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Manual de derecho procesal civil I

ANGELINA FERREYRA DE DE LA RA
MANUEL E. RODRGUEZ JUREZ

MANUAL DE
DERECHO PROCESAL CIVIL
I
1reimpresin


Asesores editoriales

Marcelo Altamirano
Armando S. Andruet (h)
Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti

ISBN 987-1145-21-7 (obra completa)


987-1145-20-9 (tomo I)
COPYRIGHT 2009, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirs 631 - P.B., L. 1 - Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba
www.alveroni.com
info@alveroni.com
Repblica Argentina

Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723


Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de febrero de 2009
Para mis hijos, Mara Antonia y Alberto,
Mercedes y Federico.
A. F. de De la Ra

A Patricia y Mara Florencia.


M. E. Rodrguez Jurez
PRLOGO

La presente obra, tiene como propsito inicial el satisfacer los requerimientos acadmicos de
los estudiantes de Derecho de las universidades Nacional de Crdoba, Catlica de Crdoba y
Empresarial Siglo 21, porque ha sido elaborada en funcin de la lnea curricular, pedaggica y
didctica de los planes de estudios de aqullas facultades o escuelas de Derecho.
El mundo moderno exige la formacin de profesionales comprometidos con la sociedad, para
que sean los nuevos operadores jurdicos los que produzcan las transformaciones necesarias,
que superen la vieja estructura dogmtica del abogado litigante.
Los modernos planes de estudios estn orientados a salir de aqul esquema simple del
proceso adversarial, de un proceso de confrontacin o choque entre intereses particulares. Hoy
se advierte la necesidad de incorporar y analizar otras instituciones, tales como los
denominados modos alternativos de resolucin de controversias o el moderno proceso por
audiencias, como as tambin las tutelas urgentes cautelares y sustanciales.
Sin duda, el desafo es distinto, es preciso tocar el Arca Santa, es decir, la idea dogmtica
del Derecho Procesal, no para destruirla, sino para ampliar sus cimientos, despojndola de
adherencias inconvenientes o contrarias a la funcin social que est llamado a desempear.
Este moderno Derecho Procesal, que empez a perfilarse en el denominado movimiento de
acceso a la justicia, nacido en Florencia, Italia, en 1978 y que hoy nos impone profundizar los
conceptos, relacionarlos con la prctica forense, analizar la jurisprudencia de los tribunales
locales y nacionales, desarrollar en definitiva, mtodos de estudio, para fomentar la formacin
de un nuevo abogado, mejor preparado y con mayores expectativas para afrontar con xito su
gestin profesional.
Desde esa perspectiva, hemos incorporado un Anexo de preguntas y ejercicios, elaborado
por las Abogadas Mara Jos Cristiano, Andrea Losso Mercado y Andrea Ynez Muoz,
dirigidos a concentrar la atencin de los estudiantes sobre algunas cuestiones importantes,
para estimular su juicio crtico y advertirlos de la necesidad de dar razones en apoyo a la
solucin propiciada, tal como lo exige nuestro artculo 155 de la Constitucin Provincial.
En definitiva, presentamos hoy una obra simple y a la vez profunda, de fcil lectura, que
sirva como herramienta bsica o mnima, que nos permita cumplir con el objetivo trazado de
sembrar en el estudiante inquietud, motivacin y pasin por el Derecho Procesal Civil; porque
las verdaderas transformaciones dependen casi siempre de los ms jvenes, aunque advirtiendo
que el xito o la realizacin profesional y personal, tienen relacin directa con el esfuerzo
comprometido.

Angelina Ferreyra de De la Ra Manuel E. Rodrguez Jurez


Captulo I

DERECHO PROCESAL.
INTRODUCCIN

Sumario: 1. Realizacin directa e indirecta del derecho. 2. Derecho procesal. Concepto:


2.1. Caracteres del derecho procesal: 2.1.1. El derecho procesal es pblico. 2.1.2. El
derecho procesal es realizador. 2.1.3. El derecho procesal es secundario. 2.1.4. El derecho
procesal es autnomo. 3. Evolucin histrica: 3.1. El proceso de codificacin nacional. 3.2.
El proceso de codificacin en la Provincia de Crdoba. 3.3. Situacin de la codificacin en
Latinoamrica. 4. Derecho procesal civil y teora general del proceso. 5. Derecho procesal
civil. 6. Proceso. Concepto: 6.1. Elementos. 6.2. Etapas del proceso: 6.2.1. Etapa
introductoria. 6.2.2. Etapa probatoria. 6.2.3. Etapa discusoria. 6.2.4. Etapa decisoria.
6.3. Contenido del proceso. 7. Presupuestos procesales.

1. REALIZACIN DIRECTA E INDIRECTA DEL DERECHO1

El derecho sustancial est conformado por un conjunto de normas jurdicas que establecen
reglas de conducta, a las que deben ajustarse los hombres en la vida en sociedad. Estas reglas
contienen rdenes, mandatos y prohibiciones, y prevn la sancin legal para el caso de
incumplimiento. Es decir que ante la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses
jurdicos, generalmente existe una norma que establece la forma de recomposicin del orden
jurdico.
El derecho positivo se integra por normas sustanciales contenidas en los cdigos de fondo
(civil, penal, etc.) y por normas procesales que generalmente, aunque no siempre, se
encuentran en los cdigos procesales.
Ante la violacin del orden jurdico por incumplimiento de una orden sustancial, cabe, en el
campo de los derechos disponibles, la posibilidad de composicin de la controversia sin la
intervencin de los rganos judiciales. Es decir que, la conducta humana normalmente se
ajusta al Derecho, el que toma como dato de la experiencia la regla social, esto es, lo que
habitualmente se cumple; es decir que ordinariamente los conflictos no se producen, pero en
caso de ocurrir, pueden resolverse por va pacfica. No obstante, y para los casos
extraordinarios, que pese a ser muchos son de gran excepcin, el Estado debe establecer su
tutela jurdica, es decir, la prestacin del apoyo y el establecimiento de formas para que se
respeten las situaciones jurdicas legtimas y se cumpla con el Derecho2.
As, el derecho sustancial establece el orden jurdico en su quietud y a partir de su
violacin surge la posibilidad de recomposicin directa o espontnea; es decir, por el solo
acuerdo de partes y sin intervencin de los rganos judiciales. Pero si esto no ocurre, tambin la
ley prev la posibilidad de su realizacin indirecta a travs del Poder Judicial3.
La realizacin del derecho de fondo se realiza por medio de vas reguladas por el derecho
procesal y a travs de tribunales pblicos preconstituidos, lo cual demuestra la vigencia del
principio de oficialidad.
Esto es as porque en el campo del derecho civil, ante la violacin de una norma jurdica
sustancial, el orden jurdico alterado puede recomponerse directamente por voluntad de los
involucrados sin necesidad de intervencin de los rganos judiciales. O, en caso contrario,
puede requerirse su accin por medio de los tribunales estatales, y la actuacin del Derecho
tiene lugar con procedimientos preestablecidos con el fin de lograr su cumplimiento coactivo.
Pinsese por ejemplo en la existencia de un contrato de prstamo de dinero que debe devolverse
en cuotas. Esta relacin se rige por las disposiciones del Cdigo Civil, y ante el atraso en el
pago por parte del deudor, el acreedor podr intimarlo en forma epistolar o telefnicamente
para que el obligado pague. En este caso el orden jurdico se recompuso espontneamente, en
forma directa, sin intervencin de los rganos judiciales. Pero si, por el contrario, el deudor se
resiste ante la intimacin, el titular del crdito podr iniciar un juicio por el procedimiento que
establece la ley ante los rganos del Poder Judicial, con el fin de obtener el cobro de lo
adeudado (realizacin oficial indirecta).
Cabe sealar asimismo que frente a ciertas circunstancias, la intervencin de los tribunales
oficiales se torna ineludible, con el fin de integrar adecuadamente una situacin jurdica, sea la
constitucin de un nuevo estado personal por resolucin judicial. Ello sucede cuando se trata de
una materia no disponible por exclusiva voluntad de las partes, por encontrarse comprometido
el orden pblico. As, por ejemplo, sucede en materia de divorcio vincular, en el juicio de
adopcin (en donde es ineludible la participacin del juez para otorgarla), etc.; es decir, en
aquellos casos en donde por exigencia de la ley la situacin slo puede resolverse con la
intervencin del juez que corresponda.
Por eso se ha dicho que el derecho procesal es la rama del Derecho que estudia el fenmeno
jurdico denominado proceso judicial y los problemas que le son conexos, y que la estructura
ntima de todo proceso es bien simple: dos sujetos debatiendo pacfica y dialcticamente ante un
tercero, que habr de resolver el litigio si es que no se autocompone durante la tramitacin del
procedimiento. A la suma de todas estas nociones se le da el nombre de proceso4. As, el
proceso judicial es el instrumento tcnico ideado por la Constitucin y estatuido por normas
para la realizacin indirecta del Derecho por medio de los procedimientos y con la intervencin
de los rganos judiciales del Estado, que cumplen esta funcin de recomposicin del orden
jurdico (principio de oficialidad).

2. DERECHO PROCESAL. CONCEPTO

El derecho procesal puede ser definido como el conjunto de principios y normas jurdicas que
regulan la actividad judicial del Estado y de los particulares en la realizacin indirecta del
Derecho.
Conforme lo expresado, debe decirse que su estudio no se limita slo al estudio del derecho
positivo, sino que comprende adems el anlisis de principios y reglas utilizadas en la
realizacin jurisdiccional del Derecho. Es decir, abarca el anlisis del derecho objetivo
contenido en las normas procesales, y tambin, muy especialmente, el tratamiento de
principios y reglas de trascendencia que sern tiles a la hora de dictar la ley, de aplicarla e
interpretarla, o en su caso de integrarla. Estos principios, ntimamente vinculados al sistema
procesal, inciden en forma directa en sus formulaciones y mediatizan las garantas
constitucionales que deben asegurarse en la realizacin del proceso judicial (inviolabilidad de la
defensa en juicio: juez natural, debido proceso, etc.). En sntesis, el estudio del derecho procesal
significa: a) el anlisis de la legislacin positiva contenida en los cdigos formales, en las leyes
orgnicas y a veces tambin en los cdigos de fondo, y b) el estudio de principios, reglas y
sistemas procesales. Los principios procesales se manifiestan como directivas o lneas matrices,
dentro de las cuales han de desarrollarse las instituciones del proceso. Ellos vinculan a cada
institucin procesal con la realidad social en la cual actan o deben actuar, ampliando o
restringiendo la esfera o el criterio de su aplicacin.
Los sistemas se analizan como formas metdicas establecidas por el legislador para la
realizacin jurisdiccional del Derecho. Casi todos los sistemas procesales tienen un contrario
que pugna por suplantarlo y que de hecho los ha reemplazado en determinadas pocas y
lugares. Adems, se autolimitan entre s en su alcance, de manera tal que uno predomina sobre
el otro y se influencian mutuamente. Por eso debe sealarse que no son absolutos, sino que, por
el contrario, la tendencia moderna es precisamente utilizarlos segn las necesidades del litigio5.
As, el proceso civil es predominantemente dispositivo pero presenta algn rasgo inquisitivo; es
de carcter escrito pero no puede prescindir de la palabra (est organizado en torno al sistema
de doble instancia, pero nada impedira que se impusiera en forma total o parcial la instancia
nica).
Desde el punto de vista de la teora general del Derecho, PALACIO seala que es posible
concebir al derecho procesal como aquel sector de la ciencia jurdica que se ocupa del proceso en
el ms amplio sentido, entendiendo por ello a la actividad que despliegan los rganos del
Estado en la creacin y aplicacin de normas jurdicas generales o individuales6. As, el
derecho procesal se configura como el conjunto de normas que regulan el trmite procesal, y a
su vez el proceso como medio o instrumento tendiente a realizar la jurisdiccin.
En una formulacin clsica se ha expresado que el derecho procesal es el conjunto de
normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de
fondo, y su estudio comprende la organizacin del Poder Judicial, la determinacin de la
competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin del juez y las partes en la
sustanciacin del proceso7.
Como se ve, aunque desde diferentes enfoques los elementos tomados para conceptualizar
esta disciplina no acusan notables diferencias, en la mayora de los casos son comunes y slo se
hace necesario precisar el contenido del derecho procesal para lograr una adecuada
delimitacin.
En consecuencia, al estudio del derecho procesal como disciplina cientfica, le compete el
anlisis del derecho positivo contenido en las leyes (Constitucin Nacional y Provincial, cdigos
de fondo, cdigos procesales, etc.), pero tambin y muy especialmente de los principios y reglas
que hacen a los sistemas procesales.
Debe sealarse adems que el principal objeto de estudio de la ciencia procesal es el anlisis
del proceso como estructura tcnico-jurdica y tambin sus diversas formas de manifestacin en
la actuacin del derecho.
Todos estos conceptos son de trascendencia, y al delinear los distintos sistemas se
determinan muchas veces, notas diferenciales motivadas por la materia sustancial a realizar, y
otras veces por circunstancias tales como el momento social y la idiosincracia de los justiciables
para los que van a regir (sistema oral o escrito, de nica o doble instancia, dispositivo
inquisitivo o acusatorio).

2.1. Caracteres del derecho procesal

Conforme al desarrollo efectuado pueden sealarse como caracteres del derecho procesal los
siguientes: pblico, realizador, secundario y autnomo.

2.1.1. El derecho procesal es pblico

En virtud del principio de oficialidad, la publicidad resulta el ms significativo de sus


caracteres. El derecho procesal en general integra el derecho pblico interno de la Nacin
Argentina, porque es ejercido por un poder del Estado, el judicial. Asimismo, sus fines son
pblicos y esto resulta inmutable aunque se est resolviendo sobre derechos disponibles o de
inters exclusivo de las partes.
Por ello, la naturaleza del derecho pblico que corresponde al derecho procesal no es
incompatible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al lado de los derechos
individuales privados existen los derechos individuales pblicos8.

2.1.2. El derecho procesal es realizador

Este carcter es el que ms determina el derecho procesal, ya que est dirigido a la efectiva
realizacin del derecho de fondo9. En tal sentido, toda norma del derecho procesal es
realizadora. La norma procesal lo es por su destino, ya que a travs del derecho procesal actan
por individualizacin las normas constitutivas del orden jurdico10.
Normas realizadoras son las que sealan las vas o caminos procesales y el trmite a
cumplir para el restablecimiento del derecho violado.
Por regla general el derecho procesal positivo se encuentra en los cdigos procesales, pero en
algunos casos est contenido en la ley sustancial; as, por ejemplo, el trmite de la separacin
personal o de divorcio por presentacin conjunta (art. 236, CC); la norma que regula la prueba
de los contratos (art. 1193, CC); las que regulan la eficacia probatoria de los instrumentos
pblicos y privados reconocidos (arts. 979, 1016 y 1021, CC). Se trata pues de normas
sustanciales pero con eficacia procesal.

2.1.3. El derecho procesal es secundario

El derecho procesal es secundario porque el derecho sustancial preexiste cronolgicamente a


ste. Pero ambos se sirven recprocamente y no sera posible la existencia de uno sin el otro.
As, para su efectividad deben actuar integradamente.
Los clsicos del derecho procesal lo consideraban como un derecho secundario,
denominndolo tambin accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho civil y penal, que para
ellos era principal y sustantivo.
Se ha dicho que las normas procesales son medios porque sirven para la aplicacin o
realizacin de las normas objetivas materiales, y son instrumentales porque a travs de ellas se
realiza el derecho objetivo en los casos concretos11. Cabe sealar que este carcter que hace
que el derecho procesal sirva de medio y se adecue a los derechos sustanciales no le hace
perder su autonoma, ni tampoco su unidad12.

2.1.4. El derecho procesal es autnomo

El derecho procesal es autnomo ya que su estudio no est subordinado a ninguna otra


disciplina jurdica. Adems tiene un objeto propio para su estudio, as como un mtodo
independiente de investigacin.

3. EVOLUCIN HISTRICA

El reconocimiento del carcter cientfico del derecho procesal es reciente (siglo XIX), ya que
hasta fines del XVIII era considerado un apndice del derecho de fondo, del cual dependa y era
regulado juntamente con l. En efecto, el derecho procesal civil se estudiaba conjuntamente y
conforme a reglas y principios del derecho civil. Recin se logr su tratamiento cientfico e
independiente con el advenimiento de las escuelas cientficas, principalmente la alemana e
italiana. A partir de estos estudios el derecho procesal consigue jerarqua cientfica; se produce
el deslinde de sus principios tericos y se corta el cordn umbilical por el cual se alimentaba
exclusivamente del derecho sustantivo13.
Por eso la historia del derecho procesal como ciencia es corta; se trata de un derecho joven,
a diferencia de lo que sucede con otras ramas jurdicas que ostentan una larga tradicin en la
doctrina.
En las primeras pocas fue tratado como un mero trmite, como un simple procedimiento,
como una serie de actos que se concatenaban entre s para llegar a un fin, pero no era estudiado
en forma sistemtica. No se lo admita como ciencia, y la tarea de investigacin jurdica que se
realizaba estaba constituida por simples comentarios netamente prcticos, con explicaciones
ms o menos prolijas del mecanismo procesal, concebido como un conjunto de frmulas
encerradas en la absoluta accesoriedad de cada rama con el derecho sustantivo al cual serva14.
Es la poca de los prcticos, que se extiende hasta el siglo XIX, considerada como una etapa
procedimentalista en donde no se realizaban investigaciones cientficas, ni se elaboraban reglas
o principios generales. La ley positiva y su glosa eran consideradas como los nicos objetos de
conocimiento.
Los grandes acontecimientos histricos ocurridos en Europa en esa poca influyen en las
nuevas formulaciones jurdicas, no slo sustanciales sino tambin formales. As resulta
trascendente la sancin del Cdigo de Procedimiento Civil francs, que adopta algunos de los
postulados de carcter constitucional de la Revolucin Francesa, como por ejemplo la
separacin de los poderes, la regla de gratuidad para la justicia, la inamovilidad de los jueces,
la igualdad ante la ley, la obligacin de fundar las sentencias, etc. Ello influye y produce en el
rgimen procesal una transformacin que no tard en extenderse a los dems pases, pero que,
no obstante, no modific sustancialmente los conceptos de la doctrina. De all que la llamada
doctrina civilista del proceso era compartida por los comentadores del Cdigo, expuesta
principalmente por los tratadistas de derecho civil, y comentada en su aspecto procedimental
por los glosadores en forma superficial. Se adverta como necesario entonces cortar esta cadena
de amarre para que el derecho procesal iniciara su ascensin hacia la conquista de un lugar
propio en el campo de la ciencia15.
Ello sucede, como se ha expresado en el siglo XIX, cuando se efectan desarrollos
sistemticos de trascendencia, de la escuela alemana primero y de la italiana despus. As los
desarrollos de VON BULOW, GOLDSCHMIDT, WINDSCHEID, GUASP, y ms recientemente
CHIOVENDA, contribuyen sobremanera en su identificacin. En efecto, se analiza y caracteriza a
la accin procesal como institucin propia de esta rama jurdica e independiente de la accin
sustancial; se deslinda el concepto de pretensin; se individualiza la relacin jurdica procesal y
se determinan sus presupuestos; se analiza al proceso como estructura tcnico-jurdica con
diferentes manifestaciones; se identifica al poder de excepcin y se distinguen las excepciones
procesales, etctera.

3.1. El proceso de codificacin nacional

Los cdigos procesales en materia civil en la Repblica Argentina toman como base las leyes
de enjuiciamiento espaolas de 1855 y 1881.
La de 1855 es fuente del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y de algunas
provincias que siguen sus lineamientos, en tanto que la de 1881 es seguida por Crdoba y
Santa Fe.
Ambos cuerpos legislativos optan por una tradicin civilista del proceso con trmites
escritos, formales, muy dispositivos y con rgimen de doble instancia. Seala VSCOVI que
lamentablemente se siguen esas fuentes que no haban absorbido las ideas francesas y que
ostentaban un sensible atraso en relacin al resto de los pases europeos. As se copia una
legislacin que se encontraba dos siglos atrasados respecto de los cdigos procesales de la
poca16.
La codificacin nacional se inicia a partir de la Constitucin de 1853, y se manifiesta por
una abundancia de proyectos y leyes, muchos de los cuales no logran sancin definitiva, pero
demuestran la preocupacin de los gobiernos por dotar al pas de instrumentos legislativos
idneos. Mencionaremos los ms importantes y sus principales lineamientos.
Conforme con nuestra organizacin poltica establecida en base a lo dispuesto por los arts.
1, 5 y 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, cada provincia organiza su Poder Judicial y
dicta sus cdigos procesales. Coexisten entonces en el mbito de la creacin las justicias de las
provincias y una justicia nacional dotada de una organizacin y de un procedimiento propio.
As, el Poder Judicial de la Nacin es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los dems
tribunales inferiores que el Congreso establezca en el territorio de la Nacin.
Las provincias argentinas, a medida que se van organizando, sustituyen sus reglamentos
de administracin de justicia por leyes de enjuiciamiento civil, y posteriormente se dan sus
cdigos procesales civiles y comerciales. En sus primitivas versiones, los ordenamientos
responden, en su estructura y en los principios, a las leyes de enjuiciamiento civil espaola.
Las primeras leyes nacionales que se dictan y que todava siguen vigentes son la N 48 sobre
jurisdiccin y competencia, y la N 50 de procedimiento, leyes que rigen prcticamente desde la
organizacin nacional definitiva hasta nuestros das, aunque con modificaciones. Toman como
modelo la legislacin de enjuiciamiento civil espaola de 1855 (sancionada en 1863)17. Con ellas
comienza lo que se ha denominado como la poca de la codificacin, y que establece
lineamientos para la organizacin, competencia y procedimientos ante la justicia federal18.
En la Capital Federal y en la Provincia de Buenos Aires los jueces continuaron aplicando en
materia procesal la legislacin espaola y las disposiciones dispersas dictadas por los gobiernos
patrios. Por este motivo, y con el fin de llenar lagunas legales, el gobernador de la provincia,
doctor Valentn Alsina, pidi a la Legislatura, autorizacin para encomendar la redaccin de
una ley de enjuiciamiento. As, en 1867 se designa al doctor Jos L. Domnguez, quien al ao
siguiente presenta al Ejecutivo dos proyectos de ley: uno sobre organizacin de los tribunales y
otro referido al enjuiciamiento civil, que fueron aprobados parcialmente en 1873, pero no
alcanzaron sancin en el Senado19.
En ese mismo ao se promulg la Constitucin para la Provincia de Buenos Aires, y en ella
se estableci que si la Legislatura de 1874 no dictaba las leyes orgnicas y reglamentarias del
Poder Judicial, la Corte Suprema de la provincia propondra un proyecto que sera realizado
por el alto tribunal en agosto de ese ao. El proyecto toma como base el del doctor Domnguez, y
fue sancionado como ley.
Su texto contena importantes normas procesales referidas a la prrroga de la jurisdiccin
territorial, al sistema de notificacin automtica y por nota en los autos (hasta entonces todas
las notificaciones se hacan por cdula en el domicilio de los litigantes); regulaba el embargo
preventivo, la rebelda verbal, y autorizaba al secretario del tribunal para la recepcin de
algunas declaraciones. Adems aadi tres ttulos especiales referidos al juicio de desalojo y de
alimentos y a la declaratoria de pobreza. Tambin acord carcter ejecutivo a los crditos por
arrendamiento.
Cuando se organiza definitivamente la provincia de Buenos Aires se da su propia justicia y
se dictan leyes para su organizacin. Sin embargo, respecto del procedimiento, se sigue
utilizando la legislacin mencionada.
Los antecedentes son muchos y en su mayora reconocen su origen en proyectos que nacen
por iniciativa privada, de universidades e institutos de Derecho. El ms importante es el
dirigido por el doctor Toms Jofr en mbito del Seminario de la Facultad de Derecho de
Buenos Aires, con la colaboracin de los doctores Zavala y Miguens, y que fue considerado poco
menos que revolucionario (1920). El mismo doctor Jofr redact luego, con los doctores
Ferraroti, Silgueira y Calvento, otro proyecto receptando las conclusiones de la Conferencia
Nacional de Abogados de 1927.
No puede dejar de mencionarse a David Lazcano, quien desde el Instituto de Altos Estudios
de la Facultad de Derecho de La Plata dirigi un proyecto que contena ideas centrales de
importancia y que provea soluciones a problemas que la prctica haba planteado. En la
exposicin de motivos se explica que, siguiendo la orientacin moderna del derecho procesal, se
organiza el juicio oral adaptndolo a las caractersticas locales, pero tambin se advierte que
para el caso de que el Congreso no acepte esa iniciativa se regula un procedimiento escrito.
En 1949 el Poder Ejecutivo Nacional remiti al Congreso un proyecto del Cdigo Procesal
Civil de la Nacin para la justicia de la Capital Federal, territorios nacionales y de provincias.
Se integr en cinco libros y sus principales puntos atendan a la agilizacin de los trmites
judiciales, la ampliacin de los poderes del juez para la direccin del proceso con independencia
de la actividad de las partes, la obligacin de stas de decir verdad y conducirse con lealtad en
el procedimiento, etctera20.
Ante la imposibilidad de lograr la sustitucin de la legislacin vigente por una completa que
la reemplazara en forma total, se opt por dictar diversas leyes que introduca reformas
parciales, de entre las cuales las ms importantes son la 13.998, que reorganizaba la justicia
nacional, y la 14.237, de reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Capital Federal.
La ley 14.237 fue sancionada en 1953 y tom como antecedentes el proyecto de Lazcano, el de
Ramiro Podetti y adems instituciones de algunos cdigos de provincia. De su texto se advierte
tambin la preocupacin por la celeridad de los procedimientos, y el logro de una justicia rpida
y econmica. Sus lineamientos apuntan a no alterar la estructura del trmite procesal
impuesto, pero se concede al juez mayor amplitud en sus facultades a fin de que pueda dirigir
activamente la marcha del proceso y complementar de oficio las diligencias de prueba para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos dentro de los lmites fijados por la demanda y la
contestacin. En su exposicin de motivos se sealan los fundamentos cientficos de tan
importante reforma, expresando que el proceso no es un instrumento puesto en manos de las
partes para dirimir con habilidad y astucia sus diferencias, sino que su objeto es el
mantenimiento del orden jurdico mediante una sentencia justa. Esta ley fue incorporada al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin desde 1954.
El decreto-ley 23.398 de 1956 se basa en un proyecto dirigido por Enrique Daz de Quijarro,
y apunta fundamentalmente a la simplificacin del trmite procesal; deroga normas de la ley
14.237 que se consideran no compatibles con las modalidades tradicionales de la justicia, y
entre otras disposiciones se autoriza a justificar personera con la sola presentacin de la
copia del poder con declaracin jurada firmada por el letrado patrocinante, la firma de las
cdulas de notificacin por los abogados, se procura la concentracin de audiencias, se autoriza
la inadmisin de excepciones en juicio ejecutivo, etctera21.
Por ltimo, el dictado de las leyes 17.454 y 22.434 modifica significativamente el Cdigo
Procesal Civil de la Nacin, y dichas reformas implican un cambio de relevancia y un
reordenamiento de la ley procesal vigente.
En este sustento recorrido ha de sealarse a la ley nacional 24.573 de 1995, que incorpora al
Cdigo Procesal de la Nacin dos instituciones: la mediacin prejudicial como etapa obligatoria,
e introduce en el trmite escrito una audiencia preliminar. Ambos institutos pretenden atenuar
los ndices de litigiosidad y producir as una merma en la cantidad de asuntos que se tramitan
ante la justicia. La reforma alent expectativas, ya que incorporaba en el art. 360 una
audiencia preliminar muy completa y que deba ser dirigida personalmente por el juez bajo
pena de nulidad. Ello significaba imponer una instancia oral dentro del trmite escrito, lo que
pareca un antecedente auspicioso y una experiencia trascendente cuya proyeccin se planteaba
como a todas las provincias.
Sin embargo, aunque implicaba un verdadero progreso legislativo slo fue experimentado
con buena voluntad en algunos tribunales; en efecto, la mayora, alegando exceso de trabajo,
hizo letra muerta de las disposiciones del art. 360 del Cdigo Procesal de la Nacin, lo que
signific el fracaso de la oralidad atenuada.
Con posterioridad se dictan nuevas leyes con reformas parciales. As, la 25.884 y 25.587
de 2001 y 2002 no implican cambios fundamentales, a modo de ejemplo, y para sincerar una
situacin fctica existente, se elimina la sancin de nulidad prevista para la ausencia del juez
en la audiencia preliminar, con lo que se convalid legislativamente lo que de hecho estaba
sucediendo. Los dems cambios han sido meramente formales, a veces slo de redaccin. El
ms importante ha sido la eliminacin del proceso sumario, que ha generado verdaderas
lagunas no slo en el Cdigo Procesal de la Nacin, sino tambin en otras leyes procesales que
remitan a ese trmite. Tambin se modifican algunas normas sobre competencia, se elimina el
efecto suspensivo de los incidentes, y se suprime la recusacin sin expresin de causa. Por otra
parte, se autoriza la delegacin de ciertos trmites del juez para que sea realizado por
secretario. Por ltimo, se ajustan ciertas disposiciones a la situacin de emergencia econmica
en que se encontraba el pas.
Los ltimos aos han sido prdigos en las reformas parciales. Ellos se han sucedido casi
ininterrumpidamente sin rigor metodolgico y procurando casi siempre soluciones coyunturales
para dar respuesta a necesidades del momento.
Por lo tanto debe decirse que an con los defectos sealados, el Cdigo Procesal de la Nacin
es una legislacin ms moderna, completa y avanzada que la de nuestra provincia.

3.2. El proceso de codificacin en la Provincia de Crdoba

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba data de principios de siglo,


por lo que se ha dicho que merece un digno homenaje haber alcanzado las Bodas de Diamante
y an muestra bondades de que adolecen otros cuerpos normativos actuales22.
El mtodo para el dictado de normas procesales de la provincia sufri, al igual que en el
orden nacional, un largo y trabajoso proceso histrico hasta alcanzar la forma que muestra el
Cdigo vigente.
Su punto de origen es el Proyecto Domnguez para la Provincia de Buenos Aires de 1868, que es
tomado como fuente por los legisladores. En un breve relato de las vicisitudes procesales de la
provincia, debe destacarse que en 1868 el gobierno provincial nombr una comisin integrada
por los Dres. Clemente J. Villada, Jernimo Corts y Rafael Garca, para que examinara el
Proyecto Domnguez e informara acerca de la conveniencia de su adopcin. La labor de esta
comisin culmin en julio de 1870, aconsejando numerosas modificaciones. Se sancion as
nuestra primera Ley de Enjuiciamiento Civil en 1875, con antelacin incluso a la de la
Provincia de Buenos Aires, pero su puesta en vigencia fue largamente dilatada por las
comisiones revisoras, y debi aguardar hasta 188023.
En 1881 el Dr. Isaas Gil confeccion un proyecto de reformas a la Ley Orgnica y al Cdigo
de Enjuiciamiento Civil y Comercial, que entr en vigencia en 1882. Esta ley consagr
formalmente nuestra independencia legislativa respecto de Espaa al derogar totalmente la
legislacin hispana sobre procedimientos civiles y mercantiles.
A partir de este momento comienza una etapa caracterizada por abundantes reformas
parciales (as en 1885 y 1889). Sin embargo, ellas no importan cambios estructurales, por lo
que la necesidad de mayores y ms trascendentales reformas se haca sentir imperiosamente.
De all que la Legislatura en 1894 autoriz al Poder Ejecutivo a nombrar una comisin con el
fin de que reforme la Ley Orgnica de Tribunales y las leyes de procedimiento en materia civil,
comercial y penal.
En 1896 se sancion la ley 1419, y puesta en vigencia por la ley 1424, que dispuso que el
nuevo Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba empezara a tener ejecucin a partir del
1 de marzo de 1897.
Esta ley es de mucha importancia, ya que su texto con modificaciones ha sido aplicado
hasta el dictado de la ley 8465, que si bien supone un reemplazo total a la anterior, no
incorpora instituciones novedosas adaptadas a las necesidades de la provincia, ni a lo que
sealaban las modernas corrientes procesales.
La tarea de reforma y adaptacin de este Cdigo al espritu de los tiempos actuales, ha
proseguido incesantemente con reformas que si bien en muchos casos slo afectaron algunos
preceptos, en otros abarcaron un considerable nmero de disposiciones, y cuyo ejemplo ms
significativo lo constituye la ley 4782, de 1964, sin duda el esfuerzo ms trascendente en orden
a adaptar el viejo ordenamiento ritual a los nuevos tiempos, con sus mltiples e imprevistas
exigencias derivadas de las actuales condiciones de la vida social y del trfico jurdico24.
Aun cuando mediaba consenso en reconocer la necesidad de sancionar un nuevo cuerpo
legal, inspirado en las modernas y renovadas enseanzas de la doctrina procesal, no se ha
negado jams el indudable mrito del vetusto cuerpo legal que le permita llegar airosamente a
sus ochenta aos de vida.
Hubo otros proyectos elaborados por destacados procesalistas. Tal es el de Aguiar-Cabral de
1942, que propona una oralidad restringida y slo aplicable para cierta clase de juicios.
Un antecedente muy importante es la ley provincial 6542 de 1981, que estaba destinada a
sustituir en forma total al viejo Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Crdoba. Esta
legislacin tena previsto un perodo de vacancia para su entrada en funcionamiento, pero fue
derogado antes de comenzar a regir. El texto legal, que fue abortado por la resistencia que
opusieron los operadores jurdicos, implicaba una legislacin mucho ms moderna en sus
instituciones que la que tena que sustituir.
En general utilizaba una estructura sistemtica que procuraba incorporar a la letra de la
ley instituciones ms modernas. Su fuente directa ms importante fue el Cdigo Procesal de la
Nacin. Entre sus mritos debe sealarse, una mejora en su tcnica legislativa y en la
redaccin, y un articulado ms ordenado, ya que se reagruparon disposiciones generales
referidas a diversas instituciones, dictando sucesivos captulos para su tratamiento particular.
Sus puntos ms importantes fueron la regulacin con amplitud de competencia territorial;
las notificaciones ministerio legis; se reorden la que debe practicarse a domicilio, tanto por
cdula como por medio postal; los plazos procesales fatales; se introdujo la llamada prdida
automtica de competencia; se acept la posibilidad de absolver posiciones por medio de
apoderados o por los representantes legales o necesarios de las partes, entre otras
disposiciones.
Este cuerpo legal fue un esfuerzo de magnitud para sus redactores, que no se ajustaba a la
tradicin judicial cordobesa. Fue derogado por ley provincial 6883, que restableci la vigencia
del viejo Cdigo (ley 1419). Es as como se adopta nuevamente un cuerpo legal sin personalidad
propia, que slo se ajustaba limitadamente a una coyuntura provinciana. Con tal motivo se
suceden las modificaciones parciales que implican parches; la ley 6323 de 1985, que incorpora
la prueba informativa (no legislada hasta ese momento) y reordena las medidas preparatorias
del juicio ordinario; la ley 7157 de 1986, que modifica la materia referida a los recursos de
casacin y revisin.
Por ltimo se dict la ley 8465 y se oper el reemplazo del viejo Cdigo Procesal Civil por
uno totalmente nuevo.
Ese Cdigo es el vigente, pero aunque es ms prolijo y ordenado que la legislacin derogada,
no toma ningn cambio en lo que estrictamente se refiere al rgimen procesal.

3.3. Situacin de la codificacin en Latinoamrica

El cambio sustancial sugerido para la codificacin se realiza por obra del Instituto
Latinoamericano, hoy Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, desde el que se propicia la
difusin de las concepciones cientficas y un significativo movimiento codificador. En general se
sugiere atenuar el trmite dispositivo y propicia otorgar mayores facultades y poderes a los
tribunales; tambin propende a la agilizacin de trmites y la incorporacin de reglas recogidas
en base a la experiencia, sealadas por la jurisprudencia y elaboradas por la doctrina.
Es el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal el que encarga a los profesores
uruguayos Adolfo GELSI BIDART, Enrique VSCOVI y Luis TORELLO la redaccin de las Bases
uniformes para la legislacin procesal civil latinoamericana.
Como consecuencia de esta misin en la que participan muchos estudiosos de todo el
continente americano, se elabora el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para
Iberoamrica, publicado en Montevideo en 1988. Este ordenamiento es el que propone cambios
fundamentales regulando un proceso tipo, de carcter oral, para el trmite civil. Sirve de fuente
al Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay, sancionado en 1990, que
introduce un cambio copernicano en las instituciones procesales civiles de ese pas. Establece el
modelo de procesos por audiencia de carcter mixto con instancias orales y escritas. Esta
legislacin resulta exitosa en Uruguay, y las estadsticas luego de varios aos de vigencia y
funcionamiento, as lo demuestran.
En nuestro pas, el proceso por audiencias es aceptado doctrinaria y legislativamente. Se
muestra especialmente a travs de dos grandes lneas: los proyectos denominados Morello y
Colombo. El primero es de 1993 y se denomina Anteproyecto de Reformas al Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin; en esta obra participan, adems del maestro Mario Augusto
MORELLO, los Dres. Roland ARAZI, Mario KAMINKER e Isidoro EISNER. Su contenido propone
reglas de carcter general y una regulacin completa del juicio por audiencia ante un tribunal
unipersonal, concediendo, para impugnar la sentencia, recursos ordinarios a decidir por
tribunales colegiados. En el Proyecto COLOMBO, de 1995, participan los Dres. Julio CUETO RA,
Ral ETCHEVERRY y Hctor G. UMASCHI, y la diferencia en la regulacin se establece en que
este ltimo propone que el trmite se realice ante un tribunal colegiado de sentencia, con
procedimiento oralizado de instancia nica.
Adems estas ideas se difunden y prenden con la sancin de cdigos adjetivos actualmente
vigentes en algunas provincias tales como Tierra del Fuego y La Pampa, y en las que su
instrumentacin resulta exitosa. Sin embargo, su adopcin no es general, ya que se plantean
resistencias y se advierten algunas dificultades para su implementacin en todo el pas.
Gravitan fundamentalmente objeciones de carcter personal y econmico.
En lo que se refiere a quines instrumentarn, la nueva modalidad implica la necesidad de
operadores capaces (jueces y abogados). Sobre todo en lo econmico, porque la instauracin del
trmite oral implica sin duda mayores erogaciones.
El xito obtenido por este tipo de legislacin ha sucedido generalmente en comunidades
pequeas con poca densidad de poblacin.
Complementariamente se propone la adopcin de modelos intermedios que propugnen la
imposicin de cambios parciales, tomando slo algunas de sus instituciones con el fin de
atemperar el rigor de los trmites rigurosamente escritos, incorporando a ellos algunas
instancias oralizadas. Fundamentalmente la propuesta se concreta con la inclusin en el
trmite escrito de una audiencia preliminar instancia concentrada, oralizada y con
protagonismo del juez luego de trabada la litis. Esto ha sucedido, por ejemplo, en algunos
cdigos procesales, tales como el Cdigo Procesal de la Nacin y el de Ro Negro.

4. DERECHO PROCESAL CIVIL Y TEORA GENERAL DEL PROCESO

La evolucin cientfica del derecho procesal propone la formulacin de los principios tericos
del derecho procesal.
Ello se logra por el esfuerzo de las escuelas cientficas del siglo XIX, cuyos integrantes
prohijan el estudio sistemtico de los principios generales y de las diferencias en los sistemas, y
delimitan instituciones. En este orden de ideas debe destacarse la labor de CHIOVENDA, quien
en sus obras procesales realiza una tarea trascendente: analiza la estructura y fundamentos
del proceso, y elabora principios y reglas comunes a las instituciones. En estos estudios ya no se
describe al proceso como ley positiva siguindolo en sus etapas, sino que lo fundamenta con una
orientacin lgica, superadora de lo realizado hasta ese momento25.
Completa esta tarea con su clebre Instituciones, obra en la que seala el carcter pblico
del derecho procesal. Toma como punto de partida la nocin de accin, entendida en
consonancia con la de jurisdiccin, involucrando el inters pblico y la autoridad del Estado26.
Con CHIOVENDA nace un sistema cientfico para el estudio del proceso, cuya base est
constituida por principios en los que se procura resumir la realidad para comprender mejor la
ley. Los discpulos de este maestro italiano continan su tarea. As, CALAMANDREI, ROCCO,
REDENTI y Mauro CAPPELETTI, por mencionar slo algunos.
Con estas investigaciones se trata sistemticamente la teora general del proceso, y se la
define como disciplina comn a todas las ramas particulares del derecho procesal (civil, penal,
familiar, laboral, administrativo, etc.). Se la concibe como una exposicin de conceptos,
instituciones y principios que rigen todo el derecho procesal civil y penal. Sealan que el
principal objeto de conocimiento del derecho procesal son las normas procesales y el estudio del
proceso como estructura tcnico-jurdica. Pero adems, que su anlisis no puede limitarse a un
procedimiento o trmite, sino que implica un estudio profundo con una visin subjetiva y
objetiva compresiva del conjunto de poderes, deberes, facultades y potestades, que incumben a
los sujetos procesales y de las consiguientes actividades, encuadradas en conceptos esenciales
que han de darle validez universal. La teora general del proceso significa un tratamiento
cientfico, nico, de problemas procesales comunes a todas sus ramas, y las diferencias o
contraposiciones existentes entre algunos de sus principios bsicos resulta solamente de la
diversa ndole de los intereses puestos en juego27.
Los conceptos bsicos de la teora general, en consecuencia, pueden ser expresados en una
unidad esencial que comprende todas las ramas del derecho procesal.
Es por eso que la admisin del carcter cientfico del derecho procesal y la elaboracin de la
teora general del proceso ocurren, simultneamente, por la determinacin y precisin de
ciertos conceptos y por el deslinde de principios generales sin referencia a un ordenamiento
positivo determinado.
Se alcanzan de esta manera conceptos de vigencia universal, sistematizados en principios y
reglas, y se explica el juego de los poderes de realizacin del derecho procesal. As se logra el
origen, naturaleza y carcter de la accin procesal, la jurisdiccin y la excepcin entroncados en
la idea del proceso.
La ciencia procesal nace en el mbito civil, y posteriormente es admitida en el proceso penal
dentro del que se desarrolla como un reflejo, procurando adaptar los nuevos conceptos a una
sustancia diferente. Por ende, las elaboraciones originarias se suceden por anlisis sistemtico
de instituciones pertenecientes al derecho procesal civil primero, y que posteriormente son
tomadas y aplicadas, muchas veces sin distinciones ni rigor tcnico, al procedimiento penal.
Pero como la decantacin purificadora del tiempo, obra con eficacia sobre todo en el campo de la
ciencia jurdica, la direccin de los estudios hacia la formacin de una teora general del proceso
va acortando distancias.
Los estudios iniciales toman como primer punto de anlisis lo que se ha dado en llamar la
triloga estructural del derecho procesal28.
As se aborda el tratamiento de ncleos de problemas para con sus conclusiones
efectuar una elaboracin sistemtica.
Respecto a la accin procesal se determina su independencia de la accin sustancial si se
atiende a su naturaleza de carcter pblica, esto es, su direccin hacia el Estado y su objeto y
carcter pblico.
Como el principal objeto de estudio del derecho procesal es el proceso, se indaga acerca de su
naturaleza, caracteres y manifestaciones. Se individualiza la existencia de una relacin jurdico
procesal, que se desarrolla en forma autnoma de la relacin sustancial subyacente, y se
identifica respecto de ella a los presupuestos procesales como elementos o requisitos
indispensables para su constitucin. Esta relacin jurdico-procesal tiene como protagonistas a
los sujetos procesales necesarios, titulares de los poderes de realizacin, que presentan un
diferenciado posicionamiento segn sea el derecho que se pretenda actuar: as, en el proceso
civil, la relacin se establece entre actor, juez y demandado, pudiendo intervenir otros sujetos
en carcter de partes (terceros), o como participantes (apoderados o integrantes del Ministerio
Pblico Fiscal o Pupilar).
Vinculado a este tema se pone de manifiesto la existencia de las categoras procesales, que
se presentan como situaciones activas y pasivas de los sujetos durante el trmite procesal. Se
distinguen la facultad, la potestad o poder-deber, la carga pblica y la carga procesal.
Tambin se identifican algunas instituciones que son netamente procesales, y se las
distingue de otras que si bien emparentadas con ellas son de naturaleza sustancial. Tal es la
diferenciacin que se efecta, por ejemplo, respecto a los conceptos de admisibilidad (de
naturaleza procesal) y fundabilidad (que hace al aspecto de la pretensin sustancial).
Como se ve, los esfuerzos se dirigen a profundizar conceptos, principios y reglas comunes,
que son las que delimitan la autonoma del derecho procesal general, y que en su avance
encuentran nuevos nichos o ncleos problemticos comunes a todas sus ramas y tambin sus
diferencias con el objetivo final de determinar su alcance. Por lo tanto, no obstante destacarse
por su relevancia y por constituir el punto inicial el tratamiento de los poderes de realizacin,
los estudios continan y actualmente la teora general abarca otros conceptos comunes que
comprenden la materia relativa a los actos procesales, a la prueba, a la actividad decisoria, a la
impugnativa, a la cautelar, etctera.
Por eso se ha dicho que la admisin del derecho procesal como ciencia se vincula a la teora
general del proceso e implica la exposicin sistemtica de conceptos, instituciones y principios
comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento29.
El tema crucial est en determinar hasta qu punto entre las distintas ramas procesales
median coincidencias esenciales o rasgos comunes que no slo permitan su cotejo en el plano
comparativo, sino que adems contribuyan a la elaboracin de una teora general.
Complementariamente resulta pertinente establecer las diferencias entre sus ramas.
En tal sentido, se trata de determinar el alcance de la unidad y establecer si la comunidad
de reglas resulta directamente aplicable a todas las ramas, o si por el contrario deben limitarse
slo a algunas de ellas o en forma parcial.
Se estudia en consecuencia una unidad esencial del derecho procesal compatible con la
existencia de varios y diferentes sectores. Sus diferencias se tornan perceptibles en lo que se
refiere a la organizacin judicial, a las reglas de competencia, al sistema elegido para su
realizacin y a la forma instrumental de los procedimientos.
Como conclusin de lo afirmado se expresa que el derecho procesal es nico, es decir uno
solo, regula en general la funcin jurisdiccional del Estado, y sus principios fundamentales son
comunes a todas sus ramas. Se trata de los principios procesales que mediatizan reglas
constitucionales y rigen en todas las ramas procesales. As, son comunes y de aplicacin tanto
al proceso civil como al proceso penal, los principios de economa de costos y trmite
(concentracin y celeridad, de asistencia tcnica, de buena fe y lealtad, etc.).
No obstante ello, se seala que por la diferente naturaleza de las normas sustanciales se
perfilan aspectos diferentes.
La existencia de una unidad esencial compatible con la existencia de varios y diferentes
sectores se advierte en la legislacin, tanto en lo que respecta a la organizacin judicial como a
las reglas de competencia, y en definitiva, con mayor razn an, a los procedimientos, aunque
esto ltimo sea tambin una cuestin interna de las distintas ramas30.
El pensamiento autonmico, aunque muy difundido y de prevalente aceptacin entre los
procesalistas, es resistido por algunos autores fundamentalmente del mbito procesal penal,
sector desde el que se prohijan disidencias.
La existencia de la teora general del proceso es defendida por gran parte de los autores.
As, Niceto ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Jorge CLARI OLMEDO, Fernando DE LA RA, Enrique
VSCOVI y Hernando DEVIS ECHANDA, entre otros, afirman que el proceso es una institucin
comn y que su fin es obtener una decisin jurisdiccional formal dictada en todos los casos por
un tercero imparcial, por lo que no cabe plantearse su diferente naturaleza. Cada norma del
derecho sustancial condiciona polticamente al derecho procesal por el que va a ser actuada, ya
que su fin es la realizacin del derecho material. Ello abre paso a una serie de principios
propios de cada uno de los derechos procesales especficos, que determinan bsicamente toda su
regulacin. Pinsese, por ejemplo, en las especiales caractersticas y diferencias que presentan
en su regulacin el derecho procesal civil y el penal. Por ltimo, inciden en estas formulaciones,
decisiones que encuentran fundamento en polticas legislativas y que inciden tambin en las
formas procesales que cambian segn las circunstancias de tiempo, lugar y aspiraciones.

5. DERECHO PROCESAL CIVIL

El derecho procesal civil es una rama del derecho procesal que como disciplina estudia la
naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de relaciones jurdicas denominadas
proceso civil.
El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparablemente ligado al fenmeno,
connatural en el Estado de Derecho, de que los conflictos intersubjetivos, susceptibles de
provocar consecuencias jurdicas, pueden dirimirse por actos de las propias partes, mediante el
fenmeno conocido con el nombre de realizacin espontnea del derecho; pero a falta de
realizacin espontnea, slo el proceso es el instrumento idneo para dirimir por acto de juicio,
imparcial, irrevocable, coercible, emanado de la autoridad, el conflicto surgido31.
El derecho procesal civil establece reglas que se dirigen: 1) a la organizacin de la justicia
civil y determinacin de las reglas de competencia; 2) a la determinacin de los procesos
originados en pretensiones o en peticiones fundadas en el derecho privado (civil o comercial), y
3) a las condiciones de lugar, tiempo y modo de actuar de los sujetos procesales.
A tal efecto se regulan procedimientos que en lneas generales podemos clasificar como
declarativos, ejecutivos y cautelares, que se desarrollan en el mbito judicial con el fin de dar
solucin a un conflicto de relaciones regidas por el Cdigo Civil. Es decir, provee los
mecanismos idneos para dar solucin a conflictos de intereses de naturaleza privada, y en
consecuencia disponibles por las partes.
El procedimiento civil en general y el vigente en nuestra provincia en particular adoptan
para su realizacin un procedimiento de caracterstica formal, escrito, dispositivo y de doble
instancia.
Es escrito pues la mayora de las actuaciones se hacen por este medio en la realizacin
jurisdiccional del derecho.
As la etapa de las postulaciones (demanda, contestacin, excepciones, reconvencin) y lo
discusorio se formulan por escrito.
Y es tan desesperadamente escrito que hasta en las pruebas testimoniales las respuestas
deben consignarse cuidadosamente en acta, ya que el juez las va a examinar recin al momento
de dictar sentencia32.
La eleccin de la escritura fue adoptada en forma casi uniforme por todos los cdigos
procesales civiles del pas. Ello implica que toda la actividad se realiza de esta manera; no
efectuando concesin a la oralidad, y va indisolublemente vinculada a la regla del formalismo.
El principio de formalismo encuentra fundamento en la necesidad de que existan normas
procesales de cumplimiento ineludible para las partes y para los jueces, y en la eficacia en el
tiempo y en el espacio, de las resoluciones judiciales33.
El formalismo se impone con el fin de preservar a los individuos de la arbitrariedad de
jueces, y a la vez de otorgar una necesaria fijeza en los procedimientos, como garanta
ineludible de los derechos controvertidos. Pero debe ser limitado y condicionado por el inters
privado de los litigantes, mientras no perjudique a terceros o lesione la organizacin del
Estado34. El abuso del formalismo conduce a una desviacin que se ha denominado como exceso
de rigor formal o exceso ritual manifiesto, que ha sido tratado abundantemente por la doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
El proceso civil se rige por las pautas de un sistema dispositivo. Este sistema implica la
adopcin de algunos postulados bsicos:
a) En primer lugar el impulso procesal inicial y de mantenimiento corresponde a las partes
(actor y demandado), quienes tienen la carga procesal de instar el procedimiento hasta su
finalizacin, es decir hasta el dictado de una sentencia definitiva. Como contrapartida, el juez
carece de facultades impulsorias, por lo que se limita a controlar el trmite y proveer a las
peticiones de las partes. En nuestro Cdigo Procesal Civil casi no se advierten rasgos
inquisitivos, y ellos se limitan a casos taxativos como la facultad legal concedida al rgano
jurisdiccional para dictar medidas para mejor proveer (art. 325, CPCC ) y la posibilidad de
convocar a una audiencia con el fin de procurar avenimientos o transacciones (art. 58, CPCC).
b) La cuestin fctica a decidir thema decidendum es fijada en forma definitiva por las
partes en sus escritos de postulaciones (demanda, contestacin, reconvencin y excepciones).
c) El juez al dictar sentencia debe hacerlo solamente respecto de las cuestiones propuestas
por las partes. En tal sentido se encuentra limitado por los hechos esgrimidos por las partes, y
si se apartara de ello la decisin podra ser impugnada por haber resuelto ultra, extra o sitra
petita (ms all de lo pedido, fuera de lo pedido o menos de lo pedido), y ello afectara el
principio de congruencia (art. 330, CPCC).
d) Como consecuencia de los postulados precedentes, en el trmite que se realiza con reglas
dispositivas slo se obtiene una verdad formal, ficticia o falsa verdad, por oposicin a la verdad
real material o histrica propia del proceso penal. ste es un enfoque tradicional expuesto por
la doctrina clsica pero que no expresa adecuadamente la realidad de lo que en el trmite
procesal sucede.
El tema de la verdad que se obtiene en el trmite judicial gira en torno a dos ideas
centrales: los poderes del juez y las facultades de las partes en el trmite judicial, y los lmites
que se imponen por circunstancias de hecho o legales a la obtencin de la verdad que se
plasmara en la sentencia.
El concepto de verdad es un concepto filosfico ontolgico que estrictamente significa
adecuacin de una idea con la realidad. Este tipo de verdad slo es posible en las ciencias
exactas.
La que se obtiene por medio del proceso judicial es una verdad diferente, que se encuentra
limitada por diversos factores. As como se ha expresado, los poderes de los jueces en el sistema
dispositivo son limitados; carecen de facultades para el ordenamiento de medios probatorios,
por lo que debe conformarse con las que proponen y diligencian las partes, quienes podran
producirla en forma deficiente o incurrir en negligencia en su diligenciamiento. En
consecuencia, es posible que la prueba no sea plena o total.
Otro lmite lo impone la vigencia del sistema de pruebas legales, tasada o precalificada de
antemano por ley. Ello sucede porque por disposiciones legales procesales o sustanciales se
establecen reglas inomibles referidas al modo de probar determinados hechos. Por ejemplo, el
Cdigo Civil establece en el art. 79 la forma como se prueba el nacimiento de las personas; el
art. 1193 regula la prueba de los contratos y el art. 979 regula el valor de los instrumentos
pblicos. Por su parte, la ley procesal tambin contiene disposiciones probatorias vinculantes,
por ejemplo, el art. 236 establece el valor de la confesin expresa estableciendo: La confesin
judicial hace plena prueba contra el absolvente [...]; el 245 legisla sobre el valor de los
instrumentos pblicos otorgados en el extranjero.
Por otra parte, tambin en el deligenciamiento se limita la verdad; en efecto, la prueba a
veces representa los hechos de una manera diferente a la forma en que efectivamente
ocurrieron. Pinsese por ejemplo en la prueba confesional o testimonial, en la que por mala
percepcin de lo sucedido, por transcurso del tiempo o por falta de veracidad, los rganos
encargados de suministrarla describen los hechos de una manera diferente a la forma en que
efectivamente sucedieron.
Entendemos entonces que se obtiene una verdad procesal que presenta caracteres
diferentes de los tradicionales, y que es un concepto diferente de los de verdad real, material o
histrica, o verdad formal, ficticia o falta, y que es vlida para toda la materia procesal.
Para concluir el tema debe mencionarse el concepto de verdad jurdica-objetiva que ha sido
objeto de abundantes desarrollos tericos y que seala el defecto en que incurren los jueces,
cuando se imponen lmites excesivamente formales que impiden la obtencin del valor justicia.
El derecho procesal civil tiende a la actuacin del derecho objetivo y se constituye en un
medio de defensa de los intereses, tanto individuales cuanto sociales, pues su finalidad ltima
es la actuacin de la ley. La defensa de los intereses individuales se har mediante el ejercicio
de una pretensin civil generalmente disponible, pero no por ello deja de tener por exclusiva
finalidad la actuacin objetiva de la ley, y ambas finalidades coincidirn cuando la pretensin
sea fundada: el derecho procesal sirve, pues, a aquel cuya pretensin coincide con la voluntad
(objetiva) de la ley35.
El vocablo derecho est tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias
de la cultura: un conjunto de normas que integran una rama particular del ordenamiento
jurdico general. Supone un saber sistemtico, coherente, unitario, de las normas jurdicas. La
locucin procesal expresa la relacin con el objeto estudiado: el proceso como idea teleolgica
(referida a un fin): es un procedimiento apuntado al fin de la funcin jurisdiccional; Civil,por
oposicin a penal, administrativo, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente
se denomina derecho civil36.
El derecho civil es el derecho material que se aplica mediante el proceso civil y tiene como
presupuesto una relacin jurdica-material de derecho civil.
El derecho procesal est integrado por reglas adjetivas que pueden ser consideradas desde
un punto de vista esttico o dinmico. Desde el punto de vista esttico regula la organizacin
judicial y determina las reglas de competencia. Desde el punto de vista dinmico, estructura el
trmite procesal estableciendo condiciones del actuar de los sujetos procesales. Es decir, fijan
las circunstancias de lugar, tiempo y modo del proceder en los diferentes mbitos.

6. PROCESO. CONCEPTO

El proceso judicial es el principal objeto de estudio del derecho procesal; consecuentemente,


el proceso civil es el principal objeto de estudio del derecho procesal civil.
El proceso, como estructura tcnica jurdica, es una obtencin de la ley, una unidad
conceptual que cobra vida en el trmite judicial a travs de los procedimientos. Estos
procedimientos pueden manifestarse en forma diferente. As existen procesos declarativos
ejecutivos y cautelares que en su anlisis presentan la existencia de subcategoras.
El proceso judicial es ante todo una institucin jurdica cuyo contenido est dado por los
diferentes tipos de relaciones que se entablan entre los sujetos procesales (necesarios o
eventuales). Tambin es necesario sealar que el proceso judicial persigue la consecucin de
fines pblicos y privados.
Desde el punto de vista descriptivo definimos al proceso judicial como una serie gradual,
progresiva y concatenada de actos cumplidos por rganos pblicos predispuestos o por
particulares interesados o compelidos a actuar que persigue determinados fines: su fin
inmediato es la fijacin de hechos y la aplicacin del derecho, y el mediato est dado, desde el
punto de vista de valores pblicos colectivos, en la obtencin de la paz social o el
restablecimiento del orden jurdico alterado.
Tambin ha sido conceptualizado como una sucesin de actos interdependientes coordinados
para la obtencin de un fin comn. Por eso, el concepto genrico de proceso supone una
estructura y una finalidad propia, y tambin la actuacin de sujetos ante los tribunales, como,
partes, abogados, procuradores y jueces.37
En una concepcin semejante PALACIO lo ha definido como el conjunto de actos
recprocamente coordinados entre s de acuerdo con reglas preestablecidas, que conducen a la
creacin de una norma individual destinada a regir un determinado aspecto de la conducta del
sujeto o sujetos, ajenos al rgano, que ha requerido la intervencin38.
Los actos estn estrechamente relacionados entre s, y a pesar de su variedad y
multiplicidad el proceso forma un todo uniforme, dotado de slida estructura; es una estructura
evolutiva que se mueve sobre la base de estmulos (accin, excepcin y jurisdiccin) que en
funcin requirente, defensiva o jurisdiccional actan conforme a reglas adjetivas. El proceso, o
los procedimientos como conjuntos de actos regulados por la ley, vincula a los tres sujetos
esenciales. Ellos son, en el proceso civil el tringulo integrado por actor, demandado y juez,
como titulares de los poderes de realizacin del derecho procesal.
Sin embargo, deben distinguirse los vocablos proceso y procedimiento. El proceso representa
el conjunto de actos necesarios para obtener la decisin de un caso concreto por parte de
determinados rganos. En cambio, los procedimientos son las diversas formas o caminos que
toma el proceso en la realizacin jurisdiccional del derecho. As tenemos procedimientos
declarativos, ejecutivos y cautelares, generales y especiales, contenciosos y voluntarios,
etctera.

6.1. Elementos

Conforme el concepto que hemos dado de proceso, pueden advertirse desde un punto de
vista externo, tres elementos esenciales a los que la doctrina denomina objetivo, subjetivo y
teleolgico.
El elemento objetivo se manifiesta cuando se expresa serie gradual progresiva y
concatenada de actos..., y est configurado por un conjunto complejo de actos, que es una
sucesin ininterrumpida que se cumple en forma escalonada.
Se dice que es gradual porque los actos siguen un orden determinado previamente por la
ley, y que es progresiva porque estos actos se van cumpliendo en forma paulatina, ya que se
manifiestan por grados y tienden a un fin. La culminacin de un acto supone el comienzo de
otro, y adems estos actos estn estructurados en etapas cuyo comienzo y fin estn
eslabonados, es decir, concatenados. El proceso debe entonces avanzar y desarrollarse sobre la
base de impulsos que provienen del actor y demandado, y excepcionalmente del propio tribunal,
tendiendo a un fin, que es precisamente la resolucin definitiva del juicio a travs de la
sentencia.
Adems, cada acto est condicionado en la ley que determina las condiciones de lugar,
tiempo y modo en que deben realizarse. Por otra parte se establece el orden para su realizacin,
que se traduce en las etapas del proceso; stas sern necesarias o eventuales segn sea el tipo
de juicio de que se trate, y en el caso del proceso civil este orden ser determinante porque se
desarrolla conforme a un orden preclusivo o no.
Cabe sealar, sin embargo, que algunos autores han incluido como integrante del elemento
objetivo del proceso, adems de los actos procesales, a la pretensin y a la norma procesal.
Discrepamos con tal inclusin por cuanto no es posible aceptar que la norma procesal integre el
elemento objetivo, sino que solamente lo regula39.
Por su parte, la pretensin se manifiesta como la vinculacin del proceso o de la accin
procesal con el orden sustancial, pero de ninguna manera participa del elemento objetivo. La
pretensin como tal se relaciona con el objeto del proceso; a travs del trmite se transforma la
pretensin inicial actuable en actuada, esto es, la res iudicanda, en res iudicata.
El elemento subjetivo est representado por las personas que intervienen en el trmite
procesal. Ellas pueden sujetos necesarios y eventuales.
Los necesarios son aquellos que indefectiblemente deben estar presentes en la relacin
jurdico-procesal, y son los protagonistas de ella. As actor, demandado y juez son sujetos
esenciales en el proceso civil por ser los titulares de los poderes de accin (inicio y
mantenimiento del trmite), excepcin (defensa) y jurisdiccin (decisin). Estos sujetos,
ubicados en los polos activo y pasivo de la relacin, actan en forma singular (un actor y un
demandado) o plural por la integracin de uno de los extremos de la relacin procesal con
varios sujetos, que actan conjunta o separadamente, fenmeno al cual se denomina partes
con sujetos mltiples (litis consorcio).
La actuacin de cada uno de estos sujetos est prevista en la ley; en efecto, las normas
procesales precisan sus condiciones de actuacin (lugar, tiempo y modo del proceder judicial).
El tribunal debe estar constituido en la forma que establece la ley, es decir, designado
conforme a los preceptos constitucionales y estructurados de acuerdo a las leyes orgnicas. Esto
significa jueces con jurisdiccin y competencia predeterminada legalmente, como garanta para
los justiciables. Adems, ellos deben ser designados segn las formas y procedimientos
establecidos en la Constitucin (art. 157, CCba.; art. 114, CN).
En similar sentido los particulares que actan en juicio deben contar con capacidad y
legitimacin reconocida, dado que intervienen ejercitando los poderes de accin y excepcin.
Ellos asumen la calidad de partes (actor y demandado) y tambin podrn intervenir a travs de
sus apoderados y representantes.
Los sujetos eventuales son los auxiliares del tribunal ( secretarios letrados, prosecretarios,
jefes de despachos y dems auxiliares); tambin ostentan los abogados patrocinantes, terceros,
rganos de prueba, etc. Por ltimo debe incluirse en esta categora a los denominados
participantes, que son los funcionarios integrantes del Ministerio Pblico o los apoderados de
las partes.
El elemento teleolgico atiende a los intereses o expectativas colectivas, o en su caso a los
individuales de las partes. En el primer enfoque el fin se identifica con la obtencin de una
sentencia justa, ya que al dictarla se logra restablecer el orden jurdico alterado y la realizacin
del valor justicia. Es que la idea de proceso es necesariamente teleolgica, por cuanto lo que la
caracteriza especialmente es su fin: la decisin del conflicto mediante un fallo que adquiere
autoridad de cosa juzgada40. Desde otra perspectiva, teniendo en cuenta los intereses
individuales o personales de las partes, el fin consiste en la obtencin de una sentencia
favorable o desestimatoria.
Por ltimo, debe sealarse que aunque la doctrina acepta sin discusin la existencia de
estos tres elementos como integrantes del proceso, en algunos casos se los compone de forma
diferente o se les otorga otro alcance. Por ejemplo, PALACIO seala como elementos el objetivo,
el subjetivo y la actividad; el fin es la creacin de una norma individual41. Es decir, agrega
como un componente diferente la nocin de actividad, que se corresponde con el conjunto de
actos que deben realizar los sujetos procesales desde el comienzo del trmite hasta la decisin
que le pone trmino42.
En otros casos se pone nfasis en alguno de sus elementos acentuando, por ejemplo, el
subjetivo, el objetivo o el teleolgico. No obstante ello, no cabe duda de que todos son
indispensables para lograr una conceptualizacin adecuada del instituto, esto es, como
estructura tcnico-jurdica.

6.2. Etapas del proceso

El juicio ordinario, por regla general y sin perjuicio de algunas excepciones, consta de cuatro
etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria. Tambin puede
presentar etapas eventuales: medidas preparatorias, cautelares impugnativas y de ejecucin
de sentencia.

6.2.1. Etapa introductoria

El acto procesal tpico de esta etapa es la demanda, mediante la cual se opera la definitiva e
integral introduccin de las cuestiones que sern objeto de la decisin final. En esta
oportunidad el actor afirmar hechos jurdicamente relevantes sobre la base de las cuales
solicitar la tutela del derecho que invoca.
El demandado deber contestar la demanda en el plazo de diez das, ejerciendo de esta
forma su derecho de defensa (art. 493, CPCC). Su contestacin debe referirse a los hechos que
han sido expuestos en la demanda, sobre los que tiene la carga procesal de responder. La ley
ritual impone al accionado la carga de pronunciarse sobre cada uno de ellos, ya sea negando o
reconocindolos. Ello debe realizarse con claridad, ya que si la respuesta fuera tal actitud
puede constituir una presuncin de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda (art.
192, CPCC). En esta oportunidad, podr oponer excepciones dilatorias en forma de previo y
especial pronunciamiento.
Adems, en ocasin de contestar la demanda el accionado puede reconvenir, siendo sta la
nica oportunidad para hacerlo.
Con estos actos procesales se cierra el momento introductorio de las cuestiones y se fijan las
respectivas posiciones de actor y demandado, quedando delimitado el thema decidendum o la
plataforma fctica del juicio.

6.2.2. Etapa probatoria

Es el momento en que las partes deben realizar el esfuerzo para presentar al tribunal los
elementos probatorios. En esta actividad las partes debern prestar la mxima colaboracin.
Esta segunda etapa presupone la existencia de hechos controvertidos; se inicia con el
decreto que ordena la apertura a prueba de la causa y se desarrolla como un momento de plena
actividad que se resume en recepcin de audiencias, notificaciones, peritajes, inspecciones
oculares, diligenciamiento de oficios, etc. Participan en esta segunda etapa todos los sujetos
procesales y, en especial, los rganos de prueba (por ejemplo: testigos, peritos, etc.). Esta fase se
encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4, CPCC).

6.2.3. Etapa discusoria

Los actos procesales que objetivan esta etapa son los alegatos, cuya finalidad es
proporcionar al juez argumentaciones favorables al fundamento de las respectivas
pretensiones. Implica, adems, discusin crtica de la prueba. Es el momento en que las partes
incorporan al juicio, elementos doctrinarios y jurisprudenciales tiles para fundar la sentencia.
Es as que actor y demandado, a travs de estos escritos, tratarn de evidenciar cmo han sido
acreditados los hechos fundamentadores de sus pretensiones; tambin destacarn en su caso la
ausencia de elementos probatorios corroborantes de los hechos afirmados por la contraria. En
otras palabras, manifestarn lo que ha permanecido improbado.
En el juicio ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su orden. Esto
es, primero se corre traslado al actor y luego al demandado (art. 505, CPCC). Esta etapa es
reservada, en el sentido de no pblica, con el fin de garantizar la igualdad de las partes. As
los alegatos presentados se reservan en secretara hasta que se ordene el llamamiento de autos
para definitiva. Es decir que al momento de su presentacin slo se deja constancia de ello en el
expediente mediante una certificacin puesta por el secretario.

6.2.4. Etapa decisoria

Es la ltima y esencial etapa del proceso de mrito para el pronunciamiento de la sentencia


definitiva. Ella se inicia con el llamamiento de autos para definitiva (arts. 506 y 121, inc. 3,
CPCC). ste es el provedo que seala el comienzo del plazo que tiene el juez para dictar
sentencia.
Asimismo, tiene el efecto de hacer cesar para las partes la carga de impulso del trmite, y
por consiguiente, cesa tambin la carga de notificacin.
Pero antes de la sentencia puede ocurrir que el juzgador disponga dictar medidas para
mejor proveer. Ellas son providencias probatorias que limitadamente puede disponer el
tribunal conforme a las condiciones y los requisitos establecidos por la ley.
La sentencia es el modo normal de conclusin del proceso. Constituye un acto estrictamente
formal, esto es de caractersticas documentales, y que es propio de la jurisdiccin. El juez en la
sentencia fija lo fctico y lo subsume en el derecho positivo vigente. De este modo la sentencia
es el acto que pone fin al proceso, decidiendo en forma definitiva sobre las pretensiones de las
partes.
La decisin final debe responder al principio de congruencia. Esto significa que el juez
resolver conforme a los hechos fijados en los escritos de la etapa introductiva (principio de
congruencia). Tendr que hacerlo de acuerdo a los que efectivamente han sido acreditados por
las partes. Adems deber contener decisin expresa sobre cada uno de los puntos sometidos a
decisin del juez. As lo establece en los arts. 327 y 328 del Cdigo Procesal Civil, en tanto que
el art. 329 se refiere a la estructura de la resolucin. A su vez, la Constitucin de la Provincia
exige que toda resolucin judicial contenga fundamentacin lgica y legal (art. 155, CCba.).
Adems de estas etapas denominadas esenciales pueden presentarse otras, llamadas etapas
eventuales. Tales son: a) etapa de medidas preparatorias; b) etapa de cautelares anteriores a la
demanda; c) etapa de ejecucin de sentencia, y d) etapa impugnativa.
La etapa de medidas preparatorias est prevista en la ley adjetiva con el fin de obtener
datos que resultan de conocimiento indispensable para que el actor en un futuro pueda
plantear correctamente su demanda. Conforme lo dispone el art. 485 del Cdigo Procesal Civil
y Comercial, podr el actor solicitar que la contraria preste declaraciones sobre hechos relativos
a su personalidad, que exhiba algn testamento, etc. Configuran casos de excepcin, por lo que
se ha dicho que son de interpretacin restrictiva y su solicitud implica, para quien las propone,
la carga de demandar o de concretar la pretensin dentro de los treinta das de su realizacin
bajo apercibimiento de caducidad.
Emparentadas con las medidas preparatorias se encuentran las medidas de prueba
anticipada, que permiten recepcionarlas con antelacin a la interposicin de la demanda. Su
finalidad es preservar elementos convictivos que puedan desaparecer con el transcurso del
tiempo, tales como la declaracin de testigos de avanzada edad, gravemente enfermos o
prximos a ausentarse del pas, etctera.
Tambin en forma excepcional el Cdigo autoriza la posibilidad de ordenar medidas
cautelares antes de la promocin de la demanda (art. 466, CPCC; art. 231, CC).
La tercera etapa eventual es la ejecucin de sentencia, que tiene lugar a solicitud de parte
interesada y cuando el demandado no se hubiere avenido a cumplirla voluntariamente.
Por ltimo, la etapa impugnativa tendr lugar cuando alguna de las partes o ambas se
sientan perjudicadas por lo resuelto en sentencia, interponiendo recursos ordinarios o
extraordinarios ante la instancia pertinente.

6.3. Contenido del proceso

En el trmite de un procedimiento judicial, actor y demandado se vinculan por una doble


relacin: por la presunta relacin sustancial y por la efectiva relacin jurdico-procesal.
La relacin jurdico-procesal se concreta en el proceso civil cuando se otorga al demandado
la oportunidad de comparecer y defenderse. Advirtase entonces que la relacin sustancial es
hipottica, ya est planteada por medio de una pretensin solamente esgrimida o invocada por
el actor (afirmacin de hechos jurdicamente relevantes) y una orden del juez que vincula al
demandado.
La relacin sustancial slo ha sido invocada por las partes, y podra resultar denegada en
oportunidad del dictado de la sentencia, ya sea por considerar el juez que no existi el hecho
invocado o que fue probado deficientemente. Por ejemplo, ante un reclamo de resarcimiento por
daos se concluye que ellos no se produjeron o que no fueron acreditados por pruebas.
Por otra parte, la relacin y vinculacin entre los sujetos procesales se inicia por el planteo
de una pretensin por parte del actor (demanda), la admisin formal por parte del juez y la
efectiva y concreta citacin al demandado a fin de que comparezca y se defienda.
El procedimiento se realiza por actos de impulsin que realizan los sujetos esenciales segn
sea su posicin o inters procesal.
Estos movimientos nos llevan a analizar lo que CLARI OLMEDO define como el contenido del
proceso: las categoras procesales43. Dicho autor advierte en ellas situaciones activas y pasivas
que surgen y se generan en virtud del ejercicio de poderes de realizacin del derecho procesal
(accin, jurisdiccin y excepcin), y adems en la necesidad de garantizar para el xito del
proceso la intervencin de todos los sujetos.
Estas categoras pueden resumirse en cuatro situaciones: a) atribucin facultativa; b)
atribucin impuesta; c) sujecin facultativa, y d) sujecin impuesta.
La atribucin facultativa se manifiesta como una mera facultad, y se grafica en el
reconocimiento al actor, del poder de accionar en el campo del proceso civil. Producida la
violacin de una norma de carcter sustancial, la ley reconoce al perjudicado la simple
facultad de solicitar su reparacin. Se trata de una opcin que tiene este sujeto de demandar
ante los tribunales judiciales para obtener una satisfaccin, quien puede no hacer uso de ella.
Pinsese por ejemplo en el caso de un accidente de trnsito en el que el afectado puede
demandar la reparacin de los daos causados con fundamentos arts. 1109 y 1113 del Cdigo
Civil; sin embargo, podra suceder que el damnificado no deduzca su pretensin o renuncie a
ella.
La segunda categora es la atribucin impuesta y se manifiesta como una exigencia legal.
Ella se representa grficamente en la posicin del juez frente al proceso, ya que dicho
funcionario tiene obligacin de pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte. La
atribucin impuesta al juez se presenta como un poder-deber de ejercicio obligatorio, por cuanto
no puede dejar de resolver so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. Si actor o demandado
efectan una peticin, el juez debe proveer necesariamente a ella, aunque sea para expresar
que no se ajusta a derecho o que debe ser desestimada o corregida. Por ejemplo, ante el planteo
de una demanda defectuosa, el art. 176 del Cdigo Procesal Civil establece inadmitirla o
admitirla en forma condicional ordenando subsanacin del defecto. En rigor, esta situacin
constituye una obligacin inherente al poder de jurisdiccin y al que denominamos potestad.
La sujecin impuesta implica una situacin diferente, puesto que se requiere la actuacin
del sujeto por razones de inters pblico. Por ejemplo, se manifiesta en la situacin del testigo
que tiene la carga pblica, de comparecer, de declarar y de decir la verdad (arts. 287 y 297,
CPCC), y tanto es as que si no lo hiciera estos sujetos pueden ser detenidos y obligados a
concurrir por la fuerza pblica o sometidos a proceso penal por faltar a la veracidad.
Por ltimo, la sujecin facultativa tiene como significado la propia satisfaccin para
prevenir un perjuicio futuro44. Se manifiesta como carga procesal, y debe decirse que esta
categora ha sido objeto de abundantes estudios por la doctrina. As lo ha analizado para
deslindarla de otros conceptos, tales como los de deberes procesales, obligaciones procesales,
facultades procesales o derechos subjetivos procesales. En relacin al deber y a la obligacin,
algunos autores entienden, siguiendo sustancialmente la opinin de GOLDSCHMIDT, que
mientras aqullos constituyen imperativos instituidos a favor de un tercero o de la comunidad,
la carga es un imperativo del propio inters. As, la carga procesal se configura como una
situacin jurdica instituida en la ley, que consiste en el requerimiento de una conducta de
realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin
trae aparejada una consecuencia desfavorable para l. Como se advierte, es caracterstica de la
carga que no existe en el ordenamiento procesal, sancin ante su incumplimiento, sino tan slo
podr importar para el remiso, posicionarse en un plano desfavorable en el proceso. Es decir no
existe compulsin. El trmite del proceso civil est estructurado, por ejemplo, en la carga
procesal impuesta por el art. 192 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que impone al
demandado el deber de contestar la demanda bajo apercibimiento de que si as no lo hiciera
podrn ser tenidos por ciertos los hechos consignados en el escrito introductivo. Es as que el
incumplimiento de ciertas conductas jurdicas (verbigracia, incontestacin de la demanda, falta
de ofrecimiento de prueba), no tiene una sancin jurdica, pero actualmente las leyes procesales
le adjudican un valor probatorio que puede equipararse al de un indicio o presuncin, segn
sea.
La llamada carga procesal tiene presencia en todas las etapas del proceso. As se establecen
la carga de comparecer, la carga de contestar, la carga de ofrecer prueba, etc. En rigor, se
trata de un imperativo del propio inters. Si ella no es cumplida, el sujeto se posiciona en una
situacin desfavorable a sus intereses. Advirtase ac la diferencia entre carga pblica y carga
procesal; la primera implica la posibilidad de ejercer coaccin en el sujeto, en tanto que en la
segunda slo se realiza una conminacin o advertencia de que se puede perjudicar.
Para completar el pensamiento, cabe destacar que tanto el actor como el demandado, frente
a la carga, estn en situacin de actuar pero no pueden ser compelidos a cumplirla. As, por
ejemplo, el demandado debe comparecer y defenderse (arts. 189 y 110, CPCC); ambos, actor o
demandado, deben absolver posiciones (art. 219, CPCC), etc. En rigor, no tiene obligacin de
hacerlo, pero es claro que su silencio o respuestas evasivas pueden ser tomadas como confesin.
La existencia y el rigor de la carga se diluye o atena en procesos con rasgos inquisitivos, y
ms an en los que rige el impulso procesal de oficio, ya que la carga procesal sera una forma
de manifestacin sui generis emparentada con el instituto de la negligencia.

7. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales pueden ser definidos como aquellos requisitos necesarios o
indispensables para la constitucin de una relacin jurdico-procesal vlida.
Ellos fueron advertidos por la escuela cientfica alemana, que estableci una distincin
entre la relacin jurdico-procesal, autnoma y necesaria para la tramitacin de un juicio, y la
relacin sustancial, subyacente e hipottica y con fundamento en el derecho de fondo.
Es preciso destacar que la calidad de parte procesal importa un concepto diferente de la
efectiva titularidad (activa o pasiva) de una relacin jurdica o sustancial.
As puede ser parte aun aquel sujeto que desde el punto de vista del derecho sustantivo
carece de resguardo legal45.
Los presupuestos procesales se presentan como supuestos previos al proceso, sin los cuales
no puede pensarse en su existencia.
Los presupuestos procesales son la competencia del juez (rgano jurisdiccional), la
capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y los requisitos formales para entablar la
demanda o formular una pretensin (cuestin propuesta). Su no concurrencia obsta al
nacimiento del proceso. A los fines de verificar la regularidad de la relacin procesal, y en su
caso la admisin de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales, por regla
general, contienen disposiciones autorizando al juez a relevarlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el art. 176 del Cdigo Procesal Civil, que otorga facultades expresas al rgano
jurisdiccional para inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los defectos que contenga.
Ello configura una potestad judicial de saneamiento (despacho saneador), que se concede a
veces en forma especfica y en otras en forma genrica, con el fin de depurar el trmite en
cualquier oportunidad y a lo largo de todo el proceso. Es decir, ante su existencia se posterga la
admisibilidad formal de la pretensin; sin perjuicio de ello se reconoce tambin a las partes, la
posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no
lo haya advertido a travs del planteo de las excepciones dilatorias de incompetencia, falta de
personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 184, CPCC).
Debe sealarse que la capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una
capacidad de hecho o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a
juicio con sus representantes. As, si se tratare de un menor o incapaz, su personera se integra
con la comparecencia a juicio del representante necesario, y en su caso, adems, el tribunal
ordenar la participacin del promiscuo (art. 59, CC). Son aplicables en relacin a la capacidad
procesal las disposiciones del Cdigo Civil, y rige en consecuencia el axioma que expresa que la
capacidad es regla y la incapacidad, excepcin. La capacidad procesal es la aptitud para poder
realizar eficazmente los actos procesales de parte. El segundo presupuesto procesal es la
competencia, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los rganos judiciales para
administrar justicia en un caso dado, y objetivamente es la rbita jurdica dentro de la cual el
tribunal ejerce su jurisdiccin. La falta de competencia tambin puede ser relevada de oficio por
el juez cuando es absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deber ser
alegada por el demandado a travs de una excepcin (art. 184, CPCC).
El ltimo presupuesto procesal es la presentacin en forma de una cuestin concreta
planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 175, CPCC).
Captulo II

BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO.


