Lie Publicoe Deena Ci Oe so Ltt Cest | BPS) caublale:! /\ batalla leer Po Bo!) aU fe i. | Boa acres ng SOS Ber TS© Interesse Publico Direitos Pertencentes 4 Notadez Informacao Ltda. Editada e distribuida €M todo 0 territério nacional por: Notadez Informagao Ltda. Rua Joao Rugna, 48 — 04151-0990 — So Paulo ~ sp Fone/fax: (011) 5584.9998 Av. Rubem Berta, 1420 — 93218-3590 — Sapucaia do Sul-RS Fone/fax: (051) 451.3062 Internet; http:/Avww, notadez.com,br — e-mail: notadez@ez-poa.com.br Distribufda em todo o territério Nacional. INTERESSE PUBLICO, _ Ano 1, n° 9, abriljjunho de 1999 — Sao Paulo : Notadez, 1999, Revista de doutrina, Jurispradencia, ‘Trimestral, Diretor: Marco Ant6nio C, Paixdo legislagao e critica judicidria. 1. Direito Pblico-Periédico 9, Direito Administrativo-Periédico 3. Direito Tributario-Periédico 1 Marco Antonio C, Paixao CDU 34(05) lacgaio Ltda[INTERESSE PUBLICO 2 1999 — SUMARIO ; SUMARIO EDITORIAL... DOUTRINA 1. O Direito Adquirido nas Relagées Juridicas do Servidor com 0 Estado (José Augusto Delgado) , eat - Reforma das Telecomunicagées: © Problema da Implantagao das Novas Redes (Carlos Ari Sundfeld)........ o see 30 3. Licitagées e Contratos Administrativos das Estatais na Emenda Constitucional n° 19/98 (Alice Gonzales Borges) . 4. O Regime Previdencidrio do Servidor Péblico Constitucional n° 20/98 (Helio Saul Mileski).. . Sistema Constitucional Tributario: Uma Aproxima (Maral Justen Filho) : . . © Prinefpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Administrativo da Alemanha (Heinrich Scholler) .. . co Parecer: Competéncia — Julgamento de Membro de Tribunal Regional do Trabalho (Paulo Brossard)... ey CADERNO DE DIREITO MUNICIPAL 1. Doutrina «) Contratagao de Servigos de Advocacia pela Administragéo Pitblica (Adilson Abreu Dallari). oo 2) Direito Estatutdévio — Ampla Defesa — Estégio Probatinio . Orientagao Jurisprudencial (Nelson Oscar de Souza) ssteseeeee 199 @) A Municipalizagio do Trimsito © © Servigo de Inspegéo Veicular (Rogério Favreto) ...... . 2. Jurisprudéncia .. JURISPRUDENCIA SELECIONADA 1. Ementirio 4) Supremo Tribunal Federal 5) Superior Tribunal de Justiga 6) Tribunal Regional Federal da 1" Regiao.. re Luz da Emenda oe Jo Ideol6gica 2 or92. INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 DOUTRINA | atividades estatais. O Direito Tributaério nao € apenas um conjunto de normas repressivas da atuaco estatal, mas apresenta também uma fungao promocional, para utilizar 0 pensamento de BOBBIO."’ Apenas através da conjugacao ¢ efetivacao de suas diversas fungées é que se realizado os designios constitucionais nos aproximaremos da sociedade mais justa que nos comprometemos a produzir. "© Confiram-se os trabalhos reunidos em Dalla Struttura alla Funzione, Milano, Ed. Di Comunita, 1977. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003.INTERESSE PUBLICO 2 — 1999 - DOUTRINA B O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO DA ALEMANHA Prof. Dr. Heinrich Scholler 1 Emérito de Direito Constitucional, Administrativo do Direito da Universidade de Munique, Alemanha Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet (tradutor) Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito (Graduagio e Mestrado) da PUC/RS ena Escola Superior da Magistratura da AJURIS Juiz de Direito no RS Nota do tradutor: O presente artigo resultou da tradugio, com algumas adaptagées no configuracdo final do testo, de uma palestra proferida pelo Prof. Dr. Heinrich Scholler, em 20.11.98, no Curso de Aperfeigoamento em Direto Péblico Gomparado, realizado no ‘auditério'da Justia Federal de Porto Alegre (co-promocdo da Escola Superior da ‘Magistratura da AJURIS, Escola Superior do Ministerio Palio, Excola da Magistrate Federal, Excola Superior de Direito Municipal e Fundagéo Pedro Jorge de Mello da PGR). As referincias bibliogréfcas « jurisprudenciais foram fii ao material fornecite pelo conferencsta. Registe-se, neste contexto, que a expressio “Rr”, iizada nas notes de rodapé, substitu a indicagao da pagina, podendo ser traduaida, num sentido literal, como nota de margem, critério predominantemente adotado na Alemanha: 1 - GENERALIDADES: O DESENVOLVIMENTO DA IDEIA DA VINCULAGAO DO LEGISLADOR Quando se fala do principio da proporcionalidade no direito constitucional administrative da Alemanha, poder-se-ia imaginar que este principio originou- se no direito constitucional, tendo sido transposto para o direito administrative pelo caminho da hierarquia normativa, agregado ao principio da supremacia da Constituigo. Do ponto de vista hist6rico, contudo, nao € este 0 caso. O principio da proporcionalidade desenvolveu-se, originariamente, no ambito do dircito administrativo, mais especificamente, das normas sobre o poder de policia ¢ seus limites, evolugéo que ja remonta ao Século XIX. Na esfera juridico-constitucional, onde o principio implica uma vinculacio do legislador, acabou alcangando reconhecimento doutrinario € jurisprudencial apenas com a vigéncia da atual Lei Fundamental da Alemanha, isto é ap6s 1949. Esta linha evolutiva, do direito administrative para o constitucional, encontra PUCRSIBIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/20034 INTERESSE PUBLICO 2 - 1999 - DOUTRINA explicagao na circunstancia de que, inicialmente, com base na idéia da soberania popular, o legislador era tido como juridicamente ilimitado. Esta concepcio tinha validade geral e encontrou sua expresso mais significativa no princfpio britanico, de acordo com o qual o Parlamento pode fazer tudo, menos transformar um homem numa mulher e uma mulher num homem (“The Parliament can do anything, but not change a man into a woman or a woman into a man”). Isto significava que apenas a lei natural poderia limitar o soberano, isto é 0 legislador democraticamente eleito. Enquanto o legislador atuava nos limites de suas competéncias constitucionais, inexistia qualquer vinculagio. O postulado de que a lei é genérica e abstrata, valendo para todos, nao traduzia, em verdade, a idéia de vinculagao do legislador, mas integrava a propria definicao de lei. Que a