Intimidad, informtica y derecho

La intimidad es el derecho
personalsimo que permite sustraer a
la persona de la publicidad o de otras
turbaciones a la vida privada, el cual
est limitado por las necesidades
sociales y los intereses pblicos
Santos Cifuentes Derechos
Personalsimos

Proteccin del Derecho a la Intimidad

La Constitucin Nacional en el artculo 18 dispone que la correspondencia y los

papeles privados son inviolables. Los Tratado Internacionales, con igual jerarqua
a la Constitucin de acuerdo al artculo 75 inciso 22, protegen la correspondencia
y los papeles privados. As lo establecen el Pacto de San Jos de Costa Rica (art.
11, inc. 2), el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Polticos (art. 17), la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12), y la de Derechos y
Deberes del Hombre (art. X). Asimismo, el Cdigo Civil en el artculo 1071 bis.
establece que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena () ser
obligado a cesar en tales actividades y la ley de propiedad intelectual (11.723)
en los arts. 31 a 35 resguarda el derecho a la propia imagen.

Pese a las normas citadas, nuestro ordenamiento jurdico presentaba algunas

grietas al momento de enfrentarse a ciertas prcticas que tenan lugar en el
ciberespacio.
 Fisgones informticos

Hackers en la Corte

Las herramientas informticas, el ciberespacio, los millones de maquinas

interconectadas a travs de casi infinitas redes representaron desde su aparicin
-adems de ser un formidable medio de expresin- un nuevo y frtil terreno para
vulnerar derechos, espiar la vida ajena o sabotear redes, empresas, organismos.

Frente a este escenario, la legislacin fue algunos pasos ms atrs intentando dar
respuesta a las conductas que a priori constituan hechos delictivos. Decimos a
priori porque el derecho penal, muchas veces no pudo brindar la solucin que las
circunstancias requeran.

As, en 2002, el magistrado Sergio Torres, del juzgado federal N 12 sostuvo que
existe un "claro vaco legal" para juzgar delitos informticos, en respuesta al
hackeo del sito de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en 1998. En esa
oportunidad el sitio haba sido alterado. En lugar de su portada, apareca una
proclama pidiendo la resolucin del caso originado por el asesinato del reportero
grfico Jos Luis Cabezas. El "X-Team", un grupo de hackers que tambin haba
violado los sitios de algunos diarios como Clarn y mbito Financiero, era quien se
adjudicaba el hecho.

Los miembros de la Corte presentaron una denuncia por daos y presunta

asociacin ilcita. La respuesta del juez Torres gir en torno a la imposibilidad de
tipificar como delito ese tipo de conductas: "una pgina web no puede asimilarse
al concepto de cosa. Ello es as en tanto y en cuanto, por su naturaleza, no es un
objeto corpreo ni puede ser detectado materialmente", para concluir que

slo las "personas", los "animales" y las "cosas" estn protegidos por el Cdigo
Penal.
Segn el magistrado, las pginas de Internet no encajan en ninguna de las tres
categoras: seran "elementos inmateriales".

El caso Lanata

En 1999, Edgardo Hctor Martolio inici una querella penal contra el periodista
Jorge Ernesto Lanata por los delitos de violacin de correspondencia y publicidad
de correspondencia con fundamento en los arts.153 y 155 del Cdigo Penal.
La causa comenz cuando Martolio demand a Lanata por haber publicado, en la
revista Veintiuno, los textos de cinco e-mails que circularon por el correo
interno del diario Perfil das antes de su cierre. En las misivas, Martolio y Jorge
Fontevecchia, director del diario, planteaban la necesidad de reducir costos y las
consecuentes alternativas para realizar recortes en el diario.

En la causa intervino el Juzgado Nacional en lo Correccional Sala VI de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires. Ante dicho tribunal Lanata plante un incidente de
excepcin de falta de accin por hecho atpico, el que fue rechazado con fecha 2
de agosto de 1999.

La decisin fue apelada con fundamento en que los hechos que se le atribuan
resultaban atpicos, al no encontrarse especficamente incluidos en el Cdigo
Penal Argentino.

Meses ms tarde, el 2 de diciembre de 1999, la Sala VI de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, confirm el auto del tribunal de instancia inferior que haba rechazado la
excepcin opuesta.

Contra ese pronunciamiento interpuso el querellado recurso de casacin que fue

rechazado por la Sala interviniente. Planteado recurso de queja, fue rechazado
por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal el 12 de mayo del 2000.
Los fallos citados establecieron que tanto el artculo 153 con el art.155 del Cdigo
Penal, dejaron abierta la descripcin tpica a los "despachos de otra naturaleza" y
a cualquier "otro papel privado"; pudiendo considerarse equiparado entonces el
correo electrnico a la correspondencia tradicional.

Finalmente, la Sala VI de la Cmara Criminal y Correccional equipar el e-mail

con el correo epistolar tradicional. El tribunal estableci que: El avance de la
tecnologa en este sentido, pareciera haber dejado en la obsolescencia el bien
jurdico que tutela el Captulo III, Titulo V del Cdigo Penal, en especial a los
artculos que se ocupan de la proteccin de los papeles privados y la
correspondencia. Pero queda claro que el tan difundido e-mail de nuestros das es
un medio idneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes,
misivas, fotografas, archivos completos, etc.; es decir, amplia la gama de
posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al
nuevo sistema. Es ms, el correo electrnico posee caractersticas de proteccin
de la privacidad ms acentuadas que la inveterada va postal a la que estbamos
acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del
servicio, el nombre del usuario y un cdigo de acceso que impide a terceros
extraos la intromisin en los datos que a travs del mismo pueden emitirse o
archivarse.
En consecuencia, para los camaristas, "nada se opone para definir al medio de
comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin correo
actualizado".

Otro caso

El abogado Esteban Glvez denunci que entre mayo y diciembre de 2006 su

cuenta de e-mail galvez_estebanj@yahoo.com.ar haba sido hackeada, y la
informacin all contenida fue utilizada en un juicio civil por una cuestin familiar
en su contra.
El denunciante invoc los artculos 153 del Cdigo Penal (violacin de
correspondencia) y 157 (violacin de secretos).

Pero la jueza correccional de la ciudad de Buenos Aires, Ana Elena Daz Cano
entendi que la legislacin actual no prev episodios de esta naturaleza, por lo
que consider que se trata de una "conducta atpica", por lo tanto no punible.

La magistrada sostuvo que "Se ve seriamente comprometida la intimidad del

agraviado, (pero) la cuestin no permite encuadre legal en el marco pena".

"El meollo de la cuestin finca en que el legislador, aun cuando conocedor de la

existencia de la problemtica de la informtica y de los perjuicios que conductas
como la investigada podra ocasionar, opt por proteger de otro modo el bien
jurdico puesto en crisis, soslayando ampliar el tipo penal correspondiente a la
violacin de secretos.

"Lo cierto es que hoy no existe algn imperativo legal que permita a l incluirlas,
lo que equivale a una falta de tipicidad, por ausencia de alguno de los elementos
normativos que reclaman las figuras penales analizadas", concluy.

Dos interpretaciones del Cdigo Penal.

En los casos mencionados vemos que la falta de una legislacin aggiornada

permiti visiones encontradas.

Por un lado en Lanata la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional consider que nada se opone para definir al medio de
comunicacin electrnico como un verdadero correo en versin actualizada,
siempre siguiendo el criterio de la Sala VI luego confirmado por la Sala IV de la
Cmara Nacional de Casacin Penal- puede encuadrarse la violacin de e-mail
dentro del artculo 153 del Cdigo Penal que deja abierta la descripcin tpica al
sostener: ser reprimido con prisin (...) el que abriere indebidamente una
carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza...

Por su parte, la jueza Ana Elena Daz Cano en el caso de Esteban Glvez sostuvo
que el entrometerse en un correo electrnico ajeno y/o conocer indebidamente
la informacin privada de otro, bien podra atentar contra la esfera de la intimidad
de las personas, empero el estudio no puede quedar acotado slo a ello para dar
andamiaje a este proceso, ya que para que las conductas sean penalizadas en
este mbito deben adems sortearse los filtros correspondientes a lo que en
dogmtica se conoce como la tipicidad.

