TEMA N1:

ACTO JURDICO Y TEORA DE LA PRUEBA

NOCIONES GENERALES DEL ACTO JURDICO

a. CONCEPTO Y ESTRUCTURA

CONCEPTO:

Aquel acto humano consciente y voluntario, destinado a producir un efecto jurdico predeterminado y querido
por el autor, consistente en la creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Esta definicin,
sigue los patrones establecidos por la doctrina francesa, y es similar a la de Capitant, quien lo define como la
manifestacin de voluntad formada con la intencin de producir efectos jurdicos y que causa los efectos
jurdicos queridos por su autor y previstos por el ordenamiento jurdico

b. REQUISITOS Y ELEMENTOS

o Requisitos de existencia: son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurdico nazca a la vida
jurdica, su ausencia no permite vivir al acto, por la misma razn que es imposible a un ser humano vivir
sin cabeza o sin corazn. Son:

1) La voluntad
2) El objeto
3) La causa
4) Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley

o Requisitos de validez: son aquellos cuya concurrencia permite que el acto jurdico tenga una vida sana y
que produzca efectos en forma estable. Son:

1) La voluntad exenta de vicios

2) El objeto lcito
3) La causa lcita
4) La capacidad

ELEMENTOS

En conformidad al art. 1444 del C.C., debe distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y
accidentales.

o Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no produce efecto alguno, o degenera
en uno diferente. A su vez pueden ser generales o particulares

Los elementos de la esencia generales: son aquellos sin los cuales el acto jurdico no produce
efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en los actos solemnes, las solemnidades.

Los elementos de la esencia particulares o especiales: son aquellos sin los cuales el acto jurdico
degenera en otro diverso. Si en la compraventa no existe precio el contrato degenera en una
donacin, si en el arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato.

Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.

o Elementos de la naturaleza: son aquellos que no siendo de la esencia, se entienden pertenecer al acto
jurdico sin necesidad de una clusula especial. Son elementos de la naturaleza la condicin resolutoria
tcita que va envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la obligacin de
saneamiento de la eviccin. Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la esencia,
s pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.

o Elementos accidentales: son aquellos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza, pero se agregan por
medio de clusulas especiales. Ejemplo: Las modalidades.
 c. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

I. Segn el nmero de voluntades necesarias para su generacin

o Acto jurdico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurdica requiere la manifestacin de voluntad de
una parte. Vrg.; testamento, oferta, aceptacin, renuncia de un d, reconocimiento de un hijo.

Ntese que la definicin habla de parte y no de persona, ello en razn de lo establecido en el art. 1438 del
C.C., que luego de definir contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto, no
debe identificarse acto jurdico unilateral con acto unipersonal, ya que es posible que un acto jurdico
unilateral sea ejecutado por la reunin de varias personas, pero siempre existiendo una sola declaracin
de voluntad, v.gr., un acuerdo de una corporacin, S.A. o de comuneros.

A su vez los actos jurdicos unilaterales se subclasifican en:

Acto jurdico unilateral unipersonal: requiere la declaracin de voluntad de una sola persona. Vrg.: el
testamento
Acto jurdico unilateral pluripersonal: si bien se esta frente a una declaracin de voluntad, esta se
forma por la manifestacin de voluntad de diversos individuos. Entro los actos unilaterales
pluripersonales la doctrina distingue:
- Pluripersonal simple o colectivo: las declaraciones de voluntad, teniendo un mismo contenido,
se suman sin fundirse; si lo miramos desde afuera constituye una voluntad, si se mira desde
adentro representa el resultado de varias voluntades.
- Pluripersonal complejo: ms de una declaracin de voluntad, que teniendo el mismo fin se
funde como una sola. (la complejidad igual: todas las voluntades son iguales; la complejidad
desigual: una voluntad pesa ms que otra)

o Acto jurdico bilateral es aquel que requiere para nacer jurdicamente la concurrencia de las declaraciones
de las voluntades de dos partes. En otras palabras, nace mediante el consentimiento. Vgr.; los contratos,
la tradicin, el pago, la novacin.

La expresin acto jurdico bilateral equivale a convencin, y sta se define como el acuerdo de las
voluntades de dos o ms partes con el objeto de crear obligaciones, modificar o extinguir otras
preexistentes.

No debe identificarse contrato con convencin. La definicin legal de contrato, art. 1438 del C.C.,
establece que: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en trminos sencillos, podemos decir
que existe una relacin de gnero a especie, en la que convencin es el gnero y contrato, la especie, es
decir, el contrato es una convencin que crea derechos. Por ello todo contrato es una convencin, pero
no toda convencin es un contrato, pinsese, por ejemplo, en la tradicin (modo de adquirir el dominio) y
en el pago (modo de extinguir las obligaciones), que son convenciones, pero no contratos.

Tampoco debe confundirse acto jurdico bilateral con contrato bilateral, ya que el primero apunta al
nmero de voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurdica, mientras que el segundo, es aquel
que genera obligaciones recprocas para las partes del contrato. Los actos jurdicos bilaterales que sean
contratos, adems reciben la denominacin de contratos sinalagmticos.

Importancia de la diferencia entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales:

1) La condicin resolutario tcita (solo opera en contratos bilaterales)

2) El problema de los riesgos (solo se presenta en contratos bilaterales)
3) Mora purga la mora (solo opea esta regla para contratos bilaterales)

o Actos jurdicos plurilaterales son aquellos que derivan de la voluntad de tres o ms partes.

II. Segn la forma de perfeccionamiento

o Acto jurdico consensual es aquel que se perfecciona por el propio consentimiento. Vrg.: compraventa de
bienes muebles, arrendamiento, mandato.

o Acto jurdico real es aquel que se perfecciona con la entrega o tradicin de la cosa que se refiere Vgr.: la
prenda, el comodato, el depsito, el mutuo y la anticresis. *El CC solo utiliza la expresin tradicin como
modo de adquirir, pero en alguno de los contratos sealados a modo de ejemplo, no es el dominio el que
se transfiere, sino que mas bien se entrega la cosa en ttulo de mera tenencia, por lo que es ms
 correcto aludir a entrega o tradicin, de manera de cubrir as todas las situaciones que puedan
presentarse en los contratos reales.

o Acto jurdico solemne es aquel que requiere para su perfeccionamiento la observancia de ciertas
solemnidades especiales, sin las cuales no produce efectos civiles. Vrg.; CV de BI, promesa, hipoteca,
matrimonio, caps. matrim., testamento.

La sancin por la falta del cumplimiento de las solemnidades es la NA (Art. 1682) o la inexistencia para
aquella parte de la doctrina que asi la renoce como sancin

*Las partes pueden hacer solemne un AJ al que la ley no le da tal carcter (puede retractarse la otra parte,
siempre que an no se haya cumplido con la solemnidad). Pero las partes no pueden privar del
cumplimiento de las solemnidades a un AJ que la ley lo clasifica como tal

III. Segn si la produccin de sus efectos se sujeta o no a la muerte

o Acto jurdico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no requiere la muerte del autor o de una
de las partes. Constituyen la RG.

o Acto jurdico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que requiere para la produccin de sus efectos
la muerte del autor. Estos actos son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con
posterioridad a la muerte del mandante.

IV. Segn si sus efectos operan o no de forma inmediata

o Acto jurdico instantneo es aquel cuyos efectos se producen de manera inmediata una vez celebrado.
Vrg.: CV, acuerdo de voluntades, pago y la tradicin.

o Actos jurdicos de ejecucin diferida: sus efectos se van produciendo progresivamente en el plazo
estipulado por las partes, o el que corresponda a la naturaleza de la obligacin.Vgr.: CV en el cual se pacta que
el precio se paga dentro de cierto plazo; el mutuo al pagar en detemrinado n de cuotas.

o Acto jurdico de tracto sucesivo: es aquel que en el periodo de tiempo establecido por la ley, o por las
partes va renovando sus efectos, el contrato se produce integramente, pero acto seguido se renuevan sus
efectos Ej., arrendamiento, sociedad, leasing con opcin de compra. (cuando existe una clusula inserta en
el contrato que renueva el plazo de forma automatica, salvo disposicin expresa de las partes, dicha
clusula toma el nombre de Tcita Reconduccin)

o Acto jurdico de duracin indefinida: contrato se celebra sin pactar plazo extintivo

V. Segn si pueden o no subsistir por s mismos

o Acto jurdico principal es aquel que puede subsistir por s mismo, sin necesidad de otra convencin

o Acto jurdico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
de manera que no puede subsistir sin ella, Vgr.; garantas o causiones reales (hipoteca, prenda) o garantas
o causiones personales ( fianza, solidaridad o clausula penal).

*El Art. 46 CC define caucin como cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena, son especies de caucin la fianza, hipoteca y prenda. Aunque se traten las
expresiones garanta y caucin como equivalentes, entre ellas existe una relacin gnero/especie; donde
toda caucin es garanta, pero no toda garanta es caucin, pues el derecho legal de retencin es
garanta, pero no caucin, no es una obligacin contraida para asegurar el cumplimiento de otra, no hay
un contrato de por medio, es la propia ley la fuente de dicha garanta.

La importancia de esta clasificacin radica en el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en

cuya virtud todo lo que afecte a lo principal, afectar a su vez a lo accesorio.

No debe confundirse con AJ dependiente, ambos requieren para subsistir la existencia de otro AJ, pero los
dependientes no estan destinados a garantizar el cumplimiento de los primeros.
VI. Segn si producen o no efectos normales

o Acto jurdico puro y simple: es que inmediatamente celebrados producen sus efectos en forma normal y
sin alteraciones.

o Acto jurdico sujeto a modalidad: es aquel cuyos efectos normales son modificados en virtud de una
modalidad, supeditan sus efectos a clusulas restrictivas.

Las modalidades son clusulas introducidas por las partes, en cuya virtud se modifican los efectos
normales del acto jurdico. En ciertos casos, estn establecidas por ley, como sucede con la CRT del art.
1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos bilaterales. Son modalidades clsicas:

Condicin es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extincin de un derecho.

Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extincin de un derecho.

Modo es la carga que se impone a quin se efecta una liberalidad. (en los AJ a ttulo gratuito)

VII. Segn la utilidad que reportan a las partes

o Acto jurdico gratuito: tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra un gravamen
produce enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra Vgr.: la donacin.

o Acto jurdico oneroso: reporta utilidad para ambas partes, grabandos cada uno en beneficio del otro
implica enriquecimiento y empobrecimiento reciproco. Vgr.; la CV, el arriendo, etc. El AJ oneroso a su vez
se subclasifica atendiendo a la equivalencia de las prestaciones en:

- Contrato oneroso conmutativo: donde cada parte se obliga a dar, hacer o no hacer una
cosa, que se mira como equivalente a lo que otra debe dar, hacer o no hacer a su vez.
Vrg.: CV BI, arrendamiento.
- Contrato oneroso aleatorio: estamos frente a este tipo de contrato cuando el
equivalente de una prestacin es una contingencia incierta de ganacia o perdida. Vrg.:
venta en verde de una produccin agricola, por un precio fijado a todo evento,
contrato de seguro.

La importancia de la diferencia en esta clasificacin, radica en:

1) Importancia de la persona con quien se contrata: en el AJ gratuito es de especial relevancia,
tanto que el error en la persona vicia el consentimiento/ AJ oneroso, es por RG indiferente la
persona con quien se contrata, el error en cuanto a su identidad no tiene trascendencia jurdica
2) En la diligencia o cuidado en el cumplimiento de las obligaciones: en el AJ gratuito solo recae en
el deudor, y para determinar su grado de culpa, se debe considerar a quien beneficia el contrato
- Solo beneficia al deudor. Vrg.: comodato. Responde con culpa levsima
- Solo beneficia al acreedor. Vgr.: dposito. Responde de culpa grave o lata
En el AJ oneroso, la diligencia exigida ser la misma par ambas partes, ambas responden con
culpa leve
3) En cuanto a la causa: AJ gratuitos, la pura liberalidad es suficiente como causa/ en los AJ
onerosos la causa debe establecerse en relacin a la obligacin reciproca y a las ventajas que se
desea obtener.

VIII. Segn si exigen o no formalidades para su existencia

o Acto jurdico solemne: aquel que para su perfeccionamiento requiere la observancia de determinadas
formalidades. Vrg.: CV BI, Promesa BI, Matrimonio, testamento

o Acto jurdico no solemne: es aquel que no requiere cumplir con ciertas formalidades para su
perfeccionamiento. CV BM, arrendamiento, mandato
ix. Segn la extensin de las facultades del que los realiza

o Acto jurdico de disposicin: permite a su titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes que tiene
a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de administracin.

o Acto jurdico de administracin: tiene por objeto la conservacin el incremento del patrimonio, v.gr, para
el arrendador el contrato de arrendamiento es un acto de administracin, el objeto arrendado no sale de
su patrimonio.

Importa esta clasificacin ya que la ley es ms estricta respecto de los actos de disposicin, as en la administracin
ordinaria de la sociedad conyugal el marido no puede enajenar bienes races sociales sin el consentimiento de la
mujer, pero puede arrendarlos por s por perodos que no superen los cinco u ocho aos.

x. Segn si estn o no reglados en la ley

o Actos nominados: estan regulados por la ley. Tambin se les denomina tpicos.

o Actos jurdicos innominados o atpicos: carecen de regulacin legal, van surgiendo como creacin de
particulares, en atencin al principio de la autonoma de la voluntad y a la regla de oro del derecho
privado.

2. REQUISITOS DE LOS ACTOS JURDICOS

a. LA VOLUNTAD.

i. GENERALIDADES: CONCEPTO, LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD, EL SILENCIO

CONCEPTO: El movimiento interior, psicolgico, que determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un
fin determinado por medio de la accin

La voluntad se origina en un proceso interno, en virtud del cual se crea un querer, el que para producir efectos
jurdicos deber manifestarse.

En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad.

En los actos jurdicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento, y ste se define como el
acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto determinado

MANIFESTACIN DE VOLUNTAD: REQUISITOS DE LA VOLUNTAD

Para que la voluntad sea jurdicamente relevante, es necesario que sea seria y que se manifieste.

o Seriedad de la voluntad: Se requiere que sea hecha por persona capaz y con el propsito de crear un
vnculo jurdico. Se opone a este requisito la que es expresin de una broma.

o Manifestacin de la voluntad: El querer interno si permanece en el interior del ser humano no producir
ningn efecto jurdico, por ello es necesario que ese deseo sea conocido, que se exteriorice.

La voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita.

Voluntad expresa se manifiesta en forma directa y explcita, como la que consta en un escrito o
se formula mediante una declaracin verbal.

Voluntad tcita aquella que se desprende de la ejecucin de ciertos comportamientos o de la

conducta de un sujeto, lo que nos indican, inequvocamente, la existencia de determinada
voluntad, v.gr, levantar la mano para que se detenga un taxi.

Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tcita en los arts:

- art. 1241; La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando
se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar; y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero.
 - art. 2124, inc, 1 y 2, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del
mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en
ejecucin del mandato.

VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA

Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad declarada. El problema surge cuando existe
discordancia entre la voluntad real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad que en
definitiva fue manifestada, ya sea debido a una disconformidad consciente (simulacin), o inconsciente (error).

Para resolver qu voluntad debe primar se han creado diversas teoras;

o Teora de la voluntad real; Esta teora es defendida, por Savigny. Lo principal es la voluntad interna, la que
debe prevalecer por sobre la voluntad exteriorizada.

Criticas: atenta en contra de los terceros, quines no tienen posibilidad de conocer cul ha sido la
autntica voluntad, ya que slo pueden conocer la voluntad que se ha declarado. Esta teora es contraria a
la seguridad de las relaciones jurdicas.

o Teora de la declaracin de voluntad; Es sostenida, entre otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad
declarada por sobre la voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaracin cree que sta es
coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la seguridad de las relaciones. Critica
esta teora: se basa slo en una mera apariencia, sin importar el autntico querer del que emite la
voluntad.

o Teoras eclcticas; En consideracin a las crticas efectuadas a las teoras de la voluntad real y de la
declaracin de voluntad, han surgido teoras que intentan conciliarlas;

- Teora de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, si aquel que
recibe la declaracin tiene fundamento suficiente para considerar que ella es coincidente con la
voluntad autntica.

- Teora de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta una voluntad contraria a
su autntico querer, asume una responsabilidad, ya que la persona a quien se dirige tal declaracin
puede considerar la declaracin manifestada como autntica. Por tanto, hay nulidad si la parte a
quien se dirige la declaracin conoca o poda conocer la disconformidad.

Teora aceptada por el C.C.: la teora de la voluntad real, esto desprende de los arts.:

- art. 1560; Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo
literal de las palabras.

- En relacin con el art. 1445 n 2; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no
adolezca de vicio.

- Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y
efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido.

EL VALOR JURDICO DEL SILENCIO

Es necesario que la voluntad se exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por RG, el silencio no
produce efectos jurdicos, y no implica ni aceptacin ni rechazo. Slo excepcionalmente el silencio implica
manifestacin de voluntad, en los siguientes casos;

o La ley atribuye valor, en el art. 2125, inc. 1; Las personas que por su profesin u oficio se encargan de
negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin.

o Acuerdo de las partes; en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir que en
determinados casos el silencio tenga valor jurdico, (tcita reconduccin en los contratos, es decir, se
pacta un plazo que fija la duracin de un contrato, pero se acuerda que, si no se manifiesta voluntad
contraria en orden a la prosecucin del contrato, ste se renueve por otro perodo equivalente de
tiempo).
 o El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompaado de ciertas circunstancias, de forma tal que,
pueda atribursele valor jurdico, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a la situacin de
aquel que solicita a su proveedor habitual el envo de mercaderas, el silencio de ste ltimo, puede ser
considerado por el juez como aceptacin

i. LA VOLUNTAD DE LOS ACTOS JURDICOS BILATERALES: CONSENTIMIENTO

LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

Es el acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado. En los actos jurdicos bilaterales se habla de
consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formacin del consentimiento no est regulada en el C.C.,
sino que en el CdC desde el art. 97 al 108, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vaco de nuestra
legislacin civil, as se indica en el mensaje del CdC.

Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen inconvenientes para que estas normas se
apliquen en sede civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;

i. Se trata de normas generales, no excepcionales. El alcance de las disposiciones se determina no en razn

del cuerpo normativo en el que estn insertas, sino por su propia naturaleza, por tanto no puede limitarse
su aplicacin exclusivamente a la contratacin mercantil, tambin debe incluirse a la contratacin civil.

ii. En el mensaje del CdC se indica que en materia de formacin del consentimiento se llena un sensible
vaco de nuestra legislacin comercial y civil. El CdC entr en vigencia con posterioridad al CC.

iii. En un fallo de 1971 la Corte Suprema estableci que el Cdigo de Comercio no es ley vigente para la
formacin del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones sobre la formacin del
consentimiento contienen los principios aplicables a todos los contratos, la eventual transgresin de los
mismos no hace admisible la casacin en el fondo, porque sta ha de fundarse no en la violacin de
principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente criticado por la doctrina, no se entiende por qu la
compraventa civil no se perfeccionara de la misma forma que la compraventa comercial.

ETAPAS DE LA FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO

1) LA OFERTA: es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
contrato en condiciones determinadas. Tambin se le denomina policitacin. Quien realiza la oferta es el
oferente, solicitante o proponente.

La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos necesarios, de forma tal que, si
se produce la aceptacin, el contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien
en la que no se indique el precio, no es completa.

Clasificacin de la oferta.

Oferta verbal; se formula por medio de la palabra (Art 97 CdC).

Oferta escrita; se realiza mediante la escritura. (Art 98 CdC)

Oferta expresa; formulada en trminos explcitos revelando de forma directa el deseo de contratar.

Oferta tcita; Es aquella en que la intencin de celebrar un contrato se deduce, en forma inequvoca,
de ciertas circunstancias.

Oferta a persona determinada; E se dirige a un sujeto especfico, sea conocido o no del proponente.

Oferta a persona indeterminada; se dirige al pblico en general y no a un sujeto especfico.

Establece el art. 105, inc. 1 del CdC; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos, notas de
precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que
las hace. Se trata de ofertas incompletas, ms que una oferta es una informacin dirigida al pblico en general. En
otras palabras, si la oferta se dirige al pblico en general no genera obligacin alguna para quien las formula, lo
contrario sucede si la proposicin contenida en un catlogo se dirige a persona cierta, segn el inc. 2 del art. 105
del CdC; Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al tiempo de
la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de
que existan en el domicilio del oferente.
 2) LA ACEPTACIN: el acto jurdico unilateral por el cual aquel a quien se dirige una oferta manifiesta su
conformidad con ella. Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.

Clases de aceptacin

Aceptacin expresa; la conformidad con la oferta es manifestada en trminos explcitos.

Aceptacin tcita; la conformidad con la policitacin se desprende, en forma inequvoca, a partir de

determinados comportamientos.

Aceptacin pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en los mismos trminos en que
sta se formul.

Aceptacin sujeta a condicin; Aquella en que se realizan modificaciones a la oferta. Est regulada en
el art. 102 del CdC; La aceptacin condicional ser considerada como una nueva propuesta.

Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento (No toda aceptacin tiene la cualidad necesaria
para formar el consentimiento, slo aquella que rena los siguientes requisitos):

i. Debe ser pura y simple:

cabe mencionar al art. 101 del CdC; dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato quedar en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser
que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.

ii. Debe ser oportuna:

Ella debe darse dentro de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente. En relacin
a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta verbal o escrita.

Art. 97 CdC; Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin,
se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere, y no mediando
tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

Art. 98 CdC; La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de
correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun
cuando hubiere sido aceptada.

Si la aceptacin se produce una vez vencido el plazo establecido por el proponente, o a falta de ste, el
plazo legal, no forma el consentimiento, se trata de una aceptacin extempornea, en cuyo caso el citado
art. 98 exige al proponente dar pronto aviso de su retractacin, en caso contrario, deber indemnizar los
perjuicios producidos.

En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptacin, soportar el onus probandi la persona

interesada en su existencia, ello porque la aceptacin no se presume.

iii. Debe producirse mientras la oferta est vigente:

Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como consecuencia la prdida de vigencia de la
oferta:

a) LA RETRACTACIN DEL PROPONENTE

La retractacin es un AJU por parte del oferente en cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en
relacin a la oferta que ha efectuado.

Se regula en el art 99 del CdC; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no
disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El
arrepentimiento no se presume.

Este es un caso en que la declaracin unilateral de voluntad acta como fuente de las obligaciones, lo que
es excepcional ya las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los
cuasidelitos y la ley.
 Existe la retractacin tempestiva y la intempestiva.

o Retractacin tempestiva: tiene lugar antes de producirse la aceptacin.

o Retractacin intempestiva: se produce con posterioridad a la aceptacin.

Efectos de la retractacin.

En el caso de la retractacin tempestiva, la aceptacin no produce consecuencias jurdicas, no dando

lugar a la formacin del consentimiento, en conformidad al art. 100 del CdC, el oferente que se retracta en
forma tempestiva debe indemnizar los gastos, daos y perjuicios causados al destinatario de la oferta,
pero podr exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto.

Se ha discutido cul es la naturaleza de la obligacin de indemnizar en el supuesto de retractacin

tempestiva, existiendo variadas soluciones:

o Alessandri opina que la obligacin de indemnizar perjuicios se fundamenta en el abuso del derecho. Si el
ejercicio del derecho a la retractacin produce un dao, ste deber ser reparado.

o Otros entienden que se trata de un supuesto de obligacin legal, es decir, es la propia ley que impone la
obligacin de reparar el dao causado. La ley acta en este caso como fuente de las obligaciones.

o Finalmente, se sostiene que la obligacin de reparar los daos causados se funda en la responsabilidad
precontractual, es decir, es un caso de culpa in contrahendo, as opina Hugo Rosende.

b) CADUCIDAD DE LA OFERTA

La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente del proponente, conforme al art.
101 del CdC.

LA AUTOCONTRATACIN

Una misma persona acta como oferente y como aceptante. En nuestro CC no existe una RG sobre la
materia que la permita o prohba, pero s existen normas aisladas que la regulen;

Art. 2144; No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le
ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.

Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el
mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters,
no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.

Momento de la formacin del consentimiento

o contratos entre presentes: la aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente
de ser emitida

Formacin del consentimiento entre presentes

El art. 97 del CdC regula la aceptacin en la oferta verbal, en tal caso, dado que la aceptacin debe darse
en forma inmediata, el consentimiento tambin se formar inmediatamente. Para que reciba aplicacin
esta norma no es necesario que oferente y aceptante se encuentren necesariamente en el mismo lugar,
aunque probablemente ello sea lo de mayor habitualidad, pero pinsese, por ejemplo, en aquella
situacin en que, tanto la oferta, como la aceptacin, se realicen durante el transcurso de una
conversacin telefnica.

o contratos entre ausentes: la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo,
ms o menos largo, de ser formulada.

Formacin del consentimiento entre ausente: Existen diversas teoras que explican esta situacin

a. Teora de la declaracin de voluntad: el consentimiento se forma en el momento en que el

destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella, en trminos de Claro Solar el vnculo
contractual se perfecciona en el momento mismo en que la aceptacin de la oferta se declara de
cualquier manera.
Critica: la formacin del consentimiento queda sujeta al arbitrio del aceptante.
 b. Teora de la expedicin: En relacin a la teora de la declaracin de voluntad, esta teora agrega un
requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se dirige una oferta manifieste su
conformidad con ella, pero adems que enve su aceptacin, v.gr, depositando una carta en el buzn
de correo. Goza de aceptacin en el Common Law, es conocida como mail-box-rule.
Crtica: la formacin del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien podra retirar
una carta ya depositada en un buzn de correo antes de ser despachada.

c. Teora de la recepcin: El consentimiento se forma en el momento en que la declaracin de

conformidad con la oferta es recibida por el oferente. Se exige que el documento en el que consta la
manifestacin llegue al domicilio del oferente, pero no se exige que ste tome conocimiento de la
aceptacin, por tanto, en conformidad a esta teora, es perfectamente posible que el consentimiento
se haya formado y esto sea ignorado por el oferente.
Critica: se puede objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptacin por parte del
oferente.

d. Teora del conocimiento: En virtud de esta teora debe exigirse la toma de conocimiento de la
aceptacin por parte del oferente.
Critica: tambin debera exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado
su aceptacin, adems pinsese en los problemas que plantea una eventual aceptacin tcita.
Finalmente, la crtica planteada a las anteriores teoras tambin puede predicarse respecto de esta
teora; la formacin del consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.

Situacin en nuestro sistema

Inicialmente los redactores de nuestro CdC se inclinaban por la teora de la expedicin, pero finalmente en
los art. 99 y 101, se acept la teora de la declaracin.

Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento
no se presume.

Art. 101; Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.

Por excepcin el C.C., en el art. 1412 acepta la teora del conocimiento a propsito de las donaciones
irrevocables; Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante,
podr ste revocarla a su arbitrio.

Importancia del momento en que se forma el consentimiento

i. Para efectos de la ley en el tiempo; conforme al art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes, en los contratos se entiende incorporada la legislacin vigente al momento de su celebracin,
para lo que debe estarse al momento de formacin del consentimiento.

ii. Retractacin de la oferta; el momento de formacin del consentimiento pone fin al derecho de
retractarse de la oferta.

iii. Prescripcin; el momento de formacin del consentimiento marca el inicio del cmputo del plazo de
prescripcin de determinadas acciones, por ejemplo, la accin rescisoria por lesin enorme prescribe
en cuatro aos contados desde la fecha de celebracin del contrato, art. 1896 del C.C.

iv. Los requisitos de validez del acto jurdico, como la capacidad, se aprecian al momento de formacin
del consentimiento.

Lugar de la formacin del consentimiento

En conformidad al art. 104 del CdC Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender celebrado el
contrato, para todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada.
Importancia del lugar en que se forma el consentimiento

i. Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en que se ha formado el
consentimiento.

ii. interpretacin: Los actos o contratos se interpretan segn los usos o costumbres del lugar en que se
han celebrado, como sucede con el arrendamiento.

iii. Derecho procesal; permite determinar la competencia de los tribunales.

ii. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD: EL ERROR, LA FUERZA, EL DOLO, LA LESIN ENORME

CONCEPTO Y ENUNCIACIN

Los vicios de la voluntad o del consentimiento estn regulados en el art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicio de
ciertas normas relativas a la tradicin, la posesin, el matrimonio, el testamento, la transaccin y la apuesta.

Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que se ha formado viciosamente, cuando en tal
formacin intervino un elemento (vicio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible; cosa que ocurre si se
llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que lo quiera, o porque se le engaa dolosamente con aquel
fin, o porque quien quiere algo, lo quiere por padecer un error.

Establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. Sin perjuicio de
lo anterior, segn algunos la lesin enorme tambin debe considerarse un vicio del consentimiento.

I. EL ERROR:

Siguiendo a Stolfi:la falsa representacin de la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber
tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto concertado, o por la equivocacin,
es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas circunstancias.

Esta definicin permite apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocacin, conceptos que jurdicamente son
comprensivos de hiptesis de error, en circunstancias que segn el lenguaje corriente tienen significados diversos,
as es como ignorancia se refiere a la inexistencia de nocin alguna sobre una cosa, mientras que equivocacin,
necesariamente supone una nocin, pero sta es impropia.

En nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa
o de un precepto legal.

Siguiendo la antigua divisin romana entre error iuris y error facti, el error se clasifica en error de derecho y en
error de hecho.

A. El error de derecho: la ignorancia o equivocado concepto acerca de un precepto legal, o ms

completamente, siguiendo a Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma
jurdica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o el significado de una norma de la
cual, en cambio, se conoce su existencia y su contenido.

El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento, el art 1452 del CC, prescribe: El error
sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Lo anterior, sin perjuicio de la excepcin relativa al
pago de lo no debido, regulada en los arts. 2297 y 2299.

El 1452, debe concordarse con:

- La ficcin de conocimiento de la ley, art 8 del CC.

- El inc. final del art 706, relativo a la posesin, en virtud de la cual, el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

B. El error de hecho: la falsa representacin que se tiene de una cosa, de un hecho o de una persona,
como consecuencia de ignorancia o equivocacin. siguiendo a Pothier, el error de hecho se subclasifica
en:
i. ERROR ESENCIAL, OBSTCULO U OBSTATIVO

Dez Picazo y Gulln, lo definen como el error que recae en la declaracin de voluntad. No ha tenido
sta ningn obstculo para formarse libremente, pero al expresarse al exterior se da el error, la
divergencia no deseada entre lo declarado y lo querido.
Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese
emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese
comprar otra. Esta norma establece dos hiptesis de error esencial:

- El error se refiere a la naturaleza misma del acto o contrato, de modo tal que las partes yerran,
debido a que el acto que en definitiva celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a
raz de una falsa representacin del acto o contrato

- Un error sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata, o error in corpore, en otras
palabras, el error versa sobre el objeto mismo del acto o contrato, ya que para una parte este objeto
se encuentra determinado por una cosa, mientras que para la otra, el acto o contrato en realidad
recae sobre una cosa distinta.

Sancin del error esencial

Se trata de un punto no pacfico, algunos indican que la sancin es la NA o la INEX. Ya que en virtud
de este error no se formara el consentimiento, faltara la voluntad como requisito de existencia del
acto jurdico, pero entendemos que la sancin del error esencial es la NR, para demostrar lo anterior,
debemos analizar las normas del C.C.;

Artculo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

Artculo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra............., o sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata............. .

Artculo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree......... .

Artculo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

De la sola lectura de estos artculos, se puede arribar a la conclusin de que la sancin del error
esencial, en nuestro sistema, es la NR.

- El sentido de la ley es claro, por lo que no se debe desatender su tenor literal, segn el
elemento gramatical de interpretacin de la ley. En efecto, las causales de NA se establecen
en el artculo 1682, y no menciona al obstculo.

- Los vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el artculo 1451, y dentro de

ellos se contempla el error, sin efectuar ninguna distincin o exclusin respecto a una
categora especial de error, es sabido que la sancin que procede por un vicio de la voluntad
es la NR.

- El artculo 1453 y 1454, corroboran lo anterior, el primero indica que el error esencial es un
vicio del consentimiento, situacin reafirmada por la norma del artculo 1454, que utiliza el
adverbio asimismo, en relacin al error sustancial, con el objeto de expresar que sobre esta
especie de error tambin procede como sancin la rescisin, qu sentido tendra la
utilizacin por parte del legislador de la palabra asimismo, sino la de reforzar que el error
esencial y el error sustancial tiene idntica sancin.

- Por exigencias del elemento gramatical de interpretacin de la ley, debe concluirse que la
sancin al obstculo no puede ser, en nuestro sistema, ni la INEX. ni la NA

- La NA se basa en consideraciones relativas al inters general de la sociedad, la moral y de la

ley, lo contrario sucede en la NR centrada en consideraciones referentes a intereses
particulares.

- La NA no puede ratificarse, pero la NR s puede sanearse por la parte afectada por el vicio,
Vgr.: si una parte entendiese que, en virtud de un contrato de CV, debiese entregar un bien
determinado, y la otra parte, a su vez, creyese que el objeto del referido contrato es un bien
diverso, no se entiende porqu negar la posibilidad de confirmar tal contrato, qu razn
 justificara que esta ltima pudiese cambiar de parecer, y aceptar en definitiva, un bien
diverso del que se pensaba originalmente. En definitiva, no apreciamos donde estn las
consideraciones de orden pblico que, puedan justificar el negar la posibilidad de
confirmacin en el caso en comento.

ii.- ERROR SUSTANCIAL

Recae sobre la sustancia o sobre una cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la
formacin de la voluntad.

Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454; El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando
la sustancia o la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algn otro metal semejante.

Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin. Ntese que esta
especie de error no recae slo sobre la sustancia, sino adems sobre una cualidad esencial de la cosa,
que determin la manifestacin de voluntad.

Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. A la
poca de dictacin de nuestro C.C. primaba en Francia la asociacin entre este error y la sustancia de la
cosa, pero Bello, siguiendo en ello a Pothier, lo ampli al error sobre las cualidades esenciales de la cosa.

Parte de la doctrina nacional considera que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse del texto
del art. 1454 la mencin a la sustancia. El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el
consentimiento, produce la NR

iii.- ERROR ACCIDENTAL

Regulado en el art. 1454 inc. 2 ; El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para
contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, no son relevantes para determinar la voluntad
o el consentimiento.

Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la consideracin de lo accidental pasa a ser
fundamental en la formacin de la voluntad. Adems se exige que ello sea conocido por la contraparte.
Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el consentimiento.

iv.- ERROR EN LA PERSONA

Recae sobre la identidad fsica o sobre las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo
principal para la celebracin del contrato.

Prescribe el inc. 1 del art. 1455; El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

Por RG, el error que versa sobre la identidad fsica del otro contratante o sobre alguna cualidad personal
no vicia el consentimiento. Se trata de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un contrato.
En efecto, pinsese en el caso del vendedor que est pronto a recibir el precio de la cosa, qu
importancia puede tener para l la identidad fsica o una cualidad personal de su comprador?.

Existen determinados actos en los que la consideracin de la persona del otro contratante es fundamental
para la voluntad, ya que se celebran en consideracin a la persona: estos son los actos intuito personae, y
en estos casos un error en la persona s vicia el consentimiento. Por tanto, es necesario distinguir entre
los actos onerosos y los actos intuito personae.

- En los actos patrimoniales, por RG, el error en la persona no vicia el consentimiento.

- En los actos intuito personae, el error en la persona s vicia el consentimiento, ello se aprecia
fcilmente en el Derecho de familia, como el matrimonio, el reconocimiento y la adopcin.

Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos intuito personae. Para un mejor anlisis
debemos subdistinguir entre los actos gratuitos y los onerosos.

- Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donacin, el depsito y el comodato, en stos el
error en la persona vicia el consentimiento.
- En ciertos actos patrimoniales onerosos, como el mandato (el que tambin puede ser gratuito), la
transaccin, la sociedad civil y el arrendamiento de obra o servicios celebrado en atencin a las
 cualidades personales de la contraparte. En estos casos puede apreciarse la existencia de un
elemento de confianza en el otro. Y puede ser esta determinante para la contratacin, caso en el
cual si vicieria el consentimiento un error en la persona

En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin
del otro contratante sea el motivo principal para celebrar el contrato.

La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si est de buena fe, no queda librada a su suerte
por el Derecho; puede solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios, en conformidad al inc. 2
del art. 1455.

II. LA FUERZA.

Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia, tambin conocida como el defecto de la
libertad, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera.

Clsico es el concepto que dan los juristas Planiol y Ripert, la violencia consiste en inspirar a una persona el temor
de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes.

En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona
para determinarla a ejecutar un acto jurdico. En definitiva, entendemos por fuerza a la constriccin ejercida sobre
una persona o sobre sus bienes, ya sea fsica o moral, que causa un temor que determina su voluntad a obrar en un
sentido diverso al deseado, si no hubiese existido tal presin

Clases de fuerza.

o Fuerza fsica o absoluta: es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vas de hecho, ya sea
sobre la misma persona con quien se tiene la intencin de contratar, sus bienes, o sobre la persona y los
bienes de un tercero. Es necesariamente actual, por lo tanto, si se le dice a otro que se le golpear si no
consiente en la celebracin de un acto jurdico determinado, se est en presencia de una fuerza moral
(amenaza con un futuro mal injusto y grave, el que slo se evita, cediendo a la presin antijurdica).

Vrg. desde golpes, quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas, hasta un secuestro.

En los casos de fuerza fsica, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser prcticamente un instrumento de la
voluntad del que aplica la fuerza, por lo tanto, al no estar presente un requisito de existencia del acto
jurdico, la sancin aplicable es la nulidad absoluta.

o Fuerza moral o vis compulsiva: tambin conocida como intimidacin o violencia psquica. Segn explica
Vial Del Ro, existe una manifestacin de voluntad en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero
sta no ha sido libre, debido a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro.

En efecto, consiste en una amenaza injusta de un mal futuro que causa un temor, en virtud del cual, la
vctima sabe que de no realizar un acto o contrato determinado, sufrir un mal irreparable y grave, ya sea
en su persona o bienes, o en la persona y bienes de sus seres queridos.

Como ensea Compagnucci, siguiendo a Betti, estamos en presencia de una situacin psicolgica, en
virtud de la cual la voluntad de una persona debe optar entre realizar un acto determinado o sufrir un mal
grave, en razn de ello, la vctima considera mejor someterse a la realizacin del acto como un mal menor
con tal de evitar la materializacin de la amenaza.

Constituye vicio del consentimiento slo la vis compulsiva, ya que afecta a la libertad del agente. Existe
manifestacin de voluntad, pero ella no es enteramente libre, ha sido coartada por la intimidacin, por
tanto, ello justifica que el acto sea anulable relativamente.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento.

1. LA FUERZA DEBE SER GRAVE:

Establecido en el artculo 1.456, norma que dispone: la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz
de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin

Este es el elemento cuantitativo de la fuerza. Se exige que sta debe tener una determinada entidad, debe
tratarse de una fuerza moral importante, de modo tal que pueda producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, esto es, en una persona que presenta un estado psquico normal.
En virtud de este requisito, deben excluirse como hiptesis de fuerza, un temor ridculo, balad o necio. La
amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales posibilidades de concretar el mal anunciado.

Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse segn un criterio abstracto o concreto.

Vial del Ro, entiende que para determinar la influencia en el nimo de la vctima, es preciso considerar un
criterio objetivo; una persona sensata, tomando en cuenta su edad, sexo y cultura, entre otras condiciones.
Concordamos en que la aplicacin de este criterio objetivo puede entenderse en el Derecho romano, en el cual
se recurra al concepto de hombre de firme carcter, pero no en nuestro sistema.

Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicacin un criterio concreto, relativo. En efecto, la gravedad
de la amenaza depende de una serie de circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de amenaza
y de la vctima de esta, as v.gr, es perfectamente posible que la gravedad de la fuerza moral sea diversa si una
misma coaccin se aplica a un hombre y a una mujer, a un adulto y a un menor de edad. No debe el derecho
dejar de considerar las condiciones especiales de la vctima de la fuerza, por lo que precisa tener en cuenta la
edad, el sexo, la posicin social, el grado de civilizacin y de cultura en relacin al sistema subjetivo. Poco
interesa lo que hubiera podido hacer otra persona, o cmo hubiera reaccionado el hombre comn, o un tipo
ideal de sujeto; debe apreciarse el hecho de conformidad a las circunstancias personales de la vctima. Basta
que el amenazado la tomase por real, esto es, una idntica amenaza para unos puede que no sea verosmil,
pero para otros s lo ser, todo depende de las particulares caractersticas del que sufre la amenaza, es decir,
ella se determina en conformidad a un criterio subjetivo.

El inc.1, segunda parte del artculo 1456 prescribe: se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes a un mal
irreparable y grave.

La enumeracin del artculo 1456 no es taxativa, es slo ejemplar, ello se demuestra por el tenor literal de la
norma en comento, especficamente de la frase se mira como una fuerza de este gnero.

Adems, como se seala prcticamente en todas las obras nacionales de la parte general del Derecho Civil, no
se aprecia fundamento alguno, en virtud del cual, no deba considerarse constitutivo de fuerza la amenaza
efectuada a una persona diversa de aquellas comprendidas en la disposicin anteriormente citada, v.gr,
colaterales. No debe restringirse la aplicacin de esta norma a quienes se encuentren ligados por vnculo de
parentesco o de matrimonio, no vemos cmo fundamentar racionalmente una restriccin en tal sentido, por lo
tanto, tambin debe considerarse como fuerza grave la presin ejercida sobre una concubina, un amigo, etc.

Considrese adems que el fundamento de este vicio de la voluntad es la afeccin a la libertad, y ella opera
tanto si se amenaza con causar un grave mal a un consanguneo en primer grado como, segn el caso, a un
colateral, amigo o concubina, es decir, en todas estas situaciones debe aplicarse el aforismo en virtud del cual
donde existe la misma razn, debe aplicarse la misma disposicin.

Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y grave ejercida sobre alguna de las personas
enumeradas en artculo 1456, tiene una gran importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una
presuncin de gravedad de la fuerza, presuncin que es simplemente legal, por lo tanto, produce el efecto
normal de stas, es decir, altera el onus probandi, en consecuencia, aquel que alegue que no constituye fuerza
el temor de que las personas enumeradas en la citada disposicin legal estn expuestas a un mal grave, deber
acreditarlo.

- En relacin al temor reverencial; aquel estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de
obediencia, gratitud, respeto, admiracin, o devocin, frente a otros (padres, maestros, benefactor, etc.),
claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento, es irrelevante para el derecho debido a que no
tiene naturaleza intimidatoria. Adems, ntese que en este caso no existe amenaza alguna, ninguna duda deja
el artculo 1456, norma que en su inciso segundo prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

2- INJUSTA O ILEGTIMA:

No se encuentra consagrado expresamente en nuestro CC, pero basta una consideracin racional para concluir
que debe exigirse.

Que la fuerza sea injusta, antijurdica o ilegtima se refiere que el procedimiento de presin, no debe estar
amparado por el OJ, debe ser contrario a derecho. Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos
ilcitos.

Debe descartarse como hiptesis constitutivas de fuerza, las amenazas de recurrir a los Tribunales de Justicia,
debido a que en tales casos, se est frente al ejercicio de un derecho, razn por la cual, mal podra hablarse de
un vicio del consentimiento, segn un antiguo aforismo: quien su derecho ejerce a nadie ofende.
 Pero debe matizarse la afirmacin contenida en el prrafo precedente, es decir, en algunos casos, la amenaza
de recurrir a la justicia, s viciar el consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas. Debe excluirse
como supuesto de defecto del consentimiento aquellos casos en que es el propio atemorizado quien tiene el
propsito de evitar un mal, para lo cual celebra un contrato, pero sin ser coaccionado por nadie, esta situacin
se denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la falta de amenaza, necesariamente debe afirmarse que el
contrato no puede ser anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que celebra el contrato de matrimonio por el temor
de que la novia despechada, pueda recurrir al Suicidio.

3.- DETERMINANTE:

Artculo 1457 del CC: para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento.

La accin del agente que amenaza busca un objetivo definido: obtener o arrancar mediante la amenaza el
consentimiento del otro. Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser directo y eficaz,
de modo tal que el destinatario de la coaccin deba hacer o no hacer algo, en sentido contrario a lo que
libremente, es decir, en ausencia de la fuerza, hubiese deseado. Establecido que este es el objetivo de la
amenaza, si lo que con ella se busca es algo diverso a la manifestacin de voluntad, no puede hablarse de
vicio del consentimiento, probablemente s de un ilcito criminal, desde luego, en tal caso, podrn aplicarse
las sanciones correspondientes.

Del tenor del artculo 1457 se desprende que la fuerza puede ser ejercida por cualquier persona, no siendo
indispensable que el propio beneficiado con ella la haya empleado. Como la utilizacin de terceros para
presionar a otro.

Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina nacional como extranjera, es en lo relativo a la
procedencia del estado de necesidad como circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre caracteriza
al estado de necesidad es el riesgo o peligro al que se ve expuesto un bien jurdico. En relacin a la
procedencia del estado de necesidad, ste puede originarse en virtud de un evento de la naturaleza, v.gr. el
capitn de un barco que se encuentra en medio de un temporal, con grave riesgo de naufragar, ante lo cual
acepta pagar una elevada suma de dinero al capitn de otro navo para el rescate. Adems sera posible incluir
como hiptesis del estado de necesidad aquellas situaciones de peligro originadas de un acto humano, por
ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido secuestrado por unos bandoleros y acepta el ofrecimiento de otro
que, a cambio de una elevada suma de dinero se ofrece a rescatarlo.

Betti ensea un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no tengan por fin arrancar el consentimiento,
puede constituir una situacin psicolgica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad. El estado de
necesidad no vicia el consentimiento .Los principales argumentos en apoyo de esta posicin, son los
siguientes:

i. El artculo 1457 del CC exige para que la fuerza vicie el consentimiento, que se haya empleado la fuerza
por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento. A partir de una interpretacin literal,
aplicando el elemento gramatical de interpretacin de la ley, basada en la utilizacin de las palabras
persona y obtener, se ha llegado a la conclusin de que estado de necesidad, por ms poderoso que pueda
ser, no puede tener por objetivo obtener el consentimiento de otro. Adems, desde luego, que persona,
claramente se referira a un individuo de la especie humana, una violencia que se realice por eventos
naturales no es concebible.

ii. No viciara la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen en un acto del hombre, debido a que
en tal caso, tampoco la accin de que se trate tendra por objeto obtener el consentimiento.

iii. Otros, entre ellos Compagnucci, sostienen que la sancin aplicable es la NA, debido a que existe causa
ilcita, es decir, la inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a otro, fundara la
accin de anulacin.

iv. Finalmente, Avelino Len Hurtado sugiere la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa, pero
concluye que ello en nuestro ordenamiento jurdico no podra sostenerse, en atencin al escaso desarrollo
doctrinal y al incipiente reconocimiento jurisprudencial a este principio general del derecho.

El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede viciar el consentimiento. En apoyo de
esta posicin, que es la que compartimos, podemos sealar varias razones:

i. En primer trmino, no estamos de acuerdo con la opinin que afirma que el temor debe haber sido
provocado, exclusivamente, a raz de un acto del hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una
amenaza que se origina en un acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera que sea la
causa que lo origine.
 ii. Una situacin de la relevancia como la que se analiza, no puede quedar librada slo a las conclusiones
aparentes que se pueden obtener en virtud de una interpretacin meramente literal de los preceptos
legales. Sin perjuicio de ello, el artculo 1457 del CC, en ninguna parte, excluye la posibilidad de que la
fuerza se genere a partir de un estado de necesidad.

iii. Cuando se intenta resolver un problema de interpretacin, no debe dejarse fuera del anlisis el
fundamento de la institucin jurdica de que se trate. Entendemos que quienes afirman que el estado de
necesidad no puede ser constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que tiene la
fuerza como vicio del consentimiento.

Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidacin, es la falta de libertad del agente, lo que se
aprecia en el tratamiento que Pothier adopta respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad.

El Derecho desea negar validez a aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados por aquel que ha obrado y
aceptado convenir, slo ante la amenaza de un mal irreparable y grave, con prescindencia del origen especfico de
ese temor. Tan atemorizado se encuentra el que contrata a raz de una amenaza fruto de una accin humana,
como de un estado de necesidad, tenga ste su origen en un evento de la naturaleza o en un acto del hombre.

iv. En relacin al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse esta posicin, siempre que se
exista un estado de necesidad, deber declararse nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no
una explotacin de las circunstancias, llegando de este modo al absurdo, podemos sealar que no
compartimos su opinin. En efecto, concordamos en que no siempre que concurra un estado de
necesidad, necesariamente habr que declarar nulo el acto. Lo que produce la afectacin a la libertad
del agente, no se restringe exclusivamente a la existencia del estado de necesidad, de ello no puede
derivarse, de un modo prcticamente automtico la declaracin de nulidad, como sostiene Alessandri,
si fuese as, evidentemente que deberamos concordar con l y apoyar su afirmacin de lo absurdo
que es tal conclusin. Ello no tiene mayor lgica y repulsa a la justicia, toda interpretacin ilgica, que
conduce al ridculo, debe rechazarse. Al estado de necesidad debe agregarse una explotacin o
aprovechamiento de las circunstancias, slo en tal caso proceder la anulacin.

v. Por otra parte, en virtud de una interpretacin sistemtica, tambin debe aceptarse que un estado de
necesidad puede viciar el consentimiento.

En materia penal, tambin la fuerza tiene el mismo fundamento sealado precedentemente. En efecto, el
artculo 10 n 9 del CP, establece como causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible, en
nuestro pas, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que dicha frmula se refiere a la fuerza moral-

Sancin de la fuerza

Es la nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artculos 1456 y 1457 en relacin con el 1682, inciso final.

Tal como se indic, al inicio del presente trabajo, el vicio del consentimiento est conformado por la fuerza moral,
no por la fuerza fsica.

En relacin a la fuerza fsica, ocurre que elimina la voluntad de la persona, en consecuencia, mal podra hablarse de
vicio del consentimiento si ste nunca lleg a formarse, en los supuestos de fuerza fsica, podr apreciarse una
apariencia de consentimiento, como sucede en el clsico ejemplo de aquel a quien otro, sostenindole la mano, lo
obliga a firmar. dicha fuerza excluye la voluntad. En virtud de lo anterior, la sancin procedente respecto a casos de
fuerza fsica es la INEX. o la NA, segn la posicin que se asuma en la ya clsica discusin en orden a si nuestro
ordenamiento jurdico acepta o no la INEX. como causal de ineficacia del acto jurdico.

La fuerza moral, es un defecto de la voluntad, no la elimina, pero la afecta, lo que hace procedente la anulacin del
acto por NR

III. EL DOLO

Concepto

El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

La doctrina lo ha definido como la maquinacin fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de
otro, lo propio del dolo vicio de la voluntad es el engao.
mbitos de aplicacin del dolo en el Derecho civil

El dolo recibe aplicacin a propsito de las siguientes materias;

i. En la celebracin de los actos jurdicos, como se desarrollar a continuacin; el dolo vicio del
consentimiento, art. 1458 y 1459.
ii. En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante de la responsabilidad del
deudor, art. 1558.
iii. En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los delitos civiles, art. 2284.

Clasificaciones

o El dolo bueno: simple exageracin de las bondades de una cosa, es propio de la actividad comercial.
comportamiento lcito, realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas, incitaciones e
insistencias que se consideran permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones
sociales o jurdicas; para el mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho est preparado y Habituado.
No vicia el consentimiento.

o El dolo malo: consiste en el engao efectuado a fin de obtener que otro manifieste una voluntad que sin el
dolo no hubiese existido o que hubiese sido manifestada de un modo diverso, en condiciones menos
onerosas.
Vicia el consentimiento.

o dolo positivo: aquel realizado mediante actos que conducen al engao de otro.
Vicia el consentimiento en la medida que cumpla con los requisitos del dolo

o El dolo negativo: es aquel que consiste en una abstencin, un no hacer con objeto de producir el engao.
Tambin se le denomina dolo por omisin o reticencia.Implica la ocultacin de ciertos antecedentes o
circunstancias, v.gr, ocultar informacin sobre el estado de salud y enfermedades previas al momento de
celebrar un contrato de seguro de vida.
Vicia el consentimiento en la medida que cumpla con los requisitos del dolo

o dolo principal: determina la voluntad de otro en orden a celebrar un acto jurdico que, de no existir el
dolo, no se hubiese celebrado.
Vicia el consentimiento.

o El dolo incidental: no es determinante en la manifestacin de voluntad, pero de no mediar el dolo, la

voluntad se hubiese formulado en condiciones menos onerosas.
No vicia el consentimiento.

Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento

1.- EL DOLO DEBE SER INDUCTIVO, PRINCIPAL O DETERMINANTE.

El engao debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que, ante su ausencia o no hubiese
celebrado el contrato o se hubiese celebrado, pero en diversas condiciones.

2.- EL DOLO DEBE SER OBRA DE UNA DE LAS PARTES.

Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 , primera parte; El dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes.

Por tanto, si el dolo proviene de terceros no vicia el consentimiento, pero produce otro efecto en
conformidad al inc. 2 del art. 1458: la obligacin de indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse
entre:

- Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los perjuicios producidos.
- Aquellos que se han aprovechado de l, deben indemnizar hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.
- Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya que el ordenamiento jurdico no
debe otorgar defensa a quienes han utilizado el engao en una contratacin.

En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que para que sta vicie el consentimiento es
indiferente si es ejercida por el beneficiado o por sus agentes, mientras que en los actos jurdicos bilaterales, para
que el dolo vicie el consentimiento debe provenir de una de las partes.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales.

El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea obra de una de las partes. En esta norma el
legislador est pensando en los actos jurdicos bilaterales puesto que en stos existen dos partes. Pero ello no debe
provocarnos confusin y hacernos pensar que en los actos jurdicos unilaterales no procede el dolo o que ste no
vicia la voluntad. Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general aplicable al dolo vicio de la voluntad
de los actos jurdicos unilaterales, en estos actos, en los que como sabemos slo existe una parte, el dolo debe
provenir de un tercero, y en tal evento vicia la voluntad de la parte del acto jurdico, por ejemplo, un tercero que
mediante fuerza obtiene una disposicin testamentaria.

En otras palabras, en los actos jurdicos unilaterales el dolo debe ser principal, inductivo o determinante y debe
provenir de un tercero.

Nuestro C.C. se refiere al dolo en los actos jurdicos unilaterales en las siguientes disposiciones;

o Indignidad para suceder: Segn el art. 968 N 4 es indigno para suceder el que por fuerza o dolo obtuvo
alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar.
o Aceptacin y repudio de una asignacin testamentaria: En conformidad al art. 1234 inc. 1, una vez que se
produce la aceptacin de una asignacin testamentaria (herencia o legado), sta por regla general no
puede revocarse, salvo en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesin. El art. 1237 se refiere al
repudio de la asignacin en los siguientes trminos; Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda
su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidas por fuerza
o dolo a repudiar.
o Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una vez que la mujer ha renunciado a
los gananciales, la renuncia no podr revocarse, salvo que se pruebe, por ella o sus herederos, que han
sido inducidos a renunciar por dolo o por un justificable error del verdadero estado de los negocios
sociales.

Prueba del dolo

El art. 1459 establece; El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems debe
probarse.

Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe, luego por regla general, la mala fe y el dolo
debern acreditarse por aquel que los alega.

Casos en que se presume el dolo

i. En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte
del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
ii. Art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
iii. Indignidades para suceder; El art. 968 N 5 para el caso de ocultacin o detencin del testamento,
presume el dolo por el slo hecho de ocultar o detener el testamento.
iv. En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin .
v. En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se
concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros
das siguientes a su constitucin, se presume la mala fe.

Condonacin del dolo

La condonacin del dolo futuro no vale. Es decir, debemos distinguir entre la condonacin del dolo pasado y del
dolo futuro.

- En el dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una vez cometido, la parte afecta por l
puede perdonarlo. Se trata de una aplicacin de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12
del C.C.
- En cuanto al dolo futuro no se acepta su condonacin, ya que de permitirse, en prcticamente todo
contrato, la parte que est en una posicin de superioridad, exigira a la contraparte la condonacin
anticipada del dolo.

La condonacin o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las leyes, es una causal de objeto ilcito, por
tanto est sancionada con la NA.
El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio

- En el Derecho de familia, especficamente en el contrato de matrimonio, el dolo no vicia la voluntad, a

diferencia de lo que sucede con el error y la fuerza, segn el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil.

Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias del Derecho de familia, as sucede
con la sociedad conyugal respecto de aquel que con dolo ha ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad, en tal caso, pierde la porcin sobre la misma cosa, y se deber restituir doblada, en
conformidad al art. 1768.

- En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad para suceder, art. 968 regla 5, y
permite desheredar a un legitimario, art. 1280 regla tercera. Adems en virtud del art. 1231, se
sanciona al heredero o legatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin

Sancin del dolo

Es un vicio del consentimiento, por ello est sancionado con la NR. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo,
positivo y negativo, en la medida que se cumplan los requisitos del dolo.

IV. *LA LESIN ENORME EN EL CDIGO CIVIL*

Es el perjuicio producido por la desproporcin existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso
conmutativo. La lesin hace procedente la rescisin.

No es una figura de aplicacin general, sino que procede en determinados casos establecidos en la ley;

I. Compraventa: En este contrato la lesin procede slo respecto de los bienes inmuebles, es decir, se
excluyen las ventas de bienes muebles.
Sufre el vendedor lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende. El comprador sufre lesin enorme si el justo precio de la cosa que compra es inferior a la
mitad del precio que paga por ella.

II. Permuta: el art. 1900 del C.C., establece que las normas de la compraventa se aplicarn a la permuta en
todo lo que no se oponga a su naturaleza.

III. Mutuo: En el mutuo o prstamo de consumo el legislador establece el inters mximo convencional, que
viene a limitar los intereses que se pueden pactar, slo hasta un 50% por sobre el inters corriente, ste
ltimo es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se obtiene por el
promedio de inters que cobran los Bancos e instituciones financieras. En caso de que el inters pactado
exceda al inters mximo convencional se produce la lesin enorme, si ello sucede deber rebajarse al
inters corriente.

IV. Anticresis: por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor con el fin de que se pague con
sus frutos, prescribe el art. 2443 que las partes podrn estipular que los frutos se compensen con los
intereses, en su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen estarn sujetos en
el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el caso de mutuo.

V. Aceptacin de una asignacin hereditaria, La aceptacin, una vez hecha con los requisitos legales, no
podr rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud
de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Se agrega en el inc. 3;
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.

VI. Particin; Segn el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn las
mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en
ms de la mitad de su cuota. Razones que demuestran que la lesin enorme no es un vicio del
consentimiento.

Entendemos que es un error afirmar que la lesin enorme es un vicio del consentimiento, ello razn de las
siguientes consideraciones;

i. Un argumento de texto, ninguna duda sobre el particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que
enuncia los vicios del consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesin.
ii. un argumento histrico, Andrs Bello en un inicio incorpor a la lesin dentro del texto del art. 1451
en el proyecto de C.C. del ao 1853, pero con posterioridad la elimin de la norma, lo que viene a
demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesin como vicio del consentimiento.
iii. Finalmente, la lesin y los vicios de la voluntad no guardan mayor relacin. Por una parte, los vicios de
la voluntad estn referidos a un aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la
lesin es un vicio objetivo, tan as que para establecer su existencia no es necesario analizar la
 voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta con realizar una operacin aritmtica
para descubrir la existencia de la lesin

1.1.1 DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIN. LA SIMULACIN

Concepto

Por simulacin podemos entender, aquella declaracin de un contenido de voluntad no real emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio
jurdico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado acabo.

La simulacin exige que la divergencia entre la voluntad real y la voluntad declarada sea hecha en forma consciente
por las partes, ello la diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una equivocacin.

Regulacin

Nuestro C.C., no conoce la voz simulacin, a diferencia de lo que sucede en el Cdigo Penal y en el Derecho
comparado. El primero sanciona el delito de contrato simulado en el art. 471 N 2 en relacin con el art. 466 inc.
2. Expresamente se refieren a la simulacin el C.C. de Argentina, Per, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros.

En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la simulacin a partir del art. 1707, Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

Clases

Simulacin absoluta es aquella en que la intencin de las partes es la no celebracin de ningn acto
jurdico, se trata de un acto completamente ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, Qu
buscan las partes?, la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la ilusin
externa del mismo.

El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar, es el acto pblico, el que en realidad es
totalmente ficticio, por tanto, a su respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, segn la posicin que se
tome respecto a la regulacin o no por nuestro sistema de la inexistencia como sancin de ineficacia.

En la simulacin relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto, ste es diverso al querido

verdaderamente por las partes.

El tpico ejemplo de simulacin relativa, se produce cuando en apariencia se celebra una compraventa, pero la
verdadera intencin de las partes es realizar una donacin.

Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el acto pblico o simulado es ficticio ntegramente.
El acto oculto, disimulado o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intencin de celebrar.

o Simulacin lcita e ilcita.

Simulacin lcita es aquella no efectuada con el propsito de defraudar a terceros.

En ella existe un engao, pero debido a motivos que dicen relacin con la necesidad de evitar disgustos o
solicitaciones de eventuales legatarios

Por el contrario, en la simulacin ilcita, el fin buscado por las partes es doloso.

Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de daar a terceros.

Efectos de la simulacin

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes y respecto de terceros.

o Entre las partes: Dada la ausencia de consentimiento, procede la nulidad absoluta, por tanto el acto
aparente no produce ningn efecto. Si un contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su
cumplimiento, la contraparte podr oponer la excepcin de simulacin.
o Respecto de terceros, slo si stos estn de buena fe, el acto encubierto les es inoponible, ello en razn del
texto del art. 1707. Para stos, el nico acto existente es el en apariencia celebrado: el acto simulado.

Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes afectados por los efectos del acto ficticio,
puedan alegar la simulacin para poner fin a tal situacin.
Accin y excepcin de simulacin

La simulacin puede hacerse valer tanto como accin y como excepcin.

La simulacin como accin tiene por objeto determinar la voluntad real de las partes, presentando las
caractersticas de ser una accin personal y declarativa.

Adems puede oponerse como excepcin, en el evento de que se intentase hacer valer el acto inexistente

Prueba de la simulacin

La simulacin debe probarse por todos los medios de prueba legales, incluso por presunciones. El que alega la
existencia de la simulacin deber soportar el peso o carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.

Prescripcin de la simulacin

Se ha discutido si la accin de simulacin es prescriptible.

Algunos entienden que se trata de una accin imprescriptible, consideran que la declaracin de que un acto es
ficticio siempre podr pedirse, en cualquier tiempo.

Pero la mayora de la doctrina opina que es una accin prescriptible, debiendo recibir aplicacin las reglas
generales de la sede contractual, es decir, cinco aos, contados entre las partes, desde que una de stas pretende
hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido conocimiento de la existencia del acto
simulado.

Otros entienden que, por tratarse la simulacin de un delito civil, debe aplicarse el plazo general de prescripcin de
la responsabilidad extracontractual, es decir, cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho ilcito, en este
caso, la celebracin del contrato simulado.

La interposicin de personas

En la interposicin de personas, un extrao, con el propsito de encubrir al autntico interesado, interviene en un

acto jurdico. La interposicin de personas se clasifica en interposicin real y simulada.

o En la interposicin real, aquel que oculta al verdadero interesado, es una persona real. No necesariamente
la interposicin real es nula, pero en ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la
incapacidad de los cnyuges no separados judicialmente respecto del contrato de compraventa entre s,
v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la mujer. ste es un caso de fraude
a la ley.

Para esta interposicin es fundamental el acuerdo entre el interesado y la persona interpuesta.

o En la interposicin simulada, se trata de un caso de simulacin, en el cual aparece interviniendo en un acto

jurdico una persona que en realidad no ha concurrido.

La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche, testaferro, hombre de paja y la ms conocida
en Chile, palo blanco.

A diferencia de la interposicin real, al consentimiento del que propone la interposicin, y al del fantoche, debe
sumarse la voluntad del tercer contratante.

En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la interposicin y el tercer contratante, no adquiriendo el
fantoche derecho alguno, sin perjuicio de que sus actos sean vlidos en relacin a terceros de buena fe.

Regulacin de la interposicin de personas en el Cdigo Civil

No regula en forma orgnica nuestro cdigo la interposicin de personas, tampoco la define, pero en normas
aisladas se refiere a ella;

i. Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Ser nula la disposicin a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de personas.
ii. Art. 2144, No podr el mandatario por s, ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar si no fuere con aprobacin expresa del mandante
La interposicin de personas debe probarse por el que la alega, se trata de otra aplicacin de la norma
principal en materia de onus probandi, el artculo 1698.

FRAUDE A LA LEY, ACTOS INDIRECTOS Y ACTOS FIDUCIARIOS

Se trata de actos que presentan caractersticas semejantes con la simulacin, a continuacin, brevemente, nos
referiremos a ellos.

Fraudes a la ley

En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los que, individualmente considerados, son
vlidos, pero son relacionados de forma tal que el resultado provocado es burlar el espritu y fin de la ley. Por
ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a patria potestad, pero podra suceder que el hijo,
representado por el padre, venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a la madre.

Se diferencia de la simulacin en que no existe ningn acto encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley
son todos reales. Adems el fraude a la ley siempre es ilcito, a diferencia de lo que sucede con la simulacin que en
ocasiones puede ser lcita, finalmente, la violacin a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta,
mientras que la simulacin, en los supuestos en que es ilcita, directamente viola la ley.

Actos jurdicos indirectos:

Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de lograr determinado fin diverso al propio de
dichos actos. Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede un crdito que tiene, por la
misma suma, en contra de un tercero, o si en vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea
beneficiar, un mandato para administrar y enajenar dicho bien.

Los actos indirectos no son nulos, son expresin de la autonoma de la voluntad, las partes pueden aplicar los actos
jurdicos a los fines que estimen pertinentes, en la medida que sean lcitos.

Se diferencian de la simulacin en que en el acto indirecto no existe un negocio ficticio, al contrario, se trata de
actos reales, las partes efectivamente desean el o los negocios celebrados.

A continuacin estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el principal acto indirecto.

Actos fiduciarios

Segn Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un
bien a otra (el fiduciario), no para incrementar el patrimonio de la ltima, sino para que ejercite ella el derecho con
determinadas limitaciones dirigidas a lograr ciertos fines prcticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia
mayor que la necesaria para alcanzarlos.

En opinin de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros, los siguientes fines:

i. Fin de garanta, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en vez de exigirle una prenda o
hipoteca, convienen las partes en que el acreedor retendr la cosa mientras el deudor no pague lo
debido. Se obliga el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su
obligacin.
ii. Fin de administracin o gestin, se transfiere la propiedad, pero el fiduciario deber restituir la cosa,
mientras tanto, puede administrarla.
iii. Fin de mandato, se cede un crdito para que con su producto el fiduciario compre una cosa a nombre
del fiduciante
iv. Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio, cedo el ttulo a otro amigo para
que ste lo cobre y luego me entere la suma correspondiente

Estructura del acto fiduciario

En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a diferencia de lo que sucede con la simulacin.

o El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un derecho personal a un tercero. Este acto
produce en forma normal sus efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros.
o El segundo acto, es vinculante slo para las partes, y limita la eficacia del primer acto, esto es, ya que se
atribuye al fiduciario el bien, pero en relacin a alguno de los fines enunciados con anterioridad.

El acto se denomina fiduciario, porque est sujeto a la fe del fiduciario, ya que ste perfectamente puede burlar el
fin perseguido, y el fiduciante carece de accin en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio del derecho del
fiduciante en orden a solicitar la correspondiente indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la
obligacin por parte del fiduciario.

Validez del acto fiduciario

Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en virtud de esta clase de actos se estara
desvirtuando la causa del acto de que se trate, la autonoma de la voluntad no permitira a las partes alterar la
causa que corresponde a una determinada figura contractual.
La mayora de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario es vlido, salvo que el objetivo que se persiga
es ilcito. Agregan que el acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa especfica, sino que su naturaleza
jurdica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe
considerarse el motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado primer acto

1.2 EL OBJETO
1.2.1 CONCEPTO DE OBJETO PARA EL CDIGO CIVIL

Concepto

Es un requisito de existencia del acto jurdico. La definicin del objeto no ha sido un asunto pacfico, se ha hablado
de objeto del acto y contrato y objeto de la obligacin.

o El objeto del acto o contrato est referido a los derechos y obligaciones que el acto jurdico crea,
modifica o extingue.
o El objeto de la obligacin est constituido por la prestacin, esto es, por los hechos y por las cosas sobre
las que recae dicha prestacin.

El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligacin, es decir, identifica objeto con prestacin, as se
aprecie en lo siguientes artculos;

Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 3 que
recaiga sobre un objeto lcito.

Art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.

Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los hechos y las cosas.

Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa

1. QUE LA COSA SEA REAL, ESTO ES, QUE TENGA EXISTENCIA

La cosa debe tener existencia al momento de la declaracin de voluntad, ya sea actual, o futura. Establece
el art. 1461 inc. 1, primera parte No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan.

Por tanto, un acto o contrato puede recaer no slo sobre una cosa que tenga existencia actual sino
futura. Un contrato sobre una cosa que no existe, pero que se espera que exista puede celebrarse bajo
dos modalidades: contrato condicional y contrato aleatorio.

El contrato sobre cosa futura puede revestir la forma de un contrato sujeto a condicin, en el cual el
evento futuro e incierto consiste, precisamente, en que la cosa llegue a existir, v.gr, la compraventa de
una cosecha.

Adems el contrato sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se contrata la contingencia incierta
de ganancia o prdida, se trata de un contrato puro y simple.

Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha
bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compr la suerte. De esta norma se desprende que en la compraventa de cosas futuras la regla
general es que el contrato sea condicional, salvo que se pacte lo contrario, que se recurra a la figura del
contrato aleatorio.

2. DEBE SER COMERCIABLE

Significa que pueda ser susceptible de dominio o posesin privada. La regla general es que las cosas sean
comerciables, siendo la incomerciabilidad la excepcin

Causas de incomerciabilidad: La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos

- Cosas incomerciables por su naturaleza : como las cosas comunes a todos los hombres; el aire y la alta
mar, a ellas se refiere el art. 585, norma que en su inc. 1 establece; Las cosas que la naturaleza ha
hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna
nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
- Cosas incomerciables en razn de su destino: cosas respecto de las cuales, nada segn su naturaleza
se opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular destino quedan
excluidas del comercio, tal es el caso de los
 bienes nacionales de uso pblico, como las calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, etc., segn el art. 589,
bienes del Estado o bienes fiscales. cuyo uso no pertenece generalmente a todos los
habitantes,

3. DEBE SER DETERMINADO O DETERMINABLE

Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto al gnero. La determinacin de una cosa
puede realizarse como gnero o como especie o cuerpo cierto.

- Una cosa es determinada segn el gnero si se ha descrito segn las caractersticas propias de los
individuos de su gnero, por ejemplo, un caballo.

- La determinacin en especie o cuerpo cierto es ms precisa, ya que el individuo puede diferenciarse de los
otros de su mismo gnero, v.gr., el caballo Rocinante.

- La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una posterior determinacin. En
conformidad al inc. 2 del art. 1461, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla, es decir, no es necesario que se indique exactamente una
cantidad, sino que en el contrato pueden indicarse reglas o contenerse datos que permitan su
determinacin, por ejemplo, mediante operaciones aritmticas, como sucede cuando la cantidad se
expresa en U.F. , U.T.M, U.T.A., etc.

Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho.

1. DEBE SER DETERMINADO

Debe saberse en qu consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como construir un muro, o puede ser
un hecho negativo o abstencin: no instalar un negocio en cierto lugar.

2. DEBE SER FSICA Y MORALMENTE POSIBLE

Este requisito est establecido en el inc. final del art. 1461; Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
fsica y moralmente posible, lo cual constituye la regla general, ante la imposibilidad debemos distinguir entre:

o Fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse a violar la ley de gravedad. Debe
tratarse de una imposibilidad absoluta esto es, imposible de realizar por toda persona.
o Imposibilidad moral est referida a lo prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden pblico, por ejemplo, si lo pactado es que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinin
de Vodanovic Un ejemplo de objeto ilcito es todo intento de clonacin humana establecido en un acto
jurdico, pues tal clonacin atenta contra las normas bioticas y, por ende de la moral.

La falta de objeto tiene como sancin la nulidad absoluta

ii. EL OBJETO ILCITO: CASOS REGULADOS EN EL CDIGO CIVIL

Concepto

Nuestro C.C. no contiene una definicin de objeto ilcito, se limita a regular los casos de objeto ilcito, por ello
debemos recurrir a la doctrina, la que ha definido tanto el objeto lcito como el objeto ilcito.

Avelino Len Hurtado define objeto ilcito como aquel que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden
pblico.
Eugenio Velasco entiende que objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea, que cumple con
todas las cualidades por ella determinadas: realidad, comerciabilidad, determinacin, y si se trata de un
hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible.

El objeto ilcito est sancionado con la NA

Casos de objeto ilcito en el Cdigo Civil

1. ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PBLICO CHILENO, ART. 1462

Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto.
El derecho pblico es el conjunto de normas jurdicas que regula la organizacin del Estado y las relaciones entre los
particulares y el Estado, cuando ste acta en un plano de superioridad, como soberano.

Son ramas del derecho pblico; El Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho
tributario, etc. Por tanto, en virtud del citado artculo, si las partes pactasen algo en contravencin al derecho
pblico, ello sera nulo de nulidad absoluta.

2. PACTOS SOBRE SUCESIONES FUTURAS, ART. 1463

En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de
una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la
persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.

El fundamento de esta norma radica en la proteccin del causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos,
quienes ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesin futura pudiesen verse
tentados en orden a atentar en contra de un posible causante.

Ntese que la norma establece la ilicitud del objeto slo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesin
ya est abierta, lo que se produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en
celebrar pactos sobre dicha sucesin, v.gr. un heredero podra ceder su cuota.

La norma se refiere a donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, lo anterior se explica sealando que el
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convencin sea gratuita u
onerosa.

Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que
le debe una legtima, sern nulas y de ningn valor.

La importancia de este artculo es que regula el nico pacto sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no
disponer de la cuarta de mejoras. El pacto del art. 1204 presenta las caractersticas que a continuacin se indican:

i. Se trata de un pacto solemne, la solemnidad est constituida por la escritura pblica.

ii. Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados
legitimarios (cnyuge, ascendientes y descendientes).
iii. Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstencin: no disponer de la cuarta de mejoras.
iv. Efecto de la contravencin a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la cuarta de
mejoras a favor de un legitimario, ste debern enterar lo que habra valido el cumplimiento de la
promesa al favorecido con sta.

3. ENAJENACIN DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART. 1464

Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el
comercio; 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad
se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

La causal de objeto ilcito est constituida por la enajenacin de las cosas y derechos enumerados en el art. 1464.
Previo al anlisis de los diversos casos que configuran esta causal, necesario es aclarar en qu sentido ha utilizado
el legislador la palabra enajenacin. Existen un sentido amplio y otro restringido de enajenacin.

o En un sentido restringido, enajenacin significa la transferencia del dominio (la cosa o el derecho salen del
patrimonio de una persona e ingresan en el patrimonio de otro).
o La enajenacin en sentido amplio, adems de la transferencia de dominio, implica la constitucin de un
derecho sobre la cosa que limita el existente derecho propio.

En opinin de Claro Solar, el trmino enajenacin en el art. 1464 est tomado en sentido restringido. En contra
opinan Alessandri y Somarriva, para quienes enajenacin en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio.

La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenacin en el art. 1464 se ha utilizado en sentido amplio.
 ART. 1464 N 1 ENAJENACIN DE LAS COSAS QUE NO ESTN EN EL COMERCIO:

Se refiere a la enajenacin de las cosas incomerciables. Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede

obedecer a dos motivos: a propia naturaleza de las cosas o por pertenecer a la nacin toda

Este primer numeral ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina. En opinin de Claro Solar si el acto o
contrato recae sobre una cosa incomerciable, no es que el objeto sea ilcito, sino que, derechamente, no hay
objeto. Adems se discute cul es la sancin ante la ausencia de objeto, la doctrina se divide, para algunos la
sancin es la INEX. Para otros, la N.A

ART. 1464 N 2, ENAJENACIN DE LOS DERECHOS O PRIVILEGIOS QUE NO PUEDEN TRANSFERIRSE A

OTRA PERSONA:

La enajenacin versa sobre los derechos personalsimos, como el derecho de alimentos, no puede transmitirse
por causa de muerte ni venderse o cederse de modo alguno ni renunciarse; los derechos de uso y habitacin,
son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse; el derecho
que emana del pacto de retroventa, no puede cederse.

En opinin de Eugenio Velasco, considerando que los derechos personalsimos son intransferibles, este N est
de ms, ya que se encuentra comprendido dentro del N 1 menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;

Probablemente este sea el caso ms complicado de objeto ilcito de los tratados en el art. 1464. Debemos
precisar los siguientes puntos:

- Concepto de embargo en el art. 1464

o En sentido restringuido: consiste en la aprehensin compulsiva de los bienes del deudor a causa
de la peticin de un acreedor, por el embargo el deudor pierde la facultad de administrar sus
bienes.
o En un sentido amplio: debe entenderse incluido dentro del concepto embargo otras medidas
tendientes a asegurar las resultas del juicio: ello sucede con las medidas precautorias, como la
prohibicin de enajenar y gravar ciertos bienes. La mayora de la doctrina y la jurisprudencia
sostienen que el art. 1464 N 3 ha utilizado la expresin embargo en trminos amplios.

- Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial

Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cmo opera en nuestro sistema la adquisicin del
dominio. Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del dominio

o sistema romano: para que opere la adquisicin del dominio es necesaria la concurrencia de dos
requisitos copulativos:

1.- Ttulo : se entiende por tal el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. El ttulo es la causa remota o lejana de adquisicin del dominio.

2.- Modo: es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. El
modo es la causa prxima de la adquisicin del dominio

o sistema francs: slo es necesario para adquirir el dominio, la presencia del ttulo. En este sistema,
basta el mero contrato, por ello una persona con la pura celebracin de la compraventa adquiere el
dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos.

Es decir, en Chile, para que se produzca la enajenacin se requiere del ttulo y del modo, considerando que
la compraventa es slo el ttulo, la mera compraventa de cosa embargada por decreto judicial no se
encuentra comprendida dentro de la causal de objeto ilcito en comento, ya que no implica enajenacin.

Pero en opinin de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en virtud del art. 1810 Pueden venderse todas
las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, basndose en esta norma, concluye el autor que la
compraventa de cosa embargada por decreto judicial es nula de NA por objeto ilcito. El art. 1464 N 3 sera
una norma prohibitiva. En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 n 3 no es una norma
prohibitiva, ya que regula los casos en que es vlida la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial,
se trata de una norma ms bien de ndole permisiva. La slo compraventa de cosa embargada no es
enajenacin, luego es vlida, en el mismo sentido opina Avelino Len Hurtado.
- Inclusin dentro del n 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y forzosas.

Se ha discutido si la norma incluye slo a las enajenaciones voluntarias o si, adems est referida a las
enajenaciones forzosas.

o Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de las partes

o enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio de la justicia en pblica subasta a
pedido de un acreedor.

El problema que se plantea es el siguiente; Supngase que un deudor tiene varios acreedores, un primer
acreedor se adelanta a los otros y solicita el embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva
demanda y obtiene un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado con anterioridad,
ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con mayor rapidez y la cosa embargada sea
rematada en pblica subasta, el tercero que adquiera el bien rematado se ve o no afectado por el N 3 del
art. 1464.

Para Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las enajenaciones voluntarias, ya que la intencin
del legislador es evitar el fraude a los acreedores, y si la enajenacin ha sido autorizada por un juez, dicha
posibilidad desaparece.

En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el N 3 del art. 1464 incluye tanto las enajenaciones
voluntarias como las forzosas, porque la norma no distingue, y sabemos que donde el legislador no
distingue, no es lcito al intrprete distinguir.

La jurisprudencia se encuentra dividida, la ms reciente seala que la norma no se aplica a las

enajenaciones forzosas ya que, si el juicio de un acreedor avanza con mayor rapidez, y la cosa es
enajenada, no sufren dao los otros acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa, porque
podrn defender sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes del CPC, podrn deducir las
correspondientes terceras.

- Inclusin dentro del N 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales de enajenar

El problema se presenta respecto a la violacin de las clusulas de no enajenar de origen convencional, en

el entendido de que sean vlidas puesto que ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilcito ya que
la prohibicin de no enajenar no tiene un origen judicial como exige la norma, sino convencional, luego no
se ha cumplido con una obligacin emanada de un contrato, por tanto se trata de un supuesto de
responsabilidad contractual que hace procedente la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

Una situacin diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen legal, como sucede con las viviendas
que entrega el Serviu, o la Ley General de Bancos que autoriza las clusulas de no enajenar, de violarse
estas prohibiciones la enajenacin es nula por objeto ilcito, pero no por la causal del art. 1464 N 3, sino
por el art. 1466: por tratarse de un acto prohibido por las leyes.

RELACIN DEL N3 DEL ART. 1464 CON EL ART. 453 DEL CPC

En conformidad al art.453 Cdigo de Procedimiento Civil: Si el embargo recae sobre bienes races o derechos
reales constituidos en ellos, no producir efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que
se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles. El ministro de fe
que practique el embargo requerir inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y
retirar la diligencia en el plazo de 24 horas.

Para que un embargo sobre un bien raz afecte a terceros debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del CBR, en caso contrario, les hes inoponible.

Mediante esta inscripcin se persigue un fin de publicidad: otorgar a los terceros la posibilidad de conocer que
una cosa se encuentra embargada, para ello bastar con solicitar un certificado de gravmenes y prohibicin, si
el embargo del bien raz no est inscrito, los terceros estarn de buena fe, por tanto el embargo les ser
inoponible, es decir, en esta materia el CC ha sido complementado por el CPC.

En el caso de los bienes muebles que no tienen un sistema de registro, para que el embargo afecte a terceros
deber probarse que stos tenan conocimiento del embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si el
tercero est de buena fe, si no tena conocimiento del embargo, no se ver afectado por ese embargo, lo que
se prueba por todos los medios de prueba legales establecidos.
Formas de enajenar vlidamente las cosas embargadas por decreto judicial

El art. 1464 N 3 seala dos maneras de enajenar en forma vlida las cosas embargadas por decreto judicial;

i. Autorizacin judicial, debe tratarse del mismo juez que decret el embargo. Si varios jueces han
embargado la misma cosa, se necesitar la autorizacin de todos.
ii. Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicacionesdel art. 12 del C.C., la voluntad
del acreedor puede manifestarse segn las reglas generales, es decir, en forma expresa y tcita,
Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a
efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin.

4. ART. 1464 N 4 ENAJENACIN DE ESPECIES CUYA PROPIEDAD SE LITIGA, SIN PERMISO DEL JUEZ QUE
CONOCE EN EL LITIGIO.

Enajenacin de aquellas cosas objeto de un litigio, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las partes de
un juicio. Se ha discutido desde qu momento una cosa debe entenderse como litigiosa. Sobre el particular
existen dos posibilidades:

o Desde la notificacin de la demanda art. 1911, norma que prescribe: Se entiende litigioso un
derecho, desde que se notifica judicialmente la demanda.
o Desde que se ha contestado la demanda: en razn de que la litis se traba slo en tal momento, ya
que se conocen tanto las acciones del demandante como las excepciones y defensas del
demandado. El fundamento de este caso de objeto ilcito es similar al del N anterior; evitar la
burla de los derechos del acreedor, o en este caso del sujeto activo, del demandante.

Las cosas litigiosas pueden enajenarse vlidamente con permiso del juez que conoce el litigio. Este N 4 del
art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc. 2 y con el art. 297 del CPC, la primera norma
establece que Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del
artculo 1464 del Cdigo Civil ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. La
segunda norma prescribe, Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efectos respecto de terceros. Cuando verse
sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al
tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.

En sntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida dentro del caso de objeto ilcito del N 4
del art. 1464 del C.C., es necesario que el juez decrete prohibicin de enajenar y que se cumpla con la
medida de publicidad exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con ello el N 4 est de ms,
ya que las cosas litigiosas estaran comprendidas dentro del N 3 del mismo artculo, esto es, en la nocin
amplia de embargo.

5. ACTOS CONTRARIOS A LA MORAL

Bajo esta denominacin se estudian dos casos de objeto ilcito, la condonacin del dolo futuro y la venta de
libros prohibidos y de objetos inmorales.

Un perdn anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de ah que est sancionado con la NA.
Como ya sealamos al estudiar el dolo vicio del consentimiento, la prohibicin se refiere slo al dolo futuro,
mas no al pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha oportunidad.

En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar, en la venta
de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y generalmente en todo contrato prohibido
por las leyes.

Difcil resulta el anlisis de lo que es moral e inmoral, no pretendemos tratar la discusin en orden a si los
preceptos morales son permanentemente ptreos y no admiten variacin alguna o si, por el contrario,
recurriendo a un peligroso relativismo, pueden existir tantos sistemas morales como sociedades que vivan en
un momento determinado. Slo diremos que, a lo menos en un aspecto perifrico, es claro que lo que en
centurias pasadas era considerado inmoral, quizs para nuestros contemporneos ojos ya no lo sea. Lo
anterior recibi aplicacin en nuestro pas en 1969, cuando se discuti si una obra del clebre Marqus de
Sade, Justine y la Filosofa en el Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografa, el
juez del caso estim que la obra no era inmoral, y que slo retrataba la corrupcin existente en su poca.
Desde luego, podr comprenderse que el tema gener posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie
discutira que es posible vender lcitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores que traten temas
semejantes.
 Analizaremos el caso de objeto ilcito constituido por las deudas contradas en juegos de azar del citado art.
1466. No todo juego est prohibido, aquellos juegos en los que lo que prima es la destreza fsica o la
inteligencia no estn comprendidos dentro de la causal. sta apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a
ser la casualidad, como los diversos juegos de naipes, tmbolas, lotas, etc.

El fundamento de la prohibicin obedece a la consideracin de que los juegos de azar fomentan el vicio y las
pasiones, y constituyen un desincentivo al trabajo, el hombre dbil sucumbe ante la ilusin del dinero fcil, y
puede comprometer y arruinar su hacienda.

Desde luego que, existen algunos juegos de azar lcitos autorizados por la ley, como los organizados por la Polla
Chilena de Beneficencia, y las diversas leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las deudas
contradas en estos juegos de azar constituyen objeto ilcito, porque los preceptos legales que han autorizado
su funcionamiento slo se preocuparon por derogar las normas penales que los sancionaban, pero no las
civiles, pero no puede compartirse lo anterior ya que una actividad autorizada en trminos expresos por la
propia ley no puede considerarse contraria a sta.

Finalmente, la parte ltima del art. 1466 alude a los contratos prohibidos por la ley. Ejemplo de esta causal son
las incapacidades particulares que estudiamos en su momento, relativas a la compraventa. La doctrina ha
criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada
tiene de ilcito101.

iii. LA CAUSA: CONCEPTO, TEORAS SOBRE LA CAUSA, REQUISITOS DE LA CAUSA, LA CAUSA ILCITA

CONCEPTO Y CLASES:

La causa es un requisito de existencia del acto jurdico, en conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona
se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, 4 que tenga una causa lcita. Se le define en
el art. 1467 inc. 2 como el motivo que induce al acto o contrato.

TEORAS SOBRE LA CAUSA:

Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad de determinar su naturaleza, para lo cual se han
creado diversas teoras:

a) Teora de la causa eficiente

El origen de esta teora se encuentra en el Derecho Romano, para los romanos la causa del acto a contrato
era el elemento generador del efecto, la fuente de donde emana el acto o contrato, es decir, la causa
coincide con las fuentes de las obligaciones. Por tanto, para esta teora la causa de la obligacin del
comprador de pagar el precio en la compraventa es el propio contrato de venta.

Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la clasificacin de las fuentes de las
obligaciones establecida en el art. 1437 del C.C.: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la Ley.

Pero debemos precisar que esta teora no logra explicar acertadamente qu es la causa, ya que una misma
institucin jurdica no puede ser causa y efecto a la vez.

b) Teora de la causa ocasional, subjetiva o sicolgica

es aquel fin lejano y variable de carcter personal y psicolgico que lleva a una persona a contratar, el
cual es variable segn cada individuo. De acuerdo a esta teora los contratos pueden tener mltiples
causas como sean los motivos que inducen a las partes a contratar, por esto se le denomina del motivo
psicolgico o simplemente motivo. Por ejemplo, en la compraventa y respecto a la obligacin del
comprador de pagar el precio, segn esta teora la causa variar de individuo en individuo en conformidad
a los personales motivos que los hayan determinado a contratar, en algn caso podr ser para adquirir el
dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a un tercero; realizar un regalo de cumpleaos.

Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta teora era la aceptada por nuestro cdigo,
ello en base al tenor literal del art. 1467 inc. 2, norma en la que se define causa como el motivo que
induce al acto o contrato. Adems esta teora ha sido sostenida en nuestro pas por Carlos Ducci, para
quien en el cdigo se establece claramente que causa es el motivo. Ya antes el artculo 1445 haba
empleado los conceptos de intencin o motivo y causa al decir que el error de la persona con quien se tiene
la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la
causa principal del contrato.
 Si la causa puede ir variando segn el motivo personal de cada contratante, la causa puede desempear
un papel moralizador en las relaciones contractuales.

Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial espaola y francesa, la que ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre la causa en el contrato de donacin.

Se ha establecido que un contrato de donacin en virtud del cual un hombre casado dona una gran
cantidad de dinero a una mujer con el objeto de continuar una relacin adltera sera nulo, en razn de
que la causa, el motivo que lleva a celebrar el contrato, en este caso, es inmoral. En el supuesto que la
donacin se lleve a cabo con la intencin de terminar una relacin de concubinato, es decir, como una
suerte de indemnizacin de perjuicios para la mujer adltera, considerando que el motivo del contrato es
moral, el contrato sera perfectamente vlido, por tanto no habra nulidad.

c) Teora de la causa final o teora clsica

Es el fin prximo que determina la voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del
contrato y que, por lo tanto, es siempre idntica en todos los actos o contratos que pertenecen a una
determinada categora o especie, es decir los contratos pertenecientes a una misma categora tendran
todos la misma causa, puede apreciarse que esta teora sostiene lo contrario a la teora de la causa
ocasional o psicolgica.

En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio en
la compraventa, segn esta teora, todos los compradores contrataran por la misma causa; adquirir el
dominio de la cosa objeto del contrato.

Esta teora clsica de la causa fue desarrollada por el jurista francs Domat, y perfeccionada por Pothier,
en conformidad a ella para determinar la causa de un contrato debemos distinguir entre categoras
contractuales; contratos bilaterales, reales y gratuitos

LA CAUSA EN LOS CONTRATOS BILATERALES

En estos contratos se entiende que la causa es la obligacin correlativa de la contraparte, ambas

obligaciones se sirven mutuamente y recprocamente de causa, dejndose de lado, por tanto, las
motivaciones personales que pudiesen haber tenido los contratantes, v.gr., en el contrato de
compraventa, la causa de la obligacin del vendedor de dar la cosa, es la obligacin del comprador,
esto es, contrata porque le interesa el pago del precio, y en relacin al comprador, la causa de la
obligacin de pagar el precio, es le entrega la cosa, la que a su vez es la obligacin del vendedor.

LA CAUSA EN LOS CONTRATOS REALES

Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradicin de la cosa, como el comodato, el
depsito, la prenda y el mutuo, por regla general estos contratos son unilaterales, es decir, slo resulta
obligada una de las partes, y su obligacin consiste en restituir la cosa. En estos contratos se entiende que
causa es la entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A falta de entrega, se entiende que la obligacin
de restituir carece de causa. As por ejemplo, en el comodato o prstamo de uso la causa de la obligacin
del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa efectuada por el comodante.

LA CAUSA EN LOS CONTRATOS GRATUITOS

Prescribe el art. 1440 el contrato es gratuito o de beneficio cuando tiene por objeto la utilidad de una de las
partes sufriendo la otra el gravamen. Ello sucede, Vgr.: en el contrato de donacin, por el cual una parte se
obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los actos gratuitos es la mera liberalidad, que
consiste en el slo inters de conceder un beneficio al otro contratante, esto ltimo es un aporte de
Pothier.

En definitiva, en nuestra doctrina, la mayora de los autores se inclina por la teora de la causa final, as opinan,
entre otros, Alessandri y Velasco, la posicin minoritaria est representada por Somarriva, Ducci y Hevia. La
tesis mayoritaria se funda en los siguientes argumentos:

i. una primera razn tiene que ver con un argumento histrico, ya que a la poca de dictacin del C.C.,
imperaba la teora clsica de la causa, teora recogida por el Code, modelo de nuestro cdigo, adems
el Cdigo Civil francs sigui en esta materia a Domat y Pothier.
ii. El Art. 1467 inciso 1 parte final, seala que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Para
la teora de la causa final, la causa en los actos gratuitos, como las donaciones, es la mera liberalidad.
iii. Los ejemplos del art. 1467 inciso 3 son propios de la teora de la causa final; la promesa de dar algo
en pago de una deuda que no existe o la recompensa o pago por un hecho inmoral tiene una causa
ilcita.
LOS REQUISITOS DE LA CAUSA:

a) La causa debe ser real: Art. 1467 No puede haber obligacin sin una causa real, pero no es necesario
expresarla, es decir, la causa se podr deducir de la naturaleza del contrato, no siendo necesario
mencionarla. Se ha concluido que en virtud de la norma citada, se presume la existencia de la causa en los
contratos, por tanto aquel que alegue que no existe la causa en un contrato determinado, deber soportar
el onus probandi.

Que la causa sea real significa que la causa exista. La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa.

- Causa simulada: las partes acuerdan encubrir su autntica voluntad, bajo un contrato aparente.
No existe causa real. El acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las partes
tiene por causa el engao de terceros, pero en relacin al contrato simulado debemos distinguir
entre

simulacin absoluta: las partes no han celebrado contrato alguno, no existe causa.
simulacin relativa: las partes han celebrado un contrato, pero diverso al que han
aparentado celebrar, Vgr.: celebran una compraventa, pero en realidad la intencin es
realizar una donacin, no existe causa respecto del contrato simulado, pero s lo habr
respecto al contrato disimulado o encubierto.

Causa falsa: el error en los motivos que llevan a celebrar un acto o contrato. Ello suceder si una persona
se obliga para con otro merced a la errnea creencia de encontrarse jurdicamente vinculado a ello, por
ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento en la teora del enriquecimiento sin
causa, una persona por un error puede pagar a otra, en circunstancias de no encontrarse obligada con ella,
esto lo reconoce el art. 1467 Inciso 3, As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe,
carece de causa..

La sancin a la falta de causa es la NA.

b) La causa debe ser lcita: No puede haber obligacin sin una causa real y lcita, pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia son causa suficiente. En el inc. 2 se define causa ilcita, Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden pblico, y el mismo artculo da un ejemplo de causa ilcita;
La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral tiene una causa ilcita.

La sancin de la causa ilcita es la NA

LOS ACTOS ABSTRACTOS (carecen de causa, actos inmotivados, actos incausados o abstractos de causa).

Se ha indicado como casos de actos abstractos; la fianza y los ttulos de crdito, como la letra de cambio, el pagar
y el cheque. Pero en realidad, s existe causa en tales actos. En el caso de la fianza, si sta es gratuita, causa ser la
mera liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa ser la consideracin del precio a pagarse. En
los ttulos de crditos, ellos son el resultado de una negociacin previa, en la que podemos encontrar la causa.

Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de reconocer que en las transacciones de los
ttulos de crdito se requiere facilitar su trfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en razn de
su causa una vez que estn en poder de terceros, pero ello es algo muy distinto a sostener que carecen de causa.

En sntesis, no existen los actos inmotivados en s, pero para facilitar su circulacin se consideran abstractos
respecto de terceros a quienes no interesan los vicios de la causa que puedan verificarse en dichos actos

EL ANTICAUSALISMO

Para los anticausalistas la nocin de causa es intil falsa y artificial. A mayor abundamiento, segn Planiol en los
contratos bilateral lo que se dice que es la causa en realidad es el objeto de la obligacin de la contraparte, es
decir, la causa se confunde con el objeto.

Agrega que en los contratos reales, la causa no puede ser la entrega de la cosa, porque la entrega es un requisito
para que el contrato real se perfeccione.

Finalmente respecto a los contratos gratuitos, segn Planiol la causa no puede ser la mera liberalidad, ya que si
no existe tal liberalidad, en realidad no hay consentimiento.
Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este ltimo la causa queda absorbida por el
consentimiento. Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la causa, entre los que podemos
mencionar, entre los franceses, adems de Domat y Pothier, Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y
en nuestra doctrina Ducci y Alessandri.

Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es un principio de lgica y algo comn a todas las
disciplinas, una realidad universal. Sera absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en l las cosas no
tienen causa, mismo sendero recorre Alessandri

b. LA CAPACIDAD
i. CONCEPTO Y CLASES

CONCEPTO Y CLASES

En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1 que sea legalmente capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal de una
persona consiste en poder obligarse por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.

Basndonos y complementando la definicin legal, podemos decir que la capacidad es la idoneidad para adquirir
derechos y ejercitarlos sin el ministerio o autorizacin de otro. De esta definicin se desprende la existencia de la
capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio.

o Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y contraer obligaciones. Este es el
atributo de la personalidad, ya que toda persona sin excepciones tiene capacidad de goce.
o Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer por s solo derechos y
obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otro.

La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces as lo establece el artculo 1.446 del C.C.

Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que sta es un atributo de la personalidad, el estudio
de la capacidad se restringe al anlisis de las incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos:
incapacidades absolutas o relativas. Adems existen las incapacidades particulares, a las que se refiere el art. 1447
inc. final.

ii. INCAPACIDADES DE EJERCICIO: ABSOLUTAS Y RELATIVAS

I. INCAPACIDAD ABSOLUTA

Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier circunstancia. Son incapaces absolutos las
siguientes personas:

o Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razn, la demencia en trminos jurdicos no
coincide con el concepto tcnico propio de los psiquiatras.
No es necesaria la declaracin de interdiccin, es decir, que se encuentre privado de la
administracin de sus bienes por resolucin judicial, el demente es un incapaz absoluto est o
no est declarado en interdiccin.
El decreto de interdiccin del demente tiene importancia para efectos probatorios.
- Si existe declaracin de interdiccin, los actos ejecutados con posterioridad a l ser nulos,
incluso si se alegase haberse ejecutados en un intervalo lcido.
- Si no hay decreto de interdiccin deber probarse la existencia de la demencia en el
momento de la celebracin del acto o contrato que se intenta anular, es decir, son vlidos
salvo prueba en contrario.
Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos,
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo de lcido. Y por el
contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern
vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente,
as lo dispone el artculo 465 del C.C.
- La norma en comento se refiere a los intervalos lcidos, stos son perodos en que el
demente recobrara la cordura. La moderna psiquiatra desconoce la existencia de los
intervalos lcidos y entiende que stos no existen, y que se tratara slo de perodos de
tiempo en los cuales la demencia no presentara sntomas, pero no desaparece. Sin
perjuicio de lo anterior, la doctrina an afirma la existencia de los intervalos lcidos
- Los actos y contratos ejecutados o celebrados por los dementes se sancionan con NA.
 .

- La incapacidad del demente obedece a una causa fsica, el demente puede ser rehabilitado
para la administracin de sus bienes si pareciere que ha recobrado permanentemente la
razn, y podr tambin ser inhabilitado de nuevo con justa causa, segn el artculo 468 de
C.C
o El impber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a causas fsicas, el varn que no ha
cumplido 14 aos y la mujer menor de 12 aos. Establece el art. 26 del C.C.; Llmase infante o nio todo
el que no ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha
cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha
cumplido Dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

o El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un incapaz absoluto, ya que aquel
que puede manifestar su voluntad mediante un lenguaje de seas determinado, no est afecto a
incapacidad. En este materia el C.C. se modific por la Ley N 19.904 de 3 de octubre de 2003, ya que con
anterioridad la incapacidad estaba dada por el sordomudo que no puede darse a entender por escrito.

II. INCAPACIDAD RELATIVA

Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, se pueden por s ejecutar y celebrar actos y
contratos. Este concepto se desprende del inc. 2 del art. 1447.

o Los menores adultos: Es menor adulto el varn mayor de 14 aos y menor de 18, y la mujer de 12 aos
pero menor de 18.

o Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo: A diferencia del demente,
necesariamente debe encontrarse en prohibicin de administrar sus bienes. El disipador tambin es
conocido como prdigo. La disipacin deber probarse por hechos repetidos de dilapidacin que
manifiesten una total falta de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables
del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos; autorizan la interdiccin, en
conformidad al art. 445 del C.C., y en virtud del art. 454 El disipador ser rehabilitado para administrar lo
suyo, si se juzgare que puede ejercer la administracin sin inconvenientes, y rehabilitado podr renovarse
la interdiccin si ocurriere motivo.

Situacin de la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal

Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si
bien es cierto, la reforma es loable, ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C reclama una
urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal pas a ser plenamente capaz, pero se le
mantuvieron los efectos propios de su situacin de incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qu
fundamenta que actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no administre sus bienes propios y que dicha
administracin corresponda al marido, por qu se suspende la prescripcin a favor de la mujer colocndola de este
modo en el mismo plano de aquellos no aptos para defender sus propios derechos, como el demente.

FORMAS DE ACTUAR JURDICAMENTE POR PARTE DE LOS INCAPACES

En la vida del derecho, para establecer las formas en que vlidamente pueden actuar los incapaces, debemos
distinguir entre el incapaz absoluto y el incapaz relativo.

- El incapaz absoluto slo puede actuar representado por su representante legal. En caso contrario la
sancin procedente es la NA
- El incapaz relativo puede actuar autorizado o representado por su representante legal. En caso de
contravencin, procede la NR. Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el
adoptante y el tutor o curador, art. 43 del C.C.

III. INCAPACIDADES PARTICULARES

A ellas se refiere el inciso final del artculo 1.447: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Consisten en prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos;
 - en la compraventa es nulo el contrato celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria
potestad
- la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, art. 1796.
- El art. 1797 regula la incapacidad de los administradores de establecimientos pblicos
- art. 1798 relativo al empleado pblico
- art. 1799 relativo a los guardadores
- El Art. 1800 aplicable a los mandatarios, sndicos de los concursos y albaceas, esta ltima norma debe
relacionarse con el art. 2144, norma referente al mandato.

c. LAS FORMALIDADES
i. CONCEPTO, CLASES DE FORMALIDADES y SANCIONES

CONCEPTO Y CLASES

Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en la ejecucin o celebracin de determinados
actos y contratos. En esta materia existen dos reglas generales:

i. Los actos jurdicos son puros y simples, para que exista una modalidad sta debe ser creada por las
partes o establecida por el legislador.
ii. Todo acto jurdico admite modalidad, salvo casos excepcionales como el matrimonio.

Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades;

1) SOLEMNIDADES

Son requisitos externos exigidos por la ley para la existencia de ciertos actos o contratos. Su omisin es
sancionada con la INEX. o con la NA, segn la posicin que se adopte

Algunos ejemplos de solemnidades;

- En la compraventa de bienes inmuebles: la escritura pblica

- En la hipoteca: la escritura pblica y la inscripcin en el Registro Conservatorio, aunque segn
algunos, la inscripcin no sera solemnidad de la hipoteca.
- En la constitucin del usufructo y del fideicomiso sobre bienes races, es necesario instrumento
pblico inscrito.
- En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.
- El testamento es un acto ms o menos solemne, as parte la definicin legal de testamento del art.
999, los testamentos abiertos y los cerrados estn sujetos a mayores solemnidades que los
testamentos privilegiados.

Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el acto jurdico exige o no determinadas

solemnidades, se clasifican en actos solemnes y actos no solemnes.

2) FORMALIDADES HABILITANTES

Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los actos jurdicos que afectan a incapaces y que
integran la voluntad de stos. Tradicionalmente se distinguen tres especies de formalidades habitantes:

o La autorizacin implica el permiso otorgado por el representante legal o por el juez para que el incapaz
ejecute o celebre un acto o contrato.
o La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o contrato ejecutado o celebrado por el
incapaz, a ella se refiere el art. 413 del C.C.
o La homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su
legitimidad, un ejemplo de ella se encuentra en la particin, en virtud del cual, la particin en que tienen
inters personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a tutela o curatela, debe
someterse a aprobacin judicial.

La infraccin de las formalidades habilitantes est sancionada con la NA

3) FORMALIDADES DE PRUEBA

Aquellas constituidas por determinadas formas que deben observarse, en caso contrario, se sanciona con la
privacin de un medio probatorio.
Vgr.: de lo anterior es la limitacin a la prueba testimonial, regulada en el art. 1709, por la cual debe constar por
escrito toda obligacin que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM, si no se cumple
con ello, es inadmisible la prueba de testigos.

4) FORMALIDADES DE PUBLICIDADPodemos distinguir entre:

o Formalidades de simple noticia tienen por objeto dar a conocer a terceros la celebracin de determinadas
relaciones jurdicas, como sucede con las tres publicaciones que deben realizarse en relacin a la
interdiccin del disipador, art. 447
La omisin de esta formalidad acarrea como sancin la indemnizacin de perjuicios respecto de aquel que
ha sufrido un dao, su fundamento, el art. 2314 del C.C.
o Formalidades substanciales tienen por objeto, adems de informar de ciertas relaciones jurdicas, precaver
a los terceros interesados, que son aquellos que estn o que estarn en relaciones jurdicas con las partes
del acto jurdico.
La omisin de las formalidades substanciales se sanciona con la ineficacia del acto jurdico respecto de
terceros, es decir, con la inoponibilidad, v.gr, si no se notifica al deudor cedido la cesin de crditos, art.
1902.

5) FORMALIDADES CONVENCIONALES

Son libremente pactadas por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Las partes,
pueden transformar un acto no solemne en uno revestido de determinadas formas externas. La sancin en
caso de omisin de las solemnidades pactadas por las partes, y considerando que se trata de un
incumplimiento contractual, es la indemnizacin de perjuicios.

4. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICAS

a. CONCEPTO Y CLASES DE INEFICACIA.

CONCEPTO

Por ineficacia podemos entender aquella en cuya virtud el acto jurdico no llega a producir sus efectos propios, o
deja de producirlos.

Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto intrnsecos como extrnsecos. En razn de lo
anterior, se distingue entre ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido restringido.

o ineficacia en sentido amplio: acontece cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por determinadas causas, sean stas intrnsecas o inherentes a la estructura del acto mismo, o
sean extrnsecas o ajenas al acto jurdico.
La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad y las diversas causas de ineficacia en
sentido restringido.
o Ineficacia en sentido restringido: La ineficacia en sentido restringido opera cuando el acto jurdico no
genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas, extrnsecas o ajenas y
posteriores al acto jurdico.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensin, la resolucin, la revocacin, la caducidad
y la inoponibilidad.

b. INEFICACIA POR INEXISTENCIA.

i. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

CONCEPTO

Se entiende por INEX. aquella sancin de ineficacia que opera en caso de ejecutarse un acto o de celebrarse un
contrato con omisin de los requisitos exigidos por la ley para la existencia del acto o contrato.

La INEX. fue creada por el jurista alemn Zachariae en relacin al matrimonio entre personas de un mismo sexo,
ante ello se entendi que no se trataba de un matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia. Las causales de
inexistencia seran; falta de voluntad o consentimiento, ausencia de objeto, falta de causa y falta de solemnidades
exigidas en consideracin a la naturaleza del acto o contrato.

Una de las discusiones ms apasionantes de la teora del acto jurdico es la que tiene por objeto determinar si en
nuestro sistema la INEX. es una sancin de ineficacia. Sobre este particular la doctrina se encuentra dividida.
La inexistencia como sancin de ineficacia en nuestro sistema (existen dos posiciones)

o Primera posicin; La INEX. no es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento. La

mxima sancin de ineficacia establecida en nuestro sistema es la NA, exponente de esta posicin es
Alessandri, sus argumentos son los siguientes:

i. El C.C. no distingue entre nulidad e INEX., los casos de inexistencia son sancionados con la nulidad
absoluta, lo anterior estara demostrado por el tenor del inc. 1 del art. 1682, La nulidad producida
por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas
ii. Si la intencin del legislador hubiese sido que la INEX. sea una causal de ineficacia, entonces debi de
haberla regulado. Por tanto se concluye que no es una sancin de ineficacia en nuestro sistema.
iii. El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal ms propia de la inexistencia; la falta de voluntad. En
efecto, el art. 1682 inc. 2 sanciona los actos de los absolutamente incapaces, como los dementes, con
la nulidad absoluta y no realiza mencin alguna sobre la inexistencia.
Tambin sostienen esta posicin Alfredo Barros Errzuriz y Jos Clemente Fabres.

o Segunda posicin; La inexistencia es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro ordenamiento

Su exponente ms representativo es Luis Claro Solar, los argumentos en los que se basa esta posicin son los que a
continuacin se indican:

i. El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, segn la primera norma, al referirse a los
elementos de la esencia del acto jurdico seala que sin ellos el acto no produce efecto alguno, y
resulta que un acto que tiene un vicio de nulidad produce todos sus efectos en forma normal hasta
que se declara la nulidad. Por su parte, el art. 1701 inc. 1 prescribe que, La falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal; esta clusula no tendr efecto
alguno. Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la compraventa no hay precio, no habr venta.
Otros artculos indicados como normas en las que se regulara la inexistencia son el 1814, 2025 y
2055.
ii. Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia, pero ello es lgico porque
sta es la nada, y la nada no puede regularse 3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la
nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita por la
ley para que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un incapaz aparentemente puede
consentir y por tanto, dar origen a actos vlidos en apariencia, respecto de los cuales luego deba
declararse su nulidad para privarlos de efecto.
Esta posicin adems es compartida, entre otros, por Enrique Rossel y Vial del Ro.

Por nuestra parte, adherimos completamente a la posicin que entiende que la mxima sancin de ineficacia en
nuestro ordenamiento es la nulidad absoluta, por tanto, nuestro sistema no conoce la sancin de inexistencia.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad: Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus
diferencias con la nulidad;

i. El acto jurdico inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto anulable s produce todos
sus efectos en forma completamente normal, dejar de producirlos con la correspondiente
declaracin judicial de la nulidad.
ii. Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaracin judicial alguna, y respecto de la
nulidad, como ya se indic, sta produce sus efectos desde que es declarada por sentencia judicial.
iii. El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y dependiendo si se trata de nulidad
absoluta o relativa, las formas de saneamiento varan. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se
sanean por el transcurso del tiempo. Slo la nulidad relativa se sanea por la ratificacin de la parte
afectada por el vicio de la nulidad, no sucede lo mismo con la nulidad absoluta, como tendremos
oportunidad de apreciar cuando se analice el fundamento de las especies de nulidades.
iv. Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la nulidad como una excepcin del
juicio ejecutivo, y no menciona a la inexistencia.

Finalmente, en relacin a la inexistencia, y dentro de la doctrina moderna, debemos mencionar la opinin de Pablo
Rodrguez Grez, este autor escribi un libro titulado Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno, teora
bimembre de la nulidad, en el que analiza la problemtica en anlisis. En su opinin en nuestro ordenamiento s
existe la sancin de inexistencia.

CARCTERSTICAS DE LA INEXSISTENCIA
 c. INEFICACIA POR NULIDAD.
i. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES.

CONCEPTO

Nos corresponde estudiar la mxima sancin de ineficacia en materia civil: la nulidad.

Por nulidad podemos entender aquella sancin legal de ineficacia rescrita para aquellos actos ejecutados o
contratos celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn de la especie del
acto o contrato o del estado o calidad de las partes.

Prescribe el inc. 1 del art. 1681, Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.

Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohbe la Ley son nulos y de ningn valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.

CLASIFICACIN DE NULIDAD

De la definicin de los prrafos precedentes, se desprende la clasificacin de la nulidad que distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa, as lo establece el inc. final del art. 1681, La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Adems existen otras clasificaciones de la nulidad;

i. Expresa y tcita
ii. Total y parcial

Nulidad expresa y tcita

Nulidad expresa es aquella que es establecida directamente por el legislador, en trminos explcitos establecen en
los art. 10 y 1681 del C.C.

Nulidad total y parcial

La nulidad total est referida al acto o contrato en su integridad.

Nulidad parcial es aquella que afecta slo a determinadas partes del acto o contrato, as por ejemplo, en un
contrato que tiene veintiocho clusulas, slo la clusula novena puede verse afectada por un vicio de nulidad, y ello
no acarrear la nulidad de toda la convencin.

En materia de nulidad, la regla general est constituida por la nulidad relativa, ello en conformidad al tenor del inc.
final del art. 1682, Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o
contrato.

ii. CLASES DE NULIDAD.

Artculo 1681:

- Nulidad absoluta
- Nulidad relativa

iii. LA NULIDAD ABSOLUTA: CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y LEGITIMACIN

CONCEPTO

Por nulidad absoluta podemos entender aquella sancin legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados
o contratos celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn de la especie del
acto o contrato.

FUNDAMENTO

La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones que miran al inters general de la sociedad, de la
moral y de la ley, es decir, se encuentra directamente relacionada con el orden pblico, partiendo de tal base, se
pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr., quines la pueden alegar, en especial el
ministerio pblico en el slo inters de la moral o de la ley, la imposibilidad de ratificacin, el saneamiento por el
transcurso de diez aos, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o
contrato.

stas son, segn Alessandri Besa manifestaciones del carcter de sancin a las infracciones del orden pblico que
tiene esta nulidad, porque las normas que la rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento de
la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y econmico entre los
individuos, exige una proteccin ms eficaz.109

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Sus causales son las siguientes;

i. Falta de voluntad o de consentimiento

ii. Falta objeto
iii. Falta de causa
iv. Objeto ilcito
v. Causa ilcita
vi. Omisin de requisitos y formalidades exigidos en consideracin a la naturaleza del acto o contrato
vii. La incapacidad absoluta

Podr apreciar el lector, que, siendo coherentes con lo sealado precedentemente en orden a que entendemos
que la inexistencia no es una sancin de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil, sus causales deben
entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para los partidarios de la inexistencia, deber distinguirse
entre causales de nulidad absoluta y de inexistencia.

QUIN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA (LEGITIMACIN)

Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su declaracin, el ministerio pblico, incluso en
determinado supuesto, puede ser declarada de oficio por el juez.

o Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su declaracin

Esta regla hunde sus races en el Derecho romano: sin inters no hay accin. As lo establece el art. 1683 inc. 1
puede alegarse por todo el que tenga inters en ello Este inters debe presentar dos caractersticas, debe ser
pecuniario y actual.

El inters debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluacin en dinero. Esta caracterstica del inters no se
encuentra consagrada expresamente en nuestro Cdigo, pero as lo ha resuelto la jurisprudencia, concordando en
ello la doctrina. En consecuencia, se exige que alegue la nulidad absoluta una persona a quien los efectos del acto
nulo causen perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la declaracin de nulidad

Como ya se indic, puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta todo el que tenga un inters en ello, esto
significa que aquel que alega la nulidad debe tener algn inters avaluable en dinero sujeto a la declaratoria de
nulidad, por ejemplo, un acreedor que solicite la nulidad de las enajenaciones efectuadas por su deudor.

El inters debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento de solicitarse la declaracin de nulidad. Por
consiguiente no debe tratarse de una mera expectativa o de esperanzas, no basta con un inters puramente moral.

Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, reconoce una importante
limitacin; no puede alegar la nulidad el que ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que o invalidaba, ste es el nemo audito, nadie debe ser odo cuando alega su propia torpeza o dolo, se priva de
solicitar la nulidad aquel que, no obstante conocer o deber conocer el vicio, de todas maneras contrat, luego no
podra l alegar la nulidad de lo que contribuy a generar, as lo establece el inc 1 del art. 1683, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Qu debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba? Sabiendo el vicio se refiere a un
conocimiento personal, efectivo directo del vicio.

Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la ley que establece el art. 8 del C.C., en efecto
puede entenderse que si as fuese, nunca nadie podra alegar la nulidad absoluta porque la ley se entiende
conocida por todos, sino que est referido a que dadas las peculiares circunstancias del caso, podamos colegir que
no es verosmil haber podido desconocer el vicio cometido, por ejemplo, si se contrata con un impber.

En relacin con el nemo auditor debemos analizar dos problemticas;

i. Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El supuesto es el siguiente, supngase que un padre celebra un contrato a sabiendas de que el objeto
es ilcito, luego fallece, pueden sus herederos solicitar la nulidad absoluta. El punto no es pacfico.
Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio existe el principio de la
continuidad del causante en sus herederos, esto es, los asignatarios suceden en todos los
derechos y obligaciones transmisibles del causante, ocupan el mismo lugar que ste, y si el
 derecho de alegar la nulidad absoluta no se encontraba en el patrimonio del causante, mal
podra, entonces, pasar a sus herederos.
Pero la jurisprudencia evolucion, y sostiene que los herederos del causante s pueden alegar
la nulidad absoluta, ya que la norma del art. 1683, en la parte referida al nemo auditor, es
una norma excepcional, restrictiva, no cabe la analoga, por tanto no puede pretenderse su
ampliacin, por ello se concluye que afecta slo al que celebr sabiendo o debiendo saber el
vicio, pero no a sus herederos. Ello sin perjuicio de que, si la causal de nulidad absoluta
aparece de manifiesto en el acto o contrato, el juez pueda declararla de oficio.
ii. Si el representante conoci o debi conocer el vicio, puede pedir la nulidad el representado. Sobre
este punto tambin se aprecia una evolucin jurisprudencial.

Al igual que en el caso anterior, la jurisprudencia se inclinaba por la negativa, haca aplicacin del art. 1448, norma
por la cual los efectos de los actos realizados por el representante se radican en el patrimonio del representado.

Luego evolucion la jurisprudencia y permiti a los representados alegar la nulidad de los actos de sus
representantes, se considera que el mandato o la representacin se confieren para fines lcitos, y si el
representante se excede de los marcos establecidos en la representacin, en ello no representa al representado.
Adems influy la consideracin de que el dolo es personalsimo y no se puede traspasar a otro, en este caso, al
representado.

o Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Pblico

Antes que todo, el alumno no debe confundirse y pensar que hacemos referencia a los fiscales que operan en el
procedimiento criminal.

Aquellos que pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta son los fiscales de las Cortes de Apelaciones y el
fiscal de la Corte Suprema. Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior, no se exige un
inters pecuniario, basta al Ministerio Pblico el slo inters de la moral o de la Ley, as lo dispone el art. 1683

o El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando sta aparece de manifiesto en el acto o contrato

En materia procesal civil rige el principio formativo del procedimiento denominado dispositivo, en su virtud, el
impulso procesal recae en las partes de la litis, por tanto la responsabilidad en el avance y prosecucin del juicio
depende de stas y no del juez, quien asume un rol pasivo. De este modo progresa el juicio a medida que las partes
presentan solicitudes, la que deben ser resueltas por el juez mediante resoluciones, en sntesis, por regla general,
el juez no acta en forma oficiosa, sin peticin de parte, salvo casos excepcionales, como el que estamos
analizando.

Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato.

Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato cuando el vicio se desprende en forma
evidente de la sola lectura del acto o contrato, pero a tal conclusin debe poder arribarse en forma inequvoca, es
decir, no debe ser necesario acudir a ningn tipo de pruebas, porque si ello es necesario, la nulidad no aparece de
manifiesto en el acto contrato, v.gr, compraventa de bien inmueble que no consta en escritura pblica.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Debemos distinguir entre el saneamiento por el transcurso del tiempo y el saneamiento por ratificacin de la parte
afectada por el vicio de nulidad, segn el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede sanearse por
ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no exceda de diez aos.

Saneamiento por el transcurso del tiempo: La nulidad absoluta s puede sanearse por el transcurso del tiempo, el
plazo exigido es de diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato. A los diez aos se consolidan las
situaciones jurdicas.

En otras palabras, el derecho para alegar la nulidad absoluta prescribe en diez aos, contados desde la celebracin
del acto o contrato. Transcurridos los diez aos, el acto pasa a ser inatacable por el vicio de nulidad, se entiende
que el vicio desaparece, el acto continuar produciendo sus efectos en forma normal.

Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad

No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificacin del afectado con el vicio, ello en razn del fundamento
de esta especie de nulidad, al cual ya nos hemos referido.

CARACTERISTICAS
 iv. LA NULIDAD RELATIVA: CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y LEGITIMACIN

CONCEPTO

La nulidad relativa es aquella sancin legal de ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos
celebrados con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn del estado o calidad de las
partes.

Esta es la regla general en materia de nulidades. Tambin se le denomina rescisin a la nulidad relativa, as se
desprende de los art. 1348, 1888 y 2456.

FUNDAMENTO

La nulidad relativa se encuentra establecida en inters particular de determinadas personas, esto es, es un
beneficio jurdico establecido en favor de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos de un
acto o contrato celebrado con un vicio que dice relacin con el slo inters de esas personas, por lo tanto, slo
determinadas personas la pueden alegar, no puede solicitarse su declaracin por el ministerio pblico en el slo
inters de la ley o de la moral, se regula su ratificacin, se sanea por el transcurso de cuatro aos, y en caso alguno
el juez la puede declarar de oficio, inclusive en el evento de que aparezca de manifiesto en el acto o contrato

CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

Son causales de nulidad relativa;

i. Los vicios del consentimiento

ii. Omisin de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razn del estado o calidad de las partes
iii. Los actos de los relativamente incapaces
iv. La lesin, en los casos que as lo establece la Ley

QUIN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD RELATIVA (LEGITIMACIN)

El Ministerio Pblico no puede pedir la declaracin de nulidad relativa, tampoco cualquier persona que tenga
inters en ello, la rescisin no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto en el acto o
contrato, art. 1684.

Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
cesionarios. As lo prescribe el art. 1684. Es decir, la vctima del error, fuerza o dolo, los relativamente incapaces,
por s en el evento de haber alcanzado la plena capacidad o mediante sus representantes legales, en caso contrario,
la persona por cuya consideracin se estableci un requisito o formalidad, el que sufri la lesin, y finalmente los
herederos de estas personas y sus cesionarios.

Cesionario es aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los derechos que emana del acto anulable.

Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar la nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no haber existido la interdiccin
u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En virtud de
esta norma, se priva al incapaz de su derecho para alegar la nulidad relativa en caso de obrar con dolo para inducir
el acto o contrato.

Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a obtener la voluntad de la contraparte, por ello la
mera asercin de mayor edad o de no existir interdiccin o causal de incapacidad no se sanciona en el 1685, v.gr, el
incapaz slo miente respecto a su edad o incapacidad, pero si traspasa este lmite y exhibe una cdula de identidad
falsa, no podr alegar la nulidad relativa

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD RELATIVA

La nulidad relativa se sanea tanto por el transcurso del tiempo como por ratificacin de parte afectada.

Saneamiento por el transcurso del tiempo: La rescisin se sanea por el transcurso de cuatro aos, as lo dispone el
art.1691, para determinar desde cundo se cuenta este plazo, debemos distinguir;

o En el caso de la fuerza, desde el da en que sta ha cesado.

o En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato.
o En relacin a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio se cuenta desde el da en que cesa su
incapacidad, es decir, en el caso del menor adulto, desde que cumple los dieciocho aos, y en relacin al
disipador interdicto, desde el da en que es rehabilitado.
o En el caso de la lesin, el plazo se cuenta desde la celebracin del contrato.
Segn el art. 1692, inc. 1, Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr, y gozarn del residuo en caso contrario. Si fallece siendo menor adulto el afectado por el vicio de nulidad,
sus herederos mayores de edad, como sus padres o hermanos, dispondrn de los cuatro aos, recurdese que en
su caso el plazo se cuenta desde que alcanza la mayora de edad, pero si fallece una vez alcanzada la mayora de
edad, el plazo para alegar la nulidad ya empez a correr, por tanto, sus herederos disponen slo del residuo.

Agrega el inc. 2 de la norma, A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubiesen llegado a mayor edad. Es decir, la prescripcin del derecho para alegar la nulidad relativa se suspende, lo
que doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de una prescripcin especial de corto tiempo, las que,
por regla general, no se suspenden.

Finalmente, dispone el inc. 3, Pero en este caso no se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos
desde la celebracin del acto o contrato, otra motivo para afirmar que en nuestro sistema las situaciones jurdicas
deben consolidarse a los diez aos.

Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad. Si bien es cierto que el art. 1684, parte
final, establece que la nulidad relativa se sanea por ratificacin de las partes, ello es errneo, ya que slo podr
ratificar aquella parte afectada con el vicio de nulidad.

Debemos hacer una breve precisin terminolgica, la ratificacin implica la aprobacin del mandante de lo obrado
por su mandatario, sin poder suficiente o excedindose de los lmites del mandato. Por ello, ms preciso sera
hablare de confirmacin, pero esta expresin no es utilizada en el C.C.

Por ratificacin o confirmacin entendemos aquel acto jurdico unilateral por el cual la parte afectada con el vicio
de nulidad renuncia a su derecho de solicitar la rescisin. Es una de las tantas aplicaciones del principio de la
renuncia a los derechos establecido en el art. 12 del C.C. El efecto de la ratificacin es que el acto anulable pasa a
considerarse vlido, como si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmacin tiene efecto retroactivo.
Prueba de ello es que la ratificacin es irrevocable.

La confirmacin puede ser expresa o tcita.

o Confirmacin expresa es aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se manifiesta en forma directa
y explcita
o . El art. 1695 define la ratificacin tcita como la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada, lo que
significa que dicha ejecucin debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y con conocimiento
del motivo de anulabilidad.

Requisitos de la ratificacin

Para que opere la ratificacin, deben darse los siguientes requisitos;

i. Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la nulidad absoluta slo se sanea
por el transcurso del tiempo.
ii. En virtud del art. 1696, slo podr ratificar la parte afectada por el vicio, Ni la ratificacin expresa ni la
tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
iii. Se exige capacidad de contratar, ello segn el tenor del art. 1697, No vale la ratificacin expresa o
tcita del que no es capaz de contratar .Es decir, los incapaces no pueden ratificar, sino es
conformidad a los mecanismos legales previstos para su vlida actuacin.
iv. Se exige un requisito adicional para la ratificacin expresa: el cumplimiento de las solemnidades que
la Ley exige en relacin al acto o contrato que se ratifica, as lo expresa el art. 1694.

DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD RELATIVA

i. Procede la nulidad absoluta ante la omisin de requisitos exigidos segn la especie de acto o contrato,
en la rescisin los requisitos se prescriben en razn del estado o calidad de las partes
ii. Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, en cambio la nulidad relativa slo
puede alegarse por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
cesionarios.
iii. El Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de nulidad absoluta, pero no la de la rescisin.
iv. Slo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si aparece de manifiesto en el acto
o contrato.
v. La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos, y la relativa, por cuatro.
vi. La Rescisin se sanea por ratificacin de la parte, no ocurre ello en la nulidad absoluta.

En definitiva, estas diferencias se explican en razn del diverso fundamento de la nulidad absoluta y relativa, la
primera se basa en consideraciones que interesan a toda la sociedad, la segunda slo protege intereses de ndole
particular.
 v. EFECTOS DE LA NULIDAD.

La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos efectos, bajo este respecto, no existen diferencias.

Los efectos de la nulidad requieren que sta haya sido declarada judicialmente por sentencia firme y ejecutoriada,
es decir, no operan de pleno derecho o ipso iure. Si nunca se produce la declaratoria de nulidad, el acto anulable
continuar produciendo sus efectos propios, de forma tal que, si transcurren diez o cuatro aos, segn se trate de
la nulidad absoluta o relativa, el vicio se sanear y se entender que nunca existi, pasando el acto de anulable a
completamente vlido.

Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en sentencia que la tiene fuerza de cosa juzgada , la
misma idea est en el art. 1689, norma que habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea tambin aparece
en el art. 1567 N 8.

La sentencia que declara la nulidad afecta slo a las partes del juicio, as se desprende del art. 1687 y del 1690,
segn este ltimo; Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechar a las otras. En otras palabras si A y B, en calidad de vendedores contratan con C, y si slo A
deduce demanda y obtiene la declaracin de nulidad, el acto respecto de ste ser nulo, pero seguir siendo vlido
en relacin a B que no fue parte de la litis. Este artculo hace aplicacin del principio del efecto relativo de las
sentencias establecido en el inc. 2 del art. 3 de nuestro Cdigo.

Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de terceros

o Efectos de la nulidad debemos entre las partes

A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las obligaciones.

Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la nulidad. Las partes tienen
derecho a volver al estado anterior a contratar, se trata de un efecto retroactivo, por ejemplo, una vez
decretada la nulidad de un contrato de compraventa, el vendedor deber restituir el precio recibido,
por su parte, el comprador deber devolver la cosa, as lo dispone el art. 1687, inc. 1, La nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben realizarse restituciones, a ellas se
refiere el inc. 2 del mismo art., En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en
virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las especies o de su
deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo
ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo. Es decir siempre
se debe restituir la cosa, adems de los frutos naturales y civiles, resultando importante si se est de
buena o mala fe, ello depender si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o
contrato.
Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de las prestaciones mutuas,
contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C.
Pero existen excepciones a este efecto retroactivo;
- Objeto o causa ilcita a sabiendas, segn el art. 1468, No podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, es una sancin para aquel que
ejecuta un acto o contrato a sabiendas del objeto o causa ilcita, entindase que de ello
resulta que el sancionado se vea obligado a restituir lo que recibi, pero l no recibir
nada.
- Situacin del art. 1688, Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz
sin los requisitos que la ley exige; el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en
cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas Vial del Ro indica algunos
ejemplos en que se entiende haberse hecho ms rico el incapaz; si pag una deuda, si
adquiri una casa o si depsito en un banco el dinero.
 - El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.

Si no se han cumplido las obligaciones, stas ya no se podrn cumplir, debido a que la nulidad acta
como un modo de extinguir las obligaciones, y como tal se encuentra enumerada en el art. 1567 N 8.

o Efectos de la nulidad respecto de terceros

En relacin a los terceros, la nulidad judicialmente declarada, otorga accin reivindicatoria en contra de terceros,
estn de buena o mala fe. Lo anterior es muy importante dado que por regla general siempre el Derecho civil
distingue la situacin del que se encuentra de buena fe y del que est de mala fe, dando un trato ms benigno al
primero, pero, v.gr, si el comprador que actu con causa ilcita a su vez enajen la cosa objeto del contrato de
compraventa, una vez declarada la nulidad, la parte afectada con el vicio, el vendedor, podr dirigirse en contra del
tercero adquirente de la cosa, deduciendo su accin reivindicatoria, que es la accin que protege al derecho de
dominio.

En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto:

i. El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, sta es el lmite del ejercicio de la accin
reivindicatoria y determina su extincin.
ii. En la rescisin por lesin enorme, subsisten las hipotecas y derechos reales constituidos sobre la
cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deber purificar la cosa de tales gravmenes.
iii. En la revocacin de la muerte presunta, se recobran los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las hipotecas y dems derechos reales constituidos sobre ellos, art. 94, regla cuarta.
iv. En las donaciones entre vivos, la rescisin slo otorga accin contra terceros en los casos que
contempla el art. 1432 del C.C.

ACCIONES QUE EMANAN DE LA NULIDAD

De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real.

La accin personal debe dirigirse en contra de la persona que ejecut o celebr el acto o contrato nulo, dentro de
cuatro o diez aos, segn se trate de nulidad relativa o absoluta.

La accin real que emana de la nulidad es la accin reivindicatoria o de dominio, que se dirige en contra del tercero
que est en posesin de la cosa, para que ste sea condenado a restituirla.

Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo juicio, se trata de una aplicacin del art. 18 del
CPC, el requisito de la norma es que se traten de acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho.

Eventualmente, de la nulidad emanar una accin de indemnizacin de perjuicios:

i. A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455,inc. 2, relativo al error en
la persona.
ii. Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula por falta de objeto.

CONVERSIN DEL ACTO NULO

Est regulada en el art. 1444 en relacin con el art. 1701, inc. 2, sobre el particular vanse nuestros apuntes sobre
teora de la prueba.

d. BREVE REFERENCIA A LAS CAUSALES DE INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.

i. LA INOPONIBILIDAD.

La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurdico o su nulidad respecto de terceros, los que no podrn verse
afectada por ese acto jurdico, ello en razn de que las partes no cumplieron un requisito externo de eficacia
establecido para proteger a terceros. la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad, el acto es
vlido, pero no produce sus efectos respecto de terceros, es decir, es ineficaz a su respecto.

Nuestro Cdigo no trata en forma sistemtica la inoponibilidad, sin embargo, existen disposiciones aisladas que se
refieren a ella, as el Art. 1749, relativo a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establece que el
marido podr arrendar bienes races sociales urbanos por cinco aos, y rsticos por ocho, si desea arrendar por
ms de estos plazos, necesita autorizacin de la mujer, en caso de que el marido celebra contrato de
arrendamiento que excede los plazos permitidos sin autorizacin de sta, la sancin es la inoponibilidad.

La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar de la nulidad del acto.
Inoponiblidad de forma

Causales de inoponibilidad de forma;

i. Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige el cumplimiento de

determinadas formalidades con el objeto de dar conocimiento a terceros, como notificaciones,
publicaciones, etc.
Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468 del C.C., que exigen lainscripcin de las interdicciones, lo
mismo en el art. 1902 relativo a la cesin de crdito, el acreedor debe notificar al deudor la cesin o
sta debe ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se pague al
primitivo acreedor, sino al tercero que adquiere el crdito. Se produce la inoponibilidad si no se
notifica al deudor de la cesin, art. 1707, inc. 2, relativo a las contraescrituras, Tampoco lo
producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de
la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
ii. Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703 establece que el instrumento
privado adquiere fecha cierta desde que se producen las circunstancias que en l se indican. Este art.
Es complementado por el art. 419 del COT que agrega un caso ms, la protocolizacin.

Existen varias causales de inoponibilidad de fondo;

i. Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso muy importante es el regulado

en el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, pero inoponible al verdadero dueo, mientras sus
derechos no se extingan por la prescripcin, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390 y en el
arriendo de cosa ajena, art. 1916.
ii. Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1 del C.C., relativo a las contraescrituras, Las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no
producirn efecto contra terceros.
iii. Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la accin pauliana, si el deudor ha realizado
enajenaciones en fraude a los derechos de los acreedores, stos podrn solicitar la rescisin de dichas
enajenaciones. Lo mismo en el art. 1578 N 3 relativo al pago hecho en fraude a los acreedores. En la
Ley de Quiebras, art. 74 y 76 se establecen casos de este tipo de inoponibilidad.
iv. La buena fe en los casos de la condicin resolutoria, sta afecta a los terceros que se encuentren de
mala fe, pero no a los de buena fe, en conformidad a los art. 1490 y 1491.
v. Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos, ella opera en el caso del art. 94 regla cuarta del
C.C., norma por la cual se recobran los bienes el que fue declarado muerto presuntivamente, en el
estado en que se encuentren .
vi. Lesin de las asignaciones forzosas, se concede la accin de reforma del testamento en favor de
aquellos legitimarios ha quienes el testador ha Pretendido burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216.

Inoponibilidad derivada de la nulidad

En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no producir efectos respecto de terceros de buena fe,
quienes no podrn verse afectados por ella.

Lo anterior no es la situacin normal ya que sabemos que la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de buena o mala fe, pero en determinadas situaciones el fin de la ley es
la proteccin de terceros

Ello se puede apreciar en la sociedad comercial, que es un contrato que debe cumplir una serie de formalidades,
debe otorgarse por escritura pblica, inscribirse y publicarse.

En caso de no publicarse, la sociedad sera nula, pero esta nulidad no puede oponerse a terceros, ya que nadie
puede aprovechar su propia negligencia.

Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.

ii. LA CADUCIDAD.

Consiste en la ineficacia de un acto jurdico que acontece por el solo ministerio de la ley a causa de hechos
sobrevinientes que le restan eficacia al acto jurdico.

As sucede, por ejemplo, con los testamentos privilegiaos, los que no son tan solemnes como otras clases de
testamento, v.gr., el testamento verbal que tiene lugar en casos de inminente peligro de la vida del testador,
situaciones en las que no puede cumplirse con las solemnidades propias de los testamentos, si el testador no
fallece dentro de los treinta das siguientes al otorgamiento, caducar el testamento.

El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496, El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el
plazo, si no es: 1 Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2 Al deudor cuyas
cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Si caduca el
plazo, las obligaciones se hacen exigibles de inmediato.

Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por va del testamento, la caducidad opera cuando el
donatario muere antes que el testador, as lo establece el art.1143, las donaciones revocables caducan por el solo
mero de morir el donatario antes que el donante.

iii. LA REVOCACIN.

La revocacin es un acto jurdico unilateral por el cual la o una de las partes deja sin efecto un acto jurdico.
Respecto de los actos unilaterales, la regla general es que estos puedan ser dejados sin efecto mediante la
revocacin, as sucede con el testamento, el que siempre puede revocarse.

En relacin a los contratos, por regla general, estos no pueden ser objeto de revocacin, por el contrario, todo
contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo
acuerdo o por causal legal.

Por excepcin el mandato puede ser objeto de revocacin por parte del mandante

(*) Existen otras sanciones de ineficacia:

La suspensin: La suspensin es una causal de ineficacia por la cual los efectos del acto jurdico no se producirn
mientras est pendiente el cumplimiento de una condicin. Las condiciones que generan este efecto se denominan
suspensivas.

Por ejemplo, se celebra un contrato sujeto a condicin suspensiva, en tal evento, los derechos que derivan de tal
contrato podrn hacerse valer slo si se cumple la condicin.

La resolucin: La resolucin es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de cumplirse una condicin, ello
producir la extincin de un derecho.

El art. 1489 regula la condicin resolutoria tcita, en cuya virtud si una de las partes de un contrato bilateral no
cumple con su obligacin nacida del contrato, en tal caso la contraparte podr solicitar la resolucin del contrato,
por tanto el contrato quedar sin efecto.
 5. REPRESENTACIN

a. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

CONCEPTO

La representacin se define como la institucin jurdica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una
persona que acta a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta ltima, como si ella
personalmente lo hubiera celebrado

Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l
mismo. Importancia

Lo normal ser que una persona concurra con su voluntad personalmente en la ejecucin de un acto o en la
celebracin de un contrato, pero bien puede suceder que su voluntad se manifieste mediante un representante.
Ello ser til en aquellos casos en que la distancia o una imposibilidad fsica, pinsese en una enfermedad,
dificulten o hagan imposible la concurrencia personal.

Adems es relevante la representacin en materia de incapacidad, ya que permite que los incapaces acten
vlidamente en la vida jurdica.

PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIN

Dos personas intervienen en la representacin, representante y representado.

o Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un acto o contrato.

o Representado es la persona en quien se radican los efectos del acto jurdico ejecutado por el
representante

CLASIFICACIONES

Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de representacin: la legal y la convencional.

o Representacin legal: La representacin legal o necesaria es aquella que surge por mandato legal, respecto
de aquellos que no pueden ejercer por s los intereses propios de la vida jurdica.
Debe entender la denominacin necesaria, considerando que el representante legal no es elegido por el
representado, sino que viene impuesto por la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz.
El art. 43 enuncia quines son representantes legales, Son representantes legales de una persona el padre,
la madre, el adoptante y su tutor o curador. A lo que debe agregarse la representacin legal y especial del
juez respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, segn el art. 671 inc.
3 del C.C., y en conformidad a la Ley de Quiebras, el sndico representa al fallido.
o Representacin voluntaria: Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se aprecia en el
mandato y en la representacin, se trata de dos instituciones diversas.
El mandato es un contrato, por tanto, un acto jurdico bilateral, definido en el art. 2116 inc. 1, El mandato
es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. Mientras que la representacin es un acto jurdico unilateral que
no requiere la aceptacin del apoderado, para su nacimiento basta con la sola manifestacin de voluntad
del poderdante.

Si bien es cierto, mandato y representacin, son instituciones distintas, entre ellas existe una relacin. La
representacin es un elemento del mandato, pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto, puede la
representacin estar ausente del mandato. Esta situacin la reconoce el art. 2151, norma que establece, El
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su
propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

b. NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN

NATURALEZA JURDICA DE LA REPRESENTACIN

Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la doctrina, existiendo varias teoras, entre stas,
podemos destacar las siguientes:

i. Teora de la ficcin
ii. Teora del emisario o nuncio
iii. Teora de la cooperacin de voluntades
iv. Teora del doble contrato de Thol
v. Teora de la modalidad del acto jurdico
vi. Teora que considera relevante la actuacin del representante

Teora de la ficcin

Esta teora fue elaborada por Pothier, quien enseaba que mediante una ficcin legal, se entenda que el
representado manifestaba la voluntad necesaria para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como
si aquel hubiese concurrido personalmente al acto o contrato. Esta teora ha sido criticada, ya que no explica qu
sucede con los absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad.

Teora del emisario o nuncio

Segn esta teora, formulada por Savigny, el representante es un mensajero que manifiesta la voluntad del
representado, un nuntius, lo que permite explicar por qu los efectos del acto se radican en el representado y no
en el representante.

La doctrina critica esta teora por el mismo motivo que la anterior, adems que no explica los casos de mandatos
generales en los que no se encarga al mandatario la realizacin de un determinado acto.

Teora de la cooperacin de voluntades:

En la formacin del acto jurdico, segn Mitteis, concurren tanto la voluntad del representante como la del
representado, de ah el nombre de la teora.

Se critica asta teora ya que si el encargo hecho por el representado es de una gran especificidad, la participacin
de la voluntad del representante es exigua, prcticamente se convierte en un nuncio

Teora del doble contrato de Thol

Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio, sino que concreta la voluntad del
representado.

La teora se denomina del doble contrato porque, en efecto, cabe distinguir en la representacin dos contratos. El
primero, que se entiende celebrado entre el representante y el tercero, por el cual, se hace referencia a la voluntad
del representado y al poder de representacin. El segundo contrato se celebra entre representado y tercero, es una
consecuencia del primero y en el que se contienen todas las clusulas del contrato.

Pero esta teora no se encuentra exenta de crticas, en primer trmino, se observa que si el representado ha
indicado hasta el mnimo de talle el negocio que encarga al representante, no queda margen de accin para la
voluntad de ste, se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de que el poder va dirigido hacia la
conclusin de un acto jurdico concreto, pero no se considera que el poder es un acto jurdico perfecto, con
contenido volitivo distinto del negocio principal.

Teora de la modalidad del acto jurdico

En conformidad a esta teora la representacin es una modalidad del acto jurdico, fue formulada por Pilon y por
Levy Ullmann.

Lo normal es que los efectos del acto jurdico se radican en quien ha manifestado la voluntad necesaria para que
acto tenga vida jurdica, pero en virtud de la representacin, este efecto normal se ve alterado, ya que el
representante es quien manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican porque modifica los efectos normales
del acto jurdico.

Segn Ducci, esta teora encuentra basamento en nuestro cdigo en los art. 672, 673, 721 inc. 1 y 2151.

Teora que considera relevante la actuacin del representante

Para Hupka, la voluntad necesaria para que el acto jurdico tenga vida jurdica, es la del representante. En este
sentido, el autor se opone a Mitteis, ya que slo el representante formula la voluntad que lleva en forma inmediata
a la realizacin del acto jurdico. La voluntad del representado se centra en que el representante cree un negocio
jurdico, mediante su propia declaracin.
 c. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN

La representacin debe cumplir con los requisitos que a continuacin se indican:

i. Debe realizarse un acto jurdico

ii. El representante debe obrar a nombre del representado
iii. El representante debe tener poder de representacin

DEBE REALIZARSE UN ACTO JURDICO

La representacin slo puede operar respecto de actos jurdicos. No cabe la representacin en los hechos jurdicos.

La regla general es que todo acto jurdico sea susceptible de representacin, la excepcin est constituida por el
testamento, segn el art. 1004, La facultad de testar es indelegable. Lo mismo sucede con el albaceazgo, en
conformidad al inc. 1 del art. 1280, El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido
expresamente la facultad de delegarlo.

Como ltima excepcin, podemos indicar las capitulaciones matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes,
norma que altera las reglas generales de capacidad, ya que permite al menor hbil para contraer matrimonio
prestar personalmente su consentimiento para celebrar una capitulacin matrimonial, sin intervencin de sus
representantes legales, sin perjuicio de la autorizacin de las personas que lo deben autorizar para contraer
matrimonio.

EL REPRESENTANTE DEBE OBRAR A NOMBRE DEL REPRESENTADO

El representante debe manifestar que est actuando a nombre y en lugar de otro, a esto se denomina contemplatio
domini. Si ella est ausente el acto jurdico celebrado por el representante no obliga al representado, y producir
efectos en relacin al representante.

La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y tcita. En forma expresa si se seala o se escribe,
usualmente se utilizan las expresiones por medio o por mandato de. En forma tcita cuando se obra de manera tal
que se da a entender que uno no quiere obligarse por s, sino por otro: por ejemplo, cuando una persona toma la
carta o documento dirigido a otro y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o procurador.

EL REPRESENTANTE DEBE TENER PODER DE REPRESENTACIN

Se define poder de representacin como aquel en virtud del cual una persona puede actuar a nombre y en lugar de
otra, y que se origina por acuerdo de voluntades o por disposicin legal, segn se trate de una representacin
convencional o legal.

Si el representante acta extralimitndose de su poder de representacin, los actos ejecutados o contratos

celebrados son inoponibles para el representado, a ello se refiere el inc. 1 del art. 2160 del C.C., El mandante
cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato, pero
existen ciertas excepciones:

i. La agencia oficiosa
ii. Ratificacin del representado

6. ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA TEORA DE LA PRUEBA

a. CONCEPTOS GENERALES: DEFINICIN Y REGULACIN.

CONCEPTO

Bajo el trmino prueba se entiende la demostracin con la ayuda de los medios autorizados por la ley de la
exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho, este es el concepto de Baudry-Lacantinerie en su
obra Tratado terico y prctico de derecho civil.

Tambin se entiende por prueba;

o El hecho de producirla o rendirla

o La expresin del resultado obtenido, por ejemplo; el demandante prob su derecho.
o Los medios utilizados para demostrar la verdad de un hecho

En definitiva, siguiendo a Daniel Peailillo, el sentido de la palabra prueba es uno solo: establecer la verdad de una
proposicin. Explica este mismo autor que en esta materia se aprecia una evolucin desde lo irracional hasta lo
racional. As es como en un primer momento, en aquellas sociedades de escaso desarrollo cultural, los sistemas
probatorios se basaban en concepciones religiosas basadas en la existencia de un poder sobrenaturales, pinsese,
v.gr., en las ordalas o juicio de Dios, en cuya virtud se forzaba al acusado a introducir una mano en el fuego o a
sumergirse por perodos prolongados en el agua, y si no mora o si no resultaba con un dao de importante
entidad, se conclua que Dios lo consideraba inocente, por tanto no se le castigaba. Luego, con el paso del tiempo
aparecen sistemas probatorios en los que se aprecian elementos racionales, como su diseo por parte de un
legislador y el raciocinio judicial en la ponderacin de las pruebas.

Adems se empieza a aprovechar los avances cientficos y tecnolgicos, ello se aprecia en la utilizacin como
medios que producen la conviccin del sentenciador, de grabaciones de audio y visuales, as ha sucedido en
nuestro sistema en materia procesal penal. En efecto, en el CPP, se aceptan estos elementos dada la aplicacin del
principio de libertad probatoria que impera en el proceso penal

REGULACIN NORMATIVA

La prueba se encuentra regulada en diversos textos legales, entre ellos:

i. Cdigo Civil, libro cuarto, ttulo XXI, bajo el epgrafe De la prueba de las obligaciones, art. 1698 a
1714. Se ha criticado la ubicacin de estas normas en el Cdigo Civil, sosteniendo que se trata de
normas generales, por lo tanto, deberan ubicarse en el ttulo preliminar.
ii. Cdigo de Procedimiento Civil, libro II Del juicio ordinario, en particular, ttulos IX, X y XI.
iii. Otras fuentes normativas: Cdigo Procesal Penal, Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual contiene
normas la escritura pblica, Cdigo de Comercio, el que contiene normas sobre la prueba de las
obligaciones mercantiles y una serie de leyes, entre ellas, Ley N Ley 16.618 (ley de menores), Ley N
de juzgados de polica local, etc.

b. OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba responde a la pregunta Qu debe probarse?, Se deben probar los hechos; los actos jurdicos
y no el derecho.

El derecho no se prueba en razn de la presuncin de derecho de conocimiento de la ley del art. 8 del cdigo civil,
Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia. Esta presuncin de derecho
se funda en el aforismo iura novit iura, es decir, el juez conoce el derecho.

Que el derecho no se prueba es la regla general, la que reconoce dos excepciones: la costumbre y el derecho
extranjero.

i. La costumbre, debemos distinguir la prueba de la costumbre en materia civil y en sede comercial.

o En materia civil, la costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remita a
ella, segn lo establece el art. segundo del C.C.
En el mbito civil, la costumbre se prueba por todos los medios de pruebas legales.
o En el Derecho mercantil, la costumbre se prueba del modo que a continuacin se indica:
Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido dictadas conforme a ella.
Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe
obrar la prueba.
ii. El derecho extranjero, ste debe probarse mediante informe de peritos, el Cdigo Procedimiento Civil
seala que podr orse el informe de los peritos respecto a un punto de derecho, referentes a una
legislacin extranjera, art. 411.

HECHOS QUE NO REQUIEREN PRUEBA

No todo hecho deber ser acreditado:

i. Hechos pacficos, son aquellos no controvertidos, esto es, las partes los aceptan sin contradiccin, no
existiendo controversia a su respecto.
ii. Hechos pblicos y notorios, son aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los
ciudadanos de cultura media, en el tiempo y lugar en el cual debe dictarse la sentencia del juicio
respectivo, como por ejemplo; Ricardo Lagos fue Presidente de la Repblica. El C.C. no establece
expresamente que estos hechos no deban probarse, pero el CPC, en su art. 89 faculta al juez para
resolver de plano aquellas peticiones fundadas en hechos que constan en el proceso o que son de
pblica notoriedad.
iii. Hechos presumidos, si el hecho se presume de derecho, no se admite prueba en contrario, si el hecho
es presumido legalmente, aquel amparado por la presuncin no debe soportar el peso de la prueba,
recayendo ste en aquel que quiere desvirtuar la presuncin.

c. PESO DE LA PRUEBA
Se trata de una carga, no de una obligacin. El peso de la prueba busca responder a la pregunta Quin debe
probar? Quin tiene el peso de probar?, La norma fundamental es el art. 1698, inc. primero; Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta, por ejemplo, en un contrato de arriendo, si el arrendatario
no cumple con su obligacin de pagar la renta, el arrendador debe proporcionar la prueba necesaria para acreditar
el incumplimiento contractual.

El fundamento del art. 1698, segn Baudry-Lacantinerie, radica en la necesidad de probar, por aquel que sostiene
un hecho contrario al estado normal o habitual de las cosas. Para el profesor Peailillo es difcil determinar el
estado normal de las cosas, por lo tanto, el juez debe analizar caso a caso la situacin concreta de que se trate.
Agrega que lo normal es la libertad jurdica, es decir, que las personas no se encuentren ligadas con un vnculo
obligatorio, que los bienes sean detentados con nimo de dueo, y que las personas acten de buena fe.

Existe un criterio moderno que clasifica los hechos para determinar quin debe probar:

i. Hechos constitutivos: Son aquellos que producen el nacimiento de un derecho o de una situacin
jurdica, por ejemplo; un contrato, un testamento.
ii. Hechos extintivos: Son aquellos que producen el fin de una situacin jurdica ya existente, por
ejemplo; los modos de extinguir obligaciones, como el pago y la novacin
iii. Hechos impeditivos: Son aquellos que en el evento de acompaar a un hecho constitutivo, impiden
que produzca su efecto normal, por ejemplo; los vicios del consentimiento.
iv. Hechos modificativos: Son aquellos que alteran el contenido o los efectos de un derecho, por
ejemplo; las modalidades y el pago parcial.

El demandante debe probar el hecho constitutivo, los restantes deben ser acreditados por el demandado. Lo
anterior ha originado crticas, ya que se seala que se beneficia al demandante, porque el demandado debe probar
los hechos extintivos, los impeditivos y los modificativos.

EXCEPCIONES A LOS PRINCIPIOS SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA

Existen dos excepciones a la regla sobre onus probandi del art. 1698: las presunciones simplemente legales y la
alteracin convencional del peso de la prueba.

i. Presunciones simplemente legales

Son aquellas que dispensan de la prueba a la parte favorecida con ellas, de forma tal que, de no mediar ellas,
debera soportarse el peso o carga de la prueba. Pero no impiden que la parte contraria pueda destruir el hecho
presumido legalmente.

Constituyen una excepcin ya que el efecto que producen es alterar el onus probandi, luego aquel que desea
destruir la presuncin, deber soportar la carga de la prueba.

ii. Alteracin convencional

En virtud de un acuerdo de voluntades se establece que aquella parte a quien, en conformidad a los principios
legales no correspondera probar, asume voluntariamente la carga de la prueba.

Se ha discutido sobre la validez de estas alteraciones convencionales, existiendo sobre el particular dos posiciones:
Para un sector de la doctrina, el acuerdo es vlido, estiman que no se est violando ninguna norma de orden
pblico. Este acuerdo tratara sobre preceptos renunciables establecidos en inters de las partes, luego sera slo
otra de las tantas aplicaciones del principio de la renunciabilidad de los derechos consagrado en el art. 12 del C.C.,
adems, agregan que el C.C. los permitira en el 1547 en su inciso final, relativo a la prueba de la diligencia o
cuidado y del caso fortuito, y por lo prescrito en el 1558. Art. 1547, El deudor no es responsable sino de la culpa
lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos
que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico
que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o Que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. Art. 1558, Si
no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al
tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento. La mora
producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios. Las estipulaciones de los
contratantes podrn modificar estas reglas.

Para la otra parte de la doctrina, estamos en presencia de normas de orden pblico, por lo anterior, la alteracin
convencional no estara permitida. Vodanovic cita una jurisprudencia de la Corte Suprema del ao 1909, en la que
se indica que tales pactos cohben la actividad judicial que ha de ejercerse de acuerdo a normas legales y segn un
sistema procesal, y no en virtud de un acuerdo de voluntad entre las partes. Por lo anterior, en tales pactos habra
un objeto ilcito, por lo que seran nulos de nulidad absoluta.

PRUEBA DEL HECHO NEGATIVO

Planiol afirma que toda proposicin implica otra proposicin que es su anttesis, v.gr., la proposicin A no es
chileno, se acredita, probando que perdi la nacionalidad o que es extranjero, agregando que lo que no se podra
probar es lo referente a una proposicin vaga e indeterminada, como por ejemplo; el seor A nunca ha estado en
Santiago.

d. LOS DISTINTOS MEDIOS DE PRUEBA.

i. NOCIONES GENERALES, ENUMERACIN Y CLASIFICACIN.

Son aquellos medios que las partes pueden emplear para producir la conviccin del juez.

SISTEMAS PROBATORIOS

Distinguiremos tres sistemas probatorios, para lo cual lo relevante es el tipo de regulacin legislativa respecto de
los medios probatorios: su enumeracin, valor probatorio y oportunidad procesal en que deben rendirse, o la
ausencia de regulacin y la consagracin de un sistema de libertad probatoria.

Existen tres sistemas probatorios; de la prueba legal o tasada, de la prueba libre y mixto.

i. Sistema de la prueba legal o tasada

Como el propio nombre del sistema lo adelanta, la ley determina, en forma taxativa, los medios probatorios a
utilizar, su valor probatorio y la oportunidad en que deben producirse.

ii. Sistema de la prueba libre

En este sistema, y a diferencia del anterior, puede utilizarse cualquier medio de prueba capaz de provocar la
conviccin del sentenciador y el juez los aprecia valorndolos discrecionalmente.

iii. Sistema mixto

Como una respuesta al sistema de la prueba tasada y al de la prueba libre, surgen estos sistemas que implican una
combinacin de los anteriores a fin de apalear la rigidez que implica la aplicacin exclusiva de uno ellos. Segn
explica Alessandri, en nuestro ordenamiento rige el sistema legal con las siguientes atenuaciones:

o Apreciacin comparativa de los medios probatorios; el juez resuelve segn su criterio, art.
428 del CPC.
o El valor probatorio de determinadas probanzas se determina, en ciertos casos, por la
conviccin personal que stos han provocado en el juez, as sucede en el informe de peritos,
testigos, presunciones.

ENUMERACIN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Tanto el C.C., en su art. 1698, como el C.P.C., en el art. 341, contienen enumeraciones de los medios de prueba.

i. Prueba instrumental
ii. Testigo
iii. Presunciones
iv. Confesin de parte
v. Juramento deferido
vi. Inspeccin personal de tribunal
vii. Informe de peritos (establecido por el Cdigo Procedimiento Civil)

Las diferencias entre las enumeraciones legales son las siguientes:

i. En el C.C. se menciona un medio probatorio actualmente derogado: el juramento deferido.

ii. El C.P.C. agrega un nuevo medio de prueba: el informe de peritos.

CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Los medios de prueba pueden clasificarse del modo que a continuacin se indica:

i. Prueba preconstituida o a priori y prueba a posteriori

La prueba preconstituida es aquella que se crea de antemano a la existencia del litigio, por ejemplo; los contratos
en general, como la escritura pblica de la compraventa de bien inmueble.

Prueba simple o a posteriori es aquella que se produce durante el curso de la litis, por ejemplo; la confesin,
testigos, entre otros.

ii. Prueba plena, perfecta o completa y prueba semiplena, imperfecta o incompleta

Prueba plena, completa o perfecta es la que produce por s sola, sin dejar duda alguna, la conviccin del tribunal
sobre la verdad del hecho controvertido.

Prueba semiplena, imperfecta o incompleta, es aquella que por s sola no demuestra claramente el hecho, dejando
dudas acerca de la verdad de l, por tanto, no basta para lograr la conviccin del tribunal, debiendo recurrirse a
otras probanzas para acreditar el hecho.

iii. Pruebas orales y escritas

Segn el modo de produccin del medio probatorio se clasifican en orales y escritas.

Las pruebas orales consisten en declaraciones efectuadas ante el juez, como las declaraciones de los testigos y la
confesin de parte.

Las pruebas escritas consisten en instrumentos otorgados por las partes, como la prueba instrumental.

ii. LOS INSTRUMENTOS EN GENERAL:

CONCEPTO

Instrumento, en general, es todo escrito o medio en donde se consigna un hecho. Documento, por su parte, es toda
cosa idnea para representar un hecho o la imagen de una persona o de un objeto, por lo tanto, es documento una
escritura pblica, factura, fotografa o una reproduccin cinematogrfica

TTULO E INSTRUMENTO

Ttulo es el acto o contrato de que da cuenta el instrumento. Este ltimo es slo su prueba escrita

CLASIFICACIN DE LOS INSTRUMENTOS

Los instrumentos se clasifican segn su origen y segn si son exigidos por va de solemnidad o de prueba.

i. Segn su origen, pueden ser pblicos y privados.

Esta clasificacin ser objeto de nuestro estudio ms adelante.

ii. Por va de solemnidad o por va de prueba

El instrumento puede exigirse por va de solemnidad, en cuyo caso su omisin acarrear la nulidad absoluta del
acto o contrato, ya que se trata de una solemnidad ad solemnitatem, esto es, constituye un requisito de existencia
del acto jurdico.

Adems el instrumento puede exigirse por va de prueba, en cuyo caso, su ausencia provocar la inadmisibilidad de
un medio probatorio, as sucede con las limitaciones a la prueba testimonial.

1. EL INSTRUMENTO PBLICO, DEFINICIN Y REQUISITOS, VALOR

PROBATORIO, IMPUGNACIN INSTRUMENTO PBLICO, ESCRITURAS
PBLICAS, DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS. OMISIN DEL
INSTRUMENTO PBLICO EN LOS ACTOS QUE SE REQUIERA ESTA
SOLEMNIDAD.

CONCEPTO

Se encuentra definido en el art. 1699 inc. 1 del C.C., Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las
solemnidades legales por el competente funcionario.

Se ha criticado esta definicin legal ya que establece como sinnimo instrumento pblico con instrumento
autntico, pero ello contrara el tenor del inc. 2 del art. 17, La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los
tales instrumentos se exprese. Otros, en cambio, sostienen que no existe tal contradiccin, ya que el origen
etimolgico de autntico se refiere a producir la fe pblica. Son ejemplos de instrumentos pblicos: las
sentencias judiciales, la cdula nacional de identidad, el pasaporte, los decretos, las partidas del Registro Civil, etc.

REQUISITOS DEL INSTRUMENTO PBLICO

Los requisitos del instrumento pblico son los siguientes:

i. Autorizacin por el funcionario competente

Debe ser autorizado por un funcionario pblico, es decir, personas en quienes se radica la fe o confianza pblica y
que, por ello, pueden autorizar instrumentos pblicos, Segn Carlos Ducci, pero para este efecto el concepto de
funcionario es mucho ms amplio; no comprende slo al funcionario pblico sino a toda persona que ha recibido
del poder pblico la facultad de otorgar o autorizar instrumentos. Por lo tanto, no slo tiene la calidad aqu
sealada el funcionario fiscal, sino tambin, por ejemplo, el funcionario semifiscal, el municipal, etc.

La competencia del funcionario obedece a una doble perspectiva; materia y territorio. Los funcionarios pblicos
actan validamente dentro de la esfera de las competencias que por ley estn autorizados para ejercer, luego el
funcionario debe estar facultado para autorizar el instrumento de que se trate.

Los funcionarios pblicos ejercen en forma vlida su competencia dentro de determinados territorios
jurisdiccionales, fuera de los cuales, son incompetentes, pinsese por ejemplo en las normas de competencia
relativa del derecho procesal.

Puede suceder que un funcionario pblico ejerza su cargo en forma aparentemente normal, y en tal carcter
autorice instrumentos pblicos, pero no ha cumplido con uno de los requisitos necesarios para su nombramiento,
luego, en principio podramos afirmar que todos los instrumentos que ha autorizado son nulos, pero la
jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular, y aplicando la teora de la apariencia y el error comn ha
establecido que los instrumentos otorgados y/o autorizados por este funcionario son vlidos, ya que las personas
no pueden saber la irregularidad del nombramiento del funcionario pblico, esta interpretacin es plenamente
concordante con la seguridad jurdica como fin del derecho.

ii. Cumplimiento de las formalidades legales

En los instrumentos pblicos deben observarse determinadas formalidades prescritas por el ordenamiento jurdico.

La escritura pblica debe cumplir con una serie de formalidades prescritas en el art. 403 y siguientes del COT, segn
analizaremos luego, el Reglamento del Conservador de Bienes Races regula las inscripciones, subinscripciones,
copias y cancelaciones de los diversos ttulos que se le presenten, la ley n 4.808 sobre Registro Civil establece las
solemnidades de las inscripciones, subinscripciones y copias que otorgue dicho servicio, etc.

FALTA DE INSTRUMENTO PBLICO EN LOS CASOS EN QUE ES REQUERIDO POR LA LEY

En determinados casos los instrumentos pblicos son exigidos por va de solemnidad de ciertos actos o contratos,
como la escritura pblica en la compraventa de bienes inmuebles, o en la hipoteca la escritura pblica y la
competente inscripcin, en estos casos, su falta acarrea la nulidad absoluta del acto jurdico y se mirarn como no
ejecutados o celebrados, as lo establece el inc. 1 del art. 1701, La falta de instrumento pblico no puede suplirse
por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere es solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. Esta norma debe relacionarse con el art. 1713 relativo a la
confesin, por el cual, este medio probatorio no produce plena prueba si por su medio se pretende suplir la falta de
instrumento pblico en los casos en que lo exige la ley

CONVERSIN DEL INSTRUMENTO PBLICO NULO EN PRIVADO

Segn el inc. 2 del art.1701 Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes. Es decir, fuera de los casos en que la ley exige instrumento pblico por va de solemnidad de un
acto o contrato, si aquel es nulo por incompetencia del funcionario o por vicios de forma, podr valer como
instrumento privado, en la medida que est firmado, y por tanto, tendr el valor probatorio propio de los
instrumentos privados.

LA ESCRITURA PBLICA

CONCEPTO

Se encuentra definida en el art. 1699 inc. 2, Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica, sabemos que la voz notario es el equivalente al trmino escribano que
utiliza la norma citada. El art. 403 del COT la define del siguiente modo: Escritura pblica es el instrumento pblico
o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su
protocolo o registro pblico.

Es decir, la escritura pblica es una especie de instrumento pblico, ella es la especie y el gnero es el instrumento
pblico.

REQUISITOS DE LA ESCRITURA PBLICA

Los requisitos de la escritura pblica son:

i. Debe ser autorizada por un notario competente.

ii. Debe incorporarse en un protocolo o registro pblic
iii. Debe otorgarse con las solemnidades legales correspondientes.

DEBE SER AUTORIZADA POR UN NOTARIO COMPETENTE

Segn el art. 399 del Cdigo Orgnico de Tribunales, los notarios son ministros de fe pblica, encargado de
redactar, autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren. Deben dar a las partes
interesadas los testimonios que pidieren y practicar las dems diligencias que la ley les recomiende.

El notario debe ser competente tanto en la materia como en el territorio, sobre esto ltimo, la competencia del
notario se extiende a la comuna o agrupacin de comunas en que ha sido designado.

DEBE INCORPORARSE EN UN PROTOCOLO O REGISTRO PBLICO

En el protocolo se deben insertar las escrituras, segn el orden de nmero que les corresponda segn el repertorio,
as lo establece el art. 429 del COT, En el protocolo queda la escritura original, llamada matriz, lo que el notario
entrega a las partes son copias autorizadas.

DEBE OTORGARSE CON LAS SOLEMNIDADES LEGALES CORRESPONDIENTES

Las solemnidades que deben observarse en las escrituras pblicas estn sealadas en el art. 404 a 413 del COT, en
conformidad al art. 404, Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y en ellas no
podrn emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los de uso corriente, ni contener espacios en blanco.
Podrn emplearse tambin palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como trmino de una
determinada ciencia o arte. El notario deber inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en
que se contenga una escritura pblica o de sus copias. Resumiendo la normativa del COT, las principales
solemnidades de la escritura pblica son:

o Deben otorgarse en castellano, en estilo claro y preciso, sin abreviatura ni cifras, sin espacios en blanco.
o Deben extenderse manuscritas o mecanografiadas.
o Lugar y fecha de otorgamiento.
o Individualizacin del notario y de las partes: nombre, estado civil, profesin, nacionalidad, domicilio y
cdula de identidad.
o Firmados por las partes y por el notario, quien tambin rubrica y sella todas las fojas. Si una parte no sabe
firmar, otro firmar a su ruego, y al lado se estampar la impresin del pulgar derecho, en su defecto, la
del pulgar izquierdo
o La autorizacin del notario, en la prctica se concreta con la expresin doy fe.

En relacin al retiro de la firma de la escritura pblica, ello no es procedente si ya la ha suscrito el otro otorgante,
esta situacin la regula el art. 406 inc. 2 del COT, carecer de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el
instrumento si ste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes.

INSTRUMENTOS PBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Deben presentarse debidamente legalizados, esto es, debe constar su carcter de pblico, y la firma de quien lo ha
autorizado, de lo cual dar fe el funcionario que corresponda segn la legislacin del pas de que se trate, art. 345
del CPC.

EL VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PBLICO

El Art. 1700 regula esta materia, El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y
su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes. Para un debido anlisis del tema debemos distinguir, entre las partes
y respecto de terceros.

i. El valor probatorio entre las partes:

Entre las partes el instrumento pblico hace plena fe; respecto del hecho de haberse otorgado, respecto a su fecha,
y en relacin a las declaraciones de las partes respecto al hecho de haberse formulado.

o Respecto al hecho de haberse otorgado, segn el art. 17 del C.C., la autenticidad se refiere al hecho de
haber sido realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa.
Dentro de este primer punto se encuentran las declaraciones del funcionario pblico, a su vez
debemos volver a distinguir entre las declaraciones del funcionario que hacen plena fe y las que no
producen plena prueba.

Declaraciones del funcionario que producen plena prueba:

Las referidas a actuaciones propias, v.gr, si declara haber dado lectura al testamento.
Las referidas a hechos que ha percibido l mismo, v.gr., que el precio de la compraventa ha
sido pagado en el acto, que las partes han firmado la escritura, etc.
Aquellas relativas a hechos que ha comprobado por los medios que la propia ley le
suministra, por ejemplo; la identidad de las partes se acredita con la correspondiente cdula
de identidad o por la asercin firmada por dos testigos.

Declaraciones del funcionario que no producen plena fe:

Las que hace confiando en el dicho de otras personas, por ejemplo; la nacionalidad, el estado
civil, etc.
Declaraciones que importan meras apreciaciones, v.gr, el testador estaba en su sano juicio.
o Respecto a su fecha, segn Alessandri, la fecha es una modalidad de otorgamiento, luego en esta
parte el art. 1700 sera redundante
o En relacin a las declaraciones de las partes, debemos distinguir ente el hecho de haberse efectuado y
la veracidad de las declaraciones.

El instrumento pblico produce plena fe entre las partes respecto al hecho de haberse formulado las declaraciones,
ya que ello queda cubierto por la fe pblica del funcionario que las ha percibido.

Segn el art. 1700, el instrumento pblico hace plena entre las partes respecto a la verdad de las declaraciones.
Sobre este punto debemos distinguir entre declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas.

- Declaraciones dispositivas son aquellas que expresan el consentimiento y especifican el

objeto del acto o contrato con todas sus modalidades, por ejemplo en un contrato de
arriendo: se arrienda el inmueble x, la renta ser de $ 200.000, y se deber pagar los das
28 de cada mes, etc.
- Las disposiciones enunciativas no constituyen el objeto del acto o contrato, en ellas, las
partes relatan hecho o actos jurdicos anteriores, por ejemplo: la finca se encuentra
gravada con un usufructo a favor de los hijos del vendedor.

En relacin a las declaraciones dispositivas, la doctrina precisa que el instrumento pblico produce plena fe
respecto del hecho de haberse formulado, pero no garantiza que sean sinceras, sin perjuicio de ello, dichas
declaraciones se presumen verdaderas, hay una demostracin de texto que confirma la presuncin de verdad o
sinceridad que ampara las declaraciones del instrumento, y es el artculo 429 del Cdigo de procedimiento Civil,
que en su ltimo inciso dice que las reglas sobre impugnacin de la autenticidad de una escritura pblica no se
aplican cuando se trata de impugnar la verdad de las declaraciones de la escritura, lo que demuestra que tal verdad
de las declaraciones se presume y que hay que impugnarla. La presuncin de verdad o sinceridad de las
declaraciones dispositivas de las partes resulta, pues, de la simple aplicacin de las reglas del onus probandi. No
deriva en manera alguna de la fe pblica, la cual slo ampara a las declaraciones del funcionario autorizante, es
decir, lo ordinario es que las declaraciones contenidas en un instrumento pblico sean verdaderas, el que sostiene
lo contrario, deber soportar el onus probandi.

Las declaraciones enunciativas entre las partes, hacen plena fe respecto al hecho de haberse formulado. En
relacin a su veracidad, sta no se presume, constituyen una confesin extrajudicial contra la parte que la emite y
carecen de valor probatorio respecto de terceros.

Respecto a las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las declaraciones dispositivas, segn el
Art. 1706 del cdigo civil; El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente
enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato, esto en razn del nexo
existente entre las declaraciones, por ejemplo el precio fue pagado con anterioridad a la fecha de la presente
escritura.

Si bien es cierto, el art. 1706 seala entre las partes, la doctrina seala que su valor probatorio tambin alcanza a
terceros.
La doctrina precisa que dichas declaraciones se presumen verdaderas, pero las partes pueden impugnar las
declaraciones, probando que no son sinceras, es decir, acreditando su falsedad, para lo que necesitarn otro medio
probatorio que produzca plena prueba.

ii. Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros

Respecto de terceros, el instrumento hace plena fe:

i. Respecto al hecho de haberse otorgado.

ii. Respecto a su fecha.
iii. Respecto al hecho de haberse formulado las declaraciones.

El problema se presenta respecto a la verdad de tales declaraciones, a propsito de las declaraciones dispositivas,
de una mera lectura del art. 1700, podra colegirse que sobre el particular, el instrumento pblico hace fe slo
respecto de las partes. Ante ello la doctrina ha reaccionado, es as como Hernn Larran y Carlos Ducci sealan que
existira una presuncin de veracidad, no se trata de una presuncin de derecho, razn por la cual esta presuncin
de verdad subsiste mientras no se acredite lo contrario.

En relacin a la veracidad de las declaraciones enunciativas, stas no tienen ningn valor probatorio respecto de
terceros, pero s el instrumento pblico hace plena fe respecto de terceros del hecho de haberse formulado las
declaraciones enunciativas.

En definitiva, las partes no pueden invocar contra terceros la falsedad de sus declaraciones, pero los terceros si
pueden alegar la falsedad de tales declaraciones, o sea, la simulacin.

IMPUGNACIN DEL INSTRUMENTO PBLICO

Alessandri seala que la impugnacin del instrumento es la refutacin destinada a destruir el valor probatorio.

El instrumento pblico se puede impugnar por nulidad, falta de autenticidad y por falsedad.

i. Impugnacin por nulidad del instrumento

Esta causal implica la no observancia de los requisitos exigidos por la ley para que el instrumento pblico tenga tal
carcter, es decir, la omisin de requisitos legales, ya la propia definicin legal de instrumento pblico exige como
requisitos de ste el ser autorizado por funcionario competente y el cumplimiento de determinadas formalidades,
luego, la ausencia de stas, origina un motivo para su impugnacin. Se trata de un supuesto de nulidad absoluta,
salvo que el propio legislador establezca otra sancin o, derechamente, que no proceda la nulidad, como en el caso
del art. 1026 relativo a los testamentos privilegiados.

El instrumento pblico es un acto jurdico, por tanto, se le aplican las normas generales de la nulidad.

Esta impugnacin podr promoverse tanto por las partes como por terceros que tengan inters en la declaracin
de nulidad, ya sea por va principal o por va de incidente.

Para acreditar los hechos en que se basa esta impugnacin, se admiten todos los medios legales de prueba, art. 355
del CPC. Todo lo dicho es sin perjuicio de la conversin del instrumento pblico nulo en privado.

ii. Impugnacin por falta de autenticidad

Procede esta causal de impugnacin si el instrumento no fue realmente otorgado y autorizado por las personas, y
de la manera que en el instrumento se seala, esto es, los hechos que atestigua el funcionario pblico son falsos. Se
ataca la falsedad de las declaraciones que producen plena fe hechas por el funcionario pblico, quien ha faltado a
la fe pblica que en razn de su cargo se le ha confiado.

Pueden hacer valer la impugnacin, al igual que en el caso anterior, tanto las partes como terceros.

Podr iniciarse un juicio civil, ya sea por va principal o incidental, o un juicio criminal, en los que debern
acreditarse los hechos que provocan la falta de autenticidad.

En principio, la falta de autenticidad se puede probar por cualquier medio probatorio, art. 350 y 355 del CPC, pero
el art. 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece exigencias especiales para la prueba testimonial respecto
de las escrituras pblicas, la concurrencia de cinco testigos que renan las condiciones del artculo 384 del mismo
Cdigo, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano, o
alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el da del
otorgamiento, y a los sesenta das subsiguientes.
 iii. Impugnacin por falsedad de las declaraciones en l contenidas

En virtud de esta causal, se tacha de falsas, es decir, de no sinceras, las declaraciones de las partes y no las de
funcionario, ya que la falsedad de stas se ataca por la falta de autenticidad, lo mismo que el hecho de haber
formulado las partes las declaraciones segn se ha explicado.

Si se impugna una declaracin enunciativa, debe probarse que los hechos a los que se refiere son falsos. En el caso
de las declaraciones dispositivas, debe probarse que no se ha manifestado la voluntad verdadera, la que no
concuerda con la voluntad declarada de las partes, es decir, si la discordancia es consciente hay que probar la
simulacin. Si la disconformidad entre la voluntad real y la voluntad declarada no es deliberada, se trata de un
error.

La falsedad de las declaraciones enunciativas la puede invocar las partes, los terceros, dado que contra stos no
producen valor probatorio alguno, no necesitan impugnarlas.

Respecto a las declaraciones dispositivas, pueden invocar la falsedad de las declaraciones los terceros en contra de
las partes, esto no se discute, el problema se presenta respecto de la posibilidad de invocar las partes la falsedad de
sus propias declaraciones.

En lo que dice relacin con la invocacin de la falsedad de las declaraciones de las partes, en contra de la otra
parte, existen dos posiciones que se contradicen.

Algunos sostienen que ello no es posible, en razn del tenor del art. 1700, por el cual el instrumento pblico, en lo
relativo a la veracidad de sus declaraciones no hace plena fe sino respecto de las partes, adems esgrimen como
otro fundamento el tenor del art. 1876, inc 2, Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no
se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta
prueba habr accin contra terceros poseedores.

Otros entienden lo contrario, ya que el art. 1700 establece que sobre el punto en comento el instrumento pblico
produce plena fe, pero ello no equivale a que se presuma de derecho, luego las partes podrn acreditar la no
sinceridad de sus declaraciones. Agregan adems que la norma del inc. 2 del art. 1876 se trata de un caso de
excepcin, y que la regla general sera la contraria, esto es, s pueden las partes invocar la falsedad de sus
Declaraciones excepcin hecha, insisten, respecto a la declaracin de haberse pagado el precio en una escritura
pblica.

Respecto a si las partes pueden invocar la falsedad de sus declaraciones en contra de terceros, ello no es posible.
Finalmente, el Cdigo de Comercio, en relacin a las sociedades colectivas, prescribe que no se podrn impugnar el
tenor de las escrituras otorgadas para la formacin y prueba de dicha sociedad, art. 350 y 353.

2. EL INSTRUMENTO PRIVADO: CONCEPTO Y REQUISITOS, VALOR

PROBATORIO, IMPUGNACIN

CONCEPTO

Son aquellos otorgados por los particulares y por regla general, no estn sujetos a la observancia de ninguna
formalidad.

Son ejemplos de instrumentos privados: una carta, un telegrama, el cheque, el pagar, la letra de cambio, etc.

CARACTERSTICAS DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Presenta el instrumento privado las caractersticas que a continuacin se indican:

i. No llevan en s un sello de garanta, en razn de la no intervencin de un funcionario pblico, ello

explica su falta de eficacia probatoria, salvo que sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
ii. No estn sujetos al cumplimiento de solemnidades solemnes, slo en forma excepcional son
solemnes, como la letra de cambio, el pagar y el cheque.

En Francia se exige la formalidad de la multiplicidad o formalidad del doble, es decir, debe redactarse en tantos
originales como sean las partes que tienen inters en el acto. Esta formalidad no se exige en nuestro pas, pero en
la prctica es de frecuente aplicacin, adems de ser muy conveniente.

iii. Deben ser firmados por los otorgantes, ste es el gran requisito del instrumento privado, si no hay
firma, se tratar slo de un borrador.

Por excepcin, determinados instrumentos privados no necesitan ser firmados, ello sucede con los asientos,
registros, y papeles domsticos

FORMA DE OTORGAR UN INSTRUMENTO PRIVADO

El instrumento privado puede ser otorgado por va solemnidad, por va de prueba.

Si se otorga por va de solemnidad del acto o contrato, su omisin acarrear la nulidad absoluta, v.gr., el contrato
de promesa tiene por solemnidad que sta conste por escrito, luego no exige necesariamente una escritura
pblica, basta con un instrumento privado, art. 1554.

En el caso de ser exigido por va de prueba, la sancin ante su admisin es la inadmisibilidad de la prueba
testimonial, segn veremos en su momento.

La particularidad del instrumento privado radica en el hecho de que carece de autenticidad o pureza, por lo tanto,
carece de valor probatorio en s mismo.

INSTRUMENTO PRIVADO FIRMADO ANTE NOTARIO

Contrariamente a lo que vulgarmente se entiende, no todo instrumento autorizado por un notario es un

instrumento pblico, tampoco la mera autorizacin notarial transforma el instrumento privado en pblico. El
cheque, la letra de cambio y el pagar, si la firma del obligado se encuentra autorizada por un notario, sigue siendo
un instrumento privado, pero estamos en presencia de un instrumento con mrito ejecutivo, esto es, habilita al
acreedor para iniciar un juicio ejecutivo, el que tiene por objeto ejecutar al deudor, solicitndose el embargo en la
propia demanda ejecutiva con todas las ventajas que ello representa.

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Considerando que en su intervencin no interviene un funcionario pblico que acte como tal, y que a
consecuencia de ello no est revestido el instrumento privado de un sello de autenticidad, como sucede con el
instrumento pblico, el instrumento privado carece de valor probatorio, salvo que sea reconocido o mandado a
tener por reconocido.

Reconocimiento del instrumento privado El CPC , en su artculo 346, establece las formas de reconocer un
instrumento privado: el reconocimiento puede ser expreso o tcito, y a su vez, el reconocimiento expreso podr ser
judicial y extrajudicial

i. Reconocimiento expreso:

El reconocimiento expreso es judicial en el caso del n 1 del art. 346 del CPC , Cuando as lo ha reconocido en el
juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

El reconocimiento expreso es extrajudicial, Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en

un juicio diverso de aquel en que se hace valer, art. 346, n 2 del CPC.

ii. Reconocimiento tcito

Esta especie de reconocimiento est regulada en el n 3 del art. 346 del CPC, Cuando, puestos en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin,
debiendo el tribunal, para este efecto apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si
nada expone dentro de dicho plazo. Los instrumentos privados acompaados bajo el apercibimiento del n 3 del
art. 346 del CPC se tendrn por reconocidos, en forma tcita, si la parte contra quien se hace valer no los objeta,
dentro de seis das, ya sea por falsedad o por falta de integridad. Si se presenta la correspondiente objecin se
origina un incidente.

INSTRUMENTO PRIVADO MANDADO A TENER POR RECONOCIDO

Procede cuando exista una resolucin judicial que declara la autenticidad del documento, art. 346, n 4 del CPC,
Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial.

Una vez acompaado el instrumento, la parte contraria alega su falsedad o falta de integridad, luego se da origen a
un incidente, esto es, una cuestin accesoria al juicio principal que requiere de un pronunciamiento especial del
tribunal. El tribunal dar traslado de la objecin, y si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos
podr recibir el incidente a prueba, y finalmente deber resolver el incidente.

Si la sentencia acoge el incidente, el instrumento privado carecer de valor probatorio. Si la sentencia rechaza el
incidente, mandar tener por reconocido el instrumento, esta resolucin es una sentencia interlocutoria de primer
grado ya que resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de una de las partes.

Una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, el instrumento privado tiene valor probatorio de escritura
pblica, es decir, tendr el valor probatorio de un instrumento pblico, luego debemos distinguir entre las partes y
frente a terceros.
Valor probatorio entre las partes: Una vez reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el valor de una
escritura pblica, art. 1702, El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura
pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido
las obligaciones y derechos de stos, esta norma debe relacionarse con el art. 1706, El instrumento pblico o
privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo
dispositivo del acto o contrato.

En definitiva, debemos remitirnos a lo sealado respecto al valor probatorio del instrumento pblico entre las
partes.

Valor probatorio respecto de terceros: Para algunos el instrumento privado carece de todo merito probatorio
respecto de terceros, dado que el art. 1702 se refiere nicamente al valor probatorio entre las partes, no obstante,
segn Ducci, Respecto de terceros, el instrumento privado no tendr jams valor probatorio, por cuanto sera muy
fcil, de aceptarse una posicin contraria, coludirse con el fin de perjudicarlos16.

En contra opinan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, para quienes su valor probatorio es el mismo entre las partes
y frente a terceros, ya que lo normal se presume y lo anormal debe probarse, y lo normal es que las declaraciones
hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras, sin perjuicio de la posibilidad de probar lo contrario.

El profesor Claro Solar tambin estima que el instrumento privado tiene valor probatorio respecto de terceros,
seala que el art. 1702 se limita a expresar que el instrumento privado reconocido o mandado a tener por
reconocido, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las
personas a quienes se han traspasado las obligaciones y derechos de estos, sin hacer referencia alguna a terceros,
agrega que el art. 1703, al contrario, se refiere nicamente a los terceros al expresar que la fecha de un
instrumento privado no se cuenta sino desde los das que respectivamente indica. De las dos disposiciones aludidas
anteriormente, concluye Claro Solar que el instrumento privado cuya autenticidad est establecida, produce plena
prueba, como si fuese escritura pblica, respecto de los firmantes y sus herederos, como respecto de terceros, sin
mas diferencia que para los firmantes y sucesores hace plena prueba de su contenido y de su fecha mientras no se
pruebe lo contrario, y para los terceros hace solamente prueba de su contenido, pero no de la fecha

FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO

Segn el art. 1703 del Cdigo Civil, La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino
desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro
pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal, agrega, por su parte, el art. 419 del COT, Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros
desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo, es decir, el instrumento privado adquiere
fecha cierta respecto de terceros desde su protocolizacin Para determinar la fecha del instrumento privado,
debemos distinguir, nuevamente, entre las partes y respecto de terceros.

o Entre las partes, si el instrumento privado ha sido reconocido o mandado tener por reconocido, su fecha
ser la que en l se ha indicado.
o Respecto de terceros, considerando que las partes pudiesen modifica o adulterar la fecha del instrumento
en perjuicio de terceros, deben aplicarse las ya citadas normas del art. 1703 del C.C. y 419 del COT, norma
esta ltima que se refiere a la protocolizacin.

LA PROTOCOLIZACIN

Se encuentra definida en el art. 415 del COT, La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de la parte interesada.

La importancia de la protocolizacin ya ha sido sealada: el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de
terceros, adems que, al quedar archivado el instrumento en el registro de un notario, se facilita la obtencin de
copias.

ASIENTOS, REGISTROS Y PAPELES DOMSTICOS

A ellos se refiere el art. 1704, se trata de escritos en los que se deja constancia de un hecho, lo interesante es que
pueden o no estar firmados, Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha
escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de
ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable, es decir, hacen fe contra el que los escribi, pero son
indivisibles.

Segn el art. 1705, La nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura
que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extender a la nota escrita
o firmada por el acreedor, a continuacin, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrndose
dicho duplicado en poder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca,
deber aceptar tambin lo que en ella le fuere desfavorable, es necesario que estn escritas o firmadas por el
acreedor

LAS CONTRAESCRITURAS

Concepto

Son instrumentos pblicos o privados otorgados por las partes para alterar o modificar, en todo o parte, lo
expresado por ellas mismas en otro instrumento

Se clasifican en pblicas y privadas.

Efectos de las contraescrituras

Para analizar sus efectos debe distinguirse entre las partes y respecto de terceros.

i. Efectos entre las partes

Entre las partes las contraescrituras sean pblicas o privadas, producen todos sus efectos en virtud del art. 1545,
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

ii. Efectos respecto de terceros

Si la contraescritura es privada no produce efectos respecto de terceros, inc. 1 del art. 1707, Las escrituras
privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros.

Si la contraescritura es pblica, para que produzca efecto respecto de terceros debe tomarse razn de su contenido
al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran, y debe tomarse razn al margen del traslado en
cuya virtud ha obrado el tercero. Si se omite cualquier anotacin, la contraescritura es inoponible a terceros, as lo
dispone el inc. 2 del art. 1707, Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado
razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.

Valor probatorio de las contraescrituras

En consideracin a que se trata de instrumentos pblicos o privados segn corresponda, debemos remitirnos a lo
sealado respecto al valor probatorio de los instrumentos pblicos y privados, respectivamente.

iii. LA PRUEBA DE TESTIGOS.

CONCEPTO

Son terceros que declaran acerca de hechos sobre los que tienen conocimiento, respecto de los cuales existe una
controversia jurdica.

CLASIFICACIN DE LOS TESTIGOS

Los testigos pueden clasificarse de varias maneras, nosotros slo analizaremos la clasificacin que distingue entre
testigos presenciales y testigos de odas.

o Testigos presenciales son aquellos que declaran acerca de hechos que han podido percibido por sus
sentidos.
o Testigos de odas son aquellos que declaran respecto de hechos que han conocido en virtud del dicho de
otros.

LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL

El legislador mira con desconfianza a la prueba de testigos, conocido es que se le denomina la ms deleznable de
las pruebas, las razones que explican esta desconfianza son las siguientes:
 i. Es natural que la memoria humana vaya modificando los hechos ya acaecidos, empieza a ser difcil
recordar los detalles de los sucesos y en ocasiones, se agregan circunstancias que en realidad no
acontecieron.
ii. Sabido es que, en no pocas ocasiones, los testigos son falsos, preparados por abogados
inescrupulosos de forma tal de servir a sus actuales necesidades de obtener a cualquier precio el
triunfo en las litis de las que forman parte. Bello estaba al tanto de lo anterior y en el mensaje de
nuestro cdigo, al referirse a esta materia, expresa su deseo que en el futuro las limitaciones a la
prueba testimonial sean ampliadas, No hay para qu deciros la facilidad con que por medio de
declaraciones juradas puede impugnarse y hecharse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida
es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio
de subsistencia en la prostitucin del juramento.

Algo tmidas parecern bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a
la facilidad de las transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que, generalizado por todas
partes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la
prueba verbal.

No es admisible prueba de testigos en los siguientes casos:

i. No se admite la prueba de testigos respecto de las obligaciones que deben constar por escrito, segn
lo establece el art. 1708, por tanto, preciso es establecer en qu situaciones ello acontece;
o Deben constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga ms de dos unidades tributarias, as lo establece el art. 1709 inc. 1.
La norma se aplica a las obligaciones que emanan de los actos jurdicos, por tanto, podrn
probarse por todos los medios legales de prueba los hechos de la naturaleza y los hechos
jurdicos, dentro de stos, resultan especialmente relevantes, los delitos y cuasidelitos civiles.
No se discute que la norma se refiera a las obligaciones de dar, el problema se presenta
respecto a las obligaciones de hacer y no hacer, segn Ducci, la mayora de la doctrina
entiende que la norma tambin incluye a las obligaciones de hacer, ya que la promesa genera
obligaciones de hacer, en el mismo sentido Alessandri, As lo probara el texto que habla de
la entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega
En contra opina Claro Solar, para quien la norma debe circunscribirse a las obligaciones de
dar, porque en caso contrario, hubiese bastado que la norma prescribiese que deben constar
por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades tributarias.
o Actos y contratos cuya solemnidad consista en que deben constar por escrito, como el
contrato de promesa.
ii. No se admite prueba de testigos en cuanto adiciones o altere de modo alguno lo que se exprese en el
acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo, o despus de su
otorgamiento, inciso 2 del Art. 1709, norma que agrega, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirn en esta
suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.

Lo anterior debe concordarse con el art. 1710, Al que demanda una cosa de ms de dos unidades tributarias de
valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es admisible la prueba
de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue, de no existir esta norma, entonces
podra burlarse la intencin del legislador de sancionar con la privacin de la prueba testimonial aquellos casos en
que no se hizo constar una obligacin por escrito, correspondiendo su escrituracin.

EXCEPCIONES A LAS LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL

A continuacin analizaremos situaciones en las que, no obstante la no escrituracin de un acto o contrato,

debiendo procederse a ello, se permite probar el hecho controvertido por medio de testigos, por ello se habla de
excepciones a las limitaciones de la prueba testimonial, ya que, si se aplicasen las reglas generales, no seran
admisibles los testigos.

Las excepciones estn sealadas en el inc. 1 del art. 1711, y son: el principio de prueba por escrito, la imposibilidad
de obtener prueba escrita y aquellos casos expresamente sealados por el legislador.

PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO

Est definido en el art. 1711 inc. 1, parte final, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga
verosmil el hecho litigioso, el inciso segundo del mismo artculo seala un ejemplo, As un pagar de ms de dos
unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la
deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta
circunstancia.

El principio de prueba por escrito debe cumplir los requisitos que a continuacin se indican:

i. Debe ser un escrito, est firmado o no, puede tratarse de un instrumento pblico o privado.
ii. Debe emanar de la parte contra quien se hace valer o de su representante
iii. Debe hacer verosmil el hecho litigioso, es decir, debe haber ilacin y coherencia entre l y lo que se
pretende probar

IMPOSIBILIDAD DE OBTENER PRUEBA ESCRITA

Esta segunda excepcin se funda en el aforismo Nadie est obligado a lo imposible. Existen dos especies de
imposibilidad: la fsica y la moral.

o La imposibilidad fsica implica que circunstancias materiales imposibilitan la obtencin de

prueba escrita.
o La imposibilidad moral obedece a razones de afecto o de costumbre.

Se ha discutido si el art. 1711 se refiere a ambas especies de imposibilidades o slo a la imposibilidad material.
Debe entender que ambas imposibilidades posibilitan la excepcin, ya que no hay motivos para excluir a la
imposibilidad moral, adems, sta puede ser de igual o de mayor entidad que la imposibilidad material.

Casos expresamente sealados por la ley

En determinadas situaciones, la propia ley ha establecido la excepcin. As sucede en el comodato, el cual puede
probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada, art. 2175, y en materia comercial, en los negocios
mercantiles se admite la prueba testimonial, cualquiera que sea el importe la obligacin, salvo los casos en que la
ley exija escritura pblica, art. 128 del Cdigo de Comercio.

VALOR PROBATORIO

Debemos distinguir entre los testigos presenciales y los testigos de odas.

El art. 384 del CPC se refiere a los testigos presenciales, Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las
declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

i. La declaracin de un testigo imparcial y veridico constituye una presuncin judicial cuyo mrito
probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426.
ii. La de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha,
legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no hay
sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
iii. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la
otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo menor en nmero, parezca que
dicen la verdad por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por
hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso:
iv. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones ciencia, de imparcialidad y de
veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero.
v. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que
la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualmente por
no probado el hecho.
vi. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas
ellas en conformidad a las reglas precedentes.

El art. 383 del CPC establece el valor probatorio de los testigos de odas, Los testimonios de odas, esto es, de
testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras
personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial. Sin embargo, es vlido el testimonio
de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o
esclarece el hecho de que se trata.
 iv. LA CONFESIN.

CONCEPTO

Es la aceptacin por una de las partes de la efectividad de un hecho alegado por la otra en la forma que sta lo
afirma.

Generalmente el hecho reconocido es perjudicial para las propias pretensiones del confesante.

La confesin es denominada la reina de las pruebas.

CLASIFICACIN

La confesin admite varias clasificaciones, entre ellas:

i. Dependiendo si se realiza o no ante tribunal competente, la confesin se clasifica en judicial y

extrajudicial, ntese que si se presta en juicio, pero antes un tribunal que carece de competencia para
conocer del asunto, se est en presencia de una confesin extrajudicial.
ii. Confesin expresa y tcita, la confesin es expresa, si el hecho reconocido se manifiesta en trminos
explcitos y directos. Es tcita o presunta si ella se obtiene en virtud de una resolucin judicial a
peticin de parte, en razn de la no comparecencia del confesante, o si comparece se niega a
responder o da respuestas evasivas.
iii. Confesin provocada y espontnea, la confesin provocada recibe la denominacin de absolucin de
posiciones, es aquella que se presta previo requerimiento del juez, a peticin de la parte interesada,
en los casos previstos por la ley. Confesin espontnea es la efectuada de mutuo propio por el
confesante.

DIVISIN DE LA CONFESIN

Esta materia se encuentra regulada en el C.P.C.

Por regla general, la confesin es indivisible, es decir, el favorecido con ella debe aceptarla, tanto en lo que le
resulta positivo como en aquello que le perjudica, slo por va de excepcin se acepta su divisibilidad, pero para
ello debemos distinguir entre confesin pura y simple, calificada y compleja.

i. Confesin pura y simple, es aquella por la cual se reconoce el hecho, sin agregar ninguna otra
circunstancia, esta confesin es indivisible, v.gr., s adeudo la renta del mes de junio ascendiente a $
200.000.
ii. Confesin calificada, aquella por la cual se reconoce el hecho, pero se agregan circunstancias que
modifican su naturaleza jurdica, esta especie de confesin es indivisible, por ejemplo, recib $
200.000 de la demandante, pero a ttulo de donacin y no a ttulo de mutuo.
iii. Confesin compleja, es aquella en que se reconocen varios hechos ligados o no entre s. Se divide en
perjuicio del confesante en los casos del Art. 401 del C.P.C:
o Si comprende hechos diversos enteramente desligados entre s, esto es, hechos sin ninguna
conexin, esta confesin es divisible, v.gr., s adeudo la renta del mes de junio ascendiente a
$ 200.000, pero no la he pagado ya que, el demandante, a su vez, me adeuda $ 300.000 en
razn de un contrato de mutuo.
o Si se refiere a hechos ligados entre s o que se modifican los unos a los otros, pero el
contendor justifica con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que
segn el confesante modifican el hecho confesado, v.gr., s adeudo la renta del mes de junio
ascendiente a $ 200.000, pero la pagu ayer al marido de la demandante mediante un vale
vista, esta confesin se puede dividir acreditando la falsedad del hecho de haberse pagado
con el vale vista.

IRREVOCABILIDAD DE LA CONFESIN

La confesin es irrevocable, esto es, una vez realizada, no puede ser dejada sin efecto, salvo que se acredite que
ella se prest en razn de un error de hecho, as lo establece el art. 1713 inc. 2 del C.C. en relacin con el art. 402
del CPC.

VALOR PROBATORIO

El valor probatorio de la confesin es variable. Debemos distinguir entre confesin extrajudicial y judicial.

i. Confesin extrajudicial

A su vez, debemos distinguir varias situaciones:

 o Ningn valor probatorio: si es verbal y si se trata de aquellos casos en que no se admite prueba
testimonial, no se tomar en cuenta, art. 398 inc. 1 del CPC.
o Base de una presuncin judicial: confesin verbal en aquellos casos en que la prueba de testigos es
admisible, art. 398 inc. 1 del CPC.
o Presuncin grave: en los casos prescritos en el art. 398 inc. 2, cuando se presta a presencia de la parte
contraria, ante un juez incompetente, pero que ejerce jurisdiccin, y si se rinde en juicio entre otras
partes.
o Plena prueba: Si se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes, si existen motivos
poderosos para estimarlo as, art. 398 inc. 2.

CONFESIN JUDICIAL

Su valor probatorio es el de plena prueba. Segn el art. 1713 del C.C., debe referirse a hechos personales del
confesante, art., pero el CPC ha modificado este artculo y ha ampliado el valor de plena prueba de la confesin
judicial a los hechos no personales, art. 399 y 400 del CPC.

v. LAS PRESUNCIONES.

CONCEPTO

Alessandri ensea que la presuncin es el resultado de una operacin lgica mediante la cual, partiendo de un
hecho conocido, se llegue a aceptar como existente otro desconocido

Carlos Ducci, por su parte, define lo que se conoce como los presupuestos de la presuncin, que son aquellos
hechos o datos ciertos en los que se fundamentar esta presuncin

La presuncin requiere una operacin intelectual, un razonamiento, resultado del cual se desprende la acreditacin
de un hecho hasta entonces desconocido, pero su existencia se deduce a partir de hechos ya probados en el juicio.

La presuncin esta normada tanto en el Cdigo de Procedimiento Civil como en el Cdigo Civil. En este ltimo, es
de especial relevancia, el art. 47, norma que prescribe en su inc. 1, Se dice presumirse el hecho que se deduce de
ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

CLASIFICACIN DE LAS PRESUNCIONES

Las presunciones se clasifican en legales y judiciales.

i. Presunciones legales

Son aquellas que la ley establece, sta infiere, de ciertas circunstancias conocidas, un hecho nuevo o desconocido.
A su vez se subclasifican en simplemente legales y de derecho.

o Simplemente legales: Se encuentran reguladas en el art. 47, inciso 2 del C.C., Si estos
antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley,
la presuncin se llama legal. Son aquellas que admiten prueba en contrario, su efecto
propio es alterar el onus probandi, luego, el favorecido con la presuncin no debe soportar
el peso o carga de la prueba, que recae en la parte que intenta desvirtuar la presuncin A
continuacin indicaremos algunos ejemplos de presunciones simplemente legales.
Art. 63, establece una presuncin negativa de domicilio, No se presume el nimo
de permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por
el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si
tiene en otra parte su hogar domstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin
temporal, la del que se ocupa en algn trfico ambulante.
Art. 64, establece una presuncin positiva de domicilio, Al contrario, se presume
desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de
abrir en l tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento
durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un
cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo
tiempo; y por otras circunstancias anlogas.
 Art. 94 n 5, sobre la muerte presunta, Para toda restitucin sern considerados
los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria.
Art. 700, El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique
serlo.
Art. 707, La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presuncin contraria. En todos los dems deber probarse.
Art. 968 n 5, establece una causal de indignidad, El que dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la
detencin u ocultacin.
Art. 1739, relativo a la sociedad conyugal, establece en su inc. 1, Toda cantidad
de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo
de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario.
o Presunciones de derecho, son aquellas que no admiten prueba en contrario, estn reguladas
en el art. 47, inciso final, Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho,
se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.
Debe precisarse que no se requiere que en una norma se utilice la frase sacramental,se
presume de derecho, para que estemos en presencia de una presuncin de tal naturaleza.
En otros casos el legislador utiliza otras expresiones, como no se admite prueba en
contrario , quedarn a salvo de toda reclamacin, o no ser odo.
Algunos ejemplos de presunciones de derecho son
Art. 8, Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia, varios sostienen que, ms que una presuncin de derecho, se trata de
una ficcin jurdica.
Art. 76, De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos que ciento ochenta das cabales, y no ms que trescientos, contados hacia
atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento.
Art. 150 inc. 4, relativo al patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo.
Art.706 inc. final, Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin
de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Art. 2510, regla 2, sobre la prescripcin extraordinaria, Se presume en ella de
derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.

ii. Presunciones judiciales

Son aquellas en que el razonamiento es efectuado por el juez, ste partiendo de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho desconocido en el proceso.

Requisitos de las presunciones judiciales

En conformidad al art. 1712 inciso final del C.C., las presunciones que deduce el juez deben ser graves, precisas y
concordantes.

o Graves, significa que partiendo del hecho conocido, se deduce el hecho desconocido, de una
forma necesaria y lgica, se llegua a este ltimo sin mayor esfuerzo.
o Precisa, es decir, no deben ser vagas, difusas o susceptibles de aplicarse a varias
circunstancias.
o Concordantes, es decir, debe existir armona, en el sentido de que entre las varias
presunciones no se aprecie contradiccin entre ellas26.

De lo anterior se desprende que segn el C.C, en principio, se necesitara ms de una presuncin, pero en virtud de
lo que seala el art. 426 inciso 2 del C.P.C., una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando a juicio del
tribunal tenga los caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar el convencimiento del juez. El C.P.C. es
una norma posterior al C.C., que lo ha modificado en el sentido indicado.
 TEMA N2:
DERECHOS REALES

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES

1.1 CONCEPTO DE BIEN

Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa y de bien. Tradicionalmente la doctrina entiende por cosa aquello
que se opone a persona, todo aquello que tiene existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta.

Son cosas un libro, un rbol, las producciones del talento o del ingenio, los diversos tipos de energa, etc.

Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el hombre y la utilidad que presta, por ello se le define
como aquella cosa susceptible de apropiacin privada y que otorga utilidad al hombre.

En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie, la cosa es el gnero y
el bien es la especie, por ello no toda cosa es un bien, pero todo bien es una cosa.

No debe confundirse cosa con objeto de derecho, ya que este ltimo concepto es ms amplio. En efecto, el objeto
del derecho real es una cosa, pero el objeto del derecho personal es una prestacin, la que puede consistir en dar,
hacer o no hacer, dar puede vincularse a la nocin de cosa, pero no ocurre lo mismo con hacer y no hacer, ya que
en estos dos casos estamos hablando de conductas.

1.2 CLASIFICACIONES
1.2.1 BIENES CORPORALES E INCORPORALES.

Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros
derechos, como los crditos y las servidumbres activas.

Si bien es cierto, esta clasificacin es ampliamente aceptada, no se encuentra exenta de crticas, se ha hecho ver
que las cosas corporales son el objeto de los derechos y que no existen mayores razones que fundamenten esta
clasificacin, la que ha sido calificada de arbitraria ya que rene categoras muy diversas, como la de cosa y la de
derecho.

La importancia de esta clasificacin radica en que la ocupacin y la accesin, modos de adquirir el dominio, se
aplican slo a las cosas corporales.

1.2.2 BIENES MUEBLES E INMUEBLES

En conformidad al art. 566 Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Esta clasificacin est
desarrollada en el art. 567 y siguientes del C.C.

El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es si el bien puede o no transportarse de un lugar a
otro sin sufrir alteraciones en su naturaleza.

Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas mismas, como los
animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.

Art. 568 inc. 1; Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos.

Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurdico segn si se trata de un bien mueble o inmueble.

La clasificacin en anlisis no resulta de inters puramente cientfico, sino que, todo lo contrario, reviste relevancia
en los siguientes aspectos;

i. Compraventa; la compraventa de un bien muebles es consensual, si el objeto vendido es inmueble el

contrato es solemne (art. 1801).
 ii. Tradicin; La tradicin de los bienes muebles se verifica por la entrega, en el caso de los bienes races, se
requiere la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races (art. 684 y 686).
iii. Prescripcin adquisitiva; Para adquirir por prescripcin adquisitiva ordinaria un bien mueble se exige el
transcurso de dos aos, si se trata de u bien inmuebles el plazo es de cinco aos (art. 2508).
iv. Sucesin por causa de muerte; Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con la
resolucin administrativa que concede la posesin efectiva, para disponer de bienes inmuebles adems es
necesario practicar la inscripcin especial de herencia (que habilita a los herederos para disponer de
consuno de los inmuebles que conforman la masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita
al heredero para disponer por s solo de los inmuebles que en la particin le hayan cabido), art. 688.
v. Prelacin de crditos; El crdito prendario tiene una preferencia de segunda clase, el crdito hipotecario
goza de privilegio, y corresponde a la tercera clase de crditos (art. 2474 y 2477).
vi. Lesin enorme; Slo las compraventas y permutas de bienes inmuebles pueden ser atacadas mediante la
accin rescisoria de lesin enorme (art. 1891).
vii. Cauciones reales; La caucin real que recae sobre bienes muebles es la prenda, si recae sobre inmuebles
se denomina hipoteca (art. 2384 y 2407).
viii. Sociedad conyugal; En la administracin ordinaria de la sociedad conyugal el marido necesita autorizacin
de la mujer para la enajenacin o gravamen de bienes inmuebles, si se trata de un bien mueble no es
necesaria la autorizacin de la mujer (art. 1749)
ix. Guardas; La enajenacin de bienes inmuebles del pupilo requiere escritura pblica, previo decreto judicial
(art. 393 y 394).

Clasificacin de los bienes muebles

A su vez los bienes muebles se subclasifican en bienes muebles por naturaleza y bienes muebles por anticipacin.

o Bienes muebles por naturaleza; Su definicin corresponde a la definicin del art. 567. El mueble por
naturaleza se divide en semovientes (pueden transportarse de un lugar a otro por s mismos) y en cosas
inanimadas (son movidos por una fuerza externa).
o Bienes muebles por anticipacin; Son bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin
que, para el efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de un tercero, se reputan muebles aun antes
de su separacin del bien mueble por naturaleza, por adherencia o por destinacin. Se encuentran
regulados en el art. 571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el
dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera.

La importancia de esta clasificacin es que permite que la compraventa de bienes tales como los minerales, flores,
entre otros, sea consensual y no solemne como correspondera si se tratase de bienes inmuebles, debemos
relacionar el art. 571 con el art. 1801 del C.C; La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la
cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de
una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los
frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los
materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos
a esta excepcin.

Finalmente respecto de los bienes muebles, debe destacarse la norma del art. 574; Cuando por la ley o el hombre
se usa de la expresin bienes muebles sin otra clasificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por
cosas muebles, segn el artculo 567. En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y
papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de
artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos,
mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Clasificacin de los bienes inmuebles

Los bienes races se clasifican en bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinacin.

o Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos que corresponden a la primera parte de la definicin del
art. 568, esto es, bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas.
o Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellos bienes que adhieren permanentemente a los bienes
inmuebles por naturaleza, como los edificios y los rboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art.
568 inc. 1, en su segunda parte.

Es importante que la adherencia al bien inmueble deba presentar la caracterstica de ser permanente, en caso
contrario, no se est en presencia de un inmueble por adherencia.
este artculo no es taxativo, por tanto existen otros bienes inmuebles por adherencia, entre ellos, las lneas
telegrficas, las obras portuarias, los diques, etc.

o Bienes inmuebles por destinacin; Son aquellos bienes muebles que se reputan inmuebles en razn de
estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse
sin detrimento.

Estn regulados en el art. 570; Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento. Tales son, por ejemplo: Las lozas de un pavimento; los tubos de las caeras; los utensilios de labranza o
minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos
por el dueo de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla; las prensas,
calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al
suelo, y pertenecen al dueo de st;. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y
cualesquiera otros vivares, con tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

Podemos hacer ms de un comentario respecto del art. 570;

El artculo contiene una enunciacin meramente ejemplar de inmuebles por destinacin, es decir, no se trata de
una norma taxativa.

Existe una impropiedad en la norma ya que, errneamente seala que las lozas de un pavimento y los tubos de las
caeras son inmuebles por destinacin, en circunstancias que, se trata de bienes inmuebles por adherencia.

La importancia de los bienes inmuebles por destinacin radica en la aplicacin del principio lo accesorio sigue la
suerte de la principal, por tanto, en la venta, hipoteca o legado de un bien inmueble se entienden comprendidos los
inmuebles por destinacin, a menos que se estipule lo contrario.

De lo anterior no dejan dudas los siguientes artculos:

Art. 1830; En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los artculos 570 y
siguientes se reputan inmuebles;

Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan
inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.

Una planta puede ser bien mueble o inmueble, segn el art. 569; Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al
suelo por sus races, a menos que estn en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

Existe una norma especial respecto a las cosas de ornato, prescribe el art. 572; Las cosas de comodidad u ornato
que se clavan o se fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fcilmente sin detrimento de las mismas
paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapiceras, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos estn embutidos
en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarn parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento.

La clasificacin de bienes muebles e inmuebles tambin resulta aplicable a las cosas incorporales, Los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. As el
derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble, as lo establece el
art. 580.

En el caso de los crditos, stos pueden recaer no slo sobre cosas, sino tambin sobre hechos, como en el caso de
las obligaciones de hacer. Esta situacin est reglada en el art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles. La
accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

1.2.3 BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

Se trata de una clasificacin propia de los bienes muebles. Poco feliz es su tratamiento en el C.C., ya que se comete
una propiedad en el art. 575; La cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen
aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias
en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

La impropiedad radica en que confunde a los bienes fungibles con los bienes consumibles.
En efecto, bien consumible es aquel que en razn de sus caractersticas propias, se destruye en virtud de su primer
uso. La destruccin puede ser natural o civil.

La destruccin natural implica que la cosa perezca o que se altere en forma sustancial con su primer uso, por
ejemplo, un cigarrillo. Los alimentos se destruyen naturalmente por su primer uso.

La destruccin civil est referida a la enajenacin de los bienes.

Bien no consumible es aquella que, en virtud de sus caractersticas propias no se destruye, ni natural ni
jurdicamente, en virtud de su primer uso, como un libro o un lpiz.

La importancia de la distincin entre cosas consumibles y no consumibles es que, aquellos actos que confieren
derechos de uso y goce, pero no de disposicin, no pueden recaer sobre bienes consumibles, ya que stos se
destruyen con su primer uso, v.gr., el arrendamiento y el comodato

1.2.4 BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Bienes fungibles son aquellos por presentar una igualdad de hecho, pueden ser reemplazadas por otras
equivalentes, es decir, tienen el mismo poder liberatorio, como dos botellas de vino de la misma variedad, cosecha
y marca, o dos libros de la misma edicin y del mismo autor. El dinero es el tpico ejemplo de un bien fungible; un
billete de veinte mil pesos tiene el mismo poder liberatorio que dos billetes de diez mil, cuatro billetes de cinco mil,
veinte billetes de mil pesos, etc.

Bienes no fungibles son aquellos que no pueden reemplazarse por otros equivalentes, no tienen el mismo poder
liberatorio, como una famosa obra de arte.

Relacin entre cosas consumibles y cosas fungibles.

Existe una relacin entre los bienes consumibles y los bienes fungibles. Por regla general, los bienes consumibles
son, a la vez, bienes fungibles, pinsese, por ejemplo, en una botella de bebida cola, sta es consumible natural y
jurdicamente, pero tambin es fungible, ya que puede ser reemplazada por otra equivalente que tenga su mismo
poder liberatorio. Lo mismo puede decirse respecto de los dems alimentos. Este es el motivo que explica la
confusin del legislador en el art. 575, no puede negarse que las cosas consumibles estn relacionadas con las
fungibles, reuniendo los bienes ambas cualidades en innumerables casos.

Pero existen excepciones a esta regla general;

- Bien consumible, pero no fungible, tal sera el caso de una bebida o botella de vino
nica, respecto de los cuales no exista un equivalente.
- Bien fungible, pero no consumible, ello se aprecia en el caso de dos bienes fiscales
idnticos, como dos carrozas.

Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.

En conformidad al art. 575 inc. final las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.

El dinero, segn lo explicado precedentemente, es una cosa fungible, pero adems es consumible. En efecto, claro
est que su primer uso no lleva a la destruccin natural, pero s se pueden destruir jurdicamente, ya que al
emplearlo en su uso natural se hace ajeno.

1.2.5 BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por s, sin necesitar a otro bien, como el suelo, un automvil.

Bienes accesorios son aquellos que no pueden subsistir por s, sino que necesitan de otro bien, por ejemplo, los
frutos.

El C.C. no se refiere expresamente a esta clasificacin, pero su existencia se desprende de ciertas disposiciones;

Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares y accesorios a
ellas, art. 1127 sobre el legado de un crdito, art. 1830 a propsito de la compraventa.

Con claridad se aprecia esta clasificacin respecto de las cosas incorporales; las cauciones no pueden existir sin la
existencia de otra obligacin, respecto de la cual estn destinadas a garantizar su cumplimiento, como la hipoteca,
la prenda, la fianza, la clusula penal, etc.

La importancia de la divisin entre bienes principales y accesorios est dada por el principio lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, por tanto, todo aquello que afecte a lo principal, afectar, igualmente, a lo accesorio.
 1.2.6 BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Existen dos clases de divisibilidad, la material y la intelectual.

o Bienes materialmente divisibles son aquellos que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura,
funcin y valor proporcional del todo original, como el agua.
o Bienes intelectualmente divisibles son aquellos que pueden fraccionarse en forma imaginaria, en partes
ideales.
o Con la divisin intelectual se amplia en forma considerable el campo de lo divisible, ya que con ella,
aquellas cosas indivisibles materialmente, como un animal, pasan a ser divisibles.

Bienes indivisibles son los que no son susceptibles de fraccionamiento, pero como ya se adelant, aplicando la
divisin intelectual todo bien es divisible

1.2.7 BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES. REFERENCIA A LAS UNIVERSALIDADES.

Bienes singulares son aquellos que conforman una unidad, ya sea natural o artificial.

Son bienes universales las uniones de bienes singulares, y se vinculan dando origen a unidades funcionales

Universalidades

Existen universalidades de hecho y de derecho.

o Universalidad de hecho: es un conjunto de bienes homogneos o heterogneos reunidos por la voluntad

del hombre, en razn de un fin funcional, por ejemplo; las bibliotecas y los establecimientos de comercio.
o Universalidad jurdica o de derecho: es un conjunto de bienes que es creado por la ley, existiendo
relaciones jurdicas activas y pasivas. El patrimonio es una universalidad de derecho. As se ha sostenido en
Francia, en Italia ello no es aceptado.

El conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas de una persona apreciables en dinero, constituye una
universalidad jurdica. La cual integra el patrimonio; es decir, si el conjunto no forma una universalidad jurdica, no
es un patrimonio; existen. en el derecho masas de bienes que se llaman universalidades de hecho, pero no son
patrimonios. La persona podr tener distintas universalidades de hecho, pero slo un patrimonio que se presenta
como nico, indivisible y abarcando tanto el conjunto de bienes presentes, como los bienes, derechos y
obligaciones futuros. Es decir, el concepto de universalidad se extiende en el tiempo y en el espacio. En el tiempo,
porque comprende todos los bienes, derechos, obligaciones y cargas que la persona tenga o pueda tener en el
futuro; en el espacio, porque abarca absolutamente todo aquello que tiene un valor pecuniario; no importa que se
trate de bienes heterogneos, de masas autnomas de bienes destinadas a fines econmicos diversos.

1.2.8 BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES: NOCIN.

Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas. Por tanto, a su respecto
pueden constituirse derechos reales y crditos.

Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.

La regla general es que los bienes sean comerciables, siendo la incomerciabilidad una excepcin.

La incomerciabilidad de un bien puede obedecer a su naturaleza o a su destino.

o Los bienes incomerciables por su naturaleza son las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar
y el aire, a las que se refiere el art. 585 del C.C.
o Los bienes incomerciables por su destino son aquellos que son comerciables por su naturaleza, pero por
estar destinados a un determinado fin son incomerciables en razn de su destino, como los bienes
nacionales de uso pblico.

Esta clasificacin es importante ya que, slo las cosas comerciables pueden adquirirse por prescripcin.
 2. PROPIEDAD

2.1 CONCEPTO

CONCEPTO

El derecho de dominio se encuentra definido en el art. 582 del C.C., dicha norma establece como sinnimos los
trminos dominio y propiedad. En la doctrina extranjera algunos sostienen que el dominio es el derecho real que
recae sobre las cosas materiales, mientras que la propiedad es entendida es referida a los derechos susceptibles de
avaluacin pecuniaria, como un crdito, patente de invencin, etc.

Existen definiciones analticas y sintticas de dominio.

Las definiciones analticas son aquellas que describen las facultades que el dominio otorga a su titular.

o Una definicin analtica es la contenida en el art. 582 inc. 1 del C.C.; El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definicin legal de dominio;

i. Segn ya se explic, equipara dominio a propiedad.

ii. Si bien es cierto, la norma alude slo a las cosas corporales, no debe de ello seguirse que no existe
derecho de dominio sobre las cosas incorporales. Establece el art. 583 Sobre las cosas incorporales
hay tambin una especie de propiedad. As el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de
usufructo. A esta especie de propiedad hace referencia el constituyente en el art. 19 n 24.
iii. La norma se refiere, en forma expresa, slo a las facultades de goce y de disposicin, pero no a la de
uso. Ello tiene una explicacin histrica, la definicin fue tomada del Code, y para los franceses el uso
estaba comprendido dentro del goce. Pero no debe existir ninguna duda sobre la existencia en
nuestro sistema de la facultad de goce del dominio.
No es lo mismo usar que gozar de una cosa, como desarrollaremos con posterioridad.

o Las definiciones sintticas son cualitativas, esto es, describen aquello que constituye la esencia del
dominio, no mencionan las facultades del dominio.
Una definicin sinttica de dominio es la siguiente; es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse
sobre una cosa, Dusi por su parte entiende que propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando
menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal.

El art. 584 prescribe que Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie
de propiedad se regir por leyes especiales.

2.2 CARACTERES DEL DOMINIO

CARACTERSTICAS DEL DOMINIO

El derecho de dominio presenta las siguientes caractersticas:

i. Real
ii. Absoluto
iii. Exclusivo
iv. Perpetuo

REAL

El dominio es un derecho real. As se establece en la definicin legal, adems el dominio se encuentra mencionado
como un derecho real en el art. 577 del C.C.

Es el derecho real por excelencia, se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona, es el ms amplio,
ya que otorga a su titular las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa.

La accin real que protege al dominio se denomina accin reivindicatoria o de dominio, definida en el art. 889.

ABSOLUTO

Que el dominio sea absoluto significa que otorga a su titular las ms amplias facultades. Incluso en la definicin
legal se utiliza la palabra arbitrariamente, con lo que se da a entender que se tiene un derecho casi soberano sobre
la cosa.

Lo anterior obedece a la concepcin tradicional del dominio, pero en la actualidad ello se ve morigerado, en la
actualidad se han establecido limitaciones a este derecho absoluto, por de pronto, el propio art. 582 del C.C.
establece dos lmites al dominio; la ley y el derecho ajeno.

En relacin al derecho ajeno, debe recibir aplicacin la teora del abuso del derecho. Desde antiguo se ha sostenido
que el que su derecho ejerce a nadie ofende, pero en virtud de esta teora, aquel que en el ejercicio de su derecho
cause un mal a un tercero, queda obligado a la correspondiente reparacin de los perjuicios producidos.

En lo referente a la limitacin legal del dominio, ella se relaciona con la expropiacin, segn el art. 19 N 24 inc. 3
de la CP Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.

Adems debe considerarse que este carcter se ha visto modificado en virtud de la funcin social de la propiedad, y
de otras tendencias modernas sobre el dominio, las que sern objeto de nuestro anlisis al trmino del presente
captulo.

EXCLUSIVO

El dominio se atribuye a un titular en forma privativa y exclusiva, es decir, solo ste puede usar, gozar y disponer
de la cosa.

Por lo anterior, no se debe permitir la intromisin de terceros que, de algn modo, violen o perturben el ejercicio
de este derecho privativo y absoluto. Una manifestacin de este carcter privativo y exclusivo del dominio est
dado por las acciones de demarcacin y cerramiento, art. 842; Todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen
los lmites que lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes, y el art. 844 establece que; El dueo de un predio tiene derecho
para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El
cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

La caracterstica de exclusividad no se opone a la copropiedad (varios titulares de dominio sobre la misma cosa), la
exclusividad est referida a impedir el ejercicio de las facultades propias del dominio por parte de terceros; facultad
de excluir.

Existen excepciones al carcter exclusivo del dominio; el derecho de uso inocuo, el derecho de acceso forzoso y el
principio del mal menor.

Derecho de uso inocuo.

En determinadas situaciones se permite usar la cosa propiedad de otro sin causar ningn dao o slo provocando
perjuicios de poca entidad.

Si bien es cierto que no se encuentra reconocido expresamente en nuestro C.C., implcitamente est consagrado en
el inc. 3 del art. 2499; Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Derecho de acceso forzoso

Consiste en el derecho para entrar, en forma transitoria, a propiedad ajena, con el propsito de ejecutar un acto
relacionado con la utilidad de la cosa de la que se es dueo.

Se refieren a este derecho los art. 620 y 943 del C.C., el primero prescribe que; Las abejas que huyen de la colmena
y posan en rbol que no sea del dueo de sta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de
ellas, y de los paneles fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueo en tierras ajenas, cercadas
o cultivadas, o contra la prohibicin del mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que
persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas, el ltimo establece que Los frutos que
dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al duelo del rbol; sin embargo, no podr entrar a cogerlos
sino con permiso del dueo del suelo, estando cerrado el terreno. El dueo del terreno ser obligado a conceder este
permiso; pero slo en das y horas oportunas, de que no le resulte dao

Principio del mal menor

Se permite la utilizacin de una cosa ajena, en la medida que se trate de proteger un bien jurdico u otra cosa de
mayor valor que los perjuicios que se puedan provocar. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual indemnizacin de
perjuicios que pudiese corresponder.

PERPETUO

La propiedad subsiste mientras exista el objeto sobre el que recae, no lleva en s una causal de caducidad, su
existencia no est vinculada necesariamente a su uso, ello sin perjuicio de ciertas propiedades temporales como es
el caso de la propiedad fiduciaria, intelectual, etc. Adems es posible que un tercero inicie una posesin sobre un
bien propiedad de otro y, reunindose los dems requisitos legales, adquiera el dominio por prescripcin
adquisitiva.

2.3 FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

El dominio tiene tres facultades;

i. Uso
ii. Goce
iii. disposicin

FACULTAD DE USO

El ius utendi consiste en utilizar o aplicar la cosa en todos aquellos servicios que correspondan segn su naturaleza,
por ejemplo, el dueo de una casa puede habitarla. Lo anterior, sin destruir la cosa o tocar los frutos.

Se usa una casa, habitndola, se usa un automvil, conducindolo.

Como ya se adelant, esta facultad no aparece consignada en trminos expresos en el C.C. ya que para los
franceses estaba comprendida en la facultad de goce, pero existen diferencias entre usar y gozar de una cosa.
Aquellos derechos que confieren slo el uso de una cosa, como el derecho de uso, no autorizan, por ejemplo, su
arriendo, ya ello es una manifestacin del goce de la cosa. Existen otros derechos que confieren tanto el uso como
el goce, tal es el caso del usufructo.

FACULTAD DE GOCE

Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtud de la facultad de goce el titular del derecho de dominio puede
beneficiarse de los productos y frutos de la cosa, v.gr, las rentas del inmueble arrendado o la cosecha de una
determinada fruta.

Relacin de la facultad de goce con la accesin.

La accesin es un modo de adquirir el dominio, se encuentra definido en el art. 643 del C.C.; La accesin es un
modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son productos naturales o civiles.

Se ha discutido si el titular del derecho de dominio sobre una cosa, adquiere los frutos en virtud de la facultad de
goce o en razn del modo de adquirir accesin.
La doctrina ha entendido que la propiedad sobre los frutos y productos opera para el dueo en virtud de la facultad
de goce propia del derecho de dominio.

FACULTAD DE DISPOSICIN

Esta facultad era denominada Ius Abutendi en Roma. En trminos generales est referida a la disposicin, incluso
en forma arbitraria, de la cosa.

Debemos distinguir entre el abuso material y el abuso jurdico.

o Abuso material: En virtud del abuso material, el dueo de una cosa puede transformarla, degradarla,
incluso destruirla.
El legislador ha establecido limitaciones al ejercicio del abuso material, en razn al valor de determinados
objetos sobre los que puede recaer;

1) Ley N 17288 de 1970 sobre monumentos nacionales.

2) Ley N 17236 de 1969 sobre exportacin de obras de arte nacionales.

o Abuso jurdico: El abuso jurdico es denominado enajenacin. La enajenacin consiste en la transferencia

del dominio o en la constitucin de un derecho real sobre la cosa que limita el dominio del titular, v,gr,
una hipoteca, prenda o un usufructo.

2.4 DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

La propiedad admite las siguientes clasificaciones;

i. Segn su extensin; plena propiedad y mera o nuda propiedad.

ii. Segn su duracin; propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.
iii. Segn el sujeto; propiedad individual y copropiedad.

PROPIEDAD PLENA Y MERA O NUDA PROPIEDAD

Propiedad plena es aquella que otorga a su titular todas las facultades propias del dominio; usar, gozar y disponer.

Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a su titular slo la disposicin, correspondiendo a otra persona el uso
y el goce, como sucede en el usufructo.

PROPIEDAD ABSOLUTA Y PROPIEDAD FIDUCIARIA

Propiedad absoluta es la que no est sujeta a ningn gravamen o condicin que determine su duracin.

Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una condicin, est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona.

PROPIEDAD INDIVIDUAL Y COPROPIEDAD

Propiedad individual es aquella que tiene un solo titular.

Copropiedad es la que existen ms de un titular sobre una misma cosa.

Propiedad intelectual

Segn Alessandri El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene un derecho moral,
perteneciente a la categora de los derechos de la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad
de la obra, y un derecho patrimonial que reserva la explotacin econmica exclusiva a su creador o autor.

En Chile, la Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual publicada en el Diario Oficial en 1970 regula la materia. Se
protege al autor del plagio y se reconoce su derecho de transferir su obra o permitir su utilizacin por terceros.

El derecho moral es perpetuo, mientras que el derecho patrimonial dura por toda la vida del autor, segn el art. 10
La proteccin otorgada por la presente ley dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 aos ms,
contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, existiere cnyuge o hijas
solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo gnero de
trabajo, este plazo se extender hasta la fecha de fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes.

En conformidad al art. 90 se ha crase el Departamento de Derechos Intelectuales, que tendr a su cargo el

Registro de Propiedad Intelectual. Este organismo depender de la Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos, la
importancia de la inscripcin radica en que se presume, salvo prueba en contrario, autor aquel a cuyo nombre o
pseudnimo se ha practicado la inscripcin.

Propiedad industrial

La Ley de Propiedad Industrial es la N 19.039 publicada en 1991, regula los privilegios industriales y su proteccin,
es decir, patentes de invencin, marcas comerciales, etc. Existe un Departamento de Propiedad Industrial
dependiente del Ministerio de Economa.

3. LA POSESIN

3.1 CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN

CONCEPTO

La posesin se encuentra definida en el art. 700 del C.C., La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que
la tenga en lugar y a nombre de l.

Existen dos concepciones sobre la posesin, una subjetiva y otra objetiva.

ELEMENTOS

Para la concepcin clsica o subjetiva, que es la adoptada en nuestro cdigo, los elementos de la posesin son dos,
el elemento material: la tenencia o el corpus y el elemento intelectual o psquico: el animus o nimo de seor y
dueo.

La concepcin clsica nace con Savigny, quien se bas en el Derecho romano. El corpus, tradicionalmente se
entiende como la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella, pero
adems implica la posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga un contacto directo con la cosa. El C.C.
utiliza la palabra tenencia, lo que significa segn Alessandri la ocupacin material y actual de la cosa, o sea , tener la
cosa en nuestro poder, pero adems, tener la posibilidad de disponer de ella

El segundo elemento de la posesin, el elemento de ndole intelectual, el animus, el nimo de seor o dueo,
implica una voluntad dirigida a poseer, no se trata de la conviccin de ser dueo sino de comportarse como tal.
Tambin se le denomina animus possidendi.

Para la concepcin objetiva o moderna de la posesin, desarrollada por Ihering, para estar en presencia de la
posesin basta con el corpus, no se concibe el animus como un elemento autnomo, sino que est necesariamente
unido al elemento material de la posesin.

En nuestro cdigo se acepta la teora clsica de Savigny, la posesin en nuestro sistema, por tanto, para adquirirla
se deben reunir dos elementos, el corpus y el animus. Pero para conservarla, basta el nimo de seor o dueo.

NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN

Se trata de uno de los puntos ms discutidos de la posesin. Para algunos es un hecho, para otros, un derecho.

Basndose en que la posesin se funda en circunstancias materiales, algunos como Savigny entienden que la
posesin es un hecho. Mismo sendero recorre Pothier, autor que influy mucho en Bello, para quien la posesin es
ms un hecho que un derecho, sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que de ella se derivan.

Ihering, por su parte, ensea que la posesin es un derecho, se tratara de un inters jurdicamente tutelado.

En nuestro sistema no debemos dudar en afirmar que la posesin es un hecho. En la propia definicin se la cataloga
de tenencia, y la tenencia es un hecho, adems, si fuese un derecho tendra que estar enunciada en el art. 577,
norma que establece los derechos reales.

En la actualidad se plantean dudas respecto a la utilidad de esta discusin, ya que la posesin es una situacin de
hecho regulada por el derecho.

PARALELO ENTRE DOMINIO Y POSESIN

Distinguiremos entre las semejanzas y las diferencias.

Semejanzas

i. Ambas recaen sobre cosas determinadas

ii. Ambas son exclusivas

Diferencias

i. El dominio es un derecho real, el ms completo e importante, se encuentra enunciado en el art. 577,

la posesin, segn se ha explicado, en nuestro sistema es un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias
jurdicas.
ii. El dominio, al igual que los dems derechos reales, se adquiere en virtud de un modo, stos no
pueden concurrir copulativamente, en cambio, puede poseerse a varios ttulos.
iii. La accin que protege al dominio se denomina accin reivindicatoria o de dominio, la posesin est
resguardada por las acciones posesorias, y slo el poseedor regular, con ciertos requisitos, puede
deducir la accin reivindicatoria.

VENTAJAS O CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA POSESIN

Son ventajas de la posesin;

i. La presuncin del art. 700 inc. 2:

Esta presuncin se encuentra establecida en el art. 700 inc. 2 en los siguientes trminos; El poseedor es reputado
dueo mientras otro no justifique serlo. Se trata de una presuncin simplemente legal, por tanto un tercero que
alegue lo contrario deber soportar el peso o carga de la prueba

ii. Permite adquirir por prescripcin

El poseedor, reuniendo los dems requisitos legales, podr adquirir el dominio de una cosa por prescripcin. La
posesin es un elemento de la prescripcin adquisitiva.

iii. Est protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso dispone de la accin
reivindicatoria:

La posesin, no obstante tratarse de un hecho, es protegida por el ordenamiento jurdico, as es como se otorgan
acciones al poseedor en defensa de la posesin, stas son las acciones posesorias. Como veremos ms adelante,
incluso el poseedor regular es sujeto activo de la accin reivindicatoria

iv. En determinadas situaciones, el poseedor hace suyos los frutos de la cosa

El poseedor regular hace suyos los frutos de la cosa

COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN

La posesin recae sobre cosas susceptibles de apropiacin por parte de privados, por tanto se excluyen de posesin
las cosas incomerciables, tales como las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico.

La cosa objeto de la posesin debe ser determinada, por lo tanto, ella no es posible respecto de cosas
indeterminadas, inciertas o individualizadas slo en cuanto al gnero, sin perjuicio de la posesin de
universalidades jurdicas, como la del derecho real de herencia

.Desde luego, es posible la posesin de cosas corporales, pero el problema se presenta respecto las cosas
incorporales Son susceptibles de posesin? a tal posibilidad se refieren expresamente una norma del C.C.;

Art. 715, La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una
cosa corporal.

La doctrina admite que es posible la posesin sobre los derechos reales, el mismo mensaje del C.C. reconoce tal
posibilidad, pero varios entienden que no es posible la posesin de derechos personales, as opina, entre otros
Alessandri. El problema se presenta con el texto del ya citado art. 715 y con el art. 1576 inc. final, relativo a quin
puede hacerse el pago, en su virtud El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. El punto es discutible.

3.2 DIVERSAS CLASES DE POSESIN

La posesin puede clasificarse en regular e irregular en conformidad al art. 702, y en til e intil.
 o La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, y si el ttulo es
translaticio de dominio, adems se requiere la tradicin.
o Posesin irregular es aquella que carece de uno o ms requisitos de la posesin regular.

Posesin til es la que permite adquirir el dominio de la cosa por prescripcin. La posesin regular e irregular son
tiles. La posesin regular permite adquirir por prescripcin ordinaria, el plazo es de dos aos para los bienes
muebles, y de cinco para los bienes inmuebles, la posesin irregular posibilita adquirir por prescripcin
extraordinaria, tanto para bienes muebles como inmuebles el plazo es de diez aos.

Posesin intil, por el contrario, es aquella que no permite adquirir el dominio por prescripcin. Son posesiones
intiles las viciosas, esto es, la violenta y la clandestina. Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza,
art. 710, posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho a oponerse a ella, art. 713.

3.2.1 POSESIN REGULAR.

3.2.1.1 CONCEPTO

La posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, y si el ttulo es translaticio de
dominio, adems se requiere la tradicin, art. 702 inc. 2 y 3; Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede
ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin.

3.2.1.2 REQUISITOS: BUENA FE, JUSTO TTULO (CLASES DE TTULOS POSESORIOS), TRADICIN,
SI EL TTULO ES TRASLATICIO DE DOMINIO.

Sus elementos son tres:

i. El justo ttulo
ii. La buena fe
iii. Si el ttulo es translaticio de dominio, se exige adems, la tradicin

EL JUSTO TTULO

Nocin: el justo ttulo no se encuentra definido en el C.C., el que aplicando un criterio negativo, enumera los casos
de ttulo injusto en el art. 704.

Siguiendo a Peailillo, en materia posesoria puede entenderse por ttulo el hecho o acto en que se funda la
posesin, y ser justo si es apto para atribuir el dominio.

Pothier nos ensea que la palabra justa viene a significar que el poseedor tiene un motivo justo para sentirse
propietario

Caractersticas del justo ttulo: El justo ttulo se caracteriza por ser apto para atribuir el dominio, adems por ser
verdadero y vlido;

o Apto para atribuir el dominio; por tanto deben excluirse los ttulos de mera tenencia, ya que el mero
tenedor reconoce dominio ajeno, como ocurre con la prenda, el usufructo, el arriendo, el comodato, el
depsito, etc.
o Verdadero: que el justo ttulo sea verdadero significa que debe tener existencia real, por ello el N 1 del
art. 704 indica como ttulo injusto al falsificado, y tampoco es verdadero el meramente putativo como el
del falso heredero, finalmente se opone a esta caracterstica el ttulo simulado.
o Vlido; se seala en el N 3 del art. 704 como ttulo injusto el que adolece de un vicio de nulidad, si el
ttulo es nulo no tiene aptitud para atribuir el dominio.

Casos de ttulo injusto: Como ya indicamos, el artculo 704 contiene una enumeracin taxativa de los ttulos
injustos;

i. Primer ttulo injusto, el del N 1 del art. 704, El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la
persona que se pretende.

Para entender este primer caso, debemos distinguir la falsificacin propiamente tal, la falsificacin material y la
falsificacin ideolgica.

o La falsificacin propiamente tal, en sta se crea en forma completa un ttulo inexistente.

o La falsificacin material es aquella por la cual un documento autntico es alterado, mediante
enmiendas y/o alteraciones, se le denomina adulteracin; se altera el contenido material del
documento.
 o La falsificacin intelectual o falta de autenticidad, implica la falsedad de los hechos
declarados o certificados por el funcionario.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que el ttulo es falso cuando no ha sido realmente otorgado por las personas
que aparecen interviniendo o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que
aparecen interviniendo en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteren o cambian su
naturaleza jurdica.

En el caso de la adulteracin no se entienden incluidas meras correcciones ortogrficas o terminolgicas.

ii. Segundo ttulo injusto, el del N 2 del art. 704, El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Se incluye aqu el caso de quien pasa por representante de otro sin serlo, no importando si cree de buena fe que es
verdaderamente representante. Tambin se incluye la situacin del que siendo representante de otro, se
extralimita en sus facultades. No se incluye el caso del que vende una cosa de la que no es dueo, porque la
compraventa de cosa ajena en nuestro sistema es vlida, por tanto configura un justo ttulo, prueba de ello es que
el comprador inicia una prescripcin que eventualmente le permitir adquirir el dominio de la cosa, a esta situacin
se refiere el art. 1815 del C.C.

iii. Tercer caso de ttulo injusto, el del N 3 del art. 704, El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido.

El ttulo ser injusto, ya sea que se trate de una causal de nulidad absoluta o de nulidad relativa. Si bien es cierto el
ejemplo de la norma es un caso de nulidad relativa, debe entenderse que ella tambin es aplicable a los casos de
nulidad absoluta, ya que si un supuesto de nulidad relativa configura un ttulo injusto, con mayor razn lo harn las
causales de la mxima sancin de ineficacia de nuestro sistema.

Bien sabemos que la rescisin puede sanearse por la ratificacin de la parte afectada con el vicio, en tal evento, el
ttulo se transforma en justo, y ello opera con efecto retroactivo, a esta situacin se refiere el art. 705, La validacin
del ttulo que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en
que fue conferido el ttulo.

La nulidad relativa puede alegarse por todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos
o cesionarios. Pues bien, podra acontecer que el tercero interesado en que un ttulo se califique de injusto no sea
sujeto activo de la accin de nulidad relativa, ante este problema se ha establecido que el tercero puede alegar la
rescisin para el slo efecto de calificar como injusto el ttulo respectivo, manteniendo el acto su validez para todos
los dems efectos legales.

iv. Cuarto caso de ttulo injusto, el del 4 del art. 704, El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolucin administrativa se haya otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o
resolucin; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.

Ttulo putativo es aquel inexistente, aunque se crea en su existencia, como el del heredero aparente, esto es, aquel
que en realidad no es heredero como acontece con el falso heredero que ha logrado que se le otorgue la posesin
efectiva, y el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior.

Sin perjuicio de lo anterior, al falso o heredero putativo servir de justo ttulo el decreto o la resolucin judicial que
le confiere la posesin efectiva, en tal caso podr adquirir el derecho real de herencia en cinco aos, si no se le ha
otorgado la posesin efectiva, el plazo para adquirir por prescripcin se extiende a diez aos.

En el caso del legatario cuyo legado ha sido revocado, se considerar justo ttulo, el acto testamentario
judicialmente reconocido, sea en un acto de la jurisdiccin voluntaria o contenciosa.

CLASIFICACIN DE LOS TTULOS

Los ttulos se clasifican en constitutivos, translaticios de dominio y en declarativos. Esta materia est regulada en el
art. 703 del C.C., norma que en su inc. 1 establece que El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio,
como se aprecia, no se refiere al ttulo declarativo el cual es agregado por la doctrina, basndose para ello en el
art.703 inciso final, Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un nuevo ttulo.

La Doctrina complementa al cdigo y seala que los ttulos injustos tambin pueden clasificarse de esta manera.
Ttulos Constitutivos

El Cdigo Civil utiliza esta denominacin en relacin a los modos originarios de adquirir el dominio, art. 703 inciso
2 C.C., Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Es decir, adems de su funcin como modos de adquirir, tambin la ley les atribuye el rol de ttulo para poseer.
Normalmente cuando operan permiten la adquisicin del dominio y por lo tanto, tambin permiten iniciar una
posesin. Pero podra acontecer que no otorguen el dominio por falta de algn requisito, v. gr., si se ocupa un bien
que no es res nullius, es decir, que tiene dueo, en tal caso, actuarn como ttulos constitutivos de posesin.

La inclusin de la ocupacin y de la prescripcin como ttulos de la posesin ha provocado crticas de la doctrina.

En relacin a la ocupacin se ha estimado que una mera situacin de hecho, como la ocupacin, no puede
considerarse un ttulo de la posesin, no se entiende el fundamento de ello, en palabras de Peailillo, admitir a la
ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo, lo que equivale a responder: poseo
porque s; o poseo porque poseo.

Tambin se critica la prescripcin como ttulo de la posesin, ya que, para que opere la prescripcin se requiere
una posesin previa, esto es, la posesin es un requisito de la prescripcin, sta ltima es una consecuencia de la
posesin. Por ello no se entiende que la prescripcin sea ttulo de la posesin, porque si fuese as deberamos
entender que ella es necesariamente anterior a la posesin, llegando a la situacin de vernos obligados a
considerar a la prescripcin como requisito y consecuencia de la posesin, en otras palabras, la prescripcin sera, a
la vez, causa y efecto de la posesin, lo que no se puede entender.

Ttulos translaticios de dominio

Ya hemos dicho que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir, art. 703, inc. 3.

El ttulo translaticio de dominio debe ser analizado en abstracto y no en concreto, basta que el ttulo en teora sirva
o sea de aquellos que sirven para transferir el dominio, no importa que en el caso concreto no permita transferir el
dominio, como sucede con la venta de cosa ajena.

Son ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el
cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la novacin
entre otros.

Ttulos declarativos de dominio.

Son aquellos que declaran o reconocen una situacin preexistente. La doctrina aporta esta clasificacin, para ello se
basa en el texto del art.703 inc. 5, Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin.

Otro caso de ttulo declarativo es el del inc. final del mismo artculo, Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo. Pero si la transaccin se refiere a un objeto no
disputado, es ttulo translaticio.

Naturaleza jurdica de las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y juicios de particin.