propria nocio de generalidade da lei nao tinha validade universal, restou demonstrado pela discussiio posterior em torno das assim denominadas leis-medida (Massnahmegesetze), consideradas como tais as leis que se aplicam a determinado mimero de pessoas (leis individuais), a determinado ntimero de casos ou conjunto de situagdes ffiticas, ou mesmo com sua vigéncia temporalmente limitada.' Uma vinculagio juridica do legislador apenas teve condigées de se desenvolver a partir da tragica experiéncia historica vivenciada pela humanidade sob o signo dos regimes totalitérios e da II Guerra Mundial, quando os juristas se deram conta de que existem leis injustas. Neste contexto, cumpre referir a literatura da época de Weimar, onde ja se sustentava a vinculagio do legislador ao principio da isonomia, mas especialmente 0s escritos de GUSTAV RADBRUCH publicados depois de 1945, como no seu famoso ensaio sobre o direito supralegal e as leis injustas2 De acordo com esta concepgio, a legislacéo formalmente perfeita ¢ editada conforme as regras procedimentais previstas no ordenamento juridico poderia estar em tamanha contradigaéo com a idéia de justica que perderia completamente a sua vinculatividade. © seguinte exemplo, extrafdo da jurisprudéncia do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, bem traduz a problematica. No caso concreto, tratava-se de dois apenados, ambos condenados a penas relativamente longas de recluséo. Um deles era ateu € nao-fumante; 0 outro, cat6lico ¢ fumante. O ateu prometeu ao colega catélico que Ihe daria a metade de sua porgio didria de cigarros, pelo restante do tempo da pena, caso deixasse a Igreja, 0 que acabou acontecendo. Quando do exame da possibilidade de concessio do livramento condicional, este foi negado ao apenado ateu ¢ ndo-fumante, sob o argumento de que - ao convencer o seu colega fumante ¢ catélico a retirar-se da Igreja e renunciar ao seu credo — teria langado mao de um meio indevido (verwerfliches ‘ Cf, DEGENHART, in M. SACHS, Grundgesetz-Kommentar, art. 70, Rdnr.11 2G, RADBRUCH, Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht, in SJZ 1946, pp. 108 ss. Assim também ‘A. KAUFMANN, Rechisphilosophie, 2. Aufl., Miinchen, p. 31 PUCRSIBIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003INTERESSE PUBLICO 2 - 1999 - DOUTRINA 95 Mittel), chegando-se 4 conclusio de que n&o se comportara de acordo com as exigéncias da lei sobre o livramento condicional. E de se perguntar, neste contexto, se a negativa da autoridade responsavel pela execugio da pena atentou contra o principio da proporcionalidade, ou poderia o apenado ateu ter sido mantido preso, sob a justificativa de que o seu comportamente ofendeu a moral € 0s bons costumes, sendo proporcional a negativa.” Se neste primeiro exemplo cuidava-se de analisar a conduta da administracao a luz do prine{pio da isonomia e da proporcionalidade, num outro caso, igualmente apreciado pelo Tribunal Federal Constitucional, a problematica dizia diretamente com a vinculacdo do legislador. Se o legislador tiver autorizado a retirada de Iiquido da coluna do suposto autor de um delito, por um médico, para o estabelecimento da responsabilidade criminal, e se esta lei for aplicada mesmo aos assim denominados crimes de bagatela, entio poder-se-4 admitir a existéncia de uma ofensa ao principio da proporcionalidade, na medida em que esta disposicao legal nao se revela como adequada e necessdria a prevengéo € repressio de delitos de pequeno potencial ofensivo, notadamente no ambito da legislagdo de transito.* 2—DA RESERVA LEGAL A RESERVA DA LEI PROPORCIONAL Até 0 advento da Lei Fundamental, ao tempo da Constituigéo de Weimar (1919), advogava-se majoritariamente a idéia de que os direitos fundamentals eram assegurados e valiam na medida das leis. Sustentava-se, ainda, que © catélogo dos direitos fundamentais da Constituigao de Weimar nada an representava do que especializacao e concretizagao constitucional do principio ¢ a legalidade da administracio. Por especializagio, compreendia-se @ espett dimensio da vinculagéo da administracdo, relativamente a determinaco® ituagdes e Ambitos da vida, tais como a liberdade de imprensa e comunicagao, esfera religiosa, a propriedade, da liberdade pessoal, etc. Apenas com o artigo 1”, inc. TIL, da Lei Fundamental de 1949, é que tanto a administragéo quanto © legislador e os 6rgaos judicantes passaram a ser objeto de vinculagéo : Constituicao e, de modo especial, aos direitos fandamentais nela consagrados. as dispositivo citado representou, pois, uma radical mudanga no amie ice pensamento jurfdico-constitucional ¢ na propria concepsa0 es iret fundamentais, j4 que 0 proprio legislador passou a ter sua atuagao aferida ‘ Pi a do parametro representado pelos direitos fundamentais constitucionalmen assegurados.” ® V. BVERFGE 12, 1 (caso do “tabaco"), também referido em PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte ~ Staatsrecht II, 1992, Rdnr. 331. ‘'V, BverfGE 16, 194 (202). © Neste sentido, v. P. LERCHE, Ubermass und Verfassungsrecht, 1961, KIRCHOF, Gleichmass und Ubermass, in: FS fiir Lerche, 1996, assim como p- 30. Mais recentemente, P. F. OSSENBUHL, PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL — COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.698/2003.TNTERESSE PUBLICO 2 — 1999 DOUTRINA be ao como significando uma evolugéo Outros denominaram esta transformas gnificando c do principio da “reserva de lei” (Vorbehalt des Gesles) para o prinefpio da “reserva da lei proporcional” (Vorbehalt des verhdlinismissigen ree De achinio cori 0 tradicional principio da reserva de lei (ou reserva legal ), fuer se reproduzir a jdéia da legalidade da administracdo, de acordo fae gual. ato administrativo que imponha alguma restri¢lo ou ‘onus ao particular depende, para sua validade, Je um fandamento legal. De uma reserva de lei especial, fala-se quanclo ~ como na hipotese do art. 104 da Lei Fundamental — necessita-se de um ato legislativo formal, isto é, emanado do Parlamento- De regra, contudo, 0 principio da reserva de lei significa apenas