SISTEMAS Y PRINCIPIOS

Sumario: 1. Principios y bases constitucionales del proceso civil: 1.1. Estructura


institucional. 1.2. Juicio previo: 1.2.1. El juicio previo y los medios de anticipacin de
tutela. 1.3. Juez natural. 1.4. Inviolabilidad del derecho de defensa en juicio: 1.4.1. La
obligacin de declarar y las cargas procesales en el proceso civil. 1.4.2. La garanta de
acceso a la justicia. 1.4.3. Igualdad. 1.4.4. El abuso del proceso. 2. Sistemas: 2.1.
Sistemas procesales: 2.1.1. Sistema dispositivo. Reglas que lo informan. 2.1.2. La
aplicacin del derecho en el proceso civil. 2.1.3. El deber de resolver. 2.1.4. Atenuacin
del dispositivo. Tendencia actual. 2.2. Sistema escrito. 2.3. Doble instancia. 3. Principios
procesales: 3.1. Principio de publicidad. 3.2. Inmediacin. 3.3. Bilateralidad. 3.4.
Autoridad. 3.5. Formalismo. 3.6. Economa. 3.7. Moralidad. 4. Reglas y atribuciones de
los sujetos procesales: 4.1. Reglas procesales: 4.1.1. Impulsin. 4.1.2. Adquisicin.

1. PRINCIPIOS Y BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO CIVIL

Las leyes procesales reflejan en su texto, normas que aluden a la influencia de los principios
que le han servido de fundamentos y que a la vez orientan su aplicacin; sin embargo,
encuentran recepcin diferenciada en orden a su extensin.
Debido al diferente predicamento de cada principio resulta conveniente individualizar a
cada uno de ellos y precisar su contenido.
La eleccin de un principio responde a razones de poltica procesal; a tal fin se tiene en
cuenta la idiosincrasia del medio sociocultural, las necesidades del momento que se vive en un
lugar determinado, etc. Por eso se ha sealado que cada cdigo procesal puede ser
caracterizado en virtud de sus directivas y orientaciones fundamentales, las cuales se
concretan en los principios procesales46.
Los principios procesales auxilian al legislador tanto, cuando se legisla para dar estructura
a las instituciones procesales, como para auxiliar a los operadores en la interpretacin y
aplicacin del Derecho.
Es decir, constituyen instrumentos interpretativos de gran valor, ya que contribuyen a
integrar los vacos que puede presentar el orden normativo.
En conclusin, puede sostenerse que los principios procesales son las lneas directrices u
orientadoras que rigen el proceso, estableciendo de este modo una determinada poltica
procesal en un ordenamiento jurdico determinado y en un momento histrico dado.
Cabe sealar por ltimo que la evolucin del tiempo y del pensamiento de los procesalistas
hace que se formulen nuevos principios, los que quizs no son tan nuevos sino tan slo
configuran reformulaciones o adaptaciones de los clsicos a las necesidades actuales. Tal
sucede, por ejemplo, con las reglas de colaboracin, solidaridad, de la personalidad, de favor
probationes, etctera47.

1.1. Estructura institucional

El gobierno de nuestro pas ha sido organizado bajo la forma representativa, republicana y


federal, segn lo impone la Constitucin Nacional; sta, adems, establece la forma jurdica del
Estado, su organizacin y los derechos fundamentales de los individuos. As prev los rganos
que integran sus poderes, delimita sus funciones y regula sus relaciones recprocas.
El art. 1 de la Constitucin Nacional establece que La Nacin Argentina adopta para su
gobierno la forma representativa republicana federal [...]; por su parte, el art. 5 impone a cada
provincia el deber de organizar su administracin de justicia respetando las reglas de la
Constitucin Nacional. Esto significa que coexisten en la organizacin judicial argentina dos
rdenes que corresponden uno al nacional federal y el otro al de cada provincia, que debe
adecuar sus instituciones a lo establecido por la Constitucin Nacional48.
Las normas procesales se manifiestan conforme las pautas que imparte la Carta Magna y se
apoyan en sus disposiciones que importan un precedente indiscutible al cual deben responder y
del cual no pueden apartarse.
La Constitucin Nacional es la fuente primaria de realizacin del Derecho tal lo dispone el
art. 31 de la Constitucin Nacional, que consagra su supremaca. En rigor, se trata del derecho
federal formado por la Constitucin, los tratados y las leyes nacionales, que tiene supremaca
sobre el derecho de las provincias (formado por las constituciones y leyes provinciales)49.
Es decir que las provincias deben sujetarse a lo dispuesto por la Ley Suprema de la
Nacin50. Esto es as, ya que el art. 5 de la Constitucin Nacional establece que las provincias
estn obligadas a dictar sus constituciones locales y conformarlas a la Constitucin Nacional.
De esta forma se obtiene la pirmide jurdico-normativa en cuya cspide est la Constitucin,
de la que derivan las dems normas. La estructura del modelo refleja un escalonamiento
jerrquico entre las diferentes normas que la integran.
Las normas pueden ser sustanciales o procesales o constitutivas o realizadoras del orden
jurdico; estas ltimas, que generalmente coinciden con las procesales, permiten abrir las
puertas de los tribunales para obtener el respeto del derecho de fondo cuando se estima que ha
sido violado. Se garantiza as el acceso a la justicia y el derecho a la jurisdiccin.
Por otra parte, el art. 28 de la Constitucin Nacional consagra el principio de limitacin, que
consiste en que las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos no pueden disminuir,
restringir ni alterar los principios, garantas y derechos reconocidos en la Constitucin. Este
mandato funciona como un lmite a la atribucin conferida al legislador, quien podr dictar
normas reglamentarias del ejercicio de los derechos fundamentales y de las garantas bsicas
para la realizacin de la justicia, pero sin alterar su espritu51.
La Constitucin contiene principios de neto corte procesal a los cuales deben acomodarse las
leyes nacionales y provinciales, y que los jueces tienen el deber de respetar. Es as que se
reconoce la facultad de los jueces para declarar la inconstitucionalidad a una ley en un caso
concreto. Esto se conoce como el control de constitucionalidad de las leyes, que encuentra
fundamento en el art. 31 de la Constitucin Nacional. Cualquier juez, sea de la Nacin o de
provincia, ejerce este control. Ahora bien, para que proceda la declaracin de
inconstitucionalidad debe encontrarse vulnerado efectivamente un derecho individual o de
incidencia colectiva.
Asimismo, en el mbito local, la Constitucin de cada provincia constituye ley suprema
frente a las otras normas jurdicas (leyes, ordenanzas y decretos) que dicten las autoridades, ya
sea provinciales, municipales o comunales.
De acuerdo al desarrollo efectuado, es posible afirmar que los cdigos procesales y la
legislacin orgnica de la Nacin deben adecuarse a los principios sentados por la Constitucin
Nacional, y correlativamente, los cdigos y leyes procesales de las provincias deben adems
conformarse a las normas de derecho sustantivo del Congreso de la Nacin y a la respectiva
Constitucin52.
El rgimen republicano de gobierno establece y regula a la par de los otros poderes del
Estado al Poder Judicial, y asegura su independencia con respecto a los otros dos poderes del
Estado. Esta situacin permite que el Poder Judicial permanezca ajeno a los vaivenes de la
poltica, con autonoma de criterio en las decisiones de los jueces; es decir que el magistrado, a
la hora de resolver, no est subordinado ni moral ni materialmente a ninguna autoridad. La
independencia es la base fundamental para asegurar la imparcialidad del tribunal en el
cumplimiento de la funcin jurisdiccional53.

1.2. Juicio previo

El art. 18 de la Constitucin Nacional establece el principio bsico de que ningn habitante


de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. La
interpretacin correcta del mandato es que aunque se utilice la voz pena debe entenderse que
alude a condena; de esta manera resulta comprensiva de la sentencia tanto criminal como
civil54. Cabe sealar que el precepto abarca dos ideas: la del juicio previo y la de ley anterior;
este ltimo aspecto presenta diferente extensin en el mbito civil.
Con el fin de que la garanta alcance el mbito civil, los autores reformulan el principio a fin
de que su lectura resulte formalmente comprensiva en todos los mbitos; se sintetiza en la
siguiente redaccin: ningn habitante de la Nacin podr ser penado o ejecutado en sus bienes
sin juicio previo fundado en ley55.
Debe sealarse adems que el precepto constitucional contiene diversos elementos que en
sucesin cronolgica se exponen con un orden lgico; en primer lugar, debe existir una ley
anterior que prevea y sancione el hecho; adems, debe presentarse un hecho que resulte de la
categora de los captados por la ley y que desencadene el proceso; el juicio debe llevarse a cabo
garantizando la posibilidad de audiencia y prueba, y debe concluir con una sentencia en la que
se fije el hecho y se aplique el derecho; por fin, alcanza tambin la ejecucin de la sentencia
condenatoria cuando ella ha quedado firme. En otras palabras, lo que garantiza la frmula
constitucional es la imposibilidad de condenar vlidamente a una persona sin que antes haya
precedido a la sentencia un proceso conforme a las exigencias constitucionales. Ello importa
sostener que para poder considerar vlido un juicio debe existir acusacin, defensa, prueba y
sentencia. Conjugado este principio con la garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio,
habremos obtenido lo que se conoce como el debido proceso legal adjetivo56.

1.2.1. El juicio previo y los medios de anticipacin de tutela

Actualmente se admite y se da estructura conceptual a los denominados procesos


urgentes. Estos tipos procesales son cuestionados porque la urgencia prevalece sobre la
garanta del contradictorio.
Por ello algunos autores se oponen a ellos estimando que son trmites violatorios de la
garanta de juicio previo o debido proceso legal, y en definitiva del principio de inviolabilidad de
la defensa en juicio.
Sin embargo, debe decirse que el tema de la tutela anticipada persigue el fin de dar una
solucin oportuna a conflictos en los que la sentencia resultar inevitablemente tarda y por lo
tanto injusta.
Existen antecedentes de esos procedimientos. As, la disposicin del art. 375 del Cdigo Civil
referida al proceso de alimentos, que permite al juez, desde el momento inicial de la causa o
durante el curso de ella, resolver la prestacin de alimentos provisorios al actor si ste justifica
su absoluta falta de recursos.
Estas medidas provisionales o urgentes de tutela anticipada presentan diferencias con las
cautelares; esto es as ya que ellas no necesariamente se dictan sin audiencia de la parte
contraria, y tampoco persiguen asegurar el cumplimiento de una futura sentencia, sino que por
el contrario procuran la satisfaccin total o parcial de la pretensin en decisin anticipada
fundada en razones de urgencia.
As, la guarda, los alimentos y el rgimen de visitas pueden ser catalogados como medidas
anticipatorias.
Los procesos de tutela anticipatoria se caracterizan, a diferencia de los ordinarios amplios,
en que se tramitan con un conocimiento fragmentario o si se quiere superficial que privilegia el
objeto de brindar tutelas urgentes. A tal efecto es bastante que se acredite una fuerte
probabilidad del derecho para que se anticipe la tutela pretendida a travs de una providencia
puramente interina aunque suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo
provisional la litis57.
El peticionario obtiene la satisfaccin de su derecho en forma inicial sin haberse agotado el
trmite de conocimiento ante el juez: el fundamento esgrimido es que la urgencia resulta ms
importante que la certeza; entonces, sin ingresar en el fondo del asunto, el juez otorga una
solucin semejante a la decisin final.
El proceso urgente comprende diferentes trmites judiciales.
Se propone la admisin de estos tipos de procesos cuando concurren determinadas
situaciones que exigen una particular y rpida respuesta jurisdiccional. En este sentido se
incluyen dentro de ellos al amparo y el hbeas data.
La tutela de urgencia o proceso urgente reconoce en la actualidad tres tipos principales de
mecanismos diferenciados entre s: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas y la
tutela anticipatoria58; debe mencionarse adems el proceso monitor.
Por eso la categora de proceso urgente es ms amplia que la tutela cautelar, pues
comprende no slo las medidas cautelares propiamente dichas, sino tambin la tutela
anticipatoria y las medidas autosatisfactivas de carcter no cautelar.
Las medidas cautelares propiamente dichas tienen fines asegurativos o preventivos, y se
manifiestan con propios caracteres (mutabilidad, provisionalidad y accesoridad). Ellos procuran
la conservacin de una situacin de hecho para impedir que los cambios en ella pueden frustrar
ms adelante el resultado prctico del proceso principal.
En segundo lugar debe distinguirse la tutela de urgencia cautelar anticipatoria, que es
aquella que trata de obtener, durante la sustanciacin del proceso, una anticipacin de la
probable resolucin a dictarse dentro de ste. Con ellas se procura evitar el perjuicio que podra
significar para el peticionante de la medida, la demora en la satisfaccin de la pretensin hasta
el momento en que se dicte la resolucin definitiva. Podemos mencionar como ejemplos de este
tipo de medidas, la fijacin de cuota alimentaria provisoria durante el proceso de divorcio; la
tenencia provisional de los menores en una separacin o divorcio vincular; la exclusin del
hogar conyugal de uno de los esposos, y la medida cautelar innovativa. Este tipo de medidas
son revocables o confirmables por la sentencia definitiva59.
El fundamento de su concesin es que se comprometera el resultado del proceso principal,
si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho, razn por la
cual se ordena la modificacin anticipada de una situacin jurdica. Esta tutela satisfactiva
anticipatoria no cautelar (denominada doctrinariamente sentencia anticipatoria) se
caracteriza por ser revocable o confirmable por la sentencia de mrito, y porque su objeto
coincide con el de ejecucin de la sentencia. Estas resoluciones anticipan total o parcialmente lo
pretendido por el requirente. Es ejemplo de este tipo de tutela urgente el supuesto previsto por
PEYRANO60 de un accidente laboral con lesiones que pueden producir la invalidez si no se realiza
una operacin mdica de carcter urgente, y el obrero carece de recursos y de servicios mdicos
y el nico sustento que posee es su sueldo; la promocin de vas corrientes puede demandar el
transcurso de varios aos hasta que el accionado perciba la indemnizacin correspondiente;
adems, acredita que no dispone de los fondos necesarios para la operacin, de cuya omisin
provendra un dao irreversible en la salud del paciente. Ello coloca a la vctima en situacin
de perjuicio irreparable, pues est en peligro su salud si no se arbitra una resolucin
anticipatoria que, parcialmente, mande abonar los montos que demanda el tratamiento.
Por ltimo, la tutela satisfactiva autnoma (conocida como medida autosatisfactiva) que
no posee naturaleza anticipatoria ni cautelar. Se trata de un requerimiento de carcter
urgente, formulado al juez por un sujeto con carcter de parte que se agota de ah lo de
autosatisfactiva con su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciacin de una
ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento. Es decir, no constituye una
medida cautelar por ms que en la praxis muchas veces se la haya calificado errneamente
como una cautelar autnoma61. Como vemos, es de una especie aunque de mayor
importancia del gnero de los procesos urgentes62. Para su otorgamiento se requiere la
fuerte probabilidad de que el derecho exista (no simple verosimilitud), urgencia acreditada y la
resolucin de que la orden es definitiva y se realiza a travs de un proceso autnomo (por
oposicin de las cautelares, que son accesorias de un proceso principal).
Por ltimo debe mencionarse adems al proceso monitorio; esta categora constituye un
proceso en el que la estructura contradictoria normal (en el que luego de trabada la litis y
ofrecida la prueba, esto es, despus de escuchadas las partes, el juez dicta sentencia) se
invierte. En efecto, en el proceso monitorio el juez, luego de escuchar al actor, dicta la sentencia
acogiendo su demanda, y slo despus oye al demandado, abrindose entonces (y no antes) el
contradictorio, para luego mantener o revocar la resolucin originaria. Consiste en un
procedimiento caracterizado porque presentada la demanda (si ella cumple con ciertos
requisitos prescriptos por la ley) el juez inaudita altera pars, dicta una resolucin favorable a
aqulla, condicionada a que el demandado, citado en forma, no se oponga dentro del plazo que a
tales efectos le asigna63.
El cuestionamiento es que los procesos urgentes resultan violatorios del art. 18 de la
Constitucin Nacional, que establece el juicio previo; esta garanta significa que nadie puede
ser condenado sino en virtud de juicio previo fundado en ley, anterior al hecho que motiva el
proceso; que significa que la decisin que condene al demandado civil deber ser
cronolgicamente posterior al debate, que se le debe asegurar al demandado todas las
posibilidades de contradecir lo afirmado por el actor y ofrecer sus pruebas.
El proceso urgente no es violatorio de garantas constitucionales; por el contrario, el no
reconocimiento de estas nuevas categoras procesales hara propicia la consumacin de
situaciones de injusticia que a su vez violentaran otros resguardos constitucionales como el de
igualdad ante la ley y el de acceso a una respuesta jurisdiccional efectiva en tiempo oportuno
(acceso a la justicia).
Sin embargo, debe sealarse que su aplicacin debe realizarse en forma restrictiva; esto es,
slo cuando circunstancias excepcionales as lo justifiquen.
Debe tenerse en cuenta que la procedencia de la medida de tutela anticipada, est
condicionada por la acreditacin en el trmite procesal, en principio de una gran desigualdad
entre las partes, que haga presumir que el no anticipar parte de la tutela material, ocasionara
al actor un perjuicio irreparable, ya que cuando se decida en definitiva ser demasiado tarde.

1.3. Juez natural

El art. 18 de la Constitucin Nacional recepta en su texto, el principio del juez natural al


expresar que ningn habitante de la Nacin puede ser sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa. Cuando la norma utiliza la voz jueces la emplea en sentido
tcnico-jurdico, y excluye las comisiones como rganos irregulares y como tales no idneos
para juzgar. El precepto en su aspecto negativo prohbe que los particulares sean juzgados por
comisiones especiales o tribunales de carcter extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha dicho que las comisiones especiales son aquellas que sustituyen en un caso
concreto al juez que es competente para entender en una causa64.
Debe entenderse como juez natural al tribunal, predispuesto conforme a las reglas de la
Constitucin para intervenir en un juicio y juzgar a cualquier habitante de la Nacin. Debe
tratarse del tribunal constituido conforme a las normas y con resguardo de las garantas
constitucionales, y que responde a las leyes que en su consecuencia se dicten referidas tanto al
nombramiento de los jueces como al funcionamiento y competencia de los respectivos rganos
juzgadores65.
Esta garanta tiene por objeto asegurar una justicia imparcial, la que resultar afectada
cuando personas no investidas de jurisdiccin conozcan en contiendas judiciales o se arroguen
el poder de hacerlo. Tambin se vulnera este principio cuando se atribuye competencia para
juzgar en un caso concreto y determinado a una persona u organismo ajeno al Poder Judicial.
Por ltimo, cuando se sustrae una causa a la competencia del juez que contina tenindola
para casos semejantes, con el fin de discernirla a un juez que no la tiene para conocer en
general la materia sobre la que aquella versa, tal procedimiento comporta instituir,
indirectamente, una comisin especial disimulada66.
Como derivacin lgica de este principio, puede sealarse en primer trmino, que la
organizacin judicial debe ser establecida por ley (en sentido formal); es decir, que el Poder
Ejecutivo no puede crear tribunales o dictar normas de competencia67.
La formulacin positiva de este principio exige que la funcin jurisdiccional sea ejercida por
magistrados instituidos previamente por la ley para juzgar una clase de asuntos o una
categora de personas68.
La potestad jurisdiccional entonces slo puede derivar de la Constitucin, que establece
genricamente los requisitos para desempear la magistratura y el procedimiento para su
designacin. Como consecuencia de las garantas de juicio previo y del juez natural se formula
otra garanta, que si bien no est contemplada explcitamente en el art. 18 de la Constitucin
Nacional, es posible deducirla del precepto el derecho a la jurisdiccin.
El derecho a la jurisdiccin supone que el Estado debe prestar el servicio de justicia a los
particulares a fin de satisfacer sus pretensiones, y consecuentemente el sujeto a quien se le
imponga una determinada conducta o modificacin de una situacin jurdica tiene derecho al
proceso. Esta posibilidad de actuacin se resuelve con el ejercicio de los poderes de accin y de
excepcin.

1.4. Inviolabilidad del derecho de defensa en juicio

El art. 18 de la Constitucin Nacional reconoce la inviolabilidad de la defensa en juicio al


consagrar que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. La vigencia de
este principio supone asegurar a todo particular que intervenga en un proceso, la posibilidad de
ser escuchado, de contradecir y de ofrecer prueba69.
CLARI OLMEDO seala que el vocablo juicio tiene significacin objetiva y material, y se
refiere al camino o trmite para la realizacin de la justicia70; alude a esa serie de actos que la
ley adjetiva define abstractamente como instrumentos idneos para la realizacin del derecho
de fondo; tiene un sentido de juicio lgico que involucra la tesis, la anttesis y la sntesis. Es
decir, la peticin del actor (demanda), la defensa o contradiccin del demandado (contestacin)
y la sentencia como sntesis final. Dicho de otro modo, abarca todo el trmite, es decir todo el
proceso en sentido tcnico-jurdico en sus diversas etapas. Su vigencia procura asegurar a cada
una de las partes la posibilidad de postular sus respectivas pretensiones71.
Podra decirse que la Constitucin acuerda a las partes, el derecho subjetivo de tutelar sus
intereses en la forma y condiciones que la ley procesal establezca72.
La inviolabilidad de la defensa en juicio es la ms amplia y vigente de las garantas
constitucionales; comprende tanto la defensa material como la tcnica. La material reconoce al
justiciable el derecho de participar en la invocacin o defensa de sus intereses; la tcnica se
manifiesta en nuestro sistema por la exigencia legal de actuar con patrocinio letrado obligatorio
y asegurarlo por medio de funcionarios de Estado para el carente de recursos.
De esta garanta pueden derivarse subprincipios que la informan: intervencin en juicio,
audiencia ante el tribunal, prueba de las cuestiones planteadas, asistencia tcnica, igualdad de
oportunidades.
La intervencin en juicio importa el reconocimiento del derecho de que toda persona tenga
la irrestrictible oportunidad de comparecer ante un tribunal para hacer valer sus derechos
como pretendiente activo o pasivo, directamente o por representacin legtima, ya sea como
actor, acusador, demandado o perseguido73. Esta posibilidad de actuacin se canaliza por los
poderes de accin y de excepcin que se ejercen frente al de jurisdiccin.

1.4.1. La obligacin de declarar y las cargas procesales en el proceso civil

La relacin jurdico-procesal en el proceso civil se concreta a instancia del actor, a travs del
juez y con la participacin del demandado en calidad de sujetos esenciales.
En tal sentido cabe recordar el diferente posicionamiento de los sujetos en trmite procesal,
lo que importa el reconocimiento de situaciones procesales diferentes (GOLDSCHMIDT).
Ello es as ya que la ley procesal reconoce a quien se sienta perjudicado por una situacin
prevista en el Cdigo Civil la simple facultad de solicitar su reparacin. Se trata de una
opcin que tiene este sujeto de requerir proteccin jurisdiccional, por la que puede entablar
demanda ante los tribunales judiciales para obtener el reconocimiento de su pretensin.
Pinsese por ejemplo que ante un accidente de trnsito el afectado puede solicitar la reparacin
de los daos que se le han causado con fundamento en los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil;
sin embargo, tambin puede el damnificado elegir no demandar o renunciar a hacerlo, o que
teniendo pendiente esta posibilidad resarcitoria no la concrete y la obligacin prescriba.
El juez se encuentra en una situacin diferente; en virtud de normas constitucionales y
legales tiene un poder-deber de ejercicio obligatorio, que se manifiesta como la obligacin de
pronunciarse ante el simple requerimiento de la parte. Es decir que esta atribucin le es
impuesta al juez en forma inomitible y se manifiesta como un deber legal de pronunciarse ante
una peticin de parte, sea desde el punto de vista formal o sustancial. Es decir que si actor o
demandado formulan una peticin, el juez tiene la obligacin de proveer a ella aunque sea para
expresar que no se ajusta a derecho o que la desestima. As, por ejemplo, interpuesta la
demanda, el juez poda admitirla o inadmitirla con fundamento en disposiciones de la ley
formal (art. 176, CPCC).
La tercera categora est dada por la carga procesal, que encuentra fundamento en el logro
de una satisfaccin propia, esto es, en virtud del propio inters de las partes tendiente a
prevenir un perjuicio futuro74; as, la carga constituye un imperativo del propio inters y se
configura como una situacin jurdica, instituida en la ley que requiere una conducta
determinada a una de las partes (actor o demandado); sin embargo, su realizacin no es
obligatoria y pueden actor o demandado optar por el incumplimiento, pero ste trae aparejada
una consecuencia desfavorable a sus intereses. Lo que caracteriza a la carga procesal es que su
ordenamiento prev la consecuencia para el caso de su no cumplimiento; es decir que la no
realizacin de la actividad importar para el remiso o renuente posicionarse en un plano
desfavorable a sus intereses; es que el incumplimiento de ciertas conductas impuestas por la
ley puede generar indicios o presunciones contrarias a los renuentes. La imposicin de cargas
procesales se manifiesta a lo largo del proceso en todas las etapas; as funciona como una
conminacin o advertencia de que el no cumplimiento de determinada actividad le puede
perjudicar. Para el accionado se impone la carga de comparecer y de contestar la demanda;
para ambas partes, la carga de ofrecer prueba, de instar el trmite, etctera.
Advirtase por ltimo la diferencia que existe entre carga procesal y carga pblica. Esta
ltima se presenta como una obligacin, como un deber pblico que conlleva la posibilidad de
ejercer coaccin contra el sujeto a fin de obligarlo a cumplir; se configura como una sujecin
impuesta que implica una situacin diferente a la carga procesal, puesto que el juez requiere
la actuacin del sujeto por razones vinculadas con el inters pblico. Por ejemplo, se manifiesta
en la situacin del testigo que tiene la carga pblica de comparecer, de declarar y de decir la
verdad (arts. 287 y 297, CPCC, y 131, CPP), y tanto es as que si no lo hiciera, estos sujetos
pueden ser detenidos y obligados a concurrir por la fuerza pblica o sometidos a proceso penal
por faltar a la veracidad.
La garanta de audiencia ante el tribunal funciona como un impedimento de ser condenado
sin haber sido previamente escuchado; ella se relaciona con otros principios constitucionales,
como en materia penal: la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo al sometido a
proceso.
En este sentido, en el mbito civil se presenta una situacin distinta. En efecto, pinsese
que se admite la validez de la confesin compulsiva denominada absolucin de posiciones, en
virtud de la cual la negativa a responder a las posiciones que le formule la parte contraria trae
aparejada sanciones procesales (confesin ficta). Pero se excepta de este principio la negativa
fundada en el peligro de autoincriminacin penal del declarante, en cuyo caso tal negativa o la
respuesta comprobadamente falsa no puede acarrear sancin alguna. Es decir que en el proceso
criminal no est admitida la confesin compulsiva del imputado; se admite en cambio la
declaracin voluntaria del procesado, sea sta requerida por el tribunal o la espontnea, que se
denomina declaracin indagatoria75.
En sntesis, debe quedar claro que en el proceso civil esta garanta opera en forma diferente
que en el proceso penal.

1.4.2. La garanta de acceso a la justicia

Como una derivacin lgica del principio de juez natural y del genrico derecho a la
jurisdiccin se desarrolla con alcance de garanta constitucional el derecho de acceso a la
justicia para todo ciudadano, procurando otorgarle igualdad de oportunidades.
Este derecho, como se ha expresado, se vincula con el derecho a la jurisdiccin y significa
que el Estado debe brindar el servicio justicia a los particulares, y su vigencia importa que a
todo sujeto debe garantizarse el acceso al proceso judicial. Por ello su efectividad conlleva la
necesidad de instrumentar mecanismos que procuren garantizar el acceso a la justicia.
Como punto de partida debe decirse que la igualdad formal reconocida constitucional y
legalmente no asegura por s sola a las partes el efectivo acceso a la justicia.
La Constitucin Nacional normativiza una dimensin social, con el reconocimiento de
derechos y el otorgamiento de garantas que se visualizan en distintas clusulas que conjugan
al mismo tiempo intereses individuales y sociales. As reconoce a los ciudadanos el derecho de
interponer accin expedita de amparo, siempre que no exista otra va judicial ms idnea;
explicita esta va y establece que procede contra cualquier forma de discriminacin, en la
proteccin de los derechos ambientales, de la competencia, del usuario, del consumidor, etc.
(art. 43, CN).
Tambin en la Constitucin de Crdoba de 1987 se incorpora en la Seccin Cuarta la accin
de amparo (arts. 48 y 52), se proclama la garanta al acceso a la justicia (art. 49), el derecho a
la proteccin de los intereses difusos o comunes (art. 53), etctera.
Estos nuevos contenidos constitucionales implican una toma de posicin del constituyente
nacional y provincial por la que se aproxima a una concepcin solidaria de la vida en sociedad;
ella se proyecta en la faz jurisdiccional, involucrando al proceso una dimensin social.
As se proponen nuevas formas de organizacin de la justicia, estableciendo una estructura
diferente y clarificada para la organizacin y funcionamiento del Ministerio Pblico; tambin se
fijan las bases para la creacin y reglamentacin de la justicia vecinal o de las pequeas causas
(art. 162, CC).
El derecho a la jurisdiccin se ve configurado as como una garanta genrica, y con el fin de
asegurar su cumplimiento, el legislador debe aportar los instrumentos normativos idneos que
aseguren el acceso a la justicia; que las disposiciones legales hagan posible que todo sujeto que
tenga un conflicto pueda comparecer ante los tribunales y contar con un instrumento tcnico
preestablecido para acceder a la jurisdiccin, ya sea postulando activamente una pretensin o
defendindose.
A tal efecto se reconoce a las partes el poder de defenderse y a elegir a un profesional que los
asesore, sin estar constreidos por el costo del servicio ni ver malogrado el xito de una peticin
en s justa por avatares de insuficiencia econmica76.
El efectivo acceso a la justicia ha sido objeto de preocupacin constante en los autores, y ha
tenido presencia recurrente en los eventos cientficos del derecho procesal77.
El movimiento del acceso a la justicia tiene su origen en la dcada del 70, con el proyecto de
investigacin de destacados juristas de diferentes lugares del mundo; su obra se reflej
fundamentalmente en seis volmenes conocidos como el informe CAPPELLETTI-GARTH, que
cont con el auspicio de la Fundacin Ford.
En este trabajo se seala que el acceso a la justicia opera, en primer lugar, garantizando a
todo individuo la posibilidad de requerir la realizacin de su derecho y la solucin de sus
conflictos a travs de una administracin especfica.
Este acceso, sin embargo, se muestra a veces limitado por obstculos que no pueden ser
sintetizados en una sola formulacin.
Las dificultades ms notorias pueden ser resumidas en los siguientes tems78:
a) Desigualdad, que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra.
b) Prolongada duracin de los juicios en el tiempo.
c) Alto costo de los procedimientos.
d) Ausencia de una infraestructura adecuada para el funcionamiento de la administracin
de justicia.
a) Desigualdad que redunda en ventaja para una de las partes y desventaja para la otra: el
art. 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad de las partes, pero se ha transformado
en una clusula con vigencia meramente formal frente a las falencias que, en algunos aspectos,
revela el sistema judicial79. La falta de equilibrio se advierte en numerosas manifestaciones de
la realidad; en primer lugar, la desigualdad se refleja tanto por el alto costo que implica litigar
cuanto por el tiempo de duracin de los procedimientos; estos dos factores se ven intensificados
por influencia del factor sociocultural. As, la carencia de recursos, que generalmente se
encuentra relacionada con la deficiencia en la instruccin bsica de los sujetos, opera como una
barrera cultural; en efecto, ello sucede principalmente por el desconocimiento que tiene el
hombre comn del derecho y de los mecanismos judiciales.
Esto es una realidad que genera en los justiciables desconfianza en el sistema de justicia;
influye el exagerado formalismo de los procedimientos, por el que los sujetos se sienten
extraos al sistema, manifiestan incertidumbre sobre el alcance de sus derechos y ello se
traduce en un problema de magnitud para las clases sociales ms carenciadas. Esta situacin
genera una sensacin de desamparo que alienta a las vas de hecho como nica respuesta al
conflicto80.
b) Prolongada duracin de los juicios: el desarrollo de un pleito insume naturalmente un
tiempo que, cuando excede los lmites razonables, se convierte en un obstculo para el acceso a
la justicia y para el dictado de una sentencia oportuna. Ello confirma el aforismo que dice
cuando la justicia llega tarde deja de ser justa.
De ah la importancia de que los juicios sean resueltos en tiempo oportuno, esto es,
tempestivamente81.
Es comn que recin despus de dos, tres o ms aos de litigar se llegue a una resolucin
definitiva, sin contar el tiempo que pueda insumir la tramitacin de instancias recursivas; el
tiempo de duracin de un proceso vara y en ello inciden diferentes factores: la ndole sustancial
del asunto, el congestionamiento del fuero o tribunal donde deba tramitarse el asunto, el
tiempo que insume la preparacin del juicio, la recoleccin de documentos y la eleccin de
abogados para efectuar su reclamo. La extensin de los trmites judiciales, aunque
generalizado, se visualiza con mayor intensidad en algunas de las etapas del juicio, como en la
de prueba o en las instancias impugnativas, etc. Otra circunstancia negativa es la de
morosidad, ms acentuada o menos atenuada segn el mbito en el que se litigue; por otra
parte, influye el agrandamiento de la masa litigiosa (aumento del nmero de causas y tambin
se acentan los ndices de litigiosidad). Ello sucede por el crecimiento social que genera nuevas
formas de conflictos y tambin por la cambiante situacin econmica y social que ocasiona una
mayor cantidad y diversidad de conflictos.
Por ello se ha expresado que el servicio de justicia se encuentra sitiado, es decir agobiado
por una presin producida por la multiplicacin de conflictos, muchos de los cuales, en rigor, no
revisten el carcter de verdaderas controversias82.
c) Alto costo de los juicios: el inicio y desarrollo de un pleito tiene un alto costo que
comprende varios rubros. Lo integran los gastos que deben afrontarse durante la tramitacin, a
los que deben agregarse los honorarios de los letrados. En rigor, esto no debera constituir un
problema, ni transformarse en un impedimento; sin embargo, cuando el costo excede los lmites
razonables lo que implica que deben ser proporcionales al valor del asunto y a las
posibilidades econmicas del usuario opera como un impedimiento al acceso de la justicia; por
otra parte, el sistema previsional grava las actuaciones judiciales con tasas de justicia; tambin
se imponen el pago de aportes a las cajas y colegios profesionales, y a ello se suman otras
erogaciones que deben efectivizarse durante el desarrollo del trmite (por ejemplo, la confeccin
de actas notariales, el envo de telegramas y cartas documentos, el despacho de cdulas, el
diligenciamiento de oficio, el anticipo de gastos periciales, el gasto de edictos y aforos de
documentos, etc.). Litigar supone entonces, en la mayora de los casos, solvencia econmica.
Otra arista de este problema es que las cuestiones menores o de poca cuanta econmica
insumen un tiempo considerable, por lo que redunda en un costo operativo mayor que afecta
tanto al litigante como al Estado, que debe mantener la misma organizacin judicial que para
las causas de mayor complejidad y valor econmico. En los asuntos de poco monto la
importancia econmica del asunto es proporcionalmente superada por los gastos que el reclamo
judicial genera, lo cual hace que las cuestiones menores sean menos demandadas por
desaliento.
Para paliar este tipo de dificultades se prevn en el campo del proceso civil diferentes
soluciones: el denominado beneficio de litigar sin gastos (art. 101, CPCC) o la ley de asistencia
jurdica gratuita (ley 7982).
d) La ausencia de infraestructura se traduce en falta de planificacin. En ese sentido debe
sealarse que los cambios de organizacin casi se han limitado al aumento de nmero de
jueces. Por otro lado, se advierte una inadecuada distribucin de competencias por el recargo en
un fuero y descongestin en otro y ausencia de direcciones de poltica procesal.

1.4.3. Igualdad

La garanta de igualdad ante la ley est contemplada en el art. 16 de la Constitucin


Nacional, y presenta diversas facetas por cuanto alude a la igualdad en diversos aspectos: el
racial, el de rango social, el laboral, pero principalmente ante la justicia. Aunque la ley predica
que todos los hombres son iguales ante la ley, no puede desconocerse que existen diferencias
entre las personas, ya sea de orden fsico, intelectual, moral, econmico, etc. Ello configura una
caracterstica propia de la condicin humana, pero lo que la ley garantiza es que no debe
excluirse o prohibirse a algunos lo que se les concede o garantiza a otros en las mismas
condiciones.
COUTURE seala que todo el sistema tiene como principio el de la igualdad de las partes ante
la ley83. Esta garanta est ntimamente vinculada al derecho de defensa en juicio, y analizada
bajo esta ptica se traduce en el equilibrio con respecto a las oportunidades que deben tener
las partes para hacer valer sus derechos y garantas84. Se trata de la igualdad de los iguales, es
decir de aquellos que se encuentran en iguales circunstancias: procesalmente el principio
significa que todas las personas litigan ante los mismos jueces, con iguales formalidades,
derechos y obligaciones, sin que importe una excepcin al principio la existencia de tribunales
especiales, desde que tienen acceso a ellos todos los que se encuentren en las mismas
condiciones85. Es claro entonces que el concepto de igualdad trasladado al mbito del proceso,
impone que tanto al actor como al demandado debe reconocrsele las mismas oportunidades de
actuacin en lo relativo a la alegacin, a la prueba y a las impugnaciones. Ello significa que
debe atribuirse a cada una de las partes, idnticas posibilidades de actuacin en el proceso.
Diversas instituciones procesales abrevan en esta garanta; tal sucede con el beneficio de litigar
sin gastos, la provisin de asistencia tcnica al carente de recursos, etc. De este modo se
procura nivelar las diferencias econmicas, sociales y culturales, y se coloca a quien carece de
recursos en condiciones semejantes para litigar respecto del contrincante pudiente86.
1.4.4. El abuso del proceso

La doctrina procesal actual analiza el fenmeno del abuso del proceso que se manifiesta
como distorsionador de los tiempos procesales; se motiva generalmente por excesivos
incidentes, recursos y por otras actitudes dilatorias provocadas por los litigantes y toleradas
por los jueces87.
Debe decirse que el proceso civil en nuestra provincia est regido por una ley procesal
antigua, y sin instrumentos tcnicos tiles para agilizar, superar o al menos disminuir el
problema; en efecto, el Cdigo Procesal Civil vigente es excesivamente dispositivo, escrito y con
una estructura formal propicia a las incidencias. Por ltimo, debe decirse que creemos
firmemente que la solucin no pasa solamente por una reforma legislativa. Ello resultara
importante, pero sin duda mucho ms lo es el cese adecuado de los instrumentos procesales por
los operadores jurdicos: es decir que prioritariamente se hace necesaria una toma de
conciencia y la voluntad efectiva tendiente a superar las distorsiones con un cambio de actitud
en los litigantes y jueces.
Es comn que en el mbito de los abogados se manifiesten resistencias al cambio; por este
motivo se sostiene que la mejor ley no resultar idnea sin operadores comprometidos con el
sistema; correlativamente la ley ms deficiente puede ser operada adecuadamente para
producir efectos en la realidad judicial.
La teora del abuso del derecho es de aplicacin extensiva al campo del derecho procesal.88
En efecto, la doctrina sentada por el art. 1071 del Cdigo Civil encuentra aplicacin en el
mbito del proceso civil a partir de la recepcin en las leyes procesales, de ciertas formulaciones
propias del principio de moralidad.
Desde la perspectiva de la teora general del proceso, se parte de la idea de que las normas
del derecho procesal asignan poderes de diferentes entidades para la actuacin de los sujetos
procesales, con el fin de lograr la efectiva realizacin del derecho sustancial. Por tal motivo se
tiene en cuenta la finalidad del proceso, que es la satisfaccin del inters pblico en la
actuacin del derecho, que confiere un sentido nico y uniforme a los actos que a l integran89.
Los poderes que la ley otorga a los sujetos que intervienen en el trmite deben ser ejercidos
en funcin del fin ltimo del proceso que es la paz social y la realizacin del valor justicia. Su
ejercicio con un fin diferente implica un desvo del propsito para el cual ha sido concedido y
por lo tanto reprochable: se justifica as la adopcin de medidas tendientes a evitar las
distorsiones, sea en un aspecto preventivo o reparativo.
El abuso del proceso se presenta como una figura plstica y dinmica, sin lmites rgidos y
sin identidad conceptual definitiva. En este marco, la caracterizacin del abuso del proceso
presenta un doble enfoque: individual, referido a un acto procesal, o general, abarcando toda la
extensin del trmite judicial90. Esta patologa jurdico-procesal se manifiesta cuando se
utilizan las estructuras procesales para obtener un fin contrario a la ley. La figura del art. 1071
del Cdigo Civil ingresa as en forma excepcional, subsidiaria y complementaria a las
estructuras procesales91.
Resulta importante al efecto la fijacin de criterios que resulten idneos a fin de tipificar el
acto abusivo. Ellos se manifiestan a partir de la teora general del derecho, y son esbozados
desde un doble punto de vista: el subjetivo y el objetivo. El subjetivo pone nfasis en el
elemento volitivo de quien ejecuta un acto con la intencin de perjudicar. El abuso supone el
ejercicio del derecho en forma culposa o dolosa; tambin el abuso se tipifica por la actuacin
procesal realizada sin inters o utilidad.
En el criterio objetivo el abuso se manifiesta como el ejercicio de un derecho contrario a los
fines econmicos y sociales del derecho; el abuso importa un ejercicio opuesto al fin de la
institucin e importa un acto contrario a la moral92.
En correlato con estas posturas de carcter sustancial se seala al acto abusivo desde el
punto de vista funcional. Con este enfoque es innecesaria la consulta del factor subjetivo y
basta el mero obrar con un marcado apartamiento de los fines queridos por el legislador en la
realizacin del acto. De este modo se configura como un acto abusivo cuya caracterstica
principal es la de ser marcadamente antifuncional. Por consiguiente, es un acto desviado y
que presenta una direccin contraria a lo estatuido por la ley93.
El abuso del derecho en el mbito procesal requiere de algunas condiciones especficas: a)
que se ejercite una prerrogativa-facultad o potestad procesal; b) que se produzca la desviacin
respecto del fin para el cual la ley lo ha autorizado, y c) que dicha conducta no se encuentre
prohibida por ninguna norma procesal94.
En el campo procesal la conducta abusiva puede provenir no slo de las partes, de los
terceros y de sus auxiliares, sino tambin del propio juez.
As sucede cuando el rgano jurisdiccional incurre en un exceso de rigor formal que redunda
en negacin de justicia. El acto no slo debe manifestar una desviacin sino que adems debe
generar un perjuicio: por ejemplo, por dilaciones o retardos injustificados, y por la reiterada
interposicin de incidentes o impugnaciones con el fin de prolongar el trmite judicial y dilatar
en el tiempo el dictado de una sentencia.
Debe sealarse que los textos legales carecen de normas tendientes a prevenir o sancionar
el abuso del proceso, pero que en general se otorgan a los jueces facultades genricas
sancionatorias que pocas veces son ejercitadas.
Actualmente no se puede negar la existencia y vigencia de esta teora del abuso del Derecho
en el mbito del proceso civil. La doctrina de a poco va elaborando sus postulados y tambin
muchas veces se encuentran implcitas en normas dispersas a lo largo de los articulados de los
cdigos, aunque generalmente su sancin se formula por medio de la aplicacin de los
principios de moralidad, lealtad y buena fe procesal.

2. SISTEMAS

2.1. Sistemas procesales

Un sistema procesal est constituido por una estructura orgnica diseada por la ley y que
tiene en cuenta principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres o que lo definen. Se trata
de formas metdicas y estructurales aptas para el desarrollo de los presupuestos polticos-
jurdicos del derecho procesal95.
Deben establecerse en primer lugar las diferencias en los sistemas procesales y los
principios que los dominan o que inciden en sus formas de manifestacin.
Los sistemas son formas metdicas impuestas por la ley para la realizacin del Derecho.
Cada sistema implica la adopcin por el legislador de un tipo determinado para la realizacin
jurisdiccional del Derecho; tambin cada tipo tiene su opuesto, que con su definicin lo limita.
Por ltimo debe precisarse que la eleccin de uno no excluye absolutamente el contrario, sino
que prevalece sobre ste sin perjuicio de que presente algn ingrediente del contrario.
Los principios procesales son los presupuestos polticos que determinan la existencia
funcional de un ordenamiento procesal cualquiera. Ellos concretan o mediatizan las garantas
constitucionales, ya que en cada uno puede encontrarse una relacin directa con las normas
fundamentales contempladas en la Constitucin Nacional96.
El rgimen del proceso civil de nuestra provincia se establece sobre la base del sistema
dispositivo, escrito y de doble instancia. A los fines de su explicitacin precisaremos el alcance
de cada una de estas caractersticas, las normas por las que se manifiesta a fin de determinar
cmo influyen respecto de ellas los principios procesales y se determina el sistema o tipo
procesal.

2.1.1. Sistema dispositivo. Reglas que lo informan

El sistema dispositivo es aquel que asigna a los particulares tanto la iniciativa del trmite
judicial como del impulso subsiguiente; les confiere a las partes la facultad de fijar la cuestin
fctica, y les otorga el poder de disposicin sobre el contenido sustancial o formal de un juicio.
Es caracterstica fundamental de este sistema que sean las partes las que fijan los hechos a
discutir y quienes deben aportan los elementos de prueba corroborantes de sus pretensiones.
Lo dispositivo se verifica en cuanto las partes son dueas absolutas del impulso procesal y
fijan los trminos exactos del litigio a resolver. Ello funciona adems como un lmite para el
juez, que deber circunscribir su decisin a las peticiones formuladas por el actor y el
demandado (principio de congruencia: art. 330, CPCC). Tambin es carga procesal para las
partes aportar el material probatorio necesario para acreditar sus afirmaciones, y cuentan
adems con facultades para decidir el momento en que le ponen fin al proceso (facultades
dispositivas). En otras palabras, por regla general pueden disponer del contenido de la relacin
sustancial y tambin de la procesal.
El principio dispositivo dice que el juez no puede resolver sino lo que las partes le han
sometido a decisin, y no puede valerse de otros elementos de juicio que los que resultan de las
pruebas aportadas por las partes. Es un proceso donde predomina la voluntad individual, en
virtud de que los casos estn determinados teniendo en cuenta el inters particular de las
partes.
Es decir que el dispositivo se visualiza a travs de reglas y principios que lo consagran
expresamente y que importan un punto de partida para su estudio y anlisis. En rigor, la
mayor o menor facultad de disposicin de la relacin sustancial y formal, como los poderes
otorgados al rgano jurisdiccional, son los elementos que definen a un sistema como
prevalentemente dispositivo o inquisitivo97.
Las caractersticas fundamentales de ese proceso civil dispositivo se plasman en una serie
de aforismos.
El primero expresa ne proceda iudex ex oficio, y significa que los jueces no pueden
proceder de oficio y slo actan a peticin de parte; es conocido que el juez no puede crear el
asunto; tiene que resolver sobre un asunto que le han trado las partes.
Nemo iudere sine actore (no hay juicio sin actor): la justicia no va en busca del asunto; ste
debe ser trado por los interesados al tribunal.
El actor al promover la accin pone en movimiento el aparato jurisdiccional; de all que el
impulso inicial y de mantenimiento del trmite lo debe realizar un sujeto con carcter de parte.

2.1.2. La aplicacin del derecho en el proceso civil

En el proceso civil rige el principio iura novit curia. Esto significa que el Derecho es
aplicado por el juez en su sentencia conforme lo dispuesto por el orden jurdico vigente; es l
quien decide cul es la norma aplicable al caso sin necesidad de que se lo suministren los
interesados; es que es de la esencia de la funcin jurisdiccional conocer el Derecho.
El juez debe aplicar el Derecho conforme las constancias del expediente y lo que establece el
orden jurdico para el caso trado a decisin, sea el mismo que han invocado las partes u otro
distinto, que es el que l considera que corresponde a la cuestin que le ha sido sometida, en
virtud de ese viejo aforismo iura novit curia98.

2.1.3. El deber de resolver

El juez conoce los hechos que las partes traen como supuestos de su conflicto; ellos son
contradictorios; esto es, son afirmados por el actor y controvertidos por el demandado; las
partes tienen la carga de ofrecer y producir prueba a fin de que el juez logre un grado de
conviccin suficiente para emitir el fallo. No puede excusarse de resolver; es decir le est
vedado el non liquet, que proviene del derecho romano, que significa que no puede dejar de
resolverse por insuficiencia de la prueba o de la ley. Nuestro sistema jurisdiccional exige al juez
el dictado de una sentencia.
Los jueces deben fallar en todos los casos, y si los elementos de prueba no son suficientes
para acreditar las pretensiones esgrimidas por las partes, deber resolver rechazando la
pretensin jurdica que tiene por supuesto tales hechos: es decir, si los hechos no han sido
probados deber rechazar la demanda.

2.1.4. Atenuacin del dispositivo. Tendencia actual

Con el transcurso del tiempo y por la reiteracin de falencias del sistema las reglas que
rigen el sistema dispositivo son revisadas y sometidas a anlisis con el auxilio de otros
elementos, tales como datos estadsticos, opiniones de los autores, forma de funcionamiento de
los tribunales y efectividad de las leyes.
Se advierten entonces los defectos de este sistema que rigi por aos, y ellos pueden
sintetizarse en la excesiva prolongacin de los juicios en el tiempo, por lo que la sentencia llega
tan tarde que resulta injusta. Tambin se advierte que el sistema propicia una pasividad
absoluta del juez, que es un espectador en el trmite y que slo conoce el expediente al
momento del dictado de la sentencia.
Por tal motivo se proponen cambios que se dirigen a la necesidad de reanalizar las
formulaciones y se propicia atenuar las facultades de las partes y otorgar mayor injerencia al
juzgador. Es decir, se sugieren cambios y mudanzas ms o menos profundos referidas a sus
caracteres y principios rectores.
Se propone en lneas generales la introduccin de la oralidad en el trmite civil mediante la
implantacin de un proceso por audiencias. Como el cambio total no es posible inicialmente, se
propone la inclusin en el trmite escrito de una audiencia preliminar, que implica una
instancia oralizada concentrada con vigencia de la inmediacin. En definitiva se sugiere un
protagonismo efectivo de los sujetos procesales en el trmite judicial, con mayores poderes del
juez y reformulacin de los deberes y cargas de las partes.

2.2. Sistema escrito

En el sistema escrito el tribunal slo puede tener en cuenta el material procesal


suministrado por escrito o recogido en actas; quod no est in actis, non est in mundo99.
El tipo escrito, entonces, supone que toda la actividad procesal sea trasladada, sin
excepcin, a la expresin grfica por medio de la escritura, que sirve adems de vehculo de
expresin y de medio de conservacin y comunicacin del material procesal100.
As el art. 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece la forma en que han de
presentarse los escritos; el art. 60, el contenido de los actos judiciales; el art. 85 del Cdigo
Procesal, las formalidades de las actuaciones, y si analizamos este cuerpo normativo a lo largo
de todo su articulado se establece el sistema escrito de las actuaciones (arts. 90, 120, 146, 164,
170 y 175, CPCC).
Es difcil sin embargo concebir un sistema puramente escrito, es decir que no admita en
algn grado la oralidad. Por ello debe afirmarse que no existen tipos puros, ya que se
manifiestan en una u otra secuencia con mayor predominio de la palabra o de la escritura, por
cuanto no puede prescindirse en el desarrollo del procedimiento ni de la escritura ni de la
palabra. Es as que en el sistema oral se advierten manifestaciones del escrito; por ejemplo,
todo lo atinente a la actividad de documentacin que debe realizarse respecto de las
declaraciones formuladas en la instruccin y de las pruebas recibidas en la audiencia. De otro
lado, aun cuando se adhiera al sistema escrito, no se descarta que ciertos actos procesales
necesariamente adopten la forma oral, aunque deban ser absolutamente documentados, por
ejemplo, cuando se reciben las declaraciones de los testigos, la confesin de las partes, etctera.
Es claro entonces que slo puede hablarse de predominio de la escritura, lo cual no excluye
la existencia de actos orales.
El sistema escrito es utilizado para la realizacin del procedimiento civil; as, el de Crdoba,
en donde adems se imponen reglas absolutamente formales, por lo que se ha expresado que es
desesperadamente escrito101.
Sin embargo debe sealarse que el inters social reclama de la justicia soluciones ms
rpidas y oportunas; una justicia de puertas abiertas, la garanta de su acceso, la economa en
el tiempo, en el esfuerzo y en los costos; es que la pronta y justa composicin de la litis, ms que
la satisfaccin del derecho individual, es una exigencia de la tranquilidad colectiva102.
Al decir de CHIOVENDA se requiere una racional contemporizacin de los medios de
expresin del pensamiento.
Correlativamente se advierte que para cierto tipo de causas, en donde se debaten cuestiones
personales o de hecho, resulta ms adecuado el trmite oral (por ejemplo, casos de accidentes
de trnsito, divorcios, etc.), en tanto que otros asuntos, que conllevan la necesidad de revisar
documentos escritos, por su naturaleza pueden ser ms idneos para su tratamiento con el tipo
escrito (por ejemplo, el caso de las acciones reales: posesorias o petitorias).
Por ello se propone la sustitucin total o parcial del sistema actual y la adopcin de otro que
permita superar las falencias y defectos del actual.
Se propone entonces la adopcin de un sistema distinto que permita asegurar principios
esenciales en la realizacin jurisdiccional del derecho: inmediacin, concentracin, economa y
sobre todo participacin activa del juez en la direccin del proceso.
La propuesta se dirige al cambio hacia un sistema de caractersticas mixtas, pero con
instancias puntuales en las que se imponga la oralidad y el contacto directo entre las partes y
el juez, quien deber asumir el rol de director activo del trmite del juicio. Se alude a la
posibilidad de un proceso por audiencias o una reforma parcial que injerte, dentro del
procedimiento escrito, como instancia oral con la imposicin de la audiencia preliminar.

2.3. Doble instancia

Por ltimo debe sealarse que la doble instancia supone la existencia de dos rganos
jurisdiccionales, que actan con un orden jerrquico en momentos diferentes del proceso. La
doble instancia supone conferir a un rgano de jerarqua superior el poder-deber de revisar, por
va de recursos ordinarios, la apreciacin de los hechos y la aplicacin del derecho efectuada por
un juez de primer grado en su resolucin. El sistema de doble instancia supone generalmente
un juez unipersonal, inferior, de trmite y sentencia, y un rgano superior generalmente
colegiado, con competencia para revisar la resolucin del inferior dentro de los lmites
impuestos por el sistema de impugnaciones. Supone entonces la existencia de un juez inferior
a quo y un rgano superior de grado ad quem103.

3. PRINCIPIOS PROCESALES

3.1. Principio de publicidad

El principio de publicidad implica que los actos que se cumplen en el proceso deben ser
conocidos en forma irrestricta tanto por los que intervienen en el proceso como por los
integrantes de la sociedad, con el fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y
en definitiva de los actos de los jueces.
Los autores sealan que este principio significa que no debe existir justicia secreta, ni
procedimientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones104.
La publicidad constituye una garanta indiscutida para el justiciable, puesto que el
contralor de la comunidad redunda en su beneficio. Adems favorece la transparencia en la
actividad de la administracin de justicia; de tal manera se podr fiscalizar la funcin de los
jueces y del personal subalterno que participa en un trmite. COUTURE puntualiza que el
principio de publicidad es de la esencia del sistema democrtico de gobierno105.
Los cuerpos formales consagran esta regla en trminos generales, expresando por ejemplo
que las actuaciones del proceso y sus resoluciones sern pblicas. A su vez, como excepcin, se
limita la publicidad en casos concretos y por diferentes motivos; as, cuando existe un inters
prevalente y justificado en la reserva de las cuestiones, o cuando ello sucede por razones de
orden pblico o de moralidad. As, la ley o los propios jueces pueden restringir la publicidad de
las audiencias y aun de los fallos, si con ellos se pudiera afectar la moral, el orden pblico u
ocasionarse perjuicios materiales o morales a los interesados106. En definitiva, lo que
fundamentalmente se procura es la proteccin del derecho de intimidad de las personas.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a partir del
derecho de fondo que se realiza a travs del proceso.
As se establece la publicidad en las audiencias: son pblicas y puede asistir al debate quien
as lo desee (art. 68, CPCC). La sentencia es conocida por las partes y frecuentemente pueden
ser difundidas en diarios no slo tcnicos, sino de divulgacin general.

3.2. Inmediacin

La inmediacin significa contacto directo entre juez, partes y rganos de prueba. Esta
comunicacin inmediata alude al rgano jurisdiccional y dems personas que actan en el
proceso, en vinculacin con los hechos que en l se discuten y con los medios de prueba. Este
principio se manifiesta en plenitud en los procesos de trmite oral en el momento de la
audiencia de debate o de vista de causa.
En el trmite procesal civil cordobs la vigencia de la inmediacin es nula.
Excepcionalmente se impone para la realizacin de la inspeccin judicial, medida que debe
efectuar personalmente el juez y a la que pueden asistir las partes (art. 255, CPCC).

3.3. Bilateralidad

El debate procesal debe ser ordenado a fin de preservar la igualdad de los contendientes al
momento de hacer valer sus derechos; esta regla es denominada tambin, principio de
contradiccin. Este principio de raz constitucional domina todas las etapas secuenciales del
proceso civil.
La contradiccin o bilateralidad resume la idea de que toda decisin judicial debe ser
tomada previo a que se haya dado igual oportunidad a todas las partes de ser odas; es decir,
otorgar a las partes la oportunidad de ejercer todas las defensas que tuviere y de arrimar al
proceso los elementos de juicio conducentes a la demostracin de sus alegaciones. Este principio
se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars (arts. 142 y ss., CPCC).
En el proceso civil rige en plenitud la regla de la bilateralidad; sin embargo, se admiten
excepciones que encuentran fundamento en garantizar la efectividad de algunas medidas como
las cautelares, que pueden ordenarse inaudita parte; ello no implica la derogacin de la
bilateralidad, sino que tan slo se difiere el contradictorio por la especial naturaleza del acto.
En efecto, si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, s debe ser comunicada
al afectado inmediatamente despus de haber sido trabada. Este principio se manifiesta en el
Cdigo Procesal Civil de Crdoba, cuando establece la regla de que las providencias y
resoluciones judiciales no obligan a las partes si no son notificadas con arreglo a la ley (art. 142,
CPCC).
El sistema adems se garantiza por las normas que establecen sanciones de nulidad por la
violacin de este principio, sea por va incidental o de los poderes genricos de impugnacin107.

3.4. Autoridad

El principio de autoridad se define en torno a las jerarquas diferenciadas que impone el


derecho procesal en la organizacin judicial y en la relacin de sta con los litigantes. Este
principio no es formulado con esa nominacin en la doctrina, pero s se utilizan otras
expresiones para su abordaje. As se expresa que el poder de conduccin y de direccin del
proceso, y el de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio de
autoridad. Por ello ser el sistema adjetivo el que impondr los lmites al principio de
autoridad en su ejercicio, cuando se categoricen los poderes-deberes del rgano jurisdiccional108.

3.5. Formalismo

Las formas procesales se establecen como garanta para el justiciable y encuentran


fundamento principal en el principio de seguridad jurdica. La regulacin de las formas
procesales propician actualmente sistemas intermedios en los que se disciplinan las formas
legal y judicialmente, con un cierto grado de elasticidad. Conforme a este criterio, el juez tiene
ms facultades para establecer las modalidades de la actividad procesal, y la ley al regular
las formas debe hacerlo con un criterio finalista; decir esto es tener en cuenta que las formas
constituyen slo un medio para cumplir con el acto y lograr la realizacin del derecho subjetivo.
Nuestro Cdigo Procesal adopta el sistema de legalidad de formas. Es as que se regula
expresamente el modo de realizacin de la actividad procesal; en algunas oportunidades con
previsiones especficas para cada acto, y en otras por medio de disposiciones generales de
remisin, en las que se refleja el sistema adoptado. En este aspecto se advierten dos enfoques
distintos: desde el punto de vista de la forma del acto procesal en particular y desde el conjunto
seriado de actos (procedimiento). Los procedimientos son reglamentados, establecindose
tipos para cada sistema; en lo atinente al proceso civil, el modelo tipo es el de juicio ordinario
o de conocimiento, que es establecido para resolver todo tipo de controversia que no tenga una
tramitacin especial; implica la forma ms amplia, en donde se pueden introducir y discutir con
amplitud todo tipo de pretensiones. Tambin se prevn procedimientos ms simples o reducidos
para cuestiones de menor envergadura, o que por su naturaleza sustancial requieren de un
trmite ms sumario y expedito109.
La flexibilizacin de las formas se propone en la actualidad sobre todo en lo relativo a
determinada actividad procesal; as, por ejemplo, se tiende a la eliminacin de los
interrogatorios escritos para testigos y los pliegos de absolucin de posiciones, proponindose
en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.

3.6. Economa

Este principio importa la aplicacin de un criterio utilitario en la realizacin del proceso, y


se resume en dos ideas fundamentales: economa de gastos y economa de esfuerzos o de
actividad110. Su incorporacin supone procedimientos menos onerosos y que no se extiendan
excesivamente en el tiempo. La vigencia de la economa en el trmite procesal exige la eleccin
de criterios razonables en relacin no slo a costos estrictamente econmicos, sino tambin en
los referidos al tiempo de duracin de los trmites judiciales. Es que la eficacia del proceso
depende de su tempestividad, y ello significa que debe desarrollarse en tiempo razonable111.
La economa de gastos pone su acento en el aspecto financiero del proceso. Ello implica que
el costo del juicio no se presente como un obstculo que impida a las partes el inicio o
mantenimiento de ste. Las soluciones se proponen desde un doble punto de vista: en algunos
casos se posterga el pago de tasas en atencin a determinadas circunstancias (por ejemplo,
tambin se podra resolver su eximicin atendiendo el contenido social de la cuestin). La regla
de economa en el tiempo se entiende como celeridad en el trmite, concentracin de los actos y
eventualidad en las afirmaciones; tambin los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como
tiempos ideales112. As, por ejemplo, el art. 302 del Cdigo Procesal provincial procura la
concentracin en la recepcin de la testimonial cuando establece: Cuando no puedan ser
examinados todos los testigos en el da sealado, se suspender el acto para continuarlo en los
siguientes, sin necesidad de nueva citacin, expresndose as en la ltima acta que se levante.
El art. 320 establece: Los informes debern ser contestados dentro del plazo de diez das,
salvo que el tribunal determine otro, conforme a la naturaleza del juicio o a circunstancias
especiales.
Si por razones atendibles, el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo fijado,
se deber solicitar al tribunal su ampliacin, antes del vencimiento, con indicacin de las
causas que la motivan. Establece plazos escalonados para la realizacin concentrada de la
prueba informativa. Tambin respecto de la prueba pericial el art. 265 del Cdigo Procesal
Civil dispone: En el mismo acto en que los peritos sean nombrados, el tribunal fijar el plazo
en que debern aceptar el cargo y aquel en que habrn de entregar el dictamen, sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 276.
Tambin en la seccin correspondiente a la prueba documental el art. 242 establece: Todo
ofrecimiento de prueba documental lleva implcita la pericial caligrfica para el supuesto de
negarse la autenticidad.
La concentracin implica reunir toda la actividad procesal en uno o pocos actos procesales;
se evita de esta manera la dispersin de actividad y la fragmentacin del proceso.
La eventualidad supone que las alegaciones, fcticas o defensivas, deban realizarse en
forma simultnea. La consagracin de este prius, redunda en el acortamiento de los tiempos del
proceso, para procurar evitar sucesivas y dosificadas alegaciones defensivas. El sentido de esta
denominacin deriva del planteo ad eventum de las excepciones y defensas; significa que las
partes debern deducir todas las defensas en una sola oportunidad, a fin de que si no se admite
una, sean inmediatamente consideradas las otras. Por ejemplo, el art. 183 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial dispone: Las excepciones mencionadas en el artculo siguiente se deducirn,
en el juicio ordinario, en un solo escrito y dentro del plazo para contestar la demanda, en forma
de artculo previo.
En los dems juicios declarativos se interpondrn juntamente con la contestacin de la
demanda, y sern resueltas en la sentencia definitiva.
El art. 190 dispone: En la contestacin el demandado opondr todas las excepciones que
tuviere, incluida la de prescripcin, salvo las que deban deducirse en forma de artculo previo.

3.7. Moralidad

El principio de moralidad importa que toda la actividad que se realice dentro del proceso
debe apoyarse en reglas de contenido tico. La regla de moralidad y sus reformulaciones
marcan una orientacin publicstica en la legislacin y se manifiesta en un esquema
sancionatorio. La vigencia de la regla de moralidad implica la asuncin de un imperativo tico
en las figuras procesales113.
El principio de moralidad est integrado por un conjunto de normas que imponen conductas
que deben ser observadas tanto por el juez como por las partes y participantes.
El principio de moralidad comprende subprincipios que lo enriquecen: los de la lealtad y la
buena fe procesal.
Su efectiva vigencia se vincula con la imposicin de cargas y deberes procesales para las
partes: as, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia conductas que no resulten
contrarias al contenido tico objetivado en las normas; la proscripcin de ciertas actitudes tales
como la reticencia, la intemperancia, la agresividad, la obstruccin o la ambigedad, que
puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o abuso del proceso.
Las leyes formales generalmente no recogen expresamente estas reglas, pero alguna
normativa actual prev el establecimiento de sanciones. En efecto, se prevn consecuencias
adversas o penalidades en forma genrica o especfica para quien litigue en infraccin a estos
principios u observe una conducta procesal impropia.
En nuestro Cdigo Procesal hay pocas aplicaciones de este principio; por ejemplo, se
reconoce el poder de autoridad que ejerce el juez en las audiencias (arts. 56 y 57, CPCC), y la
posibilidad de imponer multas ante conductas impropias (arts. 83 y 84, CPCC).
La inconducta en muchos casos se manifiesta en actitudes dilatorias; tambin por una
desviada modalidad que al litigar asumen los operadores jurdicos, cuando utilizan
instituciones legales con fines obstructivos dilatorios (por ejemplo, planteo injustificado de
excepcin, interposicin de incidentes infundados, uso abusivo de las instancias recursivas,
etctera).
El proceso civil, por admisin del principio de solidaridad y colaboracin, debe exigir a las
partes el cumplimiento de ciertas conductas. As, que sean veraces en sus manifestaciones, que
aporten el material probatorio que obre en su poder y que colaboren con el juez a fin de arribar
a la verdad, lo cual determinar una sentencia ms justa. El incumplimiento de estos deberes y
la conducta remisa y reticente puede ser evaluado por el juzgador como un indicio en contra del
inters del incumplidor.

4. REGLAS Y ATRIBUCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES

4.1. Reglas procesales

El derecho procesal se elabora en base a postulados y garantas constitucionales que a su


vez son expresadas en principios jurdicos polticos. Los actos procesales y los procedimientos se
disean teniendo en cuenta reglas de carcter tcnico-jurdicas que las ratifican. Estas reglas
se manifiestan como mximas que se imponen y limitan o condicionan el actuar de los sujetos
procesales; as la regla de impulsin, preclusin y adquisicin procesal.

4.1.1. Impulsin

El proceso, como un instrumento tcnico evolutivo, debe avanzar hacia el logro de un fin; por
ello, en su concepto se debe incluir el elemento esencial: actividad. La actividad en el trmite
procesal civil se realiza por medio de actos de impulso que realizan las partes, y rige el
principio ne procedat iudez ex officio. As, el trmite se inicia por medio de un acto formal de
parte generalmente la demanda y el impulso posterior o de mantenimiento est a cargo de
las partes: actor y demandado.
El proceso civil se desenvuelve conforme a dos reglas contrapuestas: la de preclusin
procesal y la de secuencia discrecional, que operan como intermedias; la doctrina agrega las de
adaptabilidad y de elasticidad procesal114.
La regla de preclusin impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas superadas, y
que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos; tambin impide que se cumplan fuera de la
oportunidad fijada por la ley al efecto.
La regla de la preclusin opera como reguladora del trmite procesal y los sujetos procesales
no pueden actuar en contra de ella; opera como un obstculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso. La actividad procesal debe realizarse en el marco de la ley y dentro de
los lmites fijados por ella; en caso contrario, y por accin de un postulado de consuncin
procesal, se despojara de efectos tiles a la actividad realizada fuera del orden establecido115.
Por otra parte, cada acto procesal est destinado al logro de un fin especfico y debe
cumplirse en un momento determinado; de otro modo, la actividad no sera susceptible de
producir efectos tiles.
Por tal motivo las limitaciones impuestas por la vigencia de la preclusin propenden a
obtener una definitiva estabilidad jurdica con respecto a las situaciones procesales ya
alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la realizacin
de actos contradictorios con los ya cumplidos (incompatibilidad expresa o tcita)116.
La vigencia efectiva de la regla de preclusin se garantiza por medio de la nulidad y la
inadmisibilidad. As se declara la inadmisibilidad cuando se intente producir un acto procesal
despus de vencido el plazo perentorio fijado por la ley, o cuando se hubiere declarado la
prdida del derecho a peticin de parte. Por ejemplo, cuando se intenten proponer medios de
prueba vencido el plazo perentorio otorgado por la ley al efecto (arts. 49 y 212, CPCC), o cuando
se intente contestar la demanda o interponer excepciones cuando la contraria ya pidi el
decaimiento del derecho (arts. 47, 48, 183 y 190, CPCC).
La preclusin se manifiesta tambin como una limitacin al poder de las partes para
realizar determinada actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extincin del plazo o por
consumacin de ella. As, si venci el plazo fatal impuesto por la ley para oponer excepciones:
porque se realiza vlidamente la actividad procesal en un acto y no puede ser completada o
ampliada.

4.1.2. Adquisicin

La adquisicin procesal significa que el resultado de la actividad realizada durante el


trmite se adquiere para el proceso y no aprovecha o beneficia a ninguna de las partes; no es
relevante al respecto quin ha generado o producido la actividad (por ejemplo, quien ofreci o
aport un medio de prueba no podr desistirlo porque pueda resultarle perjudicial, si no cuenta
con el consentimiento de la parte contraria).
Ello es as ya que la actividad procesal y el material de conocimiento se adquieren para el
juicio y pueden ser aprovechados por cualquiera de las partes con independencia de quin los
aport.
La aplicacin de la regla de la adquisicin presenta numerosas manifestaciones en el
trmite: por ejemplo, la alegacin que produce una desventaja para la propia parte puede ser
adquirida por el juez para fundar una sentencia en contra de sus intereses; la aseveracin
efectuada en una posicin propuesta para la prueba de absolucin de posiciones importa
confesin del hecho (art. 236, CPCC); la declaracin del testigo es vlida en contra de su propio
proponente, ya que su respuesta se adquiere para el proceso; no es admisible el desistimiento
de una prueba con fundamento en el hecho de que pueda perjudicar a su proponente.


Captulo III

COMPETENCIA CIVIL

Sumario: 1. Introduccin. 2. Concepto. 3. Criterios para la distribucin de la


competencia: 3.1. La especializacin. 3.2. El orden jerrquico. 3.3. Cuanta. 3.4. Divisin
del trabajo o turno. 3.5. La dimensin territorial. 4. Casos de excepcin. Prrroga de la
competencia. Fuero de atraccin: 4.1. Improrrogabilidad. 4.2. Prrroga. 4.3. En qu
consiste la prrroga de la competencia? 4.4. Casos de excepcin. 4.5. Prrroga expresa.
4.6. Sucesiones. 4.7. Prrroga tcita. 4.8. Extensin de la prrroga. 5. Competencia por
conexidad. 6. Cuestiones de competencia: 6.1. Declinatoria de competencia. 6.2.
Inhibitoria de competencia. 7. Conflictos de competencia. 8. Competencia federal. 9.
Caracteres.

1. INTRODUCCIN

La clsica triloga del derecho procesal giraba alrededor de los conceptos de accin, proceso y
jurisdiccin. Todos los autores ortodoxos comienzan sus tratados con una introduccin al
estudio de esos conceptos. Hoy, en cambio, el moderno derecho procesal ha puesto su nfasis en
el estudio de los problemas prcticos, relegando el tratado de las disquisiciones referentes a la
teora de la accin, del proceso y de la jurisdiccin.
Augusto Mario MORELLO nos dice que el desafo del derecho procesal de este nuevo siglo se
centra en la idea de la legitimacin, un concepto totalmente desconocido para los clsicos, a tal
punto que nuestro Cdigo local no tiene un solo artculo que haga referencia al vocablo
legitimacin.
Sin embargo, se ha destacado con acierto que no existe jurisdiccin sin accin y sin proceso,
ni accin sin jurisdiccin y sin proceso, ni proceso sin accin y sin jurisdiccin, y que es
imposible mostrar una de esas instituciones o exponer sus elementos o su contenido, y aun
definirla, prescindiendo de las otras dos.
Por ello, y con la nica finalidad de evitar la corriente confusin de los operadores del
derecho, al identificar como sinnimos los conceptos de jurisdiccin y competencia cuando en
realidad se tratan de institutos diferentes, vamos a distinguirlos sin la pretenciosa ambicin de
pesquisar su naturaleza jurdica.
La jurisdiccin es la potestad conferida por el Estado a determinados rganos
jurisdiccionales, para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses oficiosamente o que
les sean sometidos, a travs del proceso judicial que culmina en una resolucin susceptible de
ser cumplida coactivamente.
Para el maestro CLARI OLMEDO, el poder de jurisdiccin es la Potestad soberana del
Estado, cumplida por rganos pblicos predispuestos y conforme a un procedimiento legalmente
regulado, consistente en la actuacin concreta del derecho positivo vigente para mantener su
imperio.
La competencia, en cambio, es el mbito (geogrfico o material) donde el tribunal ejerce la
jurisdiccin.
Como bien lo seala Clemente DAZ, si la jurisdiccin es un poder y como tal nico
indivisible, definir la competencia como una porcin o como un lmite de la jurisdiccin no
esclarece el concepto, sino que lo confunde, haciendo aparecer a la jurisdiccin como
fragmentada en competencias.
Desde este punto de vista podemos decir entonces que la jurisdiccin es un presupuesto
subjetivo de la competencia, en tanto sta significa la aptitud o la capacidad que la ley
reconoce a cada rgano, o conjunto de rganos judiciales para ejercer sus funciones respecto de
una determinada categora de asuntos, o durante una determinada etapa de conocimiento.
Y el presupuesto objetivo de la competencia es la pluralidad de rganos jurisdiccionales, por
lo que podemos concebirla como la rbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdiccin.
Surge de dicho concepto que es imposible que ste sea ejercido por un solo rgano
jurisdiccional, por lo que nace la necesidad de distribuirlo en competencias asignadas a
distintos rganos para que lo cumplan en nombre del Estado.
El poder de jurisdiccin implica una organizacin judicial por la que se distribuyen, en
forma permanente, los tribunales. Es unnimemente reconocido por la doctrina que la
jurisdiccin es nica, pero tambin es aceptado que es imposible que sea ejercida por un solo
rgano. Esto trae aparejada la necesidad de establecer una organizacin y pluralidad de
tribunales.
Esta divisin se va a establecer conforme al sistema federal de gobierno y en razn de tres
circunstancias fundamentales y relevantes:
a) La extensin territorial del Estado.
b) La diversa ndole, circunstancias y naturalezas de las cuestiones a dilucidar.
c) La necesidad de que las resoluciones judiciales puedan ser revisadas en instancias
superiores.
Se trata de un fenmeno de distribucin del poder, atendiendo a diversos criterios: por
territorio, por materia o por grado.
Ya vimos que la competencia del tribunal es un presupuesto procesal. La jurisdiccin hace a
la funcin y la competencia a la capacidad del rgano jurisdiccional para ejercer esa funcin
jurisdiccional en ciertos y determinados casos.
El principio general est consagrado en el art. 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que
establece: Toda gestin judicial deber hacerse ante tribunal competente.

2. CONCEPTO

Podemos intentar enunciar un concepto desde el punto de vista objetivo, esto es, teniendo
en cuenta el mbito geogrfico o el mbito de material, sealando que la competencia es la
rbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce su jurisdiccin.
O podemos enunciar el concepto desde el punto de vista subjetivo, es decir, teniendo en
cuenta la capacidad del rgano jurisdiccional, y decimos que la competencia es la aptitud o
capacidad que la ley reconoce a cada rgano o conjunto de rganos judiciales para ejercer sus
funciones respecto de una determinada categora de asuntos o durante una determinada etapa
del procedimiento, o es la aptitud reconocida a determinados tribunales para entender en
determinadas causas con exclusin de otras.
Un sector de la doctrina clasifica a la competencia sobre la base de tres criterios
fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional117. Al primer criterio (territorial) lo
vincula con la circunscripcin judicial asignada por la Ley Orgnica del Poder Judicial al
rgano jurisdiccional. El criterio objetivo atiende a la naturaleza de las causas y al monto de
stas (competencia en razn de la materia), y el ltimo (funcional) toma en cuenta la diversa
ndole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias
de un mismo proceso (grado).
3. CRITERIOS PARA LA DISTRIBUCIN DE LA COMPETENCIA

En realidad podemos decir que existe un nico fundamento para la distribucin de la


competencia: el poltico procesal; sin embargo, los especialistas en derecho administrativo
utilizan dos conceptos fcilmente trasladables a la organizacin judicial; a saber,
diversificacin y descentralizacin.
La diversificacin es un aspecto puramente tcnico, que al reposar sobre un postulado de
especializacin, requiere como presupuesto contingente un volumen de trabajo que transforme
en econmico el rendimiento de la gente. En cambio, la descentralizacin de la administracin
de justicia tiene un aspecto social y humano, en cuanto supera una concepcin fundada en la
centralizacin del Poder Judicial, en sedes judiciales que por la incidencia de cambios
estructurales de los factores demogrficos, econmicos, sociales, etc., se transforman en
monstruos burocrticos alejados y aislados de los lugares en que nace y se desarrolla el
conflicto de intereses, indiferentes al contacto con las partes y con las pruebas, que es el latido
humano que existe en el drama judicial118.
Los conceptos enunciados de diversificacin y descentralizacin son, en definitiva, los que
determinan los criterios para la distribucin de la competencia; stos son la especializacin, el
orden jerrquico, la cuanta, la dimensin territorial, la divisin del trabajo y el turno.
Sabemos que la competencia es por su naturaleza un problema pura y exclusivamente
procesal. Funciona tan slo como un requisito del proceso, en el sentido de que si un
determinado rgano judicial carece de competencia no podr examinar, en cuanto al fondo, la
pretensin que ante l se interpone. El tratamiento procesal de este requisito vara segn el
criterio de competencia de que se trate.

3.1. La especializacin

Este criterio nace en el momento en que se crea un juez para conocer un determinado
gnero de causas que antes eran juzgadas por otro, atendiendo a la ndole especial de dichos
asuntos, considerndose que aqulla exiga un conocimiento especializado del cual careca el
juez anterior: se concreta en la creacin de tribunales para conocer las causas penales que
antes eran juzgadas por un juez que conoca tanto de ellas como de las civiles, paralelamente a
la complejidad del ordenamiento moderno, este proceso de diversificacin contina su
trayectoria an dentro de las mismas categoras que lo originaron119.
En definitiva, este criterio de distribucin de la competencia por materia est referido a las
distintas ramas del derecho sustantivo: civil, comercial, laboral, penal, contencioso
administrativo, etc., estableciendo en algunos casos subdivisiones dentro de algunas de las
ramas del derecho, por ejemplo, el fuero de familia o los juzgados de ejecuciones fiscales, que
pertenecen al derecho civil.
Nuestro Cdigo Procesal vigente (ley 8465) slo se ocupa de la competencia territorial y no
contiene normas relativas a la competencia material o a este criterio de especializacin.
El art. 165 de la Constitucin Provincial hace referencia a la competencia en razn de la
materia del Tribunal Superior de Justicia, y la Ley Orgnica del Poder Judicial N 8435
actualmente vigente seala en su art. 35 que En la provincia de Crdoba actuarn jueces en lo
Civil y Comercial, de Familia, Correccionales, de Instruccin, de Menores, de Faltas, de
Conciliacin, Electoral y de Paz, salvo que la Ley asigne a un juez competencia en todas las
materias o en algunas de ellas, pero no indica ni establece claramente las distintas materias
que deben conocer cada uno.
Hay casos, dentro de cada asignacin de competencia en razn de la especializacin, donde
el legislador tiende por el carcter y la naturaleza de las cuestiones a resolver a establecer
criterios o subcriterios de especializacin dentro de cada materia; as encontramos dentro de lo
civil y comercial la competencia en sociedades y concursos; dentro de lo civil, la competencia en
cuanto a las cuestiones de familia que tienen su propio fuero creado en virtud de las leyes 7675
y 7676.
Se tiene en cuenta el principio de especialidad. Es la cuestin que se somete en el proceso en
funcin del contenido de la pretensin jurdica. Puede ser civil, comercial, penal, laboral,
contencioso administrativo, etc. La justificacin se encuentra en tratar de lograr una mejor
administracin de justicia, por medio de la mejor formacin y especializacin de los jueces
encargados de ejercer la funcin jurisdiccional del Estado.
El art. 5 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe: La competencia se determinar
por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas
por el demandado.

3.2. El orden jerrquico

Los ordenamientos legales que establecen como garanta procesal el doble grado de
conocimiento en los cuales la decisin de un juez es sometida a un control de legalidad o de
legitimidad que se ejercita por otro tribunal, originan un criterio especial para determinar la
competencia de uno y de otro, fundado en un orden jerrquico, que puede extenderse por una
racional limitacin del nmero de instancias al doble o al tercer grado de conocimiento120.
Cuando se distribuye la competencia entre tribunales de distinto grado, el juez que
interviene en primera instancia no es un subalterno del tribunal de alzada, ni el tribunal de
segunda instancia es superior jerrquico al juez de primera instancia. Podr serlo
administrativamente o en materia de superintendencia, si la ley orgnica as lo dispone, pero
no cuando conoce en grado de apelacin; tanta categora tiene el juez de primera instancia como
el de apelacin. Lo que sucede es que el sentido del orden jerrquico es establecido como una
garanta para el justiciable.
Con la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, como norma con jerarqua
superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), se est garantizando de alguna manera el derecho al
recurso, es decir, el derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior en grado o
jerarqua. Desde este punto de vista la organizacin jerrquica en tribunales de primera y
segunda instancia sera una exigencia constitucional, aunque la mayora de los precedentes
jurisdiccionales y doctrinarios sealan que esa exigencia es slo para las causas penales.
En cuanto a la competencia funcional de las cmaras de apelaciones como del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia, analizaremos oportunamente este tema cuando tratemos
los recursos de apelacin, directo, de casacin e inconstitucionalidad.

3.3. Cuanta

El Cdigo derogado haca una clasificacin tripartita de los juicios declarativos en general,
respondiendo al sistema de las leyes de enjuiciamiento civil espaola de 1855 y 1881, que
fueron receptadas en todos los cdigos argentinos del siglo pasado, y prcticamente tambin en
los de la primera mitad de este siglo. Las tres clases de juicios que tenamos en el Cdigo
derogado (ley 1419) fueron concebidos para ser el procedimiento tpico del juez de primera
instancia (el ordinario de mayor cuanta); el procedimiento para el juez de paz letrado (el
ordinario de menor cuanta); y el procedimiento verbal para los jueces de paz lego. Esto estaba
establecido en el mismo texto del Cdigo y coincida exactamente con la competencia por la
cuanta, que estableca la Ley Orgnica del Poder Judicial, ambos ordenamientos hoy
derogados.
A su vez, la determinacin de la procedencia de uno u otro tipo se determinaba casi con
exclusividad en funcin del monto del litigio. Eso se fue desvirtuando con el paso del tiempo,
con la supresin de la justicia de paz letrada. Si bien la justicia de paz lega an se mantiene, se
fue modificando la competencia por la cuanta establecida en la Ley Orgnica hasta la
derogacin de la ley 3364. Entonces aquellos tres tipos de procedimiento (juicio ordinario de
mayor cuanta, juicio ordinario de menor cuanta y verbal) pasan a ser utilizados por el juez de
primera instancia.
El monto pecuniario del litigio es otro criterio determinativo de la competencia entre jueces
que ejercitan sus funciones sobre asuntos de una misma ndole, dando lugar a la competencia
ratione quantitatis, que operan no solamente estableciendo una diferenciacin entre asuntos de
mayor y menor cuanta, sino que tambin se extiende hasta establecer limitaciones en cuanto
al conocimiento, de asuntos a los tribunales de segundo grado o de los recursos
extraordinarios121, sistema no receptado actualmente en nuestro ordenamiento civil.
La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, en su art. 49, inc. 1, prescribe: Los jueces de
Paz de Campaa conocern:
1) De los asuntos civiles y comerciales, en los que el valor cuestionado no supere los 40 jus,
excluidos los juicios universales [...]. Pero esta competencia es concurrente, a opcin del actor,
con la de los jueces de primera instancia (art. 795, segundo prrafo, CPCC). Dentro del criterio
de distribucin en razn de la materia se comprende en alguna medida el de la cuanta, al
establecer el Cdigo Procesal los juicios de conocimiento ordinario (ms de 100 jus) y abreviado
(menos de 100 jus).

3.4. Divisin del trabajo o turno

Puede hablarse tambin de una competencia por turno; esto es, simplemente de carcter
administrativo, de distribucin de tareas. El aumento de los asuntos ha originado en primer
lugar la creacin de nuevos organismos judiciales, y en segundo lugar de distintas formas de
distribuir la tarea.
El sistema de nuestros tribunales en materia civil y comercial es la determinacin del turno
por el nmero de asuntos. El criterio de fijacin de turno es una facultad de superintendencia
del excelentsimo Tribunal Superior de Justicia, que atento a una mejor distribucin de justicia
arbitrar los medios pertinentes para ello. Para determinar el turno de las cmaras de
apelaciones se tiene en cuenta la fecha de concesin del recurso, y no la de interposicin de ste.
En el fuero de familia tenemos una mesa general de entradas en donde se distribuyen las
causas en razn del turno, al igual que existe en la justicia federal, y tambin
recientemente en el fuero civil y comercial de la ciudad de Crdoba.
Nos preguntamos si una cuestin de competencia en razn del turno puede o no fundar una
excepcin de incompetencia. Entendemos que si consideramos vlida la clasificacin de la
competencia por turnos, como un fundamento ms para la clasificacin de la competencia,
podra entonces dar lugar a la excepcin de incompetencia cuando el tribunal no estuviere de
turno al iniciarse o al presentarse la demanda, ya que no estaramos frente al juez natural al
momento de presentarse la demanda segn el principio constitucional.
El sustento de esta postura lo encontramos en las propias normas correspondientes al
ejercicio de la superintendencia, que tiende, no slo a asegurar una equitativa distribucin de
las tareas en los juzgados, sino evitar la discrecionalidad de la parte en la eleccin del tribunal.
Si la parte presenta una demanda directamente en el juzgado, sin pasar por la mesa general de
entradas, y el tribunal, por error, provee a la demanda, la contraria puede interponer excepcin
de incompetencia fundada en razn del turno.
La Cmara 8 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Crdoba as lo ha declarado en un
fallo publicado en el Semanario Jurdico N 920 del 18 de febrero de 1993.
En contra de esta postura se alza la opinin de la mayora de la doctrina, encabezada por el
Dr. CLARI OLMEDO, para quien la clasificacin por turnos responde a una distribucin
administrativa interna del Poder Judicial, de divisin del trabajo, que nunca podra dar lugar a
una cuestin de competencia entre jueces con idntica competencia material y territorial. En
igual sentido, la opinin es sostenida por PALACIO y ALVARADO VELLOSO.
En nuestra provincia el sistema de distribucin de causas por turnos entre los tribunales
con idntica competencia material y territorial, est regulado en la Ley Orgnica del Poder
Judicial (art. 12, inc. 25). En uso de esas facultades, el Tribunal Superior de Justicia ha fijado
un nmero determinado de causas para cada tribunal, segn se trate de juicios ordinarios o
ejecutivos particulares, estableciendo la Legislatura Provincial la creacin de los tribunales de
ejecucin fiscal.

3.5. La dimensin territorial

La extensin del territorio impone la necesidad de dividirlo en circunscripciones judiciales,


dentro de cuyos lmites territoriales el rgano jurisdiccional es competente ratione losi,
atendiendo a criterios de economa o de conveniencia, teniendo en cuenta algunos elementos de
la relacin jurdico-sustancial: el domicilio de la persona, la situacin de la cosa objeto de litigio,
etctera122.
El criterio territorial se fundamenta en un conjunto de postulados, a saber: forum rei citae,
forum domicili, forum contractus, forum destinatae, forum solutionis, forum commissi delicti,
etc., cuya interaccin obliga al legislador a precisar mediante reglas de competencia la fijacin
de un juez para conocer en tales asuntos con exclusin de otros.
El art. 1 del Cdigo Procesal Civil de Crdoba establece una de las oportunidades que tiene
el tribunal para pronunciarse sobre su competencia en el tercer prrafo: Si la gestin no fuera
de competencia prorrogable, y de la exposicin de los hechos resultare evidente no ser de
competencia del tribunal ante quien se dedujera, ste deber inhibirse de oficio, sin ms
trmites [...].
Es decir que la oportunidad que tiene el tribunal para pronunciarse sobre la competencia,
con excepcin de la territorial, es al dictar el decreto de admisin de la demanda. Sin embargo,
esta regla que parece ser inmodificable, ya que el ltimo prrafo del artculo dice que una vez
que se hubiera dado trmite a la demanda o peticin, el tribunal no podr declarar su
incompetencia de oficio, es decir para declarar la incompetencia de oficio, sa era la nica
oportunidad procesal que tena el tribunal quiebra todo el sistema establecido por el mismo
Cdigo Procesal, puesto que si el tribunal no declara de oficio su incompetencia porque no lo
advierte en razn de la materia, el grado, la cuanta o el turno, y no lo advierte luego la parte
no interpone excepcin de incompetencia por alguna de las vas establecidas en el mismo
Cdigo Procesal, la causa seguir tramitndose ante un tribunal incompetente en razn, por
ejemplo, de la materia, y llegaramos al absurdo de que un juez civil resuelva una cuestin
penal, cuando esa competencia es improrrogable por ser de orden pblico.
Entendemos que la ltima parte de este art. 1, que prescribe que si el tribunal admiti la
peticin no podr declarar de oficio su incompetencia, es una norma inconsistente en relacin al
sistema establecido por el mismo Cdigo Procesal. Una vez admitida la causa por el tribunal a
quo, hace competente tambin al tribunal ad quem; por tanto, no puede el superior declarar
nulo el procedimiento con el argumento de su incompetencia.
Pero si hablamos de que la competencia en razn de la materia es una cuestin de orden
pblico, que no se encuentra ni en el mbito de la disposicin de las partes ni en el mbito de
disponibilidad del tribunal, nos encontramos frente al absurdo de que el tribunal debe resolver
una cuestin sobre la que no tiene competencia alguna. En contra de nuestra opinin se alza
Juan Mara OLCESE en una nota fallo denominada Competencia y orden pblico, publicada en
la revista El Foro N 14.
Una innovacin que presenta este art. 1 de la ley 8465 en relacin al art. 1 del Cdigo
anterior ya derogado, es que aquel ordenamiento estableca el archivo del expediente, y este
art. 1 hoy vigente prescribe que si el tribunal se inhibe de oficio y si algunas de las partes lo
solicitara remitir la causa al tribunal que estime competente, siempre que sea un tribunal de
la provincia de Crdoba; en caso contrario, ordenar el archivo de las actuaciones.
Dejamos expresamente aclarado que si el tribunal remite las actuaciones a aquel tribunal,
que l considera competente, no hay atribucin de competencia, ya que todas las cuestiones de
competencia pueden plantearse ante el tribunal receptor.
La distribucin de la competencia dada por el territorio est fundada no slo en la distancia,
sino adems en razones de ndole privada que ha tenido en cuenta el legislador, en el sentido de
que el justiciable sea llevado a los tribunales ms cercanos a su domicilio.
Rige en este aspecto el principio de que las personas se encuentran sometidas al juez de su
domicilio y las cosas al juez del lugar de su ubicacin.
En cuanto al territorio, la competencia se divide en circunscripciones judiciales, tanto en el
orden nacional como en el provincial.
En nuestra provincia la Ley Orgnica del Poder Judicial, en su art. 115, divide
territorialmente el Poder Judicial en diez circunscripciones (Crdoba capital, Ro Cuarto, Bell
Ville, Villa Mara, San Francisco, Villa Dolores, Cruz del Eje, Laboulaye, Den Funes y Ro
Tercero). El Tribunal Superior de Justicia tiene competencia en todo el territorio provincial, y
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en todo el pas, conforme a los casos previstos en las
leyes respectivas.
Algunos tribunales del interior tienen competencia de materias mltiples, lo mismo que
algunos tribunales federales en el interior del pas.
En nuestra provincia el Cdigo Procesal Civil rige esta competencia en los arts. 6 al 8,
revistiendo el carcter de relativa, lo que significa que el tribunal no se puede declarar
incompetente de oficio y que las partes pueden prorrogarla en forma expresa o tcita (arts. 1 al
4, CPCC).
En general rigen dos reglas bsicas: una respecto a las acciones reales, sobre bienes muebles
o inmuebles, y otra referida a las acciones personales.
a) En las acciones reales sobre inmuebles ser competente el tribunal donde est situado el
bien litigioso.
b) En las acciones reales sobre muebles ser competente el juez del lugar donde estos se
encuentren.
c) En las acciones personales rige la regla el actor sigue el fuero del demandado; sin
perjuicio de ello, y segn lo establecen los arts. 101 y 102 del Cdigo Civil, se fija como regla de
competencia, a eleccin del actor, el lugar convenido por las partes para el cumplimiento de la
obligacin o el domicilio del demandado.
A pesar de lo dicho, nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial, en su art. 6, regula
minuciosamente el tema, a cuya lectura remitimos.
Tambin en el art. 7 regula lo relativo a la competencia por conexidad de las causas.

4. CASOS DE EXCEPCIN. PRRROGA DE LA COMPETENCIA. FUERO DE ATRACCIN

4.1. Improrrogabilidad

El principio es que la competencia es improrrogable, por lo que no se puede cambiar a un


tribunal que ha instituido la ley como competente por otro, ya sea en razn de la materia, el
grado y el valor de la causa. Ello obedece a que dichas distribuciones son de orden pblico
(art. 1, primera parte, CPCC).
En cambio, la competencia territorial s es prorrogable, ya que est fijada primordialmente
en inters de los particulares. Significa que sta es relativa (arts. 2 y 3, CPCC; art. 4,
CPCC: extensin de la prrroga).

4.2. Prrroga

De los arts. 1, 2, 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil y Comercial se infiere la posibilidad de


prorrogar territorialmente la competencia de un tribunal a otro y los modos como operan. Sin
perjuicio de ello, aclaramos que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en el art. 1,
fija como lmite la prrroga a los asuntos exclusivamente patrimoniales.
LASCANO seala que la ley estima, no sin razn, que en este caso el inters de la
administracin de justicia es el de las partes, a quienes lgicamente se suponen interesadas en
dirigirse al juez en el lugar que se encuentre en mejores condiciones, para dilucidar las
cuestiones litigiosas. De ah que la voluntad de las partes tenga un libre juego, sea el factor
predominante en la determinacin de la competencia territorial.
Este art. 2 de nuestro Cdigo Procesal admite que la competencia territorial sea
prorrogable por sumisin de las partes al juez del tribunal que por razn de la materia, de la
cuanta del derecho litigioso y de la jerarqua que tenga en el rea judicial, pueda conocer del
asunto que ante l se prorroga; los artculos siguientes indican que la sumisin puede ser
expresa o tcita, y que consumada a ella se entiende tambin para la segunda instancia.
La sumisin expresa cuando los interesados manifiesten concretamente y por escrito su
decisin de someterse al juez a quien acuden, y ser tcita cuando el actor entable la demanda
y el demandado la conteste u oponga excepciones sin declinar la competencia.

4.3. En qu consiste la prrroga de la competencia?

Cuando se prorroga la competencia, cuando nos sometemos a otro juez que por distribucin
del ejercicio de la jurisdiccin no le corresponde, no se le confiere ninguna potestad, que antes
no tuviere. No le transferimos la competencia de que carece; es que la tiene por cuanto la ley y
no las partes es la que confiere la competencia, porque el juez prorrogado tiene la misma
capacidad para juzgar que el que debiera intervenir; por eso es que la ley admite en ciertos
casos la prrroga, porque cambia el ente humano y no el ente representativo; este elemento
humano, situado aqu o all, tiene la actitud reconocida por la ley para ejercer la jurisdiccin,
es decir es competente, aunque no en la especificidad material que es el casillero de la
circunscripcin.
La ley requiere sin duda la voluntad de las partes para que la prrroga se produzca, no para
elegirlo exactamente sino para investirlo de competencia en cierta categora de asunto.
Por regla general, la competencia territorial es prorrogable cuando se trate de intereses
privados, entendindose por tales aquellas cuestiones que versen sobre derechos plena y
absolutamente disponibles por las partes, y en los cuales no estn interesados el orden pblico
in genere o las propias leyes de organizacin de la administracin de justicia. Existen pues
normas de competencia territorial que son prorrogables y otras que son improrrogables123.
VNICA nos habla de que hay prrroga de la competencia impuesta por la propia ley o
prrroga legal, en el supuesto de los arts. 101 y 102 del Cdigo Civil, segn el cual, elegido
contractualmente un domicilio especial, importa la extensin de la jurisdiccin, que no
perteneca sino a los jueces del domicilio real de las personas124.
Este art. 2 del Cdigo Procesal tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento civil espaola de
1881 (art. 54), y es tomado tambin de la anterior ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855
(arts. 3 y 4).

4.4. Casos de excepcin

Se quiebran las reglas de competencia en los procesos universales, o sea aquellos en los
que se encuentra en juego un patrimonio: el juicio universal de sucesin y los de concurso o
quiebra. stos encuentran su fundamento en el fuero de atraccin que ejercen los arts. 3284
del Cdigo Civil, y 21, inc. 1, y 132 de la ley 24.522, respectivamente.
En estos juicios corresponde al juez que entiende en el juicio sucesorio o en el concurso o
quiebra conocer, tambin, de las acciones personales pasivas contra el causante, concursado o
fallido, respectivamente y no as las acciones personales activas y las reales. Asimismo, en el
caso de las acciones que tuviere el concursado en contra de sus deudores, sern ejercidas por el
sndico del concurso.
4.5. Prrroga expresa

La prrroga ser expresa cuando los interesados manifiesten explcitamente y por escrito su
decisin de someterse al tribunal a quien acuden; habamos hecho referencia tambin a que la
fijacin de un domicilio especial importa la prrroga expresa de la competencia en funcin de lo
dispuesto por el art. 101 del Cdigo Civil. La sumisin expresa o tcita a un juez para la
primera instancia se entender hecha tambin para la segunda al superior jerrquico a quien
corresponda conocer la accin. Esto es, que alcance tambin a la competencia segn el grado, de
conformidad a lo establecido por el art. 4 del Cdigo Procesal.

4.6. Sucesiones

Si bien el art. 3284 del Cdigo Civil establece que la competencia sobre las sucesiones le
corresponde al juez del ltimo domicilio del difunto, esa norma no expresa cul es el
componente en razn de materia, grado y territorio, por cuanto est vedado que el citado
Cdigo altere las competencias locales (art. 67, inc. 11, CN); en cuya virtud de ello, se
interpreta que el art. 3284 no sustenta principio de carcter absoluto y slo tiende a respetar la
competencia de los respectivos Estados en que se encuentra dividida la Repblica. Parte de la
doctrina establece que en ciertos juicios no se admite la prrroga territorial; es en supuestos de
los juicios universales. Esa competencia no puede dejarse sin efecto por la voluntad de las
partes, justamente por el criterio de orden pblico.
Podra admitirse con plena conformidad una prrroga en las sucesiones, pero nunca de
provincia a provincia, por el posible agravio que pudiere causar a acreedores o interesados en la
sucesin.
Esta cuestin es opinable y en contra se alza la jurisprudencia del Tribunal Superior de
Justicia125.
En este supuesto el Tribunal, haciendo jugar el art. 528 del Cdigo Procesal armonizado con
el 3284 del Cdigo Civil, resolvi que nada obsta a los herederos prorrogar la competencia
territorial dentro del mbito provincial, en uso de las facultades que otorgan los arts. 2, 3, 4 y
5 del Cdigo Procesal, en particular porque la competencia territorial no afecta la funcin
misma del rgano jurisdiccional, siendo por ella relativa y no absoluta; sin embargo, de
provincia a provincia entendemos que es improrrogable en razn de lo dicho ms arriba.

4.7. Prrroga tcita

La prrroga tcita es el resultado de la conducta procesal de las partes: para el actor, puede
entablar la demanda ante un juez determinado y para el demandado, por no declinar la
competencia126.
La prrroga por convencin expresa es preprocesal; es decir, es la que resulta de pacto de
foro prorrogando, comn en algunos contratos, y de la constitucin de los domicilios a los
efectos de determinar la competencia territorial. En cambio, prrroga tcita no es preprocesal,
sino que debe surgir del proceso mismo. La prrroga tcita, que resulta en no deducir en
tiempo oportuno, segn el trmite del juicio, la declinatoria o excepcin de incompetencia127.
Existe prrroga tcita de la competencia cuando cualesquiera de las partes cumple u omite
cumplir un acto procesal que se infiera con intencin de someter el rgano judicial, el
conocimiento del fondo del asunto o el examen de algn requisito de la pretensin distinto de la
propia competencia. De all que configure sumisin tcita el hecho de que el actor formule, con
carcter previo a la demanda, cualquier solicitud que se vincule con el conocimiento el fondo del
asunto, por una razn de conexin procesal, como ocurre con las medidas preliminares y
precautorias y con el perodo de beneficio de litigar sin gastos128.
Con respecto al compromiso de someter la cuestin a rbitros o a amigables componedores,
se ha dicho que: El sometimiento de cuestiones litigiosas, actuales o posibles en el futuro, a
jueces privados (rbitros iuris o de derecho y amigables componedores), implica un
desplazamiento parcial de la competencia129.
Cuando el arbitraje es forzoso, es decir, est impuesto por la ley, el desplazamiento de la
competencia no es convencional sino legal, pero debe ser interpretado de manera restrictiva.

4.8. Extensin de la prrroga

El art. 4 del Cdigo Procesal Civil y Comercial tiene su fuente en la ley de enjuiciamiento
civil espaola de 1881 (art. 60). La redaccin actual del art. 4 es superior a la del Cdigo
anterior, que deca: La sumisin expresa o tcita para la primera instancia, se entender
hecha tambin para la segunda al superior de aquella a quien corresponda conocer la
apelacin.
Es decir, queda implcito que no slo para la segunda instancia, sino para las posteriores
etapas con relacin al grado reconociendo que nuestro procedimiento solo existe la primera y
segunda instancia, pero tiene la facultad de conocer tambin el Tribunal Superior de Justicia.
Una vez que se hubiera dado trmite a una demanda o peticin, el tribunal no podr
declarar su incompetencia de oficio, y en funcin de esta extensin realizada por el art. 4, es
decir la sumisin del tribunal en la instancia inicial que se extiende a los superiores, el tribunal
de alzada no puede advertir a la incompetencia por ejemplo en razn de la materia y declarar
su incompetencia, aunque se trate en una cuestin de orden pblico.
Sin embargo, nosotros entendemos que advertida la incompetencia por el tribunal de
alzada, si es una cuestin absolutamente improrrogable, es decir que est fuera del mbito de
disposicin de las partes, como es, en razn de la materia, si est entendiendo en un asunto
penal en el fuero civil, la cmara, advertida esta incompetencia, debe declararla de oficio. Es
una opinin que entendemos absolutamente minoritaria pero que nosotros sostenemos. Sin
embargo, en funcin de lo prescrito por la conjuncin de los arts. 1 in fine y 4, no podra la
cmara an advertida esta incompetencia declararla de oficio.

5. COMPETENCIA POR CONEXIDAD

El art. 7, inc. 2, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia prescribe que el
tribunal que conoci en un juicio es el competente para entender aquellos juicios que se
entablen con posterioridad sobre el mismo objeto (vgr., el tribunal competente en el ejecutivo lo
es tambin para el juicio ordinario posterior; el tribunal que intervino en el juicio abreviado en
que se ejercitaron acciones posesorias o la de despojo es competente para tramitar el ordinario
de reivindicacin y en el que se ejerciten las acciones petitorias posteriores).
El inc. 3 del mismo artculo prescribe que el ste tribunal deber entender en todos los
procesos que se deriven de una misma relacin locativa. Criterio acertado a nuestro
entender, pues evita la anterior dispersin, ya que en un juzgado se tramitaba el cobro de
alquileres mediante el prepara va ejecutiva; en otro el desalojo, y en un tercero el ordinario
tendiente al cobro de servicios e impuestos o por incumplimiento contractual o daos y
perjuicios.
El inc. 4 prescribe que el tribunal que intervino en la tramitacin de medidas preventivas
debe ser el mismo que intervenga en el principal, salvo que se haya tramitado la medida
cautelar con un juez pedneo, en cuyo caso es competente el tribunal de primera instancia que
corresponda de conformidad a las reglas del art. 6.

6. CUESTIONES DE COMPETENCIA

Son los medios con que cuentan los litigantes para lograr que el litigio tramite ante el
juzgado que realmente es competente.
El tribunal cuenta con tres momentos para pronunciarse sobre su competencia:
1) Al dictar el decreto de admisin de la demanda (art. 1, CPCC, con excepcin de la
territorial).
2) Al resolver la excepcin de incompetencia planteada por el demandado en el juicio
ordinario (arts. 183, primera parte, 186, 187 y 188, CPCC).
3) Al sentenciar en los dems juicios declarativos y en el juicio ejecutivo (arts. 183, segunda
parte, 190 y 556, CPCC).
Las cuestiones de competencia se pueden plantear en un proceso dado de oficio o a peticin
de parte. A su vez, las partes pueden intentarlas por va de declinatoria o por va de inhibitoria.

6.1. Declinatoria de competencia

Es el acto o va procesal mediante el cual el demandado se presenta, en legal forma y


fundadamente, ante el juez que est conociendo en el juicio y solicita se declare incompetente,
apartndose de seguir hacindolo.
De acuerdo con el art. 10 del Cdigo Procesal de nuestra provincia, la declinatoria se
sustanciar como las dems excepciones previas en el juicio ordinario (trmite abreviado), y
declarada procedente ser de aplicacin el perodo final del tercer prrafo del art. 1 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial: a pedido de parte, remitir la causa al tribunal tenido por
competente, si pertenece a la provincia; en caso contrario, ordenar su archivo (arts. 183, 184,
inc. 1, y 186 y concordantes, CPCC).

6.2. Inhibitoria de competencia

Es la va procesal mediante la cual el demandado se presenta, en legal forma y


fundadamente, ante el juez que l considera competente pidindole se declare tal, y exhorte al
juez que est entendiendo en la otra causa para que se inhiba de seguir hacindolo.
La inhibitoria se plantea ante el tribunal que la parte considera competente (art. 11); si el
tribunal se declara competente, libra oficio inhibitorio al otro tribunal con copia de escrito de
parte, resolucin y toda otra documentacin que estime necesaria para fundar su competencia
(art. 11).
El trmite de la inhibitoria ante el tribunal requerido se encuentra regulado por el art.12
del Cdigo Procesal.
Si se produce un conflicto, elevan al tribunal superior entindase el inmediato superior
comn de ambos, y ste decide sin ms sustanciacin (art. 13), devolviendo las actuaciones
para que contine entendiendo el tribunal que se declare competente (por ejemplo, en un
conflicto entre el juez federal y uno de la justicia ordinaria, el superior comn es la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin).
Por otro lado, hay que tener presente que corresponde usar la primera de las vas cuando
ambos jueces ejerzan una misma competencia territorial (art. 9, CPCC), es decir cuando
tengan un superior comn. Cuando no se d esa situacin, cuando se trate de jueces de distinta
competencia territorial, se puede usar cualquiera de las vas, pero utilizada una, luego no se
puede utilizar la otra (art. 9 in fine, CPCC).

7. CONFLICTOS DE COMPETENCIA

Las cuestiones de competencia pueden crear conflictos positivos o negativos entre los jueces.
a) Conflicto positivo: cuando el juez ante el cual se pide la inhibitoria se declara competente
y el requerido tambin lo hace, negndose a declinarla.
b) Conflicto negativo: cuando ambos jueces, sucesivamente, se rehusan a entender en una
misma causa, por considerarse incompetentes.
Al respecto, vanse los arts. 11 al 15 de nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial.
El planteo de una cuestin de competencia, como regla, produce la suspensin del
procedimiento principal, sin perjuicio de lo cual el juez podr practicar, a peticin de parte
legtima, cualquier actuacin que a su juicio sea absolutamente necesaria y de cuya dilacin
pudiera resultar algn perjuicio irreparable (art. 14, CPCC) (precautorias, conservatorias, etc.).

8. COMPETENCIA FEDERAL

La competencia ordinaria es la ejercida por los tribunales provinciales y constituye la regla,


conforme al sistema federal de gobierno (arts. 1 y 5, CN).
La competencia federal, por su parte, es la facultad conferida a los rganos jurisdiccionales
que integran el Poder Judicial de la Nacin para administrar justicia, en los casos, respecto de
las personas y en los lugares que la Constitucin Nacional determina. Es una competencia de
excepcin.
Podemos afirmar que la competencia de la justicia federal es de excepcin, limitada y
excluyente de la provincial; debe acreditarse en cada caso en que se solicite su intervencin.
sta se aplica en razn de: a) las personas; b) la materia, y c) el lugar.
a.1) Es competencia exclusiva y originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, las
causas en que sean parte embajadores, ministros y cnsules extranjeros, en su carcter de
tales, y en aquellas en que una provincia sea parte, entre dos o ms provincias entre s o contra
un Estado extranjero (arts. 116 y 117, CN).
a.2) Es competencia de los tribunales federales inferiores cuando la Nacin sea parte, en
causas de un extranjero contra un argentino y viceversa, vecino de una provincia con Estado
extranjero, y cuando es parte un diplomtico en asunto particular.
b) Es competencia de los tribunales federales inferiores las causas que tratan asuntos
regidos por la Constitucin Nacional, por leyes especiales del Congreso o por tratados con las
naciones extranjeras, sobre almirantazgo, jurisdiccin martima y aeronutica.
c) Es competencia de los tribunales federales inferiores los casos que se susciten entre el
vecino de una provincia y el de otra (art. 116, CN).

9. CARACTERES

La competencia federal tiene por caracteres el ser improrrogable, limitada y privativa.


La competencia federal en razn de la materia nunca es prorrogable, pero s lo es en razn
del territorio o de las personas.
La competencia federal en materia civil y comercial es prorrogable a la justicia ordinaria
provincial (salvo lo dispuesto por los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional, de
competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) o sea al ser
prorrogable, nos encontramos frente a una competencia concurrente en materia civil y
comercial, entre ambas justicias.
Por ello, quien tiene la posibilidad de demandar y ser demandado ante dicho fuero,
extranjero o ciudadano de distinta provincia, puede renunciar a ste y someterse a la justicia
ordinaria (art. 12, inc. 4, ley 48 interpretado extensivamente), ya que este fuero ha sido
establecido como garanta de imparcialidad para los justiciables.
Es limitada, porque no puede ejercerse fuera de los casos expresamente previstos por la ley
(Constitucin Nacional).
Es privativa, y por tanto excluyente de la competencia de los tribunales provinciales.





Captulo IV

PROCESO Y PROCEDIMIENTOS

Sumario: 1. Concepto de proceso y procedimientos. 2. Clasificacin de los procedimientos:


2.1. Procesos de cognicin. 2.2. Procesos de ejecucin. 3. Sistema o clasificacin del
Cdigo Procesal de Crdoba. 4. De las diversas clases de procedimientos en la ley 8465:
4.1. Diferentes tipos de procedimientos. 5. Otras posibles clasificaciones: 5.1. Por la
naturaleza del rgano. 5.2. Por la naturaleza de la pretensin: 5.2.1. Procedimientos
universales. 5.2.2. Procedimientos singulares. 5.3. Por la existencia o no de conflictos:
5.3.1. Contenciosos. 5.3.2. Actos de jurisdiccin voluntaria. 5.4. Atendiendo al fin
perseguido. 6. Semejanzas y diferencias de estructura de los procesos de conocimiento y
de ejecucin: 6.1. Procedimientos declarativos. 6.2. Procedimientos ejecutivos. 7. Accin
meramente declarativa: 7.1. Requisitos: 7.1.1. Inters legtimo. 7.1.2. Estado de
incertidumbre. 8. La oralidad en el proceso civil. 9. Audiencia preliminar. 10. Funciones.
11. Conclusin.

1. CONCEPTO DE PROCESO Y PROCEDIMIENTOS

La cuestin de si el poder jurisdiccional es un deber del Estado hacia el individuo o si, a la


inversa, el individuo est sometido a dicho poder que constituye un derecho del Estado, est
vinculada ntimamente al concepto poltico-filosfico sobre el cual se basa la Constitucin de
cada pas.
Sabemos que como elemento orgnico del Estado, el Derecho pone orden a la interaccin
social en un grupo humano, jurdicamente organizado. Ese orden jurdico debe establecerse,
garantizarse y realizarse. Mientras los individuos acten conforme al Derecho establecido, ese
orden se realiza de manera espontnea y se denomina realizacin jurdica directa, pero
cuando esto no ocurre puede o debe obtenerse su realizacin por medios coactivos, que no es
otra cosa que la realizacin jurdica indirecta, que est en manos del Estado (CLARI
OLMEDO).
Y precisamente, esa actividad jurisdiccional que realiza el Estado se cumple a travs del
proceso judicial. La gente comn, incorrectamente, denomina servicio de justicia a la
actividad que cumplen los magistrados del Poder Judicial a travs del proceso jurisdiccional, y
no es un servicio sino una funcin esencial del Estado, el cual se ha reservado el monopolio
de su ejercicio, delegando en el magistrado judicial las facultades de imperium, es decir,
aquellos elementos de la jurisdiccin que denominamos coertio y executio.
Esto trae como consecuencia directa que dicha actividad no puede estar sujeta al pago de
tasas o gabelas, pues dicha funcin jurisdiccional necesariamente monoplica estatal no
puede ser fuente de recursos fiscales. No se trata, como bien lo seala ARBONS, de un servicio
que pueda ser gravado, como el alumbrado pblico o la limpieza de calles, sino que es una
funcin necesaria e imprescindible que debe cumplir el Estado para afianzar la paz social,
evitando la resolucin de disputas mediante el uso de la fuerza de manera privada, entre los
particulares.
S hay casos de excepcin a la oficialidad de la realizacin coactiva del derecho, como por
ejemplo la legtima defensa en materia penal o la defensa de la posesin en materia civil
(art. 2470, CC), los cuales son situaciones excepcionalsimas y an as estn reguladas por la
ley, la cual establece las condiciones de legitimidad de la conducta del particular que defiende
su derecho.
El proceso judicial, entonces, es una institucin social, con intereses superiores como la
realizacin de la paz social, que lo trasciende; es un ente abstracto de unidad conceptual que
se manifiesta en la realidad a travs de los procedimientos130.
Y por tanto, el proceso es un instrumento necesario para la satisfaccin del derecho a la
justicia a travs de la jurisdiccin.
Muchas veces en el lxico jurdico los conceptos de proceso y procedimiento son
empleados como sinnimos; sin embargo, resulta necesario distinguirlos a fin de lograr claridad
y precisin en el lenguaje tcnico.
La palabra proceso hace referencia a una institucin jurdica que utilizamos como
paradigma a los fines del estudio del derecho procesal. Es esa serie gradual, progresiva y
concatenada de actos jurdicos procesales; en cambio, los procedimientos son los trmites a
seguir; es el conjunto de actos y formalidades a los que debe someterse el tribunal, las partes y
los dems intervinientes; es, en definitiva, una estructura tcnica.

2. CLASIFICACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS

Siguiendo aquella tradicional clasificacin de los procedimientos, hemos tomado la que


atendiendo a su finalidad pretende la declaracin de un derecho o su ejecucin; a saber: a)
procesos de cognicin, y b) procesos de ejecucin131.

2.1. Procesos de cognicin

La mayora de la doctrina procesal moderna prefiere hablar hoy de procesos de declaracin o


declarativos; sin embargo, nosotros hemos preferido la denominacin procesos de cognicin,
pues en los procesos declarativos hay algunos que tienden a la mera declaracin de situaciones
jurdicas, pero tambin hay otros que se dirigen a su constitucin o a su imposicin a la parte,
lo que nos obligara a estar distinguiendo entre procesos declarativos strictu sensu y procesos
declarativos lato sensu; por el contrario, la denominacin procesos de cognicin es
comprensiva de ambos supuestos.
El proceso de conocimiento es aquel que tiene por objeto una pretensin tendiente a
conseguir que el tribunal reciba la prueba y resuelva, mediante la aplicacin de las normas
jurdicas pertinentes, a los hechos alegados por las partes. La caracterstica de este tipo de
procesos, que no puede faltar y de la cual deriva su nombre, es el conocimiento por el tribunal
del fondo de la cuestin debatida, cuya denominacin tcnica es cognitio judicial. En definitiva,
son aquellos que parten de una pretensin incierta, que debe ser acreditada durante su
trmite, mediante el debate y la prueba rendida. Y el nombre como se conoce en la doctrina a
esta primera categora de procesos es el de juicio declarativo.

2.2. Procesos de ejecucin

El proceso de ejecucin parte de un ttulo o de una sentencia (no ya de una pretensin


incierta como el declarativo) que goza de una presuncin de autenticidad por parte de la ley
sustantiva, y en el que se pretende directamente su ejecucin.
Como bien se ha sealado, tiene su origen en la mixtura del processus executivus del
derecho romano, que privilegiaba la coaccin al servicio del acreedor, y el derecho germano, que
repudiaba la violencia en la defensa de los derechos privados132.
Se trata de un proceso en donde la prueba est prcticamente pre-constituida en el ttulo
que sirve de base a la ejecucin, por lo que directamente se lo cita al deudor de comparendo y
de remate.
Sabemos que los ttulos de crdito estn destinados a circular y la agilidad en su realizacin
es una caracterstica necesaria para el cumplimiento de sus fines especficos; por tanto, el
legislador le otorga a su tenedor una herramienta procesal gil y sumaria para lograr el cobro
de su acreencia en el menor tiempo posible.
Sin embargo, este tipo de procedimiento presenta una caracterstica especial, y es que la
sentencia que en l se dicte produce el efecto de cosa juzgada formal; es decir, que puede ser
revisada en el juicio ordinario posterior.

3. SISTEMA O CLASIFICACIN DEL CDIGO PROCESAL DE CRDOBA

En definitiva podemos sealar que el proceso como institucin es una estructura tcnica, un
ente abstracto de unidad conceptual que se manifiesta en la realidad a travs de los
procedimientos.
Por ello cuando hablamos de procedimiento nos estamos refiriendo al rito del proceso, que
visto en su faz dinmica es el curso o movimiento que la ley establece en la regulacin de su
marcha dirigida a obtener un resultado. En otras palabras, es el camino que los sujetos
procesales deben recorrer para culminar en la sentencia.
Por lo tanto, los procedimientos son el conjunto de formalidades a que deben sujetarse las
partes y el juez en la tramitacin del proceso.
En conclusin, decimos que las leyes procesales ofrecen diversidad de procedimientos, cada
uno con perfiles que les son propios, no obstante mantener el concepto unitario de proceso que
se manifiesta empricamente diversificado.
Nuestra ley ritual en el Libro I, Ttulo IV (arts. 409 y 410, CPCC), distingue los juicios
declarativos y ejecutivos, y a su vez los clasifica en generales y especiales (arts. 411 y 412,
CPCC). Los primeros son comprensivos del juicio ordinario (art. 417, CPCC) y el abreviado (art.
418, CPCC).
Los declarativos especiales incluyen entre otros al juicio arbitral, de divisin de cosas
comunes, mensura y deslinde, desalojo, juicio de cuentas, etctera (vase infra punto 4).
Entre los ejecutivos encontramos el juicio ejecutivo general, que est regulado a partir del
art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, en tanto que el juicio ejecutivo especial es el de
ejecucin de sentencia, que est consagrado a partir del art. 801 del mismo cuerpo legal (vase
infra punto 4).
En el Libro IV se receptan legislativamente los actos de jurisdiccin voluntaria del art. 828
hasta el art. 886 de nuestro Cdigo Procesal.
4. DE LAS DIVERSAS CLASES DE PROCEDIMIENTOS EN LA LEY 8465


4.1. Diferentes tipos de procedimientos

Los procedimientos pueden clasificarse de diversas maneras133, segn se atienda a cmo se


sustancian (escritos, orales, por impulso de partes, por impulso de oficio); por el tipo de
pretensin (ejecutivos, declarativos); por ante quin se sustancian (jurisdiccionales o
arbitrales), por su estructura (generales o especiales), etctera.

5. OTRAS POSIBLES CLASIFICACIONES

5.1. Por la naturaleza del rgano

Esta clasificacin se efecta teniendo en cuenta al juez, es decir, al sujeto que va a dirimir el
conflicto. Desde este punto de vista encontramos el procedimiento judicial propiamente dicho y
el procedimiento arbitral. Ambos se ajustan al precepto constitucional del debido proceso y del
juez natural (art. 18, CN).

5.2. Por la naturaleza de la pretensin

Este criterio de clasificacin est determinado por el tipo de pretensin, y entonces divide a
los procedimientos en universales y singulares.

5.2.1. Procedimientos universales

Son aquellos que tienden a la distribucin del patrimonio de una persona por causa de
muerte o de falencia.
Existen tres tipos de procedimientos universales:
1) El sucesorio.
2) El concurso (ley 24.522).
3) La quiebra (ley 24.522).
5.2.2. Procedimientos singulares

En los procesos singulares el rasgo principal es la existencia de partes individuales en


situacin de conflicto.
Estos procesos singulares se clasifican teniendo en cuenta la existencia o no de conflictos en
procedimientos contenciosos y actos de jurisdiccin voluntaria.

5.3. Por la existencia o no de conflictos

Segn exista o no controversia, se clasifican en:

5.3.1. Contenciosos

Son aquellos que tienden a la obtencin de un pronunciamiento que dirima un conflicto u


oposicin de intereses suscitados entre dos o ms personas, que revisten la calidad de partes
(PALACIO).

5.3.2. Actos de jurisdiccin voluntaria

En este supuesto se provoca la intervencin del magistrado con motivo de situaciones ajenas
a la idea de conflicto o controversia, pero en las que ya sea por necesidad o por disposicin de la
ley debe ocurrirse ante l para que otorgue tutela jurdica a la pretensin deducida.

5.4. Atendiendo al fin perseguido

Se clasifican atendiendo al fin perseguido en: a) declarativos; b) ejecutivos, y c) cautelares.


Esto es, segn se pretenda la declaracin de un derecho, su ejecucin o el aseguramiento de lo
resuelto.

6. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS DE ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y DE


EJECUCIN

6.1. Procedimientos declarativos

El proceso judicial es, sin lugar a dudas, el medio instrumental para hacer efectivo el
derecho subjetivo, y desde ese punto de vista se plantea objetivos que pueden ser generales
o particulares. En efecto, en numerosos casos el proceso est encaminado a lograr que el
organismo que tiene a su cargo el ejercicio de la jurisdiccin (tribunal) dilucide y declare en una
sentencia de condena, el derecho que pretenden los sujetos que actan en l (partes litigantes o
parte actora y parte demandada)134. Es el caso de los procedimientos declarativos, pero a veces
encontramos que por razones de poltica legislativa, algunos procedimientos declarativos
encuentran de alguna manera restringida la posibilidad del conocimiento; tambin el de
algunos procedimientos sumarios que presentan una doble caracterstica particular: por un
lado, en relacin con el derecho sustancial que se declara cierto no se emite la providencia
especial (resolucin jurisdiccional) sobre la base de una plena declaracin de certeza, apoyada
en


una instruccin plena, encaminada a la prueba plena de la existencia o no de los hechos a los
cuales el derecho objetivo vincula efectos jurdicos sustanciales, por el otro sobre la base de una
cognicin sumaria, incompleta, en el estado de los autos, de la existencia de los hechos puestos
como fundamento del derecho afirmado, que llevan a la conviccin del juez acerca de la
probable existencia del derecho sustancial, y no a la conviccin de la certeza subjetiva acerca de
la existencia del derecho.
La certeza que el juez adquiere no es una certeza objetiva y absoluta, sino solamente
subjetiva y relativa, ya que los medios del conocimiento son relativos. Pero el inters del
legislador es hacer prevalecer la celeridad en la resolucin del caso concreto planteado,
restringiendo el derecho de defensa del demandado en funcin de la escasa importancia
econmica de la pretensin que constituye el objeto del proceso sumario.
Pero ste no es el caso de los procedimientos declarativos abreviados y regulados por
nuestro Cdigo Procesal local, ya que l prev un procedimiento similar al juicio sumario
(plenario rpido o abreviado) previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(recientemente derogado), siendo ste un procedimiento idneo para obtener el
pronunciamiento de una sentencia provista de autoridad de cosa juzgada en sentido material;
se hallan sujetos a un trmite que, en virtud de revelar una ms acentuada aplicacin de los
principios de concentracin y celeridad, permite que concluyan dentro de un lapso inferior al
que normalmente insume el desenvolvimiento del proceso ordinario.
La mayor simplicidad estructural de los procesos plenarios rpidos o abreviados que se
traduce fundamentalmente tanto en la reduccin de los actos que los integran cuanto en la de
sus dimensiones temporales y formales no obsta al conocimiento judicial exhaustivo del
conflicto que los motiva, el cual debe ser decidido, a diferencia de lo que ocurre con los procesos
sumarios en sentido estricto (a los cuales hacamos referencia ms arriba), en forma total y
definitiva135.
Es decir que la diferencia de los declarativos abreviados con el procedimiento del juicio
ordinario (tambin declarativo) es simplemente la distinta cuanta de las pretensiones
discutidas, que en el procedimiento abreviado son de menos de cien jus. Se trata entonces de
una cuestin de poltica legislativa donde el legislador le concede un inters social menor a la
cuanta que se discute en el proceso abreviado, y por ende quiere la pronta culminacin de ese
tipo de causas, pero la resolucin que ponga fin al procedimiento luego de su integral
tramitacin ser definitiva, es decir, del tipo de resoluciones que causan estado, teniendo, por
tanto, el carcter de cosa juzgada material.

6.2. Procedimientos ejecutivos

El juicio ejecutivo no es un proceso de conocimiento pleno que parte de una pretensin


inicialmente incierta, sino que, por el contrario, es un proceso de pura ejecucin que parte de la
presuncin legal de autenticidad de un ttulo o de una resolucin judicial, y lo que se busca es
hacer efectivo dicho crdito que viene ya establecido o determinado en el documento o
resolucin que sirve de base a la pretensin ejecutiva.
El juicio ejecutivo, a diferencia del juicio ordinario, no tiene por objeto la declaracin de
derechos dudosos o controvertidos que deban ser determinados o declarados por el juez; no es la
controversia o discusin de un negocio o causa, sino que es simplemente un procedimiento
establecido con el propsito de que pueda hacerse efectivo el cobro de un crdito que viene ya
establecido en el documento que sirve de base a la ejecucin, crdito que no hay necesidad de
que sea reconocido o declarado por el juez, porque se supone cierta la existencia del derecho a
que se refiere el documento o ttulo136.
El art. 517 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba reza: Se proceder
ejecutivamente siempre que, en virtud de un ttulo que traiga aparejada ejecucin, se demande
una obligacin exigible de dar una suma de dinero lquida, o fcilmente liquidable sobre bases
que el mismo ttulo suministre.
La necesidad del juicio ejecutivo es palmaria en el Estado moderno, que precisa
imperiosamente del crdito como motor impulsor de la economa. Sin una herramienta procesal
gil y rpida que permita al acreedor recuperar lo prestado, no existira el crdito; un pas sin
crdito est condenado al estancamiento de su aparato productivo.
Los plazos son sumarios; no hay excepciones que puedan impetrarse en forma de artculo
previo137; las defensas estn taxativamente enunciadas en la ley; el tribunal tiene facultad
precalificatoria de prueba, y las resoluciones apelables estn limitadas.
Debemos tener en cuenta que la prueba est prcticamente preconstituida en el ttulo que
sirve de base a la accin ejecutiva, y que lo nico que se pretende es la ejecucin de lo que all
consta. Cualquier discusin sobre la causa de la obligacin debe quedar diferida al juicio
declarativo posterior.

7. ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA

Se sustanciar por el trmite de juicio abreviado la accin declarativa de certeza prevista en


el art. 413 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que prescribe: El que ostente un inters
legtimo puede entablar accin a fin de hacer cesar un estado de incertidumbre, que le causa
perjuicio sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, aun sin lesin
actual.
Se denomina pretensin declarativa a aquella que tiende a obtener un pronunciamiento que
elimine la falta de certeza sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretacin de una
relacin o estado jurdico. De all que la caracterstica fundamental de este tipo de pretensiones
consista en la circunstancia de que la mera declaracin de certeza resulta suficiente para
satisfacer el inters de quien las propone138.
Existen diversas clases de pretensiones declarativas, ya que pueden ser positivas o
negativas. Las primeras se basan en la afirmacin de un efecto jurdico favorable al actor (vgr.,
pretender liberarse del pago invocando la prescripcin de la obligacin). Las segundas tratan,
por ejemplo, de lograr la declaracin de nulidad de un acto jurdico.
Esta accin declarativa de certeza viene de alguna manera a sustituir el denominado juicio
de jactancia regulado por el Cdigo derogado en los anteriores arts. 944 a 950 inclusive. La
accin de jactancia proceda contra toda persona capaz de ser demandada que, fuera del juicio,
se hubiera atribuido derechos propios o bienes que formen parte del patrimonio de un tercero.
Pero el nuevo instituto no slo viene a sustituir el juicio de jactancia, sino que ampla su
alcance, constituyendo el procedimiento apto para hacer cesar cualquier estado de
incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin regula la accin declarativa de certeza en
su art. 322.
Son requisitos de la pretensin meramente declarativa:
a) Que quien la solicite tenga un inters legtimo.
b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica.
c) La posibilidad de que esa incertidumbre genere un dao al demandante (lesin actual).
d) La inexistencia de otra va legal para poner trmino a la incertidumbre.
Son requisitos de la pretensin meramente declarativa en el Cdigo Procesal, Civil y
Comercial:
a) Que quien lo solicite tenga un inters legtimo.
b) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin
jurdica.
Como vemos, nuestro Cdigo ritual tiene menores exigencias que el de la Nacin. No
necesitamos demostrar la inexistencia de otra va ms apta, ni tampoco se requiere la lesin
actual.
7.1. Requisitos

7.1.1. Inters legtimo

Dijimos que los nicos requisitos de admisibilidad de la accin meramente declarativa son:
a) tener quien la solicita un inters legtimo, y b) la existencia de un estado de
incertidumbre. El primero de ellos, inters legtimo, es un trmino ambiguo y vago que
genera algunos inconvenientes interpretativos para la determinacin de su significado;
precisamente la palabra inters, aun en el marco del contexto jurdico, es una palabra ambigua,
es decir que posee una pluralidad de acepciones, a saber: beneficio pecuniario, cuando
hablamos de remuneracin del capital o en el plano social, cuando hacemos referencia al
inters pblico, etc. Por tanto, si no precisamos el sentido de uso de los trminos, corremos el
serio riesgo de no saber sobre qu estamos discutiendo.
El uso de las palabras es un problema en el que necesariamente hemos querido detenernos.
Todos sabemos que el lenguaje es un instrumento complejo, que aprendemos por imitacin y
que luego intentamos perfeccionar con la lectura y con el aprendizaje acadmico. Pero hay
circunstancias en que es necesario dar una explicacin deliberada del significado de los
trminos, y explicar la significacin de un trmino es dar su definicin. Nos ensea COPI139 que
uno de los motivos que puede llevarnos a definir un trmino es el que queremos para hacer uso
de l, pero no estamos seguros o no sabemos cules son los lmites de su aplicabilidad. Nos
parece importante definir qu entendemos por inters legtimo, para saber si se requiere la
existencia de un verdadero derecho subjetivo que legitime a quien peticiona la accin
declarativa de certeza o es algo menos y que tiene influencia directa en la legitimatio ad
causam activa.
Es necesario usar una terminologa propia y adecuada a los institutos jurdicos que
estudiamos, para evitar que la repeticin de errores o imprecisiones terminolgicas finalicen
(por su constante repeticin) siendo aceptadas como usuales o correctas, y que con el tiempo
lleguen a conformar un vocabulario jurdico paralelo y equvoco140.
Nuestra legislacin nos dice que tanto para intentar una accin como para contradecirla, es
necesario un inters como condicin necesaria para poner en juego la actividad jurisdiccional.
La doctrina, haciendo una elaboracin ms compleja de las palabras de la ley, lo denomina
derecho subjetivo y realiza una clasificacin por grados y en relacin a su mayor intensidad o
fuerza los escala en: 1) derecho subjetivo; 2) inters legtimo, y 3) inters simple. A partir de
esa clasificacin elabora dos principios que podramos enunciar as: a) sin inters no hay accin,
y b) el inters es la medida de la accin.
A pesar de esta categorizacin que tiene a nuestro entender ms sabor docente que
esencia diferenciadora podemos afirmar que a los fines de la legitimacin ad causam activa,
en la accin declarativa de certeza, cuando se requiere que el peticionante tenga un inters
legtimo, nos est sealando que debe ser titular de un derecho subjetivo.

7.1.2. Estado de incertidumbre

El segundo requisito que condiciona la admisibilidad de la accin declarativa de certeza


consiste en un estado de incertidumbre jurdica sobre la existencia, alcance o modalidades de
una relacin jurdica, y que se pretende hacer cesar a travs de un pronunciamiento judicial
que elimine dicha falta de certeza.
La accin declarativa tiene por finalidad hacer cesar un estado de incertidumbre acerca de
lo que ser materia de litigio; de all que la interpretacin de sus alcances en el momento de la
traba de la litis deba hacerse con razonable amplitud, pues de lo contrario podra frustrarse ab
initio la utilidad que contempla su institucin, en cuanto al esclarecimiento de la relacin
jurdica que alegue en su favor una u otra parte141.
Es necesario aclarar que no slo la pretensin de la accin meramente declarativa est
referida al planteo de la situacin de incertidumbre que se deduce de una norma legal, porque
el artculo habla sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, lo que
indica que tambin podr estar referido a un contrato, vgr., por la incertidumbre que pueda
surgir de la interpretacin de alguna de sus clusulas; entonces, antes de que se produzca el
conflicto, la parte interesada podr solicitar que se aclaren sus puntos oscuros.

8. LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL

La necesaria estructuracin de los modelos procesales para su desarrollo en fases ordenadas


y sucesivas, tanto como la conveniencia de acelerar el trmite de las causas concentrando
ciertas actividades del rgano jurisdiccional y de las partes y la necesidad de poner acento en la
bsqueda de una rpida definicin respecto de las pretensiones y oposiciones, ha conducido a
idear una serie de mecanismos encaminados a la obtencin de esos objetivos primarios y otros
conexos, que resultan complementarios142.
La propuesta tiene su origen en la insuficiencia funcional de la administracin de justicia,
que en la actualidad se genera en gran medida por una ley adjetiva inactual.
Se advierte como necesario, en consecuencia, instrumentar una reforma que implique un
cambio total del Cdigo Procesal con el fin de lograr un nuevo modelo tendiente a la
reestructuracin del trmite actual, con el fin de agilizar su procedimiento y modernizar sus
instituciones.
El cambio de sistema supone una reforma total que lleva a la adopcin de nuevos
procedimientos e instituciones que han sido experimentadas exitosamente con el fin de
eliminar las disfuncionalidades.
Esta reforma total a la que aspiramos implica un cambio profundo, abarcativo de todos los
momentos del proceso tradicional; ello significa que ser comprensivo de todo el trmite
abarcando en consecuencia la etapa de introduccin de las cuestiones y la traba de la litis, el
momento de prueba, alegacin y sentencia.
Se propone en lneas generales, la adopcin de la oralidad en el proceso civil. Se
instrumenta un juicio comn y tambin juicios especiales. El juicio comn se manifiesta como
un trmite por audiencias, de caractersticas mixtas pero con procedimiento prevalentemente
oral143.
El tipo se estructura sobre la base de tres etapas esenciales: la de las postulaciones, con
trmite escrito similar al previsto en nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial, y se completa
con dos instancias orales y concentradas a realizarse en presencia del juez: la audiencia
preliminar y la de vista de causa.
Se pretende con esta nueva modalidad superar las disfunciones del trmite actual y lograr
la simplificacin y abreviacin del objeto del proceso y de la prueba; es decir, ordenar los
desarrollos inmediatos para una ms provechosa y efectiva recepcin de las medidas
probatorias.
La reforma gira bsicamente y desde el punto de vista teleolgico en torno a dos ideas
fundamentales: disuasin del litigio y simplificacin y concentracin de los actos del proceso.
Esta nueva tendencia se encuentra recepcionada en los cdigos ms modernos y en los
proyectos que se afilian a la oralidad y que enfatizan en la vigencia efectiva de los principios de
inmediacin, economa, solidaridad y buena fe procesal144.
Se aspira, entonces, a un cambio total integral, pero debe advertirse que su implementacin
inmediata es poco posible en el estado actual de la realidad de nuestra provincia. En efecto, su
xito supone un aumento significativo del nmero de tribunales, cambio total de la ley y
capacitacin de jueces y abogados a fin de conducir a buen destino el proceso de reforma. Se
manifiesta entonces como un cambio que supone un alto costo econmico y una preparacin
para la comprensin del sistema por parte de los operadores jurdicos, a fin de que no opongan
resistencias a la nueva modalidad.
Pero ante la imposibilidad manifiesta del cambio total, el camino inicial podra emprenderse
con reformas parciales que signifiquen una experiencia previa con miras al cambio total.
Este cambio parcial es posible y se concreta por la propuesta de una reforma que implique
una transicin razonable y que a su vez permita que las nuevas instituciones sean
experimentadas y se incorporen paulatinamente al sistema, a fin de que resulten naturalmente
aceptadas.
El eje central para este cambio est dado por la incorporacin de una audiencia preliminar
en el trmite escrito; tal como est previsto el Cdigo Procesal, la audiencia preliminar es un
acto de trascendencia en el que rige efectivamente el principio de inmediacin (ya que rene a
los sujetos esenciales del proceso). Su sola incorporacin al trmite escrito de las leyes
procesales actuales, resultara operativa en una propuesta idnea para la renovacin que
planteamos.

9. AUDIENCIA PRELIMINAR

La audiencia preliminar ha tenido favorable acogida en la doctrina y tambin en proyectos


legislativos; sin embargo, su prctica es poco frecuente ya que en la mayora de los casos, los
intentos no lograron su aprobacin. Por lo tanto, su xito ha sido experimentado
limitadamente145.
Su naturaleza, netamente procedimental, se identifica como trmite de conciliacin, de
saneamiento y de fijacin de hechos litigiosos, con predeterminacin o precalificacin de la
prueba.
Se ha atribuido a este instituto el mrito de ser un acelerador y saneador de los
procedimientos y permitir la resolucin de los litigios con menor dispendio de tiempo.
El juez debe dirigirla personalmente bajo pena de nulidad; no le es permitido, por lo tanto,
ninguna delegacin del trmite en otro funcionario. Para asegurar este objetivo es menester
asignarle una cantidad razonable de causas que hagan posible la recepcin y direccin de la
audiencia.
La personalidad implica que el actor y el demandado deben concurrir personalmente a ella,
y no pueden ser reemplazados por mandatarios, salvo que se trate de personas jurdicas o que
por un motivo razonable el juez autorice la representacin.
La audiencia preliminar constituye una forma para resolver in limine el conflicto planteado,
lo cual redunda en la contraccin de los tiempos y costos que genera un proceso, a la vez que
permite sanear el trmite evitando la posibilidad de nulidades.
El juzgador desempear un papel de activo director, invitando a los contendientes a
conciliar, y pilotear el desarrollo del trmite en orden a los fines propuestos.
En nuestra ley procesal podra insertarse en el trmite luego de la traba de la litis y antes
de la etapa de prueba, tal como lo ha realizado el legislador nacional (art. 360, CCCPN).

10. FUNCIONES

La audiencia preliminar es un acto fundamental que para su instrumentacin debe


perseguir objetivos claros y delimitados.
As sus funciones deben circunscribirse a la conciliacin, el saneamiento y la determinacin
del objeto litigioso que sea objeto de prueba146.
La funcin de conciliacin es antigua. Ha sido prevista desde siempre en los cdigos
formales, pero no es frecuente su utilizacin por los tribunales, y aun en la formulacin actual
es apta para pacificar los conflictos y superar las diferencias (art. 58, CPCC; art. 36, inc. a,
CPCCN).
La conciliacin se manifiesta como la actividad del tribunal dirigida a lograr la
autocomposicin del litigio, el logro de un avenimiento total o parcial de las partes; se procura
la eliminacin del conflicto o el reajuste de las pretensiones.
La funcin de conciliacin, operada por el juez, acta como una regla de acercamiento entre
las partes. Al efecto se utilizan distintas tcnicas en procura de que sean stas quienes elijan el
camino de solucin, lo que da una mayor garanta de eficacia a la institucin.
La conciliacin puede actuar sobre la pretensin principal o las accesorias o conexas.
Tambin opera sobre la pretensin sustancial o aspectos procesales; en algunos casos las
tcnicas de conciliacin implican el sealamiento a las partes sobre la posibilidad de utilizar
caminos procesales ms sencillos o menos traumticos.
Por otra parte es trascendente el rol de clarificacin que realiza el juez en este momento; en
efecto, es relevante al efecto la funcin docente que cumple, orientando a las partes o indicando
al actor y demandado cules son sus derechos y obligaciones, y la mejor alternativa de su
ejercicio. Para el xito de esta tarea se requiere del tribunal un estudio y conocimiento acabado
de las pretensiones deducidas.
La segunda funcin que se asigna a la audiencia preliminar es la de sanear los defectos que
pudieran advertirse en el procedimiento. De esta forma se salva la vida del proceso, al eliminar
las circunstancias que lo debilitan (nulidades) o simples defectos promocionales (vgr.,
excepciones previas). El saneamiento se manifiesta con la expurgacin de los vicios que puede
contener la litis a travs del dictado de resoluciones interlocutorias durante el curso de la
audiencia.
El objetivo de saneamiento tambin pretende la erradicacin de toda la actividad irregular o
entorpecedora del trmite; es decir, eliminar las circunstancias obturantes que acechan la vida
del proceso147. Complementariamente el juez invitar a las partes para que ofrezcan prueba, y
esto debe efectuarse vinculando cada medio probatorio con los hechos controvertidos fijados. El
juez tiene facultades de calificacin de la prueba. As podr admitirla o inadmitirla cuando
resulte improcedente, sobreabundante o inocua para los fines del litigio. Podr tambin el
rgano jurisdiccional sugerir medios de prueba complementaria y el desplazamiento de la carga
de la prueba cuando las circunstancias as lo aconsejen.
La iniciativa probatoria oficiosa no desnaturaliza el principio dispositivo sino que coexiste
con l y tiende a facilitar el logro de los fines del proceso sin limitarse a los designios
interesados de las partes148.

11. CONCLUSIN

Aunque es necesaria una reforma total del sistema procesal cordobs, ello no es posible en el
momento actual.
Sin embargo, debe decirse que nuestra ley procesal de estructura antigua peca por ser
excesivamente formal y desesperadamente escrita y dispositiva. El procedimiento en ella
instrumentado es complicado y puede decirse que ha resultado impermeable a los dictados del
moderno derecho procesal.
Por ello el trmite en los juicios se dilata exageradamente y es frecuente el abuso del
proceso por la promocin reiterada de incidentes y de instancias recursivas. El juez es un
espectador en el trmite y carece de elementos, pero es protagonista en el cambio.
En sntesis: se propone una reforma parcial con la insercin, en el trmite escrito, de una
audiencia preliminar en los procedimientos declarativos generales, que se insertan luego de
trabada la litis y antes de la etapa de prueba. Esto importar la incorporacin al proceso de un
instrumento oral que permitir superar el principal defecto que presenta nuestro sistema, esto
es, la carencia de inmediacin. Ello har posible que se experimente un cambio razonable con
instituciones idneas.

Captulo V

DILIGENCIAS PRELIMINARES

Sumario: 1. Diligencias preliminares. 2. Medidas preparatorias: 2.1. Declaracin sobre


hechos relativos a la personalidad. 2.2. Exhibicin de la cosa mueble. 2.3. Exhibicin de
testamento. 2.4. Exhibicin de ttulos. 2.5. Exhibicin de documentos. 2.6. Rendicin de
cuentas. 2.7. Nombramiento de tutor o curador. 2.8. Mensura. 2.9. Declaracin del
poseedor. 2.10. Constitucin de domicilio procesal. 2.11. Determinacin de la obligacin
de rendir cuentas. 3. Medidas previas de prueba: 3.1. Legitimacin. Requisitos formales
de la peticin. 3.2. Restriccin probatoria.

1. DILIGENCIAS PRELIMINARES

Con anterioridad a la interposicin de la demanda y excepcionalmente durante sus etapas


iniciales son admisibles las medidas preparatorias y tambin las de prueba anticipada, de
conformidad con lo establecido por los arts. 485 y 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La expresin diligencias preliminares agrupa una doble categora de medidas procesales.
Por una parte, aquellas medidas destinadas a la preparacin del proceso de conocimiento, y por
otra aquellas destinadas a la conservacin de pruebas o a la produccin anticipada de pruebas.
Las medidas preparatorias, en trminos generales, son aquellas que tienen por objeto
asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a
elementos de juicio susceptibles de delimitar, con la mayor exactitud posible, los elementos de
su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los procedimientos
ulteriores.
Las medidas conservatorias de prueba, en cambio, tienen por objeto la produccin
anticipada de ciertas medidas probatorias frente al riesgo de que resulte imposible o
sumamente dificultoso hacerlo durante el perodo procesal correspondiente149.

2. MEDIDAS PREPARATORIAS

El art. 485 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece cules son las medidas
preparatorias del juicio ordinario; sin embargo, es aplicable esta disposicin para todos los
juicios declarativos (generales y especiales) en funcin de lo dispuesto por el art. 415 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial y la enumeracin legal de estas diligencias preliminares no reviste
carcter limitativo.
Art. 485. El juicio ordinario podr prepararse por la persona que pretenda iniciarlo,
solicitando que: [...]
2.1. Declaracin sobre hechos relativos a la personalidad

Art. 485 [...] 1) La persona contra quien se dirija la demanda, preste declaracin jurada
sobre hechos relativos a su personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el
juicio.
Este inciso 1 del art. 485 del Cdigo Procesal provincial nos origina algunas dudas. En
primer lugar, parte de la doctrina dice que se trata de una verdadera absolucin de
posiciones, por lo dispuesto al final de la norma que comentamos, que determina el
reconocimiento ficto si el citado no comparece y por lo normado en el art. 489 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, que prescribe: Quien haya de declarar sobre hechos relativos a su
personalidad, ser citado bajo apercibimiento de ser tenido por confeso si no compareciera.
Asimismo, ser tenido por confeso si habiendo comparecido se negara a declarar. En ambos
casos, podr el solicitante entablar la demanda sobre la base de los hechos presuntamente
confesados.
Deberamos aplicar, entonces, los artculos que rigen la prueba confesional y acompaar a la
solicitud de medidas preparatorias el pliego de posiciones (requisito de admisibilidad de la
prueba confesional), y stas deberan formularse en sentido afirmativo, etctera.
Modestamente pensamos que no se trata de una prueba de absolucin de posiciones, pues
sino estaramos frente al supuesto del art. 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que
regula las medidas de prueba anticipada. En realidad, lo que se busca es la correcta
individualizacin del futuro demandado, pidindole que declare bajo juramento sobre algn
hecho relativo a su personalidad (vgr., si es mayor de edad o si es soltero, casado, viudo o
divorciado; o si es heredero de fulano o mengano; o si es propietario o simple tenedor; o si es
apoderado o curador, etc.). Por tanto, no es procedente que se le pida que declare sobre otros
hechos que no sean los relativos a su personalidad, pues como bien lo seala AMAYA, no se
trata de absolver posiciones como una actividad jurisdiccional previa, tendiente a una prueba
preconstituida150.
Entendemos por tanto que el reconocimiento ficto a que se refiere la ltima parte del art.
485 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no tiene viabilidad, pues no podemos, mediante una
argucia procesal, atribuirle a una persona, por ejemplo, la mayora de edad, el estado civil o la
calidad de heredero, etc. Si no comparece, no puede vlidamente aplicarse el apercibimiento
previsto al final de esta norma y en la del art. 489, y tendr el actor que procurarse de otros
medios para averiguar los datos que pretende conocer.
Distinto es el supuesto en que compareciendo se negare a declarar o diere respuestas
evasivas; all s debe permitirse al actor entablar su demanda sobre la base de los hechos
presumidos por l, en virtud del principio de colaboracin y solidaridad procesal, pero
admitiendo la produccin de cualquier prueba en contrario que pudiere hacer el demandado con
posterioridad en el juicio que se inicie. En consecuencia, si la prueba en contrario conduce al
rechazo de la pretensin, el actor puede solicitar la eximicin de costas de conformidad al art.
130, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial, por haber existido razn plausible
para litigar.

2.2. Exhibicin de la cosa mueble

Art. 485 [...] 2) Se exhiba la cosa mueble que fuere objeto del pleito y se deposite a la orden
del tribunal en poder del mismo tenedor o de un tercero.
Existe en la norma del inc. 2 del artculo que comentamos una diferencia importante con la
norma del inc. 2 del art. 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que prescribe:
Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su depsito
o de la medida precautoria que corresponda. El Cdigo de la Nacin, sin lugar a dudas, hace
referencia a la actio ad exhibendum prevista en el art. 2417 del Cdigo Civil, que prescribe: Es
obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante el juez, en la
forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro
que tenga un inters en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibicin
corresponden a quien la pidiere y que exige el cumplimiento de cuatro requisitos: a) que quien
solicite la exhibicin est legitimado (que tenga un inters en la cosa fundado sobre un
derecho); b) que abone los gastos de la exhibicin; c) lo previsto en la norma del art. 2786 del
Cdigo Civil: Si la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el
secuestro de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser
condenado, es decir, que hubiese peligro de que se pierda o deteriore la cosa; d) la
contracautela, ya que se trata ms bien de una medida cautelar que de una diligencia
preliminar.
Nos preguntamos ahora si en nuestro ordenamiento procesal, que como vimos difiere del
nacional, es condicin de admisibilidad de la medida preparatoria de este inc. 2 del art. 485
del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que quien la solicite intente luego una accin real?, y
en el caso de intentar una accin personal, la medida sera procedente?
La respuesta es que nuestro legislador no ha querido limitar la medida preliminar al supuesto
de que se intente una accin real, sino que al no distinguir la hace extensible tambin al
supuesto de que se intente una accin personal. En cambio, entendemos que en el
procedimiento nacional slo sera procedente para el caso de que se intente una accin real de
reivindicacin de cosa mueble.
El art. 491 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prev el supuesto en que el requerido se
negare a exhibir la cosa mueble: La orden de exhibicin de documentos o de cosas muebles, se
efectivizar por medio de apremio. Si esto no fuere posible por haber el requerido ocultado,
destruido o dejado de poseer intencionalmente, ser responsable de los daos y perjuicios que
se originen al actor, los cuales se estimarn segn las reglas previstas en los artculos 333, 334
y 335.
El Cdigo anterior estableca que los daos se estimarn de conformidad a las reglas del
juramento previsto en el viejo art. 391, pero este Cdigo, con mejor criterio, hace regir el
principio de concentracin de la instancia a travs del juego armnico de los arts. 334 y 335
ambos del Cdigo Procesal Civil y Comercial, estableciendo que la estimacin del quantum del
dao queda a cargo del tribunal, pero slo en el supuesto en que se den los siguientes
requisitos: 1) que no haya habido negligencia de la parte que tena la carga de probar; 2) que
la existencia de la obligacin y su exigibilidad hayan sido demostradas, y 3) que la duda recaiga
nicamente sobre: a) el nmero, b) el valor de las cosas, o c) la cuanta de los daos y perjuicios
que se reclamen.
Cmo determina el tribunal el monto de la condena? La ltima parte del art. 335 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que deber hacerse respondiendo a lo que es
habitual en casos anlogos y optando siempre por la opcin ms moderada.
Por otro lado, el art. 490 prev el supuesto Cuando aquel a quien se trata de demandar por
accin real manifestare, a fin de eludir la demanda, ser mero tenedor de la cosa de que se trata,
podr exigrsele que declare, bajo juramento, el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene y que exhiba el ttulo de su tenencia o que manifieste, en la misma, que carece
de l [...].

2.3. Exhibicin de testamento

Art. 485 [...] 3) Se exhiba algn testamento, cuando el solicitante se crea heredero,
coheredero, legatario o albacea y aqul fuere necesario para entablar la demanda.
Todo aquel que se crea heredero, coheredero, legatario o albacea del causante, tiene derecho
a solicitar que se le exhiba el testamento para conocer su contenido, ya que de all surgir o no
la calidad invocada al solicitar la medida.
Como bien lo seala la norma, basta la sola creencia del peticionante de la medida de
investir tal calidad y no es necesario justificarla. S creemos que debe revestir la peticin cierta
seriedad, como cuando en el caso de solicitar medidas cautelares exigimos el fumus bonis
iuris o humo de buen derecho; de all que no sea admisible si el contenido del testamento
puede ser conocido por va extrajudicial, como si el testamento es por acto pblico o hubiere
sido protocolizado, porque en tales casos bastar con obtener una copia151.
De conformidad a lo prescrito por el art. 491 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la orden
de exibicin del testamento se efectivizar por medio de apremio, aunque nada nos dice este
Cdigo en relacin al procedimiento del apremio. Entendemos que el oficial de justicia se
encuentra facultado no slo para requerirle el testamento al denunciado como poseedor, sino
tambin para allanar domicilio y secuestrar el testamento para ponerlo inmediatamente a
disposicin del tribunal.

2.4. Exhibicin de ttulos

Art. 485 [...] 4) El vendedor o el comprador, en caso de eviccin, exhiba los ttulos u otros
documentos relativos a la cosa vendida.
El art. 2089 del Cdigo Civil nos dice que el que por ttulo oneroso transmiti derechos o
dividi bienes con otros responde por la eviccin. La jurisprudencia ha entendido que la
obligacin de exhibicin, tanto del comprador como del vendedor, es slo ante el supuesto de
eviccin, como claramente lo indica la norma. Por supuesto que por tratarse de medidas previas
o preparatorias no sabemos si va iniciarse o no reivindicacin, pero es condicin de
admisibilidad de la peticin de esta medida preparatoria la manifestacin por parte del
peticionante de que la exhibicin de los ttulos es para el caso de eviccin.
Como bien lo seala ALSINA, aunque el artculo menciona slo al vendedor y al comprador,
es evidente que se refiere a todo enajenante o adquirente, ya que no habr razn para suponer
que el legislador ha querido restringir esta facultad solamente al contrato de compraventa,
pues de acuerdo a los arts. 2089 y 2108 del Cdigo Civil, la responsabilidad por la eviccin
comprende a todo el que por ttulo oneroso transmiti derecho o dividi bienes con otros152.
En cuanto al procedimiento en caso de negativa a exhibir el ttulo, nos remitimos a lo dicho
en el inciso anterior.

2.5. Exhibicin de documentos

Art. 485 [...] 5) El socio, comunero o quien tenga en su poder los documentos o cuentas de la
sociedad o comunidad, los presente o exhiba.
Nos preguntamos si nicamente est legitimado para solicitar la presentacin o exhibicin
de los documentos o cuentas slo el socio o comunero y no cualquier tercero. La mayora de la
doctrina nos dice que la legitimacin pertenece al socio o comunero y no a cualquier tercero; sin
embargo, no encontramos en la ley de fondo ni en la procesal obstancias (salvo las que ms
abajo se indican) a que cualquier tercero interesado solicite la exhibicin de los documentos o
cuentas de la sociedad o comunidad, ya que, verbigracia, de los libros de comercio puede
verificarse la cuanta de la operacin realizada por el tercero con la sociedad y estado de las
cuentas entre ambos.
La ley de sociedades comerciales establece excepciones al libre control individual de los
socios sobre los libros y papeles de la sociedad, porque tienen una forma de control
expresamente establecida por dicha ley. Entonces, la exhibicin debe estar condicionada a las
disposiciones de la ley de fondo que rige el tipo de sociedades de que se trata.

2.6. Rendicin de cuentas

Art. 485 [...] 6) El tutor, curador o administrador de bienes ajenos, presente las cuentas de
su administracin.
La legitimacin para solicitar esta medida corresponde al menor adulto o al nuevo curador
(y en su caso al Ministerio Pblico Pupilar), o al propietario de los bienes administrados. La
sustanciacin del juicio de cuentas se rige por los arts. 769 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil y Comercial; sin embargo, encontramos algunas discrepancias con el plazo para rendirlas
en este supuesto de medidas preparatorias o preliminares, pues el plazo establecido por el art.
769 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, de treinta das, es luego de sustanciado el abreviado
y declarada judicialmente la obligacin de rendirlas. En cambio, en las medidas preliminares
creemos que se trata de un plazo judicial que determinar el tribunal.

2.7. Nombramiento de tutor o curador

Art. 485 [...] 7) Se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate.
Se trata del supuesto en que las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela
general deban demandar a sus padres, tutores o curadores, o stos a aqullos; el eventual
proceso pudiere versar sobre bienes o negocios detrados de la administracin de los
representantes necesarios de los incapaces; o los padres o uno de ellos negase al menor adulto
su consentimiento para que ste interponga una pretensin contra un tercero, el Cdigo Civil
impone a la solucin consistente en el nombramiento de un tutor o curador especial a fin de que
asuma la representacin del incapaz153.

2.8. Mensura

Art. 485 [...] 8) Se practique mensura del inmueble objeto de la demanda.


Es el caso tpico de divisin de cosas comunes, tambin llamado juicio de mensura. La
literalidad de la norma no origina mayor dificultad. Tambin puede solicitarse esta medida en
el juicio de deslinde, para determinar la parte del inmueble que corresponde a cada uno de los
litigantes o futuros litigantes o en la reivindicacin, e incluso en las acciones posesorias.

2.9. Declaracin del poseedor

Art. 485 [...] 9) La persona que pueda ser demandada por reivindicacin u otra accin sobre
cosa determinada que exija conocer si la ocupa y el carcter en que lo hace, exprese si reconoce
tenerla en su poder y a qu ttulo la tiene.
Este inciso es similar al inc. 1 (declaracin sobre hechos relativos a la personalidad), por lo
que nos remitimos a lo all expresado.

