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UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO

O NEOCONSTITUCIONALISMO E O FIM DO ESTADO DE DIREITO

JORGE OCTVIO LAVOCAT GALVO

So Paulo
2012
2

JORGE OCTVIO LAVOCAT GALVO

O NEOCONSTITUCIONALISMO E O FIM DO ESTADO DE DIREITO

Tese de doutorado apresentada como requisito


parcial para a concluso do curso de
Doutorado em Direito, rea Direito do Estado,
Subrea Direito Constitucional, sob orientao
do Prof. Titular Manoel Gonalves Ferreira
Filho

So Paulo SP
Faculdade de Direito da USP
2012
3

Nome: Jorge Octvio Lavocat Galvo

Ttulo: O Neoconstitucionalismo e o fim do Estado de Direito

Tese defendida em ___ de _________ de 2012, perante banca examinadora composta pelos
professores:

_________________________________________
Prof. Titular Manoel Gonalves Ferreira Filho Orientador

_________________________________________
Membro

_________________________________________
Membro

_________________________________________
Membro

_________________________________________
Membro
4

Resumo

Na ltima dcada emergiu na academia brasileira um movimento doutrinrio


denominado Neoconstitucionalismo, que advoga a adoo de uma srie de posturas
interpretativas que conferem maior liberdade aos juzes ao decidirem os casos constitucionais
no intuito de promover transformao social pelo Direito. A partir de uma reconstruo
interpretativa do ideal poltico Estado de Direito, procura-se avaliar o impacto das teses
defendidas pelo modelo decisrio neoconstitucionalista, concluindo-se que nas sociedades
democrticas contemporneas, em que h profundos desacordos morais, a sua adoo
inadequada por implicar violaes dignidade humana.

Palavras-chaves: Neoconstitucionalismo, Estado de Direito, transformao social, dignidade


humana.
5

Abstract

In the last decade, a legal movement known as neoconstitutionalism has emerged in


the Brazilian legal academy. It advocates the adoption of a series of interpretative attitudes
which confer a wide margin of discretion to judges when deciding constitutional cases with
the aim of achieving social transformation through law. Relying on a reconstructive
interpretation of the Rule of Law political ideal, this work aims to assess the impacts of the
thesis defended by the neoconstitutionalist adjudicative model. It concludes, at the end, that in
contemporary democratic societies, where people deeply disagree on moral regards, the
adoption of neoconstitucionalism is inadequate in virtue of the violations it infringes upon
human dignity.

Key words: Neoconstitutionalism, Rule of Law, social transformation, human dignity.


6

Cris, amor da minha vida.


7

Agradecimentos

No preciso ter vrios heris se voc os escolhe cuidadosamente escreveu John


Hart Ely ao dedicar a sua obra Democracy and Distrust ao Chief Justice Earl Warren. Se
seguisse risca o conselho de Ely e tentasse ser mais seletivo, eu no faria justia s grandes
figuras com quem tive a sorte de me relacionar durante minha vida acadmica e que
influenciaram decisivamente no meu modo de enxergar o Direito.
Logo na graduao em Direito na Universidade de Braslia (UnB), h quase uma
dcada, tive a honra de ser aluno do Professor Gilmar Ferreira Mendes. Sua dedicao,
conhecimento e preocupao com as questes de direito constitucional me sensibilizaram,
nascendo da o meu especial interesse pela pesquisa o por esse ramo do conhecimento
jurdico.
Mais adiante, durante o meu mestrado na Universidade de Nova Iorque (NYU), tive a
oportunidade de estudar com os Professores Jeremy Waldron e Ronald Dworkin. Se Dworkin
j me era familiar dos livros, Waldron foi uma das mais gratas surpresas que tive na
academia. Sua percepo aguada e sua argumentao implacvel ajudaram-me a
compreender as intrincadas interfaces entre direito e moral, constitucionalismo e democracia.
A influncia de ambos latente em meu trabalho.
J no doutorado na Universidade de So Paulo (USP), encontrei nos Professores
Manoel Gonalves Ferreira Filho e Jos Levi Mello do Amaral Jnior a certeza de que minhas
angstias quanto jurisdio constitucional brasileira tinham fundamento. Se antes eu tinha a
percepo de que as questes de direito constitucional no poderiam se resumir a problemas
de interpretao constitucional, aps o contato com esses mestres que tanto prezam pelo
estudo dos arranjos polticos democrticos, tive a convico de estar no caminho certo.
Complementando, tenho o orgulho de mencionar o Professor Lus Roberto Barroso,
com quem tive a felicidade de ter contato mais prximo nos ltimos anos. Passei a admir-lo
no apenas por ser um acadmico de primeira linha, mas tambm pelo fino trato com que
recebe os amigos e alunos. A forma elegante como aborda temas complexos e expe suas
ideias e ideais inspiradora. Tenho a certeza de que compreender que as crticas aqui
formuladas representam um reconhecimento da importncia de seu trabalho e que nossas
divergncias so meramente tericas.
8

A todos, meu muito obrigado!


Sou grato tambm a outras pessoas que contriburam de forma importante para a
concluso deste doutorado. Primeiramente minha famlia, que sempre me apoiou nos
projetos acadmicos, ainda que isso tenha representado um tempo menor de convvio. Sem o
incentivo irrestrito de minha me, nada teria sido possvel. Sem o reconhecimento de meu pai,
nada teria valor.
Agradeo, finalmente, Procuradoria-Geral do Distrito Federal, que acreditou na
seriedade do projeto e acatou meu pedido de afastamento para estudos, viabilizando o tempo
necessrio para dedicar-me pesquisa, e Universidade de Yale, que gentilmente me acolheu
como Pesquisador Visitante e colocou toda a infraestrutura da Faculdade de Direito minha
disposio.
9

Sumrio

Introduo ............................................................................................................................... 11
I. A persistncia de desacordos e a necessidade de coordenao em uma sociedade
plural ........................................................................................................................ 11
II. Estado de Direito e razes individuais ..................................................................... 15
III. O Neoconstitucionalismo e o fim do Estado de Direito ....................................... 23
IV. Objetivos e plano de trabalho................................................................................... 27
Captulo 1 A alma do Neoconstitucionalismo: inspirao e enquadramento no debate
constitucional contemporneo ............................................................................................... 30
1.1 Consideraes iniciais: conceito e essncia ........................................................... 30
1.1.1 A difcil tarefa de definir Neoconstitucionalismo .......................................... 32
1.1.2 A essncia do Neoconstitucionalismo ............................................................ 35
1.2 Transformao social e judicial review.................................................................. 38
1.2.1 O Realismo Jurdico e a construo jurdica do modelo Brown .................... 45
1.3 O controle de constitucionalidade e a questo da legitimidade ............................. 48
1.3.1 O argumento da vontade popular ................................................................... 50
1.3.2 O argumento da competncia funcional ......................................................... 52
1.3.3 O argumento procedimental ........................................................................... 57
1.3.4 O argumento da proteo de direitos .............................................................. 60
Captulo 2 As teses do Neoconstitucionalismo .................................................................. 64
2.1 Efeitos do Neoconstitucionalismo: a constitucionalizao do Direito ................... 64
2.2 Eduardo Ribeiro Moreira e a Invaso da Constituio ....................................... 65
2.3 Lus Roberto Barroso e o Triunfo Tardio do Direito Constitucional ................. 69
2.4 Antnio Cavalcanti Maia e As Transformaes dos Sistemas Jurdicos
Contemporneos ............................................................................................................ 72
2.5 Daniel Sarmento e a Ubiquidade Constitucional ................................................ 74
Captulo 3 Neoconstitucionalismo como concepo jurdica ........................................... 80
3.1 Neoconstitucionalismo: mera descrio de um paradigma? .................................. 80
3.2 Conceitos e concepes ......................................................................................... 85
3.3 O Direito como um conceito interpretativo ........................................................... 92
10

Captulo 4 Juzes neoconstitucionalistas.......................................................................... 100


4.1 Definindo a abordagem ........................................................................................ 100
4.2 Permanncia e mudana no Neoconstitucionalismo ............................................ 101
4.3 Regras x princpios............................................................................................... 104
4.4 Direitos fundamentais: argumentos de princpio e de poltica no
Neoconstitucionalismo .................................................................................................. 108
4.5 Ponderao: o papel das razes jurdicas no Neoconstitucionalismo .................. 115
4.6 Neoconstitucionalismo: uma espcie de pragmatismo jurdico? ......................... 131
Captulo 5 Reconstruindo o Estado de Direito ............................................................... 135
5.1 Estado de Direito e autoritarismo ......................................................................... 135
5.2 Estado Democrtico de Direito e constitucionalismo dirigente ........................... 137
5.3 Estado de Direito e democracia............................................................................ 141
5.4 Desacordos, regra da maioria e Estado de Direito: a dignidade da legislao ..... 143
Captulo 6 A dignidade do Estado de Direito ................................................................. 151
6.1 Trs temas associados ao Estado de Direito ........................................................ 151
6.2 Concepes formais e substantivas de Estado de Direito .................................... 153
6.3 Estado de Direito e dignidade humana................................................................. 160
6.4 Elementos do Estado de Direito ........................................................................... 164
6.4.1 Cortes............................................................................................................ 166
6.4.2 Normas gerais e pblicas .............................................................................. 167
6.4.3 - Positividade ................................................................................................... 168
6.4.4 Orientao para o bem comum ..................................................................... 169
6.4.5 Sistematicidade ............................................................................................. 170
Captulo 7 Estado de Direito e Neoconstitucionalismo: tenses e contradies .......... 173
7.1 Diagnosticando as contradies ........................................................................... 173
7.2 O Neoconstitucionalismo e a funo das normas jurdicas .................................. 175
7.3 Neoconstitucionalismo e interpretao constitucional ......................................... 181
7.4 Estado de Direito e jurisdio constitucional: uma Constituio modesta .......... 190
Concluso .............................................................................................................................. 199
Referncias ............................................................................................................................ 204
11

Introduo

I. A persistncia de desacordos e a necessidade de coordenao em uma


sociedade plural

O prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 da Assembleia


Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) enuncia: Para que o homem no seja
compelido, como ltimo recurso, rebelio contra a tirania e a opresso, considera-se
essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito. A Constituio
Federal de 1988 tambm se vincula expressamente a este ideal poltico ao preceituar no caput
de seu primeiro artigo que: A Repblica Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado
democrtico de direito.
H, atualmente, quase um consenso global da necessidade de se respeitar o Estado de
Direito para que se considere um governo legtimo. Mas, afinal, o que h de especial na
coordenao da vida em sociedade por meio de um ordenamento normativo previamente
estabelecido? Em outras palavras, o que torna o Estado de Direito um ideal poltico venerado?
A limitao do poder dos agentes pblicos e a necessidade de previsibilidade em relao s
consequncias jurdicas decorrentes das condutas dos indivduos so respostas imediatas.
Uma anlise conceitual um pouco mais elaborada, no entanto, parece nos indicar que o que
faz do Estado de Direito um valor poltico atrativo nas sociedades contemporneas o modo
digno pelo qual as instituies pblicas se apresentam aos cidados. Para uma compreenso
dessa afirmativa torna-se necessrio esclarecer alguns pressupostos.
Vive-se em uma sociedade notadamente marcada pela pluralidade de vises de
mundo1. No Brasil, da mesma forma como nas demais democracias constitucionais, no h
perspectiva de consenso entre os cidados sobre temas de grande relevncia para a sociedade.
Muito pelo contrrio, as pessoas normalmente divergem sobre caros aspectos da experincia

1
Rawls assim define essa faceta das sociedades contemporneas: A diversidade de doutrinas religiosas,
filosficas e morais existentes em sociedades democrticas modernas no uma mera condio histrica que
logo passar; um aspecto permanente da cultura pblica de uma democracia. Nas condies polticas e
sociais garantidas pelos direitos e liberdades bsicos de instituies livres, pode surgir e perdurar uma
grande diversidade de doutrinas abrangentes conflitantes e irreconciliveis, mas razoveis, caso j no
existissem. esse fato das sociedades livres que denomino fato do pluralismo razovel. (RAWLS, 2003, p.
47).
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humana, discordando das solues adotadas at mesmo em questes de menor importncia.


Dois tipos de desacordos so particularmente importantes para os estudiosos do direito
constitucional.
Em primeiro plano, no h entendimento acerca do que deva ser considerada uma vida
boa. Enquanto uns acreditam, por exemplo, que a devoo religiosa traz satisfao pessoal,
outros veem na realizao profissional ou na acumulao de riqueza o seu objetivo de vida.
H desacordos sobre o papel da famlia, a vida sexual, a importncia dos estudos etc.
Questes relacionadas s diversas concepes morais existentes levam invariavelmente a
debates acalorados. A utilizao de mtodos contraceptivos, o suicdio assistido e o
casamento entre pessoas do mesmo sexo, entre outros, so temas que frequentemente
provocam discordncia entre os membros da sociedade. Que direitos morais temos? Que
significa a liberdade em contextos complexos como os que envolvem, por exemplo, a
publicao de discursos preconceituosos? O aborto deve ser considerado uma opo legtima
dentro da perspectiva da igualdade de controle de oportunidades entre homens e mulheres?
Em segundo plano, h profundas divergncias com relao ao modo como as riquezas
devam ser distribudas numa sociedade justa e quanto ao papel do Estado nessa distribuio.
Alguns acham que a alocao dos bens deveria ser realizada de acordo com os mritos de
cada um, enquanto outros entendem que a igualdade material seria o principal objetivo a ser
alcanado. O grau de interveno na economia e o papel da religio no Estado tambm so
insistentemente abordados pelas diversas correntes polticas. Em virtude dessas diferentes
concepes de justia, questes referentes s aes afirmativas, utilizao de cones
religiosos em reparties pblicas e aos programas de redistribuio de renda, e.g., no
encontram respostas unvocas. Uma teoria constitucional contempornea precisa encarar o
fato de que, mesmo acreditando na existncia de direitos e da justia, as pessoas discordam
apaixonadamente sobre o seu significado e suas implicncias nas situaes concretas. No h
um repositrio moral amplamente compartilhado que possa ser consultado para a resoluo
dos conflitos que permeiam a sociedade.
No obstante as mltiplas concepes morais e polticas que por vezes se mostram
conflitantes e irreconciliveis a vida em sociedade se apresenta como um empreendimento
coletivo que demanda a cooperao entre os indivduos. A proteo ao meio ambiente, o
funcionamento de um sistema pblico de sade e a prestao de jurisdio so exemplos de
atividades essenciais que somente se mostram realizveis se as pessoas atuarem em grupo.
Por mais que haja desacordos sobre a melhor forma de se preservar o ecossistema, de se tratar
as diversas enfermidades ou de se aparelhar o Poder Judicirio, revela-se necessrio
13

estabelecer uma estrutura institucional nica que possibilite o agir coletivo. Por bvio, essa
atuao em conjunto no algo fcil, sobretudo se se considerar que a adoo de determinado
ato normalmente vai de encontro s convices de uma parcela dos cidados que discordam
de seu contedo. Nesse sentido, a capacidade de agir coletivamente por si s j se apresenta
como uma conquista humana. Essa necessidade de se decidir uma srie de questes, a
despeito de haver uma realidade social marcadamente dividida, configura o que Jeremy
Waldron denomina de circunstncias da poltica2.
A forma como essas decises so tomadas em uma sociedade plural determinante
para se aferir a legitimidade do regime poltico em questo. O tratamento com igual respeito e
considerao a todos os cidados conduz inexoravelmente ao estabelecimento de
procedimentos decisrios que sejam substancialmente neutros com relao s diversas
concepes morais e polticas existentes3. Isso porque o comprometimento a priori com
qualquer resultado implicaria no reconhecimento de que um determinado ponto de vista
defendido por uma pessoa ou um grupo superior ao dos demais, o que se revela
incompatvel com as ideias de igualdade de participao e de capacidade de
autodeterminao.
Estando as instituies pblicas funcionando de maneira adequada4, o mecanismo por
excelncia pelo qual a sociedade define o seu agir coletivo o processo poltico democrtico.
Nesse modelo, aps a manifestao das razes que animam as diferentes vises de mundo
sobre um determinado tema, decide-se a questo diretamente ou por representantes atravs
da adoo da soluo que a maioria entende ser a mais adequada naquelas circunstncias.
por meio da regra da maioria, portanto, que so editados os principais atos normativos como
a Constituio e as leis ordinrias em uma sociedade que se importa em tratar os seus
cidados de forma legtima. Somente contando os votos de todos possvel dar tratamento
igualitrio aos diferentes pontos de vista.

2
WALDRON, 1999, p. 101-103.
3
Trata-se da virtude poltica denominada por Ronald Dworkin como equidade. Segundo o autor norte-
americano: Fairness in politics is a matter of finding political procedures methods of electing officials and
making their decisions responsive to the electorate that distribute political power in the right way. That is
now generally understood, in the United States and Britain at least, to mean procedures and practices that give
citizens more or less equal influence in the decisions that govern them. (DWORKIN, 1986, 164-165).
4
Waldron (2010, p. 106) afirma que o processo poltico tradicional o mtodo adequado de tomada de deciso
nas sociedades que possuam (1) instituies democrticas em condies de funcionamento razoavelmente
boas, incluindo um legislativo representativo, eleito por sufrgio adulto universal; (2) um conjunto de
instituies judiciais, tambm em boas condies de funcionamento, erigidas sobre uma base no
representativa para conhecer de aes individuais, resolver controvrsias e defender o Estado de direito; (3)
um comprometimento da parte da maioria dos membros da sociedade e da maioria de suas autoridades com a
ideia de direitos individuais de minoria e (4) discordncia persistente, substancial e de boa-f quanto a
direitos (isto , quanto ao que realmente significa o comprometimento com direitos e quais so suas
implicaes) entre os membros da sociedade que esto comprometidos com a ideia de direitos.
14

No se quer dizer, contudo, que o processo de deliberao poltica seja algo neutro,
uma busca pela verdade absoluta. Muito pelo contrrio; ele condicionado ao seu momento
histrico, fruto da experincia de seus membros, refletindo suas vitrias e seus fracassos. No
por outro motivo possvel compreender o sentido de determinadas normas legais a partir da
reconstruo dos fatos que ensejaram a sua promulgao. A dcima terceira, a dcima quarta
e a dcima quinta emendas constitucionais norte-americanas abolindo a escravido,
declarando a igualdade entre os cidados e concebendo o sufrgio adulto universal,
respectivamente foram editadas logo aps a Guerra Civil americana ocorrida no sculo XIX
entre os Estados do Sul escravocratas e os Estados do Norte abolicionistas, sendo o seu
contedo reconhecimento de direitos civis aos negros relacionado derrota dos sulistas5.
No Brasil, aps o bruto assassinato da atriz Daniella Perez em 1992, o Congresso Nacional, a
partir de proposta de lei de iniciativa popular em que foram colhidas mais de 1 (um) milho
de assinaturas alterou a Lei n. 8.072/90 para incluir o homicdio qualificado na lista dos
crimes hediondos6. Tais atos normativos, por serem frutos de momentos polticos marcantes,
evidenciam o carter eminentemente contingencial da legislao como fonte do Direito.
Tambm no se est desconsiderando que determinados atores polticos possuem uma
maior influncia na elaborao e no refinamento das diferentes verses sobre os temas em
ebulio na sociedade. As eleies presidenciais normalmente antecipam e canalizam os
debates pblicos vindouros, e o Poder Executivo historicamente tem sido o principal vetor de
transformaes sociais que, em ltima instncia, modificam a compreenso do compromisso
constitucional e acarretam novas decises polticas7. Esse protagonismo de lderes polticos,
entretanto, no significa a subverso do processo poltico, pois no confere maior peso ao

5
Nesse sentido, Erwin Chemerinsky (2006, p. 668) explica: After the completion of the Civil War, in 1865,
Congress enacted and the states ratified the Thirteenth Amendment, which prohibits slavery and involuntary
servitude. Yet, it was obvious that the Thirteenth Amendment would not only by itself secure the rights of the
former slaves; Southern states systematically discriminated against blacks in every imaginable way. Congress
therefore approved and States ratified the Fourteenth Amendment in 1868. Section 1 of the Fourteenth
Amendment overrules the Dread Scott decision by declaring that all persons born or naturalized in the United
States are citizens of the United States and of the State wherein they reside. Section 1 also guarantees that
no state shall deprive any citizen of the privileges or immunities of citizenship, or deprive any person of life,
liberty, or property without due process of law, or deny any person equal protection of the laws.
6
Sobre o caso Daniela Perez e a trajetria da mudana na lei penal, cf. PEREZ, Glria. Daniella Perez:
Arquivos de um processo. Disponvel em: www.gloriafperez.net. Acesso em: 22 de maio de 2012.
7
Segundo Bruce Ackerman (2007, p. 1762-1763), a todo instante h inmeros movimentos sociais
reivindicando que sua agenda ingresse no centro dos debates polticos nacionais. A maioria desses movimentos
falha, mas ocasionalmente alguma instituio governamental adota a agenda poltica de um deles, compelindo
uma maior ateno sobre o tema no espectro poltico. Esse sinal institucional inaugura o que Ackerman
denomina de exerccio de poltica constitucional, em que os partidrios e os contrrios ao movimento
mobilizam a opinio pblica para confrontar as suas agendas. De acordo com o Professor de Yale, nos Estados
Unidos, a funo de sinalizao de mudana constitucional tem sido tipicamente desempenhada pelo
Presidente, acompanhado em seguida por seu partido poltico.
15

voto de qualquer cidado. Ademais, em regimes democrticos srios, normalmente so


criados mecanismos para impedir a perpetuao de uma pessoa ou um grupo no poder, como,
por exemplo, proibindo-se reiteradas reeleies e exigindo-se que candidatos se afastem de
cargos polticos com alguma antecedncia do pleito.
Um ponto, contudo, precisa ficar claro: as leis no dissipam a existncia de
discordncia moral sobre determinado tema. O fato de ter-se chegado a um determinado
resultado poltico no significa que h um consenso na sociedade sobre o assunto. As
diferentes concepes continuaro povoando a mentalidade das pessoas, e os desacordos
sobre temas fundamentais persistiro. Os que se saram perdedores no processo democrtico,
no entanto, respeitam a deciso da maioria por estarem cientes de que h necessidade de se
tomar uma posio em nome da sociedade e que a unidade de entendimento sobre o tema
um ideal absolutamente impossvel. Em outras palavras, a edio de determinado ato
normativo no tem a pretenso de camuflar a existncia de divergncias sobre o tema na
sociedade, mas apenas de definir o agir coletivo em uma situao de dissenso. O jogo
democrtico revela-se, ento, como a forma menos gravosa pela qual uma questo
controvertida decidida, na medida em que, alm de permitir a expresso de todos os pontos
de vista sem privilegiar a posio de qualquer um, possibilita que, no futuro, a partir de
mudanas no quadro poltico, econmico ou social, os atuais perdedores ganhem apoio
suficiente para modificar o entendimento coletivo sobre o assunto8.

II. Estado de Direito e razes individuais

Ao se editar uma norma jurdica em uma sociedade plural por meio de uma deciso
emanada do processo democrtico, estabelece-se uma relao de compromisso mtuo entre o
Estado e os indivduos. Ao mesmo tempo em que no facultado quele modificar seu
entendimento sobre determinado tema sem submet-lo ao trmite poltico, aos indivduos
exigido o dever de observncia ao que foi decidido pela maioria, independentemente dos
pontos de vista pessoais. Esse esquema, entretanto, no deve ser entendido como forma de

8
Carl Schmitt (1977, p. 43-44) j enfatizava que o que garante a legitimidade de um Estado legal a adoo de
igualdade de chances para se alcanar a maioria, vedando-se qualquer tentativa de limitar o debate pblico ou
de impedir que determinados pontos de vista sejam banidos. Segundo o autor alemo: Sin este principio, las
matemticas de las mayoras, con su indiferencia frente al contenido del resultado, no solo seran um juego
grotesco y un insolente escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de legalidad derivado de
dichas matemticas, estas acabaran tambin com el sistema misto, desde el instante em que se ganara la
primera mayora, pues esta primera mayora se instituira enseguida legalmente como poder permanente. La
igualdade de chance aberta a todos no puede separarse mentalmente del Estado legislativo parlamentrio.
Dicha igualdad permanece como el principio de justicia y como uma condicin para la autoconservacin.
16

opresso de uma minoria que saiu perdedora nas urnas, mas como possibilidade de agir
coletivamente em uma situao de dissenso. A menos que uma parcela da populao saia
sistematicamente vencida, seja por vcio do processo ou por discriminao, considera-se que a
poltica, como forma de tomada de decises, trata os indivduos com dignidade. O que precisa
ficar claro que aparentemente no h alternativa: caso fosse permitido a todos agirem
conforme suas prprias razes, seria impossvel harmonizar as diversas condutas face ao
pluralismo razovel existente. Haveria a anarquia. Por outro lado, caso algum pudesse fazer
prevalecer suas razes por outro meio que no a poltica majoritria haveria no a democracia,
mas a ditadura.
A compreenso do que torna o Estado de Direito um ideal poltico atrativo exige
exatamente a explicitao das virtudes inerentes gerncia da vida coletiva por meio de um
ordenamento jurdico que justifique a resignao do cidado ao deparar com normas
contrrias s suas convices ou interesses. Um saldo positivo nessa anlise de
custo/benefcio est ligado demonstrao de que os cidados consideram-se respeitados ao
utilizarem as normas jurdicas como medium para resoluo de seus problemas cotidianos,
independentemente do resultado final dos litgios. Essa concluso demanda um avano na
construo conceitual sobre o tema, j que o mero apontamento das credenciais democrticas
da legislao no encerra a discusso sobre o modo como o Direito aplicado em uma
sociedade. Isso porque o conceito de democracia, apesar de sua estreita relao, no se
confunde com o de Estado de Direito9. Enquanto o primeiro relaciona-se ao processo poltico
de tomada de decises e criao de normas jurdicas, o segundo diz respeito administrao
dessas mesmas normas por parte dos membros da sociedade.
Conforme mencionado, nas sociedades democrticas contemporneas, uma das razes
que confere autoridade s normas jurdicas produtos do processo poltico reside na
possibilidade de coordenao das condutas humanas em uma realidade marcada pelo
dissenso. Como cada indivduo possui uma experincia nica e um carter distinto, suas
razes em inmeras circunstncias diferem das dos demais sujeitos, o que, sem um mnimo de
organizao, inviabilizaria a vida em coletividade. O mecanismo mediante o qual as normas
jurdicas realizam essa tarefa essencial para se compreender a ideia de Estado de Direito.

9
O Estado de Direito, assim como qualquer outro conceito poltico abstrato, no unvoco, possuindo vrias
acepes a depender do vis utilizado por determinado autor. H concepes formais e materiais, a depender
de sua vinculao, ou no, promoo de determinados fins especficos, como direitos humanos ou eficincia
econmica. Pelas razes que sero apresentadas no momento apropriado, ser adotada neste trabalho uma
concepo formal elaborada a partir da obra de Jeremy Waldron, na qual se defende que a utilizao do Direito
como meio de resoluo de conflitos j possui um significado moral intrnseco, independentemente dos valores
protegidos pelo ordenamento.
17

Um dos autores que melhor compreenderam e exploraram conceitualmente o


funcionamento do Direito foi Joseph Raz. Em sua viso, as normas jurdicas exercem uma
funo diferenciada na formao da razo prtica, influenciando de maneira decisiva a
conduta das pessoas. Para elaborar o seu argumento, Raz (1999, p. 39-45) distingue o papel
das razes de primeira ordem, que so as razes que alimentam as vises pessoais de cada
um, como e.g. razes de prudncia, de bem-estar e de moralidade, das razes de segunda
ordem, consubstanciadas em razes que dizem respeito s prprias razes, excluindo da
formao do juzo algumas das razes de primeira ordem.
De acordo com o Professor de Oxford, nas situaes ordinrias, um agente, ao deparar
com um problema, valora as diversas razes de primeira ordem antes de decidir como agir.
Havendo um conflito entre essas razes, prevalece o argumento mais convincente, fazendo
com que o sujeito tome a deciso que entenda ser a mais correta considerando todo o quadro
existente. No entanto, em um cenrio em que h uma razo de segunda ordem, a lgica difere.
Isso porque as razes de segunda ordem possuem preferncia em relao s de primeira
ordem, excluindo as razes pessoais. Entenda-se, as razes de segunda ordem no competem
com as de primeira ordem na formao da vontade, no sendo possvel fazer-se um juzo de
ponderao entre os dois tipos de razo envolvidos em uma tomada de deciso. No h como
medir foras entre as duas espcies de razo. As razes de segunda ordem sempre prevalecem
por estarem em um patamar mais elevado, indicando, de antemo, a soluo que deve ser
adotada, evitando-se erros de clculo por parte do agente. As razes de segunda ordem,
portanto, reclamam ter autoridade.
Segundo Raz, dois so os motivos que conferem s razes de segunda ordem
preferncia na formao do juzo. Primeiro, a crena de que, se observadas as razes de
segunda ordem, as decises sero melhores do que se o sujeito pretendesse agir conforme suas
prprias razes. Segundo, a economia de tempo e de esforo por parte do sujeito que, ao
deparar com um problema que requer uma deciso sua, se utiliza da soluo preestabelecida
por algum que possui autoridade10.
Os exemplos mais comuns relacionados utilizao de razes de segunda ordem
dizem respeito expertise de determinados sujeitos. No direito brasileiro, por exemplo,
afirma-se que, tendo em vista o carter eminentemente tcnico das decises das agncias
reguladoras, no cabe ao Poder Judicirio analisar o mrito de seus atos, mas apenas sua

10
Raz (1999, p. 59) esclarece esse ponto da seguinte forma: The rule states what is to be done in these
situations on the balance of foreseeable reasons. When a situation to which it applies actually occurs the
norm subjects can rely on the rule, thus saving much time and labor and reducing the risks of a mistaken
calculation which is involved in examining afresh each situation on its merits.
18

legalidade11. Nesse contexto, por mais que o juiz tenha uma opinio sobre o tema tratado pela
agncia e esteja extremamente convencido de seu ponto de vista, ele no leva em
considerao suas razes, prestando deferncia ao rgo especializado. Mas tambm h outras
hipteses que surgem no contexto de ordem hierarquizada. Um agente militar, por exemplo,
ao receber uma ordem de seu superior para levar uma autoridade diplomtica sua embaixada
obedecendo a determinado trajeto, cumpre o que lhe foi designado, por mais que tenha plena
convico de que se adotasse outro percurso chegaria ao mesmo destino mais rapidamente ou
com mais segurana. Nesses casos, por mais que as pessoas tenham uma opinio sobre como
agir, suas razes pessoais so excludas de seu juzo final por deferncia ao superior.
Para Joseph Raz, as normas jurdicas so uma hiptese especial de razes de segunda
ordem que atuam excluindo as razes de primeira ordem nas situaes de sua incidncia. Com
a criao do aparato normativo do Direito, torna-se desnecessrio rediscutir todos os aspectos
polticos e morais que so pertinentes aos casos que se apresentam cotidianamente ao
Judicirio, dado que as normas jurdicas j anteveem as hipteses do mundo dos fatos e
prescrevem, de antemo, seus resultados. Por esse motivo, as normas so, na verdade,
motivos/razes para as aes humanas: ao guiar sua conduta, o indivduo obedece s normas
de maneira automtica, sem questionar seu mrito12.
O condutor de um veculo, por exemplo, mantm-se na faixa da direita por uma
questo de coordenao: possibilitar a continuidade do trfego virio na comunidade. Ao agir
dessa forma, o indivduo no se questiona qual a melhor opo para chegar a seu destino - se
utilizando a pista da esquerda ou a da direita - mas simplesmente cumpre aquilo que est
prescrito na norma legal. Tal questo (andar pela faixa da direita) foi de antemo decidida
pelo Direito por meio de suas normas, no exigindo que o intrprete reflita sobre o tema
novamente, todas as vezes que dirija seu veculo.
Com relao ao Direito, ao contrrio dos exemplos ligados expertise, o que lhe
confere autoridade exatamente a possibilidade de coordenao legtima das condutas em
uma sociedade plural13. As normas jurdicas, compreendidas como razes de segunda ordem,

11
Nesse sentido, por exemplo, a lio de Justen Filho (2002, p. 591), para quem: Em grande parte dos casos,
a atividade das agncias refletir conhecimentos tcnico-cientficos e atuao de especialistas. Os juzos e
avaliaes em que se fundam as decises das agncias podero exteriorizar um conhecimento especializado
dificilmente acessvel ao funcionamento comum e normal do Poder Judicirio, cuja renovao via judicial
seja extremamente problemtica.
12
RAZ, 2009, p. 216-219.
13
Waldron (1999, 129-138), no entanto, parece sugerir que, a par do aspecto relacionado coordenao, a
deciso da maioria teria autoridade tambm por expertise, j que a sua deciso seria sempre superior de
indivduos isolados. O autor utiliza trs argumentos para defender sua tese: i) o utilitarismo mostra que a
melhor deciso aquela que agrega a maior felicidade entre os membros, o que leva regra da maioria; ii) o
teorema de Condorcet afirma que a probabilidade de uma resposta correta maior quando a questo
19

possibilitam o agir coletivo, excluindo as razes pessoais dos agentes na formao de suas
vontades em se tratando de condutas relacionadas a temas em que se mostra necessria a
cooperao entre os indivduos. Jeremy Waldron resume esse ponto da seguinte maneira:

Compreendido dessa maneira, o estado de direito no


simplesmente o princpio de que os funcionrios e os cidados devem aplicar
e obedecer a lei mesmo quando ela vai contra os seus interesses. o
princpio de que um funcionrio ou um cidado deve fazer isso mesmo
quando a lei na sua opinio confiante for injusta, moralmente incorreta,
ou mal orientada como questo de poltica. Pois a decretao da medida em
questo indcio da existncia de uma opinio quanto sua justia, sua
moralidade ou sua convenincia, que diferente da deles; algum deve ter
sido a favor da lei ou achado que era uma boa ideia. Em outras palavras, a
existncia da lei, juntamente com a opinio do indivduo, indcio de
discordncia moral na comunidade quanto questo subjacente. O
funcionrio deixar de implementar a lei porque ela injusta ou o cidado
fazer outra coisa que no aquilo que a lei exige porque isso seria mais justo
equivale a abandonar a prpria ideia de lei a prpria ideia de comunidade
que toma posio em uma questo da qual os seus membros discordam.
um retorno situao em que cada pessoa simplesmente age com base no
prprio julgamento e faz o que lhe parece correto14.

A compreenso das normas jurdicas como razes de segunda ordem possibilita


entender com maior facilidade outros aspectos relacionados ideia de Estado de Direito. As
normas, ao exclurem as razes pessoais sobre determinado assunto, diminuem o grau de
discricionariedade dos intrpretes, tanto dos governantes como dos governados, trazendo
previsibilidade e igualdade de tratamento. Tem-se, ento, que Estado de Direito aquele que
se utiliza de normas jurdicas como pautas de conduta, cuja funo excluir as razes
pessoais dos agentes na formao do juzo, diminuindo sua discricionariedade, seja limitando
a atuao estatal ou demarcando a esfera de autonomia individual, com o objetivo de
promover a coordenao das condutas e a eficincia no trato intersubjetivo em uma sociedade
plural. Para uma melhor compreenso inicial do tema, dois aspectos merecem ser
esclarecidos.
Em primeiro lugar, o ideal do Estado de Direito s se mostra plausvel se as pessoas
realmente conseguirem utilizar as normas como guias de conduta. Em uma sociedade que
trata seus membros como sujeitos autnomos e capazes, as normas devem ser acessveis para
que eles possam organizar suas vidas da forma como melhor entenderem. Nesse contexto, a

decidida por muitos do que quando se d individualmente; e iii) Aristteles comprovou que uma multido de
pessoas, por meio de uma sntese deliberativa, chegar a uma resposta melhor do que o mais inteligente dos
homens.
14
WALDRON, 2003, p. 44-45.
20

capacidade de compreender e autoaplicar os comandos normativos revela-se essencial para


que se caracterize um ordenamento como justo15. Normas incompreensveis ou misteriosas
produzem vrios efeitos deletrios para o Estado de Direito. Por um lado, se as pessoas no
conhecerem o contedo das normas, elas continuaro a se valer das prprias razes, o que
minaria o agir coletivo. Por outro, caso as normas sejam vagas e obscuras, aumenta-se
consideravelmente a discricionariedade dos agentes pblicos encarregados de aplic-las, que,
em ltima anlise, podero manipular as condutas dos membros da comunidade16.
Em segundo lugar, conforme Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 175-212)
deixa claro ao identificar a justicialidade como subprincpio do Estado de Direito, a mera
existncia de normas jurdicas no garantia de sua observncia. Isso porque, da mesma
forma como o pluralismo razovel faz com que as pessoas discordem quanto s razes que
devem ser positivadas como normas, as diferentes perspectivas e experincias individuais
conduzem a um desacordo com relao interpretao dos textos legais. Reduzir o Estado de
Direito a um conjunto de normas seria o mesmo que ignorar uma das facetas essenciais do
fenmeno jurdico. Sabe-se que divergncias quanto interpretao de dispositivos legais
podem gerar disputas to ou mais acirradas do que questes morais e polticas17. No contexto,
a forma como as instituies pblicas resolvem os conflitos jurdicos tambm se reveste de
importncia para um Estado que tenha como meta tratar seus cidados com dignidade e
respeito. Trata-se daquilo que Jeremy Waldron (2010a, p. 10-25) denominou de aspecto
procedimental do Estado de Direito, relacionado ao modo pelo qual um processo judicial
instaurado, desenvolvido e decidido.
Assim, no s a possibilidade de os cidados se guiarem de maneira segura por meio
de normas jurdicas possui uma dimenso moral para o Estado de Direito. A prerrogativa de
expor sua compreenso sobre o significado da norma perante um juzo imparcial que analisar
com seriedade seus argumentos tambm possui um valor intrnseco. Com efeito, h um

15
Lon Fuller (1969), em obra seminal, enumerou oito princpios formais relacionados autoaplicao das
normas por parte dos cidados, que correspondem moralidade interna no Direito. Eis os princpios: i)
generalidade; ii) publicidade; iii) prospectividade; iv) inteligibilidade; v) consistncia (ausncia de graves
contradies); vi) estabilidade; vii) possibilidade de cumprimento; e viii) administrao da Justia de forma
congruente com o que estatui as normas.
16
Esse alerta foi feito por Herbert L. A. Hart, para quem a alienao dos cidados frente ao ordenamento
jurdico eventualmente geraria uma situao em que eles poderiam ser manipulados pelos detentores do poder,
assim como as ovelhas em relao ao seu pastor, o que, obviamente, geraria o risco de serem levados ao
abatedouro. Segundo o autor, o que caracterizaria esse descolamento entre o Direito e a sociedade seria a falta
da percepo daquilo que ele denominou como aspecto interno do fenmeno jurdico, o que ocorreria
exatamente quando as pessoas deixassem de compreender o significado das normas e o modo pelo qual elas
so criadas. Cf. HART, 1997, p. 100-117.
17
Cf. o artigo de Robert Post e Reva Siegel (2007) sobre o papel do chamado backlash em resposta a decises
judiciais nos EUA que acabam por gerar mudana na compreenso da prpria Constituio.
21

sentimento geral de que o Estado de Direito est sendo violado quando se tem notcia de que
os prisioneiros da chamada guerra contra o terror, custodiados em Guantnamo, sero
julgados sem assistncia de advogados, com base em testemunhos obtidos mediante tortura e
tendo como rbitros militares americanos18. Em sentido semelhante, a doutrina continua
reticente quanto aos julgamentos realizados no mbito administrativo, sob o fundamento de
que a imparcialidade desses procedimentos est muito aqum dos patamares exigidos em um
Estado de Direito19. Enfim, qualquer forma que diminua a capacidade dos cidados de
argumentar ou de ver seus argumentos apreciados com neutralidade abala a credibilidade de
um regime que se diz legtimo.
H, pois, a necessidade da observncia de alguns requisitos no que tange faceta
procedimental do Estado de Direito. A possibilidade de se ingressar em juzo caso haja
dvidas quanto aplicao do Direito um deles. No Brasil, a chamada doutrina do acesso
justia, seguindo as lies de Mauro Capelletti (1988), vem se dedicando profundamente ao
tema, diagnosticando os gargalos do sistema e apontando solues para facilitar o acesso20. A
instaurao de procedimentos imparciais que possibilitem aos cidados comprovar as suas
verses dos fatos outra caracterstica essencial. Isso envolve determinadas medidas, como:
ser ouvido por um juiz imparcial, devidamente qualificado para sua funo, que decida com
base em provas produzidas no bojo do processo; ser representado e aconselhado por advogado
em todas as fases; ter acesso s instncias superiores; poder contestar as provas produzidas
pela outra parte etc. Trata-se do que se convencionou chamar de princpio do devido processo
legal processual21.
Instaurada a relao processual contraditria, as partes devem ter a chance de
argumentar ante o juiz as razes pelas quais entendem ser aplicvel, ou no, determinado
dispositivo legal ao caso. No obstante as inmeras regras e princpios existentes em um
ordenamento jurdico, espera-se que as partes consigam formular um argumento de maneira
coerente, apresentando uma concepo de Direito que seja compatvel com o material legal

18
Johan Steyn (2003), ex-membro da Casa dos Lordes inglesa (antiga Suprema Corte britnica), definiu a
situao de Guantnamo como um buraco-negro jurdico.
19
Justen Filho (2002, p. 548) ressalta que o trao distintivo fundamental entre funo administrativa e funo
jurisdicional consiste na neutralidade do rgo julgador, concluindo que por maior que possa configurar a
iseno da autoridade administrativa, nunca existir uma imparcialidade na acepo que se configura no
mbito jurisdicional.
20
Cf. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, Cap. 3.
21
De acordo com Chemerinsky (2006, p. 545-546), o que diferencia o princpio do devido processo legal
processual do substantivo que, no primeiro caso, estabelecem-se os ritos a que o governo deve obedecer para
atingir o patrimnio, a liberdade ou a vida de qualquer pessoa. J no segundo caso, ao se invocar a clusula do
devido processo legal, est-se questionando se o governo possui alguma razo legtima para atingir o
patrimnio, a liberdade ou a vida do cidado, ainda que observados os procedimentos legais.
22

preexistente. Ou seja, oportuniza-se aos cidados, por meio do procedimento judicial, a


possibilidade de expor sua viso de mundo sobre os pr-compromissos polticos firmados pela
sociedade, explicando o motivo pelos quais entendem que as atitudes por eles tomadas esto
de acordo com o que o ordenamento jurdico de fato preceitua. As partes adversas iro
apresentar uma poro de argumentos concorrentes, alegando, por exemplo, que o resultado
pretendido por uma das partes no pode ser inferido das normas ou dos precedentes, enquanto
a outra, em contrapartida, alegar que uma interpretao sistemtica conduz inexoravelmente
ao que a parte ex adversa nega, e assim por diante.
O que se espera, em um Estado de Direito, que o magistrado que for decidir este
caso acate os argumentos daquele que, em face das normas existentes, apresente o melhor
argumento. Espera-se que o juiz, ao elaborar sua prpria interpretao dos fatos e do Direito,
adote a concepo mais persuasiva daquilo que foi construdo pela sociedade por meio de
suas instituies at aquele momento, exigindo do intrprete o que Ronald Dworkin
denominou o dever de integridade22 para com o ordenamento jurdico. No por outro motivo
considera-se equivocado que o julgador decida o caso com base, exclusivamente, em suas
razes pessoais, devendo a soluo encontrada guardar congruncia com o material jurdico
anteriormente produzido. De outro modo, caso se considerasse aceitvel julgar um caso
divorciado das razes legais, estaria sendo negado o carter de razo excludente ou de razo
de segunda ordem das normas jurdicas, jogando por terra toda a lgica inerente ao discurso
do Estado de Direito. Assim, a aderncia ou fidelidade ao texto legal condio essencial
para que se considere uma atuao estatal legtima.
No mbito do controle de constitucionalidade, o exerccio jurisdicional pode por vezes
apresentar-se problemtico. Isso porque as Constituies normalmente contm uma srie de
normas que expressam vises de mundo contraditrias, como o caso do direito
propriedade em contraposio ao princpio da funo social da propriedade na Constituio

22
Cludio de Oliveira (2009, p. 5466) resume o modelo de integridade de Dworkin da seguinte forma: no
modelo da integridade inclusiva, defendido por Dworkin, os controversos princpios de moralidade que os
juzes devem usar para justificar suas decises nos casos difceis, possuem uma dupla limitao. Em primeiro
lugar, eles no podem ser uma mera expresso do desejo contingente de justia de alguns magistrados. Na
atividade de construo destes princpios o passo inicial dado pelos demais membros da comunidade: os
juzes devem apresentar princpios de justia capazes de apresentar de um modo coerente as decises
polticas adotadas pela comunidade, articulando de modo coerente as convices de justia fixadas, de
tempos em tempos, por exemplo, por representantes eleitos. Em segundo lugar, a coerncia pretendida pela
integridade no se resume a oferecer a melhor concepo (a mais coerente) do conjunto de decises sobre
justia adotadas pela comunidade. Faz parte da atividade do juiz respeitar tambm os princpios de
equidade e devido processo. Especialmente no caso da equidade, que define os procedimentos
democrticos de legislao, respeitar tais princpios pode fazer com que juzes se deparem com princpios de
justia que, no obstante no seja perfeitamente coerente em relao s demais decises sobre justia,
ainda assim deva prevalecer em virtude dos princpios de equidade que tambm prevalecem.
23

Brasileira de 1988. As possibilidades interpretativas que surgem na articulao das diversas


clusulas constitucionais podem levar o intrprete a acreditar de maneira equivocada que as
suas razes devem ser as nicas ou as mais importantes na formao do juzo.
A nsia de modificar a realidade social por meio da hermenutica jurdica inerente ao
discurso de vrias doutrinas contemporneas pode trazer srios riscos ao Estado de Direito,
transformando o argumento jurdico em um discurso empobrecido sobre a viso ideal de
mundo para o intrprete. Em outras palavras, a baixa densidade normativa das clusulas
constitucionais pode ser interpretada erroneamente como um convite para fazer valer as
consideraes polticas e morais do hermeneuta em detrimento do que foi estabelecido no
processo poltico majoritrio. Como consequncia dessa atitude, a prtica jurdica, ao invs de
afunilar o espectro de consideraes do intrprete, serve como camuflagem para uma atuao
eminentemente poltica. Alguns exemplos facilitaro a compreenso dessa angstia.

III. O Neoconstitucionalismo e o fim do Estado de Direito

Em 22 de setembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento quanto


aplicabilidade da lei complementar n. 135/10, de 4 de junho de 2010 chamada lei da ficha
limpa, que criou uma srie de novas condies de elegibilidade para candidatos a cargos
eletivos s eleies gerais de 201023. Apesar de haver uma regra expressa no art. 16 da
Constituio Federal com sentido claro de que a lei que alterar o processo eleitoral entrar
em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da
data de sua vigncia, a menos de um ms do pleito que ocorreria no dia 3 de outubro a
Corte discutiu por quase 11 horas sobre a incidncia (ou no) do dispositivo constitucional ao
caso.
O cerne da questo jurdica foi decidir se a expresso processo eleitoral englobaria
todas as etapas desde o fim do perodo de filiao partidria, que ocorre um ano antes das
eleies, ou se se limitaria ao perodo aps as convenes partidrias, ocorridas em junho de
2010. Os ministros favorveis aplicao imediata argumentavam que a lei que estabeleceu
novas hipteses de inelegibilidade deveria ser observada, pois regularia perodo anterior ao
processo eleitoral, de maneira que os chamados fichas sujas no poderiam ser escolhidos
como candidatos pelos partidos nas convenes, afastando-se, assim, o bice constitucional.

23
Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 630.147, Min. Rel. Ayres Britto, julgado em 29/09/10,
acrdo publicado no DJ-e de 05/12/11.
24

O que chamou a ateno no debate foi o fato de que alguns ministros favorveis
aplicao da lei fizeram um exerccio de ponderao, afastando a aplicao da regra
constitucional em face ao princpio da moralidade24. Ressalte-se, novamente, que a questo
posta nos autos se restringia aplicabilidade da lei ao pleito de 2010, no se referindo
constitucionalidade material das hipteses de inelegibilidade. Isto significa que o ingresso em
uma argumentao acerca do princpio da moralidade era absolutamente desnecessrio, pois,
em regra, a data da entrada em vigncia de determinada lei independe do contedo da norma.
Ao que parece, para os magistrados que invocaram princpios constitucionais para justificar a
aplicabilidade da novel legislao s eleies de 2010, o significado da expresso processo
eleitoral seria varivel a depender do resultado da interpretao, se em conformidade (ou no)
com suas convices morais. Dito de outra forma, a norma constitucional no teve o condo
de excluir as razes pessoais do intrprete em seu raciocnio prtico.
Se certo que a Constituio possui vrias clusulas vagas cuja aplicao por vezes se
mostra problemtica, no se pode olvidar que grande parte das normas constitucionais possui
alto grau de determinao que no demanda maiores reflexes interpretativas25. Em situaes
tais, em uma sociedade que cultua os valores inerentes ao Estado de Direito, a atitude de
decidir pela no aplicao de uma regra tendo por fundamento princpios revela-se, no
mnimo, questionvel. No caso do art. 16 da Carta Magna, o motivo que ensejou a edio da
norma constitucional foi o de proibir que, s vsperas do pleito eleitoral, se modifiquem as
regras do jogo, independentemente de seu contedo26. Afastar a incidncia da referida
clusula constitucional significa, aparentemente, substituir as razes da norma pelas do
intrprete.

24
Nesse sentido, confira o seguinte trecho do voto da Ministra Carmen Lcia, para quem as finalidades ticas
do art. 16 devero ainda ser sopesadas com o sentido teleolgico concretizado pelo legislador complementar
ao editar a lei de inelegibilidades (proteo da probidade administrativa, da moralidade para o exerccio de
mandatos, considerada a vida pregressa dos candidatos, normalidade e legitimidade das eleies contra
abuso do poder poltico e econmico). (RE n 630.147, p. 97).
25
Humberto vila (2009, p. 189) adverte que a opo constitucional foi, primordialmente, pela instituio de
regras e, no, de princpios. Tanto que a Constituio Federal de 1988 qualificada de analtica,
justamente por ser detalhista e pormenorizada, caracterstica estruturalmente vinculada existncia de
regras, em vez de princpios.
26
De acordo com Celso Bastos e Ives Gandra (1989, 2 vol., p. 597), ao comentar o referido dispositivo: A
preocupao fundamental consiste em que a lei eleitoral deve respeitar o mais possvel a igualdade entre os
diversos partidos, estabelecendo regras equnimes, que no tenham por objetivo favorecer nem prejudicar
qualquer candidato ou partido. Se a lei for aprovada j dentro do contexto de um pleito, com uma
configurao mais ou menos delineada, quase inevitvel que ela ser atrada no sentido dos diversos
interesses em jogo, nessa altura j articulados em candidaturas e coligaes. A lei eleitoral deixa de ser
aquele conjunto de regras isentas, a partir das quais os diversos candidatos articularo as suas campanhas,
mas passa ela mesma a se transformar em elemento da batalha eleitoral. , portanto, a vacatio legis contida
nesse art. 16 medida saneadora e aperfeioadora do nosso processo eleitoral".
25

H outros casos problemticos, como os em que o Supremo Tribunal Federal declarou


a inconstitucionalidade de leis utilizando unicamente como parmetro de controle o princpio
da proporcionalidade ou razoabilidade27, o que significa dizer que os juzes, diante de uma
norma infralegal, consideraram que as razes jurdicas legitimamente positivadas no seriam
apropriadas sob a perspectiva do intrprete. Conquanto a Constituio Federal de 1988 tenha
conferido ao Poder Judicirio a prerrogativa de aferir a constitucionalidade de leis, isso no
parece significar que ela tenha outorgado aos juzes o poder de julgar o legislador. Inexistindo
clusula constitucional claramente violada, no h que se falar em controle das opes
legislativas.
No campo doutrinrio, o que tem aparentemente justificado essas intervenes
questionveis do Supremo Tribunal Federal na esfera de conformao legislativa o que se
convencionou chamar de teoria do Neoconstitucionalismo. De fato, tanto a aplicao direta e a
efetividade de princpios constitucionais como a prtica da ponderao de valores so
ferramentas interpretativas usualmente associadas a essa corrente de pensamento cujas
principais teses foram resumidas por Lus Prieto Sanchs:

[M]s principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin;


omnipotencia de la Constitucin em todas las reas jurdicas y em todos
conflictos minimamente relevantes, em lugar de espacios exentos em favor
de la opcin legislativa o regulamentaria; omnipotencial judicial em lugar de
autonomia del legislador ordinrio; y, por ultimo, coexistncia de uma
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictrios, em
lugar de homogeneidad ideolgica28

Ocorre que, levadas ao extremo, essas teses aniquilam a ideia de Estado de Direito. Se
a constitucionalidade das normas for constantemente questionada pelos intrpretes
utilizando-se princpios como parmetro e ponderao como tcnica elas perdero sua
capacidade de guiar as condutas dos indivduos, alm de dar ensejo a uma atuao mais
subjetiva por parte dos agentes pblicos. Explica-se: ao se constatar que os princpios
constitucionais irradiam por todo o ordenamento jurdico, torna-se possvel argumentar, em
qualquer caso, por mais ordinrio que seja, a favor do resultado que se considera o mais
correto, uma vez que o texto fundamental alberga uma infinidade de valores contraditrios em
sua essncia.

27
Cf. Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855, Min. Rel. Octavio Gallotti,
julgada em 06/03/08, acrdo publicado no DJ-e de 27/03/09; e Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar
em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.467, Min. Rel. Ellen Gracie. Braslia, acrdo publicado no DJ-
e de 01/06/12.
28
SANCHS, 2003, p. 117.
26

Disseminadas as teses do Neoconstitucionalismo e tornada endmica a prtica de


contestao das normas, os indivduos acabaro por ter que reconstruir em todos os casos as
razes que entendem ser relevantes para a soluo de seus problemas, perdendo-se, assim, em
eficincia e em coordenao, valores inerentes ao Estado de Direito. Nesse sentido, a
utilizao do ambguo vocbulo fim no ttulo da presente Tese foi proposital. Pretende-se
abordar o fim no sentido de finalidade do Estado de Direito para se questionar se as teses
defendidas pela doutrina do Neoconstitucionalismo estariam dando fim
aniquilando/exterminando (a) esse ideal poltico.
Em essncia, a discusso gira em torno do modo como a Constituio deve ser
interpretada. Enquanto o ideal do Estado de Direito sugere que o papel dos tribunais o de
manter os compromissos polticos assumidos pela sociedade inclusive os constitucionais o
Neoconstitucionalismo incita o intrprete a explorar os potenciais emancipatrios presentes
no texto constitucional29, vislumbrando na interpretao judicial um dos mais, seno o mais,
importante mecanismo de transformao social, o que leva a uma constante reviso da
compreenso do texto fundamental30.
A situao torna-se mais preocupante quando se percebe que nossa Constituio d
margem a interpretaes de toda ordem. H princpios sociais e liberais. Requer-se a
elaborao de polticas para reduzir as desigualdades sociais e regionais ao mesmo tempo em
que se impe eficincia econmica no trato da coisa pblica. O direito propriedade
garantido desde que se respeite a sua funo social. Ante tal cenrio, uma interpretao
constitucional progressista, dissociada do contexto poltico, desgua em pragmatismo
jurdico31, em que as normas jurdicas mencionadas na fundamentao da deciso, ao invs de
restringir o seu juzo cognitivo, servem apenas de argumento retrico para legitimar a escolha
que o intrprete entende produzir as melhores consequncias.
A presente Tese pretende explorar essa tenso entre o Estado de Direito e as teses
defendidas pelo Neoconstitucionalismo, apontando em que medida as prticas relacionadas a
essa teoria enfraquecem e/ou debilitam a ideia de organizao da vida social por meio de
normas jurdicas.

29
MAIA, 2009, p. 118.
30
De acordo com Lus Roberto Barroso (2009a, p. 210), a mutao constitucional a alterao informal da
Constituio, que modifica o seu sentido e alcance, sem que se opere, no entanto, qualquer modificao em
seu texto.
31
Diego Arguelhes e Fernando Leal (2010, p. 173) definem pragmatismo jurdico como uma concepo que
atribui s consequncias prticas das decises judiciais um peso decisivo na atuao dos juzes.
27

IV. Objetivos e plano de trabalho

O escopo da pesquisa analisar criticamente as teses defendidas pelo


Neoconstitucionalismo a partir da reconstruo interpretativa do ideal poltico Estado de
Direito. Atualmente, fala-se muito em princpios, ponderao e direitos fundamentais,
relegando-se a legalidade a segundo plano. O que motivou esta Tese foi elucidar
conceitualmente um sentimento de perda de dignidade gerado quando juzes decidem
diretamente com base em valores constitucionais em detrimento do texto legal. A
possibilidade de emancipao social por meio do Direito, inerente ao discurso
neoconstitucional, tem sido festejada pela doutrina e endossada por membros da magistratura,
calando as vozes dos que acreditam que decises marcadas pela flexibilizao das normas e
das obrigaes jurdicas sejam injustas.
A linguagem utilizada pelo Neoconstitucionalismo de reabilitao da moral no
discurso jurdico tambm tem sido uma barreira para aqueles que no concordam com as teses
dessa corrente doutrinria, pois sugere que seus crticos seriam necessariamente contrrios
moralizao das relaes intersubjetivas, sendo logo taxados pejorativamente como
positivistas ultrapassados. Mas a partir de uma investigao analtica slida, pautada por
autores frequentemente reivindicados pelos prprios neoconstitucionalistas em defesa de suas
teses, ser possvel elaborar uma crtica consistente e no-positivista, demonstrando que o
respeito legalidade tambm possui uma dimenso moral na medida em que vincula os
conceitos de dignidade humana e Estado de Direito. Em outras palavras, a flexibilizao das
normas e obrigaes jurdicas com fundamento no resguardo de uma moralidade difusa e
casustica resvala, na verdade, em uma violao crnica do contedo moral que sempre est
presente no conceito de legalidade no Estado de Direito.
H, portanto, duas tarefas a serem desempenhadas na presente Tese. Uma a
reconstruo interpretativa do Estado de Direito, explicitando conceitualmente a razo pela
qual esse ideal poltico tornou-se amplamente difundido e algo moralmente desejado nas
democracias contemporneas. A outra diagnosticar os riscos inerentes aceitao e
disseminao das teses do chamado Neoconstitucionalismo para o Estado de Direito. No
obstante haver inmeros estudos sobre a possvel tenso entre o controle de
constitucionalidade e a democracia32, no h ainda na literatura ptria um trabalho que trate de

32
Na doutrina ptria, vale mencionar o excelente trabalho de Conrado Hubner Mendes (2008) que, a partir do
mesmo marco terico utilizado nessa Tese (Waldron), analisou a convenincia do aparelhamento de um
sistema de controle de constitucionalidade pelo prisma da legitimidade democrtica.
28

maneira sistemtica o tema aqui abordado, o que justifica o empreendimento a ser


desenvolvido.
A tarefa ser dividida em sete etapas. No primeiro captulo, buscar-se- definir
Neoconstitucionalismo e enquadr-lo no debate constitucional contemporneo. A origem do
termo, o contexto de sua formulao e o modo como foi importado para o debate acadmico
nacional sero as primeiras preocupaes. Aps identificar a inspirao e a essncia desse
movimento doutrinrio, a questo da legitimidade da jurisdio constitucional ser abordada
com a finalidade de localizar o argumento neoconstitucional nesse debate. J no segundo
captulo sero analisados os textos de Eduardo Ribeiro Moreira, Lus Roberto Barroso,
Antnio Cavalcanti Maia e Daniel Sarmento, quatro dos principais autores
neoconstitucionalistas, com o intuito de identificar as principais teses por eles compartilhadas.
No terceiro captulo ser tratada a questo do papel normativo das teorias
neoconstitucionais. Ser defendido, com base em Dworkin, que toda abordagem jurdica
reflete uma concepo especfica que, apoiada em valores, vislumbra na prtica jurdica um
propsito a ser promovido. No caso do Neoconstitucionalismo, o principal valor cultuado o
da transformao social, o que implica uma srie de consequncias que sero abordadas no
captulo quarto. A nfase no Poder Judicirio, a preferncia por princpios, a utilizao de
argumentos de poltica e a ponderao de valores as principais teses da concepo jurdica
neoconstitucional sero criticamente apreciadas, demonstrando-se como essas ideias so
articuladas por esses autores de maneira a desencadear uma perigosa fluidez interpretativa.
Argumentar-se- que, em virtude de seu esforo terico de se livrar das amarras legais e de
seu foco nos resultados interpretativos, o Neoconstitucionalismo se transforma em uma
espcie de pragmatismo jurdico, gerando uma srie de consequncias negativas para a ideia
de Estado de Direito.
Os captulos quinto e sexto sero destinados definio dos elementos que compem
o Estado de Direito, iniciando-se a anlise a partir de uma reconstruo histrica da expresso
Estado Democrtico de Direito, que acabou por ser positivada em nossa Constituio. Ser
demonstrado que, em virtude da incorporao desastrada dessa expresso, aliada com o
desprestgio das normas jurdicas em razo do longo perodo de ditadura militar e das teses
neutras defendidas pelo positivismo jurdico, desvirtuou-se, no Brasil, o debate sobre o que
seja Estado de Direito, levando a um esvaziamento de significado desse ideal poltico.
A partir da concepo waldroniana, tentar-se- resgatar a essncia do termo,
demonstrando que o que torna o Estado de Direito um ideal poltico atrativo o modo digno
pelo qual os cidados so tratados em uma sociedade regida por normas jurdicas
29

legitimamente positivadas. Com o aporte das teorias de Jeremy Waldron, Joseph Raz e
Ronald Dworkin, ser formulado o modelo focal de administrao da vida coletiva por meio
do Direito para, ao final, apontar, no stimo captulo, em que medida as teses
neoconstitucionais representam um perigo para o Estado de Direito.
30

Captulo 1 A alma do Neoconstitucionalismo: inspirao e enquadramento no debate


constitucional contemporneo

1.1 Consideraes iniciais: conceito e essncia

Nos ltimos anos, desde a publicao, em 2003, da coletnea de artigos organizada


pelo jurista mexicano Miguel Carbonell sobre o Neoconstitucionalismo1, o tema tem sido alvo
de intenso debate na academia brasileira. No obstante inmeros autores, como Robert Alexy
e Ronald Dworkin2, j houvessem desenvolvido na dcada de 80 teorias constitucionais
complexas, consistentes e aptas a traduzir o papel dos juzes constitucionais nas democracias
contemporneas, a mudana de postura do Supremo Tribunal Federal que, desde o comeo
do sculo XXI, tem assumido cada vez mais o protagonismo na esfera poltica brasileira3
associada criao de um rtulo de fcil memorizao que expressa postura favorvel a uma
maior interveno judicial4 tm atrado cada vez mais adeptos ao Neoconstitucionalismo.
A elaborao de um novo direito constitucional5, na linguagem de Lus Roberto
Barroso, ou de uma nova cultura jurdica6, nos dizeres do autor espanhol Luis Prieto Sanchs,
que explique, justifique e fomente a imiscuio por parte dos tribunais em questes antes
adstritas seara poltica, como aborto ou pesquisas com clulas-tronco, tem servido de mote

1
CARBONELL, 2003. Mais recentemente, o mesmo autor organizou duas novas coletneas de artigos tambm
dedicadas ao Neoconstitucionalismo. Cf. CARBONELL, 2007; CARBONELL, JARAMILLO, 2010.
2
Trata-se das obras Teoria dos Direitos Fundamentais (2008) e Laws Empire (1986), respectivamente, ambas
originariamente publicadas no ano de 1986.
3
Carlos de Azevedo Campos (2011, p. 547) afirma que o Supremo Tribunal Federal vive uma nova fase de
ativismo judicial e judicializao da poltica em que h a superao de jurisprudncias autorrestritivas -
adotadas a partir da jurisprudncia do Ministro Moreira Alves - e a aceitao de uma srie de propostas
ativistas - identificadas com o Ministro Gilmar Mendes. A consolidao desse novo momento teria ocorrido
com as nomeaes de novos ministros feitas pelo presidente Lula entre 2003 e 2006, e com a prpria
aposentadoria do Ministro Moreira Alves. Independentemente da identificao das teses defendidas por
determinados magistrados especficos, o que importa, para os fins da presente Tese, a percepo de que
houve uma mudana de postura por parte da Suprema Corte a partir da dcada passada.
4
Andr Ramos Tavares chega a concluso semelhante ao afirmar que: Sob o rtulo de Neoconstitucionalismo
se tm agrupado correntes e teorias (pluralidade de pensamentos) que conclamam o Judicirio a atuar como
protagonista da idia de Estado Constitucional Social de Direito. (texto de apresentao de MOREIRA,
2008, p. 11)
5
Segundo Lus Roberto Barroso (2008, p. 47), o novo direito constitucional brasileiro, cujo desenvolvimento
coincide com o processo de redemocratizao e reconstitucionalizao do pas, foi fruto de duas mudanas de
paradigma: a) a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da fora normativa da
Constituio; b) o desenvolvimento de uma dogmtica da interpretao constitucional, baseada em novos
mtodos hermenuticos e na sistematizao de princpios especficos de interpretao constitucional.
6
SANCHS, 2003, p. 101.
31

para a proliferao de trabalhos nacionais sobre o tema7. At mesmo alguns Ministros do


Supremo Tribunal Federal tm mencionado o termo para designar uma nova quadra do direito
constitucional no Brasil. O Ministro Luiz Fux, em obra recentemente publicada, confessou-se,
em certa medida, adepto dessa corrente doutrinria. Ao relatar sua experincia em seu
primeiro ano na Corte Suprema, o magistrado, juiz de carreira que galgou posies de
destaque em todas as instncias, afirmou:

O Supremo Tribunal Federal imps-me inaugurar uma nova


forma de pensar o direito, porquanto a Carta Constitucional, merc de
abarcar regras, contm inmeros princpios, exigindo, na mais das vezes, a
denominada tcnica de ponderao de valores, notadamente nas causas em
que a ausncia de regras explcitas alarga o campo interpretativo e
criativo da funo judicial.
Esse um fenmeno mais recente, coincidente, temporalmente com
o surgimento de um Neoconstitucionalismo cuja denominao tambm no
unvoca8.

Em sentido semelhante, o Ministro Celso de Mello, decano da Corte Constitucional,


em julgamento sobre o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, referiu-
se ao Neoconstitucionalismo como o marco terico apto a legitimar a interpretao judicial
construtiva, baseada em princpios que, no seu sentir, tm desencadeado a proeminncia cada
vez maior do Poder Judicirio na vida poltica do pas. Eis o trecho de seu voto que faz
meno expressa ao Neoconstitucionalismo:

A fora normativa de que se acham impregnados os princpios


constitucionais e a interveno decisiva representada pelo fortalecimento da
jurisdio constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam
alguns dos elementos que compem o marco doutrinrio que confere
suporte terico ao Neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa
perspectiva de implementao concretizadora, a plena realizao, em sua
dimenso global, do prprio texto normativo da Constituio9.