a indispensabilidade de uma lei no sentido material, isto 6 que basta a ‘existéncia de um decreto ou regulamento como fundamento para um Ae administrativo. Percebe-se, desde logo, que a reserva da lei proporcional poder significar tanto uma reserva da lei proporcional no sentido formal, quanto no sentido material. Importa consignar, nesta quadra da exposigao, que da reserva legal dos direitos fandamentais resultam os limites da atuacao do legislador, isto é, em que medida poder4 o legislador buscar a concretizagio de determinados fins que justifiquem uma restricao no ambito de protegao dos direitos fundamentais ¢ de butra parte, em que medida poderé utilizar a lei como meio de alcancar os fins almejados. £ por esta razdo que se costuma falar de uma relagio entre os meios € 6s fins como integrando o principio da proporcionalidade. Assim, por exemplo, gdmite-se que a lei sirva de meio para determinar 0 afastamento de uma crianga de seus pais, de acordo com o art. 6°, ine. III, da Lei Fundamental, quando a Grianga estiver abandonada ¢/ou submetida a maus-tratos out na iminéncia de ser abandonada. Da mesma forma, poderdo ser estabelecidas restricdes legislativas a0 sigilo da correspondéncia ¢ das comunicacdes (art. 10, inc. II, da Lei Fondamental), quando se cuida de resguardar e proteger a ordem livre ¢ democratica.” Tribunal Federal Constitucional, a partir da idéia de uma relagio entre sempre acentuou que a natureza da vinculacao do legislador justamente se caracteriza pelo fato de que ele se encontra sujeito ao controle do Tribunal no que diz com a observancia do principio da proporcionalidade. O a legal autoriza 0 Tribunal Constitucional a afastar atos de base legal, assim como a climinar diretamente as falta de clareza, ofendem o principio os fins e os meios, principio da reserv. administrativos que carecem leis que, em face de sua indeterminacio ¢ Masshalten mit Ubermassverbot, ¢ K. STERN, Zur Entstehung wid Ableitung des Ubermassverbots, FS fir Lerche, 1996. «© Assim, v. PIEROTH/SCHLINK, Die Grundrechte ~ Staatsrect 11, 1992, Rdnr. 310, 1 Assim dentre outros, IPSEN, in M. SACHS (Org) Grundgesetz-Kowmentar, Rene, 310. A in 4 : Ran nterpretaca tra definigio do prinepio fundamental da orem live ¢ demoerdtca na Lei Func ca ea objetos das duas decis6es da Corte Federal Constitucional, no inicio de sua judlicat a proibicio de partidos politicos (BverfGE 2,1 ¢ 5.85). . sobre a PUCRSIBIBLIOTECA CENTRAL - COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003[ITERESSE PUBLICO 2 1999 DOUTRINA 7 do Estado de Direito, no que diz com as exigéncias de clareza normativa e proporcionalidade. No momento em que se reconheceu 0 principio da reserva legal como sendo 0 da reserva da lei proporcional, passou a ser admitida a possibilidade de impugnacio e climinagéo nao apenas das _ medidas administrativas desproporcionais, mas também das leis que, ofensivas & relacao entre 0s meios ¢ os fins, estabelecem restricées aos direitos fumdamentais. 3 - CONTEUDO DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE A sedes materiae do princtpio da proporcionalidade encontra-se no principio do Estado de Direito, 0 qual - na condigéo de princfpio constitucional fundamental ~ vincula o legislador, na medida em que serve de fundamento para © principio da reserva de lei proporcional." Uma supervalorizagio do principio da proporcionalidade, por sua vez, encontra limites no princfpio da isonomia, de tal sorte que ambos (principio da proporcionalidade e da igualdade de tratamento) devem ser aplicados de forma simultanea € harménica. A jurisprudéncia acabou por desenvolver 0 contetido do principio da proporcionalidade em trés niveis: a lei, para corresponder ao principio da reserva da lei proporcional, devera ser simultaneamente adequada (geeignet), necessaria (notwendig) e razoavel (angemessen). Os requisitos da adequagao ¢ da necessidade significa, em primeira linha, que o objetivo almejado pelo legislador ou pela administragéo, assim como 0 meio utilizado para tanto, deverdo ser, como tais, admitidos, isto é, que possam ser utilizados. Para além disso, 0 meio wtilizado devera ser adequado e necessitio. Desde logo, devera ser observada a existéncia de diferenca' c no Ambito da relagéo meios/fins (Zweck-Mittel) na esfera legislativa ¢ administrativa. Isto podera ser melhor detectado a luz do exemplo da liberdade de comunicagio e da protegéo da infincia ¢ da juventude. Como objetivo especialmente relevante a ser observado pelo legislador, a Lei Fundamental estabeleceu a protegio da infancia ¢ da juventude (art. 5°, inc. 11), autorizando 0 legislador a buscar a realizagio desta finalidade, valendo-se dos meios adequados € necessfrios. Entre 0s meios utilizados ¢ 0 fim almejado (protegao dos jovens) devera existir uma relagéo de proporcionalidade, 0 que também se aplica 2 administragao, no que diz. com a sua atividade de estabelecer mediclas protetivas & infincia e A juventude, ainda que ofensivas a liberdade de imprensa ou de s significativas comunicagio em geral. ‘o do legislador ¢ da administragao distingue-se, todavia, na A atua : n de arbitrio bem mais medida em que ao legislador ¢ concedido uma margem ampla para tomar medidas, inclusive para fazer frente a hipotético, ao passo que a administracio, em regra, yncretas a a situagdes de risco meramente potencial imita-se a zelar pela prevengio ¢ repressio de ameagas € agressées CO * Vv. EuGRZ 1984, pp. 457 € ss. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL - COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LE! 10.695/2003.98 TNTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 ~ DOUTRINA determinados bens juridicos. Assim, ao legislador basta que tenha avaliado as ameagas abstratamente, com base em hipéteses confidveis ¢ plausiveis, para entao editar a respectiva norma geral ¢ abstrata com vistas prevengao ou a repressao desta ameaca. No que diz com a diversa vinculagéo da administracao ¢ do legislador ao principio da proporcionalidade e a maior margem de arbitrio do segundo, convém trazer & colacio um exemplo extraido da jurisprudéncia do ‘Tribunal Federal Administrativo da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht). No caso ora referido, analisou-se a possibilidade de, em Berlim, mediante exclusio da iniciativa privada, organizar-se o servico de atendimento médico emergencial no ambito pablico. Por um lado, dispunha-se do exemplo da Baviera, onde os servicos privados de salvamento eram utilizados sem maiores problemas. O legislador ¢ a administragéo publica berlinense, por sua vez, entenderam que, na hipotese de uma catistrofe, os servicos privados de salvamento ndo seriam suficientemente eficientes. Para o caso de uma catistrofe de Ambito privado, nao existiam situagdes concretas, tanto de Berlim, quanto oriundas de outros estados alemées, que pudessem servir de exemplo. Neste contexto, entendeu-se que o legislador poderia dispor ~ de acordo com a decisio do ‘Tribunal Federal Administrative - de uma larga margem de arbitrio, isto é, que se deveria partir de uma presungéo favordvel quanto a correcdo de sua apreciagao. Na base desta ampla margem de arbitrio em favor do legislador, situa-se uma espécie de presungao em prol da confianca nele depositada, notadamente no que diz com a dificil tarefa de avaliar 0 complexo nexo empirico existente entre 0 estado gerado pela intervengao ¢ o estado correspondente ao da consecugio dos fins almejados.” E justamente a este nexo de pertinéncia (Zusammenhang) que se aplicam os critérios da adequacao (Geeignetheit) ¢ da necessidade (Notwendigkeit). Adequagao significa que o estado gerado pelo poder ptiblico por meio do ato administwativo ou da lei e 0 estado no qual o fim almejado pode ser tido como realizado situam- se num contexto mediado pela realidade a luz de hipéteses comprovadas. A necessidade, por sua vez, significa que nao existe outro estado que seja menos oneroso para o particular € que possa ser alcangado pelo poder piiblico com o mesmo esforco ou, pelo menos, sem um esforco significativamente maior. Também aqui o legislador e a administragio devem basear-se em hipdteses plaustveis e/ou ja comprovadas, que devem estar presentes para que, no ambito de sua maior ou menor liberdade de arbitrio, estejam autorizados a tomar as medidas que julgarem necessarias - Tomemos um exemplo concreto para elucidar a problematica da utilizagio dos critérios da adequagio € necessidade, No combate ao perecimento das florestas, poder-se-4 utilizar tanto a redugao da velocidade para os vefculos © CE. ligho de WOLL/BACHOFISTOBER, Verwaltungsrecht 1, 1994, § 31, Rdnr. 19, bem como de PIEROTH/SCHLINK,Grundrechte ~ Staatsrecht II, 1992, Rdny, 326. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL — COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LE! 10.695/2003.INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 DOUTRINA 99 automotores, ou exigir-se a colocacéo de catalisadores. Nao sendo o custo da colocagio posterior de catalisadores muito elevado, entio esta medida provavelmente sera a necesséria, pois menos onerosa. Por outro lado, sendo o custo demasadiamente elevado, ent&o podera cogitar-se da redugao da velocidade como sendo o meio ~ dentre os adequados (redugao da velocidade e colocagio de catalisadores) — menos oneroso e, portanto, necessario. A simples redugio do limite de velocidade, por sua vez, talvez nao fosse sequer uma medida adequada, caso 0 objetivo a ser alcangado fosse a diminuicéo das mortes em acidentes de transito, pois neste caso - a semelhanga da cobranga de pedagio nas auto- estradas — 0 transito acabaria sendo desviado para as rodovias estaduais ¢ locais, onde o risco para os motoristas € demais usuarios € ainda maior. Em ambas as hipéteses, contudo, o legislador dispde de ampla margem de arbftrio, caso possa valer-se de hip6teses comprovadas, seja no que diz com o combate a morte das florestas, seja na diminuigéo dos acidentes nas auto-estradas ¢ rodovias federais. A diferenca entre a margem de discrigio do legislador e da administragao, no que diz com os critérios da adequacao e da necessidade, isto é, na relacio entre fins € meios, revela-se especialmente quando se constatam diividas acerca da correcao das hipdteses utilizadas como referencial. Neste caso, o presuncio de confiabilidade, decorrente da prerrogativa de avaliagao do legislador, deve ser considerada como favoravel ao Poder Legislative. Diversamente ocorre no caso do Poder Executivo, quando, em existindo diividas relativamente as hipoteses com base nas quais as medidas foram tomadas, 0 énus é da administracdo, estabelecendo-se uma presungao em favor do particular. Um outro aspecto a ser examinado diz com a relagao entre os dois conceitos centrais na afericgo da proporcionalidade, quais sejam, adequacio ¢ necessidade."” A adequacao representa a relagéo com a realidade empitica € deveria ser aferida em primeiro lugar, ainda que o critério da necessidade tenha a maior relevancia juridica. Meios que sao adequados podem, mas nao precisam ser necessdrios. Em contrapartida, meios necessarios sero sempre adequados. ‘Ao lado dos critérios da adequagio ¢ da necessidade dos meios para a consecucéo dos fins previstos na Constituigéo ¢ nas leis, a doutrina ¢ a jurisprudéncia desenvolveram um terceiro critério, a assim denominada proporcionalidade em sentido estrito, também designada de razoabilidade, exigibilidade ou justa medida (Zumutbarkeit oder Angemessenheit). Este critério, todavia, tem importancia secundaria relativamente aos demais. Como exemplo para a aferigio da proporcionalidade em sentido estrito, poder-se-4 utilizar O principio da proporcionalidade constiwi uma modificagio do principio do tratamento igual (da igualizagio - Gleichmassighei), 0 qual, por sua vez, constitui uma interpretagio do principio da isonomia. Para uma diferenciagio no ambito do principio da igualdade, utilizam-se os veferenciais ¢ valores reconduzidos aos direitos fundamentais. Neste sentido, P, KIRCHOF, in FS Lerche. "CLF, OSSENBUHL, in Festgabe Gesellschaft und Rechtspolitik, 1984, p. 215, bem como PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte - Staatsrecht I], 1992, Rdnr. 328. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LE! 10.695/2003.[100 INTERESSE PUBLICO 2 - 1999 - DOUTRINA | principio fundamental da dignidade da pessoa humana. Ainda que este princfpio esteja situado no infcio da Lei Fundamental (art. 1°), ocupando lugar de destaque na ordem constitucional, ele nao tem sido considerado como sendo um direito fundamental, embora esteja em relacao direta com os direitos fundamentais."* De modo especial, a dignidade da pessoa humana tem sido referida em conjunto coma garantia do livre desenvolvimento da personalidad, isto 6, do direito geral de liberdade, consagrado no art. 2°, inc. I, da Lei Fundamental. Com isto, todavia, na hipétese de uma alegada ofensa ao principio da dignidade da pessoa humana, havera como efetuar um juizo a respeito da proporcionalidade em sentido estrito. ‘As duas teorias que pontificam ~ no Ambito do direito alemao — sobre o contetido e ambito de protegdo da garantia da dignidade da pessoa humana sao a teoria do Mitgift (NIPPERDEY e HOFFMANN) e a teoria da prestacao (LUHMAND). A primeira baseia-se na tradigao reliogiosa judaico-crista, ao paso que LUHMANN prioriza o estabelecimento de uma identidade para a pessoa humana. Do ponto de vista juridico, contudo, assume relevancia uma concepcao negativa (defensiva) e casufstica do Ambito de protecio."* Na jurisprudéncia do Tribunal Federal Constitucional, a interpretagao do principio oscilou entre uma exegese tendencialmente objetiva, de acordo com a qual o Homem jamais poderia se tratado como mero objeto, e entre uma exegese de feigéo mais subjetivista, segundo a qual também se deveria fazer uso do critério da desconsideracao, na aferigéo de uma agresséo a dignidade da pessoa humana. Neste contexto, verifica-se que uma interpretacdo hist6rico-casufstica (historisch- hasuistische Interpretation) aponta para quatro complexos nevralgicos onde se costumam verificar ofensas ao principio: a) igualdade (escravidao, discriminagao racial, etc.); b) integridade fisica (tortura); c) intimidade e privacidade (proibicéo do detector de mentiras); d) garantias do Estado de Direito (principio do contradit6rio, acesso a justica, etc.). O principio da dignidade da pessoa humana passa, neste contexto, a ser utilizado em conjunto com o postulado da proporcionalidade da medida restritiva a ser imposta pelo Estado, no sentido de que apenas restrigdes desproporcionais ao ambito de protegio dos direitos fundamentais referidos podem ser tidas como ofensivas ao principio da dignidade da pessoa humana." De destacada importancia, no que diz com a aplicagao do principio da proporcionalidade, € a concepgéo, desenvolvida pela jurisprudéncia, da hierarquizacao entre os bens comunitarios constitucionalmente protegidos. Neste sentido, a decisao a respeito das farmacias (Apothekenurteil), do Tribunal Federal Constitucional, ainda no inicio de sua judicatura, jA falava de bens comunitarios 1 piverso € o entendimento de HOFLING, in M. SACHS (Org) Grundgesetz-Kommentar, p. 102. Ass também WOLFF/BACHOF/STOBER, Verwaltungsrecht I, 1994, § 31, Rdnr. 50. 8 Neste sentido, v. PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte ~ Staatsrecht II, Rdnr. 379 e ss, ¥ Assim também PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte ~ Staatsrecht I1, 1992, Rdnr. 411. m PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL - COPIA NOS TERMOS DA LE! 9.610/1998 E LE! 10.695/2003.INTERESSE PUBLICO 2 — 1999 - DOUTRINA 2] de importancia preponderante (jiberragend wichtige Gemeinschaftsgiiter), levando & constatagio. de que também existem valores/bens comunitirios nao preponderantes, mas mesmo assim relevantes, assim como bens comunitérios simples. Na hipétese de uma medida restritiva inadequada e desnecessdria constituir uma ofensa também ao principio da dignidade da pessoa humana, hé como sustentar que, ao menos em principio (prima facie), tudo indica que esta restrigio também ndo poder4 ser tida como razoavel ou apropriada. Ao revés, constata-se que uma restrig&o, mesmo sendo adequada € necessaria, ainda assim sera desarrazoada (desproporcional em sentido estrito), quando implicar ofensa ao princfpio da dignidade da pessoa humana. Aqui convém inserir uma breve referéncia ao ja citado “Caso do tabaco”, onde o Tribunal Federal Constitucional, na fundamentacao de sua decisdo, entendeu que a pratica - em si mesma nao vedada - de propagar determinada crenca religiosa ou de dissuadir alguém de sua propria crenga sera tida como abusiva e ofensiva ao direito fundamental da liberdade de culto € expressio religiosa quando alguém, direta ou indiretamente, tentar, mediante 0 uso de métodos reprovaveis, desleais e/ou ofensivos aos bons costumes, convencer outrem a renunciar ao seu credo ou retirar-se de sua igreja."* Este controle da proporcionalidade em sentido estrito (Angem- essenheitspriifung) acabou tendo, contudo, importancia preponderantemente tedrica. Na pratica jurisprudencial, inclusive no Ambito do Tribunal Federal Constitucional, tem sido considerada mais como sendo uma técnica de controle. No que diz com este aspecto, cumpre lembrar outro exemplo extrafdo da jurisprudéncia constitucional. No caso conereto, cuidava-se de alguém processado criminalmente por delito de menor potencial ofensivo (crime de bagatela). A prova deveria ter sido obtida mediante a extragao de Ifquido da coluna do acusado. Contra esta determinacdo, foi impetrada uma reclamagao constitucional (Verfassungsbeschwerde), alegando ofensa ao direito a integridade fisica ¢ corporal (art. 2°, inc. I, da Lei Fundamental). O ‘Tribunal Federal Constitucional, 20) apreciar 0 caso, considerou que a medida restritiva (invasiva da integridade fisica ¢ corporal) no se afigurava como proporcional, relativamente A gravidade da infracao penal atribuida ao particular, 0 que parece uma conclusdo ligada a proporcionalidade em sentido estrito. Com efeito, seria manifestamente desarrazoado alcancar a condenagao de alguém por um delito de insignificante ofensividade, expondo-o a um risco téo expressivo para sua satide integridade fisica. Convém frisar, ainda neste contexto, que se podera chegar ao mesmo resultado a partir do critério da necessidade. O proprio Tribunal Federal Constitucional, na decis4o ora tomada como exemplo, entendeu que as seqiielas decorrentes da investigacéo e determinagdo da autoria e responsabilidade pelo 'S Gf. ByerfGE 12, 1 (4e ss.). PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS OS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003.