En los casos en que existe comunidad o copropiedad, se puede poner fin a esta situacin de indivisin de comn
acuerdo, por testamento o por un Juez Partidor. En la particin de los bienes de los que se era dueo proindiviso,
eventualmente se llega a un acto de adjudicacin, por el cual el bien que se tena en copropiedad se adjudica en
dominio exclusivo a uno de los comuneros o a un tercero que paga por l.

Respecto a este acto de adjudicacin, es un ttulo translaticio de dominio o es uno declarativo?

Segn el art.703 inc. 4, se tratara de un ttulo translaticio de dominio, Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales de particin, pero resulta que el Art.718 y el 1344 nos llevan a
la concluir que estaramos frente a ttulos declarativos:

Art.718 inciso 1 del C.C., Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin; art.
1344, Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediatamente y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros afectos de la sucesin. Por
consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos,
se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Se ha entendido que si la adjudicacin favorece a un comunero, la sentencia es meramente declarativa. Cosa

distinta ocurre cuando en virtud del acto particional el que se adjudica la cosa es un tercero, en este caso la
sentencia de adjudicacin es un ttulo translaticio de dominio.

BUENA FE.
Concepto: El art.706 y siguientes del C.C. se refieren a la buena fe en materia posesoria. La buena fe constituye un
principio aplicable todo el Derecho Civil, as lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de
un verdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a propsito de la posesin.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta es la denominada teora dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en todas las etapas del mbito
contractual, esto es, no slo en la celebracin, sino tambin en la etapa preparatoria y de ejecucin de un contrato,
incluso, con posterioridad al trmino de ste, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o conviccin de actuar lcitamente, conforme a derecho. A ella se
refiere la norma del art.706 inciso 1, relativa a la posesin, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo del mismo
artculo, As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueo de la cosa vendida, por ello se
habla de conviccin o de conciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se est en presencia de la mala fe.

Otros entienden que la buena fe es slo la que se define como buena fe subjetiva, esta es la teora monista,
agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se encuentra un mtodo por el cual se evala un
determinado comportamiento con el que corresponde a una persona que acta de buena fe, ello con el propsito
de establecer si se ha actuado de buena o mala fe

Momento en que se requiere la buena fe

La buena fe se requiere al momento de iniciarse la posesin, es en este momento en que el adquirente debe tener
la conviccin ntima de que adquiere el bien de aquel que tiene la facultad de enajenar la cosa, con posterioridad se
puede perder la buena fe, pero ello no traer como consecuencia la prdida de la posesin. Esto es, incluso un
poseedor de mala fe podr adquirir el dominio por prescripcin , as lo establece el art.702 inciso 2, Se llama
posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como
viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

La buena fe, un asunto de hecho o de derecho

Podemos afirmar que la tendencia de nuestra jurisprudencia ha sido establecer que determinar la existencia de la
buena fe es un asunto de hecho, por tanto, no susceptible de revisin va casacin en el fondo, as lo ha resuelto la
Corte Suprema, aunque existe en fallo del mismo tribunal que sostuvo lo contrario, esto es, que se trata de un
asunto de derecho.

El error en la buena fe

En relacin al error en la buena fe, debemos recurrir a la aosa y romana distincin entre el error de hecho y el
error de derecho.

o Error de hecho: El Art.706 inciso 3, prescribe que un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe, el justo error es aquel que tiene un fundamento de razn o que es aceptable de acuerdo a los
principios de la justicia, esta especie de error no es contraria a la buena fe.
o Error de derecho: En conformidad al art.706 inciso final, pero el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario, esta norma establece una presuncin de
derecho de mala fe, es decir, no admite prueba en contrario, y debe relacionarse con el art.8 del CC.

Lo anterior no debe llevarnos a confusin en el sentido de considerar que la presuncin de derecho de mala fe del
inc. final del art. 706 es aplicable a todo el Derecho. No es as, dicha presuncin es slo aplicable en materia
posesoria y no puede aplicarse a todo el resto del Derecho civil, por tratarse de una norma excepcional, luego su
aplicacin es restringida y no puede recurrirse a la analoga, de modo tal de pretender aplicarla a situaciones no
contempladas por la norma.

Lo que s se presume, y esta vez en trminos generales, es la buena fe, presuncin establecida en el art.707, La
buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros casos
la mala fe debe probarse.

En consecuencia, lo que se presume es la buena fe, por tanto, todo aquel que alegue la mala fe deber soportar el
onus probandi. La presuncin de la buena fe es simplemente legal, por ello es perfectamente posible desvirtuarla
probando la mala fe por todos los medios de prueba legales. Esta presuncin tiene un gran campo de aplicacin, ya
que excede del terreno de la posesin y del Derecho civil, aplicndose al derecho privado y en ltima instancia, a
todo el Derecho.
El propio art. 707 reconoce la posibilidad de que en casos determinados la ley presuma la mala fe, ello sucede, por
ejemplo, en los siguientes casos:

i. En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
ii. El ya comentado art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.
iii. En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin .
iv. En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se
concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros das
siguientes a su constitucin, se presume la mala fe.

LA TRADICIN

La tradicin es un elemento de la posesin regular cuando se invoca un ttulo translaticio de dominio, ello en
conformidad al art.702 inciso 3.

Lo anterior en razn de que los ttulos translaticios de dominio otorgan al titular un crdito o derecho personal
para exigir la tradicin, y es sta la que pone la cosa realmente en poder del adquirente.

La tradicin no es necesaria en los ttulos constitutivos de dominio, ya que en stos opera el modo de adquirir que
por s otorga la posesin.

Finalmente, existe un caso en que la ley presume la tradicin, pero slo en relacin a los bienes muebles, a esta
situacin se refiere el Art.702 inciso final, La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a
entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.

3.2.2 POSESIN IRREGULAR

En conformidad al art.708, posesin irregular es la que carece de uno o mas de los requisitos sealados en el
art.702, que son los ya analizados requisitos de la posesin regular, de forma tal que podemos definir la posesin
irregular como aquella que no procede de justo ttulo o es iniciada de mala fe, o si es el ttulo translaticio de
dominio, no le ha seguido la tradicin.

VENTAJAS QUE CONCEDE LA POSESIN IRREGULAR

i. El poseedor irregular puede adquirir por prescripcin, en virtud del art. 2508 en relacin con el 2510,
el plazo para el poseedor regular es de dos aos respecto de los bienes muebles y de cinco aos en
relacin a los bienes inmuebles, pero el poseedor irregular requiere de diez aos, tanto para bienes
muebles como para inmuebles.
ii. Al poseedor irregular se le aplica la presuncin de dominio del art.700 ya que esta norma no distingue
si el poseedor es regular o irregular.
iii. Acciones posesorias, reguladas en los art.916 y siguientes, stas tambin se le otorgan al poseedor
irregular, art.916, Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, art.918, No podr instaurar una accin
posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo.

S existen diferencias en lo relativo a la accin publiciana, esta accin slo se le concede al poseedor regular, el
poseedor irregular no tiene la accin reivindicatoria, as lo establece el art.894 C.C., Se concede la misma accin,
aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho

3.2.3 POSESIONES VICIOSAS

Posesiones intiles son aquellas que no permiten adquirir el dominio por prescripcin.

Tambin se les denomina posesiones viciosas, y son:

i. La posesin violenta
ii. La posesin clandestina

As lo establece el art.709 del C.C., Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

POSESIN VIOLENTA
Posesin violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, en conformidad al art.710, y agrega esta norma que la
fuerza puede ser actual o inminente, es decir, puede tratarse de una violencia que ya se est ejecutando o la
amenaza de sta.

Poseedor violento tambin es el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele,
art.711, El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor
violento.

La violencia se puede ejercer ya sea contra el verdadero dueo o en contra de el que posea la cosa sin ser dueo,
o en contra de quien la tena en lugar y a nombre de otro.

La fuerza puede ejercerse por una persona o por sus agentes con su consentimiento y puede ser ratificada en
forma expresa o tcita.

Lo establecido en los prrafos precedentes, lo prescribe el art. 712 del C.C.

POSESIN CLANDESTINA

Es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tiene derecho a oponerse a ella, segn el art.713.

El ocultamiento exigido para que estemos en presencia de la posesin clandestina, es aquel relativo slo respecto a
las personas que tienen derecho a oponerse a la posesin, no es general, prescribe el art. 713 del C.C., Posesin
clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

Caractersticas de la posesin clandestina

o El vicio de clandestinidad es un vicio relativo, de manera tal que slo puede oponerse a l la o las
personas que tiene derecho de oponerse a esta clase de posesin.
o Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa la clandestinidad, la posesin deja de ser viciosa.

Utilidad de la posesin viciosa

En relacin a la utilidad de la posesin viciosa, por tratarse de una posesin intil, no habilita para adquirir por
prescripcin, as lo ha sostenido la doctrina tradicional y mayoritaria.

En contra opina Eduardo Velmar, para quien la posesin viciosa sera til en determinados casos. Ello es posible, ya
que podra acontecer que exista una posesin irregular, ya sea un supuesto de posesin clandestina o violenta,
que permitira adquirir por prescripcin, plantea este autor el siguiente ejemplo: una persona compra una cosa
ajena de buena fe, posteriormente sabe que es ajena y empieza a poseerla ocultndola del dueo, se trata, en
consecuencia, de un poseedor clandestino, pero adems es un poseedor que podr adquirir por prescripcin.

Transferencia y transmisin de la posesin

Considerando la naturaleza jurdica de la posesin, sta no puede ser objeto ni de transferencia ni de transmisin.

o Transferencia de la posesin: No se puede transferir la posesin, ya que lo que se transfiere son los
derechos y no los hechos.
o Transmisin de la posesin: La posesin no se transmite por el mismo argumento esgrimido en el caso
anterior, se trata de un hecho, por tanto no integra el patrimonio de un causante y no se transmite a los
herederos.

Corrobora lo dicho sobre la intransferencia e intransmisibilidad de la posesin el texto del art. 717, Sea que se
suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l, a menos que quiera aadir la de su
antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos
trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Esta norma establece que la posesin
del sucesor principia en l, es decir, no hay una derivacin de ella por transmisin por parte del causante. Esta
norma debe concordarse con el inc. 1 del art. 2500, Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin
por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en
el art. 717.

3.3 LA MERA TENENCIA

CONCEPTO

Es la tercera posicin en que puede encontrarse una persona respecto de una cosa, despus del dominio y de la
posesin.

Se encuentra definida en el Art.714 como aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo.
Son meros tenedores el usufructuario, el usuario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario y el
arrendatario.

La mera tenencia puede originarse en un derecho personal o en un derecho real. Procede de un crdito o derecho
personal en el caso del arriendo, comodato y depsito. Se origina de un derecho real a propsito del usufructo y
del derecho de uso y habitacin.

CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA

i. Es absoluta, esto es, se es mero tenedor respecto del dueo y respecto de terceros.
ii. Es inmutable o indeleble, la mera tenencia por s sola no puede transformarse en posesin, ello en
aplicacin del principio nadie puede mejorar su propio ttulo, reconocido en el art.716, el simple lapso
de tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso del Art.2510 regla 3. Al analizar la
prescripcin adquisitiva extraordinaria analizaremos esta norma, por ahora slo adelantaremos que
slo se trata de una excepcin aparente.

3.4 ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

El art.720 establece que La posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, si no por su
mandatario, o por sus representantes legales, en consecuencia, se puede iniciar una posesin por s, recurriendo al
mandato, o por va de representacin legal.

ADQUISICIN DE LA POSESIN PARA S

En relacin a la posesin que se adquiere para s se exige la capacidad del adquirente, adems del corpus y el
animus.

Es por ello que las personas que no tienen capacidad o razn suficiente para darse cuenta de las cosas, no puede
adquirir la posesin, segn el art.723 inc.2, Los dementes e infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la
posesin para s o para otros, necesitan la intervencin de sus representantes legales.

En el inc. 1 del citado art. se modifican las reglas generales de capacidad porque las personas que no tienen la libre
administracin de sus bienes pueden adquirir la posesin de los bienes muebles sin autorizacin alguna, prescribe
el art.723 inc.1, Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa. Esta norma se refiere a
las personas sujetas a guarda y a otros incapaces que no sean los dementes y los infantes, se modifica la regla
general de la incapacidad en razn de que para adquirir la posesin de una cosa mueble no se requiere la
autorizacin del representante legal, pero no pueden ejercerse los derechos de los poseedores, sin la autorizacin
competente.

ADQUISICIN DE LA POSESIN POR MANDATARIO Y REPRESENTANTE LEGAL

La posesin se puede adquirir por medio de mandatario o representante, pero debemos determinar el momento
en que se adquiere la posesin. Esta situacin est regulada en el art. 721, Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o
representando principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.

La ley tambin regula el caso en que la posesin se adquiera por un agente oficioso, inc. 2 del Art.721, Si el que
toma la posesin a nombre de otra persona no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud
de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.

Para estudiar la adquisicin, conservacin y extincin de la posesin, debemos distinguir entre bienes muebles y
bienes inmuebles.

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES

Adquisicin de la posesin.

La regla general para que una persona pueda adquirir la posesin de una cosa, es que logre reunir a su respecto los
elementos de la posesin, esto es, el corpus y el animus.

Conservacin de la posesin de los bienes muebles.

Se conserva la posesin de los bienes muebles mientras se tenga el animus, aunque se haya perdido el corpus.
Prescribe el art.727, La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Segn el art.725, El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o cualquiera otro ttulo no translaticio de dominio.

Prdida de la posesin de bienes muebles.

Podemos distinguir varias situaciones:

o Se pierde simultneamente tanto el animus como el corpus, v.gr., la cosa es enajenada o abandonada, en
este ltimo caso pasa a ser res derelictae.
o Si se pierde slo el corpus, en la medida que subsista el animus, se conserva la posesin. Pero hay casos en
que no obstante se tiene el animus, pero de todos modos se pierde la posesin, ello sucede si un tercero
se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya, art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Adems se pierde la posesin cuando sin pasar a otras manos la cosa se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios, como ocurre con la heredad permanentemente inundada a que se refiere el art. 2502.
o Prdida del animus, ello ocurre en el constitutio posesorio del art.684 N 5, como ya sabemos, el dueo
pasa a ser mero tenedor de la cosa y por lo tanto pierde la posesin, reconoce dominio ajeno.

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE BIENES INMUEBLES

Debemos distinguir si el inmueble est o no inscrito.

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes inmuebles no inscritos.

Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos

Debemos distinguir si existe ttulo traslaticio de dominio o si lo que se invoca es solo el apoderamiento de la cosa.

En el supuesto de apoderamiento de la cosa, debe recibir aplicacin el art.726, Se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Ahora bien, los bienes inmuebles no inscritos no se encuentran en los casos de excepcin, adems segn el Art.
729, Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no esta
inscrito, el que tena la posesin la pierde.

Si se invoque un ttulo no traslaticio de dominio, es decir, si se trata de los ttulos constitutivos, como la ocupacin,
la accesin y la prescripcin, a los que se agrega la sucesin por causa de muerte, en ninguno de estos casos para
adquirir la posesin se requiere una inscripcin, incluso en la sucesin por causa de muerte, toda vez que la
posesin legal de la herencia se adquiere al momento de la muerte del causante.

En relacin a la ocupacin, algunos, como Alessandri, entienden que ella no permite adquirir la posesin de bienes
inmuebles no inscritos, ya que en nuestro sistema las tierras que no tienen dueo pertenecen al Estado, segn el
art. 590. Otros, en cambio, opinan que en virtud del art. 590, el estado es dueo, pero no poseedor de las tierras
que no tienen dueo, fundando su posicin en el texto del art.606, la ocupacin supone cosas que no pertenecen a
nadie, se junta el animus con el corpus y se adquiere la posesin, aun cuando es un posesin irregular por que hay
mala fe del adquirente.

Respecto de la accesin, sta no requiere inscripcin, se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, luego si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, de ello se deriva que debe
reconocerse posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.

Segn se indic en su momento, debe descartarse a la prescripcin como ttulo de la posesin, porque sta es el
antecedente o requisito de la prescripcin.

Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio sobre un bien raz no inscrito, es necesaria la inscripcin conservatoria
para adquirir la posesin regular debido a que uno de los elementos sta es, precisamente, la tradicin en el
evento de invocarse un ttulo translaticio de dominio, esto no se discute.

Pero s se debate la necesariedad de la inscripcin a fin de adquirir la posesin irregular de un inmueble no inscrito.

Segn algunos la inscripcin no es necesaria, ello en razn de los siguientes argumentos:

i. Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. no distingue, es decir, en principio podra decirse que exige
inscripcin tanto para adquirir la posesin regular como la irregular, en realidad dicha norma debe
entenderse referida slo a los inmuebles inscritos. Ello se confirma al considerar el texto del art. 726 y
729, en cuya virtud, respecto de bienes races no inscritos, para adquirir su posesin basta un mero
apoderamiento material.
ii. Para adquirir la posesin irregular no se requiere inscripcin, ya que la inscripcin opera como
garanta de la posesin inscrita, no de la posesin de inmuebles no inscritos.
Para otros la inscripcin s es necesaria para adquirir la posesin irregular, ya que el Art. 724 no distingue, luego se
aplica a la adquisicin de la posesin regular e irregular de los bienes races

Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles no inscritos.

Deben aplicarse las reglas estudiadas respecto a la conservacin y prdida de la posesin de los bienes muebles.

Las Inscripciones de papel. : Se entiende por inscripcin de papel aquella inscripcin de un ttulo de un bien raz no
inscrito practicada por alguien que no es poseedor.

Se ha discutido si estas inscripciones hacen perder la posesin material, nuevamente, no se trata de un punto
pacfico.

Para una primera posicin, el poseedor material no pierde la posesin, en razn de que la inscripcin es
meramente de papel y no tiene fundamento de derecho, adems del contenido del art. 730.

La segunda posicin entiende que la inscripcin de un inmueble no inscrito, incluso tratndose de una inscripcin
de papel, hace perder la posesin. Se la conceptualiza como un castigo para el poseedor que no inscribi o pidi la
prescripcin.

Teora de la Posesin Inscrita

La Teora de la Posesin Inscrita estudia la adquisicin, conservacin y prdida de los bienes inmuebles inscritos, a
ella se refieren los artculos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924 y 2505 del C.C.

Adquisicin de la posesin de Inmuebles Inscritos.

Debe distinguirse si se invoca un ttulo no translaticio de dominio o s se invoca un ttulo translaticio de dominio.

Si se invoque un ttulo no translaticio de dominio

No es necesario practicar inscripcin alguna para adquirir la posesin, ello segn el art.724 CC, Si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio, es decir, la norma exige la inscripcin respecto de los ttulos translaticios de
dominio, por tanto, si no se invoca un ttulo constitutivo, no se requiere inscripcin.

En la sucesin por causa de muerte, reiteramos que se adquiere la posesin legal de la herencia por el slo
ministerio de la ley desde el instante mismo de la muerte del causante, y en virtud de su fallecimiento.

Ya hemos dicho que la ocupacin no permite adquirir la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

Respecto de la accesin se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble
principal cubre los aumentos producidos por accesin.

La prescripcin no opera como ttulo para adquirir la posesin.

Si se invoca un ttulo translaticio de dominio

Para adquirir la posesin regular es necesario efectuar la tradicin en el registro conservatorio.

El problema se presenta respecto a la posesin irregular.

Para algunos, como Jos Clemente Fabres y Ruperto Bahamondes, no es necesaria la inscripcin del ttulo para
adquirir la posesin irregular, por ello si una persona inicia una posesin en virtud de justo ttulo y estando de
buena fe, podr adquirir la posesin irregular, considerando que sta se define como aquella a la que le falta algn
requisito de la posesin regular, y podr llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva. Esta es la posicin
minoritaria.

Para otros, y esta es la posicin mayoritaria, es necesario practicar la inscripcin, ya que si no se inscribe el ttulo
translaticio de dominio, entonces no se adquiere ninguna clase de posesin, ni regular ni irregular. Los
fundamentos de esta posicin son los siguientes:

i. El poseedor inscrito no pierde su posesin, mientras no se cancela o no se pone trmino a su

inscripcin, segn el art.728, no se pone fin a la posesin existente mientras no se practique una
nueva inscripcin.
ii. A igual conclusin se arriba aplicando el art.729 a contrario censu, Si alguien, pretendindose dueo,
se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la
posesin la pierde. Es decir, si el ttulo est inscrito, el mero hecho material del apoderamiento
carente de inscripcin no produce como consecuencia el trmino de la posesin inscrita.
iii. La norma del art.2505, relativa a la prescripcin, Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de
otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
 iv. El Mensaje del Cdigo en el que se expresa que la inscripcin es la que da la posesin real, efectiva y
mientras no se cancele, el que no ha inscrito su ttulo no posee y se tratar de un mero tenedor.

Conservacin y prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

Conservacin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

El poseedor inscrito conserva la posesin mientras subsista la inscripcin a su nombre, ello en virtud del art.728 del
C.C.

Prdida de la posesin de los bienes inmuebles inscritos.

La norma aplicable es el art. 728, Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito,
no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.

Por tanto, es necesaria la cancelacin de la inscripcin, lo que se origina en virtud de tres causales:

i. Por voluntad de las partes, es decir, las partes deciden dejar sin efecto el contrato que permiti
practicar la competente inscripcin, ello sucede, por ejemplo, si las partes deciden resciliar una
compraventa.
ii. Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, establece el
art.692, Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionar la precedente
inscripcin en la nueva.

Se ha discutido si la cancelacin realizada en virtud de un ttulo injusto produce la prdida de la posesin, como el
del representante legal o mandatario que en realidad no lo es, o el que adolece de un vicio de nulidad.

La respuesta es afirmativa, ya que el art.728 y el art. 2505, slo hacen referencia a una nueva inscripcin, sin
distinguir si sta debe practicarse en virtud de un ttulo justo o injusto.

iii. Mediante decreto judicial, esto es, producto de un juicio se ordena la cancelacin de una inscripcin
existente a nombre de una de las partes. El art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Races,
prescribe que cuando una sentencia ordena la cancelacin de una inscripcin, recobra vigencia la
inscripcin anterior a esta cancelada judicialmente.

Reivindicacin: inscripciones paralelas. Quien reivindica? el que reivindica debe probar que es dueo y no poseedor
y se dirige demanda contra poseedor no dueo. Dominio se prueba mediante la prescripcin, pero el otro tambin
podra alegar prescripcin a su favor, ya que contra ttulo inscrito no corre prescripcin salvo otro ttulo inscrito.

Solucin: demandando reivindicacin, jurisprudencia ha dado el favor a quien detenta la posesin material de la
cosa. Cuando hay inscripciones paralelas uno va a tener la posesin material y el otro no.

4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

4.1 CONCEPTO DE MODO DE ADQUIRIR

CONCEPTO

la doctrina define los modos de adquirir como: Los hechos o actos jurdicos a los cuales el ordenamiento les
atribuye el poder o la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio.

Este concepto hace referencia directa al dominio, o sea, existe una referencia directa a un solo modo de adquirir.
La doctrina le pone nfasis al dominio porque si uno examina el CC es posible constatar que el CC ha regulado los
modos de adquirir de la perspectiva del dominio, pero eso no quiere decir que este concepto y la regulacin de los
modos de adquirir no sea aplicable a los otros derechos reales.

El rol que desempean los modos de adquirir en nuestro ordenamiento jurdico lo podemos resumir en:

o Sirven para la adquisicin del dominio y tambin de los dems derechos reales.
o Sirven para la adquisicin de la posesin, lo que tiene importancia en aquellos casos en que los modos de
adquirir no hayan podido operar como tales (no hayan permitido adquirir el dominio).
 o Pueden servir para la adquisicin de derechos personales (la tradicin y la sucesin por causa de muerte).

EL TTULO Y EL MODO

Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del dominio; el sistema romano y el francs.

Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del dominio es necesaria la concurrencia de dos requisitos
copulativos; el ttulo y el modo de adquirir.

o Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. El
ttulo es la causa remota o lejana de adquisicin del dominio.
o Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del dominio. El modo es la
causa prxima de la adquisicin del dominio

En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el dominio, la presencia del ttulo. En este sistema,
basta el mero contrato, por ello una persona con la pura celebracin de la compraventa adquiere el dominio, a
esto se le denomina efectos reales de los contratos.

En esta materia Andrs Bello se aparta de su tradicional modelo napolenico, y sigue el sistema propio del Derecho
romano. Por ello, en nuestro sistema es necesaria la presencia de un ttulo y de un modo de adquirir para que
opere la adquisicin del dominio, v.gr, para adquirir el dominio de un bien inmueble debe celebrarse el contrato de
compraventa, el que debe constar en escritura pblica, este es el ttulo, y luego debe practicarse la
correspondiente inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, esta es la
tradicin, la que es un modo de adquirir el dominio.

En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos reales, es decir, por s solos no operan la adquisicin
del dominio, de ellos no emanan derechos reales, de un contrato nacen derechos personales. Para adquirir el
dominio es necesario que concurra el ttulo y el modo. En otras palabras, la fuente de los derechos reales son los
modos de adquirir, y la fuerte de los derechos personales son los actos y contratos.

ENUNCIACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En conformidad a lo prescrito en el art. 588 del C.C., son modos de adquirir; la ocupacin, la accesin, la tradicin,
la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva. Pero no se trata de una norma taxativa, ya debemos
agregar la ley.

Ocupacin, se encuentra definida en el art. 606; Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional.

Accesin, definida en el art. 643; Es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella.

Tradicin, se encuentra definida en el art. 670; Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y
por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.

Sucesin por causa de muerte, en su virtud al fallecimiento de una persona se abre la sucesin, esto es, se inicia la
transmisin del patrimonio del causante a sus asignatarios (herederos y legatarios), en el mismo instante opera la
delacin que es el actual llamamiento de la ley o del testador para aceptar o repudiar la asignacin, es decir, de la
delacin surge el derecho de opcin. Si el asignatario acepta, se constituye en sucesor del causante adquiriendo la
herencia o legado, si repudia, se entiende como si nunca hubiese sido llamado a la sucesin. Se encuentra regulada
en el Libro III del C.C., el que precisamente se denomina De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones
entre vivos.

Prescripcin adquisitiva, es el modo de adquirir las cosas ajenas, en virtud de haberlas posedo por un determinado
perodo de tiempo y cumpliendo los dems requisitos legales, art. 2492 y siguientes del C.C.

La ley, en determinados casos la ley opera como modo de adquirir, as sucede en el usufructo legal del padre sobre
los bienes del hijo sometido a patria potestad y en la expropiacin.

4.2 REGLAS ESPECIALES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

REGLAS ESPECIALES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

En esta materia existen las siguientes reglas;

i. Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los restantes derechos reales.
ii. Un derecho real se puede adquirir slo en virtud de un modo de adquirir.
iii. La tradicin requiere de un ttulo.
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO, PERMITEN AL MISMO TIEMPO, ADQUIRIR LOS RESTANTES DERECHOS
REALES.

El mbito de aplicacin de los modos de adquirir no se limita exclusivamente al dominio, sino que tambin
permiten la adquisicin de otros derechos reales, incluso, de derechos personales o crditos, aunque el art. 588
expresamente se refiera a modos de adquirir el dominio.

Por la tradicin y por la sucesin por causa de muerte se pueden adquirir adems del dominio, los otros derechos
reales, como el usufructo, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, incluso crditos.

La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.

La prescripcin adquisitiva permite la adquisicin del dominio y de los dems derechos reales, salvo las
servidumbres discontinuas e inaparentes.

UN DERECHO REAL SE PUEDE ADQUIRIR SLO EN VIRTUD DE UN MODO DE ADQUIRIR.

Los modos de adquirir no concurren en forma copulativa, se adquiere el derecho slo por un modo. Si concurre un
modo, resulta ineficaz la aplicacin de otro. As lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha
establecido adems que s se puede poseer una cosa por varios ttulos, por ejemplo, venta y prescripcin.

LA TRADICIN REQUIERE DE UN TTULO.

En el caso de la tradicin, es necesario que concurra un ttulo translaticio de dominio. Ello en razn de los
siguientes antecedentes;

o Expresa disposicin legal, establece el art. 675 inc. 1 del C.C.; Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc.
o Segn ya se ha explicado, de un contrato nacen derechos personales y no derechos reales, por ello, la
mera celebracin de un contrato, como el de compraventa, no opera la transferencia del dominio, salvo
que sea seguido por un modo de adquirir, que en el caso de la compraventa es la tradicin. Ello porque en
nuestro pas se sigue el sistema romano de adquisicin del dominio y no el francs. En palabras de
Alessandri, es mejor decir que el ttulo requiere de la tradicin.

Se ha discutido si slo la tradicin, o tambin los otros modos de adquirir requieren de un ttulo.

Sobre el particular la doctrina se ha dividido, algunos se inclinan por la respuesta positiva, y otros por la contraria,
segn pasaremos a analizar.

Primera posicin: Todos los modos de adquirir requieren de ttulo

Alessandri entiende que todo modo de adquirir requiere de un ttulo, reconoce que ello no se ha establecido en
forma expresa en el C.C., pero se desprende de sus disposiciones, especficamente de los art. 703 y 951 y
siguientes.

En virtud del art. 703 la ocupacin, la accesin y la prescripcin son modos constitutivos de dominio, agrega que
en estos casos, el ttulo se confunde con el modo.

Los art. 951 y siguientes se refieren a la sucesin por causa de muerte, la que puede ser testada o intestada. En el
primer caso el ttulo es el testamento, en el segundo, la ley es el ttulo.

Segunda posicin: Slo la tradicin exige un ttulo

En opinin de Somarriva slo la tradicin requiere de un ttulo, ello en razn de lo siguiente;

o El art. 588 habla solamente de modos de adquirir y no se refiere a los ttulos, por ello basta slo con la
presencia del modo.
o Reconoce que el art. 675 exige el ttulo translaticio de dominio a propsito de la tradicin, pero ello es
una excepcin, la regla general es que los modos de adquirir no requieran de ttulos.
o Si bien es cierto que, el art. 703 establece que la ocupacin, la accesin y la prescripcin son ttulos
constitutivos, esta norma se refiere a la posesin y no al dominio, es decir, los modos indicados en el caso
de la posesin operan como ttulos para poseer, en los casos que por falta de requisitos no funcionen
como modos de adquirir.
Jurisprudencia

En relacin a la expropiacin, y como se seal en su momento, los Tribunales de Justicia han establecido que la ley
opera como modo y ttulo. Por ello se desprende que se acepta la posicin de Alessandri.

4.3 CLASES DE MODO DE ADQUIRIR

CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

Los modos de adquirir el dominio se clasifican de la siguiente manera;

i. Modos originarios y modos derivativos

ii. Modos a ttulo singular y modos a ttulo universal
iii. Modos a ttulo gratuito y modos a ttulo oneroso
iv. Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte

MODOS ORIGINARIOS Y MODOS DERIVATIVOS

o Modos originarios son aquellos en que el derecho nace con independencia del derecho de un antecesor, el
dominio nace directamente en el titular, ello ocurre con la ocupacin, la accesin, la prescripcin
adquisitiva (aunque se discute, como analizaremos en su momento) y la ley.
o Modos derivativos son aquellos en que el derecho nace en virtud de un traspaso del antecesor, el dominio
deriva de otro, v.gr, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

Importancia de la clasificacin

Esta clasificacin es relevante para efectos de determinar los derechos del adquirente, en efecto si el tradente no
es dueo, el adquirente slo podr iniciar una posesin, y si se renen los dems requisitos legales, podr adquirir
el dominio por prescripcin, ello en aplicacin del aforismo nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los
que tiene

MODOS A TTULO SINGULAR Y MODOS A TTULO UNIVERSAL

o En los modos a ttulo singular se adquieren bienes determinados.

o Si el modo es a ttulo universal se adquiere la universalidad de los bienes o una parte alcuota.

Siempre son modos a ttulo singular la ocupacin y la accesin, en el caso de la prescripcin adquisitiva y la
tradicin, por regla general operan a ttulo singular, salvo, en el primer caso, si el falso heredero adquiere por
prescripcin el derecho real de herencia, y en el segundo caso, si se produce la cesin de la herencia, es decir, el
heredero transfiere a otro su derecho a la universalidad jurdica patrimonio del causante.

Comentario especial merece la sucesin por causa de muerte, ya que puede operar tanto a ttulo universal como a
ttulo singular. Las asignaciones se dividen en herencias y legados, en la primera se sucede en todos los bienes del
causante o en una cuota alcuota (dejo todos mis bienes a Pedro, Sea Juan mi heredero, dejo un tercio de mis
bienes a Mara), es una asignacin a ttulo universal. Mientras que en los legados se sucede en bienes especficos,
es una asignacin a ttulo singular, v.gr., dejo mi auto a Laura.

MODOS A TTULO GRATUITO Y MODOS A TTULO ONEROSO

o Modo a ttulo gratuito es aquel en que el adquirente no debe efectuar desembolso pecuniario alguno para
adquirir la cosa.

Son modos de adquirir a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin adquisitiva y la sucesin por causa
de muerte.

o Modo a ttulo oneroso es aquel en que, para la adquisicin de la cosa, debe realizarse un sacrificio
econmico.

En el caso de la tradicin, sta ser gratuita u onerosa dependiendo del ttulo. Si el ttulo es una compraventa
(contrato oneroso) la tradicin ser onerosa, y si el ttulo es la donacin (contrato gratuito) la tradicin ser
gratuita.

No toda la doctrina est conteste en la aplicacin de esta clasificacin a los modos de adquirir, ya que se trata de
una clasificacin propia de los actos jurdicos, y sucede que algunos modos no pueden considerarse actos jurdicos,
como la accesin, as opina Peailillo.

MODOS POR ACTO ENTRE VIVOS Y MODOS POR CAUSA DE MUERTE.

 o Los modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que para operar no exigen la muerte de una
persona.

La ocupacin, la accesin, la tradicin, la prescripcin adquisitiva y la ley son modos por acto entre vivos.

o Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte de una persona para que se adquiera el
dominio. El ejemplo est dado por la sucesin por causa de muerte.

4.4 LA TRADICIN:
4.4.1 CONCEPTO Y CARACTERES PECULIARES

CONCEPTO

La traduccin est definida en el art. 670 del C.C., La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y
consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.

La tradicin tiene la naturaleza jurdica de una convencin que extingue obligaciones, es decir, es un acto jurdico
bilateral, requiere la presencia de las voluntades de dos partes: el tradente y el adquirente.

La tradicin es un modo de adquirir de frecuente aplicacin ya que, el contrato ms celebrado, la compraventa,

requiere de la tradicin.

REGULACIN JURDICA

La tradicin est regulada en el C.C. en el Libro II, Ttulo VI De la tradicin, art. 670 a 699.

En el Libro IV, Ttulo XXV De la cesin de crditos, art. 1901 y siguientes se regula la tradicin de derechos
personales.

Adems existen normas referentes a la tradicin de bienes inmuebles en el Reglamento del Conservador de Bienes
Races.

En el Cdigo de Comercio se regula la tradicin de los crditos mercantiles.

CARACTERSTICAS DE LA TRADICIN

La tradicin presenta las siguientes caractersticas;

i. Modo de adquirir derivativo

ii. Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular
iii. Modo de adquirir gratuito u oneroso
iv. Modo de adquirir por acto entre vivos
v. Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos
vi. Opera como forma de realizar el pago

Modo de adquirir derivativo

El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una directa creacin del derecho en el adquirente. Ello es
importante ya que si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio, sin perjuicio de que el adquirente podr
iniciar una posesin que le permitir, posteriormente, adquirir el dominio de la cosa tradida por prescripcin.
Profundizaremos este punto al tratar los efectos de la tradicin.

Por regla general es un modo de adquirir a ttulo singular

Por la tradicin se adquiere el dominio de bienes determinados, por regla general, la excepcin est constituida por
la cesin del derecho de herencia, caso en el cual, se adquiere la herencia, la que es una asignacin a ttulo
universal, en otras palabras, se adquiere una universalidad jurdica. Fallecido el causante sus herederos adquieren
por sucesin por causa de muerte, pero como la prohibicin de pactos sobre la sucesin est limitada a las
sucesiones futuras, nada se opone a que un heredero enajene su cuota hereditaria a favor de un tercero, en este
caso opera la tradicin.

Modo de adquirir gratuito u oneroso

Dependiendo del ttulo la tradicin ser gratuita u onerosa, si el ttulo no implica un sacrificio pecuniario, como
sucede con la donacin, la tradicin es gratuita, pero si el ttulo exige un desembolso econmico, como en el caso
de la compraventa, la tradicin ser onerosa.
Modo de adquirir por acto entre vivos

La tradicin no requiere la muerte de una persona para operar, a diferencia de la sucesin por causa de muerte.

Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, incluso crditos

En razn de ello su campo de aplicacin es amplio, art. 670 inc. 2 y 699. Desde luego, no permite adquirir
derechos personalsimos.

Opera como forma de realizar el pago

Se ha indicado que la tradicin opera como una convencin que extingue obligaciones, la tradicin no es un
contrato ya que no crea obligaciones, pero permite extinguir la obligacin contrada por el tradente, es una forma
de realizar el pago. Lo anterior se aprecia en la compraventa, la primera obligacin del vendedor, en caso de ser
dueo de la cosa vendida, es efectuar la tradicin, una vez operada sta, se extingue su obligacin, lo mismo en el
caso del permutante, el aportante en sociedad, el donante .

DIFERENCIA ENTRE TRADICIN Y ENTREGA

No debe confundirse entrega con tradicin. La tradicin est definida en el art. 670 del C.C. y es un modo de
adquirir el dominio, su naturaleza jurdica es la de una convencin. En cambio, la entrega es el simple traspaso
material de una cosa a favor de otro.

Existen varias diferencias entre tradicin y entrega;

i. La intencin de las partes: en la tradicin existe por parte del tradente la intencin de transferir el
dominio, y por parte del adquirente, la intencin de adquirirlo. En la entrega, no existe tal intencin,
aunque materialmente, tanto en la tradicin como en la entrega el acto realizado sea el mismo, por
ejemplo, desde un puro de vista material no se aprecian mayores diferencias entre la tradicin de una
cosa mueble en la compraventa y la entrega de la misma cosa, pero en un comodato.
ii. En la tradicin existe un ttulo translaticio de dominio, en la entrega lo que existe es un ttulo de mera
tenencia.
iii. Una vez realizada la tradicin, si el tradente es el dueo de la cosa tradida, el adquirente adquiere el
dominio, en la entrega se est en presencia de un mero tenedor, no se inicia una posesin que le
permitira adquirir por prescripcin el dominio de la cosa recibida.

No obstante lo anterior, nuestro C.C. en ocasiones confunde tradicin con entrega, ello se aprecia en las siguientes
disposiciones:

Art. 1443 que contiene la definicin de contrato real, El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria
la tradicin de la cosa a que se refiere. Debi sealarse entrega.

Art. 2174 que define comodato en su inc. 1, El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie despus de terminado el uso, aqu no hay error, pero s en el inc. 2 al prescribir Este
contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa, ya que el comodatario no se hace dueo de la cosa, es
slo un mero tenedor, es decir, reconoce dominio ajeno.

Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad. Ms preciso
hubiese sido hablar de tradicin. En el art. 2197 se seala que, No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradicin, y la tradicin transfiere el dominio, En este caso la palabra tradicin se ha utilizada en forma correcta, ya
que el contrato de mutuo es un ttulo translaticio de dominio, el mutuario se hace dueo de las cosas

Art. 2212 a propsito del depsito, El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario. El depositario no se hace dueo, es un mero tenedor de la cosa, por tanto en este artculo la palabra
entrega est bien empleada.

4.4.2 REQUISITOS DE LA TRADICIN

La tradicin exige los siguientes requisitos:

i. Presencia de dos partes

ii. El consentimiento de ambas partes
iii. El ttulo translaticio de dominio
iv. La entrega
PRESENCIA DE DOS PARTES

La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral, en ella estn presentes la voluntad del tradente y del
adquirente.

Establece el art. 671 inc. 1 Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre.

Requisitos del tradente

Dos son los requisitos que debe reunir el tradente:

i. El tradente debe ser dueo de la cosa que entrega o del derecho que transfiere:

Si el tradente no es dueo de la cosa, la tradicin es vlida, pero no transfiere el dominio, nadie puede transferir
ms derechos que los que tiene.

No existe nulidad si el tradente no es dueo de la cosa, al contrario, expresamente el C.C. se refiere a esta
posibilidad en dos disposiciones:

Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si
el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin.
Se aprecia una impropiedad en el artculo ya que habla de transmisin, en circunstancias que el traspaso de bienes
entre vivos recibe la denominacin de transferencia.

Art. 683; La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

iii. Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de que se trate.

El tradente debe ser plenamente capaz, si bien es cierto que el art. 670 respecto del tradente habla de facultad e
intencin, mientras que en el caso del adquirente exige capacidad e intencin, no debemos dudar de que se
requiere la capacidad del tradente.

Si el tradente es plenamente capaz puede por s efectuar la tradicin. Si es un incapaz absoluto debe actuar
representado por su representante legal, si es un incapaz relativo deber actuar autorizado o representado por su
representante legal.

En relacin a la facultad de transferir el dominio o el derecho sobre el que versa la tradicin, se exige que el
tradente posea la facultad de disposicin, es decir, que tenga la necesaria idoneidad para la ejecucin del acto, Esta
idoneidad del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho
civil contemporneo legitimacin . En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio,
o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala sino que tambin debe estar legitimado para transferir
el determinado derecho sobre que versa la tradicin.

La legitimacin es exigible en el representante legal y en el mandatario, quienes para efectuar la tradicin, deber
sujetarse a las normas legales pertinentes que regulan la actividad de los representantes.

Requisitos del adquirente

Son requisitos del adquirente;

i. Debe ser capaz:

El adquirente debe ser plenamente capaz, o en caso contrario actuar debidamente autorizado o representado,
segn corresponda.

ii. Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa:

Que el adquirente tenga la facultad de adquirir el dominio implica la legitimacin para adquirir la cosa tradida. En
un sentido negativo la falta de legitimacin se refiere a las incapacidades particulares, reguladas en el art. 1447 inc.
final, ejemplo de ello es el art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, por su parte, seala el art. 1797
Se prohbe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y
cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa
autorizacin de la autoridad competente.
EL CONSENTIMIENTO DE AMBAS PARTES

Al igual que en el caso anterior, este requisito emana del carcter de convencin que tiene la tradicin, a l se
refieren los siguientes artculos:

El art. 672 exige este requisito en relacin al tradente: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho
sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad
de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.

La norma del art. 673 se refiere al adquirente: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento
del adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado este
consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

En virtud de las citadas disposiciones, la tradicin en la que no existe voluntad, ya sea del tradente o del
adquirente, es nula de nulidad absoluta, recurdese que la voluntad es un requisito de existencia del acto jurdico.
Pero, la tradicin en un principio nula por ausencia de voluntad, se valida en forma retroactiva mediante la
ratificacin del tradente o del adquirente, segn corresponda.

Sabemos que puede hacerse mediante mandatarios, todo aquello que se puede realizar personalmente, salvo lo
que prohbe la ley, por ello, no hay ningn inconveniente en que la tradicin se realice por mandatario, a esta
posibilidad se refiere el art. 671 inc. 2, Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios, o sus
representantes legales, y el inc. final agrega La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se
entiende hecha por o a el respectivo mandante.

Para la validez de la tradicin hecha por representantes, es necesario que stos acten dentro los lmites del
mandato o representacin, Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes
legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal, art.
674.

Se trata de una aplicacin de las reglas generales.

En las ventas forzadas, hechas por el ministerio de la justicia, que son aquellas realizadas en virtud de resolucin
judicial en pblica subasta, por solicitud de un acreedor, en virtud de lo dispuesto en el inc. 3 del art. 671, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Lo interesante de la disposicin
es que crea la representacin legal del deudor cuya propiedad se enajena en pblica subasta por el juez, desde
luego, puede entenderse que una persona a quien se le remate un bien de su propiedad no concurre realmente
con su voluntad a la venta forzada, por esta razn el legislador ha creado esta representacin legal.

Se ha discutido que esta representacin legal no soluciona el problema de fondo: la falta de consentimiento del
deudor a quien le embargan y rematan su propiedad, como solucin se ha propuesto la doctrina de la
representacin como modalidad del acto jurdico, esto es, se entiende que contrata el representante, pero los
efectos de lo realizado se radican en el patrimonio del representado.

El error en la tradicin.

En relacin a los vicios del consentimiento en la tradicin, en el caso de la fuerza y el dolo no existen normas
especiales, por tanto deben aplicarse las reglas generales. Lo opuesto sucede con el error, a propsito del cual s
existen normas particulares.

Las especies de error regulados a propsito de la tradicin son:

i. Error en la cosa tradida:

Este error se encuentra regulado en el art. 676 inc. 1, primera parte, Se requiere tambin para la validez de la
tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. No existe mayor
novedad respecto a la regulacin del error como vicio de la voluntad. En efecto, el error esencial, regulado en el art.
1453, reconoce como una de sus hiptesis la equivocacin sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata.

La sancin del error esencial, por tratarse de un vicio del consentimiento, es la nulidad relativa

ii. Error en el ttulo

En conformidad al inc. 1 del art. 676 para la validez de la tradicin se exige que no exista error en cuanto al ttulo.
El art. 677 agrega que El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo
translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra
se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando las dos partes se suponen ttulos translaticios de
dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.

Es decir, para estudiar el error en el ttulo debemos distinguir dos situaciones;

o Una parte entiende tratarse de un ttulo translaticio de dominio, y la otra cree que se trata de un ttulo de
mera tenencia, ejemplo, A cree que es compraventa y B entiende que es un comodato o prstamo de uso.
o Ambas partes creen que se trata de un ttulo translaticio de dominio, pero no del mismo, sino diverso,
v.gr., A entiende que es una compraventa y B una donacin

Tampoco existe mayor novedad en estos supuestos de error en el ttulo, ya que, una hiptesis de error esencial es
la que recae sobre la identidad del acto o contrato, art. 1453.

La tradicin en ambas hiptesis de error en el ttulo, es nula de nulidad relativa.

iii. Error en la persona

Segn el art. 676 se exige para la validez de la tradicin que no exista error sobre identidad de la persona a quien se
hace la entrega.

Aqu si existe una alteracin al error en la persona estudiado en acto jurdico. Como ya sabemos, por regla general
el error en la persona con quien se tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin del otro contratante sea lo que determine la voluntad en orden a contratar, ello sucede as en los
actos intuito personae, como algunos actos del Derecho de familia, tales como el matrimonio, la adopcin y el
reconocimiento de un hijo, y en algunos actos patrimoniales como la transaccin y la donacin.

Lo anterior se altera en la tradicin, ya que, con independencia de tratarse o no de un acto intuito personae, el
error en la persona en la tradicin vicia el consentimiento, ya que la tradicin es una forma de cumplir las
obligaciones, de pagar, pinsese en el vendedor, desde luego que generalmente le es indiferente la identidad de
quien adquiere sus mercaderas, pero una vez celebrado el contrato, no es irrelevante a quien debe efectuar la
entrega, en este supuesto, el error en la persona vicia el consentimiento.

Si el error se refiere slo al nombre de la persona a quien debe entregarse la cosa, no es nula la tradicin.

En conformidad al art. 678, Si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de
stos invalida la tradicin.

EL TTULO TRANSLATICIO DE DOMINIO

La tradicin requiere de un ttulo translaticio de dominio, Para que valga la tradicin se requiere un ttulo
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges, art 675 del C.C.

Es necesario el ttulo translaticio de dominio, ya que en nuestro sistema para adquirir el dominio se exige ttulo y
modo, aunque algunos entienden que en realidad es el ttulo el que necesita de la tradicin. En definitiva, sin ttulo
translaticio de dominio no hay tradicin.

Ttulo translaticio de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio, art. 703 del C.C. Son
ttulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el
cuasiusufructo, la transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donacin, y la novacin
entre otros.

El art. 675 inc. 2 seala que Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere.
As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges. Es decir, para la validez de la tradicin
es necesario que el ttulo no sea nulo, si el ttulo translaticio de dominio es nulo, la tradicin no puede producir sus
efectos propios; la transferencia del dominio del tradente al adquirente.

La compraventa es un ttulo translaticio de dominio, pero para la validez de la tradicin se exige que sea vlida
respecto de la persona a quien se otorga, y como es nula la compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a
patria potestad, en este caso, la tradicin es nula.

El art. 675 debe relacionarse con el art. 679; Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
transfiere el dominio sin ella. Las solemnidades exigidas por la ley en razn del acto o contrato, producen la nulidad
del mismo.

Volveremos sobre los ttulos translaticios de dominio al analizar la clasificacin de los ttulos en la posesin.
LA ENTREGA

La entrega es el hecho material de la tradicin. La forma de efectuarse la entrega difiere segn si se trata de bienes
muebles, bienes inmuebles o derechos personales.

4.4.3 EFECTOS DE LA TRADICIN

Para estudiar los efectos de la tradicin debemos distinguir las siguientes situaciones;

i. El tradente es dueo de la cosa o del derecho que transfiere

ii. El tradente no es dueo de la cosa o del derecho que transfiere
iii. El tradente al momento de efectuar la tradicin no es dueo, pero con posterioridad adquiere el
dominio.

EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA O DEL DERECHO QUE TRANSFIERE

En este caso se produce el efecto normal de la tradicin, esto es, opera la transferencia del dominio del tradente al
adquirente. Adems generalmente el adquirente pasa a ser poseedor de la cosa ya que rene los dos elementos de
sta: el animus y el corpus.

EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA O DEL DERECHO QUE TRANSFIERE

Si el tradente no es dueo de la cosa o del derecho objeto de la tradicin, entonces mal podr transferir el dominio,
ya que dicho derecho no se encuentra en su patrimonio, se aplica el aforismo Nadie puede transferir ms derechos
que los que tiene. Pero la tradicin efectuada en estas circunstancias no es nula, el adquirente podr iniciar una
posesin, y si se cumplen los dems requisitos legales, podr adquirir por prescripcin.

Debemos recordar que la tradicin es un modo de adquirir derivativo, por tanto se adquiere el dominio con todos
los vicios y calidades de la cosa, por ello si la cosa estaba gravada, por ejemplo con una hipoteca, se adquiere la
cosa con el gravamen, lo mismo si el derecho estaba expuesto a extinguirse por el evento de la condicin
resolutoria, luego si ella se verifica una vez hecha la tradicin, el derecho se extinguir

EL TRADENTE AL MOMENTO DE EFECTUAR LA TRADICIN NO ES DUEO, PERO CON POSTERIORIDAD ADQUIERE EL

DOMINIO.

En esta situacin existe un efecto retroactivo, se entiende hecha la tradicin al momento de haberse efectuado la
tradicin, art. 682. inc. 2 en relacin con el art. 1819 del C.C

4.4.4 DIVERSAS ESPECIES DE TRADICIN: TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE COSA

CORPORAL MUEBLE, TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE.

TRADICIN DE DERECHOS REALES CONSTITUIDOS SOBRE BIENES MUEBLES

La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes muebles se verifica mediante la entrega. Est regulada en
el art. 684 y 685 del C.C.

La tradicin sobre bienes muebles puede ser real y ficta.

En conformidad a lo prescrito en el inc. 1 del art. 684 la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse
significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes. La Corte Suprema ha establecido que esta disposicin en cuanto a la enumeracin de formas de
realizar la tradicin no es taxativa, por tanto, se trata slo de una enumeracin ejemplar de formas de realizar la
tradicin sobre bienes muebles.

o Tradicin real o verdadera es aquella que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa del
tradente al adquirente o permitiendo el primero a este ltimo la aprehensin material de la cosa, segn
prescribe el N 1 del art.684. Algunos incluyen dentro de la tradicin real la forma regulada en el N 2 del
art. 684, mostrndosela. En opinin de Peailillo todas las formas de realizar la tradicin enumeradas en el
art. 684 son especies de tradiciones fictas.

La tradicin real se limita a cosas que no tengan un gran volumen, Pero puede observarse que, por su naturaleza,
esta tradicin mano a mano es slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material
de una persona a otra.

En el caso del N 1 del art. 684, Permitindole la aprehensin material de una cosa presente, se exige la presencia
de las partes, que la cosa tradida est a la vista y al alcance de stas, y que el adquirente pueda cogerla fsicamente.
 o Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen por medio de una ficcin que represente la verdad, en stas
no hay una entrega fsica de la cosa por parte del tradente al adquirente. Estn reguladas en el art. 684,
desde el N 2 hasta el N 5. Algunos entienden que tradicin ficta es sinnima de tradicin simblica.

Son tradiciones fictas;

i. Tradicin de larga mano

ii. Tradicin simblica
iii. Tradicin por breve mano
iv. Clusula de constituto

TRADICIN DE LARGA MANO.

En virtud de lo establecido en el N 2 del art. 684, se puede hacer la tradicin mostrando la cosa, esta es la
denominada tradicin larga mano. La tradicin longa manu recibe su denominacin ya que con ella se quiere
significar una mano alargada que permita la aprehensin de una cosa de gran extensin o distante. Se exige la
presencia de ambas partes.

Tradicin simblica

Prescribe el art. 684 N 3, Entregando las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est
guardada la cosa. Para los autores esta es la forma ms propia de las tradiciones fictas. Recibe esta denominacin
por la utilizacin de seales o signos que representan la cosa tradida. No es necesario que el lugar en el que est
guardada la cosa est a la vista de las partes. Las llaves vienen a representar la cosa tradida, y stas s deben estar a
la vista. Un ejemplo de esta tradicin simblica es entregar los ttulos del dominio de la cosa.

Tambin es un caso de tradicin simblica el del N 4 del art. 684, Encargndose el uno de poner la cosa a
disposicin del otro en el lugar convenido. En opinin de Peailillo Del tenor del precepto se observa que aqu queda
efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga
de poner la cosa a disposicin del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (lo exiga
un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa
donde se oblig.

TRADICIN DE BREVE MANO

La tradicin brevi manu est regulada en el N 5 del Art.684, primera parte, Por la venta, donacin u otro ttulo de
enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a
cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio.

En este caso, un mero tenedor, es decir, aquel que reconoce dominio ajeno, como el arrendatario o comodatario,
pero que tiene materialmente la cosa, a travs un ttulo translaticio de dominio, como el de venta o donacin,
pasar a ser adquirente y a retener la cosa con nimo de dueo. Se denomina a esta forma de tradicin ficta,
tradicin de breve mano. Con esta tradicin se evita que primero el dueo entregue la cosa al mero tenedor, luego
que ste la restituya, para que, finalmente vuelva el que era dueo a entregarla al mero tenedor que pasa a ser
dueo. En sntesis, por la tradicin de breve mano, el mero tenedor retiene la cosa con nimo de dueo y pasa a
ser adquirente.

Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de una transferencia de dominio por el solo
contrato, ya indicamos que en nuestro sistema, que sigue en este punto al Derecho romano, los contratos no
producen efectos reales, de ellos slo nacen derechos personales.

LA CLUSULA CONSTITUTO POSESORIO, O SIMPLEMENTE CONSTITUTO, CONSTITUTUM POSSESSORIUM

Esta especie de tradicin ficta est regulada en el N 5 del art.684, segunda parte, y recprocamente por el mero
contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Se trata de la situacin
contraria a la tradicin de breve mano, ahora es el dueo quien se transforma en mero tenedor, el que era
propietario pasa a ser un arrendatario o usufructuario, por ejemplo, la madre que vende su casa al hijo mayor de
edad, pero reservndose el usufructo. Al igual que en el caso anterior, se evita una doble entrega, Peailillo vuelve
a insistir en que, estamos en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato, como ocurre en el
sistema francs, en el que para que opere la transferencia del dominio slo basta con el contrato, por ejemplo, la
compraventa.

En relacin a los frutos pendientes y otras cosas que forman parte de un predio, es decir, bienes muebles por
anticipacin, segn el inc. 1 del art.685, Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de
estos objetos. Es un supuesto de tradicin real, pero no hay inconvenientes en aplicar las tradiciones fictas del art.
684, as lo ha establecido la Corte Suprema.
Se ha discutido la posibilidad de efectuar las tradiciones fictas mediante una forma diversa de las indicadas en el
art. 684, la doctrina se ha dividido, algunos como Claro Solar aceptan la posibilidad, pero otros la niegan, ya que las
tradiciones fictas son creadas por el legislador, y son excepcionales, y considerando que con la tradicin tambin se
adquiere la posesin, ello porque el art. 723 establece que la posesin se adquiere por la aprehensin material o
legal, y sin ley no puede hablarse de aprehensin legal, as opina Pescio

TRADICIN DE DERECHOS REALES CONSTITUIDOS SOBRE BIENES INMUEBLES

La Tradicin de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se realiza por la inscripcin del respectivo
ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente. Esta es la nica forma de realizar
la tradicin de derechos reales sobre bienes races, salvo el caso de las servidumbres.

Est establecida en el art. 686 del C.C., Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo
o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca
de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

La excepcin est constituida por el derecho de servidumbre, en conformidad al art. 698 La tradicin de un derecho
de servidumbre se efectuar por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo:
esta escritura podr ser la misma del acto o contrato.

La contra excepcin est dada por la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en la que se vuelve a la
regla general.

En el Derecho romano y en el antiguo Derecho espaol, el concepto de tradicin se entenda referido slo a la
entrega material, en el caso de los bienes inmuebles se les aplicaban las mismas reglas que a los muebles.

En esta materia, nuestro C.C. innov, estableciendo un sistema registral de inmuebles; todos los bienes inmuebles
deben estar inscritos en los competentes Registros Conservatorios.

FINES DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL

En nuestro sistema, la inscripcin en el Registro de Propiedad del Registro Conservatorio cumple diversos fines;

i. Forma de realizar la tradicin de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles:

La inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio es la nica manera de realizar la tradicin de los bienes
inmuebles, exceptuando la tradicin del derecho real de servidumbre, normada en el art. 698. Estas normas son
de orden pblico, por tanto, indisponibles e inmodificables por las partes, quienes no podran pactar una forma
diversa de realizar la tradicin sobre el dominio u otros derechos reales constituidos sobre inmuebles

ii. Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raz:

La inscripcin registral sirve de medio de publicidad de la propiedad raz, adems permite conservar la historia de la
propiedad. El sistema registral tiene por objeto la publicidad del dominio, conocer el estado de una propiedad, los
gravmenes que la afectan, sus anteriores dueos y mantener la debida concadenacin histrica, siendo posible
estudiar todas las inscripciones existentes relativas a una propiedad hasta llegar al primer dueo, ello ya que de
toda traslacin de dominio, por transferencia, transmisin, incluso las adquisiciones por prescripcin adquisitiva,
deben inscribirse

iii. La inscripcin es prueba, requisito y garanta de la posesin:

La inscripcin como prueba de la posesin; El art.924 establece que la posesin de los derechos inscritos se prueba
por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla, es decir, no existe otro medio de prueba para acreditar la
posesin de los derechos inscritos que la inscripcin.

La inscripcin no prueba el dominio, ste se prueba por la prescripcin, como veremos ms adelante. Por lo
anterior, toda vez que se realiza un estudio de ttulos, ste abarca ms de quince aos, de modo de asegurarse que
hayan transcurrido y con creces, los plazos de prescripcin. Bello, en el Mensaje, explica el por qu la inscripcin no
prueba el dominio, de la siguiente manera: para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a
todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus
ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que
produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios,
costosos y de larga duracin, recurdese que, mientras no opere la prescripcin, el verdadero dueo puede
deducir una accin reivindicatoria.
La inscripcin como requisito de la posesin; En virtud del tenor del art.724, Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
debe hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio.

La inscripcin como garanta de la posesin; Prescribe el art.728 inc.2 Mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente. Debemos concordar esta norma con el art. 2505 Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.

iv. Es una solemnidad de determinados actos y contratos

En determinados casos la inscripcin es solemnidad de un acto o contrato, segn indicaremos a continuacin;

o Ello ocurre, en primer trmino, con el usufructo, el art.767 establece que El usufructo que haya de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdr si no se otorgare por instrumento pblico inscrito.
o En relacin a los derechos de uso y habitacin, en conformidad al art. 812, Los derechos de uso y
habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
o Art. 2027, a propsito del censo, La constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica
inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el
obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser
personal.
o Uno de los casos ms importantes es el de la hipoteca, segn el art. 2409 La hipoteca deber otorgarse por
escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede,
por su parte, establece el art. 2410: La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio;
sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin.

Debemos precisar que se discute si la inscripcin es una solemnidad de la hipoteca, sobre este punto la doctrina se
ha dividido, algunos opinan que slo la escritura pblica es la solemnidad de la hipoteca, pero entendemos que
ninguna duda deja el tenor del art. 2410, por tanto, la hipoteca tiene dos solemnidades, la escritura pblica y la
inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races competente.

En relacin a las donaciones irrevocables, segn el art. 1400, No valdr la donacin entre vivos de cualquier especie
de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica e inscrita en el competente registro. Tampoco valdr sin
este requisito la remisin de una deuda de la misma especie de bienes.

4.4.5 ANLISIS DEL REGISTRO CONSERVADOR DE BIENES RACES: ANLISIS DE LAS PRINCIPALES
NORMAS DEL REGLAMENTO

ANTECEDENTES GENERALES

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races es de fecha 24 de junio de 1857, pero debido a la
preparacin necesaria para su implementacin, entr en vigencia el 28 de agosto de 1858, por su antigedad no
tiene nmero. El Reglamento fue redactado por Don Alejo Valenzuela, miembro de Comisin Revisora del Proyecto
de Cdigo Civil.

Fue dictado para dar cumplimiento a lo prescrito en el art. 695 del C.C., Un reglamento especial determinar en lo
dems los deberes y funciones del Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones.

El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley, y tiene la misma que jerarqua que sta, segn lo ha resuelto la
Corte Suprema

Dentro de los sistemas de inscripcin, el establecido en el Reglamento media entre el sistema alemn y el francs.
Al igual que en el sistema de la legalidad, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio, pero al igual que el
sistema de la transcripcin, la inscripcin no prueba el dominio.

Existe una definicin legal de Conservador, la del art. 446 del Cdigo Orgnico de Tribunales, Son conservadores los
ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de
sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial
de prenda y dems que les encomienden las leyes.

En conformidad al art. 447 del COT, deber existir un Conservador en cada comuna o agrupacin de comunas
correspondientes al territorio jurisdiccional de un juez de letras.

Segn establecen los art. 7 y 8 del Reglamento, el Conservador ser nombrado por el Presidente de la Repblica.
Para ser Conservador se requieren cumplir los mismos requisitos que para ser notario. Antes de empezar a ejercer
sus funciones deben practicar el mismo juramento exigido a los escribanos, y debern rendir una caucin para
responder en caso de falta o defecto que en el ejercicio de su cargo pueda serle imputable. Adems se les aplican
las mismas causas de implicancias que a los notarios.

LIBROS DEL CONSERVADOR

En virtud a lo dispuesto en el art. 31 del Reglamento, el conservador lleva tres libros;

i. Registro de Propiedad:
Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirn en el primero las traslaciones de dominio .Es decir,
deben inscribirse las adquisiciones por transferencia, transmisin y las adquisiciones por prescripcin.
ii. Registro de Hipotecas y Gravmenes:
Debern inscribirse en este registro, segn el art. 32. inc. 2, En el segundo, las hipotecas, los censos,
los derechos de usufructo, uso y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes
semejantes.
iii. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar:
Prescribe el art. 32 inc. 3, En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados con el artculo 52, nmero 3, esta ltima norma prescribe que: Pueden inscribirse: 3
Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase
el embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etc.
Si de hecho se practicase una inscripcin en un registro diverso al que correspondiese, ha resuelto la
Corte Suprema que la sancin procedente es la nulidad absoluta.

En relacin con estos tres libros, existen dos ms, el Repertorio y el ndice General.

El Repertorio: En el Repertorio deben anotarse los ttulos que se presentan para su inscripcin, todos ellos, incluso
los que en definitiva no resulten inscritos, pero lo que el conservador no puede rechazar es la anotacin en el
Repertorio, a esta situacin se refiere el art. 15 del Reglamento. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador
dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que
encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de
subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarn a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripcin.

El ndice General: Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 del Reglamento, segn el primero, Se llevar un libro de
ndice general, por orden alfabtico, el cual se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres
Registros. En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular. El ndice particular se refiere a los ndices
de cada registro en los que se indica por orden alfabtico el nombre y apellido de los otorgantes y el nombre del
inmueble inscrito, art. 41. El art. 44 del Reglamento prescribe que, Las partidas de ambos ndices, adems del
nombre de los otorgantes, enunciarn el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, siendo
urbano, y si rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de la
inscripcin. El ndice general citar tambin el Registro parcial en que se halla la inscripcin.

INSCRIPCIN DE TTULOS

No todo ttulo necesariamente debe inscribirse en el Conservador, ello est regulado en los art. 52, relativo a los
ttulos que deben inscribirse, y 53 sobre los ttulos que pueden inscribirse.

Art. 52, Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:

1 Los ttulos translaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derechos de usufructo, uso, habitacin,
censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera.

2 La constitucin de los fideicomisos que comprenden o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin
que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;
la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de nave
pertenecen al Cdigo de Comercio.

3 La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4 Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que concede el beneficio de separacin de bienes, segn el
art. 1385 del Cdigo Civil.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 N 8 de la Ley 18.175 de 1982, Ley de Quiebras, debe inscribirse la
resolucin judicial que declara la quiebra de una persona, en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y
en todas aquellas en que tenga bienes races.
Art. 53; Pueden inscribirse:

1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos
sobre ellos;

2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior,
como las servidumbres. El arrendatario en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto cuya
inscripcin sea permitida por la Ley;

3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o lmite
de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin de bienes,
secuestro, litigio, etc.

FORMA DE PRACTICAR LAS INSCRIPCIONES

i. Personas que pueden solicitar la inscripcin; En conformidad al art. 61 del Reglamento, pueden pedir
la inscripcin los interesados por s, por personeros o mediante sus representantes legales.
ii. Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripcin; Las inscripciones deben practicarse en
el Registro del Conservador de la comuna en que estn situados los inmuebles, si por su situacin
ellos pertenecieren a ms de una comuna, la inscripcin deber realizarse en todas ellas, art. 54 del
Reglamento.
iii. Requisitos del ttulo; Segn el art. 690 inc. 1 del C.C., Para llevar a efecto la inscripcin, se exhibir al
Conservador copia autntica del ttulo respectivo y del decreto judicial en su caso, lo mismo se seala
en los art. 57 del Reglamento, debe tratarse de instrumentos pblicos, si son documentos otorgados
en el extranjero, stos debern ser legalizados, art. 64 del Reglamento.
iv. Requisitos de la inscripcin; En virtud a lo dispuesto en el art. 690 inc. 2 del C.C., La inscripcin
principiar por la fecha de este acto; expresar la naturaleza y fecha del ttulo, los nombres, apellidos
y domicilios de las partes y la designacin de la cosa, segn todo ello aparezca en el ttulo; expresar
adems la oficina o archivo en que se guarde el ttulo original; y terminar por la firma del
Conservador.
v. Causales de negativa de inscripcin

El Conservador slo podr rechazar una inscripcin en virtud de las causales establecidas en el art. 13 y 14 del
Reglamento;

Art. 13, El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la inscripcin
es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la
copia que se le presenta; si no est situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si no se ha
dado al pblico el aviso prescrito en el art. 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para su inscripcin.

Art. 14; Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de
los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere vendido por persona que
segn el Registro no es su dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se le
haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pudiera perjudicar
la anotacin. Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo.

Pero incluso en los casos anteriores, deber anotarse el ttulo en el Repertorio, art. 15 del Reglamento, el afectado
por la negativa a inscribir podr reclamar ante el juez de letras, art. 18.

El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamento reglan la inscripcin de los inmuebles que no han sido antes inscritos,
estableciendo un procedimiento especial para ello.

COPIAS Y CERTIFICADOS

Estas copias y certificados son instrumentos pblicos, segn el art. 50 del Reglamento, Es obligado el Conservador
a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de
sus Registros.

Entre los certificados que otorga el Conservador se encuentra, el de dominio vigente, hipotecas y gravmenes.

SUBINSCRIPCIONES
Se utilizan las subinscripciones para cancelar inscripciones, ya sea en forma total o parcial, convencionales o
judiciales, rectificar errores, omisiones u otras modificaciones equivalentes.

Las subinscripciones deben practicarse en el margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la

designacin modificada.

Se les aplican las normas de las inscripciones en lo relativo a la forma y solemnidad.

Estn reguladas entre los art. 88 y 92 del Reglamento

4.4.6 TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA: INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688 DEL
CDIGO CIVIL.

INSCRIPCIONES A QUE DA LUGAR LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

La inscripcin registral produce una serie de funciones, no necesariamente siempre ser la forma de efectuar la
tradicin sobre bienes inmuebles, puede que no cumpla con dicha funcin, pero s otra, como la de dar publicidad y
mantener la historia de la propiedad raz, ello sucede con la sucesin por causa de muerte, adems se recordar
que no pueden concurrir dos o ms modos copulativamente, luego si ya oper la sucesin por causa de muerte no
puede operar adems la tradicin.

Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con la resolucin administrativa que concede la
posesin efectiva, para disponer de bienes inmuebles adems es necesario practicar la inscripcin especial de
herencia (que habilita a los herederos para disponer de consuno de los inmuebles que conforman la masa
hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al heredero para disponer por s solo de los inmuebles que
en la particin le hayan cabido), as lo establece el art. 688, En el momento de deferirse la herencia, la posesin de
ella se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 La inscripcin del decreto judicial o la
resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de las
comunas o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la
segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. 2 Las inscripciones especiales prevenidas en los inciso
primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los
inmuebles hereditarios, y: 3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero disponer
por s solo de los inmuebles hereditarios que en la participacin le hayan cabido.

En caso de que un heredero disponga de los bienes hereditarios sin practicar las inscripciones del art. 688, Cul es
la sancin?

Existe una evolucin de la jurisprudencia en esta materia. En efecto, en una primera etapa se consider que la
sancin aplicable era la nulidad absoluta, ya que el art. 688 sera una norma prohibitiva.

La doctrina cuestion est solucin, en especial Luis Claro Solar, por ello la jurisprudencia vari su posicin y
estableci que el art. 688 utiliza la palabra disponer como sinnimo de enajenar, luego si no se cumplen con estas
inscripciones, el contrato es vlido, pero la venta no implicara la transferencia del dominio, se tratara slo de un
simple contrato.

Finalmente, se ha entendido que si el heredero no practica las inscripciones del art. 688, no adquiere la posesin
del derecho de herencia, y por tanto, no podr el tercero que con l ha contratado adquirir la posesin, mientras
las inscripciones no se practiquen.

INSCRIPCIN DE UN LEGADO

El legado es una asignacin a ttulo singular, es decir, se sucede en bienes determinados, v.gr, un automvil, una
casa, el legatario adquiere el dominio de la cosa objeto de la asignacin por el modo sucesin por causa de muerte,
por tanto no necesita de la inscripcin para adquirirlo ni para disponer, pero es recomendable efectuar la
inscripcin para gozar de los beneficios del poseedor inscrito y para efectos de seguridad jurdica.

Se ha discutido en doctrina la forma de realizar la inscripcin de un legado, al respecto existen dos posiciones.

o Una primera posicin afirma que una vez acreditada la muerte del testador y pagado el impuesto
respectivo, se podr inscribir el legado presentando copia del testamento judicialmente reconocido.
o Una segunda posicin entiende que los herederos debern hacer la entrega del legado por escritura
pblica la que debe inscribirse en el Registro Conservatorio. Esta posicin ha sido aceptada por la Corte de
Apelaciones de Santiago.

En la prctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a la escritura pblica.

TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El heredero adquiere la herencia por el modo sucesin por causa de muerte, pero nada impide que con
posterioridad ste pueda enajenar su cuota hereditaria a un tercero, situacin que se denomina cesin del derecho
de herencia, el tercero adquiere por tradicin, y se ha discutido como sta debe practicarse. Nuevamente la
doctrina se divide.

Segn una primera posicin, representada por Jos Ramn Gutirrez, la herencia puede clasificarse de mueble o
inmueble segn los bienes que la conforman, por ello si slo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si en
la herencia existen tanto bienes muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede suceder que
slo existan bienes races, en estos dos ltimos casos, debe realizarse la tradicin por la competente inscripcin.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurdica, ella es diversa de los bienes que la
conforman, incluso de los bienes inmuebles. Considerando adems que la regla general es la del art. 684, concluye
que puede realizarse la tradicin del derecho real de herencia mediante cualquier manifestacin por la que conste
la intencin de transferir el dominio.

La jurisprudencia ha apoyado esta ltima posicin

4.4.7 TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

La tradicin de los crditos o derechos personales se encuentra regulada en el Libro IV Ttulo XXV, bajo el epgrafe
De la cesin de crditos, art. 1901 a 1908, en virtud del primero La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo
que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo. Para que la
cesin sea oponible al deudor y a terceros se necesita su notificacin o la aceptacin del deudor, as lo establece el
art. 1902 La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste

4.5 LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA:

4.5.1 LA PRESCRIPCIN EN GENERAL: CONCEPTO, REGLAMENTACIN Y REGLAS COMUNES

CONCEPTO

Existen dos clases de prescripcin en nuestro sistema, la prescripcin adquisitiva, denominada ususcapeon por los
romanos, es un modo de adquirir el dominio, y la prescripcin extintiva o liberatoria, regulada como un modo de
extinguir las obligaciones.

La definicin de prescripcin se encuentra en el art. 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Como se puede apreciar, en
esta norma se define promiscuamente, segn Meza Barros, tanto la prescripcin adquisitiva como la prescripcin
liberatoria. La explicacin al tratamiento conjunto de la prescripcin en nuestro cdigo obedece a que Bello imit al
Code, cuyo ltimo ttulo trataba en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y extintiva.

Basndonos en el citado artculo, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberla posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

FUNDAMENTO

El fundamento de la prescripcin no debe buscarse en la justicia, sino en la seguridad jurdica. Desde luego, no
parece justo que un tercero adquiera el dominio de una cosa que pertenece a otro basndose, en gran medida, en
una mera posesin, incluso en el evento en que est de mala fe se puede adquirir por prescripcin. Lo mismo en
sede penal, que una persona que ha matado a otra quede sin sancin por el simple transcurso del tiempo
transgrede los principios de la justicia.
Pero entramos en un callejn sin salida si pretendemos buscar el fundamento de la prescripcin en la justicia,
porque no lo vamos a encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del derecho,
como lo es la seguridad jurdica, podremos entender que mediante la prescripcin se busca que los conflictos no
perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurdicas se consoliden, en caso contrario, el caos
ganara partido y la convivencia en sociedad se vera perturbada, ste es el fundamento de la prescripcin.

REGLAS COMUNES DE LA PRESCRIPCIN

Las reglas que analizaremos a continuacin, reciben esta denominacin, en razn de su aplicacin tanto a la
ususcapeon como a la prescripcin liberatoria. Son tres las reglas generales:

i. La prescripcin debe ser alegada

ii. No puede renunciarse en forma anticipada
iii. Corre a favor y en contra de toda persona

LA PRESCRIPCIN DEBE SER ALEGADA

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio, se trata de una aplicacin ms del principio dispositivo propio de nuestro procedimiento civil , por el cual, el
impulso procesal no se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general, slo a peticin de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el juez debe declarar de oficio la prescripcin:

A El juez debe declarar de oficio la prescripcin del carcter ejecutivo de aquellos ttulos que tengan ms de tres
aos desde que la obligacin se hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, ms bien se
trata de un caso de caducidad.

B En materia penal, el juez declarar de oficio la prescripcin de la pena, y de la accin penal, en conformidad al
art.93 del C.P.

NO SE PUEDE RENUNCIAR EN FORMA ANTICIPADA

As lo establece el art.2494, inc. 1, La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus
de cumplida. Lo anterior debe entenderse considerando que en la prescripcin existe un inters de orden pblico o
general. Si se permitiese pactar en forma anticipada la renuncia a la prescripcin, dicha clusula se convertira en
una clusula de estilo, de comn exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma tal que las
obligaciones de stos nunca prescribiran.

Lo que s se permite, es renunciar a la prescripcin una vez que sta ha operado, estos es, una vez cumplidos los
plazos de prescripcin. Se trata de una situacin similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohbe la
condonacin del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripcin, la sancin es la nulidad absoluta, porque se
trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa si existe una manifestacin directa y explcita de voluntad.
Estamos en presencia de renuncia tcita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, as lo establece el inc.
final del art. 2494.

No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar, segn el art. 2495.

En conformidad al art. 2496, El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor,
esto es, la renuncia efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor subsidiario, por
tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor
subsidiario podr oponer la excepcin de prescripcin.

LA PRESCRIPCIN CORRE A FAVOR Y EN CONTRA DE TODA PERSONA

Segn el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administracin de lo suyo, esta norma tiene una explicacin histrica, con anterioridad a la
vigencia del cdigo, al prescripcin no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata de una aplicacin del
principio que recorre el Code Napolen y el nuestro: la igualdad ante la ley.

De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripcin como modo de adquirir. Estudiaremos la prescripcin
extintiva en el curso de obligaciones.

CARACTERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA COMO MODO DE ADQUIRIR

Presenta la prescripcin adquisitiva las siguientes notas:

i. Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace directamente en la persona que prescribe,
no deriva de un antecesor.
ii. Por regla general, opera a ttulo singular, por tanto, permite la adquisicin de cosas especficas, salvo
en el caso de la prescripcin del derecho real de herencia, en razn de que sta es una universalidad
jurdica.
iii. Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, por cuanto no hay un desembolso econmico por parte del
que prescribe.
iv. Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.
v. Es un modo de gran aplicacin, al igual que la tradicin, ya que permite adquirir no slo el dominio,
sino adems, los restantes derechos reales y los derechos personales. En el caso de los derechos
reales, la excepcin est constituida por las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.

COSAS SUSCEPTIBLES DE ADQUIRIRSE POR PRESCRIPCIN

Las cosas corporales son susceptibles de prescripcin, tanto los bienes muebles como los inmuebles, en la medida
que estn en el comercio humano, as lo exige el art. 2498, Se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales. Se
ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados, por tanto deben
excluirse los bienes nacionales y las cosas comunes a todos los hombres.

Adems deben excluirse los derechos de la personalidad, las cosas indeterminadas y el derecho a servirse de las
aguas lluvias, esto ltimo en conformidad al art. 5 del Cdigo de Aguas.

El problema se presenta respecto a las cosas incorporales. Sabemos que stas se clasifican en derechos reales y
derechos personales. La solucin depende de una cuestin previa, si la posesin es un elemento de la prescripcin
adquisitiva, entonces, si una cosa no se puede poseer no operar a su respecto la prescripcin. Se trata de un punto
no pacfico.

Particulares dificultades existen en relacin a la posesin de los crditos, parte de la doctrina entiende que no
pueden adquirirse por prescripcin ya que stos no se pueden poseer, pero consideramos que ello no es correcto,
porque el art. 1576 relativo al pago hecho al poseedor del crdito acepta la posibilidad de posesin sobre derechos
personales, en consecuencia, s procede la prescripcin adquisitiva de las cosas incorporales, ya sean derechos
reales o derechos personales.

4.5.2 CONCEPTO DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

Basndonos en el citado artculo, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberla posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

4.5.3 REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA: POSESIN (REMISIN) Y PLAZO

De la definicin legal de prescripcin del art. 2492, se deducen sus elementos:

i. Posesin
ii. Plazo

LA POSESIN

En relacin a la posesin como elemento de la prescripcin, nos remitimos a todo lo sealado a su respecto.

Se discute si puede operar la prescripcin entre comuneros, al respecto la doctrina se ha dividido.

La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por prescripcin el dominio de la cosa comn, incluso
en el evento de haber posedo en forma exclusiva dicha cosa, y por el plazo establecido por el legislador para la
prescripcin, el fundamento est dado por el inc. 1 del art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los coasignatarios de
una cosa singular o universal ser obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, es decir, no importa si se ha
posedo en forma exclusiva la cosa comn por un perodo prolongado de tiempo, siempre podr pedirse la
particin.

Una segunda posicin seala que s puede operar la prescripcin entre comuneros, en el evento que se renan los
elementos de la prescripcin, esto es, debe tratarse de un comunero que haya posedo en forma exclusiva la cosa
durante el plazo requerido por la ley, sin que los otros comuneros hallan manifestado intencin de oponerse a su
posesin exclusiva, agregan que si se permite que un tercero, es decir, un extrao a la comunidad puede adquirir
por prescripcin, entonces, con mayor razn un comunero podr prescribir.

EL PLAZO

Debemos distinguir entre prescripcin ordinaria y prescripcin extraordinaria.

o Prescripcin ordinaria es aquella que requiere de posesin regular. Respecto de los muebles el plazo es de
2 aos y en relacin a los inmuebles se exige una posesin de 5 aos, ello en conformidad al art. 2508.
o La prescripcin extraordinaria es aquella que opera si existe posesin irregular. El plazo de posesin
exigido es el plazo de 10 aos, para bienes muebles e inmuebles, art. 2511.

Accesin de posesiones: Puede suceder que una persona haya estado en posesin de una cosa por un plazo inferior
al requerido por la ley, por tanto, en principio no podra ganar la cosa por prescripcin, pero dicho problema se ve
solucionado con la accesin de posesiones, en virtud de la cual, un poseedor puede agregar a su posesin, la de sus
antecesores, as lo reconoce el art. 2500 y 920. En virtud de la primera norma, Si una cosa ha sido poseda
sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo
del sucesor, segn lo dispuesto en el art. 717. La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero. Segn el art. 717, Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor, principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos trminos a la posesin
propia, la de una serie no interrumpida de antecesores.

Para que opere la accesin de posesiones se exige que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y sus
antecesores en la posesin, lo que se produce en el evento de que el primero sea sucesor de los segundos, adems
las posesiones deben ser continuas y no deben haber sido interrumpidas.

En relacin al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la Interrupcin y la Suspensin.

4.5.4 PLAZO

(ARRIBA)

4.5.5 INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

Se define como la prdida del tiempo transcurrido para adquirir una cosa por prescripcin, en razn de la
ocurrencia de un hecho al que la ley le atribuye dicho efecto.

La interrupcin debe producirse antes de que se complete el plazo de prescripcin de que se trate.

Clases de interrupcin de la prescripcin: Se distinguen dos clases de interrupcin

i. Interrupcin natural: En la interrupcin natural se pierde la posesin por hechos materiales.

A ella se refiere el art. 2502, norma que en su N 1 prescribe que: Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada, en este caso, se descuenta del tiempo de prescripcin el perodo durante el cual result imposible el
ejercicio de la posesin, no se pierde el tiempo anterior, ntese que no se produce el efecto propio de la
interrupcin: La prdida total del tiempo transcurrido.

Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos de cinco aos, sta vuelve a sus dueos, en
conformidad al art. 653, y el tiempo durante el cual no se pudieron realizar actos posesorios se descuenta de la
prescripcin. Si la heredad estuvo permanentemente inundada por ms de cinco aos, el dominio del terreno
accede a los propietarios riberanos.

En virtud del N 2, Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona, en este caso, se
produce el efecto propio de la interrupcin, por ello se pierde todo el tiempo de posesin transcurrido.

ii. Interrupcin civil de la prescripcin: Segn el art. 2503 inc. 1, es todo recurso judicial intentado por el
que se cree verdadero dueo de la cosa contra el poseedor, esto es, ha cesado la inactividad del
propietario, y se ha puesto en movimiento en contra del poseedor.

La norma utiliza la expresin recurso judicial, por tal debemos entender demanda, esto guarda armona con la
interrupcin civil de la prescripcin extintiva, en cuyo caso, el legislador expresamente habla de demanda. Algunos
fallos han establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda accin que
tenga por objeto la manifestacin de voluntad del dueo en orden a solicitar proteccin a su derecho de dominio

Adems se exige que la demanda est validamente notificada para que se interrumpa la prescripcin. En el
supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe notificarse a todos stos la accin deducida.

El artculo 2503 establece tres casos en que la presentacin de una demanda no produce el efecto de interrumpir la
prescripcin:

i. Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada:

Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupcin de la prescripcin, es necesario que se practique
en forma vlida la notificacin, cumplindose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la
validez de dicha actuacin. Las normas sobre la notificacin de la demanda se encuentran en el Cdigo de
Procedimiento Civil.

ii. Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el

procedimiento
El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira la demanda, pero una vez notificada sta.

El C.C. an habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un cdigo posterior, utiliza la expresin
abandono del procedimiento, el cual es una institucin que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no
han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la ltima resolucin recada en gestin til que dio curso
progresivo a los autos.

iii. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin

Si el demandante ve rechazada su pretensin, esto es, si la sentencia favorece al demandado, no se interrumpe la
prescripcin

4.5.6 SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa que motiva la
suspensin, pero no se pierde el tiempo transcurrido, puesto que desaparecida sta causa, contina corriendo la
prescripcin, agregndose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripcin ordinaria puede suspenderse sin extinguirse.

Causas de Suspensin :Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensin, el que est definido por
la proteccin que el ordenamiento otorga a quienes no pueden defender por s sus derechos, como los incapaces,
de lo cual se deriva que no podran verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se trata de un
beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas, posee un carcter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensin:

i. Se suspende la prescripcin, a favor de los menores, dementes, sordomudos y todos los que estn
bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. En el caso de los dementes y sordomudos no es
necesaria la resolucin de interdiccin.
ii. En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, esta causal se entiende porque
en virtud de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no slo los
bienes sociales, sino adems, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si sta es plenamente
capaz, no se entiende por qu no se le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su
marido, es plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como
alguien que no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.
 No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, ello segn el art.
2509.
iii. La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 das contados desde
que la apertura de la sucesin, y que no tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay
aceptado el cargo, se regula en el artculo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala administracin
del curador de la herencia yacente, quien podra actuar en forma negligente y no interrumpir una
eventual prescripcin.
iv. El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, ello se
entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un cnyuge pudiese prescribir en contra de otro,
ello, sin lugar a dudas, generara slo disputas familiares que podran incidir en un eventual trmino
del matrimonio por divorcio.

Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se refiere tanto a la prescripcin ordinaria como a
la extraordinaria. Existen dos posiciones.

Para algunos la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se refiere a ambas prescripciones, en razn de los
siguientes argumentos.
o Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz siempre.
o El art. 2511 establece que y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2509 , pero resulta
que los cnyuges no estn enumerados en el art. 2509, sino que a ellos se refiere el inc. final del mismo
artculo.
o Debe aplicarse el aforismo Dnde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin.

Otros, en cambio, entienden que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges opera slo respecto de la
prescripcin ordinaria, y ofrecen los siguientes argumentos:
o La suspensin de la prescripcin es una institucin excepcional, por ello no debe aplicarse la analoga y
debe interpretarse restrictivamente.
o La suspensin de la prescripcin est regulada en el C.C. a propsito de la prescripcin ordinaria.
o La voz siempre utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida a la mujer, sea que est separada o
divorciada.
o La palabra enumeradas del art. 2511 debe interpretarse como sinnima de referidas o enunciadas

4.5.7 DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN

El Art. 2506 seala que la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria. La diferencia fundamental
es que van a permitir adquirir el dominio, pero en un plazo diferente.
Adems hay figuras jurdicas que afectan a una, pero no a la otra como lo es la suspensin.

4.5.7.1 PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ORDINARIA

El Art. 2507 seala los requisitos. El requisito bsico de toda prescripcin es la posesin unida al transcurso del
tiempo. La norma seala que para ganar la prescripcin adquisitiva ordinaria se necesita:

o Posesin regular no interrumpida. La posesin regular se define en el Art. 702 como la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida.
o Transcurso del plazo sealado en la ley. Este plazo se fija en el Art. 2508 disposicin que distingue, si se
trata de bienes muebles el plazo es de 2 aos; y si se trata de bienes inmuebles el plazo es de 5 aos.

Estn definidos los requisitos particulares de la prescripcin adquisitiva ordinaria. El plazo requerido por el
legislador no debe ser interrumpido, dice el legislador en el Art. 2507. Pero la interrupcin no es el nico fenmeno
que puede afectar el transcurso del plazo necesario para adquirir por prescripcin adquisitiva ordinaria.
El Art. 2509 seala la prescripcin adquisitiva ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso cesando la
causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Por tanto, son 2 los
fenmenos que pueden afectar el transcurso del tiempo.

Cul es mbito de aplicacin de la suspensin? Art. 2509:

o Se aplica solo tratndose de prescripcin adquisitiva ordinaria.

o Solo beneficia a ciertas y determinadas personas, y por ende no puede ser invocada por cualquier persona.
Se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria a favor de quienes seala el Art. 2509 i 3:
o Los menores, los dementes, los sordos mudos que no puedan darse a entender claramente; y todos los
que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
o La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta. Hay que tener presente lo que dice el mismo
Art. no se suspende la prescripcin a favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
 aquellos que administra. Solo se beneficia los bienes cuya administracin le corresponda al marido. El
legislador considera la administracin de bienes del patrimonio reservado de la mujer se trata como
separados de bienes.
o La herencia yacente. Que es aquella no aceptada y que no tiene un representante que la proteja.

Cul es el fundamento de la suspensin?

Proteger los intereses de personas que no tienen la administracin de sus bienes frente a la eventual negligencia en
que podran concurrir sus representantes legales.

Cul es el efecto propio de la suspensin?

Detener el curso del plazo de prescripcin, si no haba empezado a correr; y si ya haba empezado a correr,
simplemente se detiene hasta que cese la causa que autorice la suspensin. Cesando esta se descuenta el perodo
de tiempo. El plazo de prescripcin se suspende mientras dure la causa que la autoriza, Ej. Hasta que el menor
alcance la mayora de edad o hasta que la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal se separe.

4.5.7.2 PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

Es aquella especie de prescripcin que requiere posesin irregular, y un lapso de 10 aos. Est regulada en el art.
2511, en relacin con el art. 2510.

Por tanto, tiene dos elementos, la posesin irregular y el plazo.

En relacin al plazo, ste es de 10 aos en conformidad al art.2511, tanto para los bienes muebles como para los
bienes inmuebles, en un principio el plazo era de 30 aos, luego quince, y finalmente la Ley 16.952 dio al art. 2511
su redaccin actual.

La prescripcin extraordinaria no se suspende, corre en contra de toda persona, as lo establece el art. 2511, sin
perjuicio de la discusin relativa a la suspensin de la prescripcin entre cnyuges

Esta especie de prescripcin s se interrumpe, ya que todas las prescripciones se interrumpen.

Reglas de la prescripcin extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;

i. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.

ii. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo translaticio de
dominio.
iii. La existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir la mala fe

4.5.7.3 PRESCRIPCIN DE OTROS DERECHOS REALES DISTINTOS DEL DOMINIO

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE LOS DEMS DERECHOS REALES

El Art. 2498 luego de referirse a la prescripcin adquisitiva de los bienes inmuebles seala en el inc. 2, que se
ganan de la misma manera que los dems derechos reales, salvo los expresamente exceptuados. Esta regla se
repite en el Art. 2512. Esta norma seala excepciones:
1. Derecho real de herencia. Solo puede adquirirse por la prescripcin adquisitiva extraordinaria de 10 aos. Pero
esta regla relativa al derecho real de herencia reconoce una excepcin contenida en el Art. 1269. Esta norma le
permite al heredero putativo adquirir el derecho por prescripcin adquisitiva de 5 aos.
2. Derecho real de censo, se adquiere en 10 aos.
3. Derecho real de servidumbre. El Art. 2582 en materia general indica que no puede adquirirse por prescripcin
adquisitiva, salvo las continuas y aparentes que puedan adquirirse en el trmino de 5 aos. Las dems se adquieren
por ttulo

Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la cosa por prescripcin
Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse, 3 Pero la existencia de un ttulo de
mera tenencia har presumir mala fe, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1 El que se pretende dueo
no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega
la prescripcin; 2 Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad, ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

En otras palabras, el mero tenedor se transform en poseedor, o sea la cosa la ha tenido como seor y dueo, la
tenencia se transform en posesin pero no por la sola voluntad del tenedor, tampoco por el transcurso del
tiempo, sino por la negligencia del dueo, ya que ste no hizo nada para que se le reconociera expresa o
tcitamente su dominio.

Recordemos una caracterstica de la mera tenencia: es inmutable, el mero tenedor no puede mejorar su propio
ttulo y convertirse en poseedor y de esta forma adquirir por prescripcin. No se muda la mera tenencia por el slo
transcurso del tiempo, o por la mera voluntad del mero tenedor.

No debe pensarse que en el artculo 2510 se ha establecido una excepcin que posibilita al mero tenedor ganar
por prescripcin el dominio de la cosa. En realidad se trata de una excepcin aparente.

Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se trata de que el mero tendero adquiera por
prescripcin, en virtud de hechos dependientes de su sola voluntad, en realidad ello se verifica en razn de la
negligencia, concretada en la inactividad del propietario de la cosa. Por estas consideraciones, se concluye que no
estamos en presencia de una autntica excepcin a la regla de que el mero tenedor no puede adquirir por
prescripcin, se trata, en definitiva, de una excepcin aparente.

5. ACCIONES PROTECTORAS DE LA PROPIEDAD

5.1 LAS ACCIONES POSESORIAS. CONCEPTO, REQUISITOS, CLASES (QUERELLAS DE AMPARO,

RESTITUCIN Y RESTABLECIMIENTO)

CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Estn reguladas en el ttulo XIII y XIV del libro II, art. 916 y siguientes del C.C., adems, existen normas sobre la
materia en el C.P.C., art. 549 y siguientes del C.P.C., el art. 916 las define: Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Del transcrito artculo se desprende su objetivo; proteger la posesin, posibilitando ya sea su conservacin o su
recuperacin, en el caso de la querella de reestablecimiento, en forma excepcional, se protege la mera tenencia.

Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la autotutela, por ello, contribuyen a uno de los fines
del derecho; la paz social, adems se basan en la apariencia de propiedad que envuelve al poseedor, a quien,
recordemos, se le reputa dueo.

Las acciones posesorias tambin son denominadas interdictos posesorios, el sujeto activo recibe el nombre de
querellante y el sujeto pasivo, querellado.

SON ACCIONES POSESORIAS;

i. Querella de amparo
ii. Querella de restitucin
iii. Querella de restablecimiento
iv. Denuncia de obra nueva
v. Denuncia de obra ruinosa
vi. Interdictos especiales

El C.C. en su ttulo XIV, bajo el epgrafe De algunas acciones posesorias especiales, trata la denuncia de obra
nueva, la denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. El C.P.C., por su parte, denomina
interdictos especiales a las acciones posesorias especiales del C.C.

CARACTERSTICAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias presentan las siguientes caractersticas;

i. Reales, en razn de que proceden en caso de turbacin o prdida de la posesin de los bienes
inmuebles, aunque no se trata de un punto pacfico, puesto que algunos sostienen que no pueden
calificarse ni de reales ni de personales, porque la posesin es un hecho y no un derecho
ii. Inmuebles, en aplicacin del art. 580, en cuya virtud, los derechos y acciones se reputan muebles o
inmuebles segn lo sean la cosa sobre la que han de ejercerse.
iii. Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide reclamar por la privacin o
perturbacin de la posesin mediante las acciones ordinarias que procedan, por ejemplo, accin
reivindicatoria.

COSAS OBJETO DE ACCIONES POSESORIAS

En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen sobren los bienes races y sobre los derechos reales
constituidos sobre ellos.

En razn de que los artculos no distinguen, dentro de los bienes inmuebles deben entenderse comprendidos todas
sus especies, esto es, por naturaleza, por adherencia y por destinacin.

En relacin a los derechos reales, no solo la posesin del dominio puede ser objeto de un interdicto posesorio, sino
tambin, el uso, habitacin, usufructo, servidumbres continuas y aparentes, hipotecas y censos.

No podrn ser objeto de acciones posesorias las cosas que no pueden adquirirse por prescripcin, as lo establece
el art. 917, Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber accin posesoria.

Los bienes muebles no pueden ser objeto de una accin posesoria. Generalmente nuestro C.C. protege de una
manera ms eficaz a los bienes races, y los bienes muebles siempre aparecen en un segundo plano. Ello se
entiende analizando el contexto histrico de la dictacin del Cdigo de Bello, Chile era una sociedad cuya economa
se basaba, en una importante medida, en la tierra, por ello la propiedad raz goz de una mayor proteccin que la
recada sobre bienes muebles. Smese a lo anterior la influencia de las ideas econmicas de los fisicratas, cuya
doctrina puede resumirse en la famosa frase la riqueza est en la tierra.

En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes muebles, tienen a lo menos, igual o mayor importancia
econmica que los bienes inmuebles, pinsese por ejemplo, en naves o aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto,
debera estudiarse extender la proteccin que la ley otorga a los bienes inmuebles, a ciertos bienes muebles.

REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Los requisitos son 4

 i. El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la posesin, la que, aunque sea un hecho, es protegida
por el ordenamiento jurdico.

Sujeto activo de esta accin puede ser tanto un poseedor regular como el irregular, a diferencia de lo que sucede
con la accin publiciana, la que slo podr deducirla el poseedor regular. Pero el poseedor debe reunir ciertos
requisitos, establecidos en el art. 918, No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida un ao completo. En otras palabras, el poseedor debe reunir tres requisitos, debe ser
un poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las posesiones intiles, la posesin debe ser continua y debe durar, a
lo menos, un ao.

ii. Debe recaer sobre una cosa objeto de accin posesoria:

Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las pginas anteriores.

iii. Existencia de embarazo o molestia en la posesin

La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.

Turbacin de hecho es aquella molestia que se concreta en ataques materiales. Turbacin de derecho es la que se
manifiesta en actos jurdicos que implican una pretensin contraria a la posesin de otro.

Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbacin de hecho, introduccin de animales en el predio de un
tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de ste o sin derecho alguno que faculte a ello;
colocacin de barreras por el dueo del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servidumbre de
trnsito; etc, y como ejemplos de turbaciones de derecho, gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio
relativo a un inmuebles que posee otra persona; inscripcin de una minuta practicada por un tercero y relativa a un
bien raz inscrito con anterioridad

iv. Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

El plazo de prescripcin de estas acciones es de un ao, en conformidad al art. 920, Las acciones que tienen por
objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un ao completo contados desde que el
poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el
ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la
posesin se dan en los artculos 717,718 y 719, se aplican a las acciones posesorias

PRUEBA DE LA POSESIN

La posesin se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La primera norma prescribe, La posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. El segundo artculo establece: Se deber
probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de
maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.

En principio, podra sealarse que estos dos artculos se contradicen, ya que, mientras el primero exige la
inscripcin para probar la posesin, el segundo prescribe que se prueba mediante hechos posesorios positivos.
Como solucin, se han planteado las siguientes posiciones:

Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere a la prueba de la posesin de los derechos reales
inmuebles, salvo el de dominio, para cuya acreditacin, debe aplicarse el art. 925.

Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de la posesin de los derechos reales inscritos, mientras
que el art. 925 se refiere a la acreditacin de la posesin de los derechos reales no inscritos. As piensa Humberto
Trucco.

QUERELLA DE AMPARO

Es aquella que tiene por objeto la conservacin de la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos
sobre ellos.

En esta querella, el poseedor an no ha perdido la posesin, pero s existen actos de molestia o perturbacin, y se
busca ponerles fin, segn el art. 921, tres son los objetivos buscados por el que deduce esta accin; primero, el
poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, segundo,
podr solicitar que se le indemnice todo dao recibido, y finalmente, podr pedir que se le d seguridad contra el
que fundadamente teme.

El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbacin. Ntese que esta querella puede deducirse en
contra del propio dueo de la cosa, ya que en nuestro sistema se ha prohibido la autotutela, por ello, quien se
sienta perjudicado en su dominio o posesin no puede recurrir a la justicia por mano propia, sino que debe deducir
las acciones legales correspondientes, entre las que se encuentra, las acciones posesorias, adems de la accin
reivindicatoria.

El plazo de prescripcin es de un ao contado desde el acto de molestia o embarazo, art. 920.

QUERELLA DE RESTITUCIN

Es aquella que tiene por objeto la recuperacin de la posesin de bines races o de derechos reales constituidos
sobre ellos.

A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir
que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios. A diferencia de la querella anterior, en este caso el poseedor ha
perdido la posesin y solicita su restitucin.

Sujeto pasivo de esta accin es el autor de la usurpacin y todo aquel cuya posesin se derive del usurpador, a
cualquier ttulo. Pero la indemnizacin de perjuicios podr pedirse en contra del usurpador y en contra del tercero
que est de mala fe. En caso de pluralidad de obligados, la obligacin se torna solidaria, ello segn el art. 927.

El plazo de prescripcin es de un ao contado desde que el poseedor ha perdido la posesin, art. 920.

QUERELLA DE REESTABLECIMIENTO

Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en forma violenta ha sido despojado de su posesin o
de su mera tenencia, vuelva al estado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y 549 N 3 del C.P.C.

El objeto de esta accin es sancionar los actos de violencia, y como se establece en la definicin, no se resguarda
slo la posesin, sino adems, la mera tenencia.

La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal, pero se acenta este carcter en relacin a las
anteriores acciones posesorias, ya que, de obtenerse resultados negativos, podr deducirse otra accin posesoria
pertinente, y si se obtiene idntico resultado, queda a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que
correspondan, es decir, unos mismos hechos podrn dar lugar a la deduccin de tres acciones diversas, por
ejemplo, querella de reestablecimiento, luego la querella de restitucin, y finalmente, la accin reivindicatoria..

No es una autntica accin posesoria, ya que reconoce como sujeto activo, incluso al mero tenedor. Se tratara
entonces, de una accin personal basada en la mantencin de la paz social y en la prohibicin de la autotutela.

El plazo de prescripcin es de seis meses contados desde la fecha del despojo violento, art. 928.

Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales

DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Su definicin se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que tiene por objeto prohibir toda obra nueva que se
trate de construir, siempre que los trabajos no estn finalizados.

El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras denunciables las que construidas en el predio sirviente
embarazan el goce de una servidumbre constituida en l. Son igualmente denunciables las construcciones que se
trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable
toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el
predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l.

El C.C. en su art. 930, inc. 2 y 3 se refiere a las obras que no pueden ser objeto de esta denuncia, Pero no tendr
el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal,
puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que,
terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para
embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras, etc.

El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a la denuncia de obra nueva.

DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado puedan ocasionar impedimentos al ejercicio de la
posesin.

Son obras denunciables la ruina de un edificio y los rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados en los
trminos del art. 935.

En relacin a la ruina de un edificio, segn el art. 932 El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio,
tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el
querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribar el edificio o se har la reparacin a su costa. Si el
dao que se teme del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que
por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparacin de que hable el artculo precedente, el que
se encargue de hacerla conservar la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere
necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustarn a la voluntad del dueo del edificio, en
cuanto sea compatible con el objeto de la querella.

Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo
perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar a
indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No
habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la querella.

En relacin a los rboles peligrosos, segn el art. 935, Las disposiciones precedentes se extendern al peligro que se
tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.

Interdictos posesorios especiales

Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen en contra de labores que tuercen la direccin de
las aguas corrientes, accin por el estancamiento del agua o desviacin de su curso, accin para impedir depsitos
o corrientes de agua, o materias hmedas o plantaciones.

Sobre este particular debe recibir aplicacin el Cdigo de Aguas, con anterioridad se aplicaba el C.C., pero las
normas pertinentes fueron derogadas, salvo el art. 937, Ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso.

5.2 LA ACCIN REIVINDICATORIA.

5.2.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS

CONCEPTO

El art.889 define la accin reivindicatoria o accin de dominio, La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene
el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela.

CARACTERSITCAS
i. La accin reivindicatoria es una accin real.
ii. La accin reivindicatoria es una accin petitoria, de modo que el actor tiene la carga de
alegar y probar su carcter de titular del derecho real invocado (en concreto, de la
propiedad).

5.2.2 REQUISITOS: COSAS SUSCEPTIBLES DE REIVINDICACIN, QUIEN PUEDE REIVINDICAR,

CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

Sus requisitos son:

i. Que el actor tenga el derecho real de dominio

La accin se denomina de dominio, adems en la propia definicin legal se indica que esta accin tiene por objeto
proteger al dueo, es decir, al titular del derecho real de dominio.

Esta idea se confirma por el artculo 893, en cuya virtud esta accin ampara a la propiedad plena o nuda, absoluta y
fiduciaria, La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o
fiduciaria de la cosa.
Como bien observa Peailillo, la dificultad radica en que el sujeto pasivo de la accin reivindicatoria, el poseedor,
est favorecido con la presuncin del inc. 2 del art. 700, es decir, la ley reputa dueo al poseedor mientras otro no
justifique serlo, por tanto, el reivindicante debe soportar el onus probandi y destruir la presuncin de dominio

ii. Que no est en posesin

En virtud de este requisito, el dueo debe estar privado de la posesin de la cosa, la que se encuentra en poder de
un tercero, quien no debe haber adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, ya que, en tal caso, se extingue la
accin de dominio, segn luego comentaremos.

iii. Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia est regulada en el art.890, slo pueden ser objeto de reivindicacin las cosas corporales, ya sean
muebles o inmuebles, se excluyen a los crditos. Establece la citada norma, Pueden reivindicarse las cosas
corporales, races y muebles. Exceptanse las cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta
circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo
que ha gastado en repararla y mejorarla.

Agrega el art. 891 que la accin reivindicatoria protege no slo al dominio, sino adems los restantes derechos
reales, salvo el de herencia, el que tiene una accin propia: la accin de peticin de herencia. En efecto, prescribe
lo siguiente el art. 891: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de
herencia. Este derecho produce la accin de peticin de herencia, de que se trata en el Libro III.

En el caso del inc. 2 del art. 890, Exceptanse las cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, procede de
todos modos la reivindicacin, pero se deber reembolsar el valor de la cosa.

Esta norma ha provocado polmica al relacionarla con el art. 115 del Cdigo Procesal Penal, cuyo texto prescribe
que en caso de que la cosa haya sido hurtada, robada o estafada, debe restituirse a su dueo sin efectuar
desembolso alguno. Algunos han entendido que por tratarse de una norma especial, debe aplicarse con preferencia
al C.C., es decir, aplican el art. 4 del propio Cdigo de Bello. En contra se indica que en realidad no existe
contradiccin, ya que el CPP slo manda a devolver la cosa al dueo, mientras que el C.C. exige el reembolso

La cosa objeto de la accin reivindicatoria debe ser singular, trmino que se opone a cosa universal, segn se indic
en su oportunidad, as lo exige el art. 889, norma que habla de el dueo de una cosa singular. Este artculo debe
relacionarse con el 892, Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

PROCEDIMIENTO

La accin reivindicatoria se tramita en un juicio de lato conocimiento, por lo tanto se sujeta a las normas del
procedimiento ordinario.

Lo anterior provoca que, en la prctica, no sea aconsejable deducir una accin reivindicatoria, ya que es sabido que
un juicio ordinario puede durar ms de dos aos, por ello, generalmente el dueo privado de su cosa singular
deduce una accin posesoria, cuya tramitacin es ms rpida.

Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles. En el caso de
los bienes mueble ser competente el tribunal del domicilio del demandado. Respecto de los bienes inmuebles ser
competente el tribunal correspondiente al lugar donde est inscrito dicho inmueble.

SUJETO ACTIVO DE LA REIVINDICACIN

Pueden deducir esta accin:

i. El dueo

El art. 893 del C.C., regula esta materia, La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la
propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

ii. El poseedor regular, en los trminos del art. 894.

Tambin es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba en caso de poder adquirir el dominio de la cosa por
prescripcin, segn lo establecido en el art. 894, Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que
ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr
ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

El artculo transcrito consagra la denominada accin publiciana, que es la accin reivindicatoria que corresponde al
poseedor regular, en la medida que cumpla con los requisitos prescritos en el art. 894, que son los siguientes:

i. La posesin debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a lo ya estudiado.
ii. Debe haberse perdido la posesin de la cosa
iii. El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por prescripcin

La interpretacin de este requisito ha provocado una divisin en la doctrina. Para algunos lo anterior implica que ya
se encuentre cumplido el plazo de prescripcin.

Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el poseedor regular podra deducir la accin publiciana,
pero este sector exige que, a lo menos, haya transcurrido la mitad del plazo.

Entendemos que lo correcto es la segunda posicin, considrese que de aceptarse la primera posicin, por el hecho
de haber transcurrido ntegramente el plazo de prescripcin requerido, el poseedor deja de ser tal, ya que ha
adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, por tanto no le corresponde la accin publiciana, sino la accin
protectora del dominio, esto es, la accin reivindicatoria.

SUJETO PASIVO DE LA ACCIN REIVINDICATORIA

Esta accin se puede deducir en contra de:

i. El actual poseedor

Segn el art.895, La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.

Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del sujeto pasivo, el art. 896 establece una regla sobre
el particular, El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la
persona a cuyo nombre la tiene.

Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre judicial.

En caso de fallecimiento del actual poseedor, deber demandarse a sus herederos, as lo regula el art. 899, La
accin de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a
que estaba obligado el poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los
herederos de ste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Es decir, la obligacin de restituir la cosa es indivisible, slo
podr reclamarse del heredero que est en posesin de la cosa, en cambio, si el causante deba alguna
indemnizacin de perjuicios, sta se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias: se trata de
una obligacin divisible.

ii. El poseedor que dej de serlo

En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser
condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado el actor.

Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, segn el art. 898 y 900.

Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se ha hecho imposible o difcil su persecucin, se podr
solicitar la restitucin de lo que ha recibido por la cosa, esto es, opera una subrogacin real, el precio ocupa el
mismo lugar que la cosa, por ello, el dueo puede pedir el dinero recibido por el poseedor que enajen, agrega el
inc. 2 del art. 898, El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenacin.

Si el poseedor enajen a sabiendas de que la cosa era ajena, deber indemnizar todo dao, inc. 1, parte final del
art. 898.

Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por hecho o culpa suya, en su contra podr intentar la
accin como si actualmente poseyere y est obligado a indemnizar todo perjuicio que este hubiere sufrido, art.900
inc. 1, agrega el inc. 3, Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, suceder en los derechos del
reivindicador sobre ella.

iii. El injusto detentador

En este ltimo caso, la accin reivindicatoria se deduce en contra del mero tenedor, quien est reteniendo
indebidamente la especie, segn el art.915, Las reglas de este ttulo se aplicarn contra el que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.

Podra suceder que el arrendatario o comodatario retenga indebidamente la cosa. En tal evento, el arrendador y el
comodante disponen de dos acciones, una personal que emana del contrato, y la accin reivindicatoria que es real.
En la prctica se deduce la accin personal, en razn de que su tramitacin es ms breve.

5.2.3 LAS PRESTACIONES MUTUAS

CONCEPT

Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que recprocamente deben realizarse el reivindicador y el
poseedor vencido.

Se entiende que stas tienen lugar cuando el reivindicador ha obtenido sentencia definitiva favorable. Si el
demandado obtiene sentencia en su favor, no deber restituir la cosa.

Esta materia est regulada en el prrafo IV, ttulo XII del libro II, art. 904 y siguientes. Estas normas se consideran
principios generales del derecho, adems de la accin reivindicatoria se aplican en las restituciones originadas en la
declaracin de nulidad y en la peticin de herencia.

Basndonos en este concepto, debemos distinguir entre las prestaciones que el reivindicador debe al poseedor
vencido, y las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicador.

PRESTACIONES DEL POSEEDOR VENCIDO EN FAVOR DEL REIVINDICADOR.

i. Restitucin de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la restitucin debe realizarse en el

plazo que el juez seale. Se trata de una norma excepcional, ya que, por regla general, el plazo tiene
su origen en la voluntad de las partes, sin perjuicio de los plazos legales. El juez no est facultado para
establecer plazos, salvo cuando as se lo permite la ley.
ii. Indemnizacin de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos efectos debe distinguirse entre el
poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe.
o El poseedor de buena fe, segn el inc. 2 del art. 906, mientras permanece en ella, no es
responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechados de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio
suyo.
o Diversa es la situacin del poseedor de mala fe, establece el inc. 1 del art.906: El poseedor de
mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Se est de
buena fe hasta la contestacin de la demanda.
iii. Restitucin de los frutos, debemos aplicar idntica distincin que en el caso anterior, esto es, si el
poseedor est de buena o mala fe.

o El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin
de la demanda, art. 907 inc. 3.
o El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que
tenan o hubiera tenido al momento de la percepcin: se considerarn como no existentes los que
se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1 y 2.
iv. Pago de los gastos de custodia y conservacin de la cosa, puede suceder que durante el juicio se
decrete la medida precautoria de secuestro, en cuyo caso, el poseedor vencido deber pagar los
gastos de custodia y conservacin, segn el art. 904, Si es vencido el poseedor, restituir la cosa en el
plazo que el juez sealare; y si la cosa fue secuestrada, pagar el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservacin, y tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

PRESTACIONES DEL REIVINDICADOR EN FAVOR DEL POSEEDOR VENCIDO.

 i. Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor en la produccin de los frutos, as
lo prescribe el art.907, inc. final, En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos. El fundamento de esta norma radica en la consideracin de
que, incluso si la cosa estuviese en poder del dueo, de todas maneras se hubiesen producido estos
gastos.
ii. El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras, expensas o impensas, los gastos hechos
para una cosa. Se dividen en necesarias y no necesarias.

o Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su deterioro o prdida.
A su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias.
Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son peridicas y
tienen por objeto la conservacin y cultivo de la cosa.
Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que ocurren por
una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias, as lo establece el inc. 1 del art. 908, ello en razn de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos
del dueo, ste debera haber incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales
permanentes o a obras inmateriales.

Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas en el inc. 2 de la citada norma, Si estas expensas
se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las
avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.

A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las denomina obras o refacciones mayores, stas son las
expensas extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa, la misma norma seala un ejemplo:
la defensa judicial de una finca.

o Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello se origine un
deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en tiles y voluptuarias.

Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, as lo establece el inc. 2 del
art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras tiles, debe
determinarse si ste ltimo estaba de buena o de mala fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las expensas no necesarias tiles
hechas antes de la contestacin de la demanda, segn el inc. 3 del art. 909, El reivindicador elegir entre el pago
de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la
contestacin de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al poseedor
de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras tiles, pero puede llevarse los
materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el precio
que tendran dichos materiales una vez separados.

Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que slo consisten
en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y
generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo
lo aumentan en una proporcin insignificante.

En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena o de mala fe, no existe derecho para pedir
indemnizacin alguna a su respecto, pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo
derecho establecido en el art. 910, El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles
de que habla el artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de separados.
LIQUIDACIN DE LAS PRESTACIONES MUTUAS

Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recprocas entre reivindicador y poseedor vencido, se produce
una compensacin, de la cual se origina un saldo en contra de una de las partes, y tal saldo es lo que, en definitiva,
deber pagar el reivindicador o el poseedor vencido.

Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la liquidacin de las prestaciones mutuas; en el propio
juicio de reivindicacin, en la etapa de ejecucin de la sentencia o en un juicio posterior diverso.

DERECHO LEGAL DE RETENCIN

Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del reivindicador por lo que se le adeuda por expensas y mejoras, l
puede retener la cosa, hasta que pague el reivindicador o lo asegure a satisfaccin del poseedor, as lo permite el
art. 914.

TEMA N3
OBLIGACIONES
1. NOCIONES FUNDAMENTALES
1.1 EL CONCEPTO DE RELACIN OBLIGATORIA

Es la relacin jurdica establecida entre 2 o ms personas y dirigida a que una de estas personas obtenga bienes o
servicios mediante la cooperacin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes o servicios mediante una
recproca colaboracin. La relacin obligatoria se encuentra formada por 2 partes, acreedora y deudora.

LA OBLIGACIN COMO SITUACIN JURDICA

Tradicionalmente la obligacin se entiende como la contracara de un d personal de crdito de un sujeto que se

denomina acreedor.
El profesor De Almeida advierte que corresponde a la orientacin clsica, la perspectiva de la obligacin que se
agota en el deber de prestar y en su correlativo derecho de exigir o pretender una prestacin. Pero la relacin
obligatoria y el vnculo jurdico que ella puede envolver es muchsimo ms complejo.
Al examinar la estructura de la relacin obligatoria, se seala cmo dentro de esta estructura existe siempre:
- un elemento subjetivo, formado por los sujetos de la relacin, que son, un sujeto activo o acreedor,
(titular del poder jurdico de exigir la prestacin), y un sujeto pasivo o deudor, (sobre quien pesa el deber
jurdico de realizar esta prestacin);
- un elemento objetivo u objeto de la relacin, consistente en aquella actividad o comportamiento que el
sujeto pasivo debe desplegar en favor del sujeto activo, a la que se denomina tcnicamente con el nombre
de "prestacin".
- un vnculo jurdico entre ambos sujetos, por virtud del cual el deudor queda ligado con el acreedor.

Al vnculo jurdico, elemento sustancial de la relacin obligatoria, dedicaremos atencin.

La idea de que en las relaciones obligatorias existe un vnculo jurdico es una idea muy antigua. Aparece ya en las
fuentes romanas, una clsica y conocidsima definicin caracteriza a la "obligatio" como un "vinculum iuris". La
misma idea del vnculo jurdico ha reaparecido en la doctrina moderna. El elemento central y ms propiamente
jurdico de la obligacin, sealan los autores, est constituido por el vnculo jurdico, en virtud del cual el deudor
queda ligado con el acreedor y obligado a satisfacerle una determinada prestacin.

Sin embargo, esbozado tan vagamente, el vnculo jurdico es algo que se distingue muy difcilmente de la misma
relacin obligatoria, hasta el punto de que parecen ser conceptos llamados a confundirse, conviene una aclaracin
ya que sealamos que el vnculo es slo uno de los elementos estructurales de la relacin obligatoria.

La relacin obligatoria es, segn Diez Picazo

- La total relacin jurdica que liga a los sujetos para la realizacin de una determinada funcin econmica o
social en torno a un inters protegido por el OJ.
- Es una relacin jurdica de unas determinadas caractersticas tcnicas, que la hacen diferenciarse del resto
de las relaciones jurdicas de naturaleza patrimonial y, por supuesto, de todas las dems relaciones
jurdicas de D privado.

En cuanta relacin jurdica, posee una indudable naturaleza orgnica, como si fuera un trozo de vida social que
aparece perfectamente organizado dentro del OJ por un especial principio j y por una especial funcin econmica
o social, que est llamado a realizar. Algo perfectamente institucionalizado. De esta naturaleza orgnica o
institucional de la relacin jurdica deriva el que todos los derechos, los deberes, las facultades y las titularidades o
cargas de los sujetos se encuentren orgnicamente agrupadas en torno a la relacin.

Una relacin obligatoria es, la total relacin jurdica que existe, por ejemplo, entre un mandante y un mandatario,
entre un comprador y un vendedor, entre un asegurador y un asegurado, en cuanto que toda esta relacin
constituye una unidad orgnica e institucional.

Se denomina vnculo jurdico no a la totalidad de la relacin obligatoria, sino a la simple correlacin que existe
entre un crdito y una deuda, dicha correlacin, como situaciones jurdicas coincidentes, pero contrarias dentro de
una nica relacin obligatoria, es lo que se debe denominar, vnculo jurdico.

De manera que de una nica relacin obligatoria puede existir una pluralidad de vnculos jurdicos, lo cual
constituye un fenmeno jurdico que es perfectamente normal y conocido, (EJ.: obligaciones sinalagmticas, donde
hay siempre dos vnculos jurdicos ligados entre s por un nexo de correspectividad). En la relacin obligatoria de
CV este esquema se observa claramente. El comprador es deudor y el vendedor es acreedor del precio (vnculo
jurdico), pero el vendedor es deudor y el comprador acreedor de la entrega de la cosa (vnculo jurdico tambin).

Anlisis del contenido de la figura del vnculo jurdico: el crdito y la deuda.

Esta contraposicin --crdito y deuda- suele entenderse a primera vista y desde una perspectiva clsica: el crdito
es un d subjetivo y la deuda un deber jurdico. Segn Fueyo, hay 3 teoras que explican dicha naturaleza.

La teora clsica elaborada por Savigny, para quien la persona del deudor puede estar sujeta a la voluntad, o
dominio del acreedor, pero no un dominio absoluto sobre otro hombre, ya que desapareceran los principios de
libertad y dignidad del hombre. Al respecto, Fueyo indica: Pero si concebimos una relacin jurdica especial,
consistente en el dominio sobre una persona ajena, sin destruir por completo su libertad, un d semejante al de
propiedad pero que se distinga de l, debemos referir dicho dominio a una accin determinada de esa persona. A
esa relacin de dominio Savigny denomina obligacin y la define como: la relacin de derecho por cuya virtud
ejercemos un dominio sobre un determinado acto de otra persona.

Luego se adopt la denominada teora objetiva, la cual establece que lo afectado en la relacin jurdica es la
responsabilidad patrimonial, de manera que la relacin estara constituida entre el patrimonio del acreedor y el
patrimonio del deudor, con prescindencia de los sujetos o pasando stos a segundo plano.

Ms modernamente, la doctrina alemana ha desarrollado la teora de la deuda y la responsabilidad, que recoge

aspectos de las dos teoras ya enunciadas. Siguiendo a Fueyo, esta doctrina distingue entre una relacin de dbito
entre los sujetos (debitum, Schuld) y por una relacin de responsabilidad entre el acreedor y los bienes del deudor
susceptibles de ser perseguidos (obligatium, Haftung). El primer momento que hemos descrito est constituido por
el deber de prestacin del deudor, de naturaleza jurdica, porque la ley lo ha regulado especialmente y ha sealado
su forma o pago. La segunda fase estara constituida por la responsabilidad, la cual, desde el punto de vista del
deudor, significa sometimiento al poder de agresin, y desde el punto de vista del acreedor, es el derecho a
accionar en contra de aquel que no ha dado cumplimiento a lo debido. Producido el incumplimiento, (faltando el
deber de prestacin que corresponde a la primera fase), la agresin corresponde en contra del patrimonio,
persiguindose el cumplimiento forzado en naturaleza, o bien, no siendo esto posible, demandndose el
equivalente respectivo.

Estas explicaciones parecen, demasiado simples para ser enteramente exactas.

El crdito es ante todo, una situacin jurdica -la situacin de crdito o la posicin acreedora- donde confluyen
facultades, pero tambin cargas y acaso deberes.

La deuda es otra situacin jurdica -la situacin de deuda o la posicin deudora- donde confluyen
fundamentalmente deberes, pero donde hay probablemente tambin facultades.

De Almeida explica que la doctrina moderna, evidenci la restriccin del concepto clsico y la necesidad de
superarlo. Y as, en una comprensin globalizadora de la relacin obligatoria, aparecen, al lado de los deberes de
prestacin (tanto el deber principal como deberes secundarios), derechos potestativos, onus (cargas) jurdicos,
expectativas, etc, que se coligan en relacin a una finalidad y constituyen una relacin compleja, de carcter
unitario y funcional.

CONCEPTO DE OBLIGACIN
Es un vnculo jurdico, por el cual, una parte, que se denomina sujeto pasivo, se encuentra en la necesidad para con
otra, sujeto activo, de dar, hacer o no hacer algo.

Este concepto clsico deriva de roma. El origen etimolgico de la palabra obligacin es el verbo latino obligatio, el
que a su vez deriva de obligare, descomponiendo en ob: alrededor y ligare: atar o ligar, palabras grficas que nos
permiten visualizar la idea del nexo que une al deudor con su acreedor.

Generalmente la palabra obligacin se utiliza en los siguientes sentidos:

i. En la vida social existen variadas clases de obligaciones, (jurdicas, sociales, religiosas, morales, etc.) Deberes
ii. En el mbito del D, se habla de la obligacin de someterse al ordenamiento jurdico vigente. segn la
iii. En relacin a un determinado comportamiento que debe observarse ante ciertas personas en razndoctrina
de una posicin o d preestablecido (deberes entre cnyuges, entre padres e hijos).
iv. Como el vnculo entre personas derivado de un hecho particular. Obligacin segn doctrina

1.2 ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES: SUJETOS DE LA OBLIGACIN, ELEMENTO OBJETIVO O REAL: LA

PRESTACIN, EL VNCULO O NEXO.

ELEMENTOS INTEGRANTES DE LAS OBLIGACIONES

i. LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIN

Son el sujeto activo y pasivo de la relacin jurdica de obligacin, el acreedor es el sujeto titular del crdito o d
personal, y el deudor es aquel individuo sobre el cual recae la obligacin de observar una determinada conducta,
que consistir en dar, hacer o no hacer algo, en favor del acreedor.

Los sujetos de la relacin obligatoria deben ser unos sujetos determinados e identificados. Siguiendo a Puig Ferriol:
Ser normal que esta determinacin o identificacin de los sujetos acreedor y deudor se produzca desde el
nacimiento de la relacin obligatoria, pero pueden darse unos supuestos que podran denominarse de
determinacin indirecta, en los cuales existe una inicial indeterminacin y una posterior determinacin de los
sujetos de la obligacin.

Estos sujetos pueden ser dos o ms, y deben estar determinados. Sin embargo, a raz de las nuevas concepciones
del d de los crditos, en donde se ha ido abandonado la nocin subjetiva y personalsima de los sujetos, stos
pueden ir variando, eso s, con mayores limitaciones en el caso del deudor. En esta misma lnea se ha ido llegando
incluso a aceptar la indeterminacin de los mismos. Ser tambin comn que estos sujetos sean simultneamente
acreedores y deudores, como ocurre en los contratos bilaterales de obligaciones reciprocas, que constituyen la
mayora de los casos.

Abeliuk indica que la mayor objetivacin de la obligacin ha permitido cada vez con mayor facilidad el reemplazo
del sujeto activo o del sujeto pasivo. En un principio, se acept que la sustitucin de los sujetos operara por
sucesin por causa de muerte, de manera que por aplicacin del principio de continuidad del causante, los
herederos pasan a ocupar las calidades activas y pasivas del causante. Despus, por acto entre vivos, se acept que
el sujeto activo traspasara su posicin, a travs del mecanismo de la cesin de crditos.

Abeliuk indica que por el contrario, existe una general resistencia en el estado actual de las legislaciones para el
traspaso del aspecto pasivo de la obligacin por pacto entre vivos.

ELEMENTO OBJETIVO O REAL: LA PRESTACIN

CONCEPTO
Es aquella conducta que debe observar el sujeto pasivo de la obligacin, es decir, la de dar algo, hacer algo, o
abstenerse de realizar una conducta con lo cual beneficiaria al sujeto activo.

Dicho elemento objetivo, dar origen a una tradicional clasificacin de las obligaciones:
 - obligaciones de dar: la prestacin consiste en la de entregar una cosa, sea transfiriendo la propiedad,
o proporcionando al que la recibe la mera tenencia de la cosa.
- obligaciones de hacer: se traducen en el desarrollo de una actividad del deudor que ira en beneficio
del acreedor.
- obligaciones de no hacer: el deudor limita su conducta y con ello le proporcionar un beneficio al
sujeto activo.

La conducta que compromete al deudor conforma la prestacin, que es el objeto de la relacin obligatoria y su
contenido puede ser la actividad, la inactividad o el entregar una cosa.

Puede distinguirse, entre objeto mediato de la obligacin, (constituido por las cosas, servicios o abstenciones) y
objeto inmediato, que es siempre la prestacin (dar, hacer o no hacer).

REQUISITOS DE LA PRESTACIN

1. Existencia: Por definicin, si el objeto es la prestacin y sta es la conducta que se compromete, basta que
se haya producido el hecho del que se deriva o nace sta para que exista el objeto. Conforme a nuestro
artculo 1460 del CC, todo objeto de una prestacin debe existir o, por lo menos, esperarse que exista.
2. Posible: la prestacin es imposible slo cuando lo es en trminos absolutos. Puig Ferriol seala que la
imposibilidad absoluta se produce en aquellos casos en los que nadie puede llevar acabo la prestacin y la
relativa, aquella en la que siendo objetivamente posible, no lo es, en concreto, para determinadas
personas.
3. Determinada o determinable: El propio acto o contrato debe contener las reglas para determinarlo
(artculo 1461). La determinacin puede ser de especie o cuerpo cierto, que es la mxima, y tambin de
gnero, (debe estar al menos determinada en cuanto a cantidad).
4. Debe ser lcito: Cuando se trata de un hecho o una abstencin, el objeto debe ser determinado o
determinable y fsica y moralmente posible (inc. final art 1461). Fsicamente imposible es el contrario a las
leyes de la naturaleza; y, moralmente imposible, el prohibido por las leyes, o contrario al orden pblico o a
las buenas costumbres.
5. Avaluable en dinero o de carcter patrimonial: A este requisito nos referiremos en el apartado siguiente.

LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIN

Como indica Abeliuk si bien no se desconoce el carcter patrimonial de la obligacin, se ha discutido, en cambio, si
es requisito de ella, o si puede ser objeto de la obligacin un hecho no pecuniario, un hecho no avaluable en
dinero.

Existen tres doctrinas:

La doctrina del valor patrimonial

La exigencia de este requisito, est principalmente apoyada en la doctrina de Pothier. Los intereses no econmicos
no podran crear una relacin jurdica entre deudor y acreedor, la prestacin que forma el objeto de la obligacin
debe ser susceptible en s misma de apreciacin pecuniaria y adems debe presentar para el acreedor una ventaja
apreciable en dinero. De este modo, el simple inters moral o afeccin no podra dar base para condenar al deudor
a daos y perjuicios, pues esta indemnizacin representa el inters que tiene el acreedor en la ejecucin de la
obligacin y si el inters no es apreciable en dinero, tampoco lo puede ser la indemnizacin de daos y perjuicios.

La doctrina segn la cual la patrimonialidad no es requisito esencial de la obligacin

Frente al planteamiento clsico se comenz a sealar, principalmente por autores alemanes como Ihering y
Windscheid, que para que la obligacin fuera vlida se requera que representara para el acreedor un inters
legtimo.

El D de Obligaciones, no queda sujeto a la tutela de intereses meramente econmicos. Es decir, todo inters digno
de proteccin es apto para engendrar un vnculo obligatorio aunque directa e inmediatamente no represente un
valor pecuniario.

Las doctrinas intermedias

Tiene su origen en la doctrina italiana. Esta doctrina distingue entre el inters del acreedor y la prestacin en s,
nociones no coincidentes. El inters del acreedor no precisa ser de carcter patrimonial; los intereses de otras
clases, como los morales, pueden ser exponente del inters del acreedor en el seno de una relacin jurdica. Basta
que sean dignos de tutela. Es decir, la prestacin siempre debe ser patrimonial, pero el inters puede tener un
carcter afectivo, moral o esttico. Algunos partidarios de esta doctrina: Ruggiero, Messineo, Puig Pea.

EL VNCULO O NEXUS

Como hemos sealado, para que un individuo se encuentre en esta posicin jurdica es menester que exista algo
que lo ligue a su acreedor, que concurra un elemento que lo ate como sujeto pasivo de la relacin al sujeto activo.
As este elemento es precisamente el vinculo como elemento de la relacin jurdica.

Como indica Fueyo, este tercer elemento es el substancial, por cuanto es el propiamente jurdico de los tres, as
mismo tendr la vital funcin de asegurar los efectos de las obligaciones.

2. CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

2.1 OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:
2.1.1 NOCIN, NATURALEZA JURDICA, CONCEPTO DE OBLIGACIN NATURAL, CARACTERSTICAS DE LAS
OBLIGACIONES NATURALES EN EL DERECHO CHILENO.

CONCEPTO
El art. 1470 las define legalmente, Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan
derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

La obligacin civil se opone a la obligacin natural, ya que confieren derecho para exigir el cumplimiento, y adems
otorgan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado por ella.

Segn Abeliuk, la obligacin natural se encuentra a medio camino entre la obligacin civil y el deber moral,
participa de caracteres de ambos, como en la obligacin civil, determinadas son las partes y la prestacin, pero no
hay accin de cumplimiento, en lo cual se parece al deber moral. Pero se distancia de l, pues por tratarse de un
vnculo jurdico, produce efectos de derecho (retener lo pagado), que se encuentran tutelados por el Derecho, pero
lo anterior no debe confundirnos, el que cumple una obligacin natural est cumpliendo con un vnculo de derecho
al que se encuentra sujeto, no un mero deber moral.

La RG est constituida por las obligaciones civiles, las obligaciones naturales son excepcionales, luego, cuando el
cdigo se refiere a una obligacin o en caso de duda, deber entenderse que se trata de una obligacin civil o
perfecta.

LAS CARACTERSTICAS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN NUESTRO CDIGO SON:

i. No autoriza a exigir el cumplimiento 1470, pero permite retener lo que se ha dado o pagado en razn
de ello 2297.
ii. El que satisface la obligacin natural no puede repetir, no puede exigir la devolucin de lo que se ha
dado o pagado en razn de ello.
iii. En la obligacin natural siempre tenemos que estar en presencia de una obligacin de dar, ya que no
se podra retener lo dado o pagado en una obligacin de hacer.

CONCEPCIONES DE LAS OBLIGACIONES NATURALES

Tradicionalmente existen dos concepciones sobre las obligaciones naturales: la clsica y la francesa.
Para la doctrina clsica, la O.N. es, siguiendo al D romano, una obligacin civil imperfecta, que ha
dejado de ser tal en razn de diversos motivos o que pudo ser una obligacin civil.
En cambio, para la doctrina y jurisprudencia francesa, la O.N., se asemeja ms que a una obligacin
civil, a un deber moral que surge de determinadas circunstancias, lo que deber ser determinado por
el sentenciador. En la actualidad esta posicin es la predominante, prueba de ello es su recepcin por
los cdigos de Alemania, Italia, Suiza, y ha influido en la doctrina y jurisprudencia espaola.
Peailillo enumera casos de obligaciones naturales reconocidos por la jurisprudencia francesa:
alimentos concedidos a un hijo no reconocido y a parientes cercanos o por afinidad, indemnizacin de
perjuicios en casos de seduccin, indemnizacin voluntaria de los perjuicios provocados.

Nuestro C.C., sigue la concepcin romana de las obligaciones naturales. As puede apreciarse de un anlisis de los
casos de obligaciones naturales contemplados en el art. 1470, en todos ellos la actual obligacin natural,
previamente fue una obligacin perfecta

CARACTERSTICAS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES EN EL DERECHO CHILENO

i. No dan accin para exigir su cumplimiento.
ii. Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
iii. Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurdicas
iv. Son excepcionales (se deben interpretar restrictivamente), por lo mismo, nunca se presumen, debe
haber texto legal expreso que las consagre.
v. Tienen una regulacin legal en el art. 1470 y ss. del CC.
vi. Slo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles que pueden nacer de
cualquiera de las 5 fuentes clsicas.

2.1.2 CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES EN EL CC, TAXATIVIDAD DE LAS OBLIGACIONES NATURALES.

CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES

El art. 1470 del C.C, establece casos de obligaciones naturales. Tales son;
1. Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces
de obligarse segn las leyes, como los menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin,
3. Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos
civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en
virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por
el que tena la libre administracin de sus bienes.

La doctrina acostumbra reunir estos casos del art. 1470 en dos grupos:
 i. Obligaciones nulas o rescindibles; nmero 1 y 3 del artculo 1470.
ii. Las obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas: nmero 2 y 4 del art. 1470.

PRIMER GRUPO DE OBLIGACIONES NULAS: Obligaciones nulas o rescindibles; nmero 1 y 3 del art 1470.

N 1.- Caso del art. 1470 N 1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.

Sobre este primer caso de obligacin natural existen dos discusiones:

Determinacin de los incapaces a que se aplica la norma

Considerando que el requisito exigido para que estemos en presencia de este primer caso de obligacin natural es
tener suficiente juicio y discernimiento, debemos descartar los actos de los incapaces absolutos, expresamente lo
establece el inc. 2 del art. 1447, Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.

El ejemplo que seala la norma es el menor adulto, esto es, un incapaz relativo, luego surge la interrogante en
orden a si la norma es aplicable tambin al otro incapaz relativo: el disipador declarado en interdiccin, existiendo
una discusin sobre el particular.
- Una primera posicin concluye que la norma debe entenderse aplicable al disipador interdicto,
porque del propio tenor literal de la norma se entiende que la mencin al menor adulto es por va de
ejemplo, pero no se limita la aplicacin de la norma a ste, por tanto, no se excluye al disipador
interdicto.
- Otros entienden lo contrario, ya que el disipador interdicto causa su propia insolvencia, por definicin
prdigo es aquel que carece de prudencia, por ello no cumple con el requisito exigido por el legislador
tener suficiente juicio y discernimiento. Nos parece que sta es la posicin correcta, as lo ha
sostenido la mayora de la doctrina nacional. Debe precisarse que la norma no se aplica a todos los
actos del menor adulto, slo se refiere a aquellos resultantes de su incapacidad relativa, por lo tanto,
deben excluirse la posibilidad de una obligacin natural en el caso de infraccin a una prohibicin legal
y de los vicios del consentimiento.

En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, sabemos que sta es plenamente capaz, pero insolvente,
desde la ley 18.802 de 1989, por tanto genera obligaciones civiles o perfectas, pero en virtud del art. 1749 inc. 1 el
marido es el jefe de la sociedad conyugal, administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, luego slo
l podr obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer. La mujer 0slo obliga los bienes de su
patrimonio reservado, regulado en el art. 150, y los bienes que administre en conformidad a los art. 166 y 167 del
C.C.

Necesidad de una sentencia que declare la nulidad de la obligacin para que est comprendida en
el n 1 del art. 1470.
Sobre este particular, se divide la doctrina;
- Para Alessandri es necesaria la existencia de la sentencia judicial, ya que mientras no exista sentencia,
la obligacin es completamente vlida, es civil, recordemos que el acto anulable produce plenamente
todos sus efectos mientras no se declara por sentencia firme y ejecutoriada su nulidad.
- Otros, entre ellos Claro Solar y Somarriva, sostienen no se necesita sentencia judicial, porque la
obligacin nace con el carcter de natural por el solo hecho de ser contrada por un incapaz, aunque
tenga el suficiente juicio y discernimiento. Adems aplican el elemento gramatical de interpretacin
de la ley, la sentencia no es exigida en ninguna parte de la norma, adems el nmero 1 del art. 1470
prescribe como un caso de obligacin natural las contradas, es decir, se refiere al momento de
nacimiento de la obligacin. Adems, segn el art. 2375 nmero 1 no procede reembolso Cuando la
obligacin del deudor principal es puramente natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el
lapso de tiempo, es decir, la obligacin es natural an cuando no se ha declarado la nulidad, pero
tampoco se ha saneado an el vicio de nulidad, lo que es posible, evidentemente, slo antes de la
declaracin de nulidad. Esta posicin ha sido acogida por nuestra jurisprudencia.

Saneamiento de la nulidad
Al tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como los actos de los menores adultos, deben aplicarse las reglas
generales de la rescisin, por ello es posible el saneamiento del vicio de nulidad relativa por la ratificacin de la
parte afectada por el vicio, y por el transcurso del tiempo: cuatro aos.

N2: Caso de obligacin natural del art. 1470 n 3, Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que
la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no
se ha otorgado en la forma debida.

Esta norma se refiere a un caso de nulidad absoluta, la omisin de un requisito exigido en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato. El ejemplo que cita la norma, un testamento que impone la carga de pagar un
legado, respecto del cual no se han cumplido las formalidades legales, hace referencia a un acto jurdico unilateral,
adems utiliza la voz actos, la que en ocasiones es utilizada por el C.C. en un sentido restringido, es decir, limitada
a los actos unilaterales, pero en otros casos se le otorga un significado ms amplio comprensivo adems, de los
actos bilaterales.

Se ha discutido si la norma se aplica slo a los actos jurdicos unilaterales, o si por el contrario, adems
comprende a los bilaterales. La doctrina se ha dividido, y la jurisprudencia no es uniforme.
 - Para algunos, debe concluirse que se trata de una norma genrica, se sostiene que el legislador no
distingue, luego no es lcito al intrprete distinguir, por lo tanto, se aplica tanto a los actos unilaterales
como a las convenciones. Finalmente podra sostenerse que la referencia al testamento se inicia con la
palabra como, lo que nos da a entender que se trata slo de un ejemplo.
- Pero para la mayora de la doctrina debe entenderse que la norma est referida exclusivamente a los
actos jurdicos unilaterales, en razn de los siguientes argumentos;
i. En el Mensaje del C.C expres Bello que los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y
espritu de una ley en sus aplicaciones.
ii. El C.C., en los casos que desea incluir tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales, se
vale de la expresin actos y contratos.
iii. En virtud de un argumento histrico, este caso es limitado a los actos unilaterales en Roma,
en las Partidas, en Pothier y en el Proyecto de C.C de Espaa de Garca Goyena
iv. Se producira una injusticia en los actos bilaterales, si se otorga una compraventa de bienes
races por instrumento privado, el comprador podra verse imposibilitado de repetir el precio
pagado, por ser el cumplimiento de una obligacin natural, mientras que el vendedor,
aunque quisiere, no podra cumplir con su obligacin de entregar, pues el Conservador de
Bienes Races no puede inscribir documentos privados

Momento a partir del cual existe la obligacin natural

Nuevamente se discute si es necesaria, al igual que en el caso del nmero 1 del mismo artculo la existencia de una
sentencia que declare la nulidad o si la obligacin es natural desde que se contrae.
Existe obligacin natural desde el momento mismo en que se ha otorgado el acto, ya que el art. 1470 nmero 3 se
refiere a las obligaciones que preceden de un acto nulo, y no realiza mencin alguna una sentencia que declare su
nulidad absoluta. Tambin corresponde aplicar, en la medida aplicable, el artculo 2375 n 1, es decir, respecto de
la nulidad absoluta opera el saneamiento slo por el transcurso del tiempo y no por ratificacin de la parte
afectada por el vicio de nulidad.

SEGUNDO GRUPO DE OBLIGACIONES NATURALES: Las obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas.

N1.- Art. 1470 n 2, Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.

La prescripcin extintiva es definida en el C.C., como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, pero en
realidad no extingue las obligaciones. Si opera la prescripcin extintiva, lo que cesa es el carcter civil de las
obligaciones, las que subsisten, pero pasan a ser naturales.

Se discute si se requiere o no sentencia judicial que declare la prescripcin, para que la obligacin pase a
ser natural o basta el mero transcurso del tiempo.
- Algunos entienden que no es necesaria la sentencia, ya que la prescripcin opera por el slo
transcurso del tiempo, art. 2514.

- Para otros, segn explica Alessandri la obligacin civil degenera en natural slo despus que la
prescripcin ha sido declarada judicialmente, porque el que quiera aprovecharse de esta ltima debe
alegarla (artculo 2493), y mientras el deudor no lo haga, la prescripcin no puede ser declarada: la
accin del acreedor no se extingue y la obligacin subsiste como civil. Por eso, si cumplido el plazo de
prescripcin, el deudor, en vez de alegar sta, paga intereses o pide plazo al acreedor, renuncia a la
prescripcin (artculo 2494) y reconoce la subsistencia de la obligacin civil.

N2.- Caso de obligacin natural del art. 1470 n 4, Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
prueba.

Se trata de una causal que exige que el fallo deba fundarse exclusivamente en la falta de prueba y no en otras
consideraciones, v.gr., si A demanda a B el pago de una determinada cantidad de dinero, sabemos que corresponde
al demandante soportar la carga de la prueba, si no logra satisfacer tal carga, el juez le fallar en contra. Pero si con
posterioridad B en forma voluntaria paga lo debido, A podr retener lo pagado. Lo anterior puede suceder
especialmente en aquellos casos en que no sea admisible la prueba testimonial por falta de escrituracin del
respectivo acto o contrato.

TAXATIVIDAD DEL ART. 1470

Se discute si fuera de los casos que establece el art. 1470 existen otros casos de obligaciones naturales.

- A favor de la taxatividad de la norma, puede recurrirse al elemento gramatical, ya que la norma utiliza
la expresin tales son, lo que vendra a sealar su carcter taxativo.

- En contra se sostiene que la norma no es taxativa, argumentando que existen otros casos de
obligaciones naturales en el cdigo;
i. Art. 99 relativo a los esponsales, Tampoco podr pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se
hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la
multa, no podr pedirse su devolucin. Parece claro que se produce el efecto principal propio de una
obligacin natural (otorga excepcin, pero no accin), pero se observa que no produce otros efectos
propios de la obligacin natural, como el poder novarse o compensarse, adems que la propia norma
establece que no producen obligacin alguna, expresin que incluye tanto a las civiles como a las
naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnizacin al
afectado, es un caso tpico de obligacin natural en cumplimiento de un deber moral, (concepcin
francesa de las O.N.)
 ii. Art. 1468, por el cual No podr repetirse lo que se haya dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Al
igual que en el caso anterior se produce el ms caracterstico efecto de la obligacin natural, pero no
obedece al fin de moralizar los actos jurdicos, criterio considerado como fundamental por Abeliuk para
determinar si se est o no en presencia de una obligacin natural. Se trata de una sancin por el objeto y
causa ilcita.
iii. Art. 2208 relativo al mutuo, Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni
imputarse al capital. Si bien es cierto se produce el efecto propio de una obligacin natural y existe el
deber moral de retribuir el prstamo, no sera un caso de obligacin natural porque no se aprecia cul es
la obligacin civil previa, pero si se aplica la concepcin francesa si se tratara de un caso de obligacin
natural, ya que est presente el deber moral de retribuir a quien nos presta un servicio
iv. Art. 2260, El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede
exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo. Esta norma se refiere a los juegos de inteligencia, y segn la concepcin romana, es un caso de
obligacin natural, por su fundamento y efecto principal y secundario, luego el art. 1470 no es taxativo.
v. Beneficio de inventario, competencia, convenio, se trata de beneficios concedidos al deudor y que limitan
su responsabilidad, pero si el deudor paga ms all de lo que corresponde en virtud de estos beneficios no
estamos en presencia de una obligacin natural, sencillamente, se ha renunciado a estos beneficios.

2.1.3 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES.

i. Autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella.

El que paga una obligacin natural no efecta una liberalidad, tampoco se trata de un caso de pago de
lo no debido, porque este supone la ausencia vinculo jurdico entre el que efecta y recibe el pago,
por ello no se justifica reclamar la restitucin de lo pagado. Lo anterior se confirma al tenor del art.
2.297, Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural

Para que el acreedor pueda retener lo pagado debe cumplirse con lo establecido en el inciso final del art. 1470: el
pago debe cumplir con dos requisitos.
1. Debe haberse hecho voluntariamente, esto es, en forma libre y espontnea, la voluntad no debe
encontrarse viciada por error, fuerza o dolo. Adems debe efectuarse con la conviccin de estar
cumpliendo una obligacin natural, as lo reafirma el art. 2296, No se podr repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el artculo 1470. En
contra opina Peailillo, para quien lo ltimo no encuentra fundamento positivo en la norma, adems
seala que por el contrario, el art. 2297 traduce ms bien la idea opuesta; este precepto permite
repetir cuando se pag con error de derecho si no haba ni siquiera obligacin natural; es decir,
concibe casos en que ha habido error de derecho y obligacin natural, en cuyo caso no es posible
repetir.
2. El que paga debe tener la libre administracin de sus bienes, es decir, el que paga debe ser una
persona plenamente capaz y con poder de disposicin del objeto con que realiza el pago, adems
respecto de la cosa ella no debe estar afectada por una prohibicin, embargo, etc.

ii. Pueden ser novadas, la novacin es un modo de extinguir las obligaciones, se define en el art. 1628,
La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida, por su parte, segn el art. 1630, Para que sea vlida la novacin es necesario que tanto
la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
iii. No puede compensarse legalmente porque la compensacin requiere que las obligaciones sean
actualmente exigibles, lo que no se produce en las obligaciones naturales ya que stas no otorgan
accin. No obstante lo anterior, s pueden compensarse convencionalmente las obligaciones
naturales, ya que la compensacin convencional opera, precisamente, en aquellos casos en que, por
ausencia de un requisito legal, no puede operar la compensacin legal
iv. Pueden ser caucionadas por terceros, as lo establece el art. 1472, Las fianzas, hipotecas, prendas y
clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn. La caucin
no la puede constituir el propio deudor, ya que ni no se le puede exigir el cumplimiento de la
obligacin principal, con mayor razn no se podr exigir el cumplimiento de la obligacin accesoria,
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Si la fianza est referida a una obligacin natural, el fiador no goza del beneficio de excusin, en cuya
virtud el deudor subsidiario o fiador podr exigir que primero se dirija el acreedor en contra de los
bienes del deudor principal, y que luego persiga sus bienes. Adems el fiador que paga no goza del
derecho de reembolso, por lo tanto no podr dirigirse en contra del deudor principal a fin de obtener
repeticin de lo pagado, as lo establecen los art. 2.358 n 3 y 2.375. Lo anterior en razn de tratarse
de una obligacin natural, y ya sabemos que el deudor de sta obligacin no puede ser perseguido.
Por tanto el fiador de una obligacin natural puede ver seriamente afectado su patrimonio, ya que al
no existir el beneficio de excusin, el acreedor podr dirigirse directamente en su contra.

La cosa juzgada en las obligaciones naturales

Segn el art. 1.471, La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no
extingue la obligacin natural. Si se intentase judicialmente el cobro de una obligacin natural, la sentencia deber
rechazar la accin deducida, por carecer de accin el acreedor de una obligacin natural, sin perjuicio de retener lo
que se haya dado o pagado. La doctrina entiende que se trata de una disposicin innecesaria.

Conversin de la obligacin natural en civil

Se ha discutido si puede convertirse en civil una obligacin natural, ello sucedera si el deudor de la obligacin
natural se compromete a pagarla, puede exigirse el cumplimiento de dicho pago?
Para responder, debemos distinguir entre las concepciones existentes sobre las obligaciones naturales.
Para la concepcin romana, a su vez, debemos subdistinguir el caso de que se trate;
i. Si opera la novacin, es decir se sustituye una obligacin natural por una civil, la primera se extingue y
en su lugar se crea una nueva obligacin, la que es civil. Ms que conversin, opera en la especie una
extincin.
ii. N 1 del art. 1.470, si se confirma la nulidad relativa, la obligacin natural pasa a ser perfecta.
iii. N 2 del art. 1.470, si se produce una renuncia a la prescripcin.
iv. N 3 del art. 1.470, por tratarse de un caso de nulidad absoluta, no se puede ratificar, luego no opera
la conversin.
v. N 4 del art. 1470, si se renuncia a la cosa juzgada que rechaza la demanda por falta de prueba.
Para la concepcin francesa, el problema se simplifica, se acepta la conversin, as se ha establecido
en Francia, ya que se entiende a la obligacin natural como un deber moral.

2.2 OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD.

2.2.1 NOCIN, REGLAS DE LAS MODALIDADES

DEFINICIONES
Obligaciones puras y simples son aquellas cuyos efectos se producen en forma inmediata y sin
ninguna alteracin a sus efectos normales.
Obligaciones sujetas a modalidad son aquellas cuyos efectos se alteran por clusulas introducidas
generalmente por las partes, o establecidas por la ley en determinados casos.

Nos centraremos en estas ltimas, por modalidad entendemos aquellas clusulas que se introducen en la
obligacin y que modifican sus efectos ordinarios. Por RG las modalidades son elementos accidentales de los actos
jurdicos, afectan su nacimiento, exigibilidad o extincin.

Las modalidades clsicas son la condicin, el plazo y el modo, y las modalidades modernas son, entre otras, la
solidaridad, la representacin, la indivisibilidad, la clusula penal, etc.

REGLAS GENERALES DE LAS MODALIDADES

i. Los actos jurdicos son puros y simples, para que estn sujetos a modalidades se requiere
manifestacin expresa de las partes, ya que las modalidades no se presumen, o disposicin de la ley.
ii. Todo acto jurdico admite modalidades, solo excepcionalmente la ley no permite que un acto est
sujeto a modalidad como el matrimonio, definido en el art. 102, la legitima rigorosa, art. 1192 Inc. 3.

2.2.2 OBLIGACIONES CONDICIONALES.

2.2.2.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CONDICIN, CLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES.

CONCEPTO
Segn el art. 1473, Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.
Importante es la norma citada ya que, en su parte final, contiene la definicin legal de condicin. La doctrina define
la condicin como el evento futuro e incierto del que dependen el nacimiento y la extincin de la obligacin.

REGULACIN NORMATIVA
Estn reguladas en el ttulo 4 del libro IV, art. 1.473 a 1.493.
Segn el art. 1.493, Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales
o modales, se aplican a las convenciones en 0lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos precedentes.
Establece el inc. final del art. 1.070, Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en
el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Adems se aplican las normas del fideicomiso, art. 1079, Las disposiciones condicionales que establecen
fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo de la propiedad fiduciaria

CARACTERSTICAS DE LAS CONDICIONES

i. Hecho futuro, esto es, debe tratarse de un hecho posterior a la fecha en que se contrae la obligacin.
No podr tratarse de un hecho presente o pasado, as lo establece el art. 1071, La condicin que
consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha
existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. Lo pasado,
presente y futuro se entender con relacin al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa
ii. Hecho incierto, el hecho en que consiste la condicin puede o no acontecer. Esta caracterstica es la
principal diferencia de la condicin con el plazo, ya que ste por definicin es cierto.

CLASIFICACIONES DE LAS CONDICIONES

1.- Expresas y Tcitas

Condicin expresa es la que se introducen mediante una clusula formal, es decir, se formula en
trminos directos y explcitos.
Condicin tcita es aquella que se subentiende por la mera disposicin de la ley, como sucede con la
condicin resolutoria tcita del art. 1489.
2.- Positivas y negativas
En conformidad al art. 1.474, las condiciones positivas consisten en acontecer una cosa.
Por su parte las negativas consisten en que no acontezca una cosa.

3.- Determinada e indeterminada

Determinada es aquella que, si el hecho sucede, se sabe cundo, por ej., la fecha de mi prximo
cumpleaos. La doctrina entiende que, de no cumplirse dentro de 10 aos, caduca la condicin.
Indeterminada es aquella en que se ignora tanto si el hecho ocurrir como el da en que,
eventualmente, ocurrir, v.gr., la fecha de tu matrimonio.

4.- Posible e Imposible

Clasificacin establecida en el art. 1475, norma que distingue entre la imposibilidad fsica y moral.
Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
Moralmente imposible es aquella que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es opuesto a las
buenas costumbres u orden pblico.
Adems se consideran como imposibles las concebidas en trminos ininteligibles.

5.- Potestativas, casuales y mixtas

Potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, art. 1.477. A su vez, las
condiciones potestativas se subdividen en simple y meramente potestativas, segn el art. 1.478, Son
nulas las obligaciones contradas bajo una condicin que consista en la mera voluntad de la persona
que se obliga. Si la condicin es un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr.
o Condicin simplemente potestativa o potestativa ordinaria es aquella que depende de un hecho
voluntario de cualquiera de las partes, v.gr, te doy un milln de pesos si viajas a Santiago. A la
voluntad de la parte debe agregarse un hecho externo.
o Condicin mera o puramente potestativa es aquella que depende de la sola voluntad de una de
las partes, v.gr., te doy un automvil si as lo deseas. La condicin meramente potestativa que
depende de la pura voluntad del deudor es nula, si se est a la sola voluntad de quien dice
obligarse, en realidad l no se obliga a nada, porque cumplir si se le antoja. En cambio en las
simplemente potestativas intervienen hechos ajenos a las partes, y por ello el vnculo siempre se
forma, hay intencin de obligarse.
Casual es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, por ejemplo, te donar $ 300.000 si
viajas a Iquique y si llueve este invierno.
Mixta es aquella que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero
o de un acaso, por ejemplo te doy un automvil si te casas con C. Pero falt sealar en el art. 1477 que, si
el hecho depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso, tambin se trata de una condicin mixta.

6.- Suspensiva y resolutoria

Condicin suspensiva, es aquella que mientras no se cumple suspende la adquisicin de un derecho, v.gr,
te donar un auto si egresas de derecho.
Condicin resolutoria es aquella que su cumplimiento produce la extingue un derecho. El derecho ya se
encuentra en el patrimonio de la persona, pero queda sujeto a extinguirse si se cumple la condicin. El art.
1.479 se refiere a esta clasificacin, La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

ELEMENTOS
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no. Este mismo concepto se repite en el artculo 1070. Agregando los
efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos precepto como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extincin de un derecho. De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la
condicin:
o Que sea un hecho futuro: (elemento comn con el plazo). Si el hecho consiste la condicin es
presente o pasado, el legislador previ la situacin en el artculo 1071, para las asignaciones
condicionales, aplicable a las obligaciones por la remisin general del artculo 1493. No hay
condicin y habr que distinguir dos situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurri, la
condicin se mira como no escrita y el acto se considerar como puro y simple. Y si el hecho
presente o pasado no ocurri, la disposicin no vale
o Debe ser un hecho incierto: Es el elemento que distingue precisamente la condicin de las dems
modalidades. El hecho puede ocurrir o no, segn las circunstancias. Y esta es una de las grandes
diferencias con el plazo. La condicin puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es
fallido

2.2.2.2 ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIN, MODOS DE CUMPLIR LA CONDICIN.

ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE LA CONDICIN
i. Pendiente, el hecho en que consiste la condicin todava no se ha verificado, ignorndose si
se producir o no.
ii. Cumplida, debemos distinguir si la condicin es positiva o negativa. Si la condicin es
positiva, estar cumplida cuando se haya verificado el suceso incierto. Si la condicin es
negativa, si ya no se verificar el evento incierto.
 iii. Fallida, si no se verifica el hecho si la condicin es positiva y llega a ser cierto que ya no se
verificar. Si la condicin es negativa, falla si se verifica el hecho de que se trate, v.gr., te
regalo un milln de peso si no te casas con C, sta falla si se casa con C.

MODO EN QUE DEBEN CUMPLIRSE LAS CONDICIONES

Sobre esta materia, existe una aparente contradiccin de dos normas del C.C.;
Segn el art. 1483, La condicin debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo
fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirlas es el que han entendido las partes. Cuando, por
ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se
tendr por cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa. Segn esta norma, debe
prevalecer la voluntad real, es decir, guarda armona con lo prescrito en el art. 1560 en relacin a la interpretacin
de los contratos.

Pero la norma inmediatamente siguiente, el art. 1484, prescribe Las condiciones deben cumplirse literalmente, en
la forma convenida. Es decir, pareciera que debe primar la voluntad declarada.
Tradicionalmente se ha entendido que la explicacin a esta aparente contradiccin se encuentra en el Derecho
romano, en dicho derecho, las condiciones se podan cumplir por equivalencia, Bello quiso dejar expresa constancia
de que ello no era posible en nuestro sistema.

2.2.2.3 EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES SUSPENSIVAS.

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre la condicin suspensiva y la resolutoria,
adems se debe considerar el estado en que se encuentre la condicin.

EFECTOS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA

Efectos de la condicin suspensiva pendiente
No existe derecho ni obligacin mientras no se cumpla la condicin suspensiva, considerando esto, se sostiene que:
i. Slo existe un germen de derecho o un derecho en verde, de lo anterior deriva que el
cumplimiento de la obligacin se suspende, segn el art. 1485 inc. 1, No puede exigirse el
cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente.
ii. Si se verifica el pago estando pendiente la condicin, podr solicitarse repeticin de lo
pagado, se trata de otra diferencia con el plazo, segn veremos en su momento, as lo
establece el inc. 2 del art. 1485, Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. Se trata de un caso
de pago de lo no debido.
iii. La obligacin no es actualmente exigible, luego no puede correr el plazo de la prescripcin,
no puede operar la compensacin, no se produce la mora del deudor y no puede producirse
la novacin.

Fundamento del derecho en verde o germen de derecho

El derecho en verde es una legtima expectativa del acreedor, la que permite explicar lo siguiente:
i. La doctrina habla de un derecho en verde, dado que el acreedor condicional puede pedir providencias
conservativas, ya que ste tiene la expectativa de llegar a adquirir un derecho, razn por la cual puede
solicitar la proteccin del ordenamiento jurdico, inc. final del art. 1492, El acreedor podr impetrar
durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias. Similar norma se encuentra en el
art. 1.078 inc. 1 a propsito de las asignaciones testamentarias condicionales.
ii. El derecho en germen se transmite a los herederos, lo mismo sucede con la obligacin latente, art.
1492 inc. 1 y 2, El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor. Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos. Las
excepciones se justifican porque en ambos casos, se ha considerado a la persona del asignatario y el
donatario, luego, si stos fallecen, nada transmitirn a sus herederos.

Quien soporta el riesgo de la perdida de la cosa durante el tiempo en que pende la condicin suspensiva

Para ello, debemos distinguir si la prdida fue fortuita o culpable, adems si fue total o parcial.
i. Prdida fortuita y total, en este caso se extingue la obligacin, ya que no hay culpa del deudor, ste
no incurre en ninguna responsabilidad. En este supuesto el riesgo de la cosa es del acreedor.
ii. Prdida fortuita parcial, La obligacin subsiste, pero el acreedor debe recibirla la cosa en el estado en
que sta se encuentre. El riesgo, nuevamente, es del acreedor.
iii. Prdida culpable y total, la obligacin subsiste, pero cambia de objeto, en vez de la cosa, se pasar a
deber su valor y la correspondiente indemnizacin de perjuicios. En este caso el riesgo es del deudor.
iv. Prdida culpable y parcial, la obligacin subsiste, el acreedor tiene un derecho alternativo, puede
solicitar la resolucin del contrato o que se le entregue la cosa, en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios. El art. 1486 comete una impropiedad, ya que hable de rescinda en vez de resolucin. El
riesgo es del deudor.

EFECTOS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA CUMPLIDA

Una vez cumplida la condicin, nace el derecho perfecto para el acreedor y la obligacin para el deudor, de lo que
se derivan los siguientes efectos:
i. se puede exigir el cumplimiento de la obligacin, incluso por la fuerza.
ii. Comienza a correr la prescripcin, dado que la obligacin es actualmente exigible,
iii. puede operar la compensacin, la novacin y puede constituirse en mora al deudor.
 iv. operan con efecto retroactivo, es decir, El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer
por una ficcin legal que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe slo
desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condicin, sino desde la celebracin
del acto o contrato48. El C.C. no establece en norma alguna, en forma expresa, este efecto, el que s
se consagra en el cdigo francs.
Segn Alessandri se trata de un principio general del derecho que las condiciones cumplidas operen
con efecto retroactivo, en contra opina Somarriva, para quien la regla general es la irretroactividad de
las condiciones cumplidas.

Argumentos a favor del efecto retroactivo:

i. La transmisin, tanto del derecho como de las obligaciones a los herederos, en conformidad
al art. 1492.
ii. Las enajenaciones que haga el deudor estando pendiente la condicin pueden quedar sin
efecto, en conformidad a los art. 1490 y 1.491
iii. Los derechos eventuales del que est por nacer, regulados en el art. 77
iv. El art. 2413 que retrotrae la fecha de la hipoteca la de su inscripcin, en el supuesto de
cumplimiento de la condicin.

Excepciones al efecto retroactivo La regla general del efecto retroactivo de las condiciones cumplidas,
admite las excepciones que a continuacin se indican:
i. Los frutos, si estn percibidos estando pendiente la condicin pertenecen al deudor, la
excepcin est constituida por la resolucin del contrato de compraventa por no pago del
precio, en cuyo caso, debern restituirse los frutos.
ii. La condicin no afecta a terceros, segn los arts. 1490 y 1491.
iii. Los actos de administracin del deudor condicional no se afectan por el cumplimiento de la
condicin, as lo dispone el art. 758 para el fideicomiso.

El punto no es pacfico, a esta posicin tradicional se opone un importante sector de la doctrina.

- Para Abeliuk en el C.C la retroactividad de las condiciones cumplidas no es la regla general, agrega que
en los casos de duda debe reconocerse al intrprete la facultad de interpretacin ms prxima a las
soluciones dadas por el Cdigo a situaciones similares

- Segn Peailillo, no es correcto, no se puede concluir si la regla general es la retroactividad o la

irretroactividad, ya que ambas situaciones estn muy equiparadas en nuestro cdigo, debiendo
establecer el juez, caso a caso, la solucin.

EFECTOS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA FALLIDA

Se extingue el germen de derecho. No podr nacer ni el derecho ni la obligacin. Si se han solicitado medidas
conservativas, estas caducan. Los actos de administracin y de disposicin del deudor quedan a firme.

2.2.2.4 LA CONDICIN RESOLUTORIA: CONCEPTO Y ESPECIES, CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA.

CONCEPTO:
Sabemos que la condicin resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la extincin del derecho y de la
obligacin. El derecho existe, pero puede extinguirse si se cumple la condicin. Para estudiar sus efectos, al igual
como acontece con la condicin suspensiva, debemos determinar el estado en que encuentra.

Clasificacin de la condicin resolutoria

i. Condicin resolutoria ordinaria.
ii. Condicin resolutoria tcita
iii. Pacto comisorio.

CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA

Concepto
Es aquella que consiste un hecho futuro e incierto, pero que no sea el incumplimiento de una obligacin emanada
del contrato, por ejemplo, si se estipulase en un contrato que por el hecho de cambiarse de domicilio, se resuelva
el contrato.
Opera de pleno derecho o ipso iure, por el slo hecho de cumplirse la condicin, es decir, si opera la condicin el
contrato necesariamente se resolver.

2.2.2.5 CONDICIN RESOLUTORIA TCITA. NATURALEZA JURDICA. DISTINTAS TEORAS Y REQUISITOS DE LA

CONDICIN RESOLUTORIA TCITA

CONCEPTO
Se trata de una condicin negativa y como el nombre lo indica, tcita, que va envuelta en los contratos bilaterales,
consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, ante lo cual se puede solicitar el cumplimiento
forzado o la resolucin, en ambos casos, con indemnizacin de perjuicios.
Est consagrada en el art. 1489, En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la
resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

CARACTERSTICAS
 i. Es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral, as se desprende de la expresin con que se
inicia la norma, En los contratos bilaterales va envuelta .
ii. Es tcita, la subentiende la ley en los contratos bilaterales, sin necesidad de que sea pactada por las
partes.
iii. Es una condicin negativa, esto es, consiste en que algo no acontezca, en concreto, que una de las
partes no cumpla con sus obligaciones, segn la norma, de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado .
iv. Es simplemente potestativa, ya que depende de un hecho voluntario de deudor.
v. Es resolutoria, ya que puede originar la extincin de un derecho.

EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA

De cumplirse la condicin resolutoria tcita, se genera un derecho alternativo; se podr solicitar el cumplimiento o
la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
La condicin resolutoria tcita, a diferencia de lo que sucede con la condicin resolutoria ordinaria, no opera de
pleno derecho, ello en razn de lo sealado respecto a los efectos de la condicin, es decir, da lugar a un derecho
alternativo, el cual da lugar al cumplimiento forzado o bien a la resolucin, luego no necesariamente el contrato se
resolver, ya que es perfectamente posible que el contratante diligente desee perseverar en el contrato y pida el
cumplimiento forzado y no su resolucin.
REQUISITOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA

I. Debe tratarse de un contrato bilateral

As lo exige el art. 1.489, su fundamento deriva de la interdependencia recproca de las obligaciones de todo
contrato bilateral.

Se ha discutido si la condicin resolutoria tcita tambin va envuelta en los contratos unilaterales.

- Para la doctrina francesa y para un importante sector de la doctrina nacional, entre ellos Fernando
Fueyo y Arturo Alessandri, la condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales y no
as en los contratos unilaterales.
El principal argumento de esta posicin es de ndole literal, ya que segn el art. 1489 En los contratos
bilaterales va envuelta, es decir, la norma claramente establece que la condicin resolutoria tcita va
envuelta en los contratos bilaterales y no as en los unilaterales.
Explica Peailillo que en los contratos unilaterales en situaciones de incumplimiento las normas
legales establecen el efecto, cual es el de anticipar el cumplimiento de la obligacin, producindose
una especie de caducidad legal del plazo; as acontece, por ej., en el comodato: si el comodatario mal
usa la cosa, el comodante puede pedir la restitucin inmediata art. (2.177); en la prenda: si el
acreedor prendario abusa de la cosa empeada, el deudor puede pedir la restitucin inmediata (art.
2396). Por lo dems, si la ley hubo de disponerlo en estos casos, es porque en ellos la resolucin no va
envuelta. En el contrato de renta vitalicia, en donde podra tener lugar si no se pagara la pensin, para
resolverlo y pedir la restitucin del precio, la ley lo rechaza expresamente (salvo que se pacte
expresamente) (art. 2271). Y en cuanto al mutuo, en el que se reconoce que podra tener lugar cuando
no se paga alguna cuota o los intereses, se aduce simplemente que no hay norma legal que autorice la
resolucin

- En Chile, Luis Claro Solar, la condicin resolutoria tcita tambin opera en los contratos unilaterales,
ello en razn de argumentos basados en la justicia, es decir, aceptar la conclusin contraria, ira en
contra de la equidad.

En los contratos bilaterales de tracto sucesivo, como el arrendamiento, la resolucin toma el nombre de
terminacin. Ello en razn de que la resolucin opera retroactivamente y la terminacin slo opera hacia el futuro.
En el caso de terminacin del arriendo por no pago de rentas, el arrendador no debe restituir las rentas recibidas
porque es imposible que el arrendatario a su vez le restituya el uso y goce de la cosa.

II. El incumplimiento de la obligacin debe ser imputable

El incumplimiento de la obligacin debe deberse a la culpa o dolo del deudor, no procede la resolucin o el
cumplimiento forzado si ha existido caso fortuito o fuerza mayor. Se desprende del art. 1873 que exige la mora del
comprador.

No es necesario que el incumplimiento sea total, puede ser solo parcial. Nuestra jurisprudencia ha concluido que lo
determinante no es la entidad del incumplimiento, por tanto, sera suficiente cualquier incumplimiento para que
proceda la accin resolutoria, es decir, incluso el ms mnimo.
Si bien es cierto que, el art. 1.489 no distingue la entidad del incumplimiento, parece prudente exigir una cierta
entidad en aquel, de modo tal de evitar la resolucin de un contrato por nimiedades, por tanto, si el
incumplimiento es leve, slo debera proceder el cumplimiento forzado.
En concordancia con lo anterior, Peailillo propone ciertos factores para determinar la importancia del
incumplimiento; el valor del negocio, la funcin que por su naturaleza cumple el contrato, la finalidad perseguida
por el afectado por el incumplimiento.

III. El acreedor debe haber cumplido o estar llano a cumplir su obligacin

El derecho alternativo corresponde al contratante diligente, esto es, aquel que ha cumplido su obligacin. Por esto
el art. 1489 debe relacionarse con la norma del 1552, es decir con la excepcin de contrato no cumplido, tambin
denominada la mora purga la mora, En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando
de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
 IV. Debe declararse por sentencia judicial
A diferencia de la condicin resolutoria ordinaria, la condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho, la
resolucin debe ser declarada por el juez. El propio art. 1489 establece que podr elegirse entre el cumplimiento y
la resolucin, por tanto, no necesariamente proceder la resolucin, ello depender de la decisin del acreedor.
Adems, si puede optarse por el cumplimiento, ello viene a significar que el contrato an no est resuelto.

PARALELO ENTRE LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA Y LA TCITA.

Por lo general sus caractersticas y efectos son los mismos; difieren nicamente:
i. En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin puede ser cualquiera, menos
el incumplimiento de una obligacin de un contrato bilateral, que es precisamente el evento de que
ella depende en la resolutoria tcita
ii. Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier negocio jurdico, pero
siempre que se la estipule;
iii. La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en virtud de sentencia judicial;
iv. En la ordinaria, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al cumplimiento, ni a la
indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay incumplimiento, derecho optativo del acreedor al
cumplimiento o la resolucin y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.
v. En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser enervada, porque se produce
de pleno derecho, y,
vi. La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que la ordinaria puede hacerla
efectiva a quien le interese la resolucin.

NATURALEZA JURIDICA

2.2.2.6 EL PACTO COMISORIO: CONCEPTO Y REGULACIN, EL PACTO COMISORIO SIMPLE. EL PACTO COMISORIO
CALIFICADO

CONCEPTO
Es la condicin resolutoria tcita expresada.
Est regulado a propsito de la compraventa, en el ttulo XXIII del libro IV, prescribe el art. 1.877, Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta. Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de
pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

CLASIFICACIN

I. PACTO COMISORIO SIMPLE

Concepto: Es la mera estipulacin de que el incumplimiento de la obligacin producir la resolucin del contrato.
No presenta mayores diferencias con la condicin resolutoria tcita.

No opera de pleno derecho, la resolucin necesita de declaracin judicial, conforme al art. 1.878, Por el pacto
comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el artculo 1.873 el cual establece Si
el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios, es decir, el vendedor
puede optar por exigir el precio: por el cumplimiento forzado de dicha obligacin del comprador, luego no
necesariamente se resolver el contrato.

El pacto comisorio es til en los contratos unilaterales, porque en estos no va envuelta la condicin resolutoria
tcita, pero no presenta mayor utilidad en los contratos bilaterales.

II. PACTO COMISORIO CALIFICADO

Concepto: Es aquel en el que se establece que el incumplimiento de la obligacin producir la resolucin del
contrato, de pleno derecho o ipso facto.

No se necesita emplear una frmula sacramental, basta cualquier expresin que se utilice para manifestar la
voluntad de resolucin de pleno derecho del contrato, como; ipso facto, sin ms trmite, inmediatamente, sin
necesidad de juicio, etc.

Opera de pleno derecho el pacto comisorio calificado?

Debemos distinguir dos situaciones

1.- El pacto comisorio a propsito de la obligacin de pagar el precio en la compraventa: Segn el art. 1879, Si se
estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. Esta norma se refiere al pacto comisorio calificado en la
compraventa, especficamente, a la obligacin de pagar el precio por parte del deudor. Queda claro que no opera
de pleno derecho ya que el comprador puede enervar la accin pagando el precio. El plazo indicado en la norma es
un plazo de horas y es fatal, se utiliza en la norma la expresin en, indicativa de plazos fatales.
2.- El pacto comisorio en las otras obligaciones de la compraventa(diversas a la de pagar el precio) y en los dems
contratos: en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden establecer pactos comisorios. Deber
estarse a la voluntad de las partes, por tanto, si stas han deseado que baste el mero incumplimiento para que el
contrato se resuelva de pleno derecho, deber estarse a la voluntad de stas, luego en dichas situaciones, el pacto
comisorio calificado opera de pleno derecho. La sentencia judicial slo se limitar constatar que ha operado la
resolucin del contrato. Lo anterior sin perjuicio del art. 1.487 que establece la posibilidad de renunciar a la
resolucin.

2.2.2.7 LA ACCIN RESOLUTORIA

CONCEPTO
Es el derecho a la resolucin de un contrato puesto en ejercicio, por ella se solicita que se deje sin efecto el
contrato en virtud del incumplimiento de la contraparte.

CARACTERSTICAS
i. Es personal, porque emana de un derecho personal, ya sabemos que de los derechos personales o
crditos emanan acciones personales. Sin perjuicio de que pueda generarse una accin real, en
concreto la accin de dominio, para dirigirse en contra de terceros.
ii. Se dirige en contra del contratante negligente (que no cumpli con su obligacin).
iii. Es una accin patrimonial; susceptible de avaluacin pecuniaria, su ejercicio implica consecuencias
patrimoniales. De esta caracterstica se generan, a su vez, las siguientes consecuencias;
a) Es transmisible, se trasmite a los herederos del acreedor, puede deducirse en contra de los
herederos del deudor.
b) Es transferible, puede cederse por acto entre vivos.
c) Es renunciable; expresamente lo reconoce el art. 1487, es una aplicacin del art. 12.
d) Es indivisible, la eleccin respecto al derecho alternativo del art. 1489 es absoluta, esto es, no
es posible que se pida cumplimiento y a la vez resolucin, se debe optar.
- Si hay varios acreedores, debern ponerse de acuerdo para solicitar o el cumplimiento o la
resolucin.
-Si hay varios deudores, no se puede demandar a unos de cumplimiento y a otros por
resolucin. Sin perjuicio de la posibilidad de deducir ambas acciones, pero es una en subsidio
de la otra, lo permite el art. 17 del CPC.
e) Es prescriptible, respecto de las acciones resolutorias que emanan de la condicin resolutoria
tcita y de los pactos comisorios diversos al relativo a la obligacin de pagar el precio en la
compraventa, no existe norma especial, luego se aplica la regla general del art. 2.515, es decir,
cinco aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible

Respecto al pacto comisorio por no pago del precio, existe una regla especial, art. 1.880, El pacto comisorio
prescribe al plazo fijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno. Debido a que la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, de ella no emana ninguna
accin resolutoria.

2.2.2.8 EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA CUMPLIDA: ENTRE LAS PARTES. RESPECTO DE TERCEROS.
ANLISIS DE LOS ARTCULOS 1490 Y 1491.
Los efectos de toda condicin resolutoria, sea ordinaria, tcita, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos.
Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto de terceros.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES

Para precisar los efectos de la condicin resolutoria tcita entre las partes, debemos distinguir sus estados:
pendiente, cumplida y fallida.

Condicin resolutoria pendiente, en este caso, considerando que la condicin resolutoria no afecta la adquisicin
del derecho, ste se goza como si fuere puro y simple, es decir, no se afecta su ejercicio, pero el derecho est
sujeto a resolucin.

Condicin resolutoria fallida, si las obligaciones se han cumplido totalmente falla la condicin resolutoria, los
derechos que estaban sujeto a resolucin se consolidan, pasan a ser puros y simples, quedan a firme los actos
ejecutados por el deudor mientras estaba pendiente la condicin.

Una vez cumplida la condicin resolutoria se extingue el derecho, se produce la resolucin, que es un modo de
extinguir las obligaciones enumerado en el n 9 del art. 1.567. La resolucin es, por tanto, la condicin resolutoria
cumplida.

Segn el art. 1487, Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si
quiere, renunciarla; pero obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Norma que aplica la
retroactividad de las condiciones cumplidas, por lo tanto, el deudor debe restituir la cosa, los aumentos y mejoras
pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.

sufre el acreedor los deterioros y disminuciones, sin derecho a rebaja alguna, si la prdida es fortuita y total, si es
fortuita y parcial se deber recibir la cosa en el estado en que se encuentre, si hubo culpa del deudor, se aplica el
inc. 2 del art. 1.486, parte final, salvo que el deterioro o disminucin procede de culpa del deudor; en cuyo
caso el acreedor podr pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y adems de lo uno o lo
otro tendr derecho a indemnizacin de perjuicios.

Respecto a los frutos de la cosa percibidos en el tiempo intermedio, segn el art. 1.488, stos no deben restituirse,
por regla general. Existen excepciones a esta regla;
I. Acuerdo de las partes.
II. Disposicin testamentaria.
III. Disposicin de la ley: el art. 1875 prescribe que; La resolucin de la venta por no haberse pagado
el precio, dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y adems para
que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado,
ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
El comprador a su vez tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del
precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se
considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo
pactado.

EFECTOS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA CUMPLIDA RESPECTO DE TERCEROS

El supuesto es el siguiente: A, en calidad de vendedor, celebra un contrato de compraventa con B, quien es el

comprador, pero existe una condicin resolutoria pendiente; el pago del precio. B recibe una atractiva oferta de C.
El comprador aun no paga todo el precio, le restan varias cuotas, no obstante ello B enajena a favor de C. Si B no
paga el resto de las cuotas y si A pide la resolucin con indemnizacin de perjuicios, Se ve afectado C?, quien ha
adquirido la cosa que tendra que restituir B a A.

Debemos distinguir si se tratar de un bien mueble o inmueble.

Respecto de lo bienes muebles, segn el art. 1.490, Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin
suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Es
decir, los terceros se vern afectados solo si estn de mala fe, en esta materia la mala fe consiste en el
conocimiento del tercero de la existencia de la condicin resolutoria, pero si ignoraba tal circunstancia, no lo afecta
la resolucin. Sabemos que la buena fe se presume, luego para que la resolucin afecte al tercero, se deber
probar su mala fe.

En relacin a los bienes inmuebles, la norma aplicable es el art. 1.491, Si el que debe un inmueble bajo condicin
lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Esto es, el tercero se
ver afectado por la resolucin si la condicin resolutoria constaba en el ttulo inscrito u otorgado por escritura
pblica, se refiere al ttulo mediante el cual se ha enajenado o gravado la cosa, por ejemplo, si en la escritura
pblica de la compraventa de un bien inmueble se deja constancia que queda un saldo del precio pagadero en
tantas cuotas.

2.2.3 OBLIGACIONES A PLAZO

2.2.3.1 CONCEPTO DE PLAZO.

CONCEPTO
es aquella que se encuentra sujeta a un plazo, el cual a su vez se encuentra definido en el art. 1494 inc. 1; poca
que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Se critica esta definicin ya que es incompleta, puesto que solo se refiere al plazo suspensivo, pero no al extintivo.
La doctrina define al plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho o su
extincin.

DIFERENCIAS ENTRE PLAZO Y CONDICIN

i. La condicin es incierta, no se sabe si se cumplir o no; el plazo, es cierto, necesariamente suceder.
ii. La condicin afecta el nacimiento y la extincin de un derecho y obligacin; el plazo, su ejercicio y
extincin.
iii. Existe el derecho a repetir lo pagado antes del cumplimiento de la condicin suspensiva, en cambio,
no hay derecho a repetir lo pagado antes del vencimiento de un plazo.
iv. Tradicionalmente se sostiene que la condicin cumplida opera retroactivamente, mientras que el
plazo opera hacia el futuro.

REGULACIN DEL PLAZO

El C.C. establece normas para el plazo en:
i. El ttulo preliminar, art. 48 a 50
ii. En el titulo V del libro IV se establecen las normas sobre las obligaciones a plazo, art. 1494 a 1498.
Estas normas solo se refieren al plazo suspensivo.
iii. En el libro III, ttulo IV, normas sobre las asignaciones testamentarias a plazo.

2.2.3.2 REGLAS GENERALES RELATIVAS A LOS PLAZOS.

CMPUTO DE LOS PLAZOS. ART. 48:

i. Plazos de das: el primer da de un plazo se llama da a quo y el ltimo, se llama da ad quem.
 Un plazo comienza a correr desde la notificacin de la resolucin y vence en la medianoche
del ltimo da del plazo. Esto se debe a que los plazos deben ser completos.
El legislador compensa que el da a quo sea incompleto con que el da a quem sea hasta
la medianoche.
ii. Plazos de meses y aos.
El primero y ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener un mismo nmero.
Cuando el plazo comienza a computarse en un mes que tiene ms das que el mes en que ha de
terminar este plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los das en que el primero de dichos
meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da del segundo mes.
Que los plazos venzan a medianoche es de suma importancia, sobretodo cuando se trata de
plazos fatales ya que implica que el secretario del tribunal no puede negarse a recibir los
documentos que deban ser entregados antes del vencimiento del plazo, antes de que sean la
00:00 hrs.

RENUNCIA DEL PLAZO: Todo plazo puede renunciarse, a menos que la ley lo prohba expresamente o que con su
renuncia se perjudique a quien no lo est renunciando (art.12).
i. La renuncia del plazo puede ser expresa o tcita. Ej. de renuncia tcita: pagar la obligacin antes
del vencimiento del plazo.
ii. Los plazos no podrn renunciarse cuando estn establecidos en beneficio, no slo del deudor,
sino tambin del acreedor.

ART. 1497: LIMITACIONES A LA RENUNCIA DEL PLAZO:

i. Cuando la renuncia est prohibida por testamento o por acuerdo de las partes.
ii. Cuando el plazo se encuentra establecido en beneficio del acreedor y deudor, porque en este caso no
mira solamente al inters del renunciante. Ej: a.- Una persona que se dispone a viajar al extranjero
dispone de sus bienes para cuando no est en el pas, mediante un contrato de depsito. Aqu el
deudor es el depositario, ya que una vez vencido el contrato de depsito deber restituir la cosa. En
este caso el depositario no puede renunciar al plazo ya que ste no mira solamente a su inters.
iii. Una persona da en comodato un perro para que el comodatario lo adiestre.
iv. En el contrato de mutuo a inters el mutuario no podr renunciar al plazo, o sea, no podr prepagar,
ya que al mutuante le conviene que le paguen intereses.
la Ley 18.010 de operaciones de crditos de dinero en el art. 10 introduce una nueva norma a
esta figura del mutuo a inters.
La facultad de prepagar es irrenunciable
Condiciones bajo las cuales se puede proceder al prepago ( ver en art. 10 de Ley 18.010).
Definicin de operacin de crdito de dinero: art. 1 de ley 18.010.
Son aquellas operaciones por las cuales una de las partes entrega, o se obliga a entregar una cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.

1. CLASIFICACIONES DE LOS PLAZOS.

I. Determinado e indeterminado
Determinado es aquel en que se sabe cundo ha de ocurrir el hecho en que consiste, por
ejemplo, la fecha del pago de una cuota.
Indeterminado es aquel en que se sabe que habr de llegar, pero no se sabe cundo habr de
verificarse ejemplo; la muerte.

II. Fatal y no fatal

Fatal, es aquel que a su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho, por ejemplo el
plazo de 15 das para contestar una demanda.
No fatal es aquel que no produce la extincin del derecho aun si se vence el plazo, por ejemplo, el
plazo para dictar sentencia en el juicio ordinario es de 60 das no fatales.
Para distinguir entre plazo fatal y no fatal debe aplicarse el art. 49 del C.C., las expresiones en y
dentro de, indican que estamos en presencia de un plazo fatal.

III. Expreso y tcito;

Expreso es aquel establecido en trminos formales y explcitos, mediante una estipulacin.
Constituye la regla general.
Tcito, segn el art. 1494 inc. 1 parte final, Es tcito el indispensable para cumplirlo. Ej.: si
contrato la construccin de un puesto para una feria, es lgico que deba construirse antes que
comience la feria y no despus; el plazo necesario para transportar la cosa.

IV. Convencional, legal y judicial;

Convencional; establecido por las partes de comn acuerdo, o por el testador en su testamento.
Constituye la regla general.
Legal; es el establecido por la ley ejemplo, todos los que estn en los cdigos procesales, en el
C.C., el plazo de 24 horas en el pacto comisorio art. 1879, en el art. 2.200 relativo al mutuo, Si no
se hubiere fijado trmino para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los diez das
subsiguientes a la entrega, el partidor tiene dos aos para ejercer su cometido, segn el art.
1.332.
Judicial es el establecido por el juez, segn el inc. 2 del art. 1494, No podr el juez, sino en casos
especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: solo
 podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes. Por RG, el juez no puede fijar plazos, existen excepciones,
v.gr., el art. 1.094 permite ante la deficiente redaccin del modo en un testamento que el juez
pueda fijar un plazo,
art. 2.201, Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino,
art. 904, en las prestaciones mutuas, el poseedor vencido deber restituir la cosa en el plazo que
el juez sealare, etc.

V. Continuos y discontinuos;
Continuos es aquel que corre sin interrumpirse por das feriados, como los plazos del CPC.
Discontinuos, aquel que se interrumpe durante los feriados ejemplo; plazos del C.C., en virtud del
art. 50.

VI. Suspensivo o extintivo;

Suspensivo, es aquel que mientras no se cumple no es exigible el derecho.
Extintivo, es aquel cuya llegada produce la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Es
un modo de extinguir las obligaciones no consagrado en el art. 1567.

2. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES A PLAZO.

Debemos distinguir entre el suspensivo y extintivo

EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO

A su vez, debe subdistinguirse si el plazo se encuentra o no vencido.

Efectos del plazo suspensivo antes del vencimiento

El derecho y la obligacin existen, pero se afecta su exigibilidad, luego el acreedor no puede exigir el cumplimiento
y el deudor no est obligado a cumplir con la obligacin mientras no se cumple el plazo. El fundamento de lo
anterior es la consideracin de que ste plazo no afecta el nacimiento del derecho, sino su exigibilidad, de lo
anterior se deriva:
i. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo no est sujeto a restitucin, art. 1.495 inc. 1. Si el
deudor paga antes del vencimiento, ha renunciado al plazo. En la condicin suspensiva pendiente, s
puede pedirse restitucin de lo pagado.
ii. El acreedor puede solicitar medidas conservativas, no obstante que no hay ninguna norma del cdigo que
as lo establezca, pero si el acreedor condicional, que es un acreedor incierto puede solicitarlas, entonces
con mayor razn podr pedirlo el acreedor a plazo.
iii. En caso de fallecimiento se transmite, tanto el derecho como la obligacin, art. 1.084 inc. 1, La
asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador,
la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes
que llegue el da.
iv. Como la obligacin no es exigible, el deudor no se encuentra en mora, mientras no se cumpla el plazo, no
corre la prescripcin, por el mismo motivo no opera la compensacin.

Efectos del plazo suspensivo una vez producido el vencimiento

El derecho pasa a ser exigible, por tanto:
i. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin.
ii. Empieza a correr la prescripcin, puede operar la compensacin.
iii. Si el plazo es convencional, el deudor quedar constituido en mora a su vencimiento si no ha cumplido con
la obligacin.

EFECTOS DEL PLAZO EXTINTIVO

Tambin debemos subdistinguir antes y una vez vencido el plazo.
Efectos del plazo extintivo antes del vencimiento;
Mientras el plazo extintivo no vence, el derecho se ejerce como si fuera puro y simple, por ello el
acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin, corre la prescripcin, opera la
compensacin, etc
Efectos del plazo extintivo una vez vencido el plazo
Si vence el plazo, de pleno derecho opera la extincin del derecho y de su obligacin correlativa,
es decir, no es necesaria declaracin judicial que as lo establezca. A diferencia de la condicin, no
opera en forma retroactiva.

3. EXTINCIN DEL PLAZO.

Por regla general, el plazo se extingue por el vencimiento, pero existen otras maneras de extinguir el plazo; la
renuncia y la caducidad.

LA RENUNCIA DEL PLAZO

El plazo puede renunciarse, es otra aplicacin del art. 12 del. Normalmente el plazo est establecido en beneficio
del deudor, puede ste renunciarlo, salvo que las partes, o el testador hayan dispuesto lo contrario, o si la
anticipacin del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar y
en el mutuo con inters, as lo establece el art. 1.497.
La anticipacin del pago ocasiona perjuicios al acreedor que por medio del plazo se propuso manifiestamente
evitar, ello sucede si el plazo se establece en beneficio de ambas partes, Abeliuk propone el ejemplo de un
comodato motivado por el viaje del comodante.

Respecto al mutuo, segn el art. 2.204, norma a la que se remite el art. 1.497, Podr el mutuario pagar toda la
suma prestada, aun antes del trmino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses, es decir, hay que
distinguir, si no se han pactado intereses, el mutuo beneficia solamente al deudor, luego ste lo podr renunciar.
Pero en el mutuo con inters, el plazo beneficia al deudor y al acreedor, por ello para su renuncia se requiere
acuerdo de las partes.

LA CADUCIDAD DEL PLAZO

Opera en ciertos casos previstos en la convencin o prescritos por la ley, por los cuales, aun cuando el plazo no
haya transcurrido ntegramente el acreedor podr exigir, en forma anticipada, el cumplimiento de la obligacin,
ello ante el temor de no recibir pago alguno.

La caducidad puede ser legal o convencional

Caducidad convencional del plazo
Es una creacin de la doctrina, opera en los casos expresamente previstos en el contrato, es decir el acreedor se
reserva el derecho a exigir de manera anticipada el todo o parte de la obligacin en el evento de cumplirse una
condicin.
Son muy comunes en las obligaciones de cumplimiento fraccionado, reciben el nombre de clusulas de aceleracin,
consiste en una clusula por la que se estipula que el no pago de una cuota har procedente la exigibilidad del total
de la deuda. La jurisprudencia ha establecido la validez de estas clusulas, y como estn establecidas en inters del
acreedor, podr ste renunciarlas.

Caducidad legal
Se encuentra regulada en el art. 1.496 del C.C.
i. Quiebra o notoria insolvencia del deudor, art. 1496 n 1 del C.C., la quiebra es un juicio universal en
el que concurren todos los acreedores del fallido. Los acreedores son llamados a verificar sus
crditos, se ejecutan todos los bienes del fallido y con el resultado se paga a los acreedores en el
orden que corresponda. La quiebra provoca la caducidad del plazo por ello las obligaciones a plazo se
hacen exigibles de inmediato, de otro modo, el acreedor sujeto a plazo podra ver frustradas sus
esperanzas de obtener el pago de su crdito. La notoria insolvencia del deudor. La insolvencia es un
estado en que el pasivo es superior al activo, no necesariamente significa cesacin de pago, el
acreedor deber probar la notoria insolvencia.
ii. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor, pero en este caso podr el deudor reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones, art. 1496 n 2. Si el acreedor ha otorgado el crdito en razn
de la seguridad que le brindan las cauciones rendidas por su deudor, puede comprenderse que si
stas se destruyen o disminuyen su valor, debido a la culpa del deudor, caduca el plazo, luego si ha
existido caso fortuito o fuerza mayor no se produce la caducidad del plazo, salvo en el caso de la
hipoteca, porque el art. 2.427 no realiza ninguna distincin.

b. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS, SOLIDARIAS E INDIVISIBLES

i. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS: CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS
CONCEPTO
Son aquellas en las que existe una pluralidad de sujetos activos o pasivos o ambos a la vez y en la que el objeto es
divisible, cada acreedor slo puede exigir su parte del crdito y cada deudor est obligado a pagar su cuota de la
deuda. Tambin se les denomina obligaciones mancomunadas.

En stas existen tantas obligaciones segn el nmero de acreedores y de deudores.

REGULACIN NORMATIVA
El C.C. no las regula en forma expresa, pero s se refiere a ellas, el art. 1.511 prescribe En general, cuando se ha
contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en
el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo,
slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crdito, idea repetida en el inc. 1 del art. 1.526.
Constituyen la regla general en las obligaciones de sujeto mltiple, la excepcin est constituida por las
obligaciones solidarias y por las indivisibles.

CARACTERSTICAS / REQUISITOS

i. existe una pluralidad de sujetos activos, pasivos o de ambos a la vez, luego a los menos, se requieren
tres personas.
ii. Unidad en la prestacin, debe ser una sola, sin perjuicio de que se deban un conjunto de cosas.
iii. La prestacin debe recaer sobre una cosa divisible, en caso contrario, estamos en presencia de una
obligacin indivisible.
iv. Se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales, salvo que se hay acordado una diversa
forma de divisin. Segn el art. 2.307, inc. 2 Si la deuda ha sido contrada por los comuneros
colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados
al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo
que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponda.
 v. Puede ser originaria o derivativa, es originaria si la obligacin nace con pluralidad de sujetos. Si fallece
el deudor o el acreedor, y stos tiene ms de un heredero, una obligacin que era de sujetos nicos
pasa a ser mancomunada en forma derivada.
EFECTOS
i. El acreedor slo podr exigir su parte del crdito.
ii. Cada deudor slo deber pagar su cuota de la deuda, si paga en exceso, podr solicitar devolucin de
lo pagado por sobre su cuota.
iii. Los otros modos de extinguir las obligaciones producen los mismos efectos que el pago, en
conformidad al art. 1.690, Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
iv. La interrupcin de la prescripcin que beneficia a un coacreedor no aprovecha a los dems, y la
interrupcin que afecta a un deudor no perjudica a los dems codeudores, art. 2.519.
v. Si se constituye en mora a un deudor, los dems no queda constituidos en mora.
vi. La cuota del deudor insolvente no grava a los dems codeudores, art. 1.526.
vii. Segn el art. 1.540 inc. 1, si la obligacin principal es de cosa divisible, la pena es simplemente
conjunta, en principio.

ii. LA SOLIDARIDAD PASIVA: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS, REQUISITOS, EFECTOS, EXCEPCIONES A LA

SOLIDARIDAD, EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
CONCEPTO
En las obligaciones con pluralidad de sujeto la RG son las obligaciones simplemente conjuntas, la excp. En
conformidad al inc. 2 del art. 1.511 est representada por las obligaciones solidarias.

La obligacin solidaria es aquella en la que existe pluralidad de sujetos activos o pasivos, debindose una cosa
divisible, de modo tal que cada acreedor est facultado para solicitar el total de la obligacin y cada deudor est
obligado a pagar ntegramente la obligacin.

CLASES DE SOLIDARIDAD
Solidaridad activa es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y cada uno de ellos est facultado
para solicitar el cumplimiento ntegro de la obligacin al deudor.
Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores y cada uno de ellos est obligado a
pagar ntegramente la obligacin al acreedor.
Solidaridad mixta es aquella en la que existe pluralidad de acreedores y de deudores, cada uno de los
acreedores est facultado para solicitar el cumplimiento ntegro de la obligacin a cada uno de los deudores.
A la solidaridad mixta se le aplican las reglas de la solidaridad activa y pasiva segn corresponda.

- Segn su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial.

LA SOLIDARIDAD PASIVA
Solidaridad pasiva es aquella en la que existe pluralidad de deudores y cada uno de ellos est obligado a pagar
ntegramente la obligacin al acreedor.
Es una de las mejores cauciones personales, ya que el acreedor dispone de varios patrimonios en contra de los
cuales dirigirse, a cada deudor puede cobrar el total de la deuda, haya o no tenido inters en ella

En Francia se habla de la solidaridad imperfecta y perfecta. La imperfecta produce el efecto ms propio de la

solidaridad pasiva, esto es, el derecho del acreedor a cobrar a cada codeudor el total de la deuda. Se ha creado la
nocin de solidaridad imperfecta ya que en Francia la ley no regula la solidaridad para la situacin de los varios
autores de un delito o cuasidelito civil.
Pero en Chile no existe la solidaridad imperfecta, sabemos que las fuentes de la solidaridad son la ley, el
testamento y la convencin, y es la propia ley la que establece la responsabilidad solidaria respecto de los varios
autores de un hecho ilcito civil.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA (Debemos distinguir)

o Efectos entre los coacreedores y el deudor, o relaciones externas:

i. El acreedor, a su arbitrio, puede exigir a cada codeudor su cuota en la deuda o el total de la obligacin,
conforme lo establece el art. 1.514, El acreedor podr dirigirse contra todos los deudores solidarios
conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio
de divisin. Si el deudor demandado no paga ntegramente la deuda, el deudor podr perseguir a los
dems codeudores, art. 1.515, La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los codeudores
solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado.
ii. El pago ntegro efectuado por un codeudor, extingue la deuda respecto de todos.
iii. Los dems modos de extinguir las obligaciones, extinguen la deuda del mismo modo que el pago, pero
existen particularidades.
Novacin, segn el art. 1.519, La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida.
Lo anterior ya que la novacin supone la extincin de una obligacin antigua, la que es sustituida
por una nueva. Lo mismo debe aplicarse respecto de la dacin en pago.
Remisin, en conformidad al art. 1.518, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores,
se extingue la obligacin. Ms adelante analizaremos la remisin parcial, lo mismo que la
compensacin, ya que son excepciones mixtas.
 Transaccin, afecta solo a los contratantes, art. 2.456 y 2.461, luego si existen pluralidad de
interesados, y si solo uno de ellos consiente en la transaccin, el resto no se ve ni beneficiado ni
perjudicado. Por ello, la transaccin no afecta a los dems codeudores, pero si implica una
novacin, los codeudores se vern liberados.
Imposibilidad en el cumplimiento, si opera la prdida de la cosa, esto es si se destruye o perece,
debe distinguirse si ello se produce por caso fortuito o por culpa. En el primer caso, se extingue la
obligacin, en el segundo, como el precio de la cosa reemplaza a sta, se mantiene la solidaridad
a su respecto, pero slo el culpable debe indemnizar los perjuicios causados, art. 1.521, Si la cosa
perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso.
Pero la accin de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla sino contra el
deudor culpable o moroso.
La interrupcin de la prescripcin que opera en contra de un codeudor, perjudica a los dems, art.
2.519.
iv. Si se constituye en mora a un deudor, los dems se entendern constituidos en mora, no lo establece
expresamente el C.C., pero as lo sostiene la doctrina en forma unnime.
v. Si se estipula una clusula penal por todos los codeudores para el caso de incumplimiento de la
obligacin solidaria, podr demandarse la pena a cualquiera de ellos.

EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
Extincin por va accesoria: se extingue la solidaridad como una consecuencia de la extincin de la
obligacin principal.
Extincin por va principal: no obstante la subsistencia de la obligacin, se termina su carcter de solidaria.
Dos son sus causales de extincin la renuncia y la muerte.

1. La renuncia de la solidaridad
Se trata de otra aplicacin del art. 12 del C.C., la solidaridad se establece en beneficio del acreedor, luego podr
este renunciar a ella. En conformidad a lo establecido en el art. 1.516, la renuncia puede ser total o parcial y
expresa o tcita.
Renuncia total es aquella que opera respecto de todos los deudores solidarios. El acreedor ha consentido
en la divisin de la deuda, en este caso la obligacin pasa a ser mancomunada.
La renuncia es parcial si se refiere a algunos o algunos de los codeudores, es decir, slo cobra al deudor
favorecido su cuota de la deuda, Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la accin solidaria del
acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a
cuyo beneficio se renunci la solidaridad, inc. 3 del art. 1.516.

Renuncia expresa es aquella formulada en trminos formales y explcitos.

La renuncia es tcita si se renen los requisitos del inc. 2 del art. 1.516, es decir;
o El acreedor debe demandar la cuota de uno de los codeudores o recibir el pago de ella.
o De lo anterior debe quedar constancia en la demanda o en la carta de pago.
o El acreedor no debe haber hecho reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus
derechos.
Segn el art. 1.517, La renuncia expresa o tcita de la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos
devengados, y slo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa.

2. La muerte
Segn el art. 1.523, Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la
deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin
hereditaria.
Con la muerte se extingue la solidaridad a diferencia de lo que ocurre con la indivisibilidad. Las deudas hereditarias,
por RG, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias, por ello a cada heredero del codeudor
solidario solo podr exigirse la cuota que corresponde a su porcin en la herencia, pero en conjunto los herederos
estn obligados al total de la deuda. En caso de muerte de un codeudor, el acreedor puede dirigirse en contra de
los otros codeudores, en forma normal.

iii. OBLIGACIONES INDIVISIBLES: CONCEPTO Y CLASIFICACIONES; INDIVISIBILIDAD PASIVA: CONCEPTO Y

EFECTOS; EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD

CONCEPTO
Segn el art. 1.524, La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de
divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de
hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible.

La obligacin indivisible es aquella en la que existen pluralidad de sujetos activos y pasivos, y cada acreedor est
facultado para exigir a cada deudor el total de la prestacin, la que no es susceptible de fraccionamiento.
La gran diferencia de la indivisibilidad con la solidaridad, es que la primera se transmite a los herederos del deudor
o del acreedor, art. 1.528, Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.

La divisibilidad o indivisibilidad es relevante en la medida que exista una pluralidad de sujetos, en caso contrario, el
nico acreedor podr exigir al nico deudor la integridad de la prestacin, sea o no divisible.
La divisin puede ser fsica o intelectual o de cuota.
La divisin fsica implica fraccionar materialmente una cosa, pero sta no debe perder su identidad.
Por su parte la divisin intelectual o de cuota es aquella por la cual se concibe un objeto fraccionado en
partes.

CLASES DE INDIVISIBILIDAD
Segn la existencia de una pluralidad de acreedores, deudores o de ambos, podr ser, al igual que la solidaridad,
activa, pasiva y mixta.

Tambin se le clasifica en indivisibilidad absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural o necesaria, es aquella que deriva de la propia naturaleza de la
prestacin, la que es imposible de cumplirse fraccionadamente, el ejemplo es el indicado en el C.C., la
obligacin de constituir una servidumbre de trnsito, si el predio respectivo es dividido, se mantiene la
indivisin de la servidumbre.
Indivisin relativa o de obligacin, si bien es cierto el objeto de la obligacin y la prestacin pueden
cumplirse por parcialidades, en virtud del fin perseguido por la voluntad de las partes, se establece su
indivisibilidad, ejemplo, la obligacin de construir una casa, por su naturaleza nada se opone a su
cumplimiento por parcialidades, pero lo deseado es la casa terminada.
Indivisibilidad de pago o convencional, segn Peailillo es aquella en la cual la ley o an la convencin,
establecen que el cumplimiento no puede efectuarse por partes.

LA INDIVISIBILIDAD PASIVA
CONCEPTO
Es aquella en la que existe una pluralidad de deudores, de forma que cada uno de stos debe efectuar en forma
ntegra la prestacin.

EFECTOS:
i. Cada codeudor est obligado al pago total de la deuda, art. 1.527, Cada uno de los que han contrado
unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado
solidaridad. Similar efecto al que se produce en la solidaridad, pero a diferencia de sta, el codeudor podr
pedir un plazo para entenderse con los dems codeudores y pagar la deuda, art. 1.530 Demandado uno de
los deudores de la obligacin indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin
de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l solo pueda cumplirla, pues
en tal caso podr ser condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra
los dems deudores para la indemnizacin que le deban.
ii. Interrupcin de la prescripcin, si sta opera respecto de un deudor, perjudica a todos los dems, art. 1.529.
Finalmente, segn el art. 1.534, Si de dos codeudores de un hecho que debe efectuarse en comn, el uno
est pronto a cumplirlo y el otro lo rehsa o retarda, ste slo ser responsable de los perjuicios que de la
inejecucin o retardo del hecho resultaren al acreedor.

EXCEPCIONES A LA DIVISIBILIDAD DEL C.C.

El art. 1.526 INC. 1 prescribe Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes. Dicho artculo establece seis casos de
indivisibilidad, se les denomina indivisibilidades de pago, ya que pueden cumplirse fraccionadamente, pero en
virtud de la convencin o de la ley, deben cumplirse en forma ntegra. Por lo anterior, tambin se les denomina
indivisibilidades convencionales.
Los casos de indivisibilidad de pago son:
i. La accin hipotecaria o prendaria
ii. La entrega de un cuerpo cierto
iii. La indemnizacin de perjuicios
iv. Indivisin de las deudas hereditarias
v. Cosas cuya divisin causa perjuicio
vi. Las obligaciones alternativas
La accin hipotecaria o prendaria
Segn el n 1 del art. 1.526, La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea,
en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede
recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la
deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Existe indivisin desde varios aspectos:
o En relacin al objeto hipotecado o empeado, cada una de las cosas hipotecadas o empeadas son
obligados al pago total de la deuda, art. 2.405 y 2.408.
o En relacin al crdito, es decir, la hipoteca y la prenda caucionan el pago total de la obligacin, de forma
tal que, mientras sta no se cumpla ntegramente, ni siquiera en parte se podr pedir la restitucin de la prenda o
la cancelacin de la hipoteca
o En relacin a los sujetos, la accin hipotecaria o prendaria se dirige en contra del codeudor que posea en
todo o parte la cosa hipotecada y empeada.
La entrega de un cuerpo cierto, n 2 del art. 1.526,
Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo
Lo anterior ya que la entrega material del cuerpo cierto no puede dividirse, sin dejar el cuerpo cierto de ser tal.
La indemnizacin de perjuicios, n 3 del art. 1.526,
Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
El codeudor culpable deber soportar exclusivamente el pago de la indemnizacin de perjuicios. La expresin
solidaria quiere significar que existe un nico responsable; el codeudor culpable.
Indivisin de las deudas hereditarias, en el n 4 del art. 1.526 existen dos indivisiones de pago;
o Inc. 1 del n 4 del art. 1.526, Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la
particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el
acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la
parte que les corresponda en la deuda.
Por regla general, las deudas del causante se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias,
divisin que opera de pleno derecho, es decir, la obligacin es simplemente conjunta. Esta divisin legal puede
verse alterada por el testamento, convencin entre los herederos o por la particin, as por ejemplo podr gravarse
a un heredero con el pago total de una obligacin. Pero el acreedor puede optar; o acepta la nueva divisin de las
deudas o se rige por las reglas generales y cobra a cada heredero la cuota que le corresponda en la deuda.
o Inc. 2 y 3 del n 4 del art. 1.526, Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a
entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento. Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas
Se caracteriza por tratarse de una indivisibilidad pactada, adems porque es pasiva, ya que los herederos del
acreedor o demandan por su cuota o por el total pero slo si actan todos conjuntamente. Esta indivisin es propia
de la prctica bancaria.
Cosas cuya divisin causa perjuicio, n 5 del art. 1.526,
Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor,
cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a
pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. Pero los herederos del acreedor no podrn
exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin.
La indivisin, a diferencia del n anterior, la establece el legislador, en razn del perjuicio que resulta de la divisin
de la cosa, sta debe ser indeterminada, en caso contrario, se tratar de un cuerpo cierto, y a stos se refiere el n
3. Se trata de una indivisin pasiva.
Las obligaciones alternativas, n 6 del art. 1.526,
Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los
deudores, deben hacerla de consuno todos stos. Las obligaciones alternativas sern estudiadas prximamente.

PARALELO ENTRE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS Y LAS INDIVISIBLES

Existen variadas semejanzas y diferencias ente las obligaciones solidarias y las indivisibles. Sealaremos algunas de
ellas.

Semejanzas

i. Ambas son obligaciones con pluralidad de sujetos

ii. En ambas la prestacin debe ser nica
iii. Cada acreedor puede exigir el total a cada deudor
iv. Ambas constituyen una excepcin a la regla general; las obligaciones simplemente conjuntas.

Diferencias

i. La solidaridad no se transmite a los herederos, a diferencia de la indivisibilidad.

ii. En la indivisibilidad, el codeudor demandado puede pedir un plazo para entenderse con sus
codeudores, posibilidad que no existe en la solidaridad.

a. OBLIGACIONES GENRICAS Y ESPECFICAS.

GENERALIDADES

Se trata de una clasificacin de obligaciones que toma como criterio el objeto, el que puede estar determinado al
mximo o en forma genrica, segn pasaremos a analizar.

Se distinguen en la forma de cumplirse, en la aplicacin dela prdida de la cosa debida como modo de extinguir y
en la obligacin de conservar, propia de las obligaciones de especie.

OBLIGACIONES GENRICAS

CONCEPTO

Estn definidas en el art. 1.508, Obligaciones de gneros son aquellas en que se deben indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado.

REGULACIN NORMATIVA
Estn regladas en el Ttulo VIII del libro IV, art. 1.508 a 1.510.

EFECTOS

Sus efectos son:

i. El deudor cumple con su obligacin entregando un individuo del gnero, de calidad a lo menos
mediana. La eleccin corresponde la deudor, as se desprende del art. 1.509, En la obligacin de
gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo, y el deudor queda libre de
ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana
ii. A diferencia de lo que sucede con las obligaciones de especie, no existe obligacin de conservacin,
segn lo establece la parte final del art. 1.510 y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
iii. Prdida de la cosa debida, este modo de extinguir las obligaciones, tradicionalmente, se sostiene que
no recibe aplicacin en las obligaciones genricas, ya que el gnero no perece, genus nunquam
perit, luego no procede la teora del riesgo. As lo establece el art. 1.510, primera parte,La prdida de
algunas cosas del gnero no extingue la obligacin.
Lo anterior es correcto, en principio, ya que existen gneros determinados, es decir, compuestos por
un nmero determinado de individuos, los que, eventualmente, podran perecer, como las botellas de
vino merlot de tal cosecha, calidad, ao, etc.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

CONCEPTO

Son aquellas en las que el objeto debido se determina tanto en gnero como en especie.

A diferencia de lo que sucede con las obligaciones genricas, no estn reguladas orgnicamente en el C.C., aunque
normas aisladas s se refieren a ella.

EFECTOS

Los efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto son los siguientes:

i. El deudor cumple con su obligacin pagando con la cosa debida y no con otro individuo del gnero.
ii. Lleva envuelta la obligacin de conservar la cosa, segn el art. 1.548, La obligacin de dar contiene la
de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems, la de conservarlo hasta
la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. Lo
razn se explica ya que debe pagarse con el cuerpo cierto debido, y ste puede destruirse, art. 1.549,
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado, el debido
cuidado depender de la naturaleza del contrato de que se trate en conformidad al art. 1.547.
iii. Prdida de la cosa que se debe, para determinar sus efectos debemos distinguir la prdida fortuita o
culpable y total o parcial.
o Si la prdida es total y fortuita se extingue la obligacin sin ulteriores consecuencias.
o Si la prdida es total y culpable, subsiste la obligacin, pero cambio de objeto, se deber el valor
de la cosa y la correspondiente indemnizacin de perjuicios, sin perjuicio de solicitar en los
contratos bilaterales la resolucin del contrato.
o Si la prdida es parcial y fortuita, el acreedor deber recibir la cosa en el estado en que se
encuentre
o Si la prdida es parcial y culpable, podr elegir el acreedor

1. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

3.1 CONCEPTO DE EFECTOS: CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO

CONCEPTO Y ENUNCIACIN

Los efectos de las obligaciones estn referidos a las consecuencias jurdicas que se derivan de las obligaciones.

Se distingue entre efectos de las obligaciones del punto de vista de deudor y del acreedor. Desde el punto de vista
del deudor, los efectos de las obligaciones implican su cumplimiento, por ello debemos estudiar los diversos modos
de extinguir las obligaciones.

Desde el punto de vista del acreedor, y en conformidad a una visin ms clsica, los efectos de las obligaciones son
aquellos medios que la ley otorga al acreedor para solicitar el cumplimiento forzado de la obligacin, o para
solicitar su cumplimiento por equivalencia (indemnizacin de perjuicio) o para ejercer los derechos auxiliares del
acreedor.
El cumplimento forzado alude a la facultad del acreedor de exigir el cumplimiento por naturaleza de la obligacin.
ste es el derecho principal del acreedor.

El cumplimento por equivalencia es la indemnizacin de perjuicios, es el derecho secundario.

Los derechos auxiliares del acreedor, se trata de un conjunto de derechos que tienen por objeto resguardar el
patrimonio del deudor, de forma tal que el acreedor no vea burlado sus derechos.

REGULACIN NORMATIVA

Libro IV, Ttulo XII, bajo el epgrafe; Del efecto de las obligaciones, art. 1545 y sgtes, pero en realidad, stos estn
regulados en Ttulo XLI, en los art. 2465 y sgtes, bajo el epgrafe De la prelacin de crditos.

3.2 PRIMER EFECTO: EL PAGO O CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN

3.2.1 CONCEPTO, REQUISITOS (INDIVISIBILIDAD, IDENTIDAD E INTEGRIDAD DEL PAGO) Y
PARTES DEL PAGO

CONCEPTO

Se encuentra definido en el art. 1568 El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

La doctrina lo define como el cumplimiento de la obligacin en la forma en que ella se ha establecido.

En un sentido vulgar el pago es asociado exclusivamente con las obligaciones de dinero, ello es una imprecisin, el
pago opera adems en las restantes obligaciones de dar y en las de hacer y de no hacer. Se trata del modo de
extinguir de mayor aplicacin. El pago es la forma normal de cumplir una obligacin, desde este punto de vista, es
el efecto propio de las obligaciones, desde la perspectiva del deudor.

El pago supone la existencia de una obligacin civil o natural destinada a extinguirse, en caso contrario, el pago no
tendra causa y se tratara de un pago de lo no debido.

En las obligaciones de dar, se confunde el pago con la tradicin del Derecho

LAS PARTES EN EL PAGO

Como convencin requiere el pago la presencia de dos partes; el solvens y el accipiens.

o El que paga recibe el nombre de solvens, generalmente ser el propio deudor, pero tambin puede pagar
un tercero.
o El que recibe el pago es el accipiens, normalmente ser el acreedor

EL OBJETO DEL PAGO (REQUISITOS DEL PAGO)

Establece el art. 1569 inc. 1; El pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin, sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

En esta materia existen tres principios del pago;

i. la identidad
ii. la integridad
iii. la indivisibilidad.
o LA IDENTIDAD DEL PAGO

El acreedor no puede ser obligado a recibir una prestacin diferente de la debida, ni aun a pretexto de ser igual o
de mayor valor la ofrecida.

Por otra parte, el deudor no est forzado a dar una prestacin distinta de la contrada, art. 1569 inc. 2.

Pero existen excepciones a este principio:

i. Obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma en que se estableci se podr

cumplir por equivalencia.
ii. Obligaciones facultativas, son aquellas en que se faculta con la posibilidad de pagar con una cosa
distinta de la debida.
iii. La dacin en pago, se paga con una cosa diversa a la primitivamente debida. En realidad no es una
autntica excepcin.

o LA INTEGRIDAD DEL PAGO

El pago debe ser total, lo que implica que el deudor debe pagar tanto la obligacin como sus accesorios. Regulado
en el art. 1571; los gastos del pago son de cuenta del deudor y en el art. 1591 inc. 2 el pago total de la deuda
comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban.

Excepciones a este principio:

i. Convencin de las partes, el acreedor puede aceptar un pago no ntegro.

ii. Por disposicin de la ley, un ejemplo es el pago por consignacin en cuyo caso las expensas de la
oferta y consignacin sern de cargo del acreedor, art. 1604 y art. 2232, este ltimo relativo al
transporte necesario para la restitucin del depsito, los costos son de cargo del depositante.
iii. Las costas, en el juicio ordinario paga las costas el que resulta totalmente vencido, salvo que existan
motivos plausibles para litigar. En el juicio ejecutivo, el que paga las costas propias de dicho
procedimiento es el deudor ejecutado, desde luego, si es condenado.

o LA INDIVISIBILIDAD DEL PAGO

En virtud de este principio el acreedor no podr ser obligado a recibir por partes lo que se le debe, por ello es que
un tribunal no podra ordenar el pago de una indemnizacin de perjuicios por parcialidades. Este principio deriva
del anterior.

Las excepciones son;

i. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios podr el juez ordenar
mientras se decide la cuestin el pago de la cantidad no disputada, art. 1592.
ii. Si procede la compensacin.
iii. La quiebra del deudor; eventualmente no se van a pagar todos los crditos o si se pagan ello no ser
de manera total, a prorrata de sus crditos, salvo que exista una causa de preferencia.
iv. Si as lo acuerdan las partes, art. 1593.

3.2.2 NATURALEZA JURDICA DEL PAGO

El pago es una convencin, requiere la voluntad de dos partes; el acreedor y el deudor. No es un contrato porque el
contrato crea obligaciones, y el pago las extingue

3.2.3 EL PAGO EN LA OBLIGACIN DE DAR

Ya se ha indicado que en estas obligaciones, por cuya virtud se transfiere el dominio o se constituye otro derecho
real, el pago equivale a la tradicin. Los requisitos son:

i. segn el art. 1575 inc. 1 el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el
que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. En las obligaciones
de dar el deudor debe ser dueo de la cosa que transfiere, ya que nadie puede transferir ms
derechos que los que tiene. Lo anterior sin perjuicio de la validez de la compraventa de cosa ajena, la
que es inoponible al dueo.
ii. Se exige capacidad de enajenar, ya que el pago en las obligaciones de dar implica la transferencia del
dominio. La excepcin est en el inc. 3, si la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de
buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de
enajenar. El C.C. comete un error, en realidad se refiere a las cosas consumibles.
iii. Solemnidades legales, el pago debe hacerse cumpliendo las formalidades legales, como la escritura
pblica en el caso de compraventa de un bien inmueble.
3.2.4 QUIEN PUEDE PAGAR

Podr pagar:

i. El deudor.
ii. Un tercero interesado en la extincin de la obligacin.
iii. Un tercero extrao.

PAGO REALIZADO POR EL DEUDOR

El Cdigo Civil no indica expresamente que el pago pueda ser efectuado por el deudor, porque se consider
demasiado obvio.

Se entiende que paga el deudor en los siguientes casos:

o Si el deudor realiza el pago personalmente.

o Si pagan sus representantes legales o convencionales.
 o Si paga su heredero, ya que los herederos continan a la persona del difunto, o un legatario al que el
causante le ha impuesto la obligacin de pagar la deuda.

El pago efectuado por el deudor extingue la obligacin en la forma ordinaria, pero si el mandatario o representante
paga con fondos propios se le concede accin de reembolso en contra del deudor y si el heredero paga ms all de
lo que le corresponde se puede dirigir en contra de los otros herederos.

PAGO EFECTUADO POR PERSONAS INTERESADAS EN LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN.

En este caso el que paga no es el deudor directo, sino un tercero interesado en la extincin de la obligacin, ste
puede ser perseguido por el acreedor para el pago de la deuda, de ah su inters en la extincin de la obligacin.

Debemos tener presente que esta posibilidad no existe en las obligaciones de hacer si se ha tomado en
consideracin el talento o habilidad del deudor, art. 1572 inc. 2 Pero si la obligacin es de hacer, y si para la obra
de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.

Los terceros que tienen inters en la extincin de la obligacin son:

o el codeudor solidario
o el fiador
o el tercero poseedor de la finca hipotecada.

En relacin a los efectos del pago efectuado por el codeudor solidario nos remitimos a lo sealado a propsito de
las obligaciones solidarias.

Si paga el fiador, el que es un deudor subsidiario, se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios
y seguridades, art. 1610 N 3, adems de la subrogacin legal el fiador tiene una accin de reembolso que emana
de la fianza, art. 2370, pero en este caso no goza de los privilegios y seguridades que tena el acreedor.

Si paga el tercero poseedor de la finca hipotecada, es decir, aquel que ha adquirido una finca hipotecada o hipotec
un bien raz en garanta de una deuda ajena, e subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el
fiador, art. 2429 y 1610 N 2.

PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO EXTRAO

Segn el art. 1572 inc. 1 Puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor, aun sin su
conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, esta norma es contraria al principio de la no
intervencin en negocios ajenos.

Se permite que un tercero pague porque no se daa con ello al acreedor. Adems no se daa al deudor. La
excepcin est dada por la ya citada norma del inc. 2 del art. 1572. El tercero que paga puede encontrarse en 3
situaciones;

i. Paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor.

ii. Paga sin conocimiento del deudor.
iii. Paga en contra de la voluntad del deudor.

Paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor: En virtud del art. 1610 N 5 es un caso de subrogacin
legal. La doctrina seala que se trata de un mandato para el pago, por lo tanto, adems de la accin subrrogatoria
el tercero que paga goza de la accin de reembolso del mandato.

Es necesario que el pago se haga con fondos del tercero, en caso contrario, esto es, si paga con fondos propios del
deudor, se entiende que es un pago hecho por ste.

Paga sin conocimiento del deudor: En tal evento surge una agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, se trata
de la actuacin a nombre de otra persona, sin tener derecho a representarla. En este caso el tercero no se subroga
legalmente, tiene s una accin de reembolso propia de la agencia oficiosa, la que no goza de los privilegios y
cauciones que tena el acreedor, eventualmente podra operar una subrogacin convencional, art. 1573 El que
paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue.

Paga contra la voluntad del deudor: En virtud de lo prescrito en el art. 1574 El que paga contra la voluntad del
deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su accin. Segn esta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le concede
accin de reembolso. Por su parte, segn el inc. 1 del art. 2291 El que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la
extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado, esta ltima norma s concede accin de
reembolso, en caso que la gestin hubiese sido efectivamente til y existiese la utilidad al tiempo de la demanda,
por ejemplo; si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda.

Esta contradiccin ha sido explicada de diversas maneras por la doctrina; Para Leopoldo Urrutia lo esencial es
determinar si el pago ha sido o no til. Si ha sido til se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho de reembolso, si
el pago no ha sido til; se aplica el art. 1574, luego no hay accin de reembolso.

Para Ruperto Bahamonde tambin debe distinguirse; se aplica el art. 1574 si el pago es una gestin nica; no hay
accin de reembolso y se aplica el art. 2291 si el pago est incluido en una administracin, en cuyo caso el pago no
es una gestin nica, si es uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso s procede derecho de
reembolso. El art. 2291 habla de un negocio, de administrar, de gestionar.

Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, seala que el art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el
art. 2291 sera una accin especial que concede una accin in rem verso que llega hasta el monto del pago til, el
que puede ser inferior al monto que efectivamente pag el tercero

3.2.5 A QUIEN SE PUEDE PAGAR

Se puede pagar:

i. Al acreedor.
ii. A sus representantes.
iii. Al poseedor del crdito

Segn el art. 1576, Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir
por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

PAGO HECHO AL ACREEDOR

En la voz acreedor se entienden comprendidas todas las personas que le han sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular, como el legatario del crdito y el cesionario.

Es la situacin normal, se extingue la obligacin. Casos en que el pago hecho al acreedor es nulo

Por excepcin el pago hecho al acreedor es nulo en los casos del art. 1578:

i. Si el acreedor es incapaz, el art. 1578 N 1 se refiere al acreedor que no tiene la administracin de sus
bienes, salvo si se prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, el provecho
debe justificarse con arreglo al art. 1688, se trata de una aplicacin de las reglas generales, el pago
hecho al acreedor incapaz es nulo. La excepcin del art. 1688 se refiere al caso en que el incapaz se ha
hecho ms rico, lo que sucede si las cosas pagadas o adquiridas le han sido necesarias, o si no le han
sido necesarias, si subsisten y se quisiere retenerlas.
ii. Si el juez ha ordenado el embargo de la deuda o mandado a retener su pago, ello ya que el crdito
deja de ser exigible, el bien embargado queda fuera del comercio jurdico. Norma que concuerda con
el N 3 del art. 1464, objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.
iii. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, N 3
del art. 1578, ya que una vez producida la quiebra deber pagarse al sndico, en caso contrario, los
acreedores del fallido podran ver burlados sus derechos.

PAGO HECHO AL REPRESENTANTE

Si se paga al representante del acreedor se producen los mismos efectos que si se hubiese pagado al propio
acreedor. Debemos distinguir entre la representacin legal, judicial y convencional.

o Representacin legal

Es aquella que se origina en la ley, prescribe el art. 1579 Reciben legtimamente los tutores y curadores por sus
respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto;
los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas; los padres o madres que
ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos,
por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto
judicial estn autorizadas para ello.
En la norma se comete una impropiedad, dado que el marido no es representante legal de la mujer, pero en la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la
mujer.

o Representacin judicial

Es aquella que se origina en virtud de una representacin judicial, art. 1576 inc. 1 parte final en relacin con la
parte final del art. 1579 especficamente la parte que se seala o decreto judicial.

El mandatario judicial tendr la facultad de percibir slo si ha sido expresamente facultado para ello, art. 1582 El
poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s slo para
recibir el pago de la deuda, norma que concuerda con el inc. 2 del art. 7 del CPC, que exige mencin expresa para
conferir al mandatario la facultad de percibir

o Representacin convencional

Es aquella que se origina en virtud de un acuerdo entre las partes, estamos en presencia de una diputacin para el
pago, es decir un mandato que otorga el acreedor a un tercero para que ste reciba el pago, art. 1581 Puede ser
diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo,
aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla.

Puede tratarse de un mandato general de administracin, de un poder general para la libre administracin de todos
los negocios del acreedor.

Segn el art. 2132 estos mandatos permiten el cobro de los crditos del giro ordinario.

La diputacin podr conferirse por un mandato especial, el que se refiere a la libre administracin del negocio o
negocios en que est comprendido el pago.

Finalmente, la diputacin se puede otorgar mediante poder especfico, art. 1580 parte final o por un simple
mandato comunicado al deudor, mandato que tiene por objeto exclusivo el cobro del crdito de que se trate.

La capacidad en la diputacin para recibir el pago: El mandante debe ser capaz, pero el diputado para recibir el
pago puede ser un incapaz, as se desprende del art. 1581 aunque al tiempo de conferrsele no tenga la
administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla, norma que concuerda con el art. 2128, Si se constituye
mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en
cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no
podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores.

Extincin de la diputacin para recibir el pago: Este mandato se extingue por las causas propias de expiracin del
mandato, sin perjuicio de ello, el legislador regul en forma especial algunas de tales causales:

i. La muerte del mandatario, la facultad de recibir no se transmite a menos que as se haya expresado,
art. 1583 en relacin con el art. 2163 N 5, lo que se entiende al considerar el carcter intuito
personae del mandato.
ii. Revocacin del acreedor, otra manifestacin de su carcter intuito personae, por regla general no se
permite el trmino unilateral de un contrato, luego se trata de una excepcin, esta regla se altera si el
mandatario ha sido designado de comn acuerdo, en tal caso no basta la sola voluntad del acreedor,
pero ste podr pedir al juez la revocacin del encargo, art. 1584 La persona designada por ambos
contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin
embargo, podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el
deudor no tenga inters en oponerse a ello. El art. 1585 se refiere a la posibilidad de que se estipule
que el deudor pueda pagar al acreedor o a un tercero, el pago hecho al uno o al otro es igualmente
vlido y el acreedor no podr prohibir que se pague al tercero salvo; si antes de la prohibicin ha
demandado al deudor o si prueba justo motivo para ello.
iii. Por inhabilidad del mandatario, art. 1586 La persona diputada para recibir se hace inhbil por la
demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos
ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato.

Pago Hecho Al Poseedor Del Crdito.

Lo establece el art. 1576 inciso 2 El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca

Los requisitos de este pago son:

i. La posesin del crdito, se debe pagar al que est en posesin del crdito. La doctrina exige una
posesin jurdica, es decir, no basta la mera tenencia material del ttulo de la deuda, sino que debe
 tratar de un acreedor que aparenta serlo, como el falso heredero o legatario o el cesionario del
crdito que despus dej de serlo.
ii. Se exige un elemento subjetivo; la buena fe del deudor, ste debe ignorar que se est pagando a
quien no es el verdadero acreedor. La buena fe se presume, luego el que alegue lo contrario deber
soportar el peso de la prueba.

El art. 1576 inc. 2 es interesante por lo siguiente.

i. Se refiere a la posesin de una cosa incorporal, lo que da pie para que por algunos se sostenga la
procedencia de la posesin sobre cosas incorporales, y como consecuencia, la posibilidad de adquirir
por prescripcin aquellas cosas.
ii. Acepta la teora de la apariencia y la del error comn.
En definitiva, el pago debe hacerse al acreedor, a sus representantes o al poseedor del crdito, si se
paga a otra persona, segn el art. 1577, el deudor no se libera, por lo tanto el acreedor podr cobrarle
la deuda, el que paga mal, paga dos veces, salvo que el acreedor ratifique expresa o tcitamente el
pago, o que el que recibe el pago suceda en el crdito como heredero del acreedor o bajo cualquier
ttulo. En caso de ratificacin, el pago se mirar como vlido desde el principio.

3.2.6 LUGAR Y POCA DEL PAGO

POCA

Para determinar la poca del pago debemos distinguir;

i. Si la obligacin es pura y simple; se paga en el momento en que se contrae.

ii. Si est sujeta a plazo se debe pagar al vencimiento del plazo.
iii. Si est sujeta a condicin suspensiva, deber sta cumplirse.

LUGAR DEL PAGO: dnde debe efectuarse el pago

Materia regulada en los art. 1587 a 1589, son normas de aplicacin general, se aplican a las obligaciones de dar,
hacer y no hacer. Adems se aplican en materia de responsabilidad extracontractual. El pago debe hacerse en el
lugar designado en la convencin art. 1587.

A falta de estipulacin, debe distinguirse;

o Si se trata de cuerpo cierto; deber pagarse en el lugar que ste exista al momento de constituirse la
obligacin.
o En caso contrario, es decir, en las obligaciones de gnero; deber pagarse en el domicilio del deudor, art.
1588.

Segn el art. 1589 Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebracin del contrato y el
pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de
comn acuerdo otra cosa.

Estas reglas son importantes ya que determinan el tribunal competente para efectos de demandar el pago.

3.2.7 LA IMPUTACIN DEL PAGO.

Esta institucin busca determinar que sucede cuando entre un mismo acreedor y deudor, existen diversas deudas o
una deuda que genera intereses, y el pago efectuado no es suficiente para extinguir todas las dudas o la nica
deuda con sus intereses respectivos.

REQUISITOS

I. Existencia de diversas obligaciones entre las mismas partes o una Obligacin principal con sus
accesorios.
II. Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza.
III. El pago debe ser insuficiente para pagar todas las deudas o la nica deuda con sus accesorios.

REGLAS DE LA IMPUTACIN DEL PAGO

Puede imputar el pago el deudor, el acreedor o la ley.

o Imputacin del deudor

Si la imputacin la hace el deudor, puede causar un dao al acreedor, por ello la ley establece ciertos lmites.
 Si hay intereses, el pago se imputa a stos, y no al capital, salvo que el acreedor consienta en lo
contrario, art. 1595.
Si algunas obligaciones estn devengadas, y las otras no, el pago se imputa a la obligacin devengada,
salvo que el acreedor consienta en lo contrario, art. 1596
La tercera limitacin no est en la ley, y fue creada por la doctrina, basndose en el principio de la
integridad del pago, ste se debe imputar a la obligacin que se extinga totalmente por sobre la que
slo parcialmente se extingue.

o Imputacin del acreedor

Ello ocurre si el deudor no ha efectuado la imputacin. El acreedor imputa el pago en la carta de pago o recibo. Si el
deudor acepta la imputacin del acreedor, no le ser lcito reclamar despus. El fundamento de lo anterior radica
en la pasividad por parte del deudor en imputar el pago.

o Imputacin legal

Regulada en el art. 1597, opera si ninguna de las partes han imputado el pago, en tal caso, se preferir la deuda que
al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba. Si todas las deudas estn devengadas, en tal caso
deber elegir el deudor, o sea, se vuelve a la regla general.

3.2.8 PAGO CON SUBROGACIN

CONCEPTO

La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra persona o cosa, la que pasa a ocupar jurdicamente
su lugar.

Por tanto, la subrogacin puede ser personal o real, segn se sustituya una persona o cosa por otra persona o cosa.

El pago por subrogacin es una subrogacin personal y se define en el art. 1608 como la transmisin de los
derechos del acreedor a un tercero que le paga. Es evidente la crtica que se realiza a esta definicin, ya que la
transmisin es el traspaso por causa de muerte.

El pago por subrogacin es una ficcin jurdica por la cual un tercero, voluntariamente y con dineros propios, paga
una deuda ajena, extinguindola entre acreedor y deudor, pero el crdito subsiste teniendo por nuevo acreedor al
que efectu el pago.

REQUISITOS DEL PAGO CON SUBROGACIN

Sus requisitos son:

i. Debe pagarse una deuda ajena.

ii. Debe pagarse con fondos propios, si se paga con dineros del deudor no hay subrogacin, se tratara
de un mandato.
iii. El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica que el acreedor.

CLASES DE SUBROGACIN

La subrogacin puede ser legal o convencional, clasificacin que se desprende del art. 1609 Se subroga un tercero
en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor.

o Subrogacin legal

Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley en los casos que sta seala. Opera de pleno derecho, aun
contra la voluntad del acreedor o del deudor, art. 1610 inc. 1, esta subrogacin opera solo en los casos en que lo
autoriza texto expreso de ley.

El art. 1610 regula la materia, Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio; 1 Del acreedor que paga a otro
acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca; 2 Del que habiendo comprado un inmueble, es
obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado; 3 Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente; 4 Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia; 5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor; 6 Del que ha
prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en
escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca; el pago lo hace
otro acreedor del deudor, el que queda con dos crditos: el que ya posea y el nuevo por el que ha operado la
subrogacin. De este modo un acreedor podr pedir la realizacin de los bienes del deudor en una forma favorable
a sus derechos.

2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado; se refiere al pago efectuado por el que ha comprado una finca hipotecada, el que se subroga en los
derechos del acreedor hipotecario para dirigirse en contra del deudor.

La norma se refiere exclusivamente a la compraventa.

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; nos remitimos a lo sealado en su
momento.

4 Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; el que paga debe ser un
heredero que goza del beneficio de inventario y debe pagar con bienes propios, segn el art. 1247 este beneficio
consiste en no hacer al heredero que acepta responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor de los bienes que ha heredado, si ste heredero paga con dineros propios las deudas
de la herencia se subroga en los derechos del acreedor y podr dirigirse en contra de los dems herederos.

5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor; en este caso paga un tercero,
pero con el consentimiento expreso o tcito del deudor y debe pagar con fondos propios.

6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando
adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero, ntese que en este caso no
opera la subrogacin de pleno derecho, ya que debe cumplirse con una doble solemnidad; primero, escritura
pblica del prstamo, debe dejarse constancia en dicha escritura que el dinero tiene por fin pagar la obligacin;
segundo, escritura pblica de pago, en la que debe dejarse constancia de haberse realizado el pago con los dineros
del mutuo.

El art. 1610 no es taxativo, existen otros casos de subrogacin legal.

Art. 2429 relativo a la hipoteca y art. 2295 sobre el pago de lo no debido.

o Subrogacin convencional

Es aquella que opera en virtud de una convencin entre el acreedor y un tercero que le paga, art. 1611 Se efecta
la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, se subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor; la
subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.

Opera esta clase de subrogacin si no procede la subrogacin legal y en virtud de un acuerdo.

Requisitos de la subrogacin convencional

Debe reunir los siguientes requisitos:

i. Debe pagar una persona extraa a la deuda con fondos propios, si paga con fondos del deudor, se
tratar de un representante y no hay subrogacin.
ii. El acreedor debe manifestar en forma expresa su voluntad de subrogar en sus derechos al tercero
que le paga.
iii. Debe realizarse en el momento del pago, ya que el pago extingue la obligacin.
iv. Debe constar la subrogacin en el recibo.
v. Se aplican las reglas de la cesin de crditos, por tanto se perfecciona entre las partes por la entrega
del ttulo, respecto de terceros y del deudor es necesaria la notificacin o aceptacin del deudor.

EFECTOS DE LA SUBROGACIN

Tanto la subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos, inc. 1 del art. 1612 La
subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualquiera terceros obligados solidaria
o subsidiariamente a la deuda.

Es decir, los derechos y acciones que tena el acreedor pasan al tercero que paga, incluso ste podr cobrar
ejecutivamente. La doctrina est conteste en que la subrogacin transfiere la calidad de contratante, lo que le
permite solicitar, eventualmente, la resolucin del contrato, pero ello se refiere a los derechos y acciones que son
inherentes al crdito y no a los que se han otorgado en consideracin al acreedor.

En la subrogacin convencional, las partes pueden ampliar o restringir estos efectos, lo que no es posible en la
subrogacin legal.
TRASPASO DE HIPOTECAS

Se discute si el traspaso de hipotecas que opera desde el acreedor hacia el tercero que pag, requiere o no de
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

Se entiende que no es necesario practicar una nueva inscripcin:

i. La inscripcin no la exige el art. 1612, adems, el traspaso de la hipoteca se produce de pleno

derecho.
ii. La inscripcin es la forma de realizar la tradicin del derecho real de hipoteca, por ello requiere de la
voluntad del tradente, y en la subrogacin no existe dicha voluntad, el traspaso opera de pleno
derecho.

LA SUBROGACIN PARCIAL

Ello se produce si el tercero que paga al acreedor slo paga parcialmente el crdito segn el inc. 2 del art. 1612 Si
el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito

3.2.9 PAGO POR CONSIGNACIN

CONCEPTO

Es aquel que procede ante la negativa del acreedor a recibir el pago, ante su no comparecencia o ante la
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, con el fin de liberarse el deudor de su obligacin.

La regla general es que el acreedor acepte el pago, pero podra ocurrir que lo rechace, y ello por diversos fines:
provocar el incumplimiento del deudor y sus consecuencias propias como las indemnizaciones de perjuicios, cobro
de clusulas penales, etc. Por ello al deudor le interesa extinguir la obligacin, pinsese adems si el deudor o un
tercero ha constituido una prenda o hipoteca.

En razn de lo anterior, el art. 1572 en relacin con el 1598 permiten el pago incluso contra la voluntad del
acreedor En sntesis, tres son los supuestos que hacen procedente esta modalidad del pago:

i. Negativa del acreedor a recibir el pago, por los motivos que arriba se han indicado.
ii. No comparecencia del acreedor a recibir el pago.
iii. Incertidumbre respecto de la persona del acreedor, lo que puede ocurrir si ste ha fallecido y se
ignora la identidad de sus sucesores.

Del art. 1599 se desprende que se pueden pagar por consignacin las obligaciones de dar, pero no las de hacer y no
hacer, ya que stas no pueden ser objeto de depsito.

PROCEDIMIENTO DEL PAGO POR CONSIGNACIN: ETAPAS

Existen dos etapas;

i. la oferta: La oferta es el acto por el cual el deudor o un tercero manifiestan al acreedor su voluntad
de pagar
ii. la consignacin: La consignacin se define en el art. 1599, es el depsito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre
acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

LA OFERTA

La oferta debe cumplir requisitos tanto de forma como de fondo.

Requisitos de fondo: Estn indicados en el art. 1600, y son:

i. La capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz, regla 1 del art. 1600, y debe ser hecha
a una persona capaz; al acreedor o a su legtimo representante, regla 2 del art. 1600
ii. Lugar del pago, segn el regla 4, debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido.
iii. La obligacin debe ser exigible, segn la regla 3, el plazo debe estar vencido y la condicin
suspensiva cumplida, con todo, en la obligacin a plazo podr hacerse la oferta en los dos ltimos das
hbiles del plazo.

Requisitos de forma: stos son:

 i. La intervencin de un ministro de fe, deber hacer la oferta un notario o un receptor, sin previa orden
judicial. En las comunas que no sean asiento de notario podr realizar la oferta el Oficial de Registro
Civil, art. 1600 regla 5.
ii. El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, para ello copiar una minuta que le entregar el
deudor, en el acta se expresar la respuesta del acreedor o de su representante, si se ha firmado o
rehusado firmarla o declarado no saber o no poder firmar, regla 6 y 7.

Forma de practicar la oferta

Si el acreedor est presente, se aplican las normas estudiadas. En caso contrario, segn el art. 1602, es decir, si el
acreedor no tiene domicilio en el lugar o no es habido o hay incertidumbre acerca de su persona, la oferta se
formula al tesorero comunal respectivo, el que no acepta ni rechaza, se limita a tomar conocimiento de ella.

El deudor entrega al ministro de fe una minuta de lo debido, con indicacin de los intereses vencidos si los hay y los
dems cargos lquidos, se debe describir la cosa ofrecida. El ministro de fe levantar un acta de la oferta, con dicha
acta se realiza la oferta.

Procedimientos especiales o modalidades de la oferta

i. Situacin del ya citado art. 1602.

ii. Puede omitirse la oferta en los siguientes casos:
o Si se trata de pagos peridicos de sumas provenientes de una misma obligacin, deben cumplirse
el procedimiento slo para la primera cuota, para los pagos sucesivos, bastar con consignar en la
cuenta corriente del tribunal, inc. 5 del art. 1601.
o Si el acreedor demanda el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquier otra accin que
puede enervarse con el pago de la deuda. En este caso el deudor deber consignar en el tribunal
competente que conoce del litigio el capital, intereses y dems cargos lquidos. La suficiencia del
pago la califica el tribunal en el mismo proceso, art. 1600 inc. final.

Actitudes del acreedor ante la oferta

El acreedor puede aceptar o rechazar la oferta. Si acepta la oferta se termina el procedimiento, se ha extinguido la
obligacin.

Si rechaza o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona, se pasa a la segunda etapa; la

consignacin.

LA CONSIGNACIN

El art. 1601 regula la forma de realizar la consignacin.

i. Si se debe una suma de dinero, se deposita el dinero en la cuenta corriente del tribunal, en tesorera
comunal, en un banco.
ii. Si se debe algo diverso al dinero, se debe depositar en una feria si se trata de animales, en un martillo
o casa de remates, en un almacn general de depsito o en poder del depositario nombrado por el
juez competente. El juez competente es aquel de letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Intervencin del acreedor

En conformidad al art. 1601 inc. 4 no se admite gestin ni recurso alguno del acreedor para obstaculizar la oferta o
consignacin, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor.

Plazo para la consignacin

La ley no seala ningn plazo para ello, ya que se entiende que la intencin del deudor es extinguir lo ms pronto
posible su obligacin. Procedimiento posterior a la consignacin

Una vez practicada la consignacin, el deudor la comunicar al acreedor, se le notifica del depsito efectuado, art.
1603 y 1601 inc. 1, para ello se pide al juez que ponga la consignacin en conocimiento del acreedor, con
intimacin de recibir la cosa consignada.

Una vez notificado el acreedor puede:

i. Aceptar el pago, se extingue la obligacin.

ii. Acepta la consignacin como un pago parcial y demanda el resto.
iii. No dice nada o rechaza la consignacin; el deudor pedir al juez que califique la suficiencia del pago y
que orden alzar las cauciones.

Calificacin de la suficiencia del pago

Segn el art. 1603 inc. 2 La suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda
promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas generales. Si el acreedor
no prueba dentro de los treinta das hbiles contados desde la notificacin de la consignacin, el hecho de existir
juicio en el que deba calificarse la suficiencia del pago, el juez a peticin del deudor declarar la suficiencia del
pago, inc. 3 del art. 1600.

Excepciones a la declaracin de suficiencia del pago por consignacin: Existen dos excepciones:

i. La declaracin de suficiencia de pago que hace el juez si el deudor, demandado por el acreedor,
consigna el capital, intereses y costas a la orden del tribunal.
ii. Si han transcurrido treinta das y el acreedor no prueba la existencia de juicio de suficiencia del pago,
segn se dijo.

Gastos de la consignacin

Segn el art. 1604, son de cargo del acreedor todos los gastos de la oferta y consignacin vlidas, ello es entendible
ya que el deudor se vio forzado a acudir a este procedimiento por la actitud del acreedor.

Retiro de la consignacin

Ello es posible en los trminos de los art. 1606 y 1607:

i. Si el acreedor aun no acepta la consignacin y no se ha dictado sentencia que declare la suficiencia del
pago. Una vez retirada la consignacin, se mira como de ningn efecto respecto del consignante,
codeudores y fiadores. En estos casos slo ha existido un principio de pago por consignacin.
ii. Si se extingui la obligacin, porque el acreedor la ha aceptado o se ha declarado suficiente la
consignacin por sentencia firme, para retirar la consignacin el deudor necesita la voluntad del
acreedor. En este caso la obligacin se mira como enteramente nueva, ya que la anterior se extingui,
se liberan los codeudores y fiadores, se extinguen los privilegios e hipotecas del crdito primitivo,
pero las partes pueden renovar las hipotecas inscribindolas de nuevo y su fecha ser la de la nueva
inscripcin

Efectos del pago por consignacin

Segn el inc. 1 del art. 1605 el efecto del pago por consignacin es extinguir la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.

En otras palabras, produce los efectos propios del pago, salvo en lo referente a los gastos del pago y al retiro de la
consignacin. Los efectos se producen desde el da de la consignacin, pero si la obligacin est sujeta a plazo o
condicin se considera que la obligacin se ha cumplido en tiempo oportuno si la oferta se efecta a ms tardar al
da hbil siguiente al vencimiento de ella, el deudor deber pagar los intereses que se deban y debe cuidar la cosa
hasta la consignacin, inc. 2 del art. 1605.

3.3 EFECTOS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

3.3.1 EJECUCIN FORZADA.

Hemos sealado que el principal derecho del acreedor es solicitar el cumplimiento de la obligacin a la que se
sujet el deudor, recurriendo a la fuerza si fuese necesario, de ah su nombre.

Si el deudor no cumple voluntariamente su obligacin, podr e acreedor solicitar su cumplimento forzado, en los
trminos del art. 2469, Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la
cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no
serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

Si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo, podr iniciar un juicio ejecutivo. El CPC regula el juicio ejecutivo de las
obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Los requisitos del cumplimiento forzado son:

i. Que exista un ttulo ejecutivo, de forma tal que la existencia de la obligacin conste en forma
indubitada.
ii. La deuda debe ser lquida, es decir, determinada o determinable.
iii. La obligacin debe ser actualmente exigible, esto es, pura y simple, o la condicin suspensiva debe
haberse cumplido o vencido el plazo suspensivo.
iv. No deben haber transcurrido ms de tres aos desde que la obligacin se ha hecho exigible.

Ejecucin forzada en las obligaciones de dar

En la propia demanda ejecutiva se solicita el embargo de los bienes del deudor, el juez analizar si se cumplen
todos los requisitos y despachar la ejecucin y el embargo. Luego los bienes son retirados y se rematarn en
pblica subasta y con el producto se pagar al acreedor en el orden que corresponda segn las normas de la
prelacin de crditos.

Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer

En las obligaciones de dar, en conformidad al art. 1553 del C.C., si el deudor se constituye en mora, podr el
acreedor elegir:

i. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido, podr apremiarse con arrestos y con
multa, se aplican normas diversas segn si se trata de la suscripcin de un documento o de la
ejecucin de una obra material.
ii. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
iii. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer

Segn el art. 1555, si el deudor contraviene, debe distinguirse:

Si puede deshacerse lo hecho, si la destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo en mira, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para hacerla ejecutar a expensas del deudor. Si el objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, ser odo el deudor que se allane a prestarlo.

Si no se puede deshacer lo hecho, se deber indemnizar perjuicios. El acreedor debe quedar de todos modos,
indemne.

3.3.2 INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS O RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

3.3.2.1 NOCIN, OBJETO, NATURALEZA JURDICA DE LA INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS.

CONCEPTO

Es el monto dinerario que el deudor debe pagar al acreedor y que corresponde a lo que ste hubiere obtenido con
el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.

FUNDAMENTOS

Sus fundamentos son:

i. El incumplimiento contractual viola el orden jurdico, luego la indemnizacin es la forma de resarcir el

dao producido.
ii. Constituye un medio que desincentiva el incumplimiento, el deudor debe cumplir su obligacin, en
caso contrario, deber indemnizar los perjuicios producidos
iii. La indemnizacin es una sancin civil al acto ilcito del incumplimiento.

NATURALEZA JURDICA DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Sobre el particular existen dos teoras: la teora clsica y la moderna.

o Para la teora clsica: la obligacin de indemnizar perjuicios es la misma obligacin incumplida que cambia
de objeto, opera una subrogacin de carcter real, ahora se pasa a deber una cantidad de dinero. La
indemnizacin remplaza a la obligacin incumplida. sta es la posicin seguida en nuestro sistema.
o Segn la teora moderna:, la obligacin de indemnizar perjuicios se trata de una nueva obligacin que nace
del hecho ilcito del incumplimiento, es decir, del mismo modo que surge la obligacin de indemnizar
respecto de los ilcitos aquilianos (delito y cuasidelito civil), esta posicin sostiene la teora de la unidad de
la responsabilidad civil.

Importa una u otra teora, ya que en conformidad a la teora clsica, las garantas de la obligacin incumplida
cubren tambin a la obligacin de indemnizar, ya que es la misma obligacin que ha cambiado de objeto. Lo
contrario sucede en la teora moderna, ya que se tratara de una obligacin diversa a la incumplida, una nueva
obligacin.

Ya adelantamos que en nuestro sistema se acepta la teora clsica, ello se desprende del art. 1672 inc. 1; Si el
cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de
objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor, lo mismo en el art. 1555.

3.3.2.2 CLASES DE INDEMNIZACIN: COMPENSATORIA Y MORATORIA.

La indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria y moratoria. Segn el art. 1556, La indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de
haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptense los casos en que la ley la
limite expresamente al dao emergente.

o INDEMNIZACIN COMPENSATORIA, es aquella que debe el deudor y que equivale a lo que habra obtenido
el acreedor por el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. En otras palabras, compensa el hecho
del incumplimiento. El incumplimiento total y parcial son supuestos que posibilitan la procedencia de la
indemnizacin compensatoria. El incumplimiento parcial tambin es denominado cumplimiento
imperfecto.
o INDEMNIZACIN MORATORIA, es aquella que debe el deudor y que equivale al perjuicio que causa el
atraso en el cumplimiento del retardo. Opera ante la mora en el cumplimiento de la obligacin. A esta
indemnizacin se refiere el art. 1556 al prescribir o de haberse retardado el cumplimiento.

Algunos problemas de la indemnizacin compensatoria

Dos problemas se han presentado en relacin a la indemnizacin compensatoria:

i. Puede el acreedor reclamar la indemnizacin compensatoria a su arbitrio o previamente debe

solicitar el cumplimiento forzado y ante la imposibilidad de este podra solicitar la indemnizacin
compensatoria?

Debemos distinguir entre las obligaciones de dar, hacer y no hacer.

En las obligaciones de dar no se resuelve en forma expresa por el cdigo la interrogante, pero la doctrina concluye
que primero habra que intentar la ejecucin forzada, y solo frente a la imposibilidad de obtener el cumplimiento
forzado, se podr demandar la indemnizacin compensatoria. Para lo anterior la doctrina se basa en el texto del
art. 1537, Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligacin
principal o la pena, sino slo la obligacin principal ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un
tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos
que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago
de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal.

En relacin a las obligaciones de hacer el acreedor podr elegir, el art. 1553 dispone que Si la obligacin es de
hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:1 Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2 Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3 Que el deudor le
indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Finalmente en las obligaciones de no hacer, la respuesta depende si puede o no destruirse la cosa; segn el art.
1555, si se puede destruir la cosa; ser obligado a ello el deudor, pero si no se puede destruir; habr que
indemnizar perjuicios, Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destruccin
necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a ello, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse
cumplidamente por otros medios, en este caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar
de todos modos indemne.

ii. Puede acumularse la indemnizacin compensatoria al cumplimiento forzado

Son posibilidades incompatibles, una excluye a la otra. Se trata de una aplicacin del principio del enriquecimiento
sin causa.

La excepcin est dada por la clusula penal, se permite que las partes pacten que se pueda exigir el cumplimiento
forzado y adems la pena.

No existe problema en acumular el cumplimiento forzado con la indemnizacin moratoria, porque pretenden
indemnizar cosas distintas, el incumplimiento, por una parte, y el retardo, por la otra

3.3.2.3 REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:

3.3.2.3.1 LA INFRACCIN O INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN.
3.3.2.3.2 LA IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR.

En virtud de este requisito, se exige que por parte del deudor haya existido dolo o culpa. Se trata, por tanto, de un
sistema subjetivo de responsabilidad.
El dolo y la culpa son los factores de atribucin de responsabilidad, por tanto, ante un incumplimiento producido
por dolo o culpa, se genera la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

EL DOLO CONTRACTUAL

CONCEPTO

Sabemos que el dolo est definido en el art. 44 inc. final como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro; esta definicin es aplicable a la responsabilidad aquiliana.

En materia contractual se define el dolo como el incumplimiento intencional de la obligacin con el propsito de
provocar un perjuicio al acreedor

ELEMENTOS DEL DOLO

Debe distinguirse entre el elemento psicolgico y el cognoscitivo.

1. Elemento psicolgico, se trata de un elemento subjetivo, el que consiste en la intencin de provocar un

dao.
2. Elemento cognoscitivo, elemento que implica la conciencia de incumplimiento, esto es, hay un
conocimiento que se acta contra derecho.

PRUEBA DEL DOLO

Debe aplicarse el art. 1698; Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o estas.

La citada norma debe concordarse con el art. 1459, El dolo no se presume sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems debe probarse.

Por su parte, segn el art. 707 lo que se presume es la buena fe, el dolo, la mala fe, debe probarse por quien lo
alega, salvo los casos en que se establecida la presuncin contraria.

PRESUNCIONES DE DOLO Y DE MALA FE

Entre otras, podemos mencionar las siguientes:

i. En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte
del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.
ii. Art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario 3 Indignidades para suceder; El art. 968 N
5 para el caso de ocultacin o detencin del testamento, presume el dolo por el slo hecho de ocultar
o detener el testamento.
iii. En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin .
iv. En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se
concede la medida prejudicial precautoria y no se entabla la demanda dentro de los diez primeros das
siguientes a su constitucin, se presume la mala fe.

EFECTO DEL DOLO CONTRACTUAL

El dolo contractual produce los efectos que pasamos a indicar:

i. origina la indemnizacin de perjuicios, el que causa un dao con dolo, es obligado a su reparacin.
ii. Es un agravante de la responsabilidad del deudor, ello por dos motivos:
o Hace responder de los perjuicios directos imprevistos. Con culpa se responde del dao
directo previsto, con dolo, se agrava la posicin del deudor, ya que, adems, deber
indemnizar los daos directos imprevistos, as se desprende del inc. 1 del art. 1558, Si no se
puede imputar dolo al deudor al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse
cumplido la obligacin o de haberse demorado su cumplimiento.

Por tanto, corresponde referirnos a la tercera clasificacin del dao, la que distingue entre dao previsto e
imprevisto. Dao previsto es aquel que se previ o pudo preverse al tiempo de celebrar el contrato, en caso
contrario, estaremos en presencia de un dao imprevisto.

o El deudor pasa a responder por la prdida de la cosa, segn el art. 1680, La destruccin de la
cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de
ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
 iii. Origina una responsabilidad solidaria, en los trminos del art. 2317, para los varios responsables de un
delito. Si bien es cierto que este artculo se encuentra dentro de la regulacin de la responsabilidad
delictual, tambin es aplicable en el mbito contractual.
iv. No se puede renunciar anticipadamente al dolo, art. 1465, El pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente.
La condonacin del dolo futuro no vale.
Es decir, debemos distinguir entre la condonacin del dolo pasado y del dolo futuro.
En relacin al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia, una vez cometido, la parte afecta
por l puede perdonarlo. Se trata de una aplicacin de la renuncia a los derechos, en conformidad al
art. 12 del C.C. Lo que no se acepta es la condonacin del dolo futuro, ya que de permitirse, en
prcticamente todo contrato, la parte que est en una posicin de superioridad, exigira a la
contraparte la condonacin anticipada del dolo.
La condonacin o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por las leyes, es una causal de objeto
ilcito, por tanto est sancionada con la nulidad absoluta.

LA CULPA

CONCEPTO

Siguiendo a Alessandri, la culpa es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o en la

ejecucin de un hecho.

Se trata de una definicin negativa, ya que habla de la ausencia de cuidado, de la falta de descuido. La culpa es
sinnimo de negligencia.

ANLISIS DEL ART. 44

El art. 44 establece una graduacin de la culpa: grave o lata, leve y levsima, La ley distingue tres especies de culpa
o descuido.

o Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
o Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia es responsable de esta culpa.
o Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado.

La graduacin de la culpa del artculo 44 es importante para los siguientes efectos:

i. Importa para determinar la responsabilidad del deudor, para lo que hay que distinguir;
o Contratos que benefician slo al acreedor, en tal evento se responde de la culpa grave, es
decir, se impone el mnimo de negligencia, ejemplo, en el contrato de depsito.
o Contratos que benefician a ambos contratantes, como el arriendo sociedad, permuta,
compraventa, etc., se responde por culpa leve.
o Contratos que benefician slo al deudor, se responde de culpa levsima, es decir, se exige el
mximo grado de cuidado, como en el comodato

Estas reglas pueden alterarse, lo permite expresamente el art. 1547 inc. final, se trata de normas de orden privado.

ii. La culpa grave equivale al dolo, de lo anterior, a su vez, se derivan las siguientes consecuencias;
o Se agrava la responsabilidad del deudor en los mismos trminos que en el dolo, por ello si
hay culpa grave o lata se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos, adems
se va responder de la prdida de la cosa, se origina responsabilidad solidaria si corresponde y
la culpa lata no se puede condonar anticipadamente.

La prueba de la culpa

La culpa contractual se presume, si bien es cierto que el cdigo no lo establece expresamente, ello se colige del art.
1547. inc. 3, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito
al que lo alega y adems del art. 1671 Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido
por hecho o por culpa suya La culpa se presume, y ya se ha indicado que el dolo debe probarse, pero si la culpa
grave equivale al dolo, La culpa grave se prueba o se presume?
La respuesta a esta interrogante ha dividido a la doctrina;

Algunos sostienen que la equiparacin no alcanza a la prueba, es decir en este punto respecto de la culpa habr
que aplicar las normas que sobre su particular prescribe el legislador, en concreto el art. 1547, y esta norma no
distingue, se refiere a toda clase de culpa, incluida la grave, luego sta culpa se presume.

Otros consideran que la equiparacin es total, es decir, la culpa lata al igual que dolo debera probarse. Se basan en
el art. 44 inc. 2, parte final; esta culpa en materias civiles equivale al dolo, sin mayores distinciones.

EL CASO FORTUITO

CONCEPTO

Se encuentra definido en el art. 45, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico, etc.

Anlisis de la definicin legal

Podemos realizar las siguientes observaciones:

i. La norma hace sinnimo al caso fortuito con la fuerza mayor, sin embargo, en otros ordenamientos,
no son sinnimos ya que el caso fortuito proviene de hechos de la naturaleza y la fuerza mayor se
origina de un acto de autoridad.
ii. Es un hecho extrao a la voluntad de las partes estas no podran haberlo previsto.
iii. Es irresistible, no debe ser posible evitarlo.

EFECTOS DEL CASO FORTUITO

Es un eximente de responsabilidad contractual, por tanto exonera de responsabilidad al deudor, produce u efecto
liberatorio, ello por regla general.

Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito, es decir, no obstante la concurrencia de un caso fortuito, de
todas maneras, se incurre en responsabilidad.

i. Si ha sobrevenido por culpa del deudor, as lo prescribe el art. 1547 inc. 2, parte final. En realidad no
se trata de una excepcin, ya que si se produce por culpa de una de las partes, entonces no se trata de
un caso fortuito.
ii. Si el deudor se ha constituido en mora, salvo que la cosa de todas maneras hubiese perecido en
poder del acreedor, inc. 2 del art. 1547, primera parte El deudor no es responsable del caso fortuito,
a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado
a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor).
iii. Si as lo establecen las partes, art. 1547 inciso final en relacin con el art. 1673, Si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
iv. Si la ley hace responsable al deudor por el caso fortuito, art. 1676, norma que no permite alegar caso
fortuito o fuerza mayor al que ha robado o hurtado un cuerpo cierto, aunque se trate de aquellos que
produciran la prdida de la cosa en poder del acreedor.

PRUEBA DEL CASO FORTUITO

Relacionando el art. 1547 inc. 3 y con el 1674 se concluye que el que alega el caso fortuito debe probarlo. Lo
anterior concuerda con la presuncin de culpa en el incumplimiento.

LA TEORA DE LOS RIESGOS

La teora de los riesgos tiene por objetivo determinar si, ante la extincin de la obligacin de una parte en razn de
un caso fortuito, qu sucede con la obligacin de la contraparte, Se extingue tambin?

Requisitos

Sus requisitos son.

i. Debe tratarse de un contrato bilateral

Puede apreciarse que debe tratarse de un contrato bilateral, el problema no se presenta en los contratos
unilaterales.

ii. La destruccin debe ser fortuita

Debe haberse producido por caso fortuito o fuerza mayor.

 iii. Debe tratarse de una obligacin de especie o cuerpo cierto

El problema no se presenta en las obligaciones de gnero, sabemos que por regla general, el gnero no perece.

Quin debe soportar el riesgo

La regla general es la del art. 1550 El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una
misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor
el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

La doctrina ensea que el art. 1550 se basa en el art. 1138 del Code, las cosas perecen para su dueo res perit
domino, pero en Francia el fundamento es distinto, ya que en dicho pas basta el ttulo, el contrato, para la
transferencia del dominio, sabemos que en nuestro pas se sigue el sistema romano, esto es, se exige ttulo y modo.

La regla del art. 1550 es repetida en la compraventa en el art. 1820 La prdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no
se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues
entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora
o deterioro pertenecer al comprador.

Son excepciones a la regla del art. 1550, es decir, el riesgo pasa al deudor:

i. Si el caso fortuito ocurre durante la mora del deudor, art. 1550.

ii. Si el deudor se compromete a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas, art. 1550.
iii. Si las partes convienen que el riesgo sea del deudor, art. 1547 inc. Final en relacin con el art. 1558
inc. Final
iv. Si as lo establece la ley, lo que ocurre en:
o Arrendamiento de cosas, contrato que expira por la destruccin de la cosa arrendada, art.
1950 N 1.
o En el contrato de confeccin de obra material, si los materiales los pone el artfice, art. 1996
inc. 2.
o En las obligaciones condicionales, segn el art. 1486.

LA TEORA DE LA IMPREVISIN O DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVIVIENTE

Esta teora tiene por objeto analizar qu sucede el evento de un imprevisto que no es de la entidad requerida para
causar el incumplimiento de una obligacin, pero que s produce un desembolso pecuniario exagerado para el
deudor se podr solicitar al juez la revisin y la modificacin del contrato a fin de restablecer el equilibrio en las
prestaciones de las partes?

Debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o sujeto a modalidad, pero no uno de ejecucin instantnea.
Tradicionalmente se agrega que adems, debe tratarse de un contrato conmutativo. Sobre el particular se han
elaborado dos teoras:

i. Para la teora clsica no se puede aceptar la teora de la impresin en nuestro sistema, ello ira en
contra de la certeza jurdica y en contra de la seguridad del contrato, sabemos que el contrato
vlidamente celebrado es una ley para las partes y slo puede modificarse por acuerdo de las partes o
por causal legal, segn lo prescrito en el art. 1545.
ii. Para la teora moderna, seguida en Chile, entre otros, por Jorge Lpez Santa Mara, no es necesario
modificar el cdigo para aceptar la teora de la impresin, por los siguientes argumentos
o El art. 1546, en cuya virtud los contratos deben ejecutare de buena fe, luego se actuar de
mala fe si se exige el cumplimiento de una obligacin, a sabiendas que resulta ser en exceso
onerosa para una de las partes.
o La conmutatividad del contrato, es decir, las prestaciones entre las partes deber ser
equivalentes, si ello no fuese as, el juez tiene la posibilidad de intervenir, revisar el contrato,
y volver a reestablecer el equilibro entre las prestaciones.
o El enriquecimiento sin causa, ya que existira una parte que injustamente se enriquece, en
perjuicio de la otra, lo que no lo permite el Derecho.

La teora de la imprevisin ha sido aceptada, pero slo en la justicia arbitral.

Sin perjuicio de esta discusin, existen normas del Cdigo Civil referidas a modificaciones contractuales.

i. Derecho a alimentos, art. 332, si cambien las circunstancias, podr aumentarse o disminuirse el
monto de la pensin alimenticia.
 ii. En el comodato, art. 2180 N 2, se permite pedir la restitucin antes de la fecha pactada.
iii. En el depsito, art. 2227, norma que permite retirar la cosa con anterioridad al trmino estipulado.
iv. En la fianza, segn el art. 2348 n. 3, el acreedor podr solicitar al juez que el deudor constituya fianza
si existe temor que se ausente del territorio del estado, con nimo de establecerse en otra parte, no
dejando bienes suficientes.

Pero tambin existen normas que rechazan una modificacin contractual por causas sobrevivientes:

i. El art. 1983 sobre arrendamiento de predios rsticos, el colono no puede pedir rebajar el precio,
alegando caso fortuito extraordinario.
ii. El art. 2003 sobre construccin de edificios la que se encarga por un precio nico, el empresario no
puede pedir aumento de precio por situaciones imprevistas.

En definitiva, a modo de conclusin, en nuestro Cdigo Civil, no hay ninguna norma que expresamente consagre la
teora de la imprevisin, por tanto el juez no est facultado para alterar y revisar contratos por imprevistos
sobrevinientes. Consideramos que sera positivo modificar el C.C. y aceptar esta teora de forma tal de poner fin a
la discusin sobre su procedencia en nuestro sistema.

LA AUSENCIA DE CULPA Y EL ESTADO DE NECESIDAD

Se trata de tres situaciones en las que el deudor no responder ya que no existe culpa alguna de su parte o sta se
atena.

La ausencia de culpa

Hemos sealado que en sede contractual la diligencia debe ser probada, ya que lo que se presume es la culpa, de
ah que la jurisprudencia concluye que al deudor le basta probar que ha observado el debido cuidado y diligencia,
no se le exige la prueba del caso fortuito.

El estado de necesidad

El deudor deja de cumplir su obligacin para evitar un mal mayor

CLUSULAS QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

En esta materia debemos distinguir entre las clusulas que agravan la responsabilidad del deudor, clusulas de
atenuacin y las convenciones de irresponsabilidad.

Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor

Entre stas, podemos mencionar:

i. Las que hacen responder por un grado mayor de culpa que el correspondiente.
ii. Las que hacen al deudor responsable del caso fortuito.
iii. Las que hacen responder por daos que segn las reglas generales no se deben reparar, como el dao
indirecto, o los perjuicios directos imprevistos si slo ha habido culpa.
iv. Las modificaciones de los plazos de prescripcin, para la doctrina mayoritaria stas clusulas son
nulas absolutamente, ya que las normas que regulan la prescripcin son de orden pblico, luego
indisponibles e inmodificables por las parte

Clusulas de atenuacin de responsabilidad

Se trata de convenciones que limitan la responsabilidad del acreedor, entre stas:

i. Las que disminuye el grado de culpa que corresponde al deudor, por ejemplo, si debiendo responder
por culpa levsima o leve, se le hace responsable de la culpa grave.
ii. Las que limiten y determinen la suma a pagar en virtud de una indemnizacin de perjuicios.

Convenciones de irresponsabilidad o clusulas eximentes de responsabilidad

Se trata de clusulas por las cuales el deudor se exonera de responsabilidad por sus incumplimientos contractuales.
Se considera que por regla general, estas clusulas son vlidas, salvo en los casos que se pasan a indicar:

i. Si la ley las excluye en forma expresa, como sucede en la ley del consumidor. El Cdigo Aeronutico
limita la responsabilidad por accidentes areos del operador.
ii. Las relativas al dao de las personas.
iii. La condonacin del dolo futuro y de la culpa grave, la que est sancionada con la nulidad absoluta.
3.3.2.3.3 LA MORA.
CONCEPTO

La mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de la obligacin, unido al requerimiento o

interpelacin por parte del acreedor. Segn el art. 1557 Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora, o si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. Es
decir, la mora es muy relevante ya que la indemnizacin de perjuicios se debe desde el momento de la constitucin
en mora, pero respecto de las obligaciones de no hacer, desde la contravencin.

REQUISITOS

Sus requisitos son:

i. El retardo imputable al deudor.

ii. La interpelacin del acreedor.
iii. El acreedor, a su vez, no debe estar en mora.

EL RETARDO IMPUTABLE AL DEUDOR

Debe distinguirse la mora del simple retardo, es decir, el deudor se atrasa en cumplir la obligacin, pero el acreedor
no manifiesta su voluntad de que ello le cause un dao, es decir, falta la interpelacin. Que sea imputable al deudor
significa que se debe a culpa o dolo, si existe caso fortuito, el deudor no responde, art. 1558 inciso 2.

LA INTERPELACIN DEL ACREEDOR

Es el acto del acreedor por el que hace saber al deudor que el retardo le causa un perjuicio. La interpelacin
transforma el retardo en moda.

Las clases de interpelacin estn establecidas en el art. 1551

o La interpelacin judicial

sta es la regla general, est consagrada en la regla 3 del citado art., En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

No se exige la deduccin de una accin determinada, es una norma amplia, respecto de las medidas cautelares, se
ha discutido si constituyen o no un caso de interpelacin judicial, la mayora entiende que la respuesta debe ser
afirmativa, porque el acreedor ha manifestado su voluntad de hacer efectiva la responsabilidad.

Debe recurrirse ante un tribunal, un requerimiento extrajudicial, aunque sea practicado por un notario, no
constituye al deudor en mora.

Si se acciona ante un tribunal incompetente, segn la jurisprudencia, no hay mora, ya que se ha demandado mal,
pero la doctrina, considera que s se constituye en mora, porque hay una voluntad del acreedor de hacer efectivo
su derecho.

El deudor est en mora desde que se notifica la demanda, y en las obligaciones de no hacer, como ya se indic,
desde la contravencin. Interpelacin contractual expresa Segn el art. 1551 N 1 Cuando no ha cumplido la
obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.

La norma se refiere al plazo convencional, luego no se aplica al plazo que establece el testador ni al legal.

La ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora en el arrendamiento de predios urbanos, Ley N
18.101, art. 3 en relacin con el art. 1949 del C.C..

o Interpelacin contractual tcita

Art. 1551 N 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

En este caso, no existe un plazo expreso para el cumplimiento de la obligacin, sino, tcito, as lo ha establecido la
jurisprudencia. Recordemos que, segn el art. 1494, plazo tcito es el indispensable para cumplirlo.

EL ACREEDOR, A SU VEZ, NO DEBE ESTAR EN MORA

Esta es la excepcin de contrato no cumplido, tambin conocida como la mora purga la mora, a ella se refiere el
art. 1552, En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

EFECTOS DE LA MORA
La mora del deudor produce los siguientes efectos:

i. el acreedor podr reclamar la correspondiente indemnizacin de perjuicios, art. 1557.

ii. El deudor pasa a responder por el caso fortuito.
iii. El deudor asume el riesgo de la prdida de la cosa, art. 1547 en relacin con el 1672.

LA MORA DEL ACREEDOR

Se le denomina tambin mora accipiendi, se le define como la negativa o no comparecencia del acreedor a recibir
la prestacin a la que est obligado el deudor.

Esta mora no se encuentra regulada orgnicamente en el cdigo, pero s en normas aisladas:

i. A propsito de la obligacin de dar, art. 1548, La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y
si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena de
pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.
ii. Art. 1680, La destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.
iii. Art. 1827, Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
iv. Art. 1552, En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.

Requisitos de la mora del acreedor

Esta mora exige reunir los siguientes requisitos:

i. Que el deudor efecte una oferta de cumplir con la obligacin en forma ntegra, incluso pagando por
consignacin.
ii. Que el acreedor se niegue a aceptar la oferta.

Efectos de la mora del acreedor

Los principales efectos de la mora accipiendi son:

i. El deudor se ve descargado del cuidado ordinario de la cosa, se disminuye su responsabilidad,

pasando a responder slo de culpa lata o dolo, art. 1548, 1680 y 1827.
ii. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que puede haber sufrido el deudoro, art. 1827, Si el
comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
iii. No exonera al deudor del cumplimiento de sus obligaciones, quien deber intentar el cumplimiento
por todo medio legal, incluso debe intentar pagar por consignacin.
3.3.2.3.4 LA RELACIN DE CAUSALIDAD.

En conformidad a este requisito, debe existir una relacin de causa a efecto entre el incumplimiento y dao.

El incumplimiento contractual debe ser la causa del dao, ste ltimo es el efecto, el que deriva del primero como
su necesaria consecuencia.

Este requisito es de gran relevancia, en su virtud slo deben indemnizarse el dao directo, pero no el indirecto, ya
que a su respecto no existe relacin de causalidad.

En relacin a este segundo requisito debemos estudiar la segunda clasificacin del dao, la que distingue entre el
dao directo y el indirecto, basndonos para definirlos en el tenor del art. 1558.

o Dao directo es aqul consecuencia inmediata o directa del incumplimiento de la obligacin o de haberse
demorado su cumplimiento.
o Dao indirecto, por el contrario, es aquel que no es consecuencia inmediata o directa del incumplimiento
o de haberse demorado el cumplimiento.

Por la dificultad del tema, se han creado diversas teoras que intentan solucionarlo, pero su estudio lo
desarrollaremos en un curso posterior, por ahora, slo nos referiremos a dos teoras.

o TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

La teora de la equivalencia de las condiciones, condictio sine qua non o part condition, fue formulada por el filsofo
John Stuart Mill. Su Filosofa fue trada al derecho por un penalista alemn, Von Buri. Desde un punto de vista
filosfico, todas las fuerzas tienen alguna eficacia para el nacimiento del resultado. En lo jurdico se debe entender
que todas ellas son equivalentes, indispensables, de ah el nombre de la teora, para la produccin del dao, de
forma tal que, si alguna de ellas no hubiese ocurrido, el resultado simplemente no hubiese acaecido. Cada una de
las condiciones puede considerarse una causa del resultado final. Por tanto, todos los hechos que generan el dao
tienen la misma equivalencia, y por tanto, todos sus autores deben responder.

Esta teora utiliza el mtodo de la supresin mental hipottica. En esencia, consiste en una eliminacin mental de
una condicin, y si el resultado desaparece, debe concluirse que esa condicin es causa del resultado.

Crticas

Si bien es cierto que, se trata de una teora utilizada por nuestros tribunales, ella es muy criticada por la doctrina

No es difcil advertir la primera crtica que se efecta a esta teora, ya que puede llevar a conclusiones que van en
contra de la razn y de la justicia.

En el ejemplo del lesionado en virtud de un puetazo propinado por A y que es llevado a un recinto hospitalario en
una ambulancia de dicha institucin, si el vehculo es colisionado y muere el herido transportado en la ambulancia,
segn esta teora, el que propin el puetazo sera responsable por la muerte del herido. Recurdese lo que deca
Binding en relacin al adulterio.

o TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

Esta teora es formulada en el mbito del Derecho penal por Claus Roxin, y en el mbito del Derecho Civil se
destaca el jurista alemn Karl Larenz, la teora es profundizada en Espaa por Fernando Pantalen. En la relacin de
causalidad debe realizarse una investigacin acerca de la existencia de una imputacin, o sea, un intento de limitar,
dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que pueda ser considerado propio del hombre.

Esta teora exige que el hecho y sus consecuencias sean previsibles y dominables. Por tanto, exige que el sujeto se
encuentre en condiciones de prever el resultado de la accin. El sujeto debe, adems, tener el dominio del
resultado y en base a ello se determina la responsabilidad.

3.3.2.3.5 EL DAO.

CONCEPTO

Segn Alessandri, dao es todo detrimento perjuicio o menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crdito, afectos, creencias etc.

Para la doctrina moderna, el dao implica una lesin a un inters patrimonial o extrapatrimonial.

CLASES DE DAO

El dao admite las siguientes clasificaciones:

i. Dao material y dao moral

ii. Dao directo o indirecto
iii. Dao previsto e imprevisto

DAO MATERIAL Y DAO MORAL.

o El dao material es el detrimento o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio y que se traduce
en el dao emergente y en el lucro cesante
El dao emergente es la real y efectiva disminucin patrimonial sufrida a raz del incumplimiento.
El lucro cesante es la prdida de una legtima ganancia futura.

La ley limita la indemnizacin al dao emergente en el contrato de arrendamiento, segn los art. 1930, 1932 y 1933
en caso de turbacin o privacin al arrendatario en el goce de la cosa, por hechos que el arrendador no poda
saber.

o Segn el clsico concepto de dao moral, ste es el detrimento o menoscabo que sufre una persona en su
esfera psquica y que se traduce en depresiones, angustias y otras perturbaciones psquicas. sta nocin
obedece a la nocin del precio del dolor, de origen romano, el pretium doloris.

Este concepto romano es insuficiente, ya que no permite fundamentar el dao moral respecto de las personas
privadas de razn o el dao moral de las personas jurdicas, ya que es evidente que en estos casos no puede
hablarse de dolor.
Actualmente, la doctrina entiende por dao moral la lesin a un inters extrapatrimonial, lo que permite superar
las citadas insuficiencias de la nocin romana del precio del dolor.

Sobre el dao moral profundizaremos en el curso de responsabilidad extracontractual.

LA REPARACIN DEL DAO MORAL EN SEDE CONTRACTUAL

La jurisprudencia ms tradicional ha negado la indemnizacin por dao moral en sede contractual, para ello se
basaban en el tenor del art. 1556, norma que se circunscribe al dao emergente y al lucro cesante, y el dao moral
no es ni lo uno ni lo otro, la citada norma prescribe que La indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita
expresamente al dao moral.

En materia extracontractual desde antao se ha reparado el dao moral, aplicando los art. 2314 y sgtes,
especialmente el art. 2329, norma que se inicia con la frase Por regla general todo dao .

En la actualidad se indemniza el dao moral en sede contractual, la evolucin jurisprudencial se basa en los
siguientes argumentos:

i. Si bien es cierto que el 1556 se refiere slo al dao emergente y al lucro cesante, no excluye el dao
moral en sede contractual.
ii. Por un argumento de justicia, ya que es contrario a la justicia que el dao moral se repare en sede
extracontractual y no en materia contractual.

En consideracin de los anteriores fundamentos, la jurisprudencia ha evolucionado y actualmente se indemniza el

dao moral en sede contractual, los primeros fallos que aceptaron resarcir en el mbito contractual el dao moral
se referan al contrato de transporte.

LA PRUEBA DEL DAO

Debe aplicarse la regla general en materia de onus probandi, esto es, el art. 1698; por tanto, debe probar el dao,
el que alega la existencia del dao.

En relacin al dao moral, se ha sostenido que no requiere de prueba, dado que sera evidente o natural a ciertas
situaciones, como en la muerte de familiares directos.

Lo anterior debe rechazarse, si bien es cierto que, es imposible determinar el sufrimiento experimentado por las
vctimas por repercusin, por ejemplo, ello no debe llevarnos a concluir que el dao moral no se prueba, como
todo dao, si se demanda su indemnizacin, deber satisfacerse la carga de la prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, existen dos casos en que el dao en general no requiere prueba.

i. Si existe una clusula penal, en los trminos del art. 1542, incluso si el incumplimiento no ha causado
un dao o si ha beneficiado a la contraparte, de todos modos, se deber indemnizar.
ii. En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no tiene necesidad de acreditar
perjuicios, art. 1559

3.3.2.4 LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS: LA AVALUACIN JUDICIAL, LA

AVALUACIN LEGAL, LA CLUSULA PENAL.

ENUNCIACIN

Se trata de determinar el quantum indemnizatorio, es decir, la suma a la que ascender la indemnizacin que
deber pagar el que ha incumplido su obligacin.

Existen tres especies de avaluaciones:

i. Avaluacin judicial
ii. Avaluacin legal
iii. Avaluacin convencional

AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

Es aquella que realiza el juez. Para ello deber el sentenciador aplicar las normas del Cdigo Civil, y eventualmente,
deber respetar las estipulaciones de las partes, sabemos que las normas del cdigo son en su mayora de orden
privado, esto es, supletorias de la voluntad de las partes, por tanto, pueden ser, por regla general, alteradas por las
partes, como indicamos a propsito de las clusulas que alteran la responsabilidad del deudor.
En resumen, el juez debe:

i. Determinar la concurrencia de todos los requisitos de la responsabilidad contractual.

ii. Identificar los tipos de perjuicios existentes.
iii. Establecer el dao emergente y el lucro cesante.
iv. Analizar la procedencia del dao moral.

Para lo anterior, deber aplicar todas las normas que han sido objeto de nuestro estudio.

AVALUACIN LEGAL DEL DAO

Es aquella que procede respecto de las obligaciones de dinero, ello ya que en estas obligaciones el perjuicio por el
incumplimiento es evidente, en razn de los variados usos del dinero, el que es fuente de riqueza, pinsese, en los
intereses.

La indemnizacin es moratoria, por el retardo en el cumplimiento de la obligacin.

Se encuentra regulada en el art. 1559, norma que en su inciso 1 prescribe que Si la obligacin es de pagar una
cantidad de dinero la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta a las reglas siguientes

i. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o

empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza
las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos

Se traduce en el pago de intereses, inters es la renta que produce un capital, es un fruto civil. Para entender esta
regla primera, debemos estudiar las clases de intereses:

o Inters legal, es aquel fijado por la ley, actualmente se encuentra derogado, as lo expresa el art.
19 de la ley 18.010 sobre operaciones de dinero. En todos los casos en que el legislador se refiera
al inters legal, debe entenderse que se trata del inters corriente.
o Inters corriente, en conformidad al art. 6 de la ley 18.010, es el inters promedio cobrado por
los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el
pas. Su determinacin corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
o Inters mximo convencional, es aquel establecido por las partes, pero no puede exceder al
inters corriente en ms de un 50 %, en caso contrario, se rebaja al inters corriente.

Por lo tanto, como est derogado el inters legal, se deben los intereses convencionales si ellos son superiores al
inters corriente. Si el inters pactado es inferior al corriente, ste se empieza a devengar. Los intereses se deben
desde la constitucin en mora.

ii. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho
del retardo.

El acreedor se ve eximido de la carga de la prueba si cobra slo intereses, basta el retardo.

Se discute si el acreedor puede solicitar perjuicios diversos a los intereses. La doctrina se ha dividido. Algunos
indican que no se podra cobrar otros perjuicios, porque la ley limit la indemnizacin a la moratoria, como nica
indemnizacin posible.

Otros sostienen que s se pueden cobrar otros daos, cumpliendo con los requisitos de la responsabilidad
contractual, adems se basan en el texto del propio art. 1559 N 2, si se trata de cobrar otros daos, diversos a los
intereses, habr que probarlos.

iii. Los intereses atrasados no producen inters.

Esta regla se refiere al anatocismo, el que consiste en que los intereses no pagados de un capital, a su vez generan
nuevos intereses, es decir, se capitalizan.

El art. 2201 del C.C. relativo al mutuo prohiba el anatocismo, pero fue derogado por la Ley de Operaciones de
Crdito de Dinero.

Por lo tanto, debemos distinguir, para las operaciones de crdito de dinero rige el anatocismo, ms an, se
presume, salvo que se pacte lo contrario, art. 9 inc. 2 de la ley 18.110. En los dems casos, se aplica esta regla
tercera en comento, es decir, no procede el anatocismo.

iv. La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

Es decir, tampoco producen anatocismo, a menos que se pacte lo contrario.

AVALUACIN CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS

CONCEPTO

La clusula penal est definida en el 1535, La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligacin principal.

La definicin legal ha sido objeto de crticas, ya que es incompleta, puesto que omite el carcter de avaluacin
anticipada del dao que tiene la clusula penal.

Por lo anterior la doctrina la define como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios efectuada por las
partes. Pero esta definicin omite su carcter de caucin.

FUNCIONES DE LA CLUSULA PENAL

stas son:

i. Avaluacin anticipada y convencional de daos. Beneficia al acreedor porque no debe soportar el

onus probandi, pero tambin beneficia al deudor, ya que adquiere certeza del monto a pagar y evita
que un juez pueda determinar una cantidad excesiva a ttulo de indemnizacin de perjuicios.
Se refiere tanto a los daos compensatorios como a los moratorios, segn lo estipulado por las partes,
por regla general, implica una obligacin de dinero y el acreedor tiene derecho a cobrar la clusula
penal aun cuando no haya sufrido perjuicios, incluso si el incumplimiento le resulta beneficioso, as lo
expresa el art. 1542, Habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin
que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor
o le ha producido beneficio.
ii. Es una caucin personal, es un factor que disuade al deudor de no cumplir lo pactado, art. 1537 y
1542.
iii. Es una pena civil, es una sancin que pactan los particulares.

EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL

Para que el acreedor pueda exigir el cobro de la pena, el deudor debe estar en mora, adems el retardo debe serle
imputable.

En relacin a su exigibilidad, segn el art. 1537, distinguiremos varias situaciones:

i. Antes de la mora del deudor slo se puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal. Segn el
art. 1539, Si el deudor cumple solamente una parte de la obligacin principal y si el acreedor acepta
esa parte, tendr derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin principal.
ii. Despus de la mora del deudor, el acreedor puede elegir entre:
o El cumplimiento de la obligacin principal.
o La pena.

Slo por excepcin, podr el acreedor acumular el cumplimiento de la obligacin principal y la pena, en los casos
siguientes:

o Si se estipul la pena por el retardo; es decir, si la pena es moratoria.

o Si as se ha estipulado expresamente, art. 1537, parte final o a menos que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. Se trata de una clusula que
agrava la responsabilidad del deudor.
iii. En el contrato de transaccin, art. 2463, Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar
la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus
partes.

Por regla general son inacumulables la pena y la indemnizacin de perjuicios, ya que de permitirse, se estara en
presencia de un enriquecimiento sin causa. Salvo que se pacte lo contrario, art. 1543, No podr pedirse a la vez la
pena y la indemnizacin, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero siempre estar al arbitrio del
acreedor pedir la indemnizacin o la pena.

PLURALIDAD DE DEUDORES

Lo anterior puede acontecer en tres situaciones; obligaciones simplemente conjuntas, si la obligacin caucionada
es indivisible y
 i. Si la obligacin principal es simplemente conjunta, lo que normalmente ocurrir si fallece el deudor y
le sucede sus herederos, la pena ser divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego segn el
inc. 1 del art. 1540, al culpable o moroso slo se le podr exigir su cuota de la deuda, no existiendo
accin contra los otros deudores.
ii. Si la obligacin principal es solidaria y se estipula una pena para el incumplimiento, este caso no lo
resuelve el C.C. en tal caso segn Somarriva la solidaridad se extiende a la clusula penal, por tanto,
ante un incumplimiento imputable, cualquier deudor podr ser obligado a pagar el total
iii. Si la obligacin principal o la pena es indivisible, segn el inc. 2 y 3 del art. 1540, si un heredero ha
impedido el pago total, el acreedor podr elegir entre exigir al culpable toda la pena o cobrar a cada
deudor su cuota respectiva, queda a salvo el recurso contra el heredero infractor.
iv. Si el pago de la pena se ha garantizado con hipoteca, si existen varios deudores o herederos del
deudor, podr perseguirse el inmueble hipotecado, sea o no su poseedor culpable del
incumplimiento, ello se desprende del art. 1541, Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien
hubiere lugar.

PLURALIDAD DE ACREEDORES

Ello ocurrir si fallece el acreedor.

No hay normas en el cdigo que solucionen este caso, por ello se aplican las reglas generales, se entiende que la
obligacin de indemnizar perjuicios es divisible por tanto cada acreedor solo puede exigir su cuota, aunque la
obligacin principal sea indivisible, art. 1533 inc. 1.

CLUSULA PENAL ENORME

En el cdigo francs no se permite revisar si la clusula es o no abusiva, en esta materia nuestro cdigo innov
apartndose de Cdigo Napolen, y en el art. 1544, norma excepcional, permite la revisin del contrato si la
clusula penal es enorme.

La clusula penal es enorme si existe una desproporcin entre el importe de la obligacin principal y el de la pena,
el que debe ser rebajado.

El art. 1544 regula tres casos en que la clusula penal es enorme;

i. Contratos conmutativos; art. 1544 inc. 1 Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a
pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera. incluyndose sta en l.
Los requisitos de este primer caso son:
o Debe tratarse de un contrato conmutativo, es decir, aquel en que las prestaciones de las
partes se miran como equivalentes.
o La obligacin principal de quien se sujeta a una pena consiste en una cantidad determinada.
o La pena tambin debe consistir en el pago de una cantidad determinada.

Cumplindose todo lo anterior, la clusula penal es enorme en toda aquella suma que exceda al duplo de la
obligacin principal, incluyndose sta en l.

Se ha discutido el alcance de la frase incluyndose sta en l, surgiendo dos interpretaciones:

o Para una primera posicin la clusula penal no puede exceder el doble de la obligacin principal, como
fundamento se seala que Bello en el Proyecto de 1853 se habra inclinado por esta solucin. Esta posicin
acoge la doctrina y la jurisprudencia.
o Para la segunda posicin, la solucin anterior no explica la frase incluyndose esta en l, agregan que la
pena puede alcanzar hasta el triple del monto de la obligacin incumplida.

ii. El mutuo; se puede rebajar la pena en lo que exceda al mximo del inters que es permitido estipular.
En este caso, el juez puede rebajar el exceso, art. 1544 inc. 2 y 3.
iii. Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado; se deja a prudencia del juez moderarlas cuando
atendidas las circunstancias pareciere enorme, inc. final del art. 1544.

3.3.2.5 DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR:

3.3.2.5.1 NOCIN, ENUNCIACIN

Son aquellos que tienen por objeto mantener el patrimonio del deudor de forma tal de hacer posible el
cumplimiento de las obligaciones, protegen el derecho de prenda general.
Los derechos auxiliares son:

i. Las medidas conservativas

ii. La accin oblicua
iii. La accin pauliana
iv. El beneficio de separacin

3.3.2.5.2 LA ACCIN PAULIANA, CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y

REQUISITOS.

CONCEPTO

Es aquella que corresponde a los acreedores para solicitar que se dejen sin efecto los actos ejecutados por el
deudor en fraude a sus derechos.

Tambin se le denomina revocatoria o directa. Se le denomina pauliana ya que su origen se atribuye al pretor
Paulo. Revocatoria, ya que su objeto es la revocacin de determinados actos del deudor.

Directa, en oposicin a la accin oblicua o indirecta, se resalta el hecho que el acreedor acta a nombre propio y no
en nombre de su deudor.

Est regulada en el art. 2468.

NATURALEZA JURDICA

Diversas teoras han intentado explicar su naturaleza jurdica, entre stas:

i. Teora de la nulidad, se basa esta teora en la letra de la ley ya que en el inc. 1 y 2 del art. 2468 se
habla de rescindan y rescindibles.
Pero se ha criticado esta teora:
o La nulidad opera retroactivamente, y la accin pauliana slo deja sin efecto el acto en la
parte que perjudica al acreedor, subsistiendo en el resto.
o En la nulidad por dolo, ste puede ser invocado slo por la vctima, en la accin pauliana, en
la que existe un dolo especial llamado dolo pauliano, ste podr ser invocado por terceros.
ii. Teora de la accin de indemnizacin, este carcter de la accin pauliana tambin se ha criticado ya
que una indemnizacin de perjuicios implica una cantidad de dinero que entrega el deudor al
acreedor, pero se precisa que la reparacin en la accin pauliana es especial, consiste en dejar sin
efecto el acto daoso para el acreedor.
iii. Teora de la inoponibilidad, sta es la teora ms aceptable, ya que el acto atacable por esta accin es
vlido y produce todos sus efectos entre las partes, pero es inoponible al acreedor, el que puede
solicitar su revocacin.

En nuestro sistema, el art. 76 y 80 de la Ley de Quiebras N 18.175 de 1982 habla de inoponibilidad.

FUNDAMENTO

Se basa en evitar la disminucin del derecho de prenda general de los acreedores en virtud de actos fraudulentos
ejecutados con tal fin por el deudor. Se busca mantener el patrimonio del deudor para que el acreedor no vea
burlado sus derechos.

CARACTERSTICAS

Esta accin es:

i. Personal, ya que emana de un crdito

ii. Directa, la ejerce el acreedor a nombre propio, a diferencia de la accin oblicua.
iii. Patrimonial, su contenido es avaluable pecuniariamente, de lo que se deriva que:
o Es transferible.
o Es transmisible.
o Es prescriptible, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato.
o A primera vista podra decirse que es renunciable, pero dicha conclusin se enturbia al
considerar que un requisito de la accin pauliana es el dolo pauliano, y ste no puede
condonarse anticipadamente.

REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA

Sus requisitos son:

i. Actos objeto de accin pauliana

 ii. Oportunidad en que deben haber sido ejecutados dichos actos
iii. Requisito del acreedor: la insolvencia del deudor
iv. Requisito del deudor: el dolo pauliano.
v. Situacin del tercero.

ACTOS OBJETO DE ACCIN PAULIANA

El art. 2468 presenta, en este aspecto, una redaccin amplia, se refiere sencillamente a actos y contratos.

Como primera precisin, debe tratarse de actos y contratos voluntarios, se excluyen, por tanto, los actos forzados
hechos por el ministerio de la justicia y previo decreto judicial.

Pueden ser actos unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos, renuncias, cauciones, etc.

Se excluyen los actos personalsimos y los actos relativos a bienes inembargables, ya que stos no se incluyen en el
derecho de prenda general.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN HABER SIDO EJECUTADOS DICHOS ACTOS

Debe tratarse de actos ejecutados antes de la declaratoria de quiebra.

El art. 74 de la Ley de Quiebras establece un perodo sospechoso, desde la fecha que fije el tribunal como de
cesacin de pagos.

Los actos posteriores a la quiebra son nulos de nulidad absoluta, ya que estn prohibidos por la ley.

REQUISITO DEL ACREEDOR: LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR.

El acreedor debe sufrir un perjuicio causado por el acto que intenta revocar, lo que sucede si el deudor es
insolvente.

La insolvencia debe estar presente al momento de realizarse el acto y al momento de deducir la accin.

REQUISITO DEL DEUDOR: EL DOLO PAULIANO.

Se trata de un dolo especial, consiste en conocer el mal estado de los negocios por parte del deudor o del tercero
adquirente.

SITUACIN DEL TERCERO.

En relacin al adquirente, debemos distinguir:

o Si se trata de un acto oneroso, se requiere la mala fe del deudor y del adquirente, N 1 del art. 2468, Los
acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
o Si se trata de un acto gratuito, basta la mala fe del deudor, N 2 del art. 2468, Los actos y contratos no
comprendidos bajo el nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito,
sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

Situacin de los subadquirentes

El C.C. no regula la situacin de los subadquirentes. Segn algunos, si es procedente la accin pauliana respecto del
adquirente, sta afectar al subadquirente est de buena o mala fe, pero ello debe rechazarse ya que se coloca al
subadquirente en peor posicin que el adquirente.

Otros, y sta posicin es aceptable sostienen que, donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin,
por lo tanto, al subadquirente deben aplicrsele las reglas del adquirente, luego todo depender si se trata de un
acto gratuito u oneroso y de la buena o mala fe.

EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA

Su efecto es la revocacin del acto fraudulento, pero slo se revoca el acto hasta el monto del perjuicio provocado
al acreedor. Por lo tanto, los bienes que han salido del patrimonio del deudor regresarn, aumentando, de este
modo, el derecho de prenda general de los acreedores.

La accin pauliana beneficia slo a los acreedores que la han intentado, a diferencia de la accin oblicua.

El deudor puede enervar la accin pagando el crdito al acreedor.

Los efectos particulares de la revocacin dependen del acto que se deje sin efecto, si es una enajenacin los bienes
se recuperarn, en caso de remisin, renacer el crdito, las hipotecas se cancelarn, etc.

3.3.3 DERECHO DE PRENDA GENERAL, PRELACIN DE CRDITOS Y CLASIFICACIN DE LOS

CRDITOS.

MODIFICACIONES

Art. 2472. La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:

1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores;

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn
las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del deudor, los gastos de
administracin del procedimiento concursal de liquidacin, de realizacin del activo y los prstamos contratados
por el liquidador para los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la indemnizacin establecida en el nmero
2 del artculo 163 bis del Cdigo del Trabajo con un lmite de noventa unidades de fomento al valor
correspondiente al ltimo da del mes anterior a su pago, considerndose valista el exceso si lo hubiere, y las
cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser
destinadas a ese fin;

6. Los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso cuarto del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980;
7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que
estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales
remuneracionales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador, con un lmite de
once aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.
Asimismo, la indemnizacin establecida en el prrafo segundo del nmero 4 del artculo 163 bis del Cdigo del
Trabajo estar sujeta a los mismos lmites precedentemente sealados.
Para efectos del clculo del pago de la preferencia establecida en este nmero, los lmites mximos indicados en
los prrafos primero y segundo sern determinados de forma independiente;
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo."

La Ley 20.720, en el artculo 241 inc. 3, establece una nueva especie de crditos que se pagan despus de los
valistas.

Estos crditos que se pagan despus de los valistas, son aquellos en favor de personas relacionadas con el deudor
que no hayan sido debidamente documentados 90 das antes de la resolucin de liquidacin. Cabe agregar que el
artculo que establece este tipo de crditos (art. 241. Inc.3) est en la Ley 20.720 NO EN EL CDIGO CIVIL. Se
reglamenta especficamente en el ttulo de principios generales, siendo este principio el Orden de Prelacin

DOCTRINA SOBRE LA NUEVA REGULACION DE LA PRELACION DE CREDITO

Con fecha 9 de enero de 2014 se public en el Diario Oficial la ley N 20.720 que derog la antigua Ley de quiebras
(incorporada en el libro IV del Cdigo de Comercio) y la sustituy por un nuevo cuerpo jurdico que se titula Ley de
Reorganizacin y Liquidacin de Empresas y Personas (Texto de la ley en bcn.cl).

Las novedades del nuevo rgimen de la insolvencia son muchas y de gran entidad, porque implican un cambio de
valoracin de los procesos concursales. De all que se desechen trminos como quiebra, fallido o sndico de
quiebras y se suprima el proceso de calificacin de fortuita, fraudulenta o culpable de la quiebra. La idea
fundamental que gua la nueva normativa es que las empresas y las personas naturales pueden tener fracasos en
sus emprendimientos sin que ello tenga que ser una especie de infamia que les acompaar siempre. Todo
negocio, toda inversin, todo emprendimiento tiene el riesgo de no ser exitoso y, ante ello, lo que cabe es, primero
intentar una reorganizacin que d viabilidad al proyecto o, a falta de esto, que se liquiden los activos haciendo
pago a todos los acreedores segn sus preferencias, ojal de un modo rpido y eficiente. Si el deudor ha cometido
ilcitos ellos debern castigarse aparte, conforme al derecho penal y en la jurisdiccin criminal que corresponde. La
ley introduce, en consecuencia, varios tipos penales nuevos en el Cdigo Penal (nuevo prrafo 7 del ttulo IX del
libro II: arts. 463 a 465 bis).

Ya no hay quiebras sino procedimientos concursales, que son varios. Se distinguen segn si el deudor es una
empresa o si es una persona natural. Es empresa deudora si se trata de una persona jurdica o de una persona
natural que tributa en primera categora o segn el art. 42 N 2 de la Ley de la Renta; las personas naturales que no
son empresas en este sentido son deudores personas naturales. Las empresas deudoras pueden ser sometidas a
dos procedimientos concursales: uno de reorganizacin y otro de liquidacin. Los deudores personas naturales, a
su vez, pueden ser sometidas a otros dos procedimientos: uno de renegociacin y otro de liquidacin. Los
procedimientos de reorganizacin y de renegociacin tienen por objeto intentar evitar la liquidacin mediante
acuerdos con los acreedores para dar viabilidad a la empresa o a la persona en insolvencia. Cuando ello no es
posible, o esos acuerdos fracasan o no se cumplen, entonces proceden los procedimientos de liquidacin. Los
funcionarios que intervienen en los procesos de reorganizacin se denominan veedores; en cambio aquellos que
dirigen el procedimiento de liquidacin se denominan liquidadores. Todos ellos actan bajo la fiscalizacin de la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, que reemplaza a la actual Superintendencia de quiebras.
Adems, las principales resoluciones deben ser dictadas por jueces especializados.

Hecha esta muy somera descripcin del nuevo rgimen concursal, veamos algunas de las repercusiones ms
ostensibles en materia civil. La primera es que se mantiene el efecto del desasimiento de los bienes del deudor
en caso de resolucin de liquidacin, por lo que sus bienes pasan a ser administrados por el liquidador, incluida la
sociedad conyugal o los bienes sometidos a patria potestad. Se mantiene tambin el supuesto de alimentos para el
deudor y su familia que determinar el juez con audiencia del liquidador (art. 132 nueva ley). Una vez firme la
resolucin de trmino del procedimiento de liquidacin, las obligaciones con saldos insolutos se extinguen por el
ministerio de la ley y el deudor se entiende rehabilitado salvo que se disponga lo contrario (art. 255 nueva ley). Se
acaba entonces el beneficio de competencia que se acordaba al fallido rehabilitado mientras no fuera sobresedo
definitivamente (art. 237 antigua ley).

La ley modifica el art. 1496 del Cdigo Civil referido a la caducidad legal del plazo por notoria insolvencia o quiebra.
Ahora la norma dir: El pago de la obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1 Al deudor que
tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidacin, o se encuentre en notoria insolvencia y no tenga
la calidad de deudor en un procedimiento concursal de reorganizacin (art. 346 N 1 nueva ley). La primera
modificacin es slo un reemplazo de la expresin quiebra por la de procedimiento de liquidacin; en cambio la
segunda frase excepta de la caducidad legal del plazo al deudor que, aunque est en notoria insolvencia, se
encuentre sometido a un procedimiento de reorganizacin. No queda claro si este beneficio se extiende a todo el
procedimiento de reorganizacin o slo al perodo de proteccin financiera concursal que fija la resolucin que da
inicio a dicho procedimiento y que, salvo prrroga, se extiende hasta 30 das. Es respecto a este perodo que la ley
seala que Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrn su vigencia y condiciones de pago. En
consecuencia, no podrn terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su
cumplimiento o hacerse efectivas las garantas contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento
Concursal de Reorganizacin (art. 57 N 1, letra c nueva ley).

Otras modificaciones al Cdigo Civil son de mera adaptacin: as en el art. 1617 N 2, la expresin quiebra
fraudulenta se reemplaza por la frase cualquiera de los delitos sealados en el Prrafo 7 del Ttulo IX del Libro
Segundo del Cdigo Penal (art. 346 N 2 nueva ley). Y entre las causales de extincin del mandato se modifica el
N 6 del art. 2163 para indicar que lo que extingue el contrato es ahora que mandante o mandatario tenga la
calidad de deudor en un procedimiento de liquidacin (art. 346 N 3 nueva ley). La reforma, sin embargo, omiti
sustituir la expresin fallido en los arts. 497 N 4, 2106 y 2485. Tambin es preocupante el completo silencio que
la reforma mantiene sobre la cesin de bienes regulada en el Cdigo Civil, que no parece ahora tener sentido
prctico alguno, dado este nuevo rgimen concursal (la antigua ley la regulaba en los arts. 241 y siguientes).

Importantes son las modificaciones introducidas al art. 2472 del Cdigo Civil que contiene la numeracin de los
crditos de primera clase. El N 4 sufre una mera adaptacin de denominaciones de quiebra por procedimiento
concursal de liquidacin y de sndico por liquidador. En cambio, el nmero 5 se modifica en dos puntos: se
adicionan las cotizaciones adeudadas (que antes estaban en el N 6) y se incluye la indemnizacin establecida en el
nmero 2 del artculo 163 bis del Cdigo del Trabajo con un lmite de noventa unidades de fomento. Finalmente, en
el N 8 se ampla el plazo mximo para las indemnizaciones laborales de 10 a 11 aos y se incluye la indemnizacin
establecida en el prrafo segundo del nmero 4 del artculo 163 bis del Cdigo del Trabajo, con los mismos lmites
pero calculados de manera independiente.

Para comprender estas ltimas modificaciones hay que tener en cuenta que la Ley de Reorganizacin y Liquidacin
reforma tambin el Cdigo del Trabajo para determinar que la resolucin que ordena la liquidacin del empleador
constituye una causal de terminacin del contrato de trabajo, agregando un art. 163 bis a dicho Cdigo, que da
derecho al trabajador a varias indemnizaciones. La que ahora se incluye en el N 5 del art. 2472 del Cdigo Civil es
la sustitutiva del aviso previo que corresponde al promedio de las tres ltimas remuneraciones mensuales (art. 163
bis N 2). La que se inserta expresamente en el N 8 es la que corresponde al trabajador que estuviere gozando de
fuero maternal (ltima remuneracin mensual por todos los meses que resta de fuero) (art. 163 bis N 4 prrafo
2). Se entiende que la indemnizacin por aos de servicios del art. 163 bis N 3 queda incluida en la expresin
general de indemnizaciones de origen laboral del N 8 del art. 2472 del Cdigo Civil.
Por ltimo, sobre prelacin de crditos se debe tener en cuenta que se mantiene la norma que deniega la
existencia de crditos que puedan tener una preferencia superior a los de primera clase: Los crditos de la primera
clase sealados en el artculo 2472 del Cdigo Civil preferirn a todo otro crdito con privilegio establecido por
leyes especiales (art. 241 inc. 2). Pero se establece una nueva especie de crditos que se pagan despus de los
valistas: aquellos crditos en favor de personas relacionadas con el deudor que no hayan sido debidamente
documentados 90 das antes de la resolucin de liquidacin (art. 241 inc. 3).

Es necesario aadir que, aunque los arts. 2467 y 2468 del Cdigo Civil no han sido modificados, la expresin
concurso a que aluden debe entenderse referida a un procedimiento concursal de liquidacin. La accin
revocatoria del art. 2468 se aplicar en la medida en que no resulten eficaces las acciones revocatorias especiales
que la nueva ley regula con detalle en los arts. 287 a 294.

Para implementar todo el nuevo sistema y para que pueda difundirse convenientemente entre los abogados y
dems profesionales jurdicos, la ley ha previsto un plazo de vacatio de 9 meses desde su publicacin, de modo que
su entrada en vigencia se producir en octubre de 2014. Un buen plazo para ir asimilando este nuevo rgimen de
concursos y verificar las repercusiones que tendr en reas diversas a las del Derecho comercial.

3.4 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

3.4.1 LA NOVACIN: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, REQUISITOS, EFECTOS DE LA
NOVACIN, TIPOS DE NOVACIN: NOVACIN OBJETIVA Y SUBJETIVA (DELEGACIN Y
EXPROMISIN)

CONCEPTO

El art. 1628 la define como la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida.

Lo propio de la novacin es su doble carcter, por una parte, modo de extinguir las obligaciones; la primitiva, y por
otra, es una convencin ya que crea una obligacin; la nueva, de ah que el art. 1630 hable de contrato de
novacin.

CARACTERSTICAS DE LA NOVACIN

La novacin se caracteriza por:

i. Carcter hbrido, segn lo explicado, es un modo de extinguir las obligaciones y al mismo tiempo, es
una convencin creadora de obligaciones.
ii. Carcter sustitutivo, la nueva obligacin que se crea reemplaza a la antigua, que se extingue.

REQUISITOS DE LA NOVACIN

Los requisitos de la novacin son:

i. Una obligacin antigua vlida destinada a extinguirse.

ii. Una nueva obligacin vlida que sustituye a la anterior.
iii. Entre ambas obligaciones debe existir una diferencia sustancial.
iv. La intencin de novar o animus novandi
v. La capacidad de novar.

UNA OBLIGACIN ANTIGUA VLIDA DESTINADA A EXTINGUIRSE.

La obligacin destinada a extinguirse debe ser vlida, a lo menos naturalmente, art. 1630 Para que sea vlida la
novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos, a lo menos
naturalmente.

Lo anterior se explica ya que si la primitiva obligacin fuese nula, la nueva no tendra causa y adems sera nula a
raz del efecto retroactivo de la nulidad de la antigua obligacin.

En razn de que pueden novarse las obligaciones naturales, las obligaciones nulas contradas por personas que
teniendo suficiente juicio y discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse o las que provienen de la falta
de solemnidades prescritas en la ley, pueden novarse.

Considerando este requisito, no pueden novarse:

 i. La obligacin primitiva sujeta a condicin suspensiva mientras est pendiente la condicin, art. 1633
inc. 1. Ello ya que el derecho aun no nace, existe un germen de derecho, es decir, todava no hay
obligacin que pueda novarse.
Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva, no hay novacin,
falta una obligacin que reemplazar, agrega el inc. 2 Con todo, si las partes, al celebrar el segundo
contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la
condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes, ello por la autonoma de la voluntad, pero
no hay novacin porque la obligacin primitiva no lleg a formarse.
ii. Obligacin primitiva nula, sin perjuicio de lo dicho a propsito de las obligaciones naturales, si la
obligacin primitiva es nula, se anula la novacin, incluso si la nulidad se declara con posterioridad a la
novacin.
Pero si se trata de la nulidad relativa, como sta puede sanearse por ratificacin de la parte, la
novacin puede importar una ratificacin tcita que purga el vicio, si se cumplen los dems requisitos
de la ratificacin.

UNA NUEVA OBLIGACIN VLIDA QUE SUSTITUYE A LA ANTERIOR.

Se trata de la nueva obligacin creada por la novacin y que sustituye a la anterior. Esta nueva obligacin, al igual
que la primitiva, debe ser vlida, a lo menos, naturalmente.

Si la nueva obligacin est sujeta a condicin suspensiva pendiente, mientras sta no se cumpla no hay novacin,
porque no ha nacido la nueva obligacin. Si la condicin falla no hay novacin, art. 1633 inc. 1.

ENTRE AMBAS OBLIGACIONES DEBE EXISTIR UNA DIFERENCIA SUSTANCIAL

No hay novacin si entre la antigua y la nueva obligacin no existen diferencias sustanciales, las diferencias
accidentales no implican novacin.

Por tanto, debe variar un elemento de la esencia: el objeto, la causa, el sujeto activo o el sujeto pasivo.

El C.C. regula una serie de casos de variaciones que no importan novacin, sern examinados a propsito de la
novacin por cambio de objeto.

LA INTENCIN DE NOVAR O ANIMUS NOVANDI

Es un elemento subjetivo esencial en la novacin, se requiere la intencin de novar, de sustituir la antigua

obligacin por la nueva. Lo normal es que una nueva obligacin no extinga la antigua, para que ello suceda as, el
animus debe manifestarse, sea en forma expresa o sea en forma tcita, en otras palabras, el nimo de novar no se
presume, art. 1634 Para que haya novacin es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca
indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. Si
no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como existentes, y valdr la obligacin primitiva
en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la
primera.

El nimo de novar puede manifestarse en forma expresa, es decir, en trminos directos y formales o en forma
tcita, ello ocurre si es imposible que ambas obligaciones coexistan ya que la nueva envuelve la extincin de la
antigua

Por excepcin el animus novandi debe ser expreso en la novacin por cambio de deudor y en la novacin por
medio de mandatario.

LA CAPACIDAD DE NOVAR.

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la primitiva obligacin, ya que la
novacin para l es una renuncia de sus derechos.

El deudor, debe ser capaz ser capaz de celebrar la novacin y de contraer la nueva obligacin, pero como se
requiere que las obligaciones sean vlidas, a lo menos naturalmente, el menor adulto s puede novar. La novacin
puede efectuarse mediante mandatarios, art. 1629 El procurador o mandatario no puede novar si no tiene
especial facultad para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que
pertenece la deuda.

Puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado para ello, y el mandatario con clusula de
libre administracin, segn el art. 2133.

CLASE DE NOVACIN
La novacin puede ser objetiva o subjetiva.

i. La novacin objetiva puede operar por cambio de objeto o de causa.

ii. La novacin subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de deudor.

NOVACIN OBJETIVA

A ella se refiere el art. 1631 N 1 Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor
o deudor.

Lo que cambia es la prestacin, se mantiene el sujeto activo y el pasivo, por lo general lo que cambio es el objeto,
de ah su denominacin, pero tambin se comprende en esta novacin el cambio de causa. Por tanto puede ser por
cambio de objeto o por cambio de causa.

o Novacin objetiva por cambio de objeto

En esta especie de novacin lo que vara es el contenido de la obligacin, por ejemplo, si lo que se debe es una
cantidad de dinero y las partes acuerdan que esa obligacin se extinga y en su lugar se deber dar un automvil.

Se requiere que el cambio de objeto no sea una modificacin accesoria, sino sustancial, de ah que no hay novacin
en los casos siguientes:

i. Variacin del quantum, si la segunda obligacin consiste en aadir o quitar una especie, gnero o
cantidad de la primera, en tal caso, los codeudores solidarios y subsidiarios podrn ser obligados hasta
concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen, art. 1646.
ii. Si se agregan o eliminan cauciones. Si se estipula una clusula penal que puede exigirse
conjuntamente con la obligacin principal, art. 1647 primera parte Si la nueva obligacin se limita a
imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la
deuda principal sin pena. Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender
novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o
subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal.

Es decir, no hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal, tampoco si exige
conjuntamente la obligacin principal y la pena.

S hay novacin si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se extingue y es
sustituida por la pena, en tal caso, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen
las cauciones y privilegios.

iii. La simple mutacin del lugar del pago deja subsistente los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, sin nuevo gravamen, art.
1648.
iv. Modificacin de las modalidades, como la ampliacin o reduccin del plazo de una deuda, art. 1649
La mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que
los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecada accedan
expresamente a la ampliacin, por su parte, segn el art. 1650 Tampoco la mera reduccin del plazo
constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino
cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
Finalmente segn el art. 1651 Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin bajo condicin de
que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o
subsidiarios no accedieren, la novacin se tendr por no hecha.

o Novacin objetiva por cambio de causa

Se produce si lo que cambia es el motivo que lleva a celebrar el contrato. Se mantienen los sujetos y el objeto, por
ejemplo, si se sustituye la obligacin de pagar el precio de una compraventa por la de restitucin propia del mutuo.

NOVACIN SUBJETIVA

Se ha sealado que puede operar por cambio de acreedor o de deudor.

o Novacin subjetiva por cambio de acreedor

CONCEPTO
Segn el art. 1631 N 2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndole, en
consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor.

SUJETOS QUE INTERVIENEN

Concurren tres sujetos:

i. El deudor, contraer una nueva obligacin.

ii. El primitivo acreedor, en virtud de la novacin ste declara a su respecto libre al deudor.
iii. El nuevo acreedor, que adquiere un derecho.

REQUISITOS

Debe contarse con la voluntad de los tres sujetos que intervienen:

i. El deudor debe consentir en obligarse para con un nuevo acreedor. Eventualmente sin su
consentimiento quedar obligado con un tercero, pero ello no ser una novacin, sino una
subrogacin o una cesin de crdito.
ii. El consentimiento del primitivo acreedor en declarar libre, a su respecto, al deudor. Eventualmente el
acreedor se ver, sin su consentimiento, privado de su crdito en un pago con subrogacin.
iii. Consentimiento del nuevo acreedor en la novacin, ya que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad.

El primitivo acreedor, normalmente, ser deudor del nuevo acreedor, ello explica que declare libre al deudor, el
que no le ha pagado su crdito.

Diferencias entre la novacin y la cesin de crditos y el pago con subrogacin

Las principales diferencias son:

i. En la novacin por cambio de acreedor se extingue la obligacin primitiva, a diferencia de las otras
figuras.
ii. El consentimiento del deudor es slo necesario en la novacin por cambio de deudor, la cesin de
crditos y el pago con subrogacin operan incluso contra su voluntad.

o Novacin subjetiva por cambio de deudor

CONCEPTO

Segn el N 3 del art. 1631 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

Se mantiene la prestacin y el acreedor, lo que cambia es el sujeto pasivo, interviene un nuevo deudor que
substituye al anterior.

Normalmente el nuevo deudor ser deudor del primitivo deudor, ello explica que consienta en la novacin.

SUJETOS QUE INTERVIENEN Y REQUISITOS

Esta especie de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.

Intervienen los siguientes sujetos:

i. El acreedor, debe consentir en liberar al primitivo deudor, este consentimiento debe ser expreso, ya
que no le es indiferente la persona de su deudor, art. 1635 La substitucin de un nuevo deudor a
otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del
tenor o espritu del acto.
ii. El nuevo deudor debe consentir en la novacin, ya que contrae una obligacin para con el acreedor,
art. 1636 Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino
solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las
reglas de la cesin de acciones.
o Si se cuenta con el consentimiento del primitivo deudor, opera una delegacin.
o Si no consiente el primitivo deudor, estamos ante una expromisin.

Si el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor hay novacin, la obligacin del antiguo deudor se
extingue, y el acreedor no tendr accin en su contra aunque el deudor sea insolvente, salvo:

i. Si el acreedor en la novacin hizo reserva expresa de sus derechos.

 ii. Si la insolvencia del nuevo deudor es anterior a la novacin y pblica. Si la insolvencia es anterior a la
novacin y conocida del deudor, aunque no fuese pblica.

EFECTOS DE LA NOVACIN

La novacin produce los siguientes efectos:

i. Extingue la primitiva obligacin y crea una nueva, que le sustituye.

ii. En aplicacin de lo accesorio sigue la suerte de lo principal se extinguen los accesorios de la antigua
obligacin, por tanto:
o Se extinguen los intereses de la primitiva obligacin, salvo que se exprese lo contrario, art.
1640.
o Se extinguen los privilegios de la primitiva obligacin, art. 1641.
o Se extinguen las prendas e hipotecas que garantizan el pago de la primitiva obligacin, salvo
que el acreedor y deudor convengan en una reserva, art. 1642 inc. 1.
o Se extinguen las garantas personales de la primitiva obligacin, art. 1645 La novacin
liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella, por su parte,
agrega el art. 1519 La novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
Como podemos apreciar, por regla general, si en virtud de la novacin se extingue la
obligacin primitiva principal, a raz de ello se extinguirn sus accesorios, salvo que se pacte
lo contrario, lo que se denomina pacto de reserva, as sucede con los intereses, prendas e
hipotecas, garantas personales, pero no con los privilegios, ya que stos ltimos
necesariamente se extinguen, puesto que son creados por la ley, adems el art. 1641 no
contempla dicha posibilidad.

RESERVA DE PRENDAS E HIPOTECAS

Hemos dicho que, las partes pueden pactar que las hipotecas y prendas de la primitiva obligacin caucionen a la
nueva, es otra aplicacin de la autonoma de la voluntad. No se exige que se practique una nueva inscripcin
hipotecaria, aunque es recomendable.

Considerando que la reserva de prendas e hipotecas puede perjudicar a terceros, la ley ha establecido ciertos
lmites a esta reserva:

i. Si la hipoteca o prenda fueron constituidas por un tercero, o si el deudor ha enajenado el bien

hipotecado o empeado, para la validez de la reserva se exige el consentimiento del dueo del bien,
art. 1642 inc. 2
ii. Se extinguen las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha
pactado novacin con el acreedor, de forma tal que la reserva afecta al codeudor que pact la
novacin y la reserva, salvo que los otros codeudores accedan a la nueva obligacin, art. 1643 inc. 2.
iii. La reserva afecta al mismo bien hipotecado o empeado en caucin de la primitiva obligacin. Se
prohbe el salto de la prenda e hipoteca, es decir, las garantas no se pueden extender a bienes
diversos de los ya hipotecados o empeados, art. 1643
iv. No vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera, art. 1642 inc. 3, de
ah que si la nueva obligacin produca intereses y no la primera, la reserva no se extiende a dichos
intereses.

RENOVACIN DE PRENDAS E HIPOTECAS

Si no es posible establecer la reserva, podrn constituirse nuevas garantas, cumpliendo las formalidades
requeridas para constituirlas por vez primera, su fecha ser la de la renovacin, art. 1644.

LA DELEGACIN

CONCEPTO

La delegacin es la novacin por cambio de deudor siempre que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo
deudor, exige adems, el consentimiento de ste.

En otras palabras, es aquel acto por el que una persona, delegante, solicita a otra, delegado, que se obligue
respecto de un tercero o delegatario.

La delegacin importa novacin si el delegatario consiente en dar por libre al delegante, en forma expresa.

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA DELEGACIN

Intervienen tres sujetos:

i. El delegante, es el primitivo deudor, propone al acreedor que, en su lugar, acepte a un nuevo deudor.
ii. El delegado, es el nuevo deudor que a instancias del delegante se obliga para con el delegatario.
iii. El delegatario, es el acreedor que pasa a tener un nuevo deudor.

ELEMENTOS

Sus elementos son.

i. La intervencin de las tres personas anteriormente indicadas.

ii. La causa, que se deriva de las relaciones existentes entre el delegante y el delegado.

Puede ser que el delegante es deudor del delegatario, y solicita al delegado que pague dicha obligacin. Podra
suceder que el delegante sea deudor del delegatario y a la vez acreedor del delegado, y solicite al delegado el pago
de la obligacin.

CLASES DE DELEGACIN

La delegacin puede ser perfecta o imperfecta.

o Delegacin perfecta

Se produce si el delegatario acepta al delegado y consiente en liberar al delegante.

Es una novacin por cambio de deudor, se le denomina, por ello, delegacin perfecta o novatoria. Por lo anterior,
requiere el triple consentimiento: delegante, delegado y delegatario.

Segn el art. 1636 Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente
cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de
acciones, la norma requiere que el delegante sea acreedor del delegado, en caso contrario, no podra operar una
cesin de acciones.

o Delegacin imperfecta

Opera si el delegatario no libera de su obligacin al delegante, es decir, el primitivo deudor no se libera de su

obligacin.

No produce novacin, el nuevo deudor ser un diputado para el pago, codeudor o fiador, segn corresponda, art.
1635.

En la delegacin imperfecta el acreedor dispone de dos acciones: una contra el delegante y otra contra el nuevo
deudor, es decir, el delegado.

INSOLVENCIA DEL DELEGADO

Si el acreedor consiente en liberar al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque luego el nuevo
deudor caiga en insolvencia, segn el art. 1637, salvo:

i. Si el delegatario se reserva expresamente su derecho.

ii. Si el delegado era insolvente al momento de celebrar la novacin, en este caso se entiende que la
reserva es tcita.
iii. Si la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.

LA EXPROMISIN

Opera en la novacin por cambio de deudor, pero no requiere que consienta el primitivo deudor. Puede ser
perfecta o imperfecta.

Expromisin perfecta es aquella en que el acreedor consiente en liberar al primitivo deudor, produce novacin.

Expromisin imperfecta es aquella en que el acreedor no consiente en liberar al primitivo deudor, no produce
novacin, se le denomina adpromisin.

3.4.2 LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA O LIBERATORIA.

3.4.2.1 CONCEPTO, REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN (REMISIN
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA), REQUISITOS DE PRESCRIPCIN

CONCEPTO Y REGULACIN NORMATIVA

Se encuentra enumerada en el art. 1567 N 10, y regulada en el art.2492 a art. 2524.

La definicin legal es la del art. 2492 La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice
prescribir cuando se extingue por la prescripcin.

Basndonos en la definicin del art. 2492, la prescripcin extintiva es un modo de extinguir los derechos y acciones
ajenas por no haberse ejercido durante ciErto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales.

De la definicin legal se colige que no es un modo de extinguir las obligaciones, sino que extingue los derechos y
acciones. El art. 2520 y el art. 1567 se refieren a ella como un modo de extinguir las obligaciones.

La definicin legal es acertada, porque prescribe que se extingue el derecho y la accin, pero no la obligacin, y no
sera correcta la redaccin del art. 2520 al referirse a la prescripcin liberatoria como un modo de extinguir las
obligaciones, porque no se extingue la obligacin, lo que se extingue es la accin, la obligacin pasa a ser natural,
art. 1470 N 2.

FUNDAMENTO

El fundamento de la prescripcin no debe buscarse en la justicia, sino en la seguridad jurdica. Desde luego, no
parece justo que el deudor logre la extincin de la obligacin, en gran medida, en el mero transcurso del tiempo,
incluso en el evento en que est de mala fe puede extinguir la accin de su acreedor por prescripcin. Lo mismo en
sede penal, que una persona que ha matado a otra quede sin sancin por el simple transcurso del tiempo
transgrede los principios de la justicia.

Pero entramos en un callejn sin salida si pretendemos buscar el fundamento de la prescripcin en la justicia,
porque no lo vamos a encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del derecho,
como lo es la seguridad jurdica, podremos entender que mediante la prescripcin se busca que los conflictos no
perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurdicas se consoliden, en caso contrario, el caos
ganara partido y la convivencia en sociedad se vera perturbada, ste es el fundamento de la prescripcin.

Adems se habla que existe una presuncin de pago porque si ha transcurrido un perodo considerable de tiempo,
se debe entender que la obligacin ya se extingui.

PARALELO ENTRE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Y LA LIBERATORIA

Ambas prescripciones presentan semejanzas, pero tambin diferencias.

Semejanzas

i. Tienen el mismo fundamento, la certeza y seguridad jurdica.

ii. El tiempo es un elemento principal en ambas prescripciones.
iii. Existen reglas comunes a toda prescripcin.

Diferencias

i. Se distinguen en su objetivo, la prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio, y la

liberatoria extingue la accin.
ii. Tienen requisitos diversos.
iii. Se discute si la prescripcin adquisitiva opera respecto de los crditos

REGLAS COMUNES DE LA PRESCRIPCIN

Las reglas que analizaremos a continuacin, reciben esta denominacin, en razn de su aplicacin tanto a la
prescripcin adquisitiva como a la prescripcin liberatoria. Son tres las reglas generales:

i. La prescripcin debe ser alegada

ii. No puede renunciarse en forma anticipada
iii. Corre a favor y en contra de toda persona

LA PRESCRIPCIN DEBE SER ALEGADA

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio, se trata de una aplicacin ms del principio formativo de nuestro procedimiento civil llamado impositivo,
por el cual, el impulso procesal se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general, slo a peticin de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el juez debe declarar de oficio la prescripcin:
 i. El juez debe declarar de oficio la prescripcin del carcter ejecutivo de aquellos ttulos que tengan
ms de tres aos desde que la obligacin se hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que,
en realidad, ms bien se trata de un caso de caducidad.
ii. En materia penal, el juez declarar de oficio la prescripcin de la pena, y de la accin penal, en
conformidad al art.93 del C.P.

NO SE PUEDE RENUNCIAR EN FORMA ANTICIPADA

As lo establece el art.2494, inc. 1, La prescripcin puede ser enunciada expresa o tcitamente, pero slo despus
de cumplida. Lo anterior debe entenderse considerando que en la prescripcin existe un inters de orden pblico
o general. Si se permitiese pactar en forma anticipada la renuncia a la prescripcin, dicha clusula se convertira en
una clusula de estilo, de comn exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma tal que las
obligaciones de stos nunca prescribiran Lo que s se permite, es renunciar a la prescripcin una vez que sta ha
operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripcin. Se trata de una situacin similar a la renuncia del
dolo, sabemos que se prohbe la condonacin del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripcin, la sancin es la nulidad absoluta, porque se
trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tcita. Ser expresa si existe una manifestacin directa y explcita de voluntad.
Estamos en presencia de renuncia tcita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, as lo
establece el inc. final del art. 2494.No puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar, segn el art.
2495.

En conformidad al art. 2496, El fiador podr oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal
deudor, esto es, la renuncia efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor
subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los requisitos
correspondientes, el deudor subsidiario podr oponer la excepcin de prescripcin.

LA PRESCRIPCIN CORRE A FAVOR Y EN CONTRA DE TODA PERSONA

Segn el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares
que tienen la libre administracin de lo suyo, esta norma tiene una explicacin histrica, con anterioridad a la
vigencia del cdigo, al prescripcin no operaba en contra del Estado y de la Iglesia. Se trata de una aplicacin del
principio que recorre el Code Napolen y el nuestro: la igualdad ante la ley.

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA O LIBERATORIA.

Sus requisitos son:

i. Accin prescriptible.
ii. El transcurso de tiempo.
iii. La inactividad de las partes.

ACCIN PRESCRIPTIBLE.

La regla general es que todas las acciones sean prescriptibles, por tanto, la excepcin es la imprescriptibilidad.

Son acciones imprescriptibles; la accin de reclamacin de estado art. 320; la accin de particin, la que siempre
podr pedirse segn el art. 1317 y la accin de demarcacin y cerramiento ya que es una emanacin del dominio.
Adems la accin de nulidad matrimonial, aunque con muchas excepciones.

EL TRANSCURSO DE TIEMPO.

Por regla general, segn veremos, el plazo comn de prescripcin en sede contractual es de cinco aos. Para que
una accin o derecho prescriba en un plazo diverso, se necesita texto expreso de ley. Si no se indica un plazo de
prescripcin, deber aplicarse esta regla general.

Segn el art. 2514 inc. 2 el plazo de prescripcin empieza a correr desde que la obligacin se ha hecho exigible, lo
que sucede en el mismo momento en que se contrae si la obligacin es pura y simple, si est sujeta a condicin
suspensiva, ste debe cumplirse o si existe un plazo suspensivo, deber encontrarse vencido.

Existen excepciones en que el plazo empieza a correr desde la celebracin del acto o contrato; pacto comisorio,
accin pauliana Respecto a la forma de computar los plazos, deben aplicarse los art. 48 a 50 del C.C
Se ha discutido si es posible modificar los plazos de prescripcin, la doctrina se ha uniformado en orden a que una
ampliacin de los plazos de prescripcin implica una renuncia anticipada, por lo que se rechaza.

Respecto a la reduccin de los plazos, ello se permite ya que el propio legislador lo acepta en el pacto comisorio en
la compraventa respecto de la obligacin de pagar el precio, en el pacto de retroventa y en el de retracto.

En virtud de este requisito, la prescripcin se clasifica en prescripcin de largo y de corto tiempo.

LA INACTIVIDAD DE LAS PARTES

Se requiere que tanto el acreedor como el deudor estn en inactividad por el plazo de prescripcin que
corresponda.

Respecto del acreedor su inactividad se concreta en el no cobro de su crdito, por su parte, el deudor no paga ni
reconoce la deuda, en otras palabras, no opera la interrupcin de la prescripcin

3.4.2.2 PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO.

3.4.2.2.1 PRESCRIPCIN DE ACCIONES PERSONALES (ORDINARIAS Y
EJECUTIVAS)
o Prescripcin de la accin ordinaria, segn el art. 2515 inc. 1 el plazo es de cinco aos.
o Prescripcin de la accin ejecutiva, segn el inc. 1 del art. 2515, el plazo es de tres aos, agrega el inc.
final que esta accin se convierte en ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar
otros dos.

CARATERSTICAS DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN ORDINARIA

o No prescribe en realidad la accin, sino su carcter ejecutivo.

o El juez puede declarar de oficio la prescripcin si han transcurrido ms de tres aos desde que la
obligacin se ha hecho exigible.

En ciertos casos el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva es ms breve: un ao en caso de protesto de cheque,
el plazo se cuenta desde la fecha del protesto; la que emana de la letra de cambio y del pagar, prescribe en un
ao.

3.4.2.2.2 PRESCRIPCIN DE ACCIONES ACCESORIAS

o Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones, art. 2516, La accin hipotecaria
y las dems que proceden de una obligacin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden,
es decir, estas obligaciones accesorias prescriben en el mismo plazo que las obligaciones principales a las
que acceden. El art. 2516 se aplica a todos los derechos accesorios, lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
o Prescripcin de la accin reivindicatoria y de peticin de herencia, la norma aplicable es el artculo 2517,
Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.
Ntese que la accin se extingue no por prescripcin liberatoria, sino por la prescripcin adquisitiva.
Esta norma se refiere a la accin reivindicatoria, que protege al dominio, y a la accin de peticin de
herencia. Prescribe la accin de dominio cuando un tercero adquiere por prescripcin el dominio de la
cosa, es decir, en dos o cinco aos en la prescripcin ordinaria segn se trate de una cosa mueble o
inmueble, y en diez aos, para toda clase de bienes, en la prescripcin extraordinaria.
Lo mismo sucede con la accin de peticin de herencia, que se extingue por la prescripcin adquisitiva del
derecho real de herencia, que opera en favor del falso heredero o heredero putativo, en cinco aos si se le
concedi la posesin efectiva, en caso contrario, en diez aos.

3.4.2.2.3 PRESCRIPCIONES DE ACCIONES REALES Y DE LAS DERIVADAS DEL

DOMINIO
o Usufructo, uso y habitacin, el C.C. slo seala que se extinguen por la prescripcin en el art. 806, la
doctrina opina que pueden operar ambas prescripciones respecto de estos derechos.
Si un tercero adquiere por prescripcin adquisitiva el derecho de usufructo se extingue la accin que
emana de dicho derecho, art. 2117.
Si no se ejerce el usufructo por cinco aos, se extingue el derecho por prescripcin extintiva.
Servidumbre, se extingue por prescripcin extintiva si se ha dejado de gozar durante tres aos, art. 885 N
5. Pueden adquirirse por prescripcin adquisitiva de cinco aos las servidumbres continuas y aparentes.

3.4.2.2.4 INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO

Se define como la prdida del tiempo transcurrido para extinguir una accin o derecho por prescripcin, en razn
de la ocurrencia de un hecho al que la ley le atribuye dicho efecto.
La interrupcin debe producirse antes de que se complete el plazo de prescripcin de que se trate.

CLASES DE INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

Se distinguen dos clases de interrupcin:

i. Interrupcin natural
ii. Interrupcin civil

INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRESCRIPCIN

Segn el art. 2518 inc. 1 y 2 La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya
civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.

El reconocimiento de la deuda puede operar en forma expresa o tcita.

INTERRUPCIN CIVIL DE LA PRESCRIPCIN

Segn el inc. final del art. 2518 Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el
artculo 2503.

La norma utiliza la expresin demanda judicial, algunos fallos han establecido que la voz demanda debe entenderse
en un sentido amplio, comprensivo de toda accin que tenga por objeto la manifestacin de voluntad del acreedor
en orden a solicitar proteccin a su derecho, como una medida prejudicial o una gestin preparatoria de la va
ejecutiva.

La remisin al 2503 debe entenderse en el siguiente sentido: adems se exige que la demanda est validamente
notificada para que se interrumpa la prescripcin. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe notificarse
a todos stos la accin deducida.

El artculo 2503 establece tres casos en que la presentacin de una demanda no produce el efecto de interrumpir la
prescripcin:

i. Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que la demanda presentada provoque la interrupcin de la prescripcin, es necesario que se practique en
forma vlida la notificacin, cumplindose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la validez
de dicha actuacin. Las normas sobre la notificacin de la demanda se encuentran en el Cdigo de Procedimiento
Civil.

ii. Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el

procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira la demanda, pero una vez notificada sta.

El C.C. an habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un cdigo posterior, utiliza la expresin
abandono del procedimiento, el cual es una institucin que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no
han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la ltima resolucin recada en gestin til que dio curso
progresivo a los autos.

iii. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin

Si el demandante ve rechazada su pretensin, esto es, si la sentencia favorece al demandado, no se interrumpe la

prescripcin

3.4.2.2.5 SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO

Es la detencin del curso del plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa que motiva la suspensin,
pero no se pierde el tiempo transcurrido, puesto que desaparecida sta causa, contina corriendo la prescripcin,
agregndose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el inc. 1 del art .2520, La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende a favor de
las personas enumeradas en el N 1 del artculo 2509.

CAUSAS DE SUSPENSIN

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensin, el que est definido por la proteccin que el
ordenamiento otorga a quienes no pueden defender por s sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva
que no podran verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se trata de un beneficio establecido
por la ley a favor de determinadas personas, posee un carcter excepcional.
El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensin:

i. Se suspende la prescripcin, a favor de los menores, dementes, sordomudos y todos los que estn
bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. En el caso de los dementes y sordomudos no es
necesaria la resolucin de interdiccin.
ii. En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta, esta causal se entiende porque
en virtud de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no slo los
bienes sociales, sino adems, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si sta es plenamente
capaz, no se entiende por qu no se le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su
marido, es plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como
alguien que no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, ello segn el art.
2509.
iii. La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 das contados desde
que la apertura de la sucesin, y que no tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay
aceptado el cargo, se regula en el artculo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala administracin
del curador de la herencia yacente, quien podra actuar en forma negligente y no interrumpir una
eventual prescripcin.
iv. El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, ello se
entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un cnyuge pudiese prescribir en contra de otro,
ello, sin lugar a dudas, generara slo disputas familiares que podran incidir en un eventual trmino
del matrimonio por divorcio.

Segn el inc. segundo del art. 2520, transcurridos diez aos, no se tomarn en cuenta estas suspensiones.

3.4.2.3 PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO. CONCEPTO Y CLASIFICACIN,

PRESCRIPCIONES DE 3, 2 Y 1 AO. INTERRUPCIN DE ESTA CLASE DE
PRESCRIPCIONES. PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO

Son aquellas que hacen excepcin al plazo general de cinco aos, son de cuatro clases:

i. Prescripcin de tres aos.

ii. Prescripcin de dos aos.
iii. Prescripcin de un ao.
iv. Prescripciones especiales.

PRESCRIPCIN DE TRES AOS.

Se le denomina tributaria, art. 2521 inc. 1 Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de
las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. El plazo se amplia a seis aos en caso de impuestos
sujetos a declaracin del contribuyente si ste no la presenta o la presentada fuese maliciosamente falsa, art. 200,
201 y 202 del Cdigo Tributario.

La norma del C.C. se refiere a acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda
clase de impuestos, otras acciones que no digan relacin con los impuestos se sujetan a las reglas generales.

PRESCRIPCIN DE DOS AOS.

Segn el inc. segundo del art. 2521 Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los
de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y
en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.

Deben tratarse de honorarios producidos por el ejercicio de profesiones liberales, esto es, de las que requieren
largos estudios, no debe existir vnculo de subordinacin y dependencia. El plazo empieza a correr desde que se
han terminado de prestar los servicios.

La enumeracin de la norma no es taxativa, es slo ejemplar, faltan, entre otros, los psiclogos y odontlogos.
Cuando se refiere a jueces, se refiere a los jueces rbitros.

PRESCRIPCIN DE UN AO

Establece el art. 2522 Prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artculos que despachan al menudeo. Las de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan
peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. Se le denomina
presuntiva de pago.

La enumeracin no es taxativa, se trata de servicios que se prestan en forma accidental o peridicamente.

Estas prescripciones (de tres, dos y un ao), no se suspenden, pero s se interrumpen, art. 2523 inc. 1 Las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna.

Se interrumpen estas prescripciones en conformidad al inc. 2 del art. 2523:

o Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor, sta es la
interrupcin natural.
o Desde que interviene requerimiento, sta es la interrupcin civil. Se ha discutido si el requerimiento debe
ser judicial o extrajudicial. La doctrina se ha dividido, partiendo de las diversas redacciones de las
interrupciones, demanda en la de largo tiempo y requerimiento en la de corto tiempo, se ha
sostenido que respecto de estas ltimas la interrupcin puede ser extrajudicial.
Segn el inc. tercero del art. 2523, el efecto de la interrupcin de corto tiempo no es el propio de la
interrupcin, esto es, hacer perder el tiempo transcurrido, sino que la prescripcin de corto tiempo se
transforma en de largo tiempo, lo que se denomina interversin.

PRESCRIPCIONES ESPECIALES

Segn el art. 2524 Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de
ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que
expresamente se establezca otra regla.

Estas prescripciones no se suspenden, pero s se interrumpen, se pierde todo el tiempo transcurrido, es decir, no se
les aplica el art. 2523 ya que dicha norma se refiere a los dos artculos precedentes. Por excepcin s se suspende
la accin de nulidad relativa y la de reforma del testamento respecto de los incapaces.

Las prescripciones especiales estn reguladas en diversas normas del C.C.

3.4.3 LA COMPENSACIN: CONCEPTO, REGLAMENTACIN Y CLASES, REQUISITOS Y EFECTOS

CONCEPTO

La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones recprocamente existentes entre las partes, hasta
concurrencia de la de menor valor.

Este concepto se extrae del art. 1655 Cuando dos personas son deudoras unas de otra, se opera entre ellas una
compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

CLASES DE COMPENSACIN

La compensacin puede ser legal, convencional y judicial.

o La compensacin legal debe reunir los requisitos que estudiaremos a continuacin,

o si faltan algunos, las partes, en aplicacin de la autonoma de la voluntad podrn pactar una compensacin
convencional.
o La compensacin judicial se produce si el juez acoge tanto la demanda como la reconvencin, compensa y
determina la cantidad a pagar.

REQUISITOS

Estn enunciados, en su mayora, en el art. 1655:

i. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras, art. 1657.
ii. Las obligaciones deben ser de la misma naturaleza, N 1 del art. 1656.
iii. Las obligaciones deben ser exigibles, N 3 del art. 1656.
iv. Las obligaciones deben ser lquidas, N 2 del art. 1656.
v. La compensacin no debe estar prohibida por la ley.

LAS PARTES DEBEN SER PERSONAL Y RECPROCAMENTE ACREEDORAS Y DEUDORAS, ART. 1657.

Segn el inc. 1 del art. 1657 Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean
recprocamente deudoras.

Personalmente significa por s mismas, de lo anterior se deriva que:

o El deudor principal no puede oponer en compensacin a su acreedor lo que el acreedor le

deba al fiador, inc. 2.
 o El deudor de un pupilo no puede oponer en compensacin al tutor o curador lo que ste le
adeude, inc. 3.
o Un codeudor solidario no puede oponer en compensacin al acreedor lo que ste adeude a
otro codeudor solidario, salvo que el codeudor respectivo le hubiese cedido el crdito, inc.
final.

Por excepcin, en el mandato, se puede oponer en compensacin un crdito no obstante que las partes no sean
personal y recprocamente acreedoras y deudoras:

i. El mandatario demandado por el acreedor de su mandante, podr oponer en compensacin tanto los
crditos propios contra el acreedor como los que tenga su mandante en contra de ste, en el ltimo
caso debe rendir caucin de que su mandante ratificar lo obrado, art. 1658.
ii. El mandatario demandado por su acreedor, podr oponer en compensacin un crdito que su
mandante tenga contra dicho acreedor, si est autorizado por el mandante, art. 1658.
Segn el art. 1659 El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya hecho de
sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los crditos que antes de
la aceptacin hubiera podido oponer al cedente. Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor
oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.

LAS OBLIGACIONES DEBEN SER DE LA MISMA NATURALEZA, REGLA 1 DEL ART. 1656,

Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad.

No interesa el origen de las obligaciones, pero s que presenten igual naturaleza.

Lo ms normal ser que ambas sean de dinero, difcil es que el acreedor reciba una cosa distinta de la debida. No
opera la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.

LAS OBLIGACIONES DEBEN SER EXIGIBLES, regla 3 del art. 1656, Que ambas sean actualmente exigibles.

La compensacin es un pago, luego las obligaciones deben ser exigibles.

Por lo anterior no hay compensacin en:

o Las obligaciones naturales.

o Si la condicin suspensiva est pendiente.
o Si el plazo suspensivo aun no vence, art. 1656 inc. final Las esperasconcedidas al deudor impiden la
compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor.

LAS OBLIGACIONES DEBEN SER LQUIDAS, regla 2 del art. 1656, Que ambas deudas sean lquidas.

Debe estar determinada la cantidad debida. Considrese que la deuda es lquida, adems si puede liquidarse
mediante operaciones aritmticas que el propio ttulo suministra, art. 438 N 3 inc. 2 del CPC.

LA COMPENSACIN NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LA LEY.

La ley prohbe la compensacin en los siguientes casos:

i. Si la compensacin opera en perjuicio de terceros, inc. 2 del art. 1661 As, embargado un crdito,
no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido
despus del embargo.
ii. A la demanda de restitucin de una cosa que su dueo ha sido injustamente despojado, a la demanda
de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, solo subsista la
obligacin de pagarla en dinero, art. 1662 inc. 1.
iii. A la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, art. 1662 inc. 2.
iv. A la demanda de alimentos no embargables, art. 1662 inc. 2 parte final.
v. Si las deudas no son pagaderas en un mismo lugar, salvo que sean de dinero y el que opone la
compensacin tome en cuenta los costos de la remesa, art. 1664.

RENUNCIA DE LA COMPENSACIN

Sin perjuicio de que opere de pleno derecho, se puede renunciar a la compensacin, es otra aplicacin del art. 12.

Prescribe el art. 1660 Sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la
alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianza,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
Si el deudor demandado no alega la compensacin a sabiendas de que puede hacerlo, se entiende que ha
renunciado tcitamente a la compensacin, pero como la renuncia produce efectos relativos, por ella no se ven
afectados los terceros, adems que la compensacin opera de pleno derecho, luego las cauciones que se han
constituido se extinguen.

EFECTOS DE LA COMPENSACIN

Se extinguen las obligaciones recprocas hasta concurrencia de la de menor valor, y sus accesorios.

La compensacin opera de pleno derecho, incluso si lo ignoran las partes. Por lo mismo tambin opera a propsito
de los incapaces. La sentencia que la declara es meramente declarativa. Sin perjuicio de lo anterior, la
compensacin debe alegarse, en materia civil por aplicacin del principio dispositivo el impulso procesal recae en
las partes.

Los efectos de la compensacin convencional son determinados por las partes, en subsidio, se aplican los propios
de la compensacin legal.

Los efectos de la compensacin judicial se producen desde que el respectivo fallo est firme.

TEMA 4:
CONTRATOS

1. TEORA GENERAL DEL CONTRATO

1.1 CONCEPTO DE CONTRATO.

El concepto habitualmente aceptado de contratos se basa en el acuerdo de voluntades de las partes, el contrato es
un acto jurdico bilateral o convencin que crea obligaciones. Por tanto su naturaleza jurdica es la de una
convencin.

El art. 1438 establece la definicin legal de contrato, Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

o Se critica esta definicin porque hace sinnimos los trminos contratos y convencin, en circunstancias
que la convencin sera el gnero, ya que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos y obligaciones y el contrato slo es una especie de convencin, como ya se
indic, es el acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creacin de derechos personales y de
las correlativas obligaciones. Por tanto, todo contrato es convencin, pero no toda convencin es un
contrato. Convenciones que no son contrato, entre otras, la resciliacin o mutuo disenso, el pago y la
tradicin.
o En segundo lugar, la norma confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligacin. En efecto,
segn el artculo 1438, el objeto del contrato es la prestacin, esto es, dar, hacer y no hacer, en
circunstancias que el objeto del contrato recae es la obligacin, y a su vez, el objeto de la obligacin es que
se debe dar, hacer y no hacer. En palabras de Lpez Santa Mara, La otra crtica concierne a la elipsis
contenida en el artculo 1438 del Cdigo chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones
que l crea. A su turno toda obligacin tiene por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer, segn la terminologa del artculo 1460. De modo que cuando el artculo 1438 establece que en el
contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la
prestacin como objeto del contrato, a pesar de que la prestacin es el objeto de la obligacin y no el
objeto del contrato. Mejor habra sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra
obligaciones y que stas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa.

La identificacin del artculo 1438 entre contrato y convencin obedece a que la convencin ms frecuente es el
contrato, adems, a ambos se les aplican las mismas reglas generales

1.2 ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS.

Debemos distinguir los elementos comunes a todos los contratos y los elementos propios de cada contrato.

o ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS CONTRATOS

Se encuentran sealados en el art.1445 del C.C., son: el consentimiento exento de vicios, la capacidad, el objeto
lcito, la causa lcita y las solemnidades, en los casos en que las exige la ley en consideracin a la naturaleza del
contrato.
 o ELEMENTOS PROPIOS DE CADA CONTRATO

Se clasifican, en conformidad al art. 1444, en esenciales, de la naturaleza y accidentales.

Elementos de la esencia son aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente, v.gr., en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el
precio.
Elementos de la naturaleza, los que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una clusula especial, como la obligacin del vendedor de saneamiento de la eviccin.
No es necesario que las partes incluyan estos elementos, ya que la ley suple la voluntad de las partes,
stas pueden modificarlos o suprimirlos.
Elementos accidentales, aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan
por medio de clusulas especiales, como ocurre con las modalidades del acto jurdico; condicin,
plazo y modo.

1.3 CLASIFICACIONES DE CONTRATOS: CLASIFICACIONES LEGALES E IMPORTANCIA.

REGULACIN NORMATIVA.

Esta materia se encuentra regulada en el Libro IV, Ttulo I, bajo el epgrafe Definiciones, art. 1437 a 1444.

I.- CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES. ( N de partes que resultan obligadas al momento de perfeccionarse
el contrato)

o El contrato unilateral se encuentra definido en el art. 1439, primera parte; el contrato es unilateral
cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna. Vgr.: en general los
contratos reales como el mutuo, comodato, depsito, prenda, en los que una sola parte resulta obligada a
restituir la cosa, adems la fianza, donacin sin cargas, y el mandato gratuito.
o Contrato bilateral en conformidad a lo prescrito en el art. 1439, segunda parte, es aquel en que las partes
se obligan recprocamente. Tambin se le denomina contrato sinalagmtico o sinalagmtico perfecto.
Vgr.: compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, transaccin, mandato remunerado, contrato de
trabajo y de transporte, etc.

No debe confundirse acto jurdico unilateral con contrato unilateral, ni acto jurdico bilateral con contrato
bilateral, la clasificacin propia de los actos jurdicos alude al nmero de voluntades, mientras que el
criterio aplicado en la clasificacin de contratos es el nmero de partes que resultan obligadas. Por
tanto, sea que el contrato sea unilateral o bilateral, siempre es un acto jurdico bilateral, dicho de otro
modo, todo contrato es un acto jurdico bilateral o una convencin, porque necesariamente requiere, al
ser un acuerdo de voluntades, de la presencia de las voluntades de dos partes, sin perjuicio de que ambas
o solo una de las partes resulten obligadas.

Importancia de la distincin entre contratos unilaterales y bilaterales.

i. Condicin resolutoria tcita: dicho elemento de la naturaleza slo va envuelto en los contratos
bilaterales En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno
de los contratantes lo pactado. Por ello resulta ser inoficioso establecer un pacto comisorio en un
contrato bilateral, todo lo contrario sucede respecto de un contrato unilateral, en los que, por no
entenderse envuelta la condicin resolutoria, resulta de gran utilidad.
ii. Excepcin de contrato no cumplido: Tambin denominada con la frase la mora purga la mora el
art. 1552 establece que En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su partes, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
iii. Teora de los riesgos: Esta teora solo recibe aplicacin respecto de los contratos bilaterales. El
objetivo de esta teora es determinar el destino de la obligacin de una de las partes, si la
obligacin de la contraparte se ha extinguido por imposibilidad en la ejecucin en virtud de caso
fortuito o fuerza mayor.
- en un contrato unilateral en que slo una de las partes resulta obligada, v.gr., a restituir
en el caso del comodato, el caso fortuito extinguir esa nica obligacin existente.
- En los contratos bilaterales, la teora de los riesgos resulta importante, si la obligacin de
una de las partes se extingue por caso fortuito, esta teora resuelve si la obligacin de la
contraparte tambin se extingue o si, por el contrario, subsiste.
 iv. Teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad sobreviviente: Slo opera respecto
de los contratos bilaterales onerosos.
v. Cesin de contrato: es la transferencia que opera por acto entre vivos, en virtud de la
cual un contratante cede a un tercero sus crditos y dbitos derivados de un contrato
determinado.

Contratos sinalagmticos imperfectos.

Son aquellos que al momento de su formacin slo producen obligaciones para una de las partes, pero con
posterioridad a tal momento, aquella parte que no result obligada, pasa a estarlo.

Lo anterior puede suceder en el caso del depsito y del comodato, estos contratos son unilaterales, slo una parte
resulta obligada a restituir la cosa, pero puede suceder que el comodatario o el depositario hayan incurrido en
gastos o sufrido daos, en tal evento, surge para el comodante o depositante la obligacin de indemnizar los
perjuicios producidos, v.gr, daos derivados de la mala calidad de la cosa entregada.

La doctrina ha criticado esta nocin de contrato bilateral o sinalagmtico imperfecto, por considerarla imprecisa y
conducente a errores, ya que podra pensarse que se trata, propiamente de contratos bilaterales, en circunstancias
que el contrato unilateral, aunque pase a ser sinalagmtico imperfecto, no pierde su condicin de contrato
unilateral, y por tanto, no se le aplican ninguno de los efectos propios de los contratos bilaterales.

II. CONTRATOS GRATUITOS O BENEFICENCIA Y ONEROSOS.

El criterio para establecer esta clasificacin es la utilidad que reportan a los contratantes, se trata de un criterio
econmico.

o Segn el art. 1440, primera parte: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.

Son ejemplos de contratos gratuitos la donacin, mutuo sin inters, mandato gratuito, depsito, fianza y el
comodato.

o La segunda parte del art. 1440 define contrato oneroso como aquel que: tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.

Son ejemplos de contratos onerosos la compraventa, permuta, transaccin, mandato remunerado, mutuo con
inters, arrendamiento, leasing, el contrato de trabajo y el de transporte.

Relacin entre los contratos unilaterales y los gratuitos, y entre los contratos bilaterales y los onerosos.

Los contratos unilaterales por regla general, son gratuitos, existe slo una parte obligada generalmente a restituir,
sta parte es la que recibe la utilidad.

Por excepcin, en determinados casos el contrato gratuito es oneroso:

i. Mutuo con inters, contrato en el que a pesar de ser unilateral, ambas partes resultan beneficiadas.
ii. El depsito, si se autoriza al depositario para usar la cosa en su provecho.
iii. El comodato, no podemos dejar de mencionar el ingenioso ejemplo de Meza Barros, este contrato
beneficia a ambas partes si se presta un perro el que deber ser amaestrado por el comodatario.

Los contratos bilaterales, por regla general son onerosos, ya que cada parte resulta beneficiada, pero tambin sufre
un gravamen; la obligacin que debe cumplir y que beneficia a la contraparte.

Pero existen excepciones, es decir, casos en que el contrato bilateral es gratuito:

i. Mandato no remunerado.
ii. Donacin con cargas, en este caso la donacin es bilateral ya que ambas partes resultan obligadas,
pero es gratuito porque beneficia al donatario y al tercero a favor de quien se estableci la carga, por
ejemplo, un modo, pero no beneficia al donante.

Importancia de la distincin entre contratos gratuitos y onerosos.

La distincin entre contratos gratuitos y oneroso es relevante para los siguientes aspectos:

i. Para efectos de la accin pauleana, para que los contratos gratuitos se vean afectados por la accin
pauleana, adems de cumplir con los dems requisitos de dicha accin, es necesaria la mala fe del
 deudor, en cambio, respecto de los contratos onerosos, la regulacin legal es ms exigente, ya que
adems de la mala fe del deudor, exige adems la mala fe del tercero adquirente, lo que se concreta
en el conocimiento que ambos deben tener sobre el mal estado de los negocios del deudor, es decir,
en ambos se exige la concurrencia del dolo pauleano, art. 2468.
ii. Grado de culpa de que responde el deudor, el art. 1547 nos permite efectuar la siguiente distincin:
o Si el contrato beneficia a ambas partes, es decir, si es oneroso, se responde la regla general en
materia de culpa contractual, es decir, de la culpa leve, como en la compraventa y en el
arrendamiento.
o Si el contrato gratuito slo beneficia al acreedor, se debe responder por culpa lata, como en el
depsito.
o Finalmente, si el contrato gratuito solo cede en beneficio del deudor, ste debe responder de
culpa levsima, como en el comodato.
iii. Error en la persona, el error de hecho es un vicio del consentimiento, pero no todo error de hecho
vicia el consentimiento. En efecto, tal error se clasifica en esencial, sustancial, accidental y en la
persona, los dos primeros vician la voluntad, pero los dos ltimos por regla general no son obstculos
a la vlida formacin del consentimiento. Por regla general, el error en la persona con quien se ha
tenido la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de dicha
persona haya sido el principal motivo de celebracin de un contrato, ello sucede en los denominados
contratos intuito personae, los que generalmente son contratos gratuitos, como la donacin y el
mandato no remunerado.
iv. La obligacin de saneamiento de la eviccin es propia de los contratos onerosos, como la
compraventa, sociedad y el arriendo.
v. Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional: En conformidad al art. 1492 los derechos
del acreedor condicional que fallece entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la
condicin, se transmiten a sus herederos, pero ello solo sucede si se trata de un contrato oneroso, lo
mismo ocurre con la obligacin en el caso del deudor que fallece. En determinados contratos
gratuitos, como la donacin, estos derechos son intransmisibles.
vi. En materia comercial, importa distinguir entre contrato gratuito u oneroso ya que los contratos
gratuitos no pueden ser comerciales, salvo los efectos propios de la aplicacin de la teora de la
accesorio, es decir, si acceden a un acto de comercio, art. 3 del Cdigo de Comercio.

III.- CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.

Se trata de una clasificacin propia de los contratos onerosos, basada en el criterio de la equivalencia de las
prestaciones recprocas.

o Contrato conmutativo, en conformidad al art. 1441, primera parte, es aquel en que cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez.

Son ejemplos de contratos conmutativos la compraventa, el arriendo, la permuta, etc.

o El contrato aleatorio se encuentra definido en la segunda parte del art. 1441 y si el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.

Son ejemplos de contrato aleatorio el juego, la apuesta, la renta vitalicia.

En esta materia la regla general es que el contrato oneroso sea conmutativo, slo por excepcin ser aleatorio. Por
tanto, en caso de duda sobre si un contrato es conmutativo o aleatorio, ser conmutativo, pero bien se puede, en
aplicacin de la autonoma de la voluntad, transformar un contrato conmutativo en aleatorio, v.gr., si se vende la
suerte, como en la compraventa de una futura cosecha.

Situacin del contrato de seguro.

Si bien es cierto que, por regla general el contrato debe ser conmutativo o aleatorio para ambas partes, y no puede
ser conmutativo para una, y aleatorio para la otra, el contrato de seguro merece mencin aparte. Si se analiza
desde el punto de vista del asegurado, se trata de un contrato aleatorio, pero para la compaa aseguradora, el
lea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o prdida, en realidad, no es tan efectiva, ello en razn del gran
nmero de personas que se aseguran con una determinada compaa, si bien es cierto, en algunas ocasiones la
persona jurdica deber pagar determinadas indemnizaciones a raz de la ocurrencia de los hechos previstos en los
contratos respectivos, la aplicacin de la as denominada ley de los grandes nmeros origina que, en definitiva, la
compaa aseguradora, por regla general, obtenga una ganancia, por lo que para ella, el contrato no es aleatorio,
as opina Lpez Santa Mara: las sociedades annimas aseguradoras a priori estn en situacin de pronosticar las
ganancias que reportarn de los contratos de seguro. Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato
conmutativo, conservando naturaleza aleatoria nicamente para los consumidores. Este enfoque o doble carcter
del contrato de seguro, por cierto que slo se compadece con un anlisis de conjunto del negocio de los seguros.
Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el asegurador, agrega
que lo mismo pude decirse respecto de los juegos de azar masivos autorizados por ley. En contra opina Alessandri,
quien si bien no desconoce que por la organizacin y forma de funcionar del negocio de las aseguradoras, el lea no
exista para ellas, pero entiende que ello es una situacin que se da en la realidad, pero no es una conclusin
jurdica.

Importancia de la distincin entre contratos conmutativos y aleatorios.

Esta clasificacin importa para lo siguiente:

i. Para efectos de la aplicacin de la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad sobreviviente,

haciendo abstraccin de la discusin sobre si esta teora se encuentra o no aceptada por nuestro
Cdigo Civil, ella pretende resolver el problema que se presenta si, en virtud de determinados hechos
imprevistos al momento de celebrar el contrato, la prestacin de una de las partes de un contrato
oneroso conmutativo se ha transformado en excesivamente cuantiosa, de forma tal que de exigirse
por la otra parte el cumplimiento de dicha prestacin, se cause un dao patrimonial, en tal evento, el
juez podr revisar el contrato y reestablecer la conmutatividad de las prestaciones.
ii. La rescisin por lesin enorme slo procede respecto de los contratos conmutativos.

IV.- CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.

El criterio para establecer esta clasificacin es la subsistencia en forma autnoma o independiente del contrato.

o Contrato principal, segn lo dispuesto en el art. 1442, primera parte, es aquel que subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin.

Son ejemplos de contrato principal la compraventa, arriendo, permuta, promesa, sociedad, mandato, etc.

o El art. 1442, segunda parte, define contrato accesorio como aquel que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Son ejemplos de contrato accesorio la prenda, hipoteca, fianza y la anticresis.

Las cauciones.

Los contratos accesorios, en general se denominan cauciones, segn lo establecido en el art. 46 Caucin significa
generalmente cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.

Las cauciones se clasifican en reales y personales.

o Cauciones reales son aquellas en que el cumplimiento de la obligacin principal se asegura mediante una
cosa. Son cauciones reales la prenda, la que recae sobre bienes muebles, y la hipoteca y la anticresis que
se refieren a bienes races.
o Cauciones personales son aquellas que garantizan el cumplimiento de la obligacin principal mediante la
posibilidad de dirigirse en contra de los bienes de un tercero diverso al deudor primigenio. Son cauciones
personales la fianza, la solidaridad y la indivisibilidad pasivas.

Importancia de la distincin entre contratos principales y accesorios.

La importancia de esta clasificacin radica en el principio de la accesoriedad, el que se expresa en el clsico

aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto, todo lo que afecte al contrato principal repercutir
en el contrato accesorio, as por ejemplo, si se declara nulo el contrato principal ello acarrear la extincin del
contrato accesorio por la nulidad, es decir, en trminos generales, todo lo que extinga una obligacin principal,
producir adems, la extincin de la obligacin accesoria.

Los contratos dependientes

Alessandri los define como aquellos que para producir los efectos que les son propios, requieren la existencia de
otro, pero que no tienen por objeto asegurar su cumplimiento.

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, estn definidas en el inc. 1 del art. 1715 del
C.C.,: Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales convenciones de carcter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.

Su objeto es variado, pero necesariamente debe ser de ndole patrimonial, para ello hay que distinguir:
 o Capitulacin matrimonial celebrada antes de contraer matrimonio; en ella se puede pactar separacin de
bienes o participacin en los gananciales, excluir bienes de la sociedad conyugal, destinar sumas de dinero
para la mujer, etc.
o Capitulacin matrimonial celebrada en el acto del matrimonio, slo puede tener por objeto pactar
separacin total de bienes o participacin en los gananciales.

Otro ejemplo de convencin dependiente es la novacin, que depende de la obligacin coetnea que extingue la
primitiva obligacin, y la posposicin de hipotecas.

V.- CONTRATOS REALES, SOLEMNES Y CONSENSUALES.

El criterio para establecer esta clasificacin tripartita es la forma de perfeccionamiento del contrato.

o Contrato real es aquel que para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere,
art. 1443, primera parte, adems del consentimiento, se exige la entrega o tradicin de la cosa, ello explica
su denominacin de reales.

Son ejemplos de contratos reales el depsito, comodato, prenda, y el mutuo. En los tres primeros casos,
corresponde hablar de entrega ya que estamos en presencia de ttulos de mera tenencia, mientras que respecto
del mutuo es acertado emplear la voz tradicin ya que existe un ttulo translaticio de dominio.

Alguna corriente de la doctrina plantea la supresin de la categora de los contratos reales y su reemplazo por la de
los consensuales, Alessandri se pregunta Qu inconveniente material o jurdico puede existir para que el mutuo,
el comodato y el depsito, por ejemplo, sean contratos consensuales en que el mutuante, el comodante y el
depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin, y el mutuario, el comodatario y el depositario a
restituirla al trmino del uso, goce o custodia?, Alessandri hace un smil con lo que sucede en el contrato de
arriendo.

o Contrato solemne es aquel sujeto a la observacin de ciertas formalidades especiales, de manera que sin
ellas no produce ningn efecto civil, art. 1443, segunda parte, en estos contratos el consentimiento debe
manifestarse mediante determinados medios prescritos por la ley.

Son ejemplo de contratos solemnes la promesa, compraventa y permuta sobre bienes inmuebles, matrimonio,
hipoteca, compromiso, el mandato judicial.

Las solemnidades son de derecho estricto, lo que significa que tienen su fuente en la ley y no pueden extenderse a
otros supuestos diversos de los prescritos en la norma. Procede la nulidad absoluta en caso de omisin a la
solemnidad, ya que stas se exigen en consideracin de la naturaleza del acto o contrato.

o La parte final del art. 1443 define contrato consensual como aquel que se perfecciona por el solo
consentimiento, es decir, basta el puro acuerdo de voluntades para su generacin.

Son ejemplos de contratos consensuales la compraventa de bienes muebles, arrendamiento, sociedad, el juego y la
apuesta, el mandato.

Estos contratos constituyen la regla general, y son una manifestacin del principio de la autonoma de la voluntad,
pilar del Derecho civil, la excepcin est constituida por los contratos reales y solemnes

En doctrina se habla de limitaciones o atenuaciones al consensualismo, ello por la existencia de los contratos reales
y solemnes, es decir, el puro consentimiento no basta para el perfeccionamiento de un contrato, ya que, adems
en determinadas ocasiones es necesario la entrega o el cumplimiento de las solemnidades ad solemnitatem,
adems de la existencia de las formalidades de prueba, publicidad, habilitantes y convencionales.

1.4 PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIN. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD, PRINCIPIO DEL

CONSENSUALISMO CONTRACTUAL, PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL, FUERZA
OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS, EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS Y EFECTO EXPANSIVO DE
LOS CONTRATOS, PRINCIPIO DE LA BUENA FE.

Enunciacin

A continuacin estudiaremos los principios que informan la contratacin, stos son:

i. La autonoma de la voluntad
ii. La buena fe
iii. El consensualismo contractual
 iv. La libertad contractual
v. La fuerza obligatoria de los contratos
vi. El efecto relativo de los contratos

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

En virtud de este principio, son las propias partes quienes regulan sus relaciones jurdicas, basndose en su
voluntad libre, establecen derechos y obligaciones.

Se trata de un principio fundamental que atraviesa el Derecho civil, aunque por el inters social existente en
materia de familia, se ve muy limitado en el Derecho de familia.

Tal es su importancia que de l derivan los siguientes principios: el consensualismo contractual, la libertad
contractual, la fuerza obligatoria de los contratos y su efecto relativo.

Su origen se encuentra en el liberalismo racionalista de los siglos XVIII y XIX cuy momento clmine es la revolucin
francesa de 1879, que ensalz a la libertad, junto con la igualdad y la fraternidad. Es una expresin de las ideas
liberalistas en sede econmica, las que llevadas a su extremo se expresaron en el capitalismo manchesteriano,
debe evitarse toda intervencin estatal y dejar el campo abierto para la libertad individual, por lo tanto, la
autonoma de la voluntad tambin es una expresin del individualismo.

Son consecuencias o postulados de la autonoma de la voluntad, los siguientes:

i. Las partes son libres de celebrar contratos.

ii. Nadie puede ser obligado a contratar.
iii. Las partes establecen el contenido de sus relaciones jurdicas, creando derechos y sujetndose a
obligaciones.
iv. Pueden crearse nuevos contratos; lo que nos lleva a la nocin de contratos atpicos.
v. Se pueden modificar el contenido de los contratos tpicos.

LA BUENA FE

La buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, as lo ha reconocido tanto la doctrina como la
jurisprudencia, se trata de un verdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a
propsito de la posesin.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta es la denominada teora dualista.

o La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en todas las etapas del
mbito contractual, esto es, no slo en la celebracin, sino tambin en la etapa preparatoria y de
ejecucin de un contrato, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.
o La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o conviccin de actuar lcitamente, conforme a derecho. A
ella se refiere la norma del art.706 inciso 1, relativa a la posesin, la buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el
inciso segundo del mismo artculo, As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la
persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueo de la cosa vendida, por ello se
habla de conviccin o de conciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se est en presencia de la mala fe.

Otros entienden que la buena fe es slo la que se define como buena fe subjetiva, esta es la teora monista,
agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se encuentra un mtodo por el cual se evala un
determinado comportamiento con el que corresponde a una persona que acta de buena fe, ello con el propsito
de establecer si se ha actuado de buena o mala fe.

En el art. 1546 se seala Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no slo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la
ley o la costumbre pertenecen a ella. Esta norma se refiere a la buena fe objetiva, entendida, segn lo dicho en
forma precedente, como una lealtad en las diversas etapas del iter contractual, segn un determinado estndar o
parmetro establecido por el juez. Es decir, debe estar presente la buena fe en la etapa de celebracin del
contrato, en el cumplimiento de sus obligaciones y con posterioridad a su trmino.
 o Buena fe en la etapa de celebracin del contrato: durante la etapa preliminar de una convencin debe
actuarse de buena fe, ello se concreta en el deber de seriedad y en el de informacin.

Sabemos que la seriedad es un requisito de la voluntad, no se acta de buena fe si en las tratativas previas no
existe la firme intencin de vincularse jurdicamente a travs de un contrato.

El deber de informacin es decisivo en la decisin de celebrar o no un contrato, omisiones pueden determinar la

voluntad del otro contratante, pudiendo llegar a configurar estas reticencias un dolo negativo.

o Buena fe en la etapa de cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, recurdese que una de
las teoras que fundamentan la condicin resolutoria tcita se basan en la buena fe. La buena fe incide en
la discusin existente en nuestro sistema sobre la aceptacin de la teora de la imprevisin, se afirma,
basndose en el art. 1546, que si se exige el cumplimiento de un contrato sabiendo que la prestacin de la
contraparte se ha transformado en excesivamente onerosa, se est actuando de mala fe. Adems, va en
contra de la buena fe, el incumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones.
o La buena fe despus del trmino del contrato, persiste la buena fe con posterioridad al cumplimiento de
las obligaciones, una manifestacin de ello es el deber de reserva, por el cual no pueden divulgarse las
informaciones obtenidas a raz de la celebracin del contrato.

EL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL

En virtud de este principio se sostiene que para que un contrato se perfecciones basta con el acuerdo de voluntad
de las partes, no siendo necesario el cumplimiento de formalidades.

Si se analiza la historia se puede apreciar que generalmente no bastaba el mero consentimiento para que los
contratos tenga valor jurdico, la presencia de formalidades es requerida desde antiguo, por ejemplo, la
escrituracin, as sucedi en Grecia y en Roma.

La nocin del consensualismo es ms bien propia de los tiempos modernos.

Dentro de la nocin de contrato consensual debe distinguirse entre el contrato consensual propiamente tal, es
decir, aquel que nace a la vida jurdica con el mero acuerdo de voluntades, como una compraventa de bien mueble
y el contrato consensual que requiere del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o
convencionales, como sucede con el contrato de trabajo.

Excepciones y atenuaciones al consensualismo

Son excepciones al consensualismo:

i. Los contratos solemnes, en ellos no basta para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades,

adems es necesario el cumplimiento de formas externas, sin las cuales el contrato adolece de
nulidad absoluta.
ii. Los contratos reales, sabemos que stos requieren para su perfeccionamiento, adems del concurso
de las voluntades de las partes, de la entrega o tradicin de la cosa.

Las atenuaciones al consensualismo estn constituidas por las formalidades habilitantes, de prueba, las de
publicidad y las convencionales. Nos remitimos a lo sealado a propsito de la teora del acto jurdico.

LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Otro principio que deriva de la autonoma de la voluntad. La libertad contractual se divide en libertad de conclusin
y en libertad de configuracin interna de los contratos.

o La libertad de conclusin se refiere a la libertad de las partes para poder contratar, no siendo posible
obligar a otro a contratar
o La libertad de configuracin interna de los contratos se refiere a la libertad de las partes para fijar el
contenido de un contrato, implica la libertad en la redaccin de las clusulas.

La libertad contractual se ve comprometida por la existencia del contrato dirigido y por el contrato forzoso.

Este principio no se encuentra establecido en forma expresa en nuestro ordenamiento.

LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS

Este principio se expresa en el antiguo aforismo pacta sunt servanda, significa que lo pactado debe cumplirse, con
lo que quiere hacerse presente la obligatoriedad del vnculo contractual. Es otro principio derivado de la autonoma
de la voluntad.

Se encuentra consagrado en nuestro sistema en el art. 1545 del C.C., Todo contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Desde luego, la expresin con que parte la citada norma, Todo contrato legalmente celebrado es una ley, no
viene a significar que el contrato sea ley en el sentido tcnico de esta ltima, sino que la intencin del legislador ha
sido subrayar que el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato no es facultativo, esto es, no
depende de la voluntad de las partes, el no cumplimiento de un contrato o su cumplimiento imperfecto acarrea
una consecuencia de derecho, la que podr ser impuesta, si es necesario, recurriendo al auxilio de la fuerza
socialmente organizada.

Una consecuencia de la obligatoriedad de los contratos es su intangibilidad, es decir, los contratos no podrn ser
modificados ni por el legislador ni por el juez. Pero existen excepciones a lo anterior:

Casos en que el legislador puede modificar un contrato

i. Ello se produce a propsito de las denominadas leyes de emergencia que pueden implicar la
concesin de beneficios no establecidos en un contrato, como sucede, por ejemplo, con las leyes que
otorgan facilidades de pago.
ii. En razn de leyes permanentes, como el art. 1879 del C.C. que regula el pacto comisorio calificado en
la compraventa a raz del no pago del precio, si se establece que ante el incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio se resuelva el contrato de pleno derecho, el comprador podr, no
obstante lo estipulado, enervar la accin pagando dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
notificacin de la demanda. Lo mismo en el caso del art. 2180 relativo al comodato, norma por la cual,
no obstante la estipulacin de un plazo para la restitucin de la cosa, podr el comodante solicitarla
antes del vencimiento del plazo si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

Casos en que el legislador puede modificar un contrato

Se ha discutido la aceptacin en nuestro sistema de la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad

sobreviviente. Para la posicin moderna, el C.C. acepta esta teora, nos remitimos a lo sealado en el curso de
obligaciones

EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Se trata de un principio comn a los actos jurdicos, dentro de stos los contratos, y a los actos de autoridad. En
efecto, segn el inc. 2 del art. 3 las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren.

En virtud de este principio, los efectos del contrato alcanzan slo a las partes del contrato, ya que stas han
manifestado su voluntad aceptando ser regidas por un vnculo contractual. Lo contrario sucede con los terceros,
luego, respecto de stos, el contrato carece de efectos. Por lo tanto, decisivo resulta distinguir entre el concepto de
parte y el de tercero.

o Parte es aquel que ha concurrido con su voluntad, personalmente o debidamente representado, a la

celebracin del contrato.
o Por oposicin, tercero es aquel que no ha concurrido con su voluntad, personalmente o debidamente
representado, a la celebracin del contrato. A su vez el tercero puede ser absoluto o relativo.
Tercero absoluto es aquel que en modo alguno se ver afectado por los efectos de un contrato.
Tercero relativo es aquel que, en cierta forma, se ver afectado por los efectos de un contrato.

Casos de tercero relativo

Podemos mencionar los siguientes:

i. Sucesores o causahabientes a ttulo universal, nos referimos a los herederos o asignatarios a ttulo
universal, stos suceden al causante y le representan en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, ya que el heredero continua al causante, se ver afectado por los contratos celebrados
por su causante, y le suceder como acreedor o deudor segn corresponda.
ii. Causahabientes a ttulo singular: Como el legatario, el donatario y el comprador. Slo podrn verse
afectados por los contratos celebrados por otro en la medida en que estn referidos a la relacin
jurdica a ellos referida, por ejemplo, en caso de nulidad de la donacin, o la deduccin de una accin
pauliana o revocatoria.
 iii. El contrato colectivo, situacin a la que ya nos hemos referido.
iv. Los acreedores de las partes, stos gozan del derecho de prenda general por el cual podrn perseguir
todos los bienes presentes y futuros, muebles o inmuebles del deudor, excepto los inembargables
indicados en el art. 1618. Luego no es indiferente a los acreedores los actos de disposicin de un
deudor, ya que a medida que salen bienes del patrimonio o del deudor o si no ingresan bienes o
derechos que deberan hacerlo, el acreedor sufre un perjuicio en su derecho de prenda general.

Estudio aparte merece la estipulacin a favor de otro.

LA ESTIPULACIN A FAVOR DE OTRO

Tambin conocida como contrato a favor de un tercero, en su virtud a raz de un contrato celebrado entre dos
partes, nace un derecho a favor de un tercero. Las partes son el estipulante y el promitente, el tercero, es el
beneficiario.

o Estipulante es aquel que contrata a favor de un tercero.

o Promitente es aquel que se compromete, en calidad de deudor, a favor de un tercero.
o Beneficiario es el tercero, acreedor de esta figura.

Se encuentra regulada en el art. 1449 del C.C., Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes
que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.

Ejemplos son el contrato de seguro, como el seguro de responsabilidad civil, el contrato de transporte y la donacin
con carga a favor de un tercero.

REQUISITOS

Respecto a las partes de este contrato, deben aplicarse las reglas generales.

En relacin al beneficiario, adems de su capacidad de goce, a la poca de exigirse el derecho debe ser una persona
determinada o determinable.

NATURALEZA JURDICA

Es un punto de gran discusin, habindose creado varias teoras:

i. Teora de la oferta, segn esta teora debemos distinguir dos convenciones. Una primera celebrada
entre estipulante y promitente, por ella los derechos se radican en el patrimonio del estipulante,
quien luego efecta una oferta al beneficiario, si ste acepta, se realiza la segunda convencin.
Crticas:
o Presenta el peligro de poder embargarse por parte de los acreedores del estipulante el
derecho respectivo, ya que el derecho se radicara en el patrimonio de ste, aumentando, de
este modo, el derecho de prenda general de los acreedores del estipulante.
o Segn las reglas generales, una causal de caducidad de la oferta es la muerte del oferente,
situacin que no ocurre en la estipulacin a favor de otro.
ii. Teora de la gestin de negocios ajenos o de la agencia oficiosa, sostenida por Planiol, el estipulante es
un agente oficioso, es decir, un gestor de negocios ajenos que acta sin mandato. La aceptacin del
beneficiario equivale a la ratificacin del agente oficioso.
La teora tambin ha sido criticada, ya que existen muchas diferencias entre la estipulacin a favor de
otro y la agencia oficiosa, entre stas:
o El dueo del negocio gestionado podr quedar obligado al gestor, posibilidad que no existe
en la estipulacin a favor de otro.
o El gestor que ha iniciado su gestin est obligado a terminarla, en la estipulacin a favor de
otro, existe la posibilidad de revocacin, segn veremos.
o La agencia oficiosa implica la representacin, a diferencia de lo que sucede en la
estipulacin a favor de otro.
o Si se tratase de una misma institucin, no se entiende su regulacin diferenciada.
 iii. Teora de la declaracin unilateral de voluntad, sostenida, entre otros, por Josserand y Capitant, la
estipulacin a favor de otro implica una declaracin unilateral de voluntad por parte del promitente.

La crtica que se realiza, es que esta teora no puede explicar qu es la estipulacin a favor de otro, ya que
prescinde del contrato entre promitente y estipulante

iv. Teora de la creacin directa del derecho a favor del beneficiario, segn esta teora, el derecho que
surge de la estipulacin se radica directamente en el patrimonio del beneficiario.

Se observa que esta teora no repara en que las partes tienen la posibilidad de revocar la estipulacin, en tanto no
se produzca la aceptacin.

A modo de conclusin, ninguna de estas teoras explica satisfactoriamente la naturaleza jurdica de la estipulacin a
favor de otro, Abeliuk y gran parte de la doctrina opina que se trata de una excepcin al efecto relativo de los
contratos, agrega que el derecho del beneficiario existe desde la celebracin del contrato y su aceptacin pone fin
a la facultad de las partes de revocar la estipulacin. Precisa Lpez que se trata de una excepcin al efecto relativo
slo si se acepta la teora de la creacin directa del derecho.

EFECTOS

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir:

i. Efectos entre las partes, es decir, entre estipulante y promitente. Se producen los efectos propios de
un contrato, pero el derecho a exigir slo corresponde al beneficiario, en el evento en que acepte.

Puede estipularse una clusula penal para garantizar el cumplimiento por parte del promitente.

Las partes de mutuo acuerdo, podrn revocar la estipulacin, sin necesidad de expresin de causal, salvo que haya
el beneficiario aceptado en forma expresa o tcita. No se permite la revocacin unilateral.

ii. Efectos entre estipulante y beneficiario, no se producen efectos, se trata de extraos, no obstante la
cercana que en la realidad pueda existir entre ellos.
iii. Efectos entre promitente y beneficiario, los efectos se producen si el beneficiario acepta, caso en el
que el promitente deber cumplir su obligacin, en caso contrario, el beneficiario podr exigirle el
cumplimiento forzoso de la prestacin y/o la indemnizacin de perjuicios moratoria o compensatoria.
Pero no est legitimado para ejercer la accin resolutoria contra el prometiente, ya que esta accin
incumbe exclusivamente a las partes contratantes

LA PROMESA DE HECHO AJENO

CONCEPTO

Es un contrato por el cual un contratante se compromete a nombre de un tercero, de quien no es representante, el

que no contrae obligacin alguna, salvo que ratifique.

Concepto extrado del art. 1450, Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera
persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.

No se trata de una excepcin al principio del efecto relativo de los contratos, ya que, de no mediar la voluntad del
tercero, concretada en su ratificacin, ste no contrae obligacin alguna.

Se trata de una modalidad de las obligaciones de hacer, consistente en obtener la ratificacin del tercero, por ello
se dice que ms que promesa de hecho ajeno, se trata de un hecho propio: obtener la ratificacin de un tercero.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

Intervienen en esta figura tres personas: promitente, acreedor y el tercero.

o Promitente es aquel que se compromete a obtener la ratificacin del tercero.

o Acreedor, es aquel que podr exigir el cumplimiento de lo prometido.
o Tercero es aquel que adquiere una obligacin, una vez que ha ratificado.

EFECTOS

Debemos distinguir:
 i. Efectos entre promitente y acreedor, debido a que el promitente se ha sujetado a una obligacin de
hacer, en caso de incumplimiento el acreedor podr exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, el
art. 1450 concede accin de indemnizacin de perjuicios en el evento de incumplimiento.
ii. Efectos entre promitente y el tercero, no se producen efectos.
iii. Efectos entre acreedor y el tercero, slo se producirn en el evento de ratificacin del tercero. El
efecto concreto depender de la naturaleza de la obligacin; dar, hacer o no hacer.

1.5 INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.

CONCEPTO

La interpretacin del contrato implica fijar el alcance y sentido de sus estipulaciones y complementarlo con las
normas legales correspondientes.

A ella se refiere el Ttulo XIII del Libro IV, art. 1560 a 1566.

SISTEMAS DE INTERPRETACIN

Se distingue, en Derecho comparado, el sistema objetivo y el subjetivo.

o En el sistema subjetivo se otorga preeminencia a la voluntad real o autntica de las partes por sobre la
voluntad que se ha declarado. Este sistema es el existente en Italia y Francia.
o Por el contrario, en el sistema objetivo lo fundamental es la voluntad declarada de las partes, no su
autntico querer. El BGB acepta este sistema.

En nuestro sistema se recoge el sistema subjetivo, as se desprende del art. 1560, Conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras, lo mismo en materia de
interpretacin de testamentos, art. 1069, Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Puede apreciarse que en materia de interpretacin de la ley la regla es la contraria, recurdese que segn el art. 19
cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.

ETAPAS DE LA INTERPRETACIN

Se distinguen tres etapas:

i. La calificacin.
ii. La complementacin.
iii. La aplicacin de las reglas de interpretacin legales.

LA CALIFICACIN

Calificar un contrato consiste en determinar cul es su naturaleza jurdica, identificarlo.

La importancia de la calificacin es que permite determinar la legislacin aplicable al contrato.

Tanto las partes como un notario pueden calificar un contrato, pero dicha calificacin no es obligatoria para el juez,
no obstante la identidad de un contrato segn las partes y el notario, el juez, previo estudio de sus derechos y
obligaciones, podr establecer una diversa calificacin.

Calificar un contrato es un asunto de derecho, lo cual es relevante para la deduccin del recurso de casacin en el
fondo, es decir, una errnea calificacin puede implicar una infraccin de ley que influye sustancialmente en lo
dispositivo del contrato.

LA COMPLEMENTACIN

La complementacin del contrato consiste en aplicarle las normas legales que le son aplicables.

Segn el art. 1546, Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella.

Es decir, se complementa el contrato con los elementos de la naturaleza y, cuando corresponda, tambin con la
costumbre, en este sentido se pronuncia el art. 1563, En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria
deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se
presumen aunque no se expresen.

En relacin a la citada norma se ha fallado que constituye una clusula de uso comn en la venta de un
establecimiento comercial la inclusin en sta del nombre del establecimiento de comercio.

LA APLICACIN DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIN LEGALES

Nuevamente la norma fundamental es el ya indicado art. 1560.

Se ha discutido si las reglas de interpretacin del C.C. son reglas facultativas u obligatorias para el juez. Lo correcto,
pese a la vacilante jurisprudencia existente sobre el punto, es concluir que no se trata de meros consejos para el
sentenciador, se trata de normas jurdicas propiamente tales, siendo obligatorias para el juez, el cual no puede
prescindir de su aplicacin, as opina nuestra doctrina, la discusin se ha desarrollado en Francia con mayor
disparidad de criterios a nivel de la doctrina.

A continuacin analizaremos las reglas de interpretacin de los contratos de nuestro C.C.

i. Regla de la extensin del contrato, art. 1561, Por generales que sean los trminos de un contrato,
slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Por su parte el art. 1565 prescribe,
Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo
eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda. Por lo tanto en la interpretacin de un contrato deber estarse a su genuino sentido, no
siendo procedente ampliar o restringir su aplicacin.
ii. Elementos intrnsecos del contrato, art. 1562, El sentido en que una clusula puede producir algn
efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, regla lgica ya que
debe entenderse que los actos jurdicos en general, y los contratos en particular, se celebran con el
objetivo de que produzcan efectos de derecho.

Segn el art. 1564 inc. 1, Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, norma similar al contenido del art. 22 inc. 1 referido al
elemento lgico de interpretacin de la ley. No debe interpretarse un contrato de forma que una clusula se
contradiga con otra del mismo contrato, la interpretacin debe implicar armona, buscar la coherencia del contrato.

iii. Elementos extrnsecos al contrato: Art. 1564 inc. 2 y 3, Podrn tambin interpretarse por las de
otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que
hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra, norma similar al
contenido del art. 22 inc. 2 referido al elemento sistemtico de interpretacin de la ley. No es un
criterio vlido de interpretacin la aplicacin unilateral de las reglas de un contrato
iv. Reglas ambiguas, art. 1566, No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas
ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que
haya debido darse por ella.

La norma es un aplicacin del principio indubio pro debitore. La norma sanciona al contratante negligente en la
redaccin o dictado de las clusulas.

La interpretacin del contrato, no su calificacin, es un asunto de hecho, por lo tanto, no es susceptible de revisin
mediante un recurso de casacin en el fondo.

TERMINACIN DE LOS CONTRATOS

La norma fundamental es la del art. 1545, Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

A continuacin analizaremos las causas de la terminacin de los contratos:

i. Resciliacin o mutuo disenso, en virtud del acuerdo de las partes el contrato queda sin efecto,
regulado en el inc. 1 del art. 1567 en relacin con el art. 1545.
ii. La declaracin unilateral de voluntad, ya hemos visto que segn el art. 1545 el contrato puede quedar
sin efecto por acuerdo de las partes, pero por regla general la voluntad unilateral no es causal de
trmino de los contratos, salvo en algunas excepciones, como sucede en los contratos de tracto
 sucesivo como el de arrendamiento y el de trabajo, lo mismo en los actos intuito personae como el
mandato.
iii. La resolucin, el evento de la condicin resolutoria, si dicha condicin se cumple se extingue la
obligacin y el derecho correlativo. La resolucin opera con efecto retroactivo, salvo en los contratos
de tracto sucesivo, en este caso toma el nombre de terminacin.
iv. Imposibilidad en la ejecucin, en los contratos bilaterales si la obligacin de una de las partes se
extingue por caso fortuito, subsiste la obligacin de la contraparte, es decir, el riesgo es del acreedor
en conformidad al art. 1550. Esta materia es el objeto de estudio de la teora del riesgo. En los
contratos unilaterales, al existir slo una parte obligada, no se aplica la teora del riesgo.
v. La muerte, por regla general, la muerte no es causal de terminacin de los contratos, quien contrata
para s, contrata tambin para sus herederos, excepcionalmente la muerte produce el trmino de un
contrato, as sucede en los actos intuito personae, como el mandato y el matrimonio.
vi. El plazo extintivo, a su vencimiento se extingue la obligacin y el derecho correlativo.
vii. La declaracin de nulidad.

2. CONTRATOS CONSENSUALES Y SOLEMNE.

2.1 LA PROMESA.
2.1.1 CONCEPTO, REGLAMENTACIN Y CARACTERSTICAS

CONCEPTO

Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato, cumplindose los requisitos
legales.

Slo un artculo del C.C. regula este contrato, ello se explica porque Andrs Bello consideraba que el contrato no
iba a tener gran aplicacin. Es evidente que Bello se equivoc, puesto que la promesa es un contrato de frecuente
utilizacin, pinsese en las as denominadas compraventas en verde, de gran aplicacin en el negocio de la
construccin y venta de bienes inmuebles

CARACTERSTICAS

Presenta la promesa las siguientes caractersticas;

i. Es un contrato bilateral, por regla general es bilateral dado que genera obligaciones para ambas partes las
que se obligan a celebrar un contrato en el futuro, contrato que recibe el nombre de prometido. Sin
embargo, nada obsta a que slo una parte se obligue a celebrar el contrato prometido, en tal caso se esta
en presencia de un contrato de promesa unilateral.
ii. Por regla general es oneroso.
iii. Es principal, puede subsistir con independencia de la existencia de otro contrato.
iv. Es solemne, debe constar por escrito.
v. Crea obligaciones de hacer; celebrar en el futuro el contrato prometido
vi. Es un contrato preparatorio, es decir prefigura o anticipa la celebracin de otro contrato, el cual se
denomina contrato definitivo.
vii. Esencialmente es un contrato sujeto a modalidad, es decir, necesariamente tiene que existir un plazo o
una condicin que fije la poca de celebracin del contrato prometido

2.1.2 REQUISITOS DE LA PROMESA: ANLISIS DEL ARTICULO 1554 DEL CDIGO CIVILEFECTOS
DE LA PROMESA

Debemos efectuar una precisin, el contrato de promesa por regla general no es vlido, es decir no produce efecto
alguno, salvo si rene todos los requisitos legales del art. 1554, por lo anterior es un contrato de derecho estricto,
as se desprende del inc. 1 del art. 1554, La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo
que concurran las circunstancias siguientes.

i. Que la promesa conste por escrito

ii. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces
iii. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del contrato
iv. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban

ART. 1554 N1 QUE LA PROMESA CONSTE POR ESCRITO, SE TRATA DE UN CONTRATO SOLEMNE.
La solemnidad consiste en que deber constar por escrito, lo que deja abierto la posibilidad que pueda constar por
un instrumento pblico o privado, se recomienda que sea por escritura pblica dado que ste instrumento tiene
pleno valor probatorio, es decir, produce plena fe.

Si no se cumple con esta solemnidad, la sancin aplicable es la nulidad absoluta.

Sin perjuicio de lo anterior se ha discutido si en la promesa de un contrato solemne debe respetarse la solemnidad
del contrato prometido, como la escritura pblica.

El supuesto tpico de esta discusin es la compraventa de un bien inmueble. La jurisprudencia y la doctrina en este
caso han concluido que no debe confundirse el contrato de promesa con el contrato prometido, por tanto, los
requisitos de validez de la promesa son autnomos de los requisitos propios del contrato prometido. Luego no es
necesario que la promesa de un contrato solemne cumpla con la solemnidad del contrato respectivo.

Adems considrese que el N 4 del art. 1554 prescribe que el contrato de promesa debe ser especfico, de modo
tal que al contrato prometido slo falte para su perfeccin la tradicin de la cosa o la solemnidad respectiva, es
decir, puede celebrarse un contrato de promesa y dejar pendiente la solemnidad del contrato prometido. Por
ltimo, si la intencin del legislador fuese que la solemnidad de la promesa fuese la escritura pblica, debi haberlo
establecido expresamente de ese modo.

ART. 1554 N 2, QUE EL CONTRATO PROMETIDO NO SEA DE AQUELLOS QUE LAS LEYES DECLARAN INEFICACES.

La opinin ms aceptada sostiene que lo ms razonable sera exigir que el contrato prometido fuese eficaz no al
momento de celebrar la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.

Este requisito se relaciona con la utilidad del contrato de promesa, la que permite asegurar la celebracin de un
contrato que de momento no se quiere celebrar, como en el supuesto de bienes embargados, en el futuro el
embargo puede ser alzado, entonces a travs del contrato de promesa se podran las partes obligar a celebrar una
compraventa futura.

Dentro de los contratos que las leyes declaren ineficaces se encuentran aquellos contratos prohibidos por la ley,
como la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente.

La promesa es til en el caso de impedimentos removibles que por el momento dificulten o impidan la celebracin
de un contrato, esto es, impedimentos de una duracin determinada, como el ya sealado embargo.

ART. 1554 N 3, QUE LA PROMESA CONTENGA UN PLAZO O CONDICIN QUE FIJE LA POCA DE LA CELEBRACIN
DEL CONTRATO.

El contrato de promesa es un contrato esencialmente sujeto a modalidades, requiere de un plazo o condicin.

En relacin a la condicin, sta podr ser suspensiva o resolutoria.

En el caso de una condicin resolutoria, se podr celebrar el contrato definitivo hasta el momento en que se
cumpla la condicin. La facultad de exigir la celebracin del contrato surge con la promesa, pero se extiende hasta
el cumplimiento de la condicin, la que acarrea la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Recordemos
que mientras est pendiente la condicin resolutoria los derechos se ejercen como si fuesen puros y simples.

En el caso de la condicin suspensiva, la facultad de exigir el cumplimiento del contrato nace cuando se cumple la
condicin, mientras esta condicin est pendiente slo existe un derecho en verde, hay un germen de derecho,
ste ltimo nacer en el evento de verificarse el hecho que constituye la condicin, lo importante es que en ambas
condiciones se debe establecerse la poca de celebracin del contrato definitivo.

En relacin a lo anterior, la condicin debe ser determinada; aquella que no se sabe si se va a verificar o no pero si
se llegare a cumplir se sabe cuando, por ejemplo el da en que cumplas treinta. Luego no se cumple con el requisito
en anlisis con una condicin indeterminada ya que no se precisa la poca de celebracin del contrato.

El plazo en la promesa puede ser suspensivo o resolutorio, as lo ha aceptado tanto la doctrina como la
jurisprudencia, en el primer caso, slo por su vencimiento podr exigirse la celebracin del contrato definitivo, en
el segundo, dicha posibilidad es posible hasta el vencimiento del plazo, luego tal derecho se extinguir.

ART. 1554 N 4, QUE EN ELLA SE ESPECIFIQUE DE TAL MANERA EL CONTRATO PROMETIDO, QUE SLO FALTEN
PARA QUE SEA PERFECTO, LA TRADICIN DE LA COSA, O LAS SOLEMNIDADES QUE LAS LEYES PRESCRIBAN.

Se exige una especificacin respecto del contrato prometido, sobre el particular existen dos posiciones;
 i. Para la primera posicin es necesario configurar el contrato prometido con un elevado grado de
especificidad, es decir, deben incluirse todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido
incluyendo sus elementos de la esencia y de la naturaleza, faltando slo la tradicin o entrega o bien
las solemnidades, Alessandri sealaba que hasta los deslindes del bien que se prometa vender deban
indicarse en el contrato de promesa.
ii. Una segunda posicin indica que basta con individualizar suficientemente el contrato prometido, es
decir, habra que indicar slo los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar,
respecto a los elementos de la naturaleza Ser necesario establecerlos?, la respuesta es no, dado
que se subentienden incorporados en el contrato, Y los elementos accidentales?, stos pueden o no
ser introducidos por las partes, no es necesario que se expresen en la promesa, as opina Fueyo,
posicin compartida por la Corte Suprema.

Al tenor de este N 4 se ha discutido la procedencia de la promesa de un contrato consensual, ya que se exige que
se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o
las solemnidades que las leyes prescriban.

Se ha pretendido que el contrato prometido slo podra ser real o solemne, pero no consensual, ya que la entrega
o las solemnidades respectivas para perfeccionar un contato se exigen respecto de los contratos reales y solemnes
respectivamente, pero en realidad tal conclusin en errnea, dado que hay una confusin entre el contrato
preparatorio y el contrato prometido. A mayor abundamiento, el consentimiento en el contrato de promesa se
encamina exclusivamente hacia una obligacin de hacer, en otras palabras consentir en una promesa no significa
necesariamente consentir en el contrato prometido; ambos consentimientos son independientes y pueden
verificarse en distintos momentos.

La jurisprudencia ha concluido que el contrato de promesa regulado en el art. 1554 puede referirse a toda clase de
contrato, incluso los consensuales, en la medida que se cumplan, desde luego, con los requisitos legales.

PROBLEMAS PRCTICOS DE LA PROMESA

A continuacin analizaremos algunos problemas que ha provocado el contrato de promesa.

i. La promesa en la sociedad conyugal

En nuestro Derecho de familia existen tres regmenes patrimoniales; sociedad conyugal, separacin de bienes y el
de participacin en los gananciales, el primero es el rgimen legal y supletorio, los otros son convencionales.
Actualmente la mujer es plenamente capaz, ello desde 1989 con la Ley N 18.802 que otorg plena capacidad a la
mujer casada en sociedad conyugal.

Segn el art. 1749 inc. 1 El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y
los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente ttulo se le imponen y a las
que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales, norma relativa a la administracin ordinaria de la
sociedad conyugal.

En la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra los bienes sociales y los bienes propios
de la mujer, pero el marido est sujeto a dos limitaciones:

O Las convenidas en las capitulaciones matrimoniales, que son convenciones que celebran los esposos
O El marido necesita autorizacin de la mujer para una serie de actos determinados en la ley.

El problema radica en que con la modificacin de la ley 18.802 se estableci en el art. 1749 que el marido no
podr prometer enajenar o gravar los bienes races sociales sin autorizacin de la mujer, pero, en el art. 1754 se
prescribe que no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer sino con su voluntad, la norma se
refiere a la administracin de los bienes propios de la mujer, pero a diferencia del art. anterior, no prohbe
realizar promesa respecto de esos bienes, es decir, el art. 1754 no impide prometer enajenar o gravar los bienes
propios de la mujer.

Por lo tanto, debemos concluir que la promesa de enajenar o gravar un bien propio de la mujer sin su
consentimiento es vlida, ya que ningn artculo lo prohbe. Pero debemos tener presente que la promesa no
constituye enajenacin, slo genera obligaciones de hacer, luego, lo que se da en la especie es una promesa de
hecho ajeno, es decir, promesa de que la mujer va a autorizar la compraventa definitiva, si aquella no autoriza, el
juez no puede conceder el cumplimiento forzado. La parte que contrata con el marido tiene derecho a la
indemnizacin de perjuicios.

ii. La promesa y la lesin enorme, se discute si puede demandarse la rescisin por lesin enorme
respecto del contrato de promesa de compraventa.
No hay ninguna duda de que la compraventa puede rescindirse por lesin enorme. Pero respecto a la promesa la
doctrina se divide: la posicin minoritaria concluye que la promesa es nula, ya que el contrato prometido es
ineficaz. La mayora sostiene que no puede rescindirse la promesa de compraventa por lesin enorme por las
siguientes razones:

o Las sanciones son de derecho estricto, la lesin est regulada para la compraventa y otras figuras como
la clusula penal, pero no para la promesa.
o La posicin contraria confunde el contrato preparatorio con el contrato prometido.
o No es cierto que la compraventa prometida sea ineficaz, ya que el demandado por lesin enorme tiene
una opcin: consentir en la nulidad o evitarla, restituyendo o completando el justo precio, segn
corresponda.

iii. La promesa de cosa ajena, la doctrina entiende que ella es vlida, sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueo de la cosa.

Pero ocurre que en tal caso, el contratante afectado no podr exigir el cumplimiento forzado, slo la resolucin
con indemnizacin de perjuicios.

EFECTOS DE LA PROMESA

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de la promesa.

i. Genera obligaciones de hacer, la promesa es un contrato, por lo tanto, es obligatoria para las
partes, se le aplica el art. 1553, si el deudor se constituye en mora, podr el acreedor elegir:
o Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido, podr apremiarse con
arrestos y con multa, se aplican normas diversas segn si se trata de la suscripcin de un
documento o de la ejecucin de una obra material.
o Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
o Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.

Si una parte no cumple con su obligacin, podr pedirse la resolucin o el cumplimiento forzado, con
indemnizacin de perjuicios

Si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo podr iniciar un juicio ejecutivo de la obligacin de hacer, luego en caso de
ser necesario, el juez firmar el contrato en representacin del contratante que no cumpli.

ii. Por regla general, no produce efectos civiles, salvo que se cumplan todos los requisitos legales.
iii. La promesa de celebrar un contrato no priva al promitente vendedor de la facultad de disponer del
inmueble, en tal caso, se produce un incumplimiento contractual que hace procedente la
indemnizacin de perjuicios

2.2 COMPRAVENTA.
2.2.1 DEFINICIN, REGLAMENTACIN Y CARACTERSTICAS

CONCEPTO

Se encuentra definida en el art. 1793, La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprado da por la cosa
vendida, se llama precio.

Segn Meza Barros, es el cambio de una cosa por dinero

CARACTERSTICAS

stas son:

i. Es un contrato bilateral, ambas partes resultan obligadas

ii. Es oneroso, cada parte sufre un gravamen que beneficia a la otra.
iii. Es por regla general conmutativo ya que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, por
excepcin podr ser aleatorio, como en la compraventa de una cosecha futura.
iv. Es un contrato principal.
v. Por regla general es consensual, por excepcin es solemne, por ejemplo, si recae sobre bienes inmuebles
vi. Es un contrato nominado, su regulacin est en el Ttulo XXIII del Libro IV, art. 1793 a 1896.
vii. Es un ttulo translaticio de dominio.
 2.2.2 LAS FORMAS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA

FORMAS DEL CONTRATO

Por regla general, es un contrato consensual, se perfecciona con el acuerdo de voluntades, por excepcin la venta
es solemne y requerir escritura pblica si recae sobre bienes inmuebles, censo, servidumbres y sucesiones
hereditarias, art. 1801, La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio;
salva las excepciones siguientes. La venta de bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria,
no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores pendientes, los
rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente
adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetos a esta excepcin.

Tratndose de la venta realizada por un incapaz adems de la escritura pblica, si ella procede, se requiere cumplir
con la correspondiente formalidad habilitante.

Por lo tanto, la compraventa, por regla general es consensual, por excepcin es solemne, pero nunca es real.

MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA

ENUNCIACIN

Por tratarse de un acto jurdico, deben aplicarse las normas y principios estudiados en la teora general del acto
jurdico, por tanto, el contrato de compraventa admite modalidades, luego puede estar sujeto a una condicin,
plazo o modo. Esta idea es recepcionada en el art. 1807 al prescribir La venta puede ser pura y simple, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por
objeto dos o ms cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en
lo que no fueren modificadas por las de este ttulo.

Adems de las modalidades clsicas de los actos jurdicos, existen modalidades propias de la compraventa, tales
son;

i. venta al bloque y venta al peso, cuenta o medida.

ii. venta al gusto.

VENTA EN BLOQUE Y VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA

CONCEPTO

La venta al bloque se realiza si no es necesario pesar, contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya sea el
precio de la compraventa.

Venta al peso, cuenta o medida se realiza si es necesario pesar, contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya
sea el precio de la compraventa.

Importancia de la distincin

Importa distinguir si las operaciones de pesar, contar o medir son necesarias para determinar el precio o la cosa
que se vende, ya que de ello depende la solucin al problema de los riesgos de prdida de la cosa. En efecto, hay
que distinguir;

i. Es necesario pesar, contar o medir, para determinar el precio de la cosa vendida, la venta se reputa
perfecta desde que se ha convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio; pesar, contar o medir. Los
riesgos de la cosa son de cargo del comprador, art. 1821 inc. 1 Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda confundirse con otra porcin de
la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora,
pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio.
ii. Es necesario pesar, contar o medir, para determinar la cosa vendida, en tal caso la venta se reputa
perfecta y los riesgos de la cosa son de cargo del comprador, desde que las cosas han sido pesadas,
contadas o medidas, art. 1824 inc. 2 Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo
se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la
 prdida, deterioro o mejora no pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio y
haberse pesado, contado o medido dicha parte.

Una consecuencia de que el contrato ya est perfecto, es el art. 1822, norma que consagra la posibilidad de
solicitar indemnizacin de perjuicios si la contraparte no asiste al da convenido para pesar, contar o medir, en
efecto, prescribe el citado art. Si avenidos vendedor y comprador en el precio, sealaren da para el peso, cuenta o
medida, y el uno o el otro no comparecieren en l, ser ste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su
negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no falt a la cita podr si le conviniere, desistir del
contrato.

En definitiva, el contratante diligente que asiste a la cita, dispone de las acciones de cumplimento forzado,
resolucin de contrato, y en ambos casos, la accin de indemnizacin de perjuicios.

VENTA A PRUEBA O AL GUSTO

CONCEPTO

Es aquella que se perfecciona cuando el comprador manifiesta que la cosa comprada es de su agrado.
Importancia

La relevancia de esta modalidad de la compraventa es que constituye una excepcin a la regla general de que la
venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, consagrada en el art. 1801
en los siguientes trminos La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin
hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica. Los frutos y flores
pendientes, los rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no estn sujetas a esta
excepcin.

Requisitos de la venta al gusto.

Los requisitos de esta modalidad de la compraventa son los siguientes;

o Requiere expreso consentimiento de las partes.

o Debe tener por objeto cosas que, segn la costumbre, se suelen vender de ese modo, aunque no exista
estipulacin expresa, v.gr, vino, aceitunas, leche, chicha, etc.

VENTA AL ENSAYO

CONCEPTO

Es aquella en que el comprador se reserva la facultad de ensayar la cosa, es decir, de aplicarla para determinar si es
apta para el servicio al que se le destinar.

Diferencia con la venta al gusto

La venta al ensayo es un contrato sujeto a condicin suspensiva, esto es, ya se ha perfeccionado, pero su existencia
depende de que la cosa sirva para el fin al que se destina, en cambio, la venta al gusto no se perfecciona mientras
el comprador no declare su conformidad con la cosa.

2.2.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

REQUISITOS GENERALES DE LA COMPRAVENTA

Son los comunes a todo contrato, estn enunciados en el art. 1445, ya estudiado con anterioridad.

REQUISITOS ESPECIALES

Siguiendo la triloga romana, en la compraventa los elementos de la esencia son:

i. El consentimiento
ii. La cosa
iii. El precio
El consentimiento debe versar sobre la cosa y el precio, a su respecto, nos remitimos a lo sealado en el curso de
acto jurdico.

LA COSA

Es el objeto y la causa de las obligaciones del contrato. Es el objeto de la obligacin del vendedor y la causa de la
obligacin del comprador.

Es un elemento de la esencia de la compraventa, si falta, puede estarse en presencia de una donacin o de un

mutuo.

Sus requisitos son:

i. Debe ser comerciable, debe ser susceptible de enajenacin, segn el art. 1810, Pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley. La sancin es la nulidad
absoluta, por objeto ilcito, ya que se trata de un acto prohibido por la ley.

Son incomerciables aquellas cosas que no son susceptibles de apropiacin por privados, como las cosas que por su
naturaleza son comunes a todos los hombres (el aire, la alta mar, etc.), y las que han sido extradas del comercio
jurdico en razn de su destino (el Palacio de La Moneda, el vehculo que se asigna al Intendente, etc.).

ii. Debe existir o esperarse que exista, sabemos que no slo las cosas que existen, sino las que se espera que
existan pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, segn el art. 1461, por lo tanto, la venta de
cosas futuras es condicional o aleatoria, en ste ltimo caso, si se ha contratado la suerte. Por regla
general, se entiende que es una venta sujeta a condicin, salvo que se exprese lo contrario, art. 1813, La
venta de cosas que no existen, pero se esperan que existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.

Si la cosa no existe, el contrato no produce efectos, inc. 1 del art. 1814, La venta de una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno. Agrega el inc. 2, Si faltaba
una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podr el comprador a su arbitrio desistir del
contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin.

Si hay mala fe, se debern indemnizar los perjuicios, inc. tercero, El que vendi a sabiendas lo que en el todo o en
una parte considerable no exista, resarcir los perjuicios al comprador de buena fe.

iii. Ha de ser determinada o determinable, la cosa debe estar determinada alo menos en cuanto al gnero.
Respecto a las cosas genricas, debe tratarse de un gnero determinado. Adems se exige que la
cantidad est determinada.

La cosa ser determinable si en el contrato se fijan reglas o datos que sirvan para determinarla, art. 1461, inc. 2.

Se exige que la cosa vendida sea singular, luego, se prohbe la venta de universalidades, por ello la venta del
patrimonio es nula, se trata de un atributo de la personalidad, sin embargo hay excepciones.

Segn el art. 1811, Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total
o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades que se designen por escritura
pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos. Las cosas no comprendidas en esta designacin se entender que no lo son en la venta; toda estipulacin
contraria es nula. Sin embargo, existen excepciones:

o Como lo indica la norma, es vlida la venta de todos los bienes de una persona, si se realiza por
escritura pblica y si se individualizan todos ellos.
o En la cesin del derecho de herencia, se puede enajenar la cuota hereditaria que le corresponda
al asignatario en la universalidad jurdica patrimonio del causante.

iv. La cosa no debe pertenecer al comprador, art.1816, La compra de cosa propia no vale: el comprador
tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Los frutos naturales, pendientes al
tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que despus produzca la cosa,
pertenecern al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o
en el evento de cierta condicin; pues en estos casos no pertenecern los frutos al comprador, sino
 vencido el plazo, o cumplida la condicin. Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes.

LA VENTA DE COSA AJENA

La venta de cosa ajena es vlida sin perjuicios de los derechos del dueo de la cosa vendida, el que podr reclamar
deduciendo la accin reivindicatoria, mientras sta no se extinga por la prescripcin adquisitiva del derecho de
dominio, art. 1875 en relacin con el 2517. Es decir, esta venta es vlida, pero inoponible al verdadero dueo, sin
perjuicio de la posibilidad del comprador de cosa ajena de adquirir el dominio de la cosa por prescripcin
adquisitiva.

Lo anterior es una constante en nuestro sistema, ya que los actos jurdicos sobre cosas ajenas, son, por regla
general, vlidos, sin perjuicio de los derechos del dueo.

Ratificacin de la venta de la cosa ajena, art.1818, La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo,
confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta.

Adquisicin del dominio de la cosa por parte del vendedor, si luego de la venta y entrega de la cosa, si el vendedor
adquiere el dominio de ella, en tal caso, se entender que el comprador es duea de la cosa desde que se hizo la
tradicin, art. 1819, Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de
ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor
la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador.

Finalmente, respecto a la cosa, segn el art. 1817, Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos
personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel
a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer.

EL PRECIO

Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, art. 1793, parte final.

El precio es el objeto de la obligacin del comprador y la causa de la obligacin del vendedor.

Sus requisitos son:

i. El precio debe consistir en dinero, art. 1793 y art. 1794, Cuando el precio consiste parte en dinero y
parte en otra cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso
contrario. Por tanto para distinguir entre compraventa y permuta el criterio a utilizar es qu vale
ms, el dinero o la cosa, en el primer caso ser una venta, en el segundo, permuta.

Si con posterioridad a la celebracin del contrato se paga con una cosa diversa, estaremos en presencia de una
dacin en pago.

ii. Debe ser real y serio, ello implica que aparezca de manifiesto, por una parte, la intencin de exigirlo y,
por la otra, la intencin de pagarlo. Se excluye el precio simulado, precio ridculo o irrisorio, sin
perjuicio de la lesin enorme.

Lo anterior no implica un precio justo, ya que es propio de las transacciones la bsqueda del lucro, sin perjuicio de
la rescisin por lesin enorme.

iii. Debe ser determinado o determinable, que sea determinable significa que el acto o contrato fije
reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo.

DETERMINACIN DEL PRECIO

El precio debe ser fijado por las partes, no se admite fijar el precio a una sola parte. El precio puede ser fijado por
un tercero, el que es un mandatario de las partes. Si ste no lo determina, puede hacerlo otro en que convengan
las partes y si no hay acuerdo, no hay venta.

Art. 1808, El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podr hacerse esta determinacin por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se
entender el da de la entrega, a menos de expresarse otra cosa. Agrega el 1809, Podr asimismo dejarse el
precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en
que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta. No podr dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
2.2.4 EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
2.2.4.1 LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR.

Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que genera la compraventa. Debemos distinguir entre las
obligaciones del vendedor y las del comprador.

2.2.4.1.1 OBLIGACIN DE ENTREGAR: CONTENIDO DE LA OBLIGACIN

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

stas son.

i. Dar y entregar la cosa.

ii. Obligacin de saneamiento.

Obligacin de dar y entregar la cosa

Materia regulada en los art. 1793 y 1824, segn el primero, La compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero, agrega el art. 1824, Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las
reglas dadas en el ttulo VI del libro II.

El art. 1793 consagra la obligacin de transferir el dominio de la cosa, ya que se refiere a la obligacin de dar. Por su
parte el art. 1824, se refiere a la mera entrega o la tradicin de la cosa. La obligacin de dar implica la transferencia
del dominio. La entrega es un hecho jurdico, es el mero traspaso material de la cosa, mientras que la tradicin es
un modo de adquirir el dominio.

Armonizando estas normas resulta que la primera obligacin del vendedor es constituir en poseedor al comprador.
El vendedor no necesariamente tiene que ser el dueo de la cosa que vende, recordemos que la venta de cosa
ajena es vlida, sin perjuicio de los derechos del dueo. En concordancia con lo anterior, si el comprador con
posterioridad a la venta se entera que el vendedor no era el dueo de la cosa vendida, no podr alegar un
incumplimiento de contrato, pero s le podr exigir el saneamiento de la eviccin.

Sin perjuicio de lo anterior, si el vendedor es dueo, adems se obliga a efectuar la tradicin.

Adems el vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa. La obligacin de dar, en conformidad al art. 1548
contiene la de entregar, y si se trata de un cuerpo cierto, la de conservarlo hasta la entrega so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

Respecto de los bienes muebles, la entrega puede confundirse con la tradicin, pero ello no ocurre as respecto de
los bienes inmuebles.

Si se efecta la tradicin, pero no hay entrega material, lo que puede ocurrir en las tradiciones fictas de bienes
muebles y en la tradicin de bienes inmuebles si se practica la inscripcin, pero no se entrega materialmente el
bien, el comprador podr aplicar el art. 1489 y solicitar, el cumplimiento forzado o la resolucin, en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios.

LUGAR DE LA ENTREGA

Deben aplicarse las reglas del pago, por lo tanto, los art. 1587 a 1589.

En primer trmino, la entrega debe hacerse en el lugar designado por la convencin, art. 1587.

A falta de estipulacin hay que distinguir:

o Si se trata de un cuerpo cierto deber realizarse la entrega en el lugar en que ste exista al momento de
constituirse la obligacin.
o Si se trata de un gnero, se har la entrega en el domicilio del deudor, art. 1588.

MOMENTO O POCA DE LA ENTREGA

Deber estarse a lo acordado por las partes y a falta de estipulacin, en forma inmediata, si la obligacin es pura y
simple, salvo que se haya pactado un plazo o condicin, caso en el que deber vencer el primero y cumplirse la
segunda, respectivamente.

GASTOS DE LA ENTREGA

Segn el art. 1825, Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposicin de
entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla despus de entregada, por lo tanto, hay que
distinguir:

o Los gastos son del vendedor, hasta la entrega.

o Los gastos para transportarla despus de la entrega corresponden al comprador.
Lo anterior se puede alterar, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, estas normas no son
de orden pblico, luego son modificables y disponibles para las partes.

CONTENIDO DE LA ENTREGA

Lo que reza el contrato, segn el art. 1828, El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.

Esta regla se complementa del siguiente modo:

i. Si se vende una finca, se comprenden sus accesorios, art. 1830 en relacin con el artculo 570, art.
1830, En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que segn los
artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.
ii. La venta de una vaca, yegua u otra hembra del reino animal, comprende la del hijo que lleva en el
vientre o que amamanta, pero no de la que pueden pacer y alimentarse por s solo, art. 1829.
iii. En relacin a los frutos, segn los inc. 2 y 3 del art. 1816, los frutos naturales pendientes al tiempo
de la venta y los frutos naturales y civiles que despus produzca la cosa pertenecen al comprador, a
menos que se pacte que la entrega se efectuar dentro de cierto plazo o en el evento de una
condicin, en cuyo caso debe vencer el plazo o cumplirse la condicin. Lo anterior puede alterarse por
la voluntad de las partes.

RIESGOS DE LA COSA

Segn la regla general en esta materia, el art. 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pertenece al
acreedor. El art. 1820 aplica tal regla a la compraventa, La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces,
pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecer al comprador.

Por lo tanto, si se pierde la cosa que debe entregarse a raz de un caso fortuito, se extingue la obligacin del
vendedor de entregarla, pero no la del comprador de pagar el precio. Si la prdida es parcial, de todos modos el
riesgo es del comprador, el que deber recibir la cosa en el estado en que se encuentre, pero le corresponden, por
otra parte, las mejoras y frutos de la cosa.

Por excepcin los riesgos son del vendedor:

i. Si la compraventa se sujeta a condicin suspensiva, si la cosa se destruye estando pendiente la

condicin. El vendedor soporta el riesgo ya que se destruye la cosa y no se le pagar el precio, ya que
tambin se extingue la obligacin del comprador.
ii. En la venta al peso, cuenta o medida, si se debe pesar, contar o medir para determinar la cosa
vendida, el riesgo es del comprador, pero slo desde que se pese, cuente o mida.
iii. En la venta al gusto, mientras el comprador no manifiesta que le agrada la cosa.

LA ENTREGA DE LOS PREDIOS RSTICOS

Los predios rsticos pueden venderse de dos maneras:

i. Segn su cabida
ii. Segn su especie o cuerpo cierto.

La regla general es la venta de especie o cuerpo cierto, es decir, se vende en el estado en que actualmente se
encuentre la cosa, salvo que se pacte lo contrario.

VENTA SEGN SU CABIDA

Un predio rstico puede venderse segn su cabida o superficie, puede suceder que la cabida entregada no coincida
con la indicada en el contrato.

Est regulada en el art. 1832, Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la
cabida declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que
sobre, alcance a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su
arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios
segn las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y
si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el
comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente
inciso.

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

i. En el contrato debe expresarse, de cualquier modo, la cabida, ej., 200 mts.

ii. El precio debe fijarse segn la cabida, ej. 100 U.F., por metro cuadrado.
iii. No debe renunciarse a la accin que nace si la cabida real sea diversa a la sealada en el contrato.

Cumplindose con estos requisitos, hay que distinguir dos situaciones:

i. Lo que se entrega es mayor a lo que reza el contrato, en este caso, hay que subdistinguir:
o Si se excede la entrega en una dcima parte, en tal caso el comprador puede desistirse del
contrato con indemnizacin de perjuicios o deber pagar proporcionalmente el aumento de
la mayor parte entregada.
o Si la cabida no excede de la dcima parte, en tal caso debe pagar el comprador el mayor
aumento del precio.
ii. Si lo que se entrega es menor a lo que reza el contrato, hay que subdistinguir:
o Si la cabida es inferior en ms de una dcima parte, el comprador puede desistirse del
contrato o exigir que se disminuya el precio.
o Si la cabida no es inferior en una dcima parte, en tal caso, el comprador tiene derecho a
una disminucin del precio, previamente puede exigir al vendedor que complete la cabida.

VENTA COMO ESPECIE O CUERPO CIERTO

Se le denomina ad corpus, normada en el art. 1833, Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr
derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida
del predio. Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2. del artculo
precedente.

Existen dos modalidades:

i. Sin sealamiento de linderos (hitos), el comprador debe aceptar lo que se le entregue, cualquiera sea
la extensin.
ii. Con sealamiento de linderos, debe entregarse toda la extensin de terreno comprendida dentro de
los linderos y si ello no es posible, por ejemplo, si se vende en parte una cosa ajena, se aplican las
reglas de la cabida.
Todas estas acciones prescriben en un ao contado desde la entrega, art. 1834, ello sin perjuicio de la lesin
enorme, segn prescribe el art. 1836.

2.2.4.1.2 OBLIGACIN DE SANEAMIENTO

2.2.4.1.2.1 SANEAMIENTO DE LA EVICCIN
2.2.4.1.2.1.1 CONCEPTO Y REQUISITOS DE LA EVICCIN
CONCEPTO

A diferencia de la obligacin anterior, sta es de la naturaleza de la compraventa. Se subdivide en dos obligaciones:

i. El saneamiento de la eviccin: implica amparar al comprador en el dominio y la posesin pacfica.
ii. El saneamiento de los vicios ocultos, llamados vicios redhibitorios.
Segn el art. 1837, La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios.

CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO

sta obligacin es:

i. Es una obligacin de la naturaleza, luego no necesita ser pactada por las partes.
ii. Es eventual, esto es, slo se har exigible si se producen los hechos prescritos por la ley que la hacen
procedente.

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN

CONCEPTO

El concepto legal se encuentra en el art. 1838, Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial,por ejemplo, mediante una accin reivindicatoria.

REQUISITOS

Sus requisitos son:

i. Privacin total o parcial de la cosa, ser total en el caso de una accin reivindicatoria deducida por el
dueo en el caso de la venta de cosa ajena, ser parcial si el demandante es slo dueo de una parte
de la cosa.
ii. La privacin debe originarse por un hecho anterior a la venta, as lo exige el art. 1839, salvo que se
estipule lo contrario.
iii. La privacin debe efectuarse por sentencia judicial, art. 1838.

El saneamiento de la eviccin a su vez implica para el vendedor dos obligaciones distintas:

i. Una obligacin de hacer, se trata de una obligacin de defensa.

ii. Una Obligacin de dar, que se traduce en la indemnizacin de los perjuicios causados al comprador.

Segn el art. 1840 La accin de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse inslidum contra
cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligacin de amparar al comprador en la posesin,
sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la accin; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de
su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la
cosa.

2.2.4.1.2.1.2 OBLIGACIN DE DEFENSA DEL VENDEDOR

Esta obligacin se concreta en la citacin de eviccin, art. 1843 del C.C., se trata de un procedimiento especial
contemplado en el CPC, art. 584 al 587.

Si se demanda al comprador tendr ste que citar al vendedor antes de contestar la demanda, en tal evento se
paraliza por 10 das el juicio o por el plazo que corresponda segn la tabla de emplazamiento y el citado tendr el
trmino de emplazamiento para contestar.

ACTITUDES DEL VENDEDOR

i. No comparece, en este caso queda responsable de la eviccin, salvo que el comprador haya dejado de
oponer alguna defensa o excepciones suyas y por eso fuere evicta la cosa, v.gr., si una obligacin ha
prescrito y no alega la prescripcin. Si el comprador omite citarle, no responder el vendedor por la
eviccin, art. 1843 inc. 3.
ii. El vendedor comparece, a su vez, pueden darse dos situaciones.
o Si se allana, ser responsable de la eviccin, pero el comprador tiene derecho a seguir el
juicio y sostener por s mismo la defensa, pero si es vencido no podr exigir del vendedor el
reembolso de las costas ni de los frutos, art. 1845, Si el vendedor no opone medio alguno
de defensa y se allana al saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo
la defensa; y si es vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las
costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha
 defensa y satisfechos al dueo.
o Si se defiende, se sigue contra el vendedor el juicio, sin perjuicio de que el comprador
pueda comparecer en juicio, como un coadyuvante, art. 1844, podr siempre intervenir en
el juicio para la conservacin de sus derechos. Si el vendedor obtiene sentencia favorable,
habr cumplido con su obligacin de defensa, pero si pierde, deber indemnizar los
perjuicios causados al comprador.

2.2.4.1.2.1.3 OBLIGACIN DE INDEMNIZAR DEL

VENDEDOR

Como ya se dijo, terminado el juicio existen dos posibilidades:

i. Si el vendedor obtiene sentencia favorable, no se produce la eviccin, por tanto, no responde de nada
ante el comprador, salvo por los daos que la demanda caus por hecho o culpa del vendedor, art.
1855, Si la sentencia negare la eviccin, el vendedor no ser obligado a la indemnizacin de los
perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable
a hecho o culpa del vendedor.
ii. Si el vendedor pierde y se produce la eviccin de la cosa, nace la obligacin de indemnizar.

CONTENIDO DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS

Segn el art. 1847, sta comprende:

i. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos.

ii. La costas legales del contrato de venta satisfechas por el comprador.
iii. El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo, sin perjuicio del art.
1845.
iv. Las costas judiciales que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda,
con la excepcin del art. 1845.
v. El aumento de valor que la cosa evicta haya tenido en poder del comprador, an por causas naturales
o por el mero transcurso del tiempo. art. 1847 en relacin con el art. 1849, El vendedor ser obligado
a reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las mejoras necesarias o tiles
hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias,
agrega el art. 1850, El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe,
en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga.

En resumen, deben abonarse las mejoras necesarias y las tiles, se excluye las voluptuarias, salvo que se est de
mala fe.

2.2.4.1.2.1.4 EXTINCIN TOTAL Y PARCIAL DE LA

OBLIGACIN

La obligacin de saneamiento se extingue en los casos siguientes:

EXTINCIN TOTAL

i. Si el comprador y el que demanda la cosa se someten al juicio de rbitros, sin el consentimiento del
vendedor y los rbitros fallan contra el comprador, art. 1846 N 1.
ii. Si el comprador perdi la posesin por su culpa y de ella se sigui la eviccin, art. 1846 N2.
iii. Si el vendedor no comparece a la citacin de eviccin y el comprador no opone una excepcin suya y
de ello se sigue la eviccin, art. 1846 inc. 3.
iv. Renuncia a la obligacin de saneamiento, salvo que hubiese dolo del vendedor, art. 1842 en relacin
con el art. 1465. La renuncia no exime de la obligacin de restituir el precio, salvo:
o Si el comprador toma sobre s el riesgo de la eviccin, especificndola.
o Mala fe del comprador, ste saba que la cosa era ajena

v. Prescripcin de la accin de saneamiento, esta accin prescribe en 4 aos contados desde la fecha de
la sentencia de la eviccin y si sta no se ha pronunciado desde que se restituya la cosa, pero para la
restitucin del precio el plazo es de 5 aos. La obligacin de defensa es imprescriptible, art. 1856, La
accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin
 del precio, prescribe segn las reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia
de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa.

EXTINCIN PARCIAL

i. Las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, el vendedor no es obligado sino a restituir
el precio de la venta, art. 1851, En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el
vendedor no es obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el
precio que haya producido la venta.
ii. Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana, pero el comprador sostiene por s la
defensa, art. 1845, Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento,
podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa; y si es vencido, no tendr derecho
para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de
los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo.

2.2.4.1.2.2 SANEAMIENTO DE VICIOS REDHIBITORIOS

2.2.4.1.2.2.1 CONCEPTO Y REQUISITOS DE LOS VICIOS
REDHIBITORIOS
CONCEPTO

Se entiende por vicios redhibitorios, aquellos vicios ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la venta y que hacen
que la cosa comprada no sirva para su objeto o slo sirva imperfectamente.

REQUISITOS

Se encuentran regulados en el art. 1858:

i. El vicio debe ser coetneo o anterior a la venta, art. 1858 1 Haber existido al tiempo de la venta, se
excluyen, por tanto, los vicios posteriores. Pero deben entenderse incluidos los vicios que al tiempo
de la venta eran slo un germen, As, en la medida que un vicio posterior al contrato
indefectiblemente se haya desarrollado a consecuencia de un germen anterior o coetneo al
contrato, estaremos frente a un vicio redhibitorio
ii. Deben ser graves, esto es, ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo
sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menor precio, art. 1858 2.
iii. Deben ser ocultos, segn la regla 3, No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya
podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio.

Por lo tanto, no hay vicios redhibitorios en los siguientes casos.

i. Si el comprador acta con culpa grave en el examen de la cosa.

ii. Si por su profesin u oficio debi conocer de la existencia del vicio con facilidad, art. 1858.

Por ello, la jurisprudencia ha sealado que el panadero que compra harina, que no es de buena calidad, no puede
alegar esta especie de vicios porque l deba saber la mala calidad de la harina en virtud de los conocimientos
propios que corresponden a su oficio.

EFECTOS DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS

Sus efectos son:

i. Se podr pedir la resolucin del contrato, aunque el art. 1860, no habla de resolucin, sino de
rescisin, esta es la accin redhibitoria, art. 1860, Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador
para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere.
ii. Se podr solicitar la rebaja del precio, esta es la accin estimatoria o quantis minoris, que consiste en
la rebaja proporcional del precio, sin perjuicio de solicitar la indemnizacin de perjuicios en caso de
mala fe del vendedor, art. 1861.

Si los vicios no son de la gravedad suficiente que establece el art. 1858 slo se podr pedir la rebaja del precio, es
decir, la quantis minoris, lo cual se determinar caso a caso.

2.2.4.1.2.2.2 ACCIONES DEL COMPRADOR Y PLAZOS

 2.2.4.1.2.2.3 EXTINCIN TOTAL Y PARCIAL DE LA
OBLIGACIN
Se extingue en los siguientes casos:

i. Prescripcin, art. 1866, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
o Bienes muebles, la accin redhibitoria, que es una accin de resolucin, prescribe en 6 meses
y la quantis minoris en 1 ao.
o Bienes inmuebles: la accin redhibitoria prescribe en un ao y la quantis menoris en 18
meses.

Los plazos se cuentan desde la entrega material de la cosa. Segn el art. 1867, Habiendo prescrito la accin
redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios
segn las reglas generales.

La extincin del saneamiento no se extingue por la destruccin de la cosa, aunque haya perecido por hecho o culpa
del comprador, art. 1862, Si la cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el contrato de venta, no por eso
perder el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su
poder y por su culpa. Pero si ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirn las reglas del artculo
precedente.

ii. Renuncia del comprador, pero no se extingue la obligacin de sanear aquellos vicios que el vendedor
conoca y no inform al comprador, art. 1859.

Agrega el art. 1865, La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.

2.2.4.2 OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

El comprador tiene dos obligaciones:

i. Pagar el precio.
ii. Recibir la cosa.
2.2.4.2.1 PAGAR EL PRECIO.

Segn el art. 1871, La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido.

Debe pagarse en el tiempo y lugar designado en la convencin, art. 1872. A falta de estipulacin el precio debe
pagarse en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa.

FORMA DE PAGO: se siguen las reglas del pago.

DERECHO DEL COMPRADOR PARA SUSPENDER EL PAGO DEL PRECIO

Segn el art. 1872 inc. 2, Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe
contra ella un accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr
depositar el precio con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o
afiance las resultas del juicio.

No hay que confundir la obligacin de pagar el precio con la existencia del precio, si falta el precio, el que es un
elemento esencial del contrato, la venta no produce efecto alguno, o bien degenera en otro contrato diferente,
como es la donacin. Si falta el pago del precio, no se ha cumplido una obligacin luego surge responsabilidad
contractual.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO

Se trata de un incumplimiento contractual, por tanto opera la condicin resolutoria tcita, luego relacionando el
art. 1489, con el art. 1873, norma que repite el contenido del 1489, el derecho de opcin que surge para el
comprador es:

i. Ejercer la accin resolutoria

 ii. Deducir la accin de cumplimiento forzado.

En ambos casos, conjuntamente con la accin de indemnizacin de perjuicios.

Segn el art. 1873, Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

EFECTOS DE LA RESOLUCIN POR NO PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto de terceros.

i. Entre las partes

Se produce un efecto retroactivo, las partes vuelven al estado anterior a contratar.

Derechos del vendedor.

o A que se le restituya la cosa, art. 1487.
o A que se le restituyan de los frutos. Se deben todos los frutos percibidos desde la celebracin del contrato
hasta el cumplimiento de la condicin, ello si no se ha pagado parte alguna del precio, art. 1875, si ha
operado un pago parcial, en este caso la restitucin ser proporcional al pago efectuado. Es una regla
excepcional, dado que por regla general no se restituyen los frutos en las resoluciones, art. 1488,
Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo
contrario.
o Si hubo arras, tiene derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas, art. 1875 inc. 1, agrega el inc. 3, a
menos que pruebe haber sufrido el comprador- en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan
grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
o Derecho a demandar la indemnizacin por los juicios causados, art. 1873.

En relacin a los deterioros de la cosa, deben aplicarse las normas de las prestaciones mutuas, se considera
poseedor de mala fe para estos efectos al comprador, salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna sin culpa de su
parte menoscabos tan grandes que se le ha hecho imposible cumplir lo pactado, inc. final del art. 1875.

Derechos del comprador

El comprador tiene los siguientes derechos:

o Derecho a la restitucin total del precio o a la parte que haya pagado.
o Derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, ya que stas son indispensables para la manutencin
de la cosa. Respecto a las mejoras tiles o voluntarias, no se le abonan pero tiene el derecho de separar
los materiales usados en ellas siempre que no se cause en ellas detrimento o menoscabo a la cosa.

EFECTOS DE LA RESOLUCIN RESPECTO DE TERCEROS

Segn el inc. 1 art. 1876, La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.

Por lo tanto debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

o Respecto de los bienes muebles, para que la resolucin afecte a terceros, stos deben estar de mala fe, la
que, en la especie, consiste en saber que se adeudaba parte del precio.
o En el caso de los bienes inmueble, los afectar la resolucin si la condicin resolutoria, en este caso
concretada en el saldo del precio, constaba en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura
pblica.

EFECTOS DE LA DECLARACIN EN LA ESCRITURA DE VENTA DE HABERSE PAGADO EL PRECIO.

Segn el inc. 2 del art. 1876, Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir
prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.

Segn el tenor literal de la norma, el efecto que produce dicha declaracin es no admitir prueba en contrario, si no
slo la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores, el objeto de la norma es proteger a los terceros adquirentes.
La doctrina ha discutido si la norma se aplica al vendedor que desea accionar contra el deudor.

Alessandri opina que s se le aplica al vendedor, es una prohibicin absoluta.

En contra opina Meza Barros, la prohibicin rige slo si han intervenido terceros, el objeto es su proteccin, Si el
comprador confiesa que no ha pagado el precio, sera insensato negar al vendedor accin para pedir que se le
pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificacin de
la escritura.

CLUSULA DE NO TRANSFERENCIA DEL DOMINIO, SINO POR EL PAGO DEL PRECIO

Segn el art. 1874, La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro
efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente (cumplimiento forzado o resolucin); y
pagando el comprador el precio, subsistirn en todo las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos
que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

Es decir, la reserva no impide la transferencia del dominio, criterio contrario al seguido en materia de tradicin, en
efecto, segn el art. 680, Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.

2.2.4.2.2 HAY PARA EL COMPRADOR LA OBLIGACIN DE RECIBIR LA

COSA?
OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA

REGULACIN NORMATIVA.

La obligacin de recibir la cosa no se encuentra establecida en trminos expresos en el C.C., lo que se prescribe son
los efectos de la mora del comprador en recibir la cosa. Sigue en esta parte a su modelo francs, y a los cdigos de
Italia y Espaa. Esta omisin tiene una explicacin histrica, ni el Derecho romano ni las Siete Partidas regularon la
obligacin en comento, la obligacin de recibir la cosa se subentenda en la compraventa. El Cdigo de Comercio s
regula esta obligacin.

CONTENIDO DE LA OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA

Es la contrapartida a la obligacin del vendedor de dar o de efectuar la tradicin o entrega de la cosa. En virtud de
esta obligacin el comprador debe hacerse cargo de la cosa. Respecto a la forma en que se debe recibir la cosa,
debe distinguirse entre bienes inmuebles y muebles. En el primer caso, tomando posesin de ella, en el segundo,
mediante la ejecucin de actos que manifiesten su voluntad en orden a aceptar la entrega de la cosa.

Al vendedor le interesa que el comprador cumpla con esta obligacin porque queda descargado de la exigencia de
conservacin de la cosa. De no existir esta obligacin, el contrato quedara entregado al arbitrio del comprador. La
obligacin de recibir la cosa es una consecuencia directa de la obligacin del vendedor de entregar la cosa.

MORA EN RECIBIR LA COSA

Puede ocurrir que el comprador se niegue a recibir la cosa en el tiempo y lugar convenidos, o que retarde, en forma
imputable, la recepcin.

Para que sea procedente la mora del comprador, es necesario el cumplimiento de los requisitos que se exigen para
la mora del vendedor;

i. El requerimiento o interpelacin, en conformidad al art. 1551.

ii. El retardo debe ser imputable, es decir, que se deba a dolo o culpa, actuando el caso fortuito como
circunstancia que excluye la responsabilidad contractual.
iii. El vendedor se allane a entregar la cosa en los trminos estipulados, en caso contrario, la contraparte
podr deducir la excepcin de contrato no cumplido, tambin denominada la mora purga la mora.

El art. 1827 establece que Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado
ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.

Son consecuencias de la mora del comprador en recibir la cosa;

 i. El abono de los perjuicios sufridos por el vendedor, en razn de la mora. La enumeracin del art.
1827 es slo por va de ejemplo.
ii. El vendedor queda descargado del cuidado ordinario, y slo pasar a responder por dolo o culpa
grave, es decir, opera una disminucin de su responsabilidad, ya que de la culpa leve, regla
general en materia de responsabilidad contractual, pasa a responder de aquel descuido propio de
las personas negligentes y de poca prudencia, es decir, de la culpa lata, y adems responde
cuando ha causado el dao con intencin, esto es, si ha obrado con dolo.

Estos efectos en caso alguno excluyen la posibilidad de aplicar las acciones de resolucin y de cumplimiento
forzado, en ambos casos, sumada la accin de indemnizar perjuicios que concede el art. 1489, as lo ha resuelto la
Corte Suprema.

2.2.5 RESCISIN POR LESIN ENORME EN LA COMPRAVENTA

CONCEPTO

Es el perjuicio pecuniario que sufre una parte en virtud de la falta de equivalencia de las prestaciones de un
contrato oneroso conmutativo.
Debemos tener presente la natural libertad del mercado y su inherente especulacin, en el que es
admisible una especulacin en el precio a pagar en una compraventa, en tales casos, no hay lesin enorme pues es
el efecto del libre mercado, por ello debemos observar un perjuicio patrimonial relevante para invocar esta figura.

REQUISITOS DE LA LESIN ENORME

Para que la venta pueda rescindirse por lesin enorme, deben reunirse los siguientes requisitos:

i. La venta debe ser susceptible de lesin

ii. Que la lesin sea enorme
iii. la cosa no debe haber perecido en manos del comprador
iv. El comprador no debe haber enajenado la cosa
v. La accin debe deducirse oportunamente

LA VENTA DEBE SER SUSCEPTIBLE DE LESIN

La lesin slo opera en la compraventa de bienes races. No procede en los siguientes casos, art. 1891:
i. Compraventa de bienes muebles, sabemos que Bello consideraba ms importantes a los inmuebles,
en razn de su mayor relevancia patrimonial en su poca.
ii. Ventas hechas por el ministerio de la justicia. Normalmente los bienes rematados en pblica subasta,
inclusos los inmuebles, son adquiridos por un precio relativamente bajo.

QUE LA LESIN SEA ENORME

El C.C. regula la lesin tanto del vendedor como del comprador, en el art. 1889.

El vendedor sufre lesin enorme si el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

El comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que
paga por ella.

Se entiende por justo precio el valor comercialmente asignable a un bien, el que es independiente de su valor de
afeccin. Es el valor que corresponde segn la naturaleza y caractersticas de un bien, deber ser determinado por
el juez.

Para determinar el justo precio debe estarse a la poca de celebracin del contrato, inc. 2 del art. 1889.

LA COSA NO DEBE HABER PERECIDO EN MANOS DEL COMPRADOR

Es necesario que la cosa no haya perecido en poder del comprador, ello porque una vez que se rescinde el contrato
debe restituirse la cosa, art. 1893 inc. 1, Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por
otra parte para la rescisin del contrato.

EL COMPRADOR NO DEBE HABER ENAJENADO LA COSA

Requisito exigido por el inc. 2 del art. 1893, Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que
la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este
exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte. A diferencia
de lo que ocurre con la nulidad, puede apreciarse que la rescisin por lesin enorme no afecta a terceros
poseedores.

LA ACCIN DEBE DEDUCIRSE OPORTUNAMENTE

El plazo para deducir la accin rescisoria por lesin enorme es de cuatro aos, contados desde la fecha del
contrato, art. 1896.

EFECTOS DE LA RESCISIN POR LESIN ENORME

Su objeto es eliminar la desproporcin existente entre las prestaciones de las partes, por ello el acto es anulado, el
vendedor recobra la cosa y el comprador, el precio. Para estudiar sus efectos debemos distinguir, segn el art.
1890;

i. Si la rescisin se pronuncia en contra del comprador; Puede en este caso consentir en la rescisin o
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte.
ii. Si la rescisin se pronuncia en contra del vendedor; Puede consentir en la rescisin o restituir el
exceso del precio recibido aumentado en una dcima parte.

Segn el inc. final de la norma, No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr
pedirse cosa alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato.

En resumen, entre las partes, a raz de la rescisin por lesin enorme las partes vuelven al estado anterior a
contratar, el vendedor restituir el precio y el comprador la cosa con intereses y frutos, pero desde la fecha de la
demanda. Segn el art. 1894, El vendedor no podr pedir cosa alguna en razn de los deterioros que haya sufrido
la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.

Los terceros no se ven afectados por la rescisin, ya que si la cosa se enajen, no procede la lesin, adems segn
el art. 1895, El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las
hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.

EXTINCIN DE LA ACCIN RESCISORIA POR LESIN

La accin se extingue por:

I. la destruccin material de la cosa en poder del comprador, art. 1893 inc. 1.

II. Por la enajenacin de la cosa, inc. 2 del art. 1893.
III. Por prescripcin extintiva; art. 1896, ya citado.

Esta accin es irrenunciable, art. 1892, Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin
enorme, no valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se
tendr esta clusula por no escrita.

2.3 EL ARRENDAMIENTO.
2.3.1 DEFINICIN, IMPORTANCIA, CARACTERSTICAS

CONCEPTO Y CLASES

Se encuentra definido en el art. 1915, El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado

CARACTERSTICAS

El arriendo presenta las caractersticas que se pasan a indicar:

i. Es bilateral, as se desprende de la definicin legal, ambas partes resultan obligadas. Si el contrato es

gratuito para el arrendatario, estaremos en presencia de un comodato.
 ii. Es consensual, se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de lo anterior, se aconseja su
escrituracin y ms aun, escritura pblica debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo, ello por lo siguiente:
o Para efectos probatorios, recurdese la limitacin a la prueba testimonial
o Si se celebra por escritura pblica, el arriendo deber respetarse por todo al que se transfiera
el derecho del arrendador a ttulo oneroso, N 2 del art. 1962.
o El arriendo ser oponible a los acreedores hipotecarios si se ha otorgado por escritura
pblica inscrita en el Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, N 3 del art. 1962.
iii. Es oneroso, cada parte se ve beneficiada por el gravamen que soporta la otra.
iv. Es principal, no requiere de otro contrato para su subsistencia.
v. Es tpico, se regula en el ttulo XXVI, art. 1915 y siguientes y en la legislacin especial.
vi. Es un ttulo de mera tenencia, el arrendatario es un mero tenedor dado que reconoce dominio ajeno.
vii. Es un contrato de tracto sucesivo.

PARTES

En este contrato, las partes se denominan arrendador y arrendatario.

o Arrendador es el que concede el goce, ejecuta la obra o presta el servicio.

o Arrendatario es el que para por el goce, obra o servicio

2.3.2 CLASES DE ARRENDAMIENTO

De esta definicin se desprende la existencia de tres clases de arriendo: de cosas, de ejecucin de una obra y de
prestacin de servicios

o ARRENDAMIENTO DE CONFECCIN DE OBRA MATERIAL

CONCEPTO, REGULACIN, NATURALEZA JURDICA Y RIESGOS

Es aquel por el cual un aparte se obliga a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio
determinado. El que confecciona la obra, se llama artfice.

Adems de las normas especiales del art. 1996 y siguientes, se le aplican las normas generales del arriendo.

Se trata de un contrato intuito personae y se perfecciona por la aprobacin del que orden la obra, inc. 1 del art.
1996.

Puede tratarse de una compraventa o de un arriendo. Es compraventa si el artfice provee de la materia con que se
har la obra, en caso contrario, es decir, si la materia la suministra la persona que encarg la obra, ser arriendo.

El art. 1996 se refiere a los riesgos, los que son de cargo del acreedor desde que aprueba la obra, salvo que est en
mora declarar si la aprueba o no.

OBLIGACIONES DEL QUE ENCARG LA OBRA

Sus obligaciones son:

i. Pagar el precio, se paga el precio pactado, en caso contrario, se presume que se ha convenido en el
que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, a falta de ste, por el que determinen
peritos, art. 1997.
ii. Declara si aprueba o rechaza la obra.

OBLIGACIN DEL ARTFICE

ste se obliga a confeccionar la obra en los trminos pactados.

EXTINCIN

El contrato se extingue:

i. Por manifestacin unilateral del que encarga la obra, debiendo al artfice todos los costos, dndole lo
que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra, art. 1999.
ii. Muerte del artfice, ya que es un contrato intuito personae.

o CONTRATO DE CONSTRUCCIN DE UN EDIFICIO

Segn el inc. 1 del art. 2003, Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes. Tales reglas son:

Regla 1: El empresario no puede pedir aumento de precio a pretexto de encarecer los costos o de modificaciones
al plan primitivo.

Regla 2: Si circunstancias desconocidas, causan costos imprevistos, el empresario puede hacerse autorizar para
ellos por el dueo, si ste rehsa, por el juez.

Regla 3: Si perece el edificio o amenaza ruina, dentro de los cinco aos subsiguientes a la entrega, por vicio del
suelo o que el empresario debi conocer o por vicio de materiales, responde el empresario, a menos que los
materiales hayan sido suministrados por el dueo siempre que el empresario por su oficio no haya debido conocer
los vicios respectivos, inc. final del art. 2000.

Regla 4: El recibo que otorga el dueo despus de concluida la obra no exime al empresario de responsabilidad
por la ruina del edificio.

Regla 5 Si los artfices u obreros contratan slo con el dueo por sus pagas, se miran como contratistas
independientes y tienen accin contra el dueo, pero si contrataron con el empresario, slo en subsidio se podr
dirigir contra el dueo, hasta concurrencia de lo que ste deba al empresario.

o ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Es aquel por el que una parte se obligar a prestar un servicio inmaterial y la otra apagar por l un precio
determinado.

Contrato que recae sobre servicios en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo fsico.

Si tiene por objeto una larga serie de actos, segn el art. 2007, como los de los escritores asalariados para la
prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas de los arts.
2008 a 2012. Si se trata de una obra aislada, se aplican las normas de la confeccin de obra material.

Con relacin a los servicios profesionales, se aplican las reglas de este arriendo y las del mandato, segn
corresponda, art. 2012.

2.3.3 ARRENDAMIENTO DE COSAS. DEFINICIN, ELEMENTOS, EFECTOS, EXTINCIN. REGLAS

PARTICULARES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOS BIENES RACES URBANOS.
BREVE ANLISIS DE LA LEY 18.101.

CONCEPTO

Basndonos en la definicin legal del art. 1915, lo podemos definir como aquel contrato por el cual una parte se
obliga a conceder el goce una cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado.

A su vez, puede ser de bienes muebles, bienes races urbanos o bienes races rsticos. En estos tres casos, son
elementos comunes la cosa y el precio.

LA COSA

El arriendo puede recaer sobre cosas corporales e incorporales, entre las primeras, muebles e inmuebles, segn el
art. 1916 inc. 1Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse
sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de
habitacin y uso. Es decir, el arriendo no puede recaer sobre cosas consumibles.

Es vlido el arrendamiento de cosa ajeno, inc. 2 Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena
fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de eviccin.

EL PRECIO

Al igual que en la compraventa, debe ser real, serio y determinado o determinable. El precio se determina de los
mismos modos que en la compraventa, art. 1918.

Prescribe el art. 1917 El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este
segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llmase renta
cuando se paga peridicamente.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Debemos estudiar las obligaciones del arrendador y las del arrendatario.

o Obligaciones del arrendador

stas son, segn el art. 1924:

i. Obligacin de entregar la cosa arrendada

ii. Obligacin de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
iii. Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

PRIMERA OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA

Es una obligacin de la esencia del arrendamiento, a ella se refiere el art. 1920 La entrega de la cosa que se da en
arriendo podr hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley, esta norma se critica ya
que el arriendo no transfiere el dominio de la cosa, slo es un ttulo de mera tenencia, luego la entrega se realiza
por el simple hecho material de poner la cosa a disposicin del arrendatario.

Con relacin a la poca de la entrega, debe estarse a lo establecido en el contrato, si nada se dice, debe efectuarse
de inmediato una vez celebrado el contrato.

Debe entregarse la cosa de forma tal que permita hacer el uso por el cual fue arrendada, en caso contrario, el
arrendatario tiene derecho a la terminacin del contrato. Si el impedimento es parcial o si la cosa se destruye en
parte, el juez determinar si se termina el contrato o si se concede una rebaja proporcional del precio o renta, art.
1932.

El arrendatario tiene derecho a indemnizacin del dao emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa
anterior al contrato, en conformidad a los arts. 1933 y 1934, si no es posible el uso de la cosa en los trminos del
art. 1932. Adems deber indemnizarse el lucro cesante si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del
contrato o si era tal que debi el arrendador por los antecedentes preverlo o por su profesin conocerlo. El
arrendatario no tiene derecho a ser indemnizado si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a
sanearlo, o si el vicio era tal que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunci expresamente a
la accin de saneamiento por el mismo vicio, designndolo.

SEGUNDA OBLIGACIN DE MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN A QUE HA SIDO ARRENDADA

Segn el art. 1927 La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el
arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden generalmente al
arrendatario. Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho
necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Las
estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas obligaciones.

El arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias, art. 1935 El arrendador es obligado a reembolsar al
arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa
arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al
arrendador lo ms pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el
arrendador no trat de hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al arrendatario su costo razonable,
probada la necesidad.

Con relacin a las mejoras tiles, si se han hecho con la voluntad del arrendador, debern ser abonadas al
arrendatario. El arrendatario puede retirar y llevarse los materiales, siempre que no se cause deterioro a la cosa,
salvo que el arrendador est dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerndolos separados, art.
1936.

TERCERA OBLIGACIN DE LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN O EMBARAZO EN EL GOCE DE LA COSA

ARRENDADA.

En primer lugar, el arrendador no debe turbar el goce de la cosa arrendada, art. 1928 inc. 1 El arrendador en
virtud de la obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo, no podr, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o
embarazarle el goce de ella. Si la reparacin no se puede diferir, deber realizarse, pero deber rebajarse
proporcionalmente el precio o renta, inc. 2, incluso podr terminarse el arriendo si recaen sobre gran parte de la
cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se arrend, inc. 3.

En segundo trmino, la obligacin incluye las turbaciones de derecho de terceros, art. 1931 La accin de terceros
que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigir contra el arrendador. El arrendatario ser slo obligado a
noticiarle la turbacin o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si
lo omitiere o dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

o Obligaciones del arrendatario

stas son:

i. Obligacin de pagar el precio.

ii. Obligacin de usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato.
iii. Obligacin de conservar la cosa.
iv. Obligacin de restituir la cosa.

PRIMERA OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO

En caso de no cumplirse con esta obligacin, podr pedirse la terminacin del contrato. Adems goza el arrendador
del derecho legal de retencin sobre las cosas del arrendatario en los trminos del art. 1942 El arrendatario es
obligado al pago del precio o renta. Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a
que tenga derecho retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a
menos de prueba contraria, norma que debe conciliarse con el art. 598 del CPC, por el cual se podr pedirse el
auxilio de la fuerza pblica si el arrendatario intenta sacar objetos de la propiedad arrendada. Por otra parte, el
arrendador podr negarse a autorizar el salvoconducto del arrendatario que cambia de domicilio, lo que bastara
para que carabineros impida la mudanza, art. 2 de la Ley 19.866 de 2004.

SEGUNDA OBLIGACIN DE USAR LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO

Segn el art. 1938 El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no
podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del pas. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del
arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo. Norma
interesante ya que es uno de los pocos casos en que el C.C. se remite a la costumbre.

TERCERA OBLIGACIN DE CONSERVAR LA COSA

A ella se refiere el art. 1939 El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre
de familia. Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun tendr derecho el arrendador para poner
fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.

Por regla general no procede el subarrendamiento, salvo que se pacte lo contrario, art. 1946 No podr el
cesionario o arrendatario usar o gozar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario
directo.

Segn ya se estableci, el arrendatario responde de las reparaciones locativas, que son las que tienen por objeto
reparar los deterioros ocasionados por el normal y ordinario goce de la cosa, art. 1940.

CUARTA OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA

Prescribe el art. 1947 El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deber restituirla en
el estado en que le fue entregada, tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender haberla recibido en regular estado de servicio, a
menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce, deber probar que
no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta
prueba ser responsable.

Es importante destacar la norma del art. 6 inc. 2 de la Ley N 18.101 Si el arrendatario abandonare el inmueble
sin restituirlo al arrendador, ste podr solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de
juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantar acta del estado en
que se encuentre el bien raz al momento de su entrega al arrendador y remitir copia de ella al tribunal.

EXTINCIN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS

Las causales estn indicadas en el art. 1950:

N 1 Por la destruccin total de la cosa arrendada

, desde luego, nos referimos a una destruccin culpable. Si sta es total, se podr pedir la terminacin del contrato
y la correspondiente indemnizacin de perjuicios, si es parcial, el juez determinar si procede la terminacin o
rebaja proporcional del precio.
N 2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo.Puede existir un arriendo a tiempo
determinado o indeterminado.

Si el tiempo es determinado, al vencer ste expira el contrato, no es necesario efectuar el desahucio,

eventualmente deber deducir una accin de restitucin.

Si el tiempo es indeterminado, debe practicarse el desahucio, que es el acto por el cual se manifiesta la voluntad en
orden a poner trmino al contrato, en expresin del cdigo noticindolo anticipadamente. Ello es necesario en
los casos que indica el art. 1951, esto es: si no se fija tiempo para la restitucin, si el tiempo no es determinado por
el servicio especial a que se destina la cosa o por la costumbre, nuevamente el cdigo se remite a la costumbre.
Agrega el inc. 2, 3 y 4 La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que regula los pagos. Si se
arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente de un da, de una semana, de un mes. El
desahucio empezar a correo al mismo que el prximo perodo. Lo dispuesto en este artculo no se extiende al
arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los prrafos 5 y 6 de este ttulo. En efecto, segn el art. 3 de la
Ley N 18.101 el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde su notificacin y se aumentar en un mes
por cada ao completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo ms el aumento no podr
exceder, en total, de seis meses.

N 3 Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn

Hay que distinguir si la extincin obedece a causa ajena al arrendador o por hecho o culpa de ste.

Si la extincin se produce por causa ajena al arrendador, a su vez, hay que distinguir si est de buena o mala de,
esto es, si se hubiese o no presentado como propietario absoluto. Si est de buena fe nada deber, en caso
contrario, deber indemnizar perjuicios, inc. 2 del art. 1958.

Si opera la extincin por hecho o culpa del arrendador, debe distinguirse si el sucesor del arrendador debe o no
respetar el arriendo.

Como ya se estableci, debern respetarlo aquellos quienes han sucedido a ttulo gratuito, a ttulo oneroso siempre
que en este caso el arriendo conste por escritura pblica y los acreedores hipotecarios si el arriendo fue inscrito en
el Conservador con anterioridad a la hipoteca, art. 1962. Subsiste el contrato y nada podr reclamarse perjuicios al
arrendador.

Si el tercero no est obligado a respetar el arriendo, debern indemnizarse los perjuicios causados, art. 1961.

N 4 Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto,

el procedimiento se ha simplificado, as la Ley N 18.101 establece un procedimiento rpido con relacin a la

terminacin del arriendo de predios urbanos.

LA TCITA RECONDUCCIN

Por regla general esta institucin no opera, art. 1956 inc. 1 y 2 Terminado el arrendamiento por desahucio, o de
cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retencin
de la cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato. Si llega el da de la restitucin no se renueva
expresamente el contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

Pero si se trata de un bien inmueble y si el arrendatario con el beneplcito del arrendador paga la renta de
cualquier perodo subsiguiente al de trmino o si ambas partes manifiestan, por cualquier otro hecho igualmente
inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas
condiciones que antes pero no por ms tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para
utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la
expiracin de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS

Materia regulada por la Ley N 18.101 de 1982. En subsidio se aplican las normas del arriendo del C.C. El
arrendatario toma el nombre de inquilino.

Predio urbano es aquel ubicado dentro del radio urbano de una ciudad, art. 1, por excepcin la ley se aplica a
predios ubicados fuera del radio urbano, pero stos no pueden exceder de una hectrea.

La ley no se aplica en los siguientes casos:

i. Si la superficie es superior a una hectrea

ii. Los inmuebles fiscales
iii. Si la vivienda se arrienda por temporada menor a tres meses, si son amobladas y para fines de
descanso o turismo
 iv. Hoteles, residenciales y establecimientos similares
v. Estacionamientos de automviles.

Si el inmueble se ha destinado a la habitacin con plazo superior a un ao, se entiende incluida la facultad de
subarrendar, salvo que se pacte lo contrario.

2.4 EL MANDATO.
2.4.1 CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CARACTERSTICAS DEL MANDATO

CONCEPTO

Este contrato est definido en el inc. 1 del art. 2116, El mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

CARACTERSTICAS DEL MANDATO

Presenta el mandato, las siguientes caractersticas.

i. Es un contrato bilateral, ambas partes se obligan recprocamente, pero por excepcin puede ser
unilateral, si el mandante no se obliga a pagar remuneracin o, en trminos ms amplios, si se le
exonera de sus obligaciones.
ii. Es un contrato oneroso, por regla general, ser gratuito si no se remunera al mandatario. La
remuneracin es un elemento de la naturaleza del mandato, puede no estar presente, en tal caso el
mandato es gratuito. La remuneracin llamada honorario es fijada en la convencin, ya sea antes o
despus del contrato, o puede fijarse por la ley, la costumbre o el juez, segn el art. 2117, lo que es
interesante ya que es un caso en que el Derecho se remite a la costumbre, art. 2.

El mandatario responde de culpa leve, pero dentro de la culpa leve se es ms exigente con el mandatario
remunerado, se agrava ms su responsabilidad, y se es menos estricto con el mandatario no remunerado o
gratuito, pero siempre dentro de la culpa leve, art. 2129, El mandatario responde hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por
el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a
aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos estricta la responsabilidad que sobre l recaiga.
Estas normas son de orden privado, por lo tanto, podrn ser alteradas por las partes, y pactar que el mandatario
responda de culpa lata o levsima.

iii. Es un contrato conmutativo, por regla general, las prestaciones se miran como equivalentes. Pero la
doctrina seala que en ciertos casos puede ser aleatorio, lo que ocurre si los honorarios se sujetan al
xito o fracaso del negocio que se encomienda, como puede suceder con los mandatos judiciales.
iv. Por regla general es consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, el encargo,
incluso puede hacerse en forma verbal , por escrito o de cualquier modo inteligible, incluso constituye
encargo de mandato la aquiescencia tcita por parte del mandatario segn el art. 2123, El encargo
que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o privada, por cartas, verbalmente o
de cualquier otro medio inteligible, y aun por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus
negocios por otra; pero no se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico.

La aceptacin del mandatario se rige por las reglas generales, puede ser expresa o tcita, segn lo visto en la
formacin del consentimiento. Agrega el art. 2124, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin
del mandatario. La aceptacin puede ser expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Aceptado el mandato, podr el mandatario retractarse mientras el mandante se halle todava en aptitud de
ejecutar el negocio por s mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se har responsable en los
trminos del artculo 2167.

En forma excepcional, la ley le asigna valor al silencio, el que, por regla general carece de efectos jurdicos, art.
2125, Las personas que por su profesin u oficio se encarguen de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo
ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino
razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las
providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.

Por excepcin el mandato es solemne:

o El mandato para contraer matrimonio debe otorgarse por escritura pblica.

o El mandato judicial, art. 6 del CPC.
 o En la sociedad conyugal, el mandato que otorga la mujer autorizando al marido para realiza ciertos actos
sobre bienes sociales, el mandato deber constar por escrito o por escritura pblica, segn corresponda.

MANDATO QUE SE OTORGA PARA REALIZAR UN ACTO SOLEMNE

Se ha discutido si es solemne el mandato que se otorga para realizar un acto solemne, como la compraventa de
bienes inmuebles.

La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que el mandato para realizar un acto solemne debe ser
tambin solemne. Por ejemplo, se requiere escritura pblica en el mandato para adquirir un bien raz, basndose
en que en el mandato constar la voluntad para la realizacin del acto solemne, adems que el art. 2123 seala no
se admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando
las leyes requieran un instrumento autntico.

A lo anterior se responde que el art. 2123 no hace ms que repetir la regla del art. 1701, en cuya virtud en los casos
en que la ley exige instrumento pblico, dicha prueba no puede suplirse, se agrega que el mandante no manifiesta
su voluntad necesaria para que se realice el acto solemne al realizar el encargo que constituye el mandato, es el
mandatario al realizar el encargo el que expresa su propio consentimiento, pero por aplicacin del art. 1448, los
efectos del contrato se radican en el mandante El mandato para comprar o vender un bien raz, no requiere
escritura pblica, ello porque no se ha manifestado el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato, sino
que slo se ha autorizado al mandatario para la celebracin del contrato.

v. es un contrato principal.
vi. Es un contrato tpico o nominado.
vii. Es intuito personae, es fundamental la consideracin del otro contratante, ello explica que el error en
la persona vicie el consentimiento, que la muerte pone trmino al contrato, que el mandante pueda
revocar y que el mandatario pueda renunciar.

LAS PARTES DEL MANDATO

Nos referimos al mandante y el mandatario, art. 2116 inc. 2.

o El mandante o poderdante, que en materia comercial se le denomina comitente, -el mandato comercial
se llama comisin- es la persona natural o jurdica que confiere el encargo.

El art. 2126 permite la pluralidad de partes en el mandato, Puede haber uno o ms mandantes, y uno o ms
mandatarios

o El mandatario es la persona que acepta el encargo, tambin se le denomina comisionista, procurador,

y tambin se habla de apoderado.

Pluralidad de mandatarios, segn el art. 2127, Si se constituyen dos o ms mandatarios y el mandante no ha

dividido la gestin, podrn dividirla entre s los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo
que hicieren de este modo ser nulo.

LA CAPACIDAD EN EL MANDATO

La regla general es que todos son capaces para celebrar este contrato, salvo los casos de incapacidad absoluta o
relativa.

En el caso del mandante no hay reglas especiales, por tanto se aplican las reglas generales, es decir, el mandante
debe tener una doble capacidad, de goce y ejercicio. En primer trmino debe ser capaz de celebrar el contrato de
mandato y ejecutar por s mismo el acto o contrato que encarga mediante el mandante, ya que si el mandante no
est autorizado para ejecutar por s el contrato que encomienda, el mandato es nulo por objeto ilcito, as ocurre en
las incapacidades especiales estudiadas en la compraventa.

Segn el art. 2122, El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa
sale de los lmites de su mandato, se convierte en un agente oficioso.

En el caso del mandatario existe una regla especial sealada en el art. 2128, Si se constituye mandatario a un
menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos
y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores, norma que concuerda con el art. 1581.
Norma interesante ya que el menor adulto es un incapaz relativo y se le puede nombrar mandatario. Ello se explica
ya que los efectos del mandato afectan al mandante, luego slo a l le importar si nombra a un menor adulto
como mandatario.

2.4.2 ELEMENTOS DEL MANDATO

ELEMENTO DE LA ESENCIA DEL MANDATO: EL ENCARGO

El encargo es un elemento de la esencia del mandato, y puede ser muy variado, por ejemplo, comprar una casa,
celebrar matrimonio, recibir el pago, administrar los negocios, etc. Nuestro cdigo en el art. 2116 prescribe confa
la gestin de uno o ms negocios, y sobre este particular, la doctrina se divide:

Para Meza Barros, el encargo est referido a la ejecucin de actos jurdicos; comprar y vender, pagar, interrumpir
una prescripcin, presentar una demanda, etc.

Agrega que no se puede otorgar un mandato para efectuar un acto material como levantar un muro o construir un
camino, en tales casos no se est en presencia de un mandato sino de un arrendamiento de servicio o de
confeccin de obra material

Por su lado, David Stitchkin sostiene que gestin de negocios implica administrar los negocios ajenos, es decir,
gobernar, regir, cuidar y dar trmino a una operacin de inters econmico, para lo cual es necesario la ejecucin
de uno o ms actos jurdicos o de actos que no son necesariamente jurdicos.

ACTOS OBJETO DE MANDATO

La regla general es que todos los actos puedan celebrarse por medio de mandatarios, pero hay algunas excepciones
muy calificadas:

i. El testamento, es un acto jurdico unilateral unipersonal, y dentro de sus caractersticas se destaca

que no puede ser objeto de mandato, as lo establece el art. 1004, La facultad de testar es
indelegable, se critica la redaccin de la norma ya que, como veremos, delegacin no es sinnimo de
mandato
ii. La ratificacin del matrimonio religioso, aunque es un punto discutido.

2.4.3 CLASES DE MANDATO

Existen diversos criterios para clasificar el mandato:

i. Segn su origen, puede ser civil, comercial o judicial.

ii. Segn su extensin, puede ser general o especial.
iii. Segn las facultades del mandatario, puede ser definido o indefinido

MANDATO GENERAL Y ESPECIAL

o Mandato general es aquel que se da para todos lo negocios del mandante o para todos, pero con algunas
excepciones.
o Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios determinados.

Segn el art. 2130 inc. 1, Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se llama
especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para todos, con
una o ms excepciones determinadas.

MANDATO DEFINIDO E INDEFINIDO

o Mandato definido es aquel en que se sealan expresamente las facultades o poderes conferidos al
mandatario.
o Mandato indefinido es aquel concebido en trminos generales o imprecisos.

2.4.4 EFECTOS DEL CONTRATO: OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y OBLIGACIONES DEL

MANDANTE

EFECTOS DEL MANDATO

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de este contrato.

o OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Sus obligaciones son.

 i. Cumplir con el mandato
ii. Rendir cuenta de su gestin

PRIMERA OBLIGACIN DEL MANDATARIO DE CUMPLIR CON EL MANDATO

Esta obligacin implica la ejecucin del encargo, no est enunciada expresamente en el C.C., pero es de toda lgica,
adems se deduce del art. 2131 y art. 2160. Segn el art. 2131, El mandatario se ceir rigorosamente a los
trminos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo, agrega el art.
2160, El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del
mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera
obligaciones contradas a su nombre.

Lo anterior debe concordarse con dos normas, art. 2147 En general, podr el mandatario aprovecharse de las
circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se le prohbe apropiarse lo
que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos
beneficio o ms gravamen que los designados en el mandato, le ser imputable la diferencia, art. 2148, Las
facultades concedidas al mandatario se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no est en situacin de poder
consultar al mandante.

CASOS EN QUE EL MANDATARIO EST AUTORIZADO POR LA LEY PARA OBRAR DE OTRO MODO

Ello ocurre:

i. Si la ejecucin del mandato es manifiestamente perniciosa al mandante art. 2149.

ii. Si no es posible obrar de acuerdo a las instrucciones recibidas, en este caso el mandatario no est
obligado a constituirse en agente oficioso, y le bastar tomar las providencias que las circunstancias
exijan art. 2150, norma que agrega en sus inc. 2 y 3 Pero si no fuere posible dejar de obrar sin
comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus
instrucciones y que ms convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso
fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las rdenes del mandante.

FACULTADES DEL MANDATARIO

Habr que estarse al contrato, no se presentan problemas en el mandato definido. El mandato indefinido no
confiere al mandatario ms que el poder de realizar los actos ordinarios de administracin, segn Stitchkin actos de
administracin son aquellos que miran a la conservacin del peculio administrado y a la reparacin e incremento
de los bienes mediante actos, contratos, enajenaciones necesarias para tal objeto, o sea, el giro ordinario. No est
definido en la ley actos de administracin, pero su concepto puede extraerse del art. 391, El tutor o curador
administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

Los actos de disposicin no se oponen necesariamente a los de administracin, en la medida que el acto de
disposicin se incluya dentro de la administracin del giro ordinario del mandante

El art. 2132 seala una enumeracin de lo que debe incluirse dentro del acto de administracin por ejemplo; pagar
deudas, cobrar crditos, todo ello dentro del giro ordinario del mandante, perseguir a los deudores en juicio,
intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar reparaciones que requieran las cosas, comprar
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas u otros objetos de industria que se le
hayan encomendado.

Prescribe el art. 2133, Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que ms conveniente le parezca,
no por eso se entender autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o
clusulas especiales. Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula.

CASOS EN QUE SE REQUIERE PODER ESPECIAL

Segn el art. 2132, para todos los actos que exceden de los actos de administracin, se necesita poder especial,
ello ocurre:

i. El mandato judicial requiere poder especial a propsito de la facultades sealadas en el art. 7 inc. 2
del CPC.
ii. Para celebrar el contrato de transaccin, porque es un equivalente jurisdiccional, art. 2448, Todo
mandatario necesitar de poder especial para transigir. En este poder se especificarn los bienes,
derechos y acciones sobre que se quiera transigir.
 iii. Mandato para contraer matrimonio.

El C.C., ha regulado especialmente algunas facultades: art. 2141 La facultad de transigir no comprende la de
comprometer, ni viceversa; art. 2142 El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio,
art. 2143 La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa

PROHIBICIONES DEL MANDATARIO

Se le prohbe al mandatario:

i. Prohibicin especial de la compraventa, art. 2144, No podr el mandatario por s ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante
lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
ii. Tomar para s el dinero cuya colocacin el mandante le ha encargado, art. 2145, Encargado de tomar
dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters designado por el mandante, o a falta de esta
designacin, al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo
prestado para s sin aprobacin del mandante.
iii. No es lcito al mandatario colocar a inters los dineros del mandante, sin su expresa autorizacin,
agrega el inc. 2 del art. 2146, Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante,
deber asignrselo ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso.

EXTRALIMITACIN DEL MANDATARIO

Analizaremos lo que sucede si el mandatario acta ms all de lo que le permiten sus atribuciones.

En tal caso, el mandante no quedar obligado por lo actuado por el mandatario, el mandatario es responsable
tanto respecto del mandante como respecto de terceros.

Respecto del mandante, el mandatario por haber incumplido su obligacin, incurre en responsabilidad contractual.

En relacin a terceros, prescribe el art. 2154, El mandatario que ha excedido los lmites de su mandato, es slo
responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1 Cuando no les ha dado suficiente conocimiento
de sus poderes; 2 Cuando se ha obligado personalmente.

Sin perjuicio de lo anterior, el mandante puede ratificar lo obrado, expresa o tcitamente y en tal caso resultar
obligado, art. 2160 inc. 2.

LA DELEGACIN EN EL MANDATO

Es aquella figura por la cual el mandatario a su vez confa el encargo a un tercero.

Efectos de la delegacin

Para estudiar sus efectos hay que distinguir:

I. El mandante no ha autorizado ni prohibido la delegacin, es decir, hay un silencio, en este caso se

permite la delegacin, pero los terceros carecen de accin contra el mandante por los actos del
delegado. El mandatario, sin embargo, debe responder al mandante de los hechos del delegado como
si fuesen propios art. 2135 y 2136.
II. Se ha autorizado la delegacin por el mandante; hay que subdistinguir:
O No se nomina o individualiza al delegado; en este caso, en principio el mandatario no responde
por los actos del delegado, salvo que elija a una persona notoriamente insolvente o incapaz, art.
2135 inc. 2.
O El mandante designa al delegado, en este caso se entiende que hay un nuevo mandato entre el
mandante y el delegado, por tanto el mandatario no tiene responsabilidad art. 2137.
III. El mandante prohibi la delegacin, los actos del delegado no obligan al mandante, esto es, le son
inoponibles, salvo que ste ratifique, art. 2136, La delegacin no autorizada o no ratificada expresa o
tcitamente por el mandante no da derechos a terceros contra el mandante por los actos del
delegado.

Finalmente, agrega el art. 2138, El mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.

SEGUNDA OBLIGACIN DEL MANDATARIO: RENDIR CUENTA

Esta obligacin se entiende considerando que el mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante. El mandatario
debe poner en conocimiento del mandante la forma en que ha cumplido el encargo, los gastos efectuados, los
saldos existentes, etc.
En conformidad al art. 2155, las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no lo ha
relevado de ello. La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l justifique el
mandante.

Segn lo preceptuado en los art. 2156 y 2157 el mandatario debe ceder al mandante los derechos y acciones
adquiridos contra terceros en la ejecucin del mandato, transferirle los bienes adquiridos y cederles las
obligaciones adquiridas en virtud de la ejecucin del encargo.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE

El mandante debe cumplir las obligaciones que, a su nombre, ha contrado el mandatario, art. 2160 inc. 1, El
mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del
mandato, desde luego, en la medida que el mandatario acte dentro de los lmites del mandato.

Las restantes obligaciones del mandante, estn establecidas en el art. 2158:

i. Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato; art. 2158 N 1, generalmente se
concreta con la entrega de dinero, sta es la provisin de fondos. Su incumplimiento autoriza al
mandatario para desistir del encargo o a pedir la resolucin del contrato.

Esta obligacin se genera al perfeccionarse el contrato, las restantes obligaciones, segn la doctrina, surgen
despus de efectuado el encargo.

ii. Rembolsar los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato art. 2158 N 2.
iii. Pagar la remuneracin estipulada o la usual, art. 2158 N 3, en caso de desacuerdo, la remuneracin
la fijar el juez.
iv. A pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes, art. 2158 N 4.
v. A indemnizar las prdidas en que ha incurrido el mandatario sin culpa y por causa del mandante; art.
2158 N 5.

El mandante no puede dispensarse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado no ha
tenido buen xito o que pudo desempearse a menos costo, salvo que pruebe culpa, inc. final del art. 2158. Si el
mandante no cumple con sus obligaciones, podr el mandatario desistir del encargo, art. 2159.

El art. 2162 establece un derecho de retencin a favor del mandatario, Podr el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado
por su parte.

2.4.5 EXTINCIN DEL MANDATO

Las causales de trmino del mandato estn reguladas en el art. 2163, ello sin perjuicio de las reglas generales;

i. Art. 2163 N 1 Por el desempeo del negocio para el que fue constituido, es decir, si se ha cumplido
con el encargo, causal referida al mandato especial.
ii. Art. 2163 N 2 Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la
terminacin del mandato, en otras palabras, en virtud de un plazo extintivo o condicin resolutoria.
iii. Art. 2163 N 3 Por la revocacin del mandante; segn el art. 2165 el mandante puede revocar el
mandato a su arbitrio, y la revocacin puede ser expresa o tcita, y produce efectos desde que el
mandatario ha tenido conocimiento de ella. Se permite la revocacin, que implica una causal
unilateral de terminacin del contrato, ya que se trata de un contrato intuito personae.

La revocacin tcita se produce si se encarga el mismo negocio a distinta persona, segn el art. 2164 inc. 1.

La revocacin puede ser parcial si se refiere a una parte de los negocios encomendados, Si el primer mandato es
general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo, inc.
2 del art. 2164.

Segn el art. 2165, la revocacin produce efectos desde el da en que el mandatario tiene conocimiento de ella. En
cuanto a cmo se puede poner en conocimiento del mandatario la revocacin, la doctrina seala que por cualquier
medio, en la prctica se recurre a una notificacin judicial de revocacin, lo mismo respecto de los terceros que
hayan conocido el mandato por haberse relacionado con el mandatario.

Se discute si es posible pactar la irrevocabilidad del mandato, considerando que la ley no lo prohbe, Stitchkin
sostiene que el pacto es vlido con una limitacin, no es lcito estipularlo respecto de un mandato general de
administracin. Lo mismo respecto de los administradores de sociedades annimas.
 iv. Art. 2163 N 4 Por renuncia del mandatario, tal como en el caso anterior, se est en presencia de un
trmino unilateral del contrato, y si recordamos, ello por regla general, no es posible segn lo
dispuesto en el art. 1545.

La renuncia se pone en conocimiento del mandante por cualquier medio. Segn el art. 2167, la renuncia no pone
fin en forma inmediata a las obligaciones del mandatario, sino una vez vencido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados, en caso contrario deber indemnizar perjuicios a menos
que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa; o sin grave perjuicio de sus intereses
propios

v. Art. 2163 N 5 Por la muerte del mandante o del mandatario, los contratos generalmente no se
extinguen por la muerte de las partes, ya que se aplica el principio de continuidad del causante en
herederos, sabemos que el que contrata para s, lo hace tambin para sus herederos, pero este caso
es excepcional, se explica por el carcter intuito personae del mandato, art. 2168 en relacin con el
art. 2173.

Casos en que la muerte del mandante no termina con el contrato, Ello ocurre en:

o El mandato judicial.
o La comisin.
o El mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante.
o Si se produce perjuicio a los herederos del mandante, art. 2168.

La muerte del mandatario pone fin al mandato, salvo si se ha estipulado continuar el mandato con los herederos
del mandatario.

En caso de pluralidad de mandatarios que deben obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone trmino al
mandato respecto de todos, art. 2172.

vi. Art. 2163 N 6 Por la quiebra o insolvencia de uno o del otro, si el mandante cae en quiebra, la
administracin de sus bienes pasa al sndico, no podr cumplir con las obligaciones que emanan del
mandato. En el caso del mandatario, si no ha podido administrar sus propios negocios, mal podr
hacerlo respecto de los ajenos.
vii. Art. 2163 N 7 Por la interdiccin del uno o del otro, si el mandante cae en interdiccin, el curador
que se nombre administrar sus bienes, si el interdicto es el mandatario, ya que personalmente no
puede administrar sus bienes, con mayor razn no podr administrar los ajenos.
viii. Art. 2163 N 9 Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.

Segn el art. 2173, En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo
que ste haya hecho en ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a terceros de buena fe contra el
mandante. Quedar asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario
sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendr derecho a
que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiracin hubiere sido notificado al
pblico por peridicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podr el juez en
su prudencia absolver al mandante.

3. CONTRATOS REALES

3.1 EL COMODATO
3.1.1 DEFINICIN, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS.

CONCEPTO
Se encuentra definido en el inc. 1 del artculo 2174 El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una
parte entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raz para que haga uso de ella y con cargo de restituir
la misma especie, despus de terminado el uso.

El comodato es el prstamo de uso.

CARACTERSTICAS

Presenta las siguientes caractersticas:

 i. Es unilateral, se obliga una sola parte; el comodatario, se obliga a restituir la cosa, pero puede
originarse un sinalagmtico imperfecto.
ii. Es gratuito, la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato.
iii. Es real, el artculo 2174 en su inciso 2 habla de tradicin pero debe decir entrega, este contrato se
perfecciona por la entrega, Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.
iv. Es tpico, regulado en el Ttulo XXX del Libro IV, art. 2174 a 2195.
v. Es principal.
vi. Es un ttulo de mera tenencia, el comodatario es un mero tenedor ya que reconoce dominio ajeno.
vii. Es intuito personae

LAS PARTES DEL COMODATO

Son el comodante y el comodatario.

o El comodante es aquel que confiere el uso de la cosa, generalmente es el dueo, aunque es vlido el
comodato de cosa ajena.
o El comodatario, es el beneficiario con el uso de la cosa, asume la obligacin de restituirla.

COSAS SUSCEPTIBLES DE COMODATO

El comodato puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, art. 2174, pero agrega la doctrina siempre que no
sean consumibles ni fungibles, porque debe restituirse la misma cosa recibida.
Pueden darse un comodato tanto las cosas propias como las ajenas, es decir es vlido el comodato sobre cosa
ajena sin perjuicio de los derechos del dueo, al que le es inoponible y puede deducir la accin de precario contra
el comodatario, el comodatario no tiene accin de perjuicios contra el comodante, salvo que ste haya sabido que
la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario, artculo 2188.

PRUEBA DEL COMODATO

Materia regulada en el artculo 2175, el contrato de comodato podr probarse por testigos cualquiera que sea el
valor de la cosa prestada, sta es una excepcin a las limitaciones de prueba testimonial.

3.1.2 EFECTOS DEL CONTRATO.

Son los derechos y obligaciones que genera, debido a que es un contrato unilateral, analizaremos las obligaciones
del nico obligado, esto es, el comodatario:

i. Obligacin de conservar la cosa.

ii. Obligacin de usar la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.
iii. Obligacin de restituir la cosa.

PRIMERA OBLIGACIN DE CONSERVAR LA COSA

Debe restituirse la misma cosa recibida y debe emplearse en su custodia, el cuidado debido, responde de culpa
levsima porque el contrato cede en beneficio exclusivo del comodatario, artculo 1547, en relacin con el 2178 El
comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa
levsima. Si el comodato resulta til a ambas partes se responde de culpa leve.

En doctrina se seala que el comodato podra beneficiar slo al comodante en el caso de un comodato sobre un
perro que deber cuidar el comodatario y entrenarlo.

El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa, salvo que el deterioro provenga
de la naturaleza del uso legtimo de la cosa o del caso fortuito, si el deterioro es tal que la cosa no sea susceptible
de emplearse en su uso ordinario puede exigir el comodante el precio anterior de la cosa abonando su propiedad al
comodatario.

El art. 2178 establece cuatro casos en que el comodatario responde del caso fortuito;

N 1 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitucin, a menos de aparecer o

probarse que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la
mora.
N 2 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque sea levsima, en realidad no se trata de una
verdadera excepcin puesto que el caso fortuito debe ser imprevisto e irresistible.

N 3 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la

suya.

N 4 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

SEGUNDA OBLIGACIN DE USAR LA COSA EN LOS TRMINOS CONVENIDOS O SEGN SU USO ORDINARIO

Prima la autonoma de la voluntad, son las partes las que determinan el uso de la cosa objeto del comodato, a falta
de estipulacin deber usarse la cosa del modo que ordinariamente corresponda a las de su clase, artculo 2177
inc. 1, agrega el inc. 2 En caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.

TERCERA OBLIGACIN DE RESTITUIR LA COSA

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido y a falta de convencin despus del
uso para el que fue prestada, art. 2180 inc. 1, solo por excepcin el comodante podr reclamar anticipadamente la
restitucin de la cosa en los siguientes casos sealados en el inc. 2:

o Si muere el comodatario salvo que se haya prestado la cosa para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse.
o Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa por ejemplo.
o Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el que se ha prestado la cosa.
o El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa, salvo en los siguientes casos:

1 Derecho legal de retencin, esto es para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el comodante,
art. 2193.

2 Si la cosa fue vendida, hurtada o robada, inc. 2 y siguientes del art. 2183 Si se ha prestado una cosa perdida,
hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueo, dndole un plazo razonable para
reclamarla, se har responsable de los perjuicios que de la restitucin se sigan al dueo. Y si el dueo no la
reclamare oportunamente, podr hacerse la restitucin al comodante. El dueo por su parte tampoco podr exigir
la restitucin sin el consentimiento del comodante, o si decreto del juez.

3 Debe suspenderse la restitucin si por orden judicial se embarga la cosa.

4 Se suspende la restitucin de toda especie de arma ofensiva y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer
un uso criminal, pero deben ponerse a disposicin del juez, inc. 1 del art. 2184.

5 Se suspende la restitucin si el comodante a perdido el juicio y no tiene curador, inc. 2 del art. 2184.

6 Cesa la obligacin de restituir la cosa si el comodatario descubre que es el verdadero dueo de la cosa prestada,
art. 2185, si el comodante le discute el dominio debe efectuarse la restitucin salvo que se pruebe breve y
sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

A QUIN SE DEBE RESTITUIR

Se debe restituir la cosa:

i. Al comodante, que puede ser o no el dueo.
ii. A la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, art. 2181 inc. 1.

Si la cosa ha sido prestada a un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida su
restitucin al incapaz, art. 2181 inc. 2, norma que se refiere a un incapaz relativo, porque slo a estos se les puede
autorizar, los incapaces absolutos actan slo representados.

ACCIONES DEL COMODANTE PARA EXIGIR LA RESTITUCIN

Posee el comodante dos acciones.
i. La accin de restitucin que emana del comodato, es una accin personal que se dirige slo en contra
del comodatario o de sus herederos.
 ii. La accin reivindicatoria que corresponde al comodante dueo de la cosa, es una accin real porque
emana de un derecho real, se puede ejercer en contra de cualquier persona.

La importancia de esta segunda accin se aprecia si la cosa pas a manos de terceros, o sea, si se enajen, porque
si el comodatario ya no tiene la cosa ya no sirve la primera accin.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Sabemos que el nico obligado es el comodatario, pero el comodato puede pasar a ser sinalagmtico imperfecto,
en cuyo caso el comodante tiene dos obligaciones:
i. Indemnizar perjuicios.
ii. Pagar los gastos de conservacin.

PRIMERO INDEMNIZAR PERJUICIOS

Eventualmente el comodante tiene la obligacin de indemnizar al comodatario por los perjuicios ocasionados por la
mala calidad o condicin de la cosa prestada, reunindose las siguientes circunstancias del art. 2192:

1 Que sea de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar daos.

2 Que hay sido conocida y no declarada por el comodante.

3 Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En virtud del derecho legal de retencin del art. 2193, el comodatario retiene la cosa porque se le debe
indemnizacin por parte del comodante, tiene el objeto de garantizar el pago de las indemnizaciones que se deban.

SEGUNDA OBLIGACIN DE PAGAR LAS EXPENSAS DE CONSERVACIN DE LA COSA, art. 2191 El comodante es
obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservacin de
la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1 Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de
alimentar al caballo; 2 Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

LA TRANSMISIN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La regla general es que el que contrata para s contrata para sus herederos, es decir, el heredero sucede en las
relaciones jurdicas al causante.

Los derechos y obligaciones que surgen del comodato se transmiten a los herederos de las partes. No se extingue el
comodato por el fallecimiento del comodante, pero si se extingue en caso de muerte del comodatario, salvo que la
cosa hay sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse ni diferirse, art. 2186, art. 2190 en
relacin con el art. 2180 inc. 2 N 1

3.1.3 EL COMODATO PRECARIO. DIFERENCIA CON EL SIMPLE PRECARIO. CUESTIONES

FORENSES.

COMODATO PRECARIO

El comodato toma el nombre de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en
cualquier momento. Tambin toma el ttulo de precario si no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitucin art. 2194 en relacin con el art. 2195 inc. 1.

EL PRECARIO

Es una situacin de hecho que la ley asimila al comodato precario, pero en realidad no se trata de un contrato.

Se define en el inc. 2 del art. 2195, constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin ningn ttulo
que lo justifique, y que es tolerado por el dueo o se verifica por ignorancia suya.

La accin de precario tiene por sujeto activo al dueo de la cosa, el que deber probar en primer lugar, que es el
titular del derecho de dominio y en segundo trmino que el demandado tiene o detenta la cosa sin previo ttulo y
por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El juicio se sujeta a las reglas del juicio sumario, art. 680 N 6 del CPC.

3.2 EL MUTUO.
3.2.1 DEFINICIN, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS.

CONCEPTO

Est definido en el art. 2196 El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero o calidad.

CARACTERSTICAS

Presenta este contrato las siguientes caractersticas:

i. Es un contrato unilateral, solamente resulta obligado el mutuario que es aquel que recibe la cosa. El
mutuante es el que entrega la cosa.
ii. Es un contrato gratuito, si nada se dice el mutuo no devenga intereses. Si devenga intereses es
oneroso porque en ese caso surte utilidad para ambas partes, art. 2205. Si el mutuo constituye una
operacin de crdito de dinero pasa a tomar el carcter de oneroso.
iii. Es un contrato real, art. 2197, si el mutuo constituye una operacin de crdito de dinero el contrato
puede ser consensual, art. 1 inc. 1 de la Ley N 18.010 Son operaciones de crdito de dinero
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
iv. Es principal.
v. Es un contrato nominado, Ttulo XXXI del Libro IV, art. 2196 a 2209.
vi. Constituye un ttulo traslaticio de dominio, lo que lo distingue del comodato, porque aqu el
mutuante se desprende del dominio de la cosa, por tanto el mutuario se hace dueo de la misma, art.
2197 No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio.

COSAS SUSCEPTIBLES DE MUTUO

Debe tratarse de cosas fungibles, lo que lo distingue del comodato dado que en ste se debe devolver la misma
cosa, a diferencia del mutuo que al recaer sobre cosas fungibles se puede devolver otras de igual poder liberatorio,
tpico ejemplo es el dinero.

CAPACIDAD DE LAS PARTES

Al mutuante se le exige capacidad de enajenar, es decir, debe ser dueo de las cosas objeto del mutuo.

o Si el mutuante no es dueo, el mutuo no transfiere el dominio de las cosas, el verdadero dueo conserva
su dominio. Si la cosa se presta por el que no tiene derecho de enajenar se podrn reivindicar las especies,
mientras conste su identidad, inc. 1 del art. 2202
o Si desaparece su identidad se aplica el inc. 2 del art. 2202, hay que distinguir si el mutuario est de buena
o mala fe, esto es, si saba o no que la cosa prestada era ajena.
o Se sanciona al que recibe las cosas de mala fe, debe pagar el mximo de los intereses que la ley permite
estipular.
o Si estaba de buena fe debe pagar los intereses estipulados.

En definitiva el mutuo de cosas ajena es vlido, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo.
En relacin al mutuario, ste debe ser capaz de obligarse so pena de nulidad del contrato.

3.2.2 EFECTOS.

Por tratarse de un contrato unilateral, los efectos se reducen a las obligaciones del mutuario.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual gnero y calidad.

Forma de efectuar la restitucin

Debemos distinguir entre el mutuo de dinero y el de cosas diversas al dinero.

i. Mutuo de dinero;
Est regulado por la Ley N 18.010 de Operaciones de Crdito de Dinero, antiguamente se aplicaba el art. 2199 del
C.C, actualmente derogado, en cuya virtud se deba restituir la misma suma prestada, es decir, se aplicaba el
principio nominalista, esta norma fue derogada, hoy est vigente la Ley N 18.010 de 1981, la que en su art. 1
prescribe que Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la
convencin.

El mutuo es real, pero puede ser consensual, dado que el mutuante se puede obligar a entregar una cantidad de
dinero en un momento posterior al de celebracin de la convencin.

El 12 de la ley 18010 establece que la gratuidad no se presume, por tanto, si no se pactan intereses expresamente,
se debern los intereses corrientes.

El art. 6 inc. 4 fija el inters mximo convencional; no puede exceder en ms de un 50% al inters corriente, si no
se respeta este lmite, se tendr por no escrito y se rebaja el inters hasta el inters corriente, art. 8.

Segn el art. 11, solo pueden pactarse intereses en dinero.

El art. 2208 establece un efecto a raz del cual algunos entienden que se trata de un caso de obligacin natural no
regulado en el art. 1470, de ah que entienden que dicha norma no sera taxativa, Si se han pagado intereses,
aunque no estipulados, no podrn repetirse ni imputarse al capital.

El art. 2209 repite la presuncin de pago del art. 1595 inc. 2

ii. Mutuo de otras cosas fungibles, diversas al dinero;

Este mutuo se regula en el CC, art. 2198, debe restituirse igual cantidad de cosas de igual gnero y calidad, sea que
el precio de ellas haya subido o bajado en el intervalo. Si ello no es posible o no lo exigiere el acreedor deber
pagarse lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que debe hacerse el pago.

POCA DE LA RESTITUCIN

La obligacin del mutuario es una obligacin a plazo, es decir, debe mediar un tiempo entre la entrega y
restitucin. Dicho tiempo es fijado por las partes.

Si se trata de cosas fungibles que no sean de dinero, debe realizarse la restitucin en la poca estipulada, pero si
nada se ha establecido, en ningn caso podr exigirse la restitucin dentro de los 10 das subsiguientes a la
entrega, art. 2200.

Si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el juez fijar un trmino o un plazo, atendida
las circunstancias, art. 2201, norma interesante ya que el plazo judicial es una excepcin.

Respecto al mutuo de dinero, segn el art. 13 de la Ley N 18.010, debe estarse al plazo pactado, a falta de ste
slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los
documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentacin.

ANTICIPO DEL PAGO

Segn el art. 2204 del C.C. es posible adelantar el pago, siempre que no se hayan pactado intereses. El fundamento
de lo anterior radica en que el plazo en el mutuo es un beneficio para ambas partes.

Si hay intereses no se puede anticipar el pago, el inters es el provecho que obtiene el mutuante como precio del
capital entregado al mutuario, se devengan segn el tiempo pactado para el prstamo, luego si se anticipa el pago,
la cantidad de intereses ser menor, por tanto se perjudicara al mutuante.

La Ley N 18.010 regula esta materia en el art. 10.

EL ANATOCISMO

El C.C. prohiba el anatocismo, actualmente la norma que lo prohiba est derogada. En el mutuo de dinero, segn
el art. 9 de la ley Ley N 18.010, se permite expresamente el anatocismo.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Por regla general, no tiene ninguna obligacin, el nico obligado es el mutuario. Sin perjuicio de lo anterior, el
mutuo puede ser un contrato sinalagmtico imperfecto, puede nacer como unilateral pero la parte que no result
obligada pasar a estarlo.
Podr el mutuante estar obligado a indemnizar los perjuicios causados por los daos inferidos por la mala
calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, el art. 2203 se remite al art. 2192 que se refiere al comodato.

4. CONTRATOS DE GARANTA

4.1 LA PRENDA.
4.1.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

CONCEPTO

Se encuentra definida en el art. 2384 inc. 1 Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.

La voz prenda, jurdicamente tiene tres acepciones:

i. Designa el contrato de prenda.

ii. Indica la cosa empeada, inc. 2 La cosa entregada se llama prenda.
iii. Designa el derecho real del acreedor prendario.

PARALELO ENTRE LA PRENDA Y LA HIPOTECA

Entre estas dos instituciones existe una serie de semejanzas y diferencia, slo indicaremos las ms relevantes:

Semejanzas:
i. Ambas son cauciones reales.
ii. Son derechos reales.
iii. Ambas otorgan preferencias para su pago.

Diferencias:
i. La prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca, por regla general, sobre bienes inmuebles.
ii. En la prenda tradicional, el bien es entregado al acreedor y en la hipoteca, permanece en poder del
deudor.
iii. La prenda goza de preferencia de segunda clase, la hipoteca es un crdito privilegiado de tercera
clase.

CARACTERSTICAS

Distinguiremos sus caractersticas como derecho y como contrato.

o Caractersticas de la prenda como derecho:
i. Es un derecho real, por lo tanto, se encuentra enunciado en el art. 577.
ii. Es un derecho mueble, ya que recae sobre bienes muebles.
iii. Es un derecho indivisible, segn el art. 2405 La prenda es indivisible. En consecuencia, el
heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir la restitucin de una parte de la
prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha
recibido su cuota del crdito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados. Norma que debe relacionarse con el N 1 del art. 1526.
iv. Goza de preferencia especial de segunda clase
v. Es un derecho accesorio.

o Caractersticas de la prenda como contrato:

i. Es un contrato unilateral, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmtico imperfecto. El nico
obligado es el acreedor prendario.
ii. Es gratuita si el deudor no obtiene beneficios con la prenda, en caso contrario, ser onerosa. Ser
onerosa si se entreg un crdito al deudor y en garanta del cumplimiento se constituy la
prenda, pero si sta la constituy un tercero, es gratuita
iii. Es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, art. 2384 en relacin con el 2386, segn este
ltimo Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor. Lo anterior
sin perjuicio de las prendas especiales.
iv. Es accesoria, art. 2385 El contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que
accede.
 v. Es un contrato nominado, a l se refiere el ttulo XXXVII del Libro IV del C.C.
vi. Es un ttulo de mera tenencia, el acreedor prendario reconoce dominio ajeno.
PARTES
Las partes de la prenda son el acreedor prendario y el deudor.
o Acreedor prendario es el que recibe la cosa empeada, el inc. final del art. 2384 prescribe El acreedor que
la tiene se llama acreedor prendario.
o Deudor es aquel que garantiza la obligacin principal con la prenda que se entrega al acreedor.

4.1.2 ELEMENTOS DEL CONTRATO: FORMAS DEL CONTRATO, CAPACIDAD, COSAS QUE
PUEDEN EMPEARSE.

COSAS SUSCEPTIBLES DE PRENDA

La prenda recae sobre bienes muebles, pero deben ser presentes, recurdese que la cosa debe entregarse al
acreedor, establece el art. 2389 Se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero ser necesario que
el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos

QUIN PUEDE CONSTITUIR LA PRENDA

La prenda puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, art. 2388 La prenda puede constituirse no
solo por el deudor sino que por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor.

PRENDA DE COSA AJENA

La prenda de cosa ajena es vlida, si bien es cierto que el art. 2387 exige para empear una cosa, facultad para
enajenarla, aquella posibilidad es reconocida en forma expresa por el art. 2390 Si la penda no pertenece al que la
constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeo, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la
reclama su dueo; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso
se aplicar a la prenda lo prevenido en el artculo 2183, recurdese que en la hipoteca el punto es discutido ya que
falta una norma similar en ese contrato.

CLUSULA DE GARANTA GENERAL

La doctrina mayoritaria niega la procedencia de la clusula de garanta general en la prenda, ello porque:
i. Por el tenor del citado art. 2385 que exige una obligacin principal.
ii. La jurisprudencia ha concluido que la prenda no puede recaer sobre una cosa futura ni sobre sumas
indeterminadas de dinero, ya que la cosa empeada debe entregarse al acreedor prendario.
iii. En la mayora de las prendas especiales se permite esta clusula, pero esas prendas no son contratos
reales.
iv. Va en contra del principio de la especialidad de la prenda, el que debe entenderse en similar sentido
al estudiado a propsito de la hipoteca.

4.1.3 EFECTOS DEL CONTRATO.

Ya se ha establecido que el nico obligado es el acreedor prendario, por ello, en principio, sus efectos se
constituyen por el conjunto de derechos y obligaciones de ste.

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

stas son:
i. Conservar la cosa empeada
ii. No usar la prenda
iii. Restituir la prenda.

PRIMERA OBLIGACIN DE CONSERVAR LA COSA EMPEADA

Debe guardar y conservar la cosa como un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve, responder de
los deterioros que la prenda sufra por su hecho o culpa, art. 2394.

SEGUNDA OBLIGACIN DE NO USAR LA PRENDA

El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. La ley le impone las mismas
obligaciones que las del mero depositario, art. 2395, segn el inc. final del art. 2396 si el acreedor abusa de la
prenda, pierde su derecho de prenda y podr pedirse la restitucin inmediata.

TERCERA OBLIGACIN DE RESTITUIR LA PRENDA

Obligacin regulada en el art. 2403, debe el acreedor restituir la prenda con los aumentos que ha recibido de la
naturaleza o del tiempo, podr imputar los frutos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante.

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

Es titular de los siguientes derechos:

i. Derecho de retencin
ii. Derecho de persecucin.
iii. Derecho de venta.
iv. Derecho de preferencia.
v. Derecho a ser indemnizado.
vi. Derecho de enajenacin.

PRIMERO DERECHO DE RETENCIN

Podr el acreedor retener la prenda hasta el cumplimiento de la obligacin garantizada, art. 2396. Para que el
deudor pueda exigir la restitucin deber cumplir ntegramente con su obligacin, esto es, capital, intereses y
gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda, ello deriva del carcter indivisible de la
prenda.

Por excepcin, el acreedor debe restituir la prenda, incluso antes del cumplimiento ntegro de la obligacin
principal, en los casos del art. 2396, que pasan a indicarse:

i. Si el deudor pide que se le permita reemplazar la deuda por otra sin perjuicio del acreedor, ser odo,
inc. 2.
ii. Si el acreedor abusa de la prenda, inc. final.
iii. Si el acreedor se ha obligado a restituir antes del pago.

Pero tambin puede suceder lo contrario, esto es, que el acreedor retenga la prenda, no obstante haber cumplido
el deudor con su obligacin, a ello se le denomina prenda tcita, si tuviere contra el mismo deudor otros crditos,
la que debe cumplir los requisitos del art. 2401 inc. 2:
i. Que sean ciertos y lquidos.
ii. Que se hayan contrados despus que la obligacin para la cual se ha contrado la prenda
iii. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.

Incluso, dndose todos estos requisitos, el acreedor no podr retener la prenda si:

i. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, pero el deudor podr retener la prenda pagando la
totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida, art. 2393 inc. 2.
ii. En los casos del art. 2404 inc. 1 y 2 Si el deudor vendiere la cosa empeada, el comprador tendr
derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual
se contrajo expresamente el empeo. Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor
hubiere conferido un ttulo oneroso para el goce o tenencia de la prenda.

SEGUNDO DERECHO DE PERSECUCIN

Por ser la prenda un derecho real, otorga a su titular el derecho de perseguir la cosa, por el cual si pierde la
tenencia de la cosa, tendr accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sine exceptuar al
deudor, pero ste podr retener la prenda pagando toda la deuda, art. 2393.

TERCERO DERECHO DE VENTA

A l se refiere el art. 2397 en los siguientes trminos El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda
del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con el producto se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga
estipulacin alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros
medios. Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga facultad de disponer de la prenda o de apropirsela por
otros medios que los aqu sealados.

CUARTO DERECHO DE PREFERENCIA

Otorga un crdito preferente de segunda clase, por el saldo, es valista.

QUINTO DERECHO A SER INDEMNIZADO

Debe recibir indemnizacin por los gastos necesarios de conservacin de la cosa y por los perjuicios que le ocasiona
la tenencia de la prenda, art. 2396.

SEXTO DERECHO DE ENAJENACIN

El acreedor es titular del derecho real de prenda, luego puede enajenarlo, pero slo si ce cede el derecho principal
a que la prenda accede.

DERECHOS DEL DEUDOR

Sus derechos son:

i. Derecho de restitucin.
ii. Derecho de enajenacin.
iii. Derecho a ser indemnizado.

PRIMERO DERECHO DE RESTITUCIN

Si paga ntegramente la deuda, tiene derecho a la restitucin de la prenda, sin perjuicio de su derecho a reemplazo
en los trminos del inc. 2 del art. 2396.

SEGUNDO DERECHO DE ENAJENACIN

La prenda, al igual que la hipoteca, no impide la enajenacin, ello ira en contra de la libre circulacin de los bienes,
luego puede venderse o constituir a su respecto otros derechos a favor de terceros, art. 2404 Si el deudor
vendiere la cosa empeada, el comprador tendr derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y
consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeo.

TERCERO DERECHO A SER INDEMNIZADO

Ello en los trminos del art. 2394.

4.1.4 EXTINCIN DE LA PRENDA.

Puede extinguirse por va principal y accesoria.

o Por va accesoria en todos los casos en que se extingue la obligacin principal a que accede.
o Se extingue por va principal, cuando slo se extingue la prenda, subsistiendo la obligacin principal, ello
ocurre en los siguientes casos del art. 2406:
i. Destruccin completa de la cosa empeada, la destruccin debe ser fortuita, sin perjuicio de la
subrogacin que opera si la cosa estaba asegurada.
ii. Si la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor por cualquier ttulo, esto es, por confusin.
iii. Si en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena
sobre ella, pero el acreedor de buena fe podr exigir el reemplazo de la prenda.

Sinalagmtico imperfecto: obligaciones del deudor prendario

En principio, el nico obligado es el acreedor prendario, pero el deudor podr estar obligado a:
i. Pagar los gastos.
ii. Indemnizar los perjuicios.

Referencia a las prenda sin desplazamiento

Anteriormente, la legislacin especial, en diversas leyes, regulaba una serie de prendas sin desplazamiento: prenda
agraria, industrial, en almacenes generales de depsito, de compraventa de cosa mueble a plazo, entre otras.

En la actualidad, estas prendas estn reguladas en la Ley N 20.190 de 2007, denominada Ley de Mercado de
Capitales Dos, esta ley cre un registro de prendas sin desplazamiento, a cargo del Registro Civil.

En trminos generales las prendas sin desplazamiento presentan las siguientes caractersticas:

i. Constituyen una caucin real sobre bienes muebles.

ii. Son solemnes, deben otorgarse por escritura pblica o instrumento privado cuyas firmas estn
autorizadas por notario y debe protocolizarse
iii. La cosa permanece en poder del deudor.
iv. En subsidio, se aplican las normas del C.C

4.2 LA HIPOTECA
4.2.1 CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CARACTERSTICAS (DEL DERECHO REAL Y DEL
CONTRATO).

CONCEPTO

Definicin legal

La hipoteca est definida en el art. 2407 La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Podemos criticar la definicin legal ya que comete un error al denominar a la hipoteca como un derecho de prenda,
adems no seala los elementos constitutivos de la hipoteca.

Concepto de la doctrina

Para la doctrina la hipoteca es un derecho real constituido sobre inmuebles que permanecen en poder del
constituyente y que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, otorgando el derecho al
acreedor de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin y el derecho a perseguirla en manos de
quien se encuentre.

La definicin de la doctrina no seala que la hipoteca sea un contrato, ello se explica porque la hipoteca, adems es
un derecho real y debe considerarse la existencia de la hipoteca legal, la que, obviamente, no es un contrato dado
que la establece la ley. En definitiva, no siempre la hipoteca es un contrato.

En la definicin se habla de constituyente y no de deudor, ello porque no siempre es el deudor el que constituye
la hipoteca, puede ser establecida por un tercero, por eso es mejor hablar de constituyente que de deudor

DIFERENCIAS ENTRE PRENDA E HIPOTECA

Bello define la hipoteca como un derecho de prenda, pero se trata de dos instituciones distintas, en efecto,
presentan las siguientes diferencias;

i. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca, sobre bienes inmuebles.
ii. En la prenda tradicional el bien empeado se entrega al acreedor prendario, en la hipoteca el
inmueble permanece en poder del deudor.
iii. A propsito de la prelacin de crditos, la prenda concede un crdito de segunda clase y los crditos
hipotecarios pertenecen a la tercera clase.
iv. La prenda es un contrato real y la hipoteca, solemne.
IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA

La relevancia de la hipoteca radica en que es la caucin que ms se utiliza en la adquisicin de inmuebles, es

generalmente exigida por los bancos, ello sucede en los conocidos mutuos hipotecarios.

CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

La hipoteca, en tanto derecho real, presenta las siguientes caractersticas:

i. Es un derecho real, y por tanto se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C.
 ii. Es un derecho inmueble, segn el art. 580, ya que recae sobre inmuebles.
iii. Es un derecho accesorio, garantiza el cumplimiento de una obligacin principal, sin la cual no puede
existir. Lo que importa para efectos de su extincin, ya que lo que cause la extincin de lo principal
producir el trmino de lo accesorio.
iv. Puede garantizar obligaciones futuras.
v. Confiere un derecho preferente de tercera clase, art. 2477.
vi. Es indivisible, art. 2408 en relacin con el art. 1526 N 1, segn la primera norma La hipoteca es
indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. La indivisin de la hipoteca se concreta en
dos aspectos, primero, tanto el bien hipotecado y cada parte de l garantizar el total de la obligacin,
aunque el inmueble hipotecado se divida en partes o hijuelas, cada parte cauciona el total de la
obligacin. En segundo lugar, la satisfaccin parcial de la obligacin principal no se traduce en una
cancelacin parcial de la hipoteca.

CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA COMO CONTRATO

En tanto contrato, la hipoteca es un:

i. Contrato unilateral, slo resulta obligado el constituyente, el que deber transferir al acreedor el
derecho real de hipoteca. Podr ser bilateral si el acreedor contrae obligaciones.
ii. Es un contrato solemne, tal carcter no se discute, pero s hay una gran polmica respecto a la
solemnidad de la hipoteca, existiendo dos posiciones:

Para una primera posicin la hipoteca tiene una doble solemnidad, en primer lugar la escritura pblica y en
segundo trmino, la inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races, Los
fundamentos de esta posicin estn dados en los art. 2409 y 2410, segn el primero La hipoteca deber otorgarse
por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del contrato a que accede,
segn la segunda norma La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendr valor alguno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin. As opina, entre otros, Fernando Alessandri.

La segunda posicin seala que la solemnidad de la hipoteca es slo la escritura pblica, no la inscripcin, esta es
slo la tradicin del derecho real de hipoteca y no una solemnidad del contrato. Sus fundamentos son los
siguientes:

o En el mensaje del C.C. se indica que la nica forma de efectuar la tradicin sobre un bien inmueble es la
inscripcin.
o El tenor del art. 2419 que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros, La hipoteca de bienes futuros slo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y
a medida que los adquiera, es decir, el contrato ya est perfeccionado con slo la escritura pblica, sin
requerir de inscripcin.
A lo anterior se replica sealando que el art. 2419 es un art. excepcional, lo normal es que la hipoteca se
constituya sobre bienes que existen, no se pueden explicar las caractersticas esenciales de un acto jurdico
mediante normas de excepcin. Adems, en la primera posicin no se niega que la inscripcin sea la forma de
efectuar la tradicin del derecho de hipoteca, pero se agrega que adems es una solemnidad de la hipoteca.

iii. Contrato gratuito, se beneficia el acreedor sufriendo el gravamen el deudor, pero puede ser oneroso.
iv. Contrato accesorio, es una caucin real, garantiza el cumplimiento de la obligacin de un contrato
principal, como la que emana de un mutuo.
v. Contrato tpico, est regulado en el C.C. en el Ttulo XXXVII del Libro IV, art. 2407 a 2434.

4.2.2 CLASES DE HIPOTECA.

La hipoteca puede ser convencional y legal. No existe la hipoteca judicial.

o La hipoteca convencional es la que se origina en un acuerdo de voluntades, est regulada en el C.C.
o La hipoteca legal es la que se origina por el solo ministerio de la ley, el CPC se refiere a ella, art. 660 Salvo
acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en
adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarn
de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor, norma
que debe relacionarse con el art. 662 En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las
propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir
el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podr
reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. Es decir, es aquella que
 establece la ley para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de un comunero, si se le
adjudican bienes que exceden del 80% de lo que le corresponde segn calculo que har prudencialmente
el partidor en el evento que no pague el exceso al contado.

4.2.3 ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

Bajo esta denominacin estudiaremos qu personas pueden hipotecar, qu puede hipotecarse y qu obligaciones
se pueden caucionar con hipoteca

4.2.3.1 PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR.

El inc 1 art. 2414 prescribe que no podrn constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de
enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenacin.

Las reglas respecto de los incapaces son las siguientes:

i. El hijo sujeto a patria potestad requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa para
hipotecar, aunque el bien pertenezca a su peculio profesional art. 254.
ii. Para gravar con hipoteca bienes del pupilo se le exige al guardador autorizacin judicial por causa de
utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.
iii. En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, que es plenamente capaz, hay que distinguir:
o Si se trata de un bien social, el marido puede hipotecar, pero necesita autorizacin de la
mujer. En caso de negativa injustificada de la mujer, puede suplirse su autorizacin por el
juez, lo mismo si est impedida de manifestar su voluntad.
o Si se trata de un bien propio de la mujer, considerando que la administracin de tales
bienes corresponde al marido, ste puede hipotecar, pero requiere autorizacin de la mujer,
la que solo podr suplirse si la mujer est impedida de manifestar su voluntad

4.2.3.2 FORMAS DEL CONTRATO.

OBLIGACIONES QUE PUEDEN CAUCIONARSE CON HIPOTECA

En esta materia no existen mayores limitaciones, todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su origen, puede
garantizarse mediante una hipoteca.

Si la obligacin principal es natural, se debe caucionar por un tercero, ya que tales obligaciones admiten cauciones,
en la medida que stas son constituidas por terceros, art. 1472.

Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones futuras, artculo 2419.

Respecto de las obligaciones cuyo monto no est determinado, s se pueden caucionar con hipoteca, as se
desprende de los artculos 2427 y 2431.

PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA

En conformidad a este principio debe determinarse el bien sobre el que recae la hipoteca y la obligacin que se
garantiza.

Respecto al bien hipotecado, el art. 2432 que regula los requisitos de la inscripcin de la hipoteca exige que se
individualice el inmueble hipotecado, indicando sus deslindes, la forma en que fue adquirido y los datos de la
inscripcin en el registro de propiedad.

En relacin a la obligacin garantizada, debe determinarse la obligacin principal. Partiendo de los art. 2427 y 2431
la doctrina entiende que no es necesario determinar la suma de dinero garantizada, lo mismo respecto de la clase y
naturaleza de la obligacin caucionada.

LMITE LEGAL DE LA HIPOTECA

El lmite est expresamente sealado en el artculo 2431, segn el inc. 1 puede limitarse la hipoteca a una
determinada suma, pero no puede extenderse a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin
principal.
Agrega el inciso 2 que si no se cumple con este lmite, debe reducirse la hipoteca, El deudor tendr derecho para
que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la
cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.

LA CLUSULA DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA

Es aquella en que se constituye garanta hipotecaria para garantizar determinadas obligaciones y adems todas y
cada una de las obligaciones que se contraigan en el futuro con el mismo acreedor.

La jurisprudencia ha declarado que son vlidas, ello porque el artculo 2413 permite la hipoteca incluso antes de
que nazca la obligacin principal, La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin, y desde o hasta cierto
da. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da cierto, no valdr sino desde que se cumpla la condicin o
desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin. Podr
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr desde que se
inscriba.

El segundo argumento es que estamos en el Derecho privado, en el que se puede hacer todo lo que no est
prohibido por las leyes, a la moral, el orden pblico o las buenas costumbres.

Adems que el art. 2431 inc. 1 seala que la hipoteca podr limitarse a una suma determinada, lo que es
facultativo, no exige la determinacin.

Algunos se oponen a la validez de esta clusula, ya que ira en contra de la especialidad de la hipoteca.

4.2.3.3 COSAS QUE PUEDEN HIPOTECARSE.

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, por excepcin recae sobre ciertos muebles: naves y aeronaves. Pueden
hipotecarse los bienes inmuebles que se posean en propiedad o usufructo, y las naves, art. 2418 inc. 1.

o Tambin se pueden hipotecar las minas, hipoteca regulada en el Cdigo de Minera. La hipoteca de
aeronaves est normada en el Cdigo Aeronutico.
o Se pueden hipotecar las cosas que se posean en propiedad absoluta, fiduciaria, plena o nuda propiedad.
o Propiedad fiduciaria: en el caso de la propiedad fiduciaria, se requiere autorizacin judicial para gravar,
previa citacin de las personas que se sealan en el art. 761. Se exige causa de utilidad o necesidad
manifiesta
o Usufructo: puede hipotecarse la nuda propiedad y el derecho real de usufructo que recae sobre un
inmueble, en este ltimo caso la hipoteca no se extiende a los frutos, dado que stos pertenecen al
usufructuario, porque a l corresponde la facultad de goce y no al nudo propietario, ste puede hipotecar
la propiedad, art. 2423 La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los
frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo.
o Hipoteca de bienes futuros: ya hemos sealado que se pueden hipotecar los bienes futuros con arreglo al
art. 2519, La hipoteca de bienes futuros slo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
o Hipoteca de cuotas sobre cosas comunes: est regulada en el art. 2417, es vlida pero es un hipoteca
precaria porque va a depender de los resultados de la particin, por tanto, la hipoteca afectar solamente
a los bienes que en definitiva se adjudiquen al comunero, si fuesen susceptibles de hipoteca. Si no lo
fuesen, caduca la hipoteca, art. 2417 El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn,
hipotecar su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de
dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca. Podr, con todo,
subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as
constare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la inscripcin hipotecaria
o Hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventual limitado o rescindible, art. 2416: estos
bienes pueden hipotecarse, pero la hipoteca tendr el mismo carcter, por tanto si existe una condicin
resolutoria el acreedor hipotecario podr verse afectado, segn los trminos del art. 1491.

LA HIPOTECA DE COSA AJENA

Ninguna norma legal establece que es vlida la hipoteca de cosa ajena, el C.C. guarda silencio sobre este punto.

La jurisprudencia concluye que es nula la hipoteca de cosa ajena, para llegar a esa conclusin se basa en el artculo
2414 inc. 1 No podr constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los
requisitos necesarios para su enajenacin, es decir, se requiere ser capaz de enajenar, en otras palabras, se
necesita facultad de disponer de la cosa, luego se concluye que slo puede hipotecar el dueo, la sancin sera la
nulidad absoluta por objeto ilcito.
La doctrina se divide, existen dos posiciones, algunos concuerdan con la jurisprudencia y otros no.

Segn la primera posicin, es vlida la hipoteca de cosa ajena, as opina Somarriva, sus argumentos son:

i. El art. 2414 no contiene una prohibicin, regula la situacin normal en la que el que hipoteca es el
dueo, no es una norma prohibitiva.
ii. Es vlida la tradicin hecha por el tradente que no es dueo, adems ste podra ratificar.
iii. No existe razn para alejarse del criterio aplicado a la prenda, la prenda de cosa ajena es vlida,
subsiste mientras el dueo no la reclame.
iv. El derecho real de hipoteca se adquiere por prescripcin segn las mismas reglas que el dominio, no
se concibe esta norma si no se est en presencia de la constitucin de una hipoteca por quien no es
dueo de la cosa, en doctrina priva el pensamiento de Somarriva

4.2.4 EFECTOS DEL CONTRATO.

EFECTOS RESPECTO DEL INMUEBLE HIPOTECADO

La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, pero existe el denominado efecto expansivo de la hipoteca, en
cuya virtud, sta no solo afecta al bien inmueble hipotecado, sino que adems afecta a:
i. Los inmuebles por destinacin del art. 577, artculo 2420 La hipoteca constituida sobre bienes races
afecta los muebles que por accesin a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros.
El efecto expansivo opera por la sola disposicin de la ley, es decir, no requiere clusula alguna y afecta a los
inmuebles por destinacin existentes al momento de constitucin de la hipoteca como a los que se establecen
posteriormente.

ii. Los aumentos y mejoras de la cosa hipotecada, artculo 2421.

iii. Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados, art. 2422 primera parte, no significa que el
acreedor puede cobrar por s las rentas, el acreedor puede embargar dichas rentas y aplicarlas a su
crdito con posterioridad para lo que requiere la mora del deudor.
iv. Las indemnizaciones debidas por los aseguradores, art. 2422, segunda parte, el dinero que pague la
compaa de seguros pasa a ocupar el mismo lugar que la cosa hipotecada, es decir, opera una
subrogacin real, segn el artculo 555 del Cdigo de Comercio la cosa materia del seguro es
subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre este los privilegios e hipotecas
constituidos sobre ellos, tambin en la expropiacin hay una subrogacin la cosa expropiada.

EFECTOS RESPECTO DEL CONSTITUYENTE

Analizaremos lo que sucede con las facultades propias del dominio.

o FACULTAD DE DISPOSICIN: la hipoteca no limita la facultad de disposicin, el bien hipotecado puede

volver a hipotecarse o puede enajenarse, artculo 2415 El dueo de los bienes gravados con hipoteca
podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario, este artculo
aplica el principio de la libre disposicin de bienes, es una norma de orden pblico, no puede ser alterada
por las partes.

No se ve afectado el acreedor hipotecario, incluso en el evento de que existan nuevas hipotecas, ya que stas
prefieren segn el orden de sus inscripciones, y si la cosa se enajena, en virtud del derecho de persecucin, podr
perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

Se ha discutido si se pueden constituir otros derechos reales sobre la cosa hipotecada, el cdigo no regula esta
situacin, se sostiene que ello no es posible ya que puede implicar un menoscabo para el acreedor hipotecario,
pero otros sostienen lo contrario, argumentando lo siguiente:

i. Estamos en el Derecho privado y la constitucin de otros derechos reales no est prohibida por la ley.
ii. No se perjudica al acreedor hipotecario porque siempre primar la hipoteca, y los derechos reales que
se constituyan estarn sujetos a la hipoteca, es decir, seran inoponibles al acreedor hipotecario.

o FACULTAD DE USO Y GOCE: el constituyente conserva la facultad de usar y gozar de la cosa, pero se limita
esta facultad en trminos de no causar dao a la cosa y con ello al acreedor.

Segn el artculo 2427, si la finca se pierde o deteriora en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda el acreedor hipotecario puede pedir:
 i. Que se mejore la hipoteca.
ii. Que se de otra seguridad equivalente, lo que implica otra cauciones como una solidaridad, una fianza,
etc.
iii. En defecto de lo anterior, se demanda el pago inmediato, aunque est pendiente el plazo, o implorar
providencias conservativas que el caso admita.

EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Al acreedor se le conceden una serie de derechos:

i. Derecho de persecucin
ii. Derecho de venta
iii. Derecho preferente de pago

PRIMERO DERECHO DE PERSECUCIN

Derecho establecido en el artculo 2428 inciso 1 La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Este derecho deriva del
carcter de derecho real de la hipoteca, la que recae sobre la cosa sin respecto a determinada persona.

Este derecho cobra importancia cuando es un tercero el que detenta el dominio del bien hipotecado, ello sucede
en los siguientes casos:
i. Si se constituy hipoteca para garantizar una deuda ajena.
ii. Si se ha enajenado la cosa.
Por lo tanto debemos analizar el concepto de tercer poseedor que se pude definir como la persona que detenta a
un ttulo no precario la finca gravada con hipoteca sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligacin
garantizada.

Son casos de terceros poseedores:

i. El adquirente de la finca gravada con hipoteca, se refiere al que compr una finca ya hipotecada, ste
es un tercer poseedor, es el adquirente a ttulo singular, lo mismo sucede con el donatario de cosa
hipotecada.
ii. El segundo caso es la persona que constituye hipoteca sobre bien propio para garantizar una deuda
ajena, artculo 2414 inc 2, pero no hay accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido
expresamente a ello, Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una
obligacin ajena; pero no habr accin personal contra el dueo si ste no se ha sometido
expresamente a ella.

LA ACCIN DE DESPOSEIMIENTO

Es el procedimiento que debe seguirse para hacer efectiva la garanta hipotecaria si existe un tercer poseedor. Es la
forma en que se hace efectiva su responsabilidad.

El objeto de esta accin es poner a la finca en estado de ser realizada, o ser subastada, est regulada en el CPC
Ttulo XVIII del Libro III:
o Se debe notificar al tercer poseedor, el que tendr un plazo de 10 das para que pague la deuda o
abandone el bien raz.
o Actitudes del tercer poseedor notificado:
i. Paga la deuda, si el tercer poseedor paga opera una subrogacin legal, por tanto se subroga en
los mismos trminos que el fiador en los derechos del acreedor hipotecario para obtener el
reembolso de lo pagado en contra del deudor personal, artculo 2429 inc 2, se subroga por el
total de la deuda porque no tiene inters en la deuda.
ii. Abandona la finca hipotecada, ello porque no est obligado personalmente, luego si abandona el
bien raz cesa su responsabilidad, pero tiene algunos derechos en tal evento; derecho a recobrar
la cosa pagndola, pagando el crdito, intereses y costas antes de la subasta, art. 2426.

No paga ni abandona ni paga la finca, en estos casos procede el desposeimiento, se le priva de la posesin del bien
hipotecado por la fuerza para pagar con ella al acreedor.

Derecho del tercero poseedor que pierde el bien y se le remata; conserva el derecho de dirigirse contra el deudor
principal por la indemnizacin correspondiente la cual comprende los perjuicios como el valor de la cosa los
aumentos que haya hecho en el bien raz, inc. final del art. 2429.
Casos en que cesa el derecho de persecucin:

i. En la purga de la hipoteca, es decir, respecto del que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta
por orden del juez.
ii. El que adquiere la finca en virtud de una expropiacin, en tal caso el dominio se adquiere en virtud de
un ttulo y modo originario, es decir sin gravmenes y el acreedor hipotecario se har pago con la
indemnizacin que pague el expropiante.

SEGUNDO DERECHO DE VENTA

Es el derecho a vender la cosa hipotecada y pagarse con lo que ella produzca, segn el artculo 2524 El acreedor
hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario
sobre la prenda, es decir, se venden los bienes en pblica subasta ordenada por el juez, el remate se efecta el da
designado por el juez previa publicacin de avisos.

TERCERO DERECHO PREFERENTE DE PAGO

La hipoteca goza de una preferencia de tercera clase, es un crdito privilegiado, art. 2425, 2470 y 2477.

La pluralidad de hipotecas;

Ella es permitida, sabemos que el art. 2415 permite establecer sobre el mismo bien varias hipotecas.

En caso de pluralidad de hipotecas stas prefieren unas otras en el orden de sus fechas; la fecha de la hipoteca
ser la de la correspondiente inscripcin.

Las hipotecas de su misma fecha prefieren entre s segn el orden material de la inscripcin. El conservador debe
inscribirlas en la medida que se le presentan indicando la hora, ello ser anotado en el Repertorio, art. 17 y 24 del
Reglamento del Conservador.

Posposicin de hipotecas

Es el acto por el cual un acreedor hipotecario renuncia al derecho preferente de pago autorizando que otra
hipoteca se pague con anterioridad a la suya, se trata de una aplicacin del art. 12 del C.C., el nico afectado ser el
renunciante y no est prohibida por la ley su renuncia.

4.2.5 EXTINCIN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se puede extinguir por va consecuencial o por va principal.

o Por va consecuencial; la hipoteca se extingue cada vez que se extingue la obligacin principal, en
aplicacin de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, si hay nulidad del contrato principal
ello provocar la nulidad de la hipoteca.
o Por va principal; se extingue la hipoteca pero no se extingue la obligacin principal, art. 2434, ello ocurre
en los siguientes casos:
i. Por la resolucin del derecho del constituyente, art. 2434 inc. 2 en relacin con el art. 2416.
ii. Por el evento de la condicin resolutoria, art. 2434 inc. 2, parte final.
iii. Por la llegada del plazo, art. 2434 inc. 3, en el caso de prrroga del plazo entre el acreedor
hipotecario y el deudor debe distinguirse;
Si la hipoteca la constituy el propio deudor, no se extingue la hipoteca, dado que son
las mismas partes las que convienen en la prrroga.
Si la constituy un tercero, en caso de prrroga se extingue la hipoteca, se debe aplicar
art. 1649, salvo que se acceda a la ampliacin del plazo.

iv. Por la confusin, la doctrina seala que es difcil su ocurrencia, una persona llega a ser acreedor
hipotecario de su propia finca, por ejemplo si el padre fuese el acreedor hipotecario y el hijo el
deudor, y luego al fallecer el padre le sucediese el hijo.
v. Por expropiacin por causa de utilidad pblica, con ello no se afecta al acreedor porque l se
puede dirigir en contra de la indemnizacin de perjuicios que ocupa el lugar del inmueble
hipotecado, es un caso de subrogacin real.
vi. Por la cancelacin del acreedor, sta es la regla general, se rige por el inc. final del art. 2434 por
la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica de que se tome razn al margen de
 la inscripcin respectiva. En relacin a este punto se incluye la remisin del acreedor, esto es, si
ste perdona la deuda deber cancelarla.
vii. Por la purga de la hipoteca, segn el inc. 2 del art. 2428 el acreedor no goza del derecho de
persecucin, contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por
el juez.
Sus requisitos son;
o Pblica subasta ordenada por el juez.
o Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, la primera notificacin se
realiza en forma personal, las dems, por cdula. Si no son citados los acreedores
hipotecarios las hipotecas que tengan en el bien raz permanecen, por tanto, el
acreedor hipotecario que no fue citado puede ejercer su derecho de persecucin y
podr dirigirse en contra de la finca, el nuevo adquirente adquiere la finca con
hipoteca.
o Transcurso del trmino de emplazamiento, una vez notificado los acreedores
hipotecarios debe transcurrir el trmino de emplazamiento, 15 das hbiles, dicho plazo
debe transcurrir como mnimo entre la fecha de la citacin a los acreedores y la fecha
de la subasta. Si no se respeta el plazo no se purga la hipoteca y si no se purga la
hipoteca el que adquiere la finca la adquiere con la hipoteca.
o Luego de la subasta los fondos se consignan a la orden del tribunal y los acreedores
hipotecarios son cubiertos con el producido en el orden que corresponda, art. 2428 .
Cumplidos todos estos requisitos se extingue la hipoteca, aunque los crditos no se hayan pagado ntegramente
con el producto de los fondos del remate. El adquirente de la finca solicita al juez la cancelacin de la hipoteca, el
juez as los dispondr, la resolucin se notifica al Conservador para que lleve a cabo la cancelacin.

El saldo que reste, podr exigirse su pago con arreglo al derecho de prenda general.

El art. 492 del CPC ha modificado en esta materia al C.C., permitiendo que los acreedores de grado preferente
puedan dejar subsistentes sus hipotecas si se renen los siguientes requisitos:
i. Si la finca es sacada a remate por un acreedor posterior.
ii. Los crditos de los acreedores preferentes no deben estar devengados.
iii. El remate produzca lo necesario para satisfacer al acreedor que provoca el remate.

Si el acreedor preferente nada dice durante el trmino de emplazamiento, se entiende que opta por pagarse con el
precio del remate.

No procede este derecho de los acreedores precedentes: si la accin se dirige en contra de un tercero diverso del
deudor y si no se realiza la subasta por falta de postores.

TEMA N5:
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

1. CONCEPTO Y FUNCIONES

1.1 DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

Siguiendo a Alessandri, En Derecho Civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o
dao sufrido por otra. Puede, pues, definrsela diciendo que es la obligacin que pesa sobre una persona de
indemnizar el dao sufrido por otra.

En similares trminos la define el profesor Corral, puede definirse la responsabilidad como la necesidad efectiva, o
eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le
atribuye como propio.

Etimolgicamente proviene del latn spondere, es decir, significa prometer. Con el prefijo re (re-spondere) la
palabra denota repeticin o reciprocidad, y significara entonces prometer a alguien que espera una respuesta

La responsabilidad puede ser:

i. Moral
ii. poltica
 iii. jurdica.

RESPONSABILIDAD MORAL

Tambin es denominada tica. La responsabilidad moral es aquella que deriva de los actos libremente
ejecutados. En otras palabras, surge de la violacin de las prescripciones que plantea la ley moral en orden a un
adecuado ejercicio de la libertad, dado un supuesto especfico.

Un mismo hecho puede originar tanto responsabilidad moral como poltica.

RESPONSABILIDAD POLTICA

Esta clase de responsabilidad se relaciona con la nocin de repblica, en el sentido que tanto el gobernante como
los gobernados estn sujetos al Derecho, luego si en el ejercicio de una funcin poltica se causa un dao, deber
responderse por lo producido.

Un mismo hecho puede originar tanto responsabilidad moral como poltica.

RESPONSABILIDAD JURDICA

La responsabilidad jurdica es aquella que implica la violacin de deberes jurdicos y que genera consecuencias de
derecho.

Un mismo hecho puede originar tanto responsabilidad moral como poltica y jurdica.

o La responsabilidad jurdica se clasifica en responsabilidad penal y responsabilidad civil. La responsabilidad

penal se origina en virtud de la comisin de un delito o cuasidelito penal.
o La responsabilidad civil, a su vez, se subclasifica en responsabilidad contractual, extracontractual,
precontractual y postcontractual.
Sobre la responsabilidad contractual nos remitimos a lo sealado en el apunte de obligaciones.

Responsabilidad precontractual

Es aquella producida con ocasin de la formacin de un contrato. Se genera en la etapa de las tratativas o
negociaciones previas. Puede surgir responsabilidad con posterioridad a la formulacin de la oferta, pero siempre
en la etapa anterior a la celebracin propiamente tal del contrato.

Ramos Pazos siguiendo a Goldenberg ensea que la responsabilidad en que puede incurrirse en la etapa de los
tratos preliminares no tiene el mismo alcance ni fundamento que la que surge con posterioridad a la formulacin
de la oferta. Y por ello distingue entre la culpa precontractual y la culpa in contrahendo. La primera dice
relacin con la ruptura unilateral en la etapa de las tratativas; y la segunda, con la ruptura en la segunda etapa. Sin
perjuicio de lo anterior, en doctrina se habla de culpa in contrahendo en referencia a la culpa existente con
anterioridad a la celebracin de un contrato.

Puede ocurrir que en esta etapa se causen daos, ya sea porque no se ha respetado el deber de informacin que
impone la buena fe o porque se pone fin a las negociaciones de forma repentina, si de lo anterior se siguiese un
dao, ste deber repararse, pero al no haberse perfeccionado contrato alguno, no podr hablarse de
responsabilidad contractual, es evidente que el dao se ha verificado antes de la celebracin del contrato, de ah
que a esta responsabilidad se le denomina precontractual.

El C.C. no contempla casos de esta especie de responsabilidad, pero se seala que en nuestro sistema son casos de
responsabilidad precontractual el establecido en el inc. final del art. 98 del Cdigo de Comercio, en virtud del cual
debe indemnizar el proponente que no da pronto aviso de su retractacin, en el caso que el destinatario acepta en
forma extempornea y el del art. 100 del mismo cdigo, segn el cual La retractacin tempestiva impone al
proponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica que la responsabilidad precontractual encontrara basamento en sede civil en
el art. 1546, que exige que los contratos se ejecuten de buena fe, exigencia que debe abarcar todas las etapas del
iter contracual, incluida, la etapa de preparacin del contrato.

Responsabilidad poscontractual
Es aquella que se origina con posterioridad al trmino del contrato, la buena fe exige que una vez extinta una
relacin contractual se respete el deber de reserva emanado del contrato, de forma tal que, aquella parte que tuvo
acceso a cierta informacin privilegiada, no debe proceder a su divulgacin, en caso contrario, y si de ello se sigue
la causacin de perjuicios, debern stos ser indemnizados.

LA RESPONSABILIDAD LEGAL

Es aquella que se genera a raz del incumplimiento de la ley. Debe indemnizarse porque la ley seala que procede la
indemnizacin. Un ejemplo de responsabilidad legal lo encontramos en el Art. 2125 del Cdigo Civil, que prescribe
una forma especial de reparacin, en virtud de la cual la ley otorga valor al silencio considerndolo aceptacin, sin
perjuicio de que adems se deban resarcir los perjuicios que correspondan. La fuente de la obligacin de
indemnizar es la ley, por lo que sera un caso de responsabilidad legal, segn la norma citada Las personas que por
su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o
no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como
aceptacin. Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.

1.2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL: CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS OTROS TIPOS DE RESPONSABILIDAD
JURDICA. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD DE DERECHO COMN

A propsito de las obligaciones legales y de las emanadas de los cuasicontratos se ha discutido cul es el rgimen
de responsabilidad comn, es decir, ante el incumplimiento de obligaciones legales y emanadas de los
cuasicontratos, Se deben aplicar las normas de la responsabilidad contractual o extracontractal?, sobre el
particular, nuestra doctrina se ha dividido.

Una primera posicin sostiene que las normas de derecho comn estn dadas por las de la responsabilidad
contractual, as opinan, Claro Solar y Alessandri.

Segn Alessandri, existen dos argumentos que demuestran lo anterior:

i. La regulacin de la responsabilidad contractual se encuentra en el ttulo XII del Libro IV Del efecto de
las obligaciones, sin referirla el legislador a una determinada responsabilidad.
ii. Se ha reglado, en forma especial, en el ttulo XXXV del Libro IV la responsabilidad extracontractual, lo
que viene a demostrar que dicha regulacin es especial, luego mal podr ser la responsabilidad
aquiliana el derecho comn en materia de responsabilidad.

En contra se sostiene que las normas de la responsabilidad extracontractual constituyen el derecho comn, as
opinan, entre otros, Ducci, Rodrguez Grez y Tapia, para este ltimo, la responsabilidad, que produce el
incumplimiento de una obligacin legal, es extracontractual, ya que la infraccin por s constituye un ilcito civil. En
cuanto a las obligaciones cuasicontractuales, agrega que se trata de obligaciones legales, en razn de estar
sealadas por el legislador.

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad civil extracontractual es aquella que proviene de los perjuicios causados por la perpetracin de
un hecho ilcito, ya sea delito o cuasidelito, cometido por una persona en perjuicio de otra, que no constituye la
violacin de una obligacin contractual.

Tambin se le define, en un modo ms sinttico, como aquella que se genera a raz de la comisin de un delito o
cuasidelito civil, de ah que tambin se le denomine responsabilidad delictual y cuasidelictual.

El deber de reparar (de indemnizar perjuicios) surge de la trasgresin, no de una obligacin propiamente tal, como
acaece en sede contractual, sino de un deber genrico de no daar a otro (alterum non laedere), que es un
principio general de todo ordenamiento jurdico.

La denominacin ms comn en nuestro sistema es la de responsabilidad civil extracontractual. Como ya se dijo,

por influencia de la Lex Aquilia se emplea la denominacin de responsabilidad aquiliana, En Francia se habla de
responsabilidad delictual, en Italia de responsabilidad por hecho ilcito, y en el Common Law se habla de derecho
de daos.

DELITO Y CUASIDELITO CIVIL

 o Delito civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de daar, es decir, es cometido con dolo, que
produce injuria o dao a otra persona.
o Cuasidelito civil es el hecho ilcito cometido sin intencin de daar, o sea, es un hecho ilcito cometido con
culpa o negligencia, que causa un dao a otra persona.

Puede apreciarse que el elemento propio y comn del delito y del cuasidelito es que ambos son hechos ilcitos y
ambos comparten el dao, y por lo tanto, sin dao nunca va existir responsabilidad civil.

El CC se refiere al delito y al cuasidelito en el art. 1437 y 2284, segn la primera norma Las obligaciones nacen, ya
del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Segn el art.
2.284 inc. 3 y 4 Si le hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito. Si el hecho es
culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.

Tanto el delito como el cuasidelito son hechos ilcitos, perjudiciales (ya que causan dao) y productivos de
obligaciones que se van a diferenciar segn la intencin que haya tenido el autor, es decir, si hubo dolo o culpa, o
existi o no intencin de daar en el autor.

PARALELO ENTRE DELITO Y CUASIDELITO CIVIL

Semejanzas
i. Ambos son hechos ilcitos.
ii. Ambos causan dao o perjuicio.
iii. Producen las mismas consecuencias jurdicas, o sea, la obligacin de indemnizar perjuicios.
iv. Ambos pueden ser de accin o de omisin.

Diferencia

Segn lo ya indicado, en el delito existe dolo, mientras que en el cuasidelito, culpa.

En razn de que ambos producen la misma consecuencia de derecho, la obligacin de indemnizar el dao causado,
varios han postulado la inutilidad de la distincin entre delito y cuasidelito civil, segn Alessandri La distincin
entre delito y cuasidelito civil es, en realidad, intil. Carece de justificacin terica, porque ambos son hechos
ilcitos. Carece tambin de inters prctico, porque uno y otro obligan a su autor a reparar el dao causado en
idntica forma y en su totalidad, toda vez que el monto de la indemnizacin se regula en atencin a aqul y no a la
naturaleza del hecho que lo gener. Tanto es as que nuestro Cdigo Civil los ha sometido a una misma y nica
reglamentacin y siempre los menciona conjuntamente (arts. 1437, 2314, 2318, 2319, 2325 y 2329).

DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Variadas son las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual;

i. Capacidad, en sede contractual se es plenamente capaz a los 18 aos de edad, mientras que en sede
delictual y cuasidelictual, a los 16 aos.
ii. Extensin de la obligacin de reparar, en materia contractual, si se acta con culpa se responde por
los daos directos previstos y cuando se acta con dolo, se agrava la responsabilidad del deudor, el
que pasa a responder, adems, de los daos imprevistos. En el ltimo tiempo, se ha admitido la
reparacin del dao moral en sede contractual. En materia extracontractual todo perjuicio debe ser
indemnizado, sea patrimonial o moral, ninguna duda deja la norma del art. 2329, la que se refiere a
todo dao.
iii. Necesidad de la mora, en materia contractual, la mora es un requisito de procedencia de la
indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en materia extracontractual.
iv. Graduacin de la culpa, en sede contractual existe una graduacin de la culpa en el art. 44, se
distingue entre culpa grave, leve o levsima. En materia extracontractual no existe dicha graduacin de
la culpa.
v. Solidaridad, las fuentes de la solidaridad son el testamento, la ley y la convencin. En materia
contractual no existe la solidaridad legal, mientras que en materia extracontractual s existe, por
cuanto as se desprende del art. 2317, inciso final.
vi. Prescripcin de la accin, en materia contractual el plazo es de cinco aos, mientras que en materia
extracontractual, es de cuatro aos contados desde la perpetracin del dao.
 vii. Prueba de la culpa, en materia contractual no es necesario probar la culpa del deudor, sabemos que
sta se presume, por lo que el peso de la prueba lo asume este ltimo debiendo probar que ha
empleado la debida diligencia que le corresponde o el caso fortuito. En materia extracontractual no se
presume la culpa respecto del autor del hecho daoso, por lo que la carga de la prueba recae en la
vctima, la que debe probar que el hecho fue doloso o culposo, salvo que exista una presuncin en
contrario.
viii. Avaluacin convencional de perjuicios, en sede contractual opera a travs de la clusula penal, en
sede extracontractual ello no es posible.
ix. En materia contractual se responde siempre del hecho propio, a diferencia de lo ocurre en el mbito
aquiliano, en el que se responde, adems, del hecho ajeno.
x. En materia delictual se concede accin popular en el caso del art. 2333.
xi. En sede aquiliana, la ley regula la compensacin de culpas en el art. 2330, la ley no contempla lo
anterior en sede contractual, pero la jurisprudencia s la ha admitido.

VIGENCIA DE LA DISTINCIN ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Tradicionalmente se ensea que la responsabilidad civil se subdivide en responsabilidad contractual y

extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, existira un vnculo jurdico preexistente de cuya
violacin nace la obligacin de resarcir perjuicios. En el caso de la responsabilidad extracontractual, sera el hecho
ilcito, sea delito o cuasidelito, la fuente de la obligacin de indemnizar

Dentro de las fuentes de las obligaciones contempladas en el art. 1437 se encuentran los delitos y cuasidelitos, por
tanto, la responsabilidad extracontractual es fuente de las obligaciones. Por su parte, la responsabilidad contractual
no es fuente de las obligaciones debido a que en la especie existe una obligacin previa entre las partes del
contrato, y es el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o el retardo en el cumplimiento de una obligacin
nacida del contrato lo que genera la obligacin de indemnizar, la que de este modo opera como una sancin al
incumplimiento contractual.

No existen dudas de la vigencia de dicha distincin en nuestro sistema, el cdigo las regula en ttulos
separados, la responsabilidad extracontractual est tratada en el ttulo XXXV del Libro IV De los delitos y
cuasidelitos, art. 2314 a 2334, la responsabilidad contractual se regula en el mismo libro, ttulo XII Del efecto de
las obligaciones, art. 1545 a 1559. Adems, los art. 1437 y 2284 distinguen, dentro de las fuentes de las
obligaciones, a los contratos y a los delitos y cuasidelitos.

En el Derecho comparado, se ha criticado la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual, Planiol

sostiene que estas responsabilidades en realidad constituyen una sola, y sus argumentos son:
i. Ambas crean la obligacin de reparar el dao causado
ii. Ambas suponen una obligacin anterior, en el caso de la responsabilidad contractual, el vnculo
previo, esto es, la obligacin, nace del contrato, mientras que en sede extracontractual, nace de la ley
y consiste en el deber de no daar a otro.

Existe, finalmente una posicin eclctica que afirma que no se presentan diferencias de naturaleza entre la
responsabilidad contractual y extracontractual, pero s de importancia prctica

DIFERENCIAS ENTRE DELITO Y CUASIDELITO CIVIL Y DELITO Y CUASIDELITO PENAL

Las principales diferencias son:

i. El dao es un requisito sine qua non de la responsabilidad civil, no as de la responsabilidad criminal.
ii. En materia criminal existe el principio de legalidad, en virtud del cual una conducta ser punible toda
vez que la conducta que se sancione se encuentre expresamente tipificada en una ley anterior a la
perpetracin del hecho, en cambio, en materia civil slo importa el dao, y no si la conducta daosa
est descrita o no en la ley.

De la diversidad de conceptos que el Derecho Civil y el Derecho Penal atribuyen al delito y al cuasidelito se
desprenden tres consecuencias:
i. Un mismo hecho puede constituir a la vez delito o cuasidelito civil y penal, lo que ocurrir cuando se
haya daado a otro y dicha conducta est penado por la ley, como por ejemplo, el homicidio.
ii. Un hecho puede constituir delito o cuasidelito penal sin constituir delito o cuasidelito civil, lo que
ocurrir cuando el hecho, aunque penado por ley, no ha causado dao a la persona o propiedad de
otro. Tal es el caso del delito de conspiracin.
iii. Un hecho puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o cuasidelito penal, este es el
caso ms frecuente, porque el concepto de delito y cuasidelito civil es mucho ms amplio que el delito
y cuasidelito penal. Puede ocurrir que una persona, por un hecho suyo, cause dao a la persona o la
 propiedad de otro, pero que dicho hecho no est penado por la ley, como sucede con la ingratitud del
donatario y la injuria atroz del alimentario

1.3 FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

La principal funcin de la responsabilidad extracontractual es la reparacin del dao causado a la vctima.

Adems de la ya citada funcin reparadora, tiene la responsabilidad extracontractual otras funciones, stas son:
i. la funcin de garanta
ii. la funcin preventiva
iii. la funcin punitiva.

FUNCIN DE GARANTA

Esta funcin se relaciona con el alterun non laedere romano (nadie debe daar a otro injustamente). Si en forma
injusta se produce un dao a otro, ste deber ser reparado. La normativa de la responsabilidad extracontractual
nos permite saber, de antemano, qu conductas pueden generar como consecuencia una indemnizacin de
perjuicios, lo que nos permite elegir entre nuestras conductas en orden a realizar aquellas que causan o no un dao
a otro, en este sentido, la responsabilidad extracontractual cumple una funcin de garanta de la libertad de actuar

FUNCIN PREVENTIVA

En virtud de esta funcin, la responsabilidad extracontractual disuade de la comisin de atentados daosos.

Al igual que en materia penal, la funcin de prevencin puede ser general o especial.

Hablamos de prevencin general si el efecto de disuasin procede respecto a la sociedad en su conjunto, en efecto,
se evita realizar conductas que causen perjuicios si se tiene presente la indemnizacin de perjuicios a la que
eventualmente se nos podr condenar.

La prevencin especial es aquella que opera respecto de la persona que ya ha sido condenada con anterioridad al
pago de una indemnizacin de perjuicios, de forma tal que, dicha condena, la disuadir en el futuro de la comisin
de nuevos ilcitos civiles.

FUNCIN PUNITIVA

La responsabilidad extracontractual cumple, finalmente, una funcin punitiva en virtud de la cual se castiga al que
en forma culpable ha provocado perjuicios a otro.

Se critica que esta funcin es propia de pocas remotas en las que an no se haba consolidado la distincin entre
responsabilidad civil y penal.

En el derecho anglosajn existe la figura, (tort law) desconocida en nuestro sistema, de los daos punitivos
(punitive damages), los daos punitivos son una suma de dinero que el juez puede ordenar pagar a la vctima ms
all de la indemnizacin reparatoria. Aunque la imposicin de estos daos se deja a la discrecin del juez, la
prctica ha establecido que slo son precedentes en casos de ilcitos de especial malignidad o gravedad.

2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1 LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA

Es necesario que el dao se hubiese producido en virtud de una conducta libre que pueda ser imputado a su autor.
En consecuencia, dentro del hecho voluntario, debe distinguirse entre el elemento material y el elemento
subjetivo.

o EL ELEMENTO MATERIAL

El elemento material est dado por una conducta del sujeto, es decir, se requiere de un hecho voluntario.

Esta dimensin material se puede concretar mediante un comportamiento positivo, en cuyo estamos en presencia
de una accin, o a travs de un comportamiento negativo, en dicho caso debemos hablar de una omisin.

Para ser responsable de una omisin, el agente debe encontrarse en una posicin de garante, esto es, debe existir
un deber especial de actuar, cuya violacin, deriva en responsabilidad por la conducta debida que fue omitida.
 o EL ELEMENTO SUBJETIVO

Se requiere que la accin u omisin del agente sea el resultado de su voluntad libre, en otras palabras, la conducta
debe poder imputarse al agente, La imputabilidad subjetiva del hecho supone que el autor tenga algn grado
mnimo de aptitud de deliberacin para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la capacidad
constituye la ms bsica condicin subjetiva de imputabilidad en la responsabilidad civil
2.2 LA CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL Y SU AUSENCIA

CONCEPTO Y REGLA GENERAL

Hernn Corral la define como la aptitud de una persona para contraer la obligacin de reparar un dao

La regla general en esta materia, como es tradicional, es la capacidad; todas las personas son capaces, salvo
aquellas que la ley declara incapaces, por tanto, nos centraremos en el estudio de los incapaces.

ENUNCIACIN DE INCAPACES

En sede extracontractual, en conformidad al art. 2319, son incapaces de delito o cuasidelito;

i. El demente.
ii. El menor de siete aos.
iii. El mayor de siete aos y menor de diecisis que ha actuado sin discernimiento.

EL DEMENTE

Alessandri lo define como aquel que al tiempo de ejecutar el hecho est privado de la razn por causas patolgicas.
La doctrina, en general, se refiere a cualquier persona privada del uso de la razn est o no declarada en
interdiccin.

Es necesario hacer las siguientes salvedades respecto a este punto: En primer lugar debemos sealar que el
concepto jurdico de demencia o de demente no coincide con los conceptos tcnicos de la psiquiatra, y en segundo
lugar, si se analiza la legislacin ms moderna, puede apreciarse que se est dejando de lado las anacrnicas
denominaciones de demente o loco y en su lugar, se estn empleando voces ms adecuadas y correctas, como
enajenado mental.

Discusin sobre la aplicacin del art. 465 en sede extracontractual

Segn el art. 465 del C.C.; Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por el contrario, los actos y contratos
ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o
celebr estaba entonces demente. La doctrina ha discutido si esta norma, aplicable, sin ninguna duda en sede
contractual, es adems, aplicable al mbito aquiliano.

Algunos como Arturo Alessandri y Ren Ramos Pazos sostienen que el artculo no se aplica en sede delictual,
porque la propia norma alude a la celebracin de actos y contratos. Esta es la posicin mayoritaria.

Otros, por su parte, como Pablo Rodrguez Grez sostienen que no dificultades en aplicar el art. 465 en materia
delictual, agrega que no ve la utilidad de la postura contraria y que esta norma resulta ser beneficiosa, porque si el
demente est declarado en interdiccin su representante no deber soportar el onus probandi si existe decreto de
interdiccin.

Los intervalos lcidos

Recordemos que para la psiquiatra moderna no existen los intervalos lcidos, y simplemente se trataran de
estados asistemticos de la enfermedad mental. Sin embargo, la doctrina todava tiende a aceptarlos, por tanto si
el demente en un intervalo lcido causa dao, habra responsabilidad.

REQUISITOS DE LA INCAPACIDAD POR DEMENCIA

Los requisitos de la incapacidad por demencia son dos;

i. Debe ser actual:
 La incapacidad deber existir al momento de cometerse el hecho daoso, sin perjuicio de que la demencia
pueda tratarse de una situacin permanente, o sea, se admite la posibilidad de que la privacin del juicio sea
transitori
ii. La privacin de razn debe ser total
En relacin al segundo requisito, debe estarse privado de la posibilidad de determinar su voluntad, es decir, de
ser conciente del acto y de sus consecuencias.

La situacin del ebrio

El ebrio responde de todo dao causado por su delito o cuasidelito que provoca, segn el art. 2318 El ebrio es
responsable del dao causado por su delito o cuasidelito.

El fundamento de la norma se encuentra en Pothier, quien seala que el dao que causa el ebrio tiene su origen en
la culpa del propio ebrio, quien es el causante de su estado de embriaguez. Sin embargo, la doctrina seala que si a
una persona se le obliga a la ingesta de alcohol, sera inimputable, debiendo responder el que lo ha forzado a
beber.

Situaciones de inconciencia no reguladas en el Cdigo Civil

El art. 2318 tambin puede aplicarse respecto de otros casos que causen un dao durante una intoxicacin, nos
referimos, por ejemplo, a los perjuicios provocados por un drogadicto. La doctrina concluye que si la causa de la
inconciencia no se encuentra en un acto voluntario del autor del dao, sino que proviene de un tercero que lo
obliga, existe una causa de inimputabilidad. La persona se encontrara en la misma situacin que un demente o un
infante, por tanto, la accin de indemnizacin de perjuicios debe intentarse en contra de quien provoc la situacin
de inconciencia.

Lo dicho anteriormente resulta aplicable al sonmbulo, hipnotizado y al epilptico.

EL MENOR DE SIETE AOS

Nos referimos a los infantes, los que son incapaces en razn de no tener discernimiento.

EL MAYOR DE SIETE AOS, PERO MENOR DE DIECISIS

El menor ser inimputable por incapacidad en la medida que haya obrado sin discernimiento. Prescribe el art. 2319
inc. 2 Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de diecisis aos ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguir la regla del inciso anterior, es decir, si se determina que el menor
obr sin discernimiento deber responder civilmente la persona a cuyo cargo est, si puede imputrsele
negligencia.

Actualmente el discernimiento es una institucin en crisis, se elimin en materia criminal, pero en sede civil ello no
ha sucedido, al contrario, es una institucin vigente.

Es juez competente para pronunciarse sobre el discernimiento aquel que conoce del juicio de responsabilidad. En
materia criminal, cuando estaba vigente el discernimiento, era juez competente el tribunal de menores.

Responsabilidad del tercero que est a cargo del incapaz

El Art. 2319 en su inciso primero consagra la denominada responsabilidad del guardin, No son capaces de delito o
cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las
personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia.

Por el dao que causa un incapaz responde la persona que lo tiene bajo su cuidado; cualquier persona que lo tenga
a su cuidado, es decir; es una situacin fctica, luego habr que determinar, caso a caso, quien es responsable.
Puede ser responsable el padre o la madre, el tutor o curador o un tercero que tenga a cargo al incapaz.

El fundamento de la responsabilidad del guardin es su propia negligencia, en otras palabras, por su falta de
cuidado el incapaz ha causado un dao el que, de haberse respetado el debido deber de cuidado, no se hubiese
producido.

El guardin no tiene accin para dirigirse en contra de los bienes del incapaz a modo de reembolso, a tal conclusin
se llega interpretando a contrario sensu el art. 2325, que permite pedir el reembolso, pero respecto de aquel que
es capaz de cometer delitos.
Responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas

En la actualidad, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han uniformado aceptando la responsabilidad delictual
de las personas jurdicas, ninguna duda deja el art. 58 del CPP Por las personas jurdicas responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afectare.

Sin perjuicio de ello, en la doctrina se ha sostenido que en virtud de la teora de la ficcin de las personas jurdicas
resulta difcil arribar a dicha conclusin, por tanto habra que recurrir a las otras teoras que explican la naturaleza
de las personas jurdicas, por ejemplo, a la teora de la realidad; ya que si se considera que la persona jurdica tiene
un espritu y una voluntad propia, de ello se deriva que deba responder extracontractualmente.

En concreto, la persona jurdica puede incurrir tanto en responsabilidad simple como compleja:
i. Responsabilidad simple: Es la que se origina de un hecho personal, o sea, de un ilcito civil cometido
por sus rganos.

Alessandri explica que el ilcito civil debe cometerse en ejercicio de las facultades del rgano respectivo, por tanto,
en la situacin contraria, no surge responsabilidad para la persona jurdica, como si el director se una sociedad
annima golpease a una persona, Si el consejo de administracin de una sociedad annima acuerda hacer una
competencia desleal a un competidor, registrar como propia una marca de fbrica ajena, destruir la propiedad del
vecino para ensanchar sus locales, acuerdos que el gerente o el presidente cumplen, o la asamblea de socios de
una corporacin, sindicato o sociedad aprueba un voto injurioso o calumnioso contra un ex empleado o un tercero,
la persona jurdica ser personal y directamente responsable del dao que as se cause. El delito o cuasidelito del
rgano es el delito o cuasidelito de la persona jurdica.

En este punto debemos retomar el ya citado concepto de culpa en la organizacin, en caso que en una organizacin
empresarial compleja no se pueda determinar a la persona natural en concreto responsable, la responsabilidad
ser de la persona jurdica a que sta pertenece si en su conjunto la persona jurdica ha actuado en forma
negligente.

Todo lo dicho con anterioridad, es sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a las personas jurdicas,
como los miembros del directorio, que han provocado el dao, si han actuado con culpa o dolo.

ii. Responsabilidad compleja: La que proviene de hecho ajeno, de un animal o de una cosa, situaciones
que analizaremos en su momento.

2.3 LA CULPA Y SU AUSENCIA.

2.3.1 EL DOLO: CONCEPTO Y VALORACIN

CONCEPTO

La definicin legal del dolo la encontramos en el inciso final del Art. 44 del Cdigo Civil, que seala; El dolo consiste
en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

APRECIACIN DEL DOLO

El dolo debe apreciarse in concreto, es decir, deber tomarse en consideraciones las circunstancias personales del
autor del dao y determinar si en realidad, en la especie, tena la intencin de actuar provocando un dao, ello a
diferencia de lo que ocurre con la culpa, la que, segn veremos, se aprecia in abstracto.

2.3.2 LA CULPA.
2.3.2.1 CONCEPTO
CONCEPTO

Alessandri basndose en los art. 44, 2319 y 2329 del C.C. la define como la falta de aquella diligencia o cuidado que
los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y negocios propios.

La culpa es sinnimo de negligencia o descuido.

Un segundo concepto de la jurisprudencia alude a la falta de diligencia o de atencin, y se caracteriza por la actitud
negligente y despreocupada del autor frente a las exigencias de cuidado del ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia razona sobre la existencia de un deber genrico de no daar a otro (alterum non laedere), y si por
el descuido del autor se comete un dao que pudo evitarse con una conducta cuidadosa, surge la responsabilidad.
La culpa pasa a ser el factor de atribucin de la misma.

A la culpa se refiere el art. 2284, que en su inciso cuarto, en relacin al cuasidelito, prescribe que; Si el hecho es
culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.

Finalmente, y recurriendo a la doctrina moderna, sealemos el concepto de culpa de Barros Desde el derecho
romano clsico, el concepto jurdico de negligencia hace referencia a la inobservancia de las exigencias tpicas y
objetivas de cuidado que debemos observar en nuestra vida de relacin. Se trata de requerimientos tpicos porque
estn referidos a estndares de conducta que debemos observar en los diversos tipos de situaciones en que
interactuamos. Son objetivas, porque no atienden a las caractersticas individuales y subjetivas de cada cual, sino a
un modelo de conducta. Siguiendo esta tradicin, la culpa no intencional o negligencia puede ser concebida como
la inobservancia del cuidado debido en la conducta susceptible de causar dao a otros. La culpa civil es
esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no respecto de un estado de nimo

APRECIACIN DE LA CULPA

Existen dos formas apreciar la culpa:

o Apreciacin in concreto; se debe analizar la situacin personal del sujeto y sus circunstancias de tiempo y
lugar.
o Apreciacin in abstracto, se debe efectuar una comparacin con un tipo ideal o abstracto, o sea, con el
hombre medio, con el buen padre de familia. No interesan las particulares circunstancias del agente. Esta
es la posicin que sigue la mayora de la doctrina moderna y la jurisprudencia.

Para Alessandri, el modelo ideal se refiere a un hombre prudente colocado en la misma situacin. El juez debe
comparar la conducta del agente con la que habra observado un hombre prudente de idntica profesin u oficio
colocado en el mismo lugar, tiempo y dems circunstancias. Habra que preguntarse: Qu habra hecho en su
caso?, Habra operado de la misma forma o habra tomado otras precauciones? En apoyo de su posicin seala el
art. 44 y el art. 2323, inciso primero parte final, en donde expresamente se hace referencia al buen padre de
familia. Agrega el autor el siguiente ejemplo; As, para apreciar si hay o no culpa de parte de un mdico obligado a
hacer una operacin urgente, se comparar su conducta con la de un mdico prudente que se hallare en idnticas
circunstancias. Hernn Corral sostiene la misma opinin, y en el mismo sentido Rodrguez Grez

El profesor Barros introduce un matiz a lo anterior, en su opinin, si bien es cierto que la culpa debe apreciarse in
abstracto realizando una comparacin entre la conducta del agente con la que habra observado un hombre
prudente en la misma situacin, agrega como este tipo de hombre vara con el tiempo, el lugar, el medio social a
que pertenece y la profesin u oficio que ejerce, el juez deber tomar en cuenta todas estas circunstancias, que
algunos autores denominan externas, en contraposicin a las internas, que dicen relacin con las condiciones
personales del agente, como su sexo, edad, carcter, estado de nimo, etc., y de las cuales hay que prescindir.
Corral tampoco excluye la posibilidad de incluir en la comparacin con un modelo abstracto el anlisis de
circunstancias particulares del agente, pero dichas circunstancias deben ser generalizables en una cantidad
indeterminada de sujetos, en caso contrario, se corre el riesgo de caer en una apreciacin in concreto.

2.3.2.2 VALORACIN DE LA CULPA: LA CONSTRUCCIN DEL ESTNDARLAS

PRESUNCIONES DE CULPA: POR EL HECHO AJENO, LA PRESUNCIN DE CULPA
DEL ARTCULO 2329 POR EL HECHO PROPIO; LA PRESUNCIN POR HECHO DE
LAS COSAS.

DENOMINACIONES DE LA CULPA

En nuestro sistema, se habla indistintamente, de culpa, negligencia o imprudencia, se trata de expresiones

sinnimas.

Sin perjuicio de lo anterior, en doctrina se efectan algunas precisiones;

i. Imprudencia temeraria, es aquella en la que existe una accin descuidada, como el disparo de un arma de
fuego que se est limpiando.
ii. Negligencia, es la forma omisiva de la culpa, luego la negligencia implica una abstencin u omisin.
En la culpa por omisin se distingue entre la abstencin pura y simple y la abstencin en la accin.
o Abstencin pura y simple, es aquella en que no se ha realizado accin alguna, el agente ha
observado una pasividad total, por ejemplo, aquel que, pudiendo y debiendo rescatar a alguien
que se est ahogando (un salvavidas), no lo hace.
Si una persona no se encuentra en posicin de garante, es sabido que el Derecho no exige el herosmo, luego si no
acta, por ejemplo, intentando rescatar a quien est siendo vctima de un delito, no ha cometido culpa alguna.

o Abstencin en la accin, es aquella que se produce si el agente realiza un acto que causa un
perjuicio, sin tomar las medidas o providencias necesarias, de forma tal que, de haberse tomado
las tales medidas, no se hubiese producido el dao, por ejemplo, el caso sealado en el art. 2329
del C.C., reparar un camino sin tomar las providencias necesarias para evitar que sufran
accidentes los que por all transitan, de da o de noche.

Los casos ms comunes de responsabilidad por culpa obedecen a la abstencin en la accin, ya que lo propio del
hombre es el actuar, y en dicha actuacin y en razn de no tomar los resguardos necesarios, pueden producirse
daos, pinsese en las actividades de construccin y reparacin, minera, transporte, etc.

iii. Ignorancia inexcusable, se utiliza esta expresin para referirse a la culpa del profesional, el caso ms
conocido de ignorancia inexcusable est dado por las negligencias mdicas. Tambin se le denomina
culpa del profesional. A medida que se desarrolla la responsabilidad extracontractual, cada da sern ms
comunes los supuestos de culpa profesional del abogado, por ejemplo, si en razn de su negligencia no
deduce una accin dentro de los plazos de prescripcin correspondientes o no comparece a una
audiencia, comparendo o alegato.

Examinaremos en forma especial la denominada culpa contra la legalidad.

CULPA CONTRA LA LEGALIDAD

Es aquella que surge del slo incumplimiento de una norma legal o reglamentaria. Basta con probar la violacin de
la norma para tener por acreditada la culpa, porque sta consiste precisamente en el no respeto de la norma en
cuestin

Un supuesto comn de culpa contra la legalidad est constituido por las infracciones a la Ley de Trnsito.

Hernn Corral agrega que esta especie de culpa no implica que la responsabilidad se transforme en objetiva, sino
que existe culpa infraccional, la que debe ser probada

Alessandri seala los siguientes casos de culpa contra la legalidad;

i. Automovilista que de noche conduce con las luces apagadas.

ii. Empresa ferroviaria que no establece barreras o no mantiene guardavas o seales luminosas.
iii. Si el capitn de una nave no cumple las disposiciones reglamentarias tendientes a impedir colisiones.
iv. Mantener, por parte de una empresa ferroviaria, las vas en mal estado.
v. Mantener material explosivo e inflamable en una bodega sin respetar las normas legales y
reglamentarias aplicables.
vi. No tocar el conductor de una locomotora el correspondiente pito en caso de venir a gran velocidad.
vii. En el choque de trenes, ya que en tal caso es evidente que los funcionarios de la empresa respectiva
no han respetado las normas aplicables, el choque de trenes es inexcusable.

RELACIN ENTRE PREVISIBILIDAD Y CULPA

La previsibilidad del dao es un requisito de la culpa, as lo ha establecido nuestra jurisprudencia. Ello sin perjuicio
que, llegados al anlisis de la relacin de causalidad, nuevamente deberemos pronunciarnos sobre la previsibilidad.

Este requisito de la culpa implica que, para el agente causante del dao debe haber sido previsible el peligro de
que su conducta sea capaz de producir un dao. Esta posibilidad de previsin debe darse siempre en el contexto
del modelo del hombre medio u hombre prudente.

En palabras de Corral La previsibilidad de la culpa dice relacin con su dimensin normativa, y resulta de la
existencia de un deber de cuidado. Este deber de cuidado puede proceder de una norma concreta aplicable a
determinada situacin, o puede provenir como deduccin del principio general de no daar a otro, que nos obliga a
observar un cuidado general que evite que nuestras acciones lesionen a otros.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO:

GENERALIDADES
Se debe criticar esta denominacin, porque no se trata propiamente de una responsabilidad por el hecho ajeno,
sino de situaciones en las que hay culpa propia, ya que no se ha cumplido con el deber de cuidado respecto de
ciertas personas con las que se tiene un vnculo de derecho, es la infraccin de dicho deber la que justifica la
responsabilidad. En el mbito del Comon Law se utiliza la expresin responsabilidad vicaria.

La regla general es que se responda de las propias conductas y no de las acciones u omisiones de terceros. Por
excepcin se responde de los hechos ilcitos cometidos por terceros, si ste se encuentra bajo el cuidado o
dependencia de otra persona. Estas ideas son recogidas por el inc. 1 del art. 2320, norma que dispone Toda
persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, la ley presume la culpa del tercero que debe cuidar o vigilar a
otro, luego el actor no necesita soportar la carga de la prueba del dao cuya reparacin solicita.

FUNDAMENTO DE ESTA INSTITUCIN

La mal denominada responsabilidad por el hecho ajeno obedece a un doble fundamento; la culpa in eligendo y la
culpa in vigilando.

o Culpa in eligendo, implica un descuido en la eleccin de un determinado sujeto, como la del

empresario por el hecho de sus dependientes, establecida en el inc. 4 segunda parte del art.
2320.
o Culpa in vigilando, en ciertos casos, existe un vnculo jurdico entre dos personas, una de las
cuales debe ejercer cierta vigilancia y fiscalizacin en el comportamiento de la otra, por ejemplo,
el padre respecto del hijo, segn el inc. 2 del art. 2320.
Lo que se busca es asegurar a la vctima la reparacin del dao, porque normalmente la persona que
deber responder por el hecho ajeno es ms solvente que el que causa el dao, es evidente que una efectiva
reparacin del dao causado no se producira si el directo responsable fuese el pupilo o un menor de edad.

REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO

La responsabilidad por el hecho ajeno debe cumplir con los siguientes requisitos;

i. Debe existir un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y el responsable.
ii. Capacidad extracontractual del autor del dao y del que responde de l.
iii. Comisin de un ilcito civil por parte de la persona por la que se responde.
iv. Debe probarse la culpa o el dolo de aquel por quien se responde.

Alessandri aade un ltimo requisito;

v. debe existir un vnculo de derecho privado.

A continuacin analizaremos, brevemente, estos requisitos.

PRIMERO: DEBE EXISTIR UN VNCULO DE SUBORDINACIN O DEPENDENCIA ENTRE EL AUTOR DEL DAO Y EL
RESPONSABLE

Se exige la existencia de un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor material del dao y el
responsable, en palabras de Alessandri una correlacin de autoridad, por una parte, y de obediencia, por la otra;
la ley establece esta responsabilidad respecto de quien tiene la otra persona a su cuidado, es decir, bajo su
dependencia. Es indiferente la razn o causa de esta subordinacin o dependencia: la ley, un contrato o una mera
situacin de hecho

El vnculo se origina en la ley en el caso del padre respecto de los hijos; de un contrato en el supuesto del
empresario en relacin a sus dependientes.

SEGUNDO: CAPACIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL AUTOR DEL DAO Y DEL RESPONSABLE

Esto requisito tambin se denomina de la doble capacidad, si el autor material del dao es un incapaz, no procede
la aplicacin del art. 2320, pero ello, desde luego, no puede significar la burla de los derechos de aquel que ha
sufrido el dao, ya que ello ira en contra de las ms elementales exigencias de la justicia, luego, en tal caso
corresponde aplicar la denominada responsabilidad del guardin, establecida en nuestro cdigo en el art. 2319, en
definitiva, si el autor del dao es un incapaz deber responder civilmente, como sealamos en su momento, el
guardin si puede imputrsele negligencia, esto es, se exige probar la culpa del guardin.
TERCERO: LA COMISIN DE UN HECHO ILCITO CIVIL POR PARTE DE LA PERSONA CUYO ACTO SE RESPONDE

Es necesaria la comisin de un delito o cuasidelito civil por parte de aquel de cuyos hechos se responde, ya sea un
delito o cuasidelito.

CUARTO: PROBAR DOLO O CULPA DEL SUBORDINADO O DEPENDIENTE

Debe probarse la culpabilidad del subordinado o dependiente, una vez que ella se ha establecido, se aplica la
presuncin de culpa en contra de aquel que debe responder por el hecho ajeno.

La prueba del dolo o culpa debe ser acreditada por la vctima.

QUINTO: DEBE EXISTIR UN VNCULO DE DERECHO PRIVADO

As opina Alessandri y alguna jurisprudencia, se exige que el vnculo sea de derecho privado, ya que si el nexo que
vincula a las partes es de derecho pblico no debe recibir aplicacin el art. 2320, luego los daos causados por un
funcionario pblico que acta en el ejercicio de sus funciones no entran en la rbita de aplicacin del art. 2320, sin
perjuicio, de perseguir su responsabilidad bajo las normas del derecho pblico.
La doctrina moderna no est de acuerdo con lo anterior, y sostiene que esta norma es plenamente aplicable si el
vnculo que existe entre las partes es de derecho pblico, en la medida que, el funcionario causante del dao lo
haya producido actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, posicin que ha sido aceptada por la
jurisprudencia. La Corte de Apelaciones de Copiap se ha pronunciado en forma afirmativa por la aplicacin del art.
2320 del C.C. al Fisco.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que no debe responder el Estado por los delitos cometidos por funcionarios
de carabineros cometidos en horas en que se encontraban de franco, no usando ni sus uniformes ni las armas
fiscales. Adems ha establecido que los actos cometidos por un funcionario pblico fuera de su horario de trabajo
no tienen el carcter de actos de servicio, aunque en ellos se hubiese empleado el arma fiscal.

La presuncin por el hecho ajeno es simplemente civil

La presuncin por el hecho ajeno es una presuncin simplemente legal, por lo tanto, puede desvirtuarse en
conformidad al inciso final del propio art. 2320; Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho. Ntese que no se
exige acreditar ni fuerza mayor ni caso fortuito, slo que no obstante autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho, Pero el hecho que el dao no se realice en
su presencia, no es bastante por s solo para relevarla de responsabilidad. La ley no se contenta con que le haya
sido difcil evitarlo, es menester que pruebe que le fue imposible, a pesar de su autoridad y cuidado

Se ha establecido por nuestra jurisprudencia que la presuncin de culpa constituye adems una presuncin de
causalidad entre la violacin del deber de cuidado y el resultado daoso producido

En el caso de los amos respecto de los hechos de sus criados, segn el inc. 2 del art. 2322 Pero no respondern de
lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones, si se probare que las han
ejercido de un modo impropio que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario,
y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes.

CASOS EN QUE LA PRESUNCIN ES DE DERECHO

Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, la presuncin puede ser de derecho. Ello ocurre en los siguientes
casos:

i. Si el hecho lo realiz el subordinado por orden del principal.

ii. Si el delito o cuasidelito cometido por el hijo conocidamente proviene de la mala educacin o de los
hbitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, art. 2321, norma que utiliza la expresin Los
padres sern siempre responsables .

ANLISIS DEL ART. 2320

El inciso 1 del art. 2320 prescribe que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado:
Art. 2320 inc. 2: As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que
habiten en la misma casa. En primer lugar responde el padre, y en su defecto la madre. Sin embargo, el actual art.
244 seala que La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente. No se entiende
la falta de armona de las normas, si el cuidado personal corresponde a ambos padres, lo lgico sera que el art.
2320, estableciese, del mismo modo, los padres.

Pero es claro que la norma establece la responsabilidad del padre, y slo ante la falta de ste, la de la madre, por
ello habr que determinar en qu casos falta el padre, basndonos en los artculos 109 y 110, ello sucede en los
siguientes casos:

i. Muerte del padre;

ii. Demencia del padre;
iii. Si se ha ausentado del territorio de la repblica y no se espera su pronto regreso o por ignorarse el lugar de su
residencia;
iv. Si la paternidad se ha determinado judicialmente con la oposicin del padre, entre otros casos.
v. Si por sentencia judicial se le ha privado de la patria potestad o que, por su mala conducta, se halle
inhabilitado para intervenir en la educacin de sus hijos.

No importa la filiacin del hijo, la norma se aplica tanto al hijo de filiacin matrimonial como no matrimonial, pero
debe tratarse de hijos menores de edad. Adems, el hijo debe habitar la misma casa, sin perjuicio del caso del art.
2321, en que los padres responden siempre.

Art. 2320 inc. 3: As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado. La norma es ms exigente con el tutor o curador, porque no exige que el pupilo viva en la misma casa
que el tutor o curador, basta que est bajo su cuidado o dependencia.

Debe tratarse de un curador que tenga al pupilo bajo su dependencia y cuidado, esto es, un curador general, por
ello no puede tratarse de un curador de bienes.

Recurdese que se requiere la doble capacidad, luego si el pupilo es un incapaz se aplica la regla del art. 2319,
luego el guardador no responde a menos que se pruebe su negligencia.

Art. 2320 inc. 4 primera parte: As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras
estn bajo su cuidado. Se discute si esta disposicin se aplica o no a las universidades y a las otras instituciones
de educacin superior. El profesor Ramos Pazos es partidario de dicha posibilidad.

No interesa la edad del discpulo, lo relevante es que est bajo el cuidado del jefe de colegio o escuela, lo que
ocurre, generalmente, mientras se est en dependencias del colegio, sin perjuicio que dicho cuidado pueda
ampliarse a actividades tales como paseos o traslados en vehculos institucionales.

La responsabilidad del jefe de colegio o escuela no se extiende a los daos que a s mismo pueda causarse el
discpulo.

Art. 2320 inc. 4 segunda parte: responsabilidad de los empresarios respecto de sus dependientes. La citada norma
seala que son responsables: los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.

El art. 2322 se refiere a los amos por el hecho de sus criados y sus sirvientes. Se responde por los hechos cometidos
mientras que el dependiente est en ejercicio de sus respectivas funciones. El inciso segundo del art. 2322
establece el modo de desvirtuar la presuncin, que es similar al modo en que el padre o el tutor pueden
desvirtuarla; si no haba modo de prever o impedir el hecho, empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente.

La responsabilidad no cubre los daos que el aprendiz o dependiente se cause a s mismo, Si estas personas se
accidentan, se aplicarn reglas de la responsabilidad contractual si hay contrato de trabajo o las de la
responsabilidad extracontractual directa (no compleja)

ES EL ART. 2320 UNA NORMA TAXATIVA?

En realidad no es una norma taxativa, existen otros casos, por ejemplo:

i. El adoptante responde por los hechos del adoptado
ii. Se establece la responsabilidad del naviero por los hechos de la tripulacin
iii. El propietario del vehculo responde por los daos que causa el conductor.
ACCIN DE REEMBOLSO

El tercero civilmente responsable que ha pagado una indemnizacin de perjuicios, en conformidad a lo prescrito en
el artculo 2325 tiene una accin de reembolso en contra del autor del dao, y podrn dirigirse en contra de los
bienes de ste, en la medida que se cumpla con los siguientes requisitos:
i. El autor del dao lo caus sin orden del tercero civilmente responsable, en caso contrario, ya
sabemos que la presuncin pasa a ser de derecho
ii. El subordinado debe tener capacidad extracontractual.
iii. El autor del dao debe tener bienes para poder responder a la accin de reembolso.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS:

GENERALIDADES

Esta responsabilidad se refiere al hecho de las cosas que son de propiedad de los respectivos dueos, o bien, estn
al servicio de otro, en el evento de causarse un dao.

El fundamento se encuentra en la falta de vigilancia, culpa in vigilando, del propietario de la cosa o de quien se
sirve de ella, por tanto, hay una falta de vigilancia, lo que origina la presuncin de la culpa. En otras palabras, el
propietario de una cosa o su guardin tiene que mantenerla en condiciones de no causar dao, o bien, utilizarla de
modo tal que no se cause el dao.

CASOS DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

Los supuestos en que opera esta responsabilidad son:

i. Responsabilidad por el hecho de los animales, art. 2326 y 2327.

ii. Responsabilidad por la ruina de un edificio, art. 2323 y 2324.
iii. Dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, art. 2328.

Estos casos, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad por el hecho ajeno, son taxativos.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

Por el dao causado por un animal puede responder el dueo o un tercero que se sirve del animal.

i. En primer lugar, responde el dueo. ste es responsable de los daos causados por el animal an despus
de que se haya soltado o extraviado, salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa
del dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal, art. 2326 inciso 1.

Si se trata de un animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable
al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo, art. 2327. Debemos sealar entonces,
que se trata de una presuncin de derecho. La norma tiene un mbito de aplicacin determinado, se aplica al
animal fiero, que es un animal feroz o peligroso, que no es lo mismo que salvaje, a stos se refiere el art. 608 al
decir los que viven libres e independientes del hombre.

Es un caso de responsabilidad objetiva, pero ntese que exige que el animal no reporte ninguna utilidad, luego no
sera aplicable a los felinos, por ejemplo, y otros animales fieros que utilizan los circos.

ii. En segundo lugar, responde el que se sirve de un animal ajeno, as lo dispone el inciso segundo del art.
2326; Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
accin contra el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueo con
mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.

RESPONSABILIDAD POR LA RUINA DE UN EDIFICIO

En este punto se deben aclarar dos conceptos. En primer trmino, edificio, este concepto debe entenderse en
sentido amplio, o sea, referido a cualquier construccin. Por ruina, la doctrina seala que no se relaciona
necesariamente con un edificio antiguo, sino que dice relacin a la existencia de ciertos deterioros, luego no es
necesario que el edificio completo se derrumbe, la norma se aplica a supuestos de ruina parciales.
Prescribe el art. 934 El dueo de un edificio es responsable a terceros ( que no se hallen en el caso del artculo
934) de los daos que ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio.

Por los daos provenientes de la ruina de un edificio responde el dueo o el constructor.

i. En primer lugar, responde el dueo del edificio, pero el art. 2323 efecta una remisin al art. 934; habla
de terceros que no se hallen en el caso del art. 934, en virtud de esta norma, puede reclamar
indemnizacin, slo el vecino que haya notificado una querella de obra ruinosa, esto se entiende
porque el legislador busca sancionar la negligencia de los vecinos que debieron haber intentado una
solucin anterior al dao, y no lo hicieron. A la ley le interesa la denuncia de las obras ruinosas, castiga
a aquellos vecinos que durante un tiempo han soportado la eventual ruina de un edificio cercano y no
han notificado la querella correspondiente. Si el edificio pertenece a dos o ms personas proindiviso,
se dividir entre ellos la indemnizacin a prorrata de sus cuotas de dominio, art. 2323, inciso 2.
ii. En segundo lugar, responde el constructor, ello si la ruina proviene de un vicio de construccin,
debiendo aplicarse la norma del art. 2003, relativa a contratos de construccin de edificios celebrados
con un empresario en los que se encarga la obra por un precio prefijado. Esta norma debe
relacionarse con la Ley General de Urbanismo y Construccin.

DAO QUE CAUSA UNA COSA QUE CAE O SE ARROJA DE LA PARTE SUPERIOR DE UN EDIFICIO

Situacin regulada en el artculo 2328.

i. En primer lugar, responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio. La indemnizacin
se va a dividir entre ellas a prorrata.
ii. En segundo lugar, si el hecho se deba a la culpa o mala intencin de alguna persona, responder sta
exclusivamente.

Ntese que se requiere que la parte superior del edificio est habitada y que no es un caso de responsabilidad
solidaria ya que la indemnizacin se divide entre los responsables a prorrata.

ACCIN POPULAR

El inciso segundo del art. 2328 consagra un accin popular con el objeto de impedir la produccin de un dao, en
los siguientes trminos Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a
quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la
remocin

PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

Se encuentra regulada en el art. 2329 en los siguientes trminos Por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta
reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o
caera en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de
noche; 3. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar dao a los que transitan por l. Esta norma ha causado diversas interpretaciones en la
doctrina.

Segn Alessandri la norma establece una presuncin de culpabilidad, cuando el dao proviene de un hecho que por
su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz es susceptible de atribuirse a culpa o dolo. Sus argumentos
son la ubicacin de la norma, sta se ubica despus de los art. 2220 a 2228 relativos a la responsabilidad por el
hecho ajeno y por el hecho de las cosas. Segn este autor, de otro modo, sera inexplicable la norma porque habra
que concluir que se tratara de una mera repeticin del art. 2314.

Carlos Ducci prefiere hablar de presuncin de responsabilidad en el caso de actividades peligrosas, ya que la mayor
peligrosidad requiere de una mayor diligencia.

Meza Barros por su parte, sostiene que el inciso primero del Art. 2329 consagra la regla general ya establecida en el
Art. 2314, pero en el inciso segundo se contemplan excepciones a esta regla, o sea, casos en que se presume la
culpa.
Corral por su parte, seala que este artculo, en su inciso 1, manifiesta la exigencia de una relacin de causalidad,
se basa en la expresin que pueda imputarse, y los casos enumerados en el inciso 2, son presunciones de
causalidad

La Jurisprudencia en algunos fallos seala que se repite la regla del art. 2314. En Colombia se sigue a Alessandri lo
que es interesante ya que sabidas son las similitudes entre los cdigos de Chile y de Colombia

2.4 LA IMPUTACIN CAUSAL

CONCEPTO

En virtud de este requisito, para que surja la responsabilidad extracontractual es necesario que exista una relacin
causa-efecto entre la conducta del autor y el dao. En otras palabras, es necesario que el efecto, es decir, el dao,
reconozca como causa a la accin o omisin culpable del agente, en caso contrario, no surge la responsabilidad
extracontractual.

Segn la Corte Suprema entre un acto ilcito y un determinado dao hay relacin causal cuando el primero
engendra el segundo y ste no puede darse sin aquel, en otros trminos, existe relacin de causalidad cuando el
hecho doloso o culposo es la causa directa y necesaria del dao.

La causalidad es un requisito comn a la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual. Dentro del
mbito aquiliano, este requisito se exige en los sistemas objetivo y subjetivo de responsabilidad, al igual que el
dao y a diferencia de la culpa.

Es evidente la conexin de la causalidad con las exigencias ms bsicas de la justicia, ya que sta reclama que slo
seamos condenados a responder de aquellos actos que pueden imputarse a nuestra conducta, y no por las acciones
u omisiones de terceros ajenos, o ms bien dicho, de terceros respecto de los cuales no tenemos un deber de
vigilancia o de cuidado.

REGULACIN NORMATIVA

Si bien es cierto que este requisito no est consagrado expresamente en el cuerpo de nuestro cdigo, una serie de
normas del Cdigo se refiere a este requisito: el Art. 2314 que ha inferido dao a otro; el art. 2318 El ebrio es
responsable del dao causado por su delito o cuasidelito ; y en el mbito contractual el art. 1558 es responsable
de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin o de
haberse demorado su cumplimiento, entre otras normas.

En la legislacin especial, se encuentran referencias expresas a este requisito, entre ellas:

i. La Ley N 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local seala en su art. 14. inciso; 1
El solo hecho de la contravencin o infraccin no determina necesariamente la responsabilidad civil
si no existe relacin de causa a efecto.
ii. La Ley de Trnsito N 18.290 seala en el art. 171; El hecho de la mera infraccin no determina
necesariamente la responsabilidad civil del infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la
infraccin y el dao producido por el accidente.
iii. La Ley N 19.300 sobre bases Generales del Medio Ambiente, en el art. 52, inciso segundo prescribe;
solo habr lugar a la indemnizacin, en este evento, si se acreditare relacin de causa a efecto entre
la infraccin y el dao producido.

RELACIN ENTRE LA CULPABILIDAD Y EL NEXO CAUSAL

No debe confundirse entre, por una parte, el dolo y la culpa, y por la otra, la relacin de causalidad. Se trata de dos
elementos distintos de la responsabilidad contractual, si bien es cierto que, en ambos influye la previsibilidad.

En efecto, una persona podr no ser condenada a pagar una indemnizacin de perjuicios en razn de no darse el
nexo causal entre su conducta y el dao, aunque hubiese actuado con dolo o culpa, Alessandri para ilustrar esta
situacin nos propone los siguientes ejemplos, el que envenena a una persona, pero sta no alcanza a morir por el
veneno, sino porque una persona, acto seguido, le dispara tampoco es responsable de la destruccin de la rueda
hidrulica de un molino producida a consecuencia de haberse resecado, quien cort el agua que le daba
movimiento, si de los antecedentes del proceso resulta que esa destruccin no ha podido tener por causa la
privacin del agua, pues sta ocurri en los meses ms lluviosos del invierno, sino el mal estado en que la rueda se
encontraba.
Finalmente, la irresponsabilidad civil de una persona puede fundarse en la no existencia de dolo o culpa, aunque s
exista relacin de causalidad entre su conducta y el resultado daoso, ello ocurre en todos los daos causados en
forma accidental.

COMPLEJIDAD DE LA MATERIA

El nexo de causalidad es probablemente el requisito o elemento de la responsabilidad extracontractual que mayor

dificultad presenta en su anlisis. De hecho, adelantamos que se trata de una materia an no completamente
resuelta por la doctrina civil, de ello dan fe las variadas teoras que intentan explicar el problema de las concausas,
como veremos prximamente. En la actualidad la doctrina todava intenta dar una respuesta definitiva a toda la
problemtica que nos plantea la causalidad. En contra se ha dicho que la causalidad es problemtica slo en casos
excepcionales, y ello lo demostrara la desproporcin entre los variados anlisis del tema hechos por la doctrina y
los casos en que ha sido un verdadero problema para los tribunales.

La dificultad no se presenta cuando ha sido una sola la causa del dao, en tal caso, es evidente que aquel a quien
puede atribuirse dicha causa ser el nico responsable civilmente.

Pero la realidad es mucho ms compleja que el supuesto planteado en el prrafo precedente. En efecto, lo normal
ser que en la produccin de un determinado resultado daoso se presenten concausas, es decir, no una, sino todo
lo contrario, varias causas presentan incidencia en la causacin del dao, de ah se deriva el problema que
debemos analizar, deben responder todos los autores de las causas o slo algunos?, en definitiva cmo
determinamos qu causas han sido las responsables de la produccin del perjuicio?

Es evidente que no todas las causas producen el mismo efecto, pero el anlisis se complica al observar la realidad,
ya que existe una multiplicidad de causas, algunas son coexistentes y otras se derivan unas de las otras, y si
seguimos la concadenacin de todas las causas que derivan las unas de las otras, podemos llegar a considerar un
elevadsimo nmero de causas.

Lo anterior ha sido muy bien ilustrado e ironizado por Binding, que seala el siguiente ejemplo, siempre con el afn
de explicar de que se trata de un problema muy complejo; el culpable del adulterio (obviamente en la poca de
Binding el adulterio era un delito), aplicando la causalidad, se puede concluir que es responsable, adems de los
adlteros, el carpintero que hizo la cama en la que se perpetr el hecho.

SUPUESTOS PROBLEMTICOS CLSICOS DE DERECHO PENAL

En el Derecho penal se ha tratado con mayor lucidez la problemtica que plantea la causalidad, de hecho, la mayor
parte de las teoras que estudiaremos fueron formuladas por penalistas y luego han pasado a aplicarse en sede
civil.

En materia penal se plantean algunos casos tpicos que representan las dificultades de la materia en anlisis:
i. Induccin a situaciones peligrosas: una dama le tiene odio a otra mujer, y aquella dama conoce una
zona en la que es frecuente la cada de rayos, y convence a su enemiga para que tome un paseo en
dicho lugar, con la esperanza que muera vctima de un rayo. La mujer acude al lugar, cae un rayo y
muere. Lo mismo si un seor le tiene antipata a otro sujeto, y le sugiere que viaje en avin, deseando
que el avin se venga a tierra. El avin se estrella y muere el frustrado viajero.
ii. Desviaciones en el curso causal, el que golpea y lesiona a otro, pero en el traslado a un recinto
mdico, la ambulancia que lo transporta es colisionada por otro vehculo, como resultado de aquello,
el herido, quien slo haba sufrido una herida leve, fallece.

TEORAS QUE INTENTAN EXPLICAR EL PROBLEMA QUE PRESENTA LA CAUSALIDAD

Dentro de las teoras que han estudiado la relacin de causalidad, podemos distinguir entre las empiristas y las
normativas.

Las siguientes son teoras empiristas:

i. La teora de la equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non.
ii. La teora de la causa adecuada.
iii. La teora de la causa prxima
iv. La teora de la causa eficiente

Son teoras normativas:

i. La teora de la causalidad como relevancia jurdica
ii. La teora de la imputacin
TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

La teora de la equivalencia de las condiciones, condictio sine qua non o part condition, fue formulada por el filsofo
John Stuart Mill. Su Filosofa fue trada al derecho por un penalista alemn, Von Buri.

Desde un punto de vista filosfico, todas las fuerzas tienen alguna eficacia para el nacimiento del resultado. En lo
jurdico se debe entender que todas ellas son equivalentes, indispensables, de ah el nombre de la teora, para la
produccin del dao, de forma tal que, si alguna de ellas no hubiese ocurrido, el resultado simplemente no hubiese
acaecido. Cada una de las condiciones puede considerarse una causa del resultado final. Por tanto, todos los
hechos que generan el dao tienen la misma equivalencia, y por tanto, todos sus autores deben responder.

Esta teora utiliza el mtodo de la supresin mental hipottica. En esencia, consiste en una eliminacin mental de
una condicin, y si el resultado desaparece, debe concluirse que esa condicin es causa del resultado.

CRTICAS

Si bien es cierto que, se trata de una teora utilizada por nuestros tribunales, ella es muy criticada por la doctrina:

i. No es difcil advertir la primera crtica que se efecta a esta teora, ya que puede llevar a conclusiones
que van en contra de la razn y de la justicia. En el ejemplo del lesionado en virtud de un puetazo
propinado por A y que es llevado a un recinto hospitalario en una ambulancia de dicha institucin, si
el vehculo es colisionado y muere el herido transportado en la ambulancia, segn esta teora, el que
propin el puetazo sera responsable por la muerte del herido. Recurdese lo que deca Binding en
relacin al adulterio.
ii. La eficacia del mtodo de la supresin mental hipottica depende si se ha hecho o no un juicio previo
sobre si la causa eliminada mentalmente es o no la causa del resultado daoso, segn Roxin, en
relacin a las malformaciones provocadas por un somnfero, seala que no sirve de nada suprimir
mentalmente el consumo del somnfero y preguntar si el tal caso habra desaparecido el resultado,
pues a esa pregunta slo se puede responder si se sabe si el somnfero es causal o no respecto de las
malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta est de ms. En una palabra: la frmula de la
supresin mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma.

TEORA DE LA CAUSA PRXIMA

En virtud de las crticas efectuadas a la teora de la equivalencia de las condiciones, surgieron nuevas teoras que
intentaron explicar el problema de la causalidad. Entre ellas, la teora de la causa prxima.

Esta teora se basa en el pensamiento de Francis Bacon. Segn este destacado autor, es una tarea infinita
remontarse a todas las causas en una concadenacin interminable. Basta con considerar la causa inmediata o
prxima, no siendo necesario remontarse a un grado ms distante. Por tanto, ser causa el hecho ms prximo,
aquel que es inmediato en relacin a la produccin del dao. El elemento tiempo pasa a jugar un rol determinante
en la causalidad.

Esta teora tambin ha sido criticada, y para ello se plantea el siguiente ejemplo: hay un enfermo en una clnica que
es atendido por dos enfermeras, y resulta que una de ellas lo quiere matar, por lo tanto, va a manipular la droga
que va a ser con posterioridad inyectada con nimo de matarlo. La otra enfermera, de buena fe, es quien le inyecta
al enfermo estos medicamentos alterados por la primera enfermera. Segn esta teora seria culpable la enfermera
diligente. No siempre el antecedente temporal ms prximo es lo determinante de un resultado

TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE

Es teora fue enunciada por Birkmyer, quien enseaba que todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la
produccin de un resultado. Se debe considerar como causa aquella condicin que es la ms activa o eficaz en la
produccin del resultado daoso. Planteaba el siguiente ejemplo; A facilita una caja de fsforos a B, y B incendia
una casa con dicha caja. Si se aplica la teora de la condictio sine qua non, incluso A sera responsable del hecho
daoso. Birkmyer seala que ello no es lo fundamental, sino que de todas las concausas que conllevan un
resultado, se debe analizar la ms eficaz en la produccin de este, y esa ser la causa por la que el autor deber
responder.

CRTICA
Se critica que es difcil el establecimiento de criterios que fijen la jerarqua, prioridad o la eficacia de las
condiciones

TEORA DE LA CAUSA ADECUADA

Esta teora fue creada por Von Kries y desarrollada por Von Bar. Segn esta teora, no todas las condiciones que
general un resultado deben considerarse como causas del mismo, puede apreciarse el intento por superar las
deficiencias de la teora de la equivalencia de las condiciones.

Como se desprende del propio nombre de la teora, debe considerarse como causa slo aquella condicin capaz,
por s misma, de provocar el resultado daoso, en otras palabras, segn esta teora, slo ser causa aquella
adecuada para la produccin del dao.

En palabras de Barros Segn la formulacin ms tradicional de la doctrina de la causa adecuada, la imputacin de

daos consecuentes slo se justifica si desde la perspectiva, de un observador experimentado, que mira
retrospectivamente la cadena causal, tales daos no resultan inverosmiles. La adecuacin se muestra en que el
hecho culpable es apropiado bajo un curso ordinario y no extravagante de los acontecimientos, para producir las
consecuencias daosas.

CRTICAS

Es evidente que esta teora intenta evitar que una multiplicidad de condiciones puedan considerarse como causas
de un resultado daoso, ello implica un punto a su favor, pero esta teora tampoco se encuentra exenta de crticas:

i. Confunde causalidad con la culpabilidad, ya que identifica la adecuacin con la previsibilidad.

ii. No explica en forma correcta lo que sucede en los casos en que se permiten conductas peligrosas y en
las que el resultado daoso es previsible, ej. el intento de desviar la bala dirigida a un rgano vital.

A continuacin explicaremos las teoras normativas de la causalidad; la teora de la causalidad como relevancia
jurdica y la teora de la imputacin.

TEORA DE LA CAUSALIDAD COMO RELEVANCIA JURDICA

Esta teora intenta resolver el problema de la causalidad considerando no slo los factores empricos, sino tambin
los normativos, a diferencia de las teoras que acabamos de estudiar. En este avance contribuy el penalista
Mezger.

Centrndose en el plano emprico, se seala que todas las condiciones concurrentes son causas de la produccin de
un resultado. Pero, una vez que se llega al mbito normativo, lo anterior ya no puede sostenerse y se dice que slo
ser causa aquella condicin que sea relevante en la produccin del dao, aplicando lo establecido por la teora de
la causa adecuada.

Esta teora es una mezcla entre la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la causa adecuada

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

Esta teora es formulada en el mbito del Derecho penal por Claus Roxin, y en el mbito del Derecho Civil se
destaca el jurista alemn Karl Larenz, la teora es profundizada en Espaa por Fernando Pantalen.

En la relacin de causalidad debe realizarse una investigacin acerca de la existencia de una imputacin, o sea, un
intento de limitar, dentro de los acontecimientos accidentales un hecho que pueda ser considerado propio del
hombre

Esta teora exige que el hecho y sus consecuencias sean previsibles y dominables. Por tanto, exige que el sujeto se
encuentre en condiciones de prever el resultado de la accin. El sujeto debe, adems, tener el dominio del
resultado y en base a ello se determina la responsabilidad.

Puede apreciarse que con esta teora se logra resolver algunos supuestos problemticos tpicos del Derecho penal,
como el que desea que otro muera y le sugiere que viaja en avin, ya que puede entenderse que el hecho que un
avin se precipite a tierra no puede ser imputable al que slo desea que ello se produzca, ya que no puede
conducir el curso causal de los acontecimientos a dicho resultado, en otras palabras, el resultado daoso no le es
imputable porque no lo puede prever ni dirigir hacia lo deseado.
Se ha establecido una serie de criterios de complementacin de esta teora, entre otros, encontramos los
siguientes:
i. Creacin de un riesgo jurdicamente relevante, se rechaza la imputacin si se ha causado un dao a
raz de un riesgo que no era objetivamente previsible. Se acude aqu al criterio de la adecuacin. Este
criterio permite no condenar en el caso del herido por un puetazo que siendo trasladado en
ambulancia fallece a raz de un accidente de trnsito.
ii. La disminucin del riesgo, se niega la imputacin si se ha actuado para disminuir un riesgo ya
existente, como si se intenta desviar una bala para que haga impacta en una zona no vital del
organismo.
iii. La provocacin, en virtud de un propio hecho del demandado se produce una conducta de un tercero
que causa un dao, pinsese en la siguiente situacin: Un polica est persiguiendo a un delincuente y
con el fin de alcanzarlo, durante la persecucin, se causan daos Responde civilmente el polica por
el dao causado? Segn este criterio, responde el delincuente.
iv. El fin de proteccin de la norma, segn este criterio, debe analizarse si los daos estn comprendidos
en la esfera de proteccin de la norma que los prohbe, no puede imputarse al homicida el shock
emocional que le produce a un tercero la noticia de la muerte de la vctima, ya que el riesgo de estas
consecuencias no est incluido en la prohibicin del homicidio
v. La realizacin del plan del autor, se mantiene la imputacin si el plan del autor ha sido desviado de su
curso causal, pero de todas maneras se ha conseguido el fin propuesto, por ejemplo, si se quiere
ahogar a una persona arrojndola a un ro, pero al lanzarla la persona se golpea la cabeza con una
roca o rbol y muere.

JURISPRUDENCIA

Se ha discutido si la relacin de causalidad y su determinacin es un asunto de hecho o de derecho. Nuestra Corte

Suprema estima que es un asunto de hecho, pero lo anterior es criticado por la doctrina que seala que en la
causalidad tambin existen aspectos normativos.

Los Tribunales de Justicia en ms de una oportunidad, probablemente motivados por la dificultad que implica el
anlisis de la relacin de causalidad, han preferido no pronunciarse sobre ella. Ya hemos dicho que si falta un
elemento de la responsabilidad extracontractual, sta sencillamente no se origina, luego si se analiza el requisito de
culpabilidad y se determina que no ha existido ni dolo ni culpa, procede el rechazo de la accin de indemnizacin
de perjuicios, no siendo necesario efectuar pronunciamiento alguno sobre el nexo de causalidad, ya que, exista o
no causalidad, al proceder culpa, la demanda de todas formas debe rechazarse.

Desde luego no queremos decir que nuestros tribunales no se pronuncien sobre la causalidad. De hecho, s se han
referido a ella. Nuestra jurisprudencia tradicional se inclina por la conditio sine qua non y la doctrina ms moderna
se inclina por la imputacin objetiva.

LA CULPA DE LA VCTIMA

Puede ocurrir que la culpa de la vctima tenga incidencia en la causacin del dao. Para analizar esta problemtica,
distinguiremos dos situaciones; si la culpa de la vctima es la nica causa del dao o si se trata de una concausa

i. En la primera situacin, es decir, si el dao se ha producido por culpa exclusiva de la vctima, esta
opera como una circunstancia eximente de responsabilidad. Es entendible que no surja la
responsabilidad si falta uno de sus elementos; la relacin de causalidad.
ii. En la segunda situacin, esto es, si la culpa de la vctima es una concausa, o sea, es una de las varias
causas que conducen a la produccin del dao se debe aplicar el art. 2330 del C.C. que establece la
reduccin de la indemnizacin si el que sufri el dao se expuso a l imprudentemente. Es decir, no
desaparece la responsabilidad del agente, pero deber disminuirse el quantum indemnizatorio.

LA CAUSALIDAD EN LAS OMISIONES

El anlisis del nexo causal se dificulta en el caso de las omisiones. Ya se ha dicho que este elemento de la
responsabilidad extracontractual exige la existencia de una relacin de causa a efecto entre la conducta y el dao.
Tambin sabemos que la conducta puede concretarse en una accin y en una omisin.

Respecto a las acciones, nos remitimos a todo lo sealado precedentemente, ya que las teoras expuestas resultan
plenamente aplicables.
La dificultad se presenta respecto a las omisiones. Hemos dicho que se es responsable por las omisiones slo si
existe un deber de cuidado, es decir, un deber positivo de actuar, por lo tanto, si el agente se encuentra en posicin
de garante, pero ello no ser lo ordinario en la mayora de los casos.

Es por estas consideraciones que la doctrina, y en concreto Barros, entiende que no puede formularse una
responsabilidad general por omisiones, En efecto, si alguien sufre un dao porque no recibi oportuna atencin,
suele ocurrir que el conjunto de los causalmente responsables es ilimitado, porque comprendera a todos los que
estuvieron en situacin de prestarle ayuda. Por eso, la relacin entre la culpa y el dao es particularmente intensa
en el caso de las omisiones: la responsabilidad supone que el accidente se haya producido porque quien estaba
obligado a actuar no lo hizo.

2.5 EL DAO.
2.5.1 CONCEPTO Y REQUISITOS DEL DAO
CONCEPTO

El dao es un requisito fundamental de la responsabilidad civil, puede ser que se cometa un hecho con intencin de
daar, pero si no se produce perjuicio alguno, no surge la responsabilidad civil, por ello se suele afirmar que no
existe responsabilidad sin dao.

Nuestro C.C. no define al dao, por lo que debemos recurrir a la doctrina, algunos autores definen al dao como la
lesin a un derecho subjetivo.

Para Alessandri el dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.

En algunas definiciones se indica que el dao viola un derecho subjetivo, pero la mayora de la doctrina, desde
Alessandri, prefiere sealar que el dao afecta a un inters.

Por su parte, Jos Luis Diez, siguiendo a Hiering explica que inters es todo aquello que resulta til con tal que sea
un bien para el sujeto que satisfaga una necesidad, cause felicidad y rechace un dolor.

REQUISITOS DEL DAO

Para que el dao pueda ser indemnizable, debe cumplir con los siguientes requisitos;

i. Debe afectar un inters lcito.

ii. Debe ser cierto.
iii. Debe ser directo.
iv. No debe haber sido reparado.
v. Debe ser anormal
vi. Debe ser previsible

EL DAO DEBE AFECTAR UN INTERS LCITO

Es evidente que la proteccin que otorga el ordenamiento jurdico est dirigida a la proteccin de intereses lcitos,
aquello que es ilcito no es merecedor de los resguardos que establece el Derecho. De lo anterior, se deduce, sin
mayor dificultad que el dao para que sea indemnizable, debe afectar a un inters lcito o legtimo.

Para que el inters sea legtimo o lcito no es necesario que est establecido por el legislador. En principio, es lcito
todo inters, salvo que sea contrario a las leyes o a las buenas costumbres

En relacin a este requisito del dao, se ha discutido si el concubino tiene o no un inters legtimo susceptible de
proteccin por el derecho, pinsese, por ejemplo en la muerte del varn, puede, en tal caso, la mujer solicitar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios. Sobre el particular la doctrina se ha dividido.

Arturo Alessandri seala que no procede indemnizacin porque la accin de la concubina se funda en su propia
inmoralidad. El derecho no debe amparar a los inmorales, sin embargo, seala que distinta es la situacin de los
hijos ilegtimos que s podran demandar, ya que su accin no se funda en la inmoralidad, porque es moral que un
padre satisfaga las necesidades de los hijos.

Hernn Corral seala que el concubinato, si bien es cierto no es reprimido por el derecho, ello no significa
que deba ser protegido ni afianzado. Las uniones de hecho no deben tener la misma proteccin que la familia
basada en el matrimonio. Sin perjuicio de ello, debe aceptarse la demanda de la concubina porque se funda en una
relacin de afecto, pero no en un vnculo jurdico.

Pablo Rodrguez Grez plantea otra visin y seala que habra que distinguir si una persona casada se encuentra en
un adulterio, en tal caso la accin de la concubina no debe aceptarse porque es un inters ilegtimo. Por el
contrario, si los concubinos son solteros, s puede aceptarse la demanda porque el inters sera legtimo.

Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, se trata de una mera discusin de la doctrina, porque los tribunales
han sido pragmticos y aceptan la indemnizacin al concubino. El art. 108 Cdigo de Procesal Penal prescribe Para
los efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan,
se considerar vctima: a) al cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al
adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervencin en el procedimiento, la enumeracin precedente
constituye un orden de prelacin, de manera que la intervencin de una o ms personas pertenecientes a una
categora excluye a las comprendidas en las categoras siguientes.

Otro punto que debemos analizar en relacin a este requisito del dao es el relativo a las vctimas que se
encuentran en una situacin ilcita, pero que han sufrido un dao, por ejemplo, el que viaja en un medio de
transporte sin haber pagado el correspondiente pasaje y sufre un dao a raz de un accidente de trnsito o el que
ha cometido un hurto falta y es agredido por los guardias de un establecimiento determinado. En estas situaciones,
no obstante la evidente ilicitud de la conducta de la vctima, es adecuado otorgarle una indemnizacin por los
perjuicios sufridos?