7
No Brasil, Regina Quaresmo, Maria Lcia de Paula Oliveira e Farlei Martins de Oliveira (2009) tambm
coordenaram uma coletnea de 41 (quarenta e um) artigos sobre o tema. Alm disso, h pelo menos oito livros
que utilizam o termo Neoconstitucionalismo em seu ttulo. (Cf. CADERMATORI; DUARTE, 2010;
CAMBI, 2010; DIMOULIS; DUARTE, 2008; DUARTE; POZZOLO, 2006; MATIAS, 2009; MOLLER,
2011; MOREIRA, 2008; SANTOS, 2011). Inmeros artigos j foram publicados em outros veculos de
divulgao, sendo difcil encontrar um peridico que no tenha um artigo sobre o assunto, destacando-se, pela
sua popularidade: BARROSO, 2007; SARMENTO, 2010.
8
FUX, 2012, p. 34, grifo nosso.
9
Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio n. 477.544/MG, Rel. Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, publicado no DJ-e de 26/08/2011, p. 307, grifos do autor.
32

Essas menes explcitas ao Neoconstitucionalismo por parte de integrantes da


Suprema Corte podem ser consideradas uma consequncia da ampla divulgao e da adeso
desse movimento acadmico no Brasil. De fato, juristas de destaque como Lus Roberto
Barroso (2007), Ingo Wolfgang Sarlet (2009), Antnio Cavalcanti Maia (2009), Daniel
Sarmento (2009), Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009) e Lnio Luiz Streck (2009)
aderiram explicitamente a essa corrente, o que tem contribudo para a difuso do tema.

1.1.1 A difcil tarefa de definir Neoconstitucionalismo

Apesar da ampla aceitao do Neoconstitucionalismo no Brasil, no h uma


concepo10 unvoca dessa doutrina. As diferentes correntes filosficas daqueles que se
intitulam como tal fazem com que se mostre infrutfera qualquer tentativa de se agrupar em
uma definio todas as teses defendidas por essa corrente doutrinria. No h dvidas de que
as lies de Ingo Wolfgang Sarlet, por exemplo, em vrios pontos se distanciam das de Lnio
Luiz Streck. Enquanto o primeiro acredita na utilizao de tcnicas de interpretao
constitucional, o segundo se mostra contrrio ao emprego de qualquer mtodo de
hermenutica jurdica11. Da mesma forma, enquanto Antnio Cavalcanti Maia se diz adepto
do procedimentalismo de Jrgen Habermas12, Lus Roberto Barroso adota um posicionamento
de cunho nitidamente substantivo, bastante influenciado pelo modelo de ponderao
construdo por Robert Alexy13.
H quem afirme de maneira peremptria que o Neoconstitucionalismo se apresenta
como um novo paradigma tanto na teoria quanto na prtica dos tribunais14, ao passo em
que outros defendem que o que a doutrina tem designado de Neoconstitucionalismo, em
princpio, no substancia, organicamente, em nova teoria constitucional15. Obviamente, essa

10
Segundo Ronald Dworkin (1986, p. 70-72), o que diferencia conceito de concepo o nvel de abstrao
interpretativa. Enquanto o conceito encontra-se em um elevado nvel de abstrao, permitindo que a ideia
geral do objeto seja compartilhada pelos interlocutores, cada concepo busca apresentar o conceito em seu
melhor ngulo, explicitando os valores substantivos que animam a verso do intrprete. As diferenas
interpretativas das diversas vises do objeto consubstanciam-se em concepes alternativas do mesmo
conceito. Nesse ponto, possvel dizer que, no obstante muitos autores se identificarem como
neoconstitucionalistas, h, na verdade, vrias concepes neoconstitucionais.
11
Compare SARLET; MARIONI; MITIDIEIRO 2012, p. 207-222 com STRECK, 2007, p. 371-379.
12
Cf. MAIA, 2009.
13
Barroso, assim com Alexy, entende que os direitos fundamentais so expressos em princpios que, ao
colidirem, devem ser ponderados com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sobre o
papel dos princpios constitucionais na obra do autor brasileiro, cf. BARROSO; BARCELLOS, 2008, p. 327-
378.
14
SARMENTO, 2009, p. 113.
15
SCHIER, 2005, p. 5.
33

pluralidade de perspectivas impe dificuldades na definio do objeto. Isso, entretanto, no


constitui um empecilho insupervel para que se identifiquem alguns elementos gerais que
decididamente faam parte daquilo que chamamos de Neoconstitucionalismo. A partir de uma
anlise das definies elaboradas por diversos autores possvel notar a existncia de um
padro nas abordagens, conforme se passa a demonstrar.
Miguel Carbonell (2009, p. 198-201), ao se perguntar o que marca distintamente o
Neoconstitucionalismo, elenca trs elementos que caracterizariam esse fenmeno:

i) Constituies do ps-guerra que no se limitam a estabelecer as competncias


estatais e a separar os poderes pblicos, mas tambm contm normas
substantivas, como os catlogos de direitos fundamentais, que condicionam a
atuao do Estado por meio da ordenao de certos fins e objetivos;
ii) Prticas jurisprudenciais mais complexas a partir da construo de parmetros
interpretativos adequados para lidar com essa axiologia do texto constitucional,
como as tcnicas interpretativas prprias da utilizao de princpios a
ponderao, a proporcionalidade, a razoabilidade, a mxima efetividade das
normas constitucionais, a irradiao horizontal dos direitos fundamentais etc.
o que acarreta uma exploso da atividade judicial e requer de alguma forma o
ativismo judicial;
iii) Desenvolvimentos tericos novos a partir dos textos constitucionais fortemente
substantivos que no pretendem apenas explicar o fenmeno jurdico, mas
tambm contribuir decisivamente na sua modificao.

Ao realizar um esforo semelhante de elaborao de um conceito, Daniel Sarmento


(2009, p. 114-123) conclui que o reconhecimento e a defesa das mudanas operadas nos
sistemas jurdicos do ps-guerra, consubstanciadas na adoo de textos constitucionais
repletos de normas impregnadas de elevado teor axiolgico que, por sua indeterminao
semntica, demandam novos estilos hermenuticos abertos ao debate moral, caracterizam o
pensamento neoconstitucional. Outro trao caracterstico do Neoconstitucionalismo
acrescenta Sarmento o seu foco nos juzes, que passam a ser concebidos como guardies
das promessas civilizatrias dos textos constitucionais, apostando-se, assim, na emancipao
humana pela via jurdica.
Lus Roberto Barroso (2007, p. 209-215) delineia as caractersticas do
Neoconstitucionalismo a partir da reconstruo de trs elementos que, a seu ver, ocasionaram
34

a mudana de paradigma no direito constitucional: a) Marco histrico: constitucionalismo do


ps-guerra, cujas principais caractersticas so a adoo de textos constitucionais axiolgicos
e a criao de tribunais constitucionais; b) Marco filosfico: ps-positivismo consubstanciado
na adoo de uma postura interpretativa que busca ir alm da legalidade estrita para fazer uma
leitura moral do Direito por via da atribuio de normatividade aos princpios, da reabilitao
da razo prtica e do desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais; c) Marco
terico: o desenvolvimento de uma nova dogmtica da intepretao jurdica em virtude do
reconhecimento de fora normativa Constituio e da expanso da jurisdio constitucional.
O autor acrescenta que todos esses elementos levam valorizao e ampliao do papel dos
juzes, notadamente da jurisdio constitucional.
Interessante a concluso de Max Mller (2011, p. 43) que, observando a obsesso dos
neoconstitucionalistas pelo Poder Judicirio, define essa doutrina como um movimento
jurdico que abarca grande parte das prticas judiciais do constitucionalismo contemporneo
e que aproxima os ordenamentos jurdicos do civil law de algumas caractersticas do direito
constitucional prprio do sistema do common law. Uma das principais facetas do common
law, como se sabe, a centralidade dos juzes na produo do Direito. A aplicao direta de
princpios constitucionais cujos contedos so indeterminados, permitindo o debate sobre
valores morais por parte dos magistrados , a ampliao do papel da jurisdio constitucional
e a desvalorizao da lei compem o arcabouo terico que levam o referido autor a tal
concluso.
Mostram-se relevantes tambm as concluses da jurista italiana Susanna Pozzolo
(2006, p. 77-79), que, ao elaborar talvez o estudo mais profundo sobre o tema, conclui que a
doutrina neoconstitucional , antes de tudo, uma poltica constitucional baseada em um modo
especfico de interpretao decorrente da adoo do modelo prescritivo de Constituio que
determina certas exigncias e tcnicas hermenuticas (notadamente a tcnica da ponderao
ou balanceamento), convertendo-se em uma prtica social que redefine o objeto interpretado.
A partir dessas definies, percebe-se a existncia de alguns elementos que so
repetidos nos diversos trabalhos citados, permitindo a elaborao de um conceito preliminar a
partir da aglutinao das ideias apresentadas. Pode-se considerar Neoconstitucionalismo
como sendo uma interpretao da prtica jurdica a partir da perspectiva dos juzes, em que a
Constituio editada aps o restabelecimento do regime democrtico tida como uma
norma substantiva, composta primariamente por princpios, exigindo do intrprete o manuseio
de tcnicas especiais, notadamente a ponderao. Ou seja, o Neoconstitucionalismo um
modo especfico de enxergar o Direito, no qual se valoriza o papel dos juzes na concretizao
35

das promessas contidas no texto constitucional, sendo inequivocamente uma teoria que busca
influenciar o comportamento dos atores jurdicos. Os desdobramentos doutrinrios e prticos
inerentes concepo neoconstitucional sero destrinchados mais adiante no captulo 4.

1.1.2 A essncia do Neoconstitucionalismo

No obstante inexistir uma concepo amplamente compartilhada sobre o


Neoconstitucionalismo16, Susanna Pozzolo a jurista que cunhou o termo17 afirma que o
que marca distintivamente essa corrente doutrinria a especificidade da interpretao
constitucional, que passa a ser concebida por seus adeptos como uma modalidade
diferenciada da hermenutica jurdica. De fato, conforme se percebe das definies
formuladas pelos autores acima citados, um exerccio mais expansivo e criativo do controle
de constitucionalidade o que possibilita essa maior interferncia judicial nas demais esferas
decisrias. Segundo Pozzolo, os neoconstitucionalistas compartilham a ideia de que a
presena de princpios enseja uma interpretao moral da Constituio por parte dos juzes,
permitindo-lhes modelar as relaes sociais entre os cidados de modo a adequ-las aos
requisitos substanciais de justia. A partir dessa constatao, pode-se dizer que a
singularidade do Neoconstitucionalismo reside na especial nfase dada possibilidade de
modificar a sociedade por meio do Poder Judicirio18.
Tal concluso consequncia lgica das teses defendidas pelo Neoconstitucionalismo.
A deciso judicial, como bem assevera Diego Werneck Arguelhes (2005, p. 14), um evento
que se insere na cadeia causal, na medida em que far cessar ou permitir a continuidade de
certos comportamentos. O Poder Judicirio, portanto, tem o condo de influir e modificar o
estado das coisas. Ao incentivar uma maior interveno judicial por meio de uma
interpretao mais criativa, est subentendido na doutrina neoconstitucional que se considera
desejvel a maior participao dos tribunais na engenharia poltica da sociedade. Diogo de

16
A ausncia de um sentido unvoco ao termo levou Miguel Carbonell a designar a sua coletnea de artigos de
Neoconstitucionalismo(s) no plural.
17
O termo Neoconstitucionalismo foi utilizado pela primeira vez em 1998 por Susanna Pozzolo no artigo
Neoconstitucionalimo y Especificidad de la Interpretacin Constitutional para designar uma corrente de
pensamento no mbito da filosofia do direito que adota um modelo axiolgico de Constituio, compreendida
por princpios que precisam ser moralmente interpretados para ganhar vida. A jurista italiana cita Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky e Carlos Santiago Nino como os precursores desse modo de
pensar o direito. No Brasil, o primeiro uso da expresso deu-se em 2004 no volume n. 2 Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, cujo tema era (Neo)Constitucionalismo: ontem, os cdigos, hoje, as
constituies.
18
Eduardo Moreira Ribeiro (2009, p. 18), um dos mais entusiasmado neoconstitucionalistas, afirma com clareza
que o Neoconstitucionalismo [...] enxerga o direito como ele pode ser: transformador.
36

Figueiredo Moreira Neto capta bem esse esprito ao afirmar, sobre o Neoconstitucionalismo,
que:

Muito concorre para essa Constituio viva uma nova


interpretao, ao mesmo tempo integrativa, adaptativa, criativa, permanente
e progressivamente dotada de caracterstica juspolticas, que se desenvolve
nas cortes constitucionais, produzindo o que se tem denominado mutao
constitucional19.

A valorizao dos princpios, a adoo de mtodos mais abertos na hermenutica


jurdica, os juzos de ponderao e a constitucionalizao do direito, caractersticas centrais
dessa corrente doutrinria20, so os mecanismos utilizados pelos neoconstitucionalistas para
interferir na realidade social. Ao contrrio da maioria das regras jurdicas, que j prescrevem
as suas hipteses de incidncias e consequncias, as clusulas constitucionais, em razo de
sua plasticidade, permitem que a interpretao constitucional seja utilizada como instrumento
privilegiado de mudana da sociedade que independe das vicissitudes do processo poltico. De
acordo com Inocncio Mrtires Coelho, esse novo modelo de interpretao constitucional tem
como inspirao o ativismo judicial da Suprema Corte norte-americana:

17. Os primrdios dessa viragem hermenutica situam-se, a nosso


ver, nas posturas e procedimentos da chamada corrente no interpretativista
da prxis constitucional norte-americana, graas a cujo vitorioso
desenvolvimento abandonou-se a idia de que a Constituio tambm uma
lei e, assim, deve ser interpretada e aplicada com os mesmos critrios da
hermenutica jurdica geral. Por isso, pode-se afirmar que a chamada
especificamente constitucional tem suas origens no ativismo judicial norte-
americano, e na longevidade da Constituio dos Estados Unidos a prova da
sua consistncia.
18. Reconhecida, afinal, a especificidade da matria constitucional
ainda que restrita parte dogmtica das constituies , torna-se evidente
que a interpretao dita especificamente constitucional, ao fim e ao cabo,
antes de tudo uma hermenutica de princpios, de pautas axiolgicas para
cuja efetividade deve-se substituir a idia retrospectiva de interpretao pela
idia prospectiva de concretizao21.

Em sentido semelhante, Lus Roberto Barroso noticia que a inspirao da prtica


constitucional contempornea reside no perodo de ativismo da Suprema Corte estadunidense
relacionado presidncia do Chief Justice Earl Warren. Durante esse perodo, foram julgados
vrios casos emblemticos que marcaram uma guinada liberal na histria do

19
MOREIRA NETO, 2009, p. 213.
20
A relao desses elementos foi extrada de SARMENTO, 2009, p. 109.
21
COELHO, 2007, p. 116.
37

constitucionalismo norte-americano. Sob a presidncia de Warren, a Corte ps fim


segregao racial nas escolas pblicas22, assentou que o suspeito deve ser informado de seus
direitos (inclusive de no produzir provas contra si mesmo)23 e determinou a redefinio de
distritos eleitorais que favoreciam as oligarquias locais24, apenas para citar alguns casos. Em
razo de seu valor simblico, essas decises deixaram um legado para as geraes futuras,
que continuam a mirar esse perodo de ativismo para justificar os desenvolvimentos
contemporneos na teoria constitucional, conforme deixa claro Barroso:

Os dezesseis anos em que a Suprema Corte americana esteve sob a


presidncia de Earl Warren (1953-1969) integram, de maneira indelvel, o
imaginrio do constitucionalismo democrtico contemporneo. Sua
afirmao de igualdade entre os homens e de outros direitos individuais
inspirou geraes de militantes dos direitos humanos, constitucionalistas e
estadistas pelo mundo afora. Essa energia imensa, que atravessou
continentes, foi gerada por uma ideia tentadora: a de que uma corte de
justia progressista pode promover a revoluo humanista que o processo
poltico majoritrio no capaz de fazer25.

O paradigma neoconstitucional, assim, baseia-se em uma tentativa de reproduo da


atitude judicial bem-sucedida da Suprema Corte americana no perodo de ativismo liberal da
Corte Warren. Todavia, vislumbrar na jurisdio constitucional um instrumento progressista
gera uma srie de dvidas e questionamentos. O que tem de especial na interpretao
constitucional levada a cabo nesse perodo que continua a inspirar constitucionalistas ao redor
do mundo? Adotando-se a Corte Warren como modelo, qual a justificativa para a jurisdio
constitucional? Em outras palavras, como compreender o papel dos juzes no paradigma
neoconstitucional?
Para se estabelecer o pano de fundo da discusso sobre o Neoconstitucionalismo, essas
perguntas sero abordadas nos prximos tpicos. Antes ser reconstrudo o modelo de atitude
judicial que inspira essa forma de pensar. A partir de uma anlise do precedente Brown,
considerado o mais emblemtico caso de interpretao constitucional progressista da Corte
Warren, sero destrinchados os elementos que compem essa viso transformadora da
atividade jurdica (tpicos 1.2). Em segundo lugar, ser discutido o significado dessa atitude
progressista dentro do debate acerca da legitimidade da jurisdio constitucional (1.3).
Delineados esses contornos tericos, sero descritas, no captulo seguinte, as principais

22
Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954)
23
Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)
24
Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)
25
BARROSO, 2009, p. 324-325.
38

caractersticas do modelo neoconstitucionalista (cap. 2), tendo por base a obra de alguns
autores nacionais para, ao final, explicar porque o Neoconstitucionalismo representa uma
teoria normativa e no uma descrio da prtica jurdica (cap. 3), o que possibilitar
analisar os seus impactos para o Estado de Direito.

1.2 Transformao social e judicial review

De acordo com Lus Roberto Barroso (2010, p. 309), o modelo de constitucionalismo


praticado nas democracias contemporneas segue, em maior ou menor grau, o padro
estabelecido nos Estados Unidos ao longo de sua histria, cujas principais caractersticas so:
(i) supremacia da Constituio, (ii) controle de constitucionalidade, (iii) supremacia judicial
e (iv) ativa proteo dos direitos fundamentais.
Se historicamente essas caractersticas surgiram na ordem enumerada por Barroso26,
atualmente parece no haver uma antecedncia lgica dos primeiros com relao aos ltimos
itens. Pelo contrrio, a proteo dos direitos fundamentais normalmente apontada como uma
das principais, seno a principal justificativa para a instaurao de mecanismo de fiscalizao
jurisdicional da constitucionalidade das leis27 notadamente para os neoconstitucionalistas
o que, como consequncia, pressupe a supremacia da Constituio, que estabelece tais
direitos, e do Poder Judicirio, que lhes confere efetividade, invertendo-se, portanto, a ordem
lgica dos itens. A adoo de uma concepo substantiva de Constituio, portanto, o que
atualmente parece justificar os demais desdobramentos na teoria constitucional.
curioso notar, entretanto, a partir de uma reconstruo histrica da doutrina
americana do judicial review, que nem sempre a defesa de direitos foi a razo do controle de
constitucionalidade. Em sua gnese, a jurisdio constitucional era tida como mecanismo de
26
A supremacia da Constituio e o controle de constitucionalidade foram consequncias decorrentes da deciso
Marbury v. Madison, primeiro precedente em que a Suprema Corte norte-americana declarou a
inconstitucionalidade de uma lei federal. J a supremacia judicial foi declara em 1958, no julgamento do caso
Cooper v. Aaron. J a ideia de proteo ativa dos direitos fundamentais teve sua origem a partir do caso
Brown v. Board of Education, de 1952, mas somente teve seus contornos consolidados nas dcadas seguintes,
com a deciso de outro caso emblemtico Roe v. Wade, em que se declarou ser constitucional o direito ao
aborto e com o desenvolvimento de teorias substantivas sobre o papel da jurisdio constitucional.
27
A doutrina sobre a legitimidade do controle de constitucionalidade tem-se dividido fundamentalmente entre
teorias substantivas, que entendem serem os direitos fundamentais o principal propsito da jurisdio
constitucional, e teorias procedimentalistas, que defendem a interveno judicial somente quando for para
aprimorar o processo poltico-democrtico. Para uma discusso sobre o tema, confira a crtica de Laurence H.
Tribe (1980) concepo procedimentalista de John Hart Ely. Hans Kelsen, por outro lado, destoa dessa
classificao ao conceber a jurisdio constitucional como mecanismo de manuteno de coerncia e de
organizao das normas de sistema jurdico. No por outro motivo, Kelsen (2003, p. 182) afirma ser
certamente no Estado federativo que a jurisdio constitucional adquire a mais considervel importncia.
No excessivo afirmar que a idia poltica do Estado federativo s plenamente realizada com a instituio
de um tribunal constitucional. (grifo nosso) Cf. sobre o assunto o item 1.3 abaixo.
39

manuteno da superioridade formal do texto fundamental. A Constituio, nesse sentido, era


encarada, primordialmente, como norma definidora de competncias e funes dos diversos
rgos governamentais28. O caso que marca o incio do controle de constitucionalidade nos
Estados Unidos um belo exemplo dessa perspectiva.
Como se sabe, o judicial review foi institucionalizado nos Estados Unidos a partir de
uma construo pretoriana no caso Marbury v. Madison29, decidido em 1803. Os fatos do
caso so os seguintes: William Marbury, designado pelo Presidente John Adams, em seu
penltimo dia de mandato, Juiz de Paz do Distrito de Columbia, teve sua posse negada pelo
novo Secretrio de Governo James Madison, indicado pelo ento eleito Presidente Thomas
Jefferson. Confiando em seu direito subjetivo de ver-se investido no cargo ao qual foi
indicado de acordo com os requisitos legais, Marbury impetrou um writ of mandamus, com
fulcro no 13 do Judiciary Act de 1789, que dispunha ser da competncia da Suprema Corte
julgar as aes mandamentais impetradas contra autoridades federais.
O Chief Justice John Marshall, em sua deciso, aps reconhecer expressamente o
direito lquido e certo do impetrante30, declarou que a norma legal que concedia Suprema
Corte o poder para julgar o caso estaria em desacordo com o texto constitucional, que no
previa essa jurisdio originria da Corte, extinguindo o processo sem resoluo de mrito,
por incompetncia absoluta do juzo. A deciso em Marbury, ao declarar a
inconstitucionalidade de uma regra de competncia, evidencia a concepo prevalecente
poca de que a Constituio serviria primordialmente para definir as funes estatais dos
diversos rgos. Nesse contexto o controle jurisdicional de constitucionalidade foi articulado
pela primeira vez na histria, negando-se vigncia a um direito individual.
Os desenvolvimentos futuros do instituto do judicial review tambm no pareciam
indicar que esse instrumento serviria para uma causa progressista. Nas dcadas subsequentes a
Marbury, nas vezes em que a Corte se arriscou a interpretar clusulas definidoras de direitos,
o resultado no foi satisfatrio. Vrios casos considerados desastrosos na histria do

28
No Federalista n 10 talvez o mais influente dentre os 85 artigos Federalistas James Madison (1787) deixa
claro que uma das principais virtudes inerente ao estabelecimento de uma Constituio a de dividir o poder
em vrios nveis (federal e estadual) e em vrios rgos (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio) para se
evitar que uma faco poltica tome o comando do Estado de maneira permanente, oprimindo os membros da
minoria. Para Madison, a proteo das minorias adviria da diviso do poder estatal em vrios ncleos da
estrutura institucional, no de uma Suprema Corte encarregada de proteger direitos fundamentais.
29
Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
30
O Chief Justice Marshall deixou assente que [It] is decidedly the opinion of the court, that when a
commission has been signed by the president, the appointment is made; and that the commission is complete,
when the seal of the United States has been affixed to it by the [secretary of state]. [To] withhold [Marburys]
commission, therefore, is an act deemed by the court not warranted by law, but violative of a vested legal
right. (grifo nosso) (apud SULLIVAN; GUNTHER, 2007, p. 2).
40

constitucionalismo norte-americano decorreram de decises ditas substantivas. Em Dred Scott


v. Sandford31, primeiro caso em que uma lei foi declarada inconstitucional aps Marbury, a
Suprema Corte decidiu, em 1856, que a Unio no teria competncia legislativa para banir a
escravido no Estado de Missouri, e que os escravos, considerados parte do patrimnio de
seus senhores, no poderiam ser libertados sem a observncia do devido processo legal.
Sinalizou-se que o princpio constitucional do devido processo legal, interpretado de maneira
substantiva, seria um empecilho libertao dos escravos. A deciso em Dread Scott tida
como uma das razes para a ecloso da Guerra de Secesso americana32.
Igualmente catastrfico foi o caso Plessy v. Ferguson33, decidido em 1896, no qual a
Corte decidiu que a dcima quarta emenda constitucional norte-americana que garante igual
proteo das leis a todos os cidados no proibia a segregao racial em estabelecimentos
pblicos, desde que houvesse instalaes semelhantes para ambas as raas (doutrina do
separate, but equal). Em seus fundamentos, a Corte concluiu que a separao entre raas
no implicava reconhecimento de inferioridade da raa negra e que a adoo de medidas de
segregao racial seria uma opo legtima de poltica pblica dos Estados.
J no incio do sculo XX, a Era Lochner, perodo de 40 anos de ativismo judicial
compreendido entre os casos Allgeeyer v. Louisiania34, decidido em 1897, e West Coast Hotel
Co. v. Parrish35, de 1937, tambm reconhecidamente considerado um fenmeno negativo.
Em vrios casos, a Suprema Corte americana declarou a inconstitucionalidade de quase 200
leis que conferiam direitos sociais a trabalhadores como o estabelecimento de salrio
mnimo e de jornada mxima de trabalho sob o fundamento de que tais medidas feririam a
liberdade de contratar, direito inerente ao princpio do devido processo legal. Especificamente
no caso Lochner v. New York36, julgado em 1905, a Corte invalidou uma multa imposta a
proprietrio de uma panificadora que havia submetido seus funcionrios a uma carga horria
superior a 60 horas semanais, o que era proibido pela legislao estadual. Decidiu-se que o
estatuto nova-iorquino interferia de maneira ilegtima no direito de contratar do patro e de
seus empregados, razo pela qual fora declarado inconstitucional.

31
Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856).
32
Nesse sentido, Erwin Chemerinsky (2006, p. 693) afirma que: Although the Supreme Court undoubtedly
thought that it was resolving the controversy over slavery in Dread Scott v. Sandford, the decision has exactly
the opposite effect. The ruling became the focal point in the debate over the slavery and, by striking down the
Missouri Compromise, the decision helped to precipitate the Civil War.
33
Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537 (1896).
34
Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 (1897).
35
West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379 (1937).
36
Lochner v. New York, 198 U. S. 45 (1905).
41

Somente aps o Presidente Franklin D. Roosevelt ter ameaado, em 1937, editar uma
lei para alterar a composio da Suprema Corte37, com o claro intuito de forar a adoo de
uma orientao jurisprudencial consentnea com os princpios sociais do New Deal, o
tribunal, no caso West Coast Hotel Co. v. Parrish, por 5 votos a 4, considerou constitucional
uma lei do Estado de Washington que estabelecia salrio mnimo para mulheres. Desde ento
no houve qualquer outro caso na histria constitucional norte-americana em que o tribunal
tenha declarado nula uma lei com base nessa faceta econmica do devido processo legal.
Percebe-se que at a dcada de 1940 no havia boas razes para justificar o exerccio
do controle de constitucionalidade com base na proteo dos direitos fundamentais. O cenrio
modificado em 1954, com o julgamento do caso Brown v. Board of Education38, em que a
Suprema Corte, presidida pelo Chief Justice Earl Warren, declarou inconstitucionais as
polticas segregacionistas no ensino pblico dos Estados do Kansas, Carolina do Norte,
Virgnia e Delaware, exigindo tratamento igualitrio entre brancos e negros. A doutrina
separate, but equal, estabelecida no caso Plessy, foi revista pela Corte, que determinou a
imediata miscigenao e a integrao das raas nas escolas pblicas daqueles Estados. essa
deciso que serve at hoje de inspirao para o uso progressista da jurisdio constitucional
mundo afora.
Em um pas com graves problemas de discriminao racial, como eram os Estados
Unidos na dcada de 1950, a deciso em Brown, ao iniciar um processo de desarticulao de
valores racistas culturalmente enraizados, foi definitivamente revolucionria. certo que o
processo de mudana constitucional somente findou na dcada seguinte, quando o movimento
dos direitos civis ganhou macia adeso popular, o que levou edio do Civil Rights Act, de
196439. O papel da Suprema Corte como veculo dessa mudana40, no entanto, representou
uma experincia nica no constitucionalismo estadunidense por trs razes.
A primeira que, conforme salienta Bruce Ackerman (2006, p. 185-209), ao contrrio
das demais transformaes constitucionais ocorridas at ento na histria americana como,
por exemplo, a Fundao, a Reconstruo e o New Deal no havia, poca da deciso,

37
O Judicial Procedure Reform Bill, de 1937, foi um projeto de lei de iniciativa do Presidente Roosevelt que
pretendia aumentar o nmero de Justices na mesma quantidade do nmero de magistrados que tivessem mais
de 70 anos ainda na ativa. O projeto tinha o claro intuito forar uma mudana jurisprudencial com relao a
leis de cunho social que implementavam o chamado New Deal. Sobre o assunto, cf. MACKENNA, 2002.
38
Brown v. Board of Education of the City of Topeka, 347 U. S. 483 (1954).
39
De fato, h autores, como Michael J. Klarman (1993), que apontando que at 1964 nada de concreto havia
sido efetivado para pr fim segregao racial nas escolas pblicas, minimizam a importncia da deciso
judicial no caso Brown v. Board of Education.
40
Na cincia poltica, h autores que so cticos quanto possibilidade de se promover transformao social por
meio de deciso judicial. Para uma viso ctica quanto ao papel do caso Brown v. Board of Education na
remodelao dos valores da sociedade americana, cf. ROSENBERG, 2008, p. 39-171.
42

comoo social apta a ensejar um amplo processo poltico de deliberao a respeito do tema.
Aps uma gerao de intensa mobilizao em virtude da crise econmica de 1929 e das duas
Guerras Mundiais, os americanos retornavam a nveis normais de engajamento poltico. Uma
mutao no entendimento dos compromissos constitucionais que levasse a srio o banimento
da segregao racial no possua apoio popular, tampouco estava no centro da agenda poltica.
Isso se torna mais evidente quando se percebe que, mesmo aps Brown, o candidato
democrata presidncia dos Estados Unidos, que veio a ser eleito em 1960, John F. Kennedy,
no fez da integrao racial uma de suas bandeiras eleitorais41.
A segunda razo que diferencia esse momento da poltica constitucional americana
refere-se ao fato de que, at ento, somente o Poder Executivo, apoiado por um movimento
partidrio, havia sido o protagonista na sinalizao institucional de transformaes sociais
paradigmticas. Enquanto Abraham Lincoln, apoiado pelo Partido Republicano, foi a grande
figura da Reconstruo Americana, Franklin D. Roosevelt, junto com o Partido Democrata,
foi considerado o responsvel pela implementao do New Deal. Pensar no Chief Justice Earl
Warren como lder de uma revoluo algo to inusitado quanto problemtico. Inusitado por
ter sido a Suprema Corte, atravs de uma interpretao jurdica, quem forou a incluso da
questo poltica sobre a igualdade racial no centro do debate americano. Problemtico pela
funo poltica desempenhada por um magistrado, de quem se espera iseno no julgamento
das causas42. A ausncia de um movimento partidrio favorvel questo tambm levanta
dvidas quanto legitimidade do encaminhamento da questo via Poder Judicirio, pois de
certa forma demonstra a ausncia de cidados engajados que abraassem politicamente essa
causa.
A terceira e derradeira distino diz respeito ao modo peculiar como a deciso judicial
foi construda. A tradio jurisprudencial americana era no sentido de que as clusulas
41
De acordo com Ackerman (2007, p. 1764-1765): Kennedys victory in 1960 did not to resolve the
uncertainty. His public record on civil rights had been weaker than Nixons during the 1950s, and the
Democrats were traditionally the party of Jim Crow. Public opinion polls show that ordinary Americans
didnt believe that the Democratic Party was more radically liberal than the Republican Party during the late
1950s and early 1960s. Only one thing was clear: if, against the odds, Kennedy chose to put power of the
presidency behind the civil rights movement of Martin Luther King, Jr., he would rip apart the New Deal
party that had propelled him into power.
42
Maria Lcia Oliveira (2009, p. 41) aponta, com percucincia, as diferenas, no plano ideal, de um juzo
judicial para um poltico. Segundo a autora: O ponto mais relevante [...] que a imparcialidade do
julgamento poltico distinta da do judicial. Isso porque a presuno da generalidade e da imparcialidade
essencial para a legitimidade das prticas polticas em sociedades igualitrias. O poder judicial tem sua
imparcialidade na independncia em relao ao julgamento dos atores, enquanto o julgamento poltico
depende e tem que buscar refletir o julgamento dos cidados. A relao do juiz com a poltica deve ser
indireta, no dependendo do julgamento soberano, desde que tal julgamento no tenha ainda se traduzido em
direito, em leis. O juiz usa o esquema como se, com vistas a aceder a uma interpretao verdadeira de algo
que j aconteceu, e por isso, o raciocnio judicial deve ser livre de desejos, projetos ou promessas, que so
prprios do julgamento poltico.
43

constitucionais deveriam ser interpretadas com fidelidade inteno daqueles que formularam
o texto, pois Corte era delegado o papel de guardio dos compromissos constitucionais
assumidos43. No caso da dcima quarta emenda, seu sentido referia-se apenas abolio da
escravido, no segregao racial. Alm disso, havia um precedente (Plessy) vlido sobre o
assunto, o que impedia o avano da Corte em direo oposta, por fora da doutrina do stare
decisis.
O Chief Justice Earl Warren, com o fito de esquivar-se desses empecilhos legais, aps
convocar uma sesso extraordinria de argumentao oral para discutir o significado original
do texto constitucional, concluiu que a histria da promulgao da emenda era silente quanto
educao pblica e que os precedentes firmados sobre segregao racial no se referiam
diretamente ao tema em questo. Em seu voto, Warren asseverou que o significado e a funo
da educao para o povo americano na dcada de 1950 era muito diferente do entendimento
que se tinha sobre o assunto no sculo XIX, principalmente quanto ao papel essencial do
Estado na formao do cidado. Utilizando-se de resultados de pesquisas sociais aplicadas,
que demonstraram que crianas negras submetidas ao regime de segregao sentiam-se
inferiorizadas, Warren concluiu ser equivocado analisar o caso com as lentes do passado.
Arrematou dizendo que a poltica de segregao racial, por trazer danos formao individual
dos negros, seria medida inconstitucional na seara da educao pblica, determinando a sua
imediata abolio44.
A perspectiva adotada pela Corte nesse caso foi inovadora em vrios aspectos. A viso
quanto ao papel da Suprema Corte uma das mais importantes. Se tradicionalmente se
acreditava que ao tribunal era confiada a funo de preservao dos compromissos
estabelecidos ao longo dos duzentos anos de experincia constitucional, em Brown a Corte
inovou, impondo novos valores aos cidados americanos. Ao realizar tal empreendimento sem
a existncia de uma mobilizao popular sobre o tema, a interpretao constitucional
consubstanciou-se, nos dizeres de Ackerman (2006, p. 192), em um ato proftico de

43
Essa tradio encontra eco atualmente nas teorias chamadas de originalistas, cujo principal defensor o
Justice Antonin Scalia (1997, p. 3-47).
44
Como bem salienta Jack M. Balkin (2004, p. 1563-1568), a deciso em Brown limitou-se educao pblica
como estratgia para distingui-lo dos casos anteriores em que a Corte havia considerado legtima a segregao
em espaos pblicos. No entanto, o princpio estabelecido nesse caso passou por vrias mutaes
interpretativas, sendo certo que, posteriormente, a Suprema Corte reconheceu o precedente como
estabelecendo uma regra geral antidiscriminatria, como em Loving v. Virginia (388 U.S. 1), e at mesmo
como impondo ao Estado a obrigao de apagar os vestgios da discriminao racial, como em Green v.
School of New Kent County (391 U.S. 430). Mais recentemente, o entendimento da Corte de que Brown no
probe atos estatais neutros, mas apenas aqueles baseados em uma distino racial, ainda que a poltica
adotada produza de fato resultados diferenciados com relao s raas, conforme restou decidido em
Washington v. Davis (426 U.S. 229).
44

inspirao poltica: Ele proftico quando sua crtica de injustia social se inspira no senso
profundo da moral; proftico, ainda, pois a Corte pde prever o sucesso poltico dessa
crtica moral.
Outro aspecto importante relacionado deciso em Brown diz respeito ao modo
peculiar como os princpios constitucionais foram articulados. Ao invs de buscar o
significado histrico do compromisso constitucional estabelecido no princpio da igualdade, a
Corte interpretou a dcima quarta emenda como um princpio abstrato, cujo contedo
adaptou-se necessidade moral do caso em anlise. Ou seja, fez-se uma leitura moral da
Constituio, a partir do princpio da igualdade, para utilizar a difundida expresso cunhada
por Ronald Dworkin (1996, p. 1-38).
O fim do racismo institucionalizado nos Estados Unidos fez com que Brown v. Board
of Education adquirisse a condio de superprecedente45, servindo de inspirao para as
geraes futuras de advogados e juzes. A utilizao progressista da jurisdio constitucional
passou a fazer parte do imaginrio dos juristas e da populao em geral, servindo de ideia
motriz para inmeras outras decises liberais, como Roe v. Wade46 e Lawrence v. Texas47.
Desde ento, a teoria constitucional nunca mais foi a mesma. Questes sobre arranjos
institucionais, formas de governo e modo de aquisio e exerccio do poder que eram os
principais temas abordados pelos estudiosos do direito constitucional passaram a dividir a
ateno com teorias da interpretao e de legitimidade da jurisdio constitucional.
O Neoconstitucionalismo, como no poderia deixar de ser, absorve e reverbera a maior
parte dos elementos caractersticos da deciso em Brown. Para essa corrente de pensamento, o
Poder Judicirio apresenta-se como importante veculo de transformao da sociedade,
principalmente em questes que, merc de sua importncia, no so abordadas pelo processo
majoritrio por falta de mobilizao poltica apta a ensejar um amplo debate nacional a
respeito do tema. Essa capacidade de interferir na realidade social se d por meio de uma
interpretao progressista de princpios constitucionais que possuem alta carga de abstrao
conferindo jurisdio constitucional a funo proftica de indicar o caminho mais correto
a ser adotado pela sociedade. Em linhas gerais, a crtica moralista da sociedade realizada pela

45
Bruce Ackerman (2007, p. 1750-1751) utiliza esse termo para designar algumas decises judiciais que, pela
sua importncia no constitucionalismo americano, se incorporaram ao cnon constitucional, nivelando-se ao
texto constitucional e a suas emendas.
46
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Nesse caso, a Suprema Corte reconheceu que a prtica do aborto seria
constitucional em face do direito privacidade inerente ao devido processo legal substantivo.
47
Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Nesse precedente declarou-se inconstitucional uma lei do Estado de
Texas que considerava crime relao sexual entre pessoas do mesmo sexo.
45

Suprema Corte americana no caso Brown o modelo de atuao judicial que inspira as teorias
neoconstitucionais.

1.2.1 O Realismo Jurdico e a construo jurdica do modelo Brown

Antes de adentrar no tpico sobre as justificativas para o exerccio progressista da


jurisdio constitucional, revela-se oportuno mencionar outra caracterstica relacionada ao
contexto filosfico em que Brown v. Board of Education foi decidido. Na dcada de 1930,
muito em virtude da atitude da Suprema Corte americana de invalidar inmeras leis de cunho
social, surgiu o movimento intelectual denominado Realismo Jurdico48, cujo principal escopo
era o de atacar a ideia difundida de que os juzes aplicavam as regras e os princpios jurdicos
de maneira mecnica e imparcial. Juristas como Oliver Wendell Holmes Jr., Karl Llewellyn e
Jerome Frank denunciavam que o ato de julgar era algo muito mais subjetivo e complexo do
que se imaginava e que, alm do material jurdico, fatores sociais e culturais influenciavam no
resultado final dos casos.
De acordo com Purcell Jr. (1969, p. 426), o alvo dessa nova corrente de pensamento
era o formalismo jurdico, teoria dominante at a dcada de 1920 que defendia a tese de que
as decises judiciais nada mais seriam do que aplicaes silogsticas de regras e precedentes
historicamente determinados. Para a doutrina tradicional, a concepo de direito natural
derivada dos sculos XVII e XVIII servia como fundamento moral das decises, enquanto o
trabalho de William Blackstone sobre a common law fornecia os princpios bsicos da
interpretao judicial. Sob essa perspectiva, os juzes teriam a funo de descobrir as regras e
os precedentes apropriados para aplic-los objetivamente aos casos concretos. A projeo do
formalismo jurdico no campo do direito constitucional desembocou na malfadada Era
Lochner, j discutida, em que a Suprema Corte americana, abraando os valores econmicos
do laissez-faire, declarou a inconstitucionalidade de inmeras leis associadas ao New Deal.

48
Edward McWhinney (1957, p. 116) afirma que a derrota final da doutrina laissez-faire na Suprema Corte, em
1937, representou a maior conquista do Realismo Jurdico. Como bem salienta Edward A. Purcell Jr. (1969,
p.436-437): Frank, Oliphant, Arnold, Douglas, and Felix Cohen were all ardente New Dealers who shared a
Strong hostility to the method of juristic reasoning that struck down social welfare laws and wrought that they
considered great human injustices. Most of the other realists expressed equally strong disapproval of the
social and economic situation of the thirties. () Though the theoretical problems the realists raised left them
open to bitter attack, the obtuse formalism of American constitutional interpretation throughout the first third
of the twentieth century helped drive them to their extreme positions. The manifest human needs created by the
depression further convinced them of the need for a more realistic and flexible legal theory to attain what they
considered a truly democratic society.
46

contra essa herana jurdica que se volta o Realismo Jurdico, que na verdade surge num
contexto acadmico mais amplo.
Nas primeiras dcadas do sculo XX, o desenvolvimento bem-sucedido das cincias
naturais gerou uma nova atitude na vida intelectual norte-americana, que passou a aplicar o
mtodo emprico tambm nas cincias sociais. Esse processo iniciou-se no campo da
psicologia, rea do conhecimento em que foram desenvolvidas influentes pesquisas acerca do
comportamento humano (behaviorismo). Logo em seguida, o empirismo ingressou no campo
da filosofia. William James e John Dewey, ao desenvolverem a corrente filosfica
pragmtica, pregavam, com bastante influncia, a utilizao do mtodo cientfico para
compreender e resolver os mais diversos problemas da sociedade. Com a difuso de tais ideias
passou-se, como regra geral, a analisar empiricamente as causas e as consequncias dos atos
humanos, tendo como objeto de estudo a realidade social. Qualquer autoridade baseada em
uma moralidade metafsica ou em uma verdade histrica, por no poder ser falseada, foi
colocada em xeque. Todo argumento necessitava ser cientificamente comprovado. no meio
dessa efervescncia intelectual que surge o Realismo Jurdico, questionando os mtodos
utilizados pelo ensino jurdico tradicional49.
Para os realistas, as decises judiciais no poderiam ser vistas como uma mera
aplicao mecnica de normas e princpios historicamente preestabelecidos. Influenciados
pelo empirismo, eles tambm questionavam a autoridade moral e histrica que supostamente
neutralizaria o discurso jurdico. Demonstrando a existncia de inmeras contradies nos
precedentes e na legislao, esses autores denunciavam que a escolha de um determinado
resultado jurdico representaria, inequivocamente, um ato de vontade do juiz, cuja atuao
influenciada por inmeros aspectos sociais e culturais. Concluam, assim, os realistas, que o
Direito, longe de ser algo objetivo, parte integrante da realidade social e que o juiz
condicionado sua experincia pessoal50.
O Realismo Jurdico defendia que, tendo em vista sempre haver vrias solues
jurdicas possveis para um caso concreto, deveria adotar aquela que produzisse o melhor
resultado social possvel. Se, por exemplo, a aplicao jurdica dos princpios econmicos do
laissez-faire estava causando estragos sociais, cumpriria ao cientista social elaborar nova
postura interpretativa que gerasse boas consequncias. nesse contexto que as pesquisas

49
Sobre o assunto, cf. BURRUS, 1962, 37-40.
50
Wayne Morrison (2006, p. 9) corrobora esse entendimento ao caracterizar Realismo Jurdico da seguinte
forma: [E]xiste uma tradio do realismo jurdico que procura estabelecer o direito como parte integrante
de um mundo social inevitavelmente complexo. Nessa tradio, dizer a verdade do direito parte integrante
do dizer a verdade da realidade social.
47

empricas ganham relevncia para os realistas, por permitirem ao juiz conhecer de antemo os
impactos relativos aos diversos posicionamentos possveis. Essa teoria jurdica, portanto, tira
o foco das normas jurdicas e da construo histrica dos precedentes, concentrando-se,
basicamente, na anlise dos efeitos das decises51.
A mensagem que os autores realistas estavam passando era a de que o Direito, antes de
tudo, por ser uma construo humana voltada para a satisfao das necessidades sociais e a
resoluo de conflitos, algo contingencial, fruto das escolhas pessoais dos envolvidos em
sua construo. No h nenhuma verdade metafsica ou princpio moral universal que lhe
fundamente. Contrariamente ao que defendiam os formalistas, para os realistas o fenmeno
jurdico no estava imune ao contexto poltico-econmico em que opera, devendo, na
verdade, amoldar-se s circunstncias em que os casos so decididos. nesse sentido que
Holmes afirma que a vida do Direito no tem sido a lgica, tem sido a experincia,
completando que Direito no pode ser tratado como se contivesse apenas os axiomas e as
regras de um livro de matemtica52. Em uma sociedade em constante transformao, a
flexibilizao das normas jurdicas tornava-se uma medida necessria para acomodar as
necessidades emergentes53. Era exatamente esse aspecto que os realistas tentavam enfatizar:
abandonando-se as amarras formalistas, seria possvel reformar a sociedade por meio do
Direito54.
A deciso em Brown herda vrios elementos da tradio realista. A utilizao, como
razo de decidir, de pesquisas psicolgicas empricas que demonstravam que as crianas
negras em regime de segregao sentiam-se inferiores s brancas apenas o indcio mais

51
Oliver Wendell Holmes Jr. (2009, p. 22) deixa claro esse seu sentimento ao expressar que: For the rational
study of the law the black-letter man may be the man of the present, but the man of the future is the man of
statistics and the master of economics. () I look forward to a time when the part played by history in the
explanation of the dogma shall be very small, and instead of ingenious research we shall spend our energy on
study of the ends sought to be attained and the reasons for desiring them.
52
Traduo livre de HOLMES JR., 2005, p. 1.
53
Purcell Jr. (1969, p. 428) explica este ponto da seguinte forma: The inconsistencies between the practices of
a rapidly changing industrial nation and the claims of a mechanical juristic system had grown so acute by the
1920s that in the minds of an increasing number of individuals the old jurisprudence could no longer justify
and explain contemporary practice. It had become clear, Judge Cardozo declared in 1932, that the agitations
and the promptings of a changing civilization demanded more flexible legal forms and demanded equally a
jurisprudence and philosophy adequate to justify the change.
54
Brian Z. Tamanaha (2010, p. 94) afirma que o Realismo Jurdico no era um movimento apenas
desconstrutivo, mas principalmente dedicado ao aprimoramento do Direito e da sociedade. Segundo o autor:
The realists believed in the law and fervently labored to improve it. Llewellyn unabashed proclaimed his
faith about the Good in this institution of our law; and he waxed poetically on the esthetics of certain legal
arts I deeply love. In defense of the realists, Eugene Roscow, the dean of Yale Law School who knew many of
the key players, remarked that the legal realists were among our most devoted and effective reformers, both
on law and of society. Jerome Frank confessed, I am I make no secret of it a reformer. (.) Their
collective insistence that law is a powerful instrument to serve the social good, and their sustained effort to
bring this about, bespeaks their abiding faith in the law.
48

bvio dessa ligao. A forma como a deciso foi cunhada, ignorando o passado histrico da
dcima quarta emenda constitucional e afastando a doutrina firmada no precedente Plessy
com vistas a reformar um mal social atravs do Direito tem muito a ver com a forma de
raciocinar dos autores realistas: no se buscou apoio no material jurdico existente para
legitimar a deciso, mas nas boas consequncias que seriam produzidas a partir dela. A
interao Direito e realidade social levada ao extremo em Brown: a Corte tinha conscincia
de que estava agindo positivamente na construo de uma nova configurao social.
O legado realista tambm est presente no Neoconstitucionalismo. Ao endossar o
modelo Brown como o paradigma de atuao dos juzes, absorve-se uma srie de
propriedades que circundam essa deciso. Da mesma forma que os realistas questionam o
mtodo formalista de interpretao, os neoconstitucionalistas afirmam que os mtodos
hermenuticos tradicionais no so mais teis para interpretar a Constituio. Do mesmo
modo que os realistas duvidam do conhecimento histrico dos precedentes, os
neoconstitucionalistas so cticos quanto s razes positivadas nos textos legais. Ambos
duvidam da possibilidade de se utilizarem as normas jurdicas como parmetros para decidir
os casos e possuem pretenses prospectivas de modificar a realidade social.

1.3 O controle de constitucionalidade e a questo da legitimidade

Como se percebe, o controle de constitucionalidade o mecanismo por excelncia


mediante o qual o Poder Judicirio pode interferir na realidade social. A reviso dos atos
legislativos e administrativos, tendo por base clusulas constitucionais, permite ao juiz avaliar
o contedo das aes dos demais rgos estatais e corrigi-las, caso entenda ser apropriado.
Atualmente, nada est imune ao crivo do Poder Judicirio. Desde temas aparentemente
irrelevantes a forma de pesagem de botijes de gs55, por exemplo at ponderaes
cientficas complexas como a possibilidade de uso de derivados de amianto na construo
civil56 passando por questes eminentemente polticas e morais, tudo apreciado em seu
mrito pelos tribunais, que podem reconsiderar as decises j tomadas pelos outros rgos57.

55
Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855, Min. Rel. Octavio Gallotti, julgada
em 06/03/08, acrdo publicado no DJ-e de 27/03/09.
56
Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.937, Min. Rel.
Marco Aurlio, julgada em 04/06/08, acrdo publicado no DJ-e de 10/10/08.
57
Eduardo Mendona (2010) defende que a Corte Constitucional representa um locus deliberativo em que as
decises dos demais poderes passam por um crivo argumentativo de legitimidade. Assim, a rediscusso no
Judicirio das mesmas questes que foram tratadas pelo Legislativo e pelo Executivo no representaria uma
distoro do sistema, mas sim um plus de legitimidade, sendo quase uma necessidade institucional.
49

O que justifica no plano terico o deslocamento da esfera decisria sobre essas


questes para o Judicirio em uma sociedade dita democrtica, como a brasileira? Qual a
razo de se conferir aos tribunais o poder de transformar a realidade social por meio da
interpretao constitucional? Como visto acima, at a deciso em Brown, a ideia de que
cumpre jurisdio constitucional proteger direitos no se mostrava autoevidente. O
entendimento dominante era de que o tribunal constitucional deveria manter os compromissos
constitucionais assumidos no mbito poltico, independentemente de seus mritos58. Ao ler a
dcima quarta emenda de maneira abstrata para fazer uma crtica moral da sociedade
estadunidense, a Suprema Corte rompe com esse pensamento e inicia uma nova prtica, cujos
contornos ainda no esto claramente definidos59. O tema da legitimidade da jurisdio
constitucional ainda se mostra espinhoso. As respostas s questes formuladas so variadas e
muitas vezes complementares.
Quatro argumentos frequentemente utilizados nesse tipo de discusso merecem uma
maior ateno. O primeiro vincula-se ideia de vontade popular, o segundo refere-se a um
suposto conhecimento tcnico adquirido pelos juzes, o terceiro enxerga no bom
funcionamento do processo democrtico o objetivo do controle de constitucionalidade,
enquanto o quarto preocupa-se com a proteo de direitos fundamentais. Em todos os casos, a
possibilidade de interveno judicial transformadora mostra-se presente, o que faz com que
todas as alternativas sejam potenciais candidatas explicao do fenmeno da expanso do
Poder Judicirio.

58
A doutrina constitucional mais influente at Brown era um texto de James B. Thayer, publicado em 1893 na
Harvard Law Review, em que o autor defendia que um ato somente poderia ser declarado inconstitucional se
afrontasse de maneira inequvoca o texto constitucional. Segundo Thayer, os tribunais, ao exercerem o
controle de constitucionalidade, realizariam uma atividade jurdica e no poltica, razo pela qual no
poderiam invalidar qualquer erro legislativo, mas somente os eivados de vcios constitucionais grosseiros.
Essa doutrina, com ampla disseminao acadmica, influenciou o modo de pensar dos juristas estadunidenses
durante vrias geraes, contendo o ativismo judicial. No por outro motivo, as principais obras de direito
constitucional americanas somente vieram a ser publicadas aps Brown v. Board of Education, quando a teoria
constitucional teve que se reinventar para acomodar uma nova forma de pensar a jurisdio constitucional.
Sobre a influncia de Thayer no pensamento dos Justices da Suprema Corte, cf. MENDELSON, 1978.
59
Jed Rubenfled (2005, p. 5-6) aponta que o problema da justificatica da jurisdio constitucional reside
exatamanete na ausncia de uma teoria que una de forma coerente todos os propsitos subjacentes s variadas
decises e teorias da interpretao. Nas palavras do autor, constitutional law presentes us with a body of
decisions unable to account for its own existence. In this unnacounted-for interpretative system, our justices
periodically effect revolutionary doctrinal transformations. Five justices may be doing so again today. But we
have no criteria by which no framework with which to evaluate these episodes of radical interpretation.
50

1.3.1 O argumento da vontade popular

Os adeptos ao argumento da vontade popular acreditam que os juzes fazem uma


espcie de elo entre a sociedade e o ordenamento jurdico, diminuindo o abismo existente
entre os anseios sociais e o Direito. De acordo com essa concepo, as normas jurdicas no
conseguem refletir os valores da sociedade, seja por vcios no processo legislativo ou em
virtude de uma realidade social cambiante, sendo necessria a interveno dos tribunais por
meio do controle de constitucionalidade para reaproximar a ordem ftico-social da jurdica60.
De um lado, cidados alienados e impotentes; do outro, agentes pblicos egostas impondo
suas preferncias sobre a sociedade; e ao centro, juzes capazes de refletir com fidelidade a
vontade do povo, filtrando o resultado do processo poltico. Eis a essncia dessa forma de
pensar a relao entre a Corte Constitucional e a sociedade.
Quando o Ministro Joaquim Barbosa argumenta, por exemplo, que as alegaes de
inconstitucionalidade da lei da Ficha Limpa decorrem de uma interpretao limitada da
Constituio Federal, que privilegia uma minoria de ocupantes de cargos eletivos em
detrimento de toda a sociedade que anseia pela moralizao na poltica61, parece estar
endossando de alguma forma o argumento da vontade popular. A mensagem que ele passa a
de que as proposies jurdicas, para serem legtimas, devem guardar consonncia com as
aspiraes do povo.
Essa posio, no entanto, encontra uma srie de dificuldades. Em uma sociedade
marcada pela pluralidade de perspectivas, decobrir quais so os verdadeiros valores
compartilhados pela sociedade em determinado momento no tarefa fcil. O fato de o
intrprete discordar do contedo de uma norma jurdica no significa necessariamente que h
um distanciamento entre o Direito e aquilo que a sociedade pensa, mas evidencia a existncia
de discordncia entre o que magistrado entende ser correto e o que diz a norma. Incumbir aos
tribunais a tarefa de atualizar o ordenamento jurdico de modo a adequ-lo ao sentimento
popular gera questionamentos quanto legitimidade democrtica. Isso porque se estaria
privilegiando o ponto de vista de alguns poucos membros do Judicirio em detrimento da
opinio dos demais cidados, que dificilmente se sentem representados por juzes. Acaba-se
60
Aharon Barak (2006, p. 3 e 11), ex-magistrado da Suprema Corte Israelita, parece defender ponto de vista
semelhante, para quem: The law regulates relationships between people. It reflects the values of society. The
role of the judge is to understand the purpose of law in society and to help the law achieve its purpose. E
completa o jurista: The role of a judge is to help bridge the gap between the needs of society and the law
without allowing the legal system to degenerate or collapse into anarchy.
61
Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Constitucionalidade n. 29, Min. Rel. Luiz Fux, julgada em
16/02/12, deciso ainda no publicada. Voto do Ministro Joaquim Barbosa, p. 6, disponvel em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADC29.pdf. Acesso em 20/06/12.
51

substituindo um problema por outro: como, afinal, controlar se as decises dos tribunais esto
em consonncia com os sentimentos compartilhados pelos membros da sociedade?
Alm disso, por mais que as normas jurdicas nasam de escolhas eminentemente
polticas, espera-se que a atividade judicante seja isenta e imparcial. H um sentimento geral
de que os juzes devem decidir os casos de acordo com o direito das partes, no com base na
opinio pblica62. A necessidade de aderncia do julgador ao texto legal um dos requisitos
que normalmente se associa ao Estado de Direito. A ideia de reencontro entre o Direito e os
anseios da sociedade por meio da interpretao constitucional exigiria, no mnimo, maior
elaborao e refinamento terico para essa postura no ser identificada como uma espcie de
populismo judicial63.
H um derradeiro obstculo ao argumento da vontade popular. Conforme se
demonstrou, o caso Brown v. Board of Education tornou-se clebre exatamente por romper
com o sentimento racista compartilhado por grande parte da populao norte-americana,
impondo uma nova configurao social. Trata-se daquilo que Alexander M. Bickel (1986)
denominou de dificuldade contramajoritria da Suprema Corte64, em que leis aprovadas pelas
maiorias polticas so declaradas inconstitucionais juzes no eleitos em tribunais. Vencer o
determinismo social parece ser um dos objetivos da jurisdio constitucional. Ao vincular o
controle de constitucionalidade aos valores prevalecentes na sociedade, nega-se a
possibilidade de haver decises emancipatrias, como em Brown. Isso porque os pontos de
vista insulares e minoritrios acabariam no sendo representados pela vontade popular, que
em ltima anlise seria identificada com a vontade da maioria.

62
Esse sentimento foi externado pelo Presidente da Central nica dos Trabalhadores (CUT), Vargas Freitas, que
ameaou convocar os sindicalistas a protestarem contra eventual deciso poltica do Supremo Tribunal
Federal no caso do Mensalo. No pode ser um julgamento poltico. Se isso ocorrer, ns questionaremos,
iremos para a rua, afirmou Freitas ao jornal Folha de S. Paulo. In:
http://www1.folha.uol.com.br/poder/1117248-cut-diz-que-ira-as-ruas-para-defender-reus-do-mensalao.shtml
(acesso em 07/08/2012)
63
O termo populismo judicial tem sido empregado pelo Ministro Gilmar Mendes em vrias entrevistas para
designar a atitude de magistrados que, constrangidos pela mdia, principalmente em casos criminais, julgam de
acordo com a opinio pblica e no com base nas normas legais. Sobre o assunto, cf. ULHA; BASILE
(2010). O termo populismo tambm utilizado por Cass Sunstein (2009, p. 123-184) para designar uma
concepo judicial que defende a aceitao e o respeito dos magistrados aos valores compartilhados pela
maioria da sociedade, adotando a estratgia de humildade judicial.
64
Conforme explica o referido autor, when the Supreme Court declares unconstitutional a legislative act or the
action of an elected executive, it thwarts the will of representatives of the actual people of the here and now; it
exercises control, not in behalf of the prevailing majority, but against it. (BICKEL, 1986, p. 16-17).
52

1.3.2 O argumento da competncia funcional

Outra perspectiva igualmente difundida aponta as qualidades tcnicas dos juzes como
elementos chaves para compreender o porqu da proeminncia dos tribunais nas sociedades
contemporneas. Uma verso bastante arrojada desse argumento da competncia funcional
fundamenta-se em uma nova configurao do princpio da separao de poderes que leva em
considerao o nvel de desempenho das instituies para a alocao das diversas funes
estatais.
Segundo essa perspectiva, a concepo de Montesquieu seria uma concepo
formalista da separao de poderes, em que as funes do Executivo, do Legislativo e do
Judicirio seriam estanques e predeterminadas. Ocorre que, segue o argumento, a separao
estrita dos poderes [como proposto na doutrina clssica]... envolve um grau intencional de
ineficincia65, o que teria levado a um novo arranjo institucional desse princpio ao longo do
ltimo sculo. Em virtude da necessidade de maior interveno governamental na economia e
nas relaes intersubjetivas em uma sociedade cada vez mais complexa, o Estado assumiu
novas funes que no se encaixavam adequadamente na rgida classificao de Montesquieu,
exigindo uma releitura da separao dos poderes a partir destes parmetros:

Em primeiro lugar, o princpio da separao negativa enxerga o


governo como uma bomba to potente que a nenhum rgo isolado pode ser
confiada a sua frmula. Ao contrrio, a frmula dividida em pedaos na
esperana de que, se a nenhum rgo for permitido ter a posse de mais de
um pedao da frmula, nenhuma pessoa ou grupo ir obter o controle da
bomba. A separao negativa exige que as funes governamentais sejam
cuidadosamente elaboradas e divididas em rgos distintos como uma
medida profiltica contra ameaas liberdade individual.
Em segundo lugar, o princpio da separao funcional tem como
escopo alocar as funes governamentais nos rgos que possuem melhores
condies para desempenh-las bem. Tendo em vista que os rgos so
definidos de forma radicalmente distintas, eles normalmente apresentam
diferentes qualidades e defeitos funcionais. Por exemplo, tarefas que
demandam um grau de compromisso vo ser mais bem desempenhadas por
um tipo de estrutura, enquanto outra pode ser mais adequada para fazer valer
o compromisso, independentemente dos sacrifcios envolvidos em sua
execuo. A separao funcional, portanto, informa que cada funo
governamental deva ser concedida ao rgo melhor adaptado para o seu
desempenho. Procura-se, ento, promover a eficincia governamental66.

Assim, independentemente das funes originariamente designadas a cada um dos


poderes pela doutrina clssica, o que realmente importa nessa nova perspectiva a habilidade

65
Traduo livre de NEUBORNE, 1982, p. 366.
66
Traduo livre de NEUBORNE, 1982, p. 372.
53

de cada rgo estatal para desempenhar a funo que lhe designada. As agncias
reguladoras, por exemplo, passaram a exercer poder normativo em razo do conhecimento
tcnico envolvido nas questes a elas submetidas e da necessidade de rapidamente responder
s mudanas conjunturais. O Legislativo, por no ser institucionalmente o locus mais
adequado para responder s necessidades inerentes atividade regulada, transfere parte de sua
competncia a outro rgo que possui mais capacidade para exercer essas funes.
O que importa para os adeptos do argumento da competncia funcional que a
atividade estatal seja dividida em vrias esferas de atuao (separao negativa) e que as
funes sejam designadas aos rgos que tenham as melhores condies de cumpri-las
satisfatoriamente (separao positiva). Trata-se de uma viso eminentemente pragmtica da
mquina estatal, focando-se mais nos resultados que cada estrutura institucional tem
capacidade de produzir do que nas formas idealizadas por tericos.
Essa linha de pensamento foi fortemente influenciada pela chamada escola do Legal
Process, desenvolvida por Henry Hart e Albert Sacks na Faculdade de Direito de Harvard
durante a dcada de 1950. Segundo esses autores, os processos de criao e aplicao do
Direito so divididos verticalmente entre os Estados e a Unio Federal, e horizontalmente
entre os diversos rgos estatais, sendo a interao de todos os procedimentos um mecanismo
dinmico de criao de polticas pblicas. Em outras palavras, todos os agentes
governamentais devem ser considerados partcipes no desenvolvimento do Direito na medida
de sua competncia, no sendo mais possvel falar em funo especfica de cada um dos
poderes.
Para Hart e Sacks, a forma como a sociedade dividiu o agir coletivo e no a funo
designada a priori pela teoria da separao dos poderes torna-se relevante para aferir a
legitimidade da deciso tomada em nome da sociedade. Uma vez resolvida uma questo por
quem institucionalmente designado para tanto, cumpre aos demais rgos obedecer a ela e
complement-la no limite de sua competncia, ainda que discordem do resultado produzido
pela instncia especializada.
Com o objetivo de determinar a diviso de tarefas governamentais, Hart e Sacks
elaboram, ento, o princpio do ajuste institucional, segundo o qual os procedimentos de
tomadas de deciso devem ser alocados nas instituies que sejam mais bem adaptadas para
lidar especificamente com as questes que se pretende solucionar. A legitimidade da deciso
decorre exatamente da certeza de que se obedeceu ao procedimento do rgo que mais
54

propenso a gerar concluses satisfatrias sobre o tema em debate. Enfim, a capacidade


institucional o que define o papel de cada rgo67.
No modelo de Hart e Sacks, a delegao de competncia decisria para o Poder
Judicirio se d por via dos termos lingusticos utilizados pelo legislador ao cunhar as
clusulas legais. Caso se conclua que determinada questo deva ser resolvida no momento da
aplicao da norma, estabelecem-se textos mais abertos, como as clusulas gerais68 e os
conceitos jurdicos indeterminados69, que do maior espao de conformao aos juzes para
construrem a poltica pblica em jogo70. Por outro lado, caso se entenda que o Legislativo
possui mais capacidade institucional para decidir sobre determinado tema, so estabelecidas
regras jurdicas especficas que conferem margem restrita de discricionariedade aos
magistrados ao interpret-las. Para os referidos autores, o importante que, uma vez decidida
a questo pelo rgo institucionalmente designado para tanto, no haja subverso ou
desobedincia por parte dos demais atores.71
Ocorre que, no campo do direito constitucional, em virtude dos inmeros e muitas
vezes contraditrios princpios plasmados no texto fundamental, toda questo pode acabar
sendo transferida para os tribunais por meio do controle de constitucionalidade. No caso
brasileiro, a ambio do texto constitucional torna irrelevante qualquer tentativa de justificar a
transferncia do centro decisrio de certas questes para os juzes com base no argumento da
competncia funcional, pois no h escrutnio razovel em nosso sistema para distinguir quais
67
William Eskridge Jr. e Philip P. Frickey (1994, p. 2033) resumem a doutrina do denominado Legal Process
desta forma: The key to good government is not just figuring out the best policy, but also identifying which
institutions should be making which decisions and how the different institutions can collaborate most
productively.
68
Segundo Luciana Penteado (2005, p. 152), clusula geral: So regras, dotadas de tal grau de generalidade
na sua redao, ora na fattispecie, ora na estatuio, e em certas circunstncias em ambas, que permitem de
modo mais claro a construo da norma do caso, porque, por meio delas, no esto claramente definidos os
casos que sero regulados e/ou a forma em que se dar a regulao. A inteno normativa est ainda mais
oculta no texto da clusula geral. So autorizao para produo de direito novo (normas secundrias),
dentro do contexto valorativo.
69
Fredie Didier Jr. (2009, p. 67) diferencia os conceitos jurdicos indeterminados das clusulas gerais,
afirmando que no primeiro caso h predefinio dos efeitos jurdicos das normas, enquanto no segundo
tambm os efeitos devem ser elaborados pelo magistrado ao interpretar a lei. Isto , as clusulas gerais, por
serem mais vagas, demandam uma maior atividade normativa por parte do juiz.
70
Como explicam Eskridge Jr. e Flickey (1994, p. 2044): Hart and Sacks then explored the ways in which
legislative policy choices Interact with implementional discretion. One way is through the choice of rules
versus standards. If the legislature decides to deal with the problem through specific rules, it expresses
confidence that it has sufficient information to solve the social problem. If the legislature is unsure how to
proceed, it will adopt a standard, which essentially delegates rulemaking responsibilities to courts, agencies,
or private institutions.
71
Hart e Sacks (1994, p. 146-147) assim expressam esta ideia: The first responsibility of an official who is
charged with the duty of resolving a controverted issue about the meaning of a general directive arrangement,
it is suggested, is to make as sure as he can that the claimed uncertainty is a real one which he actually has
power to resolve. Respect for the principle of institutional settlement demands this. What a legislature has
duly determined ought not to be set at naught by any other agency or person. What earlier judicial decisions
have duly settled ought not to come unsettle.
55

questes so mais bem resolvidas por meio de um processo judicial do que pelo processo
poltico. Dito de outra forma, no h deciso que fuja do controle do Poder Judicirio, que
sempre pode rev-la com base em parmetros constitucionais. As reflexes de Oscar Vilhena
Vieira parecem captar bem o estado das coisas:

[A] Constituio transcendeu os temas propriamente constitucionais


e regulamentou pormenorizada e obsessivamente um amplo campo das
relaes sociais, econmicas e pblicas, numa espcie de compromisso
maximizador. Este processo chamado por muitos colegas de
constitucionalizao do direito, liderado pelo Texto de 1988, criou, no
entanto, uma enorme esfera de tenso constitucional e consequentemente
gerou uma exploso de litigiosidade constitucional. A equao simples: se
tudo matria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo poltico
muito pequeno72.