[102 INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 - DOUTRINA delito nao poderao atingir o autor de forma mais gravosa do que a sangao penal a ser aplicada no caso." Num outro caso, examinado pelo autor deste ensaio ha muitos anos, tratava-se de examinar a constitucionalidade de medidas tomadas pela administracdo relativamente a um aluno, que, por ocasido da realizagio dos exames finais, atentou contra o princfpio da honestidade, ao valer-se de meios ilegftimos, tais como copiar a prova de colegas. De acordo com a pratica vigente, uma ver constatada a fraude, 0 aluno era considerado como reprovado na prova Esta medida até pode ser tida como correta quando a fraude é detectada apenas ap6s o término e entrega da prova, j4 que nao ser mais possivel averiguar quais (ou qual) as questées que foram respondidas de forma indevida. Tratando-se de mera tentativa ou mesmo em sendo possfvel aferir e destacar qual (ou quais) a questo viciada, j4 se podera duvidar da legitimidade do critério adotado, & luz do princfpio da proporcionalidade."” Na hipétese de existirem diividas a respeito da correcio da deciséo da autoridade administrativa, em virtude de uma falha no exercicio da discricionariedade, estas dtividas devem favorecer 0 particular Assim, verifica-se que o princfpio da proporcionalidade reclama uma diferenciacdo na aplicagao da sancio. Na afericéo da constitucionalidade de restrigées aos direitos fundamentais, © Tribunal Federal Constitucional acabou por desenvolver, como método auxiliar, a “teoria dos degraus” (Stufentheorie) e a assim denominada “teoria das esferas” (Sphirentheorie). De acordo com a primeira concepcao, as restrigdes a direitos fundamentais devem ser efetuadas em diversos degraus. Assim, por exemplo, j4 se poder admitir uma restrigio na liberdade de exercicio profissional (art. 12 da Lei Fundamental) por qualquer motivo objetivamente relevante (aus jedem sachlichen Grund), ao passo que no degrau ou esfera mais profunda, o da liberdade de escolha da profissao, tida como sendo em princfpio irrestringivel, uma medida restritiva apenas encontrar justificativa para salvaguardar bens e/ou valores comunitarios de expressiva relevancia de ameacas concretas, devidamente comprovadas, ou pelo menos altamente provaveis. Importa consignar, além disso, que a restrigdo devera operar apenas em um degrau (ou esfera) do Ambito de protecdo do direito fundamental, passando- se para a fase seguinte téo-somente quando uma restrigio mais intensa se fizer absolutamente indispensdvel para a consecugio dos fins almejados. No exemplo que versou sobre os servigos de salvamento (urgéncias médicas), 0 Tribunal Federal Administrativo acabou por reconhecer a constitucionalidade da restrigao no Ambito da liberdade de exercicio profissional dos empresdrios do setor privado, sob o argumento de que esta em si significativa restrigao da liberdade " BverfGE 16, 194/202, 4 "Gf, SCHOLLER, Die Bedeutung des Ubermassverbotes gegeniiber Fiktionsregelungen im Priifiungsrecht, BayVBL 1972, pp. 206 es. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL - COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 - DOUTRINA 103 profissional, consistente no estabelecimento de um monopélio pablico ou, pelo menos, da realizagéo de um controle rigoroso de admissio a este tipo de atividade, se revelava como necessiria & protegio de bens constitucionais ¢ coletivos de inequivoca relevancia (vida e satide dos cidadaos) contra riscos comprovados ou altamente provaveis.'* Por derradeiro, convém ressaltar que também a figura das esferas (ou degraus), assim como a constatagdo da existéncia de diversos niveis no 4mbito de protegio dos direitos fundamentais, constitui-se em importante critério para a tormentosa tarefa de controlar a constitucionalidade das medidas restritivas aos direitos fundamentais. Assim, verifica-se que a esfera mais central, notadamente a esfera mais intima, encontra-se, de regra, completamente imune a restrigdes legislativas e/ou administrativas. Pelo menos, cumpre admitir que a esfera reservada ou intima no ambito de protegao de determinado direito fundamental encontra-se sujeita a uma protecéo significativamente maior do que a outorgada na esfera da privacidade ou mesmo na esfera piblica." De tudo o que foi exposto, conclui-se, portanto, que a aferigéo da proporcionalidade de uma medida restritiva apenas poderé fazer sentido em se langando mao de outros critérios além da adequagio e da necessidade. 4-0 PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO O principio da proporcionalidade, consoante jé referido, foi desenvolvido originariamente no Ambito do direito de policia.” Hoje, reconhece-se que se trata de um principio de hierarquia constitucional, que encontra validade para toda a atividade estatal, inclusive vinculando o legislador. No ambito da administragao publica, 0 principio obteve previséo legal expressa, no art, 9°, ine. Il, da Lei Federal sobre 0 Proceso Administrativo (Bundesverwaltungsuerfahrensgesetz), de 1976. Assim, constata-se, desde logo, que o principio da proporcionalidade nao se aplica apenas na esfera dos atos discriciondrios, mas igualmente ~ no sentido de uma “interpretacéo das leis conforme a Constituigao” ~ na interpretagao de conceitos juridicos, assim como no caso da avaliagio da necessidade de uma determinada medida coercitiva no exercicio do poder de policia. Medidas que atentam contra 0 principio da proporcionalidade ferem, portanto, os limites externos da discricionariedade administrativa, encontrando- se sujeitas A anulagao por meio de um processo