8 LOS EFECTOS ANORMALES DE LAS OBLIGACIONES: LA INDEMNIZACIN DE

PERJUICIOS. LA AVALUACIN DE PERJUICIOS.

Incumplimiento de las obligaciones contractuales: El determinar qu es el cumplimiento o el

incumplimiento es un tema muy casustico dado que el Cdigo se refiere escasamente a ello. La
doctrina distingue:
a) El cumplimiento voluntario implica que el acreedor no requiere ejercer ninguna accin para
obtenerlo, pues el deudor cumple buenamente.
b) El cumplimiento forzado, supone que el acreedor requiere ejercer medios compulsivos para
obtener la satisfaccin de su crdito.
c) El cumplimiento en naturaleza supone que el deudor cumple de la manera en que la
obligacin est preestablecida.
d) El cumplimiento por equivalencia supone que el deudor cumple de una manera distinta a
como se contrajo la obligacin.

Cundo hay incumplimiento?

El artculo 1556, hace referencia a algunas hiptesis:
1. Cuando no se ha cumplido la obligacin.
2. Cuando se ha cumplido pero imperfectamente.
3. Cuando se ha retardado el cumplimiento.

Efectos Anormales de las Obligaciones: cuando el deudor no da cumplimiento voluntario a la

obligacin en favor del acreedor.
Los autores mencionan a1:
1. La ejecucin forzada de la obligacin
2. La indemnizacin de perjuicios o Responsabilidad civil contractual y
3. Algunos agregan los derechos auxiliares de los acreedores.

EJECUCIN FORZADA O CUMPLIMIENTO ESPECFICO: Ttulo XII del libro IV y en el CPC.

Busca obtener el cumplimiento de la obligacin tal como esta ha sido contrada.
Es un efecto desde el punto de vista del acreedor y tambin un efecto anormal de la obligacin.

La obligacin es un vnculo jurdico y la juridicidad se presenta en que si el deudor no cumple

espontneamente, el acreedor est facultado para obtener la ejecucin forzada de la obligacin.
El cumplimiento forzado se asemeja al voluntario respecto a su resultado: en ambos casos, en
principio, al acreedor se le va a realizar la prestacin que naci a su favor cuando se gener la
obligacin; en un caso sin intervencin del poder judicial y en el otro con dicha intervencin.

La ejecucin forzada se obtiene a travs de la accin de cumplimiento2.

Objeto del cumplimiento especfico: Depende de que se trata y en qu consiste la obligacin.

de dar una cantidad de dinero: el objeto es el dinero que se debe, pudiendo perseguirse los
bienes del deudor para lograr el cumplimiento.
de dar una especie: El objeto es el bien, pero si el deudor no lo tiene, se perseguir su valor
(dinero) y a falta de este, otros bienes que puedan realizarse.
de hacer: Es que se ejecute el hecho, de lo contrario se llega al dinero.
de no hacer: En principio ser destruir lo hecho, que conlleva la realizacin de un hecho que
destruya lo hecho.

Responsabilidad Civil Contractual Es la obligacin que pesa sobre el deudor de reparar

los perjuicios sufridos por el acreedor a consecuencia del incumplimiento total o parcial
del contrato, o bien, de su cumplimiento tardo.

Derecho a la Indemnizacin de Perjuicios. Es la cantidad o suma de dinero que el acreedor

tiene derecho a exigir al deudor cuando ste no ha cumplido la obligacin o slo la ha
cumplido parcialmente o a retardado su cumplimiento, y equivale al beneficio que le habra
reportado al acreedor el cumplimiento ntegro, total y oportuno de la prestacin.
Rodrguez Grez: es La aptitud de la persona para asumir las consecuencias de sus actos.

1
Tambin se les denomina remedios contractuales.
2
Esto se analizar con mayor profundidad en la materia relativa a La ejecucin civil.
Jjuicio normativo que permite atribuir a una persona los efectos patrimoniales de un dao
provocado a otra.

Caractersticas.
1. No hay un cumplimiento en naturaleza; En la IDP hay un cumplimiento por equivalencia. La
indemnizacin reemplaza el cumplimiento que habra correspondido.
2. La IDP es una suma de dinero. Cualquiera haya sido el objeto de la prestacin de la
obligacin incumplida la indemnizacin va a ser en dinero, porque tenemos que medir cul es
la entidad, extensin o cuanta del dao que el acreedor sufri y al medirlo tenemos que
recurrir a una comn medida de valores y la comn medida de valores consiste en el dinero.
3. La IDP tiene lugar frente al incumplimiento absoluto del deudor (no ejecuta ninguna parte
de la prestacin debida), o bien cuando hay cumplimiento parcial (ejecuta una parte de la
prestacin), o bien cuando habiendo un cumplimiento es tardo (retard su ejecucin).
4. La IDP encierra un sentido de equivalencia, de reemplazo. E/D, la suma de dinero
reemplaza al acreedor lo que a ste le habra valido el cumplimiento ntegro y total de la
obligacin, o el cumplimiento oportuno de la deuda.
5. La IDP importa una suma de dinero, que reemplaza, si el incumplimiento ha sido absoluto
o parcial, a todo o parte del objeto de la prestacin; y si el incumplimiento ha sido tardo
reemplaza la oportunidad en que debi ejecutarse la prestacin (E/D, lo que le habra
significado al acreedor el cumplimiento oportuno).

Fundamentos de la IDP. La IDP tiene un doble fundamento: uno tico y otro patrimonial, en efecto:
A) Hay un fundamento tico toda vez que si el deudor no cumple con la obligacin en virtud
de un hecho que le es imputable, l tiene de asumir las consecuencias de su conducta que
constituye una ilicitud en el mbito contractual.
B) Hay un fundamento patrimonial pues el acreedor no recibir la prestacin que se le deba,
por consiguiente, habr un no enriquecimiento de su patrimonio. Algo tiene que reemplazar a
esa partida que no ingresa porque el deudor no cumple. Lo que reemplaza esta partida lo
constituye una suma de dinero que es la indemnizacin de perjuicios.

Clases de Indemnizacin de Perjuicios En este tema distinguimos:

1. Indemnizacin Compensatoria. Es aquella que procede en caso de incumplimiento total o
parcial de la prestacin.
2. Indemnizacin Moratoria. Es aquella que procede en caso de cumplimiento tardo de la
prestacin.

Paralelo entre IDP Compensatoria y Moratoria

Semejanzas
1. En ambos casos est presente la idea de sustitucin, ya que en el primer caso se est
reemplazando integra o parcialmente el objeto de la obligacin. En cambio, en el segundo caso
se est reemplazando la oportunidad en el cumplimiento.
2. Ambas consisten en una suma de dinero. En ambas el pago de ellas es el dinero.
Excepciones: Si se ha convenido en una clusula penal (indemnizacin convencional y anticipada
de los perjuicios) en que no se deba dar dinero; en efecto: La clusula penal puede consistir dar
una cosa distinta del dinero. Tambin puede consistir en hacer algo y, aunque el cdigo no lo
contempla, los autores concuerdan en que tambin puede consistir en no hacer algo (1537). Los
autores usan el siguiente argumento: nuestro legislador parte de la base que una abstencin es
un hecho negativo y por eso cuando usa el vocablo hacer est incluyendo tanto realizar un hecho
(hecho positivo) como abstenerse de hacer un hecho (hecho negativo).
3. Ambas necesitan de la concurrencia de los mismos requisitos, es decir:
a. Infraccin de la obligacin
b. Imputabilidad del deudor
c. Existencia de perjuicios
d. Relacin de causa y efecto entre el incumplimiento imputable y los perjuicios causados.
e. La constitucin en mora.

Diferencias:
1. La compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de la prestacin. En cambio,
la moratoria reemplaza la oportunidad en el cumplimiento, es decir, reemplaza lo que le habra
significado al acreedor que el deudor le hubiere pagado en el momento en que corresponda.
2. Es ms grave la compensatoria que la moratoria, en el sentido de que cuando procede
la compensatoria al acreedor se le est cumpliendo con algo diferente a aquello que
primitivamente se le deba. En cambio, en la moratoria al deudor se le paga lo que se le est
debiendo aunque se lo estamos entregando ms tarde de lo que corresponda.
3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de ellas
repara perjuicios diferentes. En efecto, la compensatoria reemplaza el cumplimento por no
haber cumplido total o parcialmente, y la moratoria reemplaza el perjuicio por no haber cumplido
oportunamente.
4. La compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento de la obligacin. Si el
deudor no cumple no se le puede compeler a cumplir y adems a pagar indemnizacin
compensatoria, porque habra en el fondo un doble pago (estara pagando cuando cumple y
estara de nuevo pagando al cumplir con una indemnizacin compensatoria) y, por lo tanto, sera
una prestacin con duplicidad de objeto (el objeto originalmente debido, y enseguida, la suma de
dinero). En cambio la moratoria es compatible con el cumplimiento, ms an, hay
cumplimiento pero adems hay que pagar una suma de dinero para reemplazarle la ventaja que
habra reportado el acreedor si le hubieran pagado oportunamente.

Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnizacin compensatoria:

1) Cuando habiendo una clusula penal expresamente se ha convenido que el acreedor
podr pedir el cumplimiento y adems indemnizacin compensatoria.
2) A propsito de la transaccin3, si se ha estipulado una pena para el caso de no cumplirse
la transaccin habr lugar a la pena, sin perjuicio de cumplirse la transaccin en todas sus partes
(artculo 2463). Por consiguiente, tienen lugar la pena que es la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y adems hay que cumplir la transaccin en todas sus partes.

Se puede demandar indistintamente cumplimiento o indemnizacin compensatoria? Para

responder esta duda es necesario distinguir: la naturaleza de la prestacin debida:
1. Si la obligacin es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el cumplimiento o la
indemnizacin compensatoria a su arbitrio, pues as lo seala el artculo 1553.
2. Si la obligacin es de no hacer: hay que distinguir si lo hecho en contravencin a la obligacin
puede o no destruirse.
- Si no puede destruirse, lo nico posible es pedir la indemnizacin de perjuicios.
- Si puede destruirse y la destruccin es necesaria para el fin que las partes se propusieron
al momento de contratar, la obligacin se convierte en obligacin de hacer consistente en
destruir lo hecho en contravencin a la obligacin (podr pedir a su eleccin indemnizacin
o cumplimiento).
3. Si la obligacin es de dar: hay que subdistinguir:
a) Si hay clusula penal el acreedor una vez que el deudor se constituy en mora puede
pedir el cumplimiento o la indemnizacin a su arbitrio (artculo 1537).
b) Si no hay clusula penal el cdigo no da solucin pero hay dos opiniones doctrinales:
-.Algunos sostienen que no habiendo clusula penal el acreedor de todos modos puede elegir
entre cumplimiento o indemnizacin:
-Si puede hacerlo habiendo clusula penal no habra porqu afirmar que no podr si no la hay
porque en ambos casos se trata de elegir entre cumplimiento e indemnizacin.
-Tratndose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan en obligaciones
de no hacer el acreedor puede elegir. No hay razn para que no pueda hacerlo tratndose de
obligacin de dar en que lo nico diferente es la naturaleza de la prestacin.
- Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al acreedor por lo
que debe facultrsele para elegir entre cumplimiento o indemnizacin de perjuicios.
Con todo, la doctrina tradicionalmente deca que no haba derecho a opcin, salvo que el
contrato lo estableciera, y por tanto se deba privilegiar el cumplimiento en naturaleza, siendo este
posible y solo cuando no lo sea se poda llegar a la indemnizacin. Ello se argumentaba diciendo
que:

-Si el legislador lo autoriz habiendo clusula penal es porque no se puede extender a aquellos
casos en que no se estipula clusula penal.
- Si el legislador lo permite tratndose de obligacin de hacer y no hacer cuando se convierten en
obligacin de hacer, significa, a contrario sensu, que el acreedor no est facultado para elegir
cuando la deuda es de dar.

3
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.
-Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnizacin compensatoria la
obligacin se estar transformando en facultativa o alternativa y la facultatividad es una modalidad
que requiere de una consagracin expresa (por que las modalidades son excepcionales).
-En virtud de la intangibilidad contractual, pues si se diera la opcin de alguna manera se le entrega
la facultad al acreedor de modificar libremente el contrato.
-Si se pudiera optar, el acreedor no estara ejecutando el contrato de buena fe, porque el deudor
no ha previsto pagar la indemnizacin sino solo ejecutar el contrato como se contrajo.
As las cosas, para esta postura la indemnizacin es subsidiaria, propendiendo al
cumplimiento de la obligacin tal como se contrajo, a pesar de que el deudor no cumpli
oportunamente.
Hoy, la doctrina cree que el acreedor si puede optar, y probablemente la mejor razn es la
existencia de los remedios contractuales, que buscan cambiar la perspectiva de poner nfasis en
el deudor y por el contrario, mirar al acreedor, pues el primero ya tuvo la oportunidad de cumplir y
no lo hizo, de manera que no hay justificacin para limitar el derecho de optar si lo que busca el
acreedor es satisfacer su inters, por lo que debe drsele la mayor cantidad de remedios posibles
y que l decida por cual opta.

Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios (compensatoria). Se trata de determinar

si la obligacin de reparar los perjuicios es la misma obligacin infringida por el deudor o es una
nueva obligacin diferente de la anterior. Este es un asunto discutible:
a) Es la misma obligacin infringida y hay una subrogacin real. Para algunos la
indemnizacin es la misma obligacin primitiva, con una sola salvedad: hay un cambio en el objeto,
el objeto de la prestacin ahora es distinto por haber operado una subrogacin real. As, conforme
a la obligacin original el deudor poda estar obligado a dar, hacer o no hacer algo, y ahora el
deudor sigue obligado pero el objeto de su prestacin ser siempre dar una suma de dinero que
constituye la indemnizacin.
No podra sostenerse que hay novacin por cambio de objeto porque falta un requisito fundamental
de la novacin, cual es el animus novandi o voluntad o intencin de novar.
b) Es una nueva obligacin. Para otros, el deudor que no cumple est cometiendo un hecho
ilcito del cual surge la obligacin de indemnizar los perjuicios. Quienes sostienen esto dicen que
la responsabilidad civil es una sola y que, por lo tanto, no procede distinguir entre responsabilidad
contractual y responsabilidad extracontractual.
Importancia de determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin de daos
(compensatoria).
a) Si decimos que es la misma obligacin, esto significa que la obligacin primitiva va a
subsistir con todos sus accesorios, cauciones, preferencias, intereses. La indemnizacin, por
ejemplo, quedar caucionada con las mismas garantas que tena la obligacin primitiva.
b) Si decimos es nueva obligacin, significa que por el incumplimiento del deudor la primitiva
se extingue con todos sus accesorios, de manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, se liberan las cauciones, la indemnizacin no goza de preferencia y no generar
intereses.

Situacin en nuestro ordenamiento. En Chile se piensa que la indemnizacin (compensatoria)

es la misma obligacin primitiva, que solamente ha cambiado de objeto. Argumentos:

a) El artculo 1672 establece expresamente que si la especie o cuerpo cierto que se debe
perece y la prdida es imputable al deudor (perece por hecho o culpa suyos o durante su mora),
la obligacin subsiste pero cambia de objeto, ya que el deudor debe el precio de la cosa ms la
indemnizacin de perjuicios. Al prescribir el legislador que la obligacin subsiste pero con un objeto
diferente, adhiere a la doctrina que piensa que la indemnizacin es la misma obligacin
contravenida, la que slo cambia de objeto. Es el argumento principal.

b) El artculo 1555 inciso primero seala que frente al incumplimiento de una obligacin de
no hacer, por regla general el acreedor slo podr pedir la indemnizacin de perjuicios. Seran la
misma obligacin.

c) A propsito del seguro: verificado el siniestro, la indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar

la cosa asegurada (subrogacin) y si la cosa asegurada estaba grabada con prendas o hipotecas,
los acreedores prendarios o hipotecarios pueden hacer valer sus derechos sobre la
indemnizacin, lo que demuestra que se trata de la misma obligacin.
REQUISITOS, ELEMENTOS O PRESUPUESTOS DE LA INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS4

1. Infraccin de la obligacin.
2. Imputabilidad del deudor (en dicha infraccin).
3. Perjuicios.
4. Relacin de causalidad entre el incumplimiento imputable y los perjuicios.
5. Mora del deudor.

1. INFRACCIN DE LA OBLIGACIN. Consiste en que el obligado no ha realizado la prestacin

que le impone el vnculo obligacional. Hay una infraccin o inejecucin de la obligacin en los
siguientes casos:

a) En un incumplimiento total: El deudor no cumple en absoluto con la prestacin debida.

b) En un incumplimiento parcial. El deudor realiza parcialmente la prestacin debida.
c) En un cumplimiento tardo. El deudor cumple totalmente con la prestacin pero
extemporneamente.
En cualquiera de estas hiptesis el deudor ha contravenido la obligacin. Artculo 1556.

2. IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR.

Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario que la obligacin no se haya
cumplido. Una obligacin no se cumple porque el deudor no puede cumplirla o porque el deudor
no quiere cumplirla. Cuando el deudor no puede cumplir la obligacin significa que le es imposible
pagar y de acuerdo con el viejo principio a lo imposible nadie est obligado.
Pero cuando pudiendo pagar el deudor no paga, es decir, no paga porque no quiere, entonces su
conducta es reprochable, en consecuencia le es imputable su comportamiento, entonces procede
la indemnizacin de perjuicios.
Cundo el deudor no puede pagar? Cuando intervienen en el cumplimiento de la obligacin
una fuerza mayor o caso fortuito
Cundo el deudor no quiere pagar? Cuando el deudor acta con culpa o con dolo.
Por lo tanto los motivos por los que no se cumple una obligacin son tres: por fuerza mayor, dolo
o culpa. De estas tres, una es inimputable al deudor (la fuerza mayor, el estado de necesidad,
la excesiva onerosidad sobreviniente) y dos son imputables (dolo y culpa).
Nuestro sistema de responsabilidad civil responde a un sistema subjetivo; es decir, los factores
de atribucin de responsabilidad dan cuenta de un juicio de reproche que se formula al deudor, ya
que se necesita que el incumplimiento sea a ttulo de culpa o de dolo.

Causales de exoneracin de responsabilidad o Eximentes

de responsabilidad
1. Fuerza mayor
2. Estado de Necesidad
3. Excesiva onerosidad sobreviniente
4. Hecho de un tercero.

Fuerza Mayor.
Artculo 45: Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir.
Ejemplo: un naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, un acto de autoridad.
Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?
El cdigo pareciera ser que no distingue entre fuerza mayor y caso fortuito.
Nuestro legislador seala siempre las ideas de caso fortuito y fuerza mayor como sinnimos, salvo
en el caso del contrato de mandato en el que contempla la posibilidad que el mandatario se haya
hecho responsable de fuerza mayor y caso fortuito.
Algunos autores diferencian dos causales de eliminacin de responsabilidad, la fuerza mayor o
caso fortuito y la ausencia de culpa. Si se lee el artculo 1547 inciso tercero parece que son
distintos y que obrar con el debido cuidado es diferente al caso fortuito. Otros autores consideran
ocioso el distingo, ya que la ausencia de culpa estara dentro de la fuerza mayor.
Clasificacin del caso fortuito.
Caso fortuito ordinario: es aquel que no obstante su infrecuencia no es severamente inslito. Por
ej. un terremoto, actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico.
Caso fortuito extraordinario: es aquel con rasgo de infrecuencia y adems de ser marcadamente
inslito. Por ejemplo la guerra con una potencia extranjera.

4
Pamela Prado lo denomina requisitos de la responsabilidad contractual.
Requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito.
1.-Imprevisto: Significa que las partes al momento de contratar no contemplaron la posibilidad de
la fuerza mayor, y adems, que dentro de lo racional y lgico de las cosas no estaban en situacin
de hacerlo, es decir, que escape del curso normal de los acontecimientos.

2.-Insuperable: El hecho constitutivo del caso fortuito no es posible de resistir, y esta imposibilidad
debe ser absoluta y total. Significa que no puede vencerlo la capacidad humana, es un hecho
irresistible, que el hombre no pueda superar o vencer ese acontecimiento extraordinario. Si
estamos frente a un fenmeno de la naturaleza o hecho del hombre que torna difcil el
cumplimiento de la obligacin, pero no lo hace insuperable, no se rene esta exigencia y, por lo
tanto, el deudor de todas maneras tendr que pagar.
Con respecto a estos dos requisitos (imprevisto e insuperable) lo que se ensea tradicionalmente
es lo indicado, sin embargo, es preciso hacer una reflexin: estos rasgos de imprevisibilidad e
insuperabilidad (cuestiones de hecho) deben medirse con respecto al entorno en que la obligacin
se debe cumplir.
Vara el carcter de imprevisible de acuerdo al lugar y contexto, por ejemplo en pases del primer
mundo o cuya tecnologa es ms avanzada. Lo mismo ocurre con la exigencia de insuperable,
pensamos que tiene que tratarse de algo insuperable para una persona normal
3.-Involuntario: Debe tratarse de un hecho ajeno al deudor, porque de lo contrario se estara
permitiendo que el deudor se eximiera de cumplir por simple voluntad.
Si el caso fortuito no fuese involuntario, nos encontraramos con que su causa le sera imputable
al deudor y por consiguiente l tendra que responder por los perjuicios.
Pensamos que si el caso fortuito es el hecho de un tercero, para resolver si se rene o no este
requisito es necesario hacer un distingo, as:
Si el caso fortuito es obra de un 3 por el cual el deudor no es responsable se rene la
condicin de ser involuntario.
Si el caso fortuito es obra de un tercero de cuyo hecho o culpa el deudor es responsable,
no se rene este requisito de ser involuntario porque el cdigo prescribe que en el hecho
o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de aquellos por quienes fuere
responsable (artculo 1679).
Si el hecho del deudor es voluntario y deliberado no cabe duda que falta el requisito de
ser ajeno al deudor, pues se ejecuta con la intencin de no cumplir con la obligacin.
Si el hecho del deudor es un hecho involuntario ese hecho es ajeno al deudor y se rene
el requisito de ser involuntario.
Si el hecho del deudor es voluntario pero no deliberado (por ej. se debe una especie o
cuerpo cierto y el deudor sin culpa de su parte desconoce que esa especie o cuerpo cierto
es objeto de una obligacin y l, ignorndolo la destruye o enajena) Lo justo aqu es que
pague el precio de la cosa y no la indemnizacin de perjuicios (artculo 1678).
4.-Indefinido o Permanente: Debe mantenerse en el tiempo, porque cuando es temporal y cesa
la imposibilidad, el deudor debe cumplir, sin perjuicio de estar liberado de responsabilidad por el
retardo. Por consiguiente, los efectos impeditivos de cumplir que genera la fuerza mayor o caso
fortuito deben tener cierta persistencia temporal (la duracin del caso fortuito o fuerza mayor
tampoco tiene que ser eterna). Un tiempo razonable para entender que el cumplimiento de la
obligacin ya no afecta al deudor, segn Ren Moreno, es el lapso de la prescripcin.

Prueba de la fuerza mayor o caso fortuito

El deudor alega la fuerza mayor invocando que la obligacin est extinguida, por lo tanto, le
incumbe probar la fuerza mayor (el cumplimiento de sus requisitos) al deudor (artculo 1547).

Excepcin del Cdigo de Comercio: A propsito del contrato de seguros el siniestro se presume
fortuito. Por consiguiente, si la cosa asegurada se destruye por una fuerza mayor, el asegurado
no tiene que probar la fuerza mayor.
Qu es lo que tiene que probar el deudor para sentirse jurdicamente liberado de la
obligacin? Es un problema discutido en nuestra legislacin:
Probar que se actu con la debida diligencia o cuidado es menos arduo que probar la fuerza mayor
o caso fortuito. Ahora bien, entendemos que basta con probar que se ha actuado con la debida
diligencia o cuidado.
Sin perjuicio de que el cdigo as lo admite, la razn es la siguiente: para que el deudor deba
indemnizar perjuicios se necesita que podamos hacerle a su comportamiento un juicio de
reproche. Si el deudor ha actuado con la debida diligencia o cuidado que el contrato le impona,
no hay ningn reproche que podamos hacerle, por consiguiente, queda liberado de pagar la
indemnizacin de perjuicios. En definitiva, si prueba que emple la diligencia que corresponda l
no tiene responsabilidad por perjuicios, es decir, queda liberado, lo que significa que est
producindose el efecto de la fuerza mayor.
Casos de excepcin en que el deudor responde de la fuerza mayor. Artculos 1547 inc. 2, 1673,
1674 y 1676.
El deudor no queda liberado de responsabilidad si el incumplimiento se debe a una fuerza mayor
en los siguientes casos:
1.-Si la fuerza mayor ocurre durante la mora del deudor: Para que el deudor se constituya en mora
es necesario un acto voluntario suyo de no pagar oportunamente, de manera que aqu falta el
requisito de la fuerza mayor que es ser involuntario.
Contraexcepcin: con todo, aunque se haya producido la fuerza mayor durante la mora el deudor,
ste no responder de dicha fuerza mayor si logra acreditar que la cosa habra perecido de la
misma manera si hubiese estado en manos del acreedor.
2.- El deudor responde del caso fortuito cuando ha tomado sobre s el riesgo de la fuerza mayor:
Las normas del cdigo son supletorias a la voluntad de las partes. Nada impide que las partes
acuerden una regla diferente. Por tanto, el deudor puede asumir contractualmente la
responsabilidad por todo caso fortuito.
3.-Cuando la ley pone el caso fortuito bajo la responsabilidad del deudor: Si una persona ha
hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, la que se destruye por fuerza mayor, el deudor que
la rob o hurt no podr invocar la fuerza mayor para liberarse de la obligacin de restituir esa
cosa a quien se la hurt o rob.
Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.
Las consecuencias, salvo los casos de excepcin sealados, son:
1. El deudor queda liberado de la obligacin: Las obligaciones pueden tener diversos objetos
segn su prestacin, as pueden ser de dar, hacer o no hacer.
A) Si la obligacin es de dar: para resolver los efectos de la fuerza mayor debemos distinguir:
Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y este se destruye por fuerza mayor, el deudor
queda liberado de la prestacin. No puede entregar la cosa porque fue destruida, y enseguida,
como se destruy por fuerza mayor tampoco deber pagar indemnizacin de perjuicios.
Si lo que se debe es una cantidad determinada de cosas genricas y en virtud de una fuerza
mayor se destruye, el deudor no queda liberado porque son obligaciones llamadas de gnero y
el gnero no perece.
Si la obligacin es de hacer y en virtud de una fuerza mayor no es posible ejecutar el hecho, la
obligacin se extingue porque el hecho no puede ejecutarse y a lo imposible nadie est obligado.
Tampoco el deudor pagar indemnizacin de perjuicios porque la imposibilidad de cumplir no le
es imputable.
Si la obligacin es de no hacer y en virtud de una fuerza mayor es imposible cumplir con la
abstencin que se impuso el deudor, la obligacin se extingue, porque en virtud de la fuerza mayor
tiene que hacer lo que se oblig a no hacer, y como esto no le es imputable, tampoco tendr que
pagar indemnizacin.

2. Libera de todo perjuicio al deudor. Tampoco le afecta el deber de pagar indemnizacin o

dinero en reemplazo de la obligacin incumplida.
Pero surge la pregunta de por qu no nace la responsabilidad civil, y es porque no se configur un
supuesto de la misma, que tradicionalmente se entenda era la culpa, pero hoy hay quienes dicen
que lo que falta no es culpa sino que relacin de causalidad. Esta distincin es importante, pues
estos autores consideran que en las obligaciones de resultado hay responsabilidad objetiva por lo
que la nica posibilidad de exonerarse sera invocando la fuerza mayor o caso fortuito pero como
eliminacin de la relacin de causalidad.
3. Lo libera de responsabilidad por la mora. Si el deudor cumple tardamente no se le podr
demandar indemnizacin por los perjuicios que caus este incumplimiento retardado. Si el deudor
cumple parcialmente, la exoneracin tambin ser parcial.
Artculo 1590.

4. Si el deudor cumple parcialmente, la exoneracin tambin ser parcial. Artculo 1590.

Estado de necesidad.
En sede extracontractual, la tendencia ha sido aceptar el estado de necesidad como causal de
exoneracin de la responsabilidad, conceso que no existe en materia contractual, no obstante hoy
muchos autores si la consideran como tal.
La hiptesis es que el deudor deja de cumplir con las obligaciones del contrato para evitar un mal
mayor. Hay una colisin de bienes jurdicos (pugna) y uno cede frente a otro que es de mayor
valor. Por lo general, el bien que se sacrifica es aquel de ndole patrimonial.
Por ejemplo, un contrato de transporte, por el cual se asume la obligacin de llevar a una persona
al aeropuerto, dejando al pasajero anterior a este le da un infarto y lo lleva al hospital en vez de ir
a buscar al otro pasajero, incumpliendo la obligacin que se tena con l.
La nica diferencia con el estado de necesidad en materia penal es que en la responsabilidad civil
en algunas oportunidades igual se trae aparejado que el deudor lleve a cabo un reembolso, que
no es responsabilidad civil, para evitar un enriquecimiento injustificado, por ejemplo, reembolsar
el valor del bien que se sacrific.

Cmo fundamentar el estado de necesidad en la responsabilidad contractual?

Con el artculo 2178 n 3, no obstante haber caso fortuito, igual se responde. No opera el estado
de necesidad como causal de exoneracin, pero est presente en la voluntad del legislador que
puede haber colisin de bienes jurdicos, aunque no haya exoneracin.

Excesiva onerosidad sobreviniente o Teora de la Imprevisin

Puede ocurrir que en el lapso que va desde que se contrae la obligacin hasta el momento en que
debe cumplirse acontezca un obstculo de carcter generalizado que sin hacer imposible el
cumplimiento le otorga excesivamente ms oneroso o gravoso.
En este caso se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, y cabe preguntarse si el deudor
de todas formas debe cumplir o si puede invocar esta circunstancia a su favor.
Es la situacin que se presenta cuando en el lapso que va desde el nacimiento de la obligacin
hasta su cumplimiento se produce un acontecimiento independiente de la voluntad del deudor que
produce un trastorno generalizado y que sin hacer imposible el cumplimiento le otorga mucho ms
gravoso u oneroso.
El problema que surge consiste en precisar si el juez est facultado para entrar a revisar o modificar
el contrato con ocasin de esta excesiva onerosidad, y el conflicto se presenta por el principio de
la intangibilidad de los contratos consagrado en el artculo 1545.
En nuestro pas no hay una norma que en trminos generales autorice al juez para entrar a
modificar un contrato, sino que solo tenemos normas particulares 5 que se refieren a este tema.
Algunas lo permiten y otras lo prohben.

Qu ocurre en los casos en que no hay norma?

Requisitos de la excesiva onerosidad sobreviniente.
1. Contrato de ejecucin diferida o tracto sucesivo cuyo cumplimiento est pendiente: resulta
fundamental que exista un lapso entre el nacimiento de la obligacin y su cumplimiento.
2. Que en ese lapso acontezca un hecho que presente las siguientes caractersticas:
a. Que sea ajeno al deudor.
b. Que sea imprevisto o imprevisible al momento en que se contrajo la obligacin.

3. Que ese hecho torne al cumplimiento mucho ms gravoso u oneroso sin hacerlo imposible.
4. Que ese hecho produzca un trastorno ms o menos generalizado en la economa de un pas o
en algn sector de ella.
5. Por regla general el contrato debe ser oneroso conmutativo.
Como solucionamos el problema en Chile:
A falta de una norma especial la doctrina ha dicho:
1. Puede fundarse la imprevisin en la clusula rebus sic stantibus. En virtud de esta clusula
se entiende que las partes han contratado tomando en consideracin las circunstancias de hecho
existentes al momento de celebrar el contrato, de manera que si esas circunstancias cambian,
cabra la posibilidad de modificar el contrato. De aceptarse esta opinin, podra solicitarse la
resolucin del contrato, pero sin derecho de indemnizacin de perjuicios.
Precisiones:
i. En nuestro pas se dice que la clusula rebus sic stantibus estara recogida en el artculo
1560 a propsito de la interpretacin de los contratos.
ii. Sin embargo se ha entendido mayoritariamente que esto no estara tan claro, porque si
bien el artculo 1560 autoriza a prescindir de lo literal de las palabras de un contrato, ello slo
procede cuando la intencin de los contratantes es conocida claramente. De ah, que si esta
hubiese sido la intencin de los contratantes lo habran sealado de algn modo en el contrato.
iii. En el derecho comparado si se admite directamente la resolucin del contrato sin derecho
a indemnizacin de perjuicios, pero facultndose al acreedor a enervar esa accin resolutoria

5
Lo permiten: Los artculos 2180 n2, 2227 inciso 1 y 2003 n2. Lo prohben: Los artculos 2003 n1 y
1983 inciso 1.
ofreciendo modificar equitativamente el contrato. Del mismo modo, el juez est facultado para
suspender la ejecucin del contrato mientras las partes llegan a una solucin adecuada.
1. Si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que para el deudor este resulta mucho ms
oneroso estara actuando de mala fe. Si el acreedor exige el cumplimiento no obstante que
ello sea ms gravoso, no estara actuando de buena fe.
2. Tambin puede apoyarse (la teora de la imprevisin) en algunos de los principios de la
responsabilidad contractual, por ejemplo:

i. En el artculo 1547 se dice que el deudor responde de la culpa leve en los contratos
onerosos, es decir, se le exige una diligencia mediana, pero si estamos frente a una hiptesis de
excesiva onerosidad sobreviniente y de todas formas se le exige cumplir, se le estara pidiendo
un grado de diligencia mayor al que exige la ley.
ii. Segn el artculo 1558, si el deudor no cumple a ttulo de culpa, debe responder de los
perjuicios directos y previstos y en este caso si hay una excesiva onerosidad sobreviniente se le
estara exigiendo cumplir de situaciones imprevistas.
iii. La imprevisin tambin encuentra fundamento en el carcter conmutativo de los contratos.
Las prestaciones se miran como equivalentes, tanto al celebrarse el contrato como en la etapa de
la ejecucin.
iv. La imprevisin puede fundarse en una falta parcial de causa puesto que segn la teora
clsica, la causa de la obligacin de una parte en un contrato bilateral es la obligacin de la
contraparte, pero si se produce una excesiva onerosidad sobreviniente, ese exceso estara
careciendo de causa, de manera que el acreedor no podra estar solicitando un cumplimiento
ntegro.
v. A nivel de principios, al no haber norma expresa, existe una laguna legal y stas se
integran segn los principios generales del derecho y la equidad natural; y es por la equidad que
se podra fundar la sentencia, porque no podra el juez excusarse de dictarla.

Se discuten dos fundamentos, a saber:

1. La teora del abuso del derecho: para que proceda la teora del abuso del derecho se necesita:
a. Que se trate de un derecho relativo.
b. Que el ejercicio de ese derecho cause un dao.
c. Que ese derecho se ejerza abusivamente.

Existen diversos criterios:

i. Cuando no reporta ningn beneficio, o si el beneficio que reporta es inferior al perjuicio que
causa. ii. Cuando se ejerce en forma irregular. iii. Cuando se ejerce en forma dolosa. iv. Cuando
se est actuando contra los principios econmicos o sociales de un pas.
Es difcil sostener este fundamento para el caso de la imprevisin porque cuesta concebir que el
acreedor que solo est cobrando su crdito, est actuando de manera dolosa, irregular o que su
beneficio sea inferior al perjuicio que causa, etc.
2. Enriquecimiento sin causa: se entiende que lo hay s:
a. Un patrimonio se enriquece.
b. Otro patrimonio se empobrece.
c. Existe una relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento.

d. Que ese desplazamiento patrimonial no tenga una causa jurdica que la justifique

e. Que el perjudicado no tenga otra accin para reclamar.

Importante: La mayora de la doctrina nacional estima que en nuestro pas no tiene acogida la
teora de la imprevisin y que slo cabra esperar una modificacin legislativa. Este igualmente
ha sido el criterio de la jurisprudencia. En el mbito de ciertos contratos internacionales se ha
admitido la posibilidad de revisar un contrato, incorporando la clusula hardship. Esta clusula
tiene algunas limitaciones, porque no se puede modificar un contrato en cualquier momento, sino
que por ejemplo se establece que no se puede invocar antes de cuatro aos de celebrado el
contrato o no se puede invocar ms de una vez cada dos aos. Si una de las partes sufre una
excesiva onerosidad sobreviniente se lo debe comunicar a la otra ofrecindole una solucin de
modificacin del contrato. Si la contraparte acepta se verifican los cambios, pero si no acepta se
procede al nombramiento de un rbitro, el que slo resuelve si se ha producido o no la excesiva
onerosidad sobreviniente. En caso negativo, el contrato sigue vigente, pero si lo acepta se procede
a la modificacin del contrato directamente entre las partes de acuerdo al procedimiento
establecido.
A que est facultado el juez si admite la teora?

1) La solucin ms radical es pedirle al juez la resolucin del contrato fundndose en la

excesiva onerosidad sobreviviente, que el contrato se deje sin efecto. No es que en realidad se
invoque esta excesiva onerosidad, sino que el deudor no responde y por el incumplimiento se pide
la resolucin. No surgira responsabilidad para el deudor si el tribunal resuelve el contrato.
2) Pedirle al juez que revise el contrato y que lo modifique atendida las circunstancias nuevas
que rodean el contrato, en forma consecuencial no surge responsabilidad.
3) Pedirle al tribunal que suspenda los efectos del contrato mientras duren estas condiciones,
hasta que se vuelva a un plano de normalidad. Tampoco surge responsabilidad.

FACTORES DE IMPUTABILIDAD CONTRACTUAL: CULPA Y DOLO

Culpa.
En materia de responsabilidad civil podemos encontrarnos con una responsabilidad
contractual y extracontractual, y pertinentemente, con una culpa contractual y con una culpa
extracontractual, segn el mbito en que sta incide. En efecto:
Cuando el deudor no cumple una obligacin preexistente que naci de un contrato, esa
es una responsabilidad contractual, y si no la cumpli por culpa, esa culpa es contractual.
Cuando sin haber una obligacin preexistente el deudor comete un hecho ilcito, surge de
ah una obligacin, cual es, reparar los perjuicios que caus con ese hecho ilcito. Si tal
acontece, nos encontramos en el campo de la responsabilidad extracontractual. Este
hecho ilcito que gener la obligacin de reparar el dao puede haber sido ejecutado con
dolo (delito) o bien, con culpa (cuasidelito). Cuando se ejecuta un hecho ilcito con culpa
que genera la obligacin de reparar el dao, esta culpa es extracontractual.

El parmetro esencial para resolver si hay una responsabilidad contractual o

extracontractual es que la responsabilidad y culpa contractual se necesita de una
obligacin preexistente, y es a propsito del incumplimiento de esa obligacin que se
acta negligentemente. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no hay
obligacin preexistente, la obligacin surge justamente de haber cometido el hecho
ilcito.

Concepto de Culpa.
El cdigo no da un concepto genrico, por lo que la doctrina seala que:
Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la
ejecucin de un hecho.
Culpa contractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una
obligacin.
Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia en la ejecucin de un hecho.

DIFERENCIAS ENTRE CULPA CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

CULPA CONTRACTUAL CULPA EXTRACONTRACTUAL

Incide en una obligacin preexistente 6 , que No hay obligacin preexistente

naci de un contrato.

Admite gradaciones (culpa grave, leve y No admite gradaciones, y solo

levsima) hablaremos de culpa

6
Los autores mayoritariamente piensan que cuando se incurre en culpa respecto de una obligacin
cuasicontractual o legal se aplica el mismo estatuto de la culpa contractual, porque la regla sera la
responsabilidad contractual y la excepcin la responsabilidad extracontractual.
Se presume. Cuando el deudor no cumple su No se presume, la culpa
obligacin, se presume que fue por culpa. debe acreditarse.

En el supuesto de varios responsables, si nos Si nos encontramos con varias personas

encontramos con una culpa contractual y hay responsables de un cuasidelito civil, la
varios deudores, la responsabilidad es responsabilidad es solidaria.
simplemente conjunta.

En cuanto a la extensin de los perjuicios: Se Hace varias dcadas la doctrina y la

dice7 que no se responde del dao moral y solo jurisprudencia ha aceptado que se indemniza
se responde por el lucro cesante y el dao el dao moral.
emergente.

La Culpa Contractual.
Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin.
Este vnculo obligacional naci de un contrato, pero la mayora de los autores dicen que se aplica
tambin cuando nace de un cuasicontrato o la ley.
Anlisis del concepto:
Culpa es la falta de cuidado, por consiguiente, es actuar con negligencia, es decir,
proceder con descuido.
Se trata de la falta de la debida diligencia, y esto, porque en materia contractual hay tres
clases de culpa y segn cual sea la naturaleza del contrato, se responder de culpa grave,
leve o levsima. O sea, a cada tipo de contrato segn su naturaleza compete un tipo
determinado de culpa.
En el cumplimiento de la obligacin esto tipifica la culpa contractual. El deudor acta
negligentemente con respecto al pago de la obligacin que debe cumplir.
Clasificacin de la Culpa Contractual.
El cdigo reconoce tres tipos: Grave, Leve y Levsima:

Culpa grave: Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Se le llama culpa grave tambin negligencia grave asimismo culpa lata. El que incurre en
esta culpa ha actuado con el menor cuidado. Ha sido tan negligente que ni siquiera utiliz la
diligencia que incluso usan las personas negligente y de poca prudencia.
Tan descuidado ha sido este deudor, que esta culpa grave equivale al dolo (ha sido tan
descuidado que es para pensar que intencionalmente quiso ocasionar dao). Se opone a la
mnima diligencia en el cumplimiento de la obligacin.

Culpa leve: es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios.

Al deudor que responde de culpa leve se le exige el cuidado normal. Esta culpa es de la que
responde toda persona que debe actuar como buen padre de familia8.

7
No obstante a lo anterior, debe tenerse presente que la jurisprudencia relativamente reciente ha
aceptado que tambin en materia contractual se debe indemnizar el dao moral porque si bien es cierto
que el art. 1556 habla solo de dao emergente y lucro cesante, no dice que comprende nicamente... o
solamente...dao emergente y lucro cesante, por lo tanto, no excluye otro rubro de indemnizacin como
sera el dao moral.
8
Se entiende por buen padre de familia una persona prudente y cuidadosa aunque no tenga hijos.
La palabra culpa sin otro calificativo equivale a esta culpa (culpa leve, o descuido leve, o descuido
ligero).

Culpa levsima: es la falta de aquella esmerada diligencia o cuidado que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Esta culpa equivale al mnimo descuido.
Responde de esta culpa a quien se le exige el mximo de cuidado. Es tanto el cuidado que se le
pide que est reflejado en el propio concepto del cdigo.
Qu cuidado le pedimos? una esmerada diligencia, la que emplea un hombre juicioso y no en
cualquiera de sus negocios, sino en sus negocios importantes.
La gran crtica que se le realiza a esta clasificacin de culpa es que es demasiado vaga e
imprecisa. Por ello, en definitiva, es el juez quien tiene que calificar el grado de culpa en que
incurri el deudor

Diligencia o Cuidado que se opone a cada una de estas Clases de Culpa.

1. Si el deudor responde de la culpa grave, se le pide el mnimo de cuidado, aquel que incluso
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios
2. Si el deudor responde de culpa leve, se le pide el cuidado normal u ordinario, es decir, el que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
3. Si el deudor responde de culpa levsima, se le pide la mxima diligencia, es decir, aquel
cuidado que no cualquier hombre sino un hombre juicioso, emplea no en cualquier negocio
sino en sus negocios importantes, y no cualquier diligencia sino la esmerada diligencia.

De qu grado de culpa se responde en los contratos.

Esto depende de quin reporta beneficio del contrato. Se parte de la base de lo que, atendido a la
naturaleza del contrato va a producirle beneficio solo al acreedor, o bien a ambas partes o bien
solo al deudor.

1. En aquellos contratos en que de acuerdo a su naturaleza slo beneficia al deudor (por ej. el
comodato), el deudor responde de culpa levsima. En efecto, si solo beneficia al deudor l
debe actuar con el mximo de cuidado. Otro ejemplo de contrato gratuito que slo beneficia
al deudor: Un mutuo sin inters.
2. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia a ambas partes (por ej.
compraventa) el deudor responde de culpa leve. En efecto, como se benefician los dos
contratantes el deudor debe emplear un cuidado mediano
3. En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia al slo acreedor (por ej. el
depsito), el deudor responde de culpa grave. En efecto, como solo tiene beneficios para el
acreedor, al deudor se le exige un mnimo de cuidado, por lo tanto, solo responde si su falta
de cuidado es exagerada (artculo 1547).

Excepciones legales y convencionales:

Excepciones Legales:
A) El mandato puede ser remunerado o no remunerado. Si no es remunerado, es decir, el
mandatario no recibe una contraprestacin por administrar los negocios ajenos, solamente hay un
beneficiado: el mandante. Segn las reglas generales, debiramos concluir que el mandatario
responde de culpa grave, sin embargo ello no es as. El mandato es un contrato de confianza y
atendida esta circunstancia, el mandatario no va a responder de la culpa grave sino de culpa leve.
Enseguida, dentro de esta responsabilidad de culpa leve del mandatario, hay matices: as, el
mandatario remunerado responde ms estrictamente, es decir, responde de culpa leve con un
poco de mayor gradacin o acentuada (no responde de culpa levsima).
Por el contrario, si el mandatario haba manifestado cierta repugnancia de aceptar el cargo y se
ha visto obligado a hacerlo por las instancias del mandante, su responsabilidad es menos estricta,
es decir, responde de una culpa leve disminuida (no responde de culpa grave) (artculo 2129).
B) A propsito del depsito, el nico beneficiado es en principio es el depositante que es el
acreedor. En el depsito el depositario debe responder de culpa grave. Sin embargo, el depositario
responder de culpa leve si obtuviera alguna utilidad del depsito por ejemplo, porque le pagan
una remuneracin, o bien, porque le permiten usar la cosa que ha recibido en depsito.
El depositario tambin responder de culpa leve cuando l se ha ofrecido espontneamente para
el cargo o cuando ha pretendido que se le prefiera a l con respecto a otra persona
Excepciones Convencionales:
Las reglas que el cdigo da en materia de responsabilidad son supletorias de la voluntad de las
partes, de manera que nada obsta a que stas comprendan un grado de responsabilidad
diferente.
Lo anterior tiene un lmite: no se puede convenir que el deudor no responder de la culpa grave.
Esto porque la culpa grave equivale al dolo y esto significara la condonacin de dolo futuro, la
cual no vale.
Rgimen Probatorio de la Culpa Contractual.
En materia contractual la culpa se presume, es decir, habiendo incumplimiento de la obligacin se
presume que este incumplimiento ha sido culpable.
Si el deudor quiere liberarse de esta responsabilidad ser necesario que pruebe lo contrario
Qu es lo que tiene que probar el deudor para desvirtuar esta presuncin de culpa
contractual?
Autores sealan que el deudor tiene que probar que el incumplimiento se debi a fuerza mayor o
caso fortuito. Esto significa la carga de acreditar que ha habido un hecho que rene todos los
requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito, lo que no es una tarea fcil.
Otros piensan que el deudor se libera de la presuncin de culpa probando ya sea, la fuerza mayor
o caso fortuito, o bien, acreditando que l actu con la diligencia que le corresponda segn el
contrato. El artculo 1547 da la impresin que permite acreditar la fuerza mayor, o el caso fortuito
indistintamente de la culpa.