2.10. Constitucin de domicilio procesal

Art. 485 [...] 10) Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del pas constituya
domicilio, dentro del plazo que el tribunal fije, bajo apercibimiento de rebelda.
Se trata de una disposicin eminentemente prctica que trata de evitar los inconvenientes
que origina una notificacin al extranjero. El peticionante de la medida debe acreditar
sumariamente la posibilidad de ausencia del futuro demandado a fin de que el tribunal pueda
proveer a dicha medida.

2.11. Determinacin de la obligacin de rendir cuentas

Art. 485 [...] 11) Se cite para el reconocimiento de la obligacin de rendir cuentas.
Este inciso debi suprimirse, ya que est previsto en el juicio de cuentas, que es
precisamente la sustanciacin que debe observarse para la rendicin de cuentas a realizarse
en sede judicial.

3. MEDIDAS PREVIAS DE PRUEBA

El art. 486 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece, con una mejor tcnica que el
Cdigo anterior (ley 1419), las medidas de prueba anticipada que pueden solicitar las partes o
futuras contrapartes.
La naturaleza de estas medidas se asemeja a la de las medidas cautelares, e incluso hay
autores que consideran a las medidas de prueba anticipada como una especie dentro del gnero
de las medidas cautelares. Nosotros creemos que la medida de prueba anticipada no constituye
una categora jurdico-procesal de naturaleza autnoma, ni es una especie dentro de las
medidas cautelares; por el contrario, es slo un modo excepcional de producir la prueba pero
que se rige por las normas generales de aqulla.
Las providencias cautelares se dictan sin otorgar la posibilidad al sujeto pasivo de ellas de
ejercer defensa alguna, toda vez que de no realizarse inaudita parts la cautela perdera toda
virtualidad, al permitirse a aqul ejercer actos tendientes a evitar la traba de la medida
cautelar.
Las medidas de prueba anticipada, por su naturaleza de medio de prueba dirigido a
demostrar la existencia de presupuestos de hecho que apoyan las pretensiones de las partes, en
un proceso han de llevarse a cabo con la debida intervencin y control de la contraria, o en su
caso, del asesor letrado, porque sino sera ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial. Es
necesario que se individualice a la persona que ser la futura contraparte (art. 487, CPCC).
Debe observarse el principio de bilateralidad durante la produccin de la prueba anticipada,
pues la incorporacin de dicha prueba al proceso puede ser definitiva e imposible de rever en lo
futuro con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisin del
litigio.
El periculum in mora, es decir, el peligro en la demora de la produccin de la prueba debe
invocarse al momento de solicitar la medida previa. Tienen carcter excepcional y slo deben
admitirse si se comprueba que el proponente se halla expuesto a perder la prueba o resultare
imposible o de muy difcil realizacin en la etapa procesal oportuna.
Las medidas de prueba anticipada no revisten autonoma con respecto al proceso para el
cual han sido solicitadas, sino que, por el contrario, se incorporan a ste y sern objeto de
valoracin por el juzgador en la sentencia, juntamente con las restantes pruebas que se
produzcan en la etapa procesal oportuna.

3.1. Legitimacin. Requisitos formales de la peticin

La posibilidad de solicitar medidas de prueba anticipada corresponde tanto al actor como al


demandado, en funcin de la previsin de la norma contenida en el art. 486 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, que reza el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea ser
demandado [...]. El escrito en que se solicita la medida debe contener los requisitos generales
de cualquier escrito que se presente en juicio (art. 37, CPCC), y adems indicar el nombre y
domicilio de la futura contraparte y los fundamentos de dicha peticin.

3.2. Restriccin probatoria

Las nicas medidas de prueba anticipada que pueden solicitarse, en funcin de la


restriccin dispuesta en la norma del art. 488 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, son:
a) Declaracin de testigos de muy avanzada edad, gravemente enfermos o prximos a
ausentarse del pas.
b) Reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constatar la existencia de
documentos, o el estado, calidad o condicin de personas, cosas o lugares.
c) Pedido de informes o copias a entes privados, reparticiones pblicas o registros notariales.

Captulo VI

DEMANDA

Sumario: 1. Demanda: 1.1. Concepto. 1.2. Contenido y forma de la demanda. 1.3.


Requisitos formales de la demanda. 1.4. Documentos que deben acompaarse con la
demanda. 1.5. Efectos de la interposicin de la demanda: 1.5.1. Pretensin material.
1.5.2. Pretensin formal. 1.5.3. Efectos sustanciales de la articulacin de la demanda.
1.5.4. Efectos procesales de la articulacin de la demanda. 2. La ampliacin de la
demanda.

1. DEMANDA

1.1. Concepto

La mayora de los autores (por no decir todos) conceptualizan a la demanda judicial como
una peticin. Pero, modestamente para nosotros, la demanda judicial no constituye
propiamente la manifestacin tangible del derecho constitucional de peticionar a las
autoridades, porque la peticin es cualquier requerimiento de satisfaccin de un inters
individual o colectivo, pero que se agota en el acto de pedir, sin que el resultado que se espera
sea obligatorio para la autoridad154.
Nosotros preferimos conceptualizarla como un acto de postulacin que no significa slo
pedir, sino que tiene el sentido de reclamacin o queja con derecho a una respuesta concreta,
respuesta que compete al Estado a travs de sus rganos jurisdiccionales.
La demanda judicial, entonces, constituye la materializacin del derecho a la accin, que el
Estado debe satisfacer abriendo una instancia y obligndose a decidir sobre la pretensin que
constituye el objeto material o jurdico de la accin.
Por aplicacin de lo prescrito en el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces no pueden dejar de
sentenciar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes es lo que Hernn
KANTOROWICHS ha denominado la mana de grandeza de la jurisprudencia, que pretende dar
respuesta a todo caso que se le presente.
Tal quiere decir que cuando el Estado ha asumido el monopolio de la decisin jurisdiccional,
ha contrado consecuentemente la obligacin de dirimir los conflictos con relevancia jurdica
que le sean sometidos por los particulares.
Tenemos entonces (para la mayora de la doctrina) dos requisitos: a) que el conflicto le sea
sometido por los particulares al rgano jurisdiccional (el caso), y b) que el conflicto tenga
relevancia jurdica (la materia a decidir).
El ejemplo tpico de laboratorio es el de las normas reguladoras de la costumbre por ms
que su infraccin irrogue agravio, no pueden ser sometidas a decisin de los rganos
jurisdiccionales: el saludo de un vecino es una frmula de cortesa, pero su negacin no genera
un conflicto concreto de intereses con relevancia jurdica; en cambio, si el vecino en vez de
retribuir el saludo incurre en improperios lesivos a la dignidad del destinatario, entonces s
podemos encuadrarlo en la calificacin de injuria, generando por ello la accin reparatoria
consecuente155.
Sin embargo, a menos que aceptemos la posibilidad del tribunal de resolver sobre la
improponibilidad objetiva de la demanda, el nico requisito exigido sera la existencia del
caso.

1.2. Contenido y forma de la demanda

Para que la demanda sea admitida es necesario que est revestida de las formalidades
impuestas por el art. 175 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, pues de lo contrario el tribunal
puede rechazarla de oficio, de conformidad a lo previsto por el art. 176 del mismo cuerpo legal
que reza: Los tribunales deben rechazar de oficio las demandas que no se dedujeren de
acuerdo con las prescripciones establecidas, expresando el defecto que contengan, o podrn
ordenar que el actor aclare cualquier punto para hacer posible su admisin.
No subsanados los defectos o no hechas las aclaraciones en el plazo de treinta das, se
operar el desistimiento de pleno derecho.
Nos interesa hacer dos consideraciones en relacin a la norma que acabamos de transcribir:
1) No entendemos la diferencia de plazos que utiliza el legislador para que el actor subsane
los defectos que pueda tener la demanda, a saber: si quien observa el vicio es el tribunal, le
otorga al actor treinta das para corregirlo (art. 176, CPCC), y si quien observa el vicio es el
demandado, a travs de la excepcin de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se le
otorga un plazo de quince das para subsanarlo (art. 188, inc. 3, CPCC).
2) Puede el tribunal pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda y
rechazarla in limine?
Es decir, si el conflicto de intereses que se le trae a su conocimiento no tiene relevancia
jurdica o es de aquellos previstos en el art. 953 del Cdigo Civil, a saber: cosas que no estn
en el comercio, o prohibidas por las leyes o contrarias a la moral o a las buenas costumbres;
puede o debe el juzgador rechazarlas in limine?
Desde una ptica privatista del proceso se ha sostenido que el tribunal no puede
pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia, previa
integral tramitacin del juicio. Y slo podr rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisiblidad formal (art. 176, CPCC).
Son pocos los autores que han tratado el tema; entre ellos, Carlo CARLI, cita jurisprudencia
de los tribunales de la Capital Federal y de La Plata en dos supuestos: 1) un caso de
indemnizacin de daos y perjuicios por una promesa de matrimonio, expresamente prohibida
por la ley de matrimonio civil. El juez orden sustanciar todo el proceso y rechaz la demanda
en la sentencia (Cm. Nac. Civil, Sala C, LL, 65-199), y 2) un caso de corretaje matrimonial
donde tambin se sustanci todo el proceso, manifestando que es peligroso y hasta nocivo que el
juez tenga poderes tan absolutos como para rechazar sin previa sustanciacin una demanda
que carece de sustento legal (Cm. Civil 2, LL, 51-876).
Sin embargo, en un fallo muy interesante el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
seala: El tema es discutido y desde una ptica privatista del proceso, se ha sostenido que el
juez no puede pronunciarse sobre la procedencia sustancial de la demanda sino en la sentencia,
previa sustanciacin del juicio. Tan slo podr rechazarla in limine por vicios que hagan a su
admisibilidad formal. No comparto ese criterio pues es inadmisible que dentro del orden de un
Estado de Derecho, un rgano del Estado permita por su pasividad que se propongan,
sustancien o reclamen derechos sobre situaciones jurdicas que la ley categricamente prohbe.
Demandas de tal naturaleza son inicialmente infundadas y el deber del juez es repelerlas de
oficio.
El autor del voto es el Dr. Adn FERRER y los otros vocales de la Sala Civil adhirieron al voto
transcripto (conf. TSJ, Barrera, Carlos c/ Julio Nemeth - escrituracin, A.I. N 829, del
26/11/96).
El tema es muy interesante y poco debatido. Sin adherirnos a una u otra posicin creemos
que el fallo demuestra una determinacin elogiable por parte del Tribunal Superior, al no
evadir la cuestin y tomar posicin de manera precisa y clara.
Pero hay que destacar que si se trata de una demanda incidental la improponibilidad
objetiva est expresamente contemplada por nuestra ley ritual, de conformidad a lo
preceptuado en el art. 430 in fine que reza: [...] Si el incidente fuese manifiestamente
improcedente, el tribunal podr declararlo inadmisible [...].

1.3. Requisitos formales de la demanda

De acuerdo con el art. 175 del Cdigo Procesal cordobs, la demanda deber contener:
1) Los datos que individualicen al actor, a saber: el nombre (completo), domicilio real, edad,
estado civil, tipo y nmero de documento de identidad.
El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la produccin
de determinados efectos jurdicos (BORDA).
En la Seccin Primera del Libro Primero, Ttulo Cuarto, el Cdigo Civil legisla sobre el
domicilio, y segn el art. 89 el domicilio real de las personas es el lugar donde tienen
establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. Si se confrontan esas dos
opciones (residencia - negocios) prevalece la primera (art. 94, CC).
Tambin es importante distinguir entre: a) residencia habitual; b) simple residencia, y c)
habitacin.
En lo que respecta al domicilio legal, el art. 90 del Cdigo Civil establece que el domicilio
legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
una manera permanente para el ejercicio de su derecho y el cumplimiento de sus obligaciones,
aunque de hecho no est all presente.
Es un domicilio impuesto por la ley, que subsiste (independientemente de la voluntad de la
persona) mientras dure la situacin jurdica por la cual se le ha atribuido ese domicilio.
Si el demandante acta por medio de representante, ste deber indicar su nombre y
acompaar al primer escrito, los documentos que acrediten el carcter que inviste de
conformidad a lo que prescribe el art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Nada dice el Cdigo en relacin a la nacionalidad, circunstancia que podra ser til para
determinar la competencia, si se trata o no del fuero federal.
Nos preguntamos si la falta de cualquiera de dichos requisitos hace procedente la excepcin
de defecto legal; por ejemplo, que no figure en la demanda el nmero del documento de
identidad, que figure el nmero pero no el tipo, o que demanda Juan A. Prez y en realidad se
llama Juan Alejandro Prez.
Entiendo que la falta de un requisito formal de la demanda importa en realidad una
articulacin de nulidad, y para que la nulidad sea procedente es menester que el
excepcionante manifieste y acredite el agravio o perjuicio sufrido, como consecuencia directa
del acto viciado. No hay nulidad en el mero inters de la ley o nulidad por la nulidad misma.
Por tanto, si no hay agravio la excepcin debe rechazarse.
2) Los datos que individualicen al demandado. A saber: a) el nombre: que debe ser completo
si no lo conoce puede utilizar las medidas preparatorias o hacer uso de la posibilidad de
requerir informes que tienen los abogados y oficiar al Registro Civil para que proporcione ese
dato, y b) el domicilio: este requisito merece una pequea reflexin. qu tipo de domicilio hace
referencia este inciso del art. 175? La respuesta correcta parecera ser el domicilio real del
demandado. Sin embargo, no lo dice la norma, como s lo seala en forma expresa cuando se
refiere al domicilio del actor. Podra interpretarse que puede denunciarse el domicilio laboral si
se desconoce el domicilio real, pero de una interpretacin integral de las normas del Cdigo
Procesal vemos que el art. 144, inc. 1, dispone que la citacin de comparendo debe ser hecha al
domicilio real, y entonces concluimos que el domicilio al que hace referencia el art. 175, inc. 2,
no es otro que el domicilio real, y el legislador no incluy la palabra real para la hiptesis de
domicilio legal si el demandado es una sociedad o alguno de los que tienen domicilio legal de
conformidad al Cdigo Civil.
El domicilio constituido en un contrato no es el requerido por el art. 175, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, y slo es vlido a los fines de determinar la competencia territorial,
pero la citacin de comparendo debe realizarse siempre al domicilio real.
3) La cosa demandada: la norma del inc. 3 del art. 175 merece algunas consideraciones.
Para que el tribunal pueda dictar una sentencia sin violar el principio de congruencia y para
que el demandado pueda preparar toda su estrategia defensiva, es necesario que el actor
individualice su pretensin de manera clara y precisa. Y si lo que reclama es el pago de una
suma de dinero, deber establecerse el importe pretendido (cuando fuere posible), inclusive
respecto de aquellas obligaciones cuyo monto dependen del prudente arbitrio judicial.
Destacamos el hecho de que la cosa demandada debe tener una relacin directa con la
accin que se ejercita a travs de la pretensin deducida (vgr., si se demanda por
responsabilidad por culpa extracontractual debe sealarse con exactitud el cuasidelito que
genera la obligacin de resarcir), pues debe existir congruencia entre la accin ejercitada y la
causa determinante de ella.
La reforma introducida por la ley 8465 incorpora una segunda parte a este inc. 3, donde se
establece como fundamental la determinacin del quantum de la pretensin, pues all queda
delimitado el mbito material de pronunciamiento del tribunal. Se obliga, cuando no puede
determinarse ab initio dicho monto, a estimarlo, pero nunca se deja librada al tribunal su
estimacin, aun en aquellos supuestos indeterminables a priori, como el del resarcimiento por
dao moral. Esta solucin normativa, que estimamos correcta, ha receptado la jurisprudencia
imperante desde el ao 1987, a partir del caso Briggieer resuelto por el Tribunal Superior de
Justicia. La indefinicin del monto afecta la defensa en juicio, pues sta no slo consiste en la
oposicin a las pretensiones del actor, sino a toda la estrategia a asumir frente a la demanda,
ya que puede ser conveniente allanarse a la pretensin del actor, como una manera de obtener
costas por su orden o, por ejemplo, reconocer parcialmente la deuda, etctera.
Pero qu ocurre en aquellos supuestos excepcionalsimos, previstos en la norma, donde es
imposible siquiera estimar el importe pretendido (vgr., el caso de una incapacidad
sobreviniente, que al momento de interponer la demanda no se haba consolidado el dao, y por
tanto no sabemos si ste va a ser insignificante o cuantioso). El Cdigo Procesal Civil de la
Nacin establece en su art. 330, inc. 6, que en este supuesto el tribunal en la sentencia fijar el
monto que resulte de las pruebas producidas, es decir, a nuestro entender la parte en los
alegatos debe cuantificar la pretensin de conformidad a la prueba rendida, y es la misma
solucin que debe aplicarse para nuestra ley ritual. Y tramitar siempre por el procedimiento
del juicio ordinario, pues tanto cuando se reclaman daos y perjuicios, como cuando existen
dudas sobre el procedimiento a aplicar, debe sustanciarse el procedimiento por el trmite que
mayor garantice el derecho de defensa, es decir, el procedimiento del juicio ordinario156.
4) Los hechos y el derecho en que se funde la accin.
a) Exposicin de los hechos: en doctrina se sustentan dos teoras en cuanto a la enunciacin
de los hechos que fundamentan la pretensin. Segn la teora de la sustanciacin, que es la
seguida por nuestra ley procesal, deben exponerse circunstancialmente los hechos que
constituyen la relacin jurdica, en tanto que de acuerdo con la teora de la individualizacin
propiciada por la doctrina germana, basta con que se indique la relacin jurdica que
individualiza la accin157.
La importancia de esta distincin la seala bien Prieto CASTRO cuando observa que puede
influir notablemente sobre el concepto de cambio de accin, litispendencia y cosa juzgada, y en
la congruencia de la sentencia en relacin con los poderes del juez; pues segn la teora de la
sustanciacin, habra cambio de demanda si, aun afirmndose la misma relacin jurdica, se
alteraran los hechos y no se dara litispendencia, ni excepcin de cosa juzgada en el caso de que
en el otro pleito hubieran intervenido distintos hechos aunque la relacin jurdica afirmada sea
la misma; y, en cambio, conforme a la teora de la individualizacin, mientras la calificacin de
la relacin jurdica contine la misma, a pesar de una alteracin de los hechos, en los mismos
supuestos no hay cambio de demanda y se da la litispendencia y la excepcin de cosa juzgada;
como igualmente para la congruencia de la sentencia, segn la teora de la individualizacin, el
juez tendr que acoger o desestimar la demanda afirmando o negando la existencia de la
relacin jurdica presentada por los litigantes, no pudiendo declarar existente una relacin
jurdica distinta de la que el demandante ha presentado. Coincidentemente ALSINA opina que
en nuestro rgimen, para determinar la procedencia de las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada, se tienen en cuenta los hechos y no la relacin jurdica afirmada o negada por las
partes.
b) El derecho en que se funde la accin: nos interesa el anlisis de la vigencia del principio
iura novit curia.
Sabemos que en virtud de este principio no es necesario que el actor cite la norma o regla de
derecho en la que fundamente su pretensin y, adems, el Derecho est excluido de la actividad
probatoria que desarrollan las partes en el proceso, pues se presume conocido por el juzgador. Y
si vamos un poco ms lejos, los jueces tienen la obligacin de pronunciarse aun frente al
silencio u oscuridad de las leyes158.
Volviendo a la ignorancia de las leyes, reza el art. 20 del Cdigo Civil que la misma no sirve
de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley; pero esa excusa servira
slo para las partes y no para el juez. Adems del principio iura novit curia, el art. 155 de la
Constitucin Provincial exige al sentenciante fundar sus resoluciones desde una doble
perspectiva: lgica y legal, respetando adems la jerarqua de las normas vigentes y el principio
de congruencia.
Sin embargo, la realidad nos impone distinguir algunas situaciones:
i) Qu debemos considerar como Derecho? En primer lugar, el derecho interno, ya que
sabemos que el derecho extranjero no se presume conocido ni para las partes ni para el juez. En
segundo lugar, describir qu entendemos por derecho interno: todas las leyes sancionadas,
promulgadas y publicadas, abarcando las materiales y las procesales e incluyendo tambin los
decretos (nacionales y provinciales), las ordenanzas, circulares, actos administrativos,
resoluciones, etc. Tambin las normas implcitas y las normas derogadas por otras posteriores
de manera tcita, pues al no haber tenido una derogacin expresa, se encuentran incluidas en
el ordenamiento jurdico.
ii)Todo este caos legislativo, esta inundacin de leyes, nos lleva a la necesidad de que
empecemos seriamente a replantear el principio iura novit curia porque si aplicramos el
principio de exclusin probatoria a todas estas expresiones legislativas, podra mutatis
mutandis cercenarse la finalidad de seguridad jurdica prevista en la ratio esendi de la
regla159.
El caso del juez federal ha tenido una gran repercusin pblica, pero no es el nico caso; la
lista es muy larga (por ejemplo, Fallos 237:438; 238:444; 247:292; 254:38; 269:117; 278:32, etc.).
La aplicacin de una ley derogada es un fenmeno bastante comn en nuestros tribunales, e
incluso algunos tribunales de grado han convalidado dicha aplicacin cuando se trata de la ley
ms benigna en materia penal, o si la ley anterior garantiza mejor el derecho de defensa en
materia civil.
No es nuestra intencin realizar aqu una defensa de aquel juez, sino hacer un fuerte
llamado a la reflexin, ya que como bien lo seala Mariano ARBONS en sus clases, los jueces
no tienen el don de la infalibilidad y en la precariedad de medios, con que se mueve la justicia
argentina, hechos como ste constituyen el producto de un gran desorden institucional, que
exige, perentoriamente, una profunda revisin y una sistemtica ordenacin y, por sobre todo,
alerta contra los peligros del vicio parlamentario del coyunturalismo, que ha multiplicado en
progresin geomtrica la legislacin, con la mentira tcnica como la calificara von Ihering
de que el derecho se presume conocido por todos.
Deberamos replantearnos qu sector del derecho interno se presume conocido por el juez y
qu grado de colaboracin deben las partes, cuando invocan normas en sustento de su
pretensin; pero adems, el Estado debe poner a disposicin del sentenciante un sistema
informtico que le permita allegarse de manera fehaciente a ese caos legislativo.
5) La peticin en trminos claros y precisos.
Como bien lo seala ALSINA, las peticiones pueden ser de dos clases: principales y
accesorias. Peticiones principales, y a la vez indispensables en la demanda, son las que indican
el objeto de sta, y en ellas debe expresarse lo que se reclama al demandado. Accesorias son las
que el actor puede agregar a las principales, siempre que exista conexidad, pero sobre las
cuales no puede pronunciarse el juez si no han sido formuladas expresamente (daos y
perjuicios, intereses, etc.)160. Debemos aclarar que una peticin accesoria, como son las costas,
en virtud del art. 130 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, no necesita ser formulada por el
actor, ya que es imperativo para el juzgador pronunciarse sobre ellas, hayan sido solicitadas o
no.

1.4. Documentos que deben acompaarse con la demanda

El art. 182 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que el actor deber acompaar a
la demanda los documentos de que haya de valerse, expresin imprecisa y poco tcnica, difcil
de conciliar con el rgimen de la prueba documental (ms amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompaar casi toda la prueba documental despus de la interposicin
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sancin de preclusin por la
presentacin tarda, como lo tiene el Cdigo Procesal de la Nacin, y que las costas por la
presentacin tarda son muy difciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompaar con la
demanda. Para ello y de manera previa es necesario saber qu entiende el legislador procesal
por documentos, cuntos tipos de documentos ha previsto y cundo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Cdigo Procesal recepta como prueba documental nicamente a aquellos que contengan
una atestacin escrita por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurdicos (CLARI OLMEDO). Una fotografa, una cinta de video o magnetofnica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestacin escrita emanada de una de las partes del juicio.
Sabemos que este concepto ofrecer mucha resistencia en la doctrina, pero creemos que es el
que ha receptado el legislador procesal. Los emanados de terceros son, como bien lo seala
ARBONS, testimonial escrita. Una factura de compra, el presupuesto de un taller, debe
introducirse como testimonial y citarse al tercero que lo emiti para que lo reconozca en la
audiencia testimonial pertinente.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos habilitantes de
la instancia; b) documentos fundantes de la pretensin, y c) documentos justificantes de la
pretensin, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede a su vez ser fundante de la
pretensin del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; vgr., la partida de defuncin en
una declaratoria de herederos o en la reivindicacin el ttulo pertinente. Sin esos documentos la
habilitacin de la instancia no podr prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensin son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; vgr., el mutuo en una accin por incumplimiento
de contrato; el contrato de locacin en un cobro de alquileres, etctera.
c) Los documentos justificantes de la pretensin son aquellos generalmente emanados de
terceros, y por tanto no constituyen entonces prueba documental sino testimonial escrita, y
debera ofrecerse de acuerdo al rgimen de aquella prueba; vgr., una factura de compra, el
presupuesto de un taller, etctera.

1.5. Efectos de la interposicin de la demanda

El ejercicio de la potestad de poner en marcha la jurisdiccin, que se hace ejercitando la


accin en el marco de las formalidades que establece la ley procesal, produce una serie de
efectos formales y sustanciales que analizaremos.
El ejercicio de la accin procesal es un poder abstracto de obrar independiente del derecho
sustantivo que lo avale, pero ello no quiere decir que la demanda sea una mera postulacin in
abstracto, sino que tiene un objetivo concreto, que es la satisfaccin material de un derecho
desconocido o cuestionado, y ello involucra la pretensin material.
Esto no empece a que la demanda contenga tambin una pretensin formal, o sea aquella
que apunta a lo que constitucionalmente se denomina debido proceso legal, contenido hoy
como garanta concreta en la Constitucin de la Provincia de Crdoba, en su art. 39, e
implcitamente en los arts. 18 y 33 de la Constitucin Nacional, habindose acuado
expresamente en la Constitucin de Estados Unidos en la enmienda 14.

1.5.1. Pretensin material

La pretensin material en orden a los efectos sustanciales de la demanda, tiene la


importancia de fijar el mbito material del pronunciamiento del rgano jurisdiccional. La
transgresin de los lmites fijados por el pretendiente hace incurrir al juzgador en el vicio de
congruencia que se denomina ultra y extra petita, en el caso de que la prueba recibida no sea
suficiente para fundar los extremos de la aludida pretensin material.
No obstante, sabemos que normalmente y en previsin del lea de la prueba, se utiliza la
frmula o lo que en ms o en menos resulte de la prueba a rendirse, pero esto slo rige en lo
relativo al quantum, y no en lo referente a los hechos que constituyen base de la accin. En este
sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto en recientes pronunciamientos
que, no obstante la limitacin estimatoria impuesta por el accionante en la demanda, si de la
prueba receptada surge que la satisfaccin de la pretensin real excede el lmite fijado, y
siempre que medie la incorporacin de la frmula relativizante indicada, corresponde fallar la
causa de acuerdo al resultado de la prueba, so pena de incurrir en arbitrariedad, por
ocultamiento de la verdad jurdica objetiva161.

1.5.2. Pretensin formal

Adems de la satisfaccin del derecho subjetivo materializable, ya se trate de obligaciones


de dar, de hacer o no hacer, de sumas de dinero, de reconocimiento de derechos reales, etc.,
tambin, existe una pretensin al desarrollo del debido proceso legal, y ello depende de la
accin que se haya ejercido.
Respecto al derecho, sabemos que rige el principio iura novit curia y que incluso la omisin
de invocarlo puede y debe ser suplida por el juez, si de los hechos surge el encuadre jurdico
sustancial que corresponda, pero lo que no puede hacer el juez es aplicar el mismo principio a
los errores que pudieran haberse cometido al tipificar la accin que se ejerce.
Por ejemplo, si deducimos una demanda de desalojo por falta de pago y no se prueban sus
extremos, pero se ha acompaado el contrato de locacin, el juez no puede decidir la causa
sosteniendo que, si bien no se han acreditado los extremos de la pretensin, del contrato surge
que ya se encuentra vencido, y por lo tanto acoge la demanda de desalojo. O si por ejemplo, se
promueve un juicio de desalojo por tenencia precaria y la demandada demuestra que no tiene
obligacin de devolver el uso y goce de la cosa, porque acredita derechos posesorios, cuya
discusin no se compadece con el trmite del desalojo, en cuyo caso rechazar la accin, sin
perjuicio de que el actor haga valer sus derechos por la va correspondiente.
Los ejemplos son muchos, basten los expuestos para aclarar el sentido de nuestra
afirmacin, de lo que se sigue como corolario que no puede haber un debido proceso legal si la
accin articulada no es adecuada a su objeto.

1.5.3. Efectos sustanciales de la articulacin de la demanda

Desde el momento en que se articula la demanda se producen, respecto del derecho de


fondo, los siguientes efectos:
a) Interrumpe el curso de la prescripcin, sea adquisitiva o liberatoria, aun articulada ante
un juez incompetente o conteniendo defectos de forma (art. 3986, CC). Todo ello sin perjuicio de
su modificacin, ampliacin o rectificacin, conforme a lo dispuesto por los arts. 178, 179, 180 y
203 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
b) Obsta la posibilidad de iniciar el juicio petitorio si se ha ejercitado y an no se ha agotado
el proceso posesorio (art. 2484, CC).
c) Determina la opcin en las obligaciones alternativas, cuando sta ha sido diferida al
acreedor (art. 641, CC), pues en caso contrario, a falta de acuerdo previo, la eleccin
corresponde al deudor (art. 637, CC); o bien, en caso de vicios redhibitorios, la opcin de
resolucin del contrato, salvo que ejerza la actio quanti minoris (art. 2174, CC) y la inhibicin
para intentar una, cuando fuera vencido en la otra (art. 2175, CC).
d) Genera inhibicin para los letrados, para el tribunal, los administradores, etc., de
adquirir la cosa litigiosa por s o por interpsita persona, conforme al art. 1361, inc. 6, del
Cdigo Civil, o de ser cesionario de ella (art. 1442, CC). Es til aclarar que dicha inhibicin
relativa a los letrados se verifica cuando se trata de cosa litigiosa, pero no cuando no es tal,
puesto que de otra manera no cabra la posibilidad de una hijuela de costas en un sucesorio o
la compensacin, por honorarios ya regulados con motivo de la ejecucin de su crdito en la
subasta judicial, donde inclusive puede requerir eximicin de consignar hasta la concurrencia
de su crdito.

1.5.4. Efectos procesales de la articulacin de la demanda

La articulacin de la demanda produce los siguientes efectos procesales:


a) Determina el sometimiento del actor a la competencia del juez ante el que se entabla la
demanda, en los casos de que ella fuera prorrogable y a eleccin del actor, como el caso del inc.
7 del art. 6 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
b) Obliga al tribunal a admitir o rechazar la demanda, indicando los defectos que contiene, o
a inhibirse si se considerare incurso en alguna de las causales de excusacin.
c) Crea un estado de litispendencia, pero adems, de conformidad a la teora de
identificacin de las acciones o de las pretensiones, como lo sostienen PALACIO y ZINNY,
impide accionar con igual pretensin que aquella que ya ha sido resuelta y ha hecho cosa
juzgada. Litispendencia, mientras existe otra causa en donde se d la triple identidad: sujeto,
objeto y causa en trmite, o cuando ya estuviere terminada, con resolucin pasada en autoridad
de cosa juzgada.
d) Cuando es notificada constituye en mora al demandado si no lo estaba con anterioridad
de conformidad al art. 508 del Cdigo Civil162.
Desde luego que se excluyen las hiptesis del art. 509 del Cdigo Civil, o sea obligaciones a
plazo, plazo no convenido puro que resulta de la naturaleza de la obligacin, o bien, en el caso
del poseedor de buena fe condenado a restituir la cosa, con relacin a los frutos (art. 2433).
f) Impide al actor el desistimiento inaudita parte del proceso, a partir de la notificacin al
demandado, hiptesis prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial nacional en el art. 304,
instituto que tenemos expresamente regulado en nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial en
el art. 349.
g) Extingue el derecho a cambiar la accin como consecuencia del aforismo la accin se
extingue con su ejercicio; ello sin perjuicio de la acumulacin de pretensiones, siempre que no
involucre, precisamente, cambio de la accin.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial nacional no tiene una previsin en ese sentido, aunque
surge implcitamente de los arts. 331 y 365.
En cambio, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba lo expresa claramente en los
arts. 158 (ampliacin objetiva) y 159, adems, el art. 161 (acumulacin subjetiva), hoy
reproducidos por los arts. 178 y 179.

2. LA AMPLIACIN DE LA DEMANDA

La demanda puede ser ampliada, subjetivamente como ya sealamos, y objetivamente no


debe confundirse con unificacin de representacin ni con litis consorcio.
1) Acumulacin subjetiva: ejercicio simultneo o sucesivo; en este ltimo caso antes de que
se abra a prueba la causa, de las acciones que uno tenga contra varios, de varios contra uno y
de varios contra varios (hiptesis no previstas expresamente en la ley), pero la condicin es que
dichas acciones emanen de un mismo ttulo o se funden en una misma causa de pedir (arts. 161,
CPCC y CPCCN; arts. 87/89, nuevos arts. 177 y 181).
2) Unificacin de representacin: como consecuencia de lo antedicho, los tribunales podrn
imponer la unificacin de representacin activa a solicitud de las partes (no distingue entre
actor o demandado: art. 157, CPCC; art. 54, CPCCN; no hace distincin entre activa y pasiva, y
en el nuevo art. 177 del Cdigo provincial sigue slo para la activa).
Pero en el caso de unificacin de representacin pasiva, a solicitud del demandante, podr
imponerse la unificacin de representacin de los demandados, siempre que hubieran de valerse
de las mismas excepciones.
Debemos entender el trmino excepciones no slo limitado a las dilatorias (art. 1023,
CPCC), sino al ejercicio del derecho de excepcin o defensa, y por supuesto en el caso del juicio
ejecutivo (art. 856, CPCC).
No obstante, es oportuno aclarar, pese a darse la identidad de excepciones, que stas pueden
basarse en hechos o circunstancias diferentes. De all que la ley haya establecido este instituto
en forma facultativa, pues en definitiva sern cuestiones de hecho las que lo determinen. Por
ejemplo, si dos demandados han opuesto excepcin de prescripcin de un pagar, pero que lo ha
hecho con respecto a la accin, que es de tres aos, o con relacin al crdito, que es de 10 aos,
pese a nominarse en igual forma, los fundamentos son totalmente distintos y por ende, no
proceder la unificacin aludida. En suma, es un instituto de rara utilizacin.
3) Acumulacin objetiva de acciones: en el caso de que la parte actora tuviese crditos o
derechos diversos contra el demandado, puede acumularlos antes de que ste conteste la
demanda, si cumplen con los siguientes requisitos:
a) Que no se excluyan recprocamente.
b) Que deban sustanciarse ante el mismo juez (la ley dice jurisdiccin, pero lo adecuado es
competencia funcional como lo aclaran los arts. 178 del nuevo CPCC y 87 del CPCCN).
c) Que corresponda a un mismo trmite el proceso consecuente.
4) Ampliacin de la demanda: la pretensin puede ser ampliada o modificada en las
siguientes oportunidades y con las siguientes modalidades:
a) Antes de la contestacin de la demanda (art. 179, CPCC), o sea puede inclusive introducir
hechos nuevos, pero con tal de que correspondan a la misma accin o causa de pedir; vgr., si ha
demandado dao emergente puede ampliar por dao moral o lucro cesante, pero no podr
acumular un desalojo o un proceso de rendicin de cuentas.
b) Hasta el decreto de autos para definitiva, siempre que se trate de montos (el art. 160
tiene lenguaje equvoco, pues habla de hechos, con la limitacin de que ellos hayan sido
invocados en la demanda, o sea que si se demand dao moral estimndolo en 1000 pesos,
antes del decreto de autos puede variarse esa pretensin a 10.000 pesos; pero no podr
requerirse indemnizacin por dao moral si no fue invocada en la demanda o en el perodo de
modificacin).
Pero tambin puede serlo por hechos no alegados en la demanda, pero slo hasta tres das
despus de la apertura a prueba (art. 180, CPCC).
En todos los casos previstos en el Cdigo Procesal Civil y Comercial cordobs, la
sustanciacin no es obligatoria, pero en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin s; se
establece un traslado en los trminos del art. 356, inc. 1, esto es reconocer o negar cada uno de
los hechos de la ampliacin.
c) Hechos nuevos: el art. 203 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia
conceptualiza al hecho nuevo como aquel ocurrido con posterioridad a la demanda y su
contestacin. Pero admite tambin el hecho ocurrido con anterioridad al escrito de las
postulaciones pero que ha llegado a conocimiento de las partes con posterioridad a dichos actos
procesales y deben prestar juramente de esa circunstancia.
La oportunidad para su introduccin (es decir para alegarlos) es hasta tres das despus de
la apertura a prueba.
En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el art. 365, tiene una norma muy
similar; el plazo es de cinco das y no se requiere juramento, pero se dispone un traslado por
cinco das a la contraria. En este caso se suspende el plazo de prueba; en nuestro Cdigo
Procesal Civil y Comercial provincial no hay ninguna previsin al respecto, por lo que
consideramos que se trata de actividad simultnea con el ofrecimiento y produccin de prueba,
atento a que el plazo es comn.
5) Litis consorcio: una especie dentro de la problemtica de la acumulacin subjetiva es el
denominado litis consorcio.
El litis consorcio entonces se verifica cuando en un mismo proceso pueden ser demandados o
demandar varios sujetos:
a) Cuando las acciones sean conexas por el ttulo (vgr., co-obligados, autor de hecho daoso o
titular de dominio del vehculo).
b) Cuando lo fueren por el objeto (vgr., desalojo, contra inquilinos y subinquilinos).
c) Por ambas circunstancias a la vez.
Hay dos tipos de litis consorcio: el facultativo y el necesario.
El facultativo se verifica cuando se dan las tres condiciones antes enunciadas, y el forzoso o
necesario cuando la sentencia que haya de pronunciarse deba indefectiblemente producir
efectos contra varios sujetos (vgr., anulacin de escritura en la que los demandados deben ser
los otorgantes y el escribano).
Con respecto a la regulacin legal, el Cdigo Procesal Civil y Comercial ha previsto esta
situacin en el art. 181, sin distinguir entre facultativo y necesario; pero el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin trata del primero en el art. 88 y el segundo en el 89, pero
adems facultando al juez para que, antes de disponer la apertura a prueba, disponga la
convocatoria al coobligado, caso de comuneros o coherederos.
Captulo VII

ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR


EL DEMANDADO

Sumario: 1. Actitudes que puede asumir el demandado. 2. Rebelda. 3. Excepciones en el


proceso declarativo: 3.1. El instituto. 3.2. Conceptualizacin de la excepcin. 3.3.
Naturaleza jurdica de la excepcin. 3.4. Deslinde conceptual con el incidente. 3.5. Las
excepciones en particular: 3.5.1. Incompetencia. 3.5.2. Falta de personera. 3.5.3. Falta
de legitimacin para obrar. 3.5.4. Litispendencia. 3.5.5. Defecto legal en la forma de
proponer la demanda. 3.6. Otras defensas: 3.6.1. Cosa juzgada. 3.6.2. Transaccin,
conciliacin y desistimiento del derecho. 3.6.3. Las defensas temporarias. 4. Los
problemas del desistimiento de la excepcin llamada dilatoria: 4.1. Incompetencia. 4.2.
Falta de personera. 4.3. Litispendencia. 4.4. Defecto legal. 4.5. Arraigo. 4.6. Costas. 5.
El desistimiento de las excepciones perentorias: 5.1. Compensacin. 5.2. Prescripcin.
5.3. Cosa juzgada. 6. La contestacin de la demanda: 6.1. Concepto. 6.2. Requisitos que
deben observarse en la contestacin de la demanda. 6.3. Efectos. 6.4. El contenido de la
contestacin u otras actitudes que puede asumir el demandado. 7. Reconvencin: 7.1.
Concepto. 7.2. Requisitos para la admisibilidad de la reconvencin. 7.3. Condiciones que
debe reunir la demanda reconvencional. 7.4. Naturaleza jurdica. 7.5. Algunas
situaciones especiales. 7.6. La situacin creada por el art. 194, segunda parte, de la ley
8465. 8. Intervencin de terceros: 8.1. Concepto de tercero. 8.2. Intervencin voluntaria:
8.2.1. Oportunidad para peticionar la intervencin. 8.3. Intervencin obligada: 8.3.1.
Requisitos. 8.3.2. Oportunidad de la citacin. 8.3.3. La situacin del codemandado
desistido. 8.3.4. La citacin coactiva de oficio. 8.3.5. Tipos de intervencin coactiva u
obligada. 8.4. Trmite: 8.4.1. Trmite de la intervencin voluntaria. 8.4.2. Efectos del
pedido de intervencin voluntaria. 8.4.3. La resolucin es apelable. 8.4.4. Trmite de la
intervencin obligada. 8.4.5. Efectos del pedido de citacin coactiva. 8.5. Efectos de la
sentencia con relacin a los terceros: 8.5.1. Efectos en caso de intervencin voluntaria.
8.5.2. Efectos del llamamiento coactivo y de la sentencia que recaiga.

1. ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEMANDADO

El demandado, cuando se le corre traslado de la demanda, puede asumir diversas actitudes,


a saber:
a) Contestar la demanda. La contestacin de la demanda importa la negativa de los hechos
afirmados por el actor en su escrito de demanda. Pero no basta, como veremos ms adelante,
una negativa genrica, sino que debe negar hecho por hecho y adems, en funcin del principio
de solidaridad y colaboracin con el desarrollo del proceso, dar su propia versin de los hechos.
Tambin es la oportunidad para oponer excepciones, salvo en el juicio ordinario, donde las
excepciones procesales deben ser articuladas antes de contestarse la demanda y como de previo
y especial pronunciamiento.
b) No contestar la demanda y en tal caso, a solicitud del actor, se le dar por decado el
derecho dejado de usar. La incontestacin de la demanda trae aparejadas a nuestro entender
una serie de consecuencias negativas para el accionado. En primer lugar, la falta de
contestacin de la demanda deja incontrovertidos los hechos afirmados en la misma por la
parte actora. En tal sentido se ha dicho, en postura que compartimos, que la falta de
contestacin de la demanda no puede resultar indiferente para la suerte del litigio, ni constituir
solamente un indicio que necesite de prueba corroborante para que progrese la demanda. Si por
falta de diligencia, por estrategia procesal o simplemente desinters en el juicio no se da
cumplimiento a la carga procesal de allanarse u oponerse a la pretensin del actor, parece justo
que ello acarree consecuencias al accionado, lo cual slo se puede alcanzar erigiendo una
presuncin iuris tantum de verdad de los hechos afirmados en la demanda que se puede
considerar que el demandado debi o poda conocer. De lo contrario, la falta de contestacin de
la demanda colocara al actor en peor situacin que si la demanda fuese contestada, debiendo
asumir la carga procesal de probar absolutamente todos los hechos afirmados en la demanda,
de los que depende el progreso de la accin163.
Veremos ms adelante qu otras actitudes puede adoptar el demandado luego de que se le
corre traslado para contestar la demanda.

2. REBELDA

El incumplimiento de la carga procesal de comparecer al proceso por parte del accionado


trae aparejada la declaracin de rebelda, continuando el juicio como si estuviere presente.
Tambin procede la declaracin de rebelda cuando cualquiera de las partes, luego de su
comparendo, abandona el proceso. La declaracin slo procede a peticin de parte interesada.
La bilateralidad del proceso se cumple con la citacin a la contraria, y si el citado no
comparece, el incumplimiento de dicha carga procesal trae aparejado para l consecuencias
disvaliosas, pero no puede ser considerada como una sancin.
El art. 110 establece los supuestos para la procedencia de la declaracin de rebelda, a
saber:
1) El demandado que no hubiere comparecido a estar a derecho en el plazo que se le hubiere
acordado.
2) La parte que habiendo comparecido a juicio no constituyera domicilio en el radio que
corresponda.
3) La parte que actuando por apoderado o representante fuere emplazada de acuerdo con los
arts. 96 o 97, y no compareciere en el plazo otorgado.
4) La parte que revocando el poder que hubiere otorgado no compareciere por s o por
apoderado.
La rebelda ser declarada por decreto, a peticin de parte, salvo disposicin en contrario.
La rebelda del demandado citado en su domicilio tendr los siguientes efectos:
1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 144, inc. 2, las dems resoluciones se tendrn por
notificadas en el da de su fecha.
2) El rebelde ser admitido como parte en cualquier estado del juicio, cesando el
procedimiento en rebelda.
La rebelda del demandado citado por edictos tendr los siguientes efectos:
1) No ser necesaria la notificacin de la rebelda.
2) La sentencia se dictar con arreglo al mrito de los autos y ser notificada por edictos,
publicados por un da.
3) En juicios declarativos respecto de los cuales no puede promoverse otro sobre el mismo
objeto:
a) Se designar como representante al asesor letrado, quien podr responder sin admitir ni
negar los hechos expuestos.
b) Si el rebelde compareciera luego de vencido el plazo de ofrecimiento de pruebas, podr
pedir la apertura en segunda instancia.
Declarada la rebelda del actor, el demandado podr pedir medidas cautelares para
asegurar el pago de las costas.
Mientras se practica la notificacin prevista en el art. 145, inc. 5, el litigante podr sacar los
autos por el tiempo que faltare para el vencimiento del plazo.
La sentencia slo podr ejecutarse antes de los seis meses desde su notificacin, dando
fianza de devolverse lo que ella mande entregar.
La fianza quedar cancelada si en el plazo indicado no se dedujera incidente de nulidad.

3. EXCEPCIONES EN EL PROCESO DECLARATIVO

3.1. El instituto

La estructura agonal del proceso exige que sea una lucha franca, en la que el principio de
bilateralidad y equilibrio tengan realizacin concreta. Trataremos aqu de las excepciones en el
proceso de conocimiento, dejando para cuando tratemos el juicio ejecutivo el estudio pertinente,
pues obedece a otro criterio.
Para ello es preciso que se trabe adecuadamente la litis, y el presupuesto fundamental es
que no haya falencias iniciales que luego dificulten la actividad de los sujetos: al actor para
afirmar su pretensin mediante los arbitrios procesales que permitan proporcionarle apoyatura
fctica; al demandado, en igual forma, para ejercer adecuadamente sus defensas, sean stas de
fondo o de forma, y al magistrado, para contar con un proceso completamente desarrollado, que
le permita acercarse o consolidar la verdad real a travs de una decisin culminatoria de la
etapa a su cargo. En suma, el proceso judicial se nos presenta como una pedana, en la que se
cotejan fuerzas en forma reglada, derivadas del poder que jurdicamente corresponde a los
sujetos contendientes: al actor, el poder de accin; al demandado, el poder de excepcin, y al
juez, el poder de realizacin.
El objeto como ya lo hemos dicho antes no se agota en la solucin de un conflicto
intersubjetivo de intereses jurdicamente protegidos, sino que trasciende a la comunidad,
especial y temporalmente, afirmando la expectativa potencial del sistema, que propende a la
seguridad jurdica y se plasma en lo que se denomina la paz social.
De all que si bien en materia procesal existen nulidades expresas y adems virtuales, ello
no constituye obstancia para que tambin gravite la regularidad en el sistema de justicia, que
excepcionalmente puede dar lugar a la declaracin de nulidad objetiva.
Por lo tanto, el poder de excepcin, siguiendo el pensamiento de ROCCO y DEVIS ECHANDA,
se nos presenta como un concepto unitario, que engloba tanto el poder de resistencia sustancial
como el formal, al que denominan con el trmino genrico de contradiccin, y su
manifestacin es la oposicin que se formula en el proceso a travs de defensas o excepciones.
Nosotros, sin embargo, consideramos que es ms ajustada a la naturaleza jurdica del
instituto la opinin de CLARI OLMEDO, que sostiene que la contradiccin es un principio que
rige la actividad del proceso en el sistema acusatorio formal, y lo ejerce tanto el actor como el
demandado, y no slo ste, por lo que se manifiesta en el contralor de la prueba y en la
discusin final de la causa; por ende, existe como principio del proceso, aunque no se manifieste
en la realidad.
La expresin defensa, por otra parte, constituye una expresin harto genrica, que vincula
el poder conferido al demandado con ella; y as, ALSINA distingue las defensas simples o
negaciones de las excepciones, y circunscribiendo stas al ataque al elemento constitutivo de la
relacin material, o sea como un simple medio de resistencia.
Por lo tanto, el poder de excepcin no se presenta en el desarrollo armnico de la instancia
como una anttesis de la accin, sino como un complemento de ella, que coadyuva a la
conformacin del debido proceso legal, no slo frente al pretendiente sino frente al rgano
jurisdiccional.
Claro est que no debemos confundir poder de excepcin con excepciones, y menos si
stas son de las mal denominadas dilatorias.
En suma, entonces, denominamos genricamente poder de excepcin al que se confiere a
los sujetos contendientes del litigio para oponerse a sus recprocas pretensiones, ya formales
(vgr., oposicin a la realizacin de determinadas pruebas o cumplimiento de alguna etapa
procesal improcedente), ya sustanciales, negando la legitimacin para pretender, que no es lo
mismo que para obrar.
En cambio, reservamos el denominativo de excepciones para el instituto procesal o
sustancial por el que el requerido se opone a las pretensiones del actor.
Esto apunta, en definitiva, a la concrecin del principio de congruencia entre lo alegado y
probado y lo que deba decidirse, de lo que se sigue que el tribunal no podr exceder el mbito
material de pronunciamiento fijado por el accionante, so pena de incurrir en ultra o extra
petita.
No hay jurisdiccin sin accin (nemo iudez sine actore), o sea sin demandante, pero puede
haber decisin jurisdiccional sin demandado; esto es, sin que se haya ejercido el poder de
excepcin.

3.2. Conceptualizacin de la excepcin

Los ordenamientos procesales difieren en cuanto a las excepciones llamadas dilatorias


oponibles, y a ello debe adecuarse el proceso, conforme al sistema de numerus clausus que
caracteriza dicho instituto.
La limitacin que nos ocupa no constituye una arbitrariedad ni un rigorismo formal de la
ley procesal, puesto que de otra manera se desnaturalizara el objeto de estos incidentes si
pudiera oponerse cualquier cosa al progreso de la instancia, y podran confundir los roles de
dicha institucin procesal que, como dijimos, apunta a que se constituya una adecuada traba de
la litis, por aquello de que el que paga mal paga dos veces. Si permitimos que un mandatario
insuficiente logre una sentencia favorable, o sea dictada por un juez incompetente, o debamos
responder a ciegas las pretensiones del actor, obviamente no contribuimos al logro de los
objetivos del proceso jurisdiccional, pues se pueden generar una serie de planteos impugnativos
despus de que se ha concluido la causa, y en no pocas ocasiones rozando una cuestin penal.
se es el objeto y la razn de ser de estas obstancias previas. Por ello, nos resistimos a
denominarlas dilatorias, tomando el efecto por la causa. Es cierto, se produce una dilatacin
del proceso cuando son de artculo previo, pero no cuando deben ser resueltas en la sentencia
(de previo y especial pronunciamiento). Entonces, busquemos un trmino comn a todas las
circunstancias y, en ese caso, desechemos lo de dilatorias para inclinarnos por el de
excepciones previas, con lo cual englobamos las de previo y especial pronunciamiento con las
de artculo previo.

3.3. Naturaleza jurdica de la excepcin

Partimos de la base que conceptualizamos la accin procesal como el poder de poner en


funcionamiento al rgano jurisdiccional, al presentar y mantener ante l una pretensin
jurdicamente relevante, que procura la satisfaccin del inters subjetivo que se le atribuye a
ella ante el incumplimiento o violacin del derecho que la sustenta.
La excepcin in genere, por lo tanto, participa de los mismos fundamentos, pero se
diferencia de la anterior en el hecho de que slo puede ejercitarse por el oponente cuando se lo
convoca al proceso.
Ambos, actor y demandado, pretenden la satisfaccin de sus respectivos intereses; el
primero, con el acogimiento de su pretensin, y el otro, por la desestimacin de ella.
Pero cuando esta oposicin se basa en defectos formales para lograr una adecuada traba de
la litis, entonces estamos en el campo propio de la excepcin procesal, sea que se cuestione la
legitimacin para obrar (capacidad de hecho), que se apunte a evitar el escndalo jurdico
(litispendencia o cosa juzgada), se obstaculice simplemente el ejercicio de una adecuada defensa
por imposibilidad de cumplir con las exigencias para la contestacin de la demanda, se
encuentre el demandado desguarnecido frente a las consecuencias de una resolucin adversa a
la pretendida (arraigo), o se haya utilizado un proceso ejecutivo improcedente (prescripcin de
la accin).
No obstante, tambin adquieren el carcter de excepciones, pero en este caso sustanciales,
las que cuestionan el fundamento jurdico de la pretensin: prescripcin del crdito y todas las
formas extintivas o transformativas de la relacin creditoria (pago, compensacin, quita,
espera, remisin, plus peticin o caducidad del derecho).
De lo expuesto surge que en el proceso se conjugan los tres presupuestos: jurisdiccin, accin
y excepcin, como poderes de cada uno de los sujetos de la litis (juez, actor y demandado); claro
est que la del actor se encuentra delimitada por la zona de responsabilidad normativa, la del
demandado en la libertad jurdica (defensa en juicio), y la del juez en la de responsabilidad
objetiva, pero que en definitiva se unifican en el fenmeno cultural que denominamos proceso.
As opina ARBONS en sus apuntes de clase.
No obstante, es preciso no caer en el simplismo de sostener que el poder de accin se
identifica solamente con la actitud del accionante, y el de excepcin con la del demandado,
prueba de lo cual es la reforma del art. 1058 del Cdigo Civil, que establece la posibilidad de
argir la nulidad de un acto jurdico por va de accin o por va de excepcin. Pero en el fondo,
como sostiene CLARI OLMEDO, no estamos frente a una oposicin como si fueran caras de una
misma moneda (GUASP), sino frente a dos pretensiones opuestas, sobre las cuales deber
pronunciarse el rgano jurisdiccional acogiendo la accin o la oposicin.
En suma, entonces, mientras el actor propicia el encuadramiento del demandado en una
zona de sujecin que obviamente altera legtima o ilegtimamente su estado de liberacin
obligacional, el demandado pretende ser mantenido en esa zona de liberacin, legtima o
ilegtimamente tambin. Esto es lo que deber ser materia propia de la decisin: pronunciarse
sobre la legitimidad o limitacin del reclamo, o sobre la legitimidad o mensuracin de la
oposicin a l.

3.4. Deslinde conceptual con el incidente

Tanto desde el punto de vista de su trmite como de su objetivo, las excepciones


denominadas dilatorias son un incidente, pero a diferencia de stos, que pueden plantearse en
cualquier etapa del juicio y por dismiles motivos, las excepciones dilatorias estn expuestas
por la ley como un numerus clausus y, adems, fijada la nica oportunidad para articularlas,
con el agregado de que el plazo en que debe hacerse es fatal, como de artculo previo con efecto
suspensivo, slo en el juicio ordinario.

3.5. Las excepciones en particular

Las excepciones pueden ser perentorio-sustanciales o meramente formales.


La distincin parte de la consideracin de la resolucin que se persigue. Cuando lo que se
pretende es una resolucin sobre el fondo del asunto, pero favorable para quien la reclama,
estamos frente a una pretensin sustancial, que no difiere fundamentalmente de las que avalan
el ejercicio de la accin; en cambio, cuando el demandado cuestiona si procede o no decidir sobre
el fondo, se trata de una postura impeditiva y por ello resulta de resolucin previa.
Las cuestiones de fondo son las que persiguen un rechazo temporario o definitivo de la
pretensin; son por ello definitivas o provisionales, o bien perpetuas y temporarias.
Las cuestiones previas perentorias son las que se plantean, con el efecto impeditivo de
cualquier otro proceso, por el mismo asunto de fondo.
Las cuestiones previas desplazatorias slo persiguen la formacin de un adecuado proceso
ante el juez que corresponda, o la fusin con otro proceso en trmite, pero sin que el
planteamiento de fondo pierda efectos sustanciales, buscando una resolucin nica.
Buscan lograr una adecuada traba de la litis.
Por ello, se concretan a las de falta de capacidad de hecho o legitimacin para estar en
juicio, excluyndose menores, incapaces o mandatarios con poder insuficiente, o bien para
conjurar los efectos de una demanda aventurera, como en el caso del arraigo, o bien que la
demanda no permita su contestacin, bajo las previsiones concretas que establece la ley formal.
A esta ltima, denominada defecto legal en la forma de proponer la demanda, CLARI no la
considera una verdadera excepcin, sino que la ve ms como una obstancia impugnativa al
progreso de la litis, y obviamente asiste razn al maestro, porque sa es su verdadera
naturaleza. No obstante, como se encuentra prevista para ser planteada y tramitada como
excepcin de las llamadas dilatorias, sin perjuicio de coincidir con su pensamiento, en la faz
prctica debemos tratarla como tal.
Por lo ltimamente dicho, estimamos que deben analizarse los arbitrios obstativos que nos
ocupan desde el punto de vista de la legislacin positiva, y por ello vamos a hacer un cotejo
entre las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de Crdoba (ley 8465).

3.5.1. Incompetencia

La competencia, genricamente, es el mbito dentro del cual se puede ejercer una facultad o
un poder.
La incompetencia es, por tanto, la situacin en que se encuentra un rgano que no puede
ejercer facultades o potestades que se le asignan, y puede ser funcional o institucional.
Es funcional cuando la distinta atribucin de potestades es una consecuencia de la mera
divisin del trabajo (civil, comercial, penal, laboral, etc.); en cambio, es institucional cuando se
encuentra establecida como derivacin del poder poltico que la sustenta: federal o especial,
ordinaria o comn.
Por eso, en el caso de que el conflicto sea entre ambas, estamos frente a una falta de
presupuesto de la competencia, lo que constituye un impedimento procesal.
La competencia es un concepto de orden pblico; por ello, el juez puede declararla de oficio
al recibir la demanda, y si as no lo hiciera pueden las partes articularla. Pero como existe la
posibilidad de sumisin tcita, es muy difcil, salvo que sea absolutamente evidente, que el
tribunal lo haga de motu propio en el mbito de la jurisdiccin ordinaria; en cambio, es
fundamental en la especial, a tal punto que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
en su art. 332, exige, como presupuesto de admisibilidad de la demanda cuando se trata del
fuero de extranjera o de vecindad (art. 116 in fine, CN), que el demandante acompae con la
demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia, sin perjuicio de que
pueda ejercer la facultad de requerir diligencias preliminares (art. 485, inc. 1, ley 8465)
declaracin jurada de hechos relativos a su personalidad, a lo que debe agregarse el pedido
de informes con carcter de prueba anticipada (art. 326, inc. 3, CPCCN), con la aclaracin de
que no incluye a entes privados, como lo hace el art. 486, inc. 3, de la ley 8465.
El planteamiento de la cuestin debe hacerse por va de declinatoria, como excepcin, y de
inhibitoria por va de accin.
Corresponde incluir como excepcin de incompetencia por compromiso la derivada de la
clusula compromisoria de sometimiento a juicio arbitral (art. 736, segunda parte, CPCCN;
art. 601, ley 8465); o bien aducirse la exigencia de sometimiento a arbitraje forzoso, no
consignado en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero s en la ley 8465 (art.
603).

3.5.2. Falta de personera

La letimatio ad processum se da cuando el actor carece de capacidad (de hecho) para estar
en juicio; esto es por ausencia de capacidad civil (menor; incapaz absoluto; penado con
condena: art. 12, CP; fallido: art. 176, CP relativa), o cuando la representacin que se
invoca es insuficiente o defectuosamente acreditada.
En el caso de que el proceso se sustancie con quien carece de las calidades exigidas por la ley
para legitimarlo en su actuacin, se puede llegar a una sentencia de cumplimiento imposible;
de all que la resolucin dictada en tales condiciones haga cosa juzgada meramente formal.
En orden a su trmite, ste tiene efecto suspensivo en los dos ordenamientos que venimos
analizando comparativamente (CPCC y CPCCN).
En lo tocante a la incompetencia, las obstancias a su planteo se consignan en el Cdigo
Procesal de la Nacin (art. 349, inc. 1), pero no en la ley 8465; stas son: a) distinta
nacionalidad, si no se acompaa el documento del excepcionante; b) si lo fuera por distinta
vecindad y no se acredita la ciudadana argentina del excepcionante (creemos que adems, y
aqu el error de la ley, lo que debera acreditarse es la radicacin), y c) cuando se trate de
competencia previamente consensuada y fuese sta procedente, porque no debemos perder de
vista que el fuero federal es de excepcin.
En lo tocante a la legitimacin de la representacin, sta debe acreditarse con la escritura
de poder (carta poder o poder apud acta), con las modalidades que establece la ley procesal para
su acreditacin (art. 47, CPCCN; art. 89, ley 8465), y en caso de parentesco, con las respectivas
partidas o instrumentos. En el Cdigo Procesal de la Nacin estos documentos deben
presentarse slo si media pedido de parte (art. 46, tercer prrafo), y en el Cdigo Procesal de
Crdoba podr prestarse caucin de rato et grato (art. 92).
En el Cdigo Procesal de la Nacin no se autorizan ni carta poder ni poderes apud acta (art.
90, tercer prrafo, ley 8465), y slo cabe admitirlos por acta en los casos en que se confiere
el beneficio de litigar sin gastos y se otorga defensor oficial (art. 85, CPCCN), casos en los
cuales puede ser extendido por ante el oficial primero del tribunal.

3.5.3. Falta de legitimacin para obrar

No hay que confundir esta excepcin de previo y especial pronunciamiento con la exceptio
sine actione agit, que constituye una defensa de fondo.
La falta de legitimacin para obrar est prevista en el art. 347, inc. 3, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, pero no en la ley 8465.
Como excepcin, se da siempre que sea evidente o manifiesta, cuando no media coincidencia
entre las personas que actan en el proceso y aquellas que cuentan con legitimacin sustancial
para hacerlo (legitimatio ad caussam). Se refiere al vnculo entre el accionante y el titular del
derecho que se ejercita desde el punto de vista sustancial, o sea porque no existe identidad
entre la persona del actor y aquella a quien la accin est concedida, o entre la persona del
demandado y aquella contra la cual se concede dicha accin; por ejemplo, la accin civil ex
delito ejercitada por quien no es damnificado directo.
Cuando se dirige la accin contra un litisconsorte necesario, opera como dilatoria y provoca
la citacin de los restantes, pero no es admisible cuando se trata de citacin coactiva de terceros
(art. 94, CPCCN).
En suma, entonces la obstancia no es al derecho del actor; no ataca la fundabilidad de la
demanda, sino la ausencia de vnculo, ya sea porque la relacin obligacional no exista, o bien
porque impida el ejercicio de la accin, como en las obligaciones naturales, deudas de juego,
etctera.
Como dicen coincidentemente algunos conspicuos tratadistas, la inclusin de esta excepcin,
como tal, no ha hecho sino complicar intilmente los litigios, y por eso no la consigna la ley
8465, pues se trata de una mera defensa.
La ley nacional prev la posibilidad de que sea declarada de puro derecho (aunque en
realidad esta denominacin no sea adecuada, pues siempre se cuenta con los elementos de
hecho, consistentes en la documental en que se funda), a lo que debe agregarse que es preciso
que se cuente con un inters actual, atento a que, salvo casos especficos, nuestros
ordenamientos procesales no admiten sentencias de cumplimiento diferido o condicional, mal
denominadas sentencias de futuro (art. 688, CPCCN; arts. 750 in fine y 766, ley 8465).

3.5.4. Litispendencia

La excepcin de litispendencia procede cuando se tramitan simultneamente dos procesos


en los que se dan las famosas tres identidades: sujeto, objeto y causa.
En este sentido, la litispendencia participa del mismo criterio que tiene la excepcin de
cosa juzgada; la diferencia radica en que mientras la primera es desplazatoria, la segunda
es perentoria, pero ambas registran su fundamento en la teora de identificacin de las
acciones (ALSINA) o identidad de las pretensiones (PALACIO).
Los dos axiomas que configuran la litispendencia son: a) que toda accin se agota con su
ejercicio, y b) que no pueden pervivir dos acciones por el mismo objeto, entre los mismos sujetos
y por idntica causa. De no ser as se nos presenta el fantasma del escndalo jurdico, o sea
sentencias contradictorias entre las mismas partes, por el mismo objeto y por idntica causa.
Por ende, ambas excepciones litispendencia y cosa juzgada estn orientadas a conjurar ese
peligro.
La doctrina est expuesta por el propio Vlez Srsfield en la nota a los arts. 1002 y 1003 del
Cdigo Civil, cuya lectura recomendamos por ser sumamente didctica.
A tal punto es importante este instituto que constituye la base de la impugnacin
extraordinaria de la cosa juzgada o revisin strictu sensu en las condiciones previstas en el
art. 395 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La posibilidad de resolver de oficio tanto la litispendencia como la cosa juzgada en el
Cdigo Procesal de la Nacin obedece a que en el curso del proceso pueden surgir elementos que
demuestren la existencia del conflicto consecuente, y es preferible una decisin incidental
oportuna que el escndalo jurdico o la sentencia inejecutable (el Cdigo Procesal de la Nacin
lo contempla en la ltima parte del art. 347, y slo respecto a la cosa juzgada; la ley 8465 lo
consigna en el art. 141, en el que se ha agregado o grado de litigio, con lo que debemos
entender que puede serlo en segunda instancia).
El instituto de acumulacin de causas es lo que le confiere carcter desplazatorio a la
excepcin de litispendencia, pero con las limitaciones del art. 188 del Cdigo Procesal de la
Nacin, y muy bien tratado en los arts. 448 y siguientes de la ley 8465.

3.5.5. Defecto legal en la forma de proponer la demanda

En los dos ordenamientos que venimos cotejando recibe la misma denominacin.


El defecto legal se produce cuando se infringen dos presupuestos de actuacin: claridad y
formalidad, pero lo fundamental es que dichos defectos impidan ejercer adecuadamente la
defensa por parte del demandado.
La demanda debe deducirse cumpliendo todos los requisitos exigidos por el art. 330 del
Cdigo Procesal de la Nacin, o el 175 de la ley 8564, pero con la prevencin de que lo exigido es
el cumplimiento de la forma, no de las formalidades, pues no hay exigencias sacramentales o
solemnidades; basta slo con cumplir con las exigencias para su admisibilidad, pero no omitir
ninguna.
La demanda puede ser ininteligible y, en ese caso, el principio iura novit curia no constituye
fundamento para su enmienda, y estamos ante lo que se denomina libelo oscuro, aun cuando
se hayan cumplido todos los requerimientos de la ley formal.
Bajo el nico denominativo de defecto legal se engloban ambos, o sea el defecto legal
propiamente dicho y el libelo oscuro, pero mientras que para el primero existe un despacho
saneador (art. 176, ley 8465; art. 337, CPCCN, todos con distinta redaccin), difcilmente
puede funcionar cuando se trata de un oscuro libelo, salvo que resulte muy evidente.
Los defectos fundamentales, desde el punto de vista lgico y en orden a las tcnicas de
comunicacin, entre los sujetos de la litis (contraparte, juez, terceros, etc.), en el lenguaje
empleado, pueden ser de dos tipos: ambigedad y vaguedad.
La ambigedad se nos presenta cuando los trminos o giros empleados tienen ms de un
significado posible, y no surge del texto cul es el que se pretende utilizar, y se manifiesta con
la homonimia (palabra con distintos significados e igual grafa; por ejemplo: peso, que puede
ser ya referido al valor de una moneda determinada, a la exigencia ergonmica para levantar
un objeto, o a la calidad de un argumento de peso).
Por su parte, la anfibologa se da cuando la construccin de la frase u oracin conduce a
conclusiones errneas, no por lo que expresan sino por la forma como lo expresan; por ejemplo:
Como consecuencia del agravio, el esposo se peg un tiro, despus de despedirse de su familia
con un revlver. O sea, con un revlver debi ir despus de la palabra tiro, y as la
expresin no dara lugar a que se pensara si se despidi con un revlver de su familia o si se
suicid.
En cambio, la vaguedad, como su denominacin lo indica, se presenta cuando la expresin
carece de precisin conceptual, y de ellas estamos llenos en el campo jurdico, como buen padre
de familia, buena fe, obrar con diligencia, etctera.
En ese sentido, el Cdigo Procesal de la Nacin, en el art. 346, octavo prrafo, ha previsto
esta circunstancia confirindole a esta excepcin efecto suspensivo, o sea considerndola de
artculo previo, al igual que la de falta de personera y la de arraigo.
El Dr. CLARI OLMEDO sostena con agudeza que la llamada excepcin de defecto legal no
es propiamente una excepcin, sino un cuestionamiento impugnativo y escapa por ello al poder
de excepcin, porque cmo vamos a cuestionar el planteamiento y luego vamos contestarlo?
No obstante, es preciso interpretar los alcances de la ley, en orden al ejercicio del derecho de
defensa, y no podemos admitir la jurisprudencia lineal que ha establecido que el hecho de
contestar la demanda es suficiente motivo para desestimar la excepcin de defecto legal, porque
nos encontramos con el problema del juicio abreviado y los abreviados especiales, como el juicio
de desalojo, donde si no se contesta la demanda, la suerte del demandado queda prcticamente
sellada.
Habra sido muy interesante que la ley 8465, hacindose cargo de esta situacin, hubiese
establecido en forma expresa este caso excepcional de la excepcin valga la expresin, y
conferido a sta, en todos los casos, el carcter de ser de artculo previo, pues como
normalmente no requiere apertura a prueba, es rpida su tramitacin y positivo el beneficio
que prodiga, en orden a asegurar la defensa en juicio y el contradictorio.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho en numerosos precedentes, con
relacin a esta excepcin, que la omisin y formulacin imprecisa o ambigua de las
enunciaciones legalmente exigibles pueden fundar la excepcin de defecto legal, pero deben
revestir entidad suficiente como para afectar el derecho de defensa.
Tambin se ha sostenido que no tiene por objeto enmendar errores sustanciales de la
demanda y que no basta la impugnacin, sino que sta debe ser realmente trascendente y de
interpretacin restrictiva.
Con respecto al tema de los litisconsortes, la circunstancia de que uno de los litisconsortes
haya contestado la demanda no obsta para que otro oponga la excepcin de defecto legal.

3.6. Otras defensas

3.6.1. Cosa juzgada

La caracterstica es que esa excepcin, como la de litispendencia, en el Cdigo Procesal de la


Nacin puede ser declarada de oficio y en cualquier estado de la causa (art. 347, ltimo
prrafo), pero en la ley 8465, el art. 141 ha limitado el asunto slo a la cosa juzgada,
excluyendo la litispendencia.
No basta la mera triple identidad de sujeto, objeto y causa, pues en cuanto a los sujetos, lo
ser en la medida en que hayan ocupado igual situacin procesal en ambos procesos; por eso la
ley ha dispuesto expresamente la acumulacin del juicio de consignacin al de desalojo por falta
de pago (art. 757, segunda parte, CPCC), ya que si bien ambos litigios son entre los mismos
sujetos, el actor en uno es demandado en el otro y viceversa.

3.6.2. Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho

Estas excepciones estn relacionadas con las formas de truncamiento del proceso, como las
denominaba el Dr. CLARI OLMEDO, y que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
califica como anormales de conclusin del proceso (Libro Primero, Seccin Tercera, arts. 349 y
ss.).
La conciliacin es un medio de autocomposicin del litigio, propio del derecho laboral, pero
que tambin se encuentra receptada, con matices variantes, en el Cdigo Procesal de Crdoba
(art. 58) y en el Cdigo Procesal de la Nacin (art. 309).
La diferencia entre la conciliacin laboral y la civil radica en que como el juez de
Conciliacin no debe proveer sobre el fondo del litigio, est legitimado para actuar
incidentalmente en el acuerdo, aconsejando a las partes y emitiendo opinin; en cambio, en la
conciliacin civil, como es juez de sentencia, su funcin debe limitarse slo a convocar a las
partes para que stas propongan las bases de la autocomposicin, constrindose slo a
homologarlas, pues si actuara como juez laboral estara adelantando opinin sobre la resolucin
definitiva de la causa.
El desistimiento est previsto en los arts. 349 y 350 del Cdigo Procesal de Crdoba, segn
se trate del desistimiento de la accin y del derecho.
En el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin est regulado expresamente en los
arts. 304, 305 y 306, con idntico texto, salvo el agregado al art. 349, que expresa: El
recurrente podr desistir de su impugnacin en cualquier estado de la causa.
En ambos ordenamientos se distingue entre desistimiento del proceso (CPCCN) o del juicio
(ley 8465), y este desistimiento s debe ser sustanciado; en cambio, cuando el desistimiento es
slo del derecho es admitido sin sustanciacin, pero en ambos casos hace cosa juzgada.
Por ltimo, el art. 306 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y el 351 de la ley
8465 reproducen la frmula del art. 874 del Cdigo Civil, pues la renuncia de derechos no se
presume, a lo que debe agregarse la interpretacin restrictiva de tales actos, y que hasta que no
se pronuncie el tribunal o no surja de autos la conformidad de la contraria, que estimamos
puede ser expresa o tcita, segn ya lo hemos visto, puede renunciarse a dicho desistimiento.
Agregamos slo que en la ley 8465 no est prevista como excepcin.

3.6.3. Las defensas temporarias

Bajo este denominativo meramente convencional se agrupan todas aquellas obstancias


establecidas en la ley de fondo para el ejercicio de la accin, que pueden tener carcter aqu
s dilatorio.
Veamos algunas de ellas, porque en el dispositivo del art. 347, inc. 8, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin se ha insertado una norma abierta.
El beneficio de inventario carece de significacin ante la reforma del art. 3367 del Cdigo
Civil, por el que se presume la herencia aceptada con beneficio de inventario.
El beneficio de excusin del art. 2012 del Cdigo Civil para el caso de la fianza simple, no
corresponde en el mbito comercial por lo dispuesto por el art. 480 del Cdigo de Comercio, que
slo exige la interpelacin del deudor.
El beneficio de divisin es parte del sistema de fianza civil (art. 2024, CC).
La obstancia a la iniciacin del petitorio se establece cuando no se han abonado las costas
del posesorio (art. 2486, CC), pero creemos, con buenos fundamentos, que siendo las costas un
instituto procesal, planteada la inconstitucionalidad de tal dispositivo debe considerarse
superada esa obstancia.
Otro tanto ocurre con las condenaciones en el juicio ejecutivo para admitir el juicio de
repeticin (art. 553, quinto prrafo, CPCCN).
El perodo de luto y llanto del art. 3357 del Cdigo Civil es establecido en diez das.
Si bien el Cdigo Procesal Civil y Comercial no ha previsto tales circunstancias, como
surgen de la legislacin de fondo, entendemos que deben invocarse por va de reposicin.

4. LOS PROBLEMAS DEL DESISTIMIENTO DE LA EXCEPCIN LLAMADA DILATORIA

Despus de analizar la naturaleza jurdica de la excepcin y el concepto de desistimiento,


que se caracteriza como un acto tpicamente volitivo, ARBONS nos seala que no obstante su
contundencia depara situaciones especiales que es preciso analizar en funcin de cada una de
las tratadas.

4.1. Incompetencia

En esta excepcin, que debe proponerse por declinatoria (como excepcin, ya que como
accin es por inhibitoria), debe intervenir el Ministerio Fiscal.
Est regulada en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 7) y con una forma
muy similar en los arts. 9 y siguientes de la ley 8465.
a) Caso en que se desiste, antes de notificarse a la contraria y al fiscal. Siendo la
competencia una cuestin de orden pblico, al haberse advertido al tribunal, ste debe
declararlo de oficio toda vez que la competencia por materia o grado es de carcter absoluto, y
su no declaracin oportuna acarrea la nulidad del pronunciamiento, pues le falta uno de los
presupuestos procesales: competencia del juez.
b) Lo mismo ocurrira si el desistimiento se produce una vez contestado el traslado u odo el
Ministerio Fiscal, porque atento al carcter absoluto, ya sea que haya allanamiento del
demandado o no deduzca obstancia el fiscal, el tribunal debe decidirlo de oficio.
Acotamos que entendemos que haya desistimiento o allanamiento, siempre debe intervenir
el fiscal como guardin de la jurisdiccin, y su ausencia no es enmendable porque el Ministerio
Pblico no tiene disposicin sobre su intervencin, toda vez que no ejerce derechos subjetivos
sino que representa los intereses oficiales o colectivos.

4.2. Falta de personera

Partiendo de los dos casos ausencia de capacidad para estar en juicio (menores,
incapacitados, interdictos) y defectos en la representacin, el desistimiento de tal excepcin
involucra aceptacin?
Si se trata del primer supuesto, consideramos que no, puesto que la representacin y
asistencia de los incapaces constituye uno de los presupuestos procesales para estar en juicio y,
adems, debe proveerse la intervencin promiscua del Ministerio Pblico de Menores, aqu s
bajo pena de nulidad, conforme lo establece el art. 59 del Cdigo Civil.
En cambio, cuando se trata de representacin contractual no vincular o necesaria (padres,
tutores, curadores), el desistimiento de la excepcin es perfectamente posible, sin que obligue
al tribunal, pues se trata nada ms que de un tcito reconocimiento de la representacin que se
invoca.
4.3. Litispendencia

Aqu se plantea una situacin similar a la de incompetencia, pues el objeto de esta excepcin
apunta a evitar el escndalo jurdico.
Pero, como bien seala el Dr. AMAYA, puede el tribunal, de oficio, declarar la existencia de
un litigio pendiente? Considera que no, porque se excedera en los lmites subjetivos de la
controversia, pero ello no obsta para que se opere, eventualmente, una acumulacin de causas o
se arrastren, por el desistente, las consecuencias de sentencias contradictorias en sus efectos
(en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin est expresamente prevista la declaracin
de oficio de la litispendencia, como ya expusimos).
Como aqu no est prevista la intervencin fiscal no puede superarse el esquema dispositivo
del litigio, y los jueces no pueden incurrir en absolucin de la instancia.

4.4. Defecto legal

Obviamente, al desistirse de esta oposicin o impugnacin, como lo considera CLARI, debe


entenderse que se ha renunciado a mantenerla y que la demanda es autosuficiente a los fines
defensivos.
Ello no obsta para que el actor enmiende su posicin en las oportunidades fijadas para
ampliar o moderar la peticin, con el fin de evitar la sustraccin de aspectos de la litis que
pueden constituir fundamento de la actividad probatoria.

4.5. Arraigo

En este caso, el desistimiento es esencialmente dispositivo y, por ende, nada obsta a su


aceptacin.

4.6. Costas

En general, cuando el desistimiento se produce antes de la contestacin del traslado


obviamente no hay costas, sin perjuicio de la remuneracin, a cargo del patrocinado o
representado, de abonar honorarios a su letrado.
Pero cuando ha mediado sustanciacin, las costas deben ser soportadas por el desistente y
en favor de la contraria.
Cuando ha habido allanamiento habr que estar a lo normado por el art. 131 para
determinar si funciona la eximente de costas.
En el caso de reconocimiento de la excepcin, pero mediando declaracin de oficio de la
incompetencia, lo correcto es imponer las costas por su orden, pues no ha habido vencedor ni
vencido sino que ambos han sido vencidos.

5. EL DESISTIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES PERENTORIAS

5.1. Compensacin

Es una defensa, pero que no ha sido prevista como excepcin. El problema consiste en qu
sucede si la parte desiste del mantenimiento de dicha defensa, pierde el derecho de hacer valer
su crdito en otro juicio?
Entendemos que si es antes de la sustanciacin no, aunque una vez controvertida podr
generar condena en costas, pero ello no obsta para que formule las reservas o la haga valer en
otro juicio independiente, porque la sentencia que acoja el desistimiento har cosa juzgada
formal en tal caso, siempre que no haya desistimiento del derecho al crdito.

5.2. Prescripcin

Luego de la reforma del art. 3962 por la ley 17.711, el desistimiento involucra una renuncia
de derechos y no pueden ser nuevamente planteados. Antes de la reforma s.

5.3. Cosa juzgada

No existe inconveniente para que se renuncie a los efectos de una sentencia, pues las
sentencias son siempre declarativas. Distinto es el caso en que ya hubiese mediado ejecucin,
con lo cual estaramos frente a un desistimiento de la ejecutoria ms que de los efectos de la
sentencia.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 347, ltima parte) y la ley 8465 (art.
141) autorizan la declaracin de oficio, por lo que se presenta la misma situacin que respecto
de la incompetencia:
a) Si no se desiste antes de sustanciarse y el tribunal la declara de oficio, ser sin costas.
b) Si se desiste una vez sustanciada y media controversia, ser con costas.
c) Si no ha mediado controversia (allanamiento) y se declara de oficio, ser con costas por su
orden.

6. LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

6.1. Concepto

La contestacin de la demanda es el acto formal mediante el cual el demandado responde a


las pretensiones del actor, oponindose a stas, invocando circunstancias obstativas, extintivas,
modificativas o impeditivas de la pretensin del actor.
Deben observarse los mismos requisitos que para la articulacin de la demanda, aunque
omitiendo el Cdigo Procesal de Crdoba el inc. 1 del art. 175, pues todo lo relativo al domicilio
y nombre de las partes ya ha sido cumplido con el escrito de apertura.
En nuestro sistema puede haber comparecido con anterioridad y haberse constituido en
parte, pero en el Cdigo Procesal de la Nacin, la notificacin del traslado involucra la
necesidad de que el demandado, en el mismo acto, se constituya en parte y responda, de
acuerdo con el art. 338, en el trmino de quince (15) das en el proceso ordinario, de diez (10)
das en el sumario, y de cinco en el sumarsimo.
Si la demandada es la Nacin, una provincia o una municipalidad, el plazo es de sesenta
(60) das en el orden nacional.
Pero estos plazos se modifican cuando el demandado se domicilie en otro lugar que el del
asiento del tribunal convocante, en razn de un da cada doscientos kilmetros o fraccin que
no baje de cien (art. 158, CPCCN), criterio que debera aplicarse analgicamente en el orden
provincial.

6.2. Requisitos que deben observarse en la contestacin de la demanda

El Cdigo Procesal de Crdoba dispone en su art. 192 que el demandado debe observar en la
contestacin de la demanda la misma forma prescripta para ella por el art. 175, con la salvedad
que ya hemos hecho. Pero con respecto a la carga procesal, establece la necesidad de que
confiese o niegue los hechos afirmados en ella.
Sin embargo, aqu, si bien tambin rige el principio iura novit curia, corresponde, por razones
prcticas, refutar el derecho en que pretenda fundarse la accin, sobre todo cuando las
disposiciones de fondo sirvan para calificarla; por ejemplo, si se pide el rechazo de una
demanda de desalojo invocando la condicin de poseedor o de tenedor, y en este ltimo caso
cul de los incisos del art. 2462 del Cdigo Civil es el que corresponde.
De all que la jurisprudencia haya sido severa contra los que se limitan a una negativa
genrica, aplicando el apercibimiento consecuente que, por otra parte, como analizaremos, no
es ms que una presuncin, salvo el caso del art. 755, en que se dispone que la incomparecencia
del demandado determinar resolver el desalojo dictando sentencia.
El Cdigo Procesal de la Nacin es ms cauto y establece que el desalojo se sustanciar
como juicio sumario, pero impone al notificador el cumplimiento de recaudos extremos, al punto
que lo faculta para allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pblica, como si fuera un oficial
de justicia.
Pero al establecerse como apercibimiento una presuncin (art. 192, CPCC), no quiere decir
que la mera incontestacin determine la admisin de la demanda, sino que la prueba a rendirse
puede desvirtuar los extremos de sta.
Hemos observado, con asombro, cmo la mayora de los juzgados de primera instancia de
esta capital, en el caso del juicio abreviado, haciendo una mala interpretacin de la norma
contenida en este art. 192, ante la no contestacin de la demanda y como si se tratase de un
juicio ejecutivo especial, dictan sentencia sin tener en cuenta que se trata de un juicio de
conocimiento pleno, en donde el actor debe acreditar, mediante la prueba que rinda en autos,
los extremos alegados en su escrito de demanda.
En el Cdigo Procesal de la Nacin, en cambio, si bien existe esta prevencin, la limita a los
hechos pertinentes y lcitos, pero tiene por reconocidos los documentos que deben
necesariamente acompaarse con la demanda, como ya analizamos.

6.3. Efectos

Sin perjuicio de que se pueda oponer excepciones, asunto que trataremos en el captulo
especfico, en general, cuando no se hace uso de ese derecho, la contestacin de la demanda
produce los siguientes efectos:
a) Determina los hechos sobre los que deber versar la prueba, o sea los hechos
controvertidos (sin perjuicio de los confesados, evidentes o notorios).
b) Consolida la competencia del tribunal si no se oponen excepciones de incompetencia.
c) Contribuye a formar la plataforma fctica y el lmite material de pronunciamiento.
Analizaremos estos efectos:
a) Con relacin al primer punto, ya sealamos que la mera negativa genrica no es
suficiente para tener por contestada la demanda; es preciso que la refutacin o la aceptacin
sean especficas, sobre cada uno de los hechos en que se basa la accin, bajo apercibimiento de
que, de no ser as, genere la presuncin de autenticidad a favor del accionante.
La nueva disposicin de la ley 8465 (art. 192) ha consagrado especficamente esa exigencia y
ha agregado lo que ya contiene el art. 356, inc. 1, primer prrafo, del Cdigo Procesal de la
Nacin, o sea la admisin de autenticidad de los documentos que deben ser acompaados con la
demanda, aclarndose que ahora corresponde no slo a los habilitantes de la instancia que ya
analizamos, sino tambin a los fundantes de la pretensin.
Sin embargo, no ha consagrado la excepcin que contiene el segundo prrafo del referido art.
356, inc. 1, del Cdigo Procesal de la Nacin, que exime de esa carga al defensor oficial (para
nosotros el asesor letrado) y al demandado que interviene en el proceso a ttulo de sucesor
universal, quienes pueden reservar su respuesta definitiva para cuando se produzca la prueba.
Esta salvedad es absolutamente lgica. De hecho los representantes del Ministerio Pupilar
normalmente acuden al expediente de excusarse de contestar la demanda hasta que se
produzca la prueba, pues no habiendo tenido intervencin en la formacin de los documentos,
mal pueden opinar sobre ellos.
Igual criterio para aquel que ingresa al proceso por sustitucin del demandado, quien no
puede pronunciarse sobre los documentos suscriptos por el causante y sobre la recepcin de
despachos telegrficos que hubieran sido remitidos a l.
En la ley 8465 se ha suplido ello en los casos de representacin del rebelde citado por edictos
en el art. 113, inc. 3, apartado a, en el que se autoriza al defensor oficial a responder, sin
admitir o negar los hechos expuestos, aunque no para toda clase de juicios, como lo prescribe el
Cdigo Procesal de la Nacin.
b) Con relacin al segundo aspecto, sabemos que cuando corresponde el fuero de excepcin
(extranjera o vecindad), la presentacin sin objeciones ante la justicia ordinaria involucra
sumisin tcita.
Lo mismo ocurre cuando se hubiese pactado una competencia especial y no se cuestionara
aquella en que est radicada la causa.
c) Por ltimo, tenemos que la contestacin de la demanda contribuye a determinar la
plataforma fctica, o sea el mbito material de pronunciamiento del juzgador, por el principio
de unidad de la litis, derivada de la confesin espontnea, producida por los escritos del pleito
(art. 217, CPCC, cuyo error de ubicacin persiste). El Cdigo Procesal de la Nacin tiene igual
previsin en el art. 163, inc. 6, en referencia al contenido de la sentencia, lo que sumado al
principio de adquisicin procesal determinan los lmites materiales del decisorio.

6.4. El contenido de la contestacin u otras actitudes que puede asumir el


demandado

Ya hemos dicho que desde el punto de vista formal, la contestacin de la demanda debe
cumplir los mismos requisitos exigidos para su articulacin, pero, adems, reconocer o negar
cada uno de los hechos expuestos en la demanda y lo concerniente al reconocimiento de
documentos, que ya hemos explicado.
Pero adems puede asumir otras actitudes que confluyen ya sea en lograr una adecuada
traba de la litis u otras que podemos sintetizar en contestacin, abstencin, allanamiento,
confesin, reconocimiento, oposicin formal, reconvencin y ofrecimiento de prueba.
a) La contestacin deriva del ejercicio del derecho de defensa.
b) La abstencin es aquella actitud por la cual el demandado guarda silencio. El art. 199 del
Cdigo Civil establece el valor del silencio cuando haya una obligacin de expedirse por la ley o
por las relaciones de familia. Pero en materia procesal, la regla no es precisamente sa, sino
que el silencio genera una presuncin en contra de quien incurre en ello. En suma, en el
derecho sustantivo y en orden a la prueba de los actos jurdicos, opera su consolidacin, como lo
aclara la nota al referido precepto, a la que hacemos remisin; en cambio, en materia procesal,
el mero silencio ante la pretensin deducida en juicio deja no obstante la posibilidad de
enmendar esta circunstancia mediante la prueba a rendirse o los alegatos de bien probado.
En suma, en la ley de fondo el silencio equivale a consentimiento cuando hay obligacin de
expresarse, desde luego, pero en materia procesal no genera ms que una presuncin, que no
debemos confundir con el consentimiento de los actos irregulares previsto en el art. 1268 del
anterior Cdigo Procesal de Crdoba, que no ha sido receptado por la ley 8465.
c) El demandado tambin puede someterse a las pretensiones del actor mediante la actitud
de sumisin que se denomina allanamiento, esto es, dejar liso y llano el camino del litigio, con
lo que se evita la actividad probatoria y alegatoria. Pero ello de ninguna manera debe
interpretarse como una confesin calificada por su espontaneidad, sino que simplemente, y sin
reconocer las razones que pudieran asistir al actor, lo nico que se persigue es evitar el litigio.
Por ello es que tanto el art. 131 del Cdigo Procesal Civil y Comercial como el art. 70 del
Cdigo Procesal de la Nacin consagran el principio de eximisin de costas en caso de
allanamiento, salvo mora o que el sujeto hubiere dado motivo para la reclamacin.
El fundamento de esta poltica procesal es el de aventar la vocacin incidentista o la
promocin de juicios sin fundamento. Sin embargo, no nos parece adecuada, pues para ello
existen otro tipo de sanciones y, adems, resulta sumamente dificultoso calificar el trabajo de
inoficioso a partir del sutil deslinde entre el ejercicio de derecho de defensa y la
querulomana, que la ley 8465 prev en el art. 83, del cual despus nos ocuparemos.
Tanto el art. 70, inc. 2, del Cdigo Procesal de la Nacin, como el 131 de la ley 8465
supeditan los efectos eximitorios de costas en caso de allanamiento a que ste sea real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo. De all que el allanamiento en ciertos casos no deba
interpretarse como consentimiento del planteo al que se rehuye, sino como una manifestacin
de marginar el litigio, dejando librado al tribunal la resolucin que correspondiere en derecho.
Es el caso del recurso de reposicin, que en el fondo es un pleito entre el tribunal y el
articulante, toda vez que procediendo contra provedos dictados sin sustanciacin la contraria
no ha dado lugar al error procedimental cuya enmienda se persigue con la articulacin.
No obsta a lo expuesto lo que dispone el art. 240, segundo prrafo, del Cdigo Procesal de la
Nacin, o el art. 359 de la ley 8465, que faculta al tribunal a rechazarlo de oficio cuando fuera
manifiestamente improcedente, o bien a resolverlo sin sustanciacin, pues el caso que tratamos
es de aquellos en los que, impresa la sustanciacin, la contraria se somete a lo que en derecho
resuelva el tribunal. Lo sealamos como una previsin para futuras reformas.
d) La confesin se verifica cuando se reconocen los hechos, aunque se cuestione el derecho.
e) En el reconocimiento comnmente se admite el derecho, o no se cuestiona, pero no los
hechos.
f) En la oposicin formal puede ocurrir que, por defectos en la propia demanda, no pueda
producirse una adecuada traba de la litis.
En estos casos son admisibles las excepciones, ya sea de artculo previo o bien (segn el tipo
de juicio) para ser resueltas en la sentencia que se denominan equvocamente dilatorias,
de lo que nos hemos ocupado en los puntos anteriores (3 y ss.).
g) Tambin puede ocurrir que el demandado, a su vez, contrademande al actor en el mismo
proceso, que es lo que se conoce como reconvencin, y tiene por objeto cumplir con un
imperativo de economa procesal de la actividad, pues el perodo probatorio comn impide que
deban tramitarse ambas acciones en procesos separados y eventualmente se verifiquen las
circunstancias que aconsejan una acumulacin de causas, de lo cual tambin nos ocuparemos
en el captulo siguiente.
h) Con respecto al ofrecimiento de prueba en el juicio abreviado, con la contestacin de la
demanda y en funcin de lo dispuesto por el art. 508 del Cdigo Procesal de Crdoba, debe el
demandado ofrecer toda la prueba de que haya de valerse, bajo sancin de caducidad, salvo lo
dispuesto por los arts. 218 y 241 (confesional y documental).

7. RECONVENCIN

7.1. Concepto

La contrademanda o reconvencin est regulada en nuestro Cdigo Procesal Civil y


Comercial en los arts. 194 a 197. Se trata en realidad de una acumulacin de autos
anticipada, distinta de la que regulan los arts. 448 y siguientes, que es posterior a las
respectivas actuaciones; y decimos esto porque de lo que se trata es de oponer a la accin
ejercitada otra accin por parte del demandado, pero basada en el mismo hecho o causa de
pedir.
Ello no impide que se deduzca dicha accin por cuenta separada y tampoco que las
resoluciones puedan ser contradictorias, salvo en lo tocante al hecho generador de la
pretensin, cuando es adecuadamente probado en ambas, a tal punto que puede hacerse lugar a
la demanda y a la reconvencin en la misma sentencia, como ocurrira en dos sentencias
dictadas en otras tantas causas.
La demanda reconvencional obedece entonces, fundamentalmente, a un principio de
economa procesal, pues se tramitan ambas pretensiones en un mismo juicio siempre que se
den las condiciones establecidas por la ley, de las que ya hablaremos.
En el nuevo Cdigo se han establecido algunas diferencias notables con el sistema anterior,
y son las relativas a la citacin coactiva de terceros (art. 194, segundo prrafo) y el rgimen
de prueba (art. 197).

7.2. Requisitos para la admisibilidad de la reconvencin

Como ya dijimos, la facultad de contrademandar es admisible en cualquier proceso (menos


en los ejecutivos y en el desalojo), siempre que se cumplan ciertos requisitos.
Tanto el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba (art. 194) como el Cdigo Procesal de
la Nacin (art. 357) coinciden en exigir que en el mismo escrito de contestacin de la demanda
deba deducirse la reconvencin.
La ley podra haber dicho, como en el caso de las excepciones dilatorias, que la oportunidad
fuera en el mismo plazo para contestar la demanda, o sea que si el traslado de la demanda se
evaca a los dos das quedaran todava ocho das para deducir la reconvencin; sin embargo, la
ley es muy estricta en ese aspecto y exige que se deduzca en el mismo escrito. Por qu? Varias
han sido las opiniones al respecto, desde la que, de iure conditio, se basa en la simpleza del
argumento porque as lo dispone la ley, hasta la que nos habla del buen orden de los juicios, y
aquella que prescribe la posibilidad de reconvenir mientras no se haya instado por el actor la
apertura a prueba, con lo cual se opera la preclusin.
Nosotros creemos que el fundamento est en lo que se denomina consumo jurdico, pues
habiendo la ley establecido la oportunidad para contestar el traslado y facultado al demandado
para que deduzca su contrademanda, si no se hace uso de dicha facultad debe entenderse que
ha renunciado a ella, ya que de otra manera nos encontraramos con que, habindose
contestado el traslado antes del vencimiento del plazo, esto es habindose producido el
consumo jurdico de la etapa de la controversin, si el actor pide la apertura a prueba se
sostendra que el demandado an tena plazo para contestar el traslado, y en l deducir la
reconvencin, con lo que se incidentara gravosamente el proceso.
Entonces, por una cuestin de orden prctico y para concluir con las dudas, la ley ha
dispuesto que la reconvencin se deduzca en el mismo escrito en el que se contesta la demanda,
y con ello se sepa claramente cul debe ser la etapa posterior, si la del traslado de la
contrademanda o la de apertura a prueba.

7.3. Condiciones que debe reunir la demanda reconvencional

La contrademanda, o demanda reconvencional para la mayora de la doctrina, debe


guardar respecto de la demanda de apertura del proceso una conexidad formal y material
(nosotros entendemos que basta la conexidad formal).
El Cdigo Procesal de la Nacin la regula en el art. 357 (por extensin, el art. 87:
acumulacin objetiva de acciones), y el Cdigo Procesal Civil y Comercial (ley 8465) en el art.
194. Debemos admitir que la ley 8465 ha mejorado en este aspecto la magra regulacin
anterior, por su similitud con la regulacin en lo nacional.
La ley 8465 introduce una novedad en el art. 194, segunda parte, disponiendo la posibilidad
de convocar a terceros, y remite al art. 181 respecto al litisconsorcio, circunstancia no prevista
en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
a) Conexidad formal: exigencia de un mismo tipo de proceso, en la misma forma que la
acumulacin objetiva (art. 87, CPCCN; art. 178, ley 8465), o sea competencia e identidad de
trmite.
Pero la conexidad formal no es admisible en los interdictos, excepto la confrontacin entre
interdicto de retener y de recobrar. Tampoco en alimentos y litisexpensas, salvo que el
reclamado a su vez tenga derecho a reclamar alimentos de toda necesidad. Tampoco procede en
el Cdigo Procesal de la Nacin en el proceso sumarsimo (art. 498, inc. 1).
No obstante, es procedente una reconvencin interdictal; por ejemplo, en un proceso amplio,
siempre que el articulante admita que el procedimiento comn es el que corresponde al trmite
ms amplio.
Y aun podra admitirse la reconvencin, aunque no existiera identidad procedimiental, si la
pretensin es conexa con la demanda, pero siempre que se tratase de un proceso principal que
deba tramitarse por rgimen ms amplio, toda vez que los especiales son susceptibles de ser
reducidos a los generales; por ejemplo, una accin de manutencin de la posesin y una
reconvencin por desalojo, pero no a la inversa, es decir, la regla es la absorcin por el trmite
ms amplio.
b) Conexidad material (criterio no compartido por nosotros, pero doctrinariamente
mayoritario): principio de implicancia o compatibilidad. Se refiere al fondo de las acciones
debatidas, a la compatibilidad de las pretensiones encontradas o a la implicancia de una en
otra.
En principio es posible cuando el ttulo u objeto, o ambos, de la demanda y la reconvencin
guardan coincidencia, y la jurisprudencia, basndose en ese criterio, ha optado por decidirse
contra la reconvencin incongruente, aunque en la duda se incline por su admisin, fundada en
razones de economa procesal.

7.4. Naturaleza jurdica

Es la compensacin, accin de declaracin negativa, contrademanda y reconvencin


propiamente dicha.
a) La compensacin es la forma de extincin de las obligaciones establecidas por el art. 818
del Cdigo Civil, que es cuando una persona rene las condiciones de deudor y acreedor al
mismo tiempo y se neutraliza parcialmente la obligacin mayor hasta la concurrencia de la
menor, desde el tiempo en que empezaron ambas a coexistir.
Pero una cosa es compensacin y otra reconvencin. La primera es una defensa destinada a
reducir el crdito requerido; la otra, una verdadera demanda que persigue una condena del
accionante deudor, a tal punto que si el crdito del demandado oponente fuese mayor que el del
actor con respecto a l, por el saldo deber deducir reconvencin.
El problema se presenta cuando se opone la compensacin por una suma ilquida que
necesita precisamente liquidacin. En este caso estamos frente a lo que en la doctrina se conoce
como compensacin judicial o reconvencin compensativa. No obstante, la doctrina se
inclina por la admisin por razones de economa procesal, pues de otra forma se somete al
demandado a la necesidad de deducir otra accin para el cobro de su crdito y no sera justo
en nuestro concepto, frente al esquema del art. 1201 del Cdigo Civil, por extensin; pero
aunque se trata de un instituto del derecho civil el problema se zanja con la necesaria
reconvencin.
b) Reconvencin y accin de declaracin negativa. Por la primera se integra la pretensin
autnoma de la litis, por la segunda, slo se formula la oposicin al progreso de la accin, con
efecto en una sentencia desestimatoria de ella, que tambin se puede lograr por ausencia de
sustento probatorio de sta.
c) Contrademanda. La contrademanda se diferencia de la reconvencin en que la primera
corresponde a la misma litis (vgr., daos y perjuicios, en la que se cuestiona el juicio de
responsabilidad, pretendiendo la inversin, o sea atribuyndose al actor en vez de al
demandado); en cambio, la reconvencin puede constituir una litis distinta (demanda por
escrituracin y fijacin de plazo, reconviene por rescisin de contrato o pacto comisorio
expreso). Es una sutileza sin mayor significacin prctica.

7.5. Algunas situaciones especiales


Cuando nos referimos a situaciones especiales nos estamos refiriendo a reconvencin
implcita, aparente, presentacin conjunta de demanda y contestacin.
a) Reconvencin implcita. La doctrina y la jurisprudencia extranjera debaten este tema,
considerando que si del texto de la contestacin de la demanda surge una accin reconvencional
nada obsta para que se admita sta, aunque no haya sido deducida expresamente.
Son muy raros los casos en que ello ocurre, sobre todo teniendo en cuenta las exigencias
formales para la articulacin de la reconvencin que son las mismas que las prescriptas para la
demanda; pero hay casos en que s puede surgir esta circunstancia, y entonces se impone
flexibilizar el criterio. Por ejemplo, en un juicio de divorcio en el que la demanda propugna que
se declare el divorcio, pero por culpa de la parte actora.
b) La reconvencin aparente. Aqu se da el caso inverso; es decir, cuando se denomina
reconvencin a lo que no lo es propiamente ello y se verifica cundo la accin que se ejercita por
va reconvencional no puede ser articulada independientemente.
Genricamente, no hay propiamente reconvencin cuando el demandado se limita a
peticionar una declaracin opuesta a la pretendida por el actor, pero que no involucra condena
para l pues, en definitiva, se denomina reconvencin lo que es una mera contestacin de la
demanda.
c) Presentacin conjunta. El art. 336 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
establece la posibilidad de presentacin conjunta de demanda y contestacin, circunstancia no
prevista en la ley 8465, pero que no vemos inconveniente en aceptar por cuanto se tratara de
un convenio procesal interpartes.
En funcin de lo dispuesto por los arts. 15 y 16 del Cdigo Civil, en el orden nacional, y los
arts. 1344 del Cdigo Procesal de Crdoba y 887 de la ley 8465, haciendo uso de las facultades
integradoras de las normas, no vemos que haya obstancia vlida para la recepcin de una
demanda, contestacin y reconvencin conjunta; salvo en este ltimo caso, en que no se hubiera
acompaado tambin el traslado de la reconvencin, deber proveerse su sustanciacin. Pero,
en principio, nada impide la admisin en la forma indicada.

7.6. La situacin creada por el art. 194, segunda parte, de la ley 8465

La ley 8465 ha establecido expresamente en el art. 194, segundo prrafo: Al reconvenir,


podr dirigir tambin su pretensin contra terceros, juntamente con el actor, cuando se trate de
acciones acumulables, de conformidad a lo previsto por el art. 181. En tal caso deber citarse a
los terceros reconvenidos en la forma prevista en los arts. 161 y siguientes, y stos, en las
mismas condiciones, tendrn derecho a reconvenir al contestar el traslado.
Resulta un poco difcil entender qu ha querido significar el legislador aqu. En primer
trmino dice juntamente con el actor. No nos explicamos qu quiere decir esta expresin.
Acaso, si el actor no cita a terceros, no podr hacerlo el reconviniente? Por otra parte, si los
terceros citados por el reconviniente pueden a su vez reconvenir, no nos cabe duda de que los
juicios pueden hacerse eternos.
Tcnicamente, la supuesta reconvencin al tercero es una demanda que se dirige contra
ste ya que no ha reconvenido el accionado, pues dicho tercero no lo haba demandado. Creo
que se ha legislado para el caso concreto de accidentes mltiples de automotores, criterio poco
aconsejable, ya que la ley debe prever supuestos generales y abstractos, y no casos concretos.

8. INTERVENCIN DE TERCEROS164

Siempre que se ha introducido el problema de la intervencin de terceros en el proceso civil


local, la bsqueda de soluciones de nuestros tribunales se ha enfrentado a un texto legal
ambiguo, incompleto e incapaz de enmarcar la variada casustica que sobre el tema se
presentaba a juzgamiento. Ello los llev a procurar definiciones en normas que reglan la
intervencin particular de terceros especficos, como en el caso de la citacin por eviccin165 o
del citado en garanta en los trminos del art. 118 de la ley 17.418 (Ley de Contrato de
Seguros).
Por ello la regla general que se expone, sobre el basamento de un texto ms completo,
proclama la vigencia de sus disposiciones sobre toda cuestin relativa al tema, procurando
evitar confusiones en cuanto al marco legal que debe regir respecto de la intervencin general
de terceros, diferencindola de las situaciones particulares de ciertos terceros especficos cuya
forma de intervenir en el pleito y los efectos que la sentencia les ocasionar se encuentran
regladas en forma especial.

8.1. Concepto de tercero

Para poder intentar realizar una definicin de tercero debemos, necesariamente


relacionarla con el concepto de parte. La doctrina ha definido a la parte como aquel que
reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la satisfaccin de una determinada
pretensin (actor), y tambin aquel contra quin se reclama (demandado).
Desde una primera aproximacin, podramos decir que es tercero todo aquel que no es parte
en el proceso. Sin embargo, este tipo de terceros que analizamos presentan la caracterstica de
tener un inters en el pleito y, por ello, peticionan al tribunal que se les permita ingresar en
ste. Pero una vez que ha ingresado a la litis, el tercero queda equiparado a las partes en el
proceso (art. 432 in fine, CPCC).
Analizaremos ahora los distintos tipos de participacin o de intervencin que prev la ley
adjetiva.

8.2. Intervencin voluntaria

En cualquier etapa o instancia del juicio podr intervenir, sin retrotraerse o suspenderse el
procedimiento, quin:
1) Invocare que la sentencia podra afectar un inters propio.
2) Sostuviere que habra podido demandar o ser demandado.
3) Pretendiere, en todo o en parte, la cosa o el derecho objeto del juicio.
El interviniente tendr las mismas facultades y derechos que las partes.
La ley 8465 ha realizado numerosas modificaciones con relacin al rgimen de la
intervencin de terceros que presentaba la ley 1419. Las innovaciones incorporadas comienzan
en la denominacin del nuevo dispositivo legal. Mientras en el anterior Cdigo el artculo se
titulaba Intervencin coadyuvante, en el actual se lo caracteriza con el epgrafe Intervencin
voluntaria. La novedad tiene sus razones.
El trmino coadyuvante obviamente hace referencia a la actitud de colaboracin que el
tercero, interesadamente, ofrece a una de las partes originales del litigio. Es decir, que la
teleologa del anterior dispositivo se orientaba a que el inters del tercero interviniente sea
siempre compatible con el derecho que ostentaba alguno de los litigantes principales. El
eventual beneficio del sujeto que pretenda introducirse al juicio deba, ineludiblemente, estar
relacionado con la definicin del pleito en favor de la parte a quien adhera.
Quien coadyuva a una de las partes principales se adhiere a la pretensin de esta ltima. El
nuevo art. 432 incluye otras formas de intervenir voluntariamente en el proceso que descartan
algn tipo de adhesin del tercero interviniente al derecho de las partes originales de pleito
(vgr., el supuesto contemplado en el art. 432, inc. 3, del CPCC). Ello explica el por qu del
cambio de denominacin por un ttulo ms amplio, que abarque las nuevas situaciones que
permiten el ingreso al pleito de un tercero ajeno a ste.
Por otro lado, el art. 1038 del Cdigo anterior les otorgaba a los terceros que tuvieran
inters legtimo en una causa, el derecho de intervenir en el proceso pendiente. El requisito
de admisin previsto en la referenciada norma no cumpli acabadamente con la funcin
pretendida por el legislador. De hecho, nuestros tribunales tuvieron problemas para
determinar si las situaciones planteadas por los terceros interesados importaban un verdadero
inters legtimo. Ello, sumado a las incertidumbres que el incompleto texto legal ofreca
respecto de las facultades y deberes que corresponderan al tercero una vez que ingresara al
pleito, ocasion prcticamente el fracaso del instituto.
El nuevo art. 432 elimina toda duda respecto de las condiciones que debern cumplirse para
la admisin del pedido de intervencin. As, los incs. 1, 2 y 3 definen cada una de las
situaciones que pueden importar un inters legtimo jurdicamente relevante en la causa.
El inc. 1 se refiere al que pudiera ver afectado un inters propio en virtud de la sentencia
que en ese juicio recaiga (intervencin adhesiva simple o coadyuvante). El tercero que
interviene en ese carcter accede o se incorpora a un proceso en nombre propio y por un
inters suyo, pero en funcin del derecho ajeno. Debe peticionar y probar en concurrencia con
o por la parte principal. No es representante del coadyuvado, pues acta en nombre e inters
propio, aunque defendiendo el derecho ajeno166.
El inters del tercero adhesivo puede ser, por ejemplo, el acreedor respecto de los pleitos del
deudor que pretende ingresar al juicio a fin de: a) evitar la eventual negligencia del deudor en
su defensa, y b) impedir la probable colusin del deudor (parte) y su contraria (ficta) en contra
del tercero acreedor. Existen autores que han estimado inconveniente admitir el ingreso al
proceso del tercero adherente por un inters meramente de hecho, sin embargo el Cdigo
Procesal de la Nacin lo ha aceptado expresamente al legislar la accin subrogatoria (art. 112).
Tambin el inters del tercero adhesivo puede ser de derecho cuando la relacin jurdica
sustancial que vincula a la coadyuvante con la coadyuvada, a pesar de ser extraa al proceso,
es conexa a la relacin material all controvertida.
El inc. 2 se refiere a quien, de acuerdo al derecho esgrimido, podra haber intervenido como
actor o como demandado en ese proceso (intervencin adhesiva litisconsorcial o autnoma).
Es decir, cuando el tercero invoca cotitularidad con una de las partes solicitando su
intervencin para ser partcipe de esa comunidad de suertes.
La intervencin del tercero que se admite en este carcter es similar a la de parte, pues
tiene una legitimacin independiente, propia, o un derecho especfico que hace valer contra una
de las partes mediante la adhesin a la posicin asumida por el otro. Goza, por ende, de
autonoma en la actuacin procesal. Con lo que decimos que puede peticionar en un sentido an
contrapuesto a la parte a la que adhiere. Y a diferencia del simple coadyuvante, cuya
legitimacin es dependiente o subordinada, es plena como que es litisconsorte167. Vgr., cualquier
caso de litisconsorcio.
El inc. 3 del art. 432 de la ley 8465 prev otra forma de intervenir voluntariamente en el
proceso. La norma se refiere a los casos en que el tercero pretendiere en todo o en parte la cosa
o el derecho objeto del juicio, es decir, al supuesto en que aqul se haga presente en el pleito
invocando la titularidad de la relacin material y reclamando la calidad de parte accionante a
fin de enfrentar la pretensin de los litigantes originales. En este tipo de situaciones el derecho
del tercero es incompatible con el que esgrimen las partes que trabaron inicialmente el proceso,
ocasionando un proceso tripolar: A vs. B y C vs. A-B, donde A y B son las partes que iniciaron el
litigio y C el tercero agresivo.
La adicin de esta nueva prerrogativa que habilita la incorporacin de un tercero al pleito,
constituye, a nuestro juicio una valorable pero no menos arriesgada actitud del legislador en su
intento por mejorar la funcin de administracin de justicia. Valorable, porque con ello se
pretende fortalecer la seguridad jurdica al reducir los mrgenes de posibilidad de que recaigan
sentencias contradictorias sobre una misma cuestin; y arriesgada, porque el instituto pone en
peligro la naturaleza del proceso el cual, al decir de PEYRANO, es un fenmeno dialctico
pensado por y para dos partes168.
As, en la exposicin de motivos de las leyes 17.454 y 7425 que reformaron el CPCCN se
hizo expresa referencia a las razones por las cuales se omiti legislar acerca de la intervencin
principal excluyente. En esa oportunidad los legisladores expresaron que el funcionamiento de
ese tipo de intervencin puede ser fuente de situaciones tremendamente complejas e
inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso; considerando al
instituto como una solucin a-cientfica y ventajosamente reemplazable por la acumulacin de
autos o procesos.
En definitiva el inc. 3 del artculo que analizamos, incorpora una nueva facultad que
habilita la intervencin en el proceso de un sujeto ajeno a ste. No slo podr incorporarse al
pleito quien tenga intenciones de adherirse a la pretensin de una de las partes principales,
secundando o coadyuvando la defensa de stas, sino tambin aqul que pretenda en todo o en
parte la cosa o el derecho que se encuentren disputando los sujetos originales del juicio.
Este instituto admite la actividad procesal del interviniente una vez que se decide
favorablemente su pedido de intervencin en las mismas condiciones y con las mismas
facultades de las partes originales del juicio, pues su ingreso al proceso se funda en la
invocacin de un derecho directamente conectado a la relacin jurdica que se encuentra
debatiendo en el pleito.
Otra de las modificaciones que podemos sealar con relacin a la anterior ley procesal es
que el trmino tercera, aplicada a la intervencin de terceros en el proceso, se ha descartado
en el nuevo Cdigo. El novel criterio responde a las diferencias conceptuales que la doctrina le
ha asignado a cada una de las mentadas locuciones.
As se ha dicho que el vocablo tercera debe aplicarse nicamente a los supuestos a que se
refieren los arts. 436 al 439 del nuevo Cdigo, o sea, la pretensin esgrimida por un sujeto ajeno
al pleito en los trmites compulsorios del juicio reclamando el dominio del bien embargado o
invocando un mejor derecho que el del ejecutante, respecto de los bienes del deudor ejecutado.
En estos casos el tercero ostenta siempre un inters meramente econmico; su derecho no se
vincula con la relacin jurdica sustancial que dio origen al juicio principal. No tiene derecho ni
intenciones de participar en el debate sustancial, sino que su presentacin da origen a un
nuevo juicio independiente de aqul, con un objeto de litis diferente y cuya resolucin en nada
va a afectar la cosa juzgada del juicio principal.
La ltima parte del art. 432 dispone que: El interviniente tendr las mismas facultades y
derechos que las partes.
Ms all de lo que literalmente surge del texto legal, entendemos que la prerrogativa
otorgada en forma general, debiera corresponder nicamente para los casos de los incs. 2 y 3, es
decir, intervencin adhesiva litisconsorcial e intervencin principal excluyente,
respectivamente. Ello es as pues el tercero adhesivo simple o coadyuvante debe estar limitado
en su actividad procesal, de modo tal que sus actos no perjudiquen a la coadyuvada. No debe
olvidarse que l acta por un inters propio pero en funcin de un derecho que no le pertenece.
No es titular de un derecho subjetivo que sea conexo a la relacin jurdica sustancial que dio
origen al juicio. Ni siquiera invoca vinculacin alguna con aquella relacin; por lo tanto no se
encuentra legitimado para obrar en ese proceso con calidad de parte. Su inters slo est en
juego, en virtud de que puede verse perjudicado por el resultado negativo respecto de una de las
partes principales del pleito. Por otro lado, su falta de intervencin en el proceso,
eventualmente, lo perjudicar slo a l, pero no pondr en riesgo la correcta administracin de
justicia, la cual se pretende resguardar con institutos de esta naturaleza.
No sucede lo mismo con los casos de los incs. 2 y 3. En efecto, las situaciones all
preestablecidas se refieren a los terceros que tengan vinculacin jurdica con la relacin
material debatida en juicio, de modo tal que la sentencia que recaiga en ese litigio vaya a
decidir acerca de un derecho que les pertenece pudiendo llegar, dicha resolucin, a ocasionarles
un perjuicio. Entindase bien, no es el caso del tercero adhesivo por un inters de derecho donde
a pesar de que la relacin sustancial entre coadyuvado y coadyuvante es conexa con la debatida
en el litigio, es claro que estamos ante dos relaciones jurdicas sustanciales independientes. En
el caso que ahora tratamos, la relacin jurdica material es una sola y el tercero invoca una
vinculacin con ella de la misma jerarqua que la ostentada por las partes originales. En
definitiva, los supuestos de los incisos bajo anlisis (2 y 3) se refieren a los sujetos ajenos al
proceso que pretendan ingresar al mismo alegando estar legitimados para obrar activa o
pasivamente dentro de ese pleito. Ello impone garantizar la incorporacin al proceso de quienes
invoquen fundadamente ese derecho, otorgndoles las mismas facultades procesales que a las
partes originales del juicio; es decir que una vez que se decida favorablemente el pedido de
intervencin, el tercero mutar esa calidad por la de parte principal del juicio. La solucin se
justifica en este tipo de situaciones a fin de resguardar los principios de seguridad jurdica y
economa procesal, procurando lograr una composicin justa y definitiva de la litis que resuelva
la situacin de todos aquellos que sean comunes a la controversia planteada. Ello permite:
a) Prevenir la intil multiplicidad de procesos.
b) Evitar la dispersin de la actividad jurisdiccional.
c) Prevenir el peligro de que recaigan sentencias contradictorias.
Finalmente entendemos que hubiese sido conveniente la insercin de una norma de las
caractersticas del art. 91 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que defina la
actividad procesal de los terceros de acuerdo a la naturaleza de la intervencin, otorgndoles la
calidad de parte slo a los sujetos que hayan logrado ingresar al juicio invocando y acreditando
los supuestos de los incs. 2 y 3.

8.2.1. Oportunidad para peticionar la intervencin

Seala el propio art. 432 que: En cualquier etapa o instancia del juicio puede el tercero
solicitar su intervencin en el proceso. O sea que el nico lmite que el tercero tiene para
intervenir en el proceso es la existencia de sentencia firme.
La intervencin voluntaria procede, en principio, en los juicios de conocimiento, aunque
jurisprudencialmente se la ha admitido en el juicio sumario, cuando la intervencin del tercero
no importa la desnaturalizacin del proceso compulsorio169.

8.3. Intervencin obligada

La intervencin del tercero es obligada o coactiva cuando la peticiona el tribunal o alguna de


las partes del proceso.
La denominacin de coactiva u obligada no debe provocar errores conceptuales. El tercero no
puede ser coaccionado a comparecer ni mucho menos, trado a juicio mediante el uso de la
fuerza pblica. Simplemente se refiere a que la participacin no es el resultado de la libre
iniciativa del tercero, sino que responde al requerimiento efectuado por el juzgador170,
generando para el tercero citado al proceso una carga procesal.
Prescribe el art. 433 que: El actor en la demanda y el demandado dentro del plazo para
contestarla, podrn solicitar la citacin de aqul a cuyo respecto consideraren que la
controversia es comn.
Si bien la norma no hace referencia a que el tribunal pueda citar al tercero, sta debe
interpretarse juntamente con el resto del ordenamiento jurdico, en el cual existe supuesto en
donde el tribunal de oficio debe integrar la litis (vgr., en el incidente de redargucin de
falsedad).

8.3.1. Requisitos

La norma adjetiva requiere que el tercero llamado sea comn a la controversia que se
plantea en el proceso donde es citado. PALACIO171 entiende que para que exista comunidad de
controversia se requiere la existencia de objeto y causa comn entre el tercero llamado al juicio
y uno de los litigantes originales. Sin embargo la mayora de la doctrina argentina sostiene un
criterio ms flexible, que permite asimilar el concepto de comunidad de controversia a los
supuestos en los que slo uno de aquellos elementos, sea comn entre el tercero llamado al
juicio y una de las partes originarias, vale decir mismo objeto o misma causa172. En definitiva,
quedar en manos del tribunal, analizar e interpretar, en cada caso, el concepto de
controversia comn.
8.3.2. Oportunidad de la citacin

El art. 433 determina claramente cules son las oportunidades procesales para peticionar la
citacin coactiva del tercero, prescribiendo que: El actor en la demanda y el demandado dentro
del plazo para contestarla.
Se ha sostenido que desde el punto de vista del actor, ste slo puede pedir la intervencin
coactiva de aquellos que hubieran podido ser sus propios litisconsortes, ya que desde el
comienzo puede proponer la demanda contra todos los partcipes de la relacin, mientras que
por el contrario el demandado podr citar tanto a aqullos que hubieran podido ser sus propios
litisconsortes como asimismo los del demandante173.
Fuera de las oportunidades sealadas por la ley, la citacin del tercero deber ser declarada
inadmisible en funcin del instituto procesal de la preclusin.

8.3.3. La situacin del codemandado desistido

Teniendo en cuenta los lmites que la ley impone con relacin a la oportunidad para
peticionar la citacin obligada, se puede plantear el siguiente problema: en el caso en que el
actor demande a dos sujetos y, luego de vencido el plazo para contestar la demanda, aqul
desista de seguir el juicio en contra de uno de los demandados, podr el coaccionado
subsistente oponerse a ese desistimiento, por considerar que el desistido es comn a la
controversia?
Los artculos que se refieren al acto de desistimiento (349 al 351) no contienen disposicin
alguna de la cual se pueda inferir un derecho atribuible a un codemandado para oponerse al
desistimiento en favor del otro. Sin embargo, entendemos que si el desistido se encuentra en la
situacin a que se refiere el art. 433, correspondera concederle al codemandado subsistente la
prerrogativa de oponerse al desistimiento formulado. A pesar de que el trmino para peticionar
la citacin coactiva haya vencido, dicha circunstancia no podr oponerse a quien subsistir en
el papel de demandado, pues mientras aquel trmino corra, el desistido no revesta la calidad
de tercero.

8.3.4. La citacin coactiva de oficio

No est prevista, aunque no existe norma que la prohba. Entendemos que en los supuestos
en que se requiera la integracin de la litis se podr disponer de oficio la citacin obligada. Asi
lo dispone expresamente el art. 89 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. La
circunstancia se puede dar en el caso del juicio de simulacin o del subinquilino en el juicio de
desalojo.

8.3.5. Tipos de intervencin coactiva u obligada

A partir de la interpretacin que el tribunal haga del concepto controversia comn, la


citacin coactiva del tercero es susceptible de asumir diferentes modalidades o tipos, a saber:
1) Litis denuntiatio o denuncia de litis: tiene lugar cuando la parte en el supuesto de ser
vencida podra tener una accin regresiva en contra del tercero. Vgr.:
a) El patrn que indemniza el perjuicio causado por su dependiente (art. 1123, CC).
b) El tercero que excit al animal que ocasion el dao (art. 1125, CC).
c) El propietario de la cosa inanimada contra el culpable del accidente, etctera.
Est basado en el principio de economa procesal y tiene por finalidad evitar que el actor o el
demandado, en un futuro proceso contra el tercero, se enfrente a la excepcin de negligente
defensa, opuesta por ste. El tercero que ingresa al proceso, no ejerce una accin propia, sino
que comparece al pleito para controlar la actividad de la parte que lo hubiere citado y para
evitar que una defensa ineficaz de sta lo perjudique, hacindolo pasible de una accin
regresiva.
2) Laudatio o nominatio autoris: se trata del supuesto en que el demandado (poseedor) por
una accin real de reivindicacin de dominio, seala que posee a nombre de otro y denuncia el
nombre de aqul por quien posee (art. 2782, CC). La reivindicacin puede dirigirse contra el
que posee a nombre de otros, quien no est obligado a responder a la accin, si declara el
nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, debindose dirigir la accin desde
que as lo haga, contra el verdadero poseedor de la cosa.
La finalidad de la denuncia de litis es para que el real poseedor tome efectivo conocimiento
del pleito y comparezca a ejercer sus derechos, liberando al primer demandado que, en
realidad, slo posea a nombre del tercero citado.
3) El llamamiento del tercero pretendiente. El demandado, por la entrega de una cosa o una
deuda, llama al tercero que tambin pretende ser propietario o acreedor (art. 757, inc. 4, CC).
Vgr., en la consignacin cuando fuere dudoso el derecho del acreedor a recibir el pago. En este
caso el tercero es citado por estimrselo titular de todo o parte de la pretensin que se est
haciendo valer en juicio.
4) Citacin en garanta. El llamante se encuentra en el pleito por una obligacin del llamado
(fiador respecto del deudor). Este tipo de citacin, tiene por finalidad que el tercero (compaa
aseguradora) asuma la defensa del citante (su asegurado) y eventualmente se haga cargo de lo
mandado a pagar en la sentencia. El tercero es ajeno a la relacin material que vincula a las
partes (actor y demandado), pero debe asumir la defensa del demandado, en funcin de un
contrato de seguro que lo vincula con aqul. Parte de la doctrina considera que en este supuesto
no est comprendida la citacin en garanta prevista en el art. 118 de la ley 17.418, porque el
art. 431 in fine del Cdigo Procesal de Crdoba la excluira. Sin embargo, nosotros entendemos
que es el supuesto tpico de citacin en garanta y que la norma del art. 431, no lo excluye, sino
que lo complementa.
5) Integracin de litis. Este tipo de citacin tiene lugar cuando nos encontramos con un
supuesto de litisconsorcio necesario y algunos de los litisconsortes no integran la litis original.
Por tanto, a peticin de parte o el tribunal de oficio, debe convocarlos a integrar la litis
correctamente, para evitar la nulidad de las actuaciones.
Los criterios de clasificacin han ido evolucionando de acuerdo a las diferentes situaciones
que la casustica ha presentado, y paulatinamente el hecho de que deba existir una accin de
regreso contra el citado, ha dejado de ser requisito indispensable para que proceda el
llamamiento coactivo.
8.4. Trmite

El trmite es diferente, segn se trata de intervencin voluntaria o coactiva. El art. 434


seala que: Con el pedido de intervencin voluntaria se ofrecer la prueba de los hechos en
que se funde y se le dar trmite de incidente con intervencin de actor y demandado.
Del pedido de intervencin obligada formulada por el demandado se dar traslado al actor.
La resolucin ser apelable.
El pedido de citacin suspende el procedimiento hasta la comparecencia del citado o hasta el
vencimiento del plazo del comparendo.

8.4.1. Trmite de la intervencin voluntaria

La carga que se le impone al tercero solicitante, de efectuar su pedido con el ofrecimiento


simultneo de la prueba de los hechos en que se funde, es coherente con el trmite que a
rengln seguido se le imprime a la cuestin (incidente). Ello as, desde que el proceso incidental
se rige por las normas del juicio abreviado (art. 418, inc. 5), y que la oportunidad para ofrecer la
prueba en este tipo de pleitos lo es al momento de presentar la demanda, bajo pena de
caducidad (art. 507), con las excepciones previstas en el propio cdigo con relacin a la prueba
documental y confesional (arts. 218 y 241).
De la concordancia de ambas normas se advierte que la carga de ofrecer la prueba
juntamente con el pedido, no debe interpretarse como un requisito de admisibilidad de la
solicitud, sino simplemente como la nica oportunidad para ofrecer tempestivamente la prueba
que haga al derecho del peticionante de la intervencin. Ello es as, pues la sancin que impone
la regla del art. 507 es slo la caducidad del derecho para ofrecer la prueba, con las excepciones
de la absolucin de posiciones y la prueba documental (arts. 218 y 241 respectivamente), las
que se podrn ofrecer hasta la citacin para la sentencia.
Las partes que actuarn en el incidente de intervencin de tercero, sern: El tercero
solicitante por un lado y el actor y demandado del juicio principal, por el otro.

8.4.2. Efectos del pedido de intervencin voluntaria

No suspende ni retrotrae el procedimiento. En principio el tercero no puede intervenir


mientras se resuelve si su solicitud de participacin es procedente.

8.4.3. La resolucin es apelable

Si bien la norma bajo anlisis nada dispone en relacin a si la resolucin que admita o
deniegue el pedido de intervencin es apelable, el sistema general as lo impone. Debe tenerse
en cuenta que a la cuestin se le imprime trmite incidental, el que se rige por las disposiciones
del juicio abreviado (art. 427), y en este tipo de procedimientos la resolucin final es la nica
que admite impugnacin (art. 515); luego el acto decisorio que define el pedido de intervencin
voluntaria es apelable.
Se ha sostenido, al interpretarse el art. 96 del Cdigo Procesal de la Nacin, que en el
supuesto de que la resolucin que admita la solicitud de intervencin voluntaria fuere apelada,
el tercero interviniente podr actuar de manera provisoria, y si luego la cmara la rechaza,
todo lo actuado por el interviniente en el juicio principal no ser valorado por el juez para
sentenciar. Asimismo, se ha entendido que en el caso de que el juez de primera instancia
rechace el pedido de intervencin y la resolucin sea impugnada, el tribunal conceder el
recurso con un doble efecto; devolutivo respecto de las partes originales del pleito, pudiendo
stas seguir instando el procedimiento mientras se tramita la etapa recursiva, y suspensivo con
relacin al tercero interviniente, pues si luego en la alzada se revoca la resolucin del juez de
primer grado, el tercero deber tener la posibilidad de ejercer todos los actos necesarios para la
defensa de sus derechos, en resguardo de la garanta del debido proceso174. La solucin
expresada se origina en el respeto a la norma que prohbe la atribucin de efectos suspensivos
del proceso, al acto de solicitud de intervencin (art. 432, primera parte, ley 8465; art. 96,
CPCCN); si el pedido de intervencin no impide la prosecucin del procedimiento, ni an en la
etapa recursiva, en principio se torna justificable una doctrina como la sentada que admita la
posibilidad de conceder el recurso ante la alzada con un doble efecto. Ello es as, pues si se
concediera la apelacin de la resolucin que deniega el pedido de intervencin al solo efecto
devolutivo y luego la Cmara revocara el interlocutorio de primer grado, admitiendo la
solicitud, el tercero ingresara a un proceso avanzado sin posibilidad de ejercer la totalidad de
los actos que hagan a su derecho lo cual importara un supuesto de indefensin en los trminos
del art. 18 de la Constitucin Nacional.
Ahora bien, no debemos olvidar que el principio general del nuevo Cdigo, acerca de los
efectos de concesin de los recursos, dispone que las impugnaciones sern concedidas con efecto
suspensivo, a menos que la ley establezca lo contrario (art. 365). Recapacitando sobre el
problema de la apelacin del acto decisorio que deniegue el pedido de intervencin del tercero,
se advierte que de las normas que rigen sobre el punto, no surge disposicin alguna que
especifique el efecto con que se conceder el recurso en cuestin; luego, la impugnacin que
cuestione el acto decisorio que resuelva sobre el pedido de intervencin de un tercero, se
admitir con efecto suspensivo. La conclusin intentada nos coloca ante una colisin de normas:
la regla general que impone conceder los recursos con efecto suspensivo. Por ejemplo, la
disposicin del art. 432 que prohbe expresamente atribuir efectos suspensivos o retroactivos a
la solicitud de intervencin esgrimida por el tercero ajeno al proceso. Entendemos que debe
darse prioridad al primero de los dispositivos legales enunciados; ello es as, pues el mismo
constituye una norma especfica de los recursos; mientras que el segundo, si bien tambin rige
sobre una materia en especial, cual es la intervencin de terceros, se presenta como una regla
de menor rango que la del art. 365, en todo lo que sea atinente a la etapa recursiva. La solucin
no niega virtualidad a la disposicin de la primera parte del art. 432, solamente limita su
alcance al trmite que se desarrolle hasta el decisorio del juez de primer grado que resuelva el
incidente de intervencin del tercero.
As las cosas, a nuestro juicio, siempre que se impugne el acto decisorio que decida sobre el
pedido de intervencin de terceros favorablemente o negativamente el recurso se conceder
con efecto suspensivo. Ello surge de la sistemtica del Cdigo y, por otro lado, evita el eventual
desorden procesal que ocasionara la concesin del recurso con doble efecto devolutivo para
las partes originales, suspensivo para el tercero interviniente. Pinsese, sino, cmo se
desarrollara la actividad procesal en el caso de que en la alzada se revoque la resolucin del
juez de primer grado que haba denegado la solicitud de intervencin: podra el tercero, recin
ingresado al juicio, impugnar o contestar los actos procesales que afecten su derecho y que ya
han sido cumplidos por las partes originales del pleito? o deber primar el principio de
preclusin de los actos? o corresponder la declaracin de nulidad de todo lo actuado mientras
el tercero no intervino en el proceso, ocasionando un desgaste jurisdiccional que precisamente
se intenta evitar con este tipo de institutos?
En definitiva, seran innumerables las incertidumbres que planteara una solucin que
ignore la regla general de concesin de los recursos contenida en el art. 365 del Cdigo Procesal
de Crdoba.

8.4.4. Trmite de la intervencin obligada

La citacin efectuada por el actor no requiere trmite alguno. El demandado no puede


oponerse al pedido de citacin coactiva que realice el demandante en el proceso. Del pedido de
citacin coactiva que haga el demandado, el tribunal deber correr traslado al actor por tres
das (arg. arts. 171 y 434). Al contestar el traslado, el actor podr aceptar u oponerse a la
citacin del tercero. En el primer caso, el tribunal ordenar sin ms la citacin del tercero, en
caso de oposicin, deber resolver la cuestin a travs de un auto. La resolucin es apelable
(art. 434).

8.4.5. Efectos del pedido de citacin coactiva

El pedido de citacin suspende el procedimiento hasta la comparecencia del citado o hasta


el vencimiento del plazo del comparendo. La norma ahorra los problemas planteados al
referirnos a los efectos del pedido de intervencin voluntaria. La solucin es coherente teniendo
en cuenta que la oportunidad para solicitar la citacin se restringe al momento de demandar o
contestar la demanda, o sea, en el instante ideal para procurar una adecuada integracin de la
litis que permita componer correctamente la situacin de todos aquellos que sean comunes a la
controversia. Ello, asimismo, permite que los litigantes originales y quien se incorpore al
proceso ejerzan contemporneamente los actos procesales que hagan a su derecho, lo cual
asegura un trmite ordenado que resguarde el derecho de defensa de todos los intervinientes.

8.4.6. Efectos de la sentencia con relacin a los terceros

La sentencia dictada despus de la intervencin de los terceros obliga a stos como a los
litigantes principales y ser ejecutable en su contra.

8.4.7. Efectos en caso de intervencin voluntaria

Los efectos de la sentencia respecto de quien se haya introducido a un proceso en curso,


deben estar ntimamente ligados a la naturaleza de la intervencin que se ha esgrimido. Tal
como se expres al referirnos al problema que se plantea respecto de la actividad procesal de los
terceros intervinientes en relacin a que solamente quienes adquieran la calidad de parte,
podrn utilizar las prerrogativas procesales que dicho carcter les concede aqu tambin la
sentencia que recaiga luego de la intervencin del tercero, debera ser ejecutable slo en contra
de las partes originales del juicio y del tercero que de acuerdo a la naturaleza de su
intervencin y su consecuente actividad procesal haya adquirido la jerarqua de litigante
principal del pleito, en el mismo nivel de quienes dieron origen al proceso. La circunstancia
solamente se dara en los casos en que se hayan invocado y acreditado los supuestos de los incs.
2 (intervencin adhesiva litisconsorcial) y 3 (intervencin excluyente o agresiva) del art. 432.
Sin embargo, el texto literal del nuevo art. 435 dispone que la sentencia podr ejecutarse en
contra de los terceros que hayan intervenido en el pleito, sin distinguir la naturaleza de la
intervencin en virtud de la cual aquellos hayan logrado ingresar al juicio; as, en principio,
parecera que la disposicin alcanza a los terceros que se hayan presentado al litigio con el solo
objeto de coadyuvar a una de las partes principales en virtud de un inters propio, pero en
funcin de un derecho de la secundada (intervencin adhesiva simple). Dicho de otro modo, la
regla que analizamos permitira ejecutar la sentencia en contra de quien jams invoc la
titularidad de la relacin jurdica sustancial, que era materia de debate en ese pleito; es decir,
que el cumplimiento de la sentencia se podr exigir a quien nunca cont con legitimacin
causal para intervenir en ese pleito. Por ejemplo, el acreedor que pretenda intervenir en el
juicio del deudor a fin de evitar colusin o negligencia de ste, deber correr con el riesgo de
que, ante un resultado negativo del pleito respecto de la coadyuvada, se le exija el
cumplimiento de la sentencia como si hubiera sido el verdadero titular de la relacin material.
De todos modos tanto la doctrina como la jurisprudencia en el orden nacional se han
encargado de definir en reiteradas oportunidades las diferencias existentes entre las diversas
clases de intervencin, otorgndole a cada una de ellas los efectos que corresponden de acuerdo
a su naturaleza. As, las opiniones han sido prcticamente unnimes al determinar que la
sentencia recada luego de la intervencin adhesiva simple del tercero, no podr ejecutarse
contra ste en virtud de su ausencia de legitimacin causal. Lo dicho no implica que el fallo no
vaya a tener ningn efecto sobre el interviniente, pues lo decidido tendr eficacia en la relacin
que pudiera haber entre las partes principales y el tercero coadyuvante175.
Por lo tanto, entiendo que la exgesis literal de la norma que analizamos, puede conllevar a
resoluciones que al condenar a un sujeto extrao a la comunidad de controversia, ocasionen
una injusticia o una sentencia de cumplimiento imposible.
No debe existir ningn impedimento para que el tercero que sospeche la colusin en su
perjuicio, en el pleito que se tramita pueda ingresar ste para ejercer el debido contralor;
amenazarlo con una eventual condena en su contra constituye un obstculo injustificado que
impide el resguardo de su inters en evitar el ardid de su deudor parte y la contraria ficta que
intervienen en un juicio simulado para perjudicarlo.
Por otro lado, slo los supuestos de los incs. 2 y 3 del art. 432, procuran una integracin
adecuada de la litis, luego slo a los terceros que hayan ingresado al pleito invocando tales
situaciones se los podr condenar en la sentencia y posteriormente ejecutar esa condena.
En definitiva la correcta aplicacin de la norma del art. 435 deber adecuarse al tipo de
intervencin que se haya suscitado en autos.

8.4.8. Efectos del llamamiento coactivo y de la sentencia que recaiga

El problema de los efectos de la citacin obligada del tercero es uno de los aspectos que
mayores incertidumbres ha planteado al momento de poner en funcionamiento a este instituto.
Algunos autores le han atribudo los mismos efectos que el traslado de la demanda,
considerando que ante la incomparecencia del tercero citado, se lo debe declarar rebelde como a
un litigante principal, y la sentencia lo afectar como a cualquier rebelde176. En la tesis
contraria se ha sostenido que los efectos de la citacin difieren segn sea la razn por la cual se
la formula. Deben distinguirse los casos de acuerdo con los antecedentes y circunstancias del
llamamiento coactivo de que se trate, de modo tal de que no se llegue al extremo de desvirtuar
las distinciones emergentes de la ley de fondo que el procedimiento no puede ignorar177.
Adherimos a esta ltima posicin; as, no corresponde el mismo tratamiento al pedido de
citacin que se efecta con el fin de lograr una integracin adecuada de la litis en un
litisconsorcio necesario deficitario, con aquel llamamiento que se realiza simplemente por el
deseo de la parte peticionante de obtener la oponibilidad de la sentencia a dictarse conforme los
trminos del art. 2023 del Cdigo Civil. En definitiva deber estarse a los trminos de la
citacin; en los casos que sta constituya una verdadera pretensin en contra del citado, ante
su incomparecencia corresponder la pertinente declaracin de rebelda con las mismas
consecuencias que la parte declarada tal. El tercero al que mediante la citacin se le atribuya la
responsabilidad por el hecho que es materia de controversia, se encuentra compelido a
comparecer y oponer la defensa sine actione agit para el caso de que no se considere partcipe
de la relacin material que se debate en autos.
Si bien la normativa que analizamos no prev en forma expresa la declaracin de rebelda
para el caso de la incomparecencia del citado, el rgimen de notificaciones imperante en el
ordenamiento as lo impone; ello es as, se insiste, siempre y cuando de los trminos de la
citacin se vislumbre con claridad una verdadera pretensin en contra del llamado a juicio.

Captulo VIII

PRUEBA. PRINCIPIOS GENERALES

Sumario: 1. La prueba: 1.1. Concepto. 2. Disposiciones generales: 2.1. El hecho evidente.


3. Principios que rigen la actividad probatoria: 3.1. Principio de libertad: 3.1.1. Libertad
de objeto. 3.1.2. Libertad de medio. 3.2. Principio de igualdad y contradiccin. 3.3.
Principio de adquisicin. 3.4. Principio de inmediacin. 3.5. Principio de favor
probationes. 3.6. Principio de preclusin. 4. Procedimiento probatorio: 4.1. Etapa
introductoria. 4.2. Etapa de diligenciamiento. 4.3. Etapa de valoracin de la prueba:
4.3.1. Sistemas de valoracin: 4.3.1.1. Sistema de tarifa legal. 4.3.1.2. Sistema de ntima
conviccin. 4.3.1.3. Sistema de la sana crtica racional. 5. Carga de la prueba: 5.1. Teora
de las cargas probatorias dinmicas. 6. La audiencia preliminar: 6.1. Objeto y funcin.

1. LA PRUEBA

Las normas jurdicas contienen un mandato y plantean hiptesis de conducta, que suponen
determinadas situaciones o un conflicto de intereses y, a su vez, establecen sanciones con el fin
de asegurar su vigencia. Para individualizarla hace falta comprobar una situacin similar o
idntica a la situacin supuesta y corresponde entonces mandar de idntico modo respecto a
ella. El mandato hipottico se convierte as en mandato real. La comprobacin es la identidad
(o la diferencia) de la situacin supuesta por la norma y de la situacin exhibida en el pleito
(causa) que es el fin del proceso y el objeto del juicio178.
El proceso judicial tiene como fin especfico la fijacin de los hechos fundantes de las
pretensiones de los sujetos procesales y la aplicacin del derecho. Dicho de otra manera tiende
a confirmar o desechar determinado acontecimiento de la vida, afirmado como existente por
una de las partes y negado por la otra sobre el que ha de fundamentarse la solucin que
corresponde.
Es as que las afirmaciones de hechos esgrimidas por las partes deben ser probadas positiva
o negativamente y luego corresponde su encuadramiento en normas jurdicas sustanciales.
La afirmacin de un hecho se materializa por la proposicin de ste como presupuesto de la
demanda; posteriormente el sujeto que pretende deber acreditar el hecho afirmado lo cual nos
introduce de lleno en el tema de la prueba.
La nocin de prueba tiene significacin en casi todas las manifestaciones de la conducta
humana. Sin embargo, en lo estrictamente jurdico cobra especial relevancia, pero no es
privativo del derecho procesal sino que campea en casi todas las ramas del derecho. En efecto la
palabra prueba es utilizada tanto por el derecho de fondo como por el de forma.
En tal sentido debe sealarse que los cdigos formales regulan el procedimiento probatorio,
esto es el camino procesal que ha de sugerirse para la produccin, las condiciones de
admisibilidad de los medios probatorios, y tambin establecen los requisitos de lugar, tiempo y
modo en que han de producirse. Por otra parte, las leyes sustanciales dictan reglas generales
referidas al valor que debe adjudicarse a cada medio de prueba.
Puede decirse entonces que la actividad probatoria es el esfuerzo que realizan todos los
sujetos de la litis, tendientes a demostrar la verdad de los hechos controvertidos del proceso.
Dicha actividad se desarrolla de una forma reglada, tendiente a garantizar el derecho de
defensa de los justiciables. Se trata de establecer cules son las formas que es necesario
respetar para incorporar vlidamente prueba al proceso.
En el abordaje del tema de la prueba, en primer lugar, nos proponemos definir qu es la
prueba en sentido procesal, determinar aquellos principios que con especialidad la rigen y por
ltimo aludir al procedimiento probatorio con especial referencia a sus momentos. As, se
analizar lo relativo al ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y recibirla, y
a su valoracin posterior, es decir a quellos temas que constituyen el sistema general del
procedimiento probatorio; tambin analizaremos los medios objeto y elementos probatorios
para concluir con la valoracin.
Todo el enfoque se har teniendo en cuenta que nuestro sistema procesal civil propicia un
juez pasivo (espectador) en la etapa probatoria y toda la actividad es desplegada por las partes
y dems sujetos intervinientes y est dirigida a convencer al magistrado de la razn de sus
respectivas afirmaciones.

1.1. Concepto

En sentido jurdico procesal, la prueba es considerada como un mtodo de averiguacin y un


mtodo de comprobacin de la verdad de los hechos afirmados. A la prueba penal
tradicionalmente se le atribua el carcter de ser un mtodo de averiguacin, de bsqueda, de
procura de algo que ha de lograrse aparentemente sin lmites para el juez. En cambio, a la
prueba civil por las limitaciones impuestas por el sistema dispositivo se le adjudicaba el
carcter de comprobacin, o demostracin, de corroboracin de la verdad o falsedad de las
proposiciones formuladas en el juicio179.
En un concepto amplio y preciso se ha dicho que la prueba es la comprobacin judicial por
los medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende180.
El concepto de verdad es un concepto filosfico y corresponde al campo de la gnoseologa y la
ontologa; significa adecuacin de una idea con la realidad. Este tipo de verdad estricta
solamente es accesible en el rea del conocimiento de las ciencias matemticas, fsicas o
naturales. En cambio, en el sector de las ciencias sociales la obtencin de la verdad se
encuentra limitada por diferentes circunstancias.
El primer lmite se manifiesta por la amplitud o restriccin que en el actuar procesal la ley
impone a los sujetos procesales. As nuestra ley formal que se basa en el sistema dispositivo,
confiere a las partes de modo exclusivo la tarea de aportar y producir las pruebas que hacen a
sus respectivas pretensiones181. Es que en el proceso civil dispositivo, el juez tiene sus poderes
limitados y carece de iniciativa probatoria; consecuentemente la ley impone a las partes la
carga de acreditar los hechos y en consecuencia deben ofrecer, diligenciar e instar produccin
de los medios probatorios que hacen a sus pretensiones. En tal sentido el art. 200 del Cdigo
Procesal de Crdoba expresa: que Los interesados pueden producir prueba sobre todos los
hechos que creyeran convenir a su derecho [...].
Mientras que la valoracin ser efectuada por el juez al dictar sentencia. En tal sentido el
art. 199 establece: nicamente en la sentencia podr el juez pronunciarse sobre la pertenencia
de los hechos alegados o de la prueba solicitada [...].
Otro lmite se impone por la vigencia limitada del sistema de pruebas legales (tarifa legal).
ste, que en nuestro rgimen jurdico es residual, implica que las leyes imponen en ciertos
casos reglas de precalificacin legal atribuible a ciertos elementos probatorios a los que el juez
debe someterse. El sistema de pruebas legales tasado o tarifado se encuentra tanto en normas
de los cdigos sustanciales como en las de los formales. Pinsese, por ejemplo, que el Cdigo
Civil impone, como ineludibles, determinados medios de prueba para acreditar ciertos hechos.
Tanto sucede, por ejemplo, con los elementos necesarios para acreditar prueba del nacimiento o
muerte de las personas; estas circunstancias debern acreditarse con la partida pertinente
otorgada por los organismos pblicos competentes al efecto (arts. 79 y ss., CC); tambin la ley
sustancial determina el valor probatorio de los instrumentos pblicos (arts. 993, 994 y 995, CC)
o las condiciones o exigencias para otorgar valor a los instrumentos privados (arts. 1026 y 1028,
CC), etctera.
Tambin en lo procesal reconoce para algunos casos el sistema de prueba tasada. Es el caso,
por ejemplo, de la regla del art. 236 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que impone que la
confesin expresa, es plena prueba y en definitiva releva a la contraria de producir otras
respecto al hecho confesado (art. 236, CPCC).
Estos criterios operan como restricciones de carcter objetivo-legal.
Recurdese adems que nuestro sistema formal de corte dispositivo veda a los jueces de la
facultad de proponer prueba, salvo circunstancias excepcionales, es el caso de las medidas para
mejor proveer (art. 325, CPCC).
Estos lmites, en la bsqueda de la verdad, son los que dan origen a la clsica distincin
entre verdad real (propio de los procesos de corte inquisitivo) y lo formal (propio del
dispositivo).
La bsqueda de la verdad se encuentra limitada adems, no slo por disposiciones legales,
sino tambin por elementos de carcter fctico. As, por ejemplo, puede suceder que una
demanda y su correspondiente contestacin no reflejen exactamente la forma en que ocurrieron
los hechos; ello puede ocurrir simplemente porque las partes los plantearon en forma diferente
al fundar sus respectivas pretensiones o porque los elementos corroborantes fueron
insuficientes o parciales; otro lmite de hecho se configura en la produccin de la prueba; por
ejemplo la declaracin de un testigo a veces relata de una manera diferente de lo que
efectivamente vio, presenci o sinti y ello sucede; ya sea porque la conducta de este sujeto es
maliciosa o mendaz o simplemente porque por el transcurso del tiempo la fragilidad de la
memoria, edad avanzada o la falta de habilidad del testigo para relatar el hecho y por la mayor
o menor capacidad perceptiva.
La distancia entre prueba y verdad viene a explicar el por qu de los errores judiciales,
pues se ha dicho hasta el cansancio, y con razn, que la verdad no siempre se puede probar, y
de reverso que en el proceso a diario se intenta probar lo falso.
La exclusin de la verdad como valor absoluto nos conduce a aceptar una concepcin ms
humana y real del proceso judicial, sto es su relativismo representado por la certeza acerca
de cmo han ocurrido los hechos litigiosos necesarios para fundar el decisorio. Adems, no
existe otra salida frente a los limitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone y
en particular porque la prueba es sometida a un juicio de valor y como tal puede ser acertado o
errado. Es decir, la valoracin es esencialmente humana y de suyo en oportunidades resulta
imperfecta o incompleta, cuando no oscura o equvoca182.
En la actualidad, la distincin entre los clsicos conceptos de verdad real o formal han sido
sustituidos por la de verdad jurdica objetiva. ste ha sido elaborado y desarrollado a lo largo
de aos por la doctrina y la jurisprudencia. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a partir del caso Colalillo, va precisando esta nocin y la de exceso de rigor formal o
exceso ritual manifiesto. Los desarrollos son extensos y significativos y marcan hitos en el tema
de la prueba. Entre sus argumentos de mayor relevancia est el que expresa que no puede el
rgano jurisdiccional renunciar a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva por razones
estrictamente formales183.
Por eso, con la evolucin del pensamiento y en la bsqueda de terminologas ms adecuadas
se perfila la llamada verdad procesal que se presenta como una nueva categora relevante y
vlida para todos los mbitos del derecho procesal, por ejemplo dicho concepto importa la
conciencia de los lmites que se han sealado.
Un primer aspecto de la cuestin est dado por las circunstancias que permitirn establecer
el modo a travs del cual el juez va adquiriendo el conocimiento de los hechos.
En este aspecto debe tenerse en cuenta que en los inicios del proceso cuando slo se han
planteado las pretensiones de las partes, el juez se encuentra en un estado de ignorancia sobre
la veracidad de las proposiciones. Posteriormente, comienza a recibirse la prueba y se
incorporan elementos corroborantes; surge la duda que ha sido definida como una indecisin
del intelecto puesto a elegir entre la existencia o inexistencia del objeto sobre el cual se est
pensando, derivada del equilibrio entre los elementos que inducen a firmarla y los elementos
que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente atendibles184.
Por ltimo, el juez dicta la resolucin final invocando un estado de certeza que expresa su
conviccin sobre la forma en que sucedieron los hechos. Es decir, acoge o rechaza las
pretensiones de las partes. Es que dentro de los deberes del juez est el resolver de una manera
justa, basada en razones lgicas y jurdicas que fundamentan su decisin. Recurdese que en
nuestro sistema procesal rige el principio de non liquet por el que el juez no puede dejar de
resolver invocando silencio u oscuridad en la ley.

2. DISPOSICIONES GENERALES

La regulacin especfica de los medios est precedida de un captulo de disposiciones


generales y comunes a todos ellos; as, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de nuestra
provincia (Captulo IV, Seccin 1) bajo dicho ttulo legisla sobre principios generales que rigen
la actividad probatoria, sus reglas, modalidades de admisin, condiciones de eficacia o
ineficacia y caracterstica de sus plazos.
Es pertinente entonces referirnos en primer lugar a las reglas relativas a la admisibilidad y
a la eficacia de la prueba.
La admisibilidad es un concepto formal que se refiere al juicio del juez en relacin a la
proposicin de medios probatorios que formulan las partes y que se refiere especficamente a la
legitimacin, oportunidad y condiciones de modo impuestas por la ley en general o para cada
medio en particular.
Vinculado al tema de la admisibilidad distinguiremos siguiendo a CLARI el alcance de dos
conceptos; la pertinencia y la relevancia del medio probatorio.
La importancia del ajuste de estos conceptos se dirige a proponer la utilizacin de una
terminologa especfica y adecuada, pero sobre todo, uniforme en este aspecto.
La pertinencia se refiere a la relacin o vinculacin de la prueba ofrecida con los hechos que
con ella quieren acreditarse185. Por lo tanto, la prueba es pertinente cuando se refiere a los
hechos, aunque en definitiva no resulte de utilidad en el caso concreto. Es decir no se formula
juicio de valor sobre su conduncencia o eficacia.
En cambio, la relevancia tiene en cuenta la utilidad del elemento probatorio, esto es, la
aptitud, la idoneidad o el medio probatorio para acreditar los hechos.
La relevancia es denominada tambin como conduncencia y por ello la doctrina nacional la
identifica con las actividades necesarias para dar eficacia a los hechos que deben acreditarse,
siendo stos, principalmente, los controvertidos186.
La actividad probatoria puede ser definida como el esfuerzo que realizan todos los sujetos
procesales tendientes a incorporar al juicio elementos y medios probatorios con el fin de
acreditar hechos contenidos en las pretensiones opuestas esgrimidas en juicio.
El objeto de la prueba son los hechos que pueden ser considerados desde un doble enfoque.
El primero alude a los que deben ser probados en cualquier proceso hipottico y el segundo se
refiere a la prueba de los hechos en un proceso determinado.
Aceptado entonces que el objeto de la prueba son los hechos, debe sealarse que segn lo
disponga cada ordenamiento positivo, podr serlo cualquier hecho, aun los ajenos a la causa o
hechos calificados de alguna manera: por ejemplo, los hechos controvertidos que son los
afirmados por una de las partes y negados por la contraria.
As, el tema de los hechos como el objeto de la prueba merece algunas precisiones.
En primer lugar debe sealarse que el hecho admitido est exento de prueba, ya que no
resulta necesario acreditar lo que el adversario dice en idntico sentido (admisin expresa).
Sin embargo la admisin de los hechos puede ser simple o calificada. De la primera especie
son los hechos que se aceptan lisa y llanamente por la contraria sin salvedades. Es calificada
cuando se acepta ste, pero se introducen aclaraciones o explicaciones o se les atribuye una
configuracin jurdica diferente; por ejemplo, frente a la aseveracin del demandante de que
entreg una suma de dinero en prstamo, el accionado puede decir: Es cierto que recib el
dinero, pero no en calidad de prstamo, sino de donacin. En sntesis, la admisin simple y
expresa torna innecesaria la realizacin de prueba respecto a los hechos involucrados; en
cambio, la admisin calificada obliga a verificar la versin que se introduce, por constituir un
hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido produce dos consecuencias inmediatas en el campo de los
derechos disponibles; la primera es que obliga al juez a tener por cierto la afirmacin bilateral
al tiempo de sentenciar; la segunda es que debe tenerlo por suficientemente acreditado sin
necesidad de prueba adicional.
Debe advertirse, adems, que la admisin expresa y la tcita producen efectos distintos que
provienen del diferente efecto jurdico que al silencio le asigne la ley. As, la admisin tcita
puede ser eficaz cuando la ley otorga al silencio el valor y alcance de una confirmacin; es decir,
cuando la ley impone la obligacin de expedirse. La doctrina procesal en este aspecto se
encuentra dividida; por una parte se sostiene que el silencio surte los efectos de la confesin
ficta; otros prefieren adjudicarle el valor de manifestacin de la voluntad sugerida ante la
obligacin legal de expedirse, conforme lo dispone el art. 919 del Cdigo Civil187.
En el ordenamiento procesal cordobs se resuelve la situacin de la siguiente forma.
El art. 192 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, referido a la contestacin de la demanda,
dispone que: El demandado deber confesar o negar categricamente los hechos invocados en
la demanda [...] bajo pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas como
confesin. Por su parte, la norma del art. 222, referida a la absolucin de posiciones, establece
que si el citado a declarar dejara de comparecer sin justa causa podr ser tenido por confeso en
la sentencia.
Como se ve, el Cdigo Procesal Civil y Comercial atribuye valor relativo al reconocimiento
tcito de los hechos, otorgando al juez facultad para valorarlos en oportunidad del dictado de la
sentencia.
Debe sealarse, adems, que ciertas situaciones objetivas eximen de la carga de producir
prueba. As, no deben ser probados:
a) Los hechos notorios, los evidentes y los normales.
b) Los que gozan de una presuncin legal.
Respecto de los notorios, en tal sentido, debe sealarse que notoriedad no significa
generalidad.
As, hechos notorios es el descubrimiento de Amrica pero no debe considerarse tal la fecha
en que ocurri.
Es decir, la notoriedad para el hombre comn es el hecho de que Amrica fue descubierta,
pero es posible que en el caso concreto se ignore cundo ocurri tal evento. La ley sustancial
tambin utiliza conceptos como incapacidad notoria o notoria mala conducta que contrario se
corresponden con lo expresado.