administrativo. Para além disso, ™ BVerwGE 97,79. A respeito do problema da teoria das esferas e do Ambito de protegio na dogmética dos direitos fandamentais, v. a contribuigio de H. SCHOLLER, Sphiren und Schutzbereiche in der Grundrechisdiskussion, publicada na revista japonesa Jichi-kenkyu, vol. 69, n° 4, 1993, pp. 68 ¢ ss. ® Cf, dentre outros, DREWS/WACKEVOGEL/MARTENS, Gefahrenabuehr, 9 ed., Koln, 1986; B. SCHLOER, Vom 'Preussischen Polizeirecht zum Bayerischen Sicherheitsrecht, Stuttgart, 1990; SCHOLLER/SCHLOER, Grundziige des Polize-und Ordnungsreclts in der Bundesrepublik Deutschland, 4 ed., Heidelberg, 1993. PUGRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA 19.610/1998 E LI 10.895PUBLICO 2 ~ 1999 — DOUTRINA [tot INT poderd se configurar até mesmo uma hipétese de responsabilizacao civil por ato do agente piiblico, caso este tenha tido condicées de reconhecer que sua conduta era ofensiva ao principio da proporcionalidade. Cada agente da administragéo interna (innere Verwaltung) encontra-se, pois, obrigado — antes de proceder a qualquer atuaglo restritiva ~ a avaliat se, no caso concreto, existem bens juridicos coletivos e até mesmo particulares de maior relevancia a serem preservados. A administragio ptblica, em sendo este o caso, devera abster-se de intervir ou contentar-se com um resultado mais modesto, notadamente quando a medida a ser tomada presumivelmente poder vir a acarretar o sacrificio ou uma grave restricdo ao bem juridico individual ou a existéncia do particular. No Ambito desta ponderagao de bens, devem ser levados em conta nao apenas a natureza ¢ intensidade da medida restritiva, mas também eventuais efeitos colaterais, de modo especial, que venham a atingir terceiros, j4 que geralmente os efeitos das medidas da —administragio _interventiva (Eingriffsverwaltung) nao se limitam a atingir apenas a pessoa ou grupo de pessoas a que se destinam. Estes efeitos podem vir a ser de tal forma significativos, ou mesmo virem a alcangar um to expressivo cfrculo de pessoas, que acabam por representar uma restrigaéo maior ao interesse coletivo do que a ameacga que originalmente se pretendia afastar. Neste caso, quando os riscos ¢ gravames oriundos da atuacio da administracao forem consideravelmente maiores do que a ameaca ou dano concreto a ser prevenido ou eliminado, a administragéo devera renunciar 4 medida restritiva. Por outro lado, nao se poder partir da premissa de que tais efeitos negativos eram previstveis, com base no simples fato de que os danos efetivamente acabaram por se concretizar, presumindo-se, portanto, uma irregularidade no procedimento da administracio no momento de sua atuacio (da medida restritiva). O que importa, neste contexto, € se a administragio avaliou a situagéo de forma correta e zelosa, no momento em que foi tomada a decis4o, razio pela qual se tem sustentado que aos Tribunais ndo compete estabelecer o que se denominou de uma espécie de prognose péstuma.”! Para além disso, € de se chamar a atengéo para dois equivocos, hoje largamente difundidos. Em primeiro lugar, nao se poderé incorrer no erro de considerar descabida uma medida administrativa quando a restricéo almejada e 0 efeitos colaterais esperados tiverem, em seu conjunto, 0 mesmo peso do dano (cfetivo ou potencial) a ser afastado, ou forem, em certa medida, até mesmo superiores. Isto porque se deve partir da premissa de que a necesséria ponderagéo, entre o interesse dos particulares atingidos pela medida e 0 da coletividade, foi levada a efeito pelo legistador, tendo, neste sentido, impregnado 08 dispositivos legais do direito da seguranca piblica (Sicherheitsrecht). Enquanto a norma legal nao for ela propria desproporcional (e nao ha razio para que se 21 Cf. a ligho de DREWS/WACKE/VOGEL/MARTENS, Gefahrenabweltr, 1986, p. 292. Assim também. WOLFF/BACHOF/STOBER, Verwaltungsrecht 1, 1994, Rdnr. 68. PUCRSIBIBLIOTECA C! NTRAL - COPIA NOS TERMOS DA LE! 9.610/1998 E LEI 10.695/2003INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 ~ DOUTRINA 105 parta desta presungao), hé que se ter a administrag4o como vinculada a ponderagio levada a efeito pelo legislador. Na hipotese de a autoridade administrativa exigir a remog&o de uma obra edificada em flagrante infragéo 4 lei, nao se poderd afirmar que apenas por isto j4 ocorreu uma violagio do principio da proporcionalidade. No processo ponderativo nao se pode considerar apenas 0 dano a ser afastado no caso particular, ja que também a preservagao da ordem juridica como tal se constitui em valor merecedor de protecio. Por esta razio, uma medida determinando a demoligao de uma obra poder ser legitima ainda que venha a acarretar um elevado gravame financeiro para o atingido, seja para salvaguardar a ordem jurfdica, seja para obter um efeito de cunho preventivo em relagéo a terceiros. A administragio poderd, portanto, tomar medidas sensiveis para coibir e/ou afastar até mesmo um dano ou ameaca relativamente insignificantes, de modo especial quando se tormarem habituais ou nao puderem ser afastados de outro modo. A partir do exposto, pode-se afirmar que uma limitagao da liberdade de arbitrio (da discricionariedade) da administragdo pelo principio da proporcionalidade é de ser admitida apenas quando 0 dano a ser esperado, aferido com base no dano efetivo ou potencial a ser afastado, for especialmente significativo. Em outras palavras: o principio da proporcionalidade apenas pode ser tido como transgredido quando as seqiielas negativas oriundas de determinada medida interventiva estiverem visivelmente em desproporcao com ° objetivo almejado, isto é, quando se verificar uma inequivoca disparidade, Da mesma forma que a administracdo nao pode deixar de pautar sua atuacac pelo principio da proporcionalidade, também nao podera ela ir além das exigéncias deste postulado. A administragéo, portanto, também age de forma antijurfdica quando © princfpio da proporcionalidade acaba por ser superestimado ¢ a admninistracdo, em virtude disso, deixar de tomar medidas necessarias. 