Sobre el particular pensamos que para que surja la obligacin de indemnizar perjuicios es
necesario, entre otros requisitos, que podamos reprocharle al deudor su comportamiento. Sobre
el particular pensamos que para que surja la obligacin de indemnizar perjuicios es necesario
entre otros requisito que podamos reprocharle al deudor su comportamiento, y solo cuando su
conducta merece un juicio de reproche, ste es imputable y se cumple esta exigencia de la
indemnizacin.
Enseguida, si el deudor no cumple por fuerza mayor, no podemos formularle algn reproche.
Asimismo, si el deudor emplea la debida diligencia o cuidado que su contrato impone, y a pesar
de esto no puede cumplir la obligacin pensamos que tampoco podemos reprochar su conducta.
Si bien quien alega el caso fortuito lo tiene que probar, recordemos que hay una excepcin en el
contrato de seguros contenida en el Cdigo de Comercio: si acaece el siniestro, ste se presume
fortuito. Si la compaa de seguros, alega que el siniestro se produjo por culpa del asegurado,
tendr ella que probarlo Hecho y/o Culpa.
Lo que queremos dilucidar aqu es si hay responsabilidad del deudor no solo cuando l
incurre en culpa, sino que tambin si la hay o no cuando el incumplimiento de la obligacin se ha
debido al hecho del deudor.
Los artculos 1671 y 1679, parecieran indicar que para nuestro legislador hay una situacin similar
entre el hecho y la culpa pues hablan del hecho o culpa del deudor. Sobre el particular hay dos
opiniones:
Autores sostienen que el deudor responde cuando el incumplimiento de la obligacin se
ha debido tanto a culpa suya como a un hecho suyo, hecho que debe ser voluntario, an
cuando no se trate de un hecho constitutivo de culpa, apoyndose en los artculos 1671 y
1679 que se refieren tanto al hecho como a la culpa del deudor.
Otros sostienen que el deudor solamente responde cuando ha habido una culpa suya,
porque solo en esta hiptesis surge una reprochabilidad de su conducta.
El Hecho o Culpa de un Tercero.
Puede suceder que el incumplimiento de la obligacin por parte del deudor se produzca por un
hecho o culpa de un tercero. En tal hiptesis el deudor responde del incumplimiento? Se debe
distinguir:
1. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por la cual el deudor es
responsable, si responde del incumplimiento, porque as lo seala el artculo 1671.

2. Si el hecho o culpa del tercero proviene de una persona por quien el deudor no responde,
nos encontramos con una fuerza mayor o un caso fortuito. El deudor no cumpli por un hecho
suyo, ni por culpa suya, tampoco por el hecho o culpa de aquellos por quienes es responsable, el
deudor no cumple simplemente porque un tercero extrao ha impedido el cumplimiento de la
obligacin.

Por qu terceros responde el deudor? No hay en materia de responsabilidad contractual ninguna

disposicin que de un modo genrico nos diga que el deudor responde por la actuacin de
determinados terceros.
Respecto del particular, tenemos una serie de soluciones especficas a propsito de determinados
contratos en los cuales el legislador va estableciendo que el deudor responde adems por el hecho
de ciertos terceros.
Tenemos asimismo en materia de responsabilidad extracontractual una disposicin genrica, el
art. 2320 el cual dispone que una persona responde adems por el hecho de aquellos que estn
bajo su dependencia o cuidado... (Luego seala una serie de ejemplos.)
Por consiguiente, tenemos que en materia contractual no hay una norma genrica sino solo
soluciones especficas respecto de ciertos contratos, por ej.
1. En materia de contrato de arrendamiento si el arrendador no puede entregar en su oportunidad
la cosa dada en arrendamiento por el hecho de sus dependientes o subordinados, el
arrendador es responsable de ello. Lo mismo si no la puede entregar por culpa de sus
dependientes o subordinados.
2. El empresario de transporte responde por los daos que cause a la mercadera transportada
o al viajero, no solo por su hecho o culpa, sino que tambin por el hecho o culpa de sus
agentes o sus dependientes.

3. El posadero, (es decir, hoy da el hotelero), responde por los daos que se causen al pasajero
y a los bienes que stos introduzcan en la posada, no solamente por el hecho o culpa del
posadero, sino tambin por el hecho o culpa de los sirvientes, y tambin por el hecho o culpa
de terceros que entren a la posada.
Dolo.
Segn el artculo 44, dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o
propiedad de otro.
El vocablo injuria no est empleado en el sentido contrario a derecho sino como dao o
perjuicio. Ese dao o perjuicio se provoca a un tercero en su persona o propiedad.
Si el deudor no cumple por dolo debe responder de todo perjuicio que provenga de su
incumplimiento.

Aspectos posibles del dolo.

Pueden encontrarse dos concepciones al respecto:

Concepcin tripartita del dolo.

I. Como vicio de la voluntad o del consentimiento. (ya analizado)
II. Como elemento de la responsabilidad extracontractual. Que es la intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otra, segn lo dispone el artculo 44.
III. Como elemento de la responsabilidad contractual. A primera vista podemos decir que es
toda maquinacin fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.
Figura como una agravante de la responsabilidad en el artculo 1558.
B. Concepcin unitaria del dolo.
Partiendo de la base de estos tres aspectos ser necesario dar un concepto global.
As segn Pottier dolo es toda especie de artificio de que se vale una persona para sorprender,
engaar o defraudar a otro.
Adems, en la doctrina italiana y espaola se habla de una concepcin unitaria de dolo, es decir,
que el dolo presenta globalmente un solo aspecto que puede aplicarse a las tres hiptesis ya
vistas.
Estos autores dan un concepto unitario de dolo: es la voluntad consciente de producir un resultado
injusto y perjudicial. Este concepto es muy alabado por los tratadistas y la jurisprudencia
extranjera.
A-. Voluntad consciente = intencin positiva B-. Producir un resultado injusto y perjudicial = inferir
injuria o dao a la persona o propiedad de otro
Un somero cotejo nos demuestra que el concepto contemporneo de dolo coincide con el concepto
del art. 44 de nuestro cdigo civil.
Dolo como elemento de responsabilidad contractual.
Es toda maquinacin fraudulenta ejecutada por el deudor para eludir el cumplimiento de su
obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio de su acreedor.
Elementos:
1-. Exigencia de orden intencional: lo que persigue el deudor es no cumplir la obligacin, es
decir, eludir su cumplimiento y esto con una consecuencia beneficiosa para l, porque no se
desprender de nada; y perjudicial para el acreedor porque no recibir la prestacin que el deudor
debi realizar.
2-. Elemento intelectual: es indispensable que el deudor tenga conocimiento de la existencia del
vnculo obligacional y de sus particularidades, si lo desconoce y no lo cumple por desconocimiento
de su existencia o trminos, no puede haber dolo (por ej. cuando el deudor ha recibido el gravamen
de la obligacin de su causante ignorando, que ste tena tal obligacin).
3-. Elemento objetivo o material: es la maquinacin. El dolo siempre supone que el deudor
realiza hechos para que se crea una cosa distinta de la realidad. En el dolo el deudor dice cosas
destinadas a engaar, o bien omite cosas que tena que hacer, o declaraciones que tena que
formular, para defraudar. Si la persona no hace ninguna maquinacin no hay dolo. Cotejndolo
con un tipo penal es lo que ocurre con la estafa (debe haber un artificio mediante el cual se
defraude a otra persona).

Dolo y culpa
La expresin dolo de inmediato la asociamos con una intencionalidad, fraude, engao o artificio.
Si decimos culpa de inmediato tenemos presente la idea de una negligencia o falta de cuidado.
Sin embargo, tanto cuando hay dolo como cuando hay culpa se rene el requisito de la
imputabilidad del deudor porque en ambos supuestos el comportamiento del deudor merece un
juicio de reproche.

No obstante, si bien el dolo y la culpa configuran el requisito de la imputabilidad, entre el dolo y la

culpa hay diferencias. As:
CULPA DOLO

Se presume Debe probarse, salvo casos de excepcin en

que el dolo se presume (recordar, ya fueron
analizados).

Admite gradaciones (grave, leve, No admite gradaciones

levsima)

Semejanzas:
Ambos configuran un requisito de imputabilidad del deudor para la procedencia de la
indemnizacin de perjuicios. En consecuencia, cuando concurren con los dems
requisitos legales, generan la obligacin de reparar perjuicios.
La culpa grave se equipara al dolo:
1. La culpa grave futura y el dolo futuro no se pueden condonar, por haber en tal
caso objeto ilcito.
2. La culpa grave y el dolo agravan la responsabilidad del deudor, extendindola a
todo perjuicio directo, previsto e imprevisto.

Prueba del Dolo.

Quien alega la existencia de dolo tiene que acreditarlo.
En materia de responsabilidad contractual, el que alega la existencia de dolo es el acreedor: l es
quien demanda el cumplimiento de la obligacin de indemnizar perjuicios.
La prueba del dolo es una prueba difcil porque en el dolo es necesario acreditar el elemento de la
intencionalidad, es decir, aquel propsito, determinacin o nimo del deudor de reportarse un
beneficio y causar un perjuicio a su acreedor.
Este es un elemento subjetivo, por ello no es susceptible normalmente de prueba directa, por
consiguiente, habra que recurrir a pruebas indirectas, y la ms frecuente ser la de las
presunciones judiciales, pero para que el juzgador construya una presuncin es necesario que el
interesado en acreditar el dolo (el acreedor) pruebe los antecedentes o elementos que sirvan de
base a la presuncin.
Excepcionalmente el dolo no debe acreditarse porque el legislador ha salido en ayuda del
acreedor presumiendo el dolo9, es decir, por el ministerio de la ley el dolo se presume. En estos
casos, tambin es preciso probar los hechos sobre los cuales descansa la presuncin legal.

Efectos del dolo

Las consecuencias del actuar doloso del deudor son:

1. El deudor es responsable de los perjuicios.
2. La condonacin del dolo futuro no vale. La condonacin del dolo es el perdn de una
actuacin dolosa. En materia de condonacin de dolo podemos distinguir:

A-. Condonacin de dolo futuro: simplemente no vale, porque si se condonara el dolo futuro
estaramos permitiendo al acreedor beneficiado con la condonacin actuar de una manera
fraudulenta, lo que es contrario al orden jurdico y a la moral.
B-. Si se condonara el dolo futuro bastara con que dolosamente el deudor no cumpliera y de esa
forma estara quedando sin efecto un contrato por voluntad unilateral de una de las partes,
atentando al principio de la ley del contrato (artculo 1545) en cuya virtud un contrato no puede
dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de uno de los contratantes pues solo es posible por
acuerdo mutuo o causas legales
C-. Si fuera posible la condonacin de dolo futuro la persona que tuviera una mayor influencia al
momento de celebrar un contrato impondra como condicin de la convencin que la otra lo
condonara del dolo futuro, de esa forma la condonacin de dolo futuro sera una clusula de uso
comn, por lo tanto, se estara destruyendo toda la red de proteccin que el legislador ha querido
establecer para defenderse de las actuaciones dolosas de las personas.
D-. Condonacin del dolo pasado: puede condonarse pero necesita de un requisito, cual es, que
la condonacin debe ser expresa. Debe perdonarse el dolo pasado de una manera inmediata,
directa, formal y explcita. Esto no significa que se requieran palabras sacramentales, las palabras
podrn ser cualesquiera que reflejen sin discusin la idea que se ha perdonado toda actuacin
dolosa pasada.
Por qu el cdigo permite la condonacin del dolo pasado? Porque cuando se perdona el dolo
pasado no se est perdonando el dolo. En efecto, si alguien ha incurrido en incumplimiento de la
obligacin por dolo, surge el deber de indemnizar perjuicios, si el acreedor condona el dolo ya
realizado lo que hace es renunciar a su derecho para que le indemnicen los perjuicios, y como la
renuncia de la indemnizacin mira al solo inters del acreedor, y como no est prohibida esta
renuncia, aplicamos el artculo 12 del Cdigo Civil.
3. El dolo ampla los perjuicios que el deudor debe indemnizarle al acreedor. En efecto, los
perjuicios pueden ser perjuicios directos e indirectos
(agrava la responsabilidad).

Perjuicios directos: Son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento de la obligacin, se caracterizan por su estrecha conexin con el
incumplimiento.

Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos;

Previstos: aquellos que las partes previeron o razonablemente debieron prever al
momento en que se contrajo la obligacin.
Imprevistos: Aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no estaban
en condiciones de prever al momento en que se contrajo la obligacin.

Perjuicios indirectos: Son aquellos que constituyen una consecuencia remota de la

obligacin, por consiguiente, en el perjuicio indirecto no hay esta proximidad entre
incumplimiento y dao.
De qu perjuicios responde el deudor?
Responde de los perjuicios directos previstos siempre que haya lugar a indemnizacin de
perjuicios.
De los perjuicios directos imprevistos solo responde cuando el incumplimiento de la
obligacin se deba a dolo o culpa grave.
De los perjuicios indirectos no se responde en principio, a menos que as se haya
estipulado por las partes.

9
No mencionaremos las presunciones de dolo, ya que estas fueron estudiadas a propsito del dolo como
vicio del consentimiento. Recordar.
 Cuando el deudor no cumple porque incurri en culpa leve o levsima, slo responde de
perjuicios directos previstos. Pero si no cumple por culpa grave o dolo responde tambin
por perjuicios directos imprevistos. Por lo tanto, el dolo importa extensin de
responsabilidad hasta cubrir perjuicios directos imprevistos.

Estamos analizando los requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios.

1. Infraccin de la obligacin.
2. Imputabilidad del deudor

3. Perjuicios.
4. Relacin de causalidad entre el incumplimiento imputable y los perjuicios.
5. Mora del deudor.

LOS PERJUICIOS

Perjuicio es la lesin que experimenta una persona en sus derechos subjetivos y que le significan
una privacin o menoscabo en sus bienes.
Cuando hablamos de perjuicios en una indemnizacin, la persona que experimenta esa lesin a
su derecho subjetivo es el acreedor, y lo experimenta frente a una infraccin del vnculo
obligacional por parte del deudor.
Es necesario que la conducta del deudor traiga como consecuencia desconocer un derecho
subjetivo del acreedor, privndolo de su derecho o bien desconocindoselo.

Enseguida, debe haber un menoscabo en los bienes del acreedor, al decir bienes nos referimos
a su concepto ms amplio en tanto cuanto este menoscabo puede incidir en la persona misma del
acreedor o puede incidir en su patrimonio.

Concepto Jurdico: Lesin a un derecho de carcter subjetivo.

Concepto Material: Lesin a un inters de carcter legtimo.

Tradicionalmente el concepto de dao es un concepto material (Alessandri), basta que se acredite

que se menoscaba un inters.

El dao en materia contractual tiene dos normas importantes, los artculos 1556 y 1558.
Clasificacin de los Perjuicios.
Los perjuicios han sido clasificados tradicionalmente en perjuicios materiales y morales.
Sin embargo, dentro de una nomenclatura que estimamos ms exacta podramos hablar de
perjuicios (daos) patrimoniales y extrapatrimoniales. En efecto:
Perjuicios Patrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o menoscabo de un
derecho subjetivo con significacin econmica directa. El derecho subjetivo lesionado por la
conducta del deudor tenga un contenido de orden pecuniario, por ej. se lesiona un derecho real
como el derecho de domino, o se lesiona un derecho personal o crdito.
Perjuicios Extrapatrimoniales o Dao Moral: son aquellos que importan el desconocimiento o
menoscabo de un derecho subjetivo sin significacin econmica directa (no susceptible de
apreciacin pecuniaria directamente). Por ej. cuando se lesione un derecho de la personalidad, ya
se refiera a la persona misma del acreedor, ya se refiera a otros aspectos de la personalidad como
lo son la honra, la intimidad, etc.
Se dice tradicionalmente que el perjuicio extrapatrimonial, es el dolor o sufrimiento psicolgico
que experimenta el acreedor como consecuencia del incumplimiento del deudor. Pero no
solo comprende ese dolor o sufrimiento psicolgico, sino que cualquiera otra perturbacin en el
mbito de la vida personal del acreedor que no tiene una avaluacin econmica directa e
inmediata, y aunque carezcan de sta, precisamente para fijar el monto de la indemnizacin de
perjuicios ser necesario darle una estimacin al dao que se le hizo al derecho del acreedor.
Crticas:
a) No identifica que es lo que se lesion.
b) Es una concepcin extremadamente limitada, pues hoy hay muchas categoras de dao moral
que no serian susceptibles de incorporarse con esta nocin.

c) Algunos consideran que tambin lo pueden padecer personas jurdicas, y mal podra
entenderse que lo padecen si es que se tom esta concepcin.
Una segunda posicin habla de lesin a derechos extrapatrimoniales (segn la idea de Fueyo).
 Los derechos extrapatrimoniales se identifican con los derechos de la personalidad que el
cdigo civil reconoce al menos en forma indirecta. Tambin se relaciona con el derecho de familia.
Por tanto, hay dao moral cuando se lesiona un derecho personalsimo o un derecho de familia.
Crticas:
a) Concepcin restringida porque no se abarca la vasta tipologa del dao moral.
b) Permite identificar el objeto lesionado, el problema es que la lesin de un derecho
extrapatrimonial puede traer aparejado un dao patrimonial, por tanto, mal se puede identificar
con el dao moral. Ejemplo: en el derecho a la honra, puede traer aparejado un dao moral,
pero tambin podra traer un dao emergente o lucro cesante.
Hoy en da el concepto ms aceptado, lo identifica con la lesin a intereses extrapatrimoniales
(Jos Luis Diez).
Con ello se permite identificar el objeto lesionado. Adems es lo suficientemente amplio para
abarcar todas las categoras, dando un grado de certeza en orden al concepto de dao moral.
Segn Carmen Domnguez se trata de un Menoscabo de un bien no patrimonial que irroga
una lesin a un inters moral por una persona que estaba obligada a respetarlo.
Hay una subclasificacin dentro del dao extrapatrimonial, el dao moral puro y dao moral
patrimonial.
En efecto:
Dao moral puro: Ocurre toda vez que se afecta a un derecho extrapatrimonial y ello no tiene
ninguna repercusin econmica. Por ej. si una persona pierde una de sus manos y es una
persona que se deleita interpretando piezas en el piano, esa persona sufre un dao
extrapatrimonial porque solamente no va a tener la satisfaccin de interpretar a sus autores
favoritos.
Dao moral patrimonial: Sucede cuando se afecta un derecho extrapatrimonial pero de ello
deriva adems una repercusin econmica. Por ejemplo, si esa misma persona es un artista
profesional, adems de tener un dao de orden extrapatrimonial va a tener un dao con
repercusin econmica porque esa persona se ganaba la vida interpretando piezas de piano.
Ha sido muy discutible la indemnizacin del dao moral. Habitualmente se sostiene que el dao
moral no es indemnizable. Argumentos:
A-. Porque la indemnizacin de perjuicios tiene un sentido de reemplazo, y por consiguiente, para
saber el monto de la indemnizacin tenemos que estimar tambin la valuacin del dao que se ha
sufrido, y si se pierde un hijo cunto vale la vida de un hijo para estimar el monto que lo
compensa?
B-. Se dice, enseguida que es muy difcil probar el dao moral porque importa una afeccin
psicolgica.
Sin embargo, se contesta que el dao moral debe ser indemnizado. Argumentos:
A-. Si bien es cierto que no podr haber equivalente al dao psicolgico porque no puede ser
reemplazado, lo que ocurre es que la indemnizacin cambiar de finalidad y no ser una
indemnizacin compensatoria (no tendr por objeto reemplazar lo irremplazable), ser una
indemnizacin puramente satisfactiva, es decir, proporcionar a la vctima del dao moral (ej.
al padre cuyo hijo ha perdido) alguna satisfaccin que en cierto sentido disminuya el dolor que
est experimentando.
B-. El dao patrimonial o material tambin a veces es difcil probarlo, pero no por ello tendramos
que concluir que no se debe indemnizar.
C-. La indemnizacin de dao moral en materia extracontractual (delitos o cuasidelitos civiles) ha
sido aceptada por largo tiempo por nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, hasta hace poco, se negaba la indemnizacin de dao moral en materia contractual,
argumentando que el artculo 1556 seala que lo que comprende a la indemnizacin es el dao
emergente y el lucro cesante, y ambos, tienen una connotacin econmica, por consiguiente,
segn esta interpretacin el artculo 1556 limita la indemnizacin de perjuicios a aquellos perjuicios
con connotacin econmica. Como el dao moral no lo tiene, se concluye que no es indemnizable.

Con todo, fallos recientes han establecido la procedencia de la indemnizacin de dao moral
incluso en materia contractual, con el argumento de que, si bien el artculo 1556 dice que la
indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante no seala que es
exclusivamente o nicamente estos rubros, y por tanto, no excluye la indemnizacin del dao
moral. Por consiguiente, la tendencia actual y de la jurisprudencia nacional es el de la procedencia
de la indemnizacin del dao moral en materia contractual.
A mayor abundamiento, reconocer que el Cdigo guarda silencio sobre la reparacin del dao
moral contractual, pone en evidencia una laguna legal que debe integrar el juez, y para ello debe
recurrir a los principios generales del derecho y la equidad natural, y prima en esto el principio de
la reparacin integral del dao.
Otra clasificacin distingue entre Dao Directo y Dao Indirecto, se evidencia en el artculo
1558.
El dao directo es aquel que es consecuencia inmediata y directa del incumplimiento del deudor.
El dao indirecto no constituye una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento.
Esta clasificacin es aplicable tambin en sede extracontractual. Y mira al elemento relacin de
causalidad
El artculo 1558 en su inciso final evidencia que es una norma supletiva, pero frente al
incumplimiento podra establecerse que el deudor no solo responda por daos directos? De
acuerdo al tenor literal de la norma si se podra. (Rodrguez Grez seala que no, porque la clausula
adolecera de objeto ilcito.)
El dao directo a su vez, se clasifica en: Previsto e Imprevisto (Artculo 1558)
Es relevante en materia contractual, porque depende si el deudor no cumple con dolo o culpa para
saber si responde por los daos previstos o imprevistos.
Dao Previsto: Es aquel dao que fue susceptible de ser predecible que el acreedor iba a padecer
frente al incumplimiento del deudor en el momento de la celebracin del contrato, de acuerdo a
parmetros de razonabilidad y al curso normal de los acontecimientos.
El momento clave es la celebracin del contrato.
Dao Imprevisto: Es aquel dao que las partes no estaban en posicin de prever segn el curso
normal de los acontecimientos, al momento de la celebracin del contrato, frente al incumplimiento
del mismo.
Rubros de la Indemnizacin de Perjuicios
Conforme al artculo 1556 la indemnizacin de perjuicios comprende:
a) Dao Emergente: es la prdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor a
consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Es un dao que emerge o sale del patrimonio
del acreedor, porque efectivamente del patrimonio del acreedor se han tomado elementos del
activo para financiar esto que constituye una disminucin del mismo. (Puede ser presente o
futuro).
b) Lucro Cesante: es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra ganado el
acreedor si el deudor hubiese cumplido la obligacin. Algunos autores dicen que es la prdida o
privacin de la legtima utilidad, pero Moreno concluye que una persona no puede perder o no se
le puede privar de algo que nunca ha tenido.
Por ejemplo, un empresario contrata a un cantante para que de un concierto. El cantante no
obstante haber acordado el cumplimiento de la obligacin por hecho o culpa suya, no da el
concierto. El dao emergente ser lo que sali del patrimonio del empresario (dineros para pagar
la publicidad del concierto, arriendo del local, contratacin de los guardias de seguridad exigida
por Carabineros de Chile, impresin de las entradas, etc.). El lucro cesante es la diferencia entre
lo que ha gastado y el monto de las entradas vendidas, pues esa es la utilidad que hubiere obtenido
el empresario y que no va a obtener porque ahora tiene que devolver el valor de las entradas a
quienes las compraron.
El dao emergente se indemniza siempre porque constituye una prdida efectiva del patrimonio
del acreedor.
El lucro cesante se indemniza casi siempre, porque en nuestro cdigo en materia de contrato de
arrendamiento hay dos casos en los cuales no se indemnizar el lucro cesante.

Ambos daos deben ser ciertos, es decir, reales y efectivos. Desde un punto de vista procesal, se
manifiesta en el hecho de la prueba, ser dao cierto el que se haya probado, si no es cierto, no
es susceptible de ser reparado.
Se dice que el dao emergente es ms cierto que el lucro cesante ya que en ste los parmetros
de de la certidumbre tienen que ser ms flexibles.
Jos Luis Diez dice que, la certidumbre del lucro cesante se analiza en forma menos rgida que el
dao emergente. (En la prctica los jueces son ms rigurosos al momento de exigir prueba en el
lucro cesante).
El dao emergente, a su vez puede ser presente o futuro.
A) Dao Emergente presente: Es la prdida patrimonial que ya se experiment o se est
experimentando.
B) Dao Emergente futuro: Es la prdida que si bien, no se ha experimentado, es
razonablemente o esperable que se experimente, de acuerdo al curso normal de los
acontecimientos.
(Tambin aplicable esta clasificacin en sede extracontractual.)
No escapa a la regla de la certidumbre del dao, la que se tiene que manifestar con la prueba del
dao.
Enrique Barros dice que el dao emergente se puede presentar tanto en un dao en las personas,
como tambin puramente patrimonial.
Otra clasificacin de Dao Cierto y Dao Eventual.
A. Dao Cierto: Es aquel que cumple con el requisito de certidumbre, pues es real y efectivo.
Se manifiesta en el hecho de la prueba.

B. Dao Eventual: Es aquel que puede que se produzca como puede que no. No cumple
con el requisito de la certidumbre, por tanto, por regla general no ser reparado. Ejemplo: Dao
futuro.
Este dao eventual, lleva al tema de la prdida de la chance o de la prdida de la oportunidad.
Tradicionalmente fue calificada como un tipo de dao eventual, pero hoy existe una tendencia a
admitir su reparacin, en autores como Hernn Corral y Enrique Barros.
Ejemplo: se celebra un contrato para transportar a un caballo de carrera hasta el Sporting de Via,
sin embargo el conductor del camin choca y no alcanza a llegar a la carrera, la cual tena altas
posibilidades de ganar podra el dueo del caballo demandar adems del incumplimiento, el
premio que habra obtenido el caballo si hubiera ganado? Pues no se sabe cmo le habra ido en
la carrera, no hay seguridad de que hubiera ganado.
Hoy la doctrina dice que es un dao cierto y no eventual, pero lo que se repara no es lo que se
habra obtenido con la carrera sino que la prdida de la oportunidad, en este caso, la perdida de
la posibilidad de participar en la carrera, lo que es un dao material.
Tamayo, Tapia y Vidal, dicen que la forma de avaluar la prdida de la oportunidad es de acuerdo
al orden de las probabilidades. Si exista un 20% de probabilidades de que ganara la carrera, ese
sera el porcentaje que deberan pagarle al dueo del caballo.
Prueba del Dao: Se aplican las reglas generales. El dao debe ser acreditado por quien alegue
la existencia de la obligacin de indemnizar los perjuicios, por consiguiente, incumbe probar el
dao al acreedor. Adems, de acuerdo al principio del onus probandi incumbe probar las
obligaciones al que las alega, artculo 1698. Excepcin:
Hemos dicho que no puede haber indemnizacin de perjuicios si no existe el elemento
dao, sin embargo, es posible extraordinariamente que se deban indemnizar perjuicios a pesar
que estos no se hayan producido, y esto ocurre en la clusula penal10.
Si se ha concebido en una pena para el evento del incumplimiento de la obligacin por parte del
deudor, proceder el pago de la pena (indemnizacin de perjuicios) a pesar de que el acreedor no
haya sufrido perjuicios y, ms aun, incluso en el evento que el incumplimiento de la obligacin le
haya demandado un beneficio al acreedor (artculo 1542)
Por otra parte, excepcionalmente en dos hiptesis el acreedor no necesita probar la existencia de
perjuicios:
1. Si hay una clusula penal (artculo 1542).
2. Si la obligacin consiste en pagar una suma de dinero, la indemnizacin de perjuicios la fija la
ley y consiste en el pago de intereses. Habr lugar al pago de intereses sin necesidad de que
el acreedor tenga que probar los perjuicios. El cdigo expresamente seala que el acreedor no
tiene necesidad de probar los perjuicios si solo cobra intereses, basta el hecho del retardo
(entendido como mora) (artculo 1559 n 2).
4to Requisito de la IDP:
4. Relacin de causalidad entre incumplimiento imputable y los perjuicios.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es indispensable que los daos sufridos por el
acreedor sean la consecuencia del incumplimiento imputable del deudor.
De los artculos 1558 y 1556 llegaremos a esta conclusin:
Artculo 1558: Si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado
su cumplimiento.

Exige este art. que sea una consecuencia, es decir, un resultado o el efecto del incumplimiento
imputable al deudor.

Artculo 1556: La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante

ya provengan de no haberse cumplido la obligacin...
Es decir, deben reconocer como una causa el incumplimiento imputable de la obligacin.

10
La clusula penal es una avaluacin de perjuicios que se caracteriza porque la hacen las propias

partes (valuacin convencional) y se caracteriza adems, porque es una avaluacin previa o anticipada, o

sea, se tasan los perjuicios antes de que estos se produzcan.

En consecuencia, creemos que no cabe la menor duda de que para que haya indemnizacin de
perjuicios los daos deben ser una consecuencia del incumplimiento imputable. Por la misma
razn, se va a responder de los perjuicios directos y no indirectos porque estos ltimos son una
consecuencia remota del incumplimiento imputable, es decir, porque no se da esta relacin entre
causa y efecto al menos directamente; as solo se responder de los perjuicios indirectos si as lo
han estipulado las partes.
5. La Mora.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios, se requiere adems que el acreedor le advierta
al deudor que el incumplimiento le est causando perjuicios y que, por consiguiente, le pida
perentoriamente que cumpla con la obligacin.
En trminos generales, la mora es aquella dilacin injusta en el cumplimiento de la
obligacin, o bien el retraso cualificado en la contribucin prestacional.

Toda obligacin requiere mora del deudor?

No, solo las obligaciones positivas (dar y de hacer). Las obligaciones negativas no admiten por su
propia naturaleza un cumplimiento moroso. La constitucin en mora es incompatible con la
naturaleza de una obligacin de no hacer, porque la mora supone un cumplimiento tardo y en las
obligaciones de no hacer solo hay dos posibilidades: se cumple no haciendo lo que el deudor se
oblig a abstenerse, o se infringe aquella obligacin. Por lo tanto no es posible exigir el requisito
de la mora en las obligaciones de no hacer.
Es la mora requisito de toda indemnizacin o solo de la indemnizacin moratoria?: La mora
es indispensable para que proceda la indemnizacin compensatoria y moratoria.

Slo el deudor puede constituirse en mora?: No, puede incurrir en mora tanto el deudor como
el acreedor. Es ms frecuente la mora del deudor.
Concepto de Mora.
Es el retardo en el cumplimiento de la obligacin por una causa imputable al deudor que
persiste despus de haber sido requerido por el acreedor; y la negativa injustificada del acreedor
a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma debida.
Mora del deudor:
Es el incumplimiento de la obligacin por una causa imputable al deudor que persiste despus de
haber sido requerido por el acreedor.
Elementos o requisitos:
A. Retardo: la palabra mora evoca la idea de una tardanza en realizar algo. En el mbito
jurdico esto tambin es as, pero el solo retardo no constituye la mora. Para que haya mora es
necesario que ese retardo rena otros requisitos, cual es, la imputabilidad del incumplimiento
y el requerimiento por parte del acreedor. De manera que el retardo es el gnero (la antesala)
y la mora es la especie, as para que el retardo se convierta en mora debe reunir estos otros
requisitos. (Artculo 1537).
El retardo es la llegada del momento en que la obligacin debe cumplirse sin que el deudor la
haya ejecutado. Cul es el momento en que una obligacin debe cumplirse?

Si es pura y simple debe cumplirse de inmediato.

Si est sometida a una condicin suspensiva, cuando la condicin se cumple. Si est
subordinada a un plazo suspensivo, a la llegada del plazo.
B. Imputabilidad del deudor: es necesario para estar frente a la mora del deudor que esta
dilacin en el cumplimiento provenga de una culpa suya o de dolo. De manera que si el deudor no
cumpli en la oportunidad debida en virtud de fuerza mayor o caso fortuito no hay imputabilidad
de su conducta, por lo tanto, no hay constitucin en mora.
C. Requerimiento del acreedor: es necesario adems que el acreedor le haya advertido al
deudor que el incumplimiento le causa perjuicio y que le pida enfticamente que le pague lo que
debe.
El requerimiento es la manifestacin de voluntad del acreedor exigiendo perentoriamente al
deudor el cumplimiento de la obligacin porque el retardo en el mismo le est causando perjuicios.
El requerimiento se denomina tambin interpelacin y en el derecho espaol intimacin.
Nuestro cdigo en el artculo 1551 n3 lo llama reconvencin.
Clases de requerimiento:
Contractual: es aquel que se encuentra contenido en el propio contrato que dio origen a la
obligacin. Este requerimiento est constituido por la estipulacin de un plazo para que la
obligacin se cumpla. El solo transcurso de ese plazo significa una interpelacin que el acreedor
le hace al deudor, es la idea encerrada en la frmula romana los das interpelan por el hombre.
Si este requerimiento contractual consiste en la estipulacin de un plazo, es absolutamente
necesario que este plazo sea estipulado, es decir, convenido o acordado entre deudor y acreedor,
de esto se concluye que esta forma de interpelacin en principio solo procede tratndose de
obligaciones que nacen de un contrato y no procede respecto de obligaciones legales o
cuasicontractuales, porque la ley y el cuasicontrato atendida su manera de operar no permiten que
las partes convengan el plazo al momento de nacer la obligacin. De la misma manera, si nos
encontramos con una obligacin que nace de un testamento y el testador le pone al asignatario
un plazo para cumplir esa obligacin testamentaria, el transcurso de ese plazo no constituye al
deudor en mora porque es un plazo establecido unilateralmente por el testador.
El plazo puede ser:
Expreso: en trminos explcitos, formales y directos.
Tcito: las partes no explicitan un plazo, pero atendida la naturaleza de la prestacin o el lugar en
que debe hacerse el pago, es necesario que el deudor cumpla dentro de un plazo. Por ejemplo,
se contrae una obligacin en que el deudor debe hacer una torta de novios y las partes nada dicen
acerca de cundo debe estar lista, es obvio que debe estar antes del da en que se celebra el
matrimonio.
Si el plazo puede ser expreso o tcito significa que la interpelacin contractual se divide
en dos categoras: requerimiento contractual expreso y requerimiento contractual tcito.
Extracontractual: es aquel que no est contenido en el contrato en el cual nace la obligacin.
Este requerimiento es posterior al nacimiento de la obligacin y en nuestro derecho se realiza
mediante la interposicin de una demanda judicial.
En este caso, no hay limitacin en materia de fuentes de las obligaciones, por consiguiente, este
requerimiento procede respecto de obligaciones contractuales, extracontractuales y legales. No
respecto de las obligaciones que nacen de un delito o cuasidelito por que las rige una normativa
especial.
Anlisis particular del artculo 1551:
El deudor est en mora:
Nmero 1: Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirse en mora
Se trata de un requerimiento contractual (contenida en el propio contrato que gener la obligacin
cuya ejecucin se ha retardado).
Aqu hay un plazo convenido por las partes.
Este trmino estipulado es un plazo expreso concebido en trminos formales, directos y
explcitos.
No obstante lo anterior, la ley puede contemplar excepciones, es decir, puede haber plazo
estipulado para cumplir la obligacin, y a pesar de ello, el legislador exige que el deudor sea
reconvenido para que se constituya en mora.
Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, el arrendatario debe pagar una suma de dinero
(precio) que si se paga peridicamente se llama renta, en este caso significa que las partes han
convenido el plazo para pagar esa renta. As, en principio debera operar la interpelacin por el
solo transcurso del tiempo, pero a pesar de ello la ley exige que el acreedor reconvenga al
arrendatario en dos oportunidades y entre ambos requerimientos deben transcurrir por lo menos
4 das (artculo 1977).
Nmero 2: Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (requerimiento contractual tcito).
Nos encontramos con un plazo tcito. Es un plazo estipulado tcitamente, porque aunque
las partes nada digan, ellas saben que no puede exigirse el cumplimiento de inmediato
por ser fsicamente imposible.
Ese plazo tcito por su solo transcurso constituye en mora al deudor. En el plazo tcito no
existe la exactitud meridiana de un plazo expreso, pero debe tratarse del plazo
indispensable que el deudor requiere para cumplir la obligacin y si se discute su
extensin resolver el juez.
Nmero 3: En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor (requerimiento extracontractual).
Es una forma de interpelacin extracontractual, pues el hecho constitutivo del
requerimiento es posterior al contrato.
Esta forma es la regla general de interpelacin, pues todo caso no incluido en el n1 o
2 queda residualmente dentro del n3.
Este requerimiento consiste en la interposicin de una demanda por el acreedor, que debe
ser notificada al deudor. Notificado queda requerido y se ha cumplido el requisito de la
mora.
En esta demanda, segn la jurisprudencia, debe deducirse la accin de cumplimiento de
la obligacin o bien, la accin de resolucin del contrato. Si hubiere perjuicios, tanto
respecto de la accin de cumplimiento como la accin de resolucin, podr tambin
hacerse valer la accin de indemnizacin de perjuicios.
 No se puede demandar directamente solo perjuicios, la indemnizacin de perjuicios debe
estar agregada a una demanda de cumplimiento o de resolucin del contrato.
Excepcionalmente, tratndose de obligaciones de hacer podr demandarse directamente
perjuicios porque as lo permite el artculo 1553.
Tratndose de obligaciones de no hacer, cuando se convierten en una obligacin de hacer,
tambin se puede demandar directamente perjuicios.

Efectos de la mora del deudor.

1-. El deudor responde de la prdida de la especie o cuerpo cierto. En principio el deudor no
responde de la prdida fortuita de la cosa que debe, pero si se ha constituido en mora de entregar
la especie o cuerpo cierto que debe se hace responsable de la prdida de esa especie o cuerpo
cierto en virtud de fuerza mayor.
Excepcin: el deudor no obstante haberse constituido en mora, no responde de la especie o cuerpo
cierto si logra probar que la especie hubiere igualmente perecido si se hubiere encontrado en
poder del acreedor.
2-. Se altera la regla del artculo 1550, con respecto al problema de los riesgos. El riesgo recae
ahora en el deudor.
3-. El deudor constituido en mora debe indemnizar los perjuicios que haya causado su
incumplimiento.
Artculo 1557, este ltimo requisito se exige para que nazca la obligacin de indemnizar o para
que se haga exigible? La doctrina tradicional dice que depende de la naturaleza de la
indemnizacin. Si es compensatoria, es un requisito para exigir la indemnizacin. Si es moratoria
es un requisito para que nazca la indemnizacin moratoria, para que pueda devengarse.
4-. Permite la aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido, segn el cual, la mora purga la
mora.
Mora del acreedor.
No es un elemento de la responsabilidad civil, pero si tiene como efecto descargar de
responsabilidad al deudor, total o parcialmente. El cdigo no la define y tampoco la trata
sistemticamente. Las disposiciones son los artculos 1548, 1680 y 1827.
Es la resistencia del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma debida sin
tener justificacin para este rechazo.

Requisitos:
1. Que al deudor le sea lcito pagar: El deudor tiene el deber de pagar pero tambin tiene el
derecho a pagar para liberarse de las consecuencias del no pago oportuno de su deuda. Tiene
este derecho siempre que la deuda que l desea satisfacer sea actualmente exigible.
Si la obligacin est subordinada a una condicin suspensiva el deudor no puede pagar
mientras sta est pendiente.
Si la obligacin est subordinada a un plazo suspensivo el deudor tampoco puede pagar
mientras no venza el plazo. Si el plazo se ha establecido en el solo beneficio del deudor
l puede renunciarlo en los trminos del art.12cc y podr pagar anticipadamente, por lo
tanto, le es lcito pagar. Si el plazo se estableci en beneficio del acreedor el deudor no
puede pagar antes, sin contar con la voluntad del acreedor. Si se estableci a favor de
ambos, el deudor tampoco puede pagar anticipadamente sin contar con la voluntad del
acreedor.
2. Que el deudor ofrezca pagar en el tiempo y formas debidas: debe pagar en la forma debida por
consiguiente, el deudor debe ofrecer el pago de acuerdo con los trminos de su obligacin.
Si lo que debe es una especie o cuerpo cierto, lo que debe ofrecer es esa especie o cuerpo
cierto.
Si lo que debe es una cantidad determinada de cosas genricas, deber ofrecer pagar
esa cantidad y correspondiente al gnero de lo que debe; adems, debe ofrecer pagar de
acuerdo a la calidad correspondiente: si las partes al contratar han determinado la calidad
debe estarse a ello, si nada dicen, debe ofrecer pagar con cosas de calidad a lo menos
mediana.
3. Que el deudor ofrezca el pago a una persona hbil para recibirlo:
Si el acreedor es capaz debe ofrecerle el pago a l;
Si es incapaz tendr que ofrecerle el pago a su representante legal;
Si el acreedor es capaz pero sus bienes los administra otro, como ocurre con el haber
propio de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, el deudor debe ofrecerle
el pago al marido.
4. Que el acreedor rechace el pago: En esto consiste la mora del acreedor, el acreedor que no
tiene motivo para no aceptar el pago, lo repudia. Desde ese momento, el acreedor se
constituye en mora.
Efectos de la mora del acreedor;
1. Disminuye la responsabilidad del deudor. Si lo que el deudor debe es una especie o cuerpo
cierto el deudor tiene la obligacin de conservarlo y guardarlo hasta la entrega. Pero si lo que se
debe es algo distinto de una especie o cuerpo cierto, en principio el deudor tratndose de un
contrato que beneficia a ambas partes, debe actuar con mediana diligencia o cuidado, o sea,
responde de culpa leve; pero si el acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor ya
no responde de culpa leve y solo responde de culpa grave o dolo.
2. El acreedor debe indemnizar todo perjuicio al deudor. Al deudor se le pueden causar
perjuicios tales como: si el deudor guarda la cosa que debe en un lugar que ha arrendado el no
recibimiento del pago implica que el deudor deber seguir pagando esa renta.
3. La mora del acreedor no libera de la obligacin que el deudor tiene de pagar. El deudor
debe pagar y si el acreedor no recibe del pago el sistema jurdico contempla un procedimiento
para el pago: el pago por consignacin.

Excepcin de inejecucin o Excepcin de contrato no cumplido.

Artculo 1552. Es aquella institucin en virtud de la cual en un contrato bilateral ninguna
de las partes se constituye en mora, dejando de cumplir lo pactado si a su vez el otro
contratante no ha cumplido y no se allana a hacerlo en la forma y tiempo debido.

En un contrato bilateral las dos partes se obligan recprocamente. Si la ejecucin de las

obligaciones no est sujeta a modalidad, ambas partes debern realizar las prestaciones que
adeudan de un modo simultneo. Si frente a esta hiptesis ninguna de las dos partes cumple con
su obligacin se concluye que ninguno de los dos est constituido en mora.
Lo que ocurre con rigor es que el incumplimiento recproco de las obligaciones de las partes en un
contrato bilateral excluye la mora de los deudores.
Fundamento de la excepcin de inejecucin.
Se han dado varias justificaciones:
1. La teora de la causa: Conforme a la concepcin clsica de la causa, en el contrato bilateral
la causa de una obligacin es la obligacin de la contraria; es decir, ambas obligaciones se
sustentan recprocamente. Si falta una, la otra no tiene causa. Sin embargo, esta opinin es
falsa porque aqu no falta ninguna obligacin, existen ambas. Lo que ocurre es que ninguna
ha sido cumplida y tan cierto es que existen las obligaciones, que las partes pueden demandar
la ejecucin de lo que se les debe.
2. La interdependencia de las obligaciones: el arraigo de la excepcin de inejecucin radica
en la interdependencia entre las obligaciones que nacen de un contrato bilateral. En efecto, en
estos contratos ambas partes se obligan mutuamente y atendida esta mutualidad de los
contratantes ninguno de ellos puede pedir el pago si a su vez el actor no paga o no est
dispuesto a hacerlo. El contratante que sin pagar demanda de cumplimiento a la otra parte
est actuando de mala fe, pues es llevado al derecho el principio que no puede exigir una
persona a otra lo que la primera no est realizando.
3. La suposicin de la voluntad de las partes: segn esta doctrina al momento de contratar,
las partes tcitamente convienen que no se podr pedir el cumplimiento a alguna de ellas si
quien demanda la ejecucin no ha pagado o no est dispuesto a pagar. El legislador se
limitara por tanto, a consignar una voluntad presunta.
4. La equidad: es injusto que un contratante incumplidor exija el pago a su contraparte. Sin
embargo, la mayora de las instituciones en derecho se explican por la equidad, por lo que
resulta ser un argumento vago.

En nuestro Cdigo Civil.

En los contratos bilaterales: esta institucin solo opera tratndose de contratos y dentro de los
contratos opera en los bilaterales. Sin embargo al margen del texto expreso llegaramos a una
misma conclusin, porque solo en este tipo de contratos existe esa mutualidad de obligaciones y
es esta interdependencia de las obligaciones lo que justifica esta institucin.

Ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado: Por lo tanto, si ningn
contratante cumple no hay mora. Lo anterior supone que ambas obligaciones se encuentren en
estado de exigibilidad, porque si una obligacin est subordinada a modalidad, atendida que no
es exigible, no puede pedirse que el deudor la haya pagado. As un contratante cuya obligacin
no es exigible por plazo o condicin suspensiva pendientes, podr demandar el cumplimiento al
otro contratante si la obligacin de ste ya es actualmente exigible.
Efectos.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho que en esta hiptesis aparece clara la voluntad
de las partes a no cumplir con el contrato, por consiguiente, al contrato hay que declararlo resuelto.
A la accin de resolucin puede agregarse una accin de indemnizacin de perjuicios si el
incumplimiento le causa dao, pero para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario,
entre otros requisitos, la mora del deudor y aqu acontece que ninguno de los dos contratantes
est en mora. De manera que, segn la Corte Suprema, frente a esta situacin el contrato se
resuelve sin indemnizacin de perjuicios.

Avaluacin de los perjuicios.

Es la determinacin del monto de los daos causados por el incumplimiento de la obligacin al
acreedor.

Clases de avaluacin de los perjuicios.

Se clasifica atendida su fuente u origen en:
1. convencional (la que hacen las partes de comn acuerdo),
2. judicial (la que hace el juez) o
3. legal (la que hace la ley).
Orden de Prelacin: Cmo se prefiere una avaluacin: si hay avaluacin convencional la
aplicamos; si no hay avaluacin convencional y la obligacin es de pagar una suma de dinero,
aplicamos la avaluacin legal; si no es procedente en la especie la avaluacin convencional ni la
legal, procede la judicial (tambin denominada avaluacin ordinaria de perjuicios). Esta ltima
avaluacin judicial es la ms habitual.
1. Avaluacin convencional de los prejuicios.
Nos referimos a aquella que las partes hacen, pero que adems es una avaluacin anticipada de
los daos, es decir, las partes determinan el monto de la indemnizacin de perjuicios con
antelacin a la existencia de stos.
Tambin podra acontecer que las partes despus de conocido los perjuicios se pusieran de
acuerdo en el monto de los mismos, pero esa no es una avaluacin convencional y anticipada de
perjuicios, y ser simplemente una transaccin.
El cdigo define lo que constituye la avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios,
recibiendo por nombre clusula penal.
Artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o no hacer algo en caso de no
ejecutar o de retardar la obligacin principal

Ventajas de la Clusula Penal

1. Libera de la obligacin de probar la existencia de perjuicios. El acreedor no tiene que acreditar
que sufri perjuicios por que las partes ya los previeron y as lo acordaron. En el evento de
incumplimiento el deudor deber pagar una pena la que procede hayan o no perjuicios, ms
aun procede incluso si el incumplimiento le report beneficios al acreedor
2. Libera de la discusin acerca del monto de los perjuicios. Otro problema en un juicio
indemnizatorio es tener que determinar el valor de los perjuicios, aqu ello no se requiere.
3. La clusula penal constituye adems una garanta. Las cauciones pueden ser reales (un
determinado bien mueble o inmueble va a quedar afecto prioritariamente al pago de una
obligacin por ejemplo la prenda) o personales (el acreedor cuenta con ms de un patrimonio
donde hacer efectivo su crdito,
por ejemplo la fianza). Como en la clusula penal no se afecta ningn bien determinado al
cumplimiento de la indemnizacin de perjuicios, sino que se responde con todo el patrimonio,
nos encontramos con una caucin personal.
4. La clusula penal por ser una caucin personal, puede dar accin a un acreedor meramente
natural. Puede acontecer que respecto de una obligacin natural se constituya una caucin,
para que sea vlida respecto de estas obligaciones es necesario que sea constituida por
terceros y que se constituya una vez que la obligacin garantizada exista como natural. De
esta manera el acreedor natural va a tener accin contra este tercero que constituy la
caucin, y a travs de esta va el acreedor natural est provisto de una accin para asegurar
el cumplimiento de la clusula penal

Caractersticas de la clusula penal: Previamente, y en relacin a su naturaleza jurdica, la

doctrina seala que sta es de carcter dual, constituyndose como una avaluacin anticipada
y convencional de perjuicios y como una caucin personal.
1. Es una avaluacin convencional de perjuicios, es decir, las partes han acordado el
monto de los perjuicios. Adems es una avaluacin anticipada, pues hay que acordar la clusula
penal antes de que se produzcan los perjuicios. Se puede convenir en el contrato mismo que dio
origen a la obligacin, pero nada impide que se convenga con posterioridad al contrato que genera
en vnculo obligatorio, siempre que este acuerdo sea antes de la existencia de perjuicios.
2. Consiste en el pago de una pena. La pena puede consistir en una obligacin de dar
(una especie cuerpo cierto, una suma de dinero, una determinada cantidad de cosas genricas
distintas de dinero).

Si consiste en el pago de una suma de dinero puede asumir dos formas:

A) Puede ser en el pago de una determinada cantidad de dinero y en ese caso constituye
una multa, o bien;
B) Puede consistir en el pago de intereses penales. Esto ocurrir cuando la obligacin
principal consista en pagar una suma de dinero y la pena consista en un porcentaje determinado
de esa suma de dinero. El porcentaje de un capital que se debe son intereses, y como se deben
por concepto de pena se llaman intereses penales, y justamente como se deben por concepto de
mora se llaman intereses penales moratorios.
Si la pena consiste en una obligacin de hacer: el cdigo contempla expresamente que la pena
sea una obligacin de hacer. En relacin a si la obligacin principal es de hacer, si el deudor no
cumple, en el evento de que la pena fuere moratoria, el acreedor podr tener derecho a exigir
adems del cumplimiento de la pena, que el deudor ejecute un hecho determinado. Si fuere
compensatoria el acreedor en principio solo puede pedir la pena.
Si la pena consiste en una obligacin de no hacer, an cuando el cdigo no lo contempla
explcitamente, la jurisprudencia acuerda en que si el deudor no cumple, el acreedor tendr
derecho a exigir del deudor realizar una determinada abstencin que ser la pena.
3. La clusula penal adems es una caucin porque permite asegurar el cumplimiento
de una obligacin principal la que puede ser propia o ajena. Si se trata de una obligacin
natural tendr que ser ajena porque solo valen las cauciones de las obligaciones naturales cuando
son constituidas por terceros (si el acreedor natural no tiene accin para exigir el cumplimiento de
la obligacin principal, menos la tendr para exigir el cumplimiento de la obligacin accesoria).
4. La clusula penal es una obligacin accesoria: De esta caracterstica surgen dos
consecuencias:

1. La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal:

Si la obligacin principal es indivisible la pena tambin es indivisible, por consiguiente,
haya habido un incumplimiento total o parcial se podr exigir la totalidad de la pena,
porque es indivisible. Si hubiere varios obligados a la pena, el acreedor podr demandar
el pago ntegro de la pena a cualquiera de ellos. Si la obligacin principal es divisible,
si hubiere varios obligados a la pena, el acreedor solo podr pedirle a cada uno de elos
su parte o cuota de responsabilidad en la pena. Si fallece el obligado a la pena dejando
varios herederos, a cada heredero solo se le puede exigir la parte de la pena que
corresponda a la proporcin que el heredero tenga en la herencia. Sin embargo, si en la
pena se hubiere estipulado expresamente que el pago es indivisible, se podr pedir a
cualquiera de los herederos la integridad de la pena.
2. La nulidad de la obligacin principal acarrea la ineficacia de la clusula penal, pero la
nulidad de la clusula penal no acarrea la ineficacia de la obligacin principal (artculo
1536): Ello como consecuencia de que la clusula penal es una obligacin accesoria 11.
El cdigo dice en el artculo 1536 inciso 2 (revisar) con todo lo que indica dos hiptesis
excepcionales que son excepciones solo aparentes y no reales:
1. Clusula penal con respecto a la promesa del hecho ajeno: si una persona promete el hecho de
otra de la cual no es su legtimo representante, aquella persona cuyo hecho fue prometido no
contrae ninguna obligacin mientras no ratifique. En efecto, al ratificar estoy expresando mi
voluntad y ah recin est surgiendo mi obligacin (artculo 1450).
La persona que promete el hecho de otra se sujeta a una pena para el evento de que el tercero
cuyo hecho fue ofrecido no ratifique. El cdigo dice que esta pena vale a pesar de que el tercero
cuyo hecho se ha prometido no ratifique (a pesar de que no surja esa obligacin).
Esto no es una excepcin, porque existen aqu dos obligaciones posibles: la obligacin, que
contrae la persona que promete el hecho ajeno, la cual existe; y la obligacin de la persona cuyo
hecho fue prometido, la cual solo existe cuando esta persona ratifique. La pena es accesoria a la

11
La importancia y consecuencias de una obligacin accesoria ya fueron analizadas en la clasificacin de
los actos jurdicos. Recordar.
obligacin que contrajo quien prometi el hecho ajeno (tan cierto es, que esta pena la contrae
quien ofrece el hecho ajeno para el evento de que el tercero cuyo hecho fue ofrecido no ratifique),
y no es accesoria a la eventual obligacin del tercero cuyo hecho se ofreci, porque esa obligacin
no existe, y no importa que no exista, porque la pena accede a la otra obligacin.
Si el tercero cuyo hecho se ofreci ratifica, quien prometi su hecho habr cumplido, y por
consiguiente, no se har efectiva la pena. En cambio si el tercero cuyo hecho se ofreci no ratifica,
el que prometi su hecho no ha cumplido y ah se har efectiva la pena.
El error del legislador es haber pensado que la pena accede a la obligacin del tercero cuyo hecho
se ofreci.
2. Clusula penal con respecto a la estipulacin a favor de otro: cualquier persona puede estipular,
es decir, celebrar un convenio con otra persona pero a favor de un tercero. Las personas que aqu
intervienen son: el estipulante (la persona que al celebrar un contrato lo hace en favor de un
tercero), el promitente (la persona que se obliga para con el estipulante para realizar una
prestacin a favor de un tercero) y el beneficiario (la persona en cuyo favor se ha hecho la
estipulacin) (artculo 1449).
El estipulante celebra un contrato con el promitente pero lo hace a favor de un tercero que es el
beneficiario. Por el solo hecho del contrato entre estipulante y promitente, el tercero no adquiere
ningn derecho (porque no ha manifestado su voluntad y, a nadie se puede beneficiar sin contar
con su voluntad.
Puede ocurrir que el promitente se sujete a una pena para el evento de que no cumpla con su
obligacin. Aqu existe respecto del promitente una obligacin principal y una obligacin accesoria
(la pena). El promitente, no tiene ninguna obligacin con el beneficiario mientras l no acepte, pero
s que se oblig con el estipulante y esta obligacin naci tan pronto el contrato se celebr, y es
en garanta de esa obligacin que el promitente se sujet a una pena.
La pena accede a la obligacin que el promitente tiene con el estipulante y esa obligacin existe
tan pronto se perfecciona el convenio entre el promitente y el estipulante. Para que exista esta
obligacin no se necesita que el beneficiario acepte, (la aceptacin del beneficiario es para el
efecto que nazca el derecho en su favor) pues el promitente qued obligado desde que se
perfeccion el contrato con el estipulante. El cdigo piensa que la pena accede a la obligacin del
promitente con el beneficiario y no es as, pues la pena accede a la obligacin del promitente con
el estipulante.
Supongamos que el beneficiario acepta, solamente l puede exigir el cumplimiento de la
obligacin. Si el beneficiario exige el cumplimiento de la obligacin y la compaa no cumple, el
estipulante podr demandar la pena (la que se convino entre el promitente y el estipulante y, por
lo tanto, accede a sta obligacin).
5. La clusula penal es una obligacin condicional: Esta se hace exigible si el deudor no
cumple o si retarda el cumplimiento de la obligacin, por consiguiente, exigir la pena depende del
cumplimiento de una condicin: que el deudor no cumpla o que no cumpla oportunamente, por
tanto, es una condicin negativa.
Adems, es una obligacin simplemente potestativa.

Qu obligacin puede garantizarse por clusula penal? Segn el tenor de la norma, puede ser
cualquier obligacin, propia o ajena, civil o natural.

Efectos de la clusula penal: Sus consecuencias sern diversas segn que la condicin falle o
se cumpla:
1) La condicin falla: falla toda vez que el deudor cumpla oportunamente, caso en el cual
la clusula penal pierde toda razn de existir (pues se hace como una indemnizacin de perjuicios,
y los perjuicios se pagan cuando no hay cumplimiento oportuno de la obligacin).
2) La condicin se cumple: lo que significa una infraccin por parte del deudor de su deber
(el deudor no paga o no paga oportunamente). Aqu se hace exigible la pena.
Exigibilidad de la pena: Deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Infraccin de la obligacin: Es decir, el deudor no cumple, cumple parcialmente o no cumple
oportunamente.
2. Imputabilidad del deudor: el deudor no cumple por dolo o culpa.

3. Mora del deudor: Requisito solo respecto de obligaciones positivas, en el caso de negativas no
se concibe un cumplimiento retardado.
Importante: La existencia de perjuicios no se necesitan en el caso de la clusula penal,
porque habr lugar a la pena incluso si el acreedor no sufri perjuicios, ms an, incluso si el
incumplimiento le report beneficios al acreedor. Tampoco opera la relacin causa-efecto entre
el incumplimiento imputable y los perjuicios, porque aqu no se requieren perjuicios (artculo
1537).
La clusula penal a veces puede confundirse con ciertas instituciones.
Se puede confundir con la fianza, pues ambas son cauciones personales.
La fianza es una obligacin accesoria en virtud de la cual una o ms personas responden de una
obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte si el deudor
principal no la cumple (artculo 2335). La fianza siempre es un contrato entre el acreedor de la
obligacin principal y el fiador, quien se obliga a cumplir si el deudor principal no cumple. Se podra
confundir cuando la clusula penal se pacta con un tercero, pero hay diferencias:
1. La pena puede consistir en dar, hacer y no hacer algo. Pero a lo nico que se obliga el
fiador es a pagar una suma de dinero (Artculo 2343).
2. La pena usualmente tiene un valor superior al de la obligacin principal. Pero la obligacin
del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal. (Artculo 2344).

Tambin se puede confundir con las clusulas limitativas de responsabilidad civil, que son
aquellas que se pactan anticipadamente al incumplimiento, limitando la responsabilidad del
deudor. As por ejemplo, el deudor se obliga a construir una casa y si no cumple ntegramente se
obliga a pagar 10 millones de pesos.
Su diferencia radica en su naturaleza jurdica ya que stas no comparten la naturaleza de caucin
personal (mas s tienen naturaleza indemnizatoria) y en cuanto a quin beneficia:
1-. La clusula penal va en beneficio del acreedor.
2-. Las clusulas limitativas de responsabilidad civil benefician al deudor, pues ste sabe con
anticipacin cuanto le costar no cumplir, por lo que pueden llegar a ser leoninas.

Avaluacin Legal de los perjuicios.

Es aquella avaluacin que hace el legislador tratndose de obligaciones que consistan en dar una
suma de dinero y procede siempre que no haya habido una avaluacin convencional y anticipada.

Caractersticas:
1. Es una avaluacin que hace el legislador, por consiguiente, requiere de norma expresa que la
contemple.
2. Solo procede cuando la obligacin incumplida oportunamente consiste en pagar una suma de
dinero, por consiguiente, queda fuera de la posibilidad de una avaluacin legal las obligaciones
de dar algo distinto del dinero, las de hacer y las no hacer.
3. Siempre es moratoria, no puede ser compensatoria, atendida la naturaleza intrnseca de lo
que se debe. En efecto, si lo que se debe es una suma de dinero
y la avaluacin compensatoria consiste en remplazar por dinero el objeto de la obligacin, el
objeto no puede ser reemplazado por dinero porque al pagar dinero estamos entregando al
acreedor lo mismo que desde el comienzo se le deba.
4. Consiste tambin en pagar una suma de dinero. Lo que se debe es un capital y lo que se paga
por indemnizacin moratoria es un porcentaje de ese capital, lo cual se llama intereses.
5. Slo procede cuando no hay clusula penal, porque en la avaluacin de perjuicios existe una
prelacin.
6. Es excepcional: Solo se aplica tratndose de una determinada categora obligacional: la de
pagar una suma de dinero, y porque solo se aplica respecto de obligaciones en las que se ha
incurrido en mora.

Breve referencia al dinero

Concepto amplio: Dinero es todo medio legal de pago. En tal sentido, el dinero comprende el
dinero propiamente tal, como tambin a ciertos instrumentos representativos del dinero (por
ejemplo un cheque) que podemos denominar
dinero giral.
Concepto restringido: Dinero es todo medio legal de pago de curso forzoso. En efecto, si el
acreedor no acepta que le paguen con un documento, el deudor tendr que pagar con dinero
propiamente tal, porque es el nico que tiene un curso legal forzoso.
Caractersticas del dinero: a) Es mueble. b) Es fungible. c) Es consumible. d) Es una cosa genrica.
Los Intereses.
Los intereses constituyen un porcentaje de un capital.
Hay diversas clases de intereses que se agrupan segn diferentes puntos de vista:

1. Atendida su fuente
Intereses legales: aquellos establecidos por el legislador.
Intereses convencionales: los acordados por las partes.

2. Atendido su fundamento
Intereses por el uso: aquellos que se pagan por la solo existencia de un plazo y constituyen la
contraprestacin que el deudor da al acreedor por concederle el uso y goce de su capital.
Intereses por la mora: son aquellos que constituyen una indemnizacin de perjuicios por no
haberse cumplido oportunamente con la prestacin adeudada.

3. Atendida la tasa
Intereses legales: Tasa determinada por el legislador.
Intereses corrientes: Aquellos que se pagan habitualmente en una plaza y momento determinado.
Intereses convencionales: Aquel cuya tasa la fijan las partes de comn acuerdo.
Clasificacin expresamente reconocida en el artculo 1559 n1.
Adems de las normas del cdigo, tenemos normas sobre intereses en la Ley 18.010 de 1981,
que regula lo referente a las operaciones de crdito de dinero. Esta ley establece en su artculo
19 que en todos los casos que las leyes se refieran al inters legal se entender el inters corriente.
Esta norma ha hecho concluir a los autores que en este momento en Chile no hay inters legal y
que solo habra inters corriente y convencional.
No participamos de esta idea, creemos que hay inters legal porque:
a. Si no lo hubiera, tendra que haberse modificado el artculo 1559 y ello no ocurre (sigue
refirindose al inters legal).
b. Segn el artculo 2207, si se estipulan intereses sin determinar la cuota se entendern los
intereses legales. Este artculo tena un inciso 2 que deca que el inters legal ser de un 6%
anual mientras la ley no fije otra tasa, y eso se derog, si se derogaba tambin el inters legal
habra que haber derogado ntegramente el artculo.
c. Lo que ocurre es que en este momento no hay una tasa de inters legal y el legislador en
virtud del artculo 19 de la ley 18010 dice que cuando se hable de inters legal aplicaremos la tasa
del inters corriente.

Reglas sobre intereses del cdigo civil.

El artculo 1559.
Normas sobre intereses en el contrato de mutuo.
Normas sobre intereses diseminados en el cdigo civil a propsito de diversas
instituciones (a propsito de tutores y curadores, del albacea, del mandato, del pago de lo
no debido y de la comunidad).
La indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta en el cdigo civil a las reglas del artculo
1559, que parte consignando que si la obligacin es de pagar una suma de dinero la indemnizacin
de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1. Sobre tasa de inters: determina la tasa de inters, de manera que los intereses que se
deben en el caso de mora de pagar una obligacin de dar una suma de dinero son:
Se pactaron intereses convencionales superiores al inters legal: Se siguen debiendo los
intereses convencionales. Si se pactaron intereses para el evento de la mora estamos
frente a una clusula penal (la pena puede consistir en el pago de una suma de dinero o
en el pago de intereses moratorios penales) por lo tanto debemos aplicar esta pena porque
prevalece por sobre la indemnizacin legal, por consiguiente no habra indemnizacin
legal.
Los intereses que se pactaron y que se siguen debiendo si son superiores al inters legal
no son intereses por la mora, sino que son intereses por el uso, es decir, intereses por la
sola circunstancia de existir un plazo. El cdigo se pone en la hiptesis que se pactaron
solo intereses por el uso no por la mora. Si los intereses convenidos por el solo uso son
superiores al legal no podemos en el caso de mora cobrar intereses legales, que seran
inferiores. Si la persona se constituye en mora y el inters pactado es superior al legal
esos intereses convencionales por el uso se siguen aplicando al deudor en mora.
Se pactaron intereses convencionales por el uso pero inferiores al inters legal: cuando el
deudor se constituye en mora empiezan a deberse ahora los intereses legales.
No se pactaron intereses por el uso y el deudor se constituye en mora: se empiezan a
deber los intereses legales.
Se pactaron intereses convencionales por el uso igual al inters legal: (queda tambin
incluido en el caso contrario), se siguen debiendo los convencionales que son iguales al
legal.
2. Sobre prueba: El acreedor no tiene necesidad de acreditar perjuicio cuando solo cobra
intereses basta el hecho del retardo. Sabemos que el acreedor en principio cuando demanda
una reparacin de perjuicios tiene que probarlos, pero si la indemnizacin es moratoria por una
obligacin de pagar una suma de dinero y se aplica la avaluacin legal, queda liberado de tener
que probar los perjuicios.
El cdigo agrega basta el hecho del retardo, y entendemos por tal la mora. Sin embargo
se ha insinuado tambin que aqu no se necesita mora bastando el retardo. Pensamos que esta
norma est regulando intereses moratorios de manera que ello no puede ser as: Toda
indemnizacin moratoria tiene un sentido de equivalencia pues tiene que reemplazar el beneficio
que le habra significado al acreedor el cumplimiento oportuno de la obligacin
3. Sobre anatocismo: El anatocismo es la estipulacin (o cobro) de intereses sobre
intereses, es decir, convenir en que devengados los intereses se sumarn al capital y los intereses
posteriores se aplicarn sobre el capital ms los intereses acumulados 12.
En nuestro cdigo exista el artculo 2210 que hoy est derogado por la ley 18.010. Este artculo,
en atencin al mutuo deca se prohbe estipular intereses de intereses, de manera que se estaba
prohibido en este contrato, de esta manera se conclua adems que en los otros contratos que
generan obligaciones de dinero estaba tambin prohibido. El artculo 1559 no dice que se prohbe
estipular intereses de intereses, lo que dice es que los intereses atrasados no producen intereses,
de manera que los intereses atrasados por s solos (es decir, a falta de estipulacin) no producen
intereses, pero esta norma no est regulando lo que ocurre con un acuerdo de que los intereses
atrasados devenguen intereses.
Hoy da no cabe la menor duda de que est permitido estipular intereses de intereses:
Porque se derog el artculo 2210 que segn algunos tena una aplicacin general ms
all del mutuo.
Porque el artculo 1559 lo que seala es que los intereses devengados por s solos no
generan nuevos intereses, pero nada impide que se acuerde que los intereses atrasados
den lugar a nuevos intereses.
La ley 18010 expresamente reglamenta la estipulacin de intereses sobre intereses a
propsito de la materia que sta misma trata (obligaciones de crdito de dinero).
Ley 18.010.
La ley 18010 establece normas para las operaciones de crdito de dinero y normas sobre otras
obligaciones de dinero (tambin contemplar disposiciones sobre obligaciones de dinero en
moneda extranjera).
Operaciones de crdito en dinero:
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin
(artculo 1inc.1).
En sentido amplio, son todos los actos y contratos en los que las obligaciones de una o ambas
partes se cumplen por parcialidades, en distintas oportunidades y en que lo debido es dinero.
Clases de inters en esta ley: En esta ley tenemos dos tipos de intereses:
Inters Corriente: es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas.
Cmo se calcula? La superintendencia de bancos e instituciones financieras determina cul es
el promedio que se ha cobrado durante el mes por los bancos y por las sociedades financieras
establecidas en Chile (por las operaciones que realicen dentro de nuestro pas).
Determinado ese promedio, la superintendencia lo publica en el diario oficial entre los das 1 y 15
de cada mes, si alguno es inhbil ser al da hbil siguiente. Este promedio rige hasta la prxima
publicacin (que tiene ms o menos un mes).
Inters mximo convencional: El legislador establece un lmite del inters que se puede
estipular; no puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50% al inters corriente
que rige al momento de la convencin. De manera que el mximo que se puede estipular es el
inters corriente ms un 50%, si el inters corriente es 2% el mximo es 3% y a esto se le
denomina inters mximo convencional (art.6).
Qu ocurre si se estipulan intereses que excedan al mximo de inters convencional?: Los
intereses se reducen al inters corriente.
Anatocismo en esta Ley.
Como ya vimos, es la estipulacin de intereses sobre intereses, es decir, una clusula en que se
acuerda que devengado los intereses se capitalizan y los nuevos intereses se calculan sobre el

12
Por ejemplo si los intereses se devengan mes a mes, la obligacin es de dar 1milln. y el inters es del
5% vamos vencido un mes a deber 1.050.000 y cuando calculemos los intereses del mes siguiente los
calculamos no sobre el milln sino que sobre el $1050000.
capital ms los intereses acumulados. Llegamos a la conclusin de que hoy da est permitida la
estipulacin de intereses sobre intereses.
La ley 18010 expresamente contempla esta posibilidad, pero la ley lo somete a tres reglas:
a. La capitalizacin (acumulacin de los intereses al capital) solo puede hacerse en cada
vencimiento o en cada renovacin de la deuda. (Si la deuda es a un mes cuando se venza ese
mes tendremos que capitalizar, si la deuda es renovable cada 30 das, cada 30 das podemos
capitalizar).
b. Los periodos de vencimiento o de renovacin para los efectos que estamos analizando no
pueden ser inferiores a 30 das.
c. Si la deuda est vencida, los intereses que no hubieren sido pagados se incorporan sin
necesidad de estipulacin, por lo tanto tratndose de letras vencidas los intereses no pagados
devengan intereses por el solo ministerio de la ley, a menos que expresamente se establezca lo
contrario (artculo 9).

Intereses por mora en esta Ley.

De acuerdo con esta ley, en las operaciones de crdito de dinero si el deudor retarda el pago de
la obligacin, las reglas son:
1. Se deben los intereses corrientes desde la fecha del retardo y se aplican las tasas vigentes
durante ese retardo.
2. Lo anterior es siempre que no haya una estipulacin en contrario, es decir, se puede haber
estipulado un inters inferior al inters corriente.
3. Tambin es posible que se haya estipulado un inters superior al inters corriente y si as
fuera aplicaremos este inters convenido siempre que no exceda al inters mximo
convencional (artculo 16).

Diferencias entre el mutuo del cdigo civil y el de la ley 18.010.

1. El mutuo del cdigo civil es naturalmente gratuito, en cambio, el de la ley 18.010 es
naturalmente oneroso. Si las partes nada han dicho se deben intereses corrientes.
2. En el mutuo del cdigo civil, los intereses pueden consistir en dinero o en otras cosas
fungibles distintas del dinero. En cambio, en el mutuo de la ley 18.010 los intereses slo
pueden consistir en dinero.
3. En el mutuo del cdigo civil, se entiende por inters corriente el que habitualmente de
cobra en una plaza y tiempo determinados, y como se trata de una cuestin de hecho hay
que probarlo; en cambio, en el mutuo de la ley 18.010 el inters corriente lo determina la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y debe ser publicado en el Diario
Oficial, de manera que no es necesario probarlo.

Avaluacin judicial de los perjuicios.

Es aquella avaluacin hace el tribunal en la sentencia con que se pone trmino a un juicio de
indemnizacin de perjuicios.
Desde un punto de vista jurdico es la ltima que se aplica, porque si existe una avaluacin
convencional aplicamos sta, si no la hay, y la obligacin consiste en pagar una suma de dinero
aplicamos la avaluacin legal. Slo a falta de las dos anteriores la avaluacin la hace el juez.
La avaluacin judicial puede ser compensatoria o moratoria (a diferencia de la legal que solo puede
ser moratoria).
Desde el punto de vista de su aplicacin prctica la avaluacin judicial es la ms frecuente. No es
habitual que las partes acuerden clusula penal y porque la avaluacin legal tiene un mbito de
aplicacin restringido (solo en obligaciones de pagar una suma de dinero).
La avaluacin judicial est contenida en la sentencia que pone trmino a un juicio ordinario, porque
sta es la tramitacin que le compete a las controversias por indemnizacin de perjuicios. Es
siempre en dinero (la legal tambin; la convencional puede ser en dinero, otra cosa fungible, en
hacer algo, en abstenerse de algo).
Rubros que Comprende la Avaluacin Judicial de Perjuicios;
Comprende el lucro cesante y el dao emergente: Respecto del dao moral en sede contractual,
se discute13.
Dao Emergente: Prdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor como
consecuencia del incumplimiento del deudor. Dao, porque es un perjuicio y emergente porque
han salido bienes del patrimonio del deudor y por eso ese patrimonio se ve disminuido.

13
Esta discusin ya fue abordada, recordar los argumentos principales.
Lucro Cesante: Es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra obtenido el acreedor
si el deudor hubiere cumplido con la obligacin. Aqu el patrimonio del deudor no se ve disminuido
sino que no se ha visto incrementado como deba si el deudor hubiese cumplido.

La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante.

Excepcionalmente slo comprende el dao emergente y no el lucro cesante. Esto ocurre en dos
casos a propsito del arrendamiento:
1. Artculo 1930: el arrendatario en el uso y goce de la cosa tomada en arrendamiento puede
sufrir perturbaciones de hecho o de derecho. De las perturbaciones de hecho se defiende el
propio arrendatario, y el arrendador no es responsable. De las perturbaciones de derecho que
tengan una causa anterior al contrato de arrendamiento va a responder el arrendador (as, por
ej. un tercero reclama un derecho sobre la cosa arrendada y esto le significa una turbacin al
arrendatario), esta responsabilidad cubre el dao emergente y el lucro cesante. Pero si el
arrendador no tena conocimiento de la existencia de esa causal y no se encontraba en la
obligacin de conocerla solo va a responder del dao emergente y no del lucro cesante.
2. Artculo 1933: nos encontramos frente a un vicio de la cosa que no permite hacer de ella el
uso para que fue tomada en arrendamiento. El arrendatario tiene derecho a que se le
indemnice el dao emergente y no el lucro cesante. Pero se deber indemnizar lucro cesante
si el arrendador conoca el vicio o no poda menos que conocerlo o por su profesin no poda
ignorarlo.

Cabe tener en cuenta: La doctrina mayoritaria dice que el momento para calificar los perjuicios es
la dictacin de la sentencia, mientras que otra postura sostiene que es al momento de
presentarse la demanda de indemnizacin.
El juez debe ser exigente frente al dao emergente presente pues es ms fcil de acreditar.
El juez deber tomar en consideracin la regla del artculo 1558, y determinar si el deudor actu
con dolo o con culpa, para saber de qu daos responder. El tema de si es previsto o no previsto
es una cuestin de hecho, por tanto solo las conoce el juez de fondo.