En la Constitucin Nacional encontramos el establecimiento en forma explcita del

principio de legalidad al instituir en el artculo 18 que: Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Y el 19 garantiza que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe . La
Convencin Americana de Derechos Humanos, en su artculo 9 dispone que:
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivas segn el derecho aplicable. Un hecho slo es
punible si previamente existe una ley que as lo establezca: nullum crimen sine
lege. Este principio impide que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo
de su comisin, no era punible.

Reprimir la intromisin en la casilla de correo electrnica de una persona sin la

debida inclusin de esa conducta en el Cdigo Penal- confronta con las garantas
expresamente reconocido en nuestra Constitucin Nacional, pese al argumento de
que es muy similar a la correspondencia.

El Cdigo Penal, como sistema cerrado de normas, regido por los principios de
legalidad y de prohibicin de analoga, no admite ningn tipo de extensin de sus
preceptos orientados a completar los elementos no tipificados.
Para cubrir el bache jurdico se haca necesario que el nico rgano productor de
la ley penal el Congreso Nacional- legislara al respecto, puesto que tanto la
doctrina como la jurisprudencia no pueden habilitar el poder de castigar.

Ley de Ciberdelitos (26.388)

La ley Modelo sobre Comercio Electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional, entiende al correo electrnico como una
especie, junto al telegrama, el tlex, el telefax, el EDI intercambio electrnico de
datos- del gnero mensaje de datos, el cual se define como la informacin
generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrnicos,
pticos o similares. (art. 2 inciso a), mientras que la jurisprudencia ha
interpretado por correspondencia epistolar al conjunto de cartas y escritos que se
cruzan entre dos o ms personas.
Por otra parte, el Libro Verde la Convergencia de los Sectores de
Telecomunicaciones, los Medios de Comunicacin y las Tecnologa de la
Informacin, aprobado en Bruselas el 3 de diciembre de 1997, as como otros
documentos emitidos por la Unin Europea en los ltimos ao, consideran al
correo electrnico como un servicio de transmisin y conduccin de seales por
las redes y se incentiva el uso de este medio de comunicacin en las nuevas
relaciones humanas, ya sea en forma privada o laboral.
La velocidad e inmediatez, su naturaleza multimeditica (envo de cualquier tipo
de archivos, imgenes y videos), la posibilidad de remitirlo a varios destinatarios
simultneamente y el bajo costo convirtieron al correo electrnico en una
herramienta de uso masivo.

En EEUU existen dos leyes que protegen la comunicacin electrnica: la Federal

Wiretapping Act y la Electronic Communications Privacy Act, de 1996. Si bien
estas leyes no hacen mencin al mail, la jurisprudencia ha aceptado
pacficamente que el correo electrnico queda contenido dentro de la definicin de
comunicacin electrnica.
En Espaa, el artculo 197.1 del Cdigo Penal equipara el mail con el correo
epistolar y condena penalmente su violacin

En Argentina, a las acciones contra los bienes y servicios prestados por medio de
computadoras interconectadas, los legisladores optaron por unificarlas y
tipificarlas con la modificacin del Cdigo Penal. A diferencia de algunos pases,
donde estas cuestiones son tratadas por normas especficas.
Entre los puntos de esta reforma del Cdigo Penal que interesan al presente
estudio encontramos la ampliacin en la definicin de documento. As leemos en
el artculo 77 que: "El trmino "documento" comprende toda representacin de
actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin,
almacenamiento, archivo o transmisin. Los trminos "firma" y "suscripcin"
comprenden la firma digital, la creacin de una firma digital o firmar digitalmente.
Los trminos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento
digital firmado digitalmente." Documento es, a partir de la reforma, aquello que
contiene cualquier tipo de representacin de actos o hechos. No slo en soporte
papel sino tambin el que se encuentre contenido en cualquier otro soporte.