5 — CONSIDERAGOES FINAIS Na. literatura anglo-americana sustenta-se que o principio da proporcionalidade, no direito alemao e continental em geral, acabou por assurmir a fungio da doutrina do Rule of Law. Isto nao deixa de ser correto, mas ndo s¢ pode olvidar que o prinefpio da proporcionalidade foi desenvolvido a partir do principio do Estado de Direito ¢ da vinculacao das leis e do préprio legislador aos direitos fundamentais, A doutrina do Rule of Law, por sua vez, pode ser reconduzida ao case law € ao direito judicial no ambito da common law, a0 passo que o principio da proporcionalidade encontra sua vertente no direito constitucional e legal escrito, tipico do sistema do civil law, 0 que nao significa que a jurisprudéncia (4 na época do Tribunal Superior Administrative da Priissia) nao tenha exercido expressiva influéncia no desenvolvimento do contetido ¢ aplicago pratica. do principio. No ambito do sistema da common law (especialmente no direito inglés), a propria idéia da vinculagéo do legislador a PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS ERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.695/2003.[106 INTERESSE PUBLICO 2 1999 - DOUTRINA | uma Constituicdo escrita nao poderia vingar, na medida em que o sistema se baseia na idéia da supremacia do Parlamento, razio pela qual também nao se poderd cogitar da vinculagao do legislador ao princfpio da proporcionalidade. Na aplicacao do principio da proporcionalidade em sentido estrito, assume relevancia determinante a ponderacao entre os fins e os meios. Os fins a serem alcancados e os bens juridicos para cuja realizacao ou protecao o Estado pode (ou deve) intervir devem igualmente encontrar guarida na ordem constitucional. Os meios utilizados para a consecucio dos fins, por sua vez, nao podem ir além dos préprios fins. Os motivos pelos quais pode existir uma tal situagao de conflito entre os fins ¢ 0s meios dizem com a circunstancia de que os fins geralmente s4o fixados de forma demasiadamente vaga e indeterminada, seja na Constituigo, seja na legislagdo ordindria. Assim, por exemplo, verifica-se que o termo seguranga e ordem piblica revela um conceito aberto, sujeito a uma definicéo de sentido que varia conforme o contexto concreto no qual ¢ inserido ¢ interpretado. Para melhor percepgao deste pensamento, vale a pena referir recente decisio do Superior Tribunal de Justiga da Alemanha (Bundesgerichtshof), a respeito da legitimidade de uma intervencao policial relativamente a um reporter tido como perturbador da ordem. © Tribunal de Justica de Hamburgo havia julgado procedente uma demanda proposta pelo repérter, requerendo a responsabilizacao do Estado na esfera civel ¢ 0 conseqiiente pagamento de uma indenizacdo pelas agressoes por parte da policia. O Superior Tribunal de Justica (BGH) acabou reformando a decisao sob o argumento de que o reporter havia ele proprio dado margem A atuagao violenta da autoridade policial (que, portanto, agiu conforme a lei), na medida em que gerou a impressio de estar ameagando a ordem piblica. A partir do exemplo citado, verifica-se que houve um dissenso — ndo apenas entre ambos os Tribunais, mas também no Ambito da opiniao publica e os diversos grupos de interesse ~ a respeito da pergunta se também o transgressor aparente (que em verdade nao é transgressor) pode ser tido, no momento da atuacdo da autoridade policial, como representando uma ameaca para a ordem piiblica. Tudo isto demonstra que a “ordem publica” € um conceito juridico (e legal) indeterminado, que carece de concretizacao pela jurisprudéncia. Um outro motivo para a divergéncia entre os meios utilizados pelo poder ptiblico ¢ o objetivo por este almejado, ou seja, para a avaliagéo de uma ofensa a relacio meios/fins, reside na circunstincia de que a prépria Constituigao (mas também as leis) acaba, por vezes, estabelecendo objetivos conflitantes entre si Assim, a garantia do Estado de Direito, com a conseqiiente necessidade de assegurar a seguranca e a ordem piiblica, encontra-se, ocasionalmente € no caso concreto, em contradigéo com a garantia da liberdade de comunicagao, de expressao e de reunido. No caso de um conflito entre objetivos constitucionais, ha que proceder, no que diz com a relagio entre meios ¢ fins, a uma cuidadosa ponderagdo dos bens em pauta, devendo ser priorizada, na avaliagio da medida restritiva, a posicio jurfdico-constitucional mais importante. DA LEI 9.610/1998 E LEI 10. PUCRS/BIBLIOTECA CENTRAL - COPIA NOS TERMOS‘INTERESSE PUBLICO 2 ~ 1999 ~ DOUTRINA 107 Para além do exposto, verifica-se que um outro ponto de vista, atualmente objeto de certo descaso, desempenha um papel significativo. Com efeito, cumpre lJembrar que o préprio legislador j4 tomou uma decisio no ambito de um processo de ponderagio de bens, estabelecendo determinados parametros por ‘ocasido da edigéo da lei. Quando, por exemplo, alguém, valendo-se de um spray de tinta, decorar as paredes de uma residéncia alheia, sem o consentimento do proprietirio, o legislador, por meio da protecio da propriedade ¢ da tipificagio penal da conduta (crime de dano), na verdade ja procedeu a uma ponderacio. Caso quisermos outorgar a garantia da livre expressio artistica também uma eficécia no ambito das relaces entre particulares, deveremos interpretar 0 conceito de “arte” de tal forma a Ihe dar uma importancia superior ao da propriedade. Por derradeiro, cumpre consignar que 0 principio da proporcionalidade também encontra sua expressdo no principio da lealdade (Fairness-Prinzip), j4 desenvolvido por JOHN RAWLS. Aqui podemos detectar ~ mais uma vez ~ pontos de contato entre o sistema anglo-americano € © prinefpio da proporcionalidade, tal como pensado no ambito do direito de matriz germanica, notadamente, da necessidade, adequacio e proporcionalidade das ingeréncias do poder piiblico na esfera da liberdade pessoal dos cidadios. O principio da Iealdade pode ser encarado, neste contexto, como sendo o principio da proporcionalidade com especial consideracio pelas minorias no seio de uma determinada comunidade. PUGRS/BIBLIOTECA CENTRAL ~ COPIA NOS TERMOS DA LEI 9.610/1998 E LEI 10.6: