Tcnicas de anlisis para determinar

los efectos de la conducta en los casos

de abuso de posicin de dominio

Informe final*

Abril de 2011

*
Preparado por Germn Coloma (Argentina), consultor internacional de la UNCTAD. Esta actividad se realiza dentro
del marco del componente regional del Programa COMPAL II. Se agradecen los comentarios a versiones anteriores
de Hassan Qaqaya y Pierre Horna (UNCTAD), Pablo Marquez (SIC), Miguel Angel Luque y Hugo Figari (INDECOPI),
y participantes de los talleres nacionales efectuados en Bogot y en Lima en el mes de marzo de 2011.
INDICE DE CONTENIDOS

I. OBJETIVO............................................................................................................................................3

II. POSICIN DE DOMINIO Y ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO......................................3

III. SITUACIONES PARTICULARES DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO......................6

III.1. NEGATIVAS INJUSTIFICADAS DE TRATO.......................................................................................6
III.2. DISCRIMINACIN DE PRECIOS......................................................................................................7
III.3. VENTAS ATADAS..........................................................................................................................9
III.4. CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD.................................................................................................10
IV. TCNICAS DE ANLISIS............................................................................................................12
IV.1. EXISTENCIA DE POSICIN DE DOMINIO Y PODER DE MERCADO.................................................12
IV.2. ESTIMACIN DE LA ELASTICIDAD-PRECIO DE LA DEMANDA.....................................................15
IV.3. DEFINICIN DE MERCADOS RELEVANTES..................................................................................19
IV.4. EFECTOS DEL EJERCICIO DE PODER DE MERCADO.....................................................................24
IV.5. EFECTOS DE LAS CONDUCTAS Y DEFINICIN DE MERCADOS RELEVANTES................................29
V. APLICACIN A PRCTICAS ESPECFICAS.........................................................................31
V.1. NEGATIVAS INJUSTIFICADAS DE TRATO E INSTALACIONES ESENCIALES........................................32
V.2. DISCRIMINACIN DE PRECIOS Y PRECIOS PREDATORIOS...............................................................34
V.3. VENTAS ATADAS............................................................................................................................38
V.4. CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD.....................................................................................................40
VI. ANLISIS DE CASOS EN DIFERENTES JURISDICCIONES..............................................43
VI.1. ESTADOS UNIDOS......................................................................................................................43
VI.2. UNIN EUROPEA.......................................................................................................................47
VI.3. AMRICA LATINA......................................................................................................................50
VII. TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA Y PER......................55
VII.1. COLOMBIA.................................................................................................................................55
VII.1.1. APLICACIN DE TCNICAS DE ANLISIS EN CASOS DE ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO A
TRAVS DE VENTAS ATADAS: SIC C/ OSSA Y ASOCIADOS.........................................................................55
VII.2. PER..........................................................................................................................................57
VII.2.1. APLICACIN DE TCNICAS DE ANLISIS PARA DETECTAR ABUSOS DE POSICIN DE DOMINIO EN
CONTRATOS DE EXCLUSIVIDAD: APOP Y OTROS C/ PILOT STATION..........................................................58
VII.2.2. APLICACIN DE TCNICAS DE ANLISIS EN CASOS DE DISCRIMINACIN Y NEGATIVA DE TRATO:
ASEEG C/ VOPAK Y PETROPER................................................................................................................59
VII.3. COMPARACIN ENTRE JURISDICCIONES.....................................................................................61
ANEXO: ANTECEDENTES DEL CONSULTOR..................................................................................63

INDICE DE CASOS CITADOS................................................................................................................64

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS......................................................................................................66

2
I. Objetivo

El objeto del presente informe, elaborado a pedido de la UNCTAD y dirigido a las

agencias de competencia de Per y Colombia (INDECOPI y SIC), es mostrar los
resultados obtenidos en el proyecto denominado Tcnicas de anlisis para determinar
los efectos de la conducta en los casos de abuso de posicin de dominio, el cual se
focaliza en identificar y capacitar a los funcionarios designados en las ms importantes
tcnicas de anlisis de los efectos de las conductas de abuso de posicin de dominio.
Especficamente, el estudio se concentrar en los temas de identificacin y
explicacin de criterios econmicos y legales generales para la evaluacin de los efectos
de los casos de abuso de posicin de dominio, y las tcnicas de anlisis seleccionadas
considerarn los desarrollos ms importantes de la literatura acadmica y de las agencias
de competencia de mayor prestigio a nivel internacional, as como las dificultades
prcticas que podran enfrentar las agencias de competencia de Per y Colombia para su
utilizacin. Por esto es que el trabajo contiene tambin un captulo de comentarios sobre
el tratamiento legal y sobre algunos casos resueltos recientemente en esas dos
jurisdicciones.
El proyecto contempla adems la realizacin de dos talleres de entrenamiento (uno
en Per y otro en Colombia) para el personal de las agencias de competencia de Per y
Colombia, que se llevarn a cabo en fechas prximas uno del otro, y de manera conjunta
con los talleres previstos en otro trabajo similar (sobre prcticas colusorias) a cargo del
mismo consultor.

II. Posicin de dominio y abuso de posicin de

dominio

El concepto de posicin de dominio tiene una gran importancia en la prctica de

la defensa de la competencia en los pases de la Unin Europea, y en aqullos cuyas
legislaciones estn inspiradas en el derecho europeo. Su origen est en el artculo 102
del Tratado sobre el Funcionamietno de la Unin Europea 1, y en la ley alemana de
defensa de la competencia (GWB, de 1958), pero es un concepto que no aparece como
tal en el derecho estadounidense y en las legislaciones antitrust inspiradas en l, con lo
cual su aplicacin no tiene un carcter totalmente generalizado.
El artculo 19 de la ley alemana de defensa de la competencia define a la posicin
de dominio como una situacin en la cual un oferente o demandante de un bien o
servicio ... no tiene competidores o no est expuesto a competencia sustancial, o bien
tiene una posicin superior en el mercado en relacin con sus competidores. En ese

1
Este artculo es idntico al que originalmente se conoca como artculo 86 del Tratado de Roma (1957), y
que luego pas a ser conocido como artculo 82 del Tratado de la Comunidad Europea (1999). Su
denominacin actual corresponde a la versin del tratado vigente desde mayo de 2008.

3
sentido, dicho artculo aclara que para analizar la existencia de una posicin de dominio
deben tenerse en cuenta ... la participacin de mercado, la capacidad financiera de la
empresa, su acceso a los mercados, sus relaciones con otras empresas, las barreras de
entrada naturales o legales, la competencia real o potencial que enfrenta, su habilidad
para cambiar de proveedores o clientes y la capacidad de stos para recurrir a otras
empresas sustitutas. El Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea, en
cambio, no define a la posicin de dominio como tal, por lo que las referencias que a ella
se hacen dentro del derecho comunitario suelen apelar a construcciones efectuadas con
motivo de sentencias judiciales. La definicin ms citada es probablemente la que
aparece en el fallo del Tribunal Superior de la Unin Europea con motivo del caso
Comisin Europea c/ United Brands (1976), en la cual se lee que una posicin de
dominio es aquella que le permite a una empresa ... comportarse de manera
independiente respecto de sus competidores, clientes y, en ltima instancia,
consumidores.
La traduccin econmica del concepto jurdico de posicin de dominio suele
hacerse relacionando a dicho concepto con las ideas de poder de mercado y de
liderazgo2. El concepto de poder de mercado parece ser un requisito indispensable para
que una empresa pueda tener posicin de dominio, en el sentido de que dicho poder es el
que le permite a las empresas dominantes tener un margen para influir sobre los precios
y otras condiciones que rigen en los mercados. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que,
a diferencia de la posicin de dominio (que es un atributo que o bien se tiene o bien no
se tiene), el poder de mercado es susceptible de presentar grados de acuerdo con la
mayor o menor capacidad que tengan los oferentes o demandantes de controlar los
precios. Es tambin una cualidad que puede ser poseda al mismo tiempo por varios
agentes que actan de manera independiente, cosa que no sucede con la posicin de
dominio, ya que la misma slo puede ser ostentada en un mercado por una nica persona
(o, eventualmente, por un grupo de personas que actan de manera conjunta).
Muchas veces se suele relacionar tambin al concepto de posicin de dominio
con el de una alta participacin de las ventas de una empresa en un mercado. Esta
relacin, sin embargo, resulta procedente slo en los casos en los cuales dicha
participacin tenga un correlato de comportamiento, por el cual la empresa que posee
esa participacin pueda, valindose de ella, influir en las decisiones de sus competidores.
Tal situacin suele acontecer en casos en los cuales la participacin en el mercado es
relativamente independiente de las polticas de precios y se debe en cambio a la posesin
exclusiva de ciertos recursos (por ejemplo, recursos naturales, redes de distribucin,
transporte o comunicaciones, capacidad instalada de produccin o almacenamiento, etc).
Estos elementos actan entonces como barreras a la entrada de otros competidores y
como obstculos para la expansin de las ventas de los competidores existentes, y son
por ende los verdaderos determinantes de la existencia de una posicin de dominio (ms
que la participacin de mercado en s).

2
Esta idea aparece en un trabajo nuestro anterior (Coloma, 2009a, captulo 2), del cual hemos tomado
tambin buena parte del anlisis de esta seccin.

4
 La relacin entre posicin de dominio y participacin en el mercado resulta ms
tenue an cuando esta ltima se encuentra originada en una estrategia empresaria de
precios bajos destinada a aumentar la produccin para aprovechar economas de escala y
bajar los costos medios. En estos casos, las empresas con alta participacin en los
mercados suelen ser las que menos posibilidades tienen de aumentar sus precios para
incrementar sus beneficios, ya que su demanda puede inclusive erosionarse
completamente. Tal cosa sucede, por ejemplo, cuando el mercado es desafiable o cuando
est muy abierto a la competencia internacional.
El concepto de posicin de dominio tiene dos aplicaciones bsicas en defensa de
la competencia: por un lado sirve como elemento para evaluar si una empresa est
cometiendo un abuso de posicin de dominio, y por otro sirve para evaluar si una
operacin de fusin o adquisicin est creando o fortaleciendo una posicin de dominio.
Ambas aplicaciones son tpicamente europeas, y en ese sentido se contraponen con sus
equivalentes norteamericanos. Para la legislacin de los Estados Unidos no es el abuso
de posicin de dominio lo que infringe el artculo 2 de la ley Sherman, sino los actos de
monopolizacin o intentos de monopolizacin. A su vez, el estndar para evaluar una
fusin o adquisicin no pasa por ver si la misma crea o fortalece una posicin de
dominio, sino por analizar si la operacin en cuestin puede reducir sustancialmente la
competencia o tender a crear un monopolio (artculo 7 de la ley Clayton).
El concepto de abuso de posicin de dominio, penalizado por la legislacin
europea y por las de aquellos pases que siguen la tradicin europea en este tema, suele
englobar dentro de s dos tipos de conductas bastante diferentes, a las que se las
denomina abuso explotativo y abuso exclusorio. Siguiendo a Neumann (2001),
diremos que el abuso explotativo es el que se da en aquellas situaciones en las cuales
existe explotacin de los compradores o vendedores por parte de una empresa con
posicin de dominio, en tanto que el abuso exclusorio es el que tiene lugar cuando lo que
existe es una interferencia con la libertad de los competidores. En el enfoque
norteamericano del tema, en cambio, el abuso explotativo no es considerado como una
conducta que pueda infringir las leyes antitrust, y las sanciones por figuras asimilables al
abuso de posicin de dominio tienen lugar siempre en casos de monopolizacin o
intentos de monopolizacin (es decir, en casos de abusos exclusorios)3.
Esta idea fue explcitamente enunciada por la Corte Suprema estadounidense en
el caso EEUU c/ Grinnell (1966), al sealar que los dos elementos del delito de
monopolizacin eran la posesin de poder monoplico en el mercado relevante y la
adquisicin o mantenimiento intencional de dicho poder, como algo distinto del
crecimiento o desarrollo de la empresa a consecuencia de tener un producto superior o
una mayor capacidad empresaria, o haber aprovechado un accidente histrico. Una
definicin parecida es la que sirve de base a la jurisprudencia europea sobre el tema, y

3
Sobre este punto, cabe mencionar una afirmacin muy fuerte de la Corte Suprema de EEUU con motivo
del caso C. Trinko c/ Verizon (2004), en la que dicho tribunal expresa que la simple posesin de poder
monoplico, y la consecuente fijacin de precios monoplicos, no slo no es ilegal sino que es un
elemento importante del sistema de libre mercado.

5
aparece en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia para el caso Comisin Europea
c/ Hoffmann-La Roche (1979). En ella se define al abuso de posicin de dominio de
tipo exclusorio como una situacin en la cual la presencia de la empresa en cuestin (la
que tiene posicin de dominio) reduce el grado de competencia existente en el
mercado, y se da adems que dicha empresa recurre a mtodos distintos de los que
caracterizan a la competencia normal y eso tiene el efecto de impedir el
mantenimiento del grado de competencia que an existe en el mercado o el crecimiento
de dicha competencia4.

III. Situaciones particulares de abuso de posicin de

dominio
III.1. Negativas injustificadas de trato

El concepto de negativa injustificada de trato comprende una serie de

conductas por las cuales una empresa que tiene una posicin de dominio en algn
mercado relevante se niega a comerciar con otras empresas, y el objetivo de dicha
negativa es excluir a uno o ms competidores de algn mercado. Los casos de negativa
injustificada de trato son en general bastante numerosos y suelen presentar
caractersticas dismiles entre s, dndose situaciones en las cuales las negativas tienen
por objetivo obstaculizar el ingreso de competidores al mercado y otros en los que su
propsito es ms bien expulsar competidores existentes del mercado.
Un caso particular de negativa injustificada de trato que ha merecido el inters de
la doctrina jurdica y econmica tiene que ver con casos en los cuales la exclusin de
competidores se efecta a travs de la adquisicin o posesin de algn activo esencial
para la provisin de un bien o servicio y de la negativa a otorgarle el acceso a dicho
activo a los competidores. El anlisis de este tipo de casos es el objeto de la denominada
doctrina de las instalaciones esenciales (essential facilities doctrine). La misma
sostiene que, en ciertas circunstancias, el instrumento para excluir competidores consiste
en poseer un activo que resulta indispensable para acceder al mercado, que hace que slo
aqul o aqullos que lo poseen puedan ofrecer de manera efectiva el bien o servicio en
cuestin.
Para que resulte aplicable la doctrina de las instalaciones esenciales en casos de
monopolizacin, la justicia estadounidense ha requerido el cumplimiento de cuatro
requisitos:
1) control de una instalacin esencial por parte de un monopolista;
2) incapacidad del competidor de duplicar razonablemente la instalacin esencial;
3) negativa de uso de la instalacin al competidor por parte del monopolista;

4
Para un anlisis actualizado de la forma en la cual el derecho comunitario europeo evala los casos de
abuso exclusorio de posicin de dominio, vase Comisin Europea (2005).

6
4) factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalacin al competidor5.
En su artculo sobre la doctrina de las instalaciones esenciales, Lipsky y Sidak
(1999) sostienen que este concepto resulta aplicable solamente para casos en los cuales
el activo involucrado tiene las caractersticas econmicas de un monopolio natural, y que
su aplicacin slo resulta efectiva en casos en los cuales la instalacin en cuestin es
compartida por varios competidores, tiene capacidad excedente, y los ingresantes al
mercado solicitan el acceso en las mismas condiciones que las empresas ya establecidas.
Este hecho los lleva a concluir que, en la generalidad de los casos, las resoluciones
judiciales que obligan a que las empresas que monopolizan una instalacin esencial le
den acceso a la misma a sus competidores terminan resultando ineficaces, ya que los
monopolistas siguen conservando su poder de mercado al momento de definir las
condiciones de acceso. Esta idea se relaciona con una incapacidad inherente al derecho
de defensa de la competencia para resolver problemas de monopolio natural, que hace
que en muchos casos en los cuales dichos problemas aparecen la nica alternativa vlida
de intervencin sea la regulacin directa (en el estilo de lo que sucede, por ejemplo, en
la mayora de los servicios pblicos que se proveen a travs de redes).

III.2. Discriminacin de precios

La discriminacin de precios es una prctica comercial que implica vender

unidades idnticas de un bien o servicio a diferentes precios. Dicha prctica puede tener
lugar entre unidades adquiridas por el mismo comprador o entre unidades adquiridas por
compradores distintos. Para que una diferencia de precios pueda incluirse dentro de la
categora de discriminacin, sin embargo, la misma debe obedecer a causas que estn
relacionadas con la demanda del bien o servicio en cuestin, y no con diferencias de
costos en la provisin del mismo a distintos clientes.
Cuando la discriminacin de precios entra dentro de la categora de abuso de
posicin de dominio, las causas de dicha exclusin pueden tener que ver tanto con su
naturaleza explotativa como con su posible carcter exclusorio. En el caso de
discriminaciones explotativas, el elemento clave para analizar si un caso resulta o no
susceptible de ser encuadrado como un abuso de posicin de dominio tiene que ver con
la existencia en s de la posicin de dominio por parte de la empresa discriminadora, y
tambin con estudiar si la situacin mejora eliminando o prohibiendo la discriminacin
de precios. Puede darse, por ejemplo, que la discriminacin tenga por objeto incrementar
las ventas de la empresa que la practica, a travs de la realizacin de ofertas destinadas a
grupos particulares de compradores que de otro modo no adquiriran el producto en
cuestin o lo haran en cantidades inferiores. En tales casos, por lo tanto, la
discriminacin puede resultar conveniente tanto para una empresa que tiene posicin de
dominio como para una empresa que no la tiene, con lo que mal puede relacionarse a

5
Estas condiciones fueron enunciadas en la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones
correspondiente al caso MCI c/ AT&T (1983).

7
dicha prctica con un abuso explotativo de posicin de dominio.
En muchos casos de defensa de la competencia que tratan temas de
discriminacin de precios, sin embargo, lo que se analiza es si la discriminacin puede o
no encuadrarse dentro de la categora de abuso exclusorio de posicin de dominio. En
dichas circunstancias, la discriminacin de precios puede operar como un mecanismo de
exclusin de competidores o, ms generalmente, de incremento de costos de los rivales.
Para que la discriminacin de precios pueda considerarse exclusoria, resulta poco menos
que indispensable que la misma forme parte de una estrategia de depredacin de un
mercado por parte de una empresa que acta simultneamente en otros mercados. En tal
caso, el objetivo de discriminar precios entre un grupo de compradores y otro es
desplazar competidores en uno de los mercados en los que la empresa participa, y la
discriminacin resultante configura lo que parte de la doctrina jurdica denomina dao
primario (primary line injury)6. Este dao es el que invocan los competidores que se
sienten desplazados de un mercado por la estrategia de precios de una empresa que
penetra en el mismo fijando precios ms bajos que los que cobra en los otros mercados
que abastece. En tal circunstancia, por lo tanto, lo que se supone que sucede es que el
discriminador est tratando de eliminar la competencia en el mercado en el que cobra
precios ms bajos.
Otro caso en el que aparece un dao primario a la competencia tiene lugar
cuando un vendedor establece un esquema de bonificaciones por el cual incentiva a sus
compradores a adquirirle de modo exclusivo o preferente a l, en vez de comprarles
tambin a sus competidores. Este tipo de exclusin del mercado se invoca en
circunstancias en las que las operaciones contemplan ciertos descuentos por cantidad o
reintegros por lealtad (es decir, reembolsos o reducciones de precios asociados con
niveles crecientes de participacin del vendedor en las adquisiciones del comprador). Si
el que disea una estructura de precios como sa es una empresa a la cual los
compradores no pueden dejar de adquirirle sin sufrir un perjuicio econmico
considerable, este tipo de prcticas puede tener un efecto sustancial de restriccin de las
ventas de los competidores de la empresa discriminadora.
Si bien la mayora de los casos de discriminaciones exclusorias de precios se
refieren a exclusiones que afectan a los competidores de la empresa discriminadora,
resulta tambin posible que el efecto exclusorio opere sobre ciertos compradores de
dicha empresa. En tales casos lo que aparece es un dao secundario (secondary line
injury) sobre dichos compradores, que son siempre los que terminan pagando precios
ms altos. Dentro de esta categora, sin embargo, la literatura sobre defensa de la
competencia distingue una situacin particular en la cual, adems de un eventual abuso
explotativo de posicin de dominio por parte del vendedor, aparece una lesin a la
competencia entre los compradores. Esto se da cuando quienes compran el bien lo
revenden o lo utilizan como insumo dentro de un proceso productivo, y se encuentran
adems en competencia entre s. En dicha circunstancia, los compradores que pagan
6
Esta denominacin es comn entre los autores estadounidenses. Vase, por ejemplo, Gellhorn y Kovacic
(1994), captulo 11.

8
precios ms elevados pueden verse excluidos del mercado en el que actan, en virtud de
una prctica concertada entre el vendedor y los compradores que pagan precios ms
bajos. Dicha prctica puede tener por objeto restringir la competencia entre los
compradores o extender una posicin de dominio desde un mercado de insumos a uno de
productos.

III.3. Ventas atadas

Las ventas atadas (tie-ins) son una prctica comercial que consiste en subordinar
la venta de un bien o servicio a la de otro. Pueden llevarse a cabo de diferentes maneras,
una de las cuales es la que consiste en ofrecer nicamente los productos en paquetes
que los contienen en proporciones fijas. A esto se lo conoce comnmente como venta
en bloque obligatoria (pure bundling). Pero tambin son casos de ventas atadas aquellas
situaciones en las cuales cierto bien puede comprarse separadamente pero hay otro bien
que slo puede comprarse en bloque con el primero de dichos bienes, ya que all la
adquisicin del segundo bien est subordinada a la del primero, y lo mismo ocurre si no
hay venta en bloque pero s existe un requerimiento de comprar un determinado bien o
servicio para poder acceder a otro. En esos casos suele decirse que el producto que slo
puede comprarse en conjunto con el otro opera como producto vinculante (tying
good), en tanto que el que puede comprarse libremente, pero viene tambin
obligatoriamente anexado al producto vinculante, opera como producto vinculado o
atado (tied good).
Al igual que en el caso de la discriminacin de precios, las ventas atadas pueden
ser consideradas como abusos de posicin de dominio apleando a argumentos de tipo
explotativo o exclusorio. Los casos de abuso explotativo en general tienen que ver con
situaciones de venta en bloque obligatoria, en tanto que los casos exclusorios suelen
tener ms que ver con situaciones en las cuales hay un producto vinculante en cuyo
mercado hay una empresa con posicin de dominio, que tambin opera en otro mercado
(el del producto vinculado). En ese sentido, el argumento ms utilizado para considerar a
las ventas atadas como prcticas exclusorias es el de la extensin del poder de
mercado (leverage theory), por el cual una empresa que tiene poder de mercado sobre
determinado producto vinculante exige que los compradores tambin le adquieran otro
producto (vinculado), con el objeto de pasar luego a una situacin en la cual tenga poder
de mercado sobre ambos bienes. El modo en el cual se logra dicho poder de mercado
adicional es a travs de la exclusin de aquellos competidores que operan en el mercado
del producto vinculado pero no en el mercado del producto vinculante, y que no son
capaces de contrarrestar la estrategia de la empresa que practica la venta atada sin caer
en una situacin de rentabilidad negativa.
En muchos casos, las ventas atadas tienen lugar en contextos en los cuales los
compradores son usuarios intermedios o transformadores de un producto, por lo cual la
literatura antitrust ha asimilado el tratamiento de estas ventas con el que le dispensa a las
restricciones verticales dentro de una cadena de produccin y comercializacin. En

9
particular, la vinculacin de dos bienes puede ser vista en ciertas circunstancias como
una clase de exclusividad, cuando un proveedor le exige a su cliente que no contrate con
otro proveedor (presumiblemente competidor suyo). La nica diferencia es que en los
casos de ventas atadas la exclusividad no se refiere al producto principal del proveedor
sino a otro producto diferente, con el que ha sido artificialmente vinculado.

III.4. Contratos de exclusividad

Los contratos de exclusividad involucran siempre algn tipo de relacin vertical

(o sea, una relacin proveedor/cliente) entre las partes que los celebran. Esto implica que
dichas partes son, en general, un productor de un bien o servicio y un distribuidor del
mismo, o un proveedor de un insumo y un comprador del mismo que lo utiliza para
transformarlo en otro producto. Cuando en los contratos que dichas partes celebran entre
s aparece alguna clusula de exclusividad, la misma suele representar lo que se conoce
comnmente como una restriccin vertical, es decir, un compromiso por parte de
alguna de las partes de limitar su accionar en ciertos aspectos (o sea, de limitar su
discrecionalidad respecto de la disposicin de los bienes o servicios en el momento en
que le pertenezcan).
La exclusividad que puede aparecer en un contrato vertical entre un proveedor y
un cliente puede ser esencialmente de dos tipos: vertical u horizontal. La exclusividad
vertical surge cuando el cliente se compromete a adquirir solamente los bienes que le
suministra un determinado proveedor o, por lo menos, a no comprar productos
suministrados por competidores de dicho proveedor. Por su parte, la exclusividad
horizontal se da cuando el proveedor le garantiza al cliente que l ser el nico
revendedor de su producto en una determinada rea geogrfica o a un determinado grupo
de clientes, y ste se compromete a su vez a no vender fuera de dicha rea o grupo7.
Dentro de esta clasificacin simplificada de los contratos de exclusividad, pueden
a su vez efectuarse subdivisiones. Las pautas sobre prcticas verticales de la Unin
Europea (Comisin Europea, 2010) distinguen por ejemplo entre acuerdos de marca
nica, distribucin exclusiva, suministro exclusivo, asignacin de cliente exclusivo,
distribucin selectiva y franquicias. Los primeros tres son casos especficos de
exclusividad vertical, en tanto que la asignacin de clientes exclusivos y la distribucin
selectiva son prcticas que implican exclusividad horizontal. Los contratos de
franquicia, por ltimo, son acuerdos que establecen cierta integracin parcial entre
proveedor y cliente, y suelen contener clusulas suplementarias que especifican algn
tipo de exclusividad (horizontal o vertical).
Al igual que otros temas ligados con el comportamiento de los mercados, el
surgimiento de contratos de exclusividad entre proveedores y clientes admite
explicaciones basadas en argumentos de eficiencia y explicaciones basadas en el
ejercicio del poder de mercado. El principal argumento basado en la eficiencia es el que
7
Estas definiciones aparecen en un trabajo anterior nuestro (Coloma, 2005, captulo 7).

10
las relaciona con el ahorro de costos de transaccin. La idea bsica es que, segn el tipo
de transaccin de que se trate, los costos de utilizar mecanismos de mercado (por
ejemplo, costos de bsqueda del proveedor o del cliente, costos de negociacin del
contrato entre las partes, costos ligados con la incertidumbre acerca de posibles
incumplimientos, etc) pueden ser mayores o menores que los costos de administracin
interna que se generan cuando los procesos se llevan a cabo dentro de una misma
organizacin. En muchas circunstancias, sin embargo, puede darse que la solucin que
minimiza la suma de los costos de transaccin y de los costos de administracin interna
sea algn tipo de integracin parcial, instrumentada a travs de un contrato de
exclusividad por el cual las partes permanecen como empresas independientes pero se
comprometen a realizar ciertas actividades de manera coordinada. As, por ejemplo, un
contrato de exclusividad vertical puede ser necesario para que un productor acceda a
efectuar ciertas inversiones en capacitacin y equipamiento en una empresa
distribuidora, cerciorndose de ese modo que esta ltima no va a aprovechar esas
inversiones para encarar la distribucin de otros productos que compiten con los suyos.
Aparte de los costos de transaccin, los contratos de exclusividad pueden
encontrar explicacin en una serie de otros fenmenos que tienen ms o menos que ver
con la existencia de competencia y de poder de mercado entre productores y
distribuidores. Tales fenmenos se relacionan con la aparicin de externalidades
verticales (entre empresas ubicadas en distintos eslabones de la cadena de produccin y
comercializacin), de externalidades horizontales (entre empresas ubicadas en el mismo
eslabn de la cadena) y de ejercicio directo del poder de mercado (en circunstancias en
las cuales la existencia de eslabones intermedios en la cadena de produccin y
comercializacin genera oportunidades o impedimentos para crear o aprovechar una
posicin de dominio). En este ltimo caso, por lo tanto, es posible que un contrato de
exclusividad sea una forma de practicar algn tipo de abuso de posicin de dominio.
El uso de la exclusividad como instrumento para el ejercicio del poder de
mercado puede verificarse en dos tipos de situacin diferentes. Una posibilidad es que lo
que se intente sea influir sobre los precios de modo de obtener mrgenes mayores entre
precios y costos, creando de ese modo poder de mercado o ejercindolo de manera ms
efectiva (abuso explotativo). La otra posibilidad es que se intente excluir a competidores
reales o potenciales, a los efectos de evitar que dichos competidores limiten el poder de
mercado de las empresas que instrumentan la restriccin en cuestin (abuso exclusorio).
Un ejemplo de cmo una restriccin vertical puede servir para incrementar el poder de
mercado de una empresa que ya lo posee se da cuando un productor monopolista
establece un esquema de exclusividad horizontal entre sus distribuidores, con el objetivo
de implementar una poltica de discriminacin de precios entre los distintos
consumidores finales de su producto. Esto se materializa otorgndole a cada distribuidor
un territorio exclusivo, y vendiendo a diferentes precios en los distintos territorios.
El otro efecto anticompetitivo de las restricciones verticales relacionado con el
ejercicio del poder de mercado tiene que ver con casos en los cuales dichas restricciones
operan como mecanismos de exclusin de competidores. En la literatura sobre defensa

11
de la competencia dicho fenmeno suele aparecer con la denominacin de cierre del
mercado (foreclosure), y es visto en general como un problema que ciertas relaciones
verticales le crean al ingreso de nuevas empresas a los mercados. Un ejemplo de esto se
da cuando un productor que por alguna causa tiene una participacin mayoritaria en las
ventas de un determinado bien le impone exclusividad a los distribuidores con los que
opera. Si dicha exclusividad se extiende a la generalidad de los distribuidores
disponibles en ese mercado, entonces esa prctica puede tener como resultado
obstaculizar el acceso de otras empresas, que no pueden utilizar la red de distribucin
existente y deben montar su propia red de distribuidores. Dicha exigencia en cuanto a la
necesidad de ingresar al mismo tiempo en la produccin y en la distribucin puede en
ciertos mercados dificultar la aparicin de competidores, y aumentar las posibilidades
del productor mayoritario de ejercer su poder de mercado en el largo plazo.

IV. Tcnicas de anlisis

IV.1.Existencia de posicin de dominio y poder de mercado

Tal como hemos visto en el captulo II del presente informe, la existencia de

posicin de dominio en un mercado por parte de una empresa puede relacionarse con la
idea de que, en dicho mercado, existe un solo agente econmico que tiene poder de
mercado y que, en cambio, el resto de las empresas intervinientes carece de dicho poder.
Siguiendo a DAmore (1998), por ejemplo, podemos decir que el anlisis de la
existencia de una posicin de dominio debera centrarse en ver si los competidores de la
empresa supuestamente dominante tienen o no una fortaleza comparable a la de ella, y
tambin en ver si los clientes tienen o no un poder de compra que pueda contrarrestar su
poder de mercado.
A los efectos de evaluar la relacin entre una empresa supuestamente dominante
y sus competidores, la literatura sobre economa antitrust ha elaborado algunos criterios
cuantitativos que pueden resultar de ayuda para determinar si existe o no una posicin de
dominio en un mercado en particular. El ms importante de ellos es probablemente el
propuesto por Melnik, Shy y Stenbacka (2008), que compara esencialmente la
participacin de mercado de la empresa que es candidata a tener una posicin de
dominio (que, se supone, es siempre la que tiene un market share mayor) con la de la
segunda empresa ms importante (o sea, la que tiene un market share inmediatamente
inferior al de la empresa supuestamente dominante).
As, segn Melnik, Shy y Stenbacka, la empresa 1 (es decir, la de mayor market
share en un mercado) ser considerada dominante si su participacin de mercado (s1) es
mayor que cierto market share lmite (sD) que se define del siguiente modo:

sD
1
2

1 s1 s2
2 2
(1) ;

12
donde s2 es el market share de la segunda empresa ms importante, y es un parmetro
que mide la importancia de la competencia potencial que la empresa supuestamente
dominante enfrenta en el mercado en cuestin. Bajo esta definicin, valores
relativamente altos de implican la existencia de altas barreras de entrada y, por lo tanto,
escasa competencia potencial, en tanto que valores relativamente bajos de implican la
existencia de bajas barreras de entrada y, por ende, una competencia potencial
importante.
Un punto para el cual el criterio cuantitativo de Melnik, Shy y Stenbacka resulta
til es analizar a cunto tiene que ascender s1 para que una empresa supuestamente
dominante pueda ser considerada como tal. Esto surge directamente de requerir que s 1
sea mayor que sD, lo cual implica que:

2 s2 1 1
2
1
1 s1 s2
2 2
s1 s1 (2) .
2
Melnik, Shy y Stenbacka, adicionalmente, sugieren tomar como valor base para
el parmetro de competencia potencial a = 1, puesto que consideran que dicho valor es
el que mejor se adapta a la interpretacin que generalmente hacen las autoridades de
competencia europeas de los casos en los cuales encuentran que una empresa tiene
posicin dominante. En dicha situacin, entonces, las ecuaciones expuestas se
simplifican del siguiente modo:

s1
1
2
2
1 s1 s2
2
2
s1 s2 2 1 (3) .

Haciendo uso de dichas ecuaciones, puede entonces hallarse de manera

simplificada cul sera el mnimo valor de s1 que se necesita para decir que una empresa
tiene posicin de dominio en un mercado, el cual correspondera a una situacin en la
cual el resto del mercado se encuentra muy atomizado y, por lo tanto, el market share de
la segunda empresa ms importante tiene a cero. En tal circunstancia, entonces, se da
que:
s1 0 2 1 s1 0,4142 (4) .
Inversamente, el mximo valor que puede tener s D se da cuando el mercado se
encuentra sumamente concentrado entre dos empresas, y s2 adopta por lo tanto su valor
mximo (infinitesimalmente menor que s1). Esto es lo mismo que requerir que:
2
s1 s1 2 1 s1 0,5 (5) .
El criterio cuantitativo de Melnik, Shy y Stenbacka, por lo tanto, nos dice a
grandes rasgos que, en principio, cualquier empresa cuya participacin sea superior al
50% del mercado debera ser considerada inicialmente como dominante, en tanto que
ninguna empresa con un market share inferior al 41,42% debera ser candidata a tener
posicin de dominio (por lo menos para el caso base en el cual es igual a uno).

13
 El artculo de Melnik, Shy y Stenbacka (2008) contiene adicionalmente una
seccin en la cual se analizan los distintos valores que el parmetro podra tomar segn
las caractersticas del mercado analizado. En ella se concluye que, si bien el benchmark
natural para dicho parmetro es el caso en el cual = 1, en algunas circunstancias
puede resultar procedente emplear valores ms altos o ms bajos. Estos autores sostienen
as que en casos en los cuales la autoridad de competencia considere que la entrada de
empresas al mercado es sencilla y que existen pocas barreras a la entrada, el anlisis
debera hacerse para valores de menores que 1, en tanto que en casos en los cuales se
estime que las barreras de entrada son muy importantes deberan utilizarse valores de
mayores que 1. En una serie de ilustraciones numricas, Melnik, Shy y Stenbacka toman
como posibles altenrativas los casos en los cuales = 1/2 y = 2, contrastndolas
luego con la alternativa bsica en la cual = 1.
El anlisis de participaciones de mercado basado en la comparacin entre los
market shares de la empresa ms grande y de la que le sigue en importancia no debera
sin embargo hacernos olvidar que el objetivo ltimo de la evaluacin de una poscin de
dominio en un mercado tiene que ver con la capacidad de la empresa supuestamente
dominante de poder elevar los precios y ejercer, de ese modo, su supuesto dominio
respecto de sus demandantes (o, eventualmente, de poder deprimir los precios y ejercer
de ese modo su supuesto dominio respecto de sus oferentes). Esto implica, por lo tanto,
que no es posible disociar, ni siquiera al definir si una empresa tiene o no posicin de
domino, la relacin entre dicha posicin y el poder de mercado que la empresa
supuestamente ejerce.
La medicin del poder de mercado de una empresa tiene esencialmente que ver
con la capacidad que la misma posee de fijar precios superiores a los que regiran en una
situacin de mayor competencia. Dicha capacidad tiene que ver con la elasticidad-precio
de la demanda que la empresa en cuestin enfrenta en el mercado en el que opera y
tambin con la definicin de competencia que utilicemos para definir el estndar de
comparacin. El mtodo ms prctico para llevar a cabo un anlisis como ese es partir
de una situacin terica de competencia perfecta, y definir que una empresa tiene poder
de mercado si halla rentable fijar precios que se encuentren en un cierto porcentaje por
encima de los que regiran bajo dicha situacin de competencia perfecta 8. Para ello
recordemos que, en el modelo de competencia perfecta, las empresas terminar fijando
precios iguales a sus costos marginales, en tanto que en una situacin con poder de
mercado las empresas terminan fijando precios que se encuentran por encima de sus
costos marginales, y que la relacin entre dichos precios y dichos costos marginales
tiene que ver direcamtente con la elasticidad-precio de la demanda que enfrentan las
empresas bajo anlisis.
Lo expuesto en el prrafo anterior puede escribirse analticamente a travs de la
siguiente frmula:
8
Esta manera de analizar la situacin tiene una relacin directa con las metodologas que se utilizar para
definir mercados relevantes en el anlisis antitrust. La semejanza quedar clara cuando enfoquemos ese
tema ms adelante en el presente informe.

14
Pi Cmi 1
(6) ;
Pi / i /
donde Pi es el precio de la empresa en cuestin, Cm i es su costo marginal, y i es la
elasticidad-precio de su demanda. Si tomamos como definicin de poder de mercado a la
capacidad de cierta empresa de fijar un precio superior en una proporcin r al precio
que regira bajo competencia perfecta, lo que estaremos buscando es una situacin en la
cual se d que:
Pi Pi 1 r
Pi Cmi (1 r ) Cmi / i / (7) ;
1 r Pi Pi /(1 r ) r
o sea que el valor absoluto de la elasticidad-precio de la demanda que enfrenta la
empresa en cuestin tendr que ser igual (o menor) al cociente entre 1+r y r. Si
definimos, por ejemplo, a r = 10%, esto implica definir a la existencia de poder de
mercado como una situacin en la cual el valor absoluto de la elasticidad-precio de la
demanda de la empresa bajo anlisis es menor que 11, en tanto que si lo que requerimos
es un r = 25% el correspondiente umbral de la elasticidad-precio pasa a ser 5.
De la consideracin conjunta del criterio cuantitativo de definicin de una
posicin de dominio basado en los market shares de las dos empresas ms importantes
de un mercado, y del criterio de existencia de poder de mercado basado en un umbral
para el valor de la elasticidad-precio de la demanda, surge entonces que una empresa
tendr posicin de dominio si pueden mostrarse dos elementos bsicos:
a) su participacin de mercado es superior a determinado umbral, que depende de la
participacin de mercado de su principal competidor, y que oscila entre 41% y 50%;
b) el valor absoluto de la elasticidad-precio de su demanda es inferior que determinado
umbral, que depende del grado de separacin que se considere deseable respecto de una
situacin de competencia perfecta, pero que en lneas generales prodramos considerar
que debera oscilar entre 5 y 10.

IV.2.Estimacin de la elasticidad-precio de la demanda

Lo que nos dicen los ltimos prrafos de la seccin anterior del presente informe
es que, a efectos determinar la existencia de poder de mercado, el elemento bsico a
tener en cuenta es la elasticidad-precio de la demanda de la empresa que estemos
analizando. Esta elasticidad-precio, sin embargo, no es un valor directamente observable
que surja de informacin econmica o contable de las empresas o del mercado en el que
las mismas operan (como s lo es, en principio, el market share) y debe por lo tanto ser
objeto de algn tipo de estimacin.
A efectos de estimar la elasticidad-precio de una funcin de demanda, lo ms
correcto desde el punto de vista metodolgico es llevar a cabo un anlisis de regresin
de tipo estadstico o economtrico. Para ello resulta necesario contar con algunos datos,

15
de los cuales los que resultan imprescindibles son los que se refieren a la cantidad
vendida por parte de la empresa bajo anlisis (Q i) y al precio al cual dicha cantidad se
vende (Pi). Tambin es sumamente til tener datos de los precios a los cuales se venden
los productos que son los sustitutos ms cercanos al que se est analizando (P j), que en
general son los productos de los competidores ms cercanos, as como de algn
concepto que sirva para medir el ingreso de los compradores del producto en cuestin
(Y). Otros datos que tambin son de suma utilidad son los que se refieren a variables que
se sabe que pueden desplazar la demanda del producto bajo anlisis (X), como ser
variables de tipo estacional o fenmenos tendenciales asociados con un crecimiento o
decrecimiento de la demanda a lo largo del tiempo.
Para poder llevar a cabo un anlisis de regresin de este tipo, resulta necesario
tener cierto nmero de observaciones, es decir, de conjuntos de valores para cada una de
las variables que se van a utilizar referidos a un individuo en particular o a un momento
del tiempo. Supongamos por ejemplo que lo que tenemos es informacin mensual para
las variables que estamos analizando. En tal caso, entonces, cada observacin ser un
determinado mes de un determinado ao, y la misma estar asociada con un valor para
cada una de las variables a utilizar (Qi, Pi, Pj, Y, X).
Con este tipo de informacin disponible, la manera ms prctica de estimar la
elasticidad-precio de la demanda consiste en correr una regresin estadstica del
siguiente tipo:
ln(Qi ) i ii ln(Pi ) ij ln(Pj ) i ln(Y ) i X i ln(Qi (t 1) ) (8) ;
donde ln es el logaritmo natural de las variables bajo anlisis, y i, ii, ij, i, i y i son
los parmetros a estimar.
Ntese que en la regresin a llevar a cabo la mayora de las variables ha sido
convertida en logaritmos. Esto tiene que ver con la propiedad matemtica del concepto
de elasticidad, que hace que pueda definirse de manera directa como una derivada de la
correspondiente transformacin logartmica de la demanda. As expuesta, por lo tanto, la
elasticidad-precio de la demanda de este producto sera simplemente el valor de ii, ya
que el mismo no es otra cosa que el coeficiente del logaritmo del precio del producto
cuya demanda se est estimando en la funcin en la cual la variable dependiente es el
logaritmo de la cantidad demandada.
Otro elemento particular de esta regresin de demanda tiene que ver con la
inclusin, como variable independiente, de la misma cantidad que es variable
dependiente, pero rezagada un perodo (Qi(t-1)). Esta inclusin tiene que ver con el hecho
de que, en general, la demanda de un producto presenta una fuerte inercia que hace que
la cantidad que se demanda en un perodo est fuertemente correlacionada con lo que se
viene demandando de dicho producto en perodos anteriores. El parmetro i a estimar,
por lo tanto, es una medida del coeficiente de autocorrelacin que tiene la demanda entre
un mes y el inmediato siguiente.
La otra funcin que cumple Qi(t-1) como variable indepdendiente en la estimacin

16
de la demanda de Qi es permitir de manera relativamente simple la estimacin de un
valor para la elasticidad-precio de largo plazo de la demanda bajo anlisis. En efecto, si
bien en principio la elasticidad-precio estimada en esta regresin sera simplemente el
valor de ii, dicho valor no representa otra cosa que el efecto proporcional que tiene una
variacin del precio del producto sobre la cantidad demandada en el mismo perodo en
el cual el precio vara. Si lo queremos estimar, en cambio, es el efecto permanente de un
cambio en Pi sobre Qi, lo que corresponde es calcular el valor estacionario de dicho
efecto, que en un modelo como este no es otra cosa que ii/(1-i). Como lo esperable en
una regresin como esta es que i adopte un valor entre cero y uno, el correspondiente
valor de la elasticidad-precio de largo plazo que se estimar con este mtodo ser mayor
(en valor absoluto) que el estimado para la elasticidad-precio de corto plazo, ya que
surgir de dividir a este ltimo valor por un nmero positivo menor que uno.
A efectos de mejorar la estimacin de los coeficientes bajo anlisis en un caso
como ste, resulta tambin conveniente incorporarle a la regresin algunas restricciones
provenientes de la teora macroeconmica del consumidor, que hacen que los
estimadores sean ms precisos y, en general, estadsticamente ms significativos. La
principal restriccin a incorporar es la que tiene que ver con la propiedad de
homogeneidad de grado cero de la demanda, es decir, con la idea de que la cantidad
demandada no vara si todos los precios y el ingreso cambian en la misma proporcin.
Expresada en trminos de elasticidades, esto quiere decir que la suma de todas las
elasticidades precio e ingreso dentro de la misma ecuacin debe ser igual a cero, y es
equivalente a eliminar uno de los coeficientes de elasticidad (por ejemplo, al coeficiente
i)9. Haciendo esto la funcin a estimar se vuelve la siguiente:
ln(Qi ) i ii ln( Pi / Y ) ij ln( Pj / Y ) i X i ln(Qi ( t 1) ) (9) .
La segunda restriccin importante proveniente de la teora del consumidor es la
que tiene que ver con la denominada simetra de la matriz de Slutsky. Esta restriccin
tiene que ver con la relacin que existe entre la elasticidad-precio propia de un bien (es
decir, con el cambio proporcional en Qi inducido por un cambio proporcional en Pi) y la
elasticidad cruzada entre la demanda de otros bienes sustitutos y el precio del bien en
cuestin (es decir, con el cambio proporcional en Qj inducido por un cambio
proporcional en Pi). Para poder incorporar esta restriccin, sin embargo, es necesario
estimar simultneamente por lo menos dos demandas (la de Q i y la de Qj). Haciendo esto
para el caso de funciones logartmicas lo que se obtiene es lo siguiente:
ln(Qi ) i ii ln(Pi / Y ) (1 jj ) ln(Pj / Y ) i X ln(Qi (t 1) ) (10) ;
ln(Q j ) j (1 ii ) ln(Pi / Y ) jj ln( Pj / Y ) j X ln(Q j (t 1) ) (11) ;
donde las restricciones impuestas implican que ij = 1+ jj y que, simtricamente, ji =
1+ ii10.
9
Para una explicacin ms detallada de este punto, vase Coloma (2009b).
10
En rigor, esto es as para el caso de bienes sustitutos. Tambin puede darse que los bienes no estn
relacionados entre s y que, por lo tanto, sus elasticidades cruzadas sean nulas (es decir, ij = ji = 0). Para

17
 Con todo este marco metodolgico resulta entonces posible estimar las
elasticidades-precio propias de largo plazo de las demandas de los productos i y j, que no
son otra cosa que i = ii/(1-) y j = jj/(1-). Estas elasticidades pueden entonces
compararse con los umbrales definidos en la seccin anterior para determinar si las
empresas proveedoras de los bienes en cuestin tienen o no poder de mercado.
En algunos casos, sin embargo, la falta de datos confiables hace que no sea
posible estimar la funcin de demanda de un producto de una empresa y que, en cambio,
s sea factible estimar la funcin de demanda agregada de todo el mercado bajo anlisis.
Si esto es as, subsiste sin embargo una forma simplificada de estimar la elasticidad-
precio de la demanda a nivel de cada empresa siempre y cuando se cuente con datos
respecto de los market shares de las empresas. Supongamos por ejemplo que la funcin
de demanda agregada que resulta factible estimar es la siguiente:
ln(Q ) ln( P / Y ) X ln(Q( t 1) ) (12) ;
(donde Q es la cantidad agregada y P es el precio promedio que rige en el mercado) y
que las participaciones de mercado de las empresas i y j son, respectivamente, si y sj. En
dicha circunstancia, los valores estimados para i y j seran los siguientes:

i ; j (13) ;
(1 ) si (1 ) s j

es decir, seran iguales a la elasticidad-precio de largo plazo de la demanda agregada del

mercado divida por el correspondiente market share11.
La metodologa expuesta para estimar elasticidades es tan slo una de las
posibles entre las que se basan en procedimientos de regresin estadstica. Otro mtodo
alternativo que tambin puede utilizarse es el que consiste en estimar funciones de
demanda residuales, que es til para casos en los cuales se cuenta con informacin de
precios y cantidades de una empresa pero no del resto de las empresas del mercado (ni
del mercado como un todo)12. Tambin resulta posible llevar a cabo estimaciones de
sistemas de demandas de varios productos a la vez utilizando especificaciones que no
sean de tipo logartmico. En tales casos resulta posible calcular parmetros de demanda
menos restrictivos que los que se obtienen en la metodologa expuesta por nosotros, pero
esto se obtiene a costa de llevar a cabo estimaciones ms indirectas (ya que los
coeficientes que se estiman no son propiamente elasticidades, sino parmetros de ms
difcil interpretacin, que a su vez deben usarse para calcular dichas elasticidades)13.

una explicacin detallada de todas estas frmulas, vase LaFrance (1986).

11
El supuesto bsico que debe hacerse para que estas formulas tengan sentido es que el mercado bajo
anlisis es un oligopolio de Cournot con productos homogneos, o un caso de liderazgo de precios en el
cual en lo que estamos interesados es en la elasticidad-precio de la demanda del lder. Si esto no es as,
entonces el valor estimado puede diferir del real por motivos relacionados con la existencia de un tipo
diferente de competencia o de cierta diferenciacin de productos.
12
Para una explicacin ms desarrollada de este punto, vase Baker y Rubinfeld (1999).
13
Para una explicacin detallada de este tema, vase Perloff, Karp y Golan (2007), captulo 4.

18
IV.3.Definicin de mercados relevantes

En la descripcin de las tcnicas de anlisis estudiadas en las secciones anteriores

trabajamos con la idea de que los productos que estbamos analizando (y las empresas
que los provean) se encontraban dentro del mismo mercado. Sin embargo, para que eso
sea as, suele ser necesario llevar a cabo un anlisis previo que nos diga cul es en
realidad el mercado relevante para el caso que se est estudiando.
Distintas definiciones de mercado relevante pueden tener implicancias muy
importantes para analizar la existencia de una posicin de dominio o para estimar una
elasticidad-precio que nos d una pauta acerca de la posesin de poder de mercado por
parte de una empresa. No es lo mismo, por ejemplo, la participacin de mercado que
puede tener una empresa si definimos al mercado de manera amplia (por ejemplo, el
mercado de bebidas sin alcohol de determinado pas) que si lo hacemos de manera ms
estrecha (por ejemplo, el mercado de agua mineral de cierta regin del pas en cuestin).
La definicin de mercado relevante ms aceptada dentro de la literatura antitrust
es sin duda la que aparece en las pautas estadounidenses sobre fusiones horizontales,
basada en el denominado test del monopolista hipottico14. Segn dicha definicin, un
mercado es un conjunto de productos respecto del cual un monopolista hipottico puede
imponer un incremento de precios pequeo pero significativo y no transitorio (SSNIP,
por su sigla en ingls).
La idea implcita en el test del monopolista hipottico es que el mercado
relevante debe incluir todos aquellos bienes cuyo grado de sustitucin sea lo
suficientemente grande como para que alguien que controle todos esos productos pueda
incrementar simultneamente los precios de todos ellos sin temer un traslado masivo de
compradores hacia otros bienes. Esto es lo mismo que decir que la elasticidad precio de
la demanda agregada de los productos que conforman el mercado relevante debe ser
relativamente baja, en tanto que la elasticidad precio de la demanda agregada de
cualquier subconjunto de bienes que estn dentro de dicho mercado, pero que no incluye
a todos los productos que pertenecen al mismo, debe ser relativamente alta. Cun alta o
cun baja deben ser dichas elasticidades para poder decir que un determinado conjunto
de productos constituye un mercado relevante depende sin embargo de un criterio que es
relativamente arbitrario, pero que no deja de tener cierta base objetiva. Segn el test del
monopolista hipottico, un conjunto de bienes falla en convertirse en un mercado
relevante en s mismo si alguien que los controla a todos no encuentra rentable
incrementar el precio de estos productos en un porcentaje pequeo pero significativo y
no transitorio, y esto es porque la elasticidad precio de la demanda agregada de estos
productos es mayor que cierto umbral por debajo del cual s se vuelve conveniente tal
incremento. Dicho umbral es lo que se denomina elasticidad crtica de la demanda, y
14
En su versin actualmente vigente, dichas pautas son las que aparecen en DOJ-FTC (1997). Las
mismas, sin embargo, se encuentran actualmente en proceso de revisin, existiendo un proyecto de nuevas
pautas divulgado por las agencias antitrust estadounidenses (DOJ-FTC, 2010). En el mismo, de cualquier
modo, la definicin de mercado relevante que aparece no difiere sustancialmente de la actual.

19
es probablemente el concepto analtico ms aproximado a la definicin del mercado
relevante contenida en el test del monopolista hipottico15.
Para calcular una elasticidad crtica es necesario suponer por lo menos dos cosas:
cul es la magnitud del SSNIP que uno desea evaluar, y cul es el margen de beneficios
con el cual se supone que trabaja el monopolista hipottico para decidir si le conviene
incrementar los precios o no. Para responder la primera de tales preguntas, el criterio
utilizado generalmente es decir que el concepto de pequeo pero significativo puede
relacionarse con el que se utiliza comnmente en estadstica, y que debe ser no menos
del 5% y no ms del 10%. Esto hace, por lo tanto, que lo usual sea definir la elasticidad
crtica al 5% y al 10%, y trabajar con esas magnitudes. En cambio, para responder la
segunda pregunta (es decir, cul es el margen de beneficios con el cual se supone que
trabaja el monopolista hipottico), las alternativas son bsicamente tres. Una de ellas
consiste en suponer que se trata del proveedor actual de uno de los bienes cuyo mercado
relevante quiere definirse. Otra consiste en suponer que dicho monopolista hipottico es
una empresa promedio, cuyo margen de beneficios es el que actualmente tienen, en
promedio, todas las empresas que operan en el sector de que se trata. La tercera,
finalmente, es suponer que el margen al cual hay que evaluar la elasticidad crtica es
aquel que prevalecera en condiciones de competencia. En un extremo, esto ltimo
podra implicar un margen nulo entre precio y costo marginal, o bien el margen
promedio que regira si cada uno de los productos que se venden en el mercado relevante
fuera provisto por una empresa distinta16.
Si optamos por cierta definicin del SSNIP y definimos una magnitud (r) a
utilizar para calcular la elasticidad crtica, y por otro lado tomamos un determinado
margen relativo entre precio y costo marginal (m) que nos sirva para evaluar si a un
monopolista hipottico le convendr o no incrementar los precios, entonces la
elasticidad crtica ser aquella para la cual un monopolista hipottico obtiene un margen
igual a la inversa de dicha elasticidad cuando incrementa los precios en cierta magnitud r
respecto de los que cobraba cuando no era monopolista y operaba con un margen m.
Llamemos momento 0 a la situacin inicial, y definamos entonces el margen inicial entre
precio y costo marginal como el cociente entre la diferencia entre precio inicial (P 0) y
costo marginal (Cm) y el precio inicial (P0):

15
El concepto de elasticidad crtica fue propuesto originalmente por Johnson (1989), y desarrollado
analticamente por Werden (1993, 1998).
16
Utilizar un margen igual a cero es equivalente a evaluar la elasticidad crtica utilizando el margen que
supuestamente prevalecera bajo condiciones de competencia perfecta. Sin embargo, como en general el
concepto de elasticidad crtica se utiliza para definir mercados en los que se supone que la competencia
perfecta es imposible (porque existe cierta diferenciacin de productos y la competencia se da entre
productos diferenciados), entonces aparece la alternativa de considerar el margen prevaleciente en una
situacin en la cual los distintos productos compiten entre s por precios. Pero este ltimo concepto
tambin es difcil de definir de manera exacta, ya que cada producto puede muchas veces descomponerse
en distintas variedades (por ejemplo, segn su presentacin o su modalidad de venta), y entonces el
estadio terico de competencia entre los distintos productos se vuelve algo cuya definicin queda
indeterminada.

20
 P0 Cm
m (14) .
P0
Ahora supongamos que el monopolista hipottico encuentra ptimo incrementar
el precio inicial en una proporcin r, y que por lo tanto su nuevo margen (m c) va a pasar
a ser igual a:
P0 (1 r ) Cm
mc (15) ;
P0 (1 r )
donde Cm es idntico al valor que tena en la situacin inicial. Pero si esto es as,
entonces es posible sustituir la primera de las ecuaciones en la segunda, y eliminar a la
variable de costo marginal reemplazndola por una expresin que dependa de P 0 y de m.
Esto es:
P0 (1 r ) P0 (1 m) (1 r ) (1 m) r m
mc (16) .
P0 (1 r ) 1 r 1 r
Ahora bien, este nuevo margen mc, que corresponde a una situacin en la cual un
monopolista hipottico maximiza beneficios incrementando sus precios en una
proporcin r respecto del nivel que tenan dichos precios cuando su margen de beneficio
era m, debe darse que la elasticidad precio de la demanda que ahora enfrenta (es decir, la
elasticidad precio de la demanda en el mercado relevante) sea igual a la inversa de m c.
Esta elasticidad precio no es otra cosa que la elasticidad crtica ( c) que debe utilizarse
para evaluar si un grupo de productos conforma un mercado relevante segn el test del
monopolista hipottico, evaluado a cierto margen m y para cierto incremento de precios
r. Su frmula analtica es, por lo tanto17:
1 1 r
/ c / (17) .
mc m r

Con esta frmula resulta posible evaluar si cierto conjunto de productos

pertenece o no al mismo mercado relevante. Si, por ejemplo, tenemos ocho productos
cuyas elasticidades precio de la demanda son todas superiores a c en valor absoluto,
entonces podemos afirmar que ninguno de dichos productos conforma un mercado
relevante en s mismo. Si ahora juntamos los productos de a pares y vemos que, de los
cuatro pares obtenidos, hay dos que tienen elasticidades superiores a c en valor absoluto
y otros dos que tienen elasticidades inferiores a c en valor absoluto, podemos entonces
afirmar que, en principio, estos ltimos dos pares constituyen mercados en s mismos y
los dos primeros no. Procede entonces calcular la elasticidad precio agregada de los
productos incluidos en los dos primeros pares. Si dicha elasticidad es tambin menor que
la elasticidad crtica, entonces nuestra conclusin ser que en este conjunto de productos
17
En rigor, esta frmula solo vale para el caso en el cual las funciones de demanda implcitas son
logartmicas (es decir, cuando las elasticidades son constantes a lo largo de toda la curva de demanda).
Para otros casos (por ejemplo, funciones de demanda lineales) la frmula de elasticidad crtica se modifica
ligeramente.

21
existen tres mercados relevantes: uno formado cuatro productos, y otros dos formados
por dos productos cada uno.
Este criterio para definir el mercado relevante, sin embargo, puede resultar
problemtico cuando, dentro de un conjunto ms amplio de bienes, aparecen algunos
subconjuntos de productos cuya elasticidad precio agregada es menor que la elasticidad
crtica, junto con otros cuya elasticidad precio agregada es mayor, y que la misma sigue
siendo mayor aun cuando los juntemos todos en un nico subconjunto. Pongamos, por
ejemplo, un caso hipottico del mercado de gaseosas en el cual podamos distinguir
cuatro tipos de bebida (digamos, cola, lima-limn, naranja y pomelo) y, dentro de cada
tipo, dos marcas. Supongamos que la elasticidad crtica determinada es igual a -2,5, 18 y
que cada uno de los ocho productos tomado individualmente tiene una elasticidad precio
superior a ese nmero (en valor absoluto). Nuestra primera conclusin ser entonces que
ninguno de los ocho productos es un mercado relevante en s mismo, y nuestro siguiente
paso ser agregar las dos marcas de cola, las dos marcas de lima-limn, las dos marcas
de pomelo y las dos marcas de naranja, para ver si alguno de dichos gustos conforma un
mercado relevante en s mimso. Supongamos que hacemos eso y obtenemos una
elasticidad-precio de -2 para la gaseosa cola, pero elasticidades superiores a 3 (en valor
absoluto) para las gaseosas lima-limn, naranja y pomelo. Nuestro siguiente paso ser
agregar a estos tres gustos en un nico bien, y calcular su elasticidad precio, pero podra
darse que dicho bien compuesto tuviera una elasticidad precio que, en valor absoluto,
siguiera siendo mayor que 2,5. Nuestro siguiente paso, entonces, consiste en estimar la
demanda agregada de los ocho productos como un todo, y ah s, supongamos, la
elasticidad precio pasa a ser -1,8. En tal caso, nuestra conclusin podra ser una de las
dos siguientes: o bien decimos que la gaseosa cola conforma un mercado relevante en s
mismo y nos despreocupamos por las dems gaseosas, o bien decimos que el mercado
relevante es uno solo (y que incluye a los ocho productos bajo anlisis).
Ninguna de las dos conclusiones expuestas en el prrafo anterior estara mal, y de
hecho ambas podran usarse segn el tema que se quiera analizar. Si, por ejemplo,
estamos evaluando un problema de competencia entre los dos fabricantes de gaseosas
cola, que slo afecta la interaccin entre esos productos, entonces puede ser adecuado
limitarse a un mercado relevante en el cual solo participan las gaseosas cola. Si, en
cambio, estamos evaluando una prctica que afecta a todas las gaseosas, entonces lo
mejor ser considerar que el mercado relevante incluye a los ocho productos, porque
nada puede decirse de la competencia entre gaseosas que no son del tipo cola sin tener
en cuenta tambin la interaccin estratgica entre dichas bebidas y la gaseosa cola.
Ntese que en este ltimo caso, como las gaseosas que no son cola no constituyen un
mercado en s mismo, la nica alternativa vlida para evaluar una prctica
anticompetitiva que las afecta a todas es considerar como mercado relevante al que
incluye todos los productos bajo anlisis.
El mismo tipo de anlisis procedera en un caso en el cual la cuestin tuviera que
18
Esta es, por ejemplo, la elasticidad crtica al 5% si el monopolista hipottico trabaja con un margen del
37%.

22
ver con el mercado geogrfico. Si se da, por ejemplo, que determinada regin de un pas
puede definirse como un producto cuya elasticidad-precio es menor (en valor absoluto)
que la elasticidad crtica, pero se ve que para el resto de las regiones esto no ocurre (o
sea, el valor absoluto de la elasticidad-precio de la demanda del producto en el resto de
las regiones es mayor que el de la elasticidad crtica), entonces la primera regin puede
ser considerada un mercado relevante pero las otras no. Esto lleva a que, en un caso en el
cual se est analizando una prctica que solo afecta a la primera regin corresponda
considerar al mercado relevante como de carcter regional, pero en un caso en el cual se
est analizando una prctica que afecta a otras regiones corresponda considerar al
mercado como de carcter nacional.
En un trabajo sobre clculo de elasticidades crticas de y definicin de mercados
relevantes (Coloma, 2009b), se ilustradan consideraciones de este tipo con datos de los
mercados argentinos de cerveza y de galletitas, correspondientes al perodo 2003-2006.
Aplicando una metodologa similar a la explicada en la seccin IV.2 del presente
informe, se llega a valores de la elasticidad crtica al 5% que resultan ser iguales a -1,89
para el caso de la cerveza y a -3,47 para el caso de las galletitas. En el caso de la
cerveza, se evala si el mercado relevante para una conducta que afecta a toda la
Argentina es la cerveza como un todo, o bien si la misma puede subdividirse en
categoras segn su calidad percibida (cerveza extra-premium, premium, estndar y
econmica). Como las elasticidades-precio de largo plazo reales que se estiman para las
demandas de cada una de estas categoras por separado son todas mayores a 5,5 en valor
absoluto (y, por lo tanto, son tambin mayores a 1,89), se concluye que en este caso lo
que procede es tomar a toda la cerveza como un mercado relevante en s mismo.
Para el caso de las galletitas, en cambio, las categoras en las que se subdivide el
producto son las galletitas de agua (crackers), las galletitas dulces comunes y las
galletitas dulces rellenas (sandwich cookies). Las demandas de estos segmentos
consideradas por separado resultan tener elasticidades-precio de largo plazo que son
respectivamente iguales a -3,05, -0,52 y -2,96. Como estos nmeros son todos menores
que 3,47 en valor absoluto, se concluye entonces que para la industria argentina de las
galletitas s resulta procedente considerar tres mercados relevantes separados, que son
as los de las galletitas de agua, las galletitas dulces comunes y las galletitas dulces
rellenas.
Una forma alternativa de definir mercados relevantes consiste en llevar a cabo un
anlisis de correlacin entre los precios de los productos que se consideran candidatos a
formar parte del mismo mercado relevante, y considerar que los mismos forman parte
del mismo mercado relevante si estn altamente correlacionados y no forman parte del
mismo mercado relevante si la correlacin entre sus precios es baja. Davis y Garcs
(2010), por ejemplo, mencionan que dicho anlisis es probablemente el que se lleva a
cabo de manera ms frecuente en casos de defensa de la competencia, pero advierten
tambin los riesgos de utilizarlo. Dichos riesgos aparecen cuando los precios de los
productos cuyo anlisis se est llevando a cabo estn a su vez fuertemente
correlacionados con otra variable (por ejemplo, con el precio de un insumo, o con el tipo

23
de cambio), y esto genera la presencia de correlaciones espurias. Tambin debe tenerse
en cuenta que la alta correlacin entre las series de precios de dos productos puede estar
indicando no slo que los mismos pertenecen al mismo mercado relevante sino tambin
que quienes los ofrecen se encuentran en una situacin de colusin, lo cual es un tema
totalmente distinto al de la definicin de mercados relevantes.

IV.4.Efectos del ejercicio de poder de mercado

Tal como vimos en el captulo II del presente trabajo, la existencia de una

posicin de dominio en un mercado por parte de una empresa, o la posesin de poder de
mercado por parte de la empresa en cuestin, no suelen ser por s solas causales de
sancin en ninguna jurisdiccin que tenga un derecho antitrust relativamente
desarrollado. Lo que s es comnmente una conducta capaz de ser penalizada es el abuso
de una posicin de dominio o el ejercicio abusivo de poder de mercado, por razones que
en general tienen que ver con prcticas exclusorias o, en algunos casos, con conductas
de tipo explotativo.
El anlisis que hemos realizado en las secciones anteriores del presente captulo,
por lo tanto, tuvo por objeto evaluar la existencia o no de ciertos prerrequisitos para que
una conducta pueda ser objetada por una autoridad antitrust (lase, la existencia de
posicin de dominio y la posesin de poder de mercado por parte de cierta empresa),
pero para poder avanzar en un procedimiento sancionador de una conducta resulta
necesario adems tener elementos que nos permitan evaluar si la conducta en cuestin
tiene efectos que puedan ubicarla dentro del rango de conductas prohibidas por la
legislacin antitrust del pas que se trate.
A efectos de colaborar con dicha evaluacin, el anlisis econmico ha
desarrollado algunas tcnicas que pueden servir para medir de manera aproximada los
efectos de determinadas conductas sobre algunas variables que pueden resultar sensibles
para el anlisis antitrust (y que, tpicamente, son los precios de los productos
involucrados). De ellas, una que nos parece relevante es la que se basa en el empleo de
las denominadas ecuaciones de precios en forma reducida (reduced-form price
equations), a travs de la cual resulta posible estimar de manera relativamente directa el
efecto de cierta conducta sobre el precio de un determinado bien o servicio.
Supongamos que estamos evaluando cierta conducta que ha tenido lugar en
determinado contexto y que, adems, la empresa bajo anlisis ha tenido tambin
actividad en otro contexto en el cual la conducta en cuestin no ha tenido lugar. Tal
podra ser, por ejemplo, el caso de cierta restriccin vertical aplicada a determinado
grupo de clientes y no a otro grupo, o que ha sido aplicada en cierto perodo de tiempo y
no en otro. El tipo de tcnica a utilizar en este caso es esencialmente el que tiene lugar
en situaciones en las cuales se produce lo que en estadstica se conoce como un
experimento natural, es decir, una situacin en la cual existe cierta conducta o hecho a
evaluar (en este caso, una restriccin vertical), un grupo de observaciones afectado por

24
dicha conducta o hecho (grupo de tratamiento) y un grupo de observaciones no afectado
(grupo de control)19.
Un tipo de ecuacin de precios en forma reducida que podra estimarse en este
caso sera la siguiente:
N
Pi i ik X k i Di (18) ;
k 1

donde Pi es el precio del producto bajo anlisis, X k es cada una de las N variables
exgenas que explican las variaciones de Pi tanto en el grupo de tratamiento como en el
grupo de control, Di es una variable dummy que indica la presencia de la restriccin
vertical bajo anlisis, y i, ik y i, son los parmetros a estimar.
Al llevar a cabo este tipo de estimacin, nuestro principal inters es ver si el
coeficiente i resulta tener un valor que sea positivo y que resulte estadsticamente
significativo. Dicho resultado nos indique que probablemente la restriccin vertical que
estemos analizando tenga el efecto de aumentar los precios del producto bajo estudio, y
eso, bajo ciertas circunstancias, podra ser una prueba de que la misma representa un
abuso de posicin de dominio.
El mismo esquema de estimacin de ecuaciones de precios en forma reducida
bajo la forma de experimentos naturales puede aplicarse a muchas otras conductas que
puedan caer bajo el concepto de abuso de posicin dominante, y tambin a otros tipos de
casos antitrust. Baker y Rubinfeld (1999), por ejemplo, ilustran como un mtodo similar
puede utilizarse para evaluar los efectos de un cartel (en un caso de colusin) y para
analizar los efectos de una estructura monoplica versus una estuctura ms competitiva
(en un caso de fusin horizontal). En un trabajo anterior nuestro (Coloma, 2003)
utilizamos un procedimiento similar para analizar la existencia y los posibles efectos de
la discriminacin de precios en cierto mercado (el mercado argentino de gasolina
durante el perodo 1998-2000). Para ellos llevamos primero a cabo una estimacin de
una ecuacin de precios en forma reducida del tipo de la que aparece en la ecuacin 18,
en la cual nuestra principal variable de inters fue el ndice de concentracin de
Herfindahl y Hirschman (HHI), que estaba calculado de manera separada para cada
provincia argentina durante cada uno de los meses del perodo cubierto. El resto de las
variables, en cambio, tena que ver con factores asociados a diferencias de costos entre
perodos y entre provincias, por lo cual el coeficiente correspondiente al HHI era el que
nos meda la existencia de discriminacin de precios entre provincias segn el mercado
estuviera ms o menos concentrado.
Utilizando los resultados obtenidos en dicha regresin, pudimos elaborar una
serie de los precios que hubieran regido en cada mes y en cada provincia si la
discriminacin de precios no hubiera existido (calculada como el precio esperado si en
todas las provincias el HHI hubiera tenido el valor promedio para todo el pas).

19
Para una explicacin ms detallada de este tipo de anlisis, aplicado al caso de restricciones verticales,
vase Lafontaine y Slade (2008).

25
Empleando adicionalmente una regresin auxiliar de una funcin de demanda de
gasolina, obtuvimos adems una medida de la elasticidad-precio del producto en
cuestin, y dicha medida fue utilizada para estimar una serie de cantidades que habran
regido si los precios hubieran sido los del caso sin discriminacin. En base a dichas
series hallamos cul habra sido el precio promedio y la cantidad total en el caso sin
discriminacin, y los comparamos con los valores reales para dichas variables. Lo que
obtuvimos fue un precio promedio sin discriminacin menor que el que realmente rigi
en el mercado, pero una cantidad total tambin menor, con lo cual concluimos que, si
bien la discriminacin de precios exista, no haba en principio elementos para
considerar que la misma haba sido perjudicial para el conjunto de consumidores de
gasolina (ya que ellos haban terminado demandando ms de lo que hubieran
demandado en el caso hipottico sin discriminacin).
Un caso posible de abuso de posicin de dominio que suele plantearse ante las
agencias de competencia se da cuando la conducta objetada no ha comenzado a tener
an efectos sobre los precios de mercado, posiblemente porque la misma ha sido
detectada de manera inmediata o no ha sido an llevada a cabo por la empresa
dominante. Tambin puede darse que la conducta ya haya sido llevada a cabo pero que
lo que no se haya producido an es la exclusin de los competidores del mercado, con lo
cual lo que se observa es un nivel de precios de la empresa dominante (P D) que se
supone que se incrementar a un nivel mayor (PM) una vez que la exlcusin haya surtido
efectos.
A fin de evaluar cul podra ser ese nivel mayor inducido por la exclusin, resulta
til llevar a cabo una estimacin de la elasticidad-precio de largo plazo de la empresa
dominante (D) junto con una estimacin de la elasticidad-precio de largo plazo del
mercado relevante como un todo ( R). La idea detrs de esto es que, una vez que la
empresa dominante haya conseguido excluir a sus competidores, pasar a enfrentar toda
la demanda del mercado relevante, y su elasticidad-precio ser por lo tanto idntica a la
de dicho mercado. Aplicando la lgica de maximizacin de beneficios de una empresa
fijadora de precios, podemos suponer que el precio de la empresa dominante surge de
igualar los conceptos que aparecen en la siguiente ecuacin:
PD Cm 1
(19) ;
PD / D /
donde Cm es el costo marginal de la empresa en cuestin; en tanto que, una vez
monopolizado el mercado, dicha ecuacin se convertir en:
PM Cm 1
(20) .
PM / R /
Operando dentro de dichas ecuaciones, resulta posible expresar a PD y PM como
funciones de Cm, D y R, lo cual implica que:

26
 / D / / /
PD Cm ; PM Cm R (21) .
/ D / 1 / R / 1
Todo esto nos permite a su vez inferir que, de pasarse de una situacin sin
exclusin a una situacin con exclusin, el incremento previsto en el precio (P/P D) ser
a su vez igual a:
DP PM / D / / R /
1 (22) .
PD PD / D / / R / 1
Esta frmula nos indica, por ejemplo, que si R = -2 y D = -3, entonces el
incremento esperado en el precio de mercado por excluir a los competidores de la
empresa dominante es igual a un 33,33% (ya que P/PD = (3-2)/(3(2-1)) = 0,3333).
Otra situacin alternativa que puede aparecer en un caso de abuso de posicin de
dominio es el caso en el cual la empresa dominante, a travs de la elevacin de barreras
estratgicas, posterga o evita la entrada de un nuevo competidor al mercado. En ese
caso, por lo tanto, el efecto de la conducta bajo anlisis no sera el de incrementar los
precios sino el de propender a su mantenimiento, evitando que tales precios bajaran. Lo
que en tales casos podra buscarse es estimar cul podra ser la reduccin de precios
inducida por la entrada que la empresa dominante est obstaculizando, con lo cual el
indicador P/PD tendra un valor esperado negativo.
A efectos de poder llevar a cabo una estimacin en una situacin de
obstaculizacin de la entrada como la descrita, podemos suponer que inicialmente el
margen de beneficios de la empresa dominante depende de su participacin de mercado
(sD) y de la elasticidad-precio de largo plazo de la demanda del mercado relevante ( R).
En tal caso, la ecuacin 19 podr ser re-escrita como:
PD Cm s
D (23) .
PD / R /
Si, en un contexto como ese, se produce la entrada de nuevos competidores al
mercado, el market share de la empresa dominante necesariamente se reducir, pasando
a un nuevo nivel (sE) menor que el anterior. Con ello el precio post-entrada (PE) pasar a
quedar determinado por la siguiente ecuacin:
PE Cm s
E (24) ;
PE / R /
y el cambio previsto en el precio ser por lo tanto igual a:
DP PE s s
1 E D (25) .
PD PD / R / s E
Esta frmula nos indica, por ejemplo, que si R = -2 y sD = 80% y sE =
50%, entonces la reduccin esperada en el precio de mercado por la entrada de nuevos

27
competidores de la empresa dominante (que reduzcan el market share de dicha empresa
dominante del 80% al 50%) ser igual a un 20% (ya que P/P D = (0,5-0,8)/(2-0,5)) =
-0,2).
Ntese que los mtodos reseados en los prrafos anteriores se basan
esencialmente en una estimacin de los beneficios ilcitos obtenidos por la empresa
dominante que est llevando a cabo una prctica de abuso de posicin de dominio.
Resulta tambin posible, sin embargo, hacer un anlisis de los efectos que dichas
conductas pueden tener sobre los beneficios de los competidores reales o potenciales
exlcuidos del mercado. Para ello puede resultar til emplear los mtodos que la literatura
antitrust est comenzando a desarrollar en vista a casos en los cuales dichos
competidores demandan por los daos y perjuicios sufridos a consecuencia de una
prctica antcompetitiva. Dichos mtodos no se encuentran todava muy desarrollados
para casos de abuso de posicin de dominio (s lo estn ms los que se refieren a
prcticas colusorias), pero una buena resea de las alternativas existentes puede hallarse
en un trabajo de Oxera (2009).
Otro fenmeno habitual en casos de defensa de la competencia relacionados con
abusos de posicin de dominio es la tendencia a partir de la idea de que la conducta bajo
anlisis es anticompetitiva, y en base a ello buscar el modo en el cual se puede mostrar
la ilegalidad de la misma bajo el concepto de abuso de posicin dominante. En su
manual para la formulacin y aplicacin de leyes de competencia, De Len (2004)
advierte acerca de la inconveniencia de dicho enfoque, sealando que lo comn en tales
circunstancias es que las autoridades de competencia establezcan la anticompetitividad
de una conducta comparndola con otras que, en el pasado, han recibido dicha
calificacin; definan luego al mercado relevante de modo de lograr que la empresa
denunciada tenga una alta participacin en el mismo; infieran de eso la existencia de una
posicin de dominio y, por ltimo, consideren a la conjuncin conducta restrictiva ms
posicin de dominio como equivalente a abuso de posicin de dominio. Esta forma
de proceder es claramente peligrosa, ya que no tiene en cuenta si verdaderamente la
conducta bajo anlisis est implicando una lesin de la competencia con efectos nocivos
sobre el bienestar, o si es en cambio una manifestacin (en algunos casos benvola) de la
competencia entre la empresa denunciada y otros competidores de la misma.
Tambin puede pasar que una conducta que se catalogue como abuso de posicin
de dominio exhiba ciertas ventajas de eficiencia productiva que sea procedente analizar
en un caso antitrust. Para evaluar dichas ventajas es posible aplicar los criterios que la
literatura sobre el tema ha elaborado principalmente para los casos de fusiones y
adquisiciones20. Dichos criterios se basan esencialmente en la idea de que las
reducciones de costos que pueden generarse de manera simultnea con una conducta
susceptible de reducir la competencia tienen en algunos casos la capacidad de trasladarse
a los precios que pagan los consumidores y en otros no. Para distinguir entre unos y
otros casos, un criterio prctico que puede utilizarse es diferenciar entre reducciones de
costos fijos y reducciones de costos variables. Las primeras son en principio
20
Vase, por ejemplo, DOJ-FTC (2010), seccin 10.

28
inconducentes a ser trasladadas a los precios, ya que bsicamente sirven para generarle
una renta adicional al oferente pero no le reducen el costo marginal del bien o servicio
que provee. Las reducciones de costos variables, en cambio, s implican generalmente
una reduccin del costo marginal, y por lo tanto generan tambin un incentivo para que
el oferente reduzca sus precios y trate de incrementar sus cantidades vendidas (con lo
cual le genera indirectamente un beneficio a los consumidores).

IV.5.Efectos de las conductas y definicin de mercados relevantes

La forma estndar de proceder en casos de prcticas anticompetitivas que

involucran algn tipo de abuso de posicin dominante, tal como hemos visto, consiste en
establecer primero cul es el mercado relevante en el cual la conducta en cuestin puede
tener efectos, y evaluar luego tales efectos en el mercado relevante previamente
definido. Algunas veces, sin embargo, dicho procedimiento se vuelve engaoso, porque
existen varias alternativas posibles de definicin del mercado relevante que implican, en
principio, conclusiones diferentes respecto de los efectos de una conducta determinada.
El caso ms tpico en el cual se puede llegar a dar una situacin como la
descripta es el que se conoce habitualmente en la literatura antitrust con el nombre de
falacia del celofn (cellophane fallacy)21. Esta situacin ocurre cuando, aplicando un
criterio de definicin del mercado relevante basado en el test del monopolista hipottico,
se llega a la conclusin de que el mercado relevante involucra una serie de productos
sustitutos de cierto bien base bajo anlisis, debido a que el proveedor de dicho bien no
hallar rentable incrementar el precio del mismo en un 5% 10% porque perder
numerosas ventas que se desviarn hacia otros productos. Sin embargo, si en esa
situacin se verifica que el proveedor del bien bajo anlisis est cobrando ya el precio de
monopolio correspondiente a su producto, la ausencia de rentabilidad esperada de un
aumento de precios puede deberse precisamente a la existencia de dicho monopolio y no
a la presencia de otros competidores en el mercado.
En un artculo sobre el tema de definicin de mercados relevantes en casos de
monopolizacin, White (1999) hace referencia precisamente a dichos casos y seala el
inconveniente de seguir estrictamente el test del monopolista hipottico en casos en los
cuales lo que se discute es precisamente la existencia o no de un monopolio o de una
posicin dominante. Como idea general para separar circunstancias en las cuales la
existencia de competidores opera como un lmite al poder de mercado de circunstancias
en las que se da que es justamente el ejercicio del poder de mercado el que lleva a
considerar como competidores a proveedores de bienes que son en rigor sustitutos muy
lejanos del bien bajo anlisis, White seala como primer elemento a observar a la
rentabilidad del proveedor del bien de referencia. En principio, entonces, si dicho
21
Este nombre proviene de un caso estadounidense (EEUU c/ DuPont de Nemours, 1956), en el cual los
tribunales norteamericanos analizaron una conducta de monopolizacin por parte del nico proveedor de
celofn existente en ese momento, y llegaron a la conclusin de que el mercado relevante deba involucrar
tambin otros materiales para envolver paquetes, tales como el papel.

29
proveedor tiene un margen de rentabilidad compatible con el monopolio, podr
considerarse que estamos frente a un caso de un monopolista que est explotando ya su
poder de mercado (con lo cual sus supuestos competidores son empresas que en rigor
operan en otro mercado relevante). Por el contrario, si de margen de rentabilidad del
supuesto monopolista es compatible con una situacin de competencia, estaremos en
principio ante un caso en el cual los supuestos competidores s proveen bienes que son
sustitutos lo suficientemente prximos, y el mercado relevante estar bien definido
incluyndolos a todos ellos.
La observacin de los niveles de rentabilidad relevantes para definir si una
empresa tiene o no poder de mercado, sin embargo, suele ser muy dificultosa, debido a
que las compaas suelen operar en mltiples mercados (y estar, por ende, sujetas a
distintos niveles de competencia respecto de los cuales slo pueden obtenerse valores
promedio) y a que las diferentes estructuras de costos fijos y variables que dichas
compaas presentan pueden llevar a que en ciertos casos tengamos empresas con
mrgenes relativamente altos y rentabilidades bajas, y en otros tengamos empresas con
mrgenes relativamente bajos y rentabilidades altas. En los casos en los cuales las
empresas proveen el mismo producto en distintas localizaciones geogrficas (y pueda
suponerse que dichas localizaciones representan mercados diferentes), resulta posible
aprovechar las diferencias de precios de las empresas ante distintos contextos para
definir mejor el mercado relevante. Si se observa, por ejemplo, que los precios de una
empresa proveedora de televisin por cable son iguales en ciudades en las cuales slo
compite contra un proveedor de televisin satelital que en otras ciudades en las cuales
tambin compite contra otro proveedor de televisin por cable, eso puede considerarse
como una evidencia de que la televisin por cable y la televisin satelital se encuentran
dentro del mismo mercado relevante. Si, en cambio, se verifica que los precios de la
televisin por cable son sustancialmente ms altos cuando la nica alternativa es la
televisin satelital, entonces eso resultar un argumento para considerar que la televisin
por cable constituye un mercado separado de la televisin satelital.
A pesar de los inconvenientes que puede tener la aplicacin del test del
monopolista hipottico para definir mercados relevantes, es importante sealar que el
mismo es lo suficientemente flexible como para poder ser usado en numerosos casos de
monopolizacin y abuso de posicin dominante sin demasiados problemas. Una
posibilidad es llevar a cabo el clculo para diferentes mrgenes posibles de precio contra
costo marginal, y determinar para qu niveles dos productos estn dentro del mismo
mercado y para qu niveles estn en mercados separados. Muchas veces esto solo sirve
para determinar que las condiciones en las cuales los mercados son distintos (o,
inversamente, son el mismo) son de muy difcil cumplimiento, y el mercado relevante
puede entonces definirse de manera relativamente simple.
Otro caso en el cual el test del monopolista hipottico puede aplicarse sin
problemas a casos de abuso de posicin de dominio es cuando el caso en s implica que
la falacia del celofn no se encuentra presente 22. Esto ocurre, por ejemplo, en situaciones
22
Sobre este tema, vase Werden (2000).

30
en las cuales existen datos suficientes para evaluar la situacin en ausencia de la
conducta objetada que pueden luego contrastarse con datos generados a partir de la
implementacin de la prctica bajo anlisis. Si esto es as, el anlisis del mercado
relevante puede llevarse a cabo utilizando solamente los datos generados en el perodo
en el cual la conducta no exista, suponindose que en dicho momento estaba rigiendo
un contexto de competencia normal. As definido el mercado, los efectos de la
conducta sobre proveedores, clientes y competidores se evalan luego sin modificar la
definicin.
En algunos casos, sin embargo, puede resultar imposible definir el mercado
relevante utilizando datos de perodos normales o datos de mercados competitivos
alternativos, y la autoridad de competencia debe contentarse con emplear datos que
hayan sido obtenidos en su totalidad en el contexto bajo el cual tuvo efectos la conducta
objetada. En tal circunstancia, lo ms conveniente es en general no emplear el test del
monopolista hipottico para definir el mercado relevante, y utilizar en cambio una
definicin conceptual de carcter ms funcional o basada en opiniones de personas
que conozcan la industria de que se trate. En dichas circunstancias, entonces, el principal
elemento a tener en cuenta para evaluar los efectos de la conducta analizada deber ser
la capacidad de la conducta en s para incrementar los precios o restringir la competencia
por parte de otros competidores. Aqu podr tener un papel importante el modo en el
cual la conducta es llevada a cabo, y cmo la misma afecta a diferentes competidores
potenciales. Si, por ejemplo, estamos evaluando una discriminacin de precios o un
contrato de exclusividad que est subordinado a no adquirir productos de determinadas
empresas (pero que no hace referencia a adquisiciones a otras empresas), eso puede
resultar un indicio de que el mercado relevante para analizar esta prctica debe incluir a
las empresas afectadas y no a otras.
Supongamos por ejemplo un caso en el cual un peridico subordina su poltica de
descuentos de precios a no publicitar en otros peridicos de la misma ciudad (pero no
incluye en sus restricciones a las revistas, ni a los peridicos de otras ciudades, ni a la
televisin ni a la radio). En tal caso, la propia poltica analizada nos est dando un
elemento para considerar que el mercado relevante en el cual deben evaluarse los efectos
es el mercado de publicidad en peridicos de la ciudad en cuestin, y que por lo tanto
dicho mercado no debe ampliarse para incluir tambin en l a los peridicos de otras
ciudades, ni a las revistas, ni a la televisin o la radio.

V. Aplicacin a prcticas especficas

En el presente captulo intentaremos dar algunos lineamientos para la aplicacin

de las tcnicas de anlisis descriptas en el captulo IV a las diferentes prcticas
especficas descriptas de manera general en el captulo III. Por ello el presente captulo
se dividir en cuatro secciones, que corresponden a las negativas injustificadas de trato,
las discriminaciones y otras prcticas exclusorias basadas en polticas de precios, las

31
ventas atadas, y los contratos de exclusividad. En cada una de dichas secciones haremos
referencia a las principales tcnicas aplicables a las prcticas en cuestin.

V.1. Negativas injustificadas de trato e instalaciones esenciales

Hemos visto ya en la seccin III.1 del presente trabajo que las conductas de
abuso de posicin de dominio que entran dentro del concepto de negativa injustificada
de trato son en muchos casos analizadas a travs de la llamada doctrina de las
instalaciones esenciales. La esencia de dicha doctrina tiene que ver con la idea de que
ciertos activos (que pueden ser tangibles o intangibles) son en algunos casos necesarios
para poder competir en determinado mercado y, en dichas circunstancias, bloquear el
acceso a tales activos puede ser por lo tanto equivalente a excluir del mercado a uno o
ms competidores.
La idea ms importante detrs de la doctrina de las instalaciones esenciales, sin
embargo, es la excepcionalidad de su aplicacin. En efecto, para que sea procedente
considerar que una empresa tiene la obligacin de darle acceso a otra a cierto activo de
su propiedad, debe darse el caso de que el activo en cuestin sea absolutamente
indispensable para esta segunda empresa, y que por lo tanto no sea econmicamente
factible que esta segunda empresa adquiera o construya otro activo de su propiedad que
sea alternativo del supuesto activo esencial de la primera empresa. Pero aun en esos
casos es posible que la doctrina de las instalaciones esenciales sea inaplicable, porque el
activo en cuestin puede ser imposible de compartir. En tales casos la defensa de la
competencia es probablemente un instrumento intil para mejorar el funcionamiento de
los mercados, y lo ms aconsejable puede llegar a ser una recomendacin de que el
estado regule directamente el mercado en cuestin o bien contentarse con una situacin
de competencia imperfecta en la cual termine operando un solo agente econmico.
Aun cuando exista la posibilidad de compartir el activo esencial entre dos o ms
empresas y de ese modo crear competencia efectiva entre ellas en un mercado, la misma
puede verse tambin impedida por la propia regulacin. En efecto, la existencia de
ciertas instalaciones esenciales para operar en cierto mercado puede ser precisamente la
causa de que existan regulaciones al uso de dichas instalaciones por parte de rganos
especficos del estado. Dichas regulaciones pueden estar enmarcadas en un contexto
regulatorio mayor que incluya el derecho a utilizarlas de manera monoplica. En tales
casos, la autoridad antitrust no puede en principio aplicar la doctrina de las
instalaciones esenciales y obligar a quien tiene el monopolio legal sobre las mismas a
darle acceso a otros competidores. A lo sumo, en ciertos casos particulares, podr emitir
una opinin aconsejando un cambio en la regulacin para que dicho acceso se permita.
Por ltimo, en el hipottico caso de que el acceso a un activo esencial est
regulado por una norma que permita y fomente su uso por varias empresas a la vez,
dicha norma probablemente fije precios y condiciones de acceso a la instalacin en
cuestin, y su incumplimiento est penalizado a travs de sanciones especficas que

32
estn fuera de la rbita del derecho antitrust. En tales casos, el papel de la defensa de la
competencia ser ms bien supletorio (o inexistente), ya que las negativas de acceso a
dichos activos sern consideradas preponderantemente como infracciones a una
regulacin especfica distinta de la poltica de competencia.
En un artculo sobre la doctrina de las instalaciones esenciales y su aplicacin en
el derecho de la competencia europeo y estadounidense, Castaldo y Nicita (2007)
proponen un test de cinco pasos para determinar si corresponde considerar
anticompetitiva una negativa de acceso a una instalacin esencial. Dichos pasos son
secuenciales, y el incumplimiento de uno de ellos hace en principio que la negativa de
acceso no deba ser considerada como una infraccin. Los pasos en cuestin son los
siguientes:
i) Posicin de dominio del dueo de la instalacin: esto debe verificarse en el mercado
en el cual se produce la restriccin a la competencia, ya que si as no ocurriere, entonces
no tiene sentido considerar que la instalacin es esencial de ninguna manera.
ii) Negativa injustificada de trato: esto implica que la negativa de acceso no debe estar
justificada por motivaciones comerciales comunes (p.ej., falta de pago, imposibilidad
econmica de dar acceso, etc.).
iii) Factibilidad de acceso compartido: esto implica, entre otras cosas, que el dueo del
activo esencial no debe sacrificar su capacidad de abastecer a sus propios clientes para
darle acceso al mismo a sus competidores.
iv) Esencialidad de la instalacin: esto quiere decir que el activo debe ser realmente
esencial, en el sentido de no acceder a l implica una disminucin dramtica en el
valor de los bienes que se proveen cuando se utiliza dicho activo.
v) No duplicabilidad de la instalacin: esto quiere decir que el mercado de provisin de
los servicios del activo en cuestin es un monopolio natural, por lo cual no tiene sentido
econmico (y, a veces, tampoco es posible fcticamente) adquirir o construir un nuevo
activo alternativo.
Cabe mencionar, adicionalmente, una idea general que aparece en un informe de
la Comisin sobre Modernizacin de la Legislacin Antitrust de Estados Unidos, en el
cual se llega a la conclusin de que las negativas de trato con competidores del mismo
mercado slo muy raramente deberan considerarse ilegales desde el punto de vista del
derecho antitrust, aun para el caso de un monopolista 23. En su artculo sobre este tema,
Hylton (2008) llega a la conclusin de que dichos casos raros podran llegar a darse
cuando no existe ninguna causal de eficiencia que justifique la negativa de acceso (por
ejemplo, ningn incremento en los costos de la empresa demandada por negativa de
trato) y cuando la evidencia indica que el propsito principal o nico de la negativa de
trato es excluir del mercado a un competidor.
Un punto de difcil dilucidacin respecto de este tema es distinguir entre casos de
negativa de trato en las cuales exista un efecto verdaderamente exclusorio y casos en los
cuales dicho efecto no se verifica. El test propuesto por Castaldo y Nicita y reseado en
un prrafo anterior contiene ciertos principios generales acerca de cmo proceder en
23
Ver Antitrust Modernization Commission (2007), seccin 101.

33
estos casos, pero sin proponer tcnicas especficas de medicin. En un artculo de
Bergman (2005) sobre el mismo tema, se propone un criterio adicional, basado en el
deonominado criterio Bronner24, que sostiene que la negativa de trato solamente tiene
efectos exclusorios en casos en los cuales no es econmicamente viable la aparicin de
un duopolio simtrico (es decir, cuando estamos ante una instalacin esencial en el
sentido estricto de la palabra). Bergman, sin embargo, complementa este criterio con la
idea de que el mismo debe ser aplicado de manera diferente si estamos analizando el
caso de un mercado nuevo (y, por ende, ms incierto para la empresa poseedora de la
instalacin esencial) que si estamos ante una situacin de un mercado maduro en el cual
las instalaciones esenciales se hallan ya grandemente amortizadas. En el primero de tales
casos, puede ser preferible desde el punto de vista de la eficiencia econmica permitir la
existencia de monopolios temporales, en tanto que en el segundo puede ser mejor
imponer la obligacin de trato con competidores aun cuando no se cumplan
estrictamente todas las condiciones enunciadas por Castaldo y Nicita.
Por ltimo, diremos tambin que los casos de negativa de trato pueden aparecer
tambin en ciertas situaciones particulares. Una de dichas situaciones se da cuando una
empresa con posicin de dominio se niega a proveer a determinado cliente si ste,
paralelamente, realiza compras al competidor de la empresa dominante. Este es un caso
en el cual la negativa de trato se mezcla con una exigencia de exclusividad, y su
evaluacin debera regirse bsicamente por los criterios aplicables al anlisis de los
contratos de exclusividad (que sern abordados con mayor detalle en la seccin V.4).
Otro caso particular de negativa de trato se da cuando la empresa con posicin de
dominio est a su vez vinculada con otra empresa que opera en un nivel inferior de la
cadena de produccin y comercializacin. En ese escenario, la empresa dominante
podra negarse injustificadamente a abastecer a determinado cliente que es competidor
de su empresa vinculada y esto podra, en ciertos casos, ser considerado como un abuso
de posicin de dominio. Una situacin como esa es asimilable a un caso en el cual el
abuso se lleva a cabo a travs de un estrangulamiento de precios, y su evaluacin, por
lo tanto, debera regirse bsicamente por los criterios aplicables al anlisis de dicha
conducta (que sern abordados con mayor detalle en la seccin V.3).

V.2. Discriminacin de precios y precios predatorios

Las tcnicas de anlisis aplicables a casos de discriminacin de precios tienen en

principio dos objetivos distintos. Por un lado, sirven para determinar si en cierta
circunstancia est teniendo lugar una verdadera discriminacin de precios o si, en
cambio, las diferencias de precios que se observan entre las distintas unidades vendidas
por una empresa obedecen a explicaciones no discriminatorias. Por otro lado, en la
mayora de los casos de discirminacin de precios resulta tambin necesario establecer si
dicha discriminacin genera asimismo un dao a la competencia, o por lo menos algn

24
Este nombre hace referencia al caso europeo Bronner c/ Mediaprint (1998).

34
tipo de perjuicio a los compradores que pueda ser considerado violatorio de las normas
de competencia.
A los efectos de determinar si la discriminacin de precios existe en cierto
mercado, la manera ms simple es observar si la empresa bajo anlisis ha estado
cobrando precios distintos por unidades de su bien o servicio que puedan considerarse
idnticas. En algunos casos, esto surge directamente de comparar transacciones
equivalentes (observando, por ejemplo, que los mismos asientos de un vuelo en avin o
las mismas entradas para ver una pelcula de cine se venden a diferentes precios segn
las caractersticas del comprador que las adquiere), pero en otros resulta necesario
aplicar un procedimiento que distinga entre diferencias de precios imputables a
consideraciones de costos y diferencias de precios imputables a factores propiamente
discriminatorios.
El modo ms directo de llevar a cabo dicha diferenciacin es, tal como vimos en
la seccin IV.4, correr una regresin en la cual el precio sea la variable dependiente, e
incluir dentro de las variables independientes la mayor cantidad de elementos posibles
que tengan que ver con los costos de provisin del bien o servicio bajo anlisis. Dichas
variables pueden ser los precios de los insumos que se usan para proveer el bien o
servicio en cuestin, pudiendo incluirse tambin variables que tengan que ver con la
estacionalidad del producto, con la localizacin del mismo y con el volumen vendido (en
los casos en los cuales se suponga que existen ahorros de costos originados en
volmenes de venta mayores por operacin). Adicionalmente, la regresin debe incluir
alguna variable que mida la posible discriminacin de precios. Esta variable puede ser
una variable dummy que distinga a determinado tipo de operaciones respecto de las
cuales se supone que existe discriminacin respecto de otras (por ejemplo, una variable
que distinga entre ventas al mercado interno y ventas al exterior, o entre ventas a
empresas controladas por el vendedor y ventas a empresas independientes) o,
eventualmente, alguna variable que tenga que ver con la intensidad de la competencia
que el vendedor enfrenta (como puede ser el ndice de concentracin HHI, mencionado
en la seccin IV.4 al referirse a nuestro trabajo del ao 2003 sobre el mercado argentino
de gasolina).
El resultado del anlisis descrito en el prrafo anterior puede ser favorable o
desfavorable a la hiptesis de discriminacin. Si el coeficiente asociado con la variable
que mide la posible discriminacin resulta ser significativamente distinto de cero y tiene
el signo esperado, entonces el mismo podr tomarse como evidencia de la existencia de
discriminacin. Si se da el caso contrario, tambin podr considerarse como evidencia,
pero de la ausencia de discriminacin (y se considerar que, antes bien, las diferencias
de precios observadas se explican fundamentalmente por factores relacionados con el
costo de provisin de los productos).
Una vez determinada la probable existencia de discriminacin, el siguiente paso
es evaluar sus efectos sobre el mercado. En el caso en el cual se est analizando la
discirminacin de precios como una posible situacin de abuso explotativo de posicin
dominante (si es que tal figura se considera como una infraccin a las normas de

35
competencia), el principal punto a evaluar es si la discriminacin genera una reduccin
del excedente total del mercado (o, por lo menos, del excedente de los consumidores del
mismo)25. Para ello puede emplearse el mtodo descrito en la seccin IV.4, que consiste
esencialmente en inferir si la discriminacin ha inducido una reduccin de la cantidad
comerciada en el mercado (la cual es el principal indicio de un perjuicio a los
consumidores). Tambin en algunos casos pueden emplearse mtodos que busquen
calcular de manera especfica el perjuicio a dichos consumidores, a travs de la
comparacin de los precios con y sin discriminacin para cada grupo de compradores, y
de las cantidades efectivamente demandadas por ellos.
En la mayora de los casos antitrust sobre discriminacin de precios, sin
embargo, el efecto anticompetitivo bajo anlisis es de tipo exclusorio y no explotativo.
Un mecanismo en el cual dicho efecto aparece a travs de una discriminacin de precios
es el caso de los llamados reintegros por lealtad (loyalty rebates), ya mencionados en
la seccin III.2. En el documento de la Direccin General de Competencia de la Unin
Europea sobre abusos exclusorios (Comisin Europea, 2005), este tipo de prcticas es
objeto de toda una seccin especfica, en la cual se hace una distincin entre los
reintegros sobre todas las unidades vendidas, los reintegros sobre las ventas
incrementales, y los reintegros no condicionados o remunerativos de un servicio
especfico. El primero de tales grupos es en general el que mayores problemas de
competencia presenta, porque se refiere a situaciones en las cuales el comprador recibe
una reduccin en el precio de todas las unidades que adquiere, condicionada a vender
una cierta cantidad por encima de un lmite (fijado en unidades o en participacin
porcentual del proveedor). Esto hace que el comprador tenga un fuerte incentivo a
comprar todo al mismo proveedor (y no a sus competidores), ya que el costo que para l
tiene adquirirle a los competidores no es slo el de pagarles el precio al cual ellos
venden sino tambin el de perder el descuento ofrecido por el proveedor que aplica el
sistema de reintegros. Si este ltimo proveedor tiene adems posicin de dominio en el
mercado (y, por las caractersticas de mismo, es importante contar con su producto para
poder operar a su vez en el mercado de reventa del bien o servicio bajo anlisis), esto
puede terminar configurando una prctica con un alto potencial de exclusin de los
competidores de dicho proveedor dominante.
En los casos en los cuales los reintegros se realizan slo sobre las ventas
incrementales, en cambio, el potencial exclusorio resulta mucho menor, y es tambin
mucho ms probable que se explique por justificaciones de costos y no por causales
relativas a la discriminacin de precios. Lo mismo ocurre con los reintegros no
condicionados (que pueden tener efectos explotativos pero muy rara vez pueden ser
exclusorios) y, ms an, con los sistemas de reintegros remunerativos de un servicio
especfico. En este ltimo caso, en general, los reintegros tienen que ver con una
actividad que realiza el comprador y que es de inters para el proveedor (por ejemplo,
25
Cabe recordar que, en el caso de Per, las prcticas explotativas no colusorias no son consideradas
anticompetitivas y, por lo tanto, sancionables. Lo expresado en este prrafo, por lo tanto, slo sera
aplicable al caso de pases en los cuales dichas conductas podran ser punibles, como lo es el caso de
Colombia.

36
ubicar su producto en un lugar privilegiado de sus locales de venta, o asegurarle un
cierto porcentaje del espacio destinado a exhibicin de sus productos). En tales
circunstancias, los reintegros dejan en general de ser simples reducciones o
discriminaciones de precios, y se transforman ms bien en un precio especfico
negativo que compensa la prestacin de un servicio de venta del comprador al vendedor.
Como dicho servicio se encuentra directamente relacionado con el volumen vendido, el
modo ms simple de instrumentarlo es a travs de una comisin implcita que el
comprador recibe del vendedor, y esto toma as la forma de un descuento o de un
reintegro sobre las unidades vendidas.
Al igual que para los casos de las negativas de trato, no es fcil hallar tcnicas
demasiado especficas para determinar si determinada discriminacin de precios tiene un
efecto verdaderamente exclusorio. Un aporte al respecto es el que aparece en un artculo
reciente de Calzolari y Denicol (2010), que sostiene que una empresa con posicin de
dominio que utiliza descuentos por cantidad o reintegros por lealtad como herramienta
para excluir o debilitar a sus competidores puede producir una reduccin del excedente
total generado en el mercado. Este resultado se encuentra limitado a casos en los cuales
confluyen simultneamente dos condiciones: que la empresa con posicin de dominio
sea considerablemente ms grande que sus rivales (punto que, de algn modo, est
implcito en el mismo concepto de posicin de dominio), y que los productos provistos
por las empresas involucradas sean sustitutos prximos (lo cual, en cierto sentido, est
implcito en la idea de que las dos empresas operen en el mismo mercado relevante).
Puede darse, sin embargo, el caso en el cual la empresa con posicin de dominio sea
considerablemente ms eficiente (es decir, tenga menores costos) que sus rivales, y en tal
caso la exclusin de los competidores puede llegar a tener un efecto positivo sobre el
excedente total. Tambin puede darse que prohibir los descuentos por cantidad o por
lealtad slo a la empresa con posicin de dominio genere un resultado indeseado en el
sentido de fomentar las ventas de las empresas menos eficientes, por lo menos respecto
de una situacin en la cual todas las empresas operan en el mercado y no practican la
discriminacin de precios.
Otro caso particular relacionado con las polticas de precios para el cual se han
desarrollado mtodos especficos es el referido a los precios predatorios, tanto para las
situaciones en las cuales los mismos aparecen ligados a un esquema de discriminacin
de precios como para las situaciones en las cuales no existe dicha discriminacin. En
todos estos casos es comn que las autoridades antitrust analicen sucesivamente tres
elementos bsicos:
a) si los precios bajos cobrados por una empresa se deben o no a venajas de costos
asociadas con una mayor eficiencia del supuesto depredador;
b) si, a consecuencia de tales precios, el supuesto depredador puede ganar participacin
de mercado y obtener de ese modo un mayor poder de mercado;
c) si, habiendo conseguido dicho poder de mercado, el supuesto depredador puede
ejercerlo efectivamente incrementando sus precios e impidiendo la entrada de nuevos
competidores.

37
 Para responder a la primera de tales preguntas, el test ms usual en la prctica
antitrust es el propuesto originalmente por Areeda y Turner (1975), segn el cual para
que un precio pueda ser considerado predatorio debe ser menor al costo medio variable
de provisin del bien bajo anlisis correspondiente al supuesto depredador. El
documento de la Comisin Europea (2005) sobre abusos exclusorios, sin embargo,
emplea como estndar bsico conta el cual comparar un precio supuestamente predatorio
al concepto de costo medio evitable (average avoidable cost), que incluye no solo al
costo medio variable sino tambin a ciertos costos fijos que resultan evitables si se
interrumpe la provisin del bien bajo estudio. En cuanto al estndar para evaluar las
otras dos condiciones requeridas para que una poltica de precios se considere
predatoria, el que aparece ms comnmente citado es el elaborado por Joskow y
Klevorick (1979), que implica realizar una evaluacin de la estructura del mercado en el
cual tiene lugar la supuesta conducta de precios predatorios para analizar si la misma es
compatible con la implementacin de dichas estrategias de manera exitosa.
Otra conducta para la cual se han elaborado tests especficos es la de
estrangulamiento de precios (price squeeze), que en lneas generales consiste en una
estrategia de depredacin por parte de una empresa que es a la vez proveedora de un
insumo y competidora en el mercado de un producto que se elabora con dicho insumo.
Aprovechando dicha posicin, la empresa en cuestin podra estrangular a otras
empresas que slo operan en el mercado del producto a travs de una poltica de vender
el insumo relativamente caro y vender el producto relativamente barato, pero sin incurrir
en ventas que se hallen por debajo de ningn concepto de costo de provisin. En este
caso, el estndar ms comn para evaluar la conducta objetada es analizar si se cumple
que:
a) la empresa supuestamente estranguladora tiene poder monoplico sobre el insumo
bajo anlisis;
b) dado eso, cobra un precio excesivo por dicho insumo;
c) el insumo en cuestin es necesario para competir en el mercado del producto en el
cual la empresa supuestamente estranguladora tambin opera;
d) sus competidores en el mercado del producto no pueden subsistir cobrando el precio
de la empresa supuestamente estranguladora si, adems, tienen que pagarle a sta el
precio que la misma cobra por el insumo.

V.3. Ventas atadas

Tal como hemos visto en la seccin III.3, las ventas atadas son una prctica
comercial que consiste en subordinar la venta de un bien o servicio a la de otro. Al igual
que en el caso de la discriminacin de precios, las ventas atadas pueden ser consideradas
como abusos de posicin de dominio apleando a argumentos de tipo explotativo o
exclusorio. En cuanto a las tcnicas y procedimientos para determinar la existencia de
una conducta de venta atada y sus posibles efectos, los mismos se basan esencialmente
en seguir una serie de pasos que estn ms bien ligados con ciertos criterios legales que

38
se han ido desarrollando al efecto. En tal sentido, el estndar ms difundido es el que
requiere probar que:
a) los bienes o servicios atados son claramente distintos y separables;
b) la venta de uno de ellos est condicionada a la del otro;
c) el vendedor tiene suficiente poder en el mercado del producto vinculante como para
restringir la cantidad comerciada (y elevar el precio) en el mercado del producto
vinculado.
Estas condiciones, que son las que habitualmente requieren las agencias antitrust
y los tribunales estadounidenses, han sido refinadas levemente por el documento de la
Comisin Europea (2005) sobre abusos exclusorios, puesto que en l lo que se establece
son cuatro (y no tres) condiciones bsicas para que una venta atada pueda ser
considerada como un abuso de posicin de dominio, que son que la empresa bajo
anlisis tenga posicin dominante en el mercado del producto vinculante, que el
producto vinculante y el vinculado sean bienes distintos, que la conducta objetada sea
capaz de generar efectos distorsivos relacionados con la exclusin de competidores en el
mercado del producto vinculado, y que la misma no pueda ser justificada por
necesidades objetivas o por argumentos de eficiencia.
Una metodologa posible para evaluar los efectos de las ventas atadas sobre los
precios de los bienes es la propuesta originalmente por Chevalier y Scott Morton (2008)
y comentada en su libro por Davis y Garcs (2010). La misma consiste en estudiar el
efecto de una venta atada a travs de la comparacin entre los precios que rigen para un
producto vinculante con y sin venta atada, tomando observaciones de mercados en los
cuales la venta atada no es obligatoria y observaciones de mercados en los cuales s lo
es. Supongamos que el producto vinculante es el bien 1 y el vinculado es el bien 2, y que
los precios del bien 1 incluyen tambin al bien 2 en los casos de venta atada (en el caso
estudiado por Chevalier y Scott Morton el bien 1 es el servicio de sepelio y el bien 2 es
el cajn mortuorio en el cual se coloca al cadver objeto del sepelio en cuestin). La
regresin propuesta por estos autores es la siguiente:
P1 D2 Tying (D 2 Tying) l i X i (26) ;
i

donde P1 es el precio del producto vinculante, D2 es una variable dummy que indica si
dicho precio incorpora tambin al producto vinculado, Tying es una variable dummy que
indica si la venta en bloque es obligatoria en el mercado en cuestin (es decir, si es
imposible adquirir el producto vinculante sin comprar tambin el producto vinculado), y
Xi son las restantes variables incluidas en la regresin que pueden servir para explicar el
precio del producto vinculante.
La lgica detrs del anlisis de regresin descripto tiene que ver con el efecto que
tienen sobre el precio del producto vinculante los distintos elementos que ocurren
cuando el mismo se vende subordinado a la adquisicin del producto vinculado. As, el
coeficiente representa el precio hednico (es decir, el valor implcito) del producto
vinculado dentro del paquete que incluye a ambos bienes, en tanto que el coeficiente

39
sera una medida del efecto de la venta atada sobre el precio del producto vinculante, y
seran en cambio una medida del mismo efecto pero sobre el precio del producto
vinculado. Si los coeficientes y adoptan ambos valores positivos y significativos, eso
puede ser considerado una evidencia de un efecto restrictivo sobre la competencia de la
venta atada, y lo mismo podra ocurrir si alguno de ellos adoptara un valor negativo pero
la suma + fuera en s positiva y significativamente distinta de cero.
Ntese que este procedimiento descripto tiene que ver esencialmente con la
existencia de un efecto de la venta atada sobre los precios. Adicionalmente a l, en la
mayora de los casos debera tambin investigarse si dicho efecto tiene un carcter
exclusorio, es decir, si el mismo induce la salida de competidores del mercado o
desincentiva el ingreso de dichos competidores. Para ello el elemento ms importante a
observar tiene que ver con el hecho de que los competidores sean en rigor proveedores
del producto vinculado y no del producto vinculante y que, como consecuencia de la
venta atada, tengan una reduccin de sus cantidades vendidas que no existe en un
contexto sin venta atada. Para estudiar esto ltimo puede ser til analizar contextos
alternativos sin venta atada, que pueden tener lugar en otros mercados geogrficos o en
una poca anterior en el mismo mercado.

V.4. Contratos de exclusividad

Tal como hemos visto en la seccin III.4 del presente informe, el principal
problema de competencia que pueden generar los contratos de exclusividad (y, en
general, los contratos verticales que implican algn tipo de integracin parcial entre un
proveedor y un cliente de un determinado bien o servicio) es el denominado cierre del
merecado (foreclosure) que puede producirse si una de las partes del contrato es al
mismo tiempo proveedora o cliente habitual de otras empresas que compiten con la otra
parte. El ejemplo clsico de esto ocurre cuando un productor con posicin de dominio en
un mercado entra en contratos de exclusividad con distintos distribuidores, y esto hace
que las empresas que compiten con dicho productor se vean impedidas de acceder al
mercado de distribucin (que ahora pas a ser dominado o, inclusive, monopolizado por
el productor con posicin de dominio). Otra posible situacin de cierre del mercado se
da cuando un proveedor monoplico entra en un contrato de exclusividad con un cliente,
y esto elimina la posibilidad de que otras empresas, que compiten con dicho cliente, le
compren al proveedor monoplico, excluyndolas de ese modo del mercado.
Los casos bsicos mencionados en el prrafo anterior pueden ser comparados con
otras clases de abusos exclusorios de posicin dominante ya reseados en el presente
informe. El caso de la exclusin de competidores del cliente exclusivo, por ejemplo, es
virtualmente idntico a los casos de negativa injustificada de trato o de acceso a una
instalacin esencial que hemos visto en la seccin V.1, pudiendo tambin consierarse
como una variacin (o versin extrema) de los casos de estrangulamiento de precios
vistos en la seccin V.2. El caso de exclusin de competidores del proveedor dominante,

40
por su parte, es tambin una versin acentuada del tipo de exclusin que se produce a
travs de un esquema de reintegros por lealtad sobre todas las unidades vendidas, slo
que aqu el incentivo a la exclusividad generado por el reintegro se transforma en una
limitacin directa de la posibilidad de comprarle a otros proveedores, con lo cual su
efectividad es en principio mayor.
En general, sin embargo, los contratos de exclusividad entre proveedores y
clientes son celebrados por causas que no tienen que ver con motivaciones exclusorias,
sino con ciertas ventajas de eficiencia ligadas con la integracin vertical parcial entre
proveedores y clientes. El anlisis antitrust de los efectos de estos contratos debe por lo
tanto basarse en distinguir de manera relativamente concluyente entre contratos de
exclusividad cuyo efecto tiene bsicamente que ver con razones de eficiencia y contratos
de exclusividad cuyo efecto principal es la exclusin de competidores. Al respecto
existen ciertos criterios de tipo cualitativo que pueden utilizarse, y otros procedimientos
de carcter cuantitativo que apuntan a medir los efectos.
Un criterio que puede resultar til como indicativo de la posibilidad de que un
contrato de exclusividad (o, eventualmente, cualquier contrato vertical en general) pueda
implicar una situacin de restriccin a la competencia o de abuso de posicin de
dominio es el sugerido por las directrices relativas a las restricciones verticales emitidas
por la Comisin Europea (2010), que consta de cuatro pasos sucesivos:
a) Calcular la participacin de mercado del proveedor y del cliente en los mercados en
los cuales ellos, respectivamente, venden y compran el producto objeto del contrato de
exclusividad.
b) Considerar que dicho contrato no puede tener efectos restrictivos sobre la
competencia si las participaciones de mercado calculadas no exceden el 30% en ninguno
de los dos casos.
c) Analizar si las clusulas del contrato pueden considerarse como restrictivas de la
competencia (lo cual, en los casos de contratos de exclusividad, siempre es en principio
as, segn la lgica de anlisis de la normativa de la Unin Europea).
d) Analizar si el contrato en cuestin posee elementos como para no ser considerado
violatorio de la normativa de competencia, que en el caso de la Unin Europea implica
que contribuya a mejorar la produccin o distribucin de los productos, que no sea
perjudicial para los consumidores, que no imponga restricciones innecesarias y que no
implique eliminar la competencia en una parte sustancial del mercado.
Otros elementos que pueden resultar tiles para tener en cuenta la naturaleza
exclusoria o competitiva de un contrato de exclusividad tienen que ver con la
observacin de la generalidad de los contratos bajo anlisis en el mercado en el cual se
producen. Si, por ejemplo, estamos analizando una actividad en la cual es prctica usual,
tanto en mercados concentrados como desconcentrados y por parte de proveedores con
participaciones de mercado muy diferentes, que se celebren contratos de exclusividad
entre proveedores y clientes, esto es en principio una evidencia de que los contratos en
cuestin son en ese caso elementos que contribuyen a reducir los costos totales de la
actividad en cuestin o a permitir un mejor funcionamiento del mercado. Si, por el

41
contrario, el contrato bajo anlisis es ajeno a la prctica comercial comn del mercado y
est siendo instrumentado solamente por la empresa de mayor participacin de mercado
o de mayor fortaleza econmica, entonces eso puede considerarse como una evidencia
de que el contrato en cuestin puede tener como objeto restringir la competencia y
excluir competidores de menor fortaleza relativa.
En su libro sobre tcnicas cuantitativas para el anlisis de competencia, Davis y
Garcs (2010) mencionan adems la posibilidad de llevar a cabo un anlisis preliminar
de los incentivos que pueden tener las empresas que celebran un contrato vertical para
excluir competidores, e ilustran el mismo a travs de un par de casos decididos por las
autoridades de competencia del Reino Unido y de la Unin Europea. La idea bsica de
dicho anlisis preliminar consiste en comparar el beneficio esperado de excluir
competidores del mercado con el costo esperado de dicha operacin. Para inferir cul
podra ser el beneficio esperado de excluir competidores del mercado, el primer
elemento a tener en cuenta es la facturacin total del mercado en el cual puede
producirse la exclusin (por ejemplo, en el mercado en el cual opera la empresa cliente
del contrato de exclusividad, FactC), y el margen promedio de beneficios que rige en
dicho mercado (MgnC). Por el contrario, el principal elemento para inferir cul podra ser
el costo esperado de una poltica exclusoria sera la facturacin total del proveedor que
podra llevar a cabo la poltica en cuestin (FactP), y el margen promedio de beneficios
de dicho proveedor en sus ventas (MgnP). De este modo, si se cumple que:
FactC MgnC > FactP MgnP (27) ;
se dar entonces que existen incentivos para que las partes del contrato de exclusividad
puedan hallar conveniente intentar un cierre del mercado. Por el contrario, si la
desigualdad expuesta en la ecuacin 27 no se cumple, entonces el contrato de
exclusividad no sera en principio una amenaza al funcionamiento competitivo de los
mercados26.
Un ltimo tipo de anlisis cuantitativo que puede ser til llevar a cabo en casos
en los cuales se est analizando un contrato de exclusividad como una posible prctica
anticompetitiva de abuso exclusorio de posicin de dominio es el mtodo del
experimento natural sugerido por Lafontaine y Slade (2008) y reseado por nosotros
en la seccin IV.4 del presente informe. Tal como vimos, dicho mtodo consiste en
contrastar el comportamiento de los precios de los productos finales afectados por un
contrato de exclusividad (o por la prctica restrictiva que se quiera analizar) con los
precios de los mismos productos en mercados en los cuales la prctica en cuestin no
existe. Dicho contraste puede llevarse a cabo a travs de la comparacin de los
promedios vigentes en los distintos mercados o, ms analticamente, a travs de un
anlisis de regresin en el cual la existencia de contratos de exclusividad opere como
una variable dummy que toma un valor igual a uno en las observaciones afectadas por
dichos contratos.

26
Sobre este tema, vase tambin Boone, Mller y Suetens (2009).

42
VI. Anlisis de casos en diferentes jurisdicciones
VI.1. Estados Unidos

La jurisprudencia norteamericana sobre monopolizacin y exclusin de

competidores tiene sus primeros ejemplos importantes en las sentencias de la Corte
Suprema que en 1911 cerraron dos casos de gran repercusin pblica: EEUU c/
Standard Oil y EEUU c/ American Tobacco. En el primero de ellos, la mayor
compaa petrolera estadounidense fue sancionada por prcticas exclusorias que le
permitieron llegar a un virtual monopolio en el segmento de refinacin del petrleo,
entre las cuales se enumeraban la coercin de proveedores y clientes, una serie de
adquisiciones de empresas competidoras y algunos episodios de precios predatorios. En
lo que se refiere a American Tobacco, se consider que su conducta ilegal consista en
una serie de adquisiciones de competidores, compra de plantas productoras que luego
eran cerradas, e imposicin de clusulas contractuales de exclusividad y de no
competencia. Un ao despus de estas sentencias, la Corte Suprema norteamericana
aplic por primera vez la doctrina de las instalaciones esenciales en el caso EEUU c/
Terminal Railroad Association (1912), en el cual una asociacin de catorce ferrocarriles
del rea de San Luis (Missouri) fue condenada por monopolizar todas las terminales
ferroviarias y los accesos a la ciudad, y por negarle o dificultarle el acceso a dichas
instalaciones a las otras ocho compaas ferroviarias que tambin operaban en el
mercado en cuestin. En este caso, el anlisis realizado parti de la idea de que el acceso
a los activos que haban quedado bajo control de la asociacin denunciada era
indispensable para poder competir, y que por lo tanto slo era posible que hubiera
competencia efectiva entre las empresas que se encontraban dentro de la asociacin y las
que se encontraban fuera de ella si todas tenan acceso a las instalaciones en cuestin.
Los criterios establecidos por la jurisprudencia estadounidense en estos primeros
casos de monopolizacin tuvieron importancia porque influyeron durante mucho tiempo
en el modo en el cual se analiz este tipo de temas. A partir de la dcada de 1970, sin
embargo, algunos de los criterios establecidos en dichos casos comenzaron a
modificarse, en el sentido de incorporar mayores exigencias al momento de evaluar si
una determinada conducta implicaba una prctica exclusoria. As, en casos como
Calcomp c/ IBM (1979) y Berkey c/ Kodak (1980), se acept el argumento de que,
aunque una empresa tuviera posicin de dominio en un mercado, no tena la obligacin
de facilitarle a sus competidores el acceso a nuevos productos para que ellos pudieran
competir ms efectivamente. Pero el caso ms importante sobre monopolizacin y
negativa de trato que hubo en la dcada de 1980 culmin efectivamente con una sancin
de desmembramiento, y fue EEUU c/ AT&T (1982). En dicho caso el gobierno
estadounidense acus a la principal compaa telefnica del mundo de utilizar su poder
monoplico en los segmentos de telefona local para excluir a sus competidores reales y
potenciales en las restantes lneas de negocios en las que operaba (telefona de larga
distancia y provisin de equipo telefnico). Los principales cargos contra AT&T tenan
que ver con negativas a interconectar competidores a sus sistemas de telefona local,

43
exigencias relacionadas con el uso de dispositivos especiales cuando se conectaban
equipos no fabricados por AT&T, denuncias presentadas sistemticamente por AT&T en
procedimientos regulatorios y judiciales para retrasar el ingreso de nuevas empresas que
solicitaban interconexin al sistema telefnico, y polticas de fijacin de precios de sus
servicios que slo tenan relacin con la existencia o no de competencia real o potencial
y no con los costos de provisin de tales servicios27.
El sector de las telecomunicaciones fue tambin el que dio origen al ltimo caso
importante de monopolizacin que lleg a la Corte Suprema norteamericana, que es el
de C. Trinko c/ Verizon (2004). En este caso, se daba que un cliente del servicio
telefnico de la ciudad de Nueva York (Curtis Trinko) demandaba a la antigua
monopolista del servicio de telefona fija de esa ciudad (Verizon) por prcticas
destinadas a disuadir a sus competidores recientemente ingresados a dicho servicio, y
que estaban relacionadas con negativas de acceso a los sistemas de interconexin entre
las lneas las distintas compaas. En su sentencia absolutoria de la conducta de Verizon,
la corte estadounidense ponder el hecho de que dicha interconexin se hallaba
especficamente regulada, y que la Comisin Federal de Comunicaciones ya haba
actuado estableciendo obligaciones de interconexin, cargos de acceso especficos y
multas por incumplimiento28.
En lo que se refiere a los principales casos norteamericanos por discriminacin
de precios, cabe sealar que en los Estados Unidos dicha conducta se haya contemplada
en una norma antitrust especfica (la ley Robinson-Patman, del ao 1936). El principal
precedente jurisprudencial vigente que tiene que ver con la aplicacin de esta ley es sin
duda el caso Brooke c/ Brown & Williamson (1993). En dicho caso, la Corte Suprema
entendi que una empresa productora de cigarrillos que haba ofrecido importantes
descuentos por volumen a sus distribuidores (Brown & Williamson), y que haba sido
demandada por otro competidor presumiblemente daado por esa actitud (Liggett &
Myers, parte del grupo Brooke), no haba infringido la ley Robinson-Patman. En su
sentencia, el tribunal consider que, en virtud de la estructura oligoplica del mercado
de cigarrillos, no resultaba probable que una poltica de precios discriminatorios por
parte de un productor tuviera xito en eliminar la competencia de las restantes empresas,
y que por lo tanto no exista un peligro potencial de que el denunciado monopolizara
luego la industria y fijara precios excesivos en una segunda etapa de su estrategia
comercial29.
La jurisprudencia estadounidense tiene tambin algunos casos en los cuales se
han sancionado prcticas consistentes en descuentos por lealtad, que le generaban un

27
En rigor, el caso contra AT&T no culmin con una condena, sino que se cerr a travs de la
homologacin de un acuerdo entre las partes, por el cual la compaa denunciada acept escindir
completamente sus divisiones dedicadas a la prestacin del servicio de telefona local, creando seis nuevas
empresas independientes al efecto.
28
Para un anlisis econmico de este caso, vase Carlton y Sider (2008).
29
Para un anlisis econmico de este caso, en el cual se critica el fallo de la Corte Suprema, puede
consultarse a Burnett (1994).

44
dao primario a competidores de la empresa discriminadora. Uno de ellos es
SmithKline c/ Eli Lilly (1978), en el cual Eli Lilly, un laboratorio que tena posicin
de dominio en el mercado de cierto tipo de drogas antibiticas (cefalosporinas), fue
penalizado por ofrecer descuentos a los hospitales que implicaban que aqullos que
tambin adquiran una droga similar producida por un laboratorio competitivo
(SmithKline) terminaban pagando precios ms altos por los mismos productos. En el
caso Concord Boat c/ Brunswick (2000), en cambio, los descuentos por lealtad
ofrecidos por un importante fabricante de motores para embarcaciones (Brunswick)
fueron considerados lcitos, por entenderse que se trataba de una situacin en la cual los
descuentos no haban tenido un efecto exclusorio sobre los competidores de Brunswick,
ni tampoco le haban generado un perjuicio mensurable a los compradores del producto,
entre los cuales se encontraba la parte demandante.
En lo que se refiere a la jurisprudencia estadounidense sobre ventas atadas, la
misma tiene su caso lder en E. Hyde c/ Jefferson Parish Hospital (1984), en el cual se
estableci que, para que una venta atada pueda ser considerada como anticompetitiva
per se, deben cumplirse los requisitos mencionados por nosotros en la seccin IV.5 del
presente trabajo30. Pero el caso ms importante de los ltimos aos sobre ventas atadas
es sin duda EEUU c/ Microsoft (2002), en el cual el gobierno central estadounidense,
en forma conjunta con veinte gobiernos estaduales, demand al mayor productor
mundial de programas de computacin por vincular la venta de su sistema operativo
Windows con la del navegador Internet Explorer 31. Uno de los argumentos de la fiscala
en este caso fue que Microsoft quera extender el poder que tena en el mercado de
sistemas operativos (en el cual era prcticamente monopolista) al de navegadores de
internet (en el cual enfrentaba competencia de al menos una empresa importante, como
lo era Netscape). La sentencia de primera instancia que resolvi inicialmente el caso
hall a Microsoft culpable de la mayor parte de los cargos en su contra, y dispuso que la
compaa se desmembrara en dos partes. Dicha sentencia fue apelada por Microsoft y
revocada parcialmente por la cmara de apelaciones, que interpret que la empresa
denunciada no haba incurrido en una venta atada destinada a monopolizar el mercado
de navegadores de internet, y que por lo tanto no corresponda su desmembramiento. El
caso fue luego enviado a otro juzgado de primera instancia, y finalmente concluy con
un acuerdo por el cual Microsoft se comprometi a no crear nuevos impedimentos para
la difusin de programas que puedan amenazar su posicin de dominio en el mercado de
sistemas operativos32.
Por ltimo, en lo que se refiere a la jurisprudencia de EEUU sobre contratos de
30
Este caso se refiere a una situacin en la cual un hospital subordinaba el uso de sus quirfanos al
empleo simultneo de sus propios anestesistas. Para un anlisis detallado del mismo, vase Lynk (1994).
31
Para un anlisis de este caso, vase Rubinfeld (2008).
32
Un ltimo caso de venta atada analizado por la Corte Suprema de EEUU, que tambin se cerr sin
sancin fue Independent Ink c/ Illinois Tool Works (2006). En l, un fabricante de equipos y cartuchos
de impresin, que tambin fabricaba tinta para ser utilizada en dichos equipos, haba sido demandado por
otro fabricante de tinta por subordinar la venta de sus equipos y cartuchos al uso de la tinta que l
comercializaba.

45
exclusividad, el precedente ms importante, sobre el cual se basa buena parte de la
prctica judicial actual referida a ese tema, es el caso Continental c/ GTE Sylvania
(1977). Dicho caso se refera a una clusula que limitaba el territorio desde el cual un
distribuidor (Continental) poda vender los productos de un fabricante de televisores
(Sylvania). En su anlisis, el tribunal hizo referencia a que, si bien dicha clusula
limitaba la competencia entre productos de una misma marca, la misma poda estimular
la competencia entre marcas a travs de un aumento en la eficiencia de la distribucin de
los productos. El balance entre ambos efectos deba definirse tomando en consideracin
la competencia que el fabricante enfrentaba en su propio mercado, la cual era el
principal resguardo que tenan los consumidores para evitar que dicho fabricante pudiera
explotar el poder de mercado que tena sobre los productos de su propia marca33.
La regla de la razn establecida siguiendo los lineamientos del caso Sylvania ha
sido aplicada de manera ms o menos homognea por los tribunales estadounidenses en
las ltimas dcadas, con lo cual la mayora de los casos han terminado con sentencias
que consideraron legales a las clusulas de exclusividad. Sin embargo, algunos casos
importantes de exclusividad vertical han terminado con sanciones, siendo ejemplos de
ello FTC c/ ToysRUs (1998) y EEUU c/ IBM y STK (1998). En el primero de
tales casos, la Comisin Federal de Comercio consider anticompetitivos un conjunto de
contratos verticales entre la mayor cadena de jugueteras de Estados Unidos (ToysRUs)
y diez de los principales fabricantes de juguetes, que impedan que estos ltimos les
vendieran los mismos juguetes que se comercializaban en ToysRUs a ciertos
supermercados que se caracterizaban por operar con mrgenes de ganancia muy bajos 34.
En el caso contra IBM y STK, por su parte, lo que se objet fue un acuerdo de
exclusividad entre el mayor productor de computadoras (IBM) y una de las pocas
empresas capaces de competir con l en el mercado de sub-sistemas de almacenamiento
de datos, que estableca que STK slo le vendera sus productos a IBM, y que este
ltimo se comprometa a comprarle una importante cantidad por un plazo de tiempo
prolongado.
Un ltimo caso de importancia en el cual los tribunales estadounidenses
condenaron una conducta de exclusividad vertical es Le Page c/ 3M (2003), en el cual
la empresa dominante en el mercado de produccin de cinta adhesiva (3M) fue
sancionada por imponer exclusividad a un grupo importante de comercios minoristas
que vendan artculos de librera y papelera, aparentemente con el objeto de excluir del
mercado a un competidor (Le Page)35.

VI.2. Unin Europea

La jurisprudencia europea sobre casos de negativas injustificadas de trato tiene su

33
Para un anlisis econmico exhaustivo del caso Sylvania, vase Preston (1994).
34
Para un anlisis de este caso, vase Scherer (2008).
35
Para un anlisis econmico de este caso, vase Roberts (2008).

46
primer antecedente importante en el caso Zoja c/ CSC e ICI (1974), referido a una
negativa de venta de de insumos qumicos (nitropropano y aminobutanol) por parte del
monopolista mundial de dichos insumos (CSC). El mismo concluy con una sancin por
parte del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que entendi que la prctica bajo
anlisis era exclusoria, ya que buscaba favorecer a una subsidiaria de CSC (llamada ICI)
y perjudicar a una competidora de sta36. A partir de la dcada de 1990, la jurisprudencia
comunitaria europea empez a utilizar tambin la doctrina de las instalaciones esenciales
en este tipo de casos, siendo importante al respecto el caso B&I c/ Sealink (1992). En
l, el concesionario de un puerto que tambin era operador de una lnea de transporte fue
obligado a rever una poltica de asignacin de muelles que le generaba complicaciones a
un competidor, y que fue considerada como deliberadamente planeada para perjudicar a
dicho competidor.
La jurisprudencia europea ha utilizado tambin la doctrina de las instalaciones
esenciales en casos que involucraban activos intangibles. En Comisin Europea c/
AAMS (1998), por ejemplo, la Administracin Autnoma de los Monopolios del
Estado Italiano fue sancionada por limitar el acceso de sus competidores a sus canales de
distribucin, en tanto que en NDC Health c/ IMS Health (2004) el activo considerado
como esencial para competir en el mercado fue cierto sistema de clasificacin del
mercado farmacutico alemn (denominado estructura 1860) creado por la consultora
IMS Health para la elaboracin de informes sobre ventas y estudios de mercado. Por
ltimo, en Morgan Stanley c/ Visa (2007), una de las empresas emisoras de tarjetas de
crdito ms importantes del mundo (Visa) fue multada por negarse a admitir en su
sistema a un banco (Morgan Stanley), aparentemente en virtud de que dicho banco
operaba en los Estados Unidos con otra tarjeta de crdito rival (Discover). El hecho de
que Morgan Stanley no pudiera emitir tarjetas de crdito Visa en Europa importaba en
este caso una fuerte restriccin para competir en el mercado de captacin de comercios
que aceptan tarjetas de crdito, ya que dichos comercios hallan mucho ms conveniente
contratar con bancos que ofrecen varias tarjetas de crdito (especialmente Visa y
MasterCard, que son las ms difundidas) y no con bancos que no trabajen con alguna de
dichas tarjetas.
En lo que se refiere a casos de abuso de posicin de dominio a travs de una
discriminacin de precios, hay varios ejemplos europeos muy importantes dentro de la
jurisprudencia internacional. Uno de ellos es Comisin Europea c/ United Brands
(1976), en el cual el denunciado era un productor internacional de bananas con posicin
de dominio en el mercado, que venda en condiciones similares en puertos de diferentes
pases de Europa pero cobraba precios sustancialmente distintos. El efecto que esta
prctica tena era encarecer relativamente las bananas en algunos pases, afectando
directamente a los consumidores finales que pagaban precios ms altos. En su decisin
condenatoria, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ponder fundamentalmente
esa distorsin, argumentando que los mecanismos de mercado se vean adversamente
afectados cuando los precios de una transaccin intermedia (entre United Brands y sus

36
Para un anlisis ms detallado de este caso, vase Whish (2009), captulo 17.

47
distribuidores) se fijaban teniendo en cuenta la ley de la oferta y la demanda entre el
vendedor y el consumidor final y no entre el vendedor y el comprador directo.
Otro caso de importancia dentro de la jurisprudencia europea sobre
discriminacin de precios es Comisin Europea c/ Hoffmann-La Roche (1979), en el
cual un laboratorio con posicin de dominio en el mercado de vitaminas fue multado por
el Tribunal de Justicia por ofrecer reintegros por lealtad a los distribuidores de sus
productos. En ese caso, lo que se tuvo principalmente en cuenta fue que la prctica en
cuestin incentivaba a los compradores a no adquirir vitaminas suministradas por los
proveedores que competan con Hoffmann-La Roche y tena por lo tanto un efecto de
exclusin de los mismos del mercado. Una situacin similar de abuso exclusorio de
posicin de dominio es la que origin la multa aplicada en el caso Comisin Europea c/
Michelin (1983), en el cual el principal oferente de neumticos del mercado holands
fue sancionado por establecer un esquema de bonificaciones relacionado con metas
variables de venta, que las autoridades de competencia consideraron que resultaba
equivalente a un sistema de reintegros por lealtad en cuanto a sus efectos sobre los
incentivos de los compradores para no vender productos de las empresas competidoras
de Michelin37.
En lo que se refiere a la jurisprudencia europea sobre ventas atadas, la misma
puede considerarse como relativamente escasa, pero no exenta de importancia. El
primero de los casos significativos analizados sobre este tema fue Eurofix-Bauco c/
Hilti (1994), en el cual una empresa que tena la propiedad intelectual de un sistema de
abrochadoras de uso comercial e industrial (Hilti) subordinaba la venta del sistema a la
adquisicin de los correspondientes broches (que no se hallaban protegidos por la
patente en cuestin). Otro caso de importancia sobre el tema de ventas atadas es Elopak
c/ Tetra Pak (1997), en el cual una empresa con posicin de dominio en el mercado de
tecnologas de envasado de productos lquidos (Tetra Pak) fue multada por subordinar la
venta del equipamiento que produca y del know-how necesario para su uso a la
provisin simultnea de los envases de cartn (respecto de los cuales enfrentaba mucha
ms competencia potencial por parte de otras compaas).
Pero el caso sobre ventas atadas de mayor significacin en la jurisprudencia
europea actual es sin duda Comisin Europea c/ Microsoft (2004), que concluy con
una multa muy elevada (497 millones de euros). El caso se refera a una conducta
similar a la analizada en EEUU c/ Microsoft (2002), reseado en la seccin
correspondiente a la jurisprudencia estadounidense, slo que aqu la venta atada no
involucraba un navegador de internet sino un programa reproductor de msica y video
(Windows Media Player). La conducta que la autoridad de competencia europea le
objet a Microsoft fue, por ende, la de subordinar la provisin de su sistema operativo

37
A partir de los casos de Hoffmann-La Roche y Michelin, la Comisin Europea aplic consistentemente
sanciones en situaciones en las cuales empresas con posicin de dominio implementaban esquemas de
reintegros por lealtad con el propsito de excluir competidores o incrementar el costo de sus rivales. Entre
los casos resueltos en lo que va del siglo XXI pueden citarse Comisin Europea c/ AENA (2000), UPS
c/ Deustche Post (2001) y Prokent c/ Tomra (2006).

48
Windows a la adquisicin conjunta del Windows Media Player, con lo cual Microsoft
lograba extender el poder monoplico que posea en el mercado de sistemas operativos
al mercado de reproductores de msica y video, en el cual enfrentaba competencia.
Por ltimo, en lo que se refiere a los casos europeos sobre contratos de
exclusividad, es dable destacar una serie de procesos referidos a la industria automotriz.
Dos ejemplos importantes al respecto son Comisin Europea c/ Volkswagen (1998) y
Comisin Europea c/ General Motors (2000). En el primero de ellos, el principal
fabricante alemn de automviles fue multado por establecer una poltica por la cual se
les prohiba a los concesionarios italianos que les vendieran unidades a compradores
residentes en Alemania y Austria, que eran pases en los cuales Volkswagen venda sus
automviles a precios superiores a los que regan en el mercado italiano. En el segundo
de dichos casos, por su parte, la conducta objetada era una poltica destinada a impedir
las exportaciones de automviles de la marca Opel desde los Pases Bajos hacia los
mercados alemn, francs y britnico (en los cuales dichos automviles se vendan a
precios superiores a los que regan en el mercado holands). Otro caso importante de
este tipo es SEP y otros c/ Peugeot (2005), en el cual la empresa automotriz francesa
Peugeot fue multada por establecer restricciones territoriales que impedan las ventas de
automviles desde los Pases Bajos hacia otros estados de la Unin Europea tales como
Alemania y Francia.
Pero el ltimo gran caso sobre abuso de posicin de dominio que involucr
contratos de exclusividad, y que sin duda es el ms importante de la historia antitrust
europea por el monto de la sancin aplicada, es Comisin Europea c/ Intel (2009), que
termin con una multa de 1060 millones de euros contra el principal fabricante mundial
de procesadores para computadoras. En dicho caso, lo que se consider anticompetitivo
y exclusorio fue la inclusin de clusulas por las cuales los principales fabricantes de
computadoras personales (Dell, HP, NEC, Lenovo) reciban beneficios extraordinarios
por no adquirir procesadores de empresas rivales de Intel, por entenderse que dichas
clusulas tenan por objeto detener el crecimiento y eventualmente excluir del mercado
al principal competidor de Intel en el mercado (que era la empresa ADM).
Un ltimo tipo de prctica exclusoria que ha sido sancionado por la Unin
Europea como un abuso de posicin de dominio es el abuso de procedimientos
administrativos y judiciales, y all el caso lder es sin duda Comisin Europea c/
AstraZeneca (2005). Dicho caso concluy con una multa de 60 millones de euros y se
refera a una estrategia que el laboratorio que tena la patente de invencin del principal
medicamento contra la lcera (Losec) haba llevado a cabo para retrasar el ingreso al
mercado de otros medicamentos genricos que se disponan a competir contra l una vez
que la mencionada patente hubo expirado. Dicha estrategia implicaba el uso de
informacin falsa para obtener una extensin de la patente en distintos pases miembros
de la Unin Europea, y la implementacin de cambios en la presentacin de Losec (cuyo
nico objetivo, aparentemente, era retrasar los procedimientos de aprobacin de
medicamentos genricos que utilizaban el mismo principio activo). Con todo esto,
AstraZeneca haba logrado prolongar de hecho su posicin monoplica en varios pases

49
europeos, durante un perodo mucho mayor que el que le confera la patente de
invencin que posea.

VI.3. Amrica Latina

De la experiencia latinoamericana sobre casos de abuso de posicin de dominio,

en este apartado researemos una serie de procesos que tuvieron lugar en Mxico, Brasil
y la Argentina. Entre los procesos a mencionar aparecern tanto casos referidos a
negativas injustificadas de trato como otros que tienen que ver con discriminaciones de
precios, ventas atadas y contratos de exclusividad.
En lo que se refiere a los casos mexicanos sobre negativas injustificadas de trato,
los dos ejemplos ms importantes tuvieron como denunciada a la principal empresa
telefnica de Mxico (Telmex). En el primero de ellos, Avantel y Alestra c/ Telmex
(2002), dicha empresa fue multada por conductas consistentes en obstaculizar los
servicios de interconexin telefnica con otras empresas competidoras y desplazar a
dichas empresas de los mercados de acceso e interconexin. En el segundo caso, SCE
c/ Telmex (2004), la conducta objetada consista en la negativa de Telmex de facturar y
cobrar el servicio brindado por SCE (que consista en la instalacin de sistemas de
emergencia a travs de telfonos, radio y televisin).
En Brasil, por su parte, el caso ms significativo de negativa de trato que
concluy con una sancin parece ser Power Tech c/ Matel (2003), en el cual un
proveedor de servicios de mantenimiento y reparacin de centrales telefnicas (Power
Tech) denunci al distribuidor exclusivo de dichas centrales en Brasil (Matel) por
negarse a venderle los repuestos de las mencionadas centrales telefnicas, con el
objetivo de excluirlo del mercado y de monopolizar l mismo dicho mercado. Si bien en
este caso Matel argument que su conducta no era anticompetitiva porque exista
suficiente competencia entre su producto (las centrales telefnicas de marca Ericsson) y
otros productos similares, la autoridad antitrust entendi que impedir el acceso a los
repuestos a empresas independientes generaba una restriccin a la competencia en el
mercado de mantenimiento de las centrales que era innecesaria y anticompetitiva 38.
Tambin terminaron con sanciones una serie de casos brasileos que involucraban a
asociaciones de mdicos, de los cuales el primero de cierta importancia fue Samp c/
Unimed Vitria (1998). En l, una asociacin mdica regional (Unimed Vitria) fue
multada por incluir en sus estatutos clusulas de exclusividad respecto de sus asociados,
cuyo efecto era impedir el acceso al mercado a otras entidades que necesitaban el
concurso de los asociados a Unimed Vitria para poder prestar sus servicios39.
Los casos argentinos por negativa de trato tienen tambin ejemplos relacionados
38
Para una descripcin ms completa de los hechos de este caso, vase Oliveira y Rodas (2004), parte II.
39
Aparentemente, este tipo de clusulas era comn en las entidades mdicas de Brasil, ya que por
idnticos motivos varias otras asociaciones fueron sancionadas en casos subsiguientes, tales como
Hapvida c/ Unimed Mossor (1999) y ANS c/ Unimed de Assis (2007).

50
con entidades que nuclean a profesionales de servicios de salud. El ms significativo,
por haber llegado hasta la Corte Suprema de la Argentina y haber terminado con una
multa, es R. Barisio c/ Crculo Odontolgico de Venado Tuerto (2005). En l, una
entidad que agrupaba a la mayor parte de los odontlogos de la ciudad de Venado Tuerto
(Santa Fe), haba obligado a un asociado a desafiliarse de la misma para poder atender
pacientes cuya cobertura odontolgica se realizaba a travs de entidades que no haban
celebrado convenios con la asociacin denunciada. Adems, cuando el odontlogo en
cuestin intent, despus de un tiempo, volver a asociarse al Crculo Odontolgico de
Venado Tuerto, ste le neg el derecho a re-afiliarse. Tambin cabe destacarse en este
punto una aplicacin de la doctrina de las instalaciones esenciales a un caso que termin
con multas y que involucr a empresas de transporte y al concesionario de una estacin
terminal de mnibus: Almirante Brown c/ Terminal Salta y La Veloz del Norte (2006).
En l, una empresa prestadora del servicio de mnibus denunci al concesionario de la
terminal de la ciudad de Salta por una conducta consistente en negarse a otorgarle un
espacio adecuado para la venta de sus pasajes, y otorgarle en cambio un espacio
preferencial a otra empresa con la cual tena vinculaciones societarias.
Los casos de discriminacin de precios tambin han merecido sanciones en
Amrica Latina por consideraciones relacionadas con el concepto de abuso de posicin
de dominio. En Mxico, por ejemplo, tenemos el caso CFC c/ Aeropuertos y Servicios
Auxiliares (1999), en el cual lo que se objet fue una conducta por la cual la
administracin mexicana de aeropuertos cobraba distintas tarifas de acceso a los
mnibus de pasajeros regulares y a los mnibus de tipo turstico. En este caso las
empresas que resultaban discriminadas eran las de servicios tursticos, a las cuales la
administracin aeroportuaria les cobraba una tarifa cada vez que ingresaban al
aeropuerto. Dicha tarifa sufri en 1997 un incremento que no se corresponda con los
incrementos de costos aeroportuarios ni con los de las tarifas que pagaban los mnibus
regulares de pasajeros (que abonaban una suma fija por mes), por lo que la autoridad
mexicana de competencia consider que se hallaba ante un caso de dao secundario por
discriminacin de precios (secondary line injury), en el cual se distorsionaba la
competencia entre los servicios de mnibus regulares y tursticos.
En Brasil, por su parte, la mayora de los casos importantes sobre discriminacin
de precios terminaron sin sancin, por interpretarse que dicha conducta no representaba
en los casos bajo anlisis ningn tipo de abuso explotativo o exclusorio de posicin de
dominio. Dos ejemplos relativamente recientes al respecto son SDE c/ Vale do Rio
Doce (2004) y Embratel e Intelig c/ Telesp y otros (2005). En el primero de ellos, la
principal empresa siderrgica de Brasil fue acusada de una discriminacin explotativa de
precios que implicaba la fijacin de precios excesivos de algunos de sus productos,
destinados al mercado de transporte ferroviario. En el segundo caso, en cambio, varios
proveedores de telefona fija local fueron denunciados por discriminar precios entre las
empresas a las cuales les brindaban acceso a sus redes de abonados, con el objeto de
excluir a algunas de ellas del mercado y beneficiar a otras. Este ltimo caso tambin
involucraba denuncias por negativa de acceso a instalaciones esenciales y por
estrangulamiento de precios, pero la decisin de archivar el caso obedeci a la ausencia

51
de pruebas de ocurrencia de las conductas investigadas.
En la Argentina, en cambio, hay un caso de abuso de posicin de dominio por
discriminacin de precios que lleg hasta la Corte Suprema y que termin con una de las
multas ms elevadas de la historia antitrust de ese pas, que es CNDC c/ YPF (2002).
La conducta objetada fue la discriminacin de precios que efectuaba el principal
productor de gas licuado de petrleo entre sus ventas a distribuidores del mercado
interno y sus ventas al exterior, la cual no tena justificacin de costos ni se originaba en
diferencias de volumen. Dicha discriminacin implicaba que el mismo producto que se
exportaba a precios internacionales se venda en el mercado domstico a un precio
sustancialmente mayor, y segn las autoridades de competencia la diferencia en cuestin
se explicaba porque la empresa denunciada tena una posicin de dominio en el mercado
interno que no se extenda al mercado internacional 40. En lo que se refiere a casos
argentinos por discriminaciones de precios de carcter exclusorio, el que resulta de
mayor inters es probablemente Fanski c/ Catedral Alta Patagonia (1998), en el cual el
operador monoplico de los medios de elevacin del principal centro de esqu de la
Argentina (Cerro Catedral, en la ciudad de Bariloche) fue denunciado por discriminar
desfavorablemente a los instructores de un grupo de escuelas de esqu que competan
contra otra escuela que tena un contrato de colaboracin con el operador en cuestin. La
idea era que dicha discriminacin implicaba la virtual desaparicin de la competencia en
el mercado de enseanza del esqu, ya que la tarifa establecida por el operador era
sumamente elevada y los medios de elevacin eran un insumo vital para la actividad de
los instructores41.
La jurisprudencia antitrust latinoamericana tiene tambin algunos casos de ventas
atadas que vale la pena sealar. En Mxico, por ejemplo, tenemos el caso CFC c/ SNPP
de Tampico (2006), en el cual el Sindicato Nacional de Pilotos de Puerto (SNPP),
delegacin Tampico, fue investigado por vincular artificialmente el servicio de pilotaje
de embarcaciones (sobre el cual tena el monopolio legal) con el servicio de lanchaje que
ofreca la empresa SMP (que era propiedad de nueve de los once pilotos miembros del
SNPP de Tampico). Con dicha venta atada, el SNPP lograba prcticamente desplazar al
nico competidor de SMP en el mercado de lanchaje en el puerto de Tampico (que era la
empresa GUA SC), y dicho desplazamiento no se deba a que esta ltima ofreciera un
servicio de peor calidad o de mayor costo sino al requerimiento artificialmente impuesto
por el SNPP para incrementar los beneficios de SMP.
En Brasil, por su parte, el caso ms significativo de sancin a una empresa por
abuso de posicin de dominio relacionado con una venta atada es SDE c/ Microsoft y
TBA (2004), en el cual lo que se cuestion fue la vinculacin artificial entre los
programas de Microsoft que adquira el gobierno federal brasileo y la venta de

40
Para un anlisis ms detallado de este caso, vase DAmore (2000) y Grossman y Serebrisky (2003).
41
Este caso no termin en sancin pero s con un compromiso de la empresa denunciada de no discriminar
entre los precios que le cobraba a los instructores de esqu y al resto de los usuarios de sus medios de
elevacin, as como tambin con una promesa de no realizar ninguna accin deliberada tendiente a excluir
a las escuelas de esqu damnificadas.

52
servicios auxiliares que dicha empresa ofreca a travs de su agente exclusivo (TBA). El
caso tuvo tambin un aditamento relacionado con la prctica vertical de exclusividad
que Microsoft le acordaba a TBA para las ventas de sus productos al gobierno, lo cual
acrecentaba la idea de que lo que se intentaba era monopolizar ciertos mercados de
servicios auxiliares ligndolos artificialmente a la provisin del software en s. Este caso
es mencionado tambin como destacado dentro de la jurisprudencia antitrust brasilea
porque represent el primer caso en el cual se lleg a una transaccin judicial con las
partes denunciadas para que estas desistieran de apelar su decisin ante la justicia, que se
materializ a travs de una reduccin de las multas aplicadas42.
En la Argentina, por su parte, ha habido algunos casos de sancin por venta atada
referidos a cooperativas que brindaban el servicio de electricidad y que vinculaban
artificialmente dicha prestacin con la contratacin de servicios fnebres 43. La mayora
de los casos ms importantes de denuncia por venta atada, sin embargo, terminaron sin
sancin, en general por entenderse que la venta atada no se hallaba configurada o bien
porque no representaba un abuso de posicin de dominio. Entre estos ltimos casos
merece citarse el de Movicom y CTI c/ Telecom (2005), en el cual se objet una
conducta por parte de la empresa que tena la concesin exclusiva del servicio de
telefona fija en una amplia zona del territorio argentino (Telecom) de atar la venta de
dicho servicio con la del servicio de telefona celular, que era un producto en el cual
enfrentaba competencia por parte de otras empresas (entre ellas las dos denunciantes). Al
analizar esta conducta, sin embargo, se lleg a la conclusin de que la misma no
implicaba una venta atada sino una venta en bloque no obligatoria, ya que Telecom
tambin ofreca por separado tanto el servicio de telefona fija como el de telefona
celular, y lo que haba hecho era incorporar algunos planes en los que inclua descuentos
por adquirir los dos servicios simultneamente.
En lo que se refiere a casos antitrust relacionados con contratos de exclusividad,
por ltimo, merece la pena destacar al caso mexicano CFC c/ AC Nielsen (1998), en el
cual se objetaron los contratos celebrados por la principal proveedora de servicios de
investigacin de mercado con una serie de supermercados. En dichos contratos se
estableca que dichos comercios no podan brindarle informacin de mercado a
competidores de AC Nielsen, lo cual en la prctica operaba como una barrera de entrada
al principal competidor potencial de dicha empresa en Mxico. En el caso en cuestin,
adems, la exclusividad vertical en la obtencin de informacin no pareca generar
ninguna ventaja de eficiencia, y su objetivo ms directo pareca ser la exclusin de los
competidores de AC Nielsen de los mercados de servicios en los que esa empresa
actuaba. Dentro de la jurisprudencia antitrust mexicana, sin embargo, el caso ms
importante sobre prcticas de exclusividad parece ser Pepsi y otros c/ Coca-Cola y
otros (2005), referido a a una poltica de imposicin de exclusividad practicada por
Coca-Cola y sus embotelladoras respecto de los comercios minoristas en los que se

42
Para un comentario acerca de este ltimo punto, vase Santiago (2008), captulo 6.
43
Son ejemplos de esto los casos ASEF c/ Cooperativa Elctrica de Punta Alta y otras (1982) y La
Nueva y otros c/ Cooperativa Elctrica de Santa Rosa (1985).

53
vendan sus productos, que subordinaba la provisin de los mismos a la condicin de no
comercializar marcas de otras empresas productoras de gaseosas. El caso termin con
una importante multa, en cuya fijacin se tuvo en cuenta la participacin de Coca-Cola
en el mercado de gaseosas, la cual, sumada a otras caractersticas del mismo, le
otorgaba, a criterio de la agencia antitrust mexicana, poder sustancial. Esto haca que la
exclusividad vertical operara como un elemento para inducir a los comercios a no
comprar otras gaseosas que no fueran producidas o distribuidas por Coca-Cola,
reforzando el poder de mercado de la mencionada empresa.
En lo que se refiere a la experiencia antitrust brasilea sobre clusulas de
exclusividad, cabe mencionar que las mismas ha sido en general tratadas con
benevolencia por las autoridades de Brasil44. Entre los pocos casos que terminaron en
sancin, sin embargo, merecen destacarse una serie de procesos que involucraron a
centros comerciales de la ciudad de San Pablo, entre los que sobresale Condomnio
Shopping c/ Center Norte (2005). En este caso, lo que se consider anticompetitivo fue
una clusula de exclusividad territorial por la cual las tiendas que explotaban locales en
un centro comercial de San Pablo deban comprometerse a no establecer locales en un
radio de mil metros a la redonda del centro comercial en cuestin. Otro caso similar a
ste, que tambin culmin con una multa para el centro comercial implicado, fue
Asociacin de Tiendas de Shoppings c/ Shopping Center Iguatemi (2007).
Al igual que en Brasil, en la Argentina la jurisprudencia antitrust sobre casos de
abuso de posicin de dominio relacionados con contratos de exclusividad es
mayormente favorable para los denunciados. Un ejemplo relevante de esa tendencia es
SADIT y otros c/ Massalin Particulares y otros (2000), que tambin termin con la
aceptacin de las explicaciones brindadas por las empresas denunciadas, y en el cual la
prctica objetada era la implementacin de un sistema por el cual los nicos dos
fabricantes de cigarrillos de la Argentina (Massalin Particulares y Nobleza Piccardo)
pasaron de un sistema de distribucin mayorista compartida a uno de distribucin
exclusiva con territorios exclusivos. En su dictamen absolutorio, la autoridad argentina
de competencia evalu que en ese caso la conducta tena por objeto ahorrar costos y
mejorar la calidad de la distribucin, y que la misma haba tenido lugar en una situacin
en la cual la intensidad de la competencia haba aumentado en lugar de disminuir.

VII. Tratamiento legal y jurisprudencial en Colombia y

Per

En este ltimo captulo de nuestro informe efectuaremos una serie de comentarios

acerca acerca del tratamiento legal de los abusos de posicin de dominio, y de algunos
casos recientes resueltos por las autoridades de competencia de Colombia y Per. Dichos
comentarios tendrn esencialmente que ver con lo que establecen las normas de
44
Son ejemplos al respecto los casos TVA c/ TV Globo (2001) y Amadeus c/ Sabre (2005).

54
competencia aplicables para dichos casos, con la naturaleza de los mismos y con las
tcnicas de anlisis utilizadas para su resolucin.

VII.1. Colombia

La ley colombiana de competencia (ley 155, de 1959) no tiene ningn artculo

especfico que trate el tema de los abusos de posicin de dominio, ms que una
referencia muy general al caso de empresas que tengan capacidad para determinar
precios en el mercado, la cuales estarn sometidas a la vigilancia del Estado
(artculo 2). En la legislacin de Colombia, sin embargo, tiene tambin importancia el
decreto 2153/1992, el cual s hace referencia explcita al caso de los abusos de posicin
dominante, incluyndolos dentro del concepto de prcticas restrictivas de la competencia
(artculo 44).
El decreto 2153/1992, inclusive, contiene una definicin de posicin dominante
en su artculo 45, segn la cual la misma implica la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado, y en su artculo 50 menciona seis
ejemplos de posible abuso de posicin dominante. Tales ejemplos son la venta por
debajo del costo para eliminar competidores o prevenir su entrada al mercado, la
aplicacin de condiciones discriminatorias para colocar en desventaja a un proveedor o
consumidor, las ventas atadas, la discriminacin de precios para eliminar la competencia
en un mercado, la discriminacin de precios entre regiones con el objeto de eliminar la
competencia, y la obstaculizacin del acceso al mercado de un competidor.
El caso reciente sobre abuso de posicin de dominio que parece tener mayor
importancia dentro de la jurisprudencia colombiana sobre competencia es SIC c/ Ossa y
asociados (2010). El mismo se refiere al tema de la venta atada de entradas de partidos
de ftbol de la seleccin nacional, y fue encuadrado por la SIC como un caso de abuso
explotativo de posicin dominante.

VII.1.1. Aplicacin de tcnicas de anlisis en casos de abuso de posicin de

dominio a travs de ventas atadas: SIC c/ Ossa y asociados
En este caso, el principal tema de discusin tuvo que ver con la existencia de
abuso de posicin de dominio en una situacin en la cual la conducta objetada era la
venta en bloque de las entradas correspondientes a varios partidos disputados por la
seleccin de Colombia en condicin de local. Dicha conducta implicaba que la empresa
que tena a su cargo la comercializacin de las entradas (Ossa y asociados) haba
dispuesto vender dichas entradas bajo la forma de abonos a varios partidos
simultneamente, y slo vender entradas a partidos individuales si exista un remanente.
A los efectos de analizar el caso como un posible abuso de posicin dominante,
la SIC defini los mercados relevantes involucrados como cada uno de los partidos que
la seleccin nacional disput en las mencionadas eliminatorias del Campeonato Mundial

55
de ftbol, y se concentr en tres encuentros especficos en los cuales Colombia enfrent
sucesivamente a Brasil, Venezuela y la Argentina. Bajo dicha definicin, la empresa
denunciada (Ossa y asociados) tena el monopolio del producto que se comerciaba (y por
ende, la posicin dominante), ya que haba celebrado un contrato de exclusividad con la
Federacin Colombiana de Ftbol a tales efectos. Adems, se trataba de un caso en el
cual cada uno de los partidos representaba un producto distinto, y el hecho de hubiera
rivales diferentes a los cuales Colombia enfrentaba en momentos del tiempo distintos
provea adems una lgica discriminatoria para explicar una conducta de venta en
bloque de las entradas (que es aprovechar la demanda de los partidos de mayor inters
que supuestamente eran los disputados contra Brasil y la Argentina para incrementar la
demanda y el posible precio de venta de las entradas en el restante cotejo).
Dados esos elementos, la interpretacin de la conducta de venta en bloque
obligatoria como un abuso de posicin dominante surge de manera relativamente directa,
ya que se trata de una conducta que no podra llevarse a cabo sin contar con una posicin
de dominio y que, a su vez, genera un incremento en los beneficios del oferente con una
reduccin simultnea del excedente de los consumidores y del excedente total generado
en el mercado. Dicho abuso de posicin de dominio, sin embargo, es de carcter
explotativo y no exclusorio, ya que por definicin en este caso no existe ningn
competidor de Ossa y asociados que pudiera haber sido excluido del mercado a travs de
una conducta semejante.
Un ltimo elemento de inters en la resolucin que cerr el caso sobre la venta
atada de entradas a los partidos de las eliminatorias del Campeonato Mundial de ftbol
tiene que ver con la metodologa para el clculo de las multas a aplicar. Para ello lo que
se hizo fue tomar en cuenta los ingresos por ventas de entradas de los tres partidos bajo
anlisis, as como tambin los costos incurridos y la parte de la utilidad que correspondi
a la Federacin Colombiana de Ftbol. Sobre el resto, se aplic el porcentaje de ingresos
correspondientes a las entradas vendidas en bloque, y sobre ese elemento se fijaron las
multas.
En general, nuestra opinin acerca de este caso coincide con la de la SIC. Dado
que en Colombia el abuso explotativo de posicin dominante es punible a travs de las
normas de proteccin de la competencia, nos parece que en este caso la venta atada bajo
anlisis es efectivamente un abuso de posicin dominante de tipo explotativo, puesto que
se trata de un caso en el cual deliberadamente se vincularon productos distintos (entradas
para partidos diferentes) a fin de aprovechar la mayor demanda de algunos de ellos en la
venta de entradas de otros. Dado eso, sin embargo, nos parece que en el clculo de las
multas podra haberse aprovechado este hecho para estimar el beneficio ilcito obtenido
a travs de una estimacin de cules habran sido los precios sin venta atada o,
alternativamente, de cules habran sido las cantidades de entradas vendidas a los
precios vigentes pero sin la obligacin de la compra en bloque. Esto hubiera permitido
acercar de modo ms preciso las multas a pagar con los beneficios ilcitos y las
reducciones de excedente del consumidor acaecidas.

56
VII.2. Per

La ley peruana sobre represin de conductas anticompetitivas actualmente

vigente (decreto legislativo 1034, del ao 2008) contiene una serie de precisiones
bastante claras respecto de lo que debe entenderse por posicin de dominio y por
abuso de dicha posicin. Respecto del primero de dichos temas, su artculo 7 define que
la posicin de dominio se configura cuando un agente econmico tiene la
posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la
oferta o demanda , sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan
contrarrestar dicha posibilidad. El artculo en cuestin menciona tambin una serie de
factores a tener en cuenta en la evaluacin de la existencia de una posicin de dominio,
que son la participacin de mercado, las caractersticas de la oferta y la demanda, el
desarrollo tecnolgico, el acceso de los competidores a fuentes de financiamiento y
suministro y a redes de distribucin, las barreras de entrada, y el poder de negociacin
de los proveedores, clientes y competidores.
En lo que se refiere al concepto de abuso de posicin de dominio, la ley peruana
de competencia tiene la particularidad de slo se refiere a casos de abuso exclusorio, y
deja explcitamente de lado como prcticas anticompetitivas a los posibles abusos
explotativos de dicha posicin. Esto surge con claridad de la redaccin del artculo 10
del decreto legislativo 1034, que especifica que el abuso de posicin de dominio tiene
lugar cuando un agente econmico que ostenta posicin dominante en el mercado
relevante utiliza esta posicin para restringir de manera indebida la competencia,
perjudicando a competidores reales o potenciales, que no hubiera sido posible de no
ostentar dicha posicin. El artculo 10 contiene adems una serie de ejemplos de estos
posibles abusos, que son las negativas de trato, las discrminaciones de precios, las ventas
atadas, la obstaculizacin de la entrada, la exclusividad en la distribucin, el abuso de
procedimientos administrativos, la incitacin a terceros a no proveer bienes o servicios
y, en general, todas aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia
de competidores en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia
econmica.
Dentro de la jurisprudencia peruana reciente sobre casos de abuso de posicin de
dominio, hay dos que resultan de particular inters. Ellos son APOP y otros c/ Pilot
Station (2007) y Aseeg c/ Vopak y Petroper (2006). El primero de dichos casos se
refiere a una serie de conductas imputadas a la empresa que nuclea a la mayor parte de
los prcticos martimos de la Terminal Portuaria de El Callao (que es el prinicipal puerto
del Per), en tanto que el segundo se refiere al mercado mayorista de gas licuado de
petrleo.

VII.2.1. Aplicacin de tcnicas de anlisis para detectar abusos de posicin

de dominio en contratos de exclusividad: APOP y otros c/ Pilot Station
El caso de Pilot Station implic el anlisis de una serie de conductas llevadas a

57
cabo por una empresa que agrupa a la mayor parte de las personas que se dedican a la
tarea de practicaje martimo en el puerto de El Callao. Dicha empresa fue creada en su
momento por la totalidad de los prcticos martimos del puerto en cuestin, pero
rpidamente pas a tener una participacin de mercado inferior al 100% debido a que
algunos de dichos prcticos se retiraron de la empresa y pasaron a operar por su cuenta o
a travs de otras empresas. Fueron justamente esos prcticos quienes fueron
obstaculizados por Pilot Station en su acceso al mercado (que en este caso fue definido
como el de servicios de practicaje martimo en el puerto de El Callao) a travs de la
celebracin de contratos de exclusividad y de otras conductas que se consider que
configuraban en conjunto un abuso de posicin de dominio.
Para definir que Pilot Station tena en este caso una posicin dominante en el
mercado relevante, la Comisin de Defensa de la Libre Competencia (CLC) del
INDECOPI se bas primero en la alta participacin de mercado de dicha empresa (que
en el perodo bajo estudio concentr al 85% de los prcticos del puerto de El Callao y
llev a cabo entre el 60% y el 70% del total de maniobras de practicaje martimo en
dicho puerto), y luego en la existencia de altas barreras legales a la entrada de nuevos
prcticos al mercado. Para determinar la existencia de abuso de dicha posicin de
dominio, por su parte, la CLC analiz a las conductas objetadas como parte de una
estrategia destinada a mantener la posicin dominante de Pilot Station y posibilitar de
ese modo el ejercicio de su poder de mercado.
Los elementos bsicos de la conducta de Pilot Station que se consideraron
ilegales en el contexto de su posicin de dominio fueron por un lado los contratos de
exclusividad que firm con los prcticos martimos (que se extendan temporalmente
hasta el momento de la jubilacin de dichos prcticos), por otro lado la negativa de
entrenamiento de nuevos prcticos, y por otro el abuso de procedimientos judiciales y
administrativos para retrasar el ingreso de nuevos prcticos al mercado. Consideradas en
su conjunto, estas conductas parecan formar una estrategia de monopolizacin del
mercado relevante, que se correlacion con un incremento sustancial en los precios del
servicio de practicaje martimo brindado por Pilot Station. Todo ello llev a la CLC del
INDECOPI a decidir la aplicacin de una multa a la empresa en cuestin, multa sta que
fue luego convalidada en segunda instancia por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI.
Nuestra opinin respecto de la resolucin adoptada por el INDECOPI en este
caso es coincidente con lo que dicho organismo decidi en las dos instancias en las que
debi actuar. Basndonos en la informacin que aparece en el informe de la Secretara
Tcnica de la CLC sobre el caso, vemos que en l prcticamente no existe posibilidad de
que las conductas objetadas hayan tenido explicaciones basadas en la eficiencia y no en
el intento de monopolizar el mercado y excluir competidores del mismo. Tambin es
muy claro el hecho de que la Pilot Station tena posicin de dominio en el mercado
relevante definido por la CLC, y que dicho mercado se encontraba bien definido,
principalmente por la naturaleza del servicio bajo anlisis y por la existencia de barreras
legales que no permiten la aparicin de sustitutos. En cuanto a la forma de calcular la

58
multa a imponer en base al beneficio ilcitamente obtenido, la misma tampoco merece a
nuestro entender objeciones, ya que se basa en la comprobacin relativamente objetiva
de una diferencia de precios asociable directamente con las conductas objetadas.

VII.2.2. Aplicacin de tcnicas de anlisis en casos de discriminacin y

negativa de trato: Aseeg c/ Vopak y Petroper
El caso de Vopak y Petroper se refiere a una conducta cuyo posible
encuadramiento como abuso de posicin de dominio tiene que ver al mismo tiempo con
argumentos de discriminacin y de negativa de trato. El mismo se inici a travs de una
presentacin de la Asociacin de Empresas Envasadoras de Gas del Per (Aseeg) en la
cual se denunciaba que el operador de las terminales de almacenamiento de gas licuado
de petrleo (GLP), que era la empresa Vopak, en acuerdo con el principal proveedor
mayorista de GLP del mercado (Petroper), le haba denegado a una de las empresas
asociadas de Aseeg (llamada Pemagasa) el uso de parte de la capacidad de
almacenamiento que posea en la Terminal del Callao, y pocos meses despus haba
accedido a un pedido similar por parte de otro envsasador de GLP (la empresa
Llamagas).
En este caso, por lo tanto, coexisten un problema de negativa de trato (la de
Vopak y Petroper respecto de Pemagasa) y uno de discriminacin entre empresas
competidoras ante pedidos semejantes (los de Pemagasa y Llamagas, el primero de los
cuales fue denegado y el segundo autorizado por Vopak y Petroper). Para su
encuadramiento como un posible caso de abuso de posicin de dominio, la CLC del
INDECOPI delimit primero el mercado relevante, que en este caso result ser el
mercado de almacenamiento para GLP importado destinado al rea metropolitana de
Lima. Dicho mercado es un virtual monopolio ostentado de manera conjunta por Vopak
y Petroper, debido a que la empresa Vopak es la nica que posee capacidad de
almacenamiento en la zona destinada a operadores independientes, en tanto que
Petroper es el principal proveedor mayorista de GLP del mercado. En el mercado en
cuestin, sin embargo, existen tambin dos terminales de almacenamiento adicionales
que son propiedad de las empresas Repsol y Zeta Gas, pero la CLC consider que las
mismas se hallaban fuera del mercado relevante por ser propiedad de empresas
integradas que las usaban para almacenar su propio gas, que luego vendan en el
mercado en competencia con los asociados de Aseeg y otras empresas. Petroper, en
cambio, no es un proveedor minorista de GLP, sino que su actividad bsica en este rubro
es la produccin e importacin del producto para su posterior venta a los envasadores.
As definido el mercado, la posicin de dominio conjunta de Vopak y Petroper
se justific teniendo en cuenta que, si bien Vopak es el proveedor de los servicios de
almacenamiento, su disposicin por encima de cierto lmite no puede hacerse sin
autorizacin de Petroper, en virtud de clusulas contenidas en el contrato de concesin
suscripto con Vopak. Dado ello, la CLC consider que la conducta de negar el

59
almacenamiento a Pemagasa y, pocos meses despus, autorizarlo de manera exclusiva
para Llamagas (hechos estos que fueron llevados a cabo de manera conjunta por Vopak y
Petroper) implicaban un abuso de posicin de dominio, debido a que obstaculizaban la
competencia entre los envasadores de GLP que operaban en el mercado limeo,
favoreciendo injustamente a uno de ellos (Llamagas). Por ello es que dispuso imponerles
una multa a ambas empresas, la cual fue ms alta para el caso de Petroper (que era el
principal beneficiado por la conducta) y ms baja para el caso de Vopak.
Las principales tcnicas de anlisis de carcter econmico utilizadas en este caso
tienen que ver esencialmente con el clculo del beneficio ilcito obtenido por Petroper y
por Vopak, nmero este que es luego utilizado por la CLC para calcular la multa a pagar
por ambas empresas. Para el caso de Petroper, la CLC entiende, a mi criterio
correctamente, que el principal beneficio que obtiene Petroper tiene que ver con la
posibilidad de seguir vendindole GLP a los asociados de Aseeg (y a otros envasadores)
a un precio superior a la paridad de importacin del producto, y calcula por lo tanto el
beneficio ilcito en base al diferencial de precio sobre dicha paridad que carga Petroper
y al volumen solicitado por Pemagasa y no autorizado por Vopak y Petroper. Para el
caso de Vopak, en cambio, el beneficio ilcito surge simplemente de ciertas tarifas por
almacenamiento que la empresa puede cobrarle a Llamagas y no a Petroper (aunque s
podra en teora cobrrselas a Pemagasa), y por eso lo que se obtiene es un nmero
menor.
Nuestra opinin respecto de la resolucin emitida por la CLC del INDECOPI en
este caso es en general favorable al modo en el cual el caso se encuadra como un posible
abuso de posicin de dominio, si bien da la impresin de que el papel de Vopak en la
conducta es ms bien accesorio, y que la empresa que verdaderamente ostenta la
posicin de dominio (no slo respecto del almacenamiento sino de la provisin de GLP
mayorista) es Petroper. Tambin nos parece acertado el modo en el cual se calcul el
supuesto beneficio ilcito de Petroper, aunque tenemos reparos en el modo en el cual se
lo hizo respecto de Vopak (en virtud del hecho ya sealado de que dicha empresa
tambin podra haberle cobrado una tarifa semejante a Pemagasa, si esta empresa
hubiera sido la cliente).
Hay un punto, sin embargo, en el cual nos parece que se debera haber
profundizado la investigacin, y es en el papel de Llamagas dentro del caso, y de la
lgica por la cual Petroper prefiri que fuera dicha empresa la que accediera al
abastecimiento por parte de Vopak. Creemos que seguramente tiene que existir algn
tipo de relacin vertical o contractual entre Petroper y Llamagas por la cual Petroper
prefiera que esta ltima empresa fuera la adquirente de gas importado, y esto podra
implicar asimismo cierta responsabilidad antitrust en cabeza de Llamagas. Recurdese
que, en rigor, la competencia en el mercado minorista de GLP se da entre Llamagas y los
asociados de Aseeg (entre otras empresas), y que el beneficio de Petroper en ese
segmento es por lo tanto ms indirecto.
En relacin con lo anterior, nos parece tambin que podra haber sido til obtener
algo ms de informacin respecto de los precios del GLP en el mercado minorista, tanto

60
de Llamagas como de los asociados de Aseeg como tambin de Repsol y Zeta Gas. Estas
ltimas empresas, que la resolucin de la CLC seala que posean su propia capacidad
de almacenamiento para importar GLP, podran muy bien servir de marco de
comparacin respecto de cules podran haber sido los precios cobrados por los
asociados de Aseeg en el mercado si hubieran podido acceder al GLP importado
directamente, en vez de depender de manera exclusiva de Petroper.

VII.3. Comparacin entre jurisdicciones

El tratamiento que le dan a los abusos de posicin de dominio las normas de

competencia de Colombia y Per resulta a primera vista un tanto diferente. Mientras en
el primero de tales pases la definicin legal del tema es relativamente escueta (decreto
2153/1992, artculos 45 y 50), en Per la actual ley de represin de conductas
anticompetitivas (decreto legislativo 1034) le dedica varios prrafos a definir por un lado
lo que es una posicin dominante (artculo 7) y por otro un abuso de dicha posicin
(artculo 10).
La particularidad ms importante que tiene la ley peruana de competencia es que
hace mencin explcita de que slo resultan ilcitos los abusos de posicin de dominio de
tipo exclusorio y no los abusos de tipo explotativo. No ocurre lo mismo con la
legislacin colombiana, en la cual aparecen inclusive ejemplos de posibles abusos
explotativos de posicin de dominio que pueden llegar a considerarse ilcitos (ciertas
discriminaciones de precios y ciertas ventas atadas, aunque dichas conductas tambin
pueden tener carcter exclusorio en algunos casos). Por otro lado, la legislacin
colombiana tiene una definicin muy simple de posicin dominante (decreto 2153/1992,
artculo 45), a la que define como la posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado, en tanto que la ley peruana tiene una
definicin ms compleja, y menciona una lista de seis factores que pueden servir para
evaluar si en un caso determinado existe o no posicin dominante (decreto legislativo
1034, artculo 7).
Pese a las diferencias existentes entre la redaccin de las normas de competencia
colombiana y peruana respecto del abuso de posicin de dominio, nos parece que la
mayor parte de las tcnicas de anlisis explicadas en el presente trabajo, as como las
ideas generales que surgen de la jurisprudencia internacional, son aplicables en ambos
pases. Esto es particularmente as en los casos de abuso exclusorio, ya que los casos de
abuso explotativo quedan por definicin fuera del alcance de la ley peruana y podran en
cambio ser analizados bajo la ptica de la ley colombiana 45. Sin embargo, en los casos
concretos en los cuales el tema bajo estudio est relacionado con la existencia o no de
exclusin de competidores reales o potenciales, nos parece que el marco general de
anlisis a aplicar debera ser esencialmente el mismo para los dos pases.

45
Tal como lo demuestra el caso SIC c/ Ossa y asociados (2010), analizado en la seccin VII.1.1 del
presente informe.

61
62
Anexo: Antecedentes del consultor

Germn Coloma es graduado de la Universidad Nacional de La Plata y del

Instituto Torcuato Di Tella (Buenos Aires, Argentina), y Doctor en Economa por la
Universidad de California, Los Angeles (UCLA). Actualmente se desempea como
Profesor Titular con dedicacin exclusiva en la Universidad del CEMA (Buenos Aires,
Argentina) y Director de la Maestra en Evaluacin de Proyectos que dicha universidad
organiza conjuntamente con el Instituto Tecnolgico de Buenos Aires (ITBA). Tambin
ha ejercido la docencia en la Universidad de Buenos Aires, la Universidad Nacional de
La Plata, la Universidad de San Andrs y la UCLA. En estas actividades ha dictado y
dicta cursos de microeconoma, organizacin industrial, anlisis econmico del derecho,
defensa de la competencia y economa de los servicios pblicos, entre otros, y ha
dirigido cuatro tesis de licenciatura, treinta y ocho tesis de maestra, y cuatro tesis
doctorales.
Asimismo, el Dr. Coloma ha sido consultor de numerosas empresas y organismos
sobre temas de defensa de la competencia y regulacin de servicios pblicos, en algunos
casos como economista afiliado a la consultora LECG, LLC. Entre los organismos en los
que el Dr. Coloma ha sido consultor pueden mencionarse a la UNCTAD, el PNUD, la
Comisin Nacional de Defensa de la Competencia de la Argentina (CNDC), la Unidad
Reguladora de Servicios de Comunicaciones de Uruguay (URSEC), la Autoridad de
Proteccin del Consumidor y Defensa de la Competencia de Panam, la
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC), el Organismo de
Supervisin de la Inversin en Energa y Minera del Per (OSINERGMIN), y la
Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina (PTN). Tambin ha sido economista jefe
de la CNDC, e investigador del Instituto para el Desarrollo Industrial de la Fundacin
Unin Industrial Argentina.
Germn Coloma tiene tambin numerosas publicaciones acadmicas en los
campos en los que se ha especializado. Entre ellas se destacan 22 artculos en revistas
internacionales con referato (Berkeley Electronic Journal of Theoretical Economics,
Cuadernos de Economa, Desarrollo Econmico, Econmica, El Trimestre Econmico,
Empirical Economics, Estudios de Economa, Icfai Journal of Mergers and
Acquisitions, International Journal of Business and Economics, International Journal of
the Economics of Business, International Review of Law and Economics, Journal of
Applied Economics, Journal of Competition Law and Economics, Journal of Economic
Dynamics and Control, Journal of Sports Economics, Problemas del Desarrollo, Review
of Applied Economics, Review of Industrial Organization, Review of Law and
Economics, Revista de Anlisis Econmico, Telecommunications Policy) y tres libros
(Anlisis econmico del derecho, 2001; Economa de la organizacin industrial, 2005; y
Defensa de la competencia, 2da edicin, 2009).

63
Indice de casos citados
Estados Unidos
Berkey c/ Kodak (1980), 603 F2 263, 2nd Cir
Brooke c/ Brown & Williamson (1993), 61 US 4699, SCt
Calcomp c/ IBM (1979), 613 F2 727, 9th Cir
Concord Boat c/ Brunswick (2000), 207 F3 1039, 8th Cir
Continental c/ GTE Sylvania (1977), 433 US 36, SCt
EEUU c/ American Tobacco (1911), 221 US 106, SCt
EEUU c/ AT&T (1982), 552 FSupp 131
EEUU c/ DuPont de Nemours (1956), 351 US 377, SCt
EEUU c/ Grinnell (1966), 384 US 563, SCt
EEUU c/ IBM y STK (1998), DCC, 18-12-97
EEUU c/ Microsoft (2002), DCC, 98-Civ-1232
EEUU c/ Standard Oil (1911), 221 US 1, SCt
EEUU c/ Terminal Railroad Association (1912), 224 US 383, SCt
FTC c/ ToysRUs (1998), FTC 941-0040, 9278
E. Hyde c/ Jefferson Parish Hospital (1984), 466 US 2, SCt
Independent Ink c/ Illinois Tool Works (2006), 126 SCt 1281
Le Page c/ 3M (2003), 324 F3 141, 3rd Cir
MCI c/ AT&T (1983) , 708 F2 1081, 7th Cir
SmithKline c/ Eli Lilly (1978), 575 F2 1056, 3rd Cir
C. Trinko c/ Verizon (2004), 540 US 398, SCt

Unin Europea
B&I c/ Sealink (1992), 5 CMLR 255, ECom
Bronner c/ Mediaprint (1998), I-7791, ECR
Comisin Europea c/ AAMS (1998), L252/47, ECom
Comisin Europea c/ AENA (2000), L208/36, ECom
Comisin Europea c/ AstraZeneca (2005), COMP/37.7507, ECom
Comisin Europea c/ General Motors (2000), L59/1, ECom
Comisin Europea c/ Hoffman-La Roche (1979), 3 CMLR 211, ECJ
Comisin Europea c/ Intel (2009), COMP/37.7990, ECom
Comisin Europea c/ Michelin (1983), 1 CMLR 282, ECJ
Comisin Europea c/ Microsoft (2004), COMP/37.792, ECom
Comisin Europea c/ United Brands (1976), 1 CMLR 429, ECJ
Comisin Europea c/ Volkswagen (1998), L262/14, ECom
Elopak c/ Tetra Pak (1997), 4 CMLR 662, ECJ
Eurofix-Bauco c/ Hilti (1994), 4 CMLR 16, ECJ
Morgan Stanley c/ Visa (2007), COMP/37.860, ECom
NDC Health c/ IMS Health (2004), 4 CMLR 28, ECJ
Prokent c/ Tomra (2006), COMP/38.113, ECom

64
SEP y otros c/ Peugeot (2005), COMP/36.623, ECom
UPS c/ Deustche Post (2001), L125/27, ECom
Zoja c/ CSC e ICI (1974), 1 CMLR 309, ECJ

Mxico
Avantel y Alestra c/ Telmex (2002), Expte DE-33/99, CFC
CFC c/ AC Nielsen (1998), Expte IO-22/97, CFC
CFC c/ Aeropuertos y Servicios Auxiliares (1999), Expte IO-45/97, CFC
CFC c/ SNPP de Tampico (2006), Expte IO-04/04, CFC
Pepsi y otros c/ Coca-Cola y otros (2005), Expte DE-06/00, CFC
SCE c/ Telmex (2004), Expte DE-22/03, CFC

Brasil
Amadeus c/ Sabre (2005), PA 790/02-76, CADE
ANS c/ Unimed de Assis (2007), PA 10712/05-22, CADE
Asociacin de Tiendas de Shoppings c/ Shopping Center Iguatemi (2007),
PA 6636/97-43, CADE
Condomnio Shopping c/ Center Norte (2005), PA 2841/01-13, CADE
Embratel e Intelig c/ Telesp y otros (2005), PA 1821/02, 1823/02 y 1824/02, CADE
Hapvida c/ Unimed Mossor (1999), PA 21182/96-15, CADE
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