No Brasil, o argumento da competncia funcional normalmente associado ao fato de


que, na maior parte dos casos, os juzes investem-se no cargo por meio de concurso pblico
de provas e ttulos. Duas so as possveis defesas dessa espcie de raciocnio. Em um primeiro
plano, pode ser dito que, como os problemas constitucionais so questes jurdicas, nada mais
justo que eles sejam decididos por pessoas que comprovadamente tenham conhecimento
jurdico para tanto. A fora desse argumento temperada com o que j foi mencionado: em
razo da abertura do texto constitucional, vrias questes que no necessariamente so mais
bem decididas por juzes questes eminentemente polticas ou econmicas, por exemplo
passam injustificadamente para a esfera judiciria, o que mina essa forma de articulao do
argumento do conhecimento tcnico.
Outra perspectiva que pode ser adotada e que encontra uma maior aceitao aquela
que afirma que as questes constitucionais devem ser decididas por agentes imparciais e no
interessados, alheios aos interesses polticos primrios, o que justificaria a delegao de
competncia aos juzes. Afinal, prossegue esse tipo de argumentao, so esses os agentes que
possuem todas as garantias institucionais, como a inamovibilidade e a vitaliciedade, para
julgar questes relevantes com a maior iseno. Tal perspectiva mais justificvel em
momentos de grande turbulncia poltica, em que o Poder Judicirio assume a funo de frear
o afoitamento poltico.
Conter os impulsos em momentos de crise parece ser uma concepo persuasiva sobre
papel das Cortes Constitucionais. Em situaes normais da engrenagem poltica, contudo, no
h, a priori, razes que indiquem que as solues judiciais sejam sempre mais adequadas do

72
VIEIRA, 2010, p. 489
56

que as formuladas por agentes eleitos. Por mais bem instrudo que seja o magistrado, questes
que envolvem preferncias no homogneas na sociedade so antes polticas que jurdicas. A
comparao entre os resultados do processo poltico e das decises judiciais deveria ser
realizada com base em dados empricos para se definir quais matrias devem ser delegadas
para as cortes. Uma concluso, contudo, parece ser intuitiva: nem todos os problemas da
nao devem ser decididos por juzes.
A falta de critrio na delegao de competncias para o Poder Judicirio enfraquece o
argumento da competncia funcional, j que no necessariamente vo ser canalizadas aos
tribunais as questes que realmente so mais bem decididas por magistrados. A iseno e a
imparcialidade no so componentes essenciais para a soluo de determinadas questes,
como por exemplo o mtodo de pesagem de botijes de gs73. A experincia dos envolvidos
na compra e venda do produto parece ser muito mais relevante do que o que diz a
Constituio sobre o tema, o que leva a crer que outros rgos que tenham contato direto com
os consumidores seriam os mais indicados para desenvolver a poltica pblica nesse mbito.
No obstante, questes como essa desembocam hodiernamente nos tribunais, que acabam
substituindo as razes polticas por juzos de razoabilidade e proporcionalidade formulados
por magistrados, muitas vezes alheios s circunstncias fticas da causa.
certo que Hart e Sacks, ao elaborarem o princpio ajuste institucional, no pareciam
ter em mente essa transferncia total das questes ao Poder Judicirio por meio dos princpios
constitucionais. Conforme salientam Eskrdge Jr. e Frickey (1994, p. 2042), havia uma
proposta de incluso de um captulo dedicado ao direito constitucional obra The Legal
Process que nunca saiu do papel.
Alm disso, os constitucionalistas discpulos dessa corrente doutrinria foram crticos
ferrenhos de vrias decises substantivas da Suprema Corte americana. Hebert Wechsler
(1959), por exemplo, em artigo bastante influente na academia estadunidense, criticou a
deciso em Brown que, em sua viso, seria arbitrria ao extrapolar o papel institucional da
Corte de decidir os casos de acordo com princpios constitucionais neutros. Segundo o
referido autor, a prtica do judicial review, para ser considerada legtima, deveria ser guiada
por princpios que poderiam ser aplicados indistintamente a outros casos. Ao interpretar o
princpio da igualdade de maneira a beneficiar os litigantes negros, princpio que no poderia
ser utilizados em outras circunstncias, Wechsler concluiu ser problemtica a deciso em

73
Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855, Min. Rel. Octavio Gallotti, julgada
em 06/03/08, acrdo publicado no DJ-e de 27/03/09.
57

Brown74. Independentemente de seus mritos, essas observaes demonstram as dificuldades


que devem ser enfrentadas por quem endosse o argumento da competncia funcional. Quais
temas os juzes devem ter competncia para decidir e como contrang-los a obedecer a essa
diretriz so as angstias levantadas por essa justificativa.

1.3.3 O argumento procedimental

A terceira forma de defesa do controle de constitucionalidade advoga que a atuao


judicial legtima desde que seja exercida em benefcio do processo poltico democrtico. Os
defensores do argumento procedimental entendem ser funo da jurisdio constitucional a
manuteno de um governo democrtico, impedindo o bloqueio dos canais de comunicao e
participao poltica. O Poder Judicirio, nesse sentido, deve intervir na sociedade para
possibilitar que todos os pontos de vista sejam expressos e levados a srio no processo
poltico, o que impe o dever de declarar a inconstitucionalidade de leis e prticas que visem a
restringir ou excluir o acesso de certos grupos ao poder.
Para essa corrente de pensamento, ao invs de impor uma viso substantiva sobre os
valores compartilhados pela sociedade, as principais clusulas constitucionais teriam como
escopo manter a higidez dos diversos procedimentos que intermedeiam a relao entre o
cidado e o Estado, seja judicial, administrativo ou poltico. Devido pluralidade de vises de
mundo, prossegue o argumento, seria um equvoco transferir para a Corte a responsabilidade
de definir a identidade constitucional da nao. O papel dos tribunais seria o de permitir a
formao da identidade constitucional da sociedade pelo processo democrtico, desobstruindo
os canais de mudana poltica. Os direitos diretamente relacionados participao poltica,
como a liberdade de expresso e de associao, so as principais ferramentas utilizadas pelos
procedimentalistas para intervir e modificar a realidade social.
O procedimentalismo uma concepo desconfiada quanto aos rumos que podem ser
tomados pela poltica majoritria, caso no haja controle externo aos parlamentares. A
perspectiva adotada a de que, em certas situaes, os detentores do poder podem influenciar
diretamente nos resultados polticos a partir da edio de leis que privilegiem uma parcela da
populao em detrimento daqueles que no esto devidamente representados. Ao se detectar

74
Wechsler (1959, p. 33-34) questionava se o princpios da no-segregao tambm se aplicaria s intuies que
s aceitavam homens e proibio ento existente em alguns Estados de proibir o casamento intrarracial,
respondendo de maneira negativa. Assim, a deciso em Brown seria equivocada, pois qualquer tentativa de
enunciar um princpio geral neutro se mostrava falha. Para uma crtica de Wechsler, afirmando que a
neutralidade requerida pela Constituio de procedimentos e no de valores, cf. RICHARDS, 1977, p. 16-20.
58

um mau funcionamento do processo poltico que impea a efetiva participao de


determinados grupos na formao do agir coletivo, o procedimentalismo defende a
interveno judicial para remediar essa falha. O jurista americano John Hart Ely, o precursor
dessa linha de pensamento, expe da seguinte forma as situaes em que o controle de
constitucionalidade se mostra necessrio:

O mtodo de interpretao constitucional por mim recomendado


similar com o que pode ser chamado de orientao antitruste em oposio
regulatria na rea econmica ao invs de ditar resultados
substantivos, deve-se intervir somente quando o mercado, em nosso caso o
mercado poltico, est sistematicamente em mau funcionamento. [...] O mau
funcionamento ocorre quando o processo no transpassa confiana, quando
(1) os que esto dentro bloqueiam os canais de mudana poltica para
garantir que eles iro continuar dentro e que aqueles que esto de fora
continuaro de fora, ou (2) mesmo que a ningum seja recusada a voz ou o
voto, os representantes membros de uma efetiva maioria sistematicamente
colocam certa minoria em desvantagem por hostilidade ou preconceito,
recusando reconhecer uma comunidade de interesses, e assim denegando a
essa minoria a mesma proteo ofertada aos demais grupos pelo sistema
representativo.
Obviamente que nossos representantes eleitos sero as ltimas
pessoas em que devemos confiar para identificar quaisquer dessas situaes.
Juzes indicados, no entanto, so comparativamente alheios em nosso
sistema governamental e somente obliquamente devem se preocupar em
perder o cargo75.

Um ponto que merece ateno nesse trecho que, para Hart Ely, revela-se essencial
que haja efetiva representao poltica, o que significa dizer que a mera existncia formal de
eleies e de sufrgio universal no impede a interveno judicial. Caso haja situaes em que
parcela da populao se encontra marginalizada das escolhas sociais, ainda que no lhe seja
denegado diretamente o direito de votar e ser votado, os juzes devem declarar nulas as leis
que impeam ou dificultem a igual influncia dos diversos grupos e cidados. nessa linha
que Hart Ely considera legtima a deciso em Brown, j que as polticas pblicas
segregacionistas, a seu ver, impunham um estigma a um grupo minoritrio da sociedade,
tornando desigual o papel de brancos e negros no processo poltico.
O argumento procedimental, ao contrrio dos demais argumentos j mencionados, tem
a clara inteno de limitar a atuao dos tribunais na vida poltica. As leis somente devem ser
declaradas inconstitucionais caso os direitos essenciais ao bom funcionamento de um
processo democrtico aberto e efetivo forem transgredidos. Ou seja, na viso de Ely as cortes
devem ser ativistas na proteo da liberdade de expresso e sensveis com relao aos efeitos

75
Traduo livre de ELY, 1980, p. 102-103.
59

deletrios dos preconceitos, mas no podem se imiscuir em questes que envolvem


ponderao substantiva de valores.
A dificuldade dessa concepo reside na definio do que seja realmente relevante
para o bom funcionamento do processo democrtico. Como estabelecer os requisitos de um
regime democrtico saudvel sem indicar quais os valores substantivos que devem ser
observados a questo posta por Ronald Dworkin (1985, p. 57-69). O conceito de democracia
apresenta-se to contestado76 quanto o contedo dos direitos fundamentais. Ao inserir em sua
concepo uma necessidade de participao substantiva/material e no meramente formal ,
Hart Ely d azo a uma srie de questionamentos problemticos.
O fato de as mulheres no poderem decidir os rumos de sua vida reprodutiva e,
consequentemente, de sua vida poltica ativa no gera uma desigualdade de condies de
participao a justificar a prtica do aborto pelo vis procedimental? A desigualdade
econmica no impe um dever constitucional de transferncia de renda para que todos
tenham possibilidades materiais similares de influir nos rumos polticos do pas? Para a
efetiva participao poltica, no necessrio respeitar a dignidade da pessoa humana em
todos os seus aspectos?
At mesmo questes envolvendo a liberdade de expresso tornam-se casos difceis.
Para o bom funcionamento do processo democrtico, o chamado discurso ao dio, em que
os membros de certos grupos sociais so agredidos psicologicamente pela opinio de pessoas
de fora, deve ser proibido, como no Brasil77, ou permitido, como nos Estados Unidos7879?
Adotando-se a perspectiva procedimentalista, mais importante permitir o amplo fluxo de
ideias ou desincentivar o preconceito? A resposta a todas essas perguntas encerra uma
discusso acerca dos direitos que devem ser garantidos em um regime democrtico. Ao

76
Waldron define democracia como um conceito essencialmente contestado, utilizando a linguagem de Walter
Galie. De acordo com Waldron (2002, p. 149): By contrast, a concept such as democracy evokes
disagreement not only about marginal cases (say, Kuwait or Malaysia) but also about paradigm or core
cases. For some, the United States is a paradigm or a core case of democracy: if it is not democracy nothing
is. For others, the U.S. is not a good paradigm, not only because of things like low voter-turnout, lack of
proportional representation, and compromises with various aristocratic ideals (like judicial review) , but also
because it lacks important features of social democracy the empowerment in something more than merely
formal terms, of the worst-off members of society. The disagreement between those who define democracy
purely in terms of formal electoral arrangements and those who insist on a social element, is disagreement
about the core or essence of democracy, and thus it seems to indicate that democracy might be described as
essentially contested.
77
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 82.424, Min. Rel. Moreira Alves, julgado em 17/09/2003,
publicado no DJ-e de 19/03/2004.
78
R. A. V. v. City of Saint Paul, 505 U. S. 377 (1992)
79
Sobre a diferena de perspectivas adotadas pelos tribunais dos Estados Unidos e da Alemanha com relao ao
chamado hate speech, cf. ROSENFELD (2003).
60

responder a essa questo filosfica mais ampla, o procedimentalismo muita vezes desemboca
em um substancialismo, o que diminui sua fora persuasiva80.
No obstante a dificuldade terica concernente definio dos elementos caracterizadores de
uma democracia em bom funcionamento, o argumento procedimental possui vrias virtudes,
como reconhecer a limitao dos juzes em pronunciar os valores da sociedade e enfatizar a
importncia do processo poltico majoritrio. O sua adoo como teoria constitucional no
Brasil, contudo, exigiria um esforo conceitual para adapt-la a um texto fundamental que
consagra uma srie de princpios substantivos, como os princpios da moralidade e da
economicidade, o que no significa que ela no tenha valia.

1.3.4 O argumento da proteo de direitos

A quarta e ltima justificativa da expanso do Poder Judicirio remete ideia de


proteo de direitos fundamentais. O argumento segue o seguinte raciocnio: aps as
atrocidades cometidas pelos nazistas na Segunda Guerra Mundial, verificou-se a necessidade
de se insular um ncleo mnimo de direitos da esfera poltica, a fim de se evitar que novos
abusos fossem cometidos81. Estabeleceu-se, ento, o controle das opes legislativas a partir
da constitucionalizao de um catlogo de direitos que serve de parmetro de controle
utilizado por cortes constitucionais criadas especialmente para conter eventuais transgresses
dignidade da pessoa humana por parte dos rgos pblicos82. Aps algumas dcadas de
prtica, em que se formou uma cultura de proteo a direitos, a experincia bem-sucedida

80
Waldron (1999, p. 285) tambm acredita que o procedimentalismo falho em sua tentativa de legitimar o
judicial review na proteo limitada de direitos necessrios para o bom funcionamento da democracia, pois tal
argumentao acaba desaguando em um substancialismo. Em sua viso, the right-based argument for
democracy cannot be separated off from others rights in this way. Based as it is on respect for persons as
moral agents and moral reasoners, the premises of that argument will certainly yield substantive conclusions
about what people are entitled to so far as personal freedom is concerned and it may well yield conclusions
about affirmative entitlements in the realm of social and economic well-being.
81
Eduardo Cambi (2010, p. 31 e 35), rduo defensor do argumento da proteo de direitos, desenvolve o seu
raciocnio da seguinte forma: Com a derrota dos regimes totalitrios (nazi-fascistas), verificou-se a
necessidade de criarem catlogos de direitos e garantias fundamentais para a defesa do cidado frente aos
abusos que poderiam vir a ser cometidos pelo Estado ou por quaisquer detentores do poder em suas
manifestaes polticas, econmicas, intelectuais etc., concluindo que a derrota dos regimes totalitrios
tambm evidenciou a necessidade de criao de mecanismos efetivos de controle da Constituio, por
intermdio do aperfeioamento [...] da jurisdio constitucional.
82
Martin Borowski (2003, p. 159-61), em estudo sobre a formao da Corte Constitucional alem, corrobora
esse entendimento ao afirmar: A fundamental reason for the striking powers of the Federal Constitutional
Court lies in the experience of the collapse of the Weimer Republic. The institutions of the Weimer Republic
reflected what proved to be an undue optimism about things democratic. () There can be no doubt, however,
that the fundamental motive lay in the experience with the lawless regime of the National Socialists. Against
this backdrop, the safeguard provided by the legislators substantive commitment to the basic rights is a
natural step.
61

europeia espalhou-se mundo afora83. A adoo de cartas constitucionais substantivas e


tribunais constitucionais tornou-se padro em pases que atravessaram longos perodos de
autoritarismo e restabeleceram o regime democrtico nas ltimas dcadas.
A lgica do argumento da proteo de direitos a de que nenhum ato governamental
deve quedar-se imune ao crivo dos tribunais. A submisso dos outros poderes ao Judicirio
por meio do controle de constitucionalidade baseado em um texto constitucional repleto de
clusulas substantivas foi a frmula encontrada para monitorar a atividade governamental.
Como as clusulas definidoras de direitos so expressas em termos amplos toda lei
pode ter sua constitucionalidade questionada. Para os autores substantivistas, h enorme
desconfiana com relao s decises tomadas pela esfera poltica, o que desencadeia um
processo quase automtico de rediscusso nos tribunais das razes legislativas. Nesse modelo,
as cortes constitucionais transformam-se praticamente em uma terceira instncia poltica em
que se afere a consistncia das razes polticas adotadas pelos agentes pblicos em leis e atos
administrativos. nesse sentido que Robert Alexy afirma ser argumentativa a representao
que legitima os juzes a decidirem certas questes em nome do povo em contraste com a
representao democrtica dos parlamentares eleitos84.
Por ser o Poder Judicirio o rgo que lida diuturnamente com direitos, a funo de
fiscalizar se determinados atos governamentais so contrrios aos direitos fundamentais
parece estar bem alocada nos tribunais, o que o ponto positivo do argumento da proteo de
direitos. O que causa certa perplexidade que em vrias questes decididas pelo Supremo
Tribunal Federal como, por exemplo, a que declarou a constitucionalidade da lei que proibia
a importao de pneus usados85 a relao do tema com um direito fundamental concreto
to distante que gera questionamentos acerca da capacidade institucional dos tribunais para
decidir o tema.
83
Alec Stone Sweet (2000, p. 31) assim descreve esta tendncia mundial: After the World War II, a new-
constitutionalism has emerged and widely diffused. Human rights have been codified and given a privileged
place in the constitutional law; and quasi-judicial organs called constitutional courts have been charged with
ensuring the normative superiority of the constitution. Such courts have been established in Austria (1945),
Italy (1948), the Federal Republic of Germany (1949), France (1958), Portugal (1976), Spain (1978),
Belgium (1985) and, after 1989, in the post-Communist Czech Republic, Hungary, Poland, Romania, Russia,
Slovakia, the Baltics, and in several states of the former Yugoslavia.
84
Robert Alexy afirma que o exerccio do poder estatal pelo parlamento legtimo porque seus membros so
eleitos. J os juzes dos tribunais constitucionais tambm exerceriam o poder estatal legitimamente por meio
de uma representao argumentativa. Para que essa representao seja realmente autntica, Alexy (2008, p.
165) estabelece duas condies: (1) a existncia de argumentos vlidos ou corretos e (2) a existncia de
pessoas racionais que so capazes e dispostas a aceitar argumentos vlidos ou corretos porque eles so
vlidos e corretos. [...] Jurisdio constitucional somente ento pode ser exitosa quando esses argumentos,
que so alegados pelo tribunal constitucional, so vlidos e quando membros, suficientemente muitos, da
comunidade, so capazes e dispostos a fazer uso de suas possibilidades racionais.
85
Supremo Tribunal Federal, Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 101, Rel. Min. Crmen
Lcia, julgada em 24/06/2009, acrdo publicado no DJ-e de 01/06/2012.
62

Ademais, a interpretao das clusulas constitucionais atinge patamares to abstratos


que a atividade jurisdicional acaba por assemelhar-se legislativa. Ao decidir, por exemplo,
que o aborto uma prtica constitucionalmente permitida pela clusula do devido processo
legal, como o fez a Suprema Corte americana86, a concluso to afastada dos termos
constitucionais que dificilmente um leigo consegue entender como os juzes chegaram a tal
concluso. A ausncia de limites criao judicial acaba por enfraquecer esse argumento.
Apesar dessas fragilidades, dentre as diversas perspectivas apresentadas, o argumento
da proteo de direitos tem sido amplamente aceito como principal justificativa para a
jurisdio constitucional. Constitucionalistas brasileiros consagrados, como Inocncio
Mrtires Coelho (2007, p. 116), enfatizam que o que distingue a interpretao constitucional,
tal como ela atualmente praticada, reside na tentativa dos juzes de conferir efetividade aos
princpios decorrentes da constitucionalizao dos direitos fundamentais. Na viso do referido
autor, o problema hermenutico da jurisdio constitucional consiste na traduo em realidade
das promessas contidas nas clusulas constitucionais que enunciam direitos. Em sentido
semelhante, Walber de Moura Agra pontua:

Os direitos fundamentais so o principal elemento para a legitimao


da atuao da jurisdio constitucional, tornando-a apta para enfrentar as
demandas da sociedade. Quando o processo de expanso da atuao da
jurisdio constitucional se ampara sobre os seus fundamentos, at mesmo as
decises que incidem em controversas searas polticas encontram respaldo
na sociedade, desempenhando o rgo que exerce a jurisdio constitucional
um papel de guardio dos direitos agasalhados pela Constituio87.

A ideia de que o papel precpuo do Supremo Tribunal Federal o de dar efetividade


aos direitos fundamentais difundiu-se de tal maneira que se tornou comum encontrarmos na
mdia artigos, como o publicado no editorial da Folha de S. Paulo do dia 16/05/2009,
afirmando que [o] controle da constitucionalidade das leis decisivo para o funcionamento
do Estado de Direito, na medida em que assegura direitos e garantias fundamentais para os
cidados e a segurana jurdica nas relaes polticas, econmicas e sociais.
no contexto do argumento da proteo de direitos que emerge a doutrina do
Neoconstitucionalismo88. O que torna peculiar essa doutrina a ampla definio dada aos
direitos fundamentais e aos princpios, o que transforma toda questo jurdica em questo

86
Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
87
AGRA, 2008, p. 490.
88
Daniel Sarmento (2009, p. 128) conclusivo ao afirmar que no h dvida de que a [posio] mais
identificada ao Neoconstitucionalismo a substancialista.
63

constitucional, exigindo a ponderao entre vrios direitos supostamente em confronto. A


explicitao dessas teses neoconstitucionais o tema do prximo captulo.
64

Captulo 2 As teses do Neoconstitucionalismo

2.1 Efeitos do Neoconstitucionalismo: a constitucionalizao do Direito

At aqui restou demonstrado que o Neoconstitucionalismo est inserido no contexto


da utilizao progressista da jurisdio constitucional a partir de uma leitura abstrata dos
princpios que possibilitam realizar mudanas estruturais na sociedade, mesmo que no haja
engajamento poltico para tanto. Ao invs de preservar os compromissos constitucionais
estabelecidos (viso retrospectiva), Corte designada a funo de criticar moralmente a
sociedade, ensejando decises profticas sobre o contedo do texto constitucional (viso
prospectiva). Alm disso mostrou-se que, atualmente, a justificativa para esse exerccio de
poder por parte de tribunais a proteo de direitos fundamentais. A forma como todos esses
elementos so encadeados pelos autores que se dizem neoconstitucionalistas, no entanto,
merece anlise mais detida em razo da extenso dos efeitos de suas propostas. o que se
pretende fazer neste tpico.
O Neoconstitucionalismo se apresenta como uma teoria jurdica focada em uma viso
progressista do papel dos juzes, justificada pela adoo de uma concepo axiolgica de
Constituio que exige o manejo de tcnicas interpretativas especiais aptas a lidar
primordialmente com normas-princpios, notadamente o juzo de ponderao. A adoo dessa
perspectiva, contudo, encerra uma srie de outros desdobramentos relacionados ao chamado
fenmeno da constitucionalizao do direito que merecem uma ateno especial para os fins
da presente Tese. Tal fenmeno nada mais do que a caracterizao de todos os casos
jurdicos como casos constitucionais em virtude do efeito irradiador do texto fundamental
defendido pelos neoconstitucionalistas o que faz com que todos os processos se
transformem em potenciais Brown v. Board of Education. Dito de outra forma, o
Neoconstitucionalismo parece assumir o modelo Brown como o padro judicial a ser adotado
pelos juzes at mesmo nos casos judiciais mais simples.
Obviamente que isso tem srias implicaes tanto para os juzes que decidiro os
casos quanto para os jurisdicionados que sero afetados pelo modo como os casos sero
decididos. O pensamento neoconstitucionalista est bem exemplificado nas obras de Eduardo
Ribeiro Moreira, Lus Roberto Barroso, Antnio Cavalcanti Maia e Daniel Sarmento, cujas
teses sero descritas a seguir.
65

2.2 Eduardo Ribeiro Moreira e a Invaso da Constituio

Em 2008, veio a lume a obra Neoconstitucionalismo: A Invaso da Constituio, de


Eduardo Ribeiro Moreira (p. 15-16), cujos propsitos so de apresentar de forma coesa e
objetiva a estruturao do Neoconstitucionalismo, defendendo-o como uma nova teoria do
direito, bem como desenvolver o Neoconstitucionalismo de modo a demonstrar sua
aplicabilidade ao contexto brasileiro. Trata-se de um verdadeiro manifesto a favor do
Neoconstitucionalismo. A obra dividida em 13 captulos, sendo que os 4 primeiros tentam
contextualizar essa corrente doutrinria dentro do contexto histrico-terico, enquanto os
captulos de 5 a 10 visam a estruturar seus elementos prticos. Os captulos seguintes so
voltados para aplicaes concretas desses elementos nas reas do direito internacional,
oramentrio, tributrio e penal. O que importa para os presentes fins so os captulos centrais
da obra do autor.
Ao definir os elementos do Neoconstitucionalismo, Eduardo Moreira (2008, p. 73-80)
afirma que os pressupostos do constitucionalismo tradicional, como a rigidez constitucional, o
controle de constitucionalidade e a proteo dos direitos fundamentais devem ser
compreendidos no novo paradigma a partir de uma atualizao de seus significados. rigidez
constitucional acoplada a ideia de vedao do retrocesso, que probe alteraes
constitucionais que remetam a um estgio antecedente e indesejvel. Essa inovao requer
que os juzes, ao depararem com uma legislao novel, no somente averiguem se h
violaes ao texto constitucional, mas tambm sopesem as consequncias do ato legislativo
com a situao anterior para decidir se h uma piora na situao dos cidados, o que a tornaria
inconstitucional. J o controle de constitucionalidade passa a ser subordinado ideia de
proteo dos direitos fundamentais. Como consequncia, a concretizao dos direitos
fundamentais, que no modelo anterior era funo do parlamento, passa a ser funo da
jurisdio constitucional. At aqui nenhuma novidade.
Com relao ao Neoconstitucionalismo propriamente dito, Eduardo Ribeiro Moreira
elenca 4 (quatro) elementos que o distinguem: a sobreinterpretao da Constituio, a
ponderao dos direitos fundamentais, a eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas e a possibilidade de controle judicial das polticas pblicas.
Com o prefixo sobre adicionado expresso interpretao da Constituio,
Moreira (2008, p. 81-91) procura dar nfase fora normativa do texto constitucional no
processo de hermenutica jurdica. Em sua viso, a constitucionalizao do direito produto
66

da sobreinterpretao, pois toda deciso judicial uma interpretao constitucional de alguma


forma. Eis o trecho em que o jurista esclarece este seu entendimento:

A sobreinterpretao tem um significado ainda mais abrangente.


Toda deciso legislativa ou judicial est pr-regulada por uma norma
constitucional. A produo legislativa, como todos sabem, aberta ao
controle de constitucionalidade, em que a interpretao constitucional se
manifesta. J o fenmeno que ocorre com a interpretao nas fases de
aplicao da deciso judicial revela que toda interpretao jurdica direta
ou indiretamente interpretao constitucional, de forma que ela no
deixa espaos vazios.
A vinculao do texto constitucional, como sobreinterpretao, d-se
de forma direta quando a deciso judicial se baseia em um princpio ou
qualquer norma constitucional. A aparece a Constituio concretizada. A
sobreinterpretao indireta em dois momentos. No primeiro, por um juzo
negativo sempre presente, que significa que o dispositivo legal que
fundamenta a deciso passou por um juzo negativo com sucesso; em
confronto com as normas constitucionais, o dispositivo legal, base para a
deciso, sobreviveu no com a Constituio incompatvel juzo
antecedente ao prprio exame do mrito concreto. No segundo momento
indireta a interpretao constitucional, por um juzo finalstico, j que toda
deciso deve cumprir a Constituio e se orientar pelos objetivos nela
destacados. Em tese, toda deciso deveria orientar-se por atender a um fim
constitucional. Desses trs exerccios de hermenutica direto, indireto
negativo e indireto positivo que se extrai a inescapvel concluso de que
toda interpretao jurdica antes de tudo uma interpretao
constitucional1.

Exige-se, assim, que o intrprete faa uma interpretao constitucional, com fora
transformadora, em todos os casos apresentados ao Judicirio em detrimento da
previsibilidade e da segurana jurdica. Isso se torna mais evidente quando o tema de
interpretao conforme a Constituio tratado pelo autor. Segundo Moreira (2008, p. 88-89),
h trs sentidos possveis para essa expresso. O primeiro diz respeito prpria funo
judicante, pois para o Neoconstitucionalismo toda interpretao constitucional, conforme
visto acima. O segundo refere-se deciso judicial que indica qual dentre as vrias
interpretaes possveis de uma norma constitucionalmente adequada. At ento no h
novidade.
com a formulao do terceiro sentido dado interpretao conforme a Constituio
que o autor confere aos tribunais uma maior liberdade de conformao. De acordo com
Moreira, o juiz, diante do caso concreto, pode excepcionalmente afastar os efeitos de uma
regra em razo de uma interpretao constitucional principiolgica, fenmeno por ele

1
MOREIRA, 2009, p. 82.
67

designado como derrotabilidade da norma2, ainda que essa norma no padea de vcio de
inconstitucionalidade. Trata-se de um juzo de razoabilidade dos efeitos de uma norma que
pode levar sua derrota. Isso se deve posio conferida aos princpios pelo autor, que
passaram de papel auxiliar ao de proeminncia na hermenutica jurdica. Esse ponto
remete ao segundo elemento caracterstico do Neoconstitucionalismo: a ponderao de
direitos fundamentais.
De acordo com o autor, em virtude de sua incidncia projetiva e aberta interpretao,
os princpios possuem muito mais relevncia do que as regras. A abstrao dos princpios
considerada uma vantagem dessa espcie normativa, pois permitiria a sua concreo por meio
de uma interpretao judicial criativa. No caso brasileiro, as normas programticas tambm
so consideradas princpios para o jurista, o que torna o papel do juiz ainda mais complexo.
Tendo em vista a abertura e a quantidade de princpios, muitas vezes contraditrios, o
intrprete necessariamente dever realizar exerccio de ponderao, decidindo, assim, qual
valor deve prevalecer no caso concreto. Note-se, desde j, que em razo de Moreira
vislumbrar ser possvel a ponderao de polticas pblicas (normas programticas) com
princpios, sua teoria se distancia do pensamento de Dworkin3 e se aproxima de um
pragmatismo jurdico em que leis podem ser afastadas com base em anlises
consequencialistas, tema que adiante ser tratado com mais profundidade. No momento, basta
enfatizar que o Neoconstitucionalismo proposto por Moreira possibilita, por meio da
ponderao, analisar o mrito legislativo. O prprio autor deixa isso claro na seguinte
passagem:

A proporcionalidade parmetro para o juiz adentrar em um mrito


da razo da lei, para resolver o confronto entre princpios. O juiz, na
verdade, pela proporcionalidade, decide aquilo que o legislador no
ponderou, no criou regra que considerasse os interesses postos em jogo4.

2
Nesse sentido, Eduardo Moreira (2008, p. 94-95) explica que: A regra sofrer efeito excepcional e no
incidir, casuisticamente, pela sua derrotabilidade factual aps a inferncia do caso concreto, mas nunca
abstrata. A composio do sistema constitucional e a do modelo de princpios e regras ficam mais
aperfeioadas, permitindo que estas sofram a derrotabilidade no plano pragmtico. No se trata de ponderar
regras efeito exclusivo dos princpios -, mas de aceitar, via o terceiro sentido da interpretao conforme a
Constituio, a sua derrotabilidade.
3
A teoria de Ronald Dworkin baseia-se em uma noo deontolgica de princpios que funcionariam como
trunfos contra as decises majoritrias. Os princpios, diretamente ligados a direitos, seriam utilizados, assim,
de forma no utilitarista e independentemente da anlise das consequncias. As polticas pblicas, por outro
lado, so objetivos da comunidade, como o alcance de ndices econmicos ou uma reforma poltica, que podem
estar em confronto com os direitos fundamentais. No pensamento de Dworkin, essa diferenciao importante
por traar a linha divisria entre uma atividade jurisdicional legtima e uma ilegtima: enquanto os juzes
julgam de acordo com argumentos de princpios, e no de poltica, a atividade legtima. Sobre o assunto, cf.
GUEST, 1991, p. 60-64.
4
MOREIRA, 2008, p. 106.
68

Eduardo Moreira (2008, p. 111-127) tambm defende a invaso dos direitos


fundamentais nas relaes entre particulares com o fito de moralizar as relaes
intersubjetivas por meio de interpretao judicial. O autor critica o Cdigo Civil de 2002, que
teria poucas clusulas abertas, o que dificultaria a concretizao dos direitos fundamentais,
pois, seu ver, a sua efetividade decorreria primordialmente das decises judiciais5. Para
remediar essa situao, Moreira defende a aplicao plena e direta das clusulas
constitucionais s relaes entre particulares. A possibilidade de o juiz afastar uma norma no
caso concreto com base nos efeitos advindos de sua aplicao, sem que haja qualquer vcio de
inconstitucionalidade, volta cena nessa seara. Para o autor, [a]s situaes provocadas,
muitas vezes se baseiam em leis constitucionais, mas no ato privado [...] que se contraria o
direito fundamental, sem que a lei correspondente seja inconstitucional6.
Em suma, o Neoconstitucionalismo de Eduardo Moreira defende uma presena
invasora da Constituio em todas as causas, o que gera uma necessidade de se avaliar em
cada caso o mrito das consequncias da aplicao das leis, o que por si s pode levar a sua
anulao.
O ltimo elemento do Neoconstitucionalismo descrito por Eduardo Moreira (2008, p.
129-147) a possibilidade de controle das polticas pblicas. Ao elaborar esse ponto, o autor
condensa vrias das ideias acima descritas. Segundo Moreira, a sobreinterpretao
constitucional sugere que todo ato estatal emana de um preceito constitucional, o que
desencadeia o fenmeno da constitucionalizao do direito. Por outro lado, as polticas
pblicas previstas na Constituio tm natureza de princpio, o que significa que elas podem
ser ponderadas com outras polticas pblicas e com os direitos fundamentais. Como
consequncia dessas teses, ele conclui que cumpre ao Poder Judicirio adentrar no mrito das
escolhas pblicas para exigir que determinada poltica adotada pelo administrador seja
modificada a fim de se adequar ao esprito constitucional. Nesse sentido, confira:

O critrio de pretenso de correo age, concretamente, exigindo-se


do administrador que adapte as opes pblicas vontade constitucional,
traduzida por princpios e objetivos que so formados pelo direito e
presentes na Constituio. A concluso a que se chega, ao adotar essa
percepo, de que tanto as omisses como as aes do poder pblico, na
execuo das polticas pblicas, so controlveis pelo Poder Judicirio7.

5
O prprio autor (2008, p. 119) deixa esse pensamento claro ao afirmar que em suma, o Neoconstitucionalismo
aposta no Poder Judicirio e no Ministrio Pblico com mais poderes e meios de atuao.
6
MOREIRA, 2008, p. 117.
7
MOREIRA, 2008, p. 137.
69

Com esse passo, Eduardo Moreira Ribeiro encerra o processo de elaborao de um


arsenal interpretativo que possibilita aos juzes invalidarem atos dos demais poderes em razo
de seu mrito, ainda que no contenham vcios de inconstitucionalidade.

2.3 Lus Roberto Barroso e o Triunfo Tardio do Direito Constitucional

Lus Roberto Barroso, talvez o autor adepto do Neoconstitucionalismo que exera


maior influncia na academia brasileira, publicou, em 2007, o artigo Neoconstitucionalismo
e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), no
qual reuniu as principais teses que, a seu ver, compem a essncia dessa corrente doutrinria.
Esse artigo embasar a presente anlise.
O jurista inicia seu texto procurando reconstruir as transformaes ocorridas no direito
constitucional nas ltimas dcadas, levando-se em conta trs marcos fundamentais. O marco
histrico, considerado como constitucionalismo do ps-guerra, baseado principalmente nas
experincias da Alemanha e da Itlia, que no Brasil tomou corpo a partir da Constituio
Federal de 1988. O marco filosfico, que ele considera ser o ps-positivismo,
consubstanciado na confluncia entre as doutrinas do positivismo e do jusnaturalismo, o que
teria desencadeado um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca da funo e da
interpretao do Direito. Por fim, o marco filosfico, que se refere a trs transformaes que
supostamente teriam subvertido o conhecimento relativo aplicao do direito constitucional:
i) o reconhecimento de fora normativa Constituio; ii) a expanso da jurisdio
constitucional; e iii) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao
constitucional8.
Por fora normativa da Constituio, Barroso entende ser o reconhecimento do carter
vinculativo e obrigatrio de suas disposies. As normas constitucionais, assim como
quaisquer outras normas jurdicas, passaram a ser dotadas de imperatividade, tendo
aplicabilidade direta e imediata. J a expanso da jurisdio constitucional seria o fenmeno
iniciado na dcada de 1950, com a criao do modelo alemo de controle concentrado que se

8
Barroso (2007, p. 216) assim resume sua prpria concepo: Em suma: o Neoconstitucionalismo ou novo
direito constitucional, na acepo aqui desenvolvida, identifica um conjunto de transformaes ocorridas no
Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a
formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas finais do sculo
XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a
reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora
normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional que resultou um processo extenso e profundo de
constitucionalizao do direito.
70

espalhou por toda a Europa continental e parte da Amrica Latina. No Brasil, que j adota o
controle de constitucionalidade difuso desde 1891, a expanso da jurisdio constitucional
seria decorrente da ampliao dos legitimados para a propositura de aes diretas e da criao
de novos mecanismos de controle concentrado ocorridas com a promulgao da Carta de
1988.
no momento em que se chega nova dogmtica constitucional que o texto de
Barroso torna-se mais interessante para os presentes fins. Segundo ele, como consequncia do
reconhecimento da fora normativa da Constituio, os operadores do direito perceberam que
as categorias tradicionais de interpretao jurdica no eram inteiramente ajustadas para a
soluo de um conjunto de questes ligadas concretizao do texto constitucional. Da
iniciou-se um intenso processo de elaborao de um arsenal terico adequado para a nova
situao, transmudando-se as funes tradicionais da norma e do juiz. A interpretao, antes
ato de conhecimento, adquiriu novo status, j que a norma, no novo paradigma, no mais
oferece soluo aos problemas jurdicos. O juiz torna-se coautor do processo de criao do
Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido para as
clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis9.
Ainda segundo Barroso, a transformao do papel do juiz deve-se principalmente s
categorias com que ele trabalha na nova interpretao constitucional, nas quais se incluem as
clusulas gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a
argumentao. A menor densidade jurdica das normas que em geral so utilizadas pelos
neoconstitucionalistas faz com que o intrprete tenha que integrar o comando normativo com
a sua prpria avaliao. Alm disso, a existncia de colises de normas constitucionais,
tanto as de princpios de direitos fundamentais, passou a ser percebida como um fenmeno
natural, pois as constituies modernas consagram bens jurdicos que se contrapem, de
maneira que, para a soluo dos conflitos, necessrio realizar um juzo de ponderao, cujo
10
conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade . Por fim, para
assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua concluso, o magistrado deve saber
argumentar o seu ponto de vista, reconduzindo sua deciso ao sistema jurdico, utilizando-se
um fundamento que possa ser generalizado aos casos equiparveis e levar em considerao as
consequncias prticas de sua deciso.
Quando o autor realiza o trabalho de sintetizao dos fenmenos abstratos acima
referidos pode-se ter a exata dimenso das consequncias do Neoconstitucionalismo na verso

9
BARROSO, 2007, p. 214.
10
BARROSO, 2007, p. 215.
71

de Barroso. O fenmeno da constitucionalizao do Direito por ele narrado nos oferece uma
boa oportunidade para conferir a extenso de sua proposta:

A ideia de constitucionalizao do Direito [...] est associada a um


efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e
axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os
valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e
regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas
as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs poderes, inclusive e
notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original
ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares11.

Barroso entende que a Constituio tem o condo de influenciar as condutas dos


prprios cidados em seu cotidiano, estabelecendo limites em domnios como a liberdade de
contratar e o do uso da propriedade privada, subordinando todo o sistema jurdico s normas
constitucionais, que possuem aplicabilidade imediata e direta12. Essa expanso do texto
constitucional tambm impe deveres de atuao Administrao Pblica e fornece
fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio,
independentemente de haver lei intermediando a ao13, pois a Constituio passa a ser no
apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de
olhar e interpretar os outros ramos do Direito, de maneira que toda a ordem jurdica deve
ser lida e aprendida sob a lente da Constituio. O texto constitucional funciona, assim,
no apenas como parmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas tambm
como um vetor de interpretao de todas as normas do sistema 14.
O ltimo aspecto ressaltado pelo autor diz respeito judicializao das relaes
sociais. Segundo Barroso, uma das mais instigantes novidades no Brasil dos ltimos anos foi
a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio 15. Os juzes, antes agentes tcnicos e
especializados, passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo o protagonismo com o
legislador e o administrador. Em razo da constitucionalizao do Direito, do aumento da

11
BARROSO, 2007, p. 217-218.
12
Os critrios estabelecidos por Barroso (2007, p. 234) para restringir a autonomia do indivduo no caso
concreto em decorrncia da aplicao horizontal dos direitos fundamentais so: a) a igualdade ou
desigualdade material entre as partes (...);b) a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (...);
c) preferncia para valores existenciais sobre os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana.
13
Nas palavras do autor (2007, p. 238): O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a
Constituio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O
princpio da legalidade transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade, ou, talvez mais
propriamente, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei, nessa
ordem. (grifo nosso).
14
BARROSO, 2007, p. 227.
15
BARROSO, 2007, p. 243.
72

demanda por Justia aps a redemocratizao do Brasil e da ascenso do Judicirio, ocorreu


expressiva judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais os
seus principais fruns de debates. Decises dos tribunais referentes a polticas pblicas,
relaes entre poderes, direitos fundamentais e questes do dia a dia16 so vistas com bastante
otimismo pelo autor, que entende que o Poder Judicirio possui melhores condies17 e maior
legitimidade18 para decidi-las.
Em suma, o Neoconstitucionalismo proposto Barroso defende a tese de que a
Constituio, em virtude de sua supremacia e fora normativa, deve servir de norte para todos
os atos da vida coletiva. Tanto os juzes quanto os cidados e os administradores, ao
aplicarem determinada norma jurdica, devem, antes, averiguar se os fins objetivados por ela
se coadunam com os valores constitucionalmente protegidos. Alm disso, tendo em vista que
a matria-prima do Neoconstitucionalismo so as normas de baixa densidade normativa,
como os princpios e as clusulas gerais, as colises de normas constitucionais tornam-se cada
vez mais frequentes, exigindo do intrprete a realizao de um juzo acerca da
proporcionalidade e da razoabilidade das normas antes de aplic-las ao caso concreto.
Todos esses aspectos, recebidos com otimismo por Barroso, levam inexoravelmente a
uma impregnao judicial, nos termos de Miguel Carbonell19, e salientam o aspecto de
criao do Direito por meio da interpretao constitucional. Esse ltimo fato assumido sem
constrangimento pelo autor, que cr na possibilidade de se realizar uma verdadeira revoluo
humanista por meio de decises judiciais proferidas por magistrados progressistas.

2.4 Antnio Cavalcanti Maia e As Transformaes dos Sistemas Jurdicos


Contemporneos

Antnio Cavalcanti Maia, Professor de Filosofia do Direito da Universidade Estadual


do Rio de Janeiro, vem publicando, desde 2007, em diversas revistas e livros jurdicos, um
artigo intitulado de As Transformaes dos Sistemas Jurdicos Contemporneos:

16
O autor cita como exemplos de casos decididos pelo Pretrio Excelso que influenciam no cotidiano dos
cidados questionamentos quanto a legalidade de cobrana de assinaturas telefnicas, a majorao do valor
das passagens de nibus ou a fixao do valor mximo de reajuste de mensalidade de planos de sade.
17
Assim explica Barroso (2007, p. 244): Sem embargo de desempenhar um papel poltico, o Judicirio tem
caractersticas diversas das dos outros Poderes. que seus membros no so investidos por critrios eletivos
nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. (...) Idealmente preservado das paixes polticas, ao
juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e nas leis.
18
Neste sentido, afirma o autor (2007, p. 248): O dficit democrtico do Judicirio, decorrente da dificuldade
contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composio pode estar afetada
por difunes diversas.
19
CARBONELL, 2003a, p. 12.
73

Apontamentos do Neoconstitucionalismo, em que procura sintetizar os elementos que


configurariam um novo quadro de referncia para o momento neoconstitucional. Em funo
de sua difuso no ambiente acadmico, tambm sero descritas as principais ideias desse
artigo para anlise de suas consequncias.
Antonio Cavalcanti Maia inicia o seu texto afirmando que a incorporao de
contedos substantivos no pice da estrutura legal, com a materializao da Lei Maior,
implicou uma nova forma de pensar as relaes entre direito e moral: os princpios
constitucionais teriam aberto uma via de penetrao moral no direito positivo, o que exige
uma reformulao terica para descrever, compreender e melhor operacionalizar a aplicao
efetiva das normas constitucionais.
O autor explica que essas transformaes impuseram a necessidade de elaborao de
uma nova dogmtica, chamada por ele de ps-positivista, cuja principal caracterstica reside
no reconhecimento da centralidade dos princpios na compreenso dos sistemas jurdicos.
Maia, ento, assevera que as mais genunas normas constitucionais carecem com frequncia
de determinao ftica ou determinao jurdica, quando no de ambas20, o que acarreta
uma srie de consequncias filosficas por ele veneradas. A utilizao de vrios standards
nos textos constitucionais, na forma de princpios, valores e direitos fundamentais, realizariam
uma plasmao jurdica de contedos de natureza moral.
Tais modelos normativos romperiam com o positivismo jurdico em razo da
impossibilidade de aplic-los por meio da ponderao e por demandar a utilizao de
elementos polticos e morais nas razes dadas aos casos difceis que seriam inteligveis pelas
teorias tradicionais. De acordo com o autor, essa nova configurao lastreada em princpios,
alm propiciar uma descrio mais fidedigna de nosso sistema jurdico, mostra-se mais
adequada s possibilidades de uma utilizao progressista, isto , democrtico-igualitria,
marcada por um vis redistributivo21.
Amparado em Sanchs, Antonio Cavalcanti Maia afirma que o jurista atualmente lida
com mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; presena da Constituio
em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos minimamente relevantes; e onipresena
judicial em lugar da autonomia do legislador. Essa nova configurao terica teria gerado o
fenmeno da constitucionalizao o direito assim descrito pelo autor:

20
MAIA, 2008, p. 213.
21
MAIA, 2008, p. 214, grifo nosso.
74

Com as Constituies democrticas do sculo XX, outro aspecto


assume lugar cimeiro: trata-se da circunstncia de as Constituies serem
erigidas condio de norma diretiva fundamental, que se dirige aos poderes
pblicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a
realizao dos valores constitucionais22.

O jurista tambm destaca que o Neoconstitucionalismo impe uma rearticulao da


tradicional forma de separao de poderes com o crescente protagonismo do Poder Judicirio,
em especial das Cortes Constitucionais. Ao mesmo tempo em que o carter principiolgico
acarreta uma invaso do texto constitucional em todos os temas relevantes, as decises
judiciais passam a depender de argumentos complexos que se utilizam da racionalidade
teleolgica A ponderao passa a ser o instrumento essencial para o neoconstitucionalista
resolver os conflitos entre direitos fundamentais.
Conclui o autor que os direitos fundamentais e a sua capacidade de irradiao
transformam-se em um mecanismo de garantia de efetivao dos impulsos emancipatrios, o
que se d por meio de uma hermenutica progressista, tornando o Neoconstitucionalismo uma
apreciao mais otimista acerca do papel do Direito nas sociedades contemporneas.

2.5 Daniel Sarmento e a Ubiquidade Constitucional

Daniel Sarmento elabora, em dois textos Ubiquidade Constitucional: Os Dois


Lados da Moeda, publicado em 2007, e O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e
Possibilidades, de 2009 uma compreenso conflituosa do Neoconstitucionalismo e do
fenmeno da constitucionalizao do direito. Se, por um lado, o autor endossa as teses
decorrentes desse novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos tribunais,
por outro, reconhecendo os efeitos problemticos dessa adoo, procura ajustar a sua teoria
para evitar o que ele chama de carnavalizao da Constituio ou oba-oba
constitucional. Ocorre que nessa tentativa de adaptao Daniel Sarmento acaba adotando
pontos de vista aparentemente contraditrios ou de difcil conciliao. Tendo em vista os
propsitos da presente Tese, torna-se relevante identificar, expor e analisar essas tenses na
obra deste autor que se considera um neoconstitucionalista com reservas23.

22
MAIA, 2008, p. 220.
23
Em virtude dessas ressalvas quanto s aplicaes que considera radicais, Sarmento (2009, p. 146) afirma que
somente endossaria uma teoria neoconstitucional se ela contivesse as seguintes cactersticas: a) ao mesmo
tempo em que abre espao para os princpios e para a ponderao, no descarta a importncia das regras e da
subsuno; b) ao mesmo tempo em que reconhece e valoriza a irradiao dos valores constitucionais pelo
ordenamento, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio na proteo e na promoo dos direitos
fundamentais, no despreza o papel de protagonista das instncias democrticas na definio do Direito; e c)
75

O ponto de partida do pensamento de Daniel Sarmento a percepo da emergncia


de uma nova forma de conceber o Direito, notadamente o direito constitucional, a partir da
redemocratizao do pas. Em ambos os textos, o jurista afirma que at a promulgao da
Constituio de 1988 havia uma cultura jurdica que no considerava as normas
constitucionais como autnticas normas jurdicas. Assim, apesar de haver direitos
consagrados nos textos constitucionais anteriores, a sua efetividade dependia da boa vontade
dos governantes.
Na fase inaugurada com a nova Carta, a doutrina brasileira [passou a] enfatizar o
carter normativo e a importncia dos princpios constitucionais, e a estudar as
peculiaridades de sua aplicao24, ideias que logo encontraram eco nas prticas dos
tribunais, principalmente do Supremo Tribunal Federal. Outra consequncia do
reconhecimento da fora normativa da Constituio que, em razo da ubiquidade da Lei
Fundamental, houve uma proliferao de trabalhos acadmicos e decises judiciais que
buscam ampliar a racionalidade principiolgica constitucional para diversos ramos e prticas
jurdicas, o que leva Sarmento a afirmar que hoje, alm das grandes questes, a Constituio
influencia tambm a resoluo dos pequenos conflitos.
Na linguagem de Sarmento, esse processo de constitucionalizao do direito deve-se
filtragem constitucional, mecanismo pelo qual as normas constitucionais so irradiadas
para os diversos ramos do Direito, impondo a releitura dos seus conceitos e institutos25. Os
direitos fundamentais, as normas programticas e os princpios mais gerais dignidade da
pessoa humana, solidariedade social etc. so considerados os parmetros mais relevantes no
trabalho hermenutico de conferir efetividade s promessas constitucionais. nesse contexto
que o autor comemora as transformaes nas reas do direito civil e administrativo
decorrentes dessa penetrao constitucional. A aplicao horizontal dos direitos fundamentais
e a possibilidade de reviso do mrito administrativo dos atos administrativos, por exemplo,
so fenmenos vistos com entusiasmo por Sarmento.
Para o autor, o Neoconstitucionalismo surge como uma teoria que busca explicar e
defender essa mudana cultural decorrente da adoo de um processo de filtragem
constitucional mais efetivo a partir de 1988. Os fenmenos que compem essa nova forma de
enxergar o Direito so assim por ele catalogados:

concebe uma viso que conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem enveredar por
categorias metafsicas.
24
SARMENTO, 2009, p. 127.
25
SARMENTO, 2007, p. 134.
76

(a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e


valorizao da sua importncia no processo de aplicao do Direito; (b)
rejeio do formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou estilos mais
abertos de raciocnio: ponderao, tpica, teoria da argumentao etc.; (c) a
constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para
todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximao entre o Direito e a
Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos; e
(e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder
Judicirio26.

Outro ponto destacado pelo autor nos dois textos o carter emancipatrio dessa
nova teoria constitucional. Segundo Sarmento (2007, p. 125-126), a cultura jurdica anterior
alimentava o sentimento de que a ordem jurdica no favorecia as causas mais nobres, mas
apenas protegia o status quo. O novo discurso, iniciado a partir da dcada de 90 prega um
projeto de transformao social a partir da transposio dos princpios e valores
constitucionais para o mundo real. No por outro motivo conclui que o
Neoconstitucionalismo alenta um iderio humanista, que aposta na emancipao humana
pela via jurdica, atravs de um uso engajado da moderna dogmtica constitucional27. Na
linguagem do jurista, o juiz passa a ser concebido como guardio das promessas
civilizatrias. com base nessa faceta otimista que Sarmento conclui, de maneira
peremptria:

bvio que o intrprete pode e deve aplicar diretamente a


Constituio s relaes sociais, independentemente de mediao legislativa.
indiscutvel que ele tem de interpretar o direito infraconstitucional luz da
Lei Maior, inclusive para repudiar exegeses mais bvias do enunciado
normativo interpretado, quando estas o tornem incompatvel com a
Constituio. certo, tambm, que ele pode deixar de aplicar normas que,
conquanto em geral compatveis com a Constituio, produziriam, no caso
especfico, resultados a ela ofensivos28.

No obstante seu claro posicionamento a favor das principais teses do


Neoconstitucionalismo, Sarmento (2007, p. 140-141) tem conscincia de que uma
panconstitucionalizao pode produzir impactos negativos na democracia brasileira. Entende
que a Constituio no pode ser vista como a fonte de respostas para todas as questes
jurdicas, mas que deve haver espaos de liberdade para que o legislador e os cidados
exeram a autonomia poltica e a autnima privada, respectivamente. A dificuldade de

26
SARMENTO, 2009, p. 113-114.
27
SARMENTO, 2009, p. 123.
28
SARMENTO, 2007, p. 141.
77

conciliar essa ideia com Neoconstitucionalismo, entretanto, reconhecida pelo prprio autor.
Para ele, em razo da adoo de uma concepo de Constituio que impe condicionamentos
materiais amplos e profundos ao legislador, o intrprete deve agir com cautela para preservar
margens decisrias aos poderes polticos e aos prprios indivduos.
Sarmento tambm tem conscincia de que a filtragem constitucional, a partir do
manejo de princpios constitucionais muito abertos que se expandem para todos os ramos da
ordem jurdica, pode ser bem ou mal empregada. Por isso alerta que a euforia com os
princpios pode derivar para um decisionismo judicial demaggico. Para evitar esse efeito
deletrio do Neoconstitucionalismo, o autor procura elaborar uma metodologia que limite o
exerccio da jurisdio constitucional. Em um plano abstrato, o jurista traa as seguintes
balizas:

(a) emprego de uma metodologia racional, intersubjetivamente


controlvel e transparente, no s para aperfeioar as decises, como
tambm para evitar que elas sejam vistas pela sociedade como o fruto
exclusivo dos caprichos e das predilees dos seus prolatores; (b)
democratizao do prprio exerccio da jurisdio constitucional, com
abertura de seu procedimento participao efetiva de novos atores sociais,
atravs de medidas como o fortalecimento do papel do amici curiae e a
realizao mais frequente de audincias pblicas; (c) adoo, pelos juzes,
de uma postura de moderao e respeito diante das decises adotadas pelos
demais poderes, em razo de seu lastro democrtico-eleitoral29.

J na interpretao constitucional propriamente dita, Sarmento (2007, p. 145-149)


destaca dois pontos. O primeiro se relaciona com a necessidade de valorizao da
argumentao jurdica e da racionalidade prtica, o que exige que a deciso no se restrinja ao
mbito da reflexo individual do intrprete, mas que represente o resultado de uma
argumentao jurdica no qual todos os participantes so tratados como livres e iguais, saindo
vencedor aquele que apresenta o melhor argumento. As decises devem, portanto, ser
devidamente justificadas, mostrando-se no s s partes do litgio, mas ao pblico em geral,
que o resultado atingido o que mais se adqua ordem jurdica e s particularidades do
caso.
O segundo ponto diz respeito valorizao e ao respeito das regras jurdicas. Por
definirem com maior preciso tanto o seu campo de incidncia como as consequncias
jurdicas, as regras seriam extremamente importante para salvaguardar a segurana jurdica e
a eficincia do ordenamento. Para Sarmento, equivocado considerar que o ordenamento seja

29
SARMENTO, 2007, p. 138-139.
78

composto apenas por princpios, pois tal atitude contribui para um decisionismo, razo pela
qual ele entende que uma regra no pode ser afastada injustificadamente 30. Conclui o autor
(2007, p. 147-148) ser perfeitamente possvel postular a fora expansiva dos princpios e
valores constitucionais, revisitando, sua luz, as normas e os institutos do ordenamento
infraconstitucional, ao mesmo tempo em que leva as regras a srio.
As preocupaes de Daniel Sarmento com relao ao Neoconstitucionalismo so
louvveis e em grande maioria coincidentes com a nossa opinio. A dificuldade reside nos
incentivos criados pelas teses por ele defendidas, que conferem ampla liberdade interpretativa
aos juzes. Sempre haver bons e maus magistrados. O problema que se pe refere-se
exatamente aos instrumentos postos disposio do intrprete. Por mais que Sarmento seja
crtico do oba-oba constitucional, o arsenal terico-progressista por ele produzido de uma
forma ou de outra estimula os efeitos negativos por ele combatidos. A definio que elabora
sobre a constitucionalizao do direito bem ilustrativa desse ponto:

Sustenta-se que a irradiao das normas constitucionais por todo o


ordenamento jurdico contribui para aproxim-la dos valores emancipatrios
contidos nas constituies contemporneas. A Constituio no mais vista
como uma simples norma normarum cuja finalidade principal disciplinar
o processo de produo de outras normas. Ela passa a ser enxergada como a
encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem
fecundar todo o ordenamento jurdico. Neste modelo, cabe no s aplicar
diretamente os ditames constitucionais s relaes sociais, como tambm
reler todas as normas e institutos dos mais variados ramos do Direito luz da
Constituio, emprestando-lhes o sentido que mais promova os objetivos e a
axiologia da Carta31.

A partir dessa definio pergunta-se: como exigir respeito s decises dos demais
rgos polticos se os valores superiores encarnados na Constituio devem ser aplicados
diretamente? Como dar efetividade aos valores emancipatrios expressos em princpios ao
mesmo tempo em que se prega a utilizao de regras infraconstitucionais? Em suma, se
o importante o contedo das decises, como pedir ao intrprete que respeite compromissos
institucionais que estabeleam resultados dos quais discorda?

30
Esse raciocnio exposto da seguinte forma por Sarmento (2009, p. 141): A tendncia atual de invocao
frouxa e no fundamentada de princpios colide com a lgica do Estado Democrtico de Direito, pois amplia
as chances do arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso funcional de poderes, que tem
no iderio democrtico um dos seus fundamentos a noo bsica de que as decises sobre o que os
cidados e o Estado podem e no podem fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem representa o
povo e seja por ele escolhido.
31
SARMENTO, 2009, p. 143.
79

Ao incumbir aos juzes a funo de promover transformaes sociais e conferir-lhes


instrumentos jurdicos para tanto, Daniel Sarmento assim como os demais
neoconstitucionalistas alm de demonstrar desconforto com a democracia, aceita os riscos
de suas teses desaguarem em decisionismos. Ao pregar o respeito s decises polticas e s
regras, no deixa claro quando que essa postura interpretativa deve prevalecer. Deve-se
obedecer s regras somente quando se concordar com o seu contedo? Quando a viso
emancipatria do Direito deve ceder para a ideia de regulao jurdica? A nosso ver, o
Neoconstitucionalismo se apresenta como uma concepo jurdica que cultiva valores e impe
propsitos que so incompatveis com as teses de autoconteno defendidas por Sarmento.
Este o tema dos prximos captulos.
80

Captulo 3 Neoconstitucionalismo como concepo jurdica

3.1 Neoconstitucionalismo: mera descrio de um paradigma?

Muito se discute sobre a funo da teoria neoconstitucional. H autores, como Andr


Rufino do Vale, que afirmam que o Neoconstitucionalismo um conjunto de posturas
tericas que adquiriram sentidos comuns ao tentar explicar o direito nos Estados
constitucionais [...] a partir do ps-guerra1, o que o caracterizaria como uma descrio de
um paradigma. Susanna Pozzolo j afirma que a doutrina neoconstitucional , sobretudo, uma
poltica constitucional que indica no s como o Direito , mas como ele deveria ser, a partir
de certa concepo de Constituio que determina exigncias e tcnicas interpretativas que
convergem em uma prtica social e assim contribuem para redefinir ou reconfigurar o objeto
interpretado2.
Outros autores falam em vrias formas ou acepes do Neoconstitucionalismo,
destacando-se a classificao elaborada por Paolo Comanducci (2003, p. 83-86) muito
difundida nos meios acadmicos. Partindo da classificao de Norberto Bobbio acerca das
acepes do positivismo jurdico, distingue trs formas de Neoconstitucionalismo: o
Neoconstitucionalismo terico, que aspira apenas a descrever as conquistas relacionadas com
o processo de constitucionalizao do Direito; o Neoconstitucionalismo ideolgico, que
valora positivamente as conquistas do processo de constitucionalizao, propugnando sua
defesa e ampliao; e o Neoconstitucionalismo metodolgico, que sustenta haver necessria
conexo entre o Direito e a Moral3.
Antonio Cavalcanti Maia (2007, 148-157) endossa a classificao de Mazzarese, que
distingue trs possveis sentidos ao termo Neoconstitucionalismo. No primeiro sentido, o
Neoconstitucionalismo seria entendido como certo tipo de Estado de Direito caracterizado por
determinada forma de organizao poltica. No segundo sentido, representaria uma teoria do
direito que explica o contedo de determinados ordenamentos jurdicos, descrevendo um
1
VALE, 2007, p. 68.
2
DUARTE; POZZOLO, 2006, p. 78.
3
Segundo o autor, o positivismo metodolgico sustenta que possvel identificar e distinguir o que o Direito
do que ele deveria ser. Dessa tese derivam dois corolrios: a tese das fontes sociais do direito e a tese da
inexistncia de relao necessria entre o Direito e a Moral. Ao se negar esse pressuposto positivista,
Comanducci identifica o Neoconstitucionalismo como uma verso contempornea do jusnaturalismo, que pode
ser compreendido de diversas formas, seja como uma tese de identificao do direito, como uma tese relativa
argumentao jurdica ou como uma tese da razo prtica em geral. Cf. COMANDUCCI, 2003, p. 93-98.
81

modelo de conhecimento e aplicao do direito dentro de um paradigma. Por fim, indicaria


um fundamento normativo-ideolgico que justifica esse modelo de Estado.
A despeito dessas classificaes, o que parece ser essencial no pensamento
neoconstitucional uma opo interpretativa que foca em determinados elementos do
ordenamento, caracterizando-os como expresso central da prtica jurdica. Com efeito, a
partir da anlise feita no captulo anterior, percebe-se haver uma constncia temtica nos
trabalhos dos autores ditos neoconstitucionalistas. A crena na emancipao social por meio
da jurisdio constitucional faz com que os diversos autores festejem os instrumentos que
conferem uma maior liberdade aos juzes para interferir na realidade social. A aplicao direta
da Constituio, a valorizao dos princpios, a constitucionalizao do ordenamento jurdico,
a aplicao horizontal dos direitos fundamentais e a tcnica da proporcionalidade so vistos
com bastante otimismo por todos eles. Obviamente, essa manifestao de preferncia por tais
mecanismos uma atitude valorativa por parte desses intrpretes. Da mesma forma, a
crescente produo doutrinria sobre os referidos institutos, bem como suas aplicaes aos
casos concretos, no podem ser vistas como um desenvolvimento natural do
constitucionalismo. No so fatos puros, mas escolhas do intrprete.
O Ministro Eros Grau, por exemplo, no compartilha do entendimento de que o
princpio da proporcionalidade possa servir de parmetro de controle de constitucionalidade,
ao contrrio de muitos autores neoconstitucionalistas4. No julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 855, o Ministro Eros Grau manifestou-se contrariamente ao
entendimento firmado pela maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal que
declaravam a inconstitucionalidade material por violao proporcionalidade da lei n.
10.248/93 do Estado do Paran, que obrigava os estabelecimentos que comercializassem Gs
Liquefeito de Petrleo - GLP a pesarem, vista do consumidor, os botijes ou cilindros
entregues ou recebidos para substituio, com abatimento proporcional do preo do produto
ante a eventual verificao de diferena a menor entre o contedo e a quantidade lquida
especificada no recipiente. Eis o trecho que demonstra a preocupao do magistrado com
relao a esse ponto:

[O] meu temor com relao ao princpio da proporcionalidade,


porque isso significa que estamos julgando o legislador, estamos a ele
imputando um desvio legislativo. Ns temos competncia para apreciar a
constitucionalidade da lei, no se ela boa ou m. E, independentemente de
ser boa ou m, se no viola a Constituio, a nica maneira de investir contra
4
Sobre o tema confira a obra monogrfica de Anderson Pedra (2006), que defende arduamente essa
possibilidade de uso da interpretao constitucional.
82

ela seria ns nos candidatarmos e participar do Poder Legislativo. O Poder


Judicirio no pode praticar aquilo que Canotilho chama de desvio de Poder
Legislativo5.

O Ministro Cezar Peluso tambm se mostrou desconfortvel com a utilizao da


proporcionalidade e da razoabilidade como parmetros de controle. No julgamento da Medida
Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.467, em que se discutia a
constitucionalidade do art. 91-A, da lei 9.504/97, acrescentado pela lei 12.034/09, que previa
a necessidade de apresentao de dois documentos de identificao o ttulo de eleitor e outro
documento com voto para que o eleitor fosse autorizado a votar no dia das eleies, o
Pretrio Excelso, por maioria de votos, entendeu que a chamada dupla titulao no seria
medida razovel, motivo pelo qual fora declarada sua inconstitucionalidade. Em seu voto
vencido, o ento Presidente da Casa assim se manifestou:

Eu no me sinto, e digo isso com o maior respeito, autorizado a faz-


lo [declarar a inconstitucionalidade da norma] por vrios motivos. [...] [A]
proporcionalidade, a razoabilidade e outros critrios e postulados de que se
valha a doutrina, na verdade no so normas, porque no so regra nem
princpio constitucional. So apenas critrios de interpretao de normas
constitucionais, em caso de coliso [...]. No h norma constitucional da
razoabilidade, nem norma constitucional da proporcionalidade que pudesse
estar sendo ofendida no caso.

H outros casos que falseiam a tese de que o Neoconstitucionalismo uma evoluo


natural do nosso sistema jurdico. Em maio de 2012, o Senador da Repblica Ricardo de
Rezende Ferraco impetrou o mandado de segurana n. 31.386 perante o Supremo Tribunal
Federal, visando a assegurar seu direito de votar de forma pblica e aberta nos processos de
cassao de mandato parlamentar. A argumentao utilizada pelo impetrante, por valorizar
excessivamente um princpio constitucional com vistas a promover uma mutao
constitucional, tinha feies nitidamente neoconstitucionais, o que torna o caso interessante
para a presente anlise. Em suas razes, o parlamentar afirmou que o 2 do art. 55 da
Constituio Federal regra constitucional que impe, nos casos de perda de mandato
parlamentar, o voto secreto dos membros da Casa a qual pertena aquele parlamentar
submetido a processo disciplinar estaria em descompasso com o princpio democrtico.
Segundo o parlamentar, a votao secreta impossibilita que os eleitores tomem conhecimento

5
Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 855, Min. Rel. Octavio Gallotti, julgada
em 06/03/08, acrdo publicado no DJ-e de 27/03/09.
83

de como votam os seus representantes, o que inviabilizaria a prestao de contas por parte do
poltico.
Veja que, nesse caso, o jurisdicionado requereu que a Corte Constitucional afastasse
uma regra constitucional concreta em razo de um princpio abstrato. O que se pregou,
implicitamente, foi um aperfeioamento do sistema poltico-representativo, abolindo uma
prtica que o impetrante entende ser perniciosa, por via judicial. Alm disso, por se tratar de
matria do interesse dos prprios polticos, restou subentendido na petio inicial que o
processo poltico majoritrio dificilmente iria modificar essa regra, razo pela qual seria
justificvel a interveno da Corte. Seria uma transformao da sociedade no que tange ao seu
procedimento poltico-representativo por meio de interpretao constitucional.
Em deciso liminar, o Ministro Celso de Mello reconheceu que a votao ostensiva em
caso de perda do mandato seria a soluo mais consentnea com o princpio democrtico, mas
concluiu que esse entendimento estaria em conflito com a regra constitucional, que prevaleceu
no caso. O magistrado, apesar de entender que uma deciso no sentido contrrio quela
tomada moralizaria de certa forma um dos procedimentos mais importantes no mbito
parlamentar, conteve o seu mpeto de reforma e obedeceu s razes da regra existente. Em
razo da importncia desse julgado para o tema, pede-se vnia para colacionar um longo
trecho do voto:

Na realidade, a pretenso mandamental ora em anlise busca impor


Mesa Diretora do Senado Federal, mediante ordem judicial, a adoo de
comportamento que dissente, frontalmente, da Lei Fundamental, que se
qualifica, no contexto ora em exame, como o estatuto de regncia que
define a ordem ritual a ser necessariamente observada no procedimento
poltico-administrativo de perda do mandato parlamentar, em cujo mbito a
Constituio no admite o voto dado coram populo.
V-se, da, que a matria em causa, por implicar modificao do
prprio texto constitucional, reclama soluo de jure constituendo, pois,
enquanto no sobrevier reforma da clusula de sigilo prevista no 2 do art.
55 da Constituio, esse modelo revelar-se- de necessria observncia,
estendendo-se, por isso mesmo, aos Estados-membros, cujos estatutos
constitucionais no podero adotar o sistema de voto aberto, quando se
tratar de perda de mandato parlamentar, tal como decidiu o Plenrio do
Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.461/RJ e da ADI
3.208/RJ, das quais foi Relator o eminente Ministro GILMAR MENDES
[...].
Assinalo que fiquei vencido em tais argumentos na honrosa
companhia do eminente Ministro MARCO AURLIO. Deixei consignado,
ento, em meu voto vencido, que a Assembleia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro, ao consagrar o modelo de votao aberta, nos
procedimentos de perda de mandato parlamentar na esfera local, nada mais
fez seno prestar integral reverncia a dois postulados fundamentais e
inerentes ao sistema poltico-jurdico que a Constituio da Repblica
84

consagrou: de um lado, o princpio da Federao, que privilegia a


essencial autonomia de que se acham impregnados os Estados-membros,
e, de outro, o princpio democrtico, que tem, na transparncia e na
publicidade dos atos e deliberaes que se formam no mbito da
comunidade estatal (inclusive no seio das corporaes legislativas), um de
seus mais expressivos valores tico-jurdicos.
Tambm entendo que a melhor soluo, seja no plano federal, seja
em mbito local, sempre dependente, no entanto, de reforma do texto da
Constituio da Repblica (soluo de jure constituendo, portanto), como
o revelam a PEC 50/2006 e a PEC 86/2007, traduzir-se-ia na adoo do
modelo de votao aberta e ostensiva, pois no custa rememorar, tal como
venho assinalando nesta Suprema Corte os estatutos do poder, numa
Repblica fundada em bases democrticas, no podem privilegiar o
mistrio.
Ao dessacralizar o segredo, a Assembleia Constituinte restaurou
velho dogma republicano e exps o Estado, em plenitude, ao princpio
democrtico da publicidade, convertido, em sua expresso concreta, em
fator de legitimao das decises e dos atos governamentais.
No posso, contudo, desconhecer o carter impositivo da clusula
de sigilo que a Lei Fundamental da Repblica instituiu no 2 de seu art.
556.

Por mais bvio que possa parecer a concluso do Ministro Celso de Mello, em razo
da existncia de uma regra constitucional a reger o assunto, o resultado poderia ter sido outro.
Basta lembrar o precedente relativo aplicao da Lei da Ficha Limpa eleio que ocorreria
no ano em que foi editada, citada na introduo deste trabalho, caso em que alguns membros
do tribunal afastaram uma regra constitucional (art. 16 da Constituio Federal) face ao
princpio da moralidade. Tambm no custa lembrar que, nos dois outros casos acima citados,
a maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal aceitou a utilizao do princpio da
proporcionalidade como parmetro de controle da constitucionalidade de leis.
Enfim, como se v, muitas das teses associadas ao Neoconstitucionalismo no so
aceitas pelos magistrados, o que afasta a ideia de que essa corrente doutrinria apenas
descreve um paradigma. Os juzes divergem quanto sua funo e aos mtodos de
interpretao constitucional da mesma forma que as pessoas discordam sobre poltica,
moralidade ou economia. A adoo das teses neoconstitucionalistas consubstancia-se,
portanto, em uma opo do intrprete, algo contingencial, que encerra uma poro de efeitos
que no podem ser tratados como naturais ou logicamente necessrios.
O Neoconstitucionalismo, ao se identificar com uma viso progressista da atividade
jurisdicional, apresenta uma verso prpria do fenmeno jurdico. Ou seja, o
Neoconstitucionalismo no se restringe a descrever um modelo, mas tambm a prescrever
6
Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar no Mandado de Segurana n. 31.386, Min. Rel. Celso de Mello,
deciso ainda no publicada no DJ-e. (grifo do autor). Disponvel em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MS_31_386MCDF.pdf. Acesso em 19/07/12.
85

uma atitude inspirada no modelo Brown que unifica o pensamento neoconstitucional em uma
teoria jurdica que adota uma posio moralmente definida. Essa corrente doutrinria
apresenta-se, assim, como uma interpretao da prtica jurdica em que alguns elementos e
valores so cuidadosamente pinados para justificar a perspectiva emancipatria adotada. A
metadistino entre Neoconstitucionalismo terico, ideolgico e metodolgico, ou qualquer
outra anlise que se utilize de um ponto de vista externo e neutro para analisar esse fenmeno
jurdico, parece ser equivocada, devendo-se falar, na verdade, em uma concepo jurdica
neoconstitucional que norteia a atuao do intrprete a partir de uma perspectiva interna. Esse
ponto, a despeito de sua complexidade terica, por ser essencial compreenso da crtica que
ser feita ao Neoconstitucionalismo nos prximos captulos, ser mais bem desenvolvido nos
tpicos seguintes.

3.2 Conceitos e concepes

Herbert L. A. Hart, um dos mais importantes positivistas do ltimo sculo, produziu


vrias contribuies para a nossa compreenso contempornea sobre o Direito7. Uma delas se
refere distino entre os pontos de vista interno e externo de um ordenamento jurdico. De
acordo com Hart (1997, p. 88-91), o ponto de vista interno aquele de um participante de
uma determinada prtica social que possui uma atitude crtica e reflexiva sobre os padres de
condutas adotados pelos membros da comunidade. Ele no somente consegue discernir e
criticar os desvios, como tambm pressiona para que os demais membros ajam em
conformidade com o padro de conduta estabelecido, por consider-lo justificado. Em se
tratando da prtica jurdica, o aspecto interno corresponde atitude do cidado que
compreende e aceita as normas, utilizando-as como guias de condutas. A aceitao por parte
do participante significa que ele no somente obedece ao que a norma prescreve, como
tambm entende seu significado, considerando-a legtima, o que lhe permite emitir juzos de
valor em caso de desvios ou descumprimentos do comando normativo8.
O ponto de vista externo a perspectiva de um observador que examina a prtica
social de fora e que consegue, a partir da anlise da regularidade de certas condutas, prever

7
Para uma anlise revisitada das teses de Hart, demonstrando a sua importncia para o pensamento jurdico
anglo-saxo, cf. GREEN, 1996.
8
Hart (1997, p. 57) afirma que o que caracteriza o aspecto interno uma atitude crtica reflexiva: What is
necessary is that there should be a critical reflexive attitude to certain patterns of behavior as a common
standard, and that this should display itself in criticism (including self-criticism), demands for conformity, and
in acknowledgements that such criticism and demands are justified, all of which find their characteristic
expression. In the normative terminology of ought, must, and should, right and wrong.
86

como os participantes agiro. Trata-se do ponto de vista daquele que descreve algo sem
interferir no objeto: o ponto de vista de um cientista. Um membro que no aceita as normas de
sua comunidade atua em conformidade com o padro repetido pelos demais participantes em
razo da ameaa de ser punido, no por utilizar as normas como guias de conduta. Essa
atitude aquilo que Hart convencionou chamar aspecto externo das normas jurdicas. Eis o
trecho em que o positivista ingls procura esclarecer esses conceitos:

O seguinte contraste, de novo em termos de aspectos interno e


externo das normas, pode servir para marcar o que confere a esta distino
sua grande importncia para a compreenso no apenas do Direito, mas da
estrutura de qualquer sociedade. Quando um grupo social possui certas
regras de conduta, esse fato possibilita que muitas diferentes atitudes
estreitamente relacionadas ocorram; possvel lidar com regras tanto como
um mero observador que no as aceita ou como um membro do grupo que as
aceita e as usa como guias de conduta. Podemos cham-los, respectivamente,
como pontos de vista externo e interno. [...] Aps um perodo, o observador
externo pode, com base nas regularidades observadas, fazer a correlao
entre os desvios e reaes hostis, tornando possvel prever com um grau
razovel de sucesso quais as chances de um desvio do padro normal de
conduta do grupo ser recebido por uma reao hostil ou por uma sano.
Esse conhecimento pode no s revelar muito sobre o grupo, como
possivelmente permitir que ele conviva com os demais sem as
consequncias indesejveis sofridas por aquele que tentasse fazer a mesma
coisa sem o mesmo conhecimento9.

Por essa distino torna-se possvel perceber que o positivismo jurdico uma teoria
que observa a prtica jurdica a partir da perspectiva externa, buscando descrever de maneira
geral os principais elementos que compem o Direito10. Hart, por exemplo, define o Direito
como um sistema formado por normas sociais primrias, que servem para direcionar e avaliar
condutas, em conjunto com normas sociais secundrias, utilizadas na identificao, na
modificao e na execuo das normas primrias. Nessa empreitada, no se tenta justificar a
existncia do Direito em qualquer base moral ou poltica, nem se procura definir os seus
objetivos ou finalidades. O positivismo jurdico, portanto, no tem a inteno de influenciar a
prtica jurdica, mas apenas esclarecer com neutralidade o mecanismo pelo qual o Direito
opera em uma sociedade. Trata-se de projeto filosfico que no tem ambio prescritiva, mas
meramente descritiva.

9
Traduo livre de HART, 1997, p. 90.
10
Hart (1997, p. 239) deixa claro que sua teoria , ao mesmo tempo, geral e descritiva: It is general in the sense
that it is not tied to any particular legal system or legal culture, but seeks to give na explanatory and
clarifying account of lax as a complex social and political institution qith rule-governed (and in that sense
normative) aspect. Kelsen (2005, p. 1) tambm deixa claro que seu objetivo com a Teoria Pura descrever
o Direito: As a theory, its exclusive purpose is to know and to describe its object. The theory attempts to
answer the question what and how the law is, not how it ought to be.
87

A ausncia de uma parte normativa em seus trabalhos fez com que os principais
autores positivistas no conseguissem explicar satisfatoriamente a atividade dos juzes ao
decidirem os casos difceis. Se, por um lado, Hart (1997, p. 141-147) concluiu que, nesses
casos, em virtude da textura aberta das normas, os juzes possuem discricionariedade para
determinar o seu sentido, por outro, Kelsen (2005, p. 352-354) afirmou que, em todos os
casos, os rgos encarregados de aplicar o Direito criam novas normas. Ocorre, entretanto,
que essas explicaes no conseguem apreender o modo como os juzes decidem os casos que
lhes so apresentados. A atividade judicante sofre constrangimentos relacionados s razes
estabelecidas em normas, princpios, doutrinas e precedentes, mesmo quando os magistrados
parecem criar novos direitos. Afastadas as hipteses em que se age de m-f,
contraintuitivo imaginar que os juzes decidem quais os direitos as partes possuem de maneira
discricionria e completamente desvinculada da histria institucional pretrita.
Ademais, as pessoas normalmente consideram uma prtica legtima a resoluo de
conflitos pela via judiciria. A necessidade de motivao das decises judiciais faz com que
os magistrados tornem pblicas as razes pelas quais acreditam que a soluo encontrada para
o caso concreto a que melhor se ajusta ao ordenamento jurdico. Essa necessidade
argumentativa aparentemente levada a srio pelos membros dos tribunais que demonstram
se esforar para decidir os casos corretamente. O positivismo parece ignorar esses dados. Ao
descrever as decises judicias como meros atos discricionrios, as solues positivistas
mostram-se insatisfatrias.
O que levou os positivistas a camuflarem, em suas descries, aspectos to essenciais
da prtica jurdica? Por que a teoria positivista to irreal quanto interpretao judicial? O
mago do problema reside na adoo de uma perspectiva externa para analisar o Direito, que
impossibilitou aos positivistas esclarecerem uma ideia essencial para os participantes da
prtica social, que o de normatividade jurdica. Explicar a razo pela qual devemos obedecer
s normas jurdicas uma questo que enseja discusso sobre o valor moral da legalidade, o
que, evidentemente, evitado pelos positivistas. Como consequncia, sem identificar qual
valor inspira a prtica jurdica, no possvel definir como os juzes devem decidir os casos,
dando ensejo s respostas amorfas apresentadas pelo positivismo ao problema da
interpretao. Essas inconsistncias nos levam a questionamentos mais gerais sobre o prprio
projeto positivista. possvel se elaborar uma teoria puramente descritiva de uma prtica
social, como o Direito? Pode-se dizer que as teorias positivistas so, de fato, moralmente
neutras? H vrias razes para se responder negativamente a essas perguntas.
88

Em primeiro lugar, ao se elaborar uma teoria descritiva de uma prtica social, h a


necessidade de se escolher os elementos que fazem parte do seu caso central. Tal atitude, no
entanto, demanda que se tenha um mnimo de compreenso sobre como funciona a prtica
analisada, o que exige que esses elementos sejam extrados a partir de um ponto de vista
interno, por parte de um participante. Isso porque somente quem est inserido no contexto de
uma prtica social possui condies de avaliar quais as caractersticas essenciais que a
compem. Hart, por exemplo, enumera uma lista de componentes que um jurista deve ser
capaz de compreender a partir de uma teoria descritiva como a dele:

(i) regras proibindo certos tipos de condutas por meio de


penalidades; (ii) regras impondo pessoas a compensarem aqueles a
que elas causaram danos de certa forma; (iii) regras especificando o
que deve ser feito para a realizao de testamentos, contratos ou
outros instrumentos que conferem direitos e criam obrigaes; (iv)
cortes que determinem quais so as regras e quando elas so violadas,
alm de fixar a pena e/ou a compensao a ser paga; (v) um
Legislativo que faa novas leis e extinga outras velhas11.

Percebe-se que a elaborao de uma listagem como essa exige, no mnimo, uma pr-
compreenso da prtica que se pretende descrever. Assim, ao indicar quais elementos fazem
parte do caso central da prtica jurdica, Hart est de certa forma indicando quais so as
caractersticas centrais de sua compreenso sobre o Direito. Um jurista brasileiro, por
exemplo, envolvido em um projeto similar, provavelmente acrescentaria outros componentes
ao caso central, como a jurisdio constitucional e as agncias reguladoras. Noutro giro, os
elementos identificados por Hart talvez fossem suficientes para se compreender o sistema
jurdico ingls na dcada de 1950, mas insatisfatrios para uma anlise de outro modelo,
como o brasileiro. Isso significa que a anlise por ele proposta no to geral e abstrata
quanto pretende ser, mas voltada para uma prtica social especfica que ocorre dentro de
determinado perodo e em certo local12. De fato, no possvel dizer que as teorias
positivistas, seja a de Kelsen ou a de Hart, sirvam para descrever o fenmeno jurdico em toda
e qualquer sociedade. Os diferentes contextos histricos e culturais podem apresentar
situaes que no so bem representadas pelos modelos positivistas. A prtica social de uma
comunidade tribal, por exemplo, provavelmente no corresponde ao modelo positivista.

11
Traduo livre de HART, 1997, p.3.
12
Dworkin (1986, p. 102) resume esse ponto concluindo que uma teoria do Direito como a proposta por Hart
uma interpretao de um estgio especfico de uma prtica historicamente desenvolvida, o que faz com que ela
seja, na verdade, uma teoria a partir de um ponto de vista interno.
89

Nesse sentido, por mais que a anlise positivista tenha como foco apenas fatos, ou
seja, sem perquirir as razes de moralidade poltica que justificam a prtica social analisada, o
ato de escolher quais os elementos que fazem parte do caso central a ser descrito no pode ser
considerado algo neutro. O simples fato de considerar uma ou outra caracterstica relevante
em detrimento de outros aspectos torna a anlise moralmente dependente13. Uma descrio de
um fenmeno social, por mais fiel que seja, sempre uma compreenso parcial do objeto,
subordinado viso subjetiva do intrprete. No por outro motivo as descries da prtica
jurdica diferem umas das outras, no havendo uma verso do positivismo jurdico que seja
compartilhada por todos, mas um grande nmero de teorias que pretendem descrever o
Direito da melhor maneira possvel.
Em segundo lugar, uma anlise conceitual que explique a inter-relao entre os
diversos componentes referentes ao funcionamento interno de uma prtica social
necessariamente adota a perspectiva de um participante. Saber se uma norma jurdica
constitucional, por exemplo, algo que somente os membros da prtica social que tenham
conhecimento sobre o assunto conseguem fazer. Quando Hart afirma que o ordenamento
jurdico funda-se em uma regra de reconhecimento ou quando Kelsen estrutura sua teoria em
uma norma fundamental hipottica, esses juristas no esto agindo passivamente, como um
observador externo. Tais conceitos no derivam de um conhecimento emprico, mas de uma
construo terica que modifica o prprio objeto de estudo, isto , uma teoria normativa. A
regra de conhecimento ou a Groundnorm, antes de ser algo autoevidente, so conceitos
bastante misteriosos para a maior parte dos juristas. O fato de esses autores tentarem elucidar
o que ocorre na prtica jurdica indica que eles no esto apenas descrevendo algo de fora,
como bem salienta Stephen Perry:

Em primeiro lugar, o pensamento de que um debate [conceitual]


pode ser necessrio para estabelecer uma questo importante na teoria
jurdica sugere que h algo mais aqui do que uma mera descrio de uma
prtica social. Em segundo lugar e relacionado, um debate como esse parece
ser mais bem interpretado como sendo no entre dois observadores de fora,
mas entre dois participantes que discordam, em bases filosficas e no
empricas, sobre a natureza fundamental da prtica14.

13
No caso de Hart (1997, p. 91-4), a existncia de juzos moralmente relevantes fica mais evidente quando ele
afirma que o sistema de regras primrias aperfeioado com as regras secundrias de reconhecimento,
sanando os vcios de ineficincia, incerteza e imutabilidade. Nesse caso, Hart no est valorando diferentes
teorias, mas a prpria prtica que ele est observando. Ao realizar esse tipo de julgamento, no se pode
afirmar de maneira plausvel que sua teoria meramente descritiva.
14
Traduo livre de PERRY, 2005, p. 335.
90

Logo, a descrio de uma prtica social, para ser realmente consistente com a adoo
de um ponto de vista externo, somente poderia expor a existncia de comportamentos que
seguem determinado padro, fazendo uma anlise de causa e efeito. Caso haja divergncias
filosficas sobre o significado de algum elemento interno da prtica, como o conceito de
obrigao jurdica, tal fato jamais poderia ser noticiado por uma teoria realmente positiva. No
entanto, ao elucidar-se o modo como determinada prtica compreendida pelos seus
participantes, tornando transparentes os elementos nela envolvidos, est-se adotando um
ponto de vista interno. A metodologia empregada na cincia para descrever os fenmenos
naturais, quando aplicados a uma prtica social, como pretendem Hart e Kelsen, no poderiam
se desdobrar em explicaes conceituais. A percepo de que os juzes criam normas ou que
possuem discricionariedade ao decidirem os casos legais, por exemplo, algo que somente
quem faa parte da prtica social e entenda o funcionamento das normas teria condies de
testemunhar. Tal constatao permite afirmar que qualquer teoria, por mais neutra que tente
ser, consubstancia, de certa forma, uma verso especfica sobre a prtica jurdica analisada a
partir de uma perspectiva interna15.
Em terceiro e ltimo lugar vale questionar, seguindo Dworkin (2006, p. 140-186), qual
a utilidade de uma teoria meramente descritiva de uma prtica social ou de um conceito
poltico, como a democracia, a justia, a liberdade, a igualdade e o Direito. O argumento
normalmente utilizado para justificar esses projetos filosficos o de que eles serviriam para
fixar pontos de acordo sobre o que se pretende estudar. Eles forneceriam, assim, o
conhecimento prvio e necessrio para a elaborao de qualquer crtica sobre o assunto16.
Ocorre que, em se tratando de conceitos que encarnam valores, a utilizao de definies
baseadas em descries neutras torna-se bastante limitada.
Quando se discute, por exemplo, se a prtica de controle de constitucionalidade , ou
no, antidemocrtica, o que est em jogo o valor inerente democracia. Acredita-se que a

15
As concluses de Stephen Perry (2005, p. 353-354) so elucidativas a esse respeito: The substantive
difficulties faced by Harts theory thus have methodological roots. The related philosophical goals of
analyzing the concept of law and addressing the problem of the normativity of law are plausible and
appropriate ones for legal theory, but they cannot be accomplished by taking an external, purely descriptive
approach. Hart seems to have borrowed the idea of a purely descriptive theory from the methodology of
science, which is a very different kind of theoretical enterprise from philosophy. The result, from a
methodological perspective, is an unsatisfactory hybrid. Of course I do not mean to deny that it is possible to
describe a social practice in a more or less neutral fashion and from an external point of view. [,,,] [T]here
are indefinitely many descriptions that can be offered of any given practice, although most of them are
entirely lacking in interest or theoretical significance.
16
Hart (1997, p. 240), por exemplo, em seu ps-escrito, afirma que a sua teoria descritiva cumpriria um papel
diferente e serviria de base para as normativas, como a de Dworkin: My account is descriptive in that it is
morally neutral and has no justificatory aims; it does not seek to justify or commend on moral or other ground
the forms and structures which appear in my general account of law, though a clear understanding of theses
is, I think an important though preliminary to any useful moral criticism of law.
91

democracia importante, mas h desacordos sobre qual concepo de democracia melhor


expressa essa sua importncia. H concepes formais e substantivas, sendo que os
defensores de cada posicionamento procuram demonstrar a razo pela qual o seu ponto de
vista o que melhor espelha o valor inerente a esse conceito poltico. Dentro dessa
perspectiva, aqueles que adotam uma concepo substantiva provavelmente concluiro que o
controle de constitucionalidade sempre legtimo na medida em que impede que a maioria
produza resultados injustos. J os adeptos da concepo formal entendero que a jurisdio
constitucional somente se justifica se for praticada com vistas a resguardar a lisura do
processo poltico. Uma pessoa que ignorasse esse debate e simplesmente utilizasse uma
definio puramente descritiva de democracia como regra da maioria para concluir que a
jurisdio constitucional uma prtica antidemocrtica apresentaria um argumento pobre e
inadequado sobre o assunto.
Isso porque o termo democracia, assim como os demais conceitos polticos, no
neutro, sendo utilizado para valorar certas prticas e institutos. O significado moral do termo
relevante para quem o utiliza. Dworkin (2006, p. 145-154) alerta, nesse sentido, que os
filsofos devem ou deveriam estar cientes de que os conceitos por eles analisados so de uso
corrente nas discusses do dia a dia e no restritos aos ambientes acadmicos. Quando se diz
que a China no um pas democrtico ou que a legalidade foi restaurada no Iraque, esses
termos so utilizados de forma valorativa, o que indica que eles necessariamente possuem
uma dimenso normativa.
O conceito de Justia elucidativo a esse respeito. Como elaborar uma descrio
externa sobre os elementos que fazem parte do que se considera justo sem se tomar uma
posio? Como descrever o que Justia sem explicar o que ser justo? Um utilitarista, por
exemplo, relatar que a maximizao da felicidade ou de riqueza elemento integrante desse
conceito, enquanto os partidrios da deontologia respondero que o respeito dignidade
humana o que a caracteriza. Ao fazer tais descries, os filsofos estaro revelando as
caractersticas centrais de sua viso substantiva sobre o assunto.
Quando as pessoas divergem sobre o que justo ou democrtico, no esto
discordando sobre quais elementos fazem parte de um conceito de Justia ou de democracia,
mas sobre qual a verso apresentada pelos interlocutores que melhor captura ou realiza o
valor essencial desses conceitos. Cada participante procura apresentar as razes pelas quais
considera sua perspectiva superior s dos demais, recorrendo a argumentos valorativos. Ou
seja, cada um procura demonstrar o que os valores subjacentes ao conceito propriamente
92

compreendido requerem. Trata-se de um debate eminentemente substantivo, ao invs de


descritivo.
Dworkin argumenta que essa atitude crtica e reflexiva acerca dos conceitos polticos
mais bem compreendida como uma interpretao construtiva, atividade em que os membros
da comunidade expressam os seus pontos de vista por meio de diferentes concepes morais
sobre o mesmo objeto. Essa atitude interpretativa, conclui Dworkin, a metodologia de fato
utilizada para desvendar a essncia de conceitos polticos, como o Direito e a democracia,
por mais que os tericos paream ou almejem descrever algo. No reconhecer essa natureza
de seu projeto acadmico seria uma falha das teorias positivistas.

3.3 O Direito como um conceito interpretativo

A partir da constatao acima referida, Dworkin afirma que qualquer teoria jurdica
mais bem compreendida como um esforo interpretativo no qual se busca apresentar o Direito
em sua melhor verso moral. Nesse processo, o intrprete, ao mesmo tempo em que descreve,
justifica essa prtica social, salientando os valores que a tornam legtima. Por esse motivo,
Dworkin (2002, p. viii) conclui que uma teoria geral do direito deve ser ao mesmo tempo
normativa e conceitual. Nessa perspectiva, o Neoconstitucionalismo deve ser visto como
uma teoria que simultaneamente normativa e conceitual, elaborada a partir do ponto de vista
do participante, o que impossibilita cindi-lo em Neoconstitucionalismo terico, ideolgico e
metodolgico, ou classific-lo como uma descrio de um paradigma. O Direito um
conceito interpretativo que d ensejo a vrias concepes distintas a depender dos valores a
ele atribudos, sendo o Neoconstitucionalismo uma dessas concepes.
O processo de criao de uma concepo jurdica uma construo interpretativa
complexa no pensamento dworkiano, o que exige o esclarecimento de alguns pressupostos
antes de examinar especificamente a doutrina neoconstitucional. Em primeiro lugar, torna-se
imperioso compreender em que consiste a atitude interpretativa levada a cabo por tericos ao
elaborarem suas concepes. Essa atitude explicada da seguinte maneira pelo autor norte-
americano:

O primeiro passo assumir que a prtica [...] no apenas existe, mas


possui um valor, ou seja, que serve a algum interesse ou propsito ou
enfatiza algum princpio em resumo, que possui uma razo de ser que
pode ser declarado independentemente de somente descrever as regras que
fazem parte da prtica. O segundo passo assumir que os requisitos (da
prtica) o comportamento que ela enseja ou os julgamentos que ela permite
93

no so necessria ou exclusivamente da forma como eles tm sido


praticados, mas, em vez disso, sensveis sua razo de ser, de maneira que
as suas regras devem ser compreendidas ou aplicadas ou estendidas ou
modificadas ou qualificadas ou limitadas pelo seu propsito. A partir do
momento que se inicia a atitude interpretativa, a prtica [...] deixa de ser
mecnica; ela no mais se apresenta como uma deferncia irrefletida a uma
ordem antiquada. As pessoas passam a tentar impor um significado
instituio a v-la em sua melhor forma e, ento, reestrutur-la luz
desse significado17.

Assim, para Dworkin, uma prtica social como a prtica jurdica deve ser interpretada
como voltada para um propsito, ao invs de algo meramente causal. Uma interpretao
construtiva constitui na atribuio de um valor ou de um significado ao objeto pesquisado, a
fim de enxerg-lo como o melhor exemplo possvel de sua classe. Obviamente, o formato e a
histria do objeto restringem as opes possveis, sendo a interpretao um processo delicado
de interao entre o objeto e o seu propsito. Essa atitude exige que quem a faa participe
efetivamente da prtica que se prope a compreender, de maneira que a sua concluso no
um mero relato sobre como as pessoas se portam, mas uma verdadeira teoria sobre o
significado do objeto investigado, verso esta que sempre se encontra em regime de
concorrncia com outras elaboradas pelos demais participantes.
De maneira geral, a atitude interpretativa dividida em trs estgios por Dworkin
(1986, p. 65-66). Em primeiro lugar, h a fase pr-interpretativa, na qual so identificados os
principais elementos que compem o objeto a ser investigado. Os paradigmas, entendidos
como os casos centrais da prtica, devem necessariamente fazer parte desse material coletado.
Em segundo lugar, h a fase interpretativa, em que os participantes estabelecem uma
justificativa geral para os principais elementos identificados no estgio anterior,
argumentando porque a prtica no formato apresentado digna de valor. Dworkin afirma que
nem todos os elementos identificados na fase pr-interpretativa devem se ajustar
perfeitamente justificativa elaborada. , no entanto, necessrio que eles se adquem de tal
forma que seja possvel afirmar que o que se est interpretando aquela prtica especfica, e
no uma nova criada pelo intrprete, o que exige que pelo menos os paradigmas sejam
justificados. Em terceiro lugar, h uma fase ps-interpretativa ou construtiva, na qual o
intrprete emite um juzo crtico sobre como a prtica deveria evoluir para melhor se adequar
justificativa dada no estgio interpretativo, sugerindo a excluso dos elementos que no se
coadunam com os valores que embasam a concluso.

17
Traduo livre de DWORKIN, 1986, p. 47.
94

Dworkin observa que, na prtica, as interpretaes elaboradas pelas pessoas em seu


cotidiano no obedecem lgica das trs etapas. O participante que apresenta a sua viso
sobre determinado assunto indica o propsito e as consequncias ps-interpretativas desse
propsito em uma s dimenso, na forma de um argumento geral. Essa diviso em diferentes
estgios, elaborada por Dworkin, serve apenas para elucidar o desenvolvimento do raciocnio
interpretativo. O autor tambm sugere que esse processo no evita que diferentes pessoas
alcancem resultados diversos, concluindo que a interpretao construtiva no um mtodo.
Ao elaborar suas concepes jurdicas, os membros da comunidade iro discordar sobre o
significado da prtica, o que gerar discordncias conceituais sobre qual concepo apresenta
o Direito em sua melhor forma.
O Direito, assim, apresenta-se como um conceito poltico interpretativo que convida
os seus participantes a refletir e a criticar sobre o que essa prtica realmente requer. Ao
elaborar suas concluses, os intrpretes atribuem valores e propsitos prtica jurdica como
um todo, explicitando a justificativa moral que legitima o uso de fora poltica por parte dos
juzes. Para Dworkin, a questo principal da filosofia do Direito no descrever quais
elementos compem o seu conceito, mas responder o que torna uma proposio jurdica
vlida e aceitvel para os membros da comunidade. Ao contrrio dos positivistas, que
afirmavam que o fundamento de uma proposio jurdica uma questo de fato (se h, ou
no, alguma fonte oficial que estabelea os direitos requeridos), Dworkin afirma que essa
uma questo eminentemente terica: ao elaborar suas proposies jurdicas as partes
interpretam a prtica jurdica, resgatando os valores morais que a justificam como um todo,
transplantando essa justificativa geral sobre o Direito para as questes particulares18.
Um exemplo utilizado por Dworkin (2006, p. 7-9) talvez seja elucidativo nesse ponto.
Em um caso fictcio, a Sra. Sorenson, aps consumir durante vrios anos um remdio para
artrite, sofre um grave problema cardaco em razo de um efeito colateral da droga no
antevisto. Durante o perodo em que utilizou a medicao, a Sra. Sorenson comprou o mesmo
produto de vrias das dez indstrias farmacuticas que fabricavam o mesmo frmaco. Ao

18
Gregory Keating (1987, p. 526-527) afirma que possvel compreender o projeto de teoria do Direito
elaborado por Dworkin a partir da forma como so decididos os casos difceis. Segundo o referido autor: The
shortest way to explain content of the theory is by saying that it applies Dworkins conception of legal
reasoning in hard cases to the general problems of legal theory. Hard cases arise when the laws shock of
settled rules and rulings is insufficient to resolve a dispute either because those rules conflict and so suggest
competing answers, or because they are incomplete and so silent on the issue presented by the case at hand.
Such cases force judges to reconstruct the fabric of moral principles which underspins the laws black-letter
rules and doctrines and to fashion out that fabric a new and purer vision of what law might be. Hard cases
are the law in quest of itself, the laws pursuit of self-understanding. Legal theory is this enterprise write
large: it seeks not the deepest ideals of tort law or constitutional law, but the core of legal practice.
95

ingressar com ao judicial buscando recompor os danos sofridos, entretanto, ela no teve
condies de apontar claramente qual empresa produziu os comprimidos que ela ingeriu:
indubitavelmente consumiu o medicamento de mais de uma empresa, mas, por outro lado, h
empresas a que ela jamais comprou o produto. Apesar disso, no consegue recordar
exatamente de quais comprou e agora no tem mais condies de apurar esse fato. O
advogado dela resolve, ento, ingressar com uma ao indenizatria contra as dez empresas
que produziam o medicamento durante o perodo em que ela consumiu a droga, alegando que,
por no ser possvel identificar quem produziu cada plula utilizada, deve ser entendido que
todas as empresas so juridicamente responsveis pelo pagamento de danos na proporo de
sua fatia no mercado em razo da negligncia de todas elas em no pesquisar adequadamente
os efeitos gerados pelo remdio posto venda.
Suponha que s h uma norma jurdica geral sobre responsabilidade civil, afirmando
que aqueles que causam danos so responsveis pela recomposio do prejuzo e que em
alguns precedentes tenha sido estabelecido o entendimento de que ningum pode ser
condenado por danos que no tenha diretamente causado. Os advogados das empresas
farmacuticas argumentaro que h um princpio jurdico institucionalizado em precedentes
que afirma que ningum pode ser responsabilizado por danos sem que haja comprovao do
nexo de causalidade, razo pela qual a ao deve ser julgada improcedente. Os advogados da
Sra. Sorenson, por outro lado, discordaro, em rplica, afirmando que a situao do caso se
distingue da do precedente citado, pois o princpio mencionado no se aplica ao direito do
consumidor. Para eles, a teoria do risco, que afirma que as empresas so objetivamente
responsabilizadas pelos prejuzos decorrentes dos produtos lanados no mercado, a melhor
soluo jurdica para o caso. Na defesa de seu argumento, a autora demonstra que esse o
princpio legal endossado pelo ordenamento jurdico em vrias reas em que h uma
desigualdade material entre as partes, como na relao entre o particular e o Estado, e sustenta
que, por uma questo de coerncia, seria injusto no reconhecer a aplicabilidade desse
princpio ao seu caso.
Nessas circunstncias, qual proposio jurdica a mais correta? Qual a natureza da
discusso? Dworkin afirma que a deciso neste caso no poder ser uma questo meramente
de fato, como defende o positivismo, pois ambas as partes apelam para princpios de
moralidade poltica para justificar seu argumento. Nenhuma das duas partes se restringe a
alegar a existncia de um fato histrico, como uma lei ou um precedente, que estabelea
definitivamente o direito de uma das partes. Os argumentos jurdicos elaborados pelas partes
so muito mais complexos. O juiz, ao decidir essa causa, ter que avaliar qual dos dois
96

posicionamentos se mostra mais condizente com os valores e os propsitos que, a seu ver,
melhor justificam a prtica jurdica de maneira global, encaixando a deciso do caso numa
rede coerente de princpios. Em uma disputa jurdica, portanto, os argumentos jurdicos e
morais esto sempre imbricados: busca-se identificar a melhor justificativa da prtica e das
normas existentes com vistas a projet-la ao caso presente.
No exemplo apresentado, o magistrado necessariamente ter que decidir se o princpio
de que ningum pode ser responsabilizado por algo que no cometeu a melhor justificativa
para as relaes de consumo ou se h uma particularidade nesse tipo de relao jurdica que
impe uma leitura a partir do princpio da solidariedade, tambm reconhecido pelo
ordenamento, segundo o qual a empresa que provoca riscos deve arcar com os prejuzos
decorrentes de sua atitude negligente. A escolha jurdica ser entre seguir o precedente ou
distingui-lo por ausncia de identidade de fundamento. Adotando um ou outro
posicionamento, o magistrado necessariamente far uma deciso poltica: endossar certos
valores morais que, a seu ver, melhor justificam a relao consumerista, rejeitando
concepes concorrentes. Essa deciso, todavia, dever ser coerente com o restante do
material jurdico existente e, de maneira geral, com os valores subjacentes prtica jurdica
como um todo, em um equilbrio reflexivo amplo e geral19. Ao elaborar uma sentena,
portanto, o juiz faz um exerccio interpretativo de justificao para o caso concreto anlogo ao
de um filsofo do Direito que tenta dar prtica jurdica um sentido ou propsito geral. Nesse
sentido, Dworkin afirma:

Teorias gerais do Direito [...] devem ser abstratas porque elas


objetivam interpretar o principal ponto e estrutura da prtica jurdica, no
apenas uma parte especfica ou um setor dela. Apesar de sua abstrao, elas
so interpretaes construtivas: elas tentam mostrar a prtica jurdica em seu
melhor ngulo, para obter o equilbrio entre a prtica jurdica como ele se
encontra e a melhor justificativa dessa prtica. Ento, no h nenhuma linha
divisria que diferencie a teorizao sobre o Direito e o ato de julgar ou
qualquer outro aspecto da prtica jurdica. Os filsofos do Direito debatem
sobre a parte geral, o fundamento interpretativo que qualquer argumento
jurdico deve ter. possvel olhar o outro lado da moeda. Qualquer
argumento jurdico, no importa o quo detalhado ou limitado seja, assume o
tipo de abstrao que a teoria do Direito oferece, e quando fundamentos
rivais competem, o argumento jurdico endossa um e rejeita o outro. Assim,
qualquer sentena um pouco de filosofia do Direito, mesmo quando a

19
O conceito de equilbrio reflexivo foi inicialmente elaborado por John Rawls (2003, p. 42-44) para designar
uma coerncia entre convices refletidas em todos os nveis de generalidade, desde juzos especficos
sobre as aes singulares de indivduos a juzos sobre a justia e injustia de determinadas instituies e
polticas sociais, terminando com juzos sobre convices extremamente gerais. Ronald Dworkin j
confessou que a ideia de equilbrio reflexivo permeia a sua teoria de direito como integridade. Cf.
DWORKIN, 2006, p. 241-261.
97

filosofia est escondida e o argumento visvel est revestido de citaes


jurisprudenciais e fatos. A teoria do Direito a parte geral da interpretao
judicial, um prembulo silencioso de qualquer deciso jurdica20.

Nesse diapaso, todo argumento jurdico exige que o intrprete reconstrua o


fundamento que, a seu ver, justifica a prtica jurdica em sentido global para, ento, aplicar a
sua teoria situao especfica. nesse sentido que Dworkin (2006, p. 12-18) divide todo
argumento jurdico em duas etapas: terica e doutrinria. Em um primeiro momento, h a fase
terica, em que so indicados os valores que explicam a prtica jurdica como um todo.
Busca-se responder a uma questo mais ampla: quais princpios justificam os arranjos de
poder e de autoridade na sociedade em questo? A resposta a essa pergunta fornecer
justificativas que, por coerncia, limitaro a utilizao da fora estatal por parte dos juzes ao
decidir sobre direitos jurdicos concretos. Somente argumentos jurdicos compatveis com os
propsitos estatais considerados legtimos podem ser utilizados como fundamentos jurdicos
vlidos. Assim, a partir da identificao desses valores gerais, torna-se vivel, em um segundo
momento (fase doutrinria), construir um critrio de correo das proposies jurdicas que
nortear a atividade do intrprete ao analisar questes concretas.
H, ainda, uma complexidade adicional na estrutura de um argumento jurdico no
pensamento dworkiano. Uma interpretao construtiva da prtica jurdica, para ser bem-
sucedida, deve satisfazer a duas exigncias muitas vezes conflitantes: ao mesmo tempo em
que a interpretao necessita ser compatvel com a maior parte do material jurdico existente,
deve apontar os valores que servem prtica jurdica e que devem nortear seu
desenvolvimento. A funo de uma concepo jurdica, portanto, dar sentido prtica
jurdica como ela se encontra, e no inventar uma nova. Mesmo restringindo o campo
interpretativo dessa forma, h diversas verses possveis a depender dos valores escolhidos
pelos intrpretes21. Quem defende que a melhor leitura aquela em que o Direito serve
eficincia na coordenao das condutas advogar pela manuteno das normas e precedentes
j estabelecidos. J os que atribuem prtica jurdica o valor de justia substancial defendero

20
Traduo livre de DWORKIN, 1986, p. 90.
21
Dworkin (2006, p. 169) explica que cada escolha de valores inerentes legalidade d ensejo a concepes
jurdicas distintas que, consequentemente, desembocam em proposies jurdicas concorrentes: The value
must nevertheless function, within our community, as an interpretative value those who accept it as a value
must nevertheless disagree about precisely what value it is, and must disagree, in consequence, at least to
some degree, about which political arrangements satisfy it, or which satisfy it better and which worse. It must
be a distinctly legal value so fundamental to legal practice that understanding the value better will help us
better to understand what claims of law mean and what makes them true or false. We must be able to see, for
example, how a specific conception of value would generate the sources thesis, and how other conceptions
would generate the very different theories of law that are also part of the literature of jurisprudence.
98

uma atuao judicial reformista, modificando com mais facilidade os compromissos


institucionalmente firmados no passado. Todas essas condicionantes vo influenciar na
elaborao final de um argumento jurdico.
Por trs dessa tenso entre manuteno e modificao do ordenamento jurdico h uma
questo valorativa que deve ser equacionada pelo intrprete na fase terica de seu raciocnio.
Uma concepo jurdica satisfatria deve ser capaz de explicar o arranjo constitucional atual e
os procedimentos democrticos existentes, indicando como se deve dar a interao entre esses
elementos e os processos de transformao social via Judicirio. Essa questo capturada por
Dworkin por meio da elaborao as dimenses da adequao e da justificao inerentes ao
argumento jurdico:

Olhamos para o Direito como um todo para propor interpretaes


que resolvam os casos iminentes, satisfazendo as duas dimenses [...], a
dimenso da adequao e a dimenso da justificao. [...] A diferena entre
adequao e justificao no que a adequao seja algo mecnico e a
justificao algo normativo. A diferena, como eu entendo, e acho que
passei a entend-la melhor ao longo dos anos, uma distino entre dois
conjuntos de valores polticos que se encaixam naturalmente nas descries
de valores procedimentais e valores substantivos. [...] O contraste entre
adequao e justificao pode ser mais precisamente resumido no contraste
entre valores procedimentais como algo passou a ser um compromisso? e
o valor do prprio compromisso quo perto esse compromisso est de uma
justia substantiva e em que sentido gostaramos que a sociedade fosse
comprometida? O julgamento global, no qual vrias pessoas iro discordar,
, assim, um julgamento de moralidade poltica que possui particularidades e
tambm nos chama a emitir um juzo sobre a importncia dessas duas
dimenses no julgamento global sobre como compreendemos a nossa
sociedade22.

Percebe-se, pois, que o modo como so dosados os valores em uma concepo jurdica
vai indicar o peso dado s dimenses da adequao e da justificao pelo intrprete23. Aqueles
que foquem sua perspectiva na legitimidade dos procedimentos de elaborao e aplicao das
normas jurdicas elaboraro proposies jurdicas mais voltadas para a manuteno dos
compromissos assumidos pela sociedade, enquanto juristas mais preocupados em discutir a
substncia dos compromissos naturalmente iro se mostrar mais favorveis a argumentos que
propiciem uma maior reviso judicial desses compromissos. bvio que h inmeras formas
de misturar esses elementos. Uma concepo jurdica ser considerada bem-sucedida se

22
Traduo livre de DWORKIN, 2004, p. 15-16.
23
Nesse sentido, explica Dworkin (2006, p. 172): Nevertheless different conceptions will select different
connected values as more important in that mix: conceptions will differ, we might say, in the importance each
assigns to different values in creating the local magnetic field in which it places legality. Schools or traditions
of jurisprudence are formed by large differences in the character of those choices.
99

conseguir encadear de maneira consistente esses valores em uma verso moralmente atrativa
da prtica jurdica, o que exige que nenhuma das duas dimenses seja totalmente desprezada.
Dito de outra forma, no se pode renegar por completo o material jurdico existente nem
impedir de maneira peremptria a evoluo do sistema com base em novas interpretaes.
Essa, pois, a estrutura bsica de uma concepo jurdica: trata-se de uma interpretao
da prtica jurdica em que se impem valores que justifiquem a utilizao do poder estatal por
parte dos juzes, tornando-a moralmente atraente. Estabelece-se, assim, um balano entre as
dimenses da adequao e da justificao que nortear o agir do intrprete, restringindo-se, de
um lado, o espao criativo, apontando-se, por outro, as condies e os rumos do
desenvolvimento judicial do Direito. Em razo do equilbrio reflexivo entre os diversos nveis
de abstrao do argumento jurdico, chamado por Dworkin de integridade, torna-se possvel,
a partir desse passo terico geral, elaborar argumentos doutrinrios para partes especficas do
Direito, j que h a reproduo desses mesmos padres valorativos gerais nas proposies
jurdicas elaboradas para solucionar problemas especficos.
Desvendada a estrutura interpretativa por Ronald Dworkin, ser feita, no captulo
seguinte, uma anlise das teses defendidas pelo Neoconstitucionalismo no intuito de
identificar os valores inerentes a essa concepo, bem como analisar o balano dado por seus
adeptos s dimenses da adequao e da justificao.
100

Captulo 4 Juzes neoconstitucionalistas

4.1 Definindo a abordagem

Como os juzes devem decidir os casos que lhes so apresentados? Qual a importncia
que deve ser dada dimenso de adequao e de justificao? Quando que se mostra
legtima a modificao dos compromissos assumidos pela sociedade por meio de uma
interpretao judicial? Essas as principais questes respondidas por uma teoria do Direito.
Entretanto, no preciso que os juristas elaborem em alto grau de abstrao seus argumentos
para identificar as concepes adotadas. Como se viu no captulo anterior, em razo da ideia
de coerncia e de equilbrio reflexivo que perfazem o raciocnio jurdico, possvel inferir das
proposies jurdicas especficas os valores que compem uma concepo jurdica geral. A
atitude interpretativa, ainda que limitada a uma situao isolada, exige a reconstruo dos
propsitos da prtica jurdica como um todo, o que permite analisar criticamente a verso
desenvolvida pelos diversos participantes. uma anlise desse tipo que se prope realizar
neste captulo, com relao ao Neoconstitucionalismo.
Pode-se dizer, em resumo, tratar-se de um esforo para responder questo sobre
como decidem os juzes neoconstitucionalistas, embora o propsito global da Tese seja
exatamente analisar se essa concepo neoconstitucional consistente e moralmente atrativa.
A estratgia identificar, a partir da anlise feita nos captulos anteriores, os valores
atribudos prtica jurdica pelos autores neoconstitucionalistas e o modo como eles
ponderam as dimenses da adequao e da justificao. Com efeito, a inspirao, o
enquadramento terico e as teses defendidas por seus adeptos fornecem a matria-prima
necessria a uma anlise crtica do Neoconstitucionalismo como uma teoria do Direito, como
se pretende fazer neste captulo.
Para tanto, sero abordados os seguintes itens: i) identificao do balano entre as
dimenses de adequao e justificao; ii) anlise dos valores subjacentes a esse balano a
partir das espcies normativas valorizadas; iii) reflexo sobre a dimenso normativa dada s
normas de direitos fundamentais, com nfase nas normas programticas; iv) mtodos
utilizados para resoluo dos conflitos; v) a similitude do Neoconstitucionalismo ao
pragmatismo jurdico.
101

4.2 Permanncia e mudana no Neoconstitucionalismo

Como visto, a adequao e a justificao so denominaes dadas por Dworkin para as


duas dimenses distintas da interpretao jurdica que por vezes caminham em direes
opostas: enquanto a adequao impe que as novas decises se encaixem no material jurdico
existente, a justificao incita a reviso desses compromissos no af de ajust-los aos valores
que legitimam a prtica jurdica na viso do intrprete. Em casos extremos, nos quais o
rompimento com o passado institucional se mostra como a nica alternativa justa, h uma
tenso entre permanncia e mudana que deve ser equalizado por uma teoria jurdica,
explicando os requisitos e as condies para que essa mutao ocorra. Nesse sentido, explica
o autor norte-americano:

Identificar as proposies jurdicas verdadeiras uma questo de


interpretar de maneira construtiva o material jurdico; essa interpretao
construtiva aspira a se adequar e a justificar esse material. Eu avisei que
adequao e justificao eram nomes provisoriamente dados s duas
dimenses da interpretao e que um refinamento posterior iria requerer uma
anlise mais cuidadosa de outros valores polticos que levariam a uma
melhor compreenso dessas dimenses, de maneira que seria possvel
visualizar, por exemplo, como integrar ambas as dimenses em um juzo
global de superioridade interpretativa quando elas puxam em direes
opostas. Os conceitos polticos chaves que devem ser explorados dessa
maneira parecem-me ser o da equidade procedimental, que o nervo da
dimenso da adequao, e o da justia substantiva, que o nervo da
justificao poltica1.

A dimenso da adequao, portanto, indica o grau de respeito por parte do intrprete


para com os compromissos institucionais assumidos pelos membros da comunidade no
passado. Trata-se de uma avaliao sobre a legitimidade dos procedimentos utilizados para o
estabelecimento das normas jurdicas em vigor. Essa anlise envolve uma apreciao de duas
facetas do princpio da igualdade. A primeira refere-se igualdade de participao na
formao da vontade poltica: quanto maior for o apreo do intrprete pelo procedimento
democrtico, mais complicado ser para ele declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou
afastar a sua aplicao no caso concreto. Se o magistrado tiver conscincia de que sua
discordncia com as razes adotadas em determinada clusula legal significa que h um
desacordo na sociedade sobre o tema e que a norma apenas reflete o posicionamento adotado
pela maioria poltica em um procedimento considerado legtimo, ento, por uma questo de

1
Traduo livre de DWORKIN, 2006, p. 171.
102

igualdade poltica, ele tender a aplicar tal dispositivo2. Se, noutro giro, o juiz sentir-se
desconfortvel com os resultados do processo poltico entendendo-os como ilegtimos
logo ter maior facilidade de adotar as suas prprias razes, afastando as da norma.
A segunda faceta do princpio da igualdade diz respeito autoridade dos precedentes.
A observncia dos compromissos estabelecidos pelas decises judiciais passadas possui um
significado moral: implica tratamento isonmico entre os jurisdicionados, que podero guiar
suas condutas com base nos precedentes. O tratamento igualitrio aos casos idnticos um
princpio moral que exerce fora atrativa para a dimenso da adequao 3. Assim, uma
mudana de orientao jurisprudencial tambm envolve uma anlise entre as dimenses de
adequao e de justificao, em que o intrprete dever sopesar os valores da segurana
jurdica, da eficincia e da igualdade de tratamento com os valores substantivos perseguidos
na deciso propriamente dita. Obviamente, o peso dado a cada uma das dimenses
desencadear solues distintas.
J a dimenso da justificao reflete os valores que justificam a prtica jurdica como
um todo. O que legitima o uso da fora estatal por parte dos juzes? O que torna a organizao
da vida em sociedade por meio de um ordenamento normativo um ideal atraente? A resposta a
essas perguntas acaba determinando a concepo de cada intrprete. Um utilitarista, por
exemplo, vai concluir que o que justifica a prtica jurdica a maximizao da felicidade ou
da riqueza, o que significa dizer que os juzes estariam autorizados a dar um maior peso
dimenso da justificao do que da adequao, sempre que a nova deciso aumente o nvel
geral de satisfao ou de riqueza. Um positivista, por outro lado, enfatiza os valores da
segurana e da previsibilidade ao extremo, de maneira que somente nos casos em que a nova
orientao promova mais segurana que a reafirmao da orientao antiga que ser
possvel romper com o passado institucional4. A verso jurdica atualmente mais difundida

2
Em uma deciso bastante polmica tomada pelo Tribunal de Recursos de So Francisco Califrnia/EUA, a
juza Margaret McKeown concluiu que o governo norte-americano pode realizar escutas telefnicas
independentemente de autorizao judicial. Ao justificar sua deciso, a magistrada deixou claro, em seu voto,
que estava adotando uma postura embasada no tipo de raciocnio at aqui desenvolvido: "De acordo com a
estrutura jurdica, pode-se mover uma ao judicial por danos contra os Estados Unidos, pelo uso das
informaes coletadas, mas no processar o governo pela coleta das informaes. Apesar de tal estrutura
parecer anmala e mesmo injusta, o julgamento da poltica cabe ao Congresso e no aos tribunais". (MELO,
2012)
3
Dworkin (2004, p. 15-16) explica esse ponto da seguinte forma: Another process value, or another value that
at least belongs under the general category of it rather than substantive justification, is the old idea of treating
like cases alike. The idea is central to the question, When does a particular principle or proposal sufficiently
fit with other principles so as to allow us to say the community has remained true to what it has done to some
people in the past, has committed itself to a principle in virtue of the general equitable idea of treating like
cases alike?
4
O positivismo identificado com o valor da eficincia por Dworkin. J a sua teoria identificada com o valor
da integridade, cujo contedo formado por uma rede coerente princpios morais que justifica as instituies
103

justifica a prtica jurdica na proteo da dignidade humana. Nesse contexto, os juzes


podero superar os compromissos anteriormente firmados sempre quando houver violao a
um direito fundamental. A extenso que se d ao conceito de direito fundamental, entretanto,
o que dita as diferentes concepes jurdicas5.
Qual o balano dado s duas dimenses pelos neoconstitucionalistas? Como se viu no
captulo 1, o modelo de atuao judicial que serve de inspirao aos adeptos dessa corrente
doutrinria aquele estabelecido no caso Brown v. Board of Education, em que houve o
rompimento de uma estrutura social racista por meio de uma deciso judicial que modificou a
prpria compreenso do compromisso constitucional norte-americano. Fez-se, pela via
judicial, uma revoluo que provavelmente no seria levada a cabo pelo processo poltico
ordinrio. O Neoconstitucionalismo, assim, nasce de uma postura essencialmente ctica
quanto ao processo democrtico. H um inequvoco desconforto com relao capacidade
emancipatria do Poder Legislativo por parte dessa concepo jurdica. No por outro motivo
Barroso (2007a, p. 248) afirma que o dficit democrtico do Judicirio, decorrente da
dificuldade contramajoritria, no necessariamente maior que o do Legislativo, cuja
composio pode estar afetada por disfunes diversas, dentre as quais o uso da mquina
administrativa, o abuso do poder econmico, a manipulao dos meios de comunicao.
nessa mesma direo que Eduardo Moreira entende que, no Neoconstitucionalismo, ao
contrrio do constitucionalismo tradicional, a proteo dos direitos fundamentais transferida
do Legislativo para o Judicirio. A tese da vedao ao retrocesso por ele defendida tambm
deixa subentendida a desconfiana com relao aos resultados do processo poltico.
Alm disso, todos os neoconstitucionalistas acreditam na transformao da sociedade
por meio da interpretao constitucional, o que significa dizer que eles apostam suas fichas na
reforma das injustias existentes no material jurdico, seja declarando a inconstitucionalidade
das normas ou na revogao de precedentes, focando suas atenes especialmente para a
dimenso da justificao. De fato, todos os temas abordados pelo Neoconstitucionalismo
apontam no sentido de expandir as competncias do Poder Judicirios e de conferir maior

polticas como um todo. Trata-se, portanto, de uma teoria holstica. Ou seja, o Direito est inserido dentro de
um contexto maior da moralidade poltica, baseada na ideia de igual considerao e respeito entre os membros
da comunidade. Sua tentativa de unificao de todas as suas teses em um nico pensamento foi traduzido em
seu ltimo livro Justice for Hedgehogs. (DWORKIN, 2011)
5
A frmula de Radbruch, muito difundida nos meios acadmicos nacionais, um exemplo claro em que h uma
ponderao entre as duas dimenses, em que a dignidade humana, em casos extremos, reclama ignorar a
adequao. Segundo o autor, o conflito entre justia e certeza jurdica pode ser bem resolvido do seguinte
modo: o direito positivo, assegurado pela legislao e pelo poder, tem prioridade mesmo quando o seu
contedo injusto e no beneficiar as pessoas, a menos que o conflito entre a lei e a justia chegue a um grau
intolervel em que a lei, como uma lei defeituosa, deva clamar por justia. (traduo livre de
RADBRUCH, 2006, p. 7)
104

criatividade para os juzes decidirem os casos. As teses da sobreinterpretao da Constituio


e da derrotabilidade das regras, defendidas por Eduardo Ribeiro Moreira, do efeito expansivo
das normas constitucionais e da nova interpretao constitucional, apoiada por Lus Roberto
Barroso, da irradiao dos direitos fundamentais como impulsos emancipatrios, na
linguagem de Antnio Cavalcanti Maia, caminham no sentido de dar aos juzes o status de
guardies das promessas civilizatrias, nos dizeres de Daniel Sarmento.
Os elementos que o Neoconstitucionalismo compartilha do realismo jurdico (captulo
1) tambm apontam para uma desvalorizao da dimenso da adequao. O ceticismo com
relao racionalidade firmada nos precedentes e nas leis, aliado ideia de reforma da
sociedade por meio do Direito a partir de uma interpretao focada basicamente nos
resultados, levam inexoravelmente a uma interpretao da prtica jurdica em que se ignora a
fora dos compromissos institucionais estabelecidos no passado. Busca-se estabelecer novos
paradigmas a cada deciso judicial. No caso do Neoconstitucionalismo, isso parece evidente
quando os autores afirmam que todos os casos so, na verdade, casos constitucionais,
aplicando os princpios constitucionais diretamente, inclusive nas relaes entre particulares,
o que exige um esforo hermenutico gigantesco por parte dos juzes ao decidirem os casos
concretos. Em outras palavras, a validade das normas jurdicas est em constante
questionamento em face da Constituio.
O Neoconstitucionalismo, portanto, apresenta uma viso eminentemente prospectiva
do fenmeno jurdico: a interpretao legal se revela como o instrumento de transformao
social. O balano entre as duas dimenses da interpretao jurdica nessa concepo jurdica
parece pender em muito para o lado da justificao, visto que a adequao sugere um olhar
retrospectivo, em que as razes do passado limitam as opes do presente, o que praticamente
no ocorre para essa doutrina. Essa concluso corroborada pela fixao de seus membros
por princpios em detrimento das regras, conforme se verifica a seguir.

4.3 Regras x princpios

Os neoconstitucionalistas possuem clara preferncia por uma espcie normativa


especfica: os princpios. De fato, Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p. 38) resume essa doutrina
como nfase nos princpios e nos direitos fundamentais, diminuindo a fora do tudo ou nada
das regras6. Lus Roberto Barroso (2007, p. 214), ao discorrer sobre a nova interpretao

6
Eduardo Ribeiro Moreira (2007, p. 94) afirma expressamente que as regras passam a ter menos importncia no
Neoconstitucionalismo, j que agora normatizados, axiolgicos e positivados, os princpios so o corao
105

constitucional, tambm afirma que o reconhecimento de normatividade aos princpios e sua


distino qualitativa em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo. No mesmo
sentido a lio de Daniel Sarmento (2009, p. 127), para quem nessa nova fase, a doutrina
brasileira passa a enfatizar o carter normativo e a importncia dos princpios
constitucionais, e a estudar as peculiaridades da sua aplicao. Por fim, Antnio Cavalcanti
Maia (2008, p. 215) afirma que o Neoconstitucionalismo nasce da necessidade do
desenvolvimento de um sistema de categorias identificatrio da nova realidade, (...) dado o
fenmeno da principializao dos sistemas jurdicos e da correlata constitucionalizao do
direito.
Essa nfase dada aos princpios tem a ver com o modelo Brown endossado como
padro judicial pelo Neoconstitucionalismo. Como se viu, no caso Brown v. Board of
Education, que ps fim segregao racial nos Estados Unidos, a Corte Warren afastou o
entendimento de que as clusulas constitucionais deveriam ser compreendidas de acordo com
o compromisso firmado em sua ratificao, interpretando a dcima quarta emenda
constitucional como um princpio abstrato igualdade, o que possibilitou uma leitura moral
da Carta Magna e resultou em uma deciso proftica, nos dizeres de Bruce Ackerman. A
dcima quarta emenda, portanto, foi interpretada como um princpio de moralidade poltica
que estabelece um parmetro normativo geral, autorizando a reforma das normas jurdicas
contrrias aos valores nele identificados. Essa concepo abstrata dos princpios que inspira o
Neoconstitucionalismo.
A preferncia por princpios em detrimento das regras revela outro indcio de que a
dimenso da adequao colocada em segundo plano pelo Neoconstitucionalismo. Partindo
da classificao elaborada por Humberto vila, fcil perceber que essa escolha normativa
tem como efeito realar os elementos substantivos da deciso, ao mesmo tempo em que
diminui a importncia do passado institucional para a soluo dos casos presentes. Eis a
definio de regra para Humberto vila:

As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente


retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao de correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte e nos princpios que lhe so axiologicamente
sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a
construo conceitual dos fatos7.

das Constituies contemporneas. Nesse sentido, ele (2007, p. 96) afirma: Os princpios tm incidncia
projetiva e aberta interpretao. Seu peso, sua importncia, muito maior do que da regra.
7
VILA, 2008, p. 78.
106

De acordo com o referido autor, as regras, alm de descreverem com antecedncia os


fatos que so relevantes, possuem pretenso de decidibilidade, o que significa que o legislador
ponderou as razes para a soluo dos dilemas apresentados nas situaes antevistas pela
norma e decidiu os efeitos jurdicos para aqueles fatos. A forma concreta como as pessoas
devem agir para produzir ou evitar tais efeitos fica previamente estipulada pela regra,
forando o agente a levar em considerao as razes normativas na definio de seu agir
prtico.
A obedincia aos precedentes assume a mesma feio. Ocorrida situao anloga
quela j decidida pelas cortes, deve-se seguir o mesmo padro de conduta nos casos futuros.
O que est por trs do estabelecimento de regras a serem seguidas a busca pela realizao de
determinada finalidade que o legislador ou os juzes, depois de ponderadas as razes,
consideraram importantes. Como as regras j prescrevem as consequncias jurdicas que
devem ser imputadas caso os eventos descritos no comando normativo ocorram no mundo dos
fatos, o intrprete no precisa escolher quais comportamentos so exigidos, bastando obedecer
norma, desonerando-o de um maior esforo hermenutico para justificar a deciso tomada.
Os princpios, por outro lado, so assim conceituados:

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente


prospectivas e com pretenso de complementariedade e de parcialidade, para
cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado de
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como
necessria sua promoo8.

Ao contrrio das regras, que estabelecem de antemo o que deve ser feito, os
princpios exigem que o intrprete faa uma anlise de correlao entre os efeitos das
condutas a serem adotadas e a realizao do estado de coisas exigido. Ou seja, cabe ao
intrprete decidir como as pessoas devem agir para promover os valores subjacentes aos
princpios. No h consequncias imediatas. Elas so construdas pelo intrprete. Por esse
motivo Humberto vila (2008, p. 76) afirma que as regras assumem carter retrospectivo
(past-regarding), na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida pelo
legislador; ao contrrio dos princpios, que possuem carter prospectivo (future-regarding),
j que determinam um estado de coisas a ser construdo.
Enquanto as regras tm a pretenso de gerar uma soluo especfica para o conflito
entre razes no caso concreto, os princpios visam a contribuir, ao lado de outras razes, para

8
VILA, 2008, p. 180.
107

a tomada de deciso. Percebe-se que o intrprete, ao se basear exclusivamente em princpios


para decidir um caso, ter muito mais liberdade de escolha, j que no estar adstrito s
condutas previamente descritas nem vinculado adoo de determinado resultado. Sua funo
essencialmente reconduzir sua concluso ao ordenamento jurdico, o que j torna legtima
sua atuao. Em ordenamentos jurdicos como o nosso, em que h inmeros princpios
constitucionais imbudos de valores aparentemente contraditrios, ou seja, que visam a fins
conflitantes, a concretizao da Carta Magna fica eminentemente a cargo dos magistrados.
Isso se torna mais dramtico quando se percebe que a constitucionalizao louvada e
defendida pelo Neoconstitucionalismo aquela que parte de uma interpretao extensiva e
irradiante dos direitos fundamentais e dos princpios mais importantes da ordem
constitucional 9. As doutrinas da fora normativa da Constituio, da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais e da constitucionalizao do Direito induzem o intrprete a utilizar os
princpios constitucionais em todos os casos jurdicos, o que consequentemente leva a uma
atuao mais criativa e livre por parte dos juzes.
Outro ponto intimamente relacionado preferncia por princpios a valorizao das
denominadas clusulas gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados por parte dos
neoconstitucionalistas. Eduardo Moreira, ao criticar o novo Cdigo Civil, afirma que se trata
de um documento j antigo por possuir poucas normas abertas. Antonio Cavalcanti Maia
tambm afirma que a nova dogmtica trabalha essencialmente com standards10. Essas
espcies de normas tambm fornecem espaos livres para a construo judicial do significado
normativo por parte do intrprete, seja na descrio de sua hiptese de incidncia ou na
prescrio de suas consequncias, o que o aproxima dos princpios. Em todos esses casos,
deixam-se aspectos no resolvidos para que se faa um juzo a posteriori sobre qual atitude
a mais apropriada para os fins almejados pela norma. Ou seja, na escolha de um modelo de
norma, pondera-se se o mais importante que haja previsibilidade, resolvendo-se o conflito
entre as razes de maneira prvia, como normalmente ocorre no direito penal e no tributrio,

9
SARMENTO, 2009, p. 143.
10
Cass Sunstein (1995, p. 964-965) afirma que, em se tratando de espcies de normas jurdicas, os standards se
contrapem s regras, sendo espcies de clusulas legais que no esto completamente especificadas. Assim, o
contedo dos standards depende de seu aplicao por parte dos intrpretes, que analisaro as circunstncias do
caso concreto para definir sobre a sua incidncia nos fatos ocorridos. Um exemplo de regra em contraposio
a um standard seria uma regra que estabelece a velocidade mxima de uma via em 80 km e um standard que
afirma que as pessoas no podem dirigir em velocidade acima do razovel. Para uma discusso sobre a
possibilidade de uma pessoa efetivamente se guiar por normas vagas, cf. WALDRON, 2010b (afirmando que
pessoas racionais tm plena capacidade de se guiarem por standards, mas que o problema se verifica na
aplicao futura da norma, j que nem todo mundo chegar a concluses semelhantes sobre o que significa
dirigir sem exceder o limite razovel, por exemplo).
108

ou se mais adequado deixar para se decidir quais razes devem prevalecer no momento da
interpretao judicial.
O Neoconstitucionalismo, ao identificar princpios e regras abertas como casos
centrais da prtica jurdica, faz uma opo inequvoca pela dimenso da justificao. Os
autores dessa doutrina jurdica buscam se esquivar de constrangimentos institucionais para
adotar um modelo voltado para a substncia das decises judiciais, seja por uma atuao mais
agressiva da jurisdio constitucional ou pela positivao de normas que exigem uma maior
participao do intrprete em sua aplicao. No se est defendendo que as regras sejam
opes superiores aos princpios: todo ordenamento jurdico essencialmente hbrido e toda
norma deve ser cuidadosamente cunhada para melhor servir sua finalidade subjacente. O
Neoconstitucionalismo, entretanto, parece defender que as questes sejam preferencialmente
decididas pela via judicial, minimizando a importncia dos procedimentos polticos de tomada
de deciso. Essa caracterstica ficar mais evidente na abordagem do prximo item.

4.4 Direitos fundamentais: argumentos de princpio e de poltica no Neoconstitucionalismo

Como j visto no captulo 1, o controle de constitucionalidade o mecanismo por


excelncia pelo qual se torna possvel uma mudana estrutural da sociedade pelo Direito. De
fato, a interpretao constitucional transfigura-se num potente instrumento de reviso dos
compromissos anteriormente firmados pela sociedade, independentemente da existncia de
engajamento poltico de seus membros para tanto. Nesse ponto, revela-se importante verificar
que o judicial review apresenta-se como uma das pontes da dimenso da adequao para a da
justificao, permitindo a reforma do material jurdico existente a fim de adequ-lo aos
requisitos de justia substantiva. Dentre as vrias justificativas que autorizam essa interveno
judicial, a proteo aos direitos fundamentais a que melhor expressa a teoria
neoconstitucional e a maioria das concepes jurdicas atualmente difundidas.
Ocorre que o conceito alargado do que seja direito fundamental e, consequentemente,
do parmetro de controle para o Neoconstitucionalismo, o que marca distintivamente essa
corrente doutrinria. Todas as normas constitucionais, inclusive aquelas que apenas
proclamam objetivos polticos a serem alcanados e no direitos propriamente ditos
passam a irradiar efeitos para fins de concretizao judicial das promessas civilizatrias
contidas na Carta Magna. Veja, a esse propsito, o alcance conferido ao tema por Eduardo
Ribeiro Moreira:
109

Os direitos fundamentais so as diretrizes da ingerncia judicial nas


intensidades aqui classificadas como mdias e fortes estas envolvem no
somente onde gastar, mas em que, quanto e como gastar. Por tudo isso, o
controle judicial das polticas pblicas fica bem adaptado ao
Neoconstitucionalismo, j que se baseia em duas espcies de normas
constitucionais polticas e direitos fundamentais e dirige as metas
polticas dos governantes, corrige as escolhas e salvaguarda a Constituio11.

Lus Roberto Barroso comunga de entendimento semelhante ao afirmar que os


valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da
Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional 12. Tambm Daniel Sarmento deixa claro que, no seu entender, as metas
e diretrizes, estabelecidas em regra atravs de normas programticas, no devem ser vistas
como meras proclamaes retricas. Elas so normas jurdicas, que de alguma maneira
13
vinculam os poderes polticos . A utilizao de objetivos polticos como parmetro de
controle justificada, nos dizeres de Antnio Cavalcanti Maia, por ser mais adequada s
possibilidades de uma utilizao progressista, isto , democrtico-igualitria, marcada por
um vis redistributivo, j que busca mecanismos capazes de efetivar os direitos
fundamentais14. Em sntese, para a doutrina neoconstitucional, a atividade jurisdicional
tambm deve se imiscuir na anlise do mrito das polticas pblicas adotadas tendo como fito
a melhor forma de redistribuio de renda como meio de concretizao dos direitos
fundamentais, utilizando-se, para tanto, das normas programticas que ganham eficcia
normativa plena nesse novo paradigma do Direito.
Contudo, ao adotar uma concepo em que os objetivos e fins pblicos tambm so
levados em considerao pelos juzes para superar a dimenso da adequao, fornece-se uma
gama muito variada de argumentos que podem ser invocados para ignorar os
constrangimentos institucionais existentes. Na perspectiva neoconstitucional, o Poder
Judicirio fica autorizado a discutir o mrito das escolhas dos outros poderes tendo como
parmetro normas que estabelecem objetivos polticos a serem alcanados em longo prazo
pelo Estado, e no direitos fundamentais propriamente ditos. Os juzes passam a analisar quais
escolhas so mais adequadas para se atingir determinadas metas, optando por uma dentre as
diversas estratgias existentes. Assim, ao invs de se verem constrangidos pelos

11
MOREIRA, 2009, p. 144.
12
BARROSO, 2007, p. 217-218.
13
SARMENTO, 2007, p. 124. Ainda, segundo o autor, a Constituio estabeleceu objetivos e diretrizes para a
comunidade poltica, correlacionados a um amplo e generoso projeto de transformao da sociedade
brasileira, no sentido da promoo da justia social, da liberdade real e da igualdade substantiva (...) que
vinculam [juridicamente] os poderes polticos.
14
MAIA, 2009, p. 214.
110

compromissos polticos anteriormente firmados, os magistrados passam a eleger os prprios


compromissos, orientando-se no por um juzo deontolgico, mas teleolgico15. Uma
comparao entre o alcance das propostas do Neoconstitucionalismo e da teoria de Ronald
Dworkin elucidativa com relao aos efeitos dessa adoo de postura.
Como dito no tpico anterior, Dworkin considera que todas as proposies jurdicas
so interpretaes construtivas do material jurdico, atividade em que o intrprete impe
valores prtica social existente justificando-a do ponto de vista da moralidade poltica
que devero ser observados na soluo dos casos futuros. Essa intepretao impe a adoo
de determinados padres de conduta para a concretizao desses valores, que so os
princpios jurdicos resgatados na histria institucional da comunidade. O filsofo americano,
ento, lana mo da ideia de trs ideias fundamentais para a compreenso de sua teoria: a
comunidade de princpios, o romance em cadeias e o juiz Hrcules.
A comunidade de princpios (1986, p. 211-216) pressupe que, em uma sociedade
justa, seus membros entendem que as regras explcitas criadas nas decises polticas do
passado pressupem a adoo de princpios morais implcitos que se amoldam a novas
circunstncias. isso que Dworkin denomina de integridade: a comunidade deve ser vista
como um ente personificado que age com retido e coerncia. Assim, as normas jurdicas
reconhecidas fornecem razes para a resoluo de outros casos para alm de suas hipteses
expressas, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia para
cada um dos pontos de conflito. A prtica poltica transforma-se em uma arena em que os
membros da sociedade travam um debate moral sobre quais princpios devem ser adotados em

15
Habermas (2003, p. 316) explica que princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem
ser justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico.
Normas vlidas obrigam os destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche
expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas
intersubjetivamente. Valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas
coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas
surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a proposies
normativas, como no caso de proposies assertricas, ns s podemos tomar posio dizendo sim ou no,
ou abster-se do juzo. Os valores, ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que
determinados bens so mais atrativos do que outros, por isso, nosso assentimento a proposies valorativas
podem ser maior ou menor. A validade deontolgica de normas tem o sentido absoluto de uma obrigao
incondicional e universal: ao que deve ser pretende ser igualmente bom para todos. Ao passo que a
atratividade de valores tem o sentido relativo de uma apreciao de bens, adotada e exercitada no mbito de
formas de vida ou de uma cultura: decises valorativas mais graves ou preferncias de uma ordem superior
exprimem aquilo que, visto no todo, bom para ns (ou para mim). Normas diferentes no podem contradizer
umas s outras, caso pretendam validade no mesmo crculo de destinatrios; devem estar inseridas num
contexto coerente, isto , formar um sistema. Enquanto valores distintos concorrem para obter a primazia; na
medida em que encontram reconhecimento intersubjetivo no mbito de uma cultura ou forma de vida, eles
formam configuraes flexveis e repletas de tenses.
111

nome da coletividade. As decises institucionais so vistas como compromissos de princpios


que no se esgotam em seus termos canonizados.
O romance em cadeia (1986, p. 228-232) pressupe que os juzes, ao decidirem os
casos judiciais, falam em nome da comunidade personificada, de maneira que eles devem agir
de maneira coerente com o passado institucional da comunidade, honrando os compromissos
anteriormente firmados. Na metfora do romance em cadeia, os juzes escrevem a cada
deciso um novo captulo de uma histria que tem a pretenso de ser atraente. Assim, o
intrprete se encontra constrangido pelo que foi escrito nos captulos anteriores, ao passo em
que deve desenvolver o romance de maneira a torn-lo digno de valor. H, portanto, a
necessidade de manuteno de coerncia com o passado institucional e o dever de construo
de uma deciso que seja a que melhor exprima os compromissos morais assumidos pela
comunidade, o que, no campo do Direito, representa o reconhecimento e o respeito aos
direitos.
Essa necessidade de integridade nas decises judiciais exige do magistrado uma
anlise aprofundada da histria institucional da comunidade e uma interpretao moral
aguada para estabelecer uma rede coerente de princpios que exprimam os valores que
tornam a prtica jurdica justificada. Para a realizao de tal tarefa, Dworkin (1986, p. 239-
250) cria a figura do juiz Hrcules, que, por possuir capacidade e pacincia sobre-humanas,
consegue, a partir dos princpios compartilhados pela comunidade, escrever captulos
coerentes e justificados a cada deciso judicial. Essa atitude herclea assim descrita por
Flvio Quinaud Pedron:

Dworkin imagina um magistrado com capacidades e pacincia


sobre-humanas, competente para, de maneira criteriosa e metdica,
selecionar as hipteses de interpretao dos casos concretos a partir do filtro
da integridade. Assim, em dilogos com as partes daqueles processos, ele
dever interpretar a histria institucional como um movimento constante e
partindo de uma anlise completa e criteriosa da Constituio, da legislao
e dos precedentes, para identificar nestes a leitura feita pela prpria
sociedade dos princpios jurdicos aplicveis aos casos16.

Somente nas hipteses em que a continuao do mesmo padro institucional contraria


frontalmente os requisitos de justia substantiva que os magistrados esto autorizados a
modificar o enredo17. Nessas ocasies excepcionais, a dimenso da justificao se sobrepe

16
PEDRON, 2005, p. 74.
17
Nesse sentido, explica Dworkin (1986, p. 248): But [Hercules] must set these reasons against his more
substantive political convictions about the relative moral value of the two interpretations, and if he believes
112

da adequao reformando parte da prtica jurdica, a fim de que ela se adapte aos valores que
apresentam o Direito em sua melhor verso. Para Dworkin, portanto, a transio entre as
dimenses da adequao e da justificao se d por meio dos princpios jurdicos. Verificando
que uma srie de precedentes ou que um determinado ato normativo encontra-se em conflito
com os princpios assumidos pela comunidade personificada, o magistrado deve corrigi-lo
para manter a coerncia do sistema. Ou seja, uma guinada jurisprudencial que altere a
interpretao sobre determinado tema somente se mostra legtima se os princpios que a
subsidiam melhor justificam a prtica jurdica do que as justificativas subjacentes ao
posicionamento superado. Mas esse trabalho construtivo de Dworkin de inserir o debate
jurdico dentro de um contexto concreto faz com que os princpios por ele reconhecidos sejam
histricos e morais.
Cumpre salientar que, para Dworkin (2002, p. 129), os argumentos de princpio
justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um direito a um
indivduo ou de um grupo. Os princpios, portanto, apresentam-se como as justificativas
morais dos direitos fundamentais, servindo como trunfos contra a deciso da maioria. Nesse
sentido, Dworkin entende que as clusulas constitucionais mais relevantes estabelecem
princpios que impem limites atividade governamental, fazendo com que o intrprete
realize uma leitura moral da Constituio para identificar os direitos dos cidados. Na viso
do autor, para que haja a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, a revogao de um
precedente ou a anulao de um ato governamental torna-se necessria a violao de um
princpio, pois no permitido a qualquer rgo ignorar os direitos dos membros da
comunidade.
Se, por um lado, Dworkin entende justificado um rompimento factual dos
compromissos estabelecidos caso haja uma unidade de princpio moralmente atrativa por trs
dessa mudana, por outro considera ilegtima a atitude do intrprete de abandonar o histrico
institucional com base em argumentos de poltica. De acordo com o autor, os argumentos de
poltica justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege algum
objetivo da comunidade como um todo 18. Para ele, as decises que envolvem a considerao
de diferentes interesses na promoo de determinados fins, fazendo opes estratgicas entre
as alternativas polticas existentes, devem ser tomadas por meio do processo poltico
majoritrio. Isso porque, ao se eleger determinadas finalidades e objetivos como prioritrias

that [a new] interpretation is much superior from that perspective, he will think he makes the legal record
better overall by selecting it even at the cost of the more procedural values.
18
DWORKIN, 2002, p. 129.
113

no campo poltico, faz-se uma escolha que desagrada pessoas ou grupos que no se veem
representados pela medida. Enquanto os princpios tm pretenso de universalidade, as
polticas so sempre parciais, simbolizando uma compreenso particular sobre o que seja uma
vida boa.
Em uma sociedade notadamente marcada pela pluralidade de pontos de vista, a adoo
de uma opo poltica especfica por parte de juzes em nome da sociedade implica
necessariamente violao ao princpio da igualdade de participao. No por outro motivo, na
viso de Dworkin os juzes somente podem invocar princpios que moralmente justifiquem os
compromissos j estabelecidos pela sociedade para decidir os casos judiciais19. Qualquer
outra razo no jurdica que motive uma deciso judicial torna-a ilegtima. Alm disso, as
escolhas realizadas a partir de argumento de poltica muitas vezes violam direitos
propriamente ditos, o que, como visto acima, autoriza a interveno judicial para bloquear o
agir governamental. Seria um contrassenso autorizar que o rgo incumbido de proteger tais
direitos realizasse juzo poltico ao tomar suas decises. A promoo do bem-estar da
comunidade um problema que deve ser resolvido pelos agentes polticos eleitos para tanto
que a definem de maneira geral, no por juzes que decidem casos particulares.
Percebe-se, pois, que, para Dworkin, argumentos de princpio no se confundem com
argumentos que simplesmente invocam um dos princpios estabelecidos na nossa
Constituio. Pelo contrrio, nossa Carta Magna positivou vrias clusulas que no obstante
serem denominadas como princpio pela doutrina em razo de sua abstrao, na verdade
desencadeiam argumentos de poltica. O simples fato de o art. 37 da lei fundamental
preceituar que a Administrao Pblica obedecer ao princpio da eficincia no tem o condo
de transformar um argumento de poltica que o mencione em um argumento de princpio20.
Essa confuso terminolgica talvez explique o motivo pelo qual a teoria de Dworkin tantas
vezes mencionada em nossa doutrina em contextos equivocados. Os princpios, no
pensamento dworkiano, so extrados a partir de uma reconstruo dos valores morais que
animam a prtica jurdica, no sendo possvel transformar uma razo teleolgica em princpio
apenas por design-la como tal.

19
Flvio Quinaud Pedron distingue princpio de poltica no pensamento de Dworkin da seguinte forma: o
princpio aquele padro que contm uma exigncia de justia, equidade, devido processo legal ou qualquer
outra dimenso de moralidade. Por sua vez, o padro denominado poltica busca estabelecer um objetivo a
ser alcanado, que, geralmente, consiste na melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social de uma
dada comunidade, buscando promover ou assegurar uma situao considerada desejada.
20
Brasil. Constituio Federal de1988. O art. 37, caput, assim preceitua: A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte.
114

Partindo dessa distino entre argumentos de princpio e argumentos de poltica,


Dworkin faz uma classificao entre direitos jurdicos, que podem ser exigidos em um
tribunal, e direitos polticos, que devem ser implementados pelos demais rgos estatais21.
Segundo o referido autor, uma interpretao construtiva da prtica jurdica tambm inclui uma
anlise sobre princpios de alocao do poder poltico em um Estado coercitivo: decises que
envolvam uma anlise de oportunidade estratgica sobre investimentos de recursos pblicos e
escolhas de metas e objetivos devem ser tomadas pelos rgos destinados administrao da
vida em coletividade. O Poder Judicirio somente deve entrar em ao quando os direitos
polticos so transformados em direitos jurdicos atravs da edio de atos normativos que
concretize determinado esquema de sade ou ensino pblico, por exemplo, tornando exigveis
os compromissos assumidos pela comunidade personificada. Ou seja, deve-se esperar que a
poltica pblica seja determinada pelos rgos polticos para que as promessas constitucionais
que necessitem de escolhas polticas sejam exigveis em tribunais:

Podemos dizer que nem todos os direitos que uma Constituio


declara so direitos legais. Alguns, como aqueles referentes poltica
externa, ou aqueles concretizados de maneira muito mais eficiente por outros
rgos do governo, so mais bem tratados como direitos polticos, mas no
jurdicos isso , como direitos no exigveis por pessoas em aes jurdicas
privadas. Outros, como o direito ao tratamento igualitrio em um esquema
de sade pblica j implementado pelo governo, so de fato direitos
jurdicos22.

Nesse diapaso, para Dworkin, ao contrrio do que defendem os


neoconstitucionalistas, as normas programticas e as polticas pblicas estatudas no texto
constitucional no so exigveis sem intermediao legislativa. Como consequncia, no
possvel transitar entre as dimenses da adequao e da justificao tendo por base fins
polticos a serem alcanados. Somente princpios que reflitam direitos fundamentais exigveis
juridicamente exercem essa funo. Argumentos de poltica, portanto, quedam-se excludos
do discurso jurdico, impedindo a reforma do material jurdico existente com base em
consideraes estratgicas.

21
Dworkin (2011, p. 405-406) explica esse ponto da seguinte maneira: Legal rights can sensibly be
distinguished from other political rights only if that community has at least na embryonic version of the
separation of powers Montesquieu described. It is then necessary to distinguish two classes of political rights
and duties. Legislative rights are rights that the communitys lawmaking powers be exercised in certain way:
to create and administer a system of public education, for instance, and not to censor political speech. Legal
rights are those that people are entitled to enforce on demand, without further legislative intervention, in
adjudicative institutions that direct the executive power of sheriff or police.
22
Traduo livre de DWORKIN, 2011, p. 412-413.
115

O Neoconstitucionalismo prope que os juzes adotem um vis redistributivo, nos


dizeres de Antnio Cavalcanti Maia, favorecendo a utilizao de argumentos polticos por
parte do intrprete para modificao do status quo. Essa nfase na transformao da sociedade
por meio do Direito acaba por desfigurar a atividade judicial. Enquanto no esquema
desenvolvido por Dworkin a modificao da histria institucional se d por meio de uma
interpretao mais virtuosa dos princpios que embasam os compromissos institucionais j
assumidos pela comunidade, o Neoconstitucionalismo permite que argumentos de poltica
propulsionem uma remodelao das relaes sociais, econmicas e polticas.
Essa concepo jurdica, entretanto, no se mostra moralmente atrativa. Em primeiro
lugar, por desrespeitar os acordos intersubjetivamente firmados pela sociedade personificada
por meio de decises judiciais que carecem de legitimidade democrtica. Como se ver nos
captulos seguintes, h uma moralidade intrnseca na dimenso da adequao consubstanciada
no ideal poltico do Estado de Direito que enfraquecido com esse uso instrumental da
jurisdio constitucional. Em segundo lugar, por transformar o Poder Judicirio em potencial
violador de direitos, ao invs de guardio destes. Explica-se: ao se adotar uma poltica pblica
de redistribuio de renda pela via judicial, est-se admitindo a relativizao dos direitos de
alguns membros da sociedade em favor de outros. A ponderao de valores, tcnica
interpretativa venerada pelos neoconstitucionalistas, revela bem as inconsistncias do
Neoconstitucionalismo.

4.5 Ponderao: o papel das razes jurdicas no Neoconstitucionalismo

Tornou-se lugar-comum no discurso neoconstitucional afirmar que, em razo do


carter principiolgico das constituies do ps-guerra, a ponderao passou a ser o mtodo
hermenutico mais utilizado pelos intrpretes. Eduardo Moreira (2008, p. 95), por exemplo,
afirma que os princpios no Neoconstitucionalismo [...] tm fundamentao orientada pela
pretenso de correo e a sua aplicao [...] d-se mediante ponderao. No mesmo
sentido, Antnio Cavalcanti Maia leciona:

Os mtodos tradicionais de resoluo de conflitos normativos no


so mais suficientes. As decises judiciais dependem de argumentos
complexos, exigem decises envolvendo princpios que vo alm do uso do
esquema lgico-dedutivo, e requerem, tambm, por parte do juiz, o uso da
racionalidade teleolgica. Assim, o constitucionalismo alicerado em
princpios e direitos parece exigir que os juzes, ao se depararem cada vez
116

mais com casos difceis, se tornem filsofos (Dworkin) e, alm disso,


dominem complexas tcnicas de ponderao de bens e valores23.

Daniel Sarmento (2009, p. 129) menciona a valorizao dos princpios, adoo de


mtodos ou estilos mais abertos e flexveis da hermenutica jurdica, com destaque para a
ponderao como caractersticas essenciais do Neoconstitucionalismo. Tambm Lus
Roberto Barroso (2007, p. 215) afirma que, no Neoconstitucionalismo, a existncia de
colises de normas constitucionais, tanto as de princpios como as de direitos fundamentais,
24
(...) leva necessidade de ponderao . Ademais, como visto acima, os
neoconstitucionalistas, em virtude do princpio da fora normativa da Constituio, entendem
que, ao lado dos princpios que exprimem direitos, as normas programticas, os bens e os
valores expressos no texto constitucional tambm devem ser ponderados na soluo de um
litgio.
Para equacionar os conflitos entre razes antagnicas que animam as diversas normas
constitucionais, a doutrina neoconstitucional apela para os princpios25 da razoabilidade26 e da
proporcionalidade como critrios interpretativos. O raciocnio entabulado que, em razo da
inexistncia de consequncias jurdicas definidas nessas espcies normativas, a deciso
judicial deve levar em considerao essas razes, por vezes contraditrias, para resolver a

23
MAIA, 2008, p. 221.
24
Barroso (2007, p. 215) completa o seu raciocnio: Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou valores
a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i) far concesses recprocas, procurando
preservar o mximo possvel de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do
direito que ir prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.
25
A classificao da razoabilidade e da proporcionalidade como princpios no compartilhada por todos.
Virglio Afonso da Silva (2002) defende que a proporcionalidade uma regra. Humberto vila (2008), por
outro lado, diferencia regras e princpios, que seriam normas aplicveis, dos postulados normativos, que
seriam normas que instituem os critrios de aplicao de outras normas situadas no plano do objeto da
aplicao. Para vila, a ponderao, a razoabilidade e a proporcionalidade seriam postulados normativos no
coincidentes. Na presente Tese, conforme se ver a seguir, a proporcionalidade ser tratada como princpio,
pois na doutrina neoconstitucional, em razo da amplitude dada s normas constitucionais conflitantes, tudo
passa a ser questionvel e a ser resolvido pelo balanceamento, de maneira que a razoabilidade e a
proporcionalidade passam a ser os prprios parmetros de controle.
26
Na doutrina, h autores que afirmam que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade seriam
conceitos similares. Lus Roberto Barroso (2007, p. 15), por exemplo, afirma que razoabilidade e
proporcionalidade so conceitos prximos o suficiente para serem intercambiveis, no havendo maior
proveito metodolgico ou prtico na distino. Outros, como Virglio Afonso da Silva (2002, p. 45), negam
veementemente tal semelhana: Proporcionalidade e razoabilidade no so sinnimos. Enquanto aquela tem
uma estrutura racionalmente definida, que traduz na anlise de suas trs sub-regras (adequao, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito), esta ou um dos vrios topoi dos quais o STF se serve, ou simples
anlise de compatibilidade entre meios e fins. Para os fins dessa Tese a distino irrelevante, bastando
enfatizar que ambas as metodologias visam balancear as normas de direitos fundamentais.
117

questo constitucional posta nos autos. A ponderao, nessa linha, apresenta-se como uma
consequncia lgica de nosso sistema constitucional27.
No difcil notar que a ponderao se revela como um mecanismo normativo que
fornece maior liberdade ao intrprete para reformar o material jurdico existente, pois com
base na fora normativa da Constituio possvel reler os compromissos estabelecidos tendo
como parmetro o peso maior dado a determinada norma constitucional por parte do
intrprete. Como bem enfatiza Paulo Gonet Branco (2009, p. 7), quanto mais abertura a
textura normativa do ramo jurdico considerado, maior haver o espao para o confronto de
teses igualmente razoveis. Ao visualizar o texto constitucional como composto
essencialmente por princpios, o Neoconstitucionalismo abre espao para que haja cada vez
mais solues concorrentes para decidir os casos jurdicos. Assim, a nfase na ponderao
outro indcio de que essa corrente doutrinria se revela uma concepo jurdica basicamente
voltada para a dimenso da justificao da prtica jurdica. A defesa utilizada para defender
esse novo modelo de deciso judicial que a ponderao seria necessria para a correo dos
argumentos e a concretizao da justia substantiva. Esse exerccio de balanceamento de
razes contidas em normas constitucionais, no entanto, no aceito sem maiores crticas.
Um primeiro ponto que salta aos olhos que, no caso Brown v. Board of Education,
utilizado como inspirao da teoria neoconstitucional, no houve explicitamente qualquer
ponderao. Em sua fundamentao, o Chief Justice Earl Warren interpretou a dcima quarta
emenda constitucional norte-americana como enunciadora de um princpio geral igualdade
que revogou a doutrina do separate, but equal estabelecida no caso Plessy. Caso outros
bens ou valores fossem ponderados, como a violncia que tal medida traria nos Estados
segregacionistas do Sul, o resultado do caso talvez no tivesse sido o mesmo. Isso demonstra
que a exigncia de ponderao de valores para se chegar a um resultado emancipatrio com
base em interpretao de princpios no necessrio ou algo autoevidente. Com efeito, at
hoje a doutrina do balancing encontra muita resistncia na academia e na prtica
estadunidense28.
Na concepo de direito como integridade de Dworkin tambm no h uma etapa de
balanceamento para se chegar a um resultado moralmente correto. Como visto, para o referido

27
Virglio Afonso da Silva (2002, p. 43) afirma que a exigibilidade da regra da proporcionalidade para a
soluo entre direitos fundamentais no decorre deste ou daquele dispositivo constitucional, mas da prpria
estrutura dos direitos fundamentais.
28
Cohen-Elya e Porat (2010, 265) constatam esse fato da seguinte maneira: However, balancing has never
attained the status of an established doctrine in U.S. constitutional law in the same way that proportionality
has in European constitutional law. Moreover, balancing has always been the subject of fierce criticism and is
very much a controversial concept in the U.S. constitutional law.
118

autor o intrprete deve extrair dos compromissos polticos assumidos pela comunidade uma
rede coerente de princpios que refletem a justificativa moral dada prtica jurdica como um
todo. Assim, o juiz, ao julgar um processo, deve fazer uma reconstruo do material jurdico
com a finalidade de identificar o princpio que informa a nica resposta correta para o caso
concreto. Por representarem direitos, os princpios possuem natureza deontolgica, no se
sujeitando a um regime de concorrncia com outros bens ou valores. Como s h uma
resposta correta at para os casos difceis, s h, portanto, um princpio aplicvel ao caso, que,
por representar um trunfo, no pode ser negociado/balanceado. A ponderao seria
considerada, na verdade, como um ato contrrio realizao da justia substantiva29.
Assim, nem a prtica nem a teoria levam inexoravelmente concluso de que uma
jurisdio constitucional transformadora deva necessariamente realizar um juzo de
ponderao para alcanar resultados justos. Tambm no possvel dizer que o
balanceamento algo lgico-intuitivo em razo de uma suposta dimenso de peso que
caracterizariam os princpios. Isso porque o que se percebe que a aplicao de um princpio,
assim como a de uma regra, impede a eficcia de outra norma jurdica na base do tudo ou
nada, sem que isso represente a retirada de qualquer uma das duas espcies normativas do
ordenamento jurdico.
Um exemplo pode ser didtico nesse ponto: o Tribunal de Justia do Distrito Federal e
dos Territrios, ao analisar a legalidade da divulgao na internet de lista nominal com os
salrios dos auditores fiscais, decidiu que, no confronto entre o princpio da intimidade e o do
direito a informao, o primeiro deveria prevalecer, ordenando a imediata retirada dos
referidos contracheques do stio eletrnico distrital30. Na prtica, o princpio da intimidade foi
aplicado com toda intensidade, retirando, no caso concreto, a eficcia normativa da outra
norma. Da mesma forma ocorre quando h duas regras aparentemente aplicveis a uma
determinada situao: uma prevalece em detrimento da outra, sem que isso imponha a
excluso imediata de qualquer uma das duas do ordenamento31. Ou seja, o funcionamento de

29
Dworkin (2001, p. 259) entende que os valores no entram em conflito quando eles so devidamente
teorizados: My main concern has been to warn against any lazy conclusion that political values just must
conflict. We must do the work, against the background of an understanding about what it is to understand a
value. So far as I have been able to carry the argument, the supposed conflict is an illusion, drawing one
another, not in conflict.
30
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, Mandado de Segurana n. 2012.00.2.015310-0, Des.
Rel. Mrio Machado, deciso liminar publicada no DJ-e de 18/07/2012.
31
Em sentido semelhante, Humberto vila (2008, p. 55) afirma: quando o aplicador atribui uma dimenso de
peso maior a um dos princpios, ele se decide pela existncia de razes maiores para a aplicao de um
princpio em detrimento do outro, que, ento, pode deixar de irradiar efeitos sobre o caso objeto da deciso.
O mesmo ocorre no caso da exceo regra: o aplicador decide haver maiores razes para a aplicao da
119

ambas as espcies normativas, quando h um aparente choque entre razes embutidas na


norma, parece ser o mesmo.
Pode-se dizer, assim, que a ponderao, do mesmo como os demais elementos do
Neoconstitucionalismo, uma opo do intrprete32. Cumpre analisar, ento, se sua utilizao
produz resultados mais satisfatrios no campo da concretizao dos direitos fundamentais, j
que esta justificativa ltima do Neoconstitucionalismo.
Sobre esse tema, importante notar que h duas tradies distintas quanto
ponderao: a proporcionalidade do direito alemo, desenvolvida com o claro intuito de
proteger direitos contra a atividade estatal, e o balancing norte-americano, cuja construo foi
voltada para a relativizao do status conferido pela Suprema Corte a certos direitos33. Uma
reconstruo histrica dessas duas tradies parece demonstrar que o Neoconstitucionalismo
se aproxima mais da segunda opo, o que representaria uma forte crtica adoo desse
mtodo interpretativo. Vale a pena, por esse motivo, um maior aprofundamento do tema.
A doutrina da proporcionalidade desenvolveu-se na Alemanha, desde a segunda
metade do sculo XVIII, como um importante instrumento de proteo de direitos
fundamentais34 em um sistema jurdico que no conferia textualmente base legal para tais
direitos. Sob a influncia das teorias do contrato social, os prprios governantes da Prssia
adotaram o entendimento de que seus poderes no eram ilimitados, mas subservientes aos
objetivos de seu Estado. Imbudo desse esprito racionalista, o rei Friedrich Wilhelm III
codificou o direito prussiano, albergando o embrio do princpio da proporcionalidade no art.
10(2) da Allgemeines Landrech de 1794, que preceituava que o Estado deve utilizar os meios
necessrios para a manuteno da paz, segurana e ordem35. Adotou-se, ento, com base
nessa clusula legal, o entendimento de que o Estado somente poderia intervir na esfera de
autonomia de seus cidados caso escolhesse os meios menos gravosos, estabelecendo-se uma
limitao formal ao exerccio do poder de polcia.

exceo em detrimento da regra. Isso indica que, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se
atribui um peso menor pode deixar, na verdade, de ser aplicado.
32
No mesmo sentido, Alec Stone Sweet e Jud Matthews (2008, p. 75) concluem que: [Proportionality
Analysis]is a doctrinal construction: it emerged and then diffused as an unwritten, general principle of law
through judicial recognition and choice.
33
Grande parcela da doutrina ptria contrasta a proporcionalidade alem com a razoabilidade norte-americana,
afirmando que essa ltima ideia (reasonableness) surgiu integrada noo de devido processo legal
substantivo. Cf. PEREIRA, 2007, p. 155-156. Contudo, a nosso ver, a doutrina do balancing, por tratar
exatamente de ponderao de direitos, se aproxima mais da corrente alem da proporcionalidade do que os
testes (scrutinies) empregados pela Suprema Corte americana para aferir a constitucionalidade das leis.
34
Sarlet, Marioni e Mitidiero (2012, p. 212) explicam que: Originrio do direito administrativo prussiano, o
princpio da proporcionalidade, na sua forma inicial e at hoje reconhecida (embora reconstruda ao longo
do tempo), guarda ntima vinculao com a ideia de controle dos atos do Poder Pblico, buscando
precisamente coibir excessos de interveno na esfera dos direitos dos cidados.
35
Traduo livre de SWEET;MATHEWS, 2008, p. 101.
120

Durante o sculo XIX, a proporcionalidade foi empregada com bastante frequncia


pelos tribunais administrativos germnicos, notadamente pela Corte Administrativa Superior
da Prssia que, durante a sua existncia, declarou a nulidade de inmeras polticas
governamentais, tendo por base esse princpio. Nas dcadas subsequentes, seu uso continuou
intenso e a proporcionalidade ganhou cada vez mais prestgio, a ponto de Alec Stone Sweet e
Jud Mathews afirmarem que durante o perodo de 1875-1918 a reviso administrativa
tornou-se de certa forma um substituto funcional para a ausncia de controle de
constitucionalidade e os rbitros administrativos rotineiramente invocavam direitos na
forma de princpios vinculantes ao Poder Executivo36. Dessa forma, antes das duas Grandes
Guerras Mundiais, a proporcionalidade serviu, na Alemanha, como um efetivo mecanismo de
reconhecimento de direitos em um sistema judicial que no possua um catlogo
constitucional que estabelecesse essas garantias fundamentais.
Logo aps o fim do nazismo, a Lei Fundamental Alem de 1949 estabeleceu a
Repblica Federal como uma nova ordem constitucional fundamentada no comprometimento
com os direitos humanos, que passaram a integrar explicitamente o texto constitucional.
Criou-se, ento, a Corte Constitucional alem, permitindo que os cidados reclamassem
diretamente violaes a seus direitos em um rgo jurisdicional designado para tanto. Como
resultado de sua bem-sucedida trajetria na esfera administrativa, a proporcionalidade foi logo
elevada a princpio de estatura constitucional. Em deciso datada de 1956, a Corte germnica
reconheceu que esse princpio estaria implcito pela natureza dos direitos garantidos na Carta
Magna combinado com o princpio do Rechsstaat37.
Nos anos subsequentes, a jurisprudncia do tribunal constitucional alemo refinou
seus requisitos do princpio da proporcionalidade. Inicialmente, na prtica dos tribunais
administrativos, analisava-se apenas se a poltica governamental implantada era apropriada
para se alcanar ou fomentar os fins estatais a que se visava (requisito da adequao) e se o
objetivo perseguido no poderia ser promovido por outro meio que limitasse em menor
medida o direito fundamental atingido (requisito da necessidade)38. No caso Apothekenurteil,
contudo, de 1958, a Corte Constitucional alem foi mais adiante, formulando o teste da
proporcionalidade em sentido estrito, que consistiu no balanceamento entre a intensidade da
restrio a determinado direito fundamental e a importncia da realizao do interesse que

36
Traduo livre de SWEET; MATHEWS, 2008, p. 101.
37
Trata-se do caso 9 II VerfGH Bayern 158 (177), decidido em 28 de dezembro de 1956, citado por Stone
Sweet e Jud Mathews (2008, p. 107).
38
Para uma anlise mais minuciosa sobre os elementos da proporcionalidade, cf. SILVA, V., 2002, p. 34-41.
121

com ele colide39. Restou estabelecido que mesmo uma medida considerada adequada e
necessria pode ser declarada inconstitucional caso infrinja um direito fundamental em uma
proporo maior do que a tolervel. Ou seja, o princpio da proporcionalidade exige que se
faa um sopesamento entre os valores perseguidos pelo governo com uma poltica pblica
considerada adequada e necessria e o valor inerente ao direito fundamental violado no af de
se perquirir qual deve prevalecer no caso concreto.
Um ponto importante a ser destacado que, conforme enfatizam Cohen Eliya e Porat
(2010), a doutrina alem da proporcionalidade foi construda com a clara inteno de fornecer
um mecanismo formal pelo qual questes constitucionais pudessem ser decididas da maneira
mais objetiva possvel. Com a introduo da proporcionalidade em sentido estrito, finalizou-
se a elaborao de um verdadeiro mtodo interpretativo, fundado em trs etapas bem
definidas, desenvolvido para lidar com temas de moralidade poltica com imparcialidade.
Atualmente, em um sistema completamente constitucionalizado, a Corte Constitucional alem
utiliza o teste da proporcionalidade para analisar todos os casos em que se invoca a violao
de direito fundamental, transformando-se em um standard transcendental que vincula os
agentes pblicos e privados. No por outro motivo, a proporcionalidade tem sido denominada
como o derradeiro Estado de Direito40: todo o direito deve ser analisado sob a tica da
proporcionalidade.
A ttulo de concluso parcial, pode-se dizer que o princpio da proporcionalidade foi
originariamente desenvolvido no contexto do direito administrativo, para introduzir a ideia de
direitos fundamentais na Alemanha, que no possua um catlogo, motivo pelo qual ele
normalmente associado proteo de tais direitos. Originariamente, baseava-se em uma
anlise da existncia de nexo entre os meios utilizados e os fins buscados pelo Estado. Desde
a metade do sculo XX, entretanto, com a adoo de um catlogo constitucional de direitos e
a elaborao da proporcionalidade em sentido estrito, ela passou a servir como mtodo formal
de balanceamento de interesses opostos, passando a ser utilizado para a soluo de conflitos
em todos os ramos do direito, inclusive no direito privado.
J nos Estados Unidos, a doutrina do balancing surgiu em um contexto completamente
distinto. Enquanto na Alemanha a proporcionalidade foi elaborada em razo da inexistncia
de reconhecimento constitucional de direitos, no ambiente norte-americano, a ponderao foi
desenvolvida para limitar o alcance das clusulas constitucionais enunciadoras de direitos. Ou

39
SWEET;MATHEWS, 2008, p. 107-112.
40
O termo foi cunhado por David Beatty (2004) para designar a proporcionalidade como mtodo que permite a
aferio da constitucionalidade das leis de maneira objetiva e imparcial.
122

seja, o balancing foi construdo como um instrumento interpretativo utilizado para restringir o
alcance de direitos consagrados em face de interesses governamentais legtimos.
O contexto histrico-acadmico de seu desenvolvimento o do realismo jurdico e da
malfadada Era Lochner, j mencionada no captulo 1 desta Tese. Nesse perodo, a Suprema
Corte americana, baseada em uma concepo formal e naturalstica de direitos, declarou a
inconstitucionalidade de inmeras leis de cunho social, como as que fixavam salrios
mnimos e jornadas mximas de trabalho41. Os juristas realistas, como j visto, eram cticos
quanto a interpretaes que deduziam de maneira lgica direitos e princpios das clusulas
constitucionais, defendendo que o Direito, na verdade, deveria ser utilizado como instrumento
para produzir boas consequncias sociais. Assim, j que inexistiriam de antemo respostas
jurdicas corretas, os juzes deveriam realizar um balanceamento entre os diversos interesses
sociais em jogo para decidir a soluo que produziria os melhores resultados para a sociedade
como um todo. Na linha do pragmatismo filosfico, os realistas acreditavam que a verdade
seria uma construo social, dissociada de qualquer elemento moral, refutando a ideia de
direitos herdada do direito natural. Essa atitude ctica fez com que a doutrina do balancing
fosse identificada na academia norte-americana como uma alternativa ao formalismo42.
Cohen-Eliya e Porat resumem bem essas caractersticas:

O balanceamento progressista era, portanto, hostil quanto aos


direitos constitucionais em duas importantes e correlatas formas. Primeiro,
ele buscava igualar direitos com interesses. Direitos no eram nada mais do
que interesses sociais particulares e, ento, poderiam ser balanceados contra
outros interesses. Em particular, para elevar direitos acima de interesses em
categorias separadas e diferenciadas era considerado como uma atitude
retrica e manipuladora, utilizada apenas para promover os objetivos
ideolgicos da Corte.
Segundo, os progressistas acreditavam que o balanceamento deveria
ser realizado pelo Legislativo. O professor Horwitz esclarece essa viso: Se
o Direito apenas um campo de batalha em que interesses sociais colidem,
ento o Legislativo a instituio apropriada para medir e pesar os interesses
concorrentes. E ele acrescenta que no perodo em que o livro The Path of

41
Paulo Gonet Branco (2009, p. 90) reconhece que foi para derrotar a jurisprudncia que levara crise entre
Executivo e Judicirio, durante o New Deal, que, pela primeira vez, a Suprema Corte, pela maioria de seus
integrantes, empregou o juzo de ponderao. A calibragem de interesses confrontantes foi o mtodo
encontrado para ler a Constituio em sentido deferencial para com o legislador. Foi assim que se ps fim ao
primeiro perodo de ativismo judicial nos EUA, iniciado com o caso Lochner.
42
Alexander Aleinikoff (1987, p. 949) afirma, nesse sentido, que balancing was a major break with the past,
responding to the collapse of nineteenth century conceptualism and formalism as well as to half a century of
intellectual and social change. Building on the work of Holmes, James Dewey, Pound, Cardozo, and the Legal
Realists, and flying the flags of pragmatism, instrumentalism and science, balancing represented one attempt
by the judiciary to demonstrate that it could reject mechanical jurisprudence without rejecting the idea of
law.
123

Law foi redigido, o foco do darwinismo de Holmes havia mudado das cortes
para os parlamentos43.

Apesar de sua ampla influncia na revogao do precedente Lochner, tendo sido


utilizada explicitamente por renomados Justices, como Oliver Wendell Holmes Jr., a doutrina
do balancing teve vida curta na jurisprudncia da Suprema Corte americana. Logo na dcada
seguinte, ela serviu de base para uma das decises consideradas trgicas pela doutrina
especializada, o precedente Dennis v. United States44. Os dados do caso so os seguintes: no
auge da campanha anticomunista do Presidente Joseph McCarthy, membros do Partido
Comunista Norte-Americano foram condenados pelo crime de conspirao, previsto no Smith
Act, pelo simples fato de terem estabelecido o referido partido poltico e difundido as ideias
marxistas. Em seu recurso submetido Suprema Corte, os rus alegavam violao ao direito
de liberdade de expresso contido na Primeira Emenda. A penalidade foi mantida, tendo o
Justice Frankfurter afirmado, em seu voto, que os direitos fundamentais no deveriam ser
encarados de maneira formal e absoluta, mas contrapostos aos demais interesses da sociedade,
o que o levou a balancear o direito liberdade de expresso com o interesse social na
manuteno segurana nacional, privilegiando este ltimo.
Em uma sociedade que tem o direito liberdade de expresso em alta considerao,
como a dos Estados Unidos, sua limitao sem que houvesse qualquer ameaa ou risco
iminente fez com que esse caso fosse considerado um mau exemplo de interpretao
constitucional45. O perigo de restrio injustificada de direitos com base em argumentos
estratgicos fez com que a doutrina do balancing fosse abandonada pelos juristas
progressistas americanos, o que explica a ausncia de um teste semelhante ao da
proporcionalidade na jurisprudncia estadunidense46.
Apresentadas as duas tradies jurdicas em que surgiram mtodos interpretativos
baseados em ponderao, parece evidente que o Neoconstitucionalismo se assemelha mais
tradio norte-americana. A luta contra o formalismo associado ao positivismo jurdico e a
busca por formas interpretativas mais flexveis so temas recorrentes nos trabalhos dos

43
Traduo livre de COHEN-ELIYA; PORAT, 2010, p. 282.
44
Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951)
45
Erwin Chemerinsky (2006, p. 997) concorda com essa interpretao, afirmando que especially from the
perspective of hindsight, Dennis seems terribly misguided; individuals were punished for doing no more than
reading and talking about four books that are now a regular part of many college courses.
46
Segundo Cohen-Elyia e Porat, Dennis symbolizes the dangers stemming from the use of balancing: the
danger of judicial capitulation to the legislature in times of national security crises. Nor is it surprising to
note that the liberal Warren Court dissociated itself completely from the idea of balancing, in part, as a
consequence of the stigma attached to Dennis. Most of the major constitutional decisions of the Warren Court
avoided balancing rhetoric. Some Warren Court decisions even rejected balancing explicitly. No mesmo
sentido, cf. TSAKYRAKIS, 2009, p. 469-470.
124

neoconstitucionalistas. Imaginar que esses autores buscam com a ponderao o


estabelecimento de um mtodo rgido e formal para tratar de maneira camuflada de temas
morais, como a proporcionalidade para os alemes, contraditrio com o prprio projeto de
criatividade judicial e de reabilitao da moral por eles defendidos. Alm disso, ao permitir a
ponderao entre direitos e valores, essa corrente doutrinria reduz tudo a interesses que
devem ser sopesados na busca pelos resultados desejados47, da mesma forma como defendido
pelos realistas. Alis, esse uso instrumental da interpretao constitucional por parte dos
autores nacionais , como j visto no captulo 1, uma herana do realismo jurdico. Por fim, a
ponderao empregada pelos autores nacionais em um sistema jurdico que j
constitucionalizou os direitos, enquanto a proporcionalidade originariamente surge para
desvendar direitos em um ordenamento que no os protege explicitamente.
Mesmo na Alemanha, aps a constitucionalizao do catlogo de direitos
fundamentais, a proporcionalidade no pode mais ser concebida como sinnima de proteo a
direitos. De fato, se em sua origem no direito administrativo toda aplicao desse princpio
envolvia o reconhecimento de direitos contra o Estado, atualmente, muito do trabalho
hermenutico envolvido em sua aplicao resulta na limitao do alcance de norma
constitucional protetiva de direitos em face de outros fins estatais igualmente considerados
relevantes48.
Nessas circunstncias, os direitos fundamentais passam a ser fluidos e contingenciais,
gerando certa perplexidade para uma teoria constitucional que pretende ser contramajoritria.
Essa faceta fica mais evidente com a incluso da proporcionalidade em sentido estrito no teste
acerca da constitucionalidade das normas: como quase nenhum ato estatal baseado em
premissas absolutamente irracionais, normalmente o preenchimento dos elementos da
adequao e da necessidade satisfeito. As questes constitucionais so, na maioria das
vezes, reduzidas ao sopesamento da intensidade dos valores supostamente em contraposio
para definir qual interesse se o pessoal ou da coletividade deve prevalecer no caso
concreto. Em suma, a proporcionalidade ao estilo germnico enseja uma atitude hermenutica
de anlise de custo/benefcio com relao aplicao dos direitos fundamentais que
dificilmente pode ser reconciliada com uma concepo que justifica a prtica jurdica a partir

47
Waldron (1999, p. 242) explica, nesse sentido, que: A right with an instrumental justification is always liable
to managerial manipulation, limiting the right or modifying its exercise in order to fine-tune the generation of
socially desirable consequences. And this seems to be at odds with the trumping function of rights, which is
precisely to set limits on the pursuit of social utility.
48
COHEN-ELYA, PORAT, 2010, p. 284-286.
125

desses mesmos direitos. Dito de outra forma, a possibilidade de negociao de direitos com
interesses faz com que eles percam a sua essncia49.
De qualquer forma, o que parece ser importante para o presente exame que a
ponderao valorizada pelos neoconstitucionalistas, seja ela na verso alem ou na americana,
ao reduzir direitos a valores e interesses, afrouxa o dever dos juzes de decidirem de acordo
com as normas jurdicas vigentes, abrindo espao para a discricionariedade e o arbtrio50. A
ponderao, portanto, distorce o argumento jurdico, possibilitando a manipulao dos
compromissos institucionais assumidos por meio da relativizao dos direitos das partes. Isso
se torna muito claro na obra de Eduardo Ribeiro Moreira, que afirma categoricamente que, no
Neoconstitucionalismo, o balanceamento entre argumentos de princpio e de poltica passa a
ser uma necessidade:

Na teoria de Dworkin, uma distino no se aplica ao direito


brasileiro (...). Dworkin denomina princpio um padro a ser observado
como exigncia de justia, que funciona no s em oposio s regras, mas
tambm em oposio s polticas pblicas (policies). (...) No direito
brasileiro, contudo, pela busca da melhor deciso possvel, em conformidade
com a Constituio, deve-se realizar a ponderao entre o pblico (polticas
pblicas, sobretudo quando de interesse pblico primrio) e o individual
fundamental privado (por princpios de natureza fundamental)51.

E no se diga que a presente crtica irrelevante com o argumento de que a


ponderao seria algo natural, realizado mentalmente pelo intrprete, mesmo quando no o
explicite em sua deciso. Obviamente, as respostas jurdicas corretas e os princpios morais
no so revelados por um ente divino, mas oriundos de um raciocnio substantivo em que os
diversos valores so colocados em ordem de preferncia. Como bem assevera Jeremy
Waldron (1994), quando Ronald Dworkin estabelece os seus trunfos ou John Rawls afirma
que a liberdade prevalece sobre qualquer outro bem, ambos os autores esto realizando uma
ponderao de valores, mas uma ponderao bem diferente daquela proposta por utilitaristas e
aparentemente endossada pelos neoconstitucionalistas. Trata-se, na verdade, de um exerccio
reflexivo anterior, em que se constitui uma ordem de prioridades entre os diversos valores
existentes em razo de seus mritos, estabelecendo-se um sistema moral coerente, com

49
TSAKYRAKIS, 2009, p. 474-475.
50
Habermas (2003, p. 321) conclui de maneira semelhante. Para ele, normas e princpios possuem uma fora
de justificao maior do que a de valores, uma vez que podem pretender, alm de uma especial dignidade de
preferncia, uma obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido deontolgico de validade; valores tm que ser
inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h medidas racionais para isso,
a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido.
51
MOREIRA, 2008, p. 97.
126

pretenso de validade universal. Quando se diz, por exemplo, que a dignidade da pessoa
humana deve sempre prevalecer, est subentendido que o valor inerente vida humana tem
prioridade, ou seja, mais importante do que os demais interesses coletivos.
A partir da fixao dessa orientao normativa, os valores mais importantes passam a
prevalecer sobre os de menor intensidade, no se falando mais em ponderao. J os
princpios informam como as pessoas devem agir com vistas a manter de forma hgida essa
ordem de valores, independentemente das preferncias e dos interesses de cada um. Ou seja,
princpios no se confundem com valores: indicam o que deve ser feito para que os valores
considerados prioritrios no sucumbam diante de valores de menor importncia,
consubstanciando-se em uma diretriz normativa. Essa atitude interpretativa exige que, em
uma circunstncia concreta, se procure identificar qual o valor tem prioridade e, portanto, qual
princpio vlido tem aplicao. Caso a liberdade de expresso seja mais relevante do que a
intimidade de pessoas pblicas, ento o princpio que informa esse direito constitucional tem
aplicao. No h que se falar em conflito de princpios: deve-se aplicar aquele que indica
corretamente a ordem de prioridades dos valores existentes.
claro que certas situaes ensejaro novas sensibilidades polticas e morais,
tornando a ordem de valores anteriormente elaborada pouco atrativa. Nessas circunstncias, o
intrprete dever realizar um exerccio hermenutico complexo com vistas a estabelecer uma
nova ordem apta a solucionar o caso que lhe foi apresentado. Contudo, os valores no devem
ser aferidos em razo dos interesses dos envolvidos, mas em virtude de seus mritos. A
prioridade deve ser dada quele valor que melhor justifique a prtica jurdica como um todo,
tornando-a moralmente atrativa. Realizada essa reflexo, aplica-se o princpio vlido que
represente o modo como esses valores foram alinhados.
O utilitarismo52, por outro lado, parte do pressuposto de que no h nenhuma ordem
prioridade entre valores, motivo pelo qual, diante de um caso concreto, busca-se a soluo que
promova a maximizao dos interesses envolvidos. A doutrina da anlise econmica do
Direito, na vertente defendida por Richard Posner (1981) em seu livro The Economics of
Justice, um exemplo de interpretao judicial utilitarista que usa a eficincia econmica
como critrio para soluo de conflitos. O que diferencia as teorias utilitaristas das
deontolgicas53 que, enquanto as primeiras buscam estabelecer uma medida (felicidade,

52
Waldron (1999, p. 216) explica que: Utilitarianism has, in or near its foundations, a sense that the basic aim
of morality is the maximization of utility. Whenever there is a choice of actions, it is better, from the theorys
point of view, that that action be chosen which secures the greatest balance of utility, all things considered.
53
Teorias deontolgicas so teorias que reconhecem a prioridade de certos valores consubstanciados em direitos
(right-based theories). Como bem assevera Waldron (1999, p. 225): To believe in rights is to believe that
127

riqueza, etc.) para comparar os valores concorrentes, as segundas partem do pressuposto de


que h uma hierarquia a ser obedecida, por mais que ela no seja de fcil identificao no
caso concreto. Enquanto para os utilitaristas o nico princpio vlido aquele que ordena que
o intrprete deva escolher a soluo que traga o maior benefcio (econmico, por exemplo)
possvel para a sociedade, para a segunda tradio filosfica h vrios princpios que impem
o dever de agir em determinado sentido com vistas a preservar os valores considerados
superiores. Os direitos, nesse sentido, so considerados trunfos por simbolizarem valores
prioritrios que no podem ser comparados aos demais interesses da sociedade.
Ao reduzir os direitos fundamentais e os princpios constitucionais a valores que
devem ser sopesados com os interesses pblicos, o Neoconstitucionalismo d a entender que
no h qualquer ordem de prioridade, retirando a proeminncia dos direitos e igualando-os s
consideraes estratgicas.
A prpria linguagem da proporcionalidade, ao tratar princpios como mandados de
otimizao54, indica que o intrprete est lidando com valores de mesma estatura hierrquica
que podem ser confrontados. Essa ideia de comensurabilidade acaba erodindo a funo
bloqueadora dos direitos fundamentais, que deixam de possuir um significado moral superior.
Em resumo, ao se utilizar de testes que envolvam sopesamento/balanceamento de princpios
com interesses outros, o intrprete se condiciona a raciocinar como se no houvesse uma
ordem prioritria de valores a ser obedecida. Como bem adverte Dworkin, a metfora
profundamente enganosa porque assume que devemos decidir sobre quais direitos humanos
devem ser reconhecidos por meio de uma anlise de custo/benefcio 55.
H, portanto, uma relevante diferena interpretativa entre uma deciso que busca
estabelecer a nica resposta correta, aplicando o princpio que reflita o esquema prioritrio de
valores estabelecido pela sociedade por meio de seus compromissos institucionais assumidos,
de uma que se utilize explicitamente da ponderao como mtodo hermenutico.
Como consequncia da utilizao de esquemas de balanceamento as decises judiciais
no se preocupam em decidir o que certo ou errado, mas o que adequado ou razovel. Os
juzes veem-se autorizados a ponderar todos os tipos de argumentos na anlise da
constitucionalidade das leis, tornando irrelevante o adjetivo fundamental ao lado da expresso

certain key interests of individuals, in liberty and well-being, deserve special protection, and that they should
not be sacrificed for the sake of greater efficiency or prosperity or for any aggregate of lesser interests under
the heading of the public good.
54
Esta expresso de Robert Alexy (2008, p. 118), para quem a mxima da proporcionalidade em sentido
estrito decorre do fato de princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas.
55
DWORKIN, 2006a, p. 1.
128

direitos fundamentais, pois eles tambm passam a ser passveis de comparao56. A


utilizao explcita de um esquema de ponderao dilui a diviso entre atividade judicial e
legislativa, incitando uma participao cada vez maior dos tribunais na vida poltica da
sociedade. Essa , de fato, uma concluso emprica a que chegou a pesquisa realizada por
Alec Stone Sweet e Jud Matthews:

Em todos os sistemas examinados, descobrimos que uma guinada


jurisprudencial da Corte para o uso da anlise da proporcionalidade gerou
mecanismos que serviram para aumentar radicalmente o papel do Judicirio,
tanto na criao do direito como no desenvolvimento constitucional57.

Nota-se, portanto, que a ponderao um instrumento que facilita a reforma dos


compromissos assumidos pela sociedade por meio da intepretao constitucional, pois d a
entender que no h uma ordem prioritria de valores, permitindo que o intrprete os
manuseie como bem entender. Na viso do neoconstitucionalista, a Constituio oferece uma
gama de razes no decisivas. Tudo reduzido a valores que, por possurem a mesma
unidade de peso, podem ser balanceados no caso concreto. Essa liberdade de reinterpretar o
sentido das clusulas constitucionais luz dos valores em conflito permite o trnsito entre as
dimenses da adequao e da justificao, reduzindo drasticamente a importncia das
decises institucionais passadas na soluo do caso presente. Tudo passvel de reviso a
depender dos valores que sejam contrastados.
Em razo do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais e do
fenmeno da constitucionalizao do Direito ambas as teses defendidas pelos
neoconstitucionalistas alm de toda questo jurdica se transformar em questo
constitucional, torna-se possvel em todo caso ponderar as diversas razes existentes no Texto
Fundamental. Dilui-se, assim, a ideia de autoridade do Direito, pois todas as razes legais
tornam-se razes no excludentes que devem ser ponderadas com outras razes relevantes
para o intrprete. Isso faz com que todas as normas e precedentes estejam em constante
questionamento, j que uma alterao no balano dos interesses em jogo, inclusive o interesse

56
Stravos Tsakysaris (2009, p. 470), ao analisar a aplicao do princpio da proporcionalidade em vrias
jurisdies, chega a concluso semelhante: The view that constitutional rights are nothing but private
interests whose protection depends, on each occasion, on being balanced with competing public interests, in
fact, renders the Constitution futile. Indeed, if constitutional rights protect the same kind of interests as those
of the government, and if the protection depends on considerations of some kind of relative weigh given to
conflicting interests, it follows that the protection accorded by the Constitution can never be stable but is
always conditional on various circumstance and depends on the outcome of balancing. On this view, not only
is it doubtful whether the Constitution is the kind of law that includes stable and knowable propositions, but it
also renders the very idea of such constitution futile.
57
SWEET; MATHEWS, 2008, p. 161.
129

do intrprete, pode ensejar a decretao da inconstitucionalidade do material jurdico


anteriormente consolidado.
utra consequncia da adoo da ponderao por parte do Neoconstitucionalismo que,
como h uma infinidade de normas constitucionais endossando valores distintos, a
proporcionalidade passa a ser o prprio parmetro de controle. Como todo caso jurdico um
caso constitucional e como sempre h valores em conflito, sempre haver a necessidade de se
realizar um juzo de ponderao que, como visto, resolvido pela aplicao dos princpios da
proporcionalidade e/ou da razoabilidade. Nesse diapaso, torna-se possvel dizer que, no
paradigma neoconstitucional, o Poder Judicirio se transforma em julgador das escolhas do
legislador, pois realiza um crivo de proporcionalidade de todos os atos estatais. No por outro
motivo o Supremo Tribunal Federal, na j mencionada Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 4.467, seguindo o voto da Ministra-relatora Ellen Gracie, declarou a
inconstitucionalidade de exigncia de dupla titulao para votao com base nica e
exclusivamente no princpio da razoabilidade, que sequer est plasmado em nossa Carta
Magna.
At mesmo as regras passam a ser passveis de ponderao nesse paradigma jurdico.
Atravs da identificao das razes subjacentes a determinada regra, torna-se possvel
ponder-las com os demais valores constitucionais para, se for o caso, afastar sua aplicao.
Trata-se exatamente daquilo descrito por Eduardo Ribeiro Moreira (2008, p. 88-91) como
fenmeno da derrotabilidade das regras que ocorre quando os efeitos de sua aplicao se
revelam incompatveis com outros preceitos constitucionais. Alguns ministros do Supremo
Tribunal Federal parecem ter adotado esse posicionamento no julgamento do Recurso
Extraordinrio n. 630.14758, em que se discutia a aplicao da chamada Lei da Ficha Limpa
s eleies de 2010, j citado na introduo desta Tese, afastando a aplicao do art. 16 da
Constituio Federal tendo por base o princpio da moralidade.
claro que em algumas situaes extraordinrias as regras podem deixar de ser
aplicadas em virtude do que chamarei genericamente de equidade, ou seja, quando a sua
aplicao se revela absolutamente incompatvel com o prprio objetivo da norma. Mesmo
nessas situaes excepcionalssimas, a regra deixa de ser aplicada no em razo de sua
incompatibilidade com a Constituio da Repblica seno ela seria na verdade
inconstitucional prima facie , mas devido falta de logicidade de sua utilizao naquele caso

58
Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio n. 630.147, Min. Rel. Ayres Britto, julgado em 29/09/10,
acrdo publicado no DJ-e de 05/12/11.
130

especfico59. A banalizao do discurso constitucional e da ponderao, inerentes ao


pensamento neoconstitucional, faz com que a interpretao dada por alguns juzes no caso da
Ficha Limpa, em que uma regra constitucional vlida cuja aplicao se mostrava evidente foi
afastada com a finalidade de reformar a sociedade, passe a ser considerada algo trivial.
De todo o exposto possvel extrair concluses importantes com relao ao elemento
ponderao do Neoconstitucionalismo. Em primeiro lugar, restou demonstrado que a
utilizao da proporcionalidade decorre da adoo voluntria de uma postura interpretativa
que, a despeito de conferir uma maior flexibilidade hermenutica, desencadeia uma srie de
efeitos colaterais, muitas vezes contraditrios com a prpria ideia de proteo de direitos.
Assim, a utilizao explcita da proporcionalidade em um argumento jurdico pode ser
considerada um sintoma de que o intrprete se alinha ao pensamento neoconstitucionalista.
Em segundo lugar, o exerccio da ponderao se revela incompatvel com o pensamento de
Ronald Dworkin, de maneira que sua meno como um dos precursores do
Neoconstitucionalismo mostra-se equivocada ou no mnimo questionvel. Para o referido
autor, por mais que o ordenamento jurdico seja complexo e apresente comandos jurdicos
muitas vezes contraditrios, cumpre ao intrprete identificar o princpio que corretamente
relaciona os diversos valores albergados pelo texto constitucional, apresentando a nica
resposta correta para o caso concreto. Essa atitude faz total diferena, j que transfere aos
rgos polticos o juzo de ponderao das razes que do azo aos princpios compartilhados
pela comunidade. Em terceiro, a utilizao dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade modifica de maneira inequvoca o raciocnio jurdico, colocando juzes como
protagonistas da transformao da sociedade.

59
Frederick Schauer (1991, p. 31-37) afirma haver trs situaes em que uma regra acaba por gerar
controvrsias com relao a sua aplicao: a primeira ocorre quando uma regra abrange casos que no
deveriam ser por ela abarcados em razo da utilizao pelo legislador de uma expresso inespecfica
(overinclusiviness); a segunda quando os termos utilizados para prescrever uma norma exclui uma situao
que deveria ter sido por ela abrangida (underinclusiviness); e, a ltima e mais importante situao decorre da
textura aberta da linguagem humana. Segundo o referido autor, com relao a este ltimo aspecto, por mais
que uma regra especifique nos mnimos detalhes a situao na qual ela deva incidir, a compreenso da
expresso utilizada com o tempo passa a assumir nova significao, em parte em virtude da falibilidade
humana, em parte devido ao nosso conhecimento imperfeito e em parte porque o mundo varivel, o que faz
com que uma regra estabelecida a partir de uma relao emprica entre a justificativa da norma e a
generalizao nela prescrita se torna, com o tempo, obsoleta ou imprecisa. Na verdade, a ideia de
derrotabilidade da norma perde o sentido ao se compreender o Direito como um conceito interpretativo no
sentido dworkiano, pois ao realizar uma interpretao construtiva do material jurdico o hermeneuta conclui
que a utilizao da norma em determinado caso no apresenta a prtica jurdica em sua melhor forma em
razo de algum dos motivos listados por Schauer, afastando a sua incidncia.
131

4.6 Neoconstitucionalismo: uma espcie de pragmatismo jurdico?

O objetivo do presente captulo era explorar as teses do Neoconstitucionalismo, a fim


de identificar os valores cultuados por seus adeptos, bem como a forma como as dimenses da
adequao e da justificao esto alinhavadas nessa concepo jurdica. O Direito como
prtica interpretativa comporta uma srie de concepes distintas, a depender dos elementos e
valores identificados como casos centrais da prtica pelo intrprete. No caso do
Neoconstitucionalismo, est claro que se trata de uma teoria cujo principal foco a substncia
das decises. Sua vocao ser uma teoria transformadora, voltada para a reforma da
sociedade, valorizando o ativismo judicial e a mudana social em detrimento dos valores da
democracia e da segurana jurdica.
Todos os elementos da teoria neoconstitucional ressaltados neste captulo fornecem
um arsenal terico apto a ensejar uma atuao judicial voltada para o futuro, desvinculada das
amarras institucionais normalmente associadas ao formalismo jurdico. A dimenso da
adequao resumida a uma simples reconduo ao ordenamento jurdico por meio de
meno a princpios que ao final so ponderados mediante um exerccio que envolve a anlise
de custo/benefcio entre diversos interesses e fins albergados no texto constitucional.
Esse pacote de opes interpretativas confere aos adeptos ao Neoconstitucionalismo a
possibilidade de reformar judicialmente os compromissos assumidos pela sociedade, sem
maiores constrangimentos. Caso haja uma norma jurdica que leve a resultados considerados
indesejados, basta afastar sua aplicao com base no princpio da proporcionalidade. O que
realmente importa para essa concepo verificar se o contedo do material jurdico est em
consonncia com aquilo que o intrprete entenda ser o correto, colocando em xeque a
validade de todo o ordenamento jurdico, que est em constante questionamento.
Dimitri Dimoulis (2009) afirma que a caracterstica marcante do
Neoconstitucionalismo seria a defesa da tese da necessria conexo entre Direito e moral, o
que tornaria essa doutrina uma espcie de moralismo jurdico. Reconhecendo o Direito como
um conceito interpretativo, no h dvidas de que a moral exerce um papel na identificao e
na aplicao da Constituio, seja qual for a concepo jurdica adotada. Conforme se
argumentou no captulo anterior, elaborar uma teoria meramente descritiva e imparcial no se
mostra vivel, pois sempre h uma escolha subjetiva dos elementos que compem o caso
central da prtica jurdica pelo intrprete. Resta saber, entretanto, o que significa essa relao
entre Direito e moral para o Neoconstitucionalismo. O utilitarismo, por exemplo, uma teoria
132

moral60 que afirma que as pessoas devem agir de maneira a maximizar o bem-estar global da
sociedade. Para se identificar a vertente moral subjacente teoria neoconstitucional torna-se
necessrio responder s seguintes perguntas: Como seus adeptos decidem os casos judiciais?
O que torna uma proposio jurdica vlida para essa concepo jurdica? As respostas a esses
questionamentos possibilitam encontrar o parmetro normativo por eles utilizado.
Como j visto, para o Neoconstitucionalismo a mera consistncia com o material
jurdico no possui valor algum caso o seu mrito da deciso esteja em desacordo com os
requisitos substantivos que, na viso do intrprete, so impostos pela Constituio. Ocorre
que o parmetro utilizado pelos neoconstitucionalistas para realizar essa avaliao de
correspondncia muitas vezes confuso e particularmente indefinido. Em alguns casos, aps
efetuar um juzo de ponderao, um direito fundamental deve prevalecer sobre interesses
coletivos. Em outros, no. Normas programticas, valores e objetivos polticos so misturados
e comparados a direitos e, ao final, prevalece o que nas circunstncias especficas do caso
concreto parece produzir os melhores resultados sociais para a sociedade. As normas
jurdicas, como o art. 16 da Constituio Federal de 1988, somente devem ser observadas se
as consequncias decorrentes de sua aplicao se mostrarem compatveis com o juzo
substantivo formulado pelo intrprete. Caso contrrio, podem ser derrotadas ou declaradas
inconstitucionais.
O problema do Neoconstitucionalismo que no somente os argumentos de princpio
que estabelecem direitos individuais exigveis de modo universalizvel so considerados
juridicamente relevantes, mas tambm os argumentos de poltica que fixam objetivos
coletivos, relacionados sempre com o bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com
sua totalidade, haja vista a existncia de desacordos razoveis em uma sociedade plural.
Assim, para que um direito seja reconhecido, torna-se necessrio que o intrprete se convena
de que esse reconhecimento , dentre as opes existentes, a melhor para a comunidade.
O vis redistributivo e emancipatrio inerente ao pensamento neoconstitucional faz
com que as decises polticas passadas consagradoras de direitos possam ser ignoradas em
uma disputa jurdica se contrrias s metas coletivas endossadas pelo juiz. No possvel,

60
O termo teoria moral aqui utilizado significa o fornecimento de um parmetro normativo sobre como as
pessoas devem agir e est sendo empregado em oposio aos projetos tericos que se consideram neutros,
como o positivismo jurdico. Nesse sentido, no s as teorias baseadas em direitos (right-based) so morais,
mas todas que procuram influir no modo de agir das pessoas. A moralidade, portanto, est associada ideia de
responsabilidade em agir de determinada forma na convico de que essa atitude a mais correta, enquanto a
argumentao moral o exerccio pelo qual se busca justificar determinada convico. Em suma, toda atitude
valorativa moral. Mesmo o niilismo, ao endossar o argumento de que nada h que indique que uma resposta
moralmente correta ou equivocada, uma teoria moral substantiva no sentido de que adota um ponto de
vista valorativo. (DWORKIN, 2006, p. 78-81).
133

contudo, afirmar que o Neoconstitucionalismo incorpore uma doutrina jurdica de ntido


cunho socialista. As ferramentas para uma revoluo da sociedade pela via judicial esto
disposio do intrprete, mas sua utilizao apenas uma das opes existentes.
Essa ausncia de critrio normativo definido, que na verdade apenas um dos reflexos
da atitude de no considerar a Constituio uma ordem prioritria de valores, faz com que o
Neoconstitucionalismo se aproxime do pragmatismo jurdico61, corrente doutrinria bastante
influente nos Estados Unidos, cuja principal tese de que os juzes devem tomar as decises
que tragam o maior benefcio possvel para a sociedade, independentemente do que foi
estabelecido no passado. Richard Posner, talvez o mais influente adepto dessa postura terica,
assim define o pragmatismo jurdico:

Juzes pragmticos sempre tentam fazer o melhor para o presente e


para o futuro, no controlados por nenhum sentimento de obrigao em
assegurar uma consistncia de princpios com o que outros agentes pblicos
fizeram no passado. (...) Nessas circunstncias, a diferena entre um juiz
pragmtico e um juiz que positivista no sentido forte de acreditar que o
Direito um sistema de regras postas pelo legislativo e meramente aplicadas
pelos magistrados que, enquanto para este ltimo tipo de juiz a sua
principal preocupao assegurar a consistncia entre as decises e os atos
normativos passados, o primeiro est preocupado em guardar consistncia
com o passado apenas quando o ato de decidir de acordo com o precedente
o mtodo apropriado para produzir os melhores resultados para o futuro62.

A compreenso das normas constitucionais como valores que devem ser ponderados
no momento de sua aplicao a porta de entrada para os argumentos pragmticos no
Neoconstitucionalismo. Do mesmo modo como o pragmatismo jurdico, o
Neoconstitucionalismo se interessa pelo contedo das decises em razo de suas
consequncias. O discurso constitucional utilizado como instrumento de promoo de
avanos sociais e para, assim, promover a reforma da sociedade. A transformao almejada,
no entanto, no clara. Um dos principais objetivos de seus membros, como visto, a
redistribuio de renda, o que faz com que os juzes enveredem por argumentos de poltica.
No h, entretanto, uma pauta normativa definida. A cada caso o critrio pode ser modificado
para se ajustar s preferncias estratgicas do intrprete, minando qualquer ideia de
vinculao ao Direito. A resposta pergunta como decidem os juzes neoconstitucionalistas

61
cio Oto Duarte chega a concluso semelhante para quem o sentido do pragmatismo se evidenciaria quando
a determinao do conceito de direito se toma como ponto til e, portanto, orientado prtica. (...) Nesse
sentido, a prioridade do carter prtico (...) impulsiona o paradigma neoconstitucional incluso, tambm,
da dimenso poltica do direito. (DUARTE; POZZOLO, 2006, p. 64-65).
62
Traduo livre de POSNER, 2002, p. 241.
134

uma incgnita, pois no h como se saber de antemo qual valor constitucional vai ser
priorizado em um litgio63.
O que se defende na presente Tese que h uma moralidade intrnseca na ideia de
vincular de antemo os resultados das causas levadas ao Poder Judicirio que se perde quando
os juzes julgam com base nas prprias razes. A dignidade do Estado de Direito pode ser
traduzida nos valores da liberdade, da igualdade de tratamento, da coordenao de condutas,
da eficincia e da democracia. Em outras palavras, uma interpretao construtiva da prtica
jurdica parece indicar que a limitao que a dimenso da adequao impe aos magistrados
possui mritos que reclamam uma releitura da postura neoconstitucional de focar
excessivamente na substncia das decises judiciais.
A limitao da atividade estatal (o que inclui a judicial) por meio do estabelecimento
prvio de razes legais excludentes um ideal poltico venerado nas sociedades
contemporneas. Ao incitar os intrpretes a rediscutirem judicialmente os mritos dos
compromissos polticos assumidos pela sociedade, o Neoconstitucionalismo est em constante
tenso com esse ideal poltico em dois sentidos: primeiro, ao colocar em xeque a validade de
todas as normas jurdicas, deixando os cidados desorientados sobre como agir; segundo, ao
pulverizar o critrio normativo mediante os quais os litgios sobre a aplicao dessas mesmas
normas sero decididos. Nos prximos captulos ser feita uma reconstruo
interpretativa do conceito de Estado de Direito, apontando valores e elementos a ele inerentes,
para detectar com mais clareza os pontos em que o Neoconstitucionalismo pe em risco esse
ideal poltico.

63
No mesmo tom crtico, Carlos Horbach (2007, p. 88) afirma que na interpretao da lei ou da Constituio,
os neoconstitucionalistas separam o termo do conceito, o conceito do preceito, o preceito da norma, a
norma do texto e o texto do contexto, para, ao final dessa operao, fazer com que o dispositivo afirme
exatamente o que desejam e, no raro, o contrrio do que nele est escrito.
135

Captulo 5 Reconstruindo o Estado de Direito

5.1 Estado de Direito e autoritarismo

O Estado de Direito normalmente associado ao estabelecimento de um governo de


leis e no de homens, expresso consagrada no art. 30 da Declarao de Direitos de
Massachussets, de 17801. Sendo este um ideal poltico cultuado de maneira quase unnime ao
redor do globo como meio de reduo de arbitrariedades e promoo da paz2, um leigo
poderia supor que a maior aderncia possvel dos agentes pblicos aos termos dos textos
legais seria uma meta a ser atingida. No parece, entretanto, ser este o caso. No pelo menos
no Brasil. Como bem salienta Noel Struchner (2009, p. 463), o formalismo jurdico,
compreendido como disposio interpretativa de levar a srio a aplicao do texto de uma
formulao normativa, tornou-se um termo guarda-chuva, utilizado pelo falante para
classificar qualquer sistema jurdico, teoria jurdica, deciso jurdica, ou estilo de
pensamento jurdico com o qual no concorda. De fato, tem sido uma tendncia na academia
ptria a elaborao de doutrinas jurdicas que procuram justificar a adoo de modelos
decisrios mais flexveis em praticamente todos os ramos do Direito3, valorizando normas de
baixa densidade normativa e tcnicas interpretativas mais abertas, como a ponderao.
H vrios motivos concorrentes que parecem justificar esse ceticismo com relao
ideia de aplicao imparcial das razes estatudas em normas gerais e abstratas a casos
concretos4, mas especialmente duas explicaes so relevantes para a compreenso do

1
Eis a dico do art. 30: In the government of this commonwealth, the legislative department shall never
exercise the executive and judicial powers, or either of them: the executive shall never exercise the legislative
and judicial powers, or either of them: the judicial shall never exercise the legislative and executive powers, or
either of them: to the end it may be a government of laws and not of men.
2
A Organizao das Naes Unidas (ONU) possui um programa especial de promoo ao respeito ao Estado de
Direito em nveis nacional e internacional, sendo esse objetivo uma de suas misses institucionais. Para mais
sobre o tema, cf. http://www.un.org/en/ruleoflaw/index.shtml. Acesso em 04/09/2012.
3
Pode-se citar como exemplos dessa tendncia as obras de Jos Roberto dos Santos Bedaque (2010), na rea do
Direito Processual, de Luiz Edson Fachin (2006), no Direito Civil, e Adilson Abreu Dalari (2008), no Direito
Administrativo. O Neoconstitucionalismo com certeza uma das principais teorias que se enquadram nesse
perfil.
4
Autores como Manoel Gonalves Ferreira Filho (2007, p. 41-50) salientam que, no Estado moderno, a
irracionalidade na produo legislativa decorrente de uma ausncia de identificao entre os cidados e os seus
representantes em razo de uma midiatizao da democracia e a edio de inmeros decretos legislativos por
parte do Executivo faz com que tenhamos no um Estado de Direito, mas um Estado legal, em que as normas
jurdicas no correspondem vontade geral. Outros autores, como Mangabeira Unger (1983), acreditam que a
interpretao judicial nada mais do que um ato poltico, condicionado ideologia de cada intrprete.
136

desenvolvimento desse movimento acadmico que acabou desembocando no


Neoconstitucionalismo, uma terica e outra histrica.
A terica diz respeito s teses defendidas pelo positivismo jurdico que, a despeito de
sua nfase nas fontes do Direito, por almejar ser uma teoria geral e abstrata, nunca enfatizou o
processo mediante o qual as normas so criadas em uma sociedade democrtica como a
brasileira. Muito pelo contrrio, positivistas tradicionais, como John Austin5, descreviam as
normas jurdicas como sendo comandos sancionados pelo soberano. Mesmo Herbert Hart e
Hans Kelsen, que formularam uma concepo jurdica em que as normas so criadas por
outras normas (e no por um determinado sujeito), jamais tiveram o cuidado de expor o que
de especial teria um sistema jurdico construdo a partir de um regime democrtico. Nesse
sentido, as normas foram apresentadas nas principais teorias jurdicas do sculo XX
dissociadas do contexto poltico-social no qual elas so criadas e aplicadas, ou seja, o modo
como as normas reclamam autoridade e obrigam os cidados apresentado por esses tericos
de maneira similar em qualquer tipo de regime, autoritrio ou no. A autonomia das normas
jurdicas, fruto do pensamento positivista, faz com que no se percebam os valores a si
inerentes, o que contribui para uma atitude de descaso com o texto legal. A imagem que fica
a de que as normas simplesmente esto a, sendo arbitrrio o seu contedo.
A histrica se refere ao fato de que durante mais de 20 anos, entre as dcadas 1960 e
1980, vivemos sob uma ditadura militar. As leis editadas durante esse perodo obviamente
no refletiam a conscincia democrtica do povo, sendo associadas como a expresso dos
interesses dos agentes no poder. Os opositores da ditadura, portanto, viam as normas jurdicas
como instrumento de opresso e de manuteno do status quo. No por outro motivo, as
vertentes de esquerda vinculadas a um pensamento jurdico crtico, como o projeto Direito
Achado na Rua6, criado na Universidade de Braslia (UnB), defendiam uma atuao dos
movimentos sociais contra legem com a finalidade de forar o reconhecimento dos direitos de
atores polticos marginalizados7. No contexto de um regime autoritrio compreensvel que

5
Cf. o primeiro captulo da obra de John Austin (1998, p. 9-32), em que o autor caracteriza uma norma jurdica
como um comando habitualmente seguido pelos membros da comunidade em razo da ameaa de serem
punidos em caso de descumprimento.
6
De acordo com Alexandre da Costa e Jos Geraldo da Sousa Jnior (2009, p. 18), o projeto Direito Achado na
Rua visa a: 1) determinar o espao poltico no qual se desenvolvem as prticas sociais que enunciam direitos
ainda que contra legem; 2) definir a natureza jurdica do sujeito coletivo capaz de elaborar um projeto
poltico de transformao social e elaborar a sua representao terica como sujeito coletivo de direito; 3)
enquadrar os dados derivados dessas prticas sociais criadoras de direitos e estabelecer novas categorias
jurdicas.
7
No contexto norte-americano, a crtica da esquerda contra o Estado de Direito assumiu feio semelhante,
denunciando que o sistema jurdico estaria a privilegiar uma classe poderosa, que, por meio da legalidade,
imporia de maneira autoritria os valores do liberalismo e do capitalismo. Nesse sentido, Brian Tamanaha
137

uma teoria preocupada com a emancipao social afirme que as palavras da lei no podem
funcionar como fontes exclusivas de produo de significao jurdica8. Essa descrena na
capacidade de produzir resultados sociais desejados por meio da legislao uma herana
persistente no imaginrio dos juristas ptrios do perodo da ditadura.

5.2 Estado Democrtico de Direito e constitucionalismo dirigente

Como consequncia desse ceticismo quanto ao Estado de Direito, adotou-se no Brasil


um subterfgio a esse princpio, o chamado Estado Democrtico de Direito. O termo foi
inicialmente formulado pelo jurista espanhol Elas Diaz na dcada de 1960 para designar um
terceiro paradigma de Estado vinculado ideia de democracia socialista.
No entendimento do autor, tanto o Estado liberal de Direito como o Estado Social de
Direito falharam na tentativa de construir uma real democracia em virtude das desigualdades
econmicas geradas pelo regime econmico capitalista. Enquanto a igualdade formal do
Estado liberal teria sido a causa da misria de grande parte da populao, as benesses
concedidas pelo Estado de Bem-estar Social no foram suficientes para dirimir as
desigualdades materiais entre os cidados. A transferncia de renda por meio de programas
sociais no teria alterado a configurao de poder na sociedade, que continuava nas mos dos
detentores dos fatores de produo. Assim, uma verdadeira democracia dependeria de uma
efetiva participao paritria no exerccio do poder, o que somente seria possvel por meio de
uma igualdade de condies socioeconmicas somente alcanvel no modelo socialista:

El Estado democrtico de Derecho tiene que ser hoy un Estado de


estrutura econmica socialista: sta es necessria para la constitucin actual
de uma verdadera democracia. El neocapitalismo com su famoso Estado del
bienestar, apoyndolo todo em uma economia y uma sociedade de consumo
no logra, puede decirse, ni superar la enajenacin de las masas, ni frenar la
desigualdade social, sobre todo a nvel internacional. El Estado social de
Derecho es, em mi opinin, um Estado insuficientemente democrtico. (...)
Esta meta, este objetivo que se perfecciona progresivamente la historia es
aqu concretado en la frmula institucional que hemos venido denominado
Estado democrtico de Derecho, Estado que exige ser construdo sobre una

(2004, p. 73-74) explica que: For the left, too often the law was on the wrong side, showing its authoritarian
face, protecting power and privilege, answering peaceful marches and sit ins with angry and national
guardsmen brandishing batons, bayonet-mounted rifles, and snapping dogs. For the right, rampant civil
disobedience encouraged disrespect for the law and threatened social disorder, to which the law responded
meekly and indecisively, reaping further lawlessness. () As the radical left saw it, liberalism promised liberty
and equality, but instead surreptitiously led to new forms of domination and inequality and cloaked them in
legitimacy.
8
SANTOS; ASSIS, 2010, p. 5899.
138

organizacin econmica e ideolgica de carter socialista como forma ms


correta de llegar a la realizacin de um autntica democracia.9

Tratava-se de uma ideia poltica semelhante de Constituio dirigente, elaborada


pelo constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho, cuja concepo de
Constituio vinculava as opes do legislador na direo de um projeto emancipatrio de
cunho socialista. A desconfiana com relao aos resultados do processo poltico-majoritrio
e o ceticismo quanto aos rumos que os detentores do poder poderiam tomar levou
elaborao de um projeto jurdico-doutrinrio que se focava na fora das normas
constitucionais na transformao da sociedade. Buscava-se, com a Constituio dirigente,
vincular substancialmente a produo legislativa e o destino do Estado. Em suma, a
concepo dirigente de Constituio vislumbrava a Magna Carta como um documento
compromissado com certos objetivos polticos que deveriam ser alcanados na arena
democrtica, subtraindo essas escolhas da seara poltica10.
Analisadas em conjunto, pode-se dizer que as expresses Estado Democrtico de
Direito e constitucionalismo dirigente so oriundas de um mesmo movimento terico de
desconforto com os resultados da arena democrtica. de se ressaltar, contudo, que ambos os
autores formularam suas teorias durante ou logo aps perodos de autoritarismo em seus
pases, o que explica essa suspeio quanto s intenes dos detentores do poder. Na obra de
Canotilho, a metfora da vinculao do legislador serviria como escudo da sociedade contra
eventuais desvios de percursos dos agentes pblicos no rumo do socialismo, que, poca, se
mostrava como a principal via emancipatria.
A disseminao dessas ideias em nossa cultura jurdica reforou o desprestgio das
normas jurdicas, que somente deveriam ser consideradas vlidas e exigveis se condizentes
com o projeto poltico em andamento11. Na viso de Canotilho e Elas Diaz, as diretrizes

9
DIAZ, 1975, p. 173-178.
10
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2007, p. 66-67) corrobora esse entendimento, afirmando que: Na linha de
Canotilho, portanto, o Estado de Direito Democrtico aquele que prende o poder poltico realizao do
socialismo. , sem dvida, uma concepo que repudia o formalismo do Estado legal; est ela, no entanto,
muito distante da ideia de Direito que inspirou o Estado de Direito clssico e que ainda prevalece nas
democracias de derivao liberal.
11
Como bem assevera Gilberto Bercovici (2003, p. 117), Canotilho vai ter como preocupaes centrais em seu
trabalho a defesa da no disponibilidade da Constituio pelo legislador e a questo da discricionariedade
legislativa. Em suma, o debate sobre o eventual excesso de poder legislativo em virtude da possibilidade dos
fins constitucionais serem menosprezados e at substitudos. De acordo com sua proposta, a concretizao
das imposies constitucionais (normas constitucionais que determinam a realizao das tarefas e
persecuo de fins) funo tanto da legislao, como da direo poltica. Ou seja, Canotilho procura
estabelecer uma vinculao jurdica para os atos polticos na Constituio. A questo das imposies
constitucionais no mera discusso sobre a oportunidade da execuo dos dispositivos constitucionais,
mas um problema de cumprimento da Constituio.
139

constitucionais ganhariam fora jurdica vinculante, obrigando todos os poderes constitudos.


Cabe ressaltar novamente que se tratava de projetos totalizantes que indicavam o nico
caminho poltico a ser adotado pelo Estado, que era o socialismo.
O efeito colateral dessa postura interpretativa de cunho paternalista pois vinculada a
resultados substantivos foi a exploso de litigiosidade e a proeminncia do Poder Judicirio,
na medida em que cumpriria a esse rgo estatal, em seu funo de dizer o direito vlido, a
concretizao dessa metanarrativa constitucional, ainda que no seu afazer dirio fosse
necessrio suprir a omisso estatal no cumprimento das promessas civilizatrias contidas na
Carta Magna, para utilizar a expresso de Daniel Sarmento. Em razo dessa incredulidade
com relao aos poderes Legislativo e Executivo, as esperanas restaram todas depositadas no
Poder Judicirio, que se tornou responsvel pela efetividade da Lei Fundamental. Essa crtica
compartilhada por Gilberto Bercovici:

Em relao ao cumprimento do texto constitucional, um dos


problemas desta concepo de Constituio o fato de que, ao recear deixar
a Constituio nas mos do legislador, a Teoria da Constituio Dirigente
acaba relegando a deciso sobre as questes constitucionais ao Judicirio.
Como os problemas da Constituio dirigente so, em grande medida, de
concretizao constitucional, o papel dos rgos judiciais de controle de
constitucionalidade torna-se fundamental, contribuindo, ainda mais, para a
despolitizao da Constituio. Apesar das crticas de Canotilho ao papel dos
tribunais constitucionais na concretizao da Constituio dirigente, a
observao histrica d razo Bockenforde, que afirmou que a
Constituio dirigente, ao conter todos os princpios e possibilidades de
conformao do ordenamento, favoreceria o crescimento do papel poltico
do tribunal constitucional, que se autoconverteria em senhor da
Constituio 12.

Em novo prefcio sua obra, Canotilho reconheceu a impropriedade de um projeto


constitucional compromissrio nas democracias constitucionais contemporneas. A seu ver,
as sociedades modernas pluralistas estruturam-se em termos de complexidade que, longe de
assentar na intencionalidade construtiva da poltica, radica antes na autoorganizao (...)
sendo irrealista tentar atravs de um cdigo unitarizante dos vrios sistemas sociais dirigir
constitucionalmente a sociedade13. Nesse contexto, o respeito diversidade de perspectivas

12
BERCOVICI, 2003, p. 118.
13
CANOTILHO, 2001, p. xxvi. Em outra passagem, Canotilho (2001, p. x) deixa claro que: As constituies
dirigentes, entendidas como constituies programtico-estatais, no padecem apenas de um pecado original
o da m utopia do sujeito prejectante. Como dissemos, elas ergueram o Estado a <homem de direo>
exclusiva ou quase exclusiva da sociedade e converteram o direito em instrumento funcional nessa direo.
Desse modo, o Estado e o direito so ambos arrastados para uma crise poltica regulativa. Por um lado,
erguer o Estado a <homem de direo> implica o desconhecimento do alto grau de diferenciao da
estatalidade pluralisticamente organizada.
140

que marca nossa sociedade atual exige a neutralizao de qualquer discurso totalizante, como
o da Constituio dirigente, para possibilitar o reencontro da poltica com o direito
constitucional. A revalorizao da lei e da noo de Estado de Direito se apresenta como
passo necessrio nesse processo.
No obstante essas novas consideraes do jurista portugus, a assimilao de suas
ideias originrias foi to profunda em nosso contexto acadmico que atualmente h muita
confuso na utilizao do termo Estado Democrtico de Direito pelos autores nacionais, que
continuam com a retrica emancipatria para justificar a existncia do ordenamento jurdico.
A definio de Jos Afonso da Silva (2007, p. 119, grifo nosso) um timo exemplo dessa
perspectiva. Ao comentar o art. 1 da Constituio Federal de 1988, o autor afirma que a
configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os
conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito, mas consubstancia-se na criao de
um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos componentes, mas os supera
na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status
quo.
De maneira semelhante, Jos Carlos Francisco (2011, p. 419) conceitua o Estado
Democrtico de Direito como o modelo de organizao mais aparelhado para a
concretizao da justia social, pois a Constituio fixa metas em normas programticas a
serem implementadas. Veja que ambos os autores formulam definies compromissadas
com o avano de certos resultados. A lei, nesse sentido, torna-se dependente de um modelo
ideal de Estado, o que gera insegurana jurdica aos cidados que devem se questionar a todo
instante se as normas que regulam uma situao da vida so compatveis com o projeto de
mudana social.
Ao que tudo indica, o Neoconstitucionalismo surge como uma proposta terica
descendente das ideias de constitucionalismo dirigente e de Estado Democrtico de Direito, o
que pode ser percebido atravs da similitude das propostas14. No mago dessas teorias h uma
forte tendncia de utilizar o Direito, notadamente a interpretao constitucional, como
instrumento de transformao social15. possvel inclusive traar um paralelismo entre o

14
O vnculo entre o Neoconstitucionalismo e o constitucionalismo dirigente torna-se mais claro na obra de Lnio
Luiz Streck (2009a, p. 207) que de maneira expressa entende o Neoconstitucionalismo como o
constitucionalismo compromissrio, dirigente e principiolgico.
15
Essa concluso compartilhada por Gilberto Bercovici (2004, p. 12-13), para quem: a Teoria da
Constituio Dirigente, a Constituio no s garantia do existente, mas tambm um programa para o
futuro. Ao fornecer linhas de atuao para a poltica, sem substitu-la, destaca a interdependncia entre
Estado e sociedade: a Constituio Dirigente uma Constituio estatal e social. No fundo, a concepo de
Constituio Dirigente para Canotilho est ligada defesa da mudana da realidade pelo direito. O sentido,
o objetivo da Constituio Dirigente o de dar fora e substrato jurdico para mudana social.
141

fenmeno da constitucionalizao do direito e o programa econmico-social expansivo do


constitucionalismo compromissrio. O resultado de ambas as atitudes uma desvalorizao
das normas jurdicas, que passam a ter sua validade condicionada concretizao das metas
polticas almejadas pelo intrprete, incitando o desrespeito s prescries legais.
A construo de uma concepo jurdica que implique respeito s leis exige uma
reelaborao valorativa do conceito do Estado de Direito a partir do contexto concreto das
sociedades democrticas contemporneas, abandonando-se os preconceitos inerentes ao
positivismo jurdico e ao regime jurdico autoritrio do passado. O Estado de Direito,
portanto, somente se mostrar um ideal atrativo caso se recupere a ideia de dignidade da
legislao. Esse o tema dos prximos dois tpicos.

5.3 Estado de Direito e democracia

As leis no resultam do acaso. O anteprojeto de novo Cdigo Penal brasileiro, por


exemplo, mesmo tendo sido elaborado aps vrias audincias pblicas no Senado Federal,
vem sofrendo severas crticas de renomados juristas16. O Congresso Nacional, ao deliberar
acerca do novel cdex, levar em considerao os mais diversos pontos de vista antes de
decidir em nome da sociedade quais condutas sero punidas e qual a intensidade das penas.
Ademais, o Cdigo de Defesa do Consumidor17, o Estatuto da Criana e do Adolescente18, o
Estatuto do Idoso19, o Estatuto da Igualdade Racial20, a lei da Ficha Limpa21 e a lei que
reserva 50% das vagas em universidades federais para alunos de escolas pblicas 22, atos
normativos editados com claro intuito progressista, tambm no podem ser taxados de
arbitrrios. A criminalizao e o endurecimento das sanes administrativas para aqueles que
dirigem veculos automotores sob a influncia de bebidas alcolicas com a chamada Lei

16
Cf., nesse sentido, o debate travado pela revista eletrnica Consultor Jurdico entre o Professor Titular de
Direito Penal da Universidade de So Paulo Miguel Reale Jnior (2012) - classificando a proposta como uma
obscenidade, pois conteria erros da maior gravidade tcnica e da maior gravidade com relao criao
dos tipos penais, de proporcionalidade e o Professor Luiz Carlos dos Santos Gonalves (2012), membro da
comisso de juristas encarregada de elaborar o anteprojeto, que afirma que o documento encaminhado ao
Senado Federal resultado de um debate amplo e pblico realizado no mbito de uma comisso plural que
tomou suas decises por meio do voto majoritrio de seus membros em audincias pblicas transmitidas ao
vivo pela TV Senado. Independentemente do mrito das crticas do Professor Miguel Reale Jnior, o que se
percebe que a academia e os polticos esto bastante atentos s escolhas que esto sendo tomadas, sendo
absolutamente equivocado afirmar que tais opes so arbitrrias ou destitudas de racionalidade.
17
Brasil. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
18
Brasil. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
19
Brasil. Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003.
20
Brasil. Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010.
21
Brasil. Lei complementar n. 135, de 4 de junho de 2010.
22
Brasil. Lei n. 12.711, de 28 de agosto de 2012.
142

Seca23 outro bom exemplo de legislao aprovada com o intuito deliberado de modificar a
cultura da populao com vistas a produzir resultados sociais positivos24.
digno de nota, tambm, o intenso debate poltico gerado em torno da aprovao do
chamado Cdigo Florestal. Aps sofrerem diversas derrotas polticas na ltima dcada em
razo dos programas de reforma agrria e de proteo das comunidades indgenas e
quilombolas, os produtores rurais elegeram uma grande bancada parlamentar para defender
seus interesses, o que levou a uma derrota poltica do Poder Executivo em aprovar
dispositivos legais mais protetivos ao meio ambiente25. Esses exemplos demonstram que o
resultado da atividade legislativa no Brasil no pode ser considerado viciado. No h, a priori,
oprimidos e opressores, mas argumentos vencidos e vencedores, a depender da conjuntura
poltica.
No se est argumentando que o processo poltico brasileiro seja perfeito. As
denncias apuradas no bojo do chamado processo do Mensalo 26 de que o Poder Executivo
teria subornado parlamentares com pagamentos mensais para que votassem a favor do
governo durante o primeiro mandato do Presidente Lula so provas concretas de que ainda
h muito a ser feito em prol de nossa democracia. H de se ter em mente que o Poder
Judicirio tambm no est imune a desvios de condutas por parte de seus membros. Basta
observar que, desde a criao do Conselho Nacional de Justia, em dezembro de 2004, 49
magistrados foram punidos por esse rgo de controle externo do Poder Judicirio27. Tais
fatos, contudo, no apontam para uma crise ou esgotamento de nossas instituies
republicanas. Por mais graves que se apresentem, seria equivocado comparar o atual regime
poltico ptrio com o que ocorre em pases autoritrios, seja na criao ou na aplicao das
leis. Em termos gerias, pode-se dizer que temos um regime democrtico em bom
funcionamento28.

23
Brasil. Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008.
24
importante ressaltar a esse respeito que o alcance da lei foi drasticamente reduzido em razo de deciso do
Superior Tribunal de Justia considerando somente o bafmetro e o exame de sangue como provas vlidas
para comprovar a embriaguez do motorista. Cf. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 1.111.566-
DF, Min. Rel. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 28/03/2012, acrdo publicado no DJ-e de 04/09/2012.
25
Sobre o crescimento da bancada ruralista, cf. a radiografia das eleies de 2010 realizada pelo Departamento
Intersindical de Assessoria Parlamentar (DIAP), disponvel em
http://www.diap.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=15500:bancada-ruralista-aumenta-
com-o-reforco-de-novos-parlamentares&catid=45:agencia-diap&Itemid=300. Acesso em 08/09/2012.
26
Supremo Tribunal Federal, Ao Penal n. 470, Min. Rel. Joaquim Barbosa, julgamento iniciado em 03/08/12,
ainda pendente de resultado.
27
Sobre o assunto, cf. matria publicada na Revista Consultor Jurdico em 29 de dezembro de 2011 disponvel
em http://www.conjur.com.br/2011-dez-29/sete-anos-atuacao-cnj-contabiliza-49-magistrados-punidos.
Acesso em 08/09/2012.
28
Essas concluses so compartilhadas por Lus Roberto Barroso (2008a, p. 17), para quem: A Constituio de
1988 o smbolo maior de uma histria de sucesso: a transio de um Estado autoritrio, intolerante e
143

Em circunstncias tais, no mnimo curioso que ainda hoje haja uma descrena
generalizada pela observncia da lei no Brasil. Isso porque o desrespeito pelas normas
jurdicas simboliza, em ltima anlise, desprezo pela prpria democracia. H uma moralidade
intrnseca na forma como se administra a vida de uma sociedade plural por meio de um
ordenamento jurdico que precisa ser resgatada pela dogmtica constitucional. Como bem
assevera Jeremy Waldron, revela-se necessrio desenvolver uma teoria jurdica que exponha
o modo como o Direito se apresenta em democracias, em contraste com o Direito das
monarquias, ditaduras e assim por diante, explorando as conexes e consilincias entre o
valor da democracia e o conceito de Direito 29.
O desafio posto por Waldron refletir sobre o que representa o Estado de Direito em
uma sociedade que considera a poltica majoritria como forma legtima de tomada de
decises coletivas. A legislao, resultado de um processo deliberativo em que os diversos
pontos de vista so representados, apresenta-se, nas democracias contemporneas, como o
nico medium em que as inmeras identidades dos sujeitos podem ser unificadas de maneira
no arbitrria. atravs das normas jurdicas que a comunidade de princpios se personifica, e
no por meio de um metadiscurso ideolgico que tente minimizar o fato de que h inmeros
desacordos na sociedade. Esse ponto merece um maior aprofundamento.

5.4 Desacordos, regra da maioria e Estado de Direito: a dignidade da legislao

As sociedades modernas so marcadas pela pluralidade de perspectivas sobre o que


deve ser considerado justo30. No h consenso sobre os mais diversos temas relevantes para a

muitas vezes violento para um Estado democrtico de direito. Sob sua vigncia, realizaram-se cinco eleies
presidenciais, por voto direto, secreto e universal, com debate pblico amplo, participao popular e
alternncia de partidos polticos no poder. Mais que tudo, a Constituio assegurou ao pas duas dcadas de
estabilidade institucional. E no foram tempos banais. Ao longo desse perodo, diversos episdios
deflagraram crises que, em outros tempos, dificilmente teriam deixado de levar ruptura institucional. O
mais grave deles ter sido a destituio, por impeachment, do primeiro presidente eleito aps a ditadura
militar, sob acusaes de corrupo. Mas houve outros, que trouxeram dramticos abalos ao Poder
Legislativo, como o escndalo envolvendo a elaborao do Oramento, a violao de sigilo do painel
eletrnico de votao e o episdio que ficou conhecido como mensalo. Mesmo nessas conjunturas,
jamais se cogitou de qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. No h
como deixar de celebrar o amadurecimento institucional brasileiro.
29
Traduo livre de WALDRON, 2008-2009, p. 679-681.
30
As ideias desse tpico so basicamente extradas dos livros Law and Disagreement e Dignidade da
Legislao, ambos de Jeremy Waldron. Waldron (1999, p. 1) exemplifica esses desacordos da seguinte forma:
We disagree about what we owe each other in the way of tolerance, forbearance, respect, co-operation, and
mutual aid. Liberals disagree with conservatives; socialists disagree with market economists; the party of
freedom disagrees with the party of community and both disagree with the party of equality; feminists
disagree with those who want the government to stand up for family values; last-ditch defenders of the
welfare state disagree with triumphant opponents of taxation; and pragmatists and utilitarians disagree with
those who think the task of law is to vindicate the claims or order, retribution, and desert.
144

populao seja sobre questes menores, como a possibilidade de se identificar salas de aula
em universidades pblicas com o nome de grandes doadores, ou sobre questes mais amplas,
como a reserva de cotas sociais no ensino pblico universitrio de maneira tal que sempre
haver situaes em que um determinado cidado considerar o arranjo institucional
estabelecido injusto ou inadequado.
De fato, a inexistncia de uma doutrina abrangente31 compartilhada faz com que toda
ao estatal desagrade parcela da populao que discorda de seu contedo. Mesmo em
questes de princpio que possuem pretenso de universalidade, portanto h desacordos
morais infindveis. Filsofos como Ronald Dworkin, John Rawls e Robert Nozick, que
adotam posies no utilitaristas, discordam sobre quais direitos realmente devem ser
considerados fundamentais em uma sociedade justa32. O aborto deve ser legalizado? O
suicdio assistido um direito de um paciente em estado terminal? No h consenso sobre
essas questes e no h nada na natureza humana que indique que essas disputas sero
definitivamente equalizadas. A ideia de desacordo ubqua e no h como escapar dessa
realidade dividida33. Em suma, inexiste uma fonte confivel que possa ser consultada para
responder aos dilemas morais que exsurgem no dia a dia.
No obstante essa diversidade de perspectivas, a vida em sociedade exige que vrios
atos sejam praticados de maneira coletiva. A criao de uma rede pblica de ensino ou a
implantao de uma malha ferroviria, por exemplo, so projetos que no so possveis sem o
31
O termo doutrina abrangente utilizado por John Rawls (2003, p. 19) para designar doutrinas religiosas,
filosficas ou morais que se aplicam a todos os temas e abarque todos os valores e que, portanto, imporia uma
determinada concepo de justia como sendo a nica verdadeira ou aceitvel. Para Rawls, em uma sociedade
plural, uma teoria de justia no pode ser entendida como uma aplicao de uma doutrina desse tipo
estrutura bsica da sociedade.
32
Esses so autores mencionados por Waldron (1999, p. 211). Esse ponto talvez seja fundamental para a exata
compreenso da concepo waldroniana acerca da funo do Legislativo se comparado com a teoria de
Ronald Dworkin. Como j visto, Dworkin faz uma distino entre argumentos de princpio e de poltica a fim
de demarcar a linha divisria entre uma deciso judicial legtima e uma ilegtima. Argumentos de poltica so
inerentes ao debate sobre como os bens devem ser distribudos em uma sociedade bem-ordenada. John Rawls,
por exemplo, desenvolve sua teoria de justia buscando responder a esse questionamento. Dworkin, ciente dos
desacordos existentes na sociedade sobre esse tpico, entende que essa questo deva ser respondida pelo
legislador, no pelo Judicirio. J argumentos de princpio dizem respeito forma como tratamos os
semelhantes, respondendo sobre como devemos agir para tratar o outro com igual respeito e considerao.
algo relacionado diretamente com a dignidade da pessoa, com o seu reconhecimento enquanto pessoa, no
com a distribuio de bens materiais. Para Dworkin, essa uma questo moral e que, por isso, possui uma
resposta correta relacionada ao reconhecimento universal de direitos. Os juzes teriam legitimidade para
decidir questes morais e no de justia em razo de j haver o reconhecimento desses princpios na
Constituio, da a expresso leitura moral da Constituio. O que Jeremy Waldron tenta enfatizar em sua
teoria do direito que, mesmo nas questes de princpio, h desacordos morais persistentes na sociedade
sobre sua extenso e significado. Assim, Waldron vai mais alm, afirmando que nem mesmo as questes de
princpio, ou seja, de direitos, deveriam ser decididas pelos tribunais, mas pelo Legislativo, o que no
significa, por outro lado, que o autor abandona a ideia de direitos, conforme se ver a seguir.
33
O filsofo moral Alastair MacIntrye (1999, p. 76) assevera, nesse sentido, que no fact seems to be plainer in
the modern world than the extent and depth of moral disagreement, often enough disagreement on basic
issues.
145

envolvimento de inmeras pessoas que no necessariamente esto de acordo com as polticas


pblicas adotadas. De forma semelhante, leis que probam a poligamia ou o jogo do bicho so
medidas editadas em nome de todos, mesmo que no haja unanimidade sobre esses temas. A
necessidade de se decidir uma srie de questes em nome da coletividade em uma situao de
dissenso generalizado o que Jeremy Waldron (1999, p. 102) denomina circunstncias da
poltica34. Na ausncia de acordos substantivos perenes, o desafio que se coloca encontrar
um procedimento decisrio no qual as pessoas no se sintam desrespeitadas caso suas vises
no prevaleam ao final. A questo a ser respondida como, na perspectiva do cidado,
entender legtimas opes estatais consideradas por ele equivocadas?
Para Waldron, somente quando os cidados so tratados com dignidade que se torna
possvel estabelecer uma agenda comum considerada legtima, a despeito da existncia dos
inmeros desacordos35. Nesse sentido, dignidade significa reconhecer que cada sujeito capaz
de refletir sobre as implicaes morais de suas opes a partir da perspectiva do outro,
discernindo o que certo do que errado, o justo do injusto, transcendendo os interesses
meramente pessoais. Um sujeito autnomo e independente tem condies intelectuais para
deliberar de maneira responsvel sobre o seu futuro e sobre o futuro de sua comunidade,
sentindo-se moralmente constrangido por seus atos e compromissos assumidos. Ou seja, a
dignidade envolve senso de responsabilidade pelas decises alcanadas. Tratar algum com
distino reconhecer a pessoa como portadora de direitos 36, e no como mero objeto
passvel de manipulao. Quando todas se reconhecem dignas de considerao, surge a
obrigao de respeito mtuo, o que implica a impossibilidade de se impor uma determinada
perspectiva sobre o outro. O consentimento o meio pelo qual pessoas obtm a permisso
para agir em nome do outro. Os mais variados pontos de vista entendidos como resultados
de uma reflexo moral por parte do cidado devem ser igualmente considerados relevantes,
no havendo nada a priori que indique a superioridade de uma ou de outra viso de mundo.

34
Como bem explica Waldron (2003, p. 187), a discordncia no teria importncia se as pessoas no
preferissem uma deciso comum, e a necessidade de uma deciso comum no daria origem poltica como a
conhecemos se no houvesse pelo menos o potencial para a discordncia quanto qual deve ser a deciso
comum. Nessa exposio, imaginar eliminada a persistncia da discordncia como desejar eliminada a
escassez em qualquer exposio da justia distributiva.
35
Segundo Waldron (2003, p. 186), a perspectiva de persistir a discordncia deve ser considerada, penso,
como uma das condies elementares da poltica moderna. Nada do que fazemos na poltica faz muito sentido
se procedemos sem levar essa condio em conta.
36
Sobre a relao entre ser titular de direitos e ter capacidade para deliberar moralmente, explica Waldron
(1999, p. 282): The identification of someone as a right-bearer expresses a measure of confidence in that
persons moral capacities in particular his capacity to think responsibly in about the moral relation
between his interests and the interests of others. The possession of this capacity a sense of justice, if you like
is the primary basis of democracy competence. Our conviction that ordinary men and women have what it
takes to participate responsibly in the government of their society is, in fact, the same conviction as that on
which the attribution of rights is based.
146

Nas sociedades contemporneas, inmeras questes necessitam ser decididas tratando


de temas de fundamental importncia sobre os quais no h consenso. Em regimes no
autoritrios, o pluralismo gera um grave problema de coordenao que no pode ser
simplesmente minimizado por meio de doutrinas que pretendam oferecer uma metanarrativa
abrangente. Se as pessoas no concordam sobre o que justo, no h uma teoria da justia que
possa ser consultada. necessrio elaborar uma teoria da autoridade adaptada a uma
sociedade permeada por desacordos. Para Waldron, tendo-se em vista a impossibilidade de se
estabelecer um acordo de resultados, torna-se necessrio obter o consentimento ex ante dos
cidados para que atos potencialmente contrrios s suas convices sejam editados em nome
da coletividade, o que somente possvel por meio de um processo poltico majoritrio37:

porque discordamos quanto ao que deve ser considerado como


resultado substantivamente respeitoso que precisamos de um processo
decisrio; neste contexto, recolocar a substncia no processo ir
necessariamente privilegiar uma opinio controvertida sobre o que o respeito
acarreta e, portanto, deixar de respeitar as outras. Assim, nas circunstncias
da poltica, tudo com que podemos trabalhar a compreenso
implausivelmente estreita do igual respeito; [...] a deciso majoritria o
nico processo decisrio compatvel com o igual respeito nesse sentido
necessariamente empobrecido38.

A lgica do raciocnio a de que os cidados somente podem ser tratados com igual
respeito e considerao caso tenham condies de produzir igual impacto nas decises
coletivas. Caso contrrio, estar-se-ia admitindo haver pontos de vista mais importantes,
distinguindo os sujeitos em diferentes classes a depender de seu status. A regra da maioria a
nica forma de deciso na qual se torna possvel levar em considerao todas as diversas
perspectivas sem discriminao. A poltica democrtica definida como processo mediante o
qual o agir coletivo definido por meio de votao majoritria dos envolvidos consegue dar
conta dos desacordos existentes nas sociedades contemporneas sem que haja a imposio
autoritria de uma soluo. Somente por meio da participao poltica que o problema da
legitimidade pode ser resolvido, razo pela qual o direito participao considerado por

37
O processo majoritrio assim qualificado por Waldron (2003, p. 192): A deciso majoritria no apenas
um processo decisrio eficaz, um processo respeitoso. Respeita os indivduos de duas maneiras. Primeiro,
respeita e considera seriamente a realidade de suas diferenas de opinio quanto justificao e ao bem
comum. A deciso majoritria no requer que a opinio de ningum seja menosprezada ou silenciada por
causa da importncia imaginada do consenso. Ao impor o nosso apoio e o nosso respeito ela no exige que
nenhum de ns finja haver um consenso quando no h, meramente porque pensamos que deveria haver
quer porque qualquer consenso melhor do que nenhum, quer porque a viso que impressiona alguns de ns
como correta parece to evidentemente correta por si que no conseguimos imaginar como algum poderia
sustentar o contrrio.
38
WALDRON, 2003, p. 197.
147

Waldron (1999, p. 232-254) como o direito dos direitos. Trs pontos merecem uma
qualificao antes de se analisar a legitimidade das assembleias como casas deliberativas.
O primeiro se refere ideia de tirania da maioria, que normalmente surge em
contextos de discusso acerca do direito legislado. Inicialmente preciso esclarecer que a
mera opinio pessoal de que algo deveria ser considerado direito no faz com que sua negao
seja algo tirnico. Caso isso fosse verdade, no haveria como coordenar a vida em
coletividade, pois cada um demandaria direitos que outros no reconhecem39. A mera derrota
em uma batalha poltica no pode significar opresso da minoria sob pena de minar o prprio
projeto coletivo. Tirania haveria se as pessoas fossem obrigadas a aceitar um ponto de vista
do qual no tenham tido a oportunidade de participar de sua formao ou se sistematicamente
sassem vencidas nas votaes, o que nos leva ao segundo ponto.
Um dos temores associados com a elaborao de leis por maiorias polticas se refere
possibilidade de que se forme uma faco dominante que explore os demais membros da
sociedade. Esse raciocnio parte do pressuposto de que as pessoas se reuniro no para
discutir o bem comum, mas para defender seus interesses primrios, utilizando-se de um agir
estratgico. Tal modelo argumentativo encontra-se em contradio com a ideia de conferir
direitos aos cidados, que, conforme visto acima, parte do pressuposto que as pessoas
possuem capacidade para refletir moralmente e discernir o que certo e errado, o que
pressupe que elas, ao se reunirem para deliberar sobre o futuro da sociedade, agiro de boa-
f40. Do ponto de vista normativo, no h motivos para se desconfiar das intenes dos
polticos, da mesma forma como no h porque desacreditar nos desgnios do juiz Hrcules,
ainda que na prtica haja contraexemplos nas duas esferas41.

39
Nesse sentido, Waldron (1999, p. 13) afirma: The point to remember here is that nothing tyrannical happens
to me merely by virtue of the fact that my opinion is not acted upon by a community of which I am a member.
Provided that the opinion which is acted upon takes my interests, along with everyones properly into
account, the fact that it is not my opinion is not itself a threat to my freedom or well-being.
40
O ponto assim esclarecido por Waldron (1999, p. 304): My argument has proceeded on the premise that
democratic politics need not to be like that [self-interested], and that it is in fact much less like that than the
denigrators of popular majoritarianism tend to claim. I have insisted too that we should resist the temptation
to say that it is like that simply because we find ourselves contradicted or outvoted on some matter of
principle. We do not need to invoke self-interest to explain disagreements about rights, for it is sufficiently
explained by the difficult of the subject-matter and by what John Rawls called the burdens of judgment. If we
ascribe someones political difference with us to the influence of self-interest, that must be justified as a
special explanation, over and above the normal explanation of human disagreement about complex
questions.
41
Os exemplos de leis com intuito progressista citados no incio deste tpico parece ser uma clara indicao que
os legisladores brasileiros no agem de maneira a manter os privilgios de uma maioria em detrimento de uma
minoria. Ao contrrio, parecem comprovar que h muito trabalho srio sendo realizado. Some-se a isso o fato
de que dificilmente o Congresso Nacional aprova leis que sejam absolutamente contrrias aos direitos
fundamentais. Normalmente o que se discute nos questionamentos da inconstitucionalidade qual concepo
de direitos a mais correta. Nesse diapaso, Waldron (1999, p. 287-291) questiona se o controle de
constitucionalidade nas democracias contemporneas estveis produziriam melhores resultados do que o
148

O terceiro e ltimo ponto tambm se relaciona ideia de direitos. A defesa da regra da


maioria no implica a adoo do utilitarismo ou do ceticismo moral. Pelo contrrio, a
confiana no processo democrtico como meio de se decidir questes socialmente relevantes
parte do pressuposto de que os cidados so plenamente capazes de refletir moralmente e que,
por isso, merecem que seus pontos de vista sejam igualmente levados em considerao. O
desconforto com essa forma de deliberao pblica, por outro lado, que parece estar em
contradio com a ideia de reconhecimento de direitos, pois torna a realizao da justia
dependente da imposio paternalstica de algum de fora, sejam juzes ou filsofos, que
supostamente estariam em melhores condies para ditar os rumos da sociedade. Ou seja, as
alternativas regra da maioria que refletem, ainda que de maneira oculta, o ceticismo
quanto capacidade deliberativa dos cidados, alm de apresentarem uma inegvel faceta
autoritria42.
Esclarecidos esses pontos, cumpre finalmente apontar alguns aspectos inerentes
produo normativa em legislaturas que fazem com que o direito legislado seja considerado
legtimo do ponto de vista democrtico. Tal esforo se justifica em razo do preconceito que
existe quanto ao Poder Legislativo. Com efeito, as assembleias so por vezes caracterizadas
como uma forma irracional de se produzir normas quando contrastadas com a forma cautelosa
na qual os juzes fundamentam seus casos. A grande quantidade de parlamentares e a
apurao do resultado por meio do voto da maioria so consideradas caractersticas
desprezveis. Ocorre que para os fins de um direito democrtico, as assembleias apresentam-
se muito mais propensas a gerar resultados legtimos. De fato, a existncia de centenas de
membros nas legislaturas representa que os interesses dos cidados so variados, e no
homogneos. Essa multiplicidade de perspectivas a forma como os argumentos antagnicos

processo poltico majoritrio no que concerne proteo de direitos fundamentais, concluindo que a resposta
a tal questionamento no to bvia nem de fcil verificao, j que nem mesmo possvel se chegar a um
acordo sobre quais resultados so desejveis (caso contrrio haveria uma teoria de justia amplamente
compartilhada).
42
Waldron (2003, p. 76), baseado na filosofia poltica de Kant, explica a relao entre a posio moral das
pessoas que discordam sobre um tema e a forma como a imposio de uma viso unilateral seria equivocada:
Mas, na transio da filosofia moral para a filosofia poltica, Kant insiste em que agora nos demos conta do
fato de que h outros no mundo alm de ns. E insiste em que devemos ver os outros no apenas como
objetos de interesse ou respeito moral, mas como outras mentes, outros intelectos, outros agentes de
pensamento moral, coordenados e em competio com os nossos. Quando penso em justia, devo reconhecer
que os outros esto pensando em justia e que a minha confiana na qualidade objetiva das minhas
concluses corresponde confiana deles na qualidade objetiva das suas. (...) Se h, porm, razes para
pensar que a sociedade precisa de apenas uma viso de certa questo especfica qual todos devem dar
preferncia, pelo menos no que diz respeito a suas interaes externas, ento, deve haver uma maneira de
identificar uma viso como a viso da comunidade e um fundamento para a nossa fidelidade a ela no
baseado em nenhum juzo que tivssemos que fazer quanto a sua retido.
149

dispersos na sociedade so oficialmente representados. Assim, o nmero elevado de membros


deve ser considerado um ponto positivo das legislaturas.
Alm disso, afirmar que o processo poltico se reduz contagem dos votos de seus
membros no um retrato fidedigno da atividade parlamentar. H uma srie de debates em
comisses nas quais os projetos so analisados e discutidos. Emendas so feitas, votaes so
refeitas, sugestes so acatadas e propostas indeferidas. Nesse trmite h uma interao
intensa entre os parlamentares que procuram chegar a um acordo, mesmo no havendo um
consenso sobre o tema. Isso sem contar que em um sistema bicameral, como o do Congresso
Nacional brasileiro, a proposta necessariamente tem que ser acatada no mnimo duas vezes.
Antes de se colocar um assunto definitivamente em pauta para votao, presume-se
que j houve suficiente debate em que os diferentes posicionamentos que simbolizam a
pluralidade de perspectivas foram confrontados em pblico. Como bem salienta Waldron
(2003, p. 109), na legislatura que nossos representantes discutem sobre a justia; na
legislatura que discordamos sobre a justia, onde temos segundos pensamentos sobre a
justia, onde revemos o nosso senso de justia e nos atualizamos.
O complicado trmite interno nas casas legislativas chama a ateno para outro ponto
muitas vezes relegado pelos tericos adeptos de uma interpretao judicial mais criativa: o
texto da norma tem que ser levado a srio por dois motivos especiais. Primeiro, por ter sido
com relao quela proposta cannica de lei que os representantes conseguiram chegar a um
acordo. A forma de determinada clusula legal cuidadosamente cunhada com vistas a obter
o apoio necessrio para sua aprovao. Qualquer alterao em sua estrutura poderia ter levado
sua rejeio. Em uma sociedade marcada pelo pluralismo, o fato de ter-se chegado a um
acordo para a aprovao de determinada norma torna o seu texto relevante na aplicao
jurdica43. Segundo, atravs do texto legal que os parlamentares procuram tornar acessveis
ao pblico em geral os termos nos quais restou estabelecido o acordo poltico44. Assim, as
expresses lingusticas utilizadas na confeco da norma jurdica no podem ser entendidas
como aleatrias, mas propositadamente talhadas com o fim de possibilitar a coordenao de
condutas com fidelidade ao acordo firmado.

43
De acordo com Waldron (1999, p. 25): I suspect the answer has to do with the sort of institution that a
legislature is: a large gathering of disparate individuals who purport to act collectively in the name of the
whole community, but who can never be sure exactly what is they have settle on, as collective body, except by
reference to a given form of words in front of them.
44
Eis a explicao de Waldron (1999, p. 82-82) sobre esse ponto: To the extent that law makes use of specific
verbal formulations, it seeks to connect and associate itself as a social institution with another institution
the institution of natural language. In particular, it seeks to associate itself with whatever interpersonal
determinacy there may be in natural-language communication.
150

Percebe-se, pois, que a legislao, fruto do processo democrtico, revela-se como o


medium pelo qual se torna possvel a coordenao das condutas em uma sociedade marcada
por um pervasivo dissenso. Os cidados resignam-se ao deparar com normas jurdicas
contrrias sua convico por compreender (i) que inexiste consenso sobre o tema e (ii) que a
poltica majoritria o nico meio legtimo para se decidir essas questes. Uma vez editada
uma lei, sua observncia e implementao se transfere para a esfera da prtica social45.
O ideal do Estado de Direito se refere exatamente ao tratamento dispensado aos
cidados na utilizao dessas normas jurdicas como parmetros de conduta. De nada
adiantaria haver um acordo legtimo sobre como tratar determinado tema se na efetivao
desse compromisso seu teor fosse modificado46. Em suma, o modo como as normas so
utilizadas no gerenciamento da vida em coletividade revela-se relevante para fins de aferio
da legitimidade de determinado regime jurdico. O que significar estar sob o auspcio de
normas? Como tratar dignamente os cidados na aplicao das leis? O prximo captulo ser
dedicado anlise dos elementos e valores inerentes ao Estado de Direito.

45
Waldron defende que os direitos estaro mais bem protegidos pelos parlamentos em razo de duas
caractersticas especficas desses rgos: i) o nmero elevado de parlamentares que devem representar os
variados posicionamentos na sociedade; ii) o voto majoritrio que permite, aps um robusto debate entre os
vrios membros, chegar-se a uma deciso que respeite cada participante com igual respeito, inclusive os
perdedores que continuam a discordar da posio adotada, considerando todos como contribuintes valorosos
para o debate, ao invs de ignorantes ou excludos em razo de preconceito. Isso no significa que caso essas
instituies no funcionem dessa maneira, deva-se insistir na defesa do processo poltico como locus
adequado para a defesa de direitos. Em livro recente, Waldron, ao criticar o modelo neozelands, deixa claro
que a regra da maioria no suficiente para que no haja uma Corte Constitucional, argumentando em favor
da adoo do bicameralismo e da criao de procedimentos deliberativos que forcem os membros do
Legislativo a produzir um genuno debate sobre os temas das legislaes, e no apenas chancelem uma
deciso previamente tomada pelo Poder Executivo, como medidas para sanear o sistema poltico de seu pas
natal. Cf. WALDRON, 2008a.
46
Oscar Vilhena Vieira (2008, p. 204), apoiado em Rousseau, explica essa necessidade de tratamento respeitoso
na aplicao das normas como condio do Estado de Direito de maneira similar: Neste sentido, importante
enfatizar que a justia procedimental no est limitada a processos para edio de leis gerais, o que seria
aceito por todos os participantes no processo poltico, mas tambm trata da maneira pela qual essas leis so
implementadas pelo Estado. (...) Dessa maneira, a justia da aplicao das leis to importante quanto a
justia referente a sua produo. Se a aplicao do direito no for levada a cabo com imparcialidade, de
acordo com parmetros de devido processo apresentados pela prpria lei, o Estado de Direito perder sua
autoridade e, consequentemente, o povo no o ver como uma diretriz aceitvel para a sua ao.
151

Captulo 6 A dignidade do Estado de Direito

6.1 Trs temas associados ao Estado de Direito

No ltimo captulo, tentou-se desfazer a impresso negativa associada ao Estado de


Direito, apresentando-se um ngulo mais atraente para se enxergar esse conceito.
Demonstrou-se que, diferentemente da imagem apresentada por alguns juristas, as normas
jurdicas no so um bando de regras editadas de maneira irracional por um soberano. Ao
contrrio, o processo poltico democrtico mediante o qual as leis so editadas merece
respeito por simbolizar o esforo coletivo dos cidados em estabelecer uma estrutura comum
de ao em face aos persistentes desacordos morais e polticos. A atitude de desprezo pelo
texto da lei, gerada em razo do positivismo jurdico e do perodo ditatorial vivenciado no
Brasil no sculo passado, j no faz mais sentido para um jurista partidrio da democracia.
Em uma sociedade que trata seus membros com igual respeito e considerao, a ausncia de
uma doutrina abrangente amplamente compartilhada exige que a reforma dos compromissos
assumidos e a alterao dos rumos coletivos sejam efetuadas mediante um procedimento
genuinamente democrtico. O sistema jurdico apresenta-se como repositrio desses
compromissos polticos e sua observncia o modo encontrado para se impedir que algum
imponha de maneira unilateral sua viso de mundo.
A partir dessa conceituao elaborada por Jeremy Waldron, possvel analisar as teses
associadas ao Estado de Direito a partir de uma nova perspectiva. Aps uma extensa pesquisa
sobre a histria, a poltica e a teoria do Estado de Direito, Brian Z. Tamanaha (2004, p. 114-
126) conclui que h trs temas associados cultura desse ideal poltico. O primeiro diz
respeito limitao do governo pela lei como meio de restringir a tirania. Sob o enfoque
waldroniano, o Estado de Direito apresenta-se no como uma mera limitao do poder dos
agentes estatais, mas um ideal poltico que reclama a observao em razo de sua dimenso
moral: o respeito s normas jurdicas um tributo prestado ao esforo coletivo para
estabelecer uma pauta comum em meio aos persistentes desacordos existentes. A limitao ao
poder dos agentes estatais deve ser enxergada como uma segurana para que no haja
imposio de um ponto de vista no compartilhado sobre a sociedade.
O segundo tema refere-se ideia de legalidade formal. De acordo com Tamanaha, o
Estado de Direito requer leis pblicas e prospectivas, com as qualidades de generalidade,
152

igualdade de aplicao e certeza. (...) A legalidade formal enfatiza uma ordem de regras
estabelecida e mantida pelo governo1. A ideia subjacente legalidade formal a de
previsibilidade, que tambm ganha nova conotao a partir da ideia de dignidade da
legislao. Como j visto, a moralidade intrnseca na votao majoritria exige que o texto da
lei, produto de um acordo em meio ao dissenso, seja devidamente observado. Dessa forma, a
previsibilidade significa que somente aps a celebrao desses compromissos polticos que
se torna possvel a exigncia de se adotar essa ou aquela postura. Isso porque a ausncia de
uma doutrina moral abrangente inviabiliza que se infira ex ante qual o entendimento que a
maioria dos cidados ir adotar sobre determinado assunto. Enquanto no se edita um ato
normativo explicitando qual o posicionamento assumido, a pessoa pode agir de acordo com
suas convices, sem ser incomodada juridicamente em razo de sua atitude. disso que
tratam a previsibilidade e a legalidade formal.
A terceira e ltima ideia associada cultura do Estado de Direito o estabelecimento
de um governo de leis, no de homens, sumarizada por Brian Z. Tamanaha da seguinte forma:

A inspirao subjacente a essa ideia a de que para se viver sob a


regra do direito significa no se sujeitar aos imprevisveis caprichos de
outros indivduos sejam monarcas, juzes, agentes do governo ou colegas
cidados. para estar protegido contra as fraquezas humanas familiares de
preconceito, erro, ignorncia, avareza ou capricho. Esse sentido do Estado de
Direito baseado no medo e na desconfiana com relao aos outros. Reflete
uma opo, que remonta a Aristteles, de preferir ser governado por regras
ao invs de por uma pessoa sem limites, mesmo sendo uma pessoa
inteligente, em razo do medo de potenciais abusos inerentes ao poder de
governar2.

Dentro da perspectiva at aqui analisada, o governo de leis conduz necessidade do


estabelecimento de normas jurdicas que indiquem a posio tomada pela coletividade para
evitar que uma pessoa ou um grupo resolva o desacordo moral existente em favor de seu
ponto de vista particular. Isso porque a criao e a aplicao do direito so realizaes
humanas, articuladas por cidados em seu dia a dia, de maneira que impossvel se dizer que
o governo no seja de homens. No fundo, o que est em jogo a possibilidade de que um
ponto de vista minoritrio seja arbitrariamente imposto por aqueles que esto investidos em
cargos pblicos. O que se defende na concepo de Estado de Direito aqui elaborada que a
poltica majoritria deve ser o meio para dirimir os desacordos existentes. Antes e depois da
edio das normas jurdicas no cabe a ningum impor o seu ponto de vista sobre os outros.

1
Traduo livre de TAMANAHA, 2004, p. 119.
2
Traduo livre de TAMANAHA, 2004, p. 122.
153

Como se percebe, ao se revelar a dignidade inerente legislao das sociedades


democrticas contemporneas, insere-se um valor moral dimenso da adequao que impe
ao intrprete um nus argumentativo ainda maior ao transitar para a dimenso da justificao
da interpretao jurdica. Agora, passa a ser necessrio demonstrar que o fundamento de sua
deciso em um caso difcil consistente com as opes realizadas pela sociedade
personificada. Em meio aos persistentes desacordos, o agir em nome coletivo exige a adoo
de um posicionamento que tenha sido endossado pela maioria de seus membros. Por isso a
insistncia de Dworkin em distinguir argumentos de princpios de argumentos de poltica,
pois enquanto aqueles simbolizam uma ordem de valores j adotada pela comunidade em seu
histrico institucional, estes representam as opes valorativas do intrprete, o que significa
que sua utilizao implica uma imposio indevida da de seu ponto de vista sobre a
comunidade.

6.2 Concepes formais e substantivas de Estado de Direito

A adoo perspectiva de Jeremy Waldron tambm permite compreender o que h por


trs do debate travado entre os autores que defendem concepes formais e substantivas do
Estado de Direito e concluir pela inadequao da captura desse conceito por uma ideologia
poltica especfica.
Atualmente h uma grande confuso acerca do significado do Estado de Direito em
razo dessas apropriaes indevidas por parte de concepes substantivas3. Em pesquisa
recentemente realizada por Adriaan Bedner (2010), revelou-se que as diversas abordagens ao
tema sugerem uma infindvel lista de elementos caso todas as concepes sejam levadas em
considerao. H desde autores que se limitam a definir a legalidade formal como elemento
essencial do conceito, passando por concepes mais arrojadas que associam o Estado de
Direito a um governo legtimo, chegando at a definies que consideram a promoo de
direitos sociais, econmicos e difusos como essenciais para a sua caracterizao4.

3
Para uma anlise sistemtica do debate acerca das concepes substantivas e formais de Estado de Direito, cf.
CRAIG, 1997, p. 467-487.
4
Adriaan Bedner (2010, p. 56-70) catalogou os diversos elementos presentes nas inmeras concepes em trs
categorias distintas, a saber: i) elementos procedimentais, ligados ao modo de gerncia da vida mediante a
legalidade formal, o que traria previsibilidade, liberdade e diminuio do arbtrio; ii) elementos substantivos,
concernentes a determinados valores que devem ser alcanados pelo Direito, havendo diversas abordagens que
sugerem a proteo aos direitos e liberdades individuais, outras adicionando direitos sociais e econmicos e,
por fim, autores que defendem a proteo de direitos coletivos e difusos sob o manto do Estado de Direito; e
iii) elementos de controle, relacionados com a existncia de um Judicirio independente e outras instituies,
como as ONGs, encarregadas de fiscalizar se os demais elementos esto sendo observados.
154

Dentre as concepes substantivas, talvez a de Friedrich Hayek seja a mais difundida5.


Para o referido autor, o Estado de Direito, obviamente, pressupe a legalidade completa,
mas isso no o bastante: (...) ele requer que todas as leis respeitem determinados
princpios6. Assim, se, por um lado, para Hayek (1978, 205-219) o Estado de Direito exige
uma concepo de legalidade em que as regras devam ser gerais, abstratas, prospectivas,
conhecidas, certas e aplicadas de maneira equnime, alm de exigir a separao de poderes e a
existncia de tribunais independentes aptos a rever as decises administrativas; por outro,
apenas essas caractersticas formais no so suficientes para um regime jurdico receber a
alcunha de Estado de Direito. No entender do autor, o Estado de Direito deve necessariamente
assegurar a vida, a segurana e, principalmente, os direitos de propriedade dos cidados:

Propriedade, no amplo sentido em que usada para incluir no


apenas as coisas materiais, mas (como definiu John Locke) a vida, a
liberdade e os bens da cada indivduo a nica soluo que o homem
descobriu at agora para o problema de reconciliar a liberdade individual
com a ausncia de conflito. Direito, liberdade e propriedade formam uma
trindade inseparvel7.

Assim, para Hayek, o Estado de Direito seria uma proteo contra intervenes
ilegtimas do governo na esfera patrimonial dos cidados8. Essa definio de Estado de
Direito, vinculada a uma concepo econmico-liberal, serviu para fomentar o descrdito
desse conceito, que passou a ser encarado pelos adeptos do socialismo como um instrumento
a favor da manuteno do status quo, impedindo a redistribuio de renda na sociedade.
Como consequncia de formulaes desse tipo, foram elaborados outros conceitos de Estado

5
Dworkin (1985, p. 9-32), ao tratar do tema Estado de Direito, tambm d a entender que adotaria uma
concepo substantiva, em que a proteo de direitos morais faria parte desse conceito. Paul Craig (1997) e
Brian Tamanaha (2004) concordam com essa caracterizao. O tema, entretanto, no to bvio como parece.
Ao que tudo indica, Dworkin est fazendo uma interpretao construtiva da prtica jurdica nos Estados
Unidos, o que levaria a tal concluso. David Dyzenhaus (2007, p. 80), ao analisar a concepo dworkiana,
critica a vinculao da ideia de Estado de Direito a determinados ideais polticos especficos, mas entende ser
possvel fazer uma interpretao construtiva de uma prtica jurdica qualquer, sem que haja uma vinculao a
priori a determinado resultado. Waldron (2004, p. 321-22), por outro lado, acredita que uma interpretao justa
da obra de Dworkin aponta que sua concepo de Estado de Direito uma concepo mais procedimental do
que substantiva no sentido de permitir que as partes tenham condies de argumentar em favor de suas
interpretaes acerca da resposta correta para as questes jurdicas. Em resposta Waldron, Dworkin (2004, p.
388) confirma que qualquer caracterizao de sua teoria de Estado de Direito como sendo vinculada a direitos
predefinidos seria uma interpretao equivocada. Em razo da complexidade do tema, parece ser prefervel no
classific-lo como um exemplo inequvoco de concepo substantiva.
6
Traduo livre de HAYEK, 1978, p. 205.
7
Traduo livre de HAYEK, 1978a, p. 107.
8
Oscar Vilhena Vieira (2008, p. 194) chega mesma concluso, afirmando que a concepo de Estado de
Direito defendida por Hayek engloba uma viso substantiva do Direito, uma noo estrita da separao de
poderes e a existncia de direitos liberais que protejam a esfera privada, moldada assim para servir como
instrumento de proteo da propriedade privada e da economia de mercado.
155

de Direito associados a outros ideais polticos, como o caso do j mencionado conceito de


Estado Democrtico de Direito de Elas Diaz. Outra reao ideia de que o Estado de Direito
seria um conceito eminentemente liberal ocorreu em janeiro de 1959, na Conferncia da
Comisso Internacional de Juristas (ICJ), ocorrida em Nova Dlhi. Nessa ocasio, juristas de
todo o mundo firmaram a Declarao de Dlhi no intuito de estabelecer um novo conceito de
Estado de Direito bem mais generoso, que restou assim definido:

O Estado de Direito um conceito dinmico (...) que deve ser usado


no apenas para salvaguardar e avanar os direitos civis e polticos dos
indivduos em uma sociedade livre, mas tambm para estabelecer condies
sociais, econmicas, educacionais e culturais, mediante as quais as suas
aspiraes e dignidade podem ser realizadas9.

Como se v, a adoo de uma concepo substantiva do Estado de Direito acaba


misturando o seu conceito com outros objetivos sociais, o que gera questionamentos quanto
prpria utilidade de se formular esse conceito. Em outras palavras, se o Estado de Direito se
resume aos direitos que devem ser protegidos pelo ordenamento jurdico, para que
necessitamos desse conceito? Nesse sentido, parecem pertinentes as observaes de Robert
Summers (1993, p. 135-138), para quem uma teoria formal, em virtude de seu foco
concentrado nas caractersticas que compem uma estrutura jurdica legtima, serviria melhor
para avanar os valores inerentes ao Estado de Direito e a impulsionar sua institucionalizao.
Uma concepo formal, afirma Summers, ao estabelecer um parmetro de legalidade,
representa a melhor alternativa para diminuir a discricionariedade dos agentes pblicos e
evitar abusos10. Isso porque uma concepo substantiva pode dar a entender que a promoo
de determinado bem justifica a violao aos princpios do Estado de Direito, o que seria um
equvoco. A administrao da vida por meio do Direito exige a observao de certas
condies e procedimentos que, se desrespeitados, acabaro por ferir a dignidade das pessoas,
ainda que os resultados alcanados sejam justos. O Estado de Direito exige que os resultados
sejam atingidos por meio do Direito, obedecendo s regras do jogo, e no por qualquer outro
modo.

9
Traduo livre da Declarao de Dlhi, de 10 de janeiro de 1959, da International Comission of Jurists,
disponvel em http://www.globalwebpost.com/genocide1971/h_rights/rol/10_guide.htm#delhi. Acesso em
15/09/2012.
10
Nesse sentido, explica Summers (1993, p. 135): But a formal theory of the rule of law affords unified focus
for the foregoing institutional forms in ways that a substance theory cannot. () Thus, in a formal theory
there is emphasis on having rules that display formal attributes to a high degree, on consistent and congruent
methodology of interpretation, on reliable fact finding, on judicially detached decision free of the substance
interests of litigants and of contemporary political influences, and on more consistence by the judiciary to
antecedent law at point of application despite pressures for modification emergent there.
156

Summers tambm salienta que uma das caractersticas mais importantes de uma teoria
formal do Estado de Direito sua compatibilidade com relao aos diversos espectros
polticos11. Em uma sociedade plural, em virtude da ausncia de valores substantivos
amplamente compartilhados seno aqueles que possibilitam a participao dos cidados na
formao do agir coletivo , uma concepo que abrace uma ideologia especfica pode,
futuramente, revelar-se inapropriada e contraditria com os valores positivados nas normas
legais. Como justificar a um cidado que o Direito exige determinada conduta, mas que a
legalidade (entendida de maneira substantiva) exige outra atitude? Seria no apenas
contraditrio, mas impreciso do ponto de vista semntico. O Estado de Direito, assim, deve
enfatizar o que h de digno na administrao da vida em coletividade por meio de um
ordenamento jurdico, identificando os seus valores e elementos, independentemente do
contedo das normas em determinado momento histrico.
A associao do Estado de Direito a uma concepo substantiva capitalista fomentou a
ideia de que no seria possvel promover transformao social por meio de normas jurdicas, o
que um equvoco. A alterao de padres sociais atravs da edio de leis o principal
escopo para o estabelecimento de legislaturas12. Leis gerais e abstratas interferem na realidade
social. A forma como se d essa interferncia uma opo poltica. Como bem assevera Brian
Tamanaha:

Apesar de ser correto que a legalidade formal pode estar em tenso


com esses outros valores sociais e objetivos, uma declarao equivocada
dizer que eles so mutuamente excludentes. Uma maior distribuio
igualitria pode ser atingida (embora no perfeitamente atingvel) mediante
regras gerais aplicadas igualmente a todos, como por exemplo, criando um
limite de valores que podem ser transmitidos por meio da herana; e os
recursos do governo podem ser alocados de tal maneira que ajudem a atingir
uma maior igualdade atravs de um excelente sistema pblico de ensino, que
poderia melhorar a mais importante desvantagem sofrida pelos pobres13.

11
Cf. SUMMERS, 1993, p. 136-137 (afirmando que a neutralidade seria um dos principais atrativos para a
adoo de uma teoria formal de Estado de Direito).
12
Neil MacCormick (2008, p. 12), ao relatar sua experincia como membro do Parlamento Europeu, descreve a
perspectiva do Direito a partir do legislador da seguinte forma: No poderia haver sinal mais claro da
crena das pessoas na real diferena que a mudana legislativa faz. Elas pensam que essa mudana afeta
aquilo que as pessoas fazem, bem como demandas que elas podem fazer umas s outras. Elas pensam que
essa mudana tem impacto real na economia e nos interesses econmicos ou de outro tipo, bem como em seu
comportamento e no comportamento das empresas e governos. Elas acham que so capazes de prever os
tipos de mudana que podem originar-se da mudana legislativa e por isso que se importam com a
introduo ou no de um novo dispositivo legislativo.
13
Traduo livre de TAMANAHA, 2004, p. 120.
157

As polticas pblicas de incluso social do governo federal brasileiro, como o


Programa Bolsa Famlia, so exemplos de medidas que promovem a transferncia de renda
para os mais necessitados atravs de uma legislao geral e abstrata14. por meio da
concretizao dos comandos normativos que se implementa esse esquema voltado para a
diminuio das desigualdades sociais.
Por essa razo, Joseph Raz (2009a, p. 224-225) afirma que a conformidade com o
Estado de Direito essencial para assegurar quaisquer que sejam os propsitos imediatos das
normas jurdicas, independentemente de seu contedo. Partindo dessa constatao, Raz
diferencia os propsitos do Direito em diretos e indiretos: o propsito direto assegurado com
a mera conformidade do Direito propriamente dito, j o indireto refere-se s consequncias
advindas dessa conformidade, que varia de acordo com a finalidade especfica da lei. A lei
que cria o Programa Bolsa Famlia, por exemplo, possui um propsito direto de distribuir
renda para as famlias mais pobres, desde que seus dependentes frequentem o sistema pblico
de ensino, enquanto o propsito indireto da legislao permitir que as famlias beneficiadas
consigam sair da situao de vulnerabilidade.
O princpio do Estado de Direito no tem condies de garantir a realizao dos
propsitos indiretos da legislao, mas essencial para a concretizao dos propsitos diretos
da lei. O que se pode garantir, portanto, com relao a uma legislao especfica, como a do
programa Bolsa Famlia, que haver transferncia de renda para as famlias mais pobres,
desde que sejam cumpridos os requisitos legais. O que o Estado de Direito no pode assegurar
que as famlias contempladas sairo da condio de vulnerabilidade.
Essa distino entre propsitos diretos e indiretos est no mago da classificao entre
concepes formais e materiais: autores que defendem um entendimento formal do Estado de
Direito afirmam que a importncia desse conceito revelar os elementos e princpios que
permitem que os propsitos diretos das leis sejam concretizados, enquanto os autores
substancialistas advogam que o Estado de Direito deve tornar efetivo um determinado projeto
subjacente s normas legais, que pode ser a diminuio das desigualdades sociais ou a
proteo da propriedade privada, por exemplo.
Ao adotar uma concepo formal, Joseph Raz conclui que o Estado de Direito no se
confunde com as normas jurdicas ou com os propsitos de um determinado Estado, sendo, na

14
Brasil. Lei n. 10.836, de 9 de janeiro de 2004. De acordo com o stio eletrnico referente a esse programa
governamental, o Programa Bolsa Famlia um programa de transferncia direta de renda que beneficia
famlias em situao de pobreza e de extrema pobreza em todo o Brasil (...) e est baseado na garantia de
renda, incluso produtiva e acessa a servios pblicos.. Disponvel em http://www.mds.gov.br/bolsafamilia.
Acesso em 16/09/2012.
158

verdade, uma virtude associada capacidade das normas jurdicas de guiarem as condutas dos
indivduos. Ou seja, para o referido autor, o Estado de Direito seria uma caracterstica
presente em alguns ordenamentos jurdicos que impedem o uso arbitrrio do Direito por parte
dos agentes pblicos15. Ordenamentos virtuosos possuem normas prospectivas, gerais, claras,
pblicas e relativamente estveis, alm de colocarem disposio dos cidados tribunais
imparciais e acessveis no af de supervisionar a observncia das normas jurdicas e sancionar
eventuais desvios16.
Raz ento explica que o Estado de Direito uma virtude desejvel por i) minimizar os
perigos de os agentes pblicos agirem arbitrariamente, ii) estabilizar as relaes sociais e iii)
possibilitar que os cidados estabeleam planos em longo prazo (autodeterminao). Contudo,
por ser apenas uma virtude negativa que evita que arbitrariedades sejam perpetradas a
legalidade pode eventualmente entrar em choque com outros valores substantivos17. s vezes,
a propriedade privada, por exemplo, pode ser afetada em razo da observncia de uma lei que
disponha sobre confisco. Para Raz, o Estado de Direito, por ser um conceito essencialmente
formal, mostra-se indiferente com relao aos valores adotados pela legislao, referindo-se
apenas forma como o Direito torna-se efetivo em uma sociedade.
De maneira semelhante, Lon Fuller (1969) elaborou uma das mais influentes
concepes formais de Estado de Direito, afirmando que as normas de um ordenamento
considerado jurdico deveriam ser necessariamente gerais, claras, pblicas, estveis,
prospectivas, sem contradies, alm de demandar conformidade com relao ao que dispem
as regras e no exigir que se faa o impossvel18. Essas caractersticas comporiam a
moralidade intrnseca do Direito. A adoo dessas caractersticas formais imediatamente
impediria a prtica de atos arbitrrios, possibilitando que os cidados gerenciem suas prprias
vidas de maneira autnoma19. Na viso de Fuller, portanto, a observncia desses princpios

15
Nesse sentido Raz (2009a, p. 214) afirma: This is the basic intuition from which the doctrine of the rule of
law derives: the law must be capable of guiding the behavior of its subjects.
16
Cf. RAZ, 2009a, p. 214-221.
17
Joseph Raz (2009a, p. 228) assevera sobre esse ponto que: Since the rule of law is just one of the virtues the
law should possess, it is to be expected that it possess no more than prima facie force. It has always to be
balanced against competing claims of other values.
18
Raz afirma que sua concepo no semelhante de Lon Fuller, pois no cr que o Estado de Direito seja
essencialmente bom. O Estado de Direito seria, na verdade, um instrumento que, assim como uma faca,
poderia ser utilizado para finalidades boas e ruins. Alm disso, Raz afirma que o Estado de Direito apenas
um ideal a ser atingido e que, na prtica, vrios de seus princpios so violados, sem que isso deixe de
caracterizar um ordenamento como jurdico. Assim, se para Fuller uma violao radical com o Estado de
Direito significaria um rompimento com a legalidade, Raz entende que sempre se trata de uma questo de
gradao. Cf. RAZ, 2009a, 223-225.
19
David Dyzenhaus (2007, p. 72) resume o argumento de Fuller assim: A system that fails completely to meet
one principle, or fails substantialy to meet several, would not, in Fullers view, be a legal system. It would not
qualify as government under law as government subject to the rule of law. Further, a tyrant who wanted to
159

impede que o Estado manipule a conduta das pessoas, reconhecendo-as como sujeitos capazes
e autnomos20.
essa qualidade formal associada ao trato das relaes humanas atravs do Direito
reconhecida como valor moral por Fuller ou como virtude por Raz que faz com que o
Estado de Direito seja reconhecido como algo desejvel. Trata-se de um sentimento expresso
em vrias situaes do dia a dia. Quando um rgo da imprensa afirma que os operadores do
Direito precisam refletir (...) at que ponto o julgamento do mensalo est sendo pautado por
circunstncias alheias aos sagrados princpios do Direito21, subentende-se que, caso a
deciso no esteja se baseando estritamente nas normas jurdicas, haver a perda de algo de
valioso para a sociedade. Do mesmo modo ocorre quando o Justice Paul Stevens, da Suprema
Corte norte-americana, afirma, em seu voto em Bush v. Gore, precedente no qual se definiu o
resultado das eleies presidenciais de 2000, que ainda que nunca saibamos com certeza a
identidade do vencedor das eleies presidenciais, a identidade do perdedor bastante clara:
a confiana da nao nos juzes como guardies imparciais do Estado de Direito22. Infere-se
da que Paul Stevens critica a atitude de juzes de lidar de maneira poltica com questes
jurdicas, dando a entender que h algo de especial no modo de resolver os conflitos por meio
do Direito, que se diferencia da poltica ordinria.
Quando se fala em violao ao Estado de Direito, as crticas no se endeream apenas
ao Poder Judicirio. Quando Alexandre Aguiar (2009, p. 1) afirma que os atos secretos do
Senado Federal que beneficiavam parlamentares uma afronta ao Estado de Direito, o que
ele quer dizer que a concesso de benefcios estatais, para ser legtima, deve se dar por meio
de normas jurdicas que cumpram os requisitos do Estado de Direito. De maneira semelhante,
quando, no fim do ano de 2011, a Associao dos Juzes Federais (AJUFE) publicou uma
nota pblica considerando o ato da Presidente Dilma Rousseff de no encaminhar a proposta
oramentria elaborada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional
um atentado ao Estado de Direito 23, criticava-se o fato de algum, em razo de seu cargo,

govern thorough the medium of law would have to comply with the eight principles, and this would preclude
rule by arbitrary decree and secret terror, which, Fuller said, is the must effective medium for tyranny.
20
Fuller (1969, p. 162) explica: To embark on the enterprise of subjecting human conduct to rules involves of
necessity a commitment to the view that man is, or can become, a responsible agent, capable of understanding
and following rules, and answerable for his defaults. Every departure from the principles of laws inner
morality is an affront to mans dignity as a responsible agent.
21
Informativo eletrnico Migalhas, n. 2.961, de 18 de setembro de 2012.
22
Traduo livre de Bush v. Gore, 531 U.S. 98, p. 128-129.
23
Nota Pblica de 16/12/2011 do Presidente da Associao dos Juzes Federais (AJUFE). Disponvel em:
http://www.ajufe.org.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=4286. Acesso em
20/09/2012.
160

entender-se imune necessidade de obedecer s determinaes legais e agir conforme seus


caprichos.
Em todos esses casos, o que se est afirmando que um ato estatal,
independentemente de seu contedo, para no ser arbitrrio, deve se submeter ao regime legal
estabelecido. Os magistrados, assim como os demais agentes pblicos, subordinam-se ao
Direito. Em ltima anlise, nas democracias contemporneas, o nico modo de se exercitar
legitimamente o poder estatal pela observncia de normas jurdicas. Qualquer outro meio de
governana, seja atravs de decretos, manipulao ou coero, qualifica o Estado como
autoritrio.
O Estado de Direito, portanto, refere-se a um modo especial de gerncia dos atos
estatais, independentemente de seu contedo. No por outro motivo o historiador britnico
marxista Edward Thompson (1987, p. 357) afirmou que o Estado de Direito um bem
humano incondicional, contrariando o pensamento intelectual de esquerda de sua poca que
visualizava nesse ideal poltico um instituto capitalista. Se a reflexo de Thompson
verdadeira como parece ser , o vnculo entre o conceito de Estado de Direito e a dignidade
humana algo que precisa ser elucidado. O que torna a submisso da vida em coletividade um
ordenamento normativo algo moralmente atraente? Como a intermediao das relaes
intersubjetivas por meio do Direito respeita a dignidade dos membros de uma dada sociedade?
Esse o tema dos prximos tpicos.

6.3 Estado de Direito e dignidade humana

No captulo anterior, demonstrou-se que a produo legislativa por um parlamento


numeroso que busque representar os diversos pontos de vista da sociedade e que decida as
questes a partir do voto da maioria um procedimento digno, por simbolizar o esforo
coletivo para se estabelecer democraticamente um projeto comum em face aos desacordos
morais e polticos persistentes, sem impor unilateralmente uma posio. O reconhecimento de
que todos merecem igual considerao e respeito na tomada de posio em nome da
sociedade confere legitimidade legislao. A dignidade da utilizao dessas normas
jurdicas no trato das relaes humanas, entretanto, uma questo distinta que tambm
merece ser elucidada conceitualmente. Para facilitar a compreenso das interfaces entre
dignidade humana e a legalidade, torna-se importante distinguir, desde j, dois aspectos do
fenmeno jurdico que so relevantes para o conceito de Estado de Direito.
161

O estabelecimento de um governo de normas, no de pessoas, tem como escopo


impedir que haja manipulao de condutas por parte dos governantes. Em uma sociedade
decente, os cidados so tratados como sujeitos autnomos, capazes de refletir moralmente
sobre as suas opes de vida, sendo a edio de normas jurdicas prvias um tributo a essa
capacidade humana de autodeterminao. O Estado de Direito permite que os cidados faam
escolhas, planejem o seu agir, independentemente da intermediao de qualquer agente
estatal. A capacidade de autoaplicao das normas jurdicas pelos cidados, que as utilizam
como guias de conduta, essencial para a compreenso do Estado de Direito, mas no resume
toda a histria.
Por mais que as pessoas aceitem e compreendam o contedo das leis, a transposio
das razes gerais das normas jurdicas para uma situao concreta por vezes se mostrar
problemtica. Nessas situaes, ser necessrio o estabelecimento de procedimentos
imparciais que permitam aos interessados produzirem provas e exporem seus argumentos com
relao incidncia, ou no, dos dispositivos legais ao seu caso. A questo jurdica deve,
ento, ser resolvida de maneira imparcial, mantendo hgidos os compromissos institucionais
assumidos, pois se fosse possvel manipular o contedo das normas no momento da aplicao,
no haveria sentido em utiliz-las como guias de conduta. Essa faceta judicial da prtica
jurdica tambm importante para a compreenso do Estado de Direito.
A partir da identificao desses dois momentos distintos em que as normas jurdicas
so utilizadas pode-se afirmar, na linha de Neil MacCormick (2008, p. 19-23), que a
legalidade possui dois aspectos distintos, muitas vezes contraditrios, que merecem ser
igualmente levados em considerao: a) o aspecto esttico, em que o foco do Estado de
Direito volta-se para os valores da previsibilidade e da certeza necessrios para que as normas
sirvam de guias de condutas; b) o aspecto procedimental, que insiste no carter argumentativo
da prtica jurdica na resoluo de conflitos interpretativos. Qualquer concepo jurdica que
ignore qualquer um desses dois aspectos se mostrar inadequada. Essas duas dimenses do
fenmeno jurdico so levadas em considerao por Jeremy Waldron em sua definio de
Estado de Direito:

A ideia de Estado de Direito que o direito deve estar acima de


todas as pessoas e rgos da nao. A autoridade estatal deve ser exercida
dentro de uma moldura restringida por normas pblicas. O poder poltico
deve ser controlado pelo direito como bem colocado por Albert Venn
Dicey em contraste com um sistema de governo baseado no exerccio de
pessoas com poderes amplos arbitrrios e discricionrios. Alm disso, o
Estado de Direito requer que os cidados tenham acesso ao direito em dois
162

sentidos. O primeiro requer que o direito seja acessvel, o que significa que
seja promulgado de maneira prospectiva como um conhecimento pblico de
maneira que as pessoas podem previamente consult-lo e calcular os
impactos de suas aes e transaes. A segunda parte do requisito de acesso
ao Estado de Direito que haja procedimentos legais disponveis para que as
pessoas se protejam contra abusos de poder de agentes pblicos e privados.
Tudo isso requer a independncia do Judicirio, a prestao de contas dos
funcionrios pblicos, a transparncia dos negcios pblicos e a integridade
dos procedimentos judiciais24.

Waldron (2011, p. 6-14) afirma que todos os elementos mencionados em sua


formulao remetem-se ideia de dignidade humana, compreendida como o reconhecimento
da capacidade do sujeito de controlar e regular as suas aes de acordo com as normas e
razes disponveis25. Dignidade humana, portanto, para Waldron, significa ter
autodeterminao, no estando sujeito dominao e/ou manipulao de outras pessoas.
Toda a ideia de garantir direitos fundamentais envolve o reconhecimento da capacidade moral
dessa pessoa de discernir por si o que correto e incorreto, justo e injusto. Somente os que
possuem essa capacidade merecem ser considerados autnomos e, portanto, ter direitos que
garantam essa autonomia.
A partir da identificao dos aspectos esttico e procedimental do Estado de Direito,
pode-se dizer que esse ideal poltico respeita e leva em considerao a dignidade das pessoas
em trs nveis distintos: ao oferecer normas jurdicas como guias de conduta, ao disponibilizar
procedimentos judiciais para dirimir as dvidas quanto aplicao das normas e ao
possibilitar que o indivduo formule argumentos jurdicos que apresentem a sua verso dos
fatos e das normas.
Na primeira hiptese, a dignidade relaciona-se capacidade dos indivduos de levarem
as normas jurdicas em considerao na definio de seu agir. Como bem adverte Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2009, p, 180), o princpio da legalidade , por um lado o
primeiro a enunciar a liberdade, ainda que pela negativa -, o princpio geral da liberdade. O
homem livre para fazer tudo exceto o que a lei probe. A ideia principal inserida nessa
faceta do Estado de Direito a possibilidade de autoaplicao das normas pelos sujeitos que,
a partir da compreenso do contedo das leis, pode modular sua conduta de acordo com o

24
Traduo livre do WALDRON, 2012, p. 6-7.
25
O conceito de dignidade assim elaborado por Waldron (2011, p. 2-3): Dignity is the status of a person
predicted on the fact that she is recognized as having the ability to control and regulate her actions in
accordance with her own apprehension of norms and reasons that apply to her; it assumes she is capable of
giving and entitled to give an account of herself (and of the way in which she is regulating her actions and
organizing her life), an account that others are to pay demand that her agency and her presence among us as
human being be taken seriously and accommodated in the lives of others, in others attitudes and actions
towards her, and in social life generally
163

Direito. A nfase nessa possibilidade de autoaplicao voluntria pelos cidados o que para
Waldron (2011, p.8) distingue de maneira definitiva um sistema jurdico de outro que
funciona primariamente por meio de trapaas e manipulao.
O segundo modo pelo qual o Estado de Direito respeita a dignidade humana criando
procedimentos decisrios que levem os argumentos dos cidados a srio. Assim, caso a
autoaplicao das normas no se mostre possvel ou haja uma disputa sobre a correta
aplicao das normas, o Estado deve disponibilizar uma via oficial para dirimir os conflitos
interpretativos que trate os indivduos com dignidade. No se trata de produzir qualquer
deciso, mas estruturar procedimento em que as partes tenham condies materiais de
participar da construo da deciso. Na resoluo dos conflitos, deve-se oportunizar aos
interessados a chance de apresentar argumentos e contra-argumentos, produzir provas,
recorrer a instncias superiores, etc. Waldron insiste no ponto de que as caractersticas
procedimentais da via judicial que possuem dimenso moral. Trata-se daquilo que Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 23-242) denomina princpio da justicialidade e seus
corolrios do acesso justia, do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditrio.
Jeremy Waldron esclarece esse ponto:

Essas so caractersticas abstratas [dos sistemas judicirios]. Mas


elas no so abstraes arbitrrias. Elas capturam um sentido profundo e
importante associado fundamentalmente com a ideia de um sistema jurdico,
que o direito um modo de governar pessoas que reconhece que possuem
uma perspectiva prpria para apresentar no momento da aplicao da norma
sua conduta ou situao. Aplicar uma norma a um indivduo humano no
a mesma coisa que decidir o que fazer com um coelho ou com uma casa
dilapidada. Envolve prestar ateno a um ponto de vista e respeitar a
personalidade do indivduo com quem se est lidando. Sendo assim, essa
atitude encarna uma ideia crucialmente dignitria respeitar a dignidade
daqueles a quem a norma ser aplicada como capazes de explicarem a sua
situao26.

A terceira forma pela qual o Estado de Direito presta tributo dignidade humana diz
respeito argumentao jurdica propriamente dita. Com efeito, a prtica jurdica no se
resume a ouvir a verso das partes. Exige-se a apresentao de argumentos por parte dos
envolvidos. O ordenamento jurdico apresenta-se como algo complexo que pode ser
compreendido pelos cidados. Normalmente, no h apenas uma norma aplicvel de maneira
mecnica a uma situao da vida, mas um emaranhado de regras, princpios e precedentes.

26
Traduo livre de WALDRON, 2011, p. 12.
164

No obstante, o Direito aspira ser algo coerente e sistemtico, o que exige que essas
informaes sejam articuladas de maneira racional e persuasiva.
O Estado de Direito, ao demandar que os cidados formulem proposies jurdicas
complexas a seu favor, trata-os como agentes capazes de relacionar as normas com os fatos e
situaes da vida. Os argumentos jurdicos so ento apresentados na linguagem de
obrigaes jurdicas, requerendo algo que lhe devido, e no como meros pedidos de favores
aos magistrados. Essa confiana na capacidade dos cidados articularem seus interesses por
meio de argumentos jurdicos, transformando suas reivindicaes em demandas que so
levadas a srio pelos tribunais, tambm representa um tributo dignidade humana para
Waldron (2011, p. 12-14).

6.4 Elementos do Estado de Direito

Argumentou-se, ao longo deste captulo, que o Estado de Direito uma virtude


inerente utilizao de normas jurdicas na intermediao das relaes intersubjetivas por
respeitar a dignidade dos membros da sociedade que so considerados sujeitos racionais, e
no meros objetos a servio dos detentores do poder. O Estado de Direito, portanto, uma
forma de tratamento que possui um valor moral intrnseco, no se confundindo com os
mritos das normas jurdicas em si. O propsito do presente tpico analisar os elementos
especficos que precisam ser observados para dar concretude a esse ideal poltico.
Seguindo a linha de raciocnio desenvolvida at aqui, Jeremy Waldron adota uma
concepo formal de Estado de Direito, afirmando que o modo de administrao da vida em
coletividade por meio do Direito j possui um significado moral intrnseco. Para o autor, o
cidado, ao ser submetido a um ordenamento que possa ser considerado jurdico, respeitado
como agente moral, autnomo e capaz, ou seja, tratado com dignidade, independentemente
dos valores substantivos efetivamente protegidos pelo sistema27. Waldron sustenta, ento, que
o conceito de Estado de Direito deve ser entendido separadamente de outros conceitos
polticos existentes em nossa tradio constitucional, como os direitos humanos, a democracia
e a separao de poderes. No obstante haver vrias conexes e tenses entre os referidos

27
Waldron (2008, p. 41) explica: The features that I have suggested are definitive of law are formal, structural,
institutional, and procedural in character. They are not substantive features, though they are not without
moral significance. I think they define something worth treasuring as well as something worth studying. We
have noted various ways in which these characteristics define a mode of governance that takes people
seriously as dignified and active presences in the world-persons with lives of their own to lead, with points of
view about how their lives relate to the interests of others, and with reason and intelligence to exercise in
grasping their society's system of order.
165

ideais que precisam ser investigadas, uma compreenso independente da legalidade facilita a
identificao de atos e correntes filosficas tendentes a enfraquec-lo ou a debilit-lo28.
Nesse sentido, Waldron adota posio semelhante de John Finnis, que define Estado
de Direito como a qualificao dada a um ordenamento jurdico que se encontra
29
funcionando de maneira saudvel . Tal atitude implica a identificao de uma posio
focal30 do conceito de Estado de Direito, na qual so especificadas as caractersticas
constitutivas de um ordenamento jurdico em perfeito funcionamento. Essa atitude permite
avaliar as estruturas jurdicas existentes, medindo em graus os distanciamentos do caso
central. Isto significa que a concepo waldroniana de Estado de Direito possibilita a aferio
de quanto uma comunidade respeita o referido ideal poltico, sem que se tenha que afirmar
que um mero desvio do caso central constitua um rompimento total com a legalidade31.
Assim como o conceito de democracia, a qualificao de um regime como de Estado
de Direito relaciona-se mais com o modo de tratamento dos cidados do que com o
preenchimento de requisitos especficos. Alguns exemplos so didticos a esse respeito. A
pluralidade de partidos polticos desejvel e talvez faa parte de um conceito ideal de
democracia, mas a sua ausncia como ocorre claramente nos Estados Unidos, em que
somente dois disputam de fato as eleies no significa um rompimento com o regime
democrtico nesse pas. Noutro giro, a mera existncia de eleies regulares e sufrgio
universal, conquanto sejam requisitos essenciais, no so suficientes para qualificar um pas
sem oposio poltica e alternncia de poder como democrtico.
Com relao ao Estado de Direito, a abordagem semelhante. O importante para
definir o respeito legalidade relaciona-se ao tratamento dos cidados como sujeitos capazes
de utilizar as normas como guias de conduta. O fato de haver leis positivadas no garante a
denominao de um regime de dominao como Estado de Direito. H uma carga normativa
no uso desse conceito poltico que no pode ser ignorada. Caso os tribunais no oportunizem
defesa aos interessados e julguem sistematicamente aplicando normas de maneira retroativa,

28
Cf. WALDRON, 2007, p. 97-99.
29
Traduo livre de FINNIS, 1980, p. 270.
30
A ideia de uma posio focal foi elaborada primeiramente por Aristteles, para designar o caso central da
anlise de um determinado objeto. John Finnis (1980, p. 8-16) utiliza-se deste artifcio para elaborar sua
concepo de Direito, defendendo que a teoria do direito deve focar seu estudo no ponto de vista que melhor
justifique o fenmeno jurdico, e no a partir da perspectiva de quem queira burlar as normas.
31
Waldron (2008, p. 44) explica esse ponto da seguinte forma: Much like the criteria I used for specifying what
we mean by law, the requirements associated with the Rule of Law are all matters of degree. They are all
matters of degree because first, a system of governance may satisfy the Rule of Law in some areas of
governance and not others; second, the Rule of Law comprises multiple demands, some of which may be
satisfied while others are not; and third a particular norm or directive may be more or less clear, more or less
stable, more or less well-publicized, and enforced through more or less scrupulous procedures.
166

no h que se falar em legalidade. O Estado de Direito, nesse sentido, o modo de tratamento


ideal que exige um constante monitoramento e aprimoramento das instituies pblicas para
que no haja manipulao das condutas32. Os desvios devem ser criticados e as prticas
aperfeioadas. Sempre possvel se aproximar um pouco mais da posio focal.
Partindo do diagnstico do tpico anterior sobre os modos pelos quais o Estado de
Direito interage com a dignidade humana, Waldron enumera 5 (cinco) caractersticas dos
ordenamentos jurdicos que preservam e amplificam essas conexes. Cortes, normas pblicas
e gerais, positividade, orientao para o bem comum e sistematicidade so os elementos que
Waldron considera relevantes para a compreenso do Estado de Direito33.

6.4.1 Cortes

O primeiro requisito do Estado de Direito refere-se existncia de instituies oficiais


criadas para aplicar as normas fixadas em nome da sociedade aos casos individuais. Essas
instituies devem funcionar mediante um procedimento estruturado para decidir de maneira
imparcial sobre os direitos e responsabilidades dos indivduos, oportunizando s partes
produzirem provas e aduzirem seus argumentos, que devero ser levados a srio pelos
encarregados de solucionar a disputa judicial. O importante para Waldron o modus operandi
dessas instituies, que deve respeitar a dignidade dos indivduos envolvidos no litgio:

O mais importante que se trata de algo procedimental: a operao


de uma corte envolve um modo de proceder que oferece queles que so
imediatamente interessados a oportunidade de peticionar e produzir provas,
sendo a produo dessas provas realizada em estrita observncia s normas
de regncia e orientada para as normas acerca das quais h questionamentos
sobre a sua aplicao34.

Para Waldron (2008, p. 21-24), audincias de instruo, procedimentos imparciais e


todas as garantias associadas ideia de devido processo legal processual so caractersticas

32
Nesse sentido, Waldron (2008, p. 45):The fact that we work with a roughly defined threshold for a system of
governance to count as law does not mean that we rest satisfied with these minimum credible achievements.
There is always room for improvement, and there is also danger of deterioration. The criteria that I have
outlined make themselves available as sources of continuing normative pressure to reach higher up scale and
to resist the downward pressure that other exigencies of polity inevitably generate.
33
As descries dos elementos que sero trabalhadas nos prximos itens foram basicamente retiradas do texto
The Concept and the Rule of Law, de Jeremy Waldron (2008).
34
Traduo livre de WALDRON, 2008, p. 23.
167

essenciais, ao invs de contingenciais, de ordenamentos jurdicos saudveis35. Os


procedimentos judiciais capturam uma dimenso fundamental associada ideia de tratamento
respeitoso dos indivduos: reconhece-se que os litigantes possuem algo a dizer sobre os fatos e
as normas que sero aplicadas sua conduta.
Julgamentos por comisses militares, sem direito defesa, com provas obtidas
mediante tortura, como os que ocorrem em Guantnamo, no preenchem os requisitos do
Estado de Direito, por mais que os agentes denominem a instituio como um tribunal 36.
Quanto menos participativos e mais impositivos forem os mtodos de resoluo de conflitos,
mais distante se estar do ideal de Estado de Direito.

6.4.2 Normas gerais e pblicas

Esse elemento do Estado de Direito requer que as normas sejam gerais, pblicas,
prospectivas e identificveis, servindo efetivamente como guias de conduta para os cidados.
A mera existncia de comandos normativos no significa que os cidados consigam utiliz-las
em suas prticas cotidianas. Em regimes em que as normas so secretas ou que se aplicam aos
casos ocorridos no passado, os indivduos so, na verdade, objetos de manipulao dos
agentes estatais.
A generalidade a caracterstica que possibilita que as normas jurdicas sejam a base
para a edio de todos os atos jurdicos particulares, incluindo as decises judiciais. A partir
da norma abstrata que so construdos os juzos individuais e concretos. Segundo Waldron
(2008, p. 24-28), a ideia de generalidade parte integrante da nossa compreenso sobre o
Estado de Direito. Dizer que uma norma tem aplicao geral significa que ela ser aplicada de
acordo com os princpios da impessoalidade e da igualdade. No por outro motivo fala-se em
leis da fsica ou lei moral de Kant, identificando a palavra lei com a noo de
generalidade.
J a publicidade diz respeito necessidade de dar conhecimento das normas jurdicas
queles cujas condutas sero avaliadas de acordo com os seus padres. Somente com

35
Em sentido semelhante, Gilmar Mendes (2007, p. 478) afirma que a boa aplicao das garantias
[constitucionais do processo] configura elemento essencial de realizao do princpio da dignidade humana
na ordem jurdica. Como amplamente reconhecido, o princpio da dignidade na ordem jurdica. Como
amplamente reconhecido, o princpio da dignidade da pessoa humana impede que o homem seja convertido
em objeto dos processos estatais.
36
Cf., nesse sentido, o editorial do The New York Times de 11/10/2008, afirmando que o Estado de Direito est
sendo restaurado na administrao Bush depois de um juiz federal ordenar a imediata soltura de 17
prisioneiros de guerra custodiados em Guantnamo. Disponvel em:
http://www.nytimes.com/2008/10/12/opinion/12sun2.html?_r=0. Acesso em 20/09/2012.
168

conhecimento ex ante do contudo das normas que os cidados podem criar expectativas e
organizar suas vidas. Tambm inerente noo de publicidade que as normas devam ser
relativamente estveis, pois os cidados necessitam ter o mnimo de conhecimento sobre quais
so as condutas vedadas e permitidas pelo ordenamento, o que impossvel quando os
parmetros legais so modificados com frequncia. Assim, ainda que a criao e a
modificao das normas sejam frutos da vontade humana (requisito positividade que ser
analisado a seguir), a regulao da vida em sociedade por meio do Direito tambm uma
escolha dos cidados.
Essas duas caractersticas tm como escopo permitir que os cidados consigam utilizar
as normas jurdicas como guias de conduta. Em outras palavras, a publicidade e a
generalidade das normas so caractersticas essenciais para que os indivduos, considerados
como autnomos e responsveis, possam utilizar os comandos jurdicos independentemente
da intermediao de qualquer agente pblico. A principal ideia associada ao carter pblico e
geral das normas a possibilidade de sua autoaplicao por parte dos indivduos sujeitos a um
ordenamento jurdico37, tema j abordado no tpico anterior. Ao permitir que os indivduos
organizem suas vidas de acordo com as normas postas, o Direito os trata como sujeitos
capazes de realizar aes voluntrias e de autocontrole racional. Nesse contexto, quanto maior
for a aptido de um ordenamento jurdico de propiciar guias seguros de conduta, mais
prximo se estar da concretizao do Estado de Direito.

6.4.3 - Positividade

O terceiro elemento da concepo de Waldron (2008, 28-31), a positividade, diz


respeito conscincia dos membros da comunidade de que o Direito uma construo humana que
pode ser modificada e ajustada como eles bem entenderem. O elemento da positividade
refere-se ao reconhecimento de que o Direito no algo misterioso que deva ser manuseado
apenas por tcnicos com capacidades sobre-humanas para revelar o seu contedo, mas
consubstancia-se no resultado de acordos polticos celebrados mediante um processo
democrtico em que os cidados participaram, ainda que indiretamente, de sua elaborao.
Aqui h uma ligao explcita no pensamento de Waldron entre o Estado de Direito e
a dignidade da legislao. Em uma sociedade democrtica, a necessidade de se estabelecer um

37
Waldron (2008, p. 27) enfatiza: I believe this pervasive emphasis on self-application is definitive of law and
that law is therefore sharply distinct from a system of rule that works primarily by manipulating, terrorizing,
or galvanizing behavior.
169

projeto coletivo em meio realidade divida e plural exige a organizao de processos


polticos decisrios em que a posio prevalecente emerge por meio de uma votao
majoritria aps a confrontao pblica dos diversos pontos de vista sobre o tema. A
necessidade de tratar todos com igual respeito e considerao exige que nenhuma deciso seja
tomada unilateralmente, mas politicamente construda pelos membros da sociedade, sem
desrespeitar a opinio de ningum. Nesse contexto, o Direito aquilo que a sociedade, aps
deliberar por meio de seus rgos representativos decidiu que deveria ser, e no algo divino
ou que deva ser encontrado no subconsciente coletivo. Essa origem democrtica essencial
para a concepo de Estado de Direito de Waldron.
O princpio da positividade, portanto, explica a essncia daquilo que chamamos de
Direito: algo humano, contingente e produto de processos histricos. Aqueles submetidos a
um Estado de Direito sabem que esto subordinados a uma ordem normativa que, caso se
mostre inconveniente ou inadequada, suscetvel de ser modificada. Os prprios cidados
compreendem (ou deveriam compreender) as razes pelas quais determinados bens foram
protegidos. Os membros da sociedade que decidem em ltima anlise o que o Direito. A
ideia subjacente ao princpio da positividade o da liberdade: as pessoas so livres para
organizarem o ordenamento jurdico da maneira que desejarem, sem qualquer limitao
externa38. Quanto maior essa conscincia de autodeterminao dos cidados em uma dada
sociedade, mais prximo se estar do ideal de Estado de Direito.

6.4.4 Orientao para o bem comum

A orientao para o bem comum, penltimo elemento da concepo waldroniana, visa


a qualificar os regimes jurdicos a partir do propsito dos membros encarregados de
administrar a criao e a aplicao das normas jurdicas. Como j se viu, o ideal do Estado de
Direito tem como escopo evitar que em uma sociedade democrtica as condutas dos cidados
sejam manipuladas pelos detentores do poder. No por outro motivo fala-se em estabelecer
um governo de leis, no de homens. A legalidade visa a despersonificar o ordenamento
jurdico, que passa a ser compreendido como o resultado do esforo coletivo para estabelecer
uma estrutura comum que possibilite a cooperao dos indivduos. da essncia do Estado do
Direito a promoo do interesse pblico em contraposio ao interesse meramente privado.

38
Waldron (2008, p. 29-31): The norms by which they are ruled could be otherwise. It is only our decision to
have them and keep them as a basis of governance that explains why these norms are law and not some
others. (Once again, the idea of legislation conveys this most explicitly.) The idea of law, therefore, conveys
an elementary sense of freedom, a sense that we are free to have whatever laws we like.
170

O princpio da orientao para o bem pblico, assim, refere-se ao funcionamento das


instituies pblicas, que por suposio devem ser voltadas para a realizao do interesse
coletivo. Ou seja, subentende-se que em um Estado de Direito os agentes pblicos orientam-
se por um senso de correo que transcende os interesses e as preferncias dos detentores do
poder. Seria no mnimo contraditrio imaginar que as instituies que representam a
comunidade preocupam-se apenas com o benefcio dos poucos que esto no comando desses
rgos. Em suma, no Estado de Direito, o sistema legal est a servio da comunidade, e no
do interesse de uma classe ou grupo39. Qualquer manifestao oficial que nitidamente
contrarie essa orientao est em confronto com esse ideal poltico.

6.4.5 Sistematicidade

A sistematicidade, ltimo elemento citado por Waldron (2008, p. 32-36), refere-se aos
argumentos jurdicos propriamente ditos elaborados como justificativas das decises judiciais.
Como j referido no tpico anterior, o Estado de Direito reconhece os cidados como sujeitos
capazes de articular proposies jurdicas a seu favor, o que exige que a forma como o
ordenamento jurdico utilizado pelos agentes pblicos para a resoluo dos casos judiciais
seja compreendido pelos participantes da prtica jurdica. Como nem sempre h uma regra
que se aplique de maneira automtica ao caso em exame, mas uma infinidade de normas,
doutrinas e precedentes que de certa forma tangem o tema, torna-se necessrio o
esclarecimento das convenes interpretativas utilizadas pelos magistrados para que os
cidados possam efetivamente construir argumentos que influenciem a deciso final.
por meio da ideia de sistematicidade que Waldron procura dar conta desse carter
acumulativo do Direito, sugerindo que, na medida em que o ordenamento vai se tornando
cada vez mais complexo com a edio de novos diplomas e o avano da jurisprudncia
deve ser mantida a coerncia de todo o empreendimento por meio de interpretaes
construtivas por parte dos membros que justifiquem o emaranhado de normas como um
projeto nico e global.

39
Confira, nesse sentido, a explicao de Waldron (2008, p. 32): That law presents itself in a certain way - as
standing in the name of the public and as oriented to the public good - seems to me to be one of its defining
characteristics. I do not mean that nothing counts as law unless it actually promotes the public good. (..)This
is an aspirational or orientational idea, not a substantive one. But it is nevertheless very significant.
171

Nesse sentido, a sistematicidade assemelha-se noo de integridade40 elaborada por


Dworkin41. Para Waldron, um argumento jurdico consistente baseia-se na projeo da lgica
e dos valores subjacentes s normas jurdicas nas reas de incerteza e controvrsia, usando
mecanismos como analogia e referncia aos princpios implcitos como parmetros para suprir
as lacunas do ordenamento. Assim, ainda que as decises sejam inteiramente novas, as
concluses dos tribunais devem ser apresentadas como produtos da aplicao do Direito
existente, e no como a criao de um Direito novo. A sistematicidade, portanto, confere
legitimidade a decises judiciais ao exigir que o intrprete se esforce em demonstrar que suas
concluses so as que melhor refletem os compromissos polticos institucionalmente
assumidos pela sociedade, e no uma mera opinio pessoal sobre o assunto.
Nesse aspecto, Waldron mira criticar os autores adeptos do pragmatismo jurdico,
como Richard Posner, para quem os juzes devem decidir com vistas a produzir o melhor
resultado para a sociedade, independentemente do material jurdico existente. Waldron afirma
que o pragmatismo debilita o Estado de Direito, j que desconsidera a necessidade de os
argumentos jurdicos serem avaliados a partir de um parmetro racional que seja acessvel aos
jurisdicionados, impossibilitando-os de elaborar uma proposio jurdica a seu favor que
produza impacto na deciso judicial. Em outras palavras, para a concepo waldroniana, caso
as normas jurdicas no consigam inibir o raciocnio do intrprete, iguala-se a argumentao
jurdica argumentao puramente poltica, o que faz com que o Estado de Direito no tenha
qualquer serventia.
O elemento da sistematicidade, portanto, informa que as decises judiciais devem
levar em considerao as normas jurdicas de tal maneira que os cidados compreendam a
estrutura de um argumento jurdico vlido e consigam formular proposies jurdicas em seu
benefcio. Isso requer que os agentes pblicos sintam-se constrangidos pelas normas jurdicas
ao tomarem suas decises.
Conclui-se este captulo com a compreenso de que o Estado de Direito, na concepo
de Jeremy Waldron, um conceito poltico moralmente atraente por respeitar a dignidade

40
Waldron (2004, p. 36) clarifica que: With systematicity, there are arguments for codification and for the
promotion of a greater element of what Ronald Dworkin has called integrity in both legislation and common
law.
41
Confira tambm: Thats what it means to treat like cases alike. (Citizens) can reasonably expect each judge
to make the best effort he can to resolve their case on the basis of coherent principles that also make sense of
the way other cases have been resolved un the community they belong to. Dworkin argues that the importance
of this aspiration an aspiration to coherence, to integrity in legal reasoning is undiminished by the
certainty that different judges will approach this exercise with different values and come up with different
conclusions. I am convinced that Justice in Robes does more to open up new options in our thinking about the
Rule of Law than a whole library full of book by opinionated pragmatists. In: WALDRON, 2006, p. 10.
172

humana tanto no aspecto esttico quanto no procedimental da experincia jurdica, o que se d


por meio da observncia dos cinco elementos que amplificam as interfaces entre legalidade e
dignidade, a saber: cortes, normas pblicas e gerais, positividade, orientao para o bem
comum e sistematicidade. No prximo captulo sero explanadas as formas pelas quais o
Neoconstitucionalismo, como concepo jurdica, debilita essa ideia de Estado de Direito,
apontando os elementos da definio waldroniana que so fragilizados pelas teses defendidas
pelos autores ditos neoconstitucionais.
173

Captulo 7 Estado de Direito e Neoconstitucionalismo: tenses e contradies

7.1 Diagnosticando as contradies

Repassados os elementos que compem a concepo de Estado de Direito para Jeremy


Waldron, surgem algumas constataes relevantes. Em primeiro lugar, possvel notar que a
noo de Estado de Direito est intimamente ligada concepo de Direito adotada pelo
intrprete. A depender da nfase dada a cada um dos aspectos chega-se a resultados distintos
que limitam a compreenso do jurista. Um positivista, por exemplo, fixa-se basicamente no
estudo do uso das normas jurdicas como guias de conduta, destacando os elementos da
positividade e do carter pblico e geral dos comandos jurdicos, relegando toda a parte
procedimental do Estado de Direito a segundo plano. J as teorias que focam na argumentao
para a compreenso do Direito, como o pragmatismo jurdico e o Neoconstitucionalismo,
visualizam a criao do Direito pelos tribunais como caso central da teoria jurdica e
menosprezam a necessidade da autoaplicao das normas jurdicas pelos cidados em seu dia
a dia.
Uma concepo abrangente do Estado de Direito deve levar em considerao todas as
perspectivas nas quais a dignidade humana respeitada na utilizao do Direito como medium
no trato das relaes intersubjetivas, o que conduz segunda constatao. H, atualmente,
forte tendncia muito clara no Neoconstitucionalismo de focar-se no contedo das
decises judiciais como principal meio de proteo dos direitos fundamentais. Parte-se do
pressuposto de que nada mais h a ser valorado alm da prpria substncia da deciso
judicial. Atitudes mais formais e menos criativas tm sido consideradas interpretaes
jurdicas empobrecidas. O que se tentou demonstrar nos dois ltimos captulos que a relao
entre a dignidade humana e o ordenamento jurdico no to simples como esses autores
fazem supor. H uma moralidade intrnseca na forma como as leis so editadas, na utilizao
das normas jurdicas como guias de conduta, nos procedimentos judicirios e na construo
dos argumentos jurdicos consistentes que no pode ser simplesmente descartada.
No momento da interpretao judicial, todos esses fatores devem ser levados em
considerao. No por outro motivo, Dworkin (2006, p. 171) conclui que o respeito pelos
compromissos polticos adotados pela sociedade personificada consubstanciado no que o
autor denominou dimenso da adequao ser maior na medida em que o intrprete
174

considerar mais legtimos os procedimentos que levaram ao seu estabelecimento. O ideal do


Estado de Direito apresenta-se como a necessidade de respeito pelos compromissos
institucionais assumidos pela sociedade, representando a prpria dimenso da adequao da
interpretao jurdica.
Haver casos, entretanto, em que as razes substantivas sero to estridentes que a
desobedincia s razes legais se mostrar justificvel. Dworkin (2006, p. 206) cita como
exemplo o ato do Presidente Abraham Lincoln de suspender o habeas corpus durante a
Guerra Civil norte-americana, mesmo havendo a disposio constitucional que somente
autoriza que tal medida seja adotada pelo Congresso, como o ato que possibilitou acabar com
a escravido nos Estados Unidos. Nesse caso, os fins justificaram os meios (ilegais). Tais
casos, em que as razes de justia substantiva superam a moralidade intrnseca ao Estado de
Direito, devem ser absolutamente excepcionais. A legitimidade de sua adoo ento deve ser
afervel prima facie, o que no algo simples nas sociedades contemporneas plurais.
Em uma democracia saudvel, em razo da persistncia dos desacordos morais e
polticos, a legislao merece o respeito por parte dos magistrados, que devem ser muito
cautelosos ao declarar a inconstitucionalidade de um ato, pois se estar confrontando, de um
lado, a dignidade do contedo da deciso e, do outro, a dignidade do ato legislativo e das
pessoas que o utilizaram como um compromisso vlido na conduo de suas vidas, confiando
na sua execuo por parte do Estado. Em suma, o Estado de Direito, entendido como o
respeito aos compromissos institucionais estabelecidos, tambm uma questo de dignidade
que no pode ser olvidada.
O Neoconstitucionalismo, com seu foco na transformao da sociedade por meio da
interpretao constitucional, enfraquece o ideal do Estado de Direito elaborado por Waldron
em vrios aspectos. A nfase no controle de constitucionalidade das leis, por exemplo,
enfraquece os elementos da positividade e da orientao ao bem comum ao desconfiar da
poltica ordinria como instrumento apropriado para o estabelecimento dos compromissos em
nome da sociedade1. O Neoconstitucionalismo parece partir do pressuposto de que os
parlamentares agem imbudos apenas de interesses privados e de que h uma moralidade
externa poltica que pode ser consultada pelos juzes. Tais premissas contrariam a ideia de
que as normas jurdicas so editadas por procedimentos democrticos criados com o fito de
coordenar as condutas em meio pluralidade de perspectivas.

1
Uma demonstrao dessa desconfiana pode ser extrada da passagem em que Lus Roberto Barroso (2009, p.
324-325) afirma que uma das crenas inerentes ao constitucionalismo contemporneo a de que uma corte de
justia progressista pode promover a revoluo humanista que o processo poltico majoritrio no capaz de
fazer.
175

De modo semelhante, os procedimentos judiciais festejados por Waldron nas Cortes


relacionados participao dos interessados na construo das decises judiciais individuais,
seja na produo de provas ou no oferecimento de argumentos jurdicos ficam
comprometidos a partir do momento em que o Poder Judicirio passa a decidir regularmente
questes de ampla repercusso, modificando estruturalmente os compromissos sociais. Isso
porque poucos tm acesso e condies de efetivamente influir nesses julgamentos 2.
importante realar, tambm, que os procedimentos judicirios criam incentivos para que os
casos individuais sejam decididos de maneira desinteressada quanto aos resultados. No
momento em que questes que interessam a toda a populao so decididas pelas Cortes, a
imparcialidade dos magistrados, que tambm so interessados, fica comprometida. Isso se
torna mais problemtico quando se autoriza a utilizao de argumentos de poltica nessas
decises.
com relao aos elementos da publicidade/generalidade das normas e da
sistematicidade, entretanto, que o Neoconstitucionalismo parece estar mais em tenso com os
ideais do Estado de Direito. Ao questionar insistentemente a constitucionalidade das normas
jurdicas e ao defender uma intepretao constitucional totalizante e transformadora, essa
corrente doutrinria acaba minando alguns dos modos pelos quais a legalidade respeita e
amplifica a dignidade humana. Em razo de sua relevncia, esses tpicos sero abordados
separadamente.

7.2 O Neoconstitucionalismo e a funo das normas jurdicas

Como j visto, uma forma mediante a qual a dignidade respeitada em um Estado de


Direito parte da edio de normas jurdicas claras, pblicas, prospectivas e gerais
basicamente os requisitos enumerados por Fuller e Raz para que sirvam como guias de
conduta, o que assimilado por Waldron no segundo elemento de sua concepo. Pessoas
capazes de refletir moralmente possuem condies de conduzir suas vidas de forma
autnoma, utilizando as diretrizes normativas como razes a serem ponderadas em seu agir

2
A doutrina constitucional brasileira tem lidado com esse dficit democrtico do controle de constitucionalidade
a partir da ideia de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio, elaborada inicialmente pelo autor
alemo Peter Hberle, que impe a abertura do processo constitucional s partes interessadas por meio da
figura do amicus curiae e das audincias pblicas. Ocorre, entretanto, que no h, at o momento, nenhum
estudo emprico especfico sobre o impacto das audincias pblicas nas decises dos ministros do Supremo
Tribunal Federal. Alm disso, ainda que essas intervenes sejam possveis, poucos tm condies de
patrocinar a defesa de seus interesses em causas perante o mais alto tribunal do pas, o que diferencia esses
procedimentos dos judiciais ordinrios, nos quais as partes devem participar, sob pena de ferimento do
contraditrio e ampla defesa. Sobre a doutrina de Peter Hberle e sua recepo no Brasil, cf. COELHO, 1998.
176

prtico. Quando as leis so incompreensveis, secretas e/ou retroativas, o agente sempre


surpreendido com a sua aplicao, o que no se coaduna com o ideal de Estado de Direito. O
respeito dignidade humana demanda que as normas sejam antecipadamente conhecidas e
que prescrevam condutas exequveis com a finalidade de permitir que as pessoas programem
suas vidas sem carem em ciladas. Previsibilidade e certeza jurdica, nesse sentido, so
predicados do respeito autonomia dos sujeitos.
Quando h intensos questionamentos sobre quais normas devem ser obedecidas algo
que o Neoconstitucionalismo incita a todo instante h uma inevitvel perda de confiana na
aptido do Direito de orientar condutas, o que fere o Estado de Direito. Para se compreender
melhor esse ponto, oportuno um aprofundamento sobre o modo pelo qual as pessoas
utilizam as normas em seu dia a dia, o que se torna possvel a partir da anlise conceitual da
ideia de autoridade elaborada por Joseph Raz, talvez um dos filsofos que melhor
compreenderam essa funo de guia das normas jurdicas.
De acordo com Raz (2009, p. 183-189), todos os seres humanos considerados pessoas
racionais esto sujeitos moral. Em outras palavras, todos os que possuem capacidade de
refletir sobre o certo e o errado, o justo e o injusto, so considerados pessoas dignas de
respeito (portadores de direitos, portanto) que conseguem raciocinar moralmente. Em suas
vidas cotidianas, esses sujeitos possuem diversas razes para agir em regime de concorrncia:
razes morais, razes meramente de interesse pessoais, razes religiosas, razes baseadas em
supersties etc. Todas essas razes so razes de primeira ordem3. Ao agir, a pessoa pondera
as diversas razes de primeira ordem existentes e adota uma delas que servir de motivao
de seu ato. Ou seja, a justificativa de um ato ser sempre a razo que o agente entendeu ser a
mais adequada naquele momento.
Como visto no captulo anterior, nas sociedades contemporneas, mesmo nas questes
de princpios, h desacordos infindveis entre os membros da sociedade sobre quais direitos
temos, sobre qual a atitude mais justa a ser tomada em determinada circunstncia etc. Ainda
que todos agissem de boa-f, ou seja, de acordo com o que entendem ser o mais correto para a
sociedade como um todo (agir moral), ainda assim no haveria uma unidade de entendimento.
Os desacordos morais que temos so profundos e duradouros. As razes de primeira ordem,
portanto, mostram-se insuficientes para promover a coordenao de condutas entre os
indivduos, pois no conduzem ao consenso, mas ao conflito. O Direito surge como o
mecanismo que possibilita o estabelecimento de uma estrutura social comum voltada para a

3
A linguagem de razes de primeira e segunda ordem utilizada por Raz em seu livro Pratical Reasons and
Norms (1999, p. 39-45).
177

realizao de atividades em conjunto. Como decorrncia lgica da existncia desses


desacordos, as normas jurdicas, ao endossar uma razo de agir no acatada unanimemente
por todos, so sempre de certa forma autoritrias. No por outro motivo, Raz afirma que a
ideia de autoridade chave para se compreender o fenmeno jurdico.
A concepo de autoridade de Raz (1985, p. 299) funda-se em trs teses bsicas: i)
tese da subordinao: toda diretiva autoritria deve basear-se em razes que se aplicam aos
sujeitos dessas diretivas; ii) tese da preferncia: o fato de uma autoridade requerer a realizao
de uma ao uma razo para sua execuo, que no pode ser ponderada junto com as demais
razes de primeira ordem, mas substitu-las; e iii) tese da justificativa normal: algum possui
autoridade sobre a outra caso demonstre ao subordinado que ele estar em melhor condio
do que se seguisse suas prprias razes.
Assim, uma diretiva de um mdico a um atleta para que repouse durante alguns dias
com a finalidade de curar uma leso muscular, por exemplo, possui autoridade, subordinando
seu paciente que adotar essa razo de agir, pois o mdico, em funo de seu conhecimento
tcnico, deixar o paciente em condies melhores do que se ele voltasse imediatamente a
praticar exerccios, conforme mandam suas prprias razes. Da mesma forma, um pai ter
autoridade para substituir as razes de uma criana que somente gostaria de comer chocolate
em suas refeies por estar em melhores condies para tomar essa deciso pelo filho em
razo de sua experincia.
As diretivas de uma autoridade consubstanciam-se em razes de segunda ordem, que
excluem ou possuem preferncia com relao s razes de primeira ordem. Por mais que o
atleta e a criana estejam convictos sobre qual medida tomar retomar os exerccios e
alimentar-se com chocolates, respectivamente prevalecem, ao final, as razes formuladas
pela autoridade, que excluiro/substituiro as razes pessoais dos agentes subordinados. A
autoridade jurdica funciona de maneira semelhante: as normas jurdicas sejam regras,
precedentes ou princpios so razes de segunda ordem que excluem as razes pessoais dos
indivduos em seu agir. Ainda que algum entenda que seria melhor dirigir pela via da
contramo para chegar mais rapidamente ao seu destino, o motorista subordina-se s razes
estatudas no cdigo de trnsito, que, por possuir autoridade, bloqueia suas razes pessoais
(razes de primeira ordem).
Como visto acima, para se exercer autoridade sobre algum, Raz afirma ser necessrio
comprovar que no final das contas o subordinado estar em melhor situao se seguir as
diretivas autoritrias do que se utilizar suas prprias razes. Com relao ao Direito, h trs
motivaes bsicas que conduzem concluso de que a obedincia s normas jurdicas
178

produz um saldo final favorvel ao indivduo. As duas primeiras dizem respeito aos valores da
autonomia e da cooperao j tratados. A terceira refere-se ideia de eficincia: a partir do
momento em que uma matria regulamentada pelo Direito, define-se como as vrias razes
incidentes sobre determinada questo devem ser equalizadas, o que desincumbe o sujeito do
nus de refletir sobre o assunto no momento em que a situao prevista na norma ocorra no
mundo dos fatos. Voltando ao exemplo do trnsito: caso no houvesse uma norma fixando
qual via deve ser utilizada, os motoristas sempre teriam que ponderar as razes favorveis e
contrrias referentes adoo das diversas alternativas. Como o Direito j predefiniu o
resultado dessa ponderao, evita-se que os cidados tenham que novamente resolv-la. Do
mesmo modo, a existncia de regras eleitorais evita que a cada eleio se discuta uma srie de
questes polticas complicadas como o perodo de mandato, o dia da votao, se haver
segundo turno, se a votao ser majoritria ou representativa etc.
Raz (2009, p. 188) conclui que a adoo de um ordenamento jurdico em si uma
opo moral da sociedade que, a partir de ento, modifica a relao dos seus membros com a
moral de trs diferentes maneiras. Em primeiro lugar, retira-se dos indivduos o direito de
decidir em vrias circunstncias qual seria a conduta mais correta a ser adotada, excluindo
essas razes morais da formao do juzo. Uma norma jurdica que obrigue os mdicos a
fornecerem indiscriminadamente todos os dados requisitados pelos pacientes, e.g., retira
desses profissionais a liberdade de deliberar, de acordo com a sua tica, sobre quais
informaes seriam adequadas de transmitir em determinadas circunstncias. Em segundo
lugar, ao positivar certas consideraes morais por meio de normas jurdicas pblicas,
possibilita-se avaliar de maneira uniforme a conduta de seus membros, tornando mais justo o
tratamento estatal diferenciado entre os que obedecem e os que no obedecem lei. Por fim e
em terceiro lugar, o Direito torna mais fcil a concretizao de objetivos morais desejveis a
partir da coordenao das condutas dos vrios agentes. Nesse sentido, Raz conclui de maneira
positiva que:

[As instituies jurdicas] tornaram possvel a civilizao urbana que


conhecemos nos ltimos um ou dois sculos grande nmero de pessoas
vivendo com relativa animosidade lado a lado, apreciando as liberdades e as
ricas amenidades cvicas em conjunto e ao mesmo tempo em separado, cada
um por si, uma civilizao urbana do tipo que o mundo no havia conhecido
antes e que provavelmente ainda ser apreciada por muito tempo.

Ocorre que as normas jurdicas somente podem ser consideradas autoritrias caso
sejam utilizadas como razes de segunda ordem e efetivamente excluam as razes de primeira
179

ordem na formao do agir individual, o que ocorre se duas condies lgicas forem
observadas. Primeiro, as razes autoritrias devem ser aceitas independentemente de seu
contedo, pois caso se exigisse a concordncia das pessoas com os mritos das diretrizes, as
normas jurdicas no teriam fora excludente. Segundo, os comandos normativos devem ser
conhecidos e compreendidos pelos subordinados, caso contrrio eles continuaro a utilizar as
razes de primeira ordem4.
O Neoconstitucionalismo, entretanto, contribui para a no realizao dessas duas
condies. Em um primeiro plano, essa corrente doutrinria, ao questionar insistentemente a
validade das normas, faz com que elas percam a capacidade de orientar os agentes. O
raciocnio neoconstitucional : a Constituio de 1988 estatui primordialmente uma gama de
princpios que se espalham por todo o ordenamento jurdico, tornando toda a aplicao
jurdica em uma questo constitucional. Seguindo o modelo Brown, esses princpios so
considerados valores abstratos e no compromissos poltico-constitucionais especficos o
que significa que o seu contedo sempre indeterminado, devendo ser procedida uma
ponderao entre as diversas razes envolvidas para se definir qual a norma concreta aplicvel
ao caso. Isso faz com que sempre seja possvel transformar os compromissos institucionais
assumidos por outros que o intrprete entenda mais adequados. Ao visualizar o Direito como
instrumento de mudana social, o Neoconstitucionalismo inverte a presuno de
constitucionalidade das normas, que passam a ter sua constitucionalidade dependente de um
projeto emancipatrio. Mesmo nas relaes particulares, a Constituio pode operar efeitos e
alterar o contedo das avenas. Todo esse quadro faz com que seja impossvel o
conhecimento de antemo das diretrizes autoritrias que devem ser observadas, o que impede
a autoaplicao das normas jurdicas pelos cidados.
Em segundo plano, o que se percebe que todas as teses do Neoconstitucionalismo
buscam permitir que as razes de primeira ordem possam ser novamente rediscutidas no
momento da aplicao da norma. A constitucionalizao do direito festejada pelos autores
neoconstitucionalistas leva inexoravelmente a um juzo de ponderao em que argumentos de
princpio e de poltica so balanceados, o que significa dizer que a norma jurdica no tem o
condo de excluir qualquer razo de primeira ordem. Dito de outra forma, a identificao das
normas jurdicas vlidas depende da ponderao de inmeras consideraes por parte do

4
Essas duas condies so assim apresentadas por Raz (1985, p. 303): The two features are as follows. First, a
directive can be authoritatively binding only if it is, or is at least presented as, someones view of how its
subjects ought to behave. Second, it must be possible to identify the directive as being issued by the alleged
authority without relying on reasons or considerations on which the directives purports to adjudicate.
180

intrprete, que so exatamente as mesmas consideraes que o Direito deveria de antemo


avaliar e substituir por aquela endossada pela norma.
Isso significa dizer que o Direito, ao no conseguir excluir as razes de primeira
ordem do destinatrio da norma, perde totalmente sua funo de intermediao, tornando-se
sem autoridade e, consequentemente, sem utilidade. Perde-se, com isso, em coordenao,
autonomia e eficcia, abrindo uma brecha para que os agentes pblicos manipulem as
condutas dos cidados. No obstante essas concluses mostrarem-se bvias, aparentemente
no foram internalizadas pelos neoconstitucionalistas brasileiros analisados5. Eduardo Ribeiro
Moreira, por exemplo, d a entender que seria possvel a coordenao das condutas dos
cidados a partir do simples compartilhamento dos valores constitucionais:

A sociedade aberta, que interpreta o texto constitucional, aps


adquirir uma conscincia constitucional, a primeira a cumprir a
Constituio. A efetividade constitucional, ento, aparece em tempos de uso
regular das normas constitucionais. O intrprete, na fase de aplicao do
direito constitucional, s se manifesta quando provocado como
representante das partes ou no exerccio da jurisdio constitucional e isso
s ocorre quando houver conflito seja ele concreto ou abstrato. Quando a
Constituio eficaz, aplicada naturalmente, so difusos os seus intrpretes.
Deve-se realar a execuo voluntria do direito, sem interferncia estatal,
pois a aplicao do direito a medida oficial, quando encontrada na fase
judicial, mas longe de ser a nica6.

O autor parece sugerir que, a partir do momento em que os valores constitucionais


passam a ter efetividade, inicia-se um ciclo virtuoso em que os cidados passam a aplic-los
voluntariamente, guiando suas condutas de acordo com os requisitos substantivos de
moralidade. Tal argumento ao mesmo tempo ingnuo e simplista. ingnuo porque acredita
que at o desenvolvimento do Neoconstitucionalismo as pessoas no teriam utilizado
diretamente a moralidade para intermediar as relaes intersubjetivas por desconhecerem essa
possibilidade. Como se viu, as normas jurdicas servem exatamente para padronizar as
condutas a fim de tornar possvel a realizao de objetivos sociais desejveis em uma
sociedade marcada pelo dissenso, o que dificilmente ocorreria caso cada um agisse conforme
suas prprias razes.

5
Apesar de Daniel Sarmento (2007 e 2009) se mostrar preocupado com o oba-oba e a carnavalizao
constitucional, o autor no consegue conceitualizar essa sensao de perda na invocao excessiva de
princpios por parte dos intrpretes. O diagnstico no veio com a cura, que uma teorizao acerca da ideia
de legalidade e de Estado de Direito que identifique os valores inerentes a esse conceito que devem ser
preservados.
6
MOREIRA, 2008, p. 90-91.
181

Ademais, o argumento simplista ao desconsiderar que, ainda que as pessoas se


guiassem apenas por razes morais (e no por interesses pessoais ou religiosos), mesmo assim
haveria entre si desacordos morais irreconciliveis. Ao defender o Neoconstitucionalismo
como uma frmula mgica que permite a convivncia civilizada dos cidados por intermdio
de valores morais, o autor parece desconsiderar a realidade extremamente dividida de nossa
sociedade. Eduardo Ribeiro Moreira parece no compreender a essncia do Direito, que
exatamente coordenar de modo digno as condutas entre indivduos que discordam
profundamente sobre quais razes de primeira ordem so relevantes para solucionar os
complexos problemas que se apresentam no dia a dia.
Ao fim, o Neoconstitucionalismo faz com que as normas jurdicas percam a sua
capacidade de excluir as razes do intrprete, que pode rediscutir o seu mrito sempre que for
aplic-las. O carter totalizante do Neoconstitucionalismo (oriundo da ideia de
constitucionalismo dirigente) e seu foco na transformao da sociedade incitam que se
questione constantemente a constitucionalidade das leis, que, por isso, esto em constante
reviso. Como consequncia, os cidados quedam-se desorientados, o que infringe a
dignidade da pessoa submetida a um ordenamento jurdico7.

7.3 Neoconstitucionalismo e interpretao constitucional

A segunda contradio latente entre Neoconstitucionalismo e Estado de Direito diz


respeito ao aspecto procedimental do fenmeno jurdico. O elemento da sistematicidade,
mencionado por Waldron, aduz que os juzes devem decidir os casos com base em
argumentos que possam ser racionalmente compreendidos pelos participantes da prtica
jurdica, com vistas a possibilitar a formulao de alegaes em seu favor. Em um Estado de
Direito, todos os agentes pblicos ou privados esto submetidos lei e Constituio, o que
significa dizer que o material legal deve de alguma forma limitar a atuao dos agentes
pblicos, notadamente dos magistrados. Se fosse permitido aos juzes decidirem unicamente
de acordo com suas convices morais, no haveria sentido em estruturar um complexo
ordenamento jurdico.
No caso da interpretao constitucional, a questo de como manter a fidelidade ao
material jurdico existente torna-se ainda mais problemtica em razo das inmeras clusulas

7
Raz (2009, p. 350-351) destaca, nesse sentido, que the uncertainty affects peoples ability to function. It is
made worse if it generates a fear of continuous change, leading to a sense of dislocation and loss of
orientation.
182

constitucionais abertas, que muitas vezes mostram-se conflitantes. Essa complexidade


normativa, contudo, no pode levar concluso de ser impossvel identificar as respostas
jurdicas corretas em um Estado de Direito. O princpio da sistematicidade impe que haja
critrios racionais que tornem possvel diferenciar e avaliar a interpretao jurdica em
contraste com a argumentao meramente poltica. Como encaixar a ideia de mudana
constitucional por meio da interpretao judicial em uma concepo jurdica tida como
legtima sob o ponto de vista do Estado de Direito? Como se torna possvel dar uma guinada
jurisprudencial sem configurar um rompimento com os compromissos institucionais
assumidos pela sociedade personificada?
As complicaes inerentes a este tema no tm passado despercebidas pelos autores
trabalhados. Como salientado nos captulos 3 e 4, Dworkin destrincha a interpretao jurdica
em duas dimenses distintas e complementares: a dimenso da adequao e a dimenso da
justificao. Enquanto a primeira impe a manuteno dos compromissos institucionais
assumidos, a segunda exerce fora para que esses compromissos sejam modificados para
melhor se adequarem aos requisitos substanciais de justia. Ao longo desta Tese, demonstrou-
se que a dimenso da adequao possui uma moralidade implcita, que a moralidade do
prprio Estado de Direito. Assim, quando o intrprete se vir perante uma questo em que h
bons argumentos para a adoo de um novo entendimento jurdico, ter de avaliar se os
valores promovidos pela deciso superam as violaes dignidade humana que sero
perpetradas com o abandono dos compromissos antigos. Trata-se, portanto, sempre de uma
deciso eminentemente moral. No s o mrito da deciso em si deve ser levado em
considerao, mas uma srie de outros valores que sero violados caso seja efetuada uma
mudana jurisprudencial. H sempre duas foras morais em atuao: de um lado requer-se
conformidade; do outro, reforma.
O tema tambm foi tratado por Raz (2009, p. 350-370). Segundo o autor, uma
Constituio possui autoridade no em razo da figura de seus fundadores, mas por servir
necessidade social de estabilidade das prticas governamentais ao longo de vrias geraes. A
estabilidade, portanto, um valor inerente ao constitucionalismo8. Para que no seja

8
Raz (2009, p. 351) define assim as razes inerentes estabilidade: These are some of the many, mostly
familiar reasons for preferring stability to instability. They do not amount to a rejection of change, but they
create reason to prefer continuity to change, unless there are good reasons for the change. They add to main
and powerful conservative argument: While it is possible to predict the direct consequences of small changes
in legal and social practices, changes that take place within existing frameworks and do not upset them, it is
impossible to predict the effect of radical, large-scale changes. They are liable to affect the legal and social
framework, which constitutes the background conditions that make predictions of social events possible.
Hence, while radical reform may be inspired by cogent reasons to bring about different social conditions,
there is no adequate advance reason to believe that it will bring about the hoped-for consequences. In itself
183

necessrio um novo texto constitucional a cada mudana de configurao social, h tambm a


necessidade de ajustamento dessa prtica social por meio de mudanas que no impliquem
ruptura completa com o paradigma. Por mais que haja boas razes para os juzes manterem a
prtica da forma como se encontra, de vez em quando tambm h bons motivos para que eles
alterem o significado da Constituio a fim de adequ-la s necessidades emergentes. Essa
possibilidade de alterao o que torna a interpretao constitucional ferramenta jurdica
importante:

Porque a interpretao to central para o direito constitucional? A


resposta, como sempre ocorre quando h uma razo para se utilizar a
interpretao, liga-se a uma combinao das razes para respeitar a
Constituio como ela existe e razes para deixar em aberto a possibilidade
de utiliz-la caso seja necessrio uma reforma, um ajuste ou um
desenvolvimento com vistas a remover as deficincias que sempre h ou
deficincias que emergem quando o governo ou a sociedade que governada
se modifica ao longo do tempo9.

Raz (2009, p. 354-360) argumenta que adotar uma interpretao conservadora


(backward-looking) ou inovadora (forward-looking) uma questo moral que deve decidida
pelos juzes. Nesse balano, vrios elementos devem ser considerados, dentre eles os
referentes aos arranjos institucionais. Logo, se a legislao deve ser o mtodo de
intermediao por excelncia para modificao e adequao do ordenamento jurdico, a
interpretao constitucional inovadora s vezes se justifica como instrumento para romper
com a atuao de grupos de interesses que impedem as mudanas necessrias. Do mesmo
modo, quanto mais legtima for considerada uma prtica constitucional, menores sero os
incentivos para a adoo de uma interpretao inovadora; ao passo que quanto mais intensos
forem os defeitos do arranjo institucional, maior a presso para uma atuao judicial
reformista. O processo de emenda constitucional tambm deve ser considerado: quanto mais
fcil for a alterao da Constituio, menos razes morais haver para reformas via Poder
Judicirio.
Vale ressaltar que para Raz a prtica constitucional no se refere apenas ao texto
constitucional, mas aos entendimentos compartilhados sobre o significado dos compromissos
institucionais firmados, de maneira que as normas, os princpios e os precedentes tm aptido

this is no argument against radical reform and change. It does not show that radical change is likely to be for
the worse. But it does undercut many reasons that people often advocate in pressing for radical change. Taken
together with the advantages of stability, it adds to a certain conservative attitude sometimes expressed by
saying that in relatively stable and decent societies there is a presumption in favour of continuity against which
all proposals for change should be judged.
9
Traduo livre de RAZ, 2009, p. 353.
184

semelhante de servir como razes de segunda ordem. Uma interpretao inovadora quando
rearticula esse entendimento fixando novas posturas a serem observados pelos cidados em
seu agir prtico. Joseph Raz (2009, p. 367-370) conclui que a manuteno da prtica
constitucional na forma como se encontra sempre possui vrias virtudes, mas que o
formalismo no impede a adoo de interpretaes inovadoras. Ou seja, ainda que haja uma
alternativa conservadora disponvel, pode ser desejvel uma atitude reformista que d uma
melhor formatao prtica jurdica em face das mudanas sociais, polticas ou econmicas.
O autor ento reconhece que mesmo quando no h indeterminao jurdica sobre um tema,
sempre possvel se adotar uma interpretao inovadora que modifique o estado das coisas. A
convenincia de se fazer isso ou no uma questo moral.
Assim, percebe-se que o exerccio jurisdicional de declarar inconstitucionais leis ou
prticas governamentais, por representar uma mudana ou reviso do material jurdico
existente, consubstancia-se em uma questo moral. Qual argumento moral justifica a adoo
de uma interpretao inovadora assunto para ser tratado por uma teoria constitucional que
distinga os argumentos justificados dos ilegtimos. De fato, segundo David Richards, as
tarefas de uma teoria constitucional so, simultaneamente, de elucidar o estado atual da
prtica constitucional e de indicar o modo como ela deve desenvolver-se:

As tarefas de uma teoria constitucional parecem ser, como tambm


normalmente o caso da teoria jurdica, tanto explicativa quanto normativa,
preocupada tanto com a compreenso quanto com recomendaes de
mudana. As tarefas so, no mnimo: primeiro, dar explicaes para as
formas histricas da doutrina constitucional; segundo, articular um ponto de
vista normativo crtico que permita avaliar as formas constitucionais
histricas e contemporneas; e terceiro, dar uma justificativa tanto para a
estabilidade quanto para a modificao no direito constitucional10.

Conforme visto no captulo 1, a justificativa que anima a prtica do controle de


constitucionalidade na atualidade e em certa medida o prprio constitucionalismo a ideia
de proteo de direitos fundamentais contra os eventuais abusos por parte do poder poltico11.
A dignidade humana o conceito-chave para a compreenso da atual prtica constitucional e
a diretriz que justifica o desenvolvimento e as mudanas no direito constitucional. O Estado
de Direito, como visto, enquadra-se na perspectiva do constitucionalismo em razo do modo

10
Traduo livre de RICHARDS, 1979, p. 296.
11
Essa ideia sintetizada por Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 3) da seguinte forma: [O
constitucionalismo moderno] o movimento jurdico-poltico desenvolvido a partir do ltimo quartel do
sculo XVIII, que reclama no s a adoo em todos os Estados do orbe de Constituies escritas,
documentais, mas que elas tenham como conotao o desiderato de impedir o arbtrio.
185

digno como os cidados submetidos so tratados. Assim, a reforma do material jurdico por
meio da interpretao constitucional somente se mostrar vivel quando ficar demonstrado
que a aplicao de determinada norma jurdica implicar em intolervel violao autonomia
dos cidados. O modo de diagnosticar essa agresso necessita ser mais bem elucidado para
fins do elemento da sistematicidade, embora sejam necessrias duas consideraes
preliminares.
Em primeiro lugar, revela-se relevante a advertncia de Jeffrey Goldsworthy (2003) no
sentido de que no se deve superestimar a ideia de transformao por meio de uma
interpretao constitucional inovadora, seja porque raramente ocorrem mudanas
paradigmticas em razo de decises judiciais ou porque essa perspectiva no descreve com
fidelidade o trabalho interpretativo dos juzes. De acordo com o autor, os advogados
dificilmente utilizam a linguagem de mudana em suas alegaes, sendo tambm muito
improvvel que um magistrado aja conscientemente com a inteno de alterar os
compromissos democraticamente assumidos. Nessa perspectiva, qualquer caracterizao da
prtica jurdica como algo focado primariamente com a transformao social apresenta uma
compreenso inadequada do sentido dessa prtica.
Goldsworthy (2003, p. 177-178) aponta ento quatro situaes ordinrias em que o
contedo da Constituio ajustado por meio da interpretao constitucional, sem que isso
signifique uma genuna atitude inovadora: i) correo de erro judicial anteriormente cometido,
acarretando uma mudana jurisprudencial com vistas a restaurar o verdadeiro sentido
constitucional; ii) densificao normativa das clusulas constitucionais vagas por parte das
Cortes; iii) adequao do sentido de clusulas constitucionais em razo da mudana das
circunstncias polticas, sociais ou econmicas da sociedade, o que mais justificvel com
relao interpretao de textos antigos, como a Constituio norte-americana; e iv)
interpretaes que, apesar de se afastarem do texto literal da clusula, buscam ser fiis ao
propsito original da norma. O autor defende que nesses casos, apesar de haver uma mudana
na prtica constitucional, os juzes procuram apenas interpretar algo j existente com vistas a
sua manuteno, ao invs de bradar que esto realizando uma transformao radical da
sociedade.
A intensidade das modificaes introduzidas nessas hipteses pode ser mais profunda
do que Goldsworthy sugere. O importante nessa abordagem a percepo de que, mesmo
quando os atores jurdicos promovem alteraes no Direito, normalmente no o fazem de
maneira deliberada por se sentirem constrangidos pelos requisitos do Estado de Direito. Como
pontuado no captulo 3, toda interpretao construtiva de uma prtica social deve explicar os
186

elementos da prtica na forma como ela existe, e no inventar uma prtica nova. Ao reputar
como caso central da prtica jurdica uma funo que os juzes normalmente no
desempenham, o Neoconstitucionalismo se afasta realidade ftica, o que faz com que sua
teoria seja menos factvel.
Em segundo lugar, vale relembrar as lies de Waldron (1999 e 2003), que afirma que
nas sociedades democrticas contemporneas h desacordos morais profundos sobre os
contornos dos direitos fundamentais, mesmo entre pessoas que acreditam em direitos. Esse
argumento, junto com a constatao de que do ponto de vista normativo no h nada que
conduza a concluso de que a argumentao levada a cabo no Judicirio conduz a melhores
decises morais do que se realizada no Legislativo faz com que o autor neozelands advogue
pela extino do controle jurisdicional de constitucionalidade por se revelar um artifcio
antidemocrtico. No obstante a jurisdio constitucional ser uma prtica constitucionalmente
estabelecida no Brasil, as observaes de Waldron no podem ser simplesmente ignoradas por
juristas que cultuam os valores da democracia.
No caso brasileiro, em que h meno expressa aos poderes dos juzes de declarar a
inconstitucionalidade das leis, o seu exerccio deve ser acomodado dentro da perspectiva do
constitucionalismo e da democracia. Os direitos imunizados no texto constitucional devem ser
compreendidos como vedaes subjugao material dos cidados por parte dos agentes
pblicos. Sendo assim, no qualquer lei que tanja aspectos constitucionais que pode vir a ter
sua inconstitucionalidade declarada, mas apenas aquelas que efetivamente interfiram na
capacidade soberana de julgamento dos indivduos. O controle de constitucionalidade
substantivo deve ser realizado com o fito de impedir que direitos fundamentais sejam abolidos
ou restringidos de maneira arbitrria, o que significa reconhecer que o Parlamento tem amplo
espao de conformao para adotar uma dentre as vrias concepes de direitos legtimas.
Em uma sociedade plural, em que seus membros discordam profundamente sobre
temas morais, os contornos dos direitos devem ser delineados por meio de um processo
poltico de deliberao democrtica. Somente nos casos em que a concepo legislativa
adotada no preenche os requisitos mnimos de nenhuma concepo de direitos consistente,
ou seja, quando se tratar de uma legislao de cunho autoritrio ou preconceituoso, que se
mostra possvel a interveno judicial para sanar o deslize dos representantes polticos. Tais
situaes devem ser excepcionalssimas. A declarao de inconstitucionalidade de um ato
normativo deve ser encarada pelos agentes pblicos como uma reprovao grave que merece
maiores reflexes e cautelas tanto por parte dos cidados quanto pelos polticos, e no como
algo ordinrio e banal.
187

Se mesmo depois de adotadas todas essas cautelas, ainda se entender estar diante de
uma hiptese singular em que necessrio adotar uma interpretao substancial inovadora,
qual o tipo e a forma do argumento moral compatvel com o Estado de Direito? Em quais
circunstncias a autoridade legal conferida pela Constituio aos juzes de aferir a
constitucionalidade das leis mostra-se legtima? Em uma sociedade democrtica, qualquer
imposio unilateral de preferncias considerada algo inadequado. Ao afastar a aplicao de
uma lei, o magistrado no pode se basear em sentimentos pessoais sem a pretenso de
validade geral, mas deve guiar-se por um juzo imparcial de correo12 que demonstre que a
legislao adotada no coerente com os princpios morais subjacentes prtica jurdica
como um todo, bem ao estilo dworkiano. Waldron explica essa atitude interpretativa exigida
por Dworkin da seguinte forma:

De vez em quando falamos sobre julgamentos valorativos como se


fossem simples preferncias. Mas no h nada de simples nos julgamentos
valorativos requeridos pelos juzes de Dworkin. Nos casos fceis, eles
podem at no ser controvertidos; eles podem se parecer mais com o senso
comum do que com filosofia moral. Mas nos casos difceis casos em que o
direito existente muito escasso (ou muito abundante) ou nos quais os
precedentes ou textos so controvertidos ou ambguos a mistura de
Dworkin entre filosofia moral e jurdica torna-se importante. nesse
momento que o juiz deve entrar em contato com seu Kant interior ou seu
Rawls interior. Voc no pode pensar acerca da resposta correta para
questes jurdicas, escreve Dworkin, a menos que voc j tenha refletido
atravs de um vasto sistema terico de princpios complexos13.

O que restringe o juzo dos magistrados, por conseguinte, so os princpios de


moralidade poltica que informam o modo apropriado como o Estado deve se relacionar com
os cidados14. Os princpios indicam uma ordem prioritria de valores j adotada pela

12
David Richards (1979a, p. 181-184) diferencia o agir moral imparcial daquele inadequado para a realizao de
anlises morais da seguinte forma: People express moral beliefs all the time, often reflecting existing
conventions or, in general, expressing highly personal sentiments not seriously intend to have more general
validity. However, a certain class of moral beliefs which are expressed as considered judgments has a special
authority when, in making such judgments, we subject ourselves to the ideals conditions previously discussed
so as to exclude internal distorting conditions of illness or private pique and contextual factors of personal
interest, and the like. We think of moral judgments of such kind of being morally impartial or objective in a
way in which others judgments are not. We give less weight to assumedly moral judgments which reveal
unreflective bias, or class or self-interests, and correspondingly greater weight to judgments which are more
free of personal idiosyncrasy and engaged with critical constraints of moral discourse. () Thus, the form of
impartiality required for our considered ethical judgments is a kind of abstraction from ones personal tastes
and background idiosyncrasies which enables one to see people not in terms of such morally irrelevant
stereotypes or factors, but in terms of their fundamental moral equality as persons.
13
Traduo livre de WALDRON, 2006, p. 4-5.
14
Dworkin (2003, p. 7) explica que as questes constitucionais se resumem basicamente em decidir qual o modo
apropriado que o Estado deve tratar os seus cidados: [T]he moral issues at the heart of both administrative
and constitutional adjudication are largelly matters of political morality rather than individual ethics. The
188

comunidade personificada em outros compromissos institucionais. Sua identificao decorre


de uma reconstruo do material jurdico em que os valores inerentes a cada ato normativo e
deciso judicial so resgatados pelo intrprete15. na projeo dessa ordem de valores ao caso
concreto que se torna possvel a promoo de modificaes no material jurdico existente,
sem que o intrprete imponha sua preferncia valorativa. Esses princpios, por determinarem
direitos, funcionam como trunfos contra a vontade da maioria, que tem a obrigao moral de
se manter coerente com princpios anteriormente adotados16. As noes de integridade e de
equilbrio reflexivo exigem exatamente que o Estado adote os mesmos princpios
legitimadores de sua prtica em todos os seus atos. Pode-se dizer, nesse sentido, que o
respeito ao Estado de Direito corresponde adoo desses princpios aos rgos pblicos que
aplicam as normas jurdicas aos casos concretos.
O dilema entre estabilidade e mudana deve ser resolvido a partir de uma reflexo em
que se analisa de maneira global se a declarao de inconstitucionalidade de uma lei servir
mais ao propsito de tratar os cidados com dignidade do que o respeito legalidade e
democracia. Tem que ser demonstrado que a aplicao de determinada norma comprometer
de tal forma a autonomia dos cidados que: a) de nada lhe adiantaro as protees do Estado
de Direito; e b) a reverso dessa situao no plano democrtico, em razo da manipulao das
condutas decorrentes do prprio ato normativo, se tornar algo muito difcil ou improvvel.
Satisfeitas essas condies, o juiz deve articular um argumento de princpio para declarar a

issues of fairness that occupy ordinary adjudication are matters of how individuals should treat one another
in business, or in creating risk and compensating for damages, for example. But the issues for judges in
constitutional cases are about how government should or may treat its citizens.
15
David Richards (1977, p. 1098-1099) descreve a dificuldade encontrada na formulao de argumentos de
princpios da seguinte forma: [T]he capacity to formulate and apply principles is one of notorious difficulty
both in the law and in ordinary life. Judges, like ordinary men, often have practical wisdom, i.e., mastery in
the sophisticated and correct application of principles to problems of ordinary life, but nonetheless have great
theoretical problems in giving principles any kind of exact formulation. () Legal principles may emerge only
after a long process of judicial trial and error involving a number of disparate fact patterns and repeated
attempts by a number of judges to articulate and refine the strand of acceptable principles that unites those
patterns. () Legal principles are, after all, legal; in order to be binding, they must be implicit in past judicial
tradition and practice, inferable by the usual methods of legal reasoning by analogy.
16
A forma como se desenvolve a interpretao construtiva no pensamento de Dworkin assim resumida por
David Richards (1983, p. 736): Dworkin suggests that judges, whether involved in statutory, common law, or
constitutional interpretation, use a method of principle (as opposed to policy) whereby they excavate from
previous case law the applicable principle of law and apply it to the novel, hard case. This method has two
tests: the first is one of fit. The principle used in the hard case must fit the data of the other cases, explaining
their holdings arrived at in the hard case. Second, in many hard cases the available precedents will be
inconsistent, ambiguous; therefore the fit criterion will not always work. The judge must then appeal to
background rights, more general rights which both explain and organize many more particular rights
throughout the legal system, and which have normative appeal as good arguments for rights. In the light of
such rights, the previous case law may be reinterpreted, realigned, trimmed, and sometimes overruled in the
interest of a deeper theory of law which the judge has managed to construct.
189

inconstitucionalidade material de uma lei, reconduzindo sua deciso aos direitos fundamentais
positivados.
Em resumo, o elemento da sistematicidade do Estado de Direito exige que os juzes,
no exerccio da jurisdio constitucional substantiva, utilizem argumentos de princpios,
demonstrando como a ordem de valores adotada pode ser encontrada nos demais
compromissos institucionais assumidos pela sociedade personificada, alm de justificar o
porqu e em que medida os valores da legislao afastada no so ou no podem preservados
pela legalidade e pela democracia, devendo fundamentar sua deciso de acordo com as
clusulas constitucionais pertinentes.
O modo como o Neoconstitucionalismo utiliza a interpretao constitucional viola o
elemento da sistematicidade do Estado de Direito em quase todos os aspectos delineados, a
comear pela viso instrumental dada jurisdio constitucional: enquanto no Estado de
Direito a mudana no vista como algo trivial pelos atores jurdicos, o
Neoconstitucionalismo baseia-se primariamente na ideia de emancipao social pelo Direito.
Como consequncia dessa atitude, passa-se a enxergar as normas constitucionais no como
limites atuao jurisdicional, mas como um convite interpretao inovadora que possa
redefinir os prprios contornos dos compromissos constitucionais. Os autores
neoconstitucionais, portanto, no se preocupam com a dignidade do Estado de Direito ou da
legislao, partindo do pressuposto de que a autorizao legal para exercer o controle de
constitucionalidade permite que, mencionado o texto constitucional, afaste-se qualquer lei ou
ato administrativo, sem maiores constrangimentos.
A situao se torna mais crtica com a introduo da ponderao e dos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade na argumentao jurdica, pois esses instrumentos
permitem que o intrprete manipule os valores constitucionais de acordo com a sua
preferncia. A partir de ento, no s os argumentos de princpios so considerados vlidos,
mas tambm os argumentos de poltica, o que faz com que a atividade jurisdicional se torne
algo muito mais discricionrio do que se espera em um Estado de Direito. Ademais, o efeito
irradiador do chamado fenmeno da constitucionalizao do direito transforma toda questo
jurdica em questo constitucional, possibilitando que em qualquer caso o magistrado exclua a
aplicao de normas jurdicas que discordem do contedo. Esses ltimos elementos
aproximam a doutrina neoconstitucional do pragmatismo jurdico, j que os inmeros valores
constitucionais existentes possibilitam adotar praticamente qualquer deciso. Em sentido
semelhante pondera Elival da Silva Ramos:
190

Como j foi dito, a maior parte dos escritos nacionais associados ao


iderio do neoconstitucionalismo contemplam manifestaes de um difuso
moralismo jurdico e, nesse sentido, constituem fator de impulso ao
ativismo judicial. (...) A principiologizao do direito (...) desponta como a
face mais visvel desse pretenso ps-positivismo tupiniquim, abrindo as
portas do sistema jurdico ao subjetivismo de decises judiciais que,
valendo-se dos contornos menos ntidos das normas-princpios e
potencializando-lhes os efeitos para alm do que seria lcito fazer, deixam de
concretizar a Constituio para, a bem de ver, constru-la, ao sabor das
preferncias axiolgicas de seus prolatores17.

O efeito pernicioso da difuso das teses neoconstitucionais que, em virtude dessa


perda de parmetro, os juzes passam a acreditar que qualquer interpretao judicial
possvel. Substituem-se as razes jurdicas pelas razes dos magistrados por meio de uma
ostensiva reviso judicial do mrito dos atos estatais em que qualquer argumentao
valorativa vlida para se ingressar na dimenso da justificao e adotar uma interpretao
inovadora. Isso, no entanto, representa uma absoluta descaracterizao do uso de normas
jurdicas como parmetros decisrios, retirando qualquer possibilidade de compreenso
racional do formato dos argumentos judiciais por parte dos cidados, vulnerando-se, assim, a
ideia de Estado de Direito.

7.4 Estado de Direito e jurisdio constitucional: uma Constituio modesta

O objetivo desta pesquisa era testar as teses do Neoconstitucionalismo a partir da


reconstruo conceitual do Estado de Direito, e no desenvolver uma exaustiva teoria da
interpretao constitucional. Os temas abordados ao longo do texto, contudo, deixaram
latentes impresses sobre o modo como a jurisdio constitucional deve ser exercida por
quem leva o Estado de Direito a srio. O escopo deste ltimo tpico dar formatao global
aos argumentos at aqui desenvolvidos, esclarecendo pontos e semeando ideias que podero
ser trabalhadas em maior extenso em textos futuros.
Ao se elaborar um ponto de vista normativo acerca do controle jurisdicional de
constitucionalidade, a primeira questo a se elucidar diz respeito concepo de Constituio
adotada pelo intrprete. A concepo aqui adotada pode ser inferida de algumas das teses
defendidas. Um argumento recorrente no presente texto foi o de que o Estado de Direito
consiste na intermediao das relaes entre os sujeitos e o poder pblico por meio de normas
jurdicas, elaboradas por um processo poltico- democrtico, cujo contedo seja acessvel

17
RAMOS, 2010, p. 285.
191

pelos destinatrios e que sirvam elas de guias de conduta para os cidados e de parmetros
decisrios para os magistrados. As normas constitucionais, nesse sentido, tornam-se
relevantes na medida em que consigam servir como razes de segunda ordem que
efetivamente excluam razes de primeira ordem dos destinatrios.
A concepo neoconstitucional, por outro lado, ainda ressonando as teses do
constitucionalismo dirigente, defende que as relaes intersubjetivas devem ser mediadas
primordialmente pelos valores e princpios constitucionais, que demandam consideraes
morais para sua compreenso. O que se ponderou, dentre outras coisas, que, em uma
sociedade plural, no havendo uma doutrina moral abrangente, a perspectiva
neoconstitucional se mostra inadequada, no s por diminuir a certeza jurdica e aumentar a
margem de discricionariedade dos agentes pblicos, mas tambm por transferir s Cortes, em
detrimento da poltica majoritria, a funo de decidir sobre as principais questes coletivas.
O ambicioso projeto neoconstitucional desconsidera a existncia de desacordos morais na
sociedade e a dignidade intrnseca da legislao. Para que haja uma revalorizao da poltica
como locus privilegiado na definio das polticas pblicas endossadas pela sociedade torna-
se necessrio abandonar as concepes constitucionais totalizantes. preciso, pois,
desmistificar a ideia de que a Constituio possui as respostas para todos os problemas da
sociedade, adotando-se o que Frederick Schauer denominou de Constituio modesta:

H ainda outra viso da Constituio, uma que bem mais modesta.


A Constituio, embora estabelea a estrutura bsica do governo e delineie
as regras procedimentais que devem ser observadas pelo governo, preceitua
notadamente muito pouco sobre como o governo deve agir, e assim que
deve ser. Em geral, essas decises substantivas centrais sobre polticas
pblicas devem ser feitas em fruns mais pblicos, mais representativos e
mais deliberativos, sejam esses fruns as casas parlamentares ou as mais
importantes e mais difusas redes de contato pelas quais a opinio pblica
formada, reformada e implementada. Para todas essas tarefas, a funo
apropriada da Constituio modesta a de um mero espectador. Acreditar
em uma Constituio modesta no significa discordar com o
constitucionalismo popular sobre o locus primrio para a determinao das
grandes questes de poltica pblica. Significa, em vez disso, discordar da
noo de que quando essas questes so determinadas pelo povo o debate
deve ou deveria ser canalizado atravs da Constituio. H casos em que
certamente ele , mas da mesma forma que o dono de um martelo precisa ter
cautela ao enxergar todo problema como um prego, da mesma forma, um
constitucionalista (...) ter cautela ao enxergar todo problema como
constitucional18.

18
Traduo livre de SCHAUER, 2004, p. 1065.
192

Partindo da perspectiva de um constitucionalismo modesto, a prtica constitucional


passa a ser justificada primordialmente por fornecer uma plataforma institucional estvel que
assegura a coordenao das condutas e que permite a formao da vontade poltica da
sociedade. O principal propsito da jurisdio constitucional delimitar as competncias de
cada rgo estatal, inclusive do Poder Legislativo, e fiscalizar para que esses limites no
sejam usurpados por parte dos agentes pblicos. Isso significa reconhecer que o legislador
tem ampla margem de conformao para adotar uma dentre as vrias concepes razoveis de
direitos. Somente nos casos excepcionais, em que o Parlamento extrapole os seus limites e
adote leis que claramente subjuguem os cidados, ou seja, leis absolutamente injustas, que o
Poder Judicirio estaria autorizado a intervir.
No se est defendendo uma interpretao pura do Direito, desvinculada da moral.
No disso que se trata. Adota-se, aqui, uma interpretao construtiva em que se reconhece
que o tratamento digno por parte do Estado o principal propsito da prtica jurdica, o que
deve ser observado no apenas no contedo das decises, mas tambm no modo como as
pessoas so tratadas na utilizao das normas jurdicas em seu cotidiano. O Estado de Direito
um dos meios pelos quais se protege a dignidade humana, o que deve ser levado em
considerao pelo intrprete. Nesse sentido, a interpretao aqui adotada eminentemente
moral. Busca-se apresentar a melhor verso da prtica jurdica considerada como um todo, o
que deve incluir consideraes sobre o Estado de Direito e a dignidade da legislao. A
constatao a de que o tributo moralidade intrnseca desses conceitos exige que os juzes
no ingressem na argumentao constitucional quando no for absolutamente necessrio, o
que demanda uma anlise cautelosa das justificativas substantivas que embasam cada situao
especfica em que a inconstitucionalidade de um dispositivo legal arguida.
H, no modelo aqui desenvolvido, basicamente duas situaes que podem desencadear
o exerccio da jurisdio constitucional19 e que demandam justificativas distintas, no sendo
possvel resumir a questo da legitimidade em apenas um dos quatros argumentos de
legitimidade mencionados no captulo 1. Na verdade, o balizamento adequado do tema
envolve a harmonizao de todos aqueles argumentos, pois as hipteses que autorizam a
reviso judicial so complexas, normalmente acoplando mais de uma justificativa. Tampouco

19
Frederick Schauer (2004, p. 1066) aduz trs hipteses em que o exerccio da jurisdio constitucional seria
justificada para i) proteger interesses que so sistematicamente sub-representados; ii) restringir os interesses
(razes de primeira ordem) que devem ser levados em considerao na tomada de decises polticas; e iii)
resolver os problemas de coordenao do dilema dos prisioneiros. Na presente abordagem, os itens I e III
sero destacados como hipteses especiais de controle de constitucionalidade, enquanto o item II ser tratado
como uma caracterstica genrica das normas jurdicas de funcionarem como razes de segunda ordem e que
tambm se aplica s normas constitucionais, conforme ressalva a ser feita no prximo pargrafo.
193

possvel dizer que o argumento da proteo de direitos seja o preponderante. Como visto, o
respeito dignidade humana uma ideia intrnseca s noes de Estado de Direito e de
democracia majoritria. Defender que os juzes estariam autorizados a declarar a
inconstitucionalidade de leis sempre que houvesse restrio tolervel a um direito seria o
mesmo que ignorar essa faceta moral desses conceitos.
Antes de prosseguir na construo do modelo decisrio, necessrio um
esclarecimento. A Constituio, por consubstanciar-se em norma jurdica advinda de um
processo poltico legtimo, tambm merece ter a sua dignidade reconhecida. Assim, as normas
constitucionais devem ser compreendidas como razes de segunda ordem que excluem as
demais consideraes pessoais do intrprete, obrigando sua observncia20. Havendo uma
situao de clara incidncia de uma regra constitucional, no h alternativa seno aplic-la, o
que significa dizer que as normas de alta densidade semntica apresentam razes jurdicas que
no podem ser ignoradas ou ponderadas pelos magistrados. O art. 109, 2, por exemplo, que
dispe que as aes intentadas contra a Unio podem ser ajuizadas no Distrito Federal, no
pode ser afastado por norma infralegal que disponha o contrrio21. Do mesmo modo, o art. 16,
que preceitua que o processo eleitoral somente pode ser modificado at um ano antes do pleito
impede que legislaes editadas em prazo inferior ao determinado tenham sua validade
reconhecida com base em princpios constitucionais. A Constituio Federal no deve ser lida
em tiras, mas tambm no permite leitura contra legem.
Ocorre que h clusulas constitucionais que, em razo de sua abstrao, no fornecem
nenhuma ou quase nenhuma diretriz interpretativa, como o exemplo do direito liberdade,
igualdade e dignidade humana22. H outros casos em que a Constituio alberga princpios

20
importante ressaltar que no s as leis oferecem razes de segunda ordem, mas prticas consolidadas,
smulas e precedentes tambm exercem essa funo. Uma reorientao no entendimento da Corte nessas
questes com base em argumentos constitucionais implica mudana no material jurdico sujeita a restries
semelhantes declarao de inconstitucionalidade de uma lei.
21
Esse entendimento tem sido adotado pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio ao extinguir as aes
coletivas ajuizadas na Seo Judiciria Federal do Distrito Federal com base no art. 2-A, da lei 9.494/97, que
restringe a eficcia jurdica das sentenas base territorial em que foi proposta a ao, ignorando que a
Constituio conferiu, no 2 do art. 109, jurisdio nacional ao foro do Distrito Federal. Por todos, cf.
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Apelao Cvel n. 2001.34.00.010797-2 / DF, Rel. Des. Neuza da
Silva, julgado em 16/10/2009, publicado no DJe de 16/11/2009.
22
A ausncia de fornecimento de parmetro normativo no uso desses direitos, principalmente o da dignidade
humana, tem sido reportada at mesmo pelos neoconstitucionalistas. Paulo Schier (2005, p. 18), um dos
precurssores do Neoconstitucionalismo no Brasil, afirma, em tom crtico, que a doutrina brasileira tem
assistido a um processo, nem sempre saudvel, emq eu todas as questes jurdicas vm sendo reportadas
dignidade da pessoa humana. Isso tem gerado, reitere-se, uma compreenso inadequada da chamada
dogmtica constitucional principialista, eis que, por certo, nem tudo pode ser reconduzido aos princpios e,
at mesmo, ao princpio da dignidade da pessoa humana. (...) O discurso da dignidade da pessoa humana tem
sido responsvel, pela sua inadequada compreenso e utilizao, por colocar certas categorias
constitucionais onde, muitas vezes, elas no so cabveis. O princpio da dignidade humana tem sido
apontado, por isso, no raro, como panacia para a resoluo de problemas jurdicos nem sempre
194

conflitantes que a priori se anulariam, como o caso do princpio da livre concorrncia e o da


proteo ao consumidor. Nessas situaes, impossvel afirmar que a Constituio tenha
assumido uma posio clara que possa servir de critrio para o controle de
constitucionalidade. Caso se permita apelar diretamente a essas noes para afastar a
aplicao de leis, nada estar imune ao crivo do Poder Judicirio23. No se trata negar a fora
normativa do texto constitucional, mas reconhecer que essas clusulas em si no fornecem
qualquer argumento de princpio que sirva de parmetro. nessas hipteses que se exige uma
atuao judicial mais cautelosa, a fim de se evitar que todas as decises polticas da sociedade
sejam transformadas em questes constitucionais. Abaixo sero traadas algumas diretrizes
sobre o tema.
Retornando s duas hipteses de exerccio do controle de constitucionalidade, a
primeira relaciona-se com a necessidade de estabilizao das expectativas quanto ao
preenchimento dos requisitos legais para que uma lei seja considerada vlida. Nessa categoria
enquadram-se os juzos de inconstitucionalidade estrutural, seja na apreciao do conflito de
competncia entre rgos pblicos ou entre entes federativos, seja na verificao quanto
correta observncia do processo legislativo na elaborao de uma lei. A justificativa que
confere autoridade s determinaes judiciais nesses casos a mesma que confere autoridade
ao Estado de Direito em geral, qual seja, a necessidade de coordenao. De fato, no s os
cidados necessitam de organizao para que os resultados sociais almejados sejam atingidos.
Os agentes polticos, os rgos estatais e os entes federativos tambm podem eventualmente
extrapolar os limites de suas competncias constitucionais e minar o projeto social coletivo,
exigindo-se, assim, o estabelecimento de mecanismos de controle e represso.
Para o constitucionalismo modesto, o argumento da competncia funcional parece
conferir uma justificativa adequada para que essa tarefa seja exercida pelo Poder Judicirio.
Como visto, a escola do Legal Process advogava que as funes estatais deveriam ser
atribudas queles rgos que possussem as melhores capacidades para decidir determinadas
questes. Por ser um ente desinteressado e politicamente neutro, o Supremo Tribunal Federal

complexos, onde a simples incidncia ou aplicao das regras infraconstitucionais, mediante aplicao da
velha lgica da subsuno, seria suficiente para uma adequada resposta jurdica.
23
Essa a posio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009a, p. 395) para quem: Num Estado de Direito, num
sistema democrtico num Estado Democrtico de Direito, no sentido que d expresso o art. 1, caput, da
Lei Magna em vigor -, organizado segundo a separao de poderes, indiscutvel que essa densificao (o
desdobramento em regras do princpio) compete ao legislador. Realmente, o primeiro princpio do Estado de
Direito o de legalidade.
195

aparenta ser a instituio mais bem aparelhada para desempenhar essa tarefa24. No exerccio
dessa funo, seria interessante que a Corte adotasse uma nova postura, aprofundando-se no
estudo sobre as consequncias advindas da adoo das diversas interpretaes possveis25.
Sugere-se, assim, que essas ocasies sejam mais bem aproveitadas pelo tribunal para que se
produzam os melhores resultados sociais. A requisio de estudos tcnicos sobre os impactos
da adoo das diferentes abordagens possveis e a oitiva daqueles potencialmente afetados
pela declarao de inconstitucionalidade seriam medidas que poderiam ser adotadas26.
A segunda hiptese relaciona-se ao controle de constitucionalidade do contedo
substantivo das leis. Nesses casos, a autoridade da deciso reside no carter simblico da
injustia do ato aprovado pelo Parlamento. Ou seja, a prpria argumentao moral utilizada
na deciso que a legitima. A justificativa dessa espcie de controle exige um sincretismo dos
argumentos da vontade popular, procedimental e da proteo de direitos (cap. 1).
Como j dito na Tese, em uma sociedade democrtica e plural parece que somente em
situaes graves, em que uma lei esteja efetivamente comprometendo a autonomia de parcela
dos cidados de tal forma que o bom funcionamento do ordenamento jurdico reforar ainda
mais a situao de impotncia, que o exerccio da jurisdio constitucional com base no
argumento de proteo de direitos se torna legtimo. Mesmo nessas situaes, sugere-se que o
intrprete tenha o cuidado de demonstrar que os afetados pelo ato normativo no foram
devidamente representados na esfera poltica, seja em razo de preconceito ou de vcio do
processo democrtico. Em suma, deve-se demonstrar que o grupo prejudicado pela medida
est sistematicamente saindo perdedor na arena poltica e que, por isso, merece uma proteo

24
Em sentido contrrio, confira as crticas de Adriene Stonne em seu artigo Judicial review without rights: some
problems for democratic legitimacy of structural judicial review (2008), afirmando que o Senado Federal, por
representar a Federao e ter seus membros eleitos, teria mais legitimidade para desempenhar essa funo.
25
Um exemplo simples pode demonstrar esse ponto. A Constituio Federal de 1988 confere Unio Federal a
competncia para legislar sobre trnsito e transporte (art. 22, XI), ao passo que delega aos municpios a
competncia para legislar sobre assuntos locais, alm de organizar e prestar o transporte coletivo local (art. 30,
I e IV). Pois bem, em certos locais, como no Distrito Federal, o transporte pirata tornou-se um problema de
poltica pblica. Ocorre que o Cdigo de Trnsito Brasileiro prescreve penas muito brandas para aqueles que
promovem essa prtica, o que tem incentivado cada vez mais o transporte pirata na capital do pas.
Preocupados com essa situao, os deputados distritais aprovaram a lei n. 239/92, que impe sanes mais
severas aos infratores que burlam o servio de transporte pblico. No obstante a particularidade do servio
pblico local, o Supremo Tribunal Federal vem declarando sistematicamente a inconstitucionalidade de leis
similares do Distrito Federal. Caso houvesse uma anlise mais refletida sobre esse problema, poderia haver
uma guinada jurisprudencial justificada sobre o assunto, passando a considerar essa espcie de legislao
como regulao de transporte pblico. Para uma deciso do Pretrio Excelso declarando a
inconstitucionalidade dessa lei distrital em controle difuso, cf. Supremo Tribunal Federal, Agravo de
Instrumento n. 798.594, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/04/2011, publicado no DJe de 25/05/2011.
26
A necessidade e relevncia de estudos tcnicos para auxiliar na formao do juzo acerca da
constitucionalidade das leis foram desenvolvidas em certa extenso por Gilmar Mendes ao tratar da anlise
fatos e prognoses no exerccio da jurisdio constitucional, cf. MENDES, G., 1999.
196

constitucional especial27. Nesse ponto, recomendvel que o intrprete desenvolva uma


fundamentao tpica do argumento procedimental que afaste a presuno de dignidade da
legislao.
O que parece ser importante nessa anlise substantiva que a argumentao do
intrprete no se baseie exclusivamente em um juzo de reprovao moral. Como defendido, a
mera meno a uma srie de valores e princpios abstratos no se mostra suficiente para
legitimar uma deciso constitucional. A sada para o enfrentamento dessas questes parece
estar na contextualizao da deciso dentro do enredo histrico-poltico, demonstrando que
no obstante haver bons motivos para inferir nos compromissos polticos j assumidos pela
sociedade os princpios que subsidiam o pedido, o processo poltico majoritrio por alguma
razo inidnea est impedindo o reconhecimento do direito28.
nesse ponto que o argumento da vontade popular ganha relevncia. No se trata de
defender a adoo de pesquisas de opinio como parmetros decisrios. A atitude
interpretativa bem-vinda aquela que leva a srio os diversos sinais institucionais de mudana
de entendimento dos compromissos constitucionais. Em uma democracia, a legislao no
deve ser encarada como algo arbitrrio e fruto do acaso, mas como uma deciso poltica que
merece respeito por simbolizar o esforo coletivo para se adotar um posicionamento comum
em meio aos persistentes desacordos. A compreenso do contexto poltico que levou edio
de determinadas leis e emendas constitucionais revela elementos estruturais da sociedade que
vinculam a interpretao constitucional. Na elaborao de uma interpretao constitucional
inovadora parece ser importante que o intrprete consiga identificar quais so os gargalos
polticos que esto impedindo que as leis estejam em consonncia com os anseios da
populao. O exerccio de compreenso da evoluo do contexto histrico-poltico-cultural
com o intuito de traduzir esses fenmenos na linguagem de direito constitucional parece

27
Frederick Schauer (2004, p. 1057-1058) argumenta, de modo semelhante, que a proteo aos direitos
fundamentais faz mais sentido com relao proteo de pontos de vista impopulares, que dificilmente
ganharo espao na arena democrtica: The importance of external constraint is especially apparent in the
contexto of the protection of persistently unpopular and systematically under-represented interests not only
the discrete and insular minorities of the Carolene Products footnote, but also those whose unpopularity spans
traditional ideological divisions (atheists, flag burners, child pornographers, and those charged with crimes,
for example). With respect to such individuals, their rights will probably never be seriously represented by
popular or legislative majorities, and it should be no surprise that the rights these minorities claim are those
for which judicial supremacy has made the greatest difference.
28
Em artigo publicado na dcada de 1950, Robert Dahl (1957, p. 293-295) j afirmava que o papel da Suprema
Corte na criao de polticas pblicas s ocorre quando h mais ou menos um consenso formado entre os
agentes pblicos sobre determinado tema, mas no h uma coalizo poltica estvel para formar uma maioria
que endosse essas reivindicaes. Ou seja, no basta que se formule uma crtica eminentemente moral para
que a Corte atue; necessrio que haja condies poltico-culturais para a implementao da poltica pblica
almejada.
197

fornecer um terreno frtil para a densificao do contedo das clusulas constitucionais vagas
e evitar a banalizao de seu uso29.
Ao contrrio do defendido pelos neoconstitucionalistas, que veem nos direitos
fundamentais - e nos princpios - instrumentos que possibilitam uma interpretao mais
malevel, para um adepto de um constitucionalismo modesto essas clusulas parecem exigir,
na verdade, um esforo hermenutico muito maior de densificao que limitado tanto pelo
contexto histrico em que a deciso est inserida quanto pelo uso de argumentos de
princpios. Uma interpretao inovadora tem de partir de uma reconstruo interpretativa do
prprio ordenamento jurdico para extrarem-se os princpios que indicam a ordem prioritria
de valores adotada pela comunidade personificada em outros compromissos polticos j
assumidos.
Considera-se, assim, que a utilizao de argumentos de poltica e da ponderao de
valores deve ser evitada ao mximo para que o intrprete no imponha suas preferncias
valorativas na sociedade. Isso significa que uma interpretao constitucional que tenha como
principal objetivo a redistribuio de renda pela via judicial dificilmente pode ser reconciliada
com uma teoria que leve a ideia de Estado de Direito a srio. O modo como deve ser
distribuda a renda e quais devem ser os beneficiados e os prejudicados pela medida so
decises valorativas que variam de acordo com os matizes polticos de cada um. Na ausncia
de uma diretriz jurdica que d vida a um sistema de justia social, dificilmente haver um
princpio de moralidade poltica universalizvel que possa ser invocado pelo magistrado para
basear uma deciso judicial desse tipo. Na maioria das vezes, a deciso ser baseada em
valores pessoais, o que parece estar em desacordo com a ideia de Estado de Direito. Quando o
Judicirio atua nesses casos, sua deciso mais simblica do que efetiva, tornando-a
problemtica30.
Nesse sentido, a concretizao dos direitos sociais e econmicos pela via da
interpretao constitucional tambm uma questo complicada. No por outro motivo, o
status jurdico desses direitos descartado por Dworkin, que os considera apenas como
direitos polticos. A possibilidade de conferir efetividade a um direito de segunda gerao,
como o direito sade, por meio de uma argumentao judicial de princpio, no entanto, no

29
Como exemplo de obras de direito constitucional que procuram analisar a evoluo do contexto histrico-
cultural para compreender o atual sentido dos compromissos constitucionais, cf. ACKERMAN, 2007;
BALKIN, 2011; POST, 1995.
30
Certamente o Poder Judicirio pode desempenhar um papel poltico significativo na sociedade. O que se tem
argumentado que essa atuao normalmente fragiliza o conceito de Estado de Direito, o que em longo prazo
ir trazer mais malefcios do que benefcios para a sociedade, como vem ocorrendo com o
Neoconstitucioanlismo.
198

est descartada, mas exigiria um desenvolvimento terico cauteloso, o que no o escopo da


presente Tese31. O que parece ser mais adequado a priori que a efetivao desses direitos
seja feita por meio de legislaes que criem polticas pblicas eficientes. O Poder Judicirio,
ao dar concretude aos comandos jurdicos, pode ser partcipe dos projetos sociais como
ocorre na implementao dos diversos programas do Governo Federal, como o Bolsa Famlia
mas dificilmente pode exercer a funo de protagonista.
Enfim, em um Estado de Direito, o controle de constitucionalidade deve se constituir
uma exceo, sendo primordialmente utilizado para fins de coordenao e controle do
funcionamento das instituies democrticas. Somente em situaes extraordinrias que os
juzes estariam autorizados a reformar o material jurdico com base em argumentos
substantivos, o que significa reconhecer que nem todas as questes jurdicas devem ser
tratadas como questes de estatura constitucional. O fetiche do Neoconstitucionalismo pelo
Poder Judicirio revela no fundo um desconforto com a democracia, na feliz expresso de
Mangabeira Unger32. Adotar uma concepo constitucional modesta medida imperiosa para
que haja o devido respeito ao Estado de Direito e reabilitao da poltica como locus
decisrio privilegiado em uma democracia.

31
Para uma anlise sobre os limites e potenciais da atuao judicial na implementao de polticas pblicas por
meio da concretizao dos direitos sociais, cf. LOPES, 1994.
32
O desconforto com a democracia se evidencia em todas as reas da cultura jurdica contempornea: na
identificao incessante de limitao regra da maioria, em vez de restries ao poder de minorias
dominantes, como a responsabilidade de juristas e magistrados; na consequente hipertrofia da prtica e
estruturas contrrias regra da maioria; na oposio a toda reforma institucional, principalmente aquelas
concebidas para elevar o nvel de engajamento poltico popular, como ameaas ao sistema de direitos; na
identificao dos direitos de propriedade com direitos de divergir; no esforo para obter de juzes, sob o
pretexto de aperfeioar a interpretao, os avanos que a poltica popular no consegue produzir; no
abandono da reconstruo institucional a momentos raros e mgicos de recriao nacional; na ateno
concentrada em juzes superiores e no seu processo de seleo como a parte mais importante da poltica
democrtica; num ideal de democracia deliberativa que se torna mais aceitvel quanto mais prximo fica, em
estilo, de uma conversa corts entre cavalheiros numa sala de visitas no sculo XVIII; e, s vezes, no
tratamento explcito da poltica partidria como fonte subsidiria e derradeira da evoluo jurdica, a ser
tolerada quando nenhum dos mtodos mais sofisticados de resoluo jurdica de controvrsias se aplica.
(UNGER, 2004, p. 95-96).
199

Concluso

O Neoconstitucionalismo j est nas ruas. Acadmicos, magistrados e alunos debatem


suas teses com a mesma naturalidade com que discutem a interpretao de um artigo do
Cdigo Civil. Brada-se a independncia dos formalismos de outrora. Argumenta-se que os
princpios jurdicos e a ponderao libertaram os juristas das amarras legais que os
subjugavam, possibilitando agora uma atuao mais proativa, com vistas a promover justia
social. Os estudos sobre arranjos institucionais, funcionamento da democracia e formas de
aquisio e exerccio do poder, antes relevantes para os tericos de direito constitucional,
cederam espao a teorias da argumentao que utilizam o ponto de vista dos juzes
constitucionais, como o caso central da prtica jurdica.
curioso que esse protagonismo dos tribunais no tenha proporcionado um maior
interesse no estudo sobre o Estado de Direito. A rigor, uma nfase maior no Poder Judicirio
deveria desencadear um incremento nas pesquisas sobre o modo como as normas jurdicas
restringem a discricionariedade dos agentes pblicos e trazem previsibilidade e certeza para a
vida dos cidados, focando-se no papel dos magistrados na promoo desses valores. No foi
bem isso que aconteceu. Quando se fala em legalidade, associa-se logo a um positivismo
ultrapassado, uma compreenso limitada do fenmeno jurdico. Alega-se que os juzes, com
seu senso moral aguado, necessitam de maior flexibilidade para desenvolver suas
capacidades emancipatrias. Leis e cdigos? Isso tudo coisa do passado. Interpretar a letra
da lei? Nem pensar! O importante mesmo so os valores e os princpios constitucionais.
Como consequncia dessa lgica, o trabalho dos neoconstitucionalistas tem sido
basicamente o de desenvolver instrumentos que possibilitem uma atuao judicial mais
expansiva e criativa. Hrcules virou Zeus. Razoabilidade, proporcionalidade,
constitucionalizao do Direito, eficcia horizontal dos direitos fundamentais, derrotabilidade
das normas jurdicas, fora normativa da Constituio, sobreinterpretao constitucional,
filtragem constitucional etc., so todas expresses que possuem em comum o fato de
conferirem aos juzes um maior poder de interferncia na realidade social. Normas e regras
jurdicas fazem parte de um vocabulrio antiquado. Fala-se agora em princpios, valores, fins,
standards, conceitos jurdicos indeterminados, clusulas gerais, enfim, toda matria-prima
que confere maior margem manipulao dos resultados por parte dos intrpretes. A
200

indeterminao dos textos legais paradoxalmente festejada e admirada. Quanto mais


abstrato, mais sentido tem. O que tem significado que insignificante.
Argumentou-se ao longo desta Tese que essa postura neoconstitucional produz um
custo social muito alto, que no est sendo devidamente contabilizado por seus adeptos. A
prtica jurdica no se resume ao julgamento de casos de grande repercusso pelo Supremo
Tribunal Federal. Os cidados utilizam as normas jurdicas em seu dia a dia, na intermediao
de suas relaes com outros cidados e com o Estado. O Direito est presente tanto no
preenchimento do formulrio de imposto de renda e na assinatura de um contrato de seguro de
sade, quanto no reconhecimento da constitucionalidade da unio civil homoafetiva e da
possibilidade do uso de clulas-tronco em pesquisas cientficas. A imagem do magistrado
analisando meticulosamente qual das interpretaes possveis produz o melhor resultado
social no reproduz de maneira adequada todas as dimenses do fenmeno jurdico.
Na conduo de suas vidas, os cidados dependem do Direito. E eles no desejam
simplesmente aguardar de maneira passiva as decises ex post factum dos agentes estatais
sobre o modo apropriado de preencher o formulrio fiscal ou quais so as doenas
preexistentes que esto excludas da cobertura de determinado seguro. Ao contrrio, querem
efetivamente participar da prtica jurdica, compreendendo o significado das normas jurdicas,
utilizando-as como guias de conduta e avaliando criticamente a conduta dos demais
participantes a partir dos parmetros normativos devidamente estabelecidos. Em suma, os
cidados almejam ter uma atitude reflexiva crtica acerca dessa prtica, compartilhando aquilo
que Hart (1997, p. 56) denominou de aspecto interno do Direito. Para tal desiderato,
entretanto, os cidados precisam ter o mnimo de conhecimento sobre como os agentes
pblicos iro interpretar as normas jurdicas. Somente antevendo as possveis consequncias
da adoo de determinados atos que o agente tem condies de decidir com autonomia a
conduta a adotar.
O conceito jurdico que apreende com exatido essa necessidade dos cidados de se
situarem na prtica jurdica como sujeitos autnomos que ditam os rumos de suas vidas o de
Estado de Direito. Conforme se demonstrou, a legalidade o meio pelo qual o Estado trata os
cidados com dignidade na utilizao das normas jurdicas na intermediao da vida em
coletividade, diferenciando-se de outros modelos de Estado que manipulam as condutas dos
indivduos por meio de ameaas e coero. Pode-se dizer, assim, que o Estado de Direito
uma virtude ou qualidade moral presente em alguns regimes jurdicos que estabelecem um
meio legtimo de proceder no uso e na aplicao das normas jurdicas. O Estado de Direito,
portanto, refere-se dignidade de tratamento, no de resultado.
201

Alegou-se que, para servir a esse seu fim, o Estado de Direito exige,
fundamentalmente, que as normas jurdicas sejam utilizadas de maneira efetiva como guias de
conduta, que se disponibilizem procedimentos decisrios participativos e que os juzes, ao
interpretar tais normas, decidam com base em argumentos jurdicos que possam ser aferidos
racionalmente pelos demais membros da sociedade. No contexto, uma interpretao judicial
inovadora que modifique o entendimento firmado nas normas e nas decises anteriores, para
ser considerada legtima, deve articular de maneira consistente os elementos presentes nos
demais compromissos polticos j adotados pela comunidade no af de demonstrar a
existncia de um princpio subjacente aos demais atos institucionais indicando uma ordem
prioritria de valores que, por coerncia, deve ser projetado ao caso em anlise. Esse exerccio
hermenutico faz-se necessrio para que o juiz demonstre no estar impondo sua viso
poltica sobre o assunto, mas sim julgando de acordo com as normas jurdicas vlidas,
permitindo que sua deciso seja avaliada de maneira crtica pelos demais participantes da
prtica jurdica. o argumento de princpio, portanto, que justifica o trnsito entre as
dimenses da adequao e da justificao da interpretao jurdica.
O Neoconstitucionalismo, contudo, em sua nsia de reconstruir a teoria jurdica com
fundamento em novos valores, relega a legalidade a segundo plano, passando a se importar
primariamente com a substncia das decises. Tomando por base casos nos quais a sociedade
viu-se transformada pelo Direito, como o Brown v. Board of Education, essa doutrina elabora
um arsenal terico que possibilita reproduzir as mesmas condies que desencadearam a
emancipao social nesses casos simblicos em todos os casos judiciais. Foca-se em
mecanismos que possibilitam aos juzes realizarem revolues sociais independentemente da
poltica majoritria, o que obviamente s possvel se o Poder Judicirio no estiver
subordinado s opes legislativas. Desenvolveu-se, ento, uma teoria constitucional
totalizante, que influencia o modo de ver de todas as demais normas do ordenamento jurdico,
transformando toda questo jurdica em questo constitucional. Os instrumentos para tanto j
so conhecidos: princpios, valores, fins, ponderao, direitos fundamentais etc. Esse passo
faz com o Neoconstitucionalismo se distancie dos ideais do Estado de Direito, j que, por um
lado, torna as normas jurdicas mais fluidas e indeterminadas, e, por outro, deixa a atividade
jurisdicional menos previsvel.
No obstante a vasta formulao de mecanismos que conferem maior liberdade aos
juzes, o Neoconstitucionalismo olvidou-se de desenvolver uma teoria normativa que indique
como os juzes devem decidir os casos que agora lhes so apresentados livres das amarras
202

formais1. Fala-se em reencontro com a moral, mas isso no o bastante. Argumentou-se, na


Tese, que toda interpretao moral. Quando um formalista decide um caso sem se afastar do
texto legal, est agindo assim porque entende que essa a interpretao que melhor apresenta
a prtica jurdica como um todo. Da mesma forma, um originalista, ao tentar buscar o sentido
original dado s clusulas constitucionais por aqueles que promulgaram a Constituio, assim
o faz por considerar que esse o modo mais legtimo de lidar com o contedo indeterminado
do texto constitucional. Essas so opes eminenentemente morais. Cada intrprete impe
valores prtica jurdica que norteiam todas as suas interpretaes subsequentes, ditando,
assim, o contedo de sua concepo jurdica. Ao se perguntar quais valores alimentam a
concepo neoconstitucional, contudo, encontra-se um vazio. No h uma agenda definida.
s vezes o vis liberal, outras vezes social. De vez em quando se valoriza a eficincia, em
outras a redistribuio de renda.
O Neoconstitucionalismo encontra-se, ento, em uma encruzilhada. Enquanto
pretenso apresenta-se como um discurso totalizante, sendo um descendente direto do
constitucionalismo dirigente, cujo objetivo era preparar a transio para o socialismo. A
ausncia de um substrato normativo semelhante transforma essa doutrina em um discurso
vazio, desaguando numa das mais virulentas verses do pragmatismo jurdico, em que nem as
normas devem ser respeitadas, nem h um rumo a ser tomado, abrindo-se espao para o
arbtrio. Isso se torna muito evidente quando seus autores permitem a utilizao de
argumentos de poltica e sua ponderao com princpios: no h uma ordem de valores
prioritrios para esses tericos, mas apenas preferncias que cambiam a depender do contexto
ftico e, principalmente, de quem interpreta o texto constitucional. Ao dissipar a densidade
normativa das normas jurdicas e autorizar os juzes a decidirem com base em preferncias
pessoais, o Neoconstitucionalismo golpeia com intensidade o conceito de Estado de Direito,
aproximando-o do fim.
Felizmente os prprios autores neoconstitucionais j esto comeando a dar conta dos
efeitos perniciosos que sua teoria tem causado para a nossa prtica jurdica. Paulo Ricardo
Schier (2005, p. 11 e 18), um dos precursores dessa corrente doutrinria, j reconhece que o
discurso (sedutor) da dogmtica principialista (...) tem se prestado a relativizar todo e
qualquer bem ou valor constitucionalmente protegido atravs dos princpios, concluindo de
maneira crtica que todas as questes jurdicas vm sido reportadas dignidade da pessoa

1
Lus Roberto Barroso uma exceo a essa regra. Em recente artigo publicado em ingls, o autor procura dar
contornos normativos ao princpio da dignidade humana para que sirva de parmetro ao exerccio da jurisdio
constitucional. Cf. BARROSO, 2012.
203

humana. Daniel Sarmento (2007, p. 144) ainda mais enftico ao afirmar que as teses do
Neoconstitucionalismo abriram espao para um decisionismo travestido sob as vestes do
politicamente correto, orgulhoso com seus jarges grandiloquentes e com sua retrica
inflamada, mas sempre um decisionismo. E arremata: Os princpios constitucionais, neste
quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles o julgador de
planto consegue fazer tudo o que quiser.
No obstante as crticas, esses autores ainda no conseguiram conceitualizar o
sentimento de perda que emerge quando os juzes utilizam uma das variadas teses de
flexibilizao das normas para decidir conforme suas preferncias pessoais. Tanto Schier
quanto Sarmento, sem abrir mo de seu instrumental terico, procuram apelar para a
prudncia dos julgadores como forma de evitar que abusos sejam cometidos. No se
conseguiu identificar a raiz do problema. O que se argumentou no trabalho foi que esse
sentimento de perda est intimamente ligado violao dos valores subjacentes ao conceito
de Estado de Direito. A partir do reconhecimento da dignidade da legislao e do Estado de
Direito, muitas das angstias compartilhadas por esse autores podem ser mais bem
compreendidas, possibilitando, a partir de uma interpretao construtiva, a adaptao de suas
concepes jurdicas para albergar esses valores em seu mago. Dado esse passo, contudo,
haver uma reviravolta no estudo do Neoconstitucionalismo. A centralidade da perspectiva do
juiz como o agente da transformao social ceder espao revalorizao da poltica
democrtica como principal frum decisrio e para o estudo do modo pelo qual as normas
jurdicas advindas desse processo poltico passam a ser respeitadas e utilizadas como guias de
conduta. Nesse dia ser possvel dizer que o Estado de Direito ter dado um fim ao
Neoconstitucionalismo.
204

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