Comunicaciones electrnicas

Con respecto al artculo 153 del Cdigo Penal, se incorpor la comunicacin

electrnica y la expresin "indebidamente" en el tipo penal, para disipar dudas
respecto a requerir la finalidad dolosa del autor del delito y reafirmar la
hermenutica tendiente a considerar excluidos del delito a quienes en procura de
mejorar el servicio que prestan a sus usuarios, activan mecanismos de
proteccin, tales como antivirus, filtros o algoritmos de desvo de correo
electrnico para evitar se conoce como spam o la recepcin de correos no
deseados por sus clientes. (Carlos Reggiano- Delitos Informticos LL 2008)

De esta manera el art. 4 de la ley 26.388 expresa:

Sustityese el artculo 153 del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 153: Ser reprimido con prisin de quince (15) das a seis (6) meses el
que abriere o accediere indebidamente a una comunicacin electrnica, una
carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza,
que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicacin
electrnica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no
est cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una
correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida.
En la misma pena incurrir el que indebidamente interceptare o captare
comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier
sistema de carcter privado o de acceso restringido.
La pena ser de prisin de un (1) mes a un (1) ao, si el autor adems
comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o
comunicacin electrnica. Si el hecho lo cometiere un funcionario pblico que
abusare de sus funciones, sufrir adems, inhabilitacin especial por el doble del
tiempo de la condena.

Y el art.5 incorpora

como artculo 153 bis del Cdigo Penal, el siguiente:

Artculo 153 bis: Ser reprimido con prisin de quince (15) das a seis (6) meses,
si no resultare un delito ms severamente penado, el que a sabiendas accediere
por cualquier medio, sin la debida autorizacin o excediendo la que posea, a un
sistema o dato informtico de acceso restringido. La pena ser de un (1) mes a
un (1) ao de prisin cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato
informtico de un organismo pblico estatal o de un proveedor de servicios
pblicos o de servicios financieros.

En el mismo sentido que los anteriores, la ley sustituye el art. 155 del Cdigo
Penal, por el siguiente:

Ser reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil
($ 100.000), el que hallndose en posesin de una correspondencia, una
comunicacin electrnica, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o
de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar
indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros. Est
exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propsito
inequvoco de proteger un inters pblico.

Adems, al sustituir el art. 157 del CP queda establecido que

Ser reprimido con prisin de un (1) mes a dos (2) aos e inhabilitacin
especial de un (1) a cuatro (4) aos, el funcionario pblico que revelare hechos,
actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.

Y al reemplazar el 157 bis se dispone que

 Ser reprimido con la pena de prisin de un (1) mes a dos (2) aos el que:
1. A sabiendas e ilegtimamente, o violando sistemas de confidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos
personales;
2. Ilegtimamente proporcionare o revelare a otro informacin registrada en un
archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a
preservar por disposicin de la ley.
3. Ilegtimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos
personales. Cuando el autor sea funcionario pblico sufrir, adems, pena de
inhabilitacin especial de un (1) a cuatro (4) aos.

Respecto a delitos contra la integridad sexual, se sustituy en el artculo 128 la

expresin "imgenes pornogrficas" por "toda representacin de un menor de
dieciocho aos dedicado a actividades sexuales explcitas o toda representacin
de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales", y "escenas
pornogrficas" por "representaciones sexuales explcitas".

Otros aspectos que contempla la ley 26.388 son el fraude y sabotaje informtico
(arts.183 y 184 del Cdigo Penal), la alteracin de pruebas por medios
electrnicos (art.255 CP) y la interrupcin o entorpecimiento de de
comunicaciones telegrficas, telefnicas o de otra naturaleza (art. 197)

Con su sancin el 4 de junio de 2008, y la promulgacin, un mes despus, la Ley

26.388 representa un importante e imprescindible avance. El Cdigo Penal
apareca insuficiente para contemplar ciertas conductas a todas luces
reprochables.

La oportuna reforma de estos artculos del Cdigo Penal evita dejar librado a
interpretaciones analgicas, situaciones tan delicadas como la vulneracin
correspondencia en soporte electrnico, la alteracin de sitios web y acceso,
manipulacin y difusin arbitrarias de informaciones confiadas al resguardo bases
de datos personales. Adems debe destacarse una vez ms la trascendencia que
reviste la definicin amplia del trmino documento: toda representacin de actos
o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin,
almacenamiento, archivo o transmisin.

Lic. Sebastin Castelli

Lic. Mara Sol Garca Cejas