2.1. El hecho evidente

Por su parte, evidente es aquello obvio como por ejemplo, el efecto de la luz, la velocidad del
sonido, la luz del da favorece la visin y la oscuridad la dificulta.
Por ltimo, los hechos normales son aquellos que suceden conforme lo regula el curso de las
cosas.
Respecto de los hechos que gozan de una presuncin, es menester que se acredite la
situacin fctica de la cual la ley infiere la presuncin. Es decir, debe verificarse el presupuesto
de hecho que otorga fundamento a la presuncin. Las leyes establecen muchas hiptesis de
presunciones, por ejemplo; el art. 90 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que: El
domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos [...]188.
La presuncin crea una ficcin legal por la cual frente a ciertas circunstancias se tiene como
cierto a un hecho. Cuando esas proposiciones no admiten prueba en contrario, se trata de
presunciones iure et iure, esto es, se trata de presunciones absolutas, en cambio las que toleran
prueba de la parte contraria se llaman presunciones relativas (iuris tantum).
Una presuncin supone el concurso de tres circunstancias: un hecho conocido, uno
desconocido y una relacin de causalidad.
Lo que queda fuera del campo de la prueba son los dos ltimos elementos, es decir, el hecho
desconocido y la relacin de causalidad.
Pero la prueba debe dirigirse a demostrar el hecho en que la presuncin se apoya189.
La presuncin, en sntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de prueba; se
conceden por razones de poltica jurdica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma
del derecho y que instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la ndole de las
expresadas.
El derecho nacional no debe ser objeto de prueba ya que se presume conocido por quien lo
debe aplicar. Recurdese que la ley impone a los jueces la obligacin de pronunciarse
afirmativa o negativamente aun frente a la situacin de oscuridad o silencio de las leyes. Por
eso la ignorancia no sirve de excusa si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley
(art. 20, CC). Por otra parte, rige de la regla iura novit curia que desde otra perspectiva,
permite al juez no slo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los hechos en estudio,
sino tambin modificar el cuadro de presentacin que las partes formularon en sus escritos
constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de fundar toda sentencia definitiva e
interlocutoria bajo pena de nulidad, respetando la jerarqua de las normas vigentes y el
principio de congruencia190.
Desde otro punto de vista deben conceptualizarse y distinguirse, adems, el elemento
probatorio, el rgano de prueba y el medio probatorio.
El elemento probatorio es el dato objetivo que se incorpora al proceso, capaz de producir un
conocimiento cierto o probable de los hechos invocados por las partes191. Se trata de datos que
estn fuera del proceso, es decir, pueden provenir del mundo exterior y no son un mero fruto
del conocimiento privado del juez.
El rgano de prueba es el sujeto que suministra el elemento probatorio. As, en la
testimonial el testigo, en la pericial el perito, etctera.
Los medios son las vas o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el trmite judicial.
Objetivamente, los medios de prueba se presentan como complejas regulaciones procesales
que tienen races en el derecho sustantivo; pueden ser clasificados atendiendo a su objeto, al
resultado al que conducen y al tiempo de su produccin.
En la primera distincin encontramos medios directos o indirectos, segn que su objeto se
halle constituido por el hecho mismo a probar o por uno distinto de l192. Es decir, sern directos
o indirectos segn sea el contacto que tenga el magistrado con el objeto de la prueba o, dicho de
otra manera, por la forma de conocer que tenga el juez de los hechos. As, son directos cuando el
juzgador percibe el hecho objeto de prueba sin intermediarios, por la simple percepcin de sus
sentidos; tal sucede, por ejemplo, con la prueba de reconocimiento o inspeccin ocular en la que
el juez observa, sin intermediarios, los hechos a verificar. En cambio, en los indirectos lo que
percibe el juzgador es un hecho diferente que le sirve de antecedente para deducir el hecho que
se trata de probar; es decir, el medio indirecto le suministra al juez razones a utilizar en el
juzgamiento como, por ejemplo, la prueba presuncional, la testimonial, etctera.
El segundo criterio tiene en cuenta el resultado del procedimiento probatorio; se atiende al
grado de conviccin que logra el tribunal con la informacin obtenida con la prueba. En este
sentido puede suceder que un solo medio de prueba sea capaz de lograr el convencimiento total
del juzgador; estaremos en presencia de lo que se llama prueba plena, perfecta o completa. Ella
es la que da certeza por s sola para decidir y fundar una resolucin (por ejemplo, la prueba de
confesin expresa). Pero es difcil que el juez logre fundar su sentencia con un solo medio de
prueba. Lo comn es que la conviccin se logre por varios medios que, combinados, se
complementan entre s. Estaremos en este caso en presencia de pruebas imperfectas,
incompletas o compuestas; como la terminologa lo indica, se trata de una prueba insuficiente
por s misma para crear en el espritu del juez, la persuasin de la verdad o para fundar un
juicio193.
Por ltimo, el elemento temporal es determinante en toda la actividad probatoria. La ley
determina plazos para el ofrecimiento y produccin de la prueba que vara segn el tipo de
juicio o el medio probatorio de que se trate. ste debe ser sealado por el tribunal conforme al
tipo.
El plazo de prueba es el lapso durante el cual las partes deben ofrecerla y diligenciarla; se
trata de un plazo caracterizado como comn (art. 211, CPP), esto es, que corre para todas las
partes a partir de la ltima notificacin del decreto de apertura a prueba; y, por otro lado, se
trata de un plazo fatal de conformidad a lo que prescribe el art. 49, inc. 4, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, esto es, fenece por el mero transcurso del tiempo, sin necesidad de acuse de
negligencia por la parte contraria.
Debe aclararse que, sin perjuicio de la fatalidad del plazo, podr diligenciarse prueba fuera
del perodo probatorio, siempre que haya sido ofrecida e instada oportunamente por quien tena
la carga procesal de hacerlo (art. 212, CPCC).
La fijacin de este plazo debe efectuarla el tribunal segn el tipo de procedimiento de que se
trate, pudiendo disponer uno menor al establecido cuando las circunstancias del caso hagan
presumir que la prueba puede diligenciarse (art. 498, CPCC).
El plazo para diligenciar la prueba puede ser ordinario o, en circunstancias especiales, a
solicitud del interesado, puede determinarse un plazo extraordinario; el primero es de cuarenta
das (arts. CPCC) y si la prueba ha de rendirse fuera de la provincia, pero dentro de la
repblica, el tribunal conceder el plazo extraordinario de hasta sesenta das (art. 499, CPCC).
Si la prueba debe rendirse en el extranjero, el plazo puede extenderse hasta los cien das
(art. CPCC).
Para la procedencia del plazo extraordinario de prueba las partes deben:
a) Solicitarlo dentro de los diez primeros das del perodo ordinario.
b) Expresar la diligencia probatoria para la cual se solicita.
c) Si se tratare de prueba testimonial, precisar el nombre y residencia de los testigos, y
acompaar el interrogatorio conforme lo dispuesto en el art. 293 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial.
d) Si la prueba ofrecida es documental, se debern expresarse los documentos con indicacin
de los archivos o registros donde se encuentren.
El cmputo para el plazo extraordinario se har desde el momento en que empiece a correr
el ordinario y, si es admitido, este ltimo se considerar prorrogado hasta el vencimiento de
aqul (art. 504, CPCC).

3. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTIVIDAD PROBATORIA

Los principios procesales son aquellas reglas mnimas a las que debe sujetarse un proceso
judicial para constituir un debido proceso, de conformidad con las exigencias de nuestra
Constitucin Nacional, cuyo art. 18 dispone: Es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de sus derechos194.
Dicho de otra manera, son los presupuestos polticos que determinan la existencia funcional
de un ordenamiento jurdico. Ellos mediatizan las garantas constitucionales y cada uno de
stos encuentra entroncamiento directo con una norma fundamental195.
As, acertadamente se ha expresado que en un proceso judicial, el juez podr tener o no
facultades para investigar, iniciativa probatoria o mayores o menores poderes; pero en todos los
casos se debern respetar los principios que garantizan el debido proceso. Es que a pesar de las
diferencias de los distintos sistemas judiciales, la institucin de la prueba judicial presenta
unidad en lo referido a sus lineamientos generales y principios que la organizan196.
En esta tarea los autores han enunciado los principios o reglas que se refieren
especficamente a la actividad probatoria y que tienen relacin directa con su introduccin,
admisin, conducencia, recepcin y valoracin.

3.1. Principio de libertad

La actividad probatoria es de importancia para el logro de los fines del proceso judicial. Por
ello es indispensable garantizar la libertad a fin de que las partes puedan producir todas las
pruebas que creyeran convenir a sus pretensiones.
El principio de libertad de la prueba se formula de la siguiente manera: Todo objeto de
prueba puede ser introducido al proceso y puede serlo por cualquier medio197. De ello se infiere
que el tema presenta dos perspectivas: libertad de medios y libertad de objeto. Por ltimo, debe
sealarse que este principio rige tambin cuando el juez procede a la valoracin de la prueba.
En este sentido el concepto es entendido como disponibilidad para la meritacin y ha sido
justificado diciendo: [...] encomendar a un hombre la tremenda misin de juzgar y decirle
despus cmo debe juzgar, parece una paradoja o un sarcasmo; no es mecanizarlo o
automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo198.

3.1.1. Libertad de objeto

El objeto de la prueba en el proceso civil son los hechos alegados por las partes que resumen
las pretensiones de cada una de ellas.
La libertad del objeto, segn el sistema que se adopte; puede ser concedida en forma ms
amplia o ms limitada; tambin puede ser objeto de dimensiones ms o menos acotadas,
dependiendo de lo que en tal sentido disponga cada ordenamiento legal.
En su mayor amplitud significa que las partes pueden producir prueba sobre todos los
hechos aunque no hayan sido alegados por ellas en sus escritos de postulaciones. Es el rgimen
adoptado por el art. 200 del Cdigo Procesal Civil que expresa: Los interesados podrn
producir prueba sobre todos los hechos que creyeran convenientes a su derecho, hayan sido o no
alegados.
Pero debe sealarse que el art. 201 limita relativamente la extensin de este precepto
diciendo: La prueba del actor o del demandado ser ineficaz si versare la del primero, sobre
hechos que impliquen cambios de la accin entablada, y la del segundo sobre excepciones no
deducidas en la contestacin.
Por ltimo, a fin de completar el panorama de nuestro rgimen legal, debe sealarse que la
segunda parte del art. 199 expresa: [...] en ningn caso se negar la apertura a prueba o el
despacho de las diligencias probatorias, salvo que estuviesen prohibidas por la ley, o por su
naturaleza fueren manifiestamente inadmisibles o imposibles de producir.
Como se ve, las facultades que concede el ordenamiento legal cordobs al rgano judicial,
relativas a la inadmisibilidad, son pocas. Recurdese que la admisibilidad es un trmino
estrictamente procesal y que se refiere al control de las formalidades establecidas en la ley para
la introduccin de la prueba en la causa.
La prueba en el sistema del Cdigo Procesal Civil deber ser admitida por el tribunal,
siempre y cuando rena los requisitos formales, es decir debe ser propuesta por el sujeto
legitimado al efecto y en las condiciones de tiempo y modo establecido en la ley.
Debe recordarse en este punto la distincin entre el concepto de admisibilidad, como
facultad concedida al juez en oportunidad del ofrecimiento, de la eficacia de la prueba. La
eficacia es un concepto vinculado del derecho sustancial y que supone un juicio de mrito sobre
el valor convictivo de la prueba (relevancia); esta valoracin es efectuada por el tribunal en
oportunidad del dictado de la sentencia, conforme a las reglas del sano razonamiento jurdico.
Para una mejor comprensin del tema de la libertad de objeto, debe sealarse que la
proposicin del material probatorio y su admisin por el tribunal, ha sido tradicionalmente
tratada en base a estos dos grandes sistemas: el de libertad probatoria aludida en el punto 3.1
y el de precalificacin de la prueba. Estos sistemas han sido resuelto en forma diferente en los
ordenamientos legales; en general ninguno toma posicin en forma absoluta o pura, sino en
general de manera combinada.
La libertad probatoria significa que los sujetos procesales pueden producir prueba sobre
cualquier hecho. Su manifestacin extrema autoriza la prueba de cualquier hecho aunque no
ha sido alegado. Es decir, no limita el ofrecimiento a los hechos discutidos por las partes en los
escritos del pleito y que de alguna manera puedan influir en la decisin del proceso.
ste es el sistema que en lneas generales adopta nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial
y que ha sido relacionado supra; el sistema es objeto de crticas, siendo la ms aducida que
redunda en demora en el trmite judicial por la produccin de prueba super abundante,
inconducente, superflua o carente de utilidad.
El sistema de precalificacin de la prueba concede al juez la facultad de evaluar ab initio la
pertinencia de la prueba, disponiendo su no ingreso a la litis cuando la considere inconducente,
intil o desvinculada del objeto del proceso.
El Cdigo Procesal de la Nacin, en su art. 364, otorga al juez facultades para precalificar la
pertinencia de la prueba, expresando: No podran producirse pruebas sino sobre hechos que
hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que
fueron manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. Este sistema
tambin ha sido objeto de crticas por considerarse peligroso, ya que podra conducir a una
decisin arbitraria que vulnere el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por ello, como forma de solucin, algn sector de la doctrina sugiere adoptar una institucin
del derecho cannico, denominada frmula de dudas. La frmula de dudas es un arbitrio
procesal de los canonistas para centrar el objeto de la litis y as determinar con precisin los
puntos de controversia. En el proceso cannico se dispone que en las causas difciles [...] las
partes han de ser convocadas por el juez, para concordar la duda o las dudas a las que se ha de
dar respuesta en la sentencia199.
Como los sistemas tradicionales presentan puntos vulnerables, modernamente se propician
sistemas mixtos en el que, a travs de instituciones idneas, se otorgan al juez facultades de
inadmisin, as sucede con la audiencia preliminar a la que aludiremos ms ampliamente en el
ltimo punto de esta unidad.
Se trata de un sistema intermedio de preadecuacin discrecional que otorga al juez
facultades para inadmitir la prueba que no se refiera a hechos fijados con antelacin como
objeto de prueba o cuando fueren impertinentes o inconducentes en diversas secciones cada uno
de ellos. A tal efecto, se propone la fijacin de una audiencia en la que el juez, en colaboracin
con las partes, fija el objeto de prueba.

3.1.2. Libertad de medio

La libertad de medio debe ser tratada con un enfoque distinto.


Originariamente los cdigos procesales prevean los medios de prueba nominndolos en
forma taxativa. De esta forma las partes slo podan utilizar los expresamente previstos en la
ley. Modernamente este punto de vista ha cambiado, en virtud de los avances de la ciencia y la
tcnica. Estos conocimientos proporcionan nuevas tcnicas o procedimientos que obligan a
ampliar el panorama. Se abandona as el sistema taxativo de nominacin de medios y se
autoriza el uso de pruebas nuevas diferentes y no previstas por la ley. As se hace frecuente la
utilizacin de pruebas innominadas, esto es; no mencionadas en la ley, tales como cintas
magnetofnicas, videocassetes, documentos electrnicos, pruebas de histocompatibilidad
gentica, etctera.
El principio de libertad de medios se ha impuesto en la legislacin, y as encuentra
recepcin especfica en el art. 202 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe que, cuando se
ofreciere un medio de prueba idneo y pertinente no previsto de modo expreso por la ley, el
tribunal establecer la forma de diligenciarlo, usando a tal fin el procedimiento determinado
para otras pruebas que resulte por analoga.
Puede afirmarse entonces que se admiten medios de prueba no previstos o innominados, que
se producen a menudo en el proceso ante la existencia concreta de nuevas situaciones;
Pinsese, por ejemplo, la importancia que han adquirido las pruebas genticas que son
utilizadas en la actualidad para determinar entre otras cosas el origen biolgico de una persona
y tambin con un amplio espectro en el proceso penal en el que se hace idnea para determinar
en muchos casos la participacin de sujetos en hechos delictivos.

3.2. Principio de igualdad y contradiccin

Esta regla encuentra fundamento en la garanta constitucional de igualdad ante la ley (art.
16, CN).
La igualdad significa, por una parte, el derecho de actor y demandado de alegar, esgrimir y
formular argumentaciones en defensa de sus derechos en idnticas condiciones y por otra la
posibilidad de acreditar sus pretensiones. En tal sentido deben garantizarse idnticas
oportunidades al actor y al demandado para ofrecer y diligenciar las pruebas.
As, la regla de la igualdad implica que la parte contra quin se opone una prueba debe
gozar de oportunidad procesal para conocerla, controlarla y discutirla, incluyendo en esto el
ejercicio de su derecho a contraprobar.
Devis ECHANDA formula este principio de la siguiente manera: la parte contra quien se
opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla. Tambin
comprende el derecho de contraprobar200.

3.3. Principio de adquisicin

La adquisicin procesal es una categora a la que se le adjudica el carcter de principio


tcnico y especfico referido a la prueba.
En funcin del principio de adquisicin procesal, cada medio de prueba en particular no slo
benefiaciar a quien la propuso y obtuvo su incorporacin y perjudicar a la parte contraria,
sino que tambin podr, esta ltima beneficiarse de ella en cuanto puede perjudicar a su
oferente.
En su formulacin significa que toda la prueba introducida en un proceso se adquiere para
ste con independencia de cual sea el sujeto que la aport201.
Esta regla, denominada tambin de comunidad de la prueba, implica que el resultado de la
actividad probatoria, no pertenece ni al actor ni al demandado, sino que se adquiere para
contribuir al mejor conocimiento de la causa por parte del tribunal; en consecuencia puede, en
concreto, beneficiar o perjudicar a cualquiera de ellos.
En el proceso civil son las partes quienes tienen la carga procesal de ofrecer y diligenciar
pruebas y el resultado de esa actividad se adquiere para el juicio. Como consecuencia de esta
regla, si se ofreci un medio probatorio y fue admitido por el tribunal no podra ser desistido o
renunciado por quien lo incorpora sin el consentimeinto de la parte contraria.

3.4. Principio de inmediacin

La inmediacin puede ser definida como el contacto directo entre juez, partes y rgano de
prueba. La vigencia de este principio en nuestro rgimen procesal civil es prcticamente nula
ya que, conforme al sistema dispositivo formal y escrito adoptado, toda la actividad se realiza
en forma escrita.
En efecto, en el sistema procesal cordobs las pruebas son ofrecidas en escritos que se
encabezan con la leyenda ofrece prueba; tambin su diligenciamiento se realiza de esta forma,
librando oficios o designando audiencias para su recepcin.
En tal sentido es tan desesperadamente escrito nuestro sistema que an las pruebas de
declaracin de partes o terceros se recepcionan en forma verbal y actuada; ello significa que
tanto las preguntas como las contestaciones se formulan por escrito y se plasman textualmente
o con la mayor fidelidad posible en actas judiciales que son conocidas (ledas) por el juez por
regla general en oportunidad del dictado de la sentencia. Como se advierte, en esta forma de
recepcin, sin vigencia de inmediacin se debilita el valor de medios de prueba trascendentes
para la suerte del proceso; como lo son la confesional y testimonial.
El principio de inmediacin es ms propio del trmite oral que se utiliza en materia penal,
laboral o familiar en el que la ley prev oportunidades procesales en las que se impone el
contacto directo entre los sujetos procesales. Tal sucede, por ejemplo, en la audiencia de vista
de causa o debate que se realiza en presencia del juez y con asistencia de las partes, sus
representantes y rganos de prueba (testigos, peritos, intrpretes).
La tendencia actual es extender oralidad al proceso civil de forma tal que se permita el
contacto entre los protagonistas del trmite y la apreciacin directa de la prueba.
Imponer la vigencia de la inmediacin, aunque slo sea en algunos actos del proceso, significa
que el juez podr observar sin intermediarios la conducta de las partes en el transcurso del
debate probatorio, podr percibir la forma de declaracin de testigos y tendr una vvida
imagen de lo acontecido para efectuar una apreciacin correcta de todos los elementos de juicio.
La inmediacin permite tambin que el juez desempee un papel activo en la recepcin de la
prueba, y a tal fin las leyes procesales otorgan al tribunal las facultades necesarias para que
cumplan con este rol protagnico. Por estos motivos el maestro CARNELUTTI ha afirmado que
[...] la prueba es tanto ms segura cuanto ms prxima a los sentidos del juez se halle el hecho
a probar202.

3.5. Principio de favor probationes

El principio de favor probationes, de poco desarrollo doctrinario y difcil conceptualizacin,


supone que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (dificilioris probationes)
deber estarse a favor de la admisibilidad, conducencia o eficacia de la prueba, y significa
flexibilizacin en particular del criterio que gobierna el rgimen de admisibilidad y eficacia de
la prueba indiciaria. Es as que si la prueba que se intenta producir no es notoriamente
improcedente, en caso de duda, corresponder recibirla, sin perjuicio de la valoracin que se
haga de los elementos aportados al proceso, en oportunidades de dictarse sentencia203.
Con lo expresado se advierte que dicho principio echa races en la regla de libertad
probatoria, que entronca en las reglas constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio
y de igualdad de las partes en el proceso judicial.
Asimismo, por su aplicacin en ciertos casos, debe invertirse la carga de la prueba impuesta
tradicionalmente, conforme a reglas clsicas en cabeza de quien afirm o de quien solicit la
actuacin de la norma a su favor y debi, por ello, acreditar los presupuestos de hecho que ella
aprehende. As, se ha expresado que la carga probatoria incumbe a ambas partes y,
principalmente, a la que se encuentra en posicin de mayor facilidad para producirla. En
consecuencia, su retaceo u obstruccin puede generar una presuncin en contra de quien no la
suministr. Es as que si bien la carga de probar la existencia o inexistencia de un negocio le
correspondera tcnicamente al actor, que es quien la afirma como presupuesto de la norma
cuya aplicacin pretende, podr en ciertos casos desplazarla vlidamente en cabeza del
demandado que puede especficamente probar la realidad y honestidad del acto204.
Este cambio de reglas tradicionales encuentra fundamento, tambin, en el deber de
colaboracin y solidaridad referido a la prueba. Las partes tienen sobre s una carga de cuyo
incumplimiento el juez podr extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en
que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba205.
El principio de favor probationes se refleja tambin, por ejemplo, sealando que frente a
determinadas situaciones, el tribunal debe requerir una menor exigencia en el esfuerzo
probatorio. Por ejemplo, en ciertos casos de menos precisin en los testimonios rendidos en la
admisin del testimonio de odas, ex auditu o indirecto; en la aceptacin de pruebas menos
idneas, por ejemplo la testimonial, en lugar de la pericial para establecer, por ejemplo, la
autenticidad de un documento a falta de documentos indubitados y en caso de ausencia o
fallecimiento de su otorgante.
En este sentido se justifica y se rescatan ciertos elementos atribuyndoles alguna entidad
probatoria; as, por ejemplo, cuando se declara sobre acontecimientos de muy antigua data o
sobre detalles a veces secundarios, de los mismos; en estos casos pueden los testigos incurrir en
error, confusin, olvido o tambin, en una imprecisa ubicacin temporal de los hechos, y que en
tales casos, la imprecisin de las fechas a que se refieren puede ser mas bien un indicio de su
sinceridad.
Del mismo modo debe favorecerse la admisin de elementos probatorios cuando se trata de
acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, ms all de la vida humana, y en estos casos,
como no cabe exigir testigos presenciales, deben admitirse y ponderarse declaraciones que se
fundan en referencias ex auditu de terceros.
El favor probationes rige tambin cuando se suscitan dificultades derivadas de la naturaleza
de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba. Corresponde incluir mayormente
dentro de esta categora a los hechos ilcitos, ntimos, negativos, psquicos y tcnicos206.
En lneas coincidentes se ha sealado que el progreso de la ciencia no garantiza una
bsqueda de la verdad inmune a los errores y, por otra parte, los mtodos de bsqueda se
consideran correctos slo por estar aceptados por la generalidad de los estudiosos en un
momento histrico dado, sin excluir que los mismos mtodos puedan resultar errneos en algn
momento posterior.
Los hechos difciles de probar (difficilioris probationes) en la actualidad alcanzan un campo
mucho ms extenso que el que se les otorgaba tradicionalmente. Tal sucede con la
incorporacin al catlogo de los hechos psquicos.
La doctrina en general establece un ensanche sealando la necesidad de permitir la
produccin de prueba relativa a ellos.
As se ha expresado que el favor probationes no es una frmula que se puede precisar con la
misma arquitectura con que el legislador traza sus normas y, adems, posee una motivacin
mayormente psicolgica que jurdica; de ah que todo intento de abstraccin y normativizacin
se halle de antemano condenado al fracaso. Si se pretende legislar el favor probationes ello
representara una regresin a la poca de las tasas y ficciones.
ste se manifiesta como una necesidad que siente el juzgador, a veces intuitivamente, de
salirse de su esttica y fra posicin de espectador para coadyuvar en pro de la parte que ms
dificultades objetivas encuentre en la produccin y estimacin de su prueba. A veces significa
un enfrentamiento a los postulados que rigen la prueba, como en el caso de alteracin directa o
indirecta del onus probandi; en otra ser la prctica responsable del principio de inmediacin
cuando el juez considere que la prueba de testigos es decisiva para la litis y en ocasiones ser
un criterio ms elstico de admisibilidad. Tambin puede consistir el favor probationes en un
anlisis ms a fondo de la presuncin, provocando o estudiando indicios: verificando a travs de
prolijas informaciones y acordando para mejor proveer aquellas diligencias que sirvan para
ultimar tales verificaciones. En una palabra, son muchos y eficaces los recursos que un
juzgador, preocupado en la bsqueda de la verdad, puede poner en servicio cuando corre serio
peligro de sucumbir ante una materia de prueba difcil207.
Se comprende as, en este tpico, una amplia gama de situaciones, como por ejemplo hechos
antiguos que seran aquellos que se han registrado con una antigedad de por lo menos quince
aos; ellos no pueden ser objeto de una prueba rigurosa y precisa; tambin en el caso de hechos
ilcitos en sentido lato (simulacin, negocios fiduciarios, etc.) y de hechos ntimos sexuales
(negativa del dbito conyugal, impotencia coeundi del hombre o de la mujer, etc.). En estos
casos el favor probationes se manifiesta como la valoracin positiva de inferencias presuntivas
o indicativas208.
3.6. Principio de preclusin

La preclusin de la prueba se relaciona con los principios impuestos sobre la carga de sta y
la imposicin legal de plazos fatales para su ofrecimiento y produccin.
El sistema del Cdigo Procesal Civil y Comercial impone a la parte interesada la obligacin
de suministrarla en la etapa pertinente del proceso y dentro del plazo sealado al efecto.
La regla de la preclusin significa, para actor o demandado, la prdida de la oportunidad
para ejecutar un acto probatorio, por haber caducado el plazo de tiempo previsto en la ley
procesal para realizarlo.

4. PROCEDIMIENTO PROBATORIO

El procedimiento probatorio comprende la totalidad de las actividades procesales


relacionadas con la prueba en sus diversas etapas y fases209.
En tal sentido la ley establece las vas a recorrer en el desarrollo de la actividad probatoria e
indica cmo los sujetos procesales deben proceder para introducir y diligenciar vlidamente las
pruebas en el proceso210. Tambin la ley procesal fija reglas y determina las condiciones de esta
actividad emprica que desarrollan en el juicio las partes, el juez y los rganos de prueba. Es
que la ley procesal regula a la actividad probatoria como un procedimiento complejo que gira
alrededor de los medios de prueba y en funcin de los elementos de conviccin que por dichos
medios se habr de obtener211.
En el mbito procesal civil la prueba se estructura sobre un complejo normativo integrado
por un plexo de preceptos que establecen, en primer lugar, las disposiciones generales relativas
a la prueba y a continuacin regula los medios probatorios, su forma de diligenciamiento y su
eficacia ante una eventual colisin entre ellos.
Se trata de una normativa estricta pues la prueba es sometida a reglas cuya infraccin
anula o neutraliza la diligencia material de la comprobacin. Sirva como ejemplo la prueba
ofrecida fuera de tiempo, o sin cumplir con los recaudos del caso, conforme al medio o tipo de
proceso donde se la pretende hacer valer, o la producida violentando el contradictorio212.
Debe destacarse que la actividad de prueba se lleva a cabo durante todo el trmite del juicio.
Es decir, no se limita al perodo probatorio sino que temporalmente tiene un alcance ms
extendido. En efecto, pinsese que en nuestro sistema procesal los escritos de postulaciones
tienen valor convictivo, afirmativo o negativo; tambin la ley, aunque limitadamente, admite la
produccin de pruebas antes de comenzar el juicio en las medidas de prueba anticipada (art.
486, CPCC) y despus de clausurado el perodo probatorio con las llamadas medidas para mejor
proveer (art. 325, CPCC).
Sin embargo, en la tarea de probar en sentido estricto se reconocen ciertos momentos: el de
la introduccin y admisin, el de la recepcin y diligenciamiento, y por ltimo, el de la
valoracin, que es efectuada primero por las partes y luego por el juez.
El procedimiento probatorio, tal como se encuentra regulado en los cdigos, comprende,
como se ha dicho, reglas de carcter general que son comunes a todos los medios de prueba.
Ellas constituyen un referente permanente a las que se debe acudir para interpretar las
disposiciones especiales que ordenan los distintos medios de prueba y, asimismo, cumplen una
funcin orientadora para el correcto desenvolvimiento de la actividad probatoria.
As, sealan el tiempo u oportunidad en que las partes deben ofrecer la prueba, las
condiciones de modo para su diligenciamiento y las seguridades de que ha de rodearse al acto a
fin de que ofrezca garanta a las partes.
Tambin, segn el medio probatorio de que se trate, determinan las circunstancias formales
para su introduccin.
4.1. Etapa introductoria

La etapa introductoria comprende los actos procesales que cumplen actor y demandado y
persiguen el ingreso definitivo en l de todos los elementos.
La etapa probatoria se inicia con el decreto de apertura a prueba y actor o demandado
tienen la carga de ofrecer las que estimen necesarias para la acreditacin de sus pretensiones.
El ofrecimiento de prueba es un anuncio de carcter formal efectuado por las partes; el juez
deber efectuar un juicio formal sobre ella y podr admitirla o, inadmitirla; en el primer
sentido ordenar, adems, el diligenciamiento que asumir diversas formas segn sea el medio
de que se trate; as, se ordenar el libramiento de oficio si se trata de prueba informativa, se
designarn audiencias para la recepcin de confesional o testimonial, etctera.
Este anlisis de admisibilidad que realiza el rgano jurisdiccional es estrictamente formal;
es decir, si las pruebas fueron ofrecidas por quien estaba legitimado para ello, en tiempo
oportuno y con las formalidades que establece la ley. En tal sentido el rgano jurisdiccional
tiene facultades para rechazar in limine las peticiones formuladas en forma extempornea o sin
las formalidades impuestas al efecto. Por ejemplo, que se hayan determinado los puntos de
pericia junto con el ofrecimiento de ese medio de prueba (art. 260, CPCC); que se haya
acompaado el pliego para la absolucin de posiciones (art. 220, CPCC).
El ofrecimiento de prueba se presenta como un anuncio de carcter formal (conmnmente
bajo el ttulo Ofrece prueba u otro semejante), realizado por las partes en un escrito; no existe
a tal efecto frmula estricta, siendo suficiente que surja claramente lo que se pretende de los
medios, que se estn proponiendo para acreditar o desacreditar los hechos que ingresan al
proceso.

4.2. Etapa de diligenciamiento

El diligenciamiento se concreta con los actos de recepcin que se cumplen conforme al


procedimiento previsto in specie en la oportunidad y con las modalidades establecidas
respecto de cada medio de prueba.
La recepcin de la prueba es una actividad compleja y variada que por lo general se cumple
con intervencin de todos los sujetos procesales y de sus auxiliares.
Una vez ofrecida la prueba, y admitida por el tribunal, se inicia el segundo momento: el del
diligenciamiento o recepcin.
El diligenciamiento de la prueba asume formas diferentes segn sea el medio probatorio
propuesto. Se objetiva a travs de diversos actos que tienden a la realizacin de audiencias
para escuchar a testigos o absolventes, con el pedido de informes, con la agregacin de
documentos, con la incorporacin del informe pericial, etctera. La recepcin debe realizarse en
las condiciones de tiempo y modo impuestos por la ley procesal.
En el primer sentido, adems, las partes tienen la carga de proponer las pruebas y,
tambin, la de instarlas para su recepcin oportuna. Esto significa que deben ser diligentes en
su produccin porque, si bien la negligencia como institucin no est regulada en forma expresa
en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, se efectiviza por la vigencia de plazos fatales. Pinsese
que, en el caso de que las pruebas ofrecidas no se produzcan en trmino, puede operarse
respecto de ellas su caducidad o prdida del derecho213. En tal sentido, el Cdigo Procesal de
nuestra provincia establece en el art. 212: [...] Toda medida probatoria, con excepcin de la
confesional y documental, deber ser ofrecida, ordenada y practicada dentro del plazo de
prueba. A los interesados les incumbe urgirla para que sea practicada oportunamente [...].
La negligencia probatoria se manifiesta como una institucin propia del proceso civil de
corte dispositivo ya que se refiere al actuar de las partes y no resulta aplicable cuando el
sistema es de impulso procesal de oficio.
Las condiciones de modo se representan por las circunstancias de lugar tiempo y otras
situaciones especiales establecidas por la ley para cada diligencia de prueba. El lugar es, por
regla general, la sede del tribunal; respecto de las circunstancias temporales deben producirse
en principio en das y horas hbiles. Sin embargo, excepcionalmente, el juez puede disponer la
realizacin de medidas probatorias fuera de la sede del tribunal cuando, en circunstancias
especiales, as lo impongan. Por ejemplo, cuando se realiza una inspeccin ocular (art. 255,
CPCC); cuando se dispone la recepcin del testimonio de una persona enferma o de edad
avanzada se efecta en el domicilio de sta (art. 307, CPCC), etctera. Tambin, podr el
tribunal ordenar el diligenciamiento de pruebas habilitando al efecto la oportunidad, cuando
existiere riesgo de que pueda frustrarse su realizacin (art. 44, CPCC).
Nuestra ley procesal por frrea adhesin al sistema dispositivo no autoriza la proposicin de
pruebas por parte del tribunal. Sin embargo se ha expresado que an en el proceso dispositivo,
aunque el juez deba ceirse a los hechos afirmados por las partes a fin de no vulnerar el
principio de congruencia y garantizar el pleno ejercicio del derecho de defensa, modernamente
se seala la necesidad de que la ley le otorgue facultades de investigacin al juez para
asegurarse de que esos hechos son ciertos siempre que, en caso de descubrir nuevas fuentes de
prueba, las traiga al proceso respetando los principios de igualdad y contradiccin214.

4.3. Etapa de valoracin de la prueba

La valoracin de la prueba se proyecta como un anlisis crtico e integral del conjunto de


elementos de conviccin definitivamente introducidos en el proceso con la actividad cumplida.
Este anlisis persigue la obtencin de un juicio final de certeza o probabilidad con respecto al
fundamento de las pretensiones que se hagan valer215. En otras palabras, la valoracin consiste
en un anlisis lgico, tcnico y jurdico de los elementos de conviccin, lo cual significa una
tarea intelectual que realizan las partes y el juez.
Las fases anteriores, es decir el momento introductivo y del diligenciamiento, son
eminentemente prcticas, en cambio la de valoracin se presenta como una tarea de carcter
intelectual.
La valoracin sobre la eficacia de la prueba es efectuada por las partes y por el tribunal. En
efecto, actor y demandado lo realizan en la etapa discusoria; en tanto que el juez o tribunal lo
har en el momento del dictado de la sentencia.
La valoracin por las partes se formaliza a travs de alegatos o de informes; en ellos se
vertirn argumentaciones favorables al fundamento de las pretensiones, con el propsito de
convencer al tribunal. Es decir, en esta oportunidad las partes realizarn el anlisis de los
elementos de prueba introducidos en el proceso tratando de demostrar el xito de sus
respectivas posturas y abonndolas con aportes de doctrina y citas de jurisprudencia. El
tribunal mantiene, en esta secuencia, una actitud pasiva.
La valoracin por parte del tribunal se realiza en oportunidad de resolver en forma
definitiva. En este momento el rgano jurisdiccional realiza una tarea de seleccin de los
elementos aportados en relacin con los hechos que han sido motivo de controversia a fin de
fijarlas definitivamente para luego aplicar el derecho. Fijados los hechos por el juez, comienza
una tarea de seleccin de los elementos probatorios. As, cada medio de prueba es susceptible
de una valoracin individual pudiendo en algn caso excepcional determinar la conviccin del
juez solamente de uno de ellos (prueba tasada). Ello sucede, por ejemplo, en el caso de admisin
o confesin expresa de un hecho, lo cual es expresamente previsible en las normas legales.
Para concluir, sealamos que este momento procesal impone agudizar el raciocinio del juez
y se requiere equilibrio emotivo e independencia moral, lo que significa el mantenerse en un
estado de libertad espiritual e intelectual suficiente para no vincularse con elementos extraos
a la causa. As, la certeza moral del juez debe derivar de los hechos examinados, de las pruebas
efectivamente aportadas y diligenciadas y no de elementos psicolgicos internos216.
Debe recordarse, asimismo, en esta etapa, las limitaciones que en el sistema dispositivo se
impone el juez. Rige, en tal sentido, la regla de congruencia, por la que el juez deber resolver
slo sobre hechos fijados por las partes en sus escritos introductivos. Ellos constituyen la
plataforma fctica sobre la que, en definitiva, resolver el tribunal (art. 330, CPCC).
Es claro que el razonamiento del juez tiene que contar con el apoyo de las disposiciones
legales correspondientes, sean stas de carcter sustancial o procesal. Queremos decir que,
fijados y acreditados los hechos de la causa, la ltima tarea del tribunal ser la subsuncin de
stos dentro de las normas positivas vigentes.

4.3.1. Sistemas de valoracin

En la doctrina clsica se destacan tres sistemas de valoracin de la prueba: el de la tarifa


legal o prueba legal; el de la ntima conviccin y el de la sana crtica racional o libre conviccin.
Slo advertimos que hay autores como GUASP, PALACIO y DEVIS ECHANDA, entre otros, que
critican esta clasificacin tripartita, incluyendo a la ntima conviccin y a la sana crtica
racional en un nico sistema llamado de libre apreciacin (por oposicin al de tarifa legal o
apreciacin tasada). Sin embargo, la diferencia entre la ntima conviccin y la sana crtica
racional, radica en que la primera hace referencia al resultado obtenido en la apreciacin de la
prueba, en tanto que la segunda hace mencin al mtodo seguido para realizar tal apreciacin.
Circunscribiendo el anlisis a los sistemas tradicionales, procuraremos superar las
discrepancias doctrinarias que existen al respecto.

4.3.1.1. Sistema de tarifa legal


El sistema de tarifa legal, tambin denominado como sistema de la prueba tasada, de
pruebas legales o apreciacin tasada, consiste en que el valor del elemento probatorio est
adjudicado de antemano en la ley. Es as que la ley seala, por anticipado, al juez el grado de
eficacia que debe atribuirle a determinados medios probatorios; por lo tanto, el juzgador se
encuentra obligado a valorar las pruebas de acuerdo a las pautas predeterminadas por el
legislador en la norma jurdica.
Como se advierte, este sistema impide al juez hacer uso de sus facultades de razonamiento y
automatiza la funcin al impedirle formar un criterio propio.
El sistema de la tarifa legal ha sido abandonado por las legislaciones ms avanzadas,
aunque an quedan algunos resabios de l.
En nuestra legislacin procesal se ha reservado, expresamente, en el derecho sustancial y
en el formal: en el derecho civil disposiciones expresas de la ley de fondo establecen que el
instrumento pblico, siempre que no sea argido de falso, hace plena fe respecto de las partes y
de los terceros (arts. 933, 994, 995 y concordantes, CC); tambin el Cdigo Procesal Civil y
Comercial dispone, respecto de la confesional, que: La confesin judicial hace plena prueba
contra el absolvente [...] (art. 236, CPCC).

4.3.1.2. Sistema de ntima conviccin


Este sistema constituye la anttesis del anterior, en cuanto implica el otorgamiento de
facultades discrecionales al juzgador para apreciar la prueba libremente, sin estar atado a
criterios legalmente preestablecidos.
Es propio de los jurados populares o se otorga en ciertas oportunidades para las decisiones
de los jueces de paz o de campaa, quienes resuelven como un buen padre de familia
fundando sus decisiones conforme su leal saber y entender. El juez para obtener su ntima
conviccin se vale de sus sentimientos, de sus intuiciones, de las impresiones o de otros estados
emocionales y, tambin, de sus conocimientos personales, adems de los razonamientos lgicos
y de la experiencia.
Varias son las crticas que se efectan a este sistema; en especial la de afectar la forma
republicana de gobierno al permitir dictar un pronunciamiento sin expresar su motivacin,
cercenando de esta manera las facultades de contralor de las resoluciones jurisdiccionales.
Ensea CLARI OLMEDO que con este sistema se da predominio al sentimiento sobre la
razn, mejor an, la intuicin sobre la ciencia y la tcnica y agrega, que no excluye la
posibilidad de una crtica racional. Pero sta, en realidad, queda sofocada en el fuero ntimo del
juzgador ya que le impide que se exprese fuera del recinto de las deliberaciones: prohibicin de
fundamentar el veredicto217.

4.3.1.3. Sistema de la sana crtica racional


Este sistema se basa en reglas de la lgica y del buen razonamiento aplicadas a la
valoracin de la prueba.
La sana crtica racional impone al juez la valoracin de la prueba sin sujecin a criterios
legalmente preestablecidos, pero, a diferencia del anterior, sin la interferencia de factores
emocionales. El rgano jurisdiccional debe fundamentar su decisin, pero no de cualquier
manera.
Como seala COUTURE, las reglas de la sana crtica son las reglas del correcto
entendimiento humano. La sana crtica es la unin de la lgica y de la experiencia, sin
excesivas abstracciones de orden intelectual, pero tambin sin olvidar esos preceptos que los
filsofos llaman la higiene mental, tendientes a asegurar el ms certero y eficaz
razonamiento218.
Estas reglas son las que nos conducen al descubrimiento de la verdad por los medios que
aconseja la recta razn y la lgica; es decir, el criterio racional puesto en ejercicio ya que en la
estructura esencial del fallo deben respetarse los principios fundamentales del ordenamiento
lgico, las leyes de la coherencia y de la derivacin y, tambin, las reglas empricas o de la
experiencia, el sentido comn y la psicologa; todos ellos considerados como instrumentos del
intelecto humano que permiten la aproximacin a la certeza.
En cuanto a la lgica, y refirindonos a la lgica formal, juega un papel trascendental a
travs de sus principios supremos que actan como controles racionales en la decisin judicial y
que, conforme a la concepcin clsica son:
1) Principio de identidad: cuando en un juicio el concepto-sujeto es idntico total o
parcialmente al concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero.
2) Principio de contradiccin: dos juicios opuestos entre s, contradictoriamente, no pueden
ambos ser verdaderos.
3) Principio de tercero excluido: dos juicios opuestos entre s, contradictoriamente, no
pueden ambos ser falsos (uno de ellos es verdadero y ningn otro es posible).
4) Principio de razn suficiente: todo juicio para ser realmente verdadero necesita tener una
razn suficiente que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensin de verdad219.
La psicologa es utilizada como la ciencia del alma y resulta til para el anlisis del
elemento interior que preside nuestra vida, desde los actos ms simples a los ms sublimes,
manifestada en hechos de conocimiento, sentimiento y voluntad.
Como se ve, esta ciencia juega un papel muy importante y de utilidad para el rgano
jurisdiccional cuando valora los elementos. Lo mismo ocurre con la experiencia, es decir, con las
enseanzas que se adquieren con el uso, la prctica o con el solo hecho de vivir, y que se
encuentran en cualquier persona de nivel cultural medio, integrando el sentido comn. En
general, en el sistema procesal argentino rige este mtodo de valoracin y de tal manera los
tribunales formarn su conviccin respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana crtica. No tendrn el deber de expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas
producidas sino, nicamente, de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

5. CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba en sentido estrictamente procesal es la conducta impuesta a uno o


ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos220.
La teora de la carga de la prueba procura fijar las reglas que resulten adecuadas para la
distribucin del esfuerzo probatorio entre las partes.
Es decir, sus postulados establecen directrices que pretenden indicar de antemano a quin
corresponde el deber de probar segn sea su posicin dentro del trmite procesal.
No es posible solucionar el intrincado problema de la carga de la prueba con una regla
nica; es decir, no existe un principio general y absoluto que permita resolver todas las
cuestiones que se presentan vinculadas al esfuerzo probatorio. Por ello, al efecto se establecen
algunos postulados bsicos y, tambin, reglas complementarias.
Como punto de partida se formula un primer postulado que expresa a cada una de las
partes le corresponde producir las pruebas de sus respectivas afirmaciones. En este sentido se
utilizan algunos aforismos clsicos que intentan dar respuesta al tema. La primera de ellas
establece que onus probandi incumbit actores, y incumbit probatis qui dicit non qui negat,
etctera221. Sin embargo, se advierte que como nica regla resulta insuficiente y, por tal motivo,
los trabajos doctrinarios se dirigen a completarlos con otras formulaciones que se gestan en el
campo del derecho de las obligaciones. As se acude a la distincin de los hechos constitutivos,
impeditivos, modificativos y extintivos .
En principio incumbe al actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho; en tanto que
corresponde al demandado acreditar los hechos impeditivos, modificativos y extintivos que
invoque para enervar la pretensin del actor. Sin embargo, debe sealarse que estos principios
no son absolutos y que en ciertas oportunidades, un hecho modificativo, impeditivo o extintivo
puede servir de fundamento a una demanda de tal modo que ese supuesto deber ser
acreditado por el accionante.
Las reglas de la carga de la prueba son el resultado de largas elaboraciones en la que
realizan aportes, autores clsicos y actuales. Ellas pueden resumirse de la siguiente forma: Es
a cargo de quien la alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funde el derecho cuyo
reconocimiento se pretende o que impida su constitucin o modifique o extinga un derecho
existente222.
Estos principios no incorporados en nuestro ordenamiento procesal son receptados, en forma
expresa, en el art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin, que establece: Incumbir la carga de
la prueba a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurdico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada parte deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin,
defensa o excepcin.
Conforme a dicho precepto, se formula la siguiente regla general: cada parte deber probar
los presupuestos de hecho, contenidos en la norma cuya aplicacin solicita o que se invoca como
fundamento de su pretensin estimatoria o desestimatoria.
Dentro de un procedimiento judicial que se encuentre en la ltima etapa, si el juez est en
condiciones de decidir cundo existen elementos probatorios suficientes, esto es, en caso de
plena prueba no ser relevante para el juzgador determinar quin la aport; en cambio, ante la
ausencia o falencia en el aporte de pruebas, el juez s deber determinar quin ha sido
negligente pues su actitud omisiva le producir consecuencias adversas.
Como se ve, el tema de la carga de la prueba se presenta como preocupacin para las partes
y para el tribunal pero en diferentes momentos y con un doble enfoque. En primer lugar,
funciona como una regla de conducta a priori para las partes, quienes tienen la carga de
aportar las pruebas en que basan sus pretensiones. Es decir, actor y demandado analizan cul
es su deber probatorio inmediatamente despus de abierta la causa a prueba.
En cambio, para el juez la carga de la prueba se plantea a posteriori; es decir, el rgano
jurisdiccional analizar a quin corresponda probar al momento de dictar sentencia y slo ante
ausencia o insuficiencia de prueba.
En definitiva, se trata de un problema de aplicacin del derecho que se manifiesta a travs
de reglas flexibles que surgen de principios procesales y disposiciones legales, que debern ser
tenidos en cuenta por las partes en el momento de iniciativa y produccin probatoria y el juez
en oportunidad del dictado de la sentencia.
Por otra parte, las leyes de fondo establecen lo que se ha denominado inversin de la carga
probatoria; esto significa que atendiendo a ciertas particularidades descriptas en una norma
legal, se adjudica determinadas consecuencias jurdicas si se acredita el hecho que es su
antecedente. Ello ocurre siempre que en la ley se establece una presuncin iuris tantum, que
consiste en dar por existente o inexistente un hecho si concurre con otro antecedente. La
inversin de la carga de la prueba encuentra su fundamento en presunciones legales
consagradas a priori, que imponen a la parte contraria y no a quien afirma el hecho
(constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo) el realizar el esfuerzo de arrimar prueba al
proceso. Tal sucede en el campo de la responsabilidad extracontractual por daos, que
contempla el art. 1113 del Cdigo Civil. En efecto, si el dao es causado con la cosa, por
ejemplo, un automvil que atropella a un peatn, ante esa circunstancia el damnificado resulta
beneficiado con la inversin de la carga de la prueba; esto significa que acreditada la
intervencin de la cosa automotor en el evento daoso surge la responsabilidad resarcitoria
del demandado; por su parte, el accionado, para eximirse de esa responsabilidad denominada
objetiva, deber acreditar la culpa de la vctima, el caso fortuito o la culpa de un tercero por el
que no tiene el deber de responder223.

5.1. Teora de las cargas probatorias dinmicas224

En la actualidad se reflexiona sobre la injusticia que, en ciertos casos, puede ocasionar la


aplicacin lisa y llana de las reglas clsicas sobre carga de la prueba.
Por ello, se pretenden nuevas formulaciones que encuentran races en razones de estricta
justicia, y que atienden a los fines sociales del proceso y a la obtencin de la verdad jurdica
objetiva. Importa un desarrollo particular de principios comunes, especficamente de los de
buena fe y lealtad procesal, expresados a travs de la regla de colaboracin.
Esta nueva formulacin conocida como la teora de cargas probatorias dinmicas se basa
en una visin solidarista de la carga de la prueba.
Se advierte que frente a ciertas situaciones las reglas tradicionales de la problemtica de la
carga probatoria es considerada como si se tratara de una problemtica lineal o esttica. Con
esta posicin se alejan de la sostenida por GOLDSCHMIDT, para quien, cuando formulan sus
teoras sobre la naturaleza del proceso, seala que ste es esencialmente dinmico, y ello
sucede en virtud de que los fenmenos procedimentales son cambiantes225.
MORELLO explicita estas nuevas directivas que vienen predicndose en torno a una teora
general de la carga de la prueba y tambin advierte que, en ciertos casos, los postulados
clsicos deben ser modificados para no incurrir en una solucin injusta.
As expresa que la regla tradicional que establece que el actor debe probar los hechos
afirmados y, el demandado, los que sirven de fundamento de su excepcin, si es aplicada
rgidamente en ciertos casos, conduce a una solucin injusta. Propicia, en consecuencia, que
frente a ciertas situaciones se deben cambiar las reglas de distribucin de la carga probatoria, y
atribuirla atendiendo a la posicin en que se encuentran los sujetos, con relacin a la
posibilidad de suministrar el elemento probatorio; esto es, tiene especialmente en cuenta la
mayor facilidad para aportarlo. De all su denominacin de dinmica226. Se trata de una
exigencia que deriva conjuntamente del deber de colaboracin de las partes y de los poderes del
juez que se incrementan con la atribucin de imponer a una de aqullas, en supuestos de
excepcin preceptivamente enmarcados, la carga probatoria sobre hechos que en el juego
normal del principio tradicional no le hubiera correspondido afrontar227.
La praxis ilustra que existen controversias en las que hay disparidades en lo que se refiere a
la posibilidad de las partes para acercar el elemento probatorio; se traduce en la dificultad de
uno de los contendientes al que, conforme las reglas tradicionales, le corresponda acreditar el
hecho, fundamento de la pretensin; correlativamente se advierte la facilidad para
proporcionarla por la parte contraria.
Ello ocurre por especiales conocimientos de las circunstancias del hecho a probar, por
razones de habitualidad o por el menor costo en la tarea de aportar la prueba. As sucede, por
ejemplo, en los supuestos de mala praxis mdica en que por las circunstancias del caso los
documentos probatorios historia clnica obran en poder del presunto responsable (instituto
mdico o facultativo que ha sido demandado). Como se ve en estas situaciones sucede que
aunque conforme a las reglas clsicas quien debera realizar el esfuerzo probatorio es el actor,
se ha entendido que debe hacerlo el demandado porque se encuentra en mejores condiciones
para hacerlo.
Expuestas estas concepciones, podemos afirmar que los postulados de la doctrina
tradicional, son aplicables a la mayora de los casos; constituyen as la regla general, pues
quien alega un hecho, cuenta con los medios para acreditar sus dichos, es decir dispone de la
fuente de prueba o tiene a su alcance el elemento para acreditar los hechos. Sin embargo, esa
regla se debe flexibilizar y puede presentar variaciones que encuentran fundamento en
especiales circunstancias de conocimiento, de habitualidad, de profesionalidad o, tambin, como
se dira de ordinario, por tener la prueba a mano.

6. LA AUDIENCIA PRELIMINAR228

Vinculado al tema de la prueba y con miras a exponer las tendencias modernas que imponen
la oralidad en el proceso civil debemos referirnos a una institucin trascendente: la audiencia
preliminar.
La audiencia preliminar ha tenido favorable acogida en la doctrina y proyectos legislativos;
sin embargo, su prctica es poco frecuente ya que, en la mayora de los casos, los intentos no
lograron su aprobacin. Por lo tanto, su xito ha sido experimentado limitadamente229.
El sentido de la voz preliminar pareciera indicar que se trata de una actividad a realizarse
con anterioridad al proceso o previa a la contestacin de la demanda, reconvencin o produccin
de las pruebas.
Conforme la expresin de BARRIOS DE ANGELIS la expansin de la audiencia preliminar es
uno de los fenmenos procesales de mayor importancia del siglo230. La doctrina ms autorizada
le ha atribuido al instituto el mrito de ser un acelerador y saneador de los procedimientos.
Ella permite la resolucin de los litigios con menor dispendio de tiempo. La audiencia se
objetiva en los diferentes ordenamientos procesales bajo un denominador comn y con algunas
particularidades.
Por su naturaleza netamente procedimental se la identifica como despacho saneador,
audiencia de saneamiento, de fijacin de hechos litigiosos, de predeterminacin material o de
precalificacin de la prueba, etctera.
Por ello, siempre se advierten en su trmite elementos que coinciden bsicamente.
La audiencia preliminar constituye una forma de resolver in limine el conflicto planteado, lo
cual redunda en la contraccin de los tiempos y costos que genera un proceso. A la vez permite
sanear el trmite cumplido, evitndose las nulidades que pudieren ocasionar.
Su eficacia supone el efectivo ejercicio de los poderes del juez en este acto preliminar para el
mejor encauzamiento del litigio, mediante la fijacin de los puntos en controversia que sirven
para mitigar la arbitrariedad en la precalificacin de la prueba y, eventualmente, fijar las
pautas para la aplicacin de las teoras de las cargas dinmicas.
La audiencia preliminar es una institucin multifactica, pues compendia distintas
actividades y se verifica en ella la interaccin de diversos principios procesales.
Por lo tanto, podemos conceptualizarla como un instituto mediante el cual se procura
conciliar a las partes, determinar lo que ser objeto de prueba en relacin con los hechos
controvertidos y sanear la apertura del proceso, esto es, depurar el contenido de la litis. Se
trata de un instrumento oral, concentrado con inmediacin y rasgos inquisitivos231.
Varios objetivos se manifiestan interactuando en su desarrollo, tales como: economa
procesal de trmite y costos, inmediacin y saneamiento.
La economa se manifiesta en su tradicional concepcin de la aplicacin de un criterio
utilitario en la realizacin emprica del proceso, con el menor desgaste posible en la actividad
jurisdiccional y costo232. En efecto, con esta audiencia se evita la prolongacin del tiempo en los
juicios y se verifica, tambin, como corolario del anteriormente nominado, que es el de
concentracin de la actividad procesal, por esto que se renen en ella mltiples actividades.
El objetivo de saneamiento tambin es consagrado en su formulacin, pues a travs de su
vigencia se pretende erradicar, en esta oportunidad, toda la actividad irregular o entorpecedora
del trmite. Permite eliminar las circunstancias obturantes que acechan la vida del proceso,
con el censurable resultado de ocultamiento de la verdad jurdica objetiva.
La inmediacin tambin es insita a la audiencia preliminar para que pueda cumplir con sus
fines. Se requiere la asistencia personal del juez y de las partes. El juzgador desempear un
papel de activo director, invitando a los contendientes a conciliar, y pilotear el desarrollo de la
audiencia en orden a los fines propuestos.
La audiencia preliminar es una institucin oralizada en la que debe asegurarse la vigencia
efectiva del principio de inmediacin, o sea la relacin directa entre las partes y el juez bajo la
regla de autoridad para el saneamiento y la de la concentracin de las diversas actividades
procesales en ese acto.
Los orgenes de este instituto se reconocen desde hace tiempo y sus lineamientos se
mantienen en grandes rasgos y con algunas variantes en los ltimos ordenamientos procesales.

6.1. Objeto y funcin

La audiencia preliminar debe perseguir objetivos claros y perfectamente delimitados.


Para un eficiente desarrollo de esta institucin consideramos que sus objetivos deben
limitarse a las siguientes funciones: conciliacin, saneamiento y determinacin del objeto
litigioso (o puntos de controversia) y de la prueba. Los cdigos que incluyen la audiencia
preliminar la regulan con diferentes contenidos y similares fines233.
La primera funcin sealada conciliacin es una institucin antigua que se encuentra
incluida con distintos alcances en los cuerpos formales. Ha sido prevista en casi todos los
ordenamientos procesales desde antiguo, pero no es frecuente su utilizacin en los tribunales,
pese a que an, en su formulacin actual, es apta para pacificar los conflictos y superar las
diferencias anticipadamente (art. 58, inc. g, CPCC; art. 36, inc. a, CPCCN).
La conciliacin se presenta como una manifestacin del poder-deber del juez de procurarla.
En rigor, implica la actividad del tribunal dirigida a lograr la autocomposicin del litigio y en
orden a su consecucin es que deben reunirse todos los sujetos procesales para lograr un
avenimiento, que puede ser total o parcial. Con la conciliacin se pretende la eliminacin del
conflicto o al menos un reajuste de las pretensiones. Si se acuerda en algn aspecto del objeto
litigioso, se limitarn los trminos de la litis y la contienda se reducir sensiblemente.
Producida la conciliacin parcial, el acuerdo se homologa y contina el trmite respecto de los
puntos en los que no hubo avenimiento.
Dicho avenimiento, que acta como una regla de acercamiento entre las partes, puede
operar tanto respecto del procedimiento como de la pretensin de derecho sustancial. Al efecto,
se utilizan distintas tcnicas en procura de que sean las partes quienes elijan el camino de
solucin, lo que da una mayor garanta de eficacia a la institucin.
La conciliacin puede abarcar la pretensin principal y las accesorias o conexas. En algunos
casos las tcnicas de conciliacin implican el sealamiento para las partes, de la posibilidad de
utilizar caminos estrictamente procesales menos traumticos que los elegidos. Es de destacar el
rol clarificador que cumple el juez en este momento, donde realiza tambin una funcin
docente, orientando a las partes, aconsejndolas o indicando al actor y al demandado cules son
sus derechos y obligaciones; para esta tarea se requiere, por parte del juez, un estudio previo y
conocimiento acabado de las pretensiones deducidas.
La segunda funcin que integra a la audiencia preliminar es la de sanear los defectos que
pudieran advertirse en el procedimiento. De esta forma se salva la vida del proceso, al eliminar
las circunstancias que lo debilitan evitando nulidades o simples defectos promocionales. El
saneamiento se manifiesta con la expurgacin de los vicios que puede contener la litis a travs
del dictado de resoluciones interlocutorias durante el curso de la audiencia. Tambin implica
saneamiento la actuacin del juez en la clarificacin de las peticiones de las partes y en el
relevamiento de los presupuestos procesales (legitimacin de las partes, competencia del
rgano, causa legal).
La tercera finalidad de la audiencia preliminar es fijar el objeto o puntos litigiosos y
posteriormente delimitar el objeto de prueba234. As, el juez deber determinar los hechos que
considere conducentes a la solucin de la controversia y excluir los inconducentes, inadmisibles,
superfluos o innecesarios aunque con el debido consenso de los justiciables, pues de otra
manera podra adelantar opinin.
En el primer aspecto implica una operacin de depuracin y simplificacin que efecta el
tribunal y que tiende a la fijacin de las cuestiones fcticas, para lo cual deber dialogar con las
partes y acordar con ellas los hechos que se pretenden probar. En este momento debe poner
especial cuidado en evitar que los contendientes incurran en reiteracin de sus alegaciones, o
reabran la discusin. As la fijacin de los hechos resulta de la actividad concertada entre las
partes y del juez, cuidando de no alterar en sustancia los planteamientos iniciales contenidos
en demanda y contestacin.
Pero si este acuerdo no se logra, es el juez quien deber fijar los hechos controvertidos que
sern objeto de la prueba. Esto significa, en sntesis: determinacin de los puntos litigiosos
sobre los cuales los sujetos de la litis tendrn la carga o la necesidad de producir prueba. En
esta tarea el juez precisar los hechos y adems realizar, como ya dijimos, una tarea de
descarte de aquellos que no resulten relevantes.
La eficiencia de esta funcin est condicionada por ciertas circunstancias: el conocimiento
profundo que deba tener el juez de la cuestin debatida, de la situacin e intereses que tengan
las partes, y del derecho aplicable al asunto que se presenta. Esos elementos determinarn la
operatividad del juez, en orden al xito referido a esta funcin.
La relevancia de la audiencia preliminar en relacin a los escritos ordinarios del pleito es
evidente ya que lo que en ella resulte fijado, determinar la actividad siguiente, esto es, el
esfuerzo probatorio y vincular al juez cuando tenga que dictar sentencia.
Delimitados los aspectos del objeto litigioso, las partes debern ofrecer toda la prueba y el
juez, en el mismo acto, tendr que pronunciarse sobre los medios y elementos ofrecidos,
rechazando los que fueran inadmisibles, innecesarios o inconducentes y fijar un plazo para su
produccin. El juez de oficio podr, tambin, ordenar alguna prueba que resulte indispensable
para el esclarecimiento de la litis.
En relacin a esta institucin se ha dicho acertadamente que la iniciativa probatoria oficiosa
no desnaturaliza el principio dispositivo sino que coexiste con l y tiende a facilitar el logro de
los fines del proceso sin limitarse a los designios interesados de las partes235.
Complementariamente si advirtiere el juzgador que existen especiales exigencias probatorias
para alguna de las partes deber as sealarlo. Ello implica que en esta oportunidad podr
imponer el esfuerzo probatorio a quien se encuentre en mejores condiciones para acreditar
ciertos hechos, dadas las circunstancias de su produccin o por razones de habitualidad,
especializacin u otras condiciones, aun cuando no haya sido quien los firm. De esta forma se
recibe la doctrina de las cargas probatorias dinmicas y la que sienta la visin solidarista de
la carga de la prueba236.
Se advierte que aunque en las leyes y proyectos existe coincidencia en lo que se refiere a
estos tres fines de la audiencia preliminar, se verifican en algunos casos otras modalidades
procedimentales.
En algn proyecto se prev, que al finalizar la audiencia, las partes pueden elegir el tipo de
procedimiento posterior (oral o escrito) siempre y cuando la cuestin no deba dilucidarse,
ineludiblemente por el juicio oral de nica instancia.
Como se advierte, las particularidades sealadas en lo tocante a contenidos adicionales de
la audiencia preliminar comprenden aspectos procedimentales y de trmite. Debe destacarse
muy especialmente que si en ella se acumulan demasiadas actividades procesales la
transforman en un instrumento excesivamente complejo que posiblemente no funcionara como
tal y se frustrara as su sentido.
Para que este instituto pueda cumplir con los fines propuestos, se hace indispensable
asegurar el principio de inmediacin, que impone la presencia del juez y de las partes al acto.
El juez debe dirigirla personalmente bajo pena de nulidad. No le es permitido, por lo tanto,
ninguna delegacin de este trmite en otro funcionario, secretario o auxiliar. Para asegurar
este objetivo es menester asignarle al juez una cantidad razonable de causas que hagan posible
la recepcin directa de la audiencia237. Debe asegurarse la inmediacin pero, tambin, debe
garantizarse que sea realizada en el tiempo previsto por la ley, caso contrario, su finalidad se
vera burlada. Este trmite regir para los asuntos promovidos a partir de la promulgacin y
publicacin de la ley, debiendo las causas iniciadas con anterioridad continuar con el sistema y
trmite antes previsto238.
La asistencia de las partes a la audiencia debe ser garantizada con la previsin de sanciones
legales. Si el actor no comparece, se lo podr tener como desistido de la instancia a solicitud de
la contraria, pero podr intentar nuevamente la accin en tanto no haya prescripto su derecho.
En cambio, si la incomparecencia es del demandado su ausencia implica una presuncin
contraria a sus intereses. Es que esta renuencia importa inconducta procesal de obstruccin y
falta de colaboracin y esta circunstancia puede ser valorada por el juez como indicio contrario
a la parte, lo que ser meritado en el conjunto de elementos probatorios. Tampoco podr el
inasistente deducir articulaciones referidas al trmite cumplido hasta ese momento.
Los ordenamientos legales prevn la recepcin de la audiencia preliminar en distintos
momentos. As, mayoritariamente, se presenta como una audiencia obligatoria que tiene lugar
despus de trabada la litis, que se lleva a cabo despus de entablada la demanda y antes de su
contestacin, etapa que se cumple despus de producidos los escritos ordinarios y de saneado el
proceso; o como una audiencia que se fije junto con la apertura a prueba. Tambin, puede
disponerse en los procedimientos de menor cuanta, o abreviados (sumarios y sumarsimos:
CPCCN) como una audiencia nica que concentre toda la actividad del procedimiento y que
comprenda las funciones sealadas, ms toda la actividad de prueba.
A nuestro criterio, y para el acabado cumplimiento de sus objetivos, la audiencia preliminar
debe estar prevista en los ordenamientos procesales en forma obligatoria luego de trabada la
litis, esto es despus de presentados los escritos de la demanda, oposicin de excepciones
(cuando fueran conjuntas en la demanda), reconvencin y sus contestaciones. Su ubicacin en
esta oportunidad del trmite procesal, se justifica por los objetivos que con ella se persiguen
respecto de la prueba. Resulta adecuado para su recepcin, cuando las partes ya han adoptado
una actitud defensiva determinada, negando, excepcionando, reconviniendo, etctera, y antes
del momento probatorio.
En el caso de excepciones de previo y especial pronunciamiento, nada obsta a que se opere
una conciliacin limitadamente a ello.

Captulo IX

PRUEBA CONFESIONAL Y DOCUMENTAL

Sumario: 1. Prueba confesional: 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres. 1.3. Elementos de la


confesin: 1.3.1. Capacidad del confesante. 1.3.2. Objeto de la confesin. 1.3.3. Voluntad
del confesante. 1.4. Clasificacin. 1.5. Confesional divisible o indivisible. 1.6. Confesional
provocada. Absolucin de posiciones. 1.7. La prueba confesional ordenada como medida
para mejor proveer. 1.8. Oportunidad. 1.9. Objeto. 1.10. Carcter excepcional. 1.11.
Conclusiones. 2. Prueba documental: 2.1. Concepto. 2.2. Testimonial escrita. 2.3.
Documentos que deben acompaarse con la demanda. 2.4. Presentacin tarda de la
prueba documental. 2.5. Trmites para la validez de la prueba en el proceso. 2.6. Valor
probatorio. 3. Extracto del Proyecto de Reforma al Cdigo Procesal Civil y Comercial
presentado al Ministerio de Justicia de la Provincia de Crdoba.

1. PRUEBA CONFESIONAL

1.1. Concepto

Entre los medios de prueba enumerados al tratar de la prueba en general figura, en primer
trmino, por su jerarqua y valor conceptual y probatorio, la prueba confesional, que no es sino
la declaracin extrada o formulada en juicio por alguna de las partes intervinientes en el
proceso, sea actor o demandado, sobre la verdad de un hecho que se le atribuye o es de su
conocimiento personal.
Se ha considerado a la confesin judicial como una de las pruebas ms concluyentes y
completas, porque entraa la propia declaracin del litigante, su expresin concreta y directa
sobre el derecho debatido y su situacin jurdico procesal en la litis.

1.2. Caracteres

Del concepto brevemente enunciado podremos extraer con facilidad sus caracteres:
a) Es una declaracin emanada de una de las partes del proceso; si no reviste este carcter
de parte la declaracin podr tener otro aspecto u otra relevancia pero no ser confesional; se
tratar de una declaracin testimonial o de un informe pericial, pero si no emana de parte, no
asume esa validez probatoria ni ese carcter. Debemos recordar que los terceros intervinientes,
de conformidad a las previsiones de los arts. 431 y siguientes del Cdigo Procesal Civil y
Comercial, estn equiparados a las partes en el proceso y por tanto pueden confesar.
b) Tiene que ser vertida en juicio; si la confesin la realiza la parte fuera del proceso, podr
servir como conocimiento indirecto de un testigo (por ejemplo, que manifieste al tribunal: s, o
decir al demandado que deba la suma reclamada pero que no la abonaba por mero capricho
[...]). Esa declaracin, y segn el testigo que la emita, podr ser valorada por el juzgador con el
resto de las pruebas rendidas, pero no es una confesional porque no est vertida en el proceso
(art. 217, CPCC). Puede ocurrir que la parte haya confesado los hechos en otro u otros juicios,
hechos que interesan probar en este juicio, y esa declaracin ha quedado asentada en los
escritos, audiencias o actas. Evidentemente que esas declaraciones van a tener para el juzgador
una fuerza convictiva importante, pero no es tcnicamente una prueba confesional, porque no
est vertida en el proceso donde se la quiere hacer valer. Ese dicho forneo tiene gran valor
pero como prueba instrumental, pues ha quedado consagrado documentalmente. No ha sido
regulada en nuestro proceso la prueba trasladada, es decir, la prueba rendida en un proceso
judicial para ser utilizada con fines probatorios en otro juicio diferente.
c) Es una declaracin extrada o expresada libremente. Extrada por cuanto se puede exigir
que la parte preste declaracin jurada sobre hechos que hacen a la litis, acto procesal que toma
el nombre de absolucin de posiciones y que por su importancia ser motivo de especial
tratamiento ut infra. El otro tipo de confesional es la libremente expresada, como dijramos, o
confesional espontnea, segn la cual la parte reconoce los hechos que sustentan el derecho
invocado por la otra parte en la litis, o la situacin de hecho invocada por la contraria,
facilitando de este modo la solucin del litigio.
La absolucin slo tiene lugar en la audiencia respectiva que se fija al efecto. En cambio, la
confesional espontnea puede hacerse en cualquier oportunidad del pleito, en las audiencias y
en los escritos. Es por ello que as lo establece nuestro Cdigo en sus arts. 217 y 218, y es por
ello tambin que es admisible en cualquier estado de la causa, y por consiguiente fuera del
plazo de prueba (art. 218, primera parte, CPCC).
Siendo una declaracin que se presta contra s mismo tiene gran relevancia para el
juzgador, por cuanto si se confiesa la deuda, si se reconocen los hechos, si se da razn a la
contraparte, tiene el magistrado que meritarla en su verdadero valor y alcance jurdico, salvo
en ciertos asuntos en que pueda haber connivencia de partes o asuntos en donde est
involucrado en orden pblico o cuestiones no disponibles por las partes (por ejemplo, en juicios
de divorcio y, en general, todo asunto atinente al estado de las personas).

1.3. Elementos de la confesin

Lo que hemos expuesto podemos reducirlo en una serie de elementos concurrentes


referentes a: a) la capacidad del confesante (elemento psicolgico subjetivo); b) el objeto de la
confesin (elemento material y lcito), y c) la voluntad del confesante (elemento intencional).

1.3.1. Capacidad del confesante

Ya expresamos que la confesional debe ser prestada por una parte en juicio, siempre que
tenga capacidad para actuar personalmente; en caso contrario lo harn sus representantes
legales dentro de los lmites de sus facultades, el padre por el hijo, el curador por el insano, el
socio o el gerente autorizado de una sociedad por la persona jurdica, etctera. En caso de que
sea parte la provincia o alguna de sus entidades, la absolucin se suple por los informes
respectivos que se requerirn al efecto, bajo apercibimiento de darlas por confesas (art. 240,
CPCC).

1.3.2. Objeto de la confesin

El objeto, la materia que puede ser objeto de la confesin, son los hechos, pero los hechos
personales del confesante, como as tambin los que puedan ser de su conocimiento personal
(art. 221, CPCC); sin duda que debe tratarse de hechos controvertidos en el litigio, presunta o
decididamente desfavorables al confesante, verosmiles, lcitos y que tengan conexin o lgica
relacin con el debate, pero lo que interesa remarcar es que la confesin versa sobre hechos
personales o de conocimiento personal del absolvente. Es por ello que la absolucin de
posiciones se realiza a tenor de las posiciones respectivas que normalmente se enuncian as:
para que jure como es cierto el absolvente que el precio estipulado era de tantos pesos [...].

1.3.3. Voluntad del confesante

La voluntad del confesante se advierte en la confesin espontnea, donde el hombre por


su propia condicin humana se siente orientado a expresarse y a decir la verdad en paz con
su conciencia. Tiene la necesidad de explayarse; es lo que se conoce como animus confitendi.
Pero en la confesional provocada se advierte un retraimiento del absolvente. Est
prevenido, en una ubicacin cautelosa para lo que se le puede preguntar, est ciertamente
inhibido por la solemnidad del acto y quiz podra expresarse con ms sinceridad, pero su
recelo lo muestra cohibido y parco. Todo ello en relacin lgica, claro est, a su cultura, a su
razn y a su conciencia. Lo cierto es que en la absolucin de posiciones la voluntad firme de
declarar no existe, y el animus confitendi se desdibuja un poco; lo que en realidad ha querido el
legislador es que la confesin no se logre mediante el uso de la fuerza o mediante engaos.

1.4. Clasificacin

Hemos sostenido siempre que cada clasificacin que se realice es siempre parcial, tiene una
exclusiva finalidad docente y vara segn los criterios que se utilicen para realizarla.
La prueba confesional puede ofrecer diversos aspectos segn se trate de su origen, del lugar
donde se presta, del modo de prestarla, de la forma de exteriorizarla, de su contenido y de sus
efectos.
Por su origen ya hemos dicho que puede ser espontnea o provocada; por el lugar o sitio
donde se ha exteriorizado, en judicial o extrajudicial, y tambin ya la hemos valorizado en su
carcter y jerarqua.
Por el modo, se dice que la confesional es expresa o tcita. En esta distincin estimamos se
desliza un error de concepto. Sin duda alguna que la confesional espontnea es expresa, pero la
absolucin de posiciones no es expresa, simplemente es efectivizada. Lo que en realidad se
quiere distinguir es la confesional vertida de la confesional ficta (ficta conffesio), vale decir, la
confesional que surge de la aplicacin del apercibimiento que autoriza la ley; en nuestro Cdigo
est expresamente regulado por el art. 225 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
La confesional expresa es, pues, la confesional prestada efectivamente por la parte, sea
voluntaria o provocada, y la tcita no es sino la confesin ficta, que resulta de la
incomparecencia del absolvente a la audiencia designada para absolver posiciones o cuando
adopta posturas reticentes dando respuestas evasivas o se niega a declarar. Esto es lo que mal
se denomina confesional tcita.
Por la forma, puede ser verbal o escrita. Verbal es la vertida en la audiencia que en nuestro
procedimiento es verbal y actuada, significando esto que todo debe constar en el acta que se
labra en la audiencia y escrita, significa, en cualquier oportunidad y en cualquier escrito que
presente el confesante en el pleito.
Por su contenido podemos distinguir la confesional en simple, calificada, o compleja o
compuesta. Esto tiene singular importancia para situar a las partes en su veracidad en el
proceso y lo explicaremos prcticamente.
Es simple cuando se contesta la posicin y nada se acota; por ejemplo: jure como es cierto
que Ud. usa faros deslumbrantes en su coche. La contestacin es cierto o no es cierto es
simple, porque nada se agrega a la contestacin ni nada se replica. Formularemos la misma
posicin y el absolvente responde: no es cierto, y bien sabe Ud. que no es cierto porque as lo
estableci el peritaje (contestacin simple y calificada). Continuemos con otro ejemplo: jure
como es cierto que Ud. dej pasar el da para efectuar el pago de la obligacin adeudada. El
absolvente responde: no es cierto, porque no haba tal obligacin, la que ya fue pagada en su
oportunidad y por el contrario Ud. debe devolverme un saldo de intereses. Es una contestacin
compuesta o compleja y calificada, porque no slo se contesta con fundamentacin a la posicin,
sino que se alega un hecho extintivo de la pretensin que se reclama. En esto reside la
diferencia, pues cuando se alega un hecho extintivo, modificativo o impeditivo de la relacin
sustancial que vincula a las partes, la contestacin es compleja o compuesta, y en este caso
calificada.

1.5. Confesional divisible o indivisible

ste es un tema tratado con poca claridad en las distintas regulaciones procesales, y muy
discutido por los autores y los distintos sistemas que auspician la teortica de esos estatutos.
Ms comprensivo del problema sera titularlo alcance de la confesin, pues es la
interpretacin de su contenido. Se dice que es divisible cuando pueden separarse en ella las
circunstancias favorables y desfavorables para el confesante.
Como principio general decimos que la confesin es indivisible, salvo las excepciones
establecidas en la ley, y en caso de duda deber interpretarse en favor de quien la hace.
Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial provincial trata del asunto en sus arts. 237 y
238, pero debemos reconocer que es poco claro. En este sentido, est mejor tratado en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Para algunos la indivisibilidad significa que no puede ser tomada la confesin consumada,
en porciones o fragmentos, aceptando la favorable y desechando la desfavorable. Por lo tanto, se
inclinan por el dicho compacto, absolutamente indivisible. Para otros, la confesin es divisible
cuando por ella vale decir el reconocimiento efectuado de un hecho o por supuesto de varios
hechos, puede invocarse como prueba fehaciente, sin tomar en consideracin las circunstancias
que el confesante arguya o afirme a su favor. El ejemplo siempre aclara los conceptos y en
consecuencia formularemos esta posicin: jure como es cierto que la colisin que motiva esta
demanda de reparacin de daos tuvo lugar el 6 de marzo prximo pasado. El absolvente
responde: es cierto, pero toda la culpa la tuvo Ud., o es cierto, pero Ud. debe dejarme de
molestar y entenderse directamente con mi compaa de seguros.
Qu inconveniente hay, preguntamos, para extraer un hecho reconocido como cierto el
da del choque de los dems aditamentos? A nuestro juicio, ninguno. La confesin es
perfectamente divisible. Ahora bien, y en esto estriban muchas de las discusiones y los
sistemas; con esta contestacin el actor, en este caso, no ha probado la culpabilidad del
demandado, y tendr que hacerlo por otros medios.
Enunciemos por lo tanto una primera conclusin: que cuando la contestacin es simple, sin
duda alguna, la confesin es indivisible, porque no hay alternativa, o lo es por s o lo es por no.
De modo que el problema de la divisibilidad se plantea en las contestaciones calificadas,
compuestas o complejas.
Pongamos otro ejemplo: jure como es cierto que Ud. recibi la suma de ochenta mil pesos,
que le facilit el actor (est preguntando el abogado apoderado). Contestacin: es cierto, pero
no tengo ninguna obligacin de devolvrselos, pues fue una donacin, y as consta en el recibo
que se me exhibe. Otra: jure como es cierto que Ud. debe quinientos pesos por la mercadera
suministrada. Contestacin: no es cierto, porque no era ese el precio estipulado.
En estos ejemplos, qu saldo favorable puede haber para el actor? Aqu la confesional es
indivisible, es decir que no hay elementos propicios para el fin que se persigue.
ste es el criterio hispano. CARAVANTES nos dice en este sentido que la confesin calificada
puede ser dividua o individua: cuando la circunstancia que alega o agrega el litigante para
restringir la intencin de su contrario puede separarse del hecho que modifica, y sobre el cual
recae la pregunta, la confesin es dividua o divisible; si la circunstancia aadida no puede
separarse del hecho preguntado, es individua o indivisible.
Vale decir que si la calificacin en la respuesta no esclarece el hecho motivo de la situacin,
no se puede dividir, tomando elementos ponderables y desechando otros. Existen infinidad de
ejemplos y abundante jurisprudencia, pero a la postre el magistrado, en su anlisis, extraer
sus conclusiones en este sentido.
Otros sistemas, como dijramos, no admiten irremisiblemente la divisibilidad de la
confesin. As, para la doctrina italiana la confesin es siempre indivisible por expresa
disposicin de la ley (art. 1360). Vale decir que en cuanto el confesante agrega a su contestacin
elementos que modifican la figura jurdica que se pretende probar, aunque haya confesado
ciertos hechos, la contraria deber proceder a la prueba del hecho constitutivo como si no
hubiera confesin.

1.6. Confesional provocada. Absolucin de posiciones

Hemos visto que en cualquier oportunidad del pleito es factible la confesional, pero la
confesional provocada lo es desde luego de contestada la demanda hasta el llamamiento de
autos para definitiva (art. 218, primera parte, CPCC).
Estas oportunidades se fijan por cuanto, de acuerdo a lo que el demandado haya contestado
en la demanda, en la que puede reconocer todos o ciertos hechos, el actor ajustar su modus
operandi, ya que, a partir de la oposicin del demandado, habr en la causa hechos
controvertidos sobre los cuales ofrecer y diligenciar prueba.
En cuanto a la ltima etapa, las partes analizarn todos los elementos habidos en el pleito,
incluso lo expuesto en los alegatos y, en tal caso, la absolucin de posiciones sirve para
esclarecer o como elemento comparativo de otras pruebas.
Evidentemente que quienes pueden pedir la absolucin de su contraria son las partes, como
son stas las que deben absolverlas; en algunos casos el tercero puede pedir la absolucin de
posiciones de las partes; si es intervencin simple, la de su contrario y si es excluyente la de
ambas partes.
Tambin el juez puede ordenar de oficio la prueba confesional como medida para mejor
proveer, tema que por su inters trataremos al final.
Los que pueden absolver posiciones, hemos dicho, son las partes, pero si son incapaces lo
harn por ellos sus representantes (arts. 218 y 219, CPCC).
En cuanto al cedente, por ejemplo, ste debe absolver posiciones si es parte. As, si la cesin
fue hecha antes del pleito el cedente no es parte; si lo fue en el pleito y el cesionario es
admitido, entonces se ha producido la sustitucin procesal y, en tal caso, el cesionario es la
parte.
Los fallidos slo pueden absolver posiciones en las acciones personalsimas, pero no cuando
la absolucin de posiciones pueda perjudicar a la masa de acreedores y s cuando la beneficia.
El mandatario puede absolver posiciones si el mandato lo permite. Nuestro Cdigo no lo
prohbe, pero no es explcito en el sentido de que si el mandatario puede o no asumir esta
representacin tan personal. Nosotros entendemos que s, y el juez analizar esta circunstancia
en la medida de lo lgico.
Respecto de los funcionarios pblicos, ya adelantamos que declararn por informes, pero los
gerentes o representantes de sociedades lo harn personalmente de acuerdo a la representacin
que invistan.
Las posiciones se absuelven por el confesante a tenor de un pliego escrito que se debe
presentar al pedirse u ofrecerse la prueba confesional, bajo condicin de admisibilidad de la
prueba.
Ya dijimos que las posiciones deben versar sobre hechos personales o de conocimiento
personal del absolvente, y deben ser formuladas en sentido afirmativo.
El absolvente debe ser notificado con la debida antelacin, que en la prctica se estima en
tres das, no obstante la disposicin atinente del Cdigo (art. 222), y lo ser en su domicilio real.
Claro est que si la parte ha comparecido a juicio directamente o por su apoderado deber
practicarse la notificacin al patrocinante y/o apoderado al domicilio procesal constituido y al
absolvente en su domicilio real.
Tambin adelantamos lo que ocurre si el absolvente no concurre a la audiencia o se niega a
contestar o responde evasivamente (art. 230), pero la incomparecencia no conjuga el
apercibimiento si el absolvente ha sido citado por edictos para absolver posiciones, pues falta la
noticia consumativa del conocimiento.
Los abogados, por supuesto, pueden asistir a la audiencia de absolucin de posiciones, pero
deben guardar silencio, salvo para dirigir nuevas posiciones por medio del juez.
Por ltimo, cabe destacar que la confesin hace plena prueba contra el confesante, a menos
que se pruebe que su dicho ha sido el resultado de un error (art. 236). Esto significa que nos
encontramos frente a una prueba legal o tasada, de la cual el juzgador no puede apartarse,
porque el valor convictivo est sealado de antemano por la ley.

1.7. La prueba confesional ordenada como medida para mejor proveer

Los cdigos procesales argentinos han incorporado, acertadamente por cierto, una serie de
normas denominadas medidas para mejor proveer, por las que se faculta al juez a procurarse,
por s mismo, medios de informacin que contribuyan a formarle una conviccin acerca de los
hechos relacionados con el juicio.
As, con escasas diferencias, los cdigos de la Nacin y de la Provincia de Crdoba
establecen: Una vez concluida la causa, los tribunales podrn, para mejor proveer: [...] 2)
Interrogar a cualquiera de las partes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestin [...]
(art. 325, CPCC).
De acuerdo con el texto y el espritu del artculo citado precedentemente, es indudable que
es una facultad acordada al juez, pero de acuerdo a la jurisprudencia, ceida al dispositivo
legal, debe considerarse de carcter taxativo, criterio correcto por cuanto son tan delicadas las
situaciones que pueden suscitar el uso inconveniente o innecesario de esta atribucin, por lo
que algunos autores, entre ellos ESCRICHE y MORTARA, no han vacilado en negar tal facultad, y
otros recomiendan que su ejercicio sea cauteloso para evitar los riesgos propios de su empleo.

1.8. Oportunidad

Segn el art. 325 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, la oportunidad para ejercitar esta
facultad es cuando la causa est conclusa, es decir, inmediatamente antes de dictar sentencia.
En esta situacin, al estudiar el juez el expediente para preparar el fallo puede ocurrir que
le parezca indispensable alguna prueba complementaria que aclare los hechos cuestionados.

1.9. Objeto

El objeto fundamental de las medidas para mejor proveer es procurar el acopio de


antecedentes del tribunal, que le disipen las dudas e incertidumbres, aclaren los hechos
controvertidos y faciliten la labor resolutoria.
Pero el peligro del ejercicio de estas medidas estriba en que el juez, movido por el afn
sincero de dictar una sentencia clara y justa, extralimite sus facultades, ordenando nuevas
pruebas o completando las ya producidas, lo que puede significar la prdida de su posicin de
equilibrio ante los intereses de las partes.
Casos hay en que una de las partes sugiere al juez que tome alguna medida, pero tal pedido
debe ser desestimado, y si es revelador de la malicia del peticionante debe aplicrsele la
sancin que corresponda.
1.10. Carcter excepcional

El severo cuidado que debe prevalecer en el obrar del juez en este sentido se acenta
marcadamente si dispone hacer uso de la facultad enunciada en el art. 325, inc. 2, del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.
Intil sera destacar la importancia que reviste en un litigio la prueba confesional; ella
puede dar solucin al conflicto, pues el reconocimiento de los hechos alegados que fundamenten
un derecho resuelve la cuestin planteada.
De este modo, importa suma gravedad el ser ordenada de oficio por un tribunal, por cuanto
de esa manera se hace difcil mantener la equidistancia entre las partes.
Tan delicada es una medida de esta naturaleza que no vacilamos en adelantar que en
ningn caso debera decretarse de oficio una confesional. Parecer avanzada e intransigente
nuestra posicin tan adversa a la norma que comentamos, pero estimamos, segn enseguida
intentaremos demostrar, que una prueba confesional ordenada de oficio de algn modo quiebra
la imparcialidad judicial.
Para ello debemos analizar aspectos diversos de la cuestin:
a) Inapelabilidad de la medida: la situacin de las partes ante el provedo que ordena la
recepcin de la prueba es totalmente pasiva; ningn recurso cabe contra l, ni de apelacin ni
de reposicin, pues, segn la interpretacin de la ley consolidada por la jurisprudencia, el juez
obra en ejercicio de una facultad; ni siquiera cabe una advertencia por su actitud, pues puede
significar una ofensa de su investidura.
Las partes deben acatar la resolucin aun cuando les sea lesiva y aceptar la decisin
haciendo fe en la lealtad de criterio con que se ha dictado.
b) Carcter de esta confesional: un punto importante a resolver, aunque parezca sutil, es si
la prueba ordenada por el juez es una confesin o una absolucin de posiciones. Qu diferencia
existe?
La confesin puede hacerse en cualquier etapa procesal y en cualquier escrito del pleito, al
decir de MATTIROLO; puede ser expresa o deslizarse inconsciente o veladamente, circunstancia
que har valer el litigante para afirmar su derecho. En cambio, la absolucin de posiciones es
una confesin impuesta por el requerimiento judicial de una de las partes, y supone un pliego
de posiciones presentado antes de la recepcin de la prueba.
c) Confeccin del pliego: ordenada la prueba oficiosamente por el juez, es ste el que tiene
que proponer las preguntas (no formula posiciones el tribunal), por escrito o verbalmente, sin
ninguna intervencin de las partes.
Es necesario que el juez formule previamente el interrogatorio para la prueba ordenada?
Creemos que no, aunque puede hacerlo. Prcticamente el juez puede preguntar con toda
amplitud, sin ninguna restriccin, pero creemos, de acuerdo con ALSINA, que de formularse el
pliego no puede tener las caractersticas comunes de la confesin entre partes, sino que debe
emplearse la forma interrogativa, y no la afirmativa.
La prolijidad con que el juez haga la indagacin puede ofrecerle ms informaciones, pero
entraa el peligro de comprometer su imparcialidad, exponindolo a prejuzgar.
d) Prueba no producida en el juicio: puede ocurrir que las partes no hayan utilizado la
prueba de posiciones por negligencia, o por estimar suficientes las dems aportadas, o por
considerarlas de resultado incierto. Puede el juez suplir tal omisin? Con sobrado motivo la
jurisprudencia lo veda. Es evidente que el juez debe llamarse a la reflexin antes de
incursionar en un campo tan ntimo del inters de las partes.
e) Ampliacin de la prueba de posiciones: pero aun sera, a nuestro juicio, que el juez
ordenara la ampliacin de una confesional ya recibida.
La ineficacia con que se produce una prueba importa una desventaja para la parte que la ha
propuesto, y a su vez una ventaja para la parte contraria; tanto una como otra son el fruto de la
diligencia y pericia con que se haya tramitado el juicio, y la decisin del juez que ordena una
prueba tendiente a subsanar deficiencias de la producida importara alterar una situacin que
los litigantes se han creado actuando de acuerdo con la ley.
f) Consecuencias de la incomparecencia del absolvente o de su negativa a absolver posiciones:
es aplicable la norma legal de que el juez puede considerar confeso al citado o absolvente?
ALSINA, al tratar el asunto, expresa que la confesional decretada de oficio debe versar sobre
hechos articulados y que tengan influencia en la solucin de la cuestin, y que si se trata de
hechos no articulados, el citado podr negarse a contestar las posiciones y el juez apreciar
esa negativa al dictar sentencia.
Nosotros consideramos que esa norma es inaplicable porque es palmario que la ley estatuye
en vista de la prueba de confesin rendida por iniciativa de los litigantes, y por cuanto el
interrogatorio se ha hecho en forma interrogativa y no afirmativa, por lo que no es dable
tenerlas por absueltas ante el silencio del absolvente.
g) Actuacin de las partes en la audiencia: concurriendo las partes a la audiencia fijada, con
sus letrados, la situacin de stos es meramente expectante; ninguna oposicin podr formular
al juez, pues ste tiene amplio poder para interrogar; tampoco puede expresar su
disconformidad con el acto o hacer otras manifestaciones, salvo que el juez lo permitiese para
un mejor esclarecimiento del asunto. Menos an apelar en cuanto a una pregunta formulada,
pues estara dentro de la irrecurribilidad de la medida dictada.

1.11. Conclusiones

Como ya lo hemos anticipado, no somos partidarios de esta prueba realizada oficiosamente y


no faltan antecedentes jurisprudenciales que nos apoyen. Si algn magistrado la ordena ser
movido por el ms estricto espritu de justicia, y quiz por el loable designio de procurar una
mejor solucin del pleito y de saber la ntegra verdad, primordial deber que debe animarlo,
pues, como lo expresan las Partidas, la verdad es cosa que los juzgadores deben catar en los
pleitos sobre todas las otras cosas del mundo, y, por ende, cuando las partes contienden sobre
algn pleito en juicio, deben los juzgadores ser acusiosos en pensar de saber la verdad por
cuantas maneras pudiesen.
Pero no olvidemos que se vulnera el acertado y secular principio jurdico ne procedat iudez
ex officio, fundamental presupuesto que debe guiar el criterio judicial en materia civil.
Cabe destacar que en el caso grave de ampliacin oficiosa de la confesin, el juez demuestra
que incurri en falta, pues l debe tomar las audiencias y en especial la de absolucin de
posiciones, para efectuar en ellas todas las preguntas y aclaraciones necesarias. Con tal
ampliacin oficiosa se demuestra que su actuacin no fue eficaz o que deleg sus funciones en el
actuario, y en consecuencia que no desempe cabalmente su misin.
El argumento ms slido en contra de la confesional de oficio es el ya esgrimido: una prueba
de esta ndole, ordenada por el juez, insufla actividad probatoria a un litigante que no actu con
diligencia, mejorando su situacin procesal a costa de la posicin de la parte contraria.
Se comete as una parcialidad, levsima si se quiere pero suficiente para influir
prematuramente sobre el buen funcionamiento de la micromtrica balanza judicial. Por lo
tanto, estimamos inconveniente la aplicacin de la ley en este aspecto, y con respecto a la sana
intencin que anim al legislador al estatuir la norma, consideramos aconsejable su derogacin.

2. PRUEBA DOCUMENTAL

2.1. Concepto

La prueba documental corresponde a la categora de pruebas preconstituidas (anteriores a


la promocin del proceso) y que en la actualidad constituye la mayor fuente de conviccin para
el juzgador, frente a lo devaluada que est la palabra (testimonial) para la sociedad.
Para la mayora de la doctrina los vocablos documento e instrumento son sinnimos, pero en
su valor procesal y jurdico no lo son.
Lamentablemente, los cdigos de procedimiento no legislan por separado los documentos de
los instrumentos. Estas dos categoras slo tienen en comn la consignacin de una atestacin
escrita donde se fijan precisamente por la escritura manifestaciones de voluntad que
pueden tener por objeto establecer relaciones jurdicas entre las personas, como dispone el art.
944 del Cdigo Civil, o bien simplemente registrarlas con el fin de trascender al sujeto
otorgante.
Desde el punto de vista formal podemos distinguir entre instrumentos privados o pblicos
(art. 978, CC), pero desde el punto de vista procesal lo que gravita es su virtualidad probatoria.
El principio fundamental es que si se trata de un instrumento privado sea suscripto por la
parte a la que eventualmente se le oponga, en cuyo caso es procesalmente documento, o sea
que requiere, para su validez, el reconocimiento expreso o tcito , o la acreditacin de su
autenticidad mediante prueba pericial en supuesto de impugnacin.
En el caso de instrumentos pblicos basta solamente que se cumplan las exigencias del art.
980 del Cdigo Civil, o sea que el mismo sea otorgado ante un oficial pblico que acte en los
lmites de sus atribuciones y dentro del territorio que se le haya asignado. Sin perjuicio de ello,
debe distinguirse entre instrumentos cuyas formas estn sacramentalmente impuestas ad
solemnitatem, y aquellos en los que pueden cumplirse las formalidades mnimas, o sea las ad
probationem.
De todas maneras, tratndose de instrumentos pblicos, para hacer efecto respecto de
terceros requieren su inscripcin registral (art. 2505 in fine, CC).
No obstante ello, desde el punto de vista probatorio la situacin cambia, pues aquellos
instrumentos que tienen efecto erga omnes valdrn por s solos como tales (una partida de
matrimonio, una escritura traslativa de dominio, un mandato inscripto en el protocolo
respectivo), pero cuando estos instrumentos deban probar algn hecho, entonces ni aun la
publicidad registral les conferir virtualidad probatoria (caso tpico del acta de constatacin
notarial, en la que el interpelado no firma, ni el escribano da fe de conocimiento: arts. 1001 y
1002, CC).
Sin embargo, tratndose de documentos propiamente dichos y desde el punto de vista
procesal, debemos decir que slo pueden ser considerados tales los emanados del adversario y,
ahora, de terceros, en las condiciones y con las limitaciones de los arts. 432 in fine y 435 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial.
Entonces, a los fines de su calificacin, concluimos que debemos distinguir instrumentos
de documentos, y que ambos, como hechos expuestos, tienen distinta significacin para la ley
civil y para la ley procesal.
Tcnicamente, documento para nuestra ley ritual constituye toda atestacin escrita
emanada de una de las partes del proceso.

2.2. Testimonial escrita

En un reciente fallo publicado en el Semanario Jurdico N 1349, el Tribunal Superior de


Crdoba, en los autos caratulados Olivera, Carlos L. c/ Patricia Mnica Rey - ordinario, ms
que resolver una cuestin litigiosa realiza una importante labor docente, en cuanto diferencia
claramente lo que nuestro Cdigo Procesal regula como prueba documental, de aquellas
atestaciones escritas emanadas de terceros ajenos a la litis, a las que grficamente el profesor
ARBONS denomina testimonial escrita.
No se trata de una mera cuestin semntica, sino de un problema que tiene consecuencias
prcticas directas en la tramitacin del proceso. Para aclarar un poco el panorama es necesario
determinar de manera previa por un lado qu entiende la doctrina como prueba
documental, y por el otro qu regula nuestra ley ritual como prueba documental.
En principio pareciera que el legislador denomina documento a cualquier atestacin
escrita que se agregue al expediente; as lo cree gran parte de la doctrina procesal, y de esa
manera lo ha receptado la jurisprudencia dominante; sin embargo, la regulacin legal que
contiene la prueba documental, tanto en las normas especficas (arts. 241 a 254 inclusive) como
en sus concordantes (especficamente arts. 182, 192 y 197), limitan el carcter de documental
a aquella atestacin escrita emanada de una de las partes del juicio. Toda otra atestacin
escrita emanada de un tercero (en el sentido amplio del trmino) necesita para su validez que
sea reconocida en el proceso por la persona que emiti dicho material probatorio, y por
consiguiente su reconocimiento debe hacerse en una audiencia testimonial; de all el nombre de
testimonial escrita, ya que el pedido de declaracin del testigo es al solo fin del
reconocimiento de aquella documental.
Desde la doctrina239 y con el solo fin docente siempre siguiendo al Dr. Mariano ARBONS
habamos clasificado a los documentos en tres categoras, a saber: 1) documentos habilitantes
de la instancia; 2) documentos fundantes de la pretensin, y 3) documentos justificantes de
la pretensin (estos ltimos son los emanados de terceros).
En el Cdigo Procesal Civil y Comercial anterior slo se requera agregar a la demanda
aquellos documentos habilitantes de la instancia, (vgr., una partida de matrimonio en un
juicio de divorcio, una escritura en una ejecucin hipotecaria, el testimonio del mandato
invocado por el apoderado, etctera). Eran documentos habilitantes pues si no se
acompaaban no resultaba admisible la demanda, procediendo el despacho saneador del art.
156 del Cdigo ya derogado (ahora art. 176).
Hoy, conforme al art. 182, se exige adems de los habilitantes acompaar los que otrora
denominbamos documentos fundantes o sea material probatorio. DEVIS ECHANDA los divide
en reguladores o constitutivos (habilitantes para nosotros) y probatorios (fundantes).
Esta obligacin de presentar tambin documentos fundantes, pesa sobre el demandado al
contestar el traslado, conforme al art. 192 del Cdigo Procesal Civil y Comercial.
En cambio, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin tiene una sancin expresa en
el art. 335, ya que dispone que Despus de interpuesta la demanda, no se admitirn al actor
sino documentos de fecha posterior o anteriores, bajo juramento o afirmacin de no haber antes
tenido conocimiento de ellos. De esos documentos se da traslado al actor o al demandado,
segn corresponda, bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos o recibidos (art. 356, inc. 1,
CPCCN).
En cambio, nuestro Cdigo, en el art. 197, consigna una forma menos rigurosa, puesto que
seala que cuando se hayan invocado o acompaado documentos se correr traslado a la parte
contraria por seis das bajo apercibimiento de tenerlos por recibidos o reconocidos. Igual rige
para los terceros citados por reconvencin (art. 194, segundo prrafo).
De las normas que fluyen de los arts. 192 y 197, claramente puede colegirse que los
documentos deben ser emanados de las partes en el proceso, ya que ellos tienen la carga de
reconocer o negar la autenticidad, bajo apercibimiento de ficta confessio en caso de silencio, y
estableciendo una pericial caligrfica subsidiaria y automtica para el caso de desconocimiento
de los mismos. Si se tratare de documentos emanados de terceros, evidentemente que nada
pueden reconocer o desconocer las partes.
De la forma como lo prescribe el art. 241 resulta que esa documentacin (la emanada de
las partes en el juicio) como ocurra en el anterior, puede ofrecerse hasta el decreto de
autos para definitiva, y aun despus de ello si fueran de fecha posterior o se declarase bajo
juramento no haber tenido conocimiento de ella. Igual se dispone para la presentacin en
segunda instancia (art. 241, inc. 2).
Vemos, por otra parte, que el nuevo Cdigo ha eliminado la tradicional audiencia de
reconocimiento de firma que dispona el anterior en el art. 237, sustituyndolo por el sistema de
impugnacin de autenticidad al contestar el traslado (art. 192, segundo prrafo), o bien
confirindose el traslado especial del art. 197.
Pero los documentos justificantes de la pretensin, es decir los emanados de terceros a
los que ARBONS denomina testimonial escrita, no poseen el rgimen amplio previsto por la
norma del art. 241, y deben ser ofrecidos en los plazos previstos para el ofrecimiento de prueba
testimonial (dentro de los diez das del perodo probatorio en el ordinario y en las
oportunidades para el ofrecimiento de prueba en los dems procedimientos).
No cuentan aquellos documentos de terceros, con el rgimen amplio, por no ser propiamente
documentos en el sentido que le ha dado la regulacin procesal en nuestra ley ritual.
En ese sentido se ha expedido con fundada razn el Tribunal Superior de Justicia de
nuestra provincia, manifestando que la nica documental admisible en funcin del rgimen
excepcional previsto en el art. 241 del Cdigo Procesal Civil consiste en: a) los instrumentos
pblicos, es decir los prevenientes de las partes o de un tercero que cumplen los requisitos de la
ley civil, esto es el otorgamiento ante el oficial pblico que acta en el lmite de sus funciones y
en casos especiales su publicidad registral (arts. 979 y ss., CC), y b) los instrumentos privados
provenientes de las partes, sea del oferente de la prueba, sea del oponente, sea de ambos
conjuntamente. Quedan excluidos, por tanto, los documentos otorgados por terceros, sean stos
escritos (vgr., facturas, recibos, certificados mdicos, etc.), sean stos grficos (vgr., fotografas,
planos, publicaciones, etc.), los que deben ser incorporados con los escritos introductorios de la
litis (demanda, contestacin y, en su caso, reconvencin) o dentro del plazo general de prueba,
tal como lo prescribe la regla del art. 212 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, y una vez
vencido dicho trmino procesal cesa el derecho de los litigantes de incorporar vlidamente tales
documentos al juicio.
En definitiva, tratndose de documentos propiamente dichos y desde el punto de vista
procesal, debemos decir que slo pueden ser considerados tales los emanados del adversario o
de los terceros, regulados en los arts. 431 y siguientes.

2.3. Documentos que deben acompaarse con la demanda

El art. 182 del Cdigo Procesal Civil y Comercial prescribe que el actor deber acompaar a
la demanda los documentos de que haya de valerse, expresin imprecisa y poco tcnica, difcil
de conciliar con el rgimen de la prueba documental (ms amplio que el del resto de las
pruebas), que permite acompaar casi toda la prueba documental despus de la interposicin
de la demanda, ya que el legislador no ha previsto la sancin de preclusin por la
presentacin tarda, como lo tiene el Cdigo Procesal de la Nacin, y que las costas, por la
presentacin tarda, son muy difciles (sino imposibles) de cuantificar.
Sin embargo, existen algunos documentos que debemos ineludiblemente acompaar con la
demanda. Para ello, y de manera previa, es necesario saber qu entiende el legislador procesal
por documentos, cuntos tipos de documentos ha previsto y cundo es la oportunidad para
introducirlos en el proceso civil.
El Cdigo Procesal recepta como prueba documental nicamente a aquellos que contengan
una atestacin escrita, por la que se expresa algo referente a un hecho o a un acto capaz de
producir efectos jurdicos (CLARI OLMEDO). Una fotografa, una cinta de video o magnetofnica
no constituye para el legislador procesal prueba documental. Y nosotros le agregamos lo
siguiente: documento es toda atestacin escrita emanada de una de las partes del juicio.
Entendemos que existen tres clases de documentos, a saber: a) documentos habilitantes de
la instancia; b) documentos fundantes de la pretensin, y c) documentos justificantes de la
pretensin, aunque es necesario aclarar que no existen tipos puros y que a veces se confunden y
entremezclan, pues el documento habilitante de instancia puede, a su vez, ser fundante de la
pretensin del actor.
a) Los documentos habilitantes de la instancia son aquellos en donde el derecho se
manifiesta y sin los cuales no puede requerirse su apertura; por ejemplo, la partida de
defuncin en una declaratoria de herederos o en la reivindicacin el ttulo pertinente. Sin esos
documentos la habilitacin de la instancia no podr prodigarse.
b) Los documentos fundantes de la pretensin son aquellos que comprueben todo lo relativo
a la causa de pedir y a las defensas opuestas; por ejemplo, el mutuo en una accin por
incumplimiento de contrato; el contrato de locacin en un cobro de alquileres, etctera.
c) Los documentos justificantes de la pretensin son aquellos generalmente emanados de
terceros y que por tanto no constituyen, entonces, prueba documental sino testimonial escrita,
y deberan ofrecerse de acuerdo al rgimen de aquella prueba; por ejemplo, una factura de
compra, el presupuesto de un taller, etctera.
2.4. Presentacin tarda de la prueba documental

Luego de las oportunidades previstas en los arts. 182 y 192, ambos del Cdigo Procesal Civil
y Comercial (demanda y contestacin), puede ofrecerse vlidamente prueba documental en las
condiciones que prev el art. 241.
La prueba documental es la que tiene un mayor plazo de ofrecimiento en el proceso, que
abarca desde la demanda hasta el decreto de autos, an despus si se trata de documentos con
fecha posterior a ese decreto o de documentos de fecha anterior al mismo pero que el oferente
exprese bajo juramento o afirme no haberlos conocido con anterioridad, o no haberlos podido
obtener oportunamente.
Siempre que hablamos de estos supuestos de presentacin tarda de documentos hacemos
referencia a la prueba documental propiamente dicha, es decir, a las atestaciones escritas
emanadas de las partes, ya que la documental emanada de terceros debe ofrecerse en el plazo
previsto para la prueba testimonial.

2.5. Trmites para la validez de la prueba en el proceso

Para la eficacia probatoria del documento privado es necesario que sea reconocido por la
parte que lo ha otorgado o que el tribunal lo declare reconocido (art. 248).
La ley 8465 ha eliminado la tradicional audiencia para el reconocimiento de firma,
utilizando el legislador un sistema de traslado de la documental. Cuando se ordena el traslado,
el oferente de la prueba debe acompaar a la cdula de notificacin copia de toda la documental
de la que pretende su reconocimiento, certificada con la firma del letrado patrocinante o
apoderado inserta en el margen superior derecho, y el contrario est obligado a pronunciarse
sobre la misma. El desconocimiento debe ser expreso, pues el silencio o las respuestas evasivas
importan el reconocimiento ficto de la documental.
En caso de negativa de firma, el legislador ha previsto una especie de pericial caligrfica
automtica (art. 242). Pero no basta la simple negativa para desconocer la documental, sino
que en funcin de las previsiones del art. 243, negada la autenticidad se debern indicar, bajo
apercibimiento de reconocimiento ficto, documentos pblicos o privados reconocidos que lleven
la firma de quien desconoci la documental, o por lo menos manifestar que no existen esos
documentos.

2.6. Valor probatorio

Si se trata de un instrumento privado, es decir suscripto por la parte a la que


eventualmente se le oponga, requiere, para su validez, el reconocimiento expreso o tcito, o la
acreditacin de su autenticidad mediante prueba pericial en caso de impugnacin.
El reconocimiento expreso importa para el juzgador una especie de prueba legal o tasada de
la que no podr apartarse; en definitiva, tiene para el juez un valor convictivo pleno.
En cambio, el reconocimiento ficto, o el realizado a travs de la prueba pericial caligrfica,
deber ser valorado por el juzgador conforme la sana crtica racional, teniendo en cuenta el
resto de las pruebas rendidas en autos (arts. 252 y concordantes).
En el caso de instrumentos pblicos basta solamente que se cumplan las exigencias del art.
980 del Cdigo Civil, o sea que el mismo sea otorgado ante un oficial pblico que acte en los
lmites de sus atribuciones y dentro del territorio que se le haya asignado. Sin perjuicio de ello,
debe distinguirse entre instrumentos cuyas formas estn sacramentalmente impuestas ad
solemnitatem, y aquellos en los que pueden cumplirse las formalidades mnimas, o sea las ad
probationem.
De todas maneras, tratndose de instrumentos pblicos, para hacer efecto respecto de
terceros se requiere su inscripcin registral (art. 2505 in fine, CC).
No obstante ello, desde el punto de vista probatorio la situacin cambia, pues aquellos
instrumentos que tienen efecto erga omnes valdrn por s solos como tales (una partida de
matrimonio, una escritura traslativa de dominio, un mandato inscripto en el protocolo
respectivo), pero cuando estos instrumentos deban probar algn hecho, entonces ni aun la
publicidad registral les conferir virtualidad probatoria (caso tpico del acta de constatacin
notarial, en la que el interpelado no firma, ni el escribano da fe de conocimiento: arts. 1001 y
1002, CC).
Pero tratndose de documentos propiamente dichos y desde el punto de vista procesal,
debemos decir que slo pueden ser considerados tales los emanados del adversario, y ahora de
terceros, en las condiciones y con las limitaciones de los arts. 432 in fine y 435 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial.

3. EXTRACTO DEL PROYECTO DE REFORMA AL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL


PRESENTADO AL MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CRDOBA

El presente Proyecto es parte de uno mucho ms ambicioso (que elaborramos con la Dra.
Cristina GONZLEZ DE LA VEGA DE OPL), que se asienta sobre el interrogante de si es posible
armonizar la legislacin adjetiva de nuestro pas sobre la base de la unificacin del
procedimiento civil, y en caso afirmativo en qu forma.
Sabemos que desde nuestro origen como nacin, siendo las provincias preexistentes a la
misma, stas han conservado todo el poder no delegado. Y precisamente, dentro de los poderes
no delegados se encuentra la facultad de dictar los cdigos de procedimiento locales.
Tambin sabemos que toda sociedad reclama que los preceptos constitucionales sean
respetados, pero adems exige que las leyes se adecen a los tiempos y al lugar en donde deben
ser aplicados.
La globalizacin del mundo moderno ha creado una brecha an mayor que el tiempo
transcurrido desde el dictado de nuestra Constitucin Nacional. La idea de conservar los fueros
locales para el procedimiento judicial se basaba en las distancias que separaban una provincia
de otra, permitiendo que el procedimiento se adece a las realidades de cada una. Hoy la
situacin es distinta; lo que ayer era un beneficio para el ciudadano, hoy puede ser un perjuicio,
pues al acortarse las distancias y multiplicarse las relaciones personales y comerciales, tanto
entre nacionales como entre nacionales y extranjeros, el aplicar cada quinientos kilmetros una
legislacin procesal distinta hace que el ciudadano universal vea en alguna medida conculcadas
sus garantas, o por lo menos limitadas, al no conocer las reglas de juego variables, para el
recupero de su crdito o para reclamar por sus derechos lesionados.
Los nuevos vientos procesales reclaman hoy que los cdigos adjetivos acuerden al juez
mayores facultades para que no permanezca impasible ante las argucias del litigante de mala
fe.
Los pactos internacionales incorporados en nuestra Constitucin Nacional como norma con
jerarqua superior a las leyes estatuyen la doble instancia como parte de la garanta
constitucional del debido proceso legal.
Asimismo, la existencia de un recurso sencillo y rpido pone en el tapete la idoneidad de la
casacin en los procesos de instancia nica.
La tempestividad de los actos procesales se ha constituido hoy en el reclamo permanente de
la sociedad para lograr un proceso gil y rpido que provea soluciones a los problemas de la
gente.
La reformulacin de la carga de la prueba en el proceso civil moderno, sobre todo en los
juicios de mala praxis, hace necesario que quien deba probar en Crdoba sea la misma parte
que deba probar en Santiago del Estero o en La Rioja.
Estos y muchos temas reclaman hoy el esfuerzo de la ciencia procesal para sentar las bases
para la unificacin en todo el pas de la legislacin procesal en materia civil y comercial.
Es posible y conveniente la unificacin del procedimiento civil en todo el pas?
Las principales trabas que se han encontrado a travs de los aos para lograr la tan ansiada
uniformacin han sido, entre otras, las defensas de los fueros locales, las mezquindades de
algunos juristas por ser los padres de la reforma y la dicotoma entre proceso oral y escrito.
La propuesta de uniformacin se basa hoy en conservar los cdigos adjetivos locales,
dictando una ley convenio de instituciones procesales comunes que regule: 1) la doble instancia
como base de todo ordenamiento procesal civil; 2) las mayores facultades del juez como director
del proceso; 3) la uniformidad del sistema recursivo; 4) dos procesos declarativos y dos
ejecutivos; 5) las reglas uniformes sobre la carga de la prueba, y 6) el sistema de notificaciones.
En todo lo dems se aplican supletoriamente los cdigos locales.
Hoy no podemos hablar de proceso oral o proceso escrito; slo interesa regular un proceso
eficiente que provea soluciones a los problemas de la gente, en el tiempo apropiado.
Debe conciliarse esta iniciativa con la Nacin a fin de que sta premie a las provincias que
adhieran a la ley uniforme, ayudando econmicamente a la reorganizacin del poder judicial,
informatizando el sistema de justicia, capacitando a los operadores, mejorando la
infraestructura y aumentado el nmero de juzgados y cmaras.
La iniciativa reconoce antecedentes en los anhelos de los procesalistas desde hace muchos
aos, plasmados en encuentros cientficos y congresos nacionales e internacionales que nuestra
propuesta reconoce como antecedentes; sin embargo, la misma, por sobre todo, se adecua a la
realidad histrica actual de nuestro pas.

Prueba confesional

La prueba confesional provocada, o absolucin de posiciones lo viene sealando desde


hace muchos aos el profesor Mariano ARBONS, es una prueba bifronte, formalista,
violatoria de garantas constitucionales y anacrnica, por lo que debe ser reformada sobre la
base de las razones que se expresan:
1) Decimos que es una prueba bifronte porque confiesa primero el ponente y luego el
absolvente (art. 236, CPCC), lo que dificulta la proposicin de posiciones para el oferente de la
prueba, y con su rigorismo formal priva de la necesaria elasticidad en la recepcin de la misma.
2) Es formalista, al punto absurdo que el lenguaje utilizado en la proposicin que se lee en
la audiencia dista mucho del lenguaje comn, y la parte que debe absolver no entiende el
sentido de la posicin que se le formula. Para que jure como es cierto que [...].
3) Es violatoria de garantas constitucionales, sobre todo del art. 18 de la Constitucin
Nacional, que reza: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo [...]. Sin embargo, el
art. 223 del Cdigo Procesal Civil y Comercial textualmente establece: El litigante que resida
dentro de la circunscripcin del tribunal de la causa, podr ser obligado a comparecer ante l
para la absolucin de posiciones. Adems, el art. 225 del Cdigo claramente prescribe: [...] o si
compareciendo se negare a declarar [...]. Los textos son violatorios de garantas fundamentales
receptadas por todas las constituciones del mundo, especialmente por la 5 enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos.
4) Tambin, en el caso de algunas religiones como la catlica, que profesa la mayora de los
ciudadanos de la provincia, tienen prohibido el juramento (conf. Mateo 5-34: Pues yo os digo
que no juris en modo alguno ni por el Cielo, porque es el trono de Dios, ni por la Tierra, porque
es el escabel de sus pies, ni por Jerusaln, porque es la ciudad del Gran Rey. Mateo 5-35: Ni
tampoco jures por tu cabeza, pues ni uno solo de tus cabellos puedes hacerlo blanco o negro.
Mateo 5-37: Sea vuestro lenguaje S, s; no, no, que lo que pasa de aqu, viene del Maligno.
Epstola a Santiago 5-12: Ante todo, hermanos, no juris ni por el Cielo ni por la Tierra, ni por
ninguna otra cosa. Que vuestro s, sea s, y el no, no para no incurrir en juicio, etc.).
Proponemos la sustitucin por la testimonial de la parte:
Seccin 2
Testimonial de la parte

Artculo 217 - Confesin judicial


La confesin judicial puede hacerse en los escritos del pleito, en las audiencias y en la
audiencia de declaracin de la parte.

Artculo 218 - Declaracin de parte


Despus de contestada la demanda y hasta la citacin para sentencia, cada parte podr
requerir que la contraria o los terceros equiparados a las partes, sean interrogados sobre
cuestiones concernientes al proceso en trmite.
Podrn asimismo, ser citados:
1) Los representantes de los incapaces, por hechos en los que hayan intervenido
personalmente en ese carcter.
2) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el
mandato; y por hechos anteriores de los que puedan haber tenido conocimiento, cuando
estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado
tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta.
3) Los representantes legales de las personas jurdicas, sociedades o entidades colectivas,
que tuvieren facultad para obligarlas y en las mismas condiciones que el inciso anterior.

Artculo 219 - Persona jurdica


La persona jurdica, sociedad o entidad colectiva podr oponerse, dentro del quinto da de
notificada la audiencia, a que declare el representante elegido por el proponente, siempre que:
1) Alegue que aqul no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los
hechos.
2) Indique, en el mismo escrito, el nombre del representante que concurrir a declarar.
3) Deje constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo
efecto ste suscribir tambin el escrito.
El tribunal, sin sustanciacin alguna, dispondr que declare el propuesto.
No habindose formulado dicha oposicin o hecha la opcin, en su caso, si el propuesto
manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendr por confesa a la parte que
representa.

Artculo 220 - Pliego


El litigante que ofreciere la declaracin de la contraria, deber pedirlo por escrito,
acompaando simultneamente el pliego de preguntas en sobre cerrado, por escrito y podr
solicitar que se reserve la apertura del pliego hasta el momento de la audiencia. Tambin podr
acompaar el pliego abierto.

Artculo 221 - Forma del interrogatorio


Las preguntas se formularn numeradas, sern claras, concretas y debern contener un solo
hecho. En ningn caso se formularn preguntas que sean ofensivas o vejatorias o que
involucren incriminacin de un hecho que pueda dar lugar a accin penal.

Artculo 222 - Citacin del declarante. Apercibimiento


El que hubiere de declarar deber ser notificado de la audiencia, bajo apercibimiento de que
si dejare de comparecer sin justa causa podr su actitud ser tenida como una presuncin en su
contra en la sentencia. La conminacin de esta sancin ser transcripta en la cdula de
notificacin.

Artculo 223 - Citacin a comparecer


El litigante que resida dentro de la circunscripcin del tribunal de la causa, ser citado a
declarar, bajo apercibimiento de que ante su inasistencia sin justa causa podr ser tenida como
una presuncin en su contra. Tambin podr serlo el que resida fuera de ella pero dentro de la
Repblica, a menos que, dentro de los tres das de notificado para su comparendo, se obligara
por medio de su representante legal en juicio a prestar declaracin ante el tribunal de su
residencia.

Artculo 224 - Residente fuera de la provincia


Para el comparendo del que debe declarar, que residiera fuera de la Provincia, pero en la
Repblica, sin perjuicio de librar el oficio correspondiente, se notificar al apoderado o
representante legal designado en el juicio.

Artculo 225 - Incomparecencia o negativa a declarar


Si el citado no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni a la que nuevamente se
determine cuando se haga valer impedimento, podr ser tenido como una presuncin en su
contra al momento de dictar sentencia. La parte podr negarse a responder alguna pregunta
cuando manifestase que la respuesta puede perjudicarle. No puede dar respuestas evasivas,
ambiguas o vagas.

Artculo 226 - Excepcin


Lo dispuesto en el artculo anterior no tendr efecto respecto del litigante que hubiere sido
citado nicamente por edictos para la declaracin.

Artculo 227 - Declaracin en el domicilio


Cuando por enfermedad del que deba declarar, hubiere de recibrsele la declaracin en su
domicilio, lo verificar el tribunal en presencia de la parte contraria, o sin ella, segn lo exijan
las circunstancias.

Artculo 228 - Forma de responder


El declarante responder por s mismo y de palabra en el acto de la interrogacin y podr
consultar apuntes o notas cuando, a juicio del tribunal, sea necesario para auxiliar la memoria,
pero de ningn modo podr valerse de consejos ni de borrador alguno de respuestas.
Las contestaciones sern claras y precisas, pudiendo el declarante dar sobre ellas las
explicaciones que creyere necesarias.

Artculo 229 - Facultad del tribunal


Si el declarante manifestare no recordar el hecho que se le pregunta, a pesar de ser
apercibido y que no haya manifestado su negativa a responder, el tribunal lo dar por confeso
en la sentencia siempre que las circunstancias hicieren inverosmil la contestacin y que
existieren otros elementos probatorios.

Artculo 230 - Negativa a responder


El interrogado puede negarse a responder sosteniendo que la pregunta es ilcita, o que por
otro motivo no est obligado a contestarla.

Artculo 231 - Pluralidad de declarantes


Cuando fueren varios los que hubieren de declarar se les recibir declaracin en un mismo
da, evitando que se comuniquen entre s.

Artculo 232 - Intervencin de las partes


Los litigantes podrn asistir a la audiencia. Su intervencin se reducir a formular
preguntas a los declarantes a travs de sus representantes letrados, u oponerse a alguna de las
propuestas, pidiendo resolucin al efecto, que se resolver en el acto. En caso de duda podr
ordenarse la reformulacin sin perjuicio de su valoracin o exclusin.
Artculo 233 - Preguntas del tribunal
En la audiencia el tribunal podr hacer las preguntas que estime conducentes a la
averiguacin de los hechos alegados.

Artculo 234 - Prohibicin de repetir preguntas


No podrn proponerse nuevas preguntas sobre hechos que hayan sido ya objeto de ellas.
Artculo 235 - Acta
De la audiencia se labrar un acta en la que se consignarn las respuestas respetando, en lo
posible, el lenguaje del declarante. El acta deber ser suscripta, previa lectura, por los que
hubieren intervenido, con constancia de las agregaciones o correcciones que se hicieren. Las
partes de comn acuerdo pueden disponer que la audiencia sea grabada, siempre que ofrezcan
abonar el costo de la desgrabacin. En cuyo caso debe procurar a la audiencia un grabador cada
parte. Un cassette quedar reservado en la Secretara del Tribunal en sobre sellado y firmado
por el actuario y el otro se remitir a los fines de su desgrabacin.

Artculo 236 - Valor de la confesin


La confesin judicial hace plena prueba contra el declarante, a no ser que acredite que ha
sido el resultado de un error.

Artculo 237 - Indivisibilidad. Excepciones


En general, la confesin es indivisible, salvo:
1) Que comprenda hechos diversos, separados o independientes entre s.
2) Cuando comprendiendo hechos conexos entre s, o que se modifiquen los unos a los otros,
el declarante produzca prueba contraria o exista una presuncin de derecho contra el hecho que
se alegue desfavorablemente a l.

Artculo 238 - Interpretacin favorable


En caso de duda, la confesin debe ser interpretada en favor de quien la hace.

Artculo 239 - Confesin extrajudicial


La confesin extrajudicial y puramente verbal es ineficaz en todos los casos en que no es
admisible la prueba testimonial y se regir por lo que acerca de esta especie de prueba
establece el presente Cdigo.

Artculo 240 - Reparticiones pblicas


En los pleitos en que sea parte el Estado nacional, provincial, municipal o alguna de sus
reparticiones, quien represente a dicha parte, no est obligado a declarar ante el tribunal. En
tal caso, el tribunal de oficio, o a peticin de parte, solicitar los informes que se juzguen
necesarios, a las oficinas o empleados de la administracin a quienes conciernan los hechos, los
que cumplirn las rdenes judiciales en el plazo que se les seale, bajo apercibimiento de dar
por confesa a la Administracin, reparticin o corporacin en la sentencia.

Captulo X

PRUEBA TESTIMONIAL

Sumario: 1. Introduccin al tema. 2. Concepto: 2.1. Objeto. 2.2. Caracteres. 3. El testigo


como rgano de la prueba: 3.1. Condiciones del testigo: capacidad, imparcialidad y
extraneidad. 3.2. El testigo excluido. 3.3. Excepciones al deber de concurrir. 4. La carga
pblica del testigo, su alcance y excepciones: 4.1. Excepciones al deber de declarar. 5.
Procedimientos. Fases. Momentos: 5.1. Etapa introductiva. 5.2. Admisin. 5.3.
Recepcin. 5.4. Careo. 5.5 Circunstancias objetivas de la prueba testimonial. 6.
Valoracin: 6.1. Casos especiales y peligros de la prueba testimonial. 6.2. El testimonio
de odas. 6.3. El testimonio tcnico.

1. INTRODUCCIN AL TEMA

La prueba testimonial aparece como la primera manifestacin probatoria en la historia, ya


que la palabra constitua la forma ms sencilla para formar la conviccin del juez.
Es as que, junto con la prueba confesional, la prueba testimonial fue a lo largo de varios
siglos una de las formas de prueba por excelencia. En virtud de este hecho es que se logr un
desarrollo ms completo que otros medios probatorios en las antiguas legislaciones, y corolario
de lo diche es el viejo lema que dice: testigos vencen escritos240.
As puede decirse que este elemento convictivo es tan viejo como la humanidad, y el ms
antiguo junto con la confesin. Ello es as ya que el documento, la peritacin, la inspeccin
judicial y los indicios requieren cierto grado de cultura para su aplicacin y entendimiento,
mientras que las pruebas por declaracin se deducen lgica y espontneamente con el simple
uso del lenguaje como medio de comunicacin entre los seres humanos.
Las primeras restricciones al uso de la prueba testimonial sucedieron en el derecho
moderno; se present primero en Italia en un estatuto de Bolonia, en el ao 1454, y en otro de
Miln de 1498, relacionados especialmente con el valor de las obligaciones; ms tarde, en
Francia, la ordenanza de Carlos IX (1566) exigi la prueba por documento en los contratos cuyo
valor excediera de cien libras, norma reproducida en la ordenanza de Luis XIV de 1667, que
luego pas a formar parte del art. 1341 del Cdigo Civil francs241.
Con el advenimiento del movimiento codificador posterior a la Revolucin Francesa, es el
documento el medio que se abre paso como principal prueba en el proceso civil.
Simultneamente la legislacin restringe el valor de la prueba testimonial por considerarla
peligrosa; en tal sentido se seala que puede ser insegura, por ejemplo, por la falta de
memoria u olvido del testigo por el transcurso del tiempo, por la subjetividad en su declaracin
o por la mendacidad en los dichos de los deponentes. Atento a estas razones se limita su
eficacia asignndole validez slo para acreditar negocios de poca importancia econmica.
Sin embargo, debe decirse que en la actualidad la prueba de testigos cumple un rol principal
en el proceso penal, en el laboral y en el de familia, donde no es frecuente que se acredite por
documentos el hecho o relacin a decidir.
En el mbito del proceso civil, comercial, administrativo y fiscal, que se tramitan en forma
escrita, se requiere la prueba documental o por lo menos un principio de prueba por escrito
para creditar la existencia de ciertos actos jurdicos; sin embargo, la testimonial es propuesta a
menudo como prueba complementaria y tambin principal, cuando se pretende la acreditacin
de cuestiones fcticas.
Debe destacarse, entonces, que la prueba testimonial resulta trascendente para hacer
verosmil un hecho jurdico; esto es natural, ya que las circunstancias fcticas que rodean un
acto hacen difcil, sino imposible, lograr su reconstruccin por otros medios de prueba. Ello es
as ya que los hechos no siempre pueden registrarse en documentos; por tal motivo se
redimensiona la prueba testimonial como posibilidad sustitutiva o complementaria segn los
casos.
Este medio de prueba constituye la representacin de los hechos mediante relatos de un
tercero imparcial ajeno a la litis que los ha presenciado242.
En las legislaciones contemporneas se reconoce a la prueba de testigos un papel
preponderante. Las nuevas corrientes procesales la revitalizan, dndole el lugar que le
corresponde en la vida del derecho. Para lograr este fin se pone acento en la correccin de los
criterios racionales para la apreciacin del testimonio por el juez243. Adems, la recepcin del
testimonio es rodeada de formalidades que tienden a darle mayor garanta en su eficacia (por
ejemplo, se requiere el juramento previo, la habilidad del testigo, reglas de idoneidad, etc.).
Hoy este medio de prueba se admite sin discusin, y la legislacin referida a ella exhibe
amplias y minuciosas regulaciones en los ordenamientos formales. Sin embargo, no dejan de
establecerse limitaciones para su utilizacin; en efecto, en algunas oportunidades no puede ser
utilizado como nico elemento probatorio, sino que funciona como una suerte de prueba
corroborante; en otros casos est prohibido su uso como nico elemento de conviccin y se
requiere, al menos, un principio de prueba por escrito (por ejemplo, para probar la existencia de
un contrato: art. 1193, CC).
La doctrina actual, por otra parte, profundiza el estudio de este medio sugiriendo la
amplitud en la admisin en virtud del principio favor probationes; correlativamente se seala
al juez la utilizacin estricta de los principios de valoracin, fundamentalmente cuando se
refiere a las llamadas pruebas difciles y leviores. Sobre la base de estos desarrollos se propicia
mayor libertad en la introduccin formal de este medio probatorio, y correlativamente se seala
al juez valorar adecuadamente su eficacia segn las circunstancias fcticas que rodean a la
declaracin.

2. CONCEPTO

El vocablo testigo deriva del latn testibus, y significa, en lenguaje comn, persona que da
testimonio de una cosa o lo atestigua; persona que presencia o adquiere directo y verdadero
conocimiento de una cosa [...]244.
El testimonio es el medio de informacin ms usual en la vida corriente; es indispensable
para el desarrollo de toda la vida social, al permitir a cada sujeto completar indefinidamente su
experiencia personal por la de los dems. Creer en lo expresado por los otros es una necesidad
prctica y, al mismo tiempo, fuente de la certeza emprica que constituye una veracidad, la
certeza histrica245.
La testimonial como medio de prueba consiste en la declaracin representativa que una
persona, que no es parte en el proceso, hace ante un juez, sobre lo que sabe respecto de un
hecho de cualquier naturaleza.
CARNELUTTI la caracteriza como un acto humano dirigido a representar un hecho no
presente, es decir acaecido antes del acto mismo, lo cual no significa que aqul no pueda
subsistir en el momento de la declaracin. A travs de esta manifestacin el hombre, con sus
sentidos, su memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en
que el mismo sucedi, y de los peculiares matices que lo rodearon246.
Se trata pues de una declaracin de conocimiento en virtud de la cual se obtiene la
representacin o reconstruccin de hechos que se efecta por relato de terceros imparciales.
En este contexto se ha dicho que los testigos son los ojos y odos de la justicia, y ante la
evidencia de esta verdad no debe aceptarse el sistema de exclusin de testigos que ha
prevalecido durante mucho tiempo. Por el contrario, y as es sostenido en la actualidad, es
jerarquizado como un importante elemento probatorio y se le ha otorgado el lugar que en el
mbito del proceso debe ostentar.
La testimonial constituye as un medio de prueba, y en tal sentido es la va o trmite
previsto en la ley para introducir en el proceso el elemento probatorio; constituye por su
contenido una declaracin de conocimiento, ya que el testigo declara ante el juez sobre hechos
conocidos aprehendidos a travs de sus sentidos.
Por ltimo, debe expresarse que la delimitacin del concepto de testimonio se integra de tres
elementos: 1) es una declaracin de un tercero, 2) que recae sobre datos no procesales, y 3) que
persigue la finalidad de influir en la conviccin judicial.
As, se ha expresado que el testimonio como tal se funda en una doble presuncin: la de la
conformidad del conocimiento del testigo con la realidad y la de su fundamento moral; es decir
que el testigo ha apreciado debidamente los hechos, que no se ha engaado y, adems, que no
trata de engaar al juez.
Por estas circunstancias el legislador ha debido tomar una serie de precauciones tendientes
a excluir las posibilidades de error por parte del testigo, y se exigen, a tal efecto, determinados
requisitos tales como su capacidad, extraneidad, objetividad e imparcialidad. Correlativamente
se ha rodeado de requisitos formales para garantizar su veracidad; tal sucede con el juramento,
la publicidad, la forma del interrogatorio, el control de las partes, etctera.
Por ltimo, como forma de darle ms seguridad, se permite la alegacin de circunstancias
que invalidan o debilitan la fe en un testimonio y se autoriza al juez para apreciar su
declaracin conforme a las reglas de la sana crtica247.

2.1. Objeto

El objeto de la prueba testimonial son los hechos sobre los cuales el testigo debe declarar,
incluyendo sus juicios o deducciones.
As, el deber de testimoniar persigue incorporar al juicio el conocimiento sobre hechos que
ha conocido el testigo, en razn de sus percepciones, juicios y deducciones.
Atento a lo expresado, el deber de testimoniar versa sobre el conocimiento que de los hechos
controvertidos se tiene; cualquiera sea su origen comprende la simple percepcin propia, la
informacin de percepciones ajenas, las deducciones, las apreciaciones, y tambin los juicios
personales que el testigo formula sobre tales percepciones.
Es indiscutible entonces que objeto del testimonio son, en primer lugar, los hechos, humanos
o de la naturaleza, que el testigo aprecia y concoce a travs de sus sentidos, pero tambin todo
aquello que ha percibido y comprendido; por tal motivo este sujeto se vale de su memoria, los
registra y mantiene dentro de s para poder luego referirlos en los estrados judiciales.
Ello es as porque no debe olvidarse que, ante todo, el testigo es una persona que se ha
expresado, no es una mquina fotogrfica o un disco de grabacin que slo registra las
imgenes o los sonidos pero se desentiende de su comprensin.
As es que el testimonio judicial debe integrarse no slo con la descripcin fsica inerte de los
objetos percibidos, sino tambin con la expresin de las deducciones, apreciaciones y
calificaciones que stos le han merecido a la persona del testigo-hombre. La cultura y la
experiencia de la vida hacen que nada pase por el intelecto como un mero dato fsico, neutro y
asptico, sino que es recogido por un ser pensante que ha aprendido a atribuir a las cosas y los
hechos una comprensin de la que no se puede desprender al brindar su testimonio248.
Ocurre que en algunas oportunidades el testigo conoce los hechos no por sus sentidos sino a
travs del relato de otras personas que s lo apreciaron personalmente. Este fenmeno judicial
se denomina como testigo de odas o ex auditu. En estos supuestos el objeto del testimonio no
son los hechos que interesan al proceso sino la relacin, esto es, el relato que al testigo final se
le ha hecho por un sujeto presencial.
Esta fuente de conocimiento, generalmente poco apreciada por su lejana e inseguridad, slo
puede aceptarse cuando se trata de lograr el conocimiento de hechos antiguos, y restringidos al
caso de que no existan otros medios ms precisos y cercanos de informacin.

2.2. Caracteres

La prueba testimonial se caracteriza por ser personal, indirecta, circunstancial, histrica y


representativa.
La personalidad de este medio de prueba significa que el individuo que suministra el
elemento probatorio debe hacerlo por s mismo, sin intermediarios. As, la prueba testimonial
se realiza como una declaracin sobre hechos percibidos por el declarante, o declaracin sobre
hechos no percibidos, sea por haberlos odo narrar a otras personas o porque los suponga o
deduzca; en tal caso existir testimonio, aunque su valor o mrito probatorio sea minimizado
por el juez; es decir, por regla general se jerarquiza esta prueba como muy inferior que si se
tratara de hechos percibidos por el testigo.
Entonces, para que el testimonio logre su mayor eficacia debe tener por objeto hechos
conocidos por el testigo en virtud de percepciones sensoriales (en el testimonio de odas ese
hecho es la declaracin del tercero y no el hecho narrado por ste); pero no debe limitarse su
objeto al hecho percibido por el testigo, porque entonces habra que negarle validez a las
declaraciones recibidas en juicio sobre hechos no percibidos en forma directa por el declarante.
Estos datos, aunque sean menos relevantes para el convencimiento del juez, son necesarios
para declarar la existencia o inexistencia del hecho.
La circunstancia podr restar valor a la eficacia del testimonio, pero no a su existencia249.
As, se ha dicho que la experiencia sensorial del testigo es requisito muy importante para la
eficacia de su testimonio, pero no para su existencia.
Debe sealarse que el testimonio se refiere a la fijacin de los hechos y no a las
consecuencias jurdicas de ellos.
Estas ltimas deben ser determinadas por el juez, de acuerdo con la norma jurdica de la
cual es presupuesto el hecho objeto del testimonio250.
Constituye, adems, un medio de prueba indirecto, ya que el dato llega al juez por
intermedio de quien declara; es decir, el rgano jurisdiccional no percibe por s los hechos, sino
que los conoce a travs de los dichos del testigo. Se diferencia de esta manera de otros medios
de prueba llamados directos, en los que el dato probatorio se logra por contacto inmediato del
juez con el objeto de prueba (por ejemplo, en la inspeccin ocular o el reconocimiento judicial).
La superioridad de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad de ser subrayada: la
prueba es tanto ms segura cuanto ms prximo a los sentidos del juez se halle el hecho a
probar.
Acertadamente se ha sealado que el proceso dispone de dos fuentes de prueba para la
formacin de la conviccin del juez acerca de los hechos; la percepcin directa del juez o la
conviccin comunicada a l por otros, quienes a su vez la obtienen mediante la percepcin251.
La testimonial se presenta tambin como una prueba de carcter histrico; en este aspecto
debe distinguirse de las denominadas pruebas crticas, donde no se narra sino que se concepta
u opina en funcin de conocimientos especiales (por ejemplo, la prueba pericial).
Por otra parte, el testimonio cumple una funcin representativa. La representacin se
obtiene por medio de la percepcin de un hecho diverso del hecho representado: ste es el objeto
y aqul el medio de la representacin.
Desde el punto de vista del medio existen dos tipos de representacin: la representacin real
(objetiva) y la representacin personal (subjetiva). La primera se obtiene mediante la
composicin de un objeto apto para despertar en quien lo perciba la idea que viene determinada
por la precepcin del hecho representado. La segunda se obtiene mediante la composicin de un
acto capaz de obtener el mismo resultado. A la primera forma de representacin sirve de medio
el documento (representacin documental); a la segunda, el testimonio (en sentido lato;
representacin testimonial)252.
El testigo, al declarar, reconstruye un acontecimiento y, sucedido a tal fin, se vale de su
memoria; esta narracin tiende a formar la conviccin del juez. En el trmite escrito, para
garantizar su fidelidad, es menester que el testigo, al efectuar la declaracin, utilice su propio
lenguaje; lamentablemente cuando se recepciona declaracin testimonial en el marco del
sistema escrito, aunque en la audiencia respectiva se declara de viva voz, los dichos se
registran por escrito, esto es con procedimiento verbal actuado, es decir que se hace constar en
el acta de la audiencia tanto las preguntas que se le formulan como las respuestas dadas por el
rgano de la prueba, procurando en este ltimo caso conservar estrictamente el lenguaje
empleado en el relato. Sin embargo, esta registracin implica una desvirtuacin de este medio
de prueba; en efecto, se pierde la esencia de este medio probatorio ya que se lo transforma en
una prueba pseudodocumental, y el juez no puede captar elementos importantes de la
declaracin como gestos, dudas u otros signos relevantes.

3. EL TESTIGO COMO RGANO DE LA PRUEBA

El rgano de la prueba es el testigo; el juez y las partes deben considerarse como sujetos
receptores de la declaracin253.
El elemento subjetivo de este medio probatorio es el testigo, que es el sujeto que prestar
la declaracin (rgano de prueba).
La calidad procesal del testigo en el mbito del proceso civil se adquiere desde el momento
en que el juez, respondiendo a una solicitud de parte interesada, dicta la providencia que
ordena la recepcin del testimonio. Una vez citado por el juez el testigo tiene el deber de
testimoniar.
Como con la prueba de testigos se procuran acreditar algunos de los hechos
fundamentadores de las pretensiones alegadas por actor y demandado, la ley establece
condiciones para la regularidad del acto de declaracin y tambin referidas a garantizar la
idoneidad del testigo.
As, el testigo debe reunir determinadas condiciones: debe ser persona capaz, extraa al
juicio, y que es llamada a declarar sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus sentidos.

3.1. Condiciones del testigo: capacidad, imparcialidad y extraneidad

El testigo deber ser una persona individual (no jurdica), gozar de capacidad y ser
extrao respecto de las partes, a fin de que se desempee en forma objetiva e imparcial.
El testigo debe haber percibido los hechos; por ello slo pueden ser testigos las personas
fsicas, ya que son las nicas capaces de percibir los hechos por medio de los sentidos y
reproducirlos utilizando la memoria.
La leyes formales procuran fijar lineamientos generales con el fin de delimitar una suerte
de habilidad general para ser testigo. As se ha expresado abandonando la lnea legislativa, que
estableca incapacidades derivadas de la falta de credibilidad respecto de posibles testigos.
Actualmente la tendencia en los cuerpos formales est en establecer reglas de carcter
general que expresan que toda persona ser capaz de atestiguar254.
Nuestro Cdigo nada dice respecto de la capacidad para ser testigo; otras legislaciones
formulan reglas generales y tambin prevn limitaciones. El Cdigo Procesal de la Nacin, por
ejemplo, contiene una norma que establece que toda persona mayor de catorce aos podr ser
propuesta como testigo y tendrn el deber de concurrir. Por ello se ha considerado, siguiendo
los lineamientos de dicho ordenamiento, que esta edad seala la capacidad especial para ser
testigo.
Esta habilidad se basa en diferentes motivos; as, en primer lugar, que la experiencia
ensea que el nio es por naturaleza impresionable e imaginativo, y su falta de madurez lo
hace proclive a la sugestin de terceros; su testimonio, por lo tanto, ofrece menos garantas de
objetividad.
En el caso de que los hechos sobre los cuales depone el testigo hubiesen llegado a su
conocimiento despus de esa edad, su testimonio constituye prueba completa; pero si no
obstante tener catorce aos al momento de prestar declaracin, depone sobre hechos conocidos
con anterioridad, el juez deber tener especialmente en cuenta el grado de madurez intelectual
para apreciar la eficacia probatoria de sus dichos255.
Por otra parte se establecen inhabilidades: no podrn ser testigos los sujetos que se hallen
fsicamente inhabilitados para percibir el hecho. Sin embargo, la prdida de un sentido no
importa la privacin de los dems, y as el ciego puede reconocer a las personas por la voz, como
el sordo comprende perfectamente la escena que se desarrolla ante sus ojos. Por eso la ley
procesal excluye el testimonio del demente, pero no establece restricciones respecto de la
admisin en caso de prdida parcial de los sentidos, sino que la declaracin ser apreciada por
el juez conforme a las reglas de la sana crtica.
Por otra parte se requiere del testigo que adems del conocimiento adquirido indique la
forma en que los hechos han llegado a su conocimiento, y a ese efecto la ley establece que
deber dar siempre la razn de sus dichos.
As, la edad es un elemento que se deber tener en cuenta a los fines de otorgar mayor o
menor grado de eficacia a la declaracin, ya que refleja de alguna manera la madurez de quien
declara e influye determinando una mayor o menor independencia de juicio; pero, adems de la
edad, el juez indagar acerca de la condicin sociocultural del deponente, y analizar la
congruencia de sus respuestas y dems condiciones de la declaracin que constituyan datos
para otorgarle mayor o menor valor a la declaracin.
Adems, se advierte la necesidad de contar con prueba de testigo para acreditar ciertas
situaciones fcticas denominadas como hechos difciles o ntimos, que no podran ser
acreditados por otro medio de prueba. En tal sentido se propicia el caso de otorgar al juez
libertad amplia para la admisin del testigo, y correlativamente se seala la necesidad de una
cuidadosa valoracin acerca de su eficacia en el caso concreto.
El testigo debe ser extrao a los sujetos que actan en el polo activo y pasivo de la relacin
procesal, como condicin de imparcialidad y veracidad.
La extraneidad significa que el testigo no debe encontrarse vinculado a las partes o al litigio
por circunstancias que compremetan en algn grado su imparcialidad. As, el parentesco, la
amistad o enemistad, la dependencia o el inters en el resultado de la litis son causas de
fundada sospecha; por otra parte, carece en absoluto de eficacia el testimonio de quienes, por
sus condiciones fsicas, intelectuales o morales, no se encuentren en condiciones de apreciar el
hecho sobre el cual deponen; es decir cuando pudiendo haber percibido los hechos, sus dichos no
merecen crdito alguno. Tales supuestos se configuran, por ejemplo, en caso de declaracin de
individuos afectados por enajenacin mental o ebriedad consuetudinaria256.
La imparcialidad del testigo, carcter ste ntimamente vinculado al requisito de
extraneidad, significa que ste es un sujeto que no participa en la relacin procesal, ni se
encuentra vinculado al juicio o a las partes por razn alguna. En tal sentido se procura que se
trate de una persona desinteresada en el resultado del juicio. A este efecto la ley contiene
disposiciones tendientes a asegurar la total imparcialidad de este rgano de prueba.
A este efecto la primera pregunta que ha de efectuarse es para que exprese si existen
razones que lo vinculan a las partes; es lo que se denomina como generales de la ley. Esta
pregunta la formula el tribunal, aunque no haya sido propuesta por las partes, ya que se dirige
a determinar si el declarante tiene vinculaciones que puedan generar subjetividad en la
declaracin.

3.2. El testigo excluido

Se denominan testigos excluidosa aquellas personas que por imposicin legal no pueden
ser propuestas ni admitidas en juicio como testigos.
As, no podrn ser testigos los parientes de alguna de las partes, sus consanguneos o afines
en lnea directa, ni el cnyuge aunque est separado legalmente (art. 309, CPCC).
Ellos, segn lo dispone la ley, no deben ser admitidos como testigos.
Esta exclusin encuentra fundamento en la proteccin de la solidaridad familiar; en efecto,
este principio se impone atendiendo a otros que enrazan con el orden pblico familiar, ya que
se evita la violencia que podra ocasionar al sujeto el tener que declarar en contra de una
persona de su familia. La ley ha preferido cuidar estos vnculos de solidaridad procurando que
se utilicen otros medios de prueba; en caso de que fueran ofrecidas como testigo algunas de las
personas comprendidas en la norma, el juez deber inadmitirlas257. Tambin la ley prev
excepciones a esta regla, y en determinadas circunstancias los sujetos comprendidos en la
exclusin podrn declarar.
As, el art. 310 del Cdigo Procesal Civil y Comercial establece excepciones a las reglas del
art. 309, estableciendo que procede la testimonial en casos en que la declaracin se refiera a un
acto jurdico del cual ellos fueren testigos instrumentales, o cuando la declaracin se relacione
con nacimientos, defunciones o matrimonio de los miembros de una familia. Estas excepciones
encuentran fundamento en el carcter indispensable de la declaracin de estos sujetos en los
casos referidos.

3.3. Excepciones al deber de concurrir

La obligacin o carga pblica de comparecer admite en ciertos casos excepciones.


En primer lugar, se exime de asistir personalmente a declarar ante el tribunal a personas
por razones de jerarqua del cargo, por imposibilidad fsica o cuando el testigo residiera fuera
de la provincia.
As, nuestra ley formal establece toda persona propuesta como testigo est obligada a
comparecer ante el tribunal a prestar declaracin. Sin embargo, el tribunal podr autorizar o
disponer de declaracin por escrito de ciertos funcionarios pblicos por su jerarqua. As, el
presidente de la Nacin, los gobernadores de provincia, los intendentes municipales y los
funcionarios pblicos que por el ejercicio de sus funciones residan en el exterior. En este caso
debern hacerlo por escrito (art. 306, CPCC). Dicha excepcin encuentra fundamento en la
lgica necesidad de no distraer la atencin de estos sujetos, a quienes se les tornara
materialmente imposible concurrir a declarar en todas las causas que pudieran presentarse en
razn de su trabajo si se les impusiera la concurrencia personal.
Conforme lo prev el artculo, estas personas debern rendir su testimonio por escrito a
travs de informes siempre bajo juramento. Por lo tanto la parte que ofrezca estos testigos en el
acto deber acompaar pliego abierto de preguntas (art. 293, CPCC). Dicho interrogatorio
deber ser notificado a la parte contraria para que dentro del tercer da de notificado pueda
efectuar observaciones y acompae, a su vez, sus preguntas (art. 294, CPCC).
La segunda excepcin a la obligacin de comparecer est fundada en la imposibilidad fsica,
edad avanzada u otras circunstancias tales como enfermedad que impida al testigo concurrir al
tribunal.
Este hecho debe ser invocado ante el juez, y, en tal caso, el tribunal podr constituirse en el
domicilio del testigo a fin de tomar in situ la audiencia (art. 307, CPCC).
Tambin en forma excepcional pueden presentarse supuestos en que el acto de
recepcin de la prueba sea delegado para que lo realice otro juez distinto al que entiende en la
causa. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el testigo reside en otra jurisdiccin; en este caso se
comisiona al juez del lugar por medio de un oficio o exhorto a fin de que cumpla con la
diligencia probatoria (arts. 61, 206 y 291, CPCC).
La ltima excepcin a la obligacin de comparecer se funda en razones de distancia. En
efecto, cuando el testigo vive fuera de la provincia podr declarar ante el juez de su domicilio,
para lo cual se librar oficio o exhorto (art. 292, CPCC).
4. LA CARGA PBLICA DEL TESTIGO, SU ALCANCE Y EXCEPCIONES

Adems de la obligacin de comparecer el testigo tambin tiene el deber de declarar. Es


decir, la carga pblica del testigo no se limita al deber de comparecer, sino que tambin tiene la
obligacin de contestar el interrogatorio que se le formule relatando todo lo que conozca sobre
los hechos preguntados o, en su caso, manifestar su ignorancia sobre ellos.
Es que prestar declaracin testimonial constituye un deber cvico de todo ciudadano; dicho
de otra manera, configura una carga pblica que comprende la triple obligacin de comparecer,
de declarar y de decir la verdad.
Recurdese que el concepto de carga pblica es diferente del de carga procesal. La
delimitacin de estas instituciones es fruto de la tarea de los investigadores de la escuela
cientfica del derecho procesal, concretamente de la tarea emprendida por James
GOLDSCHMIDT258.
Este pensador, en sus estudios sobre la naturaleza jurdica del proceso, seala que ste es
una situacin jurdica, o que en su caso contiene diversas situaciones jurdicas; ellas estn
dadas por las posiciones cambiantes en que se encuentran los sujetos procesales durante el
trmite del juicio; as, expresa que en virtud del desigual posicionamiento frente al litigio, los
sujetos pueden tener derechos o facultades, poderes o potestades, cargas pblicas o cargas
procesales. Estas ltimas se dirigen a las partes y constituyen una atribucin que tiene como
imperativo de su propio inters. En efecto, ello es as ya que actor y demandado deben
cumplir ciertas actividades procesales en su propio beneficio; son cargas procesales, por
ejemplo, la de contestar la demanda, la de absolver posiciones o la de ofrecer la prueba, etctera
(arts. 182, 192, 200 y 222, CPCC).
Es decir, las cargas procesales se imponen a las partes, quienes si no cumplen con lo
requerido por la norma legal podrn generar una situacin contraria a sus intereses. Pero debe
quedar claro que la carga procesal es propia del sistema dispositivo, y en el marco del proceso
civil las partes no pueden ser compelidas por la fuerza para realizar una actividad.
Simplemente si no realizan los actos previstos en cada norma legal se colocarn en una
situacin desfavorable que podra generar presunciones contrarias a sus intereses.
En virtud de la vocatio concedida al juez, las partes pueden ser llamadas para realizar
determinada actividad bajo apercibimiento de que si as no lo hicieren podran generar una
presuncin contraria a sus intereses.
La carga pblica, en cambio, implica un deber cvico impuesto a un sujeto extrao al
proceso. Recurdese que las categoras procesales se clasifican en situaciones activas y pasivas
de los sujetos procesales que implican, tambin, atribuciones o sujeciones de los involucrados
en un trmite judicial.
Respecto de los testigos, el rgano jurisdiccional puede ejercer la coertio, es decir, podr
utilizar la fuerza sobre personas para obligarlas a concurrir al tribunal. En efecto, el testigo
tiene una obligacin, y si no la cumple puede ser compelido a hacerlo utilizando si es
necesario la coaccin sobre su persona a fin de que concurra; si as no lo hiciere podr ser
conducido por la fuerza pblica a fin de que comparezca ante el tribunal y preste declaracin.
En tal sentido, el art. 287 del Cdigo Procesal establece que en caso de incomparecencia el
testigo [...] podr ser conducido por la fuerza pblica y mantenido en arresto hasta tomrsele
declaracin.
La carga mencionada comprende tambin el deber de declarar y el de ser veraz en sus
dichos. Si el testigo se negase a declarar o sus respuestas fueren evasivas se remitirn sus
antecedentes a la justicia penal y podr ser sometido a proceso (art. 313, CPCC); ello es as ya
que el testigo no puede juzgar ni cuestionar la oportunidad de su citacin; entonces, si es citado
por el tribunal para declarar tiene el deber de comparecer aunque sea para manifestar que
nada conoce de los hechos, pero no podr dejar de concurrir aunque sea para expresar slo
eso259.
La ltima y ms importante obligacin referida a este medio de prueba est dada por el
deber de decir verdad (art. 297, CPCC).
El rgano de prueba debe comunicar al juez todo lo que sepa sobre el hecho preguntado,
respondiendo con honestidad y declarando lo que considera que es cierto; es decir, deber
relatar la forma en que considera que ocurrieron efectivamente los hechos, y si as no lo hiciere
el testigo incurre en un ilcito penal. En efecto, el Cdigo Penal sanciona el falso testimonio con
pena privativa de la libertad, previendo la prisin de un mes a cuatro aos para el testigo que
afirmare una falsedad, negare o callare la verdad (art. 275, CP). En este sentido el art. 313 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial expresa que Si las declaraciones ofrecieren indicios graves
de falso testimono, el tribunal podr decretar, acto continuo, la detencin de los presuntos
culpables y remitirlos, con los antecedentes del caso, a disposicin de la justicia en lo penal.
Como se ve, la norma autoriza al juez que recibe la declaracin a decretar la detencin del
testigo supuestamente mendaz y ponerlo a disposicin de la justicia penal.

4.1. Excepciones al deber de declarar

La obligacin de declarar tambin reconoce lmites legales. As, el art. 308 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial establece que El testigo podr rehusarse a contestar las preguntas:
1) Si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiese su honor, 2) Si no
pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, cientfico, de confesin, artstico o
industrial.
El fundamento de la primera excusa est dado por la tutela del principio constitucional de
inviolabilidad de la defensa en juicio; excepciones al deber de compeler: por compromiso de
honor, de secreto profesional.
Como bien ensea MORELLO, la enumeracin es taxativa, por lo que el testigo no podra
rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, verbigracia los meramente
patrimoniales, o el honor de otras personas, aunque se tratare de parientes en grado inmediato.
Un tema de inters a este respecto est dado en determinar si esta excepcin opera
libremente, esto es, a solo juicio del testigo, o si, por el contrario, ella se encuentra sujeta o
depende del arbitrio o autorizacin judicial260.
KIELMANOVICH seala al respecto que la facultad de rehusarse a responder debe ser
liminarmente invocada por el testigo en uno u otro sentido; vale decir, el testigo debe
manifestar o el juez inquirir de oficio o a pedido de la contraria si aqul se ampara en la norma
con fundamento en que su respuesta podra incriminarlo penalmente, o podra comprometer su
honor261.
El segundo inciso tiende al resguardo del secreto profesional, y por tal motivo se lo reconoce
como excusa legal.
El tema aqu es que en algunos casos la guarda del secreto profesional no constituye
sencillamente una simple facultad del testigo, sino un deber legal del mismo, al cual se
encuentra civil, penal y disciplinariamente atado. Es que el secreto profesional [...] en la
mayora de los casos implica la obligacin de no declarar .
En otras palabras, el testigo no puede ser obligado a declarar an cuando el juez lo liberase
del deber de guardar el secreto262.
El secreto profesional alcanza a los que ejerciendo alguna profesin que requiera ttulo
obtuviesen de sus pacientes declaraciones ntimas o secretos. En general esta institucin
comprende a abogados, procuradores, mdicos, parteras, psiclogos, etc. Debe aclararse, no
obstante, que el hecho de haber realizado actividad profesional no los eximen de comparecer; en
efecto, al ser citados por un tribunal tienen la obligacin de concurrir y podrn negarse a
declarar amparndose en el instituto mencionado, siempre que los hechos hubieren sido por
ellos conocidos slo en razn de su profesin.
As, se seala que diversas son las cuestiones que este precepto plantea. En primer lugar,
que el profesional no puede ampararse en el secreto mientras no se le haya formulado la
pregunta, pues recin entonces estar en condiciones de saber si el hecho sobre el cual se le
interroga ha sido conocido por l en razn de su profesin y si su revelacin puede ocasionar
perjuicio a la parte. Esto lleva implcita la obligacin de comparecer y someterse a las dems
formalidades prescriptas para esta clase de prueba263. Por otra parte, la doctrina analiza si el
profesional podra ser relevado de ampararse en el secreto por el rgano jurisdiccional o por el
paciente que es parte en el juicio; en general prevalece la opinin contraria a cualquier forma
de liberacin del secreto.

5. PROCEDIMIENTOS. FASES. MOMENTOS

La produccin de los medios probatorios en un proceso determinado se realiza por regla


general en la etapa probatoria. Sin embargo, la actividad probatoria como tal se realiza
durante todo el trmite del juicio. En tal sentido pinsese que los escritos introductorios
implican aseveraciones de las partes que constituyen elementos de conviccin para el juez.
Adems, podra requerirse la recepcin de medios de prueba aun antes de la iniciacin de la
litis en los casos previstos en la ley (art. 486, CPCC).
Sin embargo, la actividad probatoria se realiza por regla general en la etapa probatoria.
Ella se divide en submomentos con diferentes caractersticas.
El primero es la fase introductoria, de caractersticas eminentemente prcticas, que tiene
como fin el ingreso del medio probatorio en el trmite del juicio. Se manifiesta en un conjunto
de actividades simples o complejas que tienden a garantizar la introduccin de la prueba en el
mbito de un juicio determinado.
Esta etapa introductiva presenta, a su vez, submomentos. As, puede distinguirse en ella el
ofrecimiento que es realizado por las partes, la admisin que es tarea propia del tribunal, y la
recepcin que comprende los actos de diligenciamiento en los que confluyen el protagonismo de
todos los sujetos: juez, partes, abogados y rganos de prueba.
La segunda fase es denominada como fase crtica y en ella predomina el elemento
intelectual. Comprende la discusin realizada por las partes por medio de alegatos y el acto
sentencial.

5.1. Etapa introductiva

En el juicio ordinario la introduccin de la prueba testimonial se realiza en un escrito de


ofrecimiento de prueba. Actor y demandado deben proponer en tiempo oportuno y con las
formalidades legales los testigos de que han de valerse para respaldar sus pretensiones.
Respecto del tiempo, la ley establece plazos especiales ms breves para el ofrecimiento de
este medio de prueba (art. 212, CPCC). Sin embargo, su diligenciamiento o recepcin debe
concluirse dentro del perodo ordinario.
Hay un error en la norma del art. 212 del Cdigo Procesal provincial, que es un resabio del
cdigo anterior hoy derogado, donde dice y de los cinco das en los dems casos; esta
expresin debe considerarse como no escrita, ya que en los juicios abreviados, abreviados
especiales y ejecutivos (generales y especiales), el ofrecimiento de la prueba testimonial debe
hacerla el actor con la demanda o al contestar las excepciones, y el demandado, al contestar la
demanda (en los declarativos) o al oponer excepciones (en los ejecutivos).
Las formalidades exigidas prcticamente se limitan a la presentacin de la lista de testigos
con expresin del nombre y domicilio de cada uno (art. 284, CPCC). No constituye requisito
legal el acompaar un interrogatorio; ste, por regla general, es proporcionado por las partes en
el momento de la audiencia con el fin de simplificar el trmite.
Si la propuesta rene los requisitos formales impuestos por la ley, el juez admitir el medio
de prueba ordenando la recepcin del testimonio en audiencia que debe ser notificada a las
partes.
5.2. Admisin

Recurdese que la admisin es un concepto procesal que slo se refiere a la verificacin que
realizar el rgano jurisdiccional sobre la concurrencia de los elementos formales, pero no
implicar juicio de valor sobre su relevancia o valor (utilidad). En tal sentido debe distinguirse
del juicio de mrito, concepto vinculado al orden sustancial que implica una decisin valorada
sobre el fondo de la cuestin.

5.3. Recepcin

La recepcin de la prueba se realizar en el da y hora previstos y en una audiencia fijada a


tal efecto por el tribunal. En el procedimiento escrito se realiza con trmite verbal actuado, esto
es, sin respeto de la regla de inmediacin (contacto del juez con las partes y rgano de prueba).
Este sistema lamentablemente impide la inmediacin; en efecto, la presencia del juez en el
acto es de importancia para su correcta realizacin, ya que es quien debera dirigir la audiencia
y mantener el orden. As, por ejemplo, si alguna de las partes interrumpiera al testigo o
alterara el normal desarrollo de la declaracin, podran aplicarse sanciones disciplinarias (art.
301, CPCC).
La realidad emprica de nuestros tribunales muestra que esta importante actividad es
delegada en un empleado del tribunal; ello sucede por el recargo de tarea de que adolecen los
tribunales, por lo que los jueces delegan el control de la audiencia en personal de menor
jerarqua.
La actividad de recepcin se realiza en una audiencia de la que se labra un acta que ser
incorporada al expediente (art. 304, CPCC). En este documento se har constar todo lo
acontecido y debern mantenerse en lo posible las palabras utilizadas en las respuestas por el
testigo. Se trata, pues, de una verbalidad actuada en la que el testimonio, si bien expresado de
palabra, es documentado por escrito.
En el acta se deja constancia del da y hora de la declaracin, nmero del tribunal y nombre
del juez y del secretario, cartula del expediente y constancia de las partes que asisten y de sus
letrados.
Como garanta de la veracidad del testimonio se exige el juramento previo, que constituye
un requisito formal para el debido cumplimiento del acto de declaracin; de tal manera, el
testigo formula promesa de decir la verdad de todo lo que sabe tal, como cree que es la verdad.
La efectividad del juramento se basa en la sancin penal por perjurio y, en forma muy
secundaria, en la fuerza moral del acto y las creencias religiosas del testigo; ese segundo
aspecto se ha sealado acertadamente ha perdido importancia debido al relajamiento de
las costumbres y la disminucin del fervor religioso264.
En relacin a este tema debe distinguirse la declaracin falsa de la declaracin equivocada.
Esto ltimo no implica perjurio, cualquiera que sea su causa, incluso cuando signifique una
crasa ignorancia o un descuido inexcusable. Por ello la buena fe del testigo debe presumirse,
pero no la verdad de su declaracin, es decir, la correspondencia de lo narrado con la realidad,
porque lo ltimo depende de la concurrencia de otras circunstancias objetivas y subjetivas.
Tampoco puede ser sancionable el error en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo265.
La primera pregunta que se formula al testigo se refiere a lo que se denomina como
generales de la ley. Se trata de una previsin incluida en todos los ordenamientos procesales
y que comprende preguntas que se refieren al nombre del testigo, edad, estado civil, profesin y
domicilio; adems se le interroga sobre si es pariente por consanguinidad o afinidad con alguna
de las partes, y en su caso en qu grado; si tiene inters directo o indirecto en el pleito; si es
amigo ntimo o enemigo; si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si
tiene algn otro gnero de relacin con ellos (art. 298, CPCC).
Debe sealarse que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no
coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibir su
declaracin si indudablemente se advirtiere que se trata de la misma persona.
Se trata de un cuestionario tendiente a identificar al testigo y a determinar las relaciones
que pudieren vincularlo con alguna de las partes y con el resultado del proceso, para as
excluirlo excepcionalmente o para someter su declaracin a un juicio ms estricto o ms
benigno en cuanto a su atendibilidad y eficacia266.
Se denominan como generales porque son las mismas para todos los testigos, a diferencia de
las particulares o tiles que son las que se formulan en cada juicio sobre hechos diversos267.
Este interrogatorio preliminar es de carcter obligatorio, y ser de trascendencia para el
juez a la hora de adjudicar eficacia a la declaracin de las preguntas contenidas en el pliego.
Luego se procede al interrogatorio propiamente dicho. ste consiste en el conjunto de
preguntas que la parte formula al testigo por intermedio del juez. Difieren de las posiciones
bajo diversos aspectos: 1) las posiciones importan una afirmacin que el absolvente debe negar
o reconocer categricamente, en tanto que las preguntas al testigo son interrogativas y tienden
al esclarecimiento del hecho; 2) las posiciones se refieren a hechos personales del absolvente o a
circunstancias de su propio conocimiento y de cuya admisin puede derivarle un perjuicio en el
proceso, mientras que las preguntas al testigo se refieren a hechos de terceros o en los cuales
hubiera intervenido, o a circunstancias de su conocimiento, pero que le son indiferentes por su
calidad de extrao a la litis.
Las preguntas, por tanto, deben ser claras y precisas, no permitindose las llamadas
sugestivas, es decir las que indican al testigo la contestacin que debe darles. Han de referirse
a hechos articulados en la demanda y contestacin, pero sta es tambin cuestin que el juez
resolver al dictar sentencia, a menos que sean manifiestamente improcedentes, en cuyo caso,
mediando oposicin de parte o del testigo, el juez debe negarse a formularla.
El interrogatorio puede incluirse en el mismo escrito en que se ofrece la prueba o en pliego
aparte abierto o cerrado (arts. 288 y 289, CPCC). La falta del interrogatorio en el momento de
la audiencia hace incurrir en negligencia a la parte, la que perder el derecho a pedir nueva
citacin del testigo, pero no es necesario que ella est presente durante el examen (art. 290,
CPCC).
El testigo deber responder sin valerse de apuntes, salvo que por la naturaleza de la
pregunta o la relacin discutida fueren indispensables. Las respuestas deben hacerse dando
razn de sus dichos, esto es explicitando en qu forma ha conocido los hechos sobre los que ha
declarado (art. 304, CPCC).
La razn de los dichos de los testigos es exigencia de los cdigos. No obstante, podr el juez
pedir por s mismo al testigo las explicaciones que crea convenientes para el esclarecimiento de
los hechos acerca de los cuales hubiese declarado268.
En orden a este medio de prueba, si el reconocimiento de algn sitio contribuyese a la
eficacia del testimonio, podr hacerse en l el examen de los testigos (art. 303, CPCC).
Concluido el interrogatorio el actor y el demandado podrn realizar nuevas preguntas
vinculadas con los motivos por los que ha sido llamado a declarar (pertinencia). El juez podr
ordenar que se prescinda de continuar con el interrogatorio si se manifestara como
evidentemente ineficaz (art. 289, CPCC).
Se incluye generalmente en los interrogatorios una ltima pregunta que se efecta al
testigo que se refiere a la publicidad y notoriedad de lo declarado. Esto significa que el
deponente debe aclarar si lo relatado es slo conocido por l o por un grupo de personas.
La ley prev casos especiales en la recepcin, como por ejemplo el testigo que no habla
idioma nacional, que en este caso ser auxiliado por un intrprete (art. 299, CPCC); lo mismo
sucede en el caso de sordomudos que no sepan darse a entender por escrito.

5.4. Careo

Una vez concluida la recepcin puede suceder que alguna de las partes, advirtiendo
contradiccin entre los testigos, pida el careo entre ellos. Se entiende por careo la confrontacin
que el juez hace de dos testigos que declaran en forma contradictoria269.
Algunos autores consideran a esta posibilidad como un natural complemento del
interrogatorio. Nuestra ley ritual admite esta posibilidad en el art. 305 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, y si del careo surgiere que alguno de los sujetos ha incurrido en falsedad, el
juez podr ordenar la detencin o en su caso remitir los antecedentes a la justicia del crimen
(art. 313, CPCC).

5.5. Circunstancias objetivas de la prueba testimonial

El elemento objetivo de este medio de prueba est dado por las circunstancias de lugar,
tiempo y modo de la recepcin del testimonio.
La declaracin testimonial tiene lugar en el marco de un proceso determinado, en una
audiencia que es designada para que tenga lugar en la sede del tribunal.
Es decir que por regla general se presta en el tribunal; excepcionalmente puede rendirse en
otro lugar en razn de ancianidad, enfermedad u otras circunstancias atendibles para el juez
que impidan al testigo concurrir a los tribunales, etctera (arts. 291, 292, 303 y 307,CPCC).
En cuanto a la oportunidad para la produccin, recurdese que para este medio de prueba la
ley fija un plazo para su diligenciamiento; en efecto, la prueba testimonial debe ser ofrecida
dentro de los diez o cinco primeros das del perodo de prueba, y recibida dentro del plazo
ordinario y general establecido para cada tipo de juicio (art. 212, CPCC).
En cuanto a la forma, la propuesta requiere slo la identificacin del testigo mencionando su
nombre completo y domicilio o circunstancias precisas que hagan posible su citacin; este
ltimo puede ser el real o el laboral, o cuando fuera imposible conocerlos bastar que se
indiquen los datos suficientes para que el testigo pueda ser individualizado (art. 284, CPCC).
As podra ofrecerse como testigo al polica de trnsito que diriga el trfico en la Av. Coln
y Gral. Paz en el da y hora del accidente automovilstico, o al mdico que cumpla guardia en
el Hospital de Urgencias en el da del hecho.
El interrogatorio escrito no es requisito de admisin y podr ser acompaado en sobre
cerrado que permanecer reservado en secretara hasta el momento en que comience la
audiencia270, o podr ser formulado en oportunidad de su realizacin.
El juez designar, a efectos del diligenciamiento y recepcin de la testimonial, una
audiencia a la que debern ser convocadas las partes y el testigo.
Debe sealarse que cuando el trmite sea el de juicio abreviado, esta prueba debe ser
ofrecida conjuntamente con los dems medios de prueba, es decir con los escritos de demanda y
su contestacin (arts. 507 y 508, CPCC).
La declaracin judicial del testigo se realiza en forma oral, o sea de viva voz; tanto en el
procedimiento escrito como en el llamado juicio oral, la versin del testigo es emitida mediante
la palabra hablada. Lo que ocurre es que en el trmite escrito el testigo expondr sobre lo que
sabe y sus dichos son asentados en actas escritas, aunque en ellas se procura hacer constar con
fidelidad y precisin los dichos del deponente. As, las actas no reflejan las reacciones, los
titubeos, los rubores o palideces que muestra el testigo y que conduce a la ms apropiada
valoracin del testimonio. Adems, la sentencia se dicta mucho tiempo despus de esa
instruccin probatoria y entonces el magistrado muy difcilmente pueda conservar las vivencias
que le acompaaron durante la entrevista con el testigo y su declaracin271.
El interrogatorio est contenido en lo que se llama pliego de preguntas. El pliego cumple,
en el desarrollo de la audiencia, una funcin meramente ordenadora. Ello es as ya que las
partes pueden formular otras preguntas o ampliar a las respuestas dadas a travs de sus
letrados.
En el interrogatorio formal cada pregunta est precedida de la frmula [...] para que diga el
testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos que [...], con el fin de que el sujeto que
presta declaracin se explaye en la narracin del hecho que se le pregunta y relate todas las
circunstancias que estime necesarias.
El pliego contendr preguntas numeradas y debern ser claras, concretas, concisas y cada
uno slo deber referirse a un solo hecho. En ningn caso se formularn preguntas que estn
concebidas en trminos afirmativos o que sugieran las respuestas o aquellas que puedan
resultar ofensivas o vejatorias (art. 288, CPCC). En otras palabras, las preguntas deben ser
hechas en forma interrogativa; si la respuesta estuviere contenida o sugerida podrn las partes
oponerse y el juez debe ordenar su reformulacin. Un ejemplo de pregunta indicativa es el
siguiente: para que diga el testigo si sabe y cmo lo sabe, dando razn de sus dichos que
presencia a las 11 hs. del primer domingo del mes de abril de 1994, en la interseccin de calles
Caseros y Arturo M. Bas, un choque protagonizado por el actor y demandado, en el que fue
embestido el automvil del actor.
El interrogatorio, en sobre cerrado presentado con anterioridad a la realizacin de la
audiencia, permite que en caso de que el oferente de la prueba no pueda concurrir a la
audiencia, se le podrn formular igualmente las preguntas por l sugeridas. Contrario sensu si
quien ofreci la prueba no asiste y no deja pliego reservado en secretara para que sea
interrogado, el testigo a solicitud de la parte contraria podr solicitar al tribunal que se tenga
por desistido ese testimonio. Tambin podr la parte contraria, esto es la no oferente del medio
de prueba, pedir que se recepcione el testimonio aun en ausencia de quien lo propuso, y en este
caso, formular al testigo las preguntas que considere pertinentes y tiles a sus intereses (art.
290, CPCC).
Nuestra ley formal ha incorporado en el texto de su ltima reforma (ley 8465) la libre
interrogacin al testigo por intermedio del tribunal.
Esto se manifiesta como un deseo del legislador de flexibilizar la rigidez del sistema escrito.
Sin embargo, debe decirse que no obstante la autorizacin legal, rara vez se utiliza esta tcnica
de libre interrogatorio (art. 289, CPCC).
Otra formalidad exigida como garanta de regularidad es el juramento del testigo que tiene
carcter de promesa de veracidad. Los testigos, antes de declarar, deben prestar juramento o
efectuar promesa de decir verdad; es decir, el nuevo texto legal elimina la frmula del
juramento por creencias religiosas (art. 297, CPCC).

6. Valoracin

Uno de los fundamentos dados en la doctrina para justificar el testimonio es una propensin
a decir la verdad.
Es claro que la prueba testimonial rendida ante un juez implica una mayor probabilidad de
que haya buena fe: la responsabilidad que implica prestar declaracin ante un tribunal, el
temor a la sancin del perjurio y la ausencia de circunstancias que hagan sospechosa la
declaracin (como parentesco, amistad ntima o enemistad con una de las partes e inters
econmico en la suerte del proceso). En este marco resulta lgico presumir la sinceridad del
testigo, sin que esto signifique que corresponda por ese motivo necesariamente a la realidad, ni
que deba otorgrsele siempre pleno valor probatorio272.
Existira, en principio, razn suficiente para creer en la sinceridad de las declaraciones de
las personas que sean jurdicamente capaces y que no estn en una situacin que haga
sospechar su parcialidad273.
No se trata de una presuncin general y abstracta, sino particular y concreta, porque
depende de que se renan esas condiciones, sin que esto signifique que necesariamente haya de
drsele crdito al testimonio.
Pinsese que a tal fin es indispensable examinar muchos factores que pueden concurrir en
el acto: la buena fe, las equivocaciones posibles en la percepcin, la fidelidad del recuerdo, las
deducciones o el juicio que sobre los hechos se formulen, y el relato de quien los reconstruye.
Debe sealarse, adems, que las legislaciones ms modernas atenan las reglas dispositivas
y correlativamente otorgan ms poderes al rgano jurisdiccional. As, en algunos casos se
habilita al juez para disponer de oficio la citacin en carcter de testigo de personas que fueron
mencionadas por las partes en los escritos de constitucin del proceso, o cuando, de otras
pruebas producidas resultare que su declaracin puede ser importante por haber tenido
conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisin de la causa; adems, se reconoce al
tribunal la facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para
aclarar sus dichos o proceder a su careo.
Es as que la tendencia es otorgar a los tribunales mayores poderes que excedan los lmites
del dispositivo a fin de que puedan ordenar la declaracin de testigos no propuestos por las
partes pero mencionados por ellos, o de aquellos individuos que resultan de otras pruebas, as
de la propia declaracin rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad affectum
videnti et probandi, etctera274.
El libre interrogatorio a las partes constituye una excelente herramienta para provocar los
interrogatorios de terceros y el sistema permitir, ms an, la valoracin por el juez275 (art. 415,
CPCCN; art. 413, CPCCBA; art. 413, CPCC).
La valoracin de la prueba testimonial se realiza por medio de un examen crtico de los
dichos del testigo que formula el juez en oportunidad del dictado de la sentencia. Consiste
entonces en una operacin mental que tiene por fin resaltar el xito probatorio, esto es, el
mrito o valor de la declaracin como elemento de conviccin.
La valoracin, aunque es tarea propia del rgano jurisdiccional, es tambin una actividad
que realizan las partes en oportunidad de la etapa discusoria por medio de alegatos o informes.
En el rgimen anterior el de mrito del testimonio se efectuaba por medio del instrumento
tcnico de tachas de los testigos con un trmite engorroso que slo redundaba en el
alargamiento injustificado del perodo de prueba.
En el sistema del Cdigo Procesal provincial actual la articulacin debe efectuarse dentro de
los cinco das de recibida la declaracin, pudiendo, quien formula la impugnacin, ofrecer
prueba por va incidental; la cuestin ser resuelta por el juez al momento de dictar la
sentencia (art. 314, CPCC).
La valoracin en general deber referirse a todos los medios utilizados por las partes, y en
su caso las declaraciones de los testigos en particular.
El juzgador debe ser minucioso en este anlisis, y en primer lugar deber dejar de lado los
testimonios inoficiosos, es decir los que no aportan ningn elemento de conviccin
(declaraciones vacuas); lo mismo respecto de las impertinentes, es decir las que no tienen
relacin mediata o inmediata con las pretensiones deducidas. Efectuada esta depuracin
comienza la tarea valorativa propiamente dicha, en la que el juez apreciar cada testimonio en
particular, desmenuzando los dichos de los testigos, correlacionando sus diversas partes y
tratando de encontrar congruencia en las respuestas, esto es que no se contradigan; evaluar,
asimismo, las especiales condiciones de cada testigo.
Al respecto se ha sostenido que la crtica del contenido del testimonio se reduce a estos
aspectos: que lo expuesto por el testigo no exceda los lmites del objeto de esta prueba, la
verosimilitud del hecho y la manera como fue conocido por el testigo, y la credibilidad de su
exposicin en razn de sus condiciones intrnsecas y de la sinceridad del deponente276.
CLARI OLMEDO seala que la valoracin jurisdiccional de la prueba debe estar apoyada en
primer lugar en el conocimiento de las cuestiones planteadas, fundamentalmente las que han
sido vinculadas con los hechos controvertidos y, en segundo lugar, en las que tienen
trascendencia para resolver sobre el mrito; as comenzar por aprehender intelectualmente los
elementos adquiridos para el proceso a travs de la declaracin de los testigos con un anlisis
del rgano, del dicho y del acto; primero singularmente y despus de modo confrontativo, para
desembocar en una conclusin que sealar un resultado positivo, dubitativo o negativo
respecto de la eficacia probatoria de los testimonios. Una vez obtenido este resultado debe ser
insertado en el concierto de las otras pruebas examinadas. La materialidad total as adquirida
para el pronunciamiento constituye el juicio de hecho del fallo; as, la premisa menor del
silogismo judicial ser la aprehensin selectiva de la prueba testimonial y la menor constituida
por la crtica de las disposiciones testificales de las cuales podr lograrse la obtencin del
resultado probatorio277.
Tambin el rgano jurisdiccional deber efectuar el anlisis relativo a la conducencia o
pertinencia del medio; deber analizar si resulta til para tener por acreditado el hecho
cuestionado.
Un tema que ofrece aristas especiales es la diferente calidad del mrito probatorio del
testimonio nico, y como contraposicin el valor de los testigos mltiples. Recurdese que en la
antigedad se le adjudicaba validez nula al testimonio nico; posteriormente se atempera este
criterio y puede afirmarse que hoy se impone su admisin amplia en juicio, pero deber ser
valorado por el juez con mayor estrictez dentro del conjunto de los elementos probatorios. Si de
este anlisis puede obtener certeza podr otorgar fundamento a una sentencia.
El testimonio plural o mltiple resulta de la declaracin de varios sujetos, y ella tendr
mayor o menor valor segn estas declaraciones sean coincidentes en sus dichos o por el
contrario se contradigan. En este sentido, el rgano jurisdiccional deber analizar crticamente
los detalles del caso, los que podrn producir en su nimo un cierto grado o certeza o bien una
razonable sospecha acerca de su veracidad.
En el caso de testimonios contradictorios o discordantes debe tenerse en cuenta la
trascendencia de la disconformidad. En efecto, ella puede resultar de cuestiones menores o
accesorias; tambin deber tenerse en cuenta si la discordancia es grave y si recae sobre un
hecho fundamentador de las pretensiones. Como se ve, en definitiva, ser el juez quien a la luz
de las reglas de la sana crtica racional deba determinar su correcto valor. A tal efecto deber
efectuar una crtica minuciosa de todos, tanto en su aspecto subjetivo (calidad, fama e
ilustracin de los testigos) como en el objetivo: contenido del testimonio, razn de los dichos,
circunstancias de la percepcin, forma de la narracin, verosimilitud de su exposicin y de esto
determinar la credibilidad que merezcan278.
La prueba de testigos se valora conforme a la sana crtica racional que como sostiene
COUTURE, son ante todo reglas del correcto entendimiento humano.
En efecto, confluyen las reglas de la lgica y las de la experiencia del juez. Unas y otras
contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la
sana razn y a un conocimiento experimental de las cosas; se excluye as toda limitacin o
anticipacin valorativa efectuada por la ley (sistema de pruebas legales).
Aplicar la sana crtica en materia de testimonios significa entonces proceder sin sujecin a
normas legales que impongan al juez dar por ocurrido un hecho o que por el contrario lo
impidan; esta forma de valoracin excluye todo sentimentalismo, emotividad o impulso que sea
exclusivo producto de conclusiones ntimas carentes de contralor racional.

6.1. Casos especiales y peligros de la prueba testimonial

La necesidad terica y prctica del testimonio como medio de prueba judicial y su enorme
importancia no corren parejas con su seguridad y exactitud. Por eso se ha expresado que, por el
contrario, no obstante los grandes progresos que en el presente siglo se han hecho en la difcil
materia de la crtica y la valoracin del testimonio gracias al aporte que le prestan la psicologa
general y la especial del testimonio, la psiquiatra forense, la sociologa en sus aspectos
concretos y prcticos, especialmente si se deja al juez en libertad para adelantar su estudio sin
sujecin a reglas abstractas y rgidas de una tarifa legal, sigue siendo ste un medio lleno de
riesgos y peligros, de difcil apreciacin, debido al doble problema que el juzgador afronta en la
complicada tarea de asignarle, en cada caso, el mrito probatorio que debe corresponderle: as
subsiste la posibilidad de que el testigo declare de mala fe, sustituyendo o alterando la verdad,
con invenciones personales o sugeridas por otros, y la probabilidad, an mayor, de que incurra
en equivocaciones de buena fe279.

6.2. El testimonio de odas

Se denomina testigo de odas o testigo de testigo cuando lo que se relata no es


directamente el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la narracin que sobre
ste han hecho otras personas; en estos casos el testimonio se llama de odas o ex auditu280. No
se da en el caso concreto una representacin directa e inmediata, sino indirecta o mediata del
hecho por probar, ya que el testigo respeta o narra lo relatado por otros sujetos.
El valor del testimonio de odas puede adquirir diferentes graduaciones, segn que el testigo
narre lo que personalmente oy o lo que otra persona le dijo haber escuchado de una tercera, y
as sucesivamente. En este sentido se habla de testimonios de auditu propio y de auditu alieno
o auditu auditus281.

6.3. El testimonio tcnico

Nuestra ley procesal no contempla expresamente la figura del testigo tcnico, tercero que en
rigor rene una doble calidad: la de testigo y la de perito.
Por tal motivo se ha sealado la fungibilidad que existe entre pericia y testimonio, ya que
para conocer un hecho tcnico el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya, o bien
de un perito para que lo deduzca, el testimonio es perfecto por la sola narracin del hecho, y la
indagacin acerca de la fuente de sta sirve tan solo para su apreciacin.
El testigo tcnico es, pues, un tercero que declara sobre hechos que ha percibido, y de los
cuales, adems, extrae conclusiones tcnicas en virtud de conocimientos especializados.
La nota que separa al testigo tcnico del perito es la forma en que uno y otro entran en
contacto con el hecho y la deduccin tcnica que del mismo se extrae: el primero libremente y
sin connotaciones procesales; el segundo, a raz de un requerimiento judicial282.
Por otra parte, el testigo depone necesariamente sobre hechos concretos que l antes
percibi, mientras que el perito debe extraer sus conclusiones a partir de una hiptesis que se
estructura sobre la base de hechos que se asumen como sucedidos283.

Captulo XI

PRUEBA PERICIAL

Sumario: 1. Importancia. 2. Concepto y requisitos. 3. Caracteres. 4. Objeto, rgano y


elemento: 4.1. Objeto. 4.2. El rgano de la prueba. 4.3. Elemento. 5. Naturaleza jurdica.
6. Elemento objetivo: 6.1. El dictamen pericial. 7. Elemento subjetivo: 7.1. Condiciones
del perito. 7.2. Derechos y obligaciones de los peritos. 7.3. Incompatibilidades. 7.4. Perito
de control y consultor tcnico. 8. Procedimiento en el Cdigo Procesal Civil y Comercial.
9. Impugnacin y negligencia. 10. Valoracin. 11. Diferencia entre la prueba pericial y la
testimonial.

1. IMPORTANCIA

La correcta interpretacin de un hecho necesita en ciertos casos de conocimientos especiales.


La versacin jurdica propia del juez no es suficiente para formar su convencimiento frente a
estos hechos especiales. Se hace necesario, entonces, recurrir a diligencias periciales en las
que se discuten y esclarecen cuestiones tcnicas, cientficas o artsticas. Esta tarea se realiza en
el marco de la actividad probatoria por procedimientos establecidos en la ley, aptos para la
constatacin de esos hechos o que pretenden la incorporacin de elementos de juicio que
contribuyen a su correcta y completa apreciacin.
Efectuando un deslinde preliminar referido a este medio de prueba, decimos que la tarea
pericial no puede versar entonces sobre hechos que el juez est en condiciones de constatar
personalmente, aprecindolos en forma directa o por medio de la inspeccin ocular.
Por otra parte, debe sealarse que el derecho o las cuestiones jurdicas no pueden ser
materia de pericia, porque su aplicacin es un acto que constituye la esencia de la funcin
judicial.
La prueba pericial se impone entonces cuando en un trmite judicial se hace necesaria la
intervencin de una persona que conozca lo que el juez no sabe: este sujeto es el perito, al cual
el magistrado debe recurrir ineludiblemente cuando para descubrir o valorar un elemento de
prueba son necesarios determinados conocimientos especiales; es decir, aquellos propios de una
cultura profesional especializada.
Advirtase en este sentido las semejanzas y diferencias que presentan la prueba pericial y
la testimonial; las diferencias entre estos medios de prueba no derivan tanto de los especiales
conocimientos del perito, sino de las circunstancias de que el primero conoce y obtiene
conclusiones de un hecho en virtud de un encargo judicial y de un inters procesal preexistente
a su misin; en cambio, el testigo percibe espontneamente uno o varios hechos y el inters
sobre su percepcin es sobreviniente.
La intervencin del perito se justifica, tambin, como un modo de posibilitar que las partes
puedan controlar el ingreso al proceso de un elemento probatorio, o su valoracin, como
ocurrira si el juez fundamentara su sentencia con sus conocimientos en determinada ciencia o
tcnica. Tambin se ha expresado: se fundamenta en la sociabilidad del convencimiento
judicial; ella consiste en la posibilidad de que la sociedad pueda, mediante opinin, controlar
la decisin judicial sobre la existencia, naturaleza, causas o efectos de los hechos, datos que sin
la intervencin del perito permaneceran ocultos ante los ojos del pblico284.

2. CONCEPTO Y REQUISITOS

La prueba pericial se presenta como un aporte probatorio formulado por un experto


designado de comn acuerdo por las partes o de oficio por el tribunal, para esclarecer una
situacin de hecho o el reconocimiento de sus efectos, y que escapan al conocimiento medio o
corriente de la gente, por lo que para ser apreciados se requieren conocimientos tcnicos,
cientficos o artsticos285.
Se trata de una prueba que emplea el conocimiento que tienen, en abstracto, personas
extraas a las partes, con miras a su inducida aplicacin concreta para la reconstruccin de
hechos a percibir, o para deducir tcnicamente, con relacin y al objeto de establecer su
existencia o inexistencia, sus causas, efectos y modalidades en y para el proceso286.
CAFFERATA NORES seala que la pericial constituye un medio de prueba por el cual se
intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientficos,
tcnicos o artsticos, til para la comprobacin de un hecho287.
As, la pericia es el medio de prueba por el cual se obtiene o valora un elemento de prueba
con el auxilio de conocimientos cientficos (individualizacin gentica ADN), tcnicos
(daos en maquinarias o automotores) o artsticos (determinacin de la autenticidad o calidad
de una obra de arte) que posee un tercero.
PALACIO, por su parte, expresa que la prueba pericial es aquella que es suministrada por
terceros que, a raz de un encargo judicial y fundados en los conocimientos cientficos, artsticos
o prcticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones
extradas de los hechos sometidos a su dictamen288.
Como se ve, los conceptos doctrinarios utilizados coinciden en lo fundamental, de tal manera
que podra expresarse que las diferencias de enfoque se limitan a discutir sobre la naturaleza
jurdica de esta prueba.
Por nuestra parte definimos a la prueba pericial como el medio de prueba por el cual un
tercero es designado por un tribunal para que lo auxilie en razn de sus conocimientos
cientficos, artsticos o prcticos.
Desarrollamos el concepto en primer lugar porque se trata de un medio de prueba, ya que
decididamente nos enrolamos en esa postura, como lo afirmamos infra en el punto 5.
Esta prueba es de carcter indirecto debido a que la suministra un tercero, pero calificado
por especiales condiciones de idoneidad; en tal sentido resulta evidente que el juez no percibe
por s los hechos, sino que lo hace con el auxilio de otras personas con conocimientos especiales
que l no posee.
As, se ha expresado justificando la necesidad del testimonio como medio de prueba que
el juez no puede verlo todo; con igual o mayor razn se ha sealado que tampoco puede
saberlo todo.
La prueba pericial es entonces un medio probatorio regulado por las leyes formales, las
cuales son las que determinan las circunstancias objetivas y subjetivas que la hacen procedente
y la delimitan.
Los peritos actan en calidad de auxiliares de la justicia; son designados por el juez para
cumplir su tarea en el marco de un proceso determinado, y la funcin se circunscribe a percibir
o verificar hechos, interpretarlos y poner en conocimiento del juzgador sus conclusiones. En
definitiva, son ellos los que van a cumplir estas diligencias probatorias que estn reguladas
como un medio de prueba: la prueba pericial.
Debe sealarse que cuando se trata de la comprobacin de hechos, la intervencin de los
peritos est acotada a salvar la imposibilidad en que se encuentra el juez para constatarlos por
s, y ello sucede cuando, para su apreciacin, se requieren conocimientos tcnicos. Tambin
operan cuando el examen se dirige a determinar las causas y los efectos de los hechos, y es en
este ltimo caso en que el dictamen de los peritos tiene mayor significacin; es decir que este
medio adquiere mayor importancia cuando ms complejidad tcnica presente el hecho o la
circunstancia controvertida, que es lo que determina la indispensabilidad de la prueba pericial
para su interpretacin.
Este medio de prueba adquiere ms significacin y relevancia en forma reciente con los
avances y progresos de la tcnica y de la ciencia. Es que el ensanche en la especializacin de las
actividades de los hombres trae como consecuencia un aumento en la cantidad de hechos que
escapan al conocimiento del hombre comn y, por lo tanto, deben ser analizados con la ayuda
de este medio.
Es as que, como bien afirma MORELLO, la prueba pericial ha pasado (en una nueva
concepcin) de simple, secundaria y auxiliar, en carriles tcnicos complementarios, a una
posicin decisiva que pesa y desplaza, en algunos casos, el propio enfoque jurdico289.
En el campo del proceso civil el perito interviene como regla general por iniciativa de las
partes (sistema dispositivo); pero an en este mbito puede ser ordenada oficiosamente por el
juez, sea sobre la base de imposiciones del derecho de fondo o utilizando las facultades para
mejor proveer que autoriza el Cdigo Procesal Civil y Comercial (arts. 260 y 323, inc. 3).

3. CARACTERES

La prueba pericial debe ser realizada en el marco de un proceso judicial determinado y


procede en el supuesto contemplado en el art. 259 del Cdigo Procesal Civil y Comercial que
expresa: Podr emplearse la prueba pericial cuando para conocer o apreciar un hecho sean
necesarios o convenientes conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos.
La pericia como medio probatorio presenta los siguientes caracteres:
1) Es un acto procesal o un conjunto de actos que se cumplen por encargo judicial.
2) La tarea encomendada debe ser realizada en forma personal por el perito designado.
3) Se trata de una prueba indirecta, ya que el juez tomar contacto con los hechos por su
intermedio.
4) Las conclusiones del perito se emiten por medio de un dictamen que se incorpora al
expediente.
5) El perito es un tercero, extrao a las partes y que reviste el carcter de rgano de prueba.
6) La peritacin constituye una declaracin de ciencia porque el perito emite su dictamen
sobre la base de lo que conoce por percepcin, induccin o deduccin respecto a los hechos.
Lo expresado significa que, como medio de prueba, debe ser realizado dentro del trmite de
un procedimiento judicial concreto; en este sentido la actividad del perito no puede ser
espontnea sino que debe estar motivada en una orden del juez. La misin del perito debe ser
cumplida en forma personal, ya que su intervencin le es requerida atendiendo a los especiales
conocimientos cientficos, artsticos o tcnicos que posee; no puede, en consecuencia, delegar
esta tarea en otro sujeto.
Sus opiniones finales conforman un dictamen, que debe contener las conclusiones precisas
que le merece la tarea encomendada; es sta la pieza vital de este medio de prueba.
La Seccin Quinta del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Crdoba, bajo
el epgrafe Dictamen pericial, regula a este medio de prueba en los arts. 259 a 283 inclusive.

4. OBJETO, RGANO Y ELEMENTO

4.1. Objeto

El objeto de esta prueba est constituido por los hechos controvertidos y sus causas o
consecuencias, que pueden ser de diversas especies y acusar diferentes calidades (tcnicas,
cientficas o artsticas).
Nuestra ley adjetiva prev, como prueba, el medio expuesto; tambin contempla la
posibilidad de que el tribunal, de oficio o a solicitud de parte, solicite informes a entes pblicos
cuando el dictamen pericial exija conocimientos especficos (art. 282, CPCC). Estos informes
tcnicos slo tienen el valor de un elemento de juicio que debe ser meritado en conjunto con los
otros elementos probatorios arrimados al proceso a la luz de las reglas de la sana crtica
racional290.
Se manifiesta, sin embargo, una tendencia en la doctrina y legislacin a aceptar una nueva
institucin emparentada con este medio; ello sucede cuando se escucha la posicin de expertos,
instituciones u organizaciones reconocidas, referidas a ciertos conflictos jurdicos o morales;
pero debe sealarse que stos constituyen un aporte probatorio sui generis, diferente del
tratado al que se denomina como amicus curiae; su origen se remonta al derecho romano y es
utilizado principalmente en el derecho anglosajn e interamericano, habiendo muy pocos casos
de uso concreto en nuestro pas291.

4.2. El rgano de la prueba

El rgano de este medio de prueba es el perito, que es quien suministra el elemento


probatorio; se trata de un tercero ajeno al juicio y calificado por sus conocimientos o por su
singular idoneidad respecto de cuestiones de ndole especial, diferentes al saber del juez.

4.3. Elemento

El elemento de prueba es el dato de la realidad que el perito incorpora al proceso y que, en


algunos casos, adquiere tal entidad que sustituye al juez en la decisin o lo obliga al momento
de decidir.

5. NATURALEZA JURDICA

Los autores no concuerdan sobre la naturaleza jurdica de la pericial; as, algunos afirman
que tcnicamente es un medio de prueba, y otros expresan que simplemente es un medio
para la obtencin de una prueba.
Para negarle el carcter de medio de prueba se arguye que el perito nada prueba por s
mismo, sino que acta simplemente como auxiliar del tribunal, ya que ste le formula un
encargo en virtud del cual debe aportar datos al juzgador; esto es una conclusin referida a los
hechos controvertidos sobre la base de sus conocimientos, propios de un campo del saber
determinado.
Por nuestra parte, consideramos que la prueba pericial constituye un medio de prueba; as
es receptado en la mayora de los cuerpos adjetivos, aunque algunas veces no se lo denomine de
este modo (art. 259, CPCC; art. 457, CPCCN). Por ello debe sealarse que en nuestro
ordenamiento legal, aunque se denomina dictamen pericial, sistemticamente se lo incluye
entre los medios probatorios.
Recurdese que en la metodologa del Cdigo Procesal Civil y Comercial se establece una
primera seccin referida al rgimen general de la prueba bajo el ttulo Disposiciones
generales, y luego dedica secciones sucesivas a los medios de prueba en particular: confesional,
documental, inspeccin judicial, testimonial, informativa, etc. Por ltimo, debe recordarse que
el art. 202 completa el panorama; en efecto, dicha norma, que recepta el principio de libertad de
medios de prueba, permite la incorporacin a juicio de otros medios probatorios no nominados
estableciendo que se recepcionarn usando el procedimiento determinado para otras pruebas
que fueren anlogamente aplicables.
Analizando este aspecto de la prueba pericial debe mencionarse la respetable postura de
ALSINA, que ha sostenido que la pericial no constituye un medio de prueba; estima que aunque
la ley as la denomine, slo constituye un medio para la obtencin de una prueba, desde que
nicamente aporta elementos de juicio tiles para su valoracin. Arguye en defensa de su
posicin que la prueba se constituye por el hecho mismo y los peritos no hacen sino ponerlo de
manifiesto292.
En general este autor, y tambin otros de importancia como COUTURE, siguen la lnea
tradicional fijada por CARNELUTTI, que considera al perito como auxiliar del juez o un
asistente judicial. Desde este sector se estima que no puede adjudicrsele a la pericia el
carcter de medio de prueba, sino que slo importa una forma de asistencia intelectual
prestada al juez en la inspeccin o en la valoracin de la prueba. La pericia expresa es solo
una actividad representativa destinada a comunicar al juez percepciones e inducciones
obtenidas objetivamente; con esos fundamentos han estimado que no se trata en realidad de
una prueba, sino de un medio para su obtencin, desde que slo aporta elementos de juicio para
su valoracin.
Sin embargo, debe decirse que desde otro importante sector doctrinario y con una dilatada
tradicin legislativa se ha considerado que la pericia constituye un medio de prueba; en defensa
de su postura se afirma que ello es as porque el perito no acta solamente en la deduccin del
hecho a probar, sino tambin en la propia percepcin del hecho, unas veces en sustitucin y
otras en asistencia del juez; esto es, en ocasiones su cometido es limitado a la percepcin y en
otros se extiende a la deduccin de los hechos percibidos293.
Adherimos a esta ltima posicin sostenida por la mayora de los modernos autores. En
consecuencia, afirmamos que la pericial es un medio de prueba; que el perito es el rgano de
prueba, ya que cumple su funcin por encargo judicial, y que adems presta un auxilio al
juzgador, al brindarle conocimientos especiales para la mejor apreciacin de los hechos294.
Ello se abona, en primer lugar, porque su concepto se ajusta al de medio de prueba que
sealamos como va o trmite legislado a travs del cual se introduce en el proceso un elemento
probatorio295; tambin, por la ubicacin sistemtica con que se inserta en los cdigos formales
en general y en nuestro Cdigo Procesal Civil en particular, y adems porque en definitiva,
aunque se afirme la naturaleza de colaborador o auxiliar que tiene el perito respecto del juez,
esto no resulta incompatible con la calidad adjudicada.
Se trata, pues, de un medio de prueba indirecto, ya que la relacin perceptiva del juez con el
hecho a probar ocurre a travs del perito.

6. ELEMENTO OBJETIVO

El estudio del elemento objetivo de la prueba pericial comprende, por una parte, la materia
sometida a pericia; por la otra, las circunstancias de lugar, tiempo y modo que se deben
observar para su ofrecimiento, admisin y produccin.
En primer lugar el objeto de esta prueba son los hechos pertinentes de la causa que resulten
susceptibles de ser sometidos a estudio tcnico por parte del perito.
Como regla general puede decirse que cualquier hecho puede ser objeto de examen pericial,
salvo aquellos que pudieren afectar a las reglas morales, las buenas costumbres o cuya
indagacin fuera prohibida por la ley; en este sentido, est prohibido efectuar el denominado
inspectio corporis, es decir la investigacin sobre el cuerpo humano sin consentimiento del
sujeto.
Debe sealarse, adems, que este medio de prueba es de ineludible utilizacin cuando se
pretenden acreditar determinados hechos, y ello no resulte posible con la utilizacin de otros
medios. Por ejemplo, en el caso del juicio de filiacin, cuando se pretenda acreditar el origen
biolgico indubitado de un sujeto, debe efectuarse pericia de histocompatibilidad; tambin
cuando se solicita la nulidad del matrimonio fundada en la impotencia del cnyugue se requiere
de una pericia mdica sobre el cuerpo de los cnyuges.
Estos tipos especiales de pericia pueden realizarse sin inconvenientes si la persona se
somete a ella voluntariamente; por el contrario, si se niega a que las investigaciones se realicen
sobre su cuerpo, esta circunstancia impide su realizacin; sin embargo, en este caso, aunque no
se obtenga la prueba de resultado ms concluyente que es la pericial, el juez podr tener en
cuenta el comportamiento procesal de las partes como elemento probatorio; en efecto, la
negativa injustificada genera un indicio o argumento de prueba contrario al renuente, cuya
gravedad puede ser apreciada libremente por el juzgador.
Los hechos que han de ser objeto de pericia deben ser calificados por sus connotaciones
tcnicas, cientficas o artsticas; en este sentido podrn ser objeto de anlisis hechos fsicos y
psquicos. Es decir que los hechos pueden estar constituidos por conductas humanas, sucesos
naturales u otros aspectos de la realidad material, cosas u objetos que sean creacin del hombre
o productos de la naturaleza, la persona fsica humana y sus condiciones psquicas296.
Deber tratarse, por otra parte, de hechos que no puedan ser constatados directamente por
el juez; es decir, de aquellos para cuya apreciacin se requiere de conocimientos especiales. As
lo dispone el Cdigo Procesal Civil y Comercial cuando expresa que la prueba pericial tiene
lugar cuando para conocer o apreciar un hecho sea necesario o conveniente conocimientos
cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos (art. 259).
Desde otro punto de vista debe tratarse, adems, de hechos jurdicamente posibles, esto es,
que no recaiga sobre ellos una prohibicin legal en relacin a su comprobacin.
Las circunstancias formales del procedimiento que ha de seguirse en la prueba pericial,
estn establecidas en forma minuciosa en los ordenamientos legales; en efecto, ellos regulan la
va o trmite a seguir, la forma de designacin del perito, el valor del dictamen y sus formas
para impugnarlo.
El ofrecimiento de la prueba en el proceso civil en principio corresponde a las partes; sin
embargo, este medio tambin podr ser decretado por el juez de oficio; ello sucede cuando la
prueba pericial se impone con carcter de indispensabilidad para acreditar determinadas
circunstancias. Estas disposiciones, que importan excepciones al rgimen dispositivo,
encuentran fundamento en circunstancias basadas en la especial naturaleza de la cuestin;
tambin se admite la posibilidad de que el juez pueda ordenarla oficiosamente como medida
para mejor proveer, pero debe importar un complemento de la actividad probatoria de las
partes y no su sustitucin (art. 325, inc. 3, CPCC).
Debe sealarse que en algunos casos las leyes imponen este medio de prueba como
indispensable para acreditar ciertas cuestiones. Por ejemplo, el art. 87 del Cdigo Civil requiere
la prueba pericial para acreditar la edad de las personas cuando se trate de la inscripcin
tarda de su nacimiento; los arts. 142 del Cdigo Civil y 832, inc. 3, del Cdigo Procesal Civil y
Comercial exigen el dictamen de tres peritos mdicos para declarar la insana de una persona;
el art. 150 del Cdigo Civil requiere la opinin de facultativos para determinar el cese de la
declaracin de incapacidad; en caso de juicio de mensura y deslinde la actividad procesal gira
alrededor de la labor del perito (arts. 728 y 731, CPCC).
La ley tambin establece las condiciones relativas al ofrecimiento de este medio probatorio y
que hacen a la admisibilidad formal de prueba pericial.
En tal sentido las partes, en el escrito de ofrecimiento de prueba, debern determinar los
hechos que deba contraer la pericia bajo pena de inadmisibilidad (art. 260, segunda parte,
CPCC); es conveniente que tambin se indique la profesin o especialidad que se requiere, y,
por ltimo, es til que en forma expresa se sealen los puntos sobre los que deber versar el
dictamen.
El plazo para el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba pericial es el ordinario que
concede la ley para la produccin de todos los medios de prueba (art. 212, CPCC). Esto significa
que debe ser ofrecida, instada y diligenciada en el plazo ordinario de prueba establecido para
cada tipo de juicio. El juez, en la audiencia de la designacin del perito, fijar plazos especiales
y ms breves para que acepte el cargo y presente el dictamen.
Respecto del lugar, debe decirse que el inicio de las tareas se realiza en el tribunal y, en
general, las tareas tcnicas propiamente dichas se realizan en el lugar que el perito indique (su
oficina, el lugar de ubicacin del bien objeto de examen u otro que se advierte como
conveniente).
6.1. El dictamen pericial

El dictamen es el acto mediante el cual el perito responde a cada uno de los puntos
propuestos por las partes o incluidos por el juez, da cuenta de las operaciones realizadas y
expone su opinin fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de
aqullas297.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial establece que el perito al concluir su trabajo
presentar en el tribunal un dictamen o informe escrito y firmado (art. 278, CPCC). En l
deber exponer en forma motivada las conclusiones a las que ha arribado; debe destacarse que
como el fin de este medio de prueba es ilustrar al juez sobre cuestiones tcnicas que desconoce,
la exposicin deber ser clara y contener los antecedentes que tuvo en cuenta para arribar a las
conclusiones; estas opiniones deben ser consignadas en forma afirmativa y categrica a fin de
que sean aptas para contribuir a formar la conviccin del juez.
El dictamen contiene una declaracin de ciencia, pues el perito expone lo que sabe por
percepcin, pero por sobre todo lo que ha concluido por va de deduccin o induccin acerca de
los hechos sobre los cuales versa la tarea.
Este documento deber ser objetivo, es decir desprovisto de intencionalidad, ya que el
rgano de prueba no debe pretender ningn efecto jurdico concreto con su exposicin. Adems,
esa declaracin puede tener connotaciones valorativas, pues no se trata de una simple
narracin, sino que contiene conceptos tcnicos, artsticos o cientficos.
La fundamentacin del dictamen consistir en explicaciones tendientes a demostrar el
porqu de las conclusiones; deber explicitar los principios, argumentos o deducciones de
carcter cientfico, tcnico o artstico, y configurar el elemento lgico de vinculacin entre las
operaciones298.
En sntesis, el dictamen deber contener en forma clara y sencilla los antecedentes de orden
tcnico que se tuvieron en cuenta para opinar; debe tambin identificar las cosas o personas
que haya examinado y la conclusin debe estar constituida por un informe que deber ser
fundado, convincente y conciso. Cuando las conclusiones periciales se basen en informes
suministrados por terceras personas, o de cualquier otro tipo, el perito deber indicar la fuente
que utilizan y el lugar en que pueden ser consultadas (art. 278, segunda parte, CPCC).
En algunos casos al dictamen, podrn incorporarse planos, croquis, o ir acompaado de
fotografas; el perito podr explicar tambin si realiz experimentos tcnicos, o en su caso el
mtodo que emple para realizar su trabajo; sealar as el camino lgico seguido para arribar
a las conclusiones.
Por eso se ha expresado que la prueba pericial no se limita simplemente a suministrar
pautas para la valoracin de la existencia de un hecho y su exteriorizacin, sino que a veces es
el nico, excluyente e indispensable medio para la acreditacin o comprobacin de
determinadas circunstancias299.
En este sentido pinsese en la obligacin de contar con conclusiones de mdicos para
declarar la incapacidad de una persona (pericia necesaria). En otros casos constituye el medio
probatorio de mayor idoneidad; en efecto, tal sucede con las pruebas de ADN tendientes a la
comprobacin de hechos tales como el origen biolgico de una persona, ya que determina ese
extremo con un altsimo grado de probabilidad o, si se prefiere, de certeza300.
El contenido del dictamen debe responder estrictamente al encargo judicial, es decir debe
ser completo y no pecar en excesos o defectos; no puede omitir de responder a algn punto de
pericia, pero tampoco dictaminar sobre puntos diferentes de los requeridos (congruencia).
En caso de que los puntos sean varios, el dictamen debe responder a cada uno en particular
y a todos los requeridos, adems de los que se estimen que complementan a los anteriores o que
constituyen presupuestos necesarios para sus conclusiones, sin desatender ninguno de los
aspectos de los hechos, ni las razones y observaciones que las distintas partes les hayan
formulado.
La pericia extra petita carecer de mrito probatorio y podr disminuir la eficacia del medio
al ser valorada por el tribunal al dictar sentencia.
Estas circunstancias pueden dar lugar a que las partes objeten el informe pericial en la
oportunidad de alegar (arts. 279 y 280, CPCC).
El dictamen podr ser ampliado a peticin de parte o por requerimiento del tribunal (art.
279, segunda parte, CPCC); la ampliacin implica que el tcnico deber responder respecto de
una cuestin omitida o aclarando alguna cuestin que haya sido expuesta en forma poco clara.

7. ELEMENTO SUBJETIVO

El elemento subjetivo de la prueba pericial est conformado por las personas que participan
en el acto pericial; en tal sentido las partes son los proponentes, el juez es el destinatario, y el
perito es el rgano de prueba.
Los peritos tienen el carcter de auxiliares o colaboradores del rgano jurisdiccional; su fin
es salvar una imposibilidad fsica o suplir una insuficiencia tcnica del tribunal.
El perito acta como un simple intermediario en el reconocimiento judicial, y por ello se ha
expresado que son las lentes a travs de las cuales el juez percibe ciertos hechos para los que su
visin normal no alcanza301.
Por otra parte, la actividad pericial es propia de personas especialmente calificadas por su
experiencia o por sus conocimientos.
Por regla general el tribunal designa un solo perito pero podr, si lo estima necesario,
designarlos en forma plural (art. 261, CPCC).
Cuando el rgano de prueba est integrado por varios sujetos, las deliberaciones referidas a
su trabajo deben efectuarla los peritos oficiales designados en forma conjunta (art. 277, CPCC);
la negligencia de uno de ellos no excusa la de los otros, que debern practicar la diligencia y el
dictamen en el plazo sealado (art. 280, CPCC).

7.1. Condiciones del perito

La ley, aunque no en forma expresa, considera que el perito debe ser una persona capaz; la
regla de la capacidad, o en su caso de la incapacidad, se rige por las disposiciones del Cdigo
Civil.
Sin embargo, respecto del perito se requiere adems una capacidad calificada para la
percepcin y la correcta verificacin de los hechos, la determinacin de las causas y de sus
efectos, o en su defecto simplemente para la apreciacin e interpretacin; este doble aspecto de
la funcin pericial es propia de la peritacin, y as es reconocido por la mayora de los autores302.
Para poder actuar en calidad de perito judicial deben acreditarse, adems, determinadas
condiciones que se requieren para el mejor desempeo del cargo:
1) Edad: en virtud de la importancia del encargo pericial se exige del perito madurez de
juicio, que se presume no alcanzada hasta la mayora de edad; tambin se requiere plenitud de
aptitudes intelectuales, y por tal motivo se impide la intervencin de personas insanas o con
algn grado de discapacidad.
2) Calidad habilitante: los peritos oficiales deben tener ttulo en la materia a que
pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la profesin, arte o tcnica
estn reglamentadas; la reglamentacin se refiere, por una parte, al ttulo profesional otorgado
generalmente por universidades u otros institutos educativos, y la habilitacin se refiere a
disposiciones dictadas por los colegios profesionales o tribunales superiores para la actuacin
de estos sujetos. A falta de ttulo deber designarse a persona de idoneidad manifiesta. Sin
embargo, debe aclararse que este requisito especial es slo para quien ha sido designado como
perito oficial, ya que para actuar en juicio como perito de control no se requiere la acreditacin
de ttulo en la especialidad (art. 262, CPCC).
El requisito bsico para quien ha de actuar en el carcter de perito oficial es la idoneidad o
aptitud respecto de los conocimientos especiales que se requieren303; por eso, por regla general
se exige que tengan ttulo en la materia a que corresponda el asunto sobre el que deban
pronunciarse, y matrcula profesional otorgada por el organismo habilitante a ese efecto.
En el sistema de la provincia de Crdoba, el Tribunal Superior de Justicia, en uso de sus
facultades de superintendencia, forma listas de peritos en diversas especialidades: ellas son
confeccionadas sobre la base de una solicitud que los profesionales interesados efectan para
ser incluidos en las denominadas listas oficiales para actuar en distintas circunscripciones
(por ejemplo, listas de peritos, martilleros, contadores, ingenieros civiles, aeronuticos,
bioqumicos, calgrafos, agrnomos, en fotografa, mdicos clnicos o con especialidad en
siquiatra, etc.). Excepcionalmente, cuando no existieren personas con habilitacin profesional
o acadmica, se admite que las listas sean integradas por idneos o prcticos, es decir sujetos
sin ttulo profesional.
La designacin recae generalmente en una persona fsica ajena a las partes;
excepcionalmente se admite que puedan actuar, en calidad de perito, corporaciones acadmicas,
cientficas o de investigacin. Se trata de personas jurdicas o ideales que por dedicarse a
alguna actividad que genera condiciones de idoneidad son requeridas con autorizacin legal
para cumplir este cometido. Nuestro Cdigo Procesal Civil y Comercial no lo admite en forma
expresa pero el art. 282 establece: El tribunal podr de oficio o a solicitud de parte, pedir
informes de entes pblicos cuando el dictamen pericial exija conocimientos especficos.

7.2. Derechos y obligaciones de los peritos

Los peritos gozan de derechos y obligaciones o deberes; tambin se establecen


incompatibilidades para el ejercicio del cargo y sanciones para el caso de incumplimiento de la
tarea encomendada.
Las normas reguladoras tienden a la realizacin eficiente de la tarea, a la idoneidad de
estos sujetos y tambin a garantizar su imparcialidad.
El perito debe aceptar el cargo bajo juramento una vez que haya sido designado por el juez
(art. 266, CPCC). Su misin debe ser cumplida con imparcialidad, lealtad y buena fe procesal;
debe practicar por s mismo las operaciones necesarias para elaborar su dictamen. Las
conclusiones deben ser claras, precisas y veraces.
Si el perito no cumpliera con estas obligaciones impuestas pueden incurrir en
responsabilidades de ndole disciplinaria, civil y penal. La responsabilidad civil puede derivar
del incumplimiento de los deberes en tiempo oportuno o cuando no se han respetado los
requerimientos impuestos (por ejemplo, si el perito, pese a haber sido notificado, no acepta el
cargo o es renuente en presentar el informe pericial o lo presenta en forma insuficiente,
defectuosa, etc.); las sanciones que tales conductas acarrean son de distinta naturaleza; as, por
ejemplo, podr importar un apercibimiento, la remocin del cargo, su exclusin de la lista
oficial, la condena al pago de las costas referidas a las diligencias frustradas, responder por los
daos y perjuicios, o en definitiva la disminucin o prdida de sus honorarios por tarea
inoficiosa (art. 280, CPCC)304.
El perito goza tambin de derechos, los cuales pueden ser resumidos en tres categoras: 1)
percibir una remuneracin por su trabajo; 2) exigir que se le suministre dinero anticipado para
los gastos de la pericia, y 3) solicitar de las partes la colaboracin necesaria para llevar a cabo
el encargo (por ejemplo, facilitarle los elementos que sern objeto de la pericia, o los
antecedentes que se requieren para el correcto estudio, siempre y cuando esto dependa de las
partes).
Los gastos y honorarios del perito sern soportados en definitiva por la parte que resultare
vencida y condenada en costas, lo cual ser objeto de decisin expresa al momento en que el
juez dicte sentencia.
7.3. Incompatibilidades

La ley establece tambin incompatibilidades para actuar como perito, estableciendo que las
causales para recusar a los peritos sern las mismas que para los jueces (art. 270, CPCC).
Como se advierte por la remisin que efecta el Cdigo, se trata de preservar en el perito el
mayor grado de imparcialidad. Por tal motivo resulta incompatible con el desempeo pericial el
haber participado en calidad de testigo en el mismo proceso; no podrn desempear la funcin
pericial quienes con anterioridad hayan actuado como peritos en la misma causa, aunque se
trate de puntos diferentes de los puestos a su consideracin o respecto de los mismos en caso de
que la pericia haya sido anulada; tampoco podrn actuar como perito quienes se encuentren
vinculados a las partes.
As, el cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes; los parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo o
que se encuentren vinculados a las partes por amistad ntima o enemistad manifiesta, vnculos
societarios, etc. Por ltimo, tampoco podrn ser peritos los ministros de un culto admitido, los
abogados, procuradores, escribanos, mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del
arte de curar si la pericia versara sobre hechos que hubieran llegado a su conocimiento en
razn del propio estado, oficio o profesin (secreto profesional)305.
En el supuesto de que el perito no se excuse, la ley procesal prev la posibilidad de
recusacin. El perito slo puede ser recusado con causa; es decisiva al efecto la expresin del
motivo de la causal en el escrito que se presente (arts. 268, 270 y 17, CPCC).
La oportunidad para la recusacin vara segn que el perito haya sido propuesto de comn
acuerdo por las partes, caso en que slo podr ser recusado por causas posteriores a su
designacin, o si fue designado por el juez de la lista oficial podr ser recusado tambin por
causas anteriores dentro de los tres das siguientes al de su nombramiento o al de la
notificacin respectiva (art. 273, CPCC).

7.4. Perito de control y consultor tcnico

El perito de control acta colaborando en la defensa de los intereses tcnicos de la parte que
lo propuso; el nombramiento generalmente recae en un sujeto de su confianza y que
consecuentemente ser un defensor de sus intereses.
El Cdigo Procesal Civil establece que cada parte puede designar un perito contraloreador
o de control dentro de los tres das posteriores a la aceptacin del cargo del perito oficial; su
funcin se limita a evaluar y, en su caso, formular y criticar fundadamente el dictamen pericial
oficial. Debe sealarse que para actuar en calidad de perito de control no se imponen
condiciones especiales de idoneidad; en efecto, no se requiere ttulo en la especialidad salvo
para el caso especial de diligencias que deban realizarse sobre el cuerpo de una persona (art.
262, CPCC).
Los contraloreadores estn autorizados para presenciar las operaciones tcnicas que realice
el perito oficial, a fin de efectuar un control de la opinin que vaya a emitir en su dictamen. El
perito de control puede adherir o discrepar fundadamente con las conclusiones arribadas por el
perito oficial (art. 278, ltima parte, CPCC).
Para establecer la diferencia entre ambos tipos de peritos debe sealarse que el perito oficial
es un auxiliar del tribunal y debe realizar su tarea en forma objetiva; los peritos de control, en
cambio, lo harn en forma subjetiva, esto es, en defensa de los intereses de alguna de las
partes.
En el Cdigo Procesal de la Nacin se ha incorporado la figura del consultor tcnico, que ha
reemplazado al llamado perito de parte306.
El consultor tcnico es una persona que, a solicitud de una de las partes, sobre la base de
sus conocimientos, presencia las operaciones tcnicas que realice el perito, formula las
observaciones que considere pertinentes, y dentro del plazo fijado a aqul presenta por
separado su respectivo informe, cumpliendo, en lo que atae a dicho informe, los mismos
requisitos (art. 472).
Su funcin es asistir a las operaciones que realiza el perito oficial y en su caso formular
observaciones (arts. 458 y 459, CPCCN).
As, el perito y el consultor tcnico tienen la misma funcin de asesoramiento, pero el
primero es el auxiliar directo del juez, mientras que los consultores tcnicos son defensores de
las partes, cuyas opiniones pueden ser de utilidad para la decisin de la causa en la medida en
que los datos y elementos cientficos en que se fundaren fueren juzgados prevalecientes307.
Tambin, a propuesta de parte o de oficio, el juez podr requerir opinin de ciertas
entidades como universidades, academias, corporaciones, institutos y otras entidades pblicas
y privadas que revistieran de carcter cientfico o tcnico. Ello se torna necesario cuando han
de realizarse operaciones muy complejas o que requieren conocimientos de alta especialidad308
(art. 476, CPCCN).
Sobre la naturaleza de este elemento probatorio vinculado a la prueba pericial no existe
uniformidad en la doctrina.
El consultor tcnico colabora para el esclarecimiento de la verdad y no debe ni maliciosa ni
abusivamente tergiversarla o apartarse del resultado a que rectamente ha de llegar sobre la
base de los hechos, de las operaciones tcnicas que ha realizado y de los principios cientficos
sobre los que ineludiblemente debe fundar su opinin; pero el informe del consultor tcnico no
tiene el mismo valor que el de la prueba pericial309.

8. PROCEDIMIENTO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

La prueba pericial en el proceso civil, como todos los medios de prueba, debe en principio ser
ofrecida por las partes en un escrito en el que se indicar su especialidad y se propondrn los
temas sobre los que sugieren se expida el perito.
Estos temas debern referirse a los hechos controvertidos y que correspondan a la ciencia,
arte o tcnica de conocimiento del perito; mediante esta tarea el oferente determina los lmites
del encargo judicial, pues el perito no podr pronunciarse fuera de estas cuestiones.
El juez, si considera admisible el medio probatorio, fijar una audiencia con el fin de
nombrar perito.
La ley otorga tambin, en forma excepcional, facultades al juez para ordenar de oficio esta
prueba en uso de sus facultades para mejor proveer (art. 325, inc. 3, CPCC); por ltimo, debe
sealarse que excepcionalmente la ley (sustancial o formal) impone en ciertos casos y en forma
obligatoria la utilizacin de este medio de prueba para acreditar ciertas circunstancias, como se
ha sealado supra.
En la diligencia pericial se advierten tres momentos: el preparatorio, el del examen
propiamente dicho y el final, en donde el perito emite su dictamen. Estos momentos sealados
por ALSINA tambin se sealan en la ley procesal.
La preparacin de la pericia comprende todas las diligencias que cumple el perito para
poder realizar el examen, reunin de antecedentes referidos al tipo de pericia encomendada,
consulta de material bibliogrfico, bsqueda de documentos indubitados.
El examen propiamente dicho consiste en la inspeccin de la cosa o persona objeto de
pericia, que debe ser realizada por todos los peritos conjuntamente, si es posible en un solo
acto, y por ltimo la presentacin del dictamen debe ser efectuada personalmente por el perito
en el plazo fijado por el tribunal.
Tambin en oportunidad de la audiencia establecida para la designacin de los peritos, las
partes y el tribunal podrn proponer nuevos puntos de pericia (arts. 261 y 264, CPCC). Debe
sealarse que las partes pueden proponer el perito oficial de comn acuerdo, y en caso de no
coincidir ser designado por el tribunal, previo sorteo de entre los que integran la lista oficial;
en ese mismo acto, el juez deber determinar el plazo para la aceptacin del cargo, y tambin el
tiempo en el que deber presentar el dictamen (art. 266, CPCC)310.
El plazo para realizar la pericia o emitir el dictamen podr ser ampliado a peticin del
perito, cuando el reconocimiento exigiese la inspeccin de algn sitio u otro examen previo que
requiera mayor atencin o estudio (art. 276, CPCC).
Si el perito no acepta el cargo o no presenta el dictamen o su ampliacin en tiempo
oportuno, podr ser pasible de sanciones: remocin, imposicin de costas y gastos
correspondientes a las diligencias frustradas, o pago de los daos y perjuicios causados, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que pudieren corresponder (art. 280, CPCC).

9. IMPUGNACIN Y NEGLIGENCIA

La palabra impugnacin significa accin y efecto de impugnar. Impugnar: combatir,


contradecir, refutar311. La negligencia referida a la pericial implica el incumplimiento en tiempo
y forma de la tarea encomendada que ocasiona consecuencias gravosas para quien las ocasiona.
La pericia puede ser impugnada por diferentes causas: en primer lugar, por haberse
apartado el perito de los lmites impuestos por las cuestiones propuestas; tambin por
considerarse equivocado el procedimiento seguido en la diligencia, o por haberse violado alguna
de las formalidades prescriptas. La impugnacin de pericia deber realizarse en los alegatos
(etapa discusoria); en este momento podrn el actor o demandado deducir las consideraciones
tendientes a destruir su eficacia probatoria.
El juez analizar la procedencia de las impugnaciones y efectuar su propio anlisis en la
sentencia.
En tal sentido el Cdigo dispone que el mrito de la prueba se apreciar conforme a las
reglas de la sana crtica racional, debiendo considerar los informes de los peritos de control si
los hubiere (art. 283, CPCC).
La negligencia, como institucin procesal, presenta aspectos diferenciables segn se trate de
cada medio de prueba, ya que ellos presentan modalidades propias. La negligencia referida a la
prueba pericial requiere del anlisis de diferentes circunstancias.
En primer lugar, es necesario remarcar que la pericia slo se considera comn cuando una
de las partes ha adherido en trmino al ofrecimiento por la contraria. En los dems casos la
pericial conserva el carcter de prueba individual (prueba de parte). La correcta aplicacin de
este principio elimina considerablemente las dificultades. No cabe duda de que cuando la
prueba pericial ha sido propuesta por una de las partes, a ella corresponde instar el
procedimiento para que se produzca en trmino, ya que la intervencin del adversario no tiene
otro objeto que controlar su diligenciamiento; el proponente tiene la carga de notificar a los
peritos y de requerir se les fije trmino para la aceptacin del cargo y para la presentacin del
informe, etctera.
Cuando, por el contrario, la prueba es comn, pesa sobre ambos litigantes la carga de instar
su diligenciamiento, pero debe sealarse que esta circunstancia no impide que le acuse la
negligencia de una de las partes en perjuicio de la contraria. Si ambas partes hubiesen
incurrido en negligencia, cualquiera de ellas puede acusarla renunciando de esta manera a su
propia prueba.
La pericia ordenada por el juez de oficio como medida para mejor proveer no constituye
prueba de las partes y es, por lo tanto, ajena a la posibilidad de acuse de negligencia.

10. VALORACIN

Como todos los medios de prueba, tambin la pericial es meritada por las partes en la etapa
discusoria y por el juez en el momento del dictado de la sentencia.
Las partes en sus alegatos podrn cuestionar el dictamen del perito fundndose en razones
de orden sustancial y tambin podrn efectuar observaciones de carcter formal dirigidas a
restarle eficacia probatoria; podrn aducir que se trata de conclusiones infundadas; por
ejemplo, que no existe nexo lgico entre las premisas y la conclusin, o que el informe es
incoherente o contradictorio.
El juez apreciar la eficacia probatoria de la pericial en el momento de dictar sentencia;
meritar el dictamen y sus ampliaciones o aclaraciones si las hubiera en forma integral, es
decir, como una unidad.
Debe sealarse que las leyes procesales han utilizado diferentes sistemas para la valoracin
de la prueba pericial.
El primero, utilizado en la antigedad o referido a casos especiales de pericia, asigna el
valor de plena prueba al dictamen de peritos. Es decir, sigue el sistema de tarifa legal y
responde a la legislacin del siglo pasado. ste ha sido admitido por nuestro Cdigo Procesal en
el art. 283 slo para el caso de que las partes hubieran dado al perito el carcter de rbitros o
arbitradores. En este caso el tribunal no puede apartarse de lo concluido por el perito.
El segundo sistema propicia la amplia libertad del juez para apreciar el dictamen conforme
a las reglas de la sana crtica racional. Es el adoptado por la mayora de los cdigos procesales
contemporneos y por nuestro Cdigo Procesal Civil, que establece que el dictamen del perito
no es vinculante para el juez (no lo obliga) que apreciar el mrito de la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica racional.
En este sentido el juez efectuar un examen crtico en el que meritar el contenido del
dictamen, evaluar las coincidencias en las opiniones de los peritos (oficial y contraloreadores)
y los principios tcnicos en que se han fundado. Si no existiera uniformidad en las conclusiones,
el juez las comparar y dar preferencia segn la calidad del perito que las emiti; tendr
mayor fuerza convictiva la opinin del perito oficial. En caso de que fueren varios los peritos
oficiales con informes dismiles, el juez tendr que meritar las razones expuestas y aceptar las
que sean ms lgicas y convincentes. Cabe destacar que el juez tiene amplia libertad para
apartarse del dictamen e incluso rechazarlo cuando encuentre que ste no est debidamente
fundamentado, sea absurdo, inverosmil o carente de credibilidad; pero la decisin en ese
sentido debe ser suficientemente motivada para no incurrir en una conducta discrecional o
arbitraria.
Los motivos del alejamiento de la opinin pericial pueden obedecer a irregularidades en la
tramitacin o defectos en el fundamento o en las propias conclusiones, tales como ausencia de
motivacin o insuficiencia de la misma, vicios lgicos en el razonamiento (vgr., contradiccin),
oscuridad, imprecisin. Tambin puede ocurrir por la contradiccin con hechos notorios,
normas de la experiencia y con otras pruebas de la causa312.
El apartamiento por el juez de las conclusiones del dictamen debe apoyarse en razones
serias, es decir en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinin de los expertos
se encuentra reida con principios de la lgica, mximas de la experiencia, o expresando que
existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la
conviccin acerca de la verdad de los hechos controvertidos313. El juzgador tambin deber tener
en cuenta las observaciones que hayan efectuado las partes, las que conjugar con las propias
de su intelecto y valorar tambin los otros elementos de prueba arrimados al pleito, y de todo
ello extraer los fundamentos de su conclusin.
Por ltimo, debe analizarse el valor probatorio que tienen los informes tcnicos requeridos a
instituciones especializadas que han sido incorporados al juicio. Ellos se ha dicho
constituyen un dictamen tcnico sui generis, ya que no implican pericia sino que se utiliza el
conocimiento tcnico de funcionarios que en forma permanente desempean actividades en un
organismo determinado. Este informe podr constituir un elemento de juicio ms, diferente de
la pericia y que debe ser meritado a la luz de las reglas de la sana crtica racional junto con las
otras pruebas arrimadas al proceso.
11. DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA PERICIAL Y LA TESTIMONIAL

Tanto la testimonial como la pericial son medios de prueba denominados personales e


indirectos. Por ello tienen ciertas semejanzas y diferencias que la doctrina se ocupa de precisar,
atendiendo especialmente a la posicin procesal del perito frente a la del testigo.
En ese orden de ideas, y de acuerdo con las nociones que se han expuesto acerca de la
prueba pericial en general, PALACIO seala entre el perito y el testigo las siguientes
diferencias314:
1) La declaracin testimonial se refiere a hechos pasados, es decir sucedidos con
anterioridad al acto de la declaracin. El dictamen pericial, por el contrario, tiene por objeto la
comprobacin de hechos pasados, presentes y futuros.
2) El testigo declara sobre hechos que se han percibido fuera del proceso; el perito se expide
sobre hechos percibidos en ocasin del juicio.
3) El testigo declara sobre percepciones o relata hechos; el perito, por lo general, formula
juicios de valor o deducciones extradas de los hechos percibidos.
Se ha advertido acertadamente que la actividad pericial puede limitarse en algunas
oportunidades a la comprobacin de un hecho. Interesa recordar que la prueba resultante
reviste eficacia en la medida en que tal comprobacin requiera conocimientos tcnicos
especiales315.
4) El testigo relata en virtud del contacto directo con los hechos acerca de los cuales declara,
por lo que es insustituible; el perito es, en cambio, sustituible o fungible, pues su aptitud para
comprobar o enjuiciar uno o ms hechos determinados es comn a todas aquellas personas que
integran el sector de la especialidad cientfica, artstica, industrial o tcnica al cual pertenece.

Captulo XII

PRUEBA INFORMATIVA

Sumario: 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Naturaleza jurdica. 4. Diferencias con otros


medios de prueba: 4.1. Con la documental. 4.2. Con la confesional. 4.3. Con la
testimonial. 4.4. Con la pericial. 5. Elemento objetivo. 6. Elemento subjetivo. 7.
Procedimiento. 8. Valoracin.

1. CONCEPTO

La prueba informativa es el medio por el que se aportan al proceso datos concretos acerca de
actos o hechos resultantes de la documentacin, archivos o registros del informante (oficinas
pblicas, entidades privadas o personas fsicas), para la incorporacin de expedientes,
testimonios o certificados que obran o se extienden por oficinas pblicas316.
El concepto utilizado la define en toda su amplitud; comprende tanto la prueba de informes
en sentido estricto cuanto la de carcter impropio.
A los fines de entender adecuadamente la peculiaridad probatoria de esta prueba debe
advertirse que los datos que suministre el informe sern extrados de la memoria de la
institucin requerida, y no de la memoria del funcionario que los transmite. La prueba
informativa supone entonces la previa registracin de los datos sobre los cuales ha de versar el
informe y que estn al alcance de quien lo suscribe, en virtud de las funciones que ejerce, y no
por percepciones sensoriales anteriores de ste317.
Son muchos los casos que justifican la necesidad de acudir a la prueba informativa, ya sea
requirindola de autoridades pblicas o entes privados. Cuando los informes emanan de
oficinas pblicas merecen ms estimacin por parte de los jueces, ya que provienen de
organismos del Estado, sean o no centralizados, y por haber sido emitidos por funcionarios
oficiales sometidos a una dependencia jerrquica rigurosa, conforme a las constancias que casi
siempre obran en expedientes o libros que constituyen por s instrumentos pblicos318.
Sin embargo, el ente pblico informante o el particular requerido actan de igual manera en
la misin de informar; por ello debe sealarse que slo puede merecer especial consideracin la
jerarqua institucional del informante o del dato que proporcione. As, por ejemplo, si el informe
es solicitado a una oficina como el Instituto Metereolgico Nacional para que diga sobre el
estado del tiempo en un determinado da, o del Banco de la Nacin para que informe sobre las
tasas de inters fijadas para cierto tipo de operaciones en un momento determinado, etctera.
Su importancia es indudable, ya que a falta de otros elementos objetivos de confrontacin,
este tipo de cuestiones slo podr probarse en juicio por medio de informes.
En tal sentido la prctica judicial nos muestra innumerables casos de utilizacin de este
medio probatorio. En efecto, la casustica puede ser enorme: por ejemplo, cuando se requieren
datos referidos a precios de artculos o servicios; los dirigidos a entidades empresarias o
sindicales, a bolsas de comercio o de valores; los que puedan requerirse a hospitales, sanatorios
para el suministro de datos, fechas, historia clnica, etc.; los que puedan solicitarse a empresas
concesionarias de servicios pblicos, tales como entes prestatarios de gas, luz y telfono, y que
puedan referirse al modo y vicio del suministro; las dirigidas a entidades profesionales o
cientficas sobre usos y prcticas de una profesin; las de entidades bancarias para que
informen sobre movimientos de cuentas, saldos, acreditacin o dbito de cheques, etc. Por
ltimo, no deben dejar de mencionarse las que se requieran a personas fsicas que cuentan con
datos archivados en razn de su profesin (vgr., mdicos, escribanos, etc.).
Como se ve, resultan infinitos los supuestos en que procede el uso de este medio de prueba;
de ah que las particularidades de cada proceso irn condicionando la modalidad que asumir
la prueba de informes en su diligenciamiento.
Este medio de prueba presenta rasgos particulares que permiten diferenciarlo de otros
medios probatorios.
La prueba de informes reconoce origen pretoriano. Ello confirma que su prctica se ha
realizado con anterioridad a la legislacin; inicialmente, su admisin expresa por la ley era con
el carcter de un medio probatorio no previsto o innominado, y se avalaba como tal a la luz de
los poderes implcitos atribuidos a los jueces para formar su conviccin.
Debe sealarse que el rasgo que individualizaba acabadamente a este medio probatorio era
que el dato sobre el cual se informaba deba ser extrado de las constancias obrantes en
archivos o registros de la entidad; por ende, no podan provenir del conocimiento personal del
informante. Por ello, el informe configura el modo que tienen las personas jurdicas de
transmitir el dato previamente registrado por ellas, y que les es requerido por la autoridad
judicial; el firmante, en consecuencia, actuar como representante de aqulla, y no por s
mismo, pues los datos que transmite generalmente no los habra conocido prescindiendo del
informe319.

2. CARACTERES

La informativa es un medio de prueba con caracteres especficos; en tal sentido debe


sealarse que se configura como indirecto y escrito, y en su produccin debe adecuarse a las
formalidades legales impuestas para su seguridad y eficacia.
Nuestra ley procesal establece las condiciones de procedencia de la prueba de informes en
sentido estricto, diciendo que los informes que se soliciten a las oficinas pblicas, escribanos
con registro y entidades privadas debern versar sobre hechos concretos y claramente
individualizados que resulten de la documentacin, archivos o registros contables del
informante (art. 317, primera parte, CPCC).
Tambin admite la prueba de informes impropia cuando seala la posibilidad de requerir a
oficinas pblicas la remisin de expedientes o copias autenticadas de ellos, o certificados
relacionados con el juicio (art. 317, segunda parte, CPCC).
Es que esta ltima actividad configura, adems de la incorporacin del dato informativo, un
modo de requerir para el proceso prueba documental que se encuentra en poder de las
entidades pblicas informantes320.
Estas personas pblicas o privadas informan sobre la base de datos previamente registrados
que constituyen el elemento de prueba y debern ser aportados por escrito.
En caso de que se discutiera la autenticidad del informe, esto es si fuere impugnado por
falsedad, el tribunal podra requerir la exhibicin de los asientos contables o de los documentos
y antecedentes en que se fundare la contestacin (art. 324, CPCC).
Las leyes procesales disponen que los informes que se soliciten debern versar sobre hechos
concretos y claramente individualizados; procedern nicamente respecto de los que resulten
de la documentacin archivada o registrada por el informante.
3. NATURALEZA JURDICA

Este medio de prueba nace y se perfila a partir de decisiones de los jueces, quienes lo
autorizan con anterioridad a su regulacin en los cdigos procesales.
Es decir que aun ante la ausencia de regulacin legal, ante la falta de admisin expresa de
este medio de prueba, los jueces la ordenaban fundndose en las disposiciones que autorizaban
la recepcin de medios probatorios innominados.
La realidad demuestra que los medios legislados no son los nicos utilizables para obtener
el elemento de prueba; por el contrario, la demostracin de la verdad de ciertos hechos slo
resultaba posible por la utilizacin de otros medios que, aunque no estn expresamente
previstos por las leyes, son indispensables por los avances que ocurren sobre todo en el campo
de la ciencia y de la tcnica.
Fueron las resoluciones jurisprudenciales las que perfilaron, aunque de manera inorgnica
con algunas vacilaciones, los casos de procedencia, los caracteres y presupuestos de la prueba
informativa.
Su regulacin en forma sistemtica es reciente; en la provincia de Crdoba se dio a partir de
1985 y con anterioridad haba sido legislado en el orden nacional en 1981321.
La autonoma procesal de la prueba de informes hoy resulta indiscutida. Ello es as ya que
como medio de prueba presenta ribetes propios, caracteres especficos que la limitan,
circunstancias especiales para el diligenciamiento y valoracin y un procedimiento propio.
Por otra parte, la ley complementariamente excluye su posibilidad jurdica cuando
mediante ella se persiga suplir o ampliar la prctica de otros medios probatorios; ello
ocurrira, por ejemplo, si el requerimiento tuviese por objeto la incorporacin de prueba
documental que debi acompaarse con los escritos de constitucin del proceso (demanda,
reconvencin o contestacin de ambas). En efecto, nuestro Cdigo Procesal expresa que no ser
admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o ampliar otro medio de
prueba que especficamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos a probar (art.
318, CPCC).
Por ello, se ha sealado que la prueba de informes tiene autonoma por s y no es un medio
de prueba sucedneo o supletorio de otras conocidas. Esto significa que si un hecho puede
acreditarse por testigos que presenciaron el hecho, no es razonable admitir ni acordar valor
probatorio a la noticia que sobre ese hecho se intente incorporar mediante informes. Tambin si
las partes pudieron acompaar los originales o testimonios autnticos de los documentos que
citan, no es lgico que se valgan de la prueba de informes para hacer traer a juicio tales
elementos.
Ello es as, no porque el testimonio que remita el funcionario tenga menor valor probatorio
que el que pueda ser adjuntado por la parte, sino porque se habra usado un medio indirecto y
no indispensable con el fin de suplir una omisin y la negligencia del interesado. Desde otro
punto de vista resulta indudable que si la cuestin que se discute puede someterse a prueba
pericial, no sera bastante conformarse con una de informes tcnicos, que verse sobre casos
generales cuando la pericia lo resolvera operando y dictaminando sobre el caso particular322.
Se ha sostenido, adems y complementariamente, que aun para el hipottico caso en que
pudiera eventualmente cuestionarse la autonoma absoluta de la prueba de informes y se
afirme asertivamente su carcter de prueba auxiliar, lo cierto es que la informativa presenta
particularidades que justifican su diferenciacin dentro del marco general de las medidas
probatorias.
Ello justifica su autonoma legislativa; en tal sentido afirma la necesidad de disposiciones
legales que la regulen en forma total e independiente, estableciendo sus caracteres, lmites,
procedimiento y reglas para su valoracin.
Por los motivos expresados, la autonoma conceptual y legislativa de la prueba de informes,
como medio probatorio, hoy se admite sin discusiones. Ello se confirma si se piensa en la
creciente complejidad que evidencian todos los sistemas de registracin (lato sensu), que torna
sumamente engorrosa (y a veces materialmente imposible) la trasmisin de los datos
registrados hacia el proceso por los medios tradicionales (vgr., testimonio), o a travs de su
directa aprehensin por la autoridad judicial (vgr., mediante una inspeccin)323.

4. DIFERENCIAS CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA

A los fines de una completa delimitacin de la prueba informativa se efectuar un deslinde y


comparacin respecto de los otros medios de prueba admitidos legalmente. Ello porque, como se
ha expresado, en muchas oportunidades los medios de prueba en su diligenciamiento se
superponen y a veces tambin se complementan entre s.
La circunstancia sealada influye en todos los aspectos de la actividad probatoria. As, debe
decirse que no importa la forma en que el proponente la nomine al solicitarla, sino que lo
relevante es la forma en que, en definitiva, es autorizada por el tribunal. Esta circunstancia
influir firmemente y determinar el tiempo u oportunidad en que debe ofrecerse la forma en
que ha de diligenciarse,