Sin perjuicio de la ilicitud de la vctima, sta ha sufrido un dao y podr reclamar la correspondiente indemnizacin
de perjuicios. Pero podr aplicarse el art. 2330 del C.C. y disminuir el monto de la indemnizacin basndose en la
propia culpa de la vctima, pero sin llegar a excluir su derecho a ser indemnizada

EL DAO DEBE SER CIERTO

Este requisito se desprende de ciertas formas verbales utilizadas por el legislador, por ejemplo; la voz inferido
que se utiliza en el art. 2314; la forma verbal irroga que aparece en el art. 2315; la forma verbal causado del
art. 2318, la que tambin se utiliza en el art. 2319, 2325 y en el art. 2328, entre otros

Que el dao sea cierto implica que debe ser real y efectivo. No se indemniza por tanto el dao hipottico, incierto o
eventual.

Son ejemplos de dao eventual citados por la doctrina, y por lo tanto, no indemnizables; los ingresos que podran
haberse recibido durante el ejercicio de una carrera que recin se est empezando a estudiar, el riesgo de adquirir
cncer por parte de aquel que ha estado expuesto a una contaminacin.

A continuacin nos referiremos al dao futuro y a la prdida de una chance, conceptos ligados a este requisito.

o El dao futuro
No necesariamente el dao indemnizable debe ser presente, el dao puede ser futuro y cierto, por ejemplo; la
indemnizacin a favor de los hijos contra el homicida del padre que pagaba una pensin alimenticia, o la
indemnizacin de la cosecha en contra de quien incendi una plantacin de trigo antes del periodo de cosecha. Por
tanto, los daos futuros indemnizables sern aquellos que sean ciertos.

El dao futuro es un dao cierto e indemnizable si necesariamente ha de realizarse, lo que, siguiendo a Alessandri,
ocurre en los siguientes casos;
i. Si el dao futuro implica la continuacin de un estado de cosas ya existente, por ejemplo, se causa dao si
se mata a aquel que proporciona alimentos legales a otro.
ii. Si se han desarrollado cierta conducta que hace inevitable la produccin futura del dao, como si de
destruye una plantacin antes de la cosecha.

o La certidumbre de la prdida de una chance

En relacin a este requisito, se plantea si debe indemnizarse doctrinaria la prdida de una chance, sta es una
creacin de la doctrina francesa perte dune chance. Se trata de ciertos casos en los que en virtud, generalmente de
una negligencia, se priva a una persona de una determinada posibilidad, la que podra haberse traducido en una
ganancia. La doctrina entiende que no se trata de un dao hipottico y que debe indemnizarse. Este tema lo
analizaremos con mayor profundidad a propsito del dao moral.
Barros nos explica del modo siguiente la diferencia entre dao eventual y la prdida de una oportunidad; En el
caso del dao eventual, la incertidumbre afecta a la materializacin misma del dao; en la prdida de
oportunidades, se trata de daos ya ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero que no
pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del demandado, aunque s con una conocida
probabilidad, agrega el ejemplo del mandante que pudo obtener sentencia favorable si el abogado hubiese
tramitado y no olvidado su juicio.

En definitiva, el dao debe distinguirse de una mera esperanza o expectativa, incluso en los casos en que la
privacin de la esperanza, expectativa o lea obedezca a culpa o dolo de un tercero

EL DAO DEBE DIRECTO

El dao o perjuicio debe ser una consecuencia directa y necesaria del hecho que lo provoca, es decir, debe estar
causalmente relacionado con la accin u omisin culpable del agente. Si no est presenta dicha relacin de
causalidad, el dao causado no deber ser reparado, ya que se trata de un dao indirecto.

Volveremos sobre este requisito al analizar el nexo de causalidad.

EL DAO NO DEBE HABER SIDO REPARADO

Ren Ramos Pazos sostiene que aunque pudiera parecer una obviedad, de todas maneras se est en presencia de
un requisito del dao, basado en el principio del enriquecimiento sin causa.

Corral explica este requisito, siguiendo el ejemplo de De cupis; las ovejas de una persona pisotean el campo
de su vecino, es evidente la produccin de un dao, pero sucede que, el perjudicado, al mismo tiempo, se ve
beneficiado ya por el efecto fertilizante causado por las mismas ovejas. En este caso, debe compensarse el dao
causado con el provecho recibido?.

Tradicionalmente se ha sostenido que es procedente la compensacin, de forma tal, de reducir la indemnizacin

que debe pagarse a la vctima. A igual conclusin se llega en la actualidad, pero la doctrina es restrictiva en ello
exigiendo que el provecho se origine en el mismo hecho ilcito y que el lucro sea de la misma naturaleza que el
dao.

EL DAO DEBE SER ANORMAL

No se deben indemnizar todas aquellas molestias y daos de nfima entidad connaturales de la vida en sociedad,
por ejemplo; los ruidos molestos que provocan la construccin de un edificio, es decir, el dao indemnizable
deber poseer una magnitud o entidad apreciable.

En caso contrario, sera muy difcil la vida en sociedad, ya que todos, y por daos nimios, solicitaramos a los
tribunales de justicia indemnizaciones de perjuicios, con el consiguiente atochamiento de los juzgados y las
desagradables consecuencias que de ello se derivaran para la sociedad.

Es misin del poder judicial estar atento y desechar toda accin de indemnizacin que basndose en daos de
nfima entidad, pretenda, de mala fe, convertir dichas molestias en fuentes de riquezas para los presuntos
afectados.

Sin perjuicio de la existencia de ciertos daos propios de la vida en sociedad y respecto de los cuales no se generan
juicios de responsabilidad, es misin de los tribunales de justicia el establecer el lmite de la normalidad del dao y
de conductas daosas que ameriten la correspondiente indemnizacin, as, por ejemplo, va recurso de proteccin
se ha establecido qu debe entenderse por normal y tolerable, y no es tolerable el ruido de gran intensidad
proveniente de las autopistas, el ruido generado por la sede de un club deportivo hasta altas horas de la
madrugada. Se rechaz una accin de proteccin basada en los gritos producidos por los nios en sus juegos, la
Corte de Concepcin estableci que esta Corte no puede menos que entender que en ocasiones los nios pueden
perturbar la tranquilidad a que aspiran los mayores. Siempre ha sido as y la naturaleza, inescrutable pero sabia al
fin, continuar el ciclo sucesivo de inquietudes y de paz que acompaa a los seres humanos en su desarrollo, luego
la Corte recuerda la famosa narracin de Oscar Wilde, El Gigante Egosta

Considrese que de la propia accin del hombre se producen ciertos daos ligados al necesario desarrollo de toda
la sociedad, como la contaminacin ambiental y acstica que va de la mano con el crecimiento de las urbes, Se
entiende, por tanto, que la Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente, haya exigido que el dao que
produce la responsabilidad ambiental sea significativo
EL DAO DEBE SER PREVISIBLE

Sabemos que en sede contractual si el incumplimiento obedece a culpa se indemnizan los daos directos previstos,
si existe dolo, se agrava la responsabilidad del deudor, el que pasa a responder, adems, de los daos directos
imprevistos.

En sede extracontractual, tradicionalmente se dice que del art. 2329 se concluye que debe indemnizarse tanto el
dao previsible como el imprevisible, ya que tal norma habla de todo dao.
Pero la doctrina moderna ha matizado la afirmacin anterior; debe recordarse que la previsibilidad es un requisito
de la culpabilidad, luego se es responsable slo de los riesgos previsibles, adems, la previsibilidad juega un rol en
la determinacin de los daos causalmente conectados con la conducta daosa, es decir, es importante la
previsibilidad a propsito del nexo de causalidad.

PRUEBA DEL DAO

Por aplicacin de la regla general del art. 1698, el que alega el dao debe acreditarlo, recurriendo para ello, a todos
los medios legales de prueba.

Si el actor no satisface la carga probatoria del dao, su accin debe rechazarse y por lo tanto, su pretensin
indemnizatoria se ver frustrada, ya que, como hemos dicho con anterioridad, el dao es un elemento fundamental
de la responsabilidad civil, sin dao, no hay responsabilidad.

2.5.2 CLASES DE DAO.

El dao puede clasificarse en:

i. Dao patrimonial y dao extrapatrimonial

ii. Dao directo y dao indirecto
iii. Dao previsible y dao imprevisible

DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL

o El dao patrimonial

Dao patrimonial es aquel que consiste en una prdida de ndole pecuniaria, o sea, implica un detrimento o
disminucin del patrimonio. El dao patrimonial es equivalente a lo que tradicionalmente en doctrina se conoce
como dao material.

Dentro del dao patrimonial distinguimos entre dao emergente y lucro cesante.
Dao emergente es aquella prdida efectiva y actual que se produce en el patrimonio de la vctima.
Lucro cesante que es aquella prdida de una legtima utilidad que habra incrementado el patrimonio
de la victima de no mediar la ocurrencia del hecho daoso. El lucro cesante es un dao futuro, el que,
segn lo ya visto, puede ser indemnizado, respetando el requisito de la certidumbre del dao.

Por tratarse de un dao futuro, es difcil establecer el quantum del lucro cesante, segn Corral, lo indemnizable es
el lucro frustrado en cuanto renta lquida, es decir, descontando los recursos que el perjudicado hubiera debido
invertir para producir la ganancia.

La jurisprudencia ha sostenido que el art. 1556 ubicado a propsito de la responsabilidad contractual, norma que
habla de dao emergente y de lucro cesante, resulta plenamente aplicable en materia extracontractual, ya que se
trata de una regla redactada en trminos amplios.

o Dao no patrimonial
Es aquel que no afecta al mbito patrimonial de una persona, se le denomina dao moral. Por su importancia y
gran desarrollo, examinaremos en detalle, a continuacin, el dao moral.

DAO DIRECTO E INDIRECTO

o Dao directo es aquel, consecuencia inmediata de la accin u omisin en que ha incurrido su autor. En
relacin a este dao se cumple con el requisito de la relacin de causalidad, por tanto, el dao directo es
un dao indemnizable.
o Dao indirecto es aquel que no es consecuencia inmediata de una accin u omisin. Como no se cumple
con el requisito del nexo causal el dao indirecto no es indemnizable.
DAO PREVISIBLE Y DAO IMPREVISIBLE

Se distingue entre dao previsible e imprevisible segn si, es posible o no anticipar su produccin.

2.5.3 EL DAO PATRIMONIAL: CONCEPTO, PRUEBA Y VALORACIN.

2.5.4 EL DAO MORAL: CONCEPTO, PRUEBA Y VALORACIN

CONCEPTO

En una primera concepcin aparece la nocin clsica de dao moral, el denominado pretium doloris, esto es, el
precio del dolor. Se entiende por dao moral aquel sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el espritu y se
manifiesta en inquietudes espirituales y pesadumbres. Esta concepcin del dao moral ha sido tradicionalmente
aceptada por nuestra jurisprudencia, la cual ha centrado el dao moral en perturbaciones que afectan las psiquis
del sujeto, y que se traducen en depresiones, angustias y otras molestias a la esfera psicolgica de la vctima, as la
Corte Suprema ha sostenido que el dao moral existe cuando se ocasiona a alguien un mal, perjuicio o afliccin en
lo relativo a sus facultades espirituales; un dolor o afliccin en sus sentimientos

Esta nocin de dao moral, como ya se ha establecido, es la dominante en nuestra jurisprudencia, en ello ha
contribuido el influjo de Alessandri el que lo define como la molestia o dolor que sufre una persona en su
sensibilidad fsica o en sus sentimientos, creencias o afectos.

La doctrina moderna ha criticado este concepto clsico de dao moral, se ha sealado que se trata de una nocin
sumamente restringida. Por tanto, se ha reformulado el concepto de dao moral con el objetivo de incluir en l
otros daos que no son identificables con el dolor como fenmeno psquico. Debe entenderse como dao moral a
todo dao no patrimonial que no admite apreciacin pecuniaria directa, por ejemplo; el dao a los derechos de la
personalidad, el perjuicio esttico, la prdida de una chance, etc. La profesora Carmen Domnguez Hidalgo, en su
obra El Dao Moral, sostiene que se debe concebir este dao en el sentido ms amplio posible, por lo que debe
incluir todo dao a los intereses extrapatrimoniales.

RESARCIBILIDAD DEL DAO MORAL

Existen diversas razones en virtud de las cuales existe el convencimiento que el dao moral debe ser indemnizado
en materia extracontractual. Lo anterior tiene un fundamento de rango constitucional legal y jurisprudencial, desde
luego, la doctrina est conteste en orden a la reparacin del dao moral, en conformidad al principio de la
reparacin integral del dao.

i. A nivel constitucional, nuestra carta fundamental, en determinados artculos, reconoce la

indemnizacin por dao moral, por ejemplo; el Art. 19, nmero 1 que consagra el derecho a la vida, a
la integridad fsica y la integridad psquica. El Art. 19, nmero 4, que se refiere al derecho a la honra, y
el art. 19 nmero 7 letra i, relativo a la indemnizacin por error judicial Una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o
condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente
errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido.
ii. A nivel legal, distinguiremos entre el Cdigo Civil y la legislacin especial.

En el Cdigo Civil, por tenor del art. 2314, norma que prescribe; El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito
o cuasidelito, es decir, se habla en trminos generales de dao. Lo anterior se ve reforzado por el art. 2329, norma
que en su inciso primero prescribe; Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta. Estas normas se refieren a todo dao, o sea, no distinguen entre daos
patrimoniales o extrapatrimoniales. Por tanto, se aplica el aforismo donde el legislador no distingue, no
corresponde al intrprete distinguir.

El Art. 2317, norma que en su parte pertinente establece que; Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o
ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito.

El Art. 2331 que seala que; Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan
derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante.
Esta norma limita la reparacin al dao patrimonial, pero se trata de una regla especial, porque lo general es que la
indemnizacin incluya todo dao.
La reparacin del dao moral es la tendencia general de la legislacin, clara muestra de ello resulta ser la legislacin
especial, por ejemplo; la Ley N 19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, consagra en su art.
3 letra e el derecho de los consumidores a la indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y
morales. Adems, la Ley N 19.733 sobre las Libertades de Opinin e Informacin y Ejercicio del Periodismo,
dispone en el art. 40, inciso segundo que la comisin del delito de injuria o calumnia a travs de un medio de
comunicacin social dar derecho a indemnizacin por dao emergente, lucro cesante y dao moral.

iii. Jurisprudencia
La creacin, en nuestro sistema, de la nocin y de la reparacin del dao moral, ha sido obra de la jurisprudencia.
Por lo tanto, en esta materia puede apreciarse a la jurisprudencia como una fuente del derecho, desde luego, y
como se acaba de indicar, en la actualidad en nuestra legislacin se regula, en forma expresa, al dao moral. En
concreto, pueden apreciarse dos etapas en el tratamiento jurisdiccional del dao moral.

En una primera etapa, fue contraria a la reparacin del dao moral, incluso, en sede extracontractual. Lo anterior
desde la vigencia del Cdigo Civil hasta las primeras dcadas de la centuria pasada, as, por ejemplo, un padre
demand por la muerte de un hijo de dos aos de edad provocada por un tranva. La empresa demandada aleg
que realmente no haba dao y que el dolor o la pena no eran susceptibles de apreciacin pecuniaria. El tribunal
acept el argumento del demandado y neg la indemnizacin. La Corte de Apelaciones respectiva confirm el fallo
y deneg la indemnizacin.

En una segunda etapa, con el devenir del tiempo, empez a darse una evolucin jurisprudencial favorable a la
reparacin del dao moral en sede extracontractual. En efecto, se produjo otro caso similar. La primera sentencia
que en nuestro pas acept la procedencia de la reparacin del dao moral es de fecha 27 de julio de 1907, y fue
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago con ocasin de un cuasidelito, otra sentencia posterior acogi
la demanda de un padre deducida en contra de la Compaa Chilena de Electricidad por la muerte de su hijo de
ocho aos de edad y conden a pagar indemnizacin de perjuicios. Hoy no existe ninguna duda sobre la
procedencia de la reparacin del dao moral en sede extracontractual.

Esta evolucin jurisprudencial avanz hasta aceptar la reparacin del dao moral, incluso, en sede contractual, no
obstante el tenor literal del artculo 1556.

AVALUACIN DEL DAO MORAL

Se trata de determinar cual es el quantum indemnizatorio, es decir, el monto de la indemnizacin de perjuicios:

traducir el dao moral en unidades monetarias.

Lo primero que debemos decir es la inexistencia en nuestro Cdigo de criterios objetivos para determinar el
quantum, de ah se origina este problema que es uno de los aspectos de mayor difcil solucin que nos plantea el
dao moral.

A falta de un criterio establecido por el legislador, la apreciacin definitiva del dao moral queda entregada a la
discrecionalidad del sentenciador; as lo ha resuelto la jurisprudencia. Carmen Domnguez sostiene que, si bien es
cierto que no hay criterios objetivos respecto del quantum, es necesario que los jueces den el fundamento de sus
decisiones de la manera ms transparente posible, esto es, otorgar una difusin pblica a los criterios judiciales, ya
que ello permitira una armonizacin de dichos criterios, agrega que podran ser criterios a aplicar las circunstancias
familiares y profesionales que se presenten en la especie. Por su parte, Ramos Pazos sostiene que la solucin
jurisprudencial es cmoda, agrega; en extremo peligrosa. Ramos Pazos afirma que dicha solucin conduce a que
para casos similares se fijen indemnizaciones muy diversas, a veces manifiestamente injustas, y propone que la
fijacin del quantum del dao moral siga quedando entregada a la fijacin discrecional del juez, pero debe hacerlo
con equidad y de acuerdo al mrito del proceso.

Un primer criterio se nos hace notorio en casos de precio del dolor relativo a las muertes de parientes: la relacin
existente entre el demandante, vctima por repercusin, y el directamente ofendido. En principio, a parentesco
ms prximo podemos decir que de ello se deriva una mayor indemnizacin, pero el asunto no es tan sencillo, ya
que deber examinarse si exista, efectivamente, una estrecha relacin, ya que el parentesco no asegura que dos
parientes, necesariamente, estn muy ligados y que, por tanto, el dao sufrido por uno tenga como consecuencia
el dao emocional del otro. No podemos descartar la posibilidad que un pariente no sienta dolor o incluso sea feliz
ante el dao experimentado por un consanguneo, incluso si el parentesco es muy cercano.

Sin perjuicio de lo anterior, se pueden indicar los siguientes criterios jurisdiccionales, siguiendo a Dez:
i. Entidad, naturaleza y gravedad del suceso o acto que constituye la causa del dao
ii. La clase de derecho o inters extrapatrimonial agredido
 iii. Las consecuencias fsicas, psquicas, sociales o morales que se derivan del dao causado; su duracin y
persistencia que impliquen convertirlo en un perjuicio moral futuro
iv. La culpabilidad empleada por el ofensor en su actuar
v. La culpabilidad empleada por la vctima
vi. Las condiciones personales de las vctimas
vii. Las facultades econmicas del ofensor
viii. Las facultades econmicas de la vctima.

ENTIDAD, NATURALEZA Y GRAVEDAD DEL SUCESO O ACTO QUE CONSTITUYE LA CAUSA DEL DAO.
Debe tratarse de hechos susceptibles de generar un dao moral, ste no debe poder atribuirse de una especial
sensibilidad de la vctima. Este criterio es particularmente aplicable en presencia de lesiones corporales, en las que
debe tomarse en cuenta la gravedad de dicha lesin.

LA CLASE DE DERECHO O INTERS EXTRAPATRIMONIAL AGREDIDO

Es evidente que no todo derecho o inters tiene la misma relevancia. En efecto, algunos derechos, como la vida, la
integridad fsica y psquica, y la libertad tienen mayor jerarqua, por lo tanto, su afeccin debe llevar a mayores
indemnizaciones de perjuicios.

LAS CONSECUENCIAS FSICAS, PSQUICAS, SOCIALES O MORALES QUE SE DERIVAN DEL DAO CAUSADO; SU
DURACIN Y PERSISTENCIA QUE IMPLIQUEN CONVERTIRLO EN UN PERJUICIO MORAL FUTURO.

Mayor indemnizacin deber concederse si del hecho daoso se han derivado consecuencias fsicas, psquicas,
sociales o morales de mayor entidad. La incapacidad resultante del ilcito civil es otro factor a considerar,
especialmente si se prolonga por extensos perodos de tiempo o si es causa de incapacidad permanente. Pinsese
en los efectos de una castracin, violacin, secuestros por extensos perodos, amputacin de extremidades,
ceguera, etc.

LA CULPABILIDAD EMPLEADA POR EL OFENSOR EN SU ACTUAR

En algunos fallos se ha considerado el grado y la forma de participacin y si se ha obrado con dolo o negligencia, si
el ilcito es de accin o de omisin.

LA CULPABILIDAD EMPLEADA POR LA VCTIMA

Como veremos ms adelante, si existe culpa de la vctima, ste ser un antecedente a considerar en el
establecimiento del quantum.

LAS CONDICIONES PERSONALES DE LAS VCTIMAS

Se han considerado circunstancias tales como la edad y la calidad de autoridad de la vctima, en casos de injuria se
ha considerado la calidad de hombre pblico de la vctima, el sexo en casos de lesiones cometidas en contra de una
mujer, la existencia de hijos en supuestos de lesiones al tero.

LAS FACULTADES ECONMICAS DEL OFENSOR

En casos de injuria, se han considerados los recursos que tiene el autor del dao: una empresa periodstica, menor
indemnizacin se ha concedido si el autor, en vez de ser una persona jurdica con recursos, es un recluso. Es decir,
se considera las reales posibilidades de proceder a indemnizar el dao causado.

LAS FACULTADES ECONMICAS DE LA VCTIMA

Se ha establecido que el simple dao moral es indemnizable, en forma especial, si el demandante es una persona
que posee pocos recursos econmicos.

Es evidente que los dos ltimos criterios son cuestionables, y as lo ha sido tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia.

Alguna doctrina ha sealado que el juez debe establecer el quantum considerando el dao sufrido y no las
especiales circunstancias de fortuna o de recursos tanto del autor del dao como de la vctima. Se ha observado
tambin que considerar dichos criterios transforma la reparacin del dao moral en una sancin pecuniaria, en
circunstancias que lo relevante debe ser la reparacin del dao efectivamente causado y no los recursos de las
partes del juicio
La dificultad en poder establecer el monto de las indemnizaciones en casos de existencia de dao moral, ha llevado
a que en el Derecho comparado se apliquen sistemas de tarificacin.

La determinacin del quantum no es revisable por la Corte Suprema por la va del recurso de casacin en el fondo,
es decir, queda entregada a la prudencia de los jueces del fondo.

LA PRUEBA DEL DAO MORAL

Para la doctrina, por tratarse de un hecho, este deber ser acreditado mediante todos los medios legales de
prueba, se trata de otra de las tantas aplicaciones de la norma bsica del onus probandi del art. 1698.

En razn de lo anterior, en principio, se deber aplicar la regla general, no obstante, la jurisprudencia en algunos
fallos ha sostenido que bastan pruebas de carcter indirecto para tener por acreditado el dao moral, por ejemplo,
la ficha mdica o la declaracin del cirujano bastaran para probar el sufrimiento.

En otros fallos, todava ms cuestionables, se ha estimado que ni siquiera es necesario la aportacin de probanzas
indirectas, as por ejemplo, se ha fallado que sera obvio el sufrimiento de la madre a raz de la muerte de su hijo;
lo mismo respecto del sufrimiento de una hermana, en ambos casos se est en presencia de una realidad que se
impone, que emana de la naturaleza del ilcito y que, por tanto, no se debe probar el dao moral. En otros fallos, se
ha concluido que se est en presencia de una prueba imposible, sera en extremo dificultoso acreditar aspectos
subjetivos o extrapatrimoniales

La doctrina no est de acuerdo con que el dao moral no requiera prueba, porque de ello se podran derivar
consecuencias injustas como reparar daos que nunca han existido, por ejemplo; reparar un supuesto dao moral
por la muerte de los padres a favor de una hija que no mantena ningn contacto con los padres, es decir, el slo
vnculo de parentesco no revela la existencia del dao moral; ste debe ser probado. No se trata que deba probarse
exactamente el monto del dao, pero a lo menos, se debe exigir que se aporten antecedentes a partir de los cuales
se pueda dar por acreditado el dao.

Incluso en los supuestos de delitos ms horribles, como homicidios y violaciones, es necesaria la prueba del dao
moral que se alega. En concreto, respecto al precio del dolor, se presenta como medio de prueba idneo un
informe de peritos de un psiquiatra.

2.5.5 LA REPARACIN DEL DAO. LA REPARACIN: PRINCIPIO DE LA REPARACIN

INTEGRAL, FORMAS DE REPARACIN, EXTENSIN DE LA REPARACIN, PROCEDENCIA
DEL PAGO DE REAJUSTES E INTERESES

FORMAS DE REPARACIN

Existen dos especies de reparacin del dao causado:

i. reparacin en especie
ii. reparacin en equivalente.

Sabemos que el que ha sufrido un dao proveniente de dolo o culpa de un tercero tiene el derecho de solicitar la
correspondiente reparacin del dao, el Cdigo Civil no exige que el demandante deba exigir determinada forma
de reparacin, ello queda entregado a la prudencia del actor, sin perjuicio de aquellos casos en que la reparacin
en especie es imposible, en los que, slo podr pedirse la reparacin en equivalente.

No existe inconveniente en pedir en forma conjunta ambas especies de reparacin, caso en el que deber probarse
un dao que amerite ambas reparaciones.

o REPARACIN EN ESPECIE

La reparacin en especie est referida a la adopcin de las medidas que hagan posible la desaparicin del dao
causado, cuando ello sea posible.

A esta reparacin tambin se le denomina in natura.

No basta que se trate slo de hacer cesar un cierto estado de cosas, se requiere algo ms, la reparacin en especie
implica un dao diverso de la mera alteracin del ordenamiento jurdico provocada por el ilcito civil, Y as la
restitucin del objeto robado, hurtado o retenido injustamente, la extincin de una servidumbre usurpada no
son propiamente reparaciones en especies. Lo son, en cambio, la prdida para el incapaz del derecho de alegar la
nulidad del acto o contrato si, para inducir al otro contratante, se vali de dolo (art.1685) el reembolso de los
gastos originados por la curacin de la vctima o invertidos en la reparacin del objeto destruido, porque stos s
que tienden a hacer desaparecer o a evitar el dao por otros medios que la mera cesacin del estado de cosas
ilcito creado por el delito o cuasidelito

o REPARACIN EN EQUIVALENTE

La reparacin en equivalente, como su propia denominacin lo indica, viene a compensar el dao sufrido.
Normalmente consistir en una cantidad de dinero, pero puede adems, pedirse la publicacin de la sentencia que
declara la existencia del delito de calumnia. Pueden acumularse la indemnizacin de perjuicios y la referida
publicacin.

EL PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAL DEL DAO

En los juicios en los que se persigue la responsabilidad extracontractual debe observarse el principio de la
reparacin integral del dao, en cuya virtud debe procederse a la indemnizacin de todos los daos que sean una
consecuencia directa del ilcito civil.

Por lo tanto, el respeto a este principio exige que a la vctima se le indemnicen tanto los perjuicios patrimoniales
como los no patrimoniales, entre los primeros, se incluye al dao emergente y al lucro cesante, y en relacin a los
segundos, el dao moral, pero no limitado al precio del dolor, sino que, considerando la nocin moderna de dicho
dao que lleva a reparar las lesiones a los intereses de naturaleza extrapatrimonial.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

stas son:
i. Es una accin personal, porque slo se pueden dirigir en contra de los responsables del dao, art.
578.
ii. Es una accin mueble, porque persigue la reparacin pecuniaria o la cesacin de los daos o su
evitacin, y los hechos que se deben se reputan muebles en conformidad al art. 581.
iii. Es una accin patrimonial, dado que es susceptible de apreciacin pecuniaria. De ella se derivan una
serie de notas o caractersticas:
o Es una accin renunciable, en aplicacin del art. 12, pero la doctrina y la jurisprudencia plantean
el lmite de la condonacin del dolo futuro.
o Es transigible, es decir, a su respecto puede celebrarse el contrato de transaccin
o Es cesible, ya que puede cederse a terceros, en forma gratuita u onerosa.
o Es transmisible, tanto activa como pasivamente.
o Es prescriptible, en el plazo de cuatro aos contados desde la perpetracin del acto, art. 2332,
por su importancia, realizaremos un anlisis especial de esta caracterstica.

REAJUSTES

La cifra a pagar por concepto de indemnizacin debe ser reajustada. De otro modo, no se respetara el principio de
la reparacin ntegra del dao, por lo tanto, debe considerarse los procesos inflacionarios y el natural transcurso
del tiempo.

En la prctica, normalmente se utiliza el ndice de Precios al Consumidor.

INTERESES

Adems, para estar en presencia de una indemnizacin ntegra, deben considerarse los intereses.

Procede el pago de intereses cuando as lo haya solicitado el actor en su demanda.

CMPUTO DE LOS REAJUSTES Y DE LOS INTERESES

No se discute la procedencia del pago de los reajustes y de los intereses, pero la doctrina no est conteste en el
momento a partir del cual deben empezar a computarse los reajustes e intereses.

Si se realiza un estudio jurisprudencial se encuentra, al igual que en la doctrina, una diversidad de criterios, pero
una posicin que cuenta con cierto grado de apoyo en la jurisprudencia es la que sostiene que desde la notificacin
de la demanda procede el cmputo de los reajustes e intereses.
Otros apuntan a considerar la fecha de comisin del ilcito civil, la fecha de la sentencia definitiva.

REDUCCIN DE LA INDEMNIZACIN

La apreciacin del dao est sujeta a reduccin si la victima se expuso imprudentemente a l. As lo establece el
art. 2330, ntese que no es una norma facultativa sino que imperativa, luego, si existe culpa de la vctima deber el
juez reducir la indemnizacin.

Alessandri seala varios ejemplos de culpa de la vctima:

i. Si se intenta subir a un tren en movimiento. Lo mismo sera si, en ves de un tren, se pretende subir a
un medio de locomocin en movimiento, situacin muy habitual en nuestro pas.
ii. Si se viaja en la locomotora, en vez de un vagn
iii. Colocarse en medio de una lnea para hacer seales al conductor de un tranva para que se detenga.
iv. Atacar a un perro amarrado.
v. Si se asiste como curioso a una revuelta.

El que alega la culpa de la vctima, asume la carga de probarla.

LAS IMPUTACIONES INJURIOSAS

Prescribe el art. 2331 Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero.
Bastante cuestionable resulta esta norma, si nos basamos en su tenor literal resulta que en el caso de
imputaciones injuriosas, no procede la indemnizacin de perjuicios, salvo que se pruebe dao patrimonial, ya sea
dao emergente o lucro cesante.

La doctrina ha criticado cidamente esta norma, Dez sostiene que se trata de una norma eminentemente injusta
que ataca los cimientos de ,la responsabilidad extracontractual al imponer a una persona la obligacin de soportar
gratuitamente ciertas consecuencias nocivas de un hecho ilcito que la afect, por cuanto en muchos casos la nica
posibilidad de resarcimiento que tiene la vctima de un atentado al honor o crdito es la indemnizacin pecuniaria
del dao moral sufrido, lo que precisamente le impide el legislador.

La jurisprudencia ha intentado limitar la aplicacin de esta norma, dando aplicacin preferente a la Ley de Abusos
de Publicidad N 16.643, y en algunos fallos la ha considerado contraria a la equidad

3. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD

En este juicio se deduce la accin indemnizacin de perjuicios, que es aquella que tiene por objeto la reparacin del
dao causado por el hecho ilcito o la adopcin de las medidas pertinentes con el fin de impedir o hacer cesar un
determinado dao

3.1 SUJETOS DE LA ACCIN.

3.1.1 LEGITIMACIN ACTIVA

Debemos distinguir entre los:

i. titulares por derecho propio. Los titulares por derecho propio, a su vez, pueden ser :
o derivados directos
o indirectos
ii. los titulares por derecho derivado..

TITULARES POR DERECHO PROPIO

Son titulares por derecho propio:
i. Los lesionados directos, si se trata de dao a las cosas, puede demandar el dueo de la cosa, el
poseedor, el titular de un derecho real de goce distinto del dominio como el usufructuario, habitador
o usuario si se perjudica a su derecho. Adems el art. 2315 concede, en ausencia del dueo, la accin
al que tiene la cosa con la obligacin de restituirla como el depositario y el arrendatario.
ii. Victimas por repercusin o lesionados indirectos, son aquellos que no son daados directamente, pero
se ven afectado por el dao causado a una persona con la que tienen un vnculo o relacin
determinada, como los hijos que sufren dao emocional ante el dao causado a sus padres.

La vctima por repercusin puede demandar tanto dao patrimonial como dao moral, segn corresponda.
Dao patrimonial, si en virtud de la muerte del pariente se ve privado del auxilio econmico de ste, como si
reciba alimentos o poda demandarlos.

Puede demandar dao moral la vctima directa o inmediata, adems, tambin podrn demandar aquellos que por
su particular relacin con la victima han sufrido por el atentado. Lo anterior alude a lo que se denomina dao por
repercusin o por rebote. En este caso, el juez debe aplicar la prudencia, de forma tal, de no conceder
indemnizaciones a todos los consanguneos del lesionado directo. Si el que demanda no es el cnyuge
sobreviviente, los hijos o los padres del lesionado directo, debe exigirse una rigurosa prueba del dao
extramatrimonial sufrido.

Nuestra jurisprudencia en ciertos fallos ha sealado que pueden reclamar dao moral los parientes prximos; y que
la indemnizacin que se concede por dao moral es indivisible. Por tanto, no se podra demandar separadamente,
por parte de los padres, indemnizacin por la muerte de un hijo.

TITULARES POR DERECHO DERIVADO

stos son:
i. Los sucesores mortis causa, es decir, sucesores a ttulo universal o herederos, no los legatarios,
porque stos no representan a la persona del causante, prescribe el art. 2315 Puede pedir esta
indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la cosa que ha sufrido el dao, o sus
herederos. Lo mismo debe aplicarse respecto de los daos personales.
ii. Los cesionarios, la doctrina est conteste en que la accin de indemnizacin de los perjuicios sufrido
en el mbito extracontractual es una accin cesible, a ttulo oneroso o gratuito. La tradicin se efecta
en conformidad a las normas de la cesin de los crditos personales. Respecto del dao moral
tambin se ha concluido que la accin se puede ceder, ninguna norma lo prohbe.

3.1.2 LA LEGITIMACIN PASIVA.

La accin de indemnizacin de perjuicios se deduce en contra de:

i. El autor del dao, art. 2316 el que hizo el dao, si existe pluralidad de autores se produce una
solidaridad legal, art. 2317 , no existe solidaridad en los daos causados por la ruina de un edificio o
por una cosa que se cae o se arroja desde el mismo .
ii. Los herederos, art. 2316, la accin se transmite tanto activa como pasivamente. No se transmite a los
legatarios, sin perjuicio que el testador pueda imponer el pago a un legatario, pero ello es inoponible
al sujeto activo el que puede accionar en conformidad a las reglas generales y dirigirse en contra de
los herederos.
iii. El tercero civilmente responsable y sus herederos, ya hemos analizados los casos del art. 2320.
iv. El que recibe provecho del dolo, deber restituir hasta el monto del provecho que ha recibido por el
dolo, art. 2316 inc. 2, Corral ve en este caso un supuesto de enriquecimiento sin causa.

Se discute si es posible en nuestro sistema la cesin de deudas, el criterio dominante se inclina por la respuesta
negativa

3.2 TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

3.3 EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: RENUNCIA, TRANSACCIN,
PRESCRIPCIN

EL PLAZO DE PRESCRIPCIN

Prescribe el art. 2332 Las acciones que concede este ttulo por dao o dolo prescriben en cuatro aos contados
desde la perpetracin del acto.

Este es el plazo general en materia aquiliana, y se aplica salvo que exista un plazo legal diverso, como
ocurre en los siguientes casos:

i. La accin del dueo de un edificios y de terceros contra el empresario, ingeniero, arquitecto o

constructor que lo construy o dirigi su construccin, por los daos producidos y que originan en la
ruina del edificio proveniente de un vicio de construccin, el plazo es de cinco aos contados desde la
recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de Obras de la municipalidad respectiva, si es
aplicable la Ley de construccin y urbanizacin y en el caso de los dems edificios, el plazo es el
mismo, pero se cuenta desde la entrega del edificio.
 ii. Acciones concedidas a los vecinos daados por la ruina de un edificio en el caso del art. 2323 del C.C.,
y en general, las acciones relativas a los art. 930 a 936, 938 a 942, y 945 del CC.
iii. La accin consagrada en el art. 39 N 1 letra b de la CPE, por los daos causados por el Presidente de
la Repblica en actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la
seguridad del Estado o por haber infringido abiertamente la Constitucin y las leyes.

CMPUTO DEL PLAZO

Alessandri interpreta el art. 2332 sealando que el plazo se cuenta desde la perpetracin del acto y no desde que
se produce el hecho daoso, La Corte Suprema ha fallado, por eso, que la accin de perjuicios contra un
conservador de bienes races por haber otorgado un certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca
constituida por quien no era dueo del inmueble, prescribe en cuatro aos contados desde la fecha en que se
otorg el certificado o se practic la inscripcin y no desde que se consum el dao.

Puede apreciarse que con esta interpretacin se plantean problemas en los casos de hechos daosos que se
prolongan en el tiempo, sobretodo si se considera que con una interpretacin literal se podra concluir que el plazo
se cuenta desde la primera produccin del dao, lo que podra llevar a situaciones de evidente injusticia. Por ello
tanto la doctrina como la jurisprudencia han reaccionado. La Corte Suprema ha concluido que si un hecho ilcito
produce una serie concadenada de daos, el plazo se cuenta desde la ltima manifestacin del dao. En similar
sentido se ha pronunciado nuestra doctrina, Abeliuk seala que el plazo debe computarse desde que se completa
el hecho daoso, lo que se produce con la produccin global del dao.

SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

La doctrina tradicional sostiene que la prescripciones de corto tiempo no se suspende, por tanto, usualmente se ha
dicho que la prescripcin en materia aquiliana no se suspende, ello en aplicacin del art. 2524.

Sin embargo, la Corte Suprema ha sostenido que el art. 2524 se refiere a los actos jurdicos y no a los hechos
jurdicos, ya que habla de actos y contratos. En cambio, el art. 2332 dice acto, en referencia a los delitos y
cuasidelitos, por lo tanto tanto, en virtud de esta interpretacin, la prescripcin en materia extracontractual s se
suspende.

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

Sabemos que todas las prescripciones se interrumpen, se aplican las normas generales que regulan la materia.

En relacin a la accin para demandar extracontractualmente al Estado, Soto Kloss sostiene que es un caso de
accin imprescriptible porque es una responsabilidad de Derecho pblico a la que no debe aplicarse el estatuto de
responsabilidad del Derecho privado.

Otros sostienen que el derecho a ser indemnizado constituye un derecho subjetivo privado, y como tal, se sujeta a
las reglas generales, o sea, se aplica el Art. 2332 (cuatro aos).

Una tercera posicin dice que hay que aplicar el Cdigo Civil pero no el Art. 2332 sino que el Art. 2515 que es la
regla general en materia de prescripcin, o sea, cinco aos.

EXTINCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad delictual y cuasidelictual civil puede extinguirse del mismo modo que todo crdito o derecho
personal.

Sin perjuicio de lo anterior, es menester referirse a tres formas particulares de extincin:

i. la renuncia
ii. la transaccin
iii. la prescripcin.

o LA RENUNCIA
Se trata de una aplicacin del art. 12, ya que se cumplen todos los supuestos que permiten la renuncia de los
derechos, en efecto, la renuncia de la accin en comento no est prohibida por la ley y slo afecta al renunciante.
En trminos procesales, la renuncia se concreta en el desistimiento de la demanda.

o LA TRANSACCIN
Est regulada expresamente en el C.C. La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito,
pero sin perjuicio de la accin criminal.

4. DELIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: CMULO DE RESPONSABILIDAD

4.1 PROBLEMAS DE DELIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: DISCUSIN ACERCA

DE LA DUALIDAD O UNIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
4.2 DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL,
INTERCONEXIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL.
4.3 EL DENOMINADO CMULO U OPCIN DE RESPONSABILIDAD: EL CMULO DE INDEMNIZACIONES.

NOCIN

Es frecuente que la vctima de un delito o cuasidelito civil, reciba o tenga el derecho de exigir de terceros diversos a
los responsables del dao sufrido, prestaciones de ndole pecuniaria en razn de dicho dao.

Ejemplos en que se aprecia lo anterior son los siguientes Ya es un funcionario pblico o municipal que, por haber
quedado invlido en actos del servicio por dolo o culpa de un tercero, tiene derecho a una pensin de invalidez; ya
el dueo de un edificio incendiado o la vctima de un accidente corporal que recibe de la compaa de seguros la
indemnizacin convenida en el contrato

El problema del cmulo de indemnizaciones pasa por responder a la siguiente pregunta: la prestacin ya recibida,
puede acumularse a la indemnizacin de perjuicios exigible del responsable del delito o cuasidelito civil que ha
causado el dao?.

Para resolver esta interrogante, debemos distinguir entre los seguros de daos y los seguros de personas.

SEGUROS DE DAOS

Pinsese, por ejemplo, en los seguros contra incendio, seguros de robo, etc., en atencin a que el seguro repara el
dao experimentado, es inadmisible el cmulo de indemnizaciones.

En razn de lo anterior, segn prescribe el art. 553 del Cdigo de Comercio, establece la obligacin del asegurado, a
quien ya se ha pagado la cantidad correspondiente, a ceder los derechos que, en atencin al siniestro, tenga en
contra de terceros.

Por lo tanto, la vctima a quien la compaa de seguros ya le ha reparado el dao, no puede demandar al autor del
dao, debe ceder sus derechos a la compaa de seguros, la que puede dirigirse en contra del autor del dao.

SEGUROS DE PERSONAS

En estos casos, como sucede en los seguros de vida, el cmulo es admisible ya que estos seguros no tienen por
objeto la reparacin del dao sufrido, sino que la verificacin del perjuicio es el evento establecido para que se
haga exigible la prestacin.

En consecuencia, la vctima del dao, adems de las prestaciones recibidas por la compaa aseguradora o por una
institucin fiscal, tiene el derecho de demandar al responsable de los perjuicios sufridos. Es decir, se acumula la
prestacin recibida a la indemnizacin de perjuicios.

TEMA N6 DERECHO DE FAMILIA

1. EL MATRIMONIO
1.1 CONCEPTO, CARACTERSTICAS, NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO (TEORAS).
CONCEPTO: Art. 102 del C.C., El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.
Definicin inalterada desde la entrada en vigencia del C.C., la inclusin del divorcio vincular por la ley 19.947 no
provoc la modificacin del artculo.
En Derecho cannico se entiende que es un consorcio para toda la vida.

CARACTERSTICAS

1. ES UN CONTRATO
Segn la definicin legal. Nocin que permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan tanto
entre los cnyuges, como respecto de los hijos.
Algunos sostienen que no debe considerarse como contrato, sino como una institucin, con el fin de resaltar su
relevancia en toda sociedad; otros que se trata de un acto de autoridad.
Discutida es su naturaleza jurdica.

2. ES UN CONTRATO SOLEMNE
El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideracin a la naturaleza del contrato.
- En el matrimonio civil: la presencia del ORC y dos testigos hbiles.
- En el matrimonio religioso: debe celebrarse ante ministro de fe de una iglesia o confesin religiosa de
Derecho pblico.

3. ES UN CONTRATO ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER

No se admite ni la poligamia ni la poliandria, ni el matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque en Espaa,
Mxico y Argentina se ha permitido el matrimonio entre personas de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido
en Francia, en que se ha establecido un pacto de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto
heterosexuales como homosexuales.

4.- ES ACTUAL, INDISOLUBLE Y POR TODA LA VIDA

Actual: no admite modalidades, excepcin ya que la RG es que los AJ admitan modalidades.
Indisoluble y por toda la vida: se ha sealado que la redaccin es redundante ya que si es indisoluble durar
mientras vivan los cnyuges. Pero en virtud de la introduccin del divorcio vincular por la ley 19.947 el matrimonio
es disoluble por el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, no se modific la definicin del art. 102, lo que se explica,
segn Corral, en que la excepcin sera la disolucin del matrimonio, el divorcio, concebido como un remedio
excepcional, en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal como existe en la
actualidad. Las personas se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse

5.- SUS FINES SON VIVIR JUNTOS, PROCREAR Y AUXILIARSE MUTUAMENTE

Aunque no son observados en el caso del matrimonio en artculo de muerte y en los matrimonios entre personas
de avanzada edad.

NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

i. El matrimonio como contrato

Popular en Francia e Italia y fue la dominante hasta el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato ya que
su origen se encuentra en un acuerdo de voluntades que permite explicar la fuente de las obligaciones que de l
emanan, pero se ha criticado esta teora:
En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonoma de la voluntad podrn establecer los
derechos y obligaciones que emanan del contrato, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por
el legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de normas de orden pblico.
En los contratos, las partes de comn acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo que no acontece en el
matrimonio, no puede ser disuelto por la sola voluntad de los cnyuges.
El contrato slo genera obligaciones. El matrimonio, origina deberes y obligaciones.
El acuerdo de las voluntades de los cnyuges es slo el acto fundacional del matrimonio, cobrando ste
despus vida propia, cuyo estatuto no puede ser alterado por los fundadores.
El objeto del matrimonio est fuera del comercio humano.
El matrimonio produce plenos efectos respecto de terceros, en los contratos los efectos son relativos.

ii. Teora del matrimonio institucin

En virtud de estas crticas, surgi la teora del matrimonio institucin, La institucin es una situacin jurdica, cuyas
reglas y marcos estn fijadas anticipadamente por el legislador, independiente de la voluntad de los interesados. La
institucin es un todo orgnico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona slo tiene
libertad para someterse o no a una institucin, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es,
sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen
Como institucin, el matrimonio es un ncleo social estable, reconoce una autoridad: el padre o madre que ejerce
la patria potestad, su bien es comn se traduce en los fines del matrimonio.

iii. El matrimonio como un acto de Estado

Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario pblico correspondiente, en nuestro caso el ORC, quien
declara a los futuros cnyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en nuestro sistema al tenor del art. 18
inc. 2 de la NLMC.
La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se desconoce su importancia, pero ella no es
suficiente para generar el vnculo matrimonial.

1.2 LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1 de enero de
1885. Sin embargo, la actual ley -ley N 19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas
que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre
que se cumplan determinadas exigencias (art. 20).

1.3 REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Distinguir entre los de existencia y de validez.

REQUISITOS DE EXISTENCIA
i. Diversidad de sexo
En nuestro sistema, un matrimonio entre personas de un mismo sexo no es nulo, sino inexistente. La teora de la
inexistencia surgi en Alemania a propsito del matrimonio de dos homosexuales, se indic que en tal evento no
haba matrimonio. Lo mismo si una pareja heterosexual se casa ante el Director Regional del SII.

ii. El consentimiento
Los futuros contrayentes debern consentir en celebrar el matrimonio, la falta de voluntad provocar la
inexistencia del vnculo matrimonial. Un interesante fenmeno, matrimonios de conveniencia, relacionado con la
inmigracin, apunta a la falta de autntico nimo de formar una comunidad de vida conyugal.

iii. La presencia del Oficial del Registro Civil

En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del ORC, es una solemnidad del matrimonio.

REQUISITOS DE VALIDEZ

i. El libre y espontneo consentimiento

Los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, (art. 1451), pero se sostiene que el dolo
no vicia el consentimiento matrimonial, ya que podra ir en contra de la estabilidad del vnculo matrimonial, donde
los cnyuges podran alegar cualquier engao para provocar su nulidad. Ello concuerda con una tradicin Romana,
y que lleg al Cdigo Napolen. En los pases de la esfera protestante, como Alemania, s se reconoce valor irritante
al error provocado.

El art. 8 de la LMC regula los vicios del consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontneo
consentimiento:
el error en la identidad fsica
el error en las cualidades
la fuerza.

N 1 del art. 8, Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. En la LMC de 1884,
siempre se haba entendido que el error aludido por el legislador era el error en la persona fsica del otro
contrayente, no acogiendo nuestros tribunales otras clases de error. Dada esta interpretacin, el error como causal
de nulidad matrimonial pas a ser norma ptrea sin aplicaciones, quedando restringido a hiptesis pintorescas,
(casarse con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente, etc).

N 2 del art. 8, Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los
fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Es una innovacin del legislador, aunque tarda ya que de antao ha sido aplicada por el D cannico.
No cualquier error en la cualidad provocar la nulidad matrimonial, debe ser relevante a la luz de la naturaleza o los
fines del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepcin acerca de una cualidad debe haber sido
determinante en la voluntad para contraer matrimonio, (relevante tanto desde un criterio objetivo como
subjetivo).
Errores en las cualidades: la impotencia, la homosexualidad, perversiones sexuales, la religin, la virginidad, entre
otras.

N 3 del art. 8, Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457, ocasionada por una persona o por
una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo
Dada la remisin efectuada a los art. 1456 y 1457 del CC, sta deber cumplir con los requisitos de la fuerza: grave,
injusta y determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. La fuerza vicio de la voluntad es la
fuerza moral, si hay fuerza fsica, no hay voluntad, requisito de existencia del matrimonio.
El art. 33 n 3 de la LMC de 1884 prescriba, Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha
recobrado la mujer su libertad, si bien el rapto ya no se regula expresamente como causal que elimina el libre y
espontneo consentimiento, se entiende que est comprendido dentro del artculo 8 N 3 LMC.

ii. La capacidad: la ausencia de impedimentos

La RG, al igual que en el mbito patrimonial, es la capacidad, luego todas las personas son capaces para contraer
matrimonio, salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.
En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de impedimentos.
Los impedimentos pueden ser:
o Dirimentes: A su vez, pueden ser absolutos o relativos:
Impedimentos dirimentes absolutos: aquellos que no posibilitan contraer matrimonio con persona
alguna.
Impedimentos dirimentes relativos: los que imposibilitan contraer matrimonio con determinadas
personas.

o Impedientes, tambin se denominan prohibiciones:

No producen la falta de validez del matrimonio, producen otras sanciones.

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS: regulados en el art. 5 de la LMC:

1. VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO

Art. 5 n 1 de la LMC, Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto, en nuestro sistema cultural
no se permite ni la poligamia ni la poliandria. La poligamia opera si un varn se casa con ms de una mujer, si la
mujer est casada con ms de un varn, es poliandria.
Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea vlido, en caso contrario, el segundo ser
vlido, ello explica el tenor del art. 49 de la LMC Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de
un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente.

2. MINORA DE EDAD
Art. 5 n 2 de la NLMC, Los menores de diecisis aos, bajo la vigencia de la LMC de 1884 la edad para contraer
matrimonio era para el varn, 14 aos, y para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez reproductiva
producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra ms que en el aspecto fisiolgico, en el elemento
madurez y comprensin de los deberes del matrimonio.

3. PRIVACIN DE RAZN
Art. 5 n 3 de la NLMC, Los que se hallaren privados del uso de razn, esta causal se refiere al enajenado mental,
la Ley de 1884 usaba la voz demente, el que est privado de voluntad, esto justifica el impedimento Y en
seguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males
contraigan matrimonios, para evitar una descendencia con taras
La privacin de razn debe existir al momento del matrimonio, es decir, debe ser actual, ya que la privacin de
razn puede ser temporal.
Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia, Los actos y contratos del demente, posteriores al
decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Y por
el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de
probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, es decir, si el demente celebra un
matrimonio durante un intervalo lcido Es vlido o nulo el matrimonio?
Segn Somarriva y Fueyo, la norma se aplica slo en el mbito patrimonial, ya que habla de actos y contratos,
luego el matrimonio celebrado por un demente durante un intervalo lcido sera vlido.
En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465 es de general aplicacin.
Para la psiquiatra moderna los intervalos lcidos, es decir, perodos de tiempo en los que el demente recobra la
cordura, no existen, se trata slo de episodios asintomticos de la enajenacin mental.

4. TRASTORNO O ANOMALA PSQUICA

Art. 5 n 3 de la LMC, los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta causal ha sido
tomada del D cannico, canon 1095 n 3, Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psquica. Segn este derecho, se incluyen las perversiones sexuales como la
hipersexualidad, antiguamente denominada satiriasis o ninfomana. Lo anterior en virtud de una anomala
fehacientemente diagnosticada.

5. CARENCIA DE SUFICIENTE JUICIO Y DISCERNIMIENTO

Art. 5 n 4 de la LMC, Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, otra novedad de la LMC, que tambin deriva del Derecho
cannico, canon 1095 n 2; opera si no existe madurez para comprender y asumir las obligaciones y deberes que
impone el matrimonio. A diferencia del caso anterior, aqu no se precisa una enfermedad psiquitrica, en virtud de
esta causal, los cnyuges no pueden darse cuenta de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que
produce en la vida de los contrayentes. Es el tpico supuesto de matrimonios motivados por embarazo o por el
deseo de escapar de un padre en exceso autoritario.

6. INCAPACIDAD PARA EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD

Art. 5 n 5 de la LMC, Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje o seas, el tenor de esta norma coincide con la redaccin del art. 1447 dada
en virtud de la reforma de la Ley 19.904 que establece la capacidad del sordomudo que puede darse a entender
claramente.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS: regulados en los art. 6 y 7 de la LMC:

1. PARENTESCO
Segn el art. 6 de la LMC, No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para
contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan.
Los matrimonios entre parientes muy cercanos no son recomendables, ya sea por motivos de ndole fisiolgica
como moral.
Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es indefinido, no obstante el nmero de generaciones
que separen a los parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o por afinidad.
En la lnea colateral el impedimento es ms restringido, slo llega hasta el 2 grado, es decir, hasta los hermanos,
pero no alcanza a los primos. Adems se restringe ya que opera slo en el parentesco por consanguinidad y no en
el por afinidad, luego, eventualmente, un varn podra casarse con la que fue su cuada, pero no con su suegra.
En relacin a la adopcin, segn el art. 45 de la ley N 19.620 aquellos que tenan la calidad de adoptantes y
adoptados quedan sujetos a los efectos de la adopcin que establecan las respectivas disposiciones, de las
derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o
el adoptado con el viudo o viuda del adoptante.

2. HOMICIDIO
Art. 7 de la NLMC, El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se
hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado
como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
El impedimento se justifica considerando que podra verse tentado un individuo en matar a otro con el fin de poder
contraer matrimonio con el que era marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento tico.
En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas en el proceso penal se habla de imputado y
formalizado, con anterioridad no se inclua en la norma al encubridor y la ley se refera al homicidio calificado.

El adulterio como impedimento

Se estableca en el art. 7 de la LMC, No podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su
partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos desde la sentencia que as lo establezca, pero la NLMC
elimin al adulterio como impedimento.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES: regulados en diversos artculos del CC., 105 a 116, 124 a 129:

1. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO

El menor hbil para contraer matrimonio, que ha cumplido los 16 aos, requiere del consentimiento de ciertas
personas para poder casarse.
As lo establece el art. 105 del C.C., No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste
que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el
de la justicia en subsidio, por su parte, agrega el art. 106, Los que hayan cumplido 18 aos no estarn obligados a
obtener el consentimiento de persona alguna.
Al momento de realizarse la manifestacin deber indicarse el nombre de quienes deban dar su consentimiento,
art. 9 de la LMC.

Personas que deben otorgar el consentimiento:

Se debe distinguir si la filiacin est o no determinada.

Si la filiacin est determinada, debern otorgar el asenso, segn el art. 107 y 111:
I. Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.
II. Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado ms prximo. En caso de igualdad de
votos, preferir el favorable al matrimonio.
III. A falta de los anteriores, el curador general
IV. A falta del curador, el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebracin.

Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, segn el art. 109 y 110: fallecimiento, demencia, hallarse
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto regreso, si se ignora el lugar de su residencia, si la
paternidad o maternidad ha sido judicialmente declarada contra su oposicin, si estn privados de la patria
potestad por sentencia judicial y si por su mala conducta se encuentran inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos.

Si la filiacin no est determinada, deber autorizar:

I. El curador general, si lo hubiere.
II. A falta del curador general, deber el ORC que debe intervenir en la celebracin del matrimonio.

Caractersticas del consentimiento

i. Expreso.
ii. Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se contraer el matrimonio, no
bastando autorizaciones generales, sera necesario volver a consentir ante unas eventuales segundas
nupcias.
iii. Puede prestarse por s o por mandato, ya que el matrimonio puede celebrarse mediante mandatarios.
iv. Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito, o puede otorgarse en
el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal evento

El disenso
El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer matrimonio.
Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes y el del ORC y el del curador general.
Disenso del padre, madre y ascendientes: En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita
expresar causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de un supuesto de derecho
absoluto.
Disenso del ORC y del curador general: el disenso s debe ser fundado, la propia ley seala las causales en
que puede justificarse en el art. 113 del CC:
i. La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el del art 116, es decir, el impedimento de
guardas
ii. El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el ttulo De las segundas nupcias, en su
caso.
iii. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole
iv. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor
desea casarse.
v. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
vi. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones
del matrimonio.
El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso, pudiendo autorizar al menor para contraer
matrimonio, art. 112 inc. 2 del C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se entiende
que retira la negativa, salvo que se trate del ORC.

Efectos del disenso

El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer matrimonio, si de todos modos se casa no obstante la
negativa de aquel que lo debe autorizar, el matrimonio es vlido, no adolece de ningn vicio de nulidad. Pero s se
generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles y penales relativas al disenso.

Sanciones civiles
Podrn imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad:
i. Desheredamiento, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento era necesario, sino por todos los
otros ascendientes, art. 114. El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a
un legitimario de su legtima. (sucesin testada).
ii. Situacin asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que debe consentir fallece sin
testar, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiere
correspondido en la sucesin del difunto, art. 114 parte final
iii. Revocacin de las donaciones, inc. 1 del art. 115, El ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le
haya hecho.
iv. En relacin al derecho de alimentos, segn el inc. 2 del art. 115, El matrimonio contrado sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.

Sanciones penales
El art. 388 del CP sanciona al funcionario civil o ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o
en el que no se han cumplido las formalidades legales con relegacin menor en su grado medio y multa.

LAS GUARDAS
Art. 116 del C.C., dispone en su inc. 1 y 2, Mientras que una persona no hubiere cumplido 18 aos, no ser lcito
al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende
a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
Se establece este impedimento para evitar que se origine una administracin que cause perjuicio al menor.

Requisitos del impedimento:

I. Que exista un menor sometido a guarda
II. Que el guardador administre los bienes del pupilo
III. Que la cuenta de la administracin no haya sido aprobada por el juez
IV. Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello corresponde
Sancin
La establece el inc. 3 del art. 116, El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o
curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. La ltima parte se refiere a la pena para el funcionario que
establece el art. 388 del CP.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS

0Segn el art. 124 del C.C., El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la
confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Con anterioridad la norma se refera al
viudo o viuda, lo que era entendible ya que el divorcio no disolva el matrimonio.

Agrega el art. 126, El ORC correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se
le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que
preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o
bajo su tutela o curadura.

Sancin
La establece el art. 127 del C.C., El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia
hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Situacin de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.

Conforme al art. 128 del C.C., Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est
embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse
los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este
plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a de la mujer.
Agrega el art. 129, El ORC correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta no se
justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente.
Objetivo: evitar la confusin de paternidades, ya que se presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el
matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin, luego si la
mujer volviese a casarse antes de los plazos previstos en el impedimento se creara una incertidumbre sobre la
paternidad de los hijos.

Omisin del impedimento: procede indemnizar perjuicios, art. 130 inc. 2 del C.C., Sern obligados solidariamente
a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la
mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Adems existe
responsabilidad criminal tanto para la mujer para el ORC, en conformidad a los art. 384 y 388 del CP.

1.4 DISOLUCIN O TERMINACIN MATRIMONIAL

Regulada en el captulo IV de la LMC, De la terminacin del matrimonio, art. 42 y ss.

En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:
i. La muerte de uno de los cnyuges
ii. La muerte presunta de uno de los cnyuges
iii. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio
iv. La sentencia que declara el divorcio.
En razn de su importancia, dedicaremos una mayor extensin tanto a la nulidad como al divorcio, dedicndonos,
por ahora, a la muerte como causal de terminacin del matrimonio.

1.4.1 NULIDAD MATRIMONIAL.

REGULACIN Y CARACTERES
La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el captulo V de la NLMC, De la nulidad del matrimonio, art. 44 a
52.

Caractersticas:
i. A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurdico, no se distingue entre nulidad
absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificacin a propsito del matrimonio, simplemente se
habla de nulidad.
ii. Las causales de nulidad estn establecidas en forma taxativa en la ley.
iii. Existe la institucin del matrimonio putativo, lo que evita la aplicacin a todo evento del efecto
retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.
iv. Por regla general, la accin de nulidad es imprescriptible.
v. No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conoca o deba conocer el vicio
que anulaba el acto o contrato, ello en razn de la trascendencia de las causales de nulidad, aunque
existe jurisprudencia en contrario.

CAUSALES DE NULIDAD MATRIMONIAL

Estn establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la NLMC, ya que la norma seala El matrimonio slo podr
ser declarado nulo por alguna de la siguientes causales y stas son:
i. Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los arts. 5, 6 o 7 de la LMC,
(impedimentos dirimentes).
ii. Si falta el libre y espontneo consentimiento, en los trminos del art. 8 de la ley, es decir, si se ha
padecido error en la identidad fsica o en las cualidades determinantes del otro cnyuge o fuerza.
iii. Si no se celebra ante el nmero de testigos hbiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra ante un
solo testigo hbil o ante dos o ms, pero inhbiles, as lo establece el art. 45 de la LMC.

Se exige: que la causal exista al tiempo de celebracin del matrimonio.

Se ha derogado: la causal de nulidad basada en la incompetencia del ORC, nos remitimos a lo sealado en su
oportunidad.
En la LMC de 1884 era un impedimento dirimente absoluto: la impotencia perpetua e incurable, y por lo tanto, la
impotencia era una causal de nulidad. Se criticaba la redaccin de la norma puesto que si era perpetua la
impotencia, ello significaba que no tena cura.

Existen dos clases de impotencia: la coeundi: es la inaptitud para realizar el acto sexual, la generandi: implica la
esterilidad de las relaciones sexuales.

Exista una polmica: ya que se discuta qu clase de impotencia deba entenderse comprendida en la causal de
nulidad.
Algunos sostenan que ambas impotencias deban entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no
distingue.
Otros entendan que slo era causal de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, as opinaba la Iglesia
Catlica, posicin muy entendible habida la consideracin del no escaso nmero de matrimonios que, no obstante
desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cnyuge.
En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la nulidad como impedimento dirimente ni como causal
de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cnyuge.

ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo ministerio de la ley. Caractersticas de la
accin de nulidad:
 i. Su ejercicio corresponde por RG a cualquiera de los presuntos cnyuges, art. 46.
ii. Por RG, slo puede hacerse valer en vida de uno de los cnyuges, art. 47.
iii. Por RG es imprescriptible, art. 48.
iv. Est fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transaccin en conformidad al art.
2450 del C.C., no puede someterse a compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliacin

TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Ya se ha dicho que, por RG, sujetos activos de la accin de nulidad son slo los presuntos cnyuges, as lo dispone
el art. 46 de la LMC, pero existen varias excepciones:
i. La nulidad fundada en el art. 5 n 2, tener menos de diecisis aos, podr ser demandada por
cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzado los diecisis aos por
parte de ambos contrayentes, slo corresponder a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa
edad, art. 46 letra a.
ii. La accin de nulidad fundada en la falta del libre y espontneo consentimiento, art. 8, corresponde
slo al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.
iii. Si el matrimonio se ha celebrado en artculo de muerte, corresponde adems la accin a los
herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c.
iv. La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde
tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.
v. La declaracin fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio, podr ser alegada adems,
por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley.
i. El inc. final del art. 46 prescribe que, El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son
hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representantes.

La accin de nulidad, segn establece el art. 47 de la NLMC, slo puede intentarse en vida de ambos cnyuges,
salvo:
i. Matrimonio celebrado en artculo de muerte, caso en que corresponde la accin a los herederos del
cnyuge fallecido.
ii. Vnculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cnyuge anterior o sus herederos.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Por RG, la accin de nulidad es imprescriptible, pero existen varias excepciones, segn dispone el art. 48 de la LMC:
i. En caso de no tener 16 aos uno de los cnyuges, la
accin prescribe en 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio
hubiese adquirido la mayora de edad, art. 48 letra a.
ii. Si falta el espontneo y libre consentimiento, la accin prescribe en 3 aos, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 b.
iii. Si se trata de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin prescribe en 1 ao contado
desde la fecha de fallecimiento del cnyuge enfermo, art. 48 letra c.
iv. Si la causal es vnculo matrimonial no disuelto, prescribe la accin dentro del ao siguiente al
fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d.
v. Si la nulidad se funda en la falta de testigos hbiles, prescribe en 1 ao, contado desde la celebracin
del matrimonio, art. 48 letra e.

EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto retroactivo, La nulidad
produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las
partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, lo anterior sin perjuicio del
matrimonio putativo.
Agrega el inc. 2, La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser
oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique.
En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:
i. El matrimonio contrado con posterioridad al declarado nulo es vlido, ha desaparecido el
impedimento dirimente vnculo matrimonial no disuelto.
ii. Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cnyuges.
iii. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cnyuge y los consanguneos del otro.
iv. Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.
v. No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se liquida de
acuerdo a las regla generales. Si exista participacin en los gananciales, en virtud del efecto
retroactivo de la nulidad no procede reparto de gananciales.
vi. No se afecta la filiacin matrimonial.

EL MATRIMONIO PUTATIVO
Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cnyuges deben volver al estado anterior al matrimonio, lo
que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con tal efecto
retroactivo, los hijos deberan pasar a ser de filiacin no matrimonial, lo que sera muy inconveniente.
Para evitar lo anterior, el D cannico cre la nocin del matrimonio putativo, que proviene del latn putare que
significa creer, el matrimonio putativo producir los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del cnyuge
que lo adquiri de buena fe y con justa causa de error.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

Establecidos por el D cannico, y son en conformidad al art. 51 de la LMC:
i. Que el matrimonio se declare nulo
ii. Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un ORC
iii. Buena fe de uno de los cnyuges
iv. Justa causa de error

i. QUE EL MATRIMONIO SE DECLARE NULO

Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos que no opera de pleno derecho. Mientras no
se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de
existencia del matrimonio, no procede su putatividad.

ii. QUE EL MATRIMONIO SE HAYA CELEBRADO O RATIFICADO ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL
Se exige que el consentimiento de los presuntos cnyuges se haya manifestado o ratificado ante el ORC, art. 18 y
20 de la LMC. Con anterioridad a la Ley N 10.271 se discuta si proceda la putatividad si no se respetaba la
solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un ORC incompetente, ya que la ley hablaba si se
ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere, la jurisprudencia de la poca acept el matrimonio
putativo en estos supuestos.

iii. BUENA FE DE UNO DE LOS CNYUGES

Se trata del requisito ms propio del matrimonio nulo putativamente.
En esta materia consiste la buena fe en la conviccin de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de
causales que lo anulen.
Basta que uno de los cnyuges est de buena fe.
Ramos Pazos, La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese
momento 1 solo estaba de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo.
El matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando
ambos contraen el matrimonio de buena fe y sta desaparece en uno de los cnyuges primero que en el otro. En
general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina como putativo nicamente respecto del
que mantiene la buena fe.

iv. JUSTA CAUSA DE ERROR

Se sostiene que si existe buena fe, entonces tambin existir justa causa de error.
Justa causa de error implica que ste sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error.
El error se clasifica en error de hecho y de derecho.
Respecto al error de hecho, puede constituir una justa causa de error.
El problema se presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya que segn el art. 8, 706
inc. final y 1452, se tratara de un error inexcusable.
Otros, sostienen que la LMC slo habla de justa causa de error, sin distinguir si se trata de un error de hecho o de
derecho.
La LMC establece en el art. 52, Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa
causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia, por tanto,
la RG es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de error, se admite la prueba en
contrario. Es decir, por RG, el matrimonio nulo lo ser putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el
cual ser simplemente nulo.

Con anterioridad a la ley N 19.947 se discuta si en el matrimonio putativo deba o no presumirse la buena fe, la
mayora de la doctrina entenda que se presuma la buena fe dado el alcance general de la presuncin de buena fe,
en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redaccin del art. 52 elimina toda
posibilidad de discusin.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

El matrimonio putativo, segn el art. 51 inc. 1 de la LMC produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto
del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cnyuge que solicita la nulidad, desde la presentacin de
la demanda.
Respecto del cnyuge demandado, se dice que desde la contestacin de la demanda, as lo enseaba
Somarriva quien aplicaba por analoga el art. 907 CC sobre prestaciones mutuas.

Se distinguen sus efectos entre los cnyuges y respecto de los hijos.

Efectos entre los cnyuges

Produce los mismos efectos que el matrimonio vlido respecto del cnyuge de buena fe, se mantienen los deberes
que impone el matrimonio, como fidelidad, socorro, etc., y tambin se mantienen los efectos respecto a los bienes,
por tanto:
i. Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vnculo matrimonial
no disuelto si la nulidad putativa an no se ha declarado, ello en consideracin a la indivisibilidad del
estado civil.
ii. La sociedad conyugal o la participacin en los gananciales que se ha formado entre los cnyuges
podr disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de estos regmenes patrimoniales o se
podrn aplicar las reglas de la comunidad, a eleccin del cnyuge de buena fe, inc. 2 del art. 51.
En el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razn de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio, ni
sociedad conyugal o participacin en los gananciales, se ha formado, una comunidad que se liquidar segn las
reglas de este cuasicontrato.
iii. Caducidad de las donaciones hechas por el cnyuge buena fe al otro. Al mismo tiempo, las donaciones
o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que se cas de buena
fe, subsisten, inc. final del art. 51

Efectos respecto de los hijos

Recordemos que la putatividad del matrimonio se origin para evitar que los hijos pasen a ser ilegtimos, luego, los
hijos no se ven afectados por la nulidad putativa, as lo establece el art. 51 inc. final, Con todo, la nulidad no
afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte
de ninguno de los cnyuges, es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden
verse afectados.

1.4.2 DIVORCIO VINCULAR. SUS CLASES. NORMATIVA CONTENIDA EN LA LMC.

CONCEPTO
la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la disolucin absoluta y duradera del vnculo
del matrimonio, pudiendo, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias

EL DIVORCIO EN LA LEY N 19.947, LMC

En la actual LMC el divorcio disuelve el vnculo. Tanta trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que
muchos denominaron a esta ley la ley del divorcio. Se encuentra regulado en el captulo VI, Del divorcio, art. 53 a
60, segn el art. 53, El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Siguiendo al D y doctrina comparada, se distingue entre el divorcio sancin y el divorcio remedio.
El divorcio sancin recibe tal denominacin ya que se le entiende como una pena para aquel cnyuge que
con sus conductas ha daado en forma grave la vida familiar, violacin de tal intensidad que amerita la
ruptura del vnculo, regulado en el art. 54 de la LMC.
El divorcio remedio, ste es la solucin a una situacin de crisis matrimonial que hace intolerable la vida en
comn que supone el matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el remedio a esta situacin. Se
encuentra regulado en el art. 55 de la LMC.

EL DIVORCIO SANCIN
El art. 54 de la LMC lo regula, el divorcio es demandado por un cnyuge en contra del otro, por falta imputable en
los trminos del inc. 1 del art. 54, El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable
al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Frente a esta causal los cnyuges podrn elegir entre el divorcio o la separacin si se alberga alguna esperanza de
evitar el quiebre definitivo del matrimonio, adems no se pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos
hereditarios, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio.

Los requisitos de procedencia del divorcio sancin son:

FALTA IMPUTABLE AL OTRO CNYUGE
La falta debe ser imputable al otro cnyuge, es decir, debe producirse por culpa o dolo del cnyuge demandado de
divorcio.
LA FALTA DEBE CONSTITUIR UNA VIOLACIN GRAVE A LOS DEBERES Y OBLIGACIONES QUE LES IMPONE EL
MATRIMONIO, O DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES PARA CON LOS HIJOS.
Debe producirse una violacin de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cnyuges, como el
deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc., o violacin de los deberes respecto de los hijos.
LA FALTA DEBE TORNAR INTOLERABLE LA VIDA EN COMN
No debe tratarse de cualquier violacin a los deberes que impone el matrimonio, sta debe revestir una importante
entidad, debe hacer imposible la vida comn de los cnyuges. Ya que el divorcio produce la disolucin del vnculo y
debe evitarse el recurso a infracciones nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta la determinar
el tribunal caso a caso.

Las causales de divorcio sancin estn en el art. 54 de la LMC, norma que no es taxativa, ya que seala Se incurre
en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los ss. hechos:

1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de
alguno de los hijos. N 1 del art. 54.
Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal que comprende las figuras delictivas del
homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos, si
bien es cierto que la norma est redactada en plural, lo que sugiere ms de un acto de maltrato, ello ira en contra
de la lgica, adems es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en
comn.

2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. N 2
del art. 54, El abandono continuo y reiterado del hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes
del matrimonio: socorro, fidelidad, convivencia. No se exige un T de duracin del abandono, s que sea continuo y
reiterado.
3. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII CP, que
involucre una grave ruptura de la armona conyugal. N 3 del art. 54,
Ej., aborto, abandono de nios y personas desvalidas, homicidio, infanticidio, lesiones, calumnia, injuria, violacin,
estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales.

4. Conducta homosexual.
No se sanciona la tendencia homosexual, sta debe concretarse en una conducta concreta, no requirindose que se
llegue a la prctica de una relacin sexual, puede tratarse de otras conductas, pero inequvocas en cuanto a su
significado homosexual.
Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual conociendo su condicin, en este caso, no
podr solicitar divorcio por esta causal, pero si la desconoca, podr recurrirse al error en las cualidades y pedir la
nulidad del matrimonio.

5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cnyuges o entre stos y los hijos.
Debe tratarse de la enfermedad llamada alcoholismo, es decir, dependencia crnica del alcohol.
La drogadiccin tambin implica una situacin de dependencia tanto fsica como psquica respecto de
determinadas sustancias, las que generan hbito y un consumo cada vez mayor.
Pero la ley exige adems, que estas enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo obstculo para
la convivencia armoniosa entre los cnyuges o respecto de los hijos.

6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Si un cnyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple con el deber de respeto y proteccin recprocos
que impone el matrimonio, y si se intenta prostituir al hijo se est violando el principio del % superior del menor.
Basta la tentativa, no es necesario que se consume la prostitucin.

En el divorcio sancin la ley no exige como requisito el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que
sucede con el divorcio remedio.

EL DIVORCIO REMEDIO
Regulado en el art. 55 de la LMC, a su respecto debemos distinguir entre el divorcio de comn acuerdo y el divorcio
unilateral. A diferencia del divorcio sancin, el legislador establece la existencia de plazos.

Divorcio de comn acuerdo

Podr solicitarse de comn acuerdo el divorcio si se acredita que ha cesado la convivencia por un lapso mayor a un
ao. Debe acompaarse un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las relaciones con los
hijos.
Completo: debe regular todas las materias contempladas en el art. 21 de la LMC.
Suficiente: si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita, art. 55 inc. 2 parte final de la LMC.

Divorcio unilateral
Si se verifica un cese efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres aos.

i. Cese efectivo de la convivencia conyugal

A diferencia de lo que sucede con el divorcio de comn acuerdo, la norma habla de cese efectivo de convivencia y
no de cese de convivencia, se ha dicho que ello significa que no basta una mera separacin material, a ello debe
sumarse un nimo de no querer seguir viviendo juntos

ii. Cese efectivo de la convivencia de tres aos a lo menos

El cese de la convivencia deber acreditarse del siguiente modo:
Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.
Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas: alimentos, separacin de
bienes, o por la demanda de tuicin o de cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.
A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cnyuge su voluntad de poner fin a la convivencia
a travs de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cnyuge.
Si uno de los cnyuges ha dejado constancia de su intencin de poner fin a la convivencia ante tribunal
competente, debe notificarse al otro cnyuge, art. 25 inc. 2. Se trata de una gestin no contenciosa, la
notificacin se practica en conformidad a las reglas generales.
Todo lo dicho dice relacin con los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de
la NLMC, para los celebrados con anterioridad, podrn probar el cese de la convivencia mediante cualquier
medio probatorio legal, salvo confesin, la que no se considera suficiente.

iii. Cumplimiento de la obligacin alimenticia

Obligacin alimenticia respecto de su cnyuge o hijos.
Lo anterior, slo a peticin de la parte demandada, la que deber deducir una excepcin perentoria. Dividida se
encuentra la doctrina respecto si la obligacin alimenticia debe haberse incumplido tanto respecto del cnyuge
como respecto de los hijos.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO

 i. Corresponde en forma exclusiva, segn el art. 56 inc. 1, a ambos cnyuges, salvo el divorcio sancin del
art. 54; corresponde slo al cnyuge inocente en contra del culpable.
ii. Es imprescriptible, art. 57.
iii. Es irrenunciable, art. 57.
iv. Debe intentarse en vida de ambos cnyuges.
v. Segn el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrn ejercer por s la accin, sin perjuicio de
poder actuar mediante sus representantes legales.

EFECTOS DEL DIVORCIO

Se producen entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, recin la sentencia ser oponible a terceros y adquirirn los
cnyuges el e civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio, art. 59 de la LMC.

Efectos:
i. Pone trmino al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la doctrina precisa que lo
normal es que las sentencias produzcan efectos desde que estn firmes, pero en este caso se exige
una subinscripcin, la que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, en contra
se pronuncia Ramos Pazos.
ii. No afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los d y obligaciones que emanan de ella, es decir,
los hijos siguen siendo de filiacin matrimonial.
iii. Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges, como el d de alimentos y los ds
sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la compensacin econmica.
iv. Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn corresponda,
art. 1764 N 1 y 1792-27 N 3 del C.C.
v. Podrn revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cnyuge culpable del divorcio,
siempre que la donacin y su causa consten en E.P., art. 1790.
vi. El cnyuge propietario podr pedir la desafectacin del bien familiar, art 145 inc.fin.CC

DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

Segn el art. 83 de la NLMC, El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el CPC, es decir, la CS deber dar el exequtur.

Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrn valor:

i. Si el divorcio no se ha declarado por resolucin judicial
ii. Si se oponen al orden pblico chileno
iii. Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, Se entender que se ha actuado en fraude a
la ley cuando:
- el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los
cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar,
- si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia
sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

1.5 LA COMPENSACIN ECONMICA.

1.5.1 NATURALEZA JURDICA.

CONCEPTO
Es el derecho que tiene un cnyuge para que se le compense por el hecho de haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn, si por ello no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lo
hizo en menor medida de lo que poda y quera, por lo anterior, el menoscabo econmico causado debe ser
reparado.
- Este concepto se desprende del art. 61 de la LMC.
- Regulada en el cap VII prrafo 1, De la compensacin econmica, art. 61 a 66.
- Se trata de una de las ms interesantes novedades de la ley 19.947, intenta reparar la
situacin de desproteccin en que pueda quedar un cnyuge con ocasin de la nulidad o del
divorcio, pinsese en el caso de la mujer que no tiene preparacin laboral, que quedar sin
previsin, que tenga una avanzada edad y estar enferma.
- No procede en caso de separacin, ya que sta no disuelve el vnculo, luego podr
demandarse por alimentos.

NATURALEZA JURDICA
Uno de los puntos que mayor discusin en nuestra doctrina a propsito de la compensacin econmica es la
determinacin de su naturaleza jurdica.
- Se ha sostenido que tiene una naturaleza alimenticia; Para fundamentar esta posicin se ha
recurrido al texto del art. 66 de la LMC, norma que prescribe que en el evento de fraccionarse
en cuotas el pago de la compensacin, para efectos de su cumplimiento, cada cuota se
considerar alimentos.
- Otros sostienen que es una prestacin indemnizatoria;
- otros, que tiene una naturaleza propia.
 - Para Vidal se trata de una obligacin legal que busca corregir el desequilibrio patrimonial
producido por el divorcio o nulidad

1.5.2 FACTORES A CONSIDERAR EN SU FIJACIN.

El art. 62 de la LMC seala los criterios que deber considerar el juez a fin de determinar el monto de la
compensacin, Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se
considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin
patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en
materia de beneficios provisionales y de salud; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. La norma no es
taxativa ya que seala especialmente.

I. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges

A mayor duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges, mayor ser el monto de la compensacin.
La larga duracin de un matrimonio no garantiza por s una suma elevada a recibir a ttulo de compensacin,
puesto que puede generarse una separacin de hecho a poco andar de celebrado el matrimonio.
II. La situacin patrimonial de ambos
A mejor situacin patrimonial del cnyuge beneficiario, menor ser la suma que recibir por comp. econmica. Ac
influye lo que a ttulo de gananciales reciban los cnyuges.
III. La buena o mala fe
El cnyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de nulidad est de mala fe. Desde luego, sabemos que la
buena fe se presume y que la mala fe deber acreditarse.
IV. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario
Las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para obtener trabajos remunerados, y que a mayor
edad los gastos a efectuarse en materia de salud se elevan.
V. Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud
Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos matrimonios casados en SC en que despus de
largos aos se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda en una situacin muy
desmejorada, tanto en materia de beneficios provisionales como de salud.
VI. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
El cnyuge que tenga un ttulo profesional o tcnico, o una preparacin que le permita insertarse al mercado
laboral, el menoscabo causado por la disolucin del vnculo ser menor que respecto de aquel que no desarroll
actividad remunerada y que no se prepar para ejercer actividades remuneradas por su dedicacin al hogar y a los
hijos.
VII. La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge
Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones efectuadas en el desarrollo de la actividad
remunerada del otro cnyuge, adems habr que considerar que, si el otro cnyuge pudo dedicarse a tiempo
completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte debido a que el otro cnyuge, generalmente la
mujer, se dedic al hogar y al cuidado de los hijos.

1.5.3 MODALIDADES DE PAGO.

En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deber el juez sealar la forma de pago, para ello podr aplicar las
siguientes modalidades:
i. La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr el juez
decretar que ste se entere en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar
seguridades para su pago, para ello, segn el art. 66 inc. 1, el juez tomar en cuenta la capacidad
econmica del cnyuge deudor.
La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia, inc. 2 del art. 66 de la LMC,
importa esta norma ya que demuestra que la compensacin econmica no es un derecho de alimentos, si lo fuera
no se entendera la expresin se considerar, si la compensacin se reputa o se considera alimento es porque no
tiene tal carcter.
ii. Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad
del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el
cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de derechos personalsimos

1.6 PRIMER EFECTO DEL MATRIMONIO: DEBERES PERSONALES ENTRE LOS CNYUGES
Estn regulados en el Ttulo VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son:
i. Deber de fidelidad
ii. Deber de socorro
iii. Deber de ayuda mutuo
iv. Deber de respeto recproco
v. Deber de proteccin recproco
vi. Derecho y deber de vivir en el hogar comn
vii. Deber de cohabitacin
viii. Deber de auxilio y expensas para la litis

1.6.1 LA COHABITACIN.
Consiste en el deber de mantener los cnyuges, entre s, relaciones sexuales. Su incumplimiento faculta para pedir
la separacin judicial o el divorcio.

1.6.2 LA FIDELIDAD. SANCIONES Y EFECTOS DE SU INFRACCIN.

Regulado en el art. 131 y 132, segn la primera norma, Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, agrega la
segunda, El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a
las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer Gcasada que yace con varn que no sea su marido y el
varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.

El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes consecuencias en el mbito civil.

Permite solicitar el divorcio, en los trminos del art. 54 n 2 de la LMC.
Permite pedir la separacin judicial, segn el art. 26 de la LMC.
A la mujer casada en SC, solicitar la separacin de bienes, art. 155 inc. 2 del C.C.

1.6.3 EL SOCORRO MUTUO.

Se encuentra regulado en el art. 131 en relacin con el art. 321 del C.C. que establece que los cnyuges se deben
alimentos entre s.
Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:
Si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal: el marido con cargo a la SC, debe proporcionar
alimentos a la mujer, conforme al art. 1740 N 5.
Si estn regidos por el rgimen de separacin de bienes o por el de participacin en los gananciales:
ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn, en proporcin a sus facultades,
arts. 134 y 160.
Si estn separados de hecho: ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn, en
proporcin a sus facultades, art. 160
Si los cnyuges estn separados judicialmente, segn el art. 175, El cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite
para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial
consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su
desarrollo o con posterioridad a l.
En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo putativamente.
El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emanan del matrimonio para los cnyuges.
En caso de no cumplimiento de este deber, podr presentarse la correspondiente demanda de alimentos, sin
perjuicio de que se podr solicitarse segn corresponda la separacin o el divorcio, adems la mujer casada en
sociedad conyugal podr pedir la separacin de bienes

1.6.4 DEBER DE ASISTENCIA O AYUDA MUTUA.

Est constituido por los cuidados constantes y recprocos que deben prestarse los cnyuges. Se desprende de la
nocin misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas.
En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la
mujer podr solicitar la separacin de bienes, lo que llama la atencin ya que no guarda relacin con el carcter
moral del deber.

1.7 SEGUNDO EFECTO DEL MATRIMONIO: REGMENES MATRIMONIALES

1.7.1 CAPITULACIONES MATRIMONIALES: CONCEPTO, CARACTERSTICAS Y REQUISITOS

CONCEPTO
Estn definidas en el art. 1715 inc. 1, Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebracin

NATURALEZA JURDICA
La propia definicin legal establece que su NJ es la de una convencin, se trata de un AJB. Lo anterior es correcto
en la medida que no cree derechos ni obligaciones, limitndose a establecer un rgimen patrimonial, pero si
originan derechos y obligaciones, ser un contrato, v.gr, la obligacin del marido de entregar mensualmente una
suma de dinero a la mujer.

CARACTERSTICAS
i. Son una convencin, segn lo ya indicado.
ii. Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita la sustitucin del rgimen
patrimonial.
iii. Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que contratan con ellos.
iv. Constituyen un acto jurdico dependiente ya que necesitan para la produccin de sus efectos de otro
acto principal, en este caso, el matrimonio. Se diferencian de las cauciones en que su objetivo no es
garantizar el cumplimiento de otra obligacin.
v. Son solemnes.

SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que distinguir entre las que se celebran antes del
matrimonio y las que se realizan en el acto del matrimonio.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

Existen en stas dos solemnidades; escritura pblica y subinscripcin.
 i. En primer lugar, deben otorgarse por escritura pblica.
ii. En segundo trmino, sta deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al
momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta das siguientes.
La subinscripcin es una solemnidad y no un requisito de publicidad frente a terceros ya que segn el inc. 1 del art.
1716, primera parte, Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las
partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta das
siguientes. El plazo es fatal y de das corridos.
En relacin a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el inc. 2 de la norma exige que
previamente se inscriban en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo que se exhibir al
oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta das se
contar desde la fecha de la inscripcin del matrimonio en Chile.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio

En este caso, no se requiere escritura pblica, slo la subinscripcin, inc. 1 parte final del art. 1716, bastar que
esos pactos consten en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendrn valor alguno.

1.7.2 SOCIEDAD CONYUGAL

1.7.2.1 CONCEPTO.
CONCEPTO
La sociedad conyugal es el rgimen de bienes que se origina entre los cnyuges por el slo hecho de contraer
matrimonio, y a falta de pacto en contrario.

Concepto extrado del art. 135 inc. 1 del CC, Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la
sociedad conyugal.

El art. 135 es una norma de orden pblico, as se desprende del inc. final del art. 1721, No se podr pactar que la
sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin es contrario es
nula, salvo el matrimonio en el extranjero, en conformidad al inc. 2 del art. 135.

1.7.2.2 HABERES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: Es aquel est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable.

Los bienes que integran el haber absoluto son:

i. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.
ii. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de
los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio.
iii. Los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.
iv. Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal.
v. La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en
un terreno social.

LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL

MATRIMONIO, ART. 1725 N 1 DEL C.C.
Ingresa toda remuneracin percibida por cualquiera de los cnyuges: honorario, sueldo, salario, gratificacin,
indemnizacin por aos de servicios, etc.
Se refiere al producto del trabajo de los cnyuges con independencia de su denominacin, duracin, forma de
remuneracin, etc.
En la medida que se devenguen durante la vigencia de la SC, por tanto un honorario pagado durante la SC, pero
devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la SC, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el
indivisible.
Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en forma autnoma, el producto del
trabajo realizado antes de la SC no ingresar a sta, slo el producido una vez iniciada la vigencia de
aquella.
Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la poca de su terminacin, por tanto, si se
termin una vez vigente la SC, ingresar el honorario a sta.

Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se definen en el inc. 1 del art. 1433,
Se entendern por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios
especficos, siempre que stos sean de los que suele pagarse.
La solucin depende del tipo de donacin remuneratoria de que se trate, hay que distinguir si son muebles e
inmuebles y si dan o no accin en contra de la persona servida, art. 1738.
Donacin remuneratoria mueble que da accin en contra de la persona servida: ingresa al HA.
Donacin remuneratoria mueble que no da accin en contra de la persona servida: ingresa al HR.
Donacin remuneratoria inmueble que da accin en contra de la persona servida: ingresa al HA.
Donacin remuneratoria inmueble que no da accin en contra de la persona servida: ingresa al HP de cada
cnyuge.
Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al HA, con independencia de tratarse de un juego de azar o de
destreza fsica o intelectual.

Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 C.C.

TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE
PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y
QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO, ART. 1725 N 2.
Ingresan los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios. Lo ltimo se justifica ya que la SC debe
hacerse cargo de los gastos de mantencin de la familia, adems que segn el art. 1740 N 4 las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben hacerse con cargo a la SC, luego que los frutos de tales
bienes ingresen al haber absoluto aparece como equitativo.
La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales, devengados durante el
matrimonio, es decir, durante la vigencia de la SC.
Sabemos que para determinar a quin pertenecen los frutos naturales hay que distinguir si estn pendientes o
percibidos, si al momento de iniciarse la sociedad conyugal los frutos estn pendientes, ingresarn al haber
absoluto, pero si estn percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648, 781 y 1772 del C.C.
Los frutos civiles se devengan da a da, segn el art. 790 del C.C., norma de aplicacin general, aunque est ubicada
a propsito del usufructo.
En relacin a la adquisicin de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue
producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquiere por accesin. Si el fruto se origina en un bien propio
de uno de los cnyuges, el modo que opera es la propia ley.

LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO,
ART. 1725 N 5.
Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre que exista un ttulo oneroso, (compraventa o
permuta). No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera
relevante, en todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente ttulo translaticio
haya operado vigente la SC.
Aplicacin de lo anterior hace el art. 1736, La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se
haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, por tanto no
ingresan a la sociedad si la adquisicin procede de:
i. Posesiones iniciadas antes de la SC, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdadero dueo se complete o verifique durante ella.
ii. Bienes posedos a ttulo vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque el vicio se purgue
durante la sociedad por ratificacin u otro remedio legal.
iii. Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por revocacin
de una donacin.
iv. Bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante la sociedad conyugal.
v. El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge,
pero los frutos pertenecen slo a la sociedad conyugal.
vi. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del
matrimonio, pertenecen al cnyuge acreedor, lo mismo si el inters se deveng con anterioridad al
matrimonio y se pag una vez vigente la sociedad conyugal.
vii. Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebracin se haya prometido con
anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste de un instrumento
pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este nmero fue
agregado por la Ley N 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa
celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.

Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729.

Art. 1728, El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio
a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos
que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no
pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.
Debe tratarse de una adquisicin a ttulo oneroso, tal es el sentido de la expresin a cualquier ttulo que lo haga
comunicable

Segn el art. 1729, La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y
a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del
resto.

Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cnyuge posea junto con otros un bien, y durante aquella el
cnyuge adquiere el dominio individual del bien, a ttulo oneroso. Se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge
y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a ttulo gratuito, cesa la comunidad y el cnyuge ser
dueo de todo el bien.
Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1730.
Norma que concuerda con el art. 25 del Cdigo de Minera
La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, si ello ocurre en un terreno social, art.
1731.
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto: El haber relativo est formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que
otorgan un crdito o recompensa al cnyuge respectivo, crdito que se har efectivo en la disolucin de la sociedad
conyugal.

Bienes que integran el haber relativo:

i. Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal
adquirieren a ttulo gratuito, art. 1725 N 3.
ii. Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante
l adquiriere, a ttulo gratuito, art. 1725 N 4.
iii. La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad
conyugal, art. 1731.
iv. Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da accin en contra de la
persona servida, art. 1738 inc. 2.
v. Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o
ttulo de la adquisicin es anterior a ella, art. 1736 inc. final.

LOS DINEROS QUE LOS CNYUGES APORTAREN AL MATRIMONIO O QUE DURANTE LA SOCIEDAD CONYUGAL
ADQUIRIEREN A TTULO GRATUITO, ART. 1725 N 3.
Se trata de los dineros que cada cnyuge tena al momento de celebrarse el matrimonio.
Antes de la Ley N 18.802 se estableca que la sociedad deba restituir igual suma, pero en la actualidad, la
correspondiente recompensa debe pagarse reajustada.

COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O
DURANTE L ADQUIRIERE, A TTULO GRATUITO, art. 1725 N 4.
Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el caso anterior. Segn el
inc. 2 de la norma, Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales, debe tratarse de una capitulacin celebrada con anterioridad
al matrimonio.

LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DESCUBRIDOR, ENCONTRADO DURANTE LA VIGENCIA DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL, ART. 1731, PRIMERA PARTE, LA PARTE DEL TESORO, QUE SEGN LA LEY PERTENECE AL
QUE LO ENCUENTRA, SE AGREGAR AL HABER DE LA SOCIEDAD, LA QUE DEBER AL CNYUGE QUE LO ENCUENTRE
LA CORRESPONDIENTE RECOMPENSA.

DONACIONES REMUNERATORIAS MUEBLES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DA ACCIN EN CONTRA DE LA

PERSONA SERVIDA, ART. 1738 INC. 2.
Nos remitimos a lo sealado en su momento.

BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO ONEROSO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, SI LA

CAUSA O TTULO DE LA ADQUISICIN ES ANTERIOR A ELLA, ART. 1736 INC. FINAL.

1.7.2.3 PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal est formado por aquellas deudas que deben pagarse y
que no generan derecho de recompensa.

La sociedad est obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es decir, se trata de deudas sociales tanto desde el
punto de vista de la obligacin a las deudas como de la contribucin a las mismas. En otras palabras, la obligacin a
las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la contribucin a las
deudas se refiere a las relaciones de los cnyuges entre s, en el sentido de determinar en definitiva qu patrimonio
deber soportar las consecuencias del pago realizado

Deudas que lo integran: Estas deudas son:

i. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que
se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N 1.
ii. Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin
del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 N 2.
iii. Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado obligaciones que no sean
personales de uno de los cnyuges, art. 1740 N 2 inc. 2.
iv. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N
4
v. Gastos de mantenimiento de los cnyuges, de mantenimiento, educacin y establecimiento de los
descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 N 5.
vi. Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulacin matrimonial, salvo que se haya
establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final.

PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN, SEA CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CNYUGES
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD, ART. 1740 N 1.
Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y propios de cada cnyuge ingresen al haber
absoluto de la SC, en conformidad al N 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que deben pagarse son obligaciones
de la sociedad conyugal.

DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON

AUTORIZACIN DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, ART. 1740 N 2.
La situacin comn ser que la deuda la adquiera el marido, ya que ste administra la sociedad conyugal, pero
pueden darse otras situaciones.
Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se entenda cuando la mujer era una
incapaz relativa, y necesitaba de la autorizacin del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma
no tiene sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede obligarse por s sin necesidad de
autorizacin alguna. Podra entenderse que la ley se refiere a la mujer mandataria del marido, pero es un
hecho que la Ley N 18.802 no modific esta norma.
La mujer puede obligarse en virtud de autorizacin judicial en el caso del art. 138 inc. 2, es decir, si existe
un impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duracin, en este caso, se obligan los
bienes sociales y los del marido como si ste hubiese actuado.
Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial debe aplicarse el
art. 1751 inc. 1, Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es,
respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir
el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre
los bienes propios del marido. Se trata de una aplicacin del art. 1448.
El inc. 2, agregado por la Ley N 18.802 vino a regular la situacin de la mujer mandataria que acta a
nombre propio, Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo
2151, por tanto, la deuda slo podr perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes
que administra segn los art. 166 y 167.
Si la deuda se ha contrado conjuntamente por marido y mujer o en forma solidaria o subsidiaria se harn
efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, Los
contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y
trminos del sobredicho inciso 2, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 137.

El art. 137 inc. 2 se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los
bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo
en este beneficio el de la familia comn en que la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta.

OBLIGACIONES GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS SI SE HAN GARANTIZADO OBLIGACIONES QUE NO

SEAN PERSONALES DE UNO DE LOS CNYUGES, ART. 1740 N 2 INC. 2.
Segn el inc. 2 de la citada norma, La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Lasto significa pago con derecho a reembolso.

Debemos distinguir las siguientes situaciones:

Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal. La sociedad
conyugal deber pagar la deuda.
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin personal de uno de los cnyuges, la
sociedad conyugal deber pagar la deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al
haber relativo.
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin ajena, para ello requiere autorizacin
de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin derecho a recompensa.

TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE, ART.
1740 N 4.
Deben aplicarse las normas del usufructo:
art. 795, Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, art. 796, Sern
de cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas
cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos
peridicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido,
por ejemplo el pago del impuesto territorial.
Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones mayores, que son aquellas, segn el art. 798,
que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad
de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construccin de un segundo piso, si estn referidas a un bien
social, no hay recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cnyuges, deber pagar la sociedad, pero
con derecho a recompensa.
Es la contrapartida del art. 1725 N 2.

GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES, DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE

LOS DESCENDIENTES COMUNES Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA, ART. 1740 N 5.
En relacin a los gastos de mantenimiento de los cnyuges, ello se justifica ya que sus remuneraciones ingresan al
haber absoluto en conformidad al art. 1725 N 1.
 Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse
con el art. 230 del C.C., Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn.
Los gastos de crianza y mantencin estn referidos a los alimentos, salud, vestido y techo, segn el art.
224, a los padres de consuno toca el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos
Los gastos de educacin comprenden la bsica, media, profesional o universitaria. Se distingue entre
expensas ordinarias y extraordinarias.
- Las expensas ordinarias de educacin son de cargo de la sociedad conyugal, incluso si el hijo
tuviese bienes propios, art. 231 en relacin con el 1740 N 5 y 1744. Slo si los bienes sociales
fuesen insuficientes se podr sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que
demanda la educacin normal y corriente de los hijos, atendida la posicin social de los
padres, as opina Alessandri.
- Las expensas extraordinarias de educacin, es decir, las que exceden los gastos normales de
educacin, como seguir estudios en el extranjero. Deben pagarse con los bienes propios del
hijo, si los tuviere y slo si le han sido efectivamente tiles, segn el inc. 1 del 1744, Las
expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que se
hicieren para establecerle o casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no constare
de un modo autntico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas
de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cargo de la
sociedad, a menos de declaracin contraria.
Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un estado o colocacin estable,
ensea Alessandri, como los que demande el matrimonio, ingreso a un servicio pblico o particular,
instalacin de un taller u oficina, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes
propios podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
Gastos para mantener otras cargas de familia, segn el art. 1740 inc. 2 del N 5, Se mirarn como carga
de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge, tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y
no generan recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso, ej.,
alimentos a favor de un hijo de matrimonio anterior.

DINEROS QUE SE ENTREGAN A LA MUJER EN VIRTUD DE UNA CAPITULACIN MATRIMONIAL, SALVO QUE SE
HAYA ESTABLECIDO QUE EL PAGO CORRESPONDE AL MARIDO, ART. 1740, INC. FINAL. Debe tratarse de una
capitulacin matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo
contrario.

PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto: Est formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal, pero no de manera
definitiva, ya que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cnyuge respectivo.

Deudas que lo integran: El pasivo de la sociedad conyugal est integrado, segn el N 3 del art. 1740, De las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que
sta invierta en ello, son deudas personales, entre otras:
i. Deudas contradas por los cnyuges antes del matrimonio.
ii. Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cnyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
iii. Obligaciones que ceden a favor o inters de los cnyuges y que se hayan contrado durante la
sociedad, art. 1740 N 2.
iv. Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cnyuge, art.
1745 inc. final.

1.7.2.4 RECOMPENSAS.
CONCEPTO
Son el conjunto de crditos e indemnizaciones en dinero que se generan a favor de uno de los cnyuges o de la
sociedad conyugal y que se hacen efectivas en la liquidacin de la sociedad conyugal, de forma tal que cada
cnyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le corresponden.

Las recompensas no son de orden pblico, por ello pueden renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes
del matrimonio o una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la SC, puesto que ello podra
implicar una alteracin al rgimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no necesariamente se
pagan en dinero, podrn convenir los cnyuges otras formas de pago o incluso de clculo.

OBJETO: Las recompensas tienen los siguientes objetos:

i. Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
ii. Impedir donaciones disimuladas entre los cnyuges en perjuicio de acreedores y legitimarios.
iii. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio del patrimonio social y de los
patrimonios propios de cada cnyuge.
iv. Proteccin a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas podra el marido usar los bienes
sociales y de la mujer en su provecho.

FUNDAMENTO
Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez que un cnyuge se enriquezca a costa del
otro, se generar una recompensa, su objeto primordial es mantener la composicin de esos patrimonios (social y
de cada cnyuge) y su equilibrio, de modo que se debern recompensas cada vez que se altere ese equilibrio

CLASES DE RECOMPENSAS
Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges, recompensas que los cnyuges deben a la
sociedad y recompensas que los cnyuges se deben entre s.

Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cnyuges

stas son, entre otras:
i. Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a ttulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
ii. Por la venta de un bien propio de un cnyuge, salvo que opere una subrogacin, art. 1741.
iii. Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un cnyuge, con la condicin que
los frutos no pertenezcan a la sociedad, salvo que los bienes donados asignados lo sean a ttulo de
legtima rigorosa, art. 1724.
iv. Si opera una subrogacin y el precio de la finca subrogada excede al precio de compra de la finca
subrrogante, art. 1733.
v. Si con bienes de un cnyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744.
vi. Se debe recompensa al cnyuge que encuentra un tesoro por la parte del tesoro que corresponde al
descubridor y por la parte del dueo del terreno en que fue encontrado se debe recompensa al
cnyuge propietario del terreno, art. 1731.
vii. Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, si la causa o ttulo es
anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.

Recompensas que uno de los cnyuges debe a la sociedad

stas pueden originarse si:
i. La sociedad pag una deuda personal de un cnyuge.
ii. Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de los cnyuges, en los trminos
del art. 1746, Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en
los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los
bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.
iii. Si la sociedad pag las deudas hereditarias o testamentarias de un cnyuge
iv. Si la sociedad pag una multa o indemnizacin de perjuicios debida por un cnyuge.
v. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la adquisicin o cobro de bienes,
derechos o crditos de un cnyuge.
vi. Si un cnyuge, con culpa o dolo, caus dao a la sociedad conyugal.
vii. Si en la subrogacin de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor del nuevo bien es superior
al antiguo.
viii. Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su liquidacin, se adquiere un bien a ttulo oneroso, por
el valor de ste, salvo que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola
actividad personal, art. 1739 inc. final.

Recompensas que los cnyuges se deben entre s

Ello procede en los siguientes casos:
i. Si con bienes propios de un cnyuge se han pagado deudas del otro.
ii. Si por culpa o dolo de un cnyuge, se daan bienes del otro, inc. 1 del art. 1771.
iii. Si con bienes de un cnyuge se reparan o adquieren bienes del otro cnyuge.
PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS
Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba el que alega la recompensa, valindose de
todos los medios legales de prueba, salvo la confesin, segn el inc. 2 y 3 del art. 1739, Ni la declaracin de uno
de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes
propios, en lo que hubiere lugar.

PAGO DE LAS RECOMPENSAS

La Ley N 18.802 expres lo que se entenda, las recompensas se pagan en dinero y reajustadas, no segn su valor
nominal, prescribe el art. 1734, Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor
aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.

1.7.2.5 HABERES PROPIOS DE LOS CNYUGES.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CNYUGE

Concepto: Est formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber relativo, los bienes
pertenecen al cnyuge respectivo.

Bienes que lo integran: El haber propio est compuesto por los siguientes bienes:
i. Bienes inmuebles que cada cnyuge tiene al momento de casarse.
ii. Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito.
iii. Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.
 iv. Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cnyug
v. Lo debido al cnyuge a ttulo de recompensas
vi. Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de MATRIMONIO.

BIENES INMUEBLES QUE CADA CNYUGE TIENE AL MOMENTO DE CASARSE

No lo seala expresamente el cdigo, pero es evidente concluirlo ya que no ingresan no al haber absoluto ni al
relativo.
Si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior a la sociedad conyugal, el bien no ingresar a sta, en conformidad
al art. 1736, luego si se trata de un bien inmueble ingresar al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber
relativo de la sociedad conyugal, inc. final del citado artculo, Si los bienes a que se refieren los nmeros
anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente
recompensa.

BIENES INMUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A TTULO GRATUITO.

As lo establece el art. 1726, Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de
donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no
aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge, lo mismo se repite en el inc. 1 del art. 1732, Los inmuebles
donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge
donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido
hechos por consideracin al otro.

BIENES MUEBLES EXCLUIDOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la sociedad conyugal ingresaran al haber relativo de
sta.

AUMENTOS QUE EXPERIMENTAN LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE.

Art. 1727 N 3, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los
aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con
ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o por obra del hombre.
Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa para la sociedad conyugal, art.
1771 inc. 2, Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana,
nada se deber a la sociedad.
Si el aumento proviene de la mano humana, s se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal,
art. 1746, Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes,
y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas, seala Ramos Pazos,
No escapar que la situacin que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un
sitio de propiedad de uno de los cnyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un
edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cnyuge, no es un bien social,
aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy da con la
tendencia de construir edificios de altura.

RECOMPENSAS ADEUDAS A UN CNYUGE.

Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan recompensa para el cnyuge respectivo, stas
constituyen un bien propio del cnyuge respectivo, segn veremos en su oportunidad.

Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
Se trata de adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que no
ingresan al haber absoluto de la SC, es decir, se trata de una excepcin al art. 1725 N 5, por el cual todo bien,
mueble o inmueble, adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la SC ingresa a sta.

La subrogacin puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a valores.

La subrogacin de inmueble a inmueble

Art. 1727 N 1, No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1 El inmueble
que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges.
A su vez, sta puede ser por permuta y por compra.
Subrogacin de inmueble a inmueble por permuta
Segn el inc. 1 del art. 1733, Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los
cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero.

Los requisitos son:

i. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble. El bien debe pertenecer a uno de los cnyuges:
ya era dueo del bien estando soltero, lo adquiri a ttulo gratuito durante la vigencia de la SC o a
ttulo oneroso, pero a su vez subrogndolo por otro bien inmueble propio, o a valores o dineros
destinados con tal objeto en una capitulacin matrimonial, de las celebradas con anterioridad al
matrimonio.
ii. Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raz por otro.
 iii. Que en la escritura de permuta se exprese el nimo de subrogacin. El nimo de subrogar no puede
manifestarse en forma tcita, debe expresarse en la escritura de permuta.
iv. Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes. Segn el inc. 6 del art. 1733, Pero no se entender
haber subrogacin, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a
recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado
ste el derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.
Por ejemplo, el bien de propiedad de un cnyuge asciende a $ 6.000, el bien que lo sustituye asciende a $
10.000.000, el saldo en contra de la sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es
de $ 5.000.000. En este ejemplo s hay subrogacin, ya que el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede a
la mitad del valor de la finca que se recibe.
v. Si el bien raz que se subroga es de la mujer, deber sta autorizar la subrogacin. Con anterioridad a
la Ley N 18.802, se exiga autorizacin judicial con conocimiento de causa.

Subrogacin de inmueble a inmuebles por compra

Sus requisitos son:

i. Que un cnyuge sea dueo de un bien raz.
ii. Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien.
iii. Que el nimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como de compra.
iv. Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se compra.
v. Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorizacin.

El C.C. slo regula la situacin en que primero se vende y luego, con el producto de la venta se adquiere otro bien,
pero no regla la situacin inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, sta es la denominada
subrogacin por anticipacin o por antelacin, a su respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se
encuentran divididas.
A favor, entre otros se pronuncia Rodrguez Grez, en contra, Alessandri y Ramos Pazos, stos se basan en que la
subrogacin es una institucin de excepcin, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de
los cuales lo seala el legislador.

La subrogacin de inmueble a valores.

Regulada en el art. 1727 N 2, Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello
en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta. Sus requisitos son:
i. Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos en
una capitulacin matrimonial o en una donacin por causa de matrimonio
ii. Debe dejarse constancia en la escritura de compra que sta se ha realizado con el dinero proveniente
de los valores determinados. Debe dejarse constancia del nimo de subrogar.
iii. Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere
iv. Si se trata de bienes de la mujer, deber sta autorizar

1.7.2.6 ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.7.2.6.1 ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD
1.7.2.6.1.1 REGLA GENERAL DE ADMINISTRACIN
En la sociedad conyugal se distingue la administracin ordinaria y la extraordinaria. La situacin normal es que sea
el marido el que administre, sta es la administracin ordinaria. Si la administracin corresponde a un curador, que
puede ser la mujer o a un tercero, estamos en presencia de la administracin extraordinaria.

LMITES A LA ADMINISTRACIN ORDINARIA

La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en su inc. 1 prescribe, El marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y las que haya contrado por las capitulaciones
matrimoniales.
Lo mismo en el art. 1752 y 1754 inc. final.

La administracin ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes propios de la mujer.

En relacin a la administracin ordinaria de los bienes sociales, una doble limitacin tiene el marido; las
capitulaciones matrimoniales y la le, pero como las primeras no se celebran con frecuencia, en la prctica las
limitaciones se circunscriben a las limitaciones legales.
Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulacin matrimonial podran excluirse bienes de la sociedad conyugal o
establecer que la mujer peridicamente recibir una suma mensual, pero no se puede llegar al extremo de privar al
marido de la administracin de la sociedad conyugal.

1.7.2.6.1.2 ADMINISTRACIN DE BIENES SOCIALES Y DE BIENES PROPIOS

SITUACIONES EN QUE LA MUJER PARTICIPA DE LA ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Estas situaciones son:

i. Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, art. 137 inc. 2, en este caso la mujer obliga los bienes sociales.
 ii. Si la mujer acta mediante un mandato general o especial otorgado por el marido, en este caso obliga los
bienes sociales y del marido, pero si el acto cedi en su utilidad, obligar, adems, sus bienes propios, art.
1750 y 1751 inc. 1.
iii. En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duracin, la mujer podr obligar los bienes
sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa autorizacin judicial con conocimiento de causa, si
de la demora se siguiere perjuicio, art. 138 inc 2, agrega el inc. final, La mujer, en el caso a que se refiere
el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera
del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare
del acto

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

El marido administra estos bienes en forma independiente, como si fuese soltero, con dos excepciones:
i. Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
ii. Sus bienes propios podrn ser perseguidos por los acreedores sociales: art. 1750.

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Generalidades
El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no slo los bienes sociales, sino adems los
bienes propios de la mujer, as lo establece el inc. 1 del art. 1749.
La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la administracin corresponde al marido, sujeto a las
limitaciones que establece la ley. El fundamento de la administracin de los bienes propios de la mujer por parte
del marido no debe buscarse en la incapacidad de sta, ya que la mujer desde la Ley N 18.802 es plenamente
capaz. El fundamento se encuentra en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto
de la SC, luego pasan a ser administrados por el marido, por tanto, a ste no le es indiferente el destino de tales
bienes.

Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer

En trminos generales, las facultades del marido en la administracin de los bienes propios de la mujer son
menores que las que posee en la administracin de los bienes sociales, respecto de stos, slo responde si ha
actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relacin a los bienes propios de la mujer responde de
culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta.
Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera administracin de los bienes propios de la
mujer, pero para los actos ms importantes, se establecen limitaciones, segn pasaremos a analizar.

1.7.2.6.1.3 ACTOS EN LOS QUE SE REQUIERE AUTORIZACIN DE LA MUJER. SANCIONES

EN LOS BIENES SOCIALES

Estn sealados en el art. 1749, y son:

i. Enajenar voluntariamente bienes races sociales.
ii. Gravar voluntariamente bienes races sociales.
iii. Prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
iv. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que
correspondan a la mujer.
v. Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de bienes sociales.
vi. Arrendar los mismos bienes por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos.
vii. Otorgar avales o caucionar obligaciones contradas por terceros.

Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorizacin de la mujer, a continuacin procederemos a su
examen.

ENAJENAR VOLUNTARIAMENTE BIENES RACES SOCIALES

Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere autorizacin de la mujer para las enajenaciones
forzadas, ello es lgico ya que bastara que sta se negase para que los acreedores se viesen burlados.
La norma se refiere a los bienes inmuebles, por tanto el marido no necesita autorizacin para enajenar bienes
muebles, lo que es inconveniente y no se justifica puesto que existen bienes muebles que pueden tener igual o
mayor valor que los bienes races, ello se explica porque a la poca de dictacin del CC, la riqueza estaba en la
tierra, pero eso ha cambiado en la actualidad.

Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es duea de un inmueble, no se necesita autorizacin de
la mujer, ya que el bien no es de la SC.
Se entiende que, aunque la norma hable de enajenacin, la que opera una vez que se realiza la tradicin, la
autorizacin se exige en el ttulo translaticio, como el de venta o permuta: Alessandri.

La jurisprudencia ha concluido que tambin se requiere autorizacin de la mujer para la resciliacin de la

compraventa de un bien raz, en razn de que la resciliacin exige capacidad de disponer y el marido por s no
puede autorizar la enajenacin.
GRAVAR VOLUNTARIAMENTE BIENES RACES SOCIALES.
Debe tratarse de gravmenes sobre bienes races, no muebles, y deben ser voluntarios, no forzados, como un
usufructo sobre un bien raz como forma de pagar una pensin alimenticia o una servidumbre legal.

PROMETER ENAJENAR O GRAVAR BIENES RACES SOCIALES.

Limitacin introducida por la Ley N 18.802, que resuelve las dudas que existan respecto a si era necesaria la
autorizacin de la mujer para la promesa de enajenacin o gravamen de B. inmuebles.
ENAJENAR O GRAVAR VOLUNTARIAMENTE O PROMETER ENAJENAR O GRAVAR LOS DERECHOS HEREDITARIOS
QUE CORRESPONDAN A LA MUJER.
Segn el inc. 3 del art. 1749, El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de sta. Limitacin
introducida por la Ley N 18.802.

Explica Ramos Pazos, Dijimos que no haba razn para que estuviera en l art. 1749, por no tratarse de un bien
social, sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que
pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al
activo relativo de la sociedad conyugal

DISPONER POR ACTO ENTRE VIVOS A TTULO GRATUITO DE BIENES SOCIALES.

Inc. 4 del art. 1749, No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del art. 1735.
Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que la donacin de los bienes inmuebles ya est
comprendida en la enajenacin de bienes inmuebles sociales.

ARRENDAR LOS MISMOS BIENES POR MS DE 5 AOS SI SON URBANOS O POR MS DE 8 SI SON RSTICOS.
Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen ceder la tenencia del bien: comodato.
Se incluyen en la limitacin las prrrogas de los plazos.

OTORGAR AVALES O CAUCIONAR OBLIGACIONES CONTRADAS POR TERCEROS.

Segn el inc. 5 del art. 1749, Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra
caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, solo obligar sus bienes propios. En los casos a que se
refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer.

Se ha discutido la situacin de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la
celebracin de una sociedad colectiva mercantil, segn el art. 370 del CdC, o el endoso de una letra de cambio o
cheque, en conformidad al art. 25 de la Ley N 18.802.
- Rodrguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba redactada en trminos amplios,
luego, v.gr., para hacer el endoso el marido necesita autorizacin de la mujer, pero cambi de opinin y
sostiene que la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurdico que no requiere de la
autorizacin de la mujer para celebrarlo.
Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebracin del contrato y en el endoso
y no en la constitucin de la caucin, luego no se necesita autorizacin de la mujer.
- Rozas seala que cuando el marido se constituye en avalista de un tercero o da una letra o un pagar en
garanta de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se refiere el inc. 5 del art. 1749.
No es lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del
pagar, en que la obligacin puede ser el resultado del endoso translaticio y no es querida directamente
por el endosante.

Sancin ante la omisin de la mujer.

Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorizacin de la mujer sin su autorizacin, la
sancin, por RG es la nulidad relativa, as lo establece el art. 1757, Los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa.

Pero existen dos excepciones:

i. Arrendamiento de predios urbanos por ms de cinco aos y de predios rsticos por ms de ocho aos, en
este caso, la sancin es la inoponibilidad ms all de estos plazos, antes de la Ley N 18.802 la sancin era
la nulidad relativa.
ii. Constitucin de cauciones a favor de terceros, la sancin es que el marido obliga slo sus bienes propios.
Si llegase a embargarse un bien social en razn de una caucin que constituy el marido para garantizar
una deuda de un tercero, se podr presentar un incidente de exclusin de embargo.

Son titulares de la accin de nulidad y de inoponibilidad:

i. La mujer
ii. Sus herederos y cesionarios

El plazo es de 4 aos contados desde la disolucin de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la
mujer o de sus herederos. Si transcurren diez aos, no se podr solicitar la nulidad.

1.7.2.6.1.4 REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER

i. Especfica
ii. Solemne
iii. Otorgarse personalmente o mediante mandatario
iv. Puede suplirse por el juez
v. Debe ser anterior a la celebracin del acto o contrato

i. ESPECFICA
Segn el art. 1749 inc. 7, primera parte, la autorizacin de la mujer deber ser especfica, as lo estableci la Ley
N 18.802.
 - Durante la vigencia de la Ley N 10.271, se discuta si la autorizacin deba ser especial o poda ser
genrica, Alessandri y Somarriva sostenan que la autorizacin deba ser genrica, en contra opinaban
Larran y De la Maza.
- La Ley N 18.802 decidi la cuestin, la autorizacin debe ser especfica, deber otorgarse para un acto
determinado en condiciones tambin determinadas.

En la actualidad se discute si la hipoteca con clusula de garanta general es compatible con la especificidad de la
autorizacin. La hipoteca con clusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona obligaciones
indeterminadas.
La doctrina se encuentra dividida:
- Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con clusula de garanta general no se opone a la especificidad de la
hipoteca, bastara precisar el bien raz respectivo, en palabras de Rozas Lo que se quiso evitar fue que la
mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genricas en que no se supiere hasta dnde se
comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social
para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no especfica, y no cumplira
con lo que dispone el art. 1749, al respecto. Lo mismo opina Rodrguez Grez.
- En contra se pronuncia Andrs Cneo Macchiavello, para quien la interpretacin literal, lgica y
sistemtica del nuevo texto del art. 1749 del CC, lleva a concluir que la hipoteca con clusula de garanta
general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la
autorizacin y por lo tanto no puede pactarse vlidamente sobre los bienes races sociales

ii. SOLEMNE
Segn el art. 1749 inc. 7, la autorizacin debe otorgarse por escrito o por escritura pblica si el acto exige esa
solemnidad. Antes de la Ley N 18.802 la autorizacin deba otorgarse por escritura pblica.

iii. OTORGARSE PERSONALMENTE O MEDIANTE MANDATARIO

As lo establece el art. 1749 inc. 7, parte final, Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Antes de la Ley N 18.802, el mandato deba otorgarse por escritura pblica.
La mujer puede autorizar expresa y directamente de cualquier modo, luego bastar que concurra como testigo.

iv. PUEDE SUPLIRSE POR EL JUEZ

El juez podr autorizar al marido en dos casos:

i. Negativa injustificada de la mujer.

Art. 1749 inc. final, primera parte, La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare sin justo motivo. El juez podr autorizar si la
negativa de la mujer es caprichosa, si no tiene un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la
mujer rechaza autorizar la enajenacin por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia nica a la familia, su
rechazo es justificado y el juez no podr suplir su autorizacin.
ii. impedimento de la mujer.
Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes
sociales. El marido deber probar el perjuicio producido, a diferencia del caso anterior, se procede sin citacin de
la mujer.

v. DEBE SER ANTERIOR O PREVIA A LA CELEBRACIN DEL ACTO O CONTRATO.

La autorizacin debe ser previa o simultnea a la celebracin del acto. Sin perjuicio de la ratificacin del acto
anulable.

EN LOS BIENES PROPIOS

Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorizacin de la mujer:
i. Nombrar partidor de bienes en que tenga inters la mujer
ii. Provocar la particin de bienes en que tenga inters la mujer
iii. Enajenar y gravar voluntariamente bienes races de la mujer
iv. Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie
v. Arrendar BR de mujer por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos
vi. Aceptar o repudiar una herencia o legado
vii. Aceptar o repudiar una donacin

i. NOMBRAR PARTIDOR DE BIENES EN QUE TENGA INTERS LA MUJER.

Segn el art. 1326 inc. 1 y 2, Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste. Se excepta de esta
disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o
el de la justicia en subsidio.
La norma se refiere a la situacin en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la
autorizacin de la mujer, pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento, considerando que es plenamente
capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello.

ii. PROVOCAR LA PARTICIN DE BIENES EN QUE TENGA INTERS LA MUJER.

Segn el art. 1322 inc. 2, Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la participacin de
los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
La situacin prescrita es aquella en que el marido pide la particin, pero no se aplica el art. 1322 si la particin es
pedida por otro comunero o si es solicitada de comn acuerdo. Nada impide que la mujer por s pida la particin.

iii. ENAJENAR Y GRAVAR VOLUNTARIAMENTE BIENES RACES DE LA MUJER.

Para enajenar y gravar bienes races propios de la mujer el marido requiere autorizacin de la mujer, as lo exige el
art. 1754, sea la enajenacin a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones
voluntarias y no a las forzosas.
La autorizacin de la mujer debe prestarse del mismo modo que la autorizacin de sta respecto de los bienes
sociales, con una diferencia, el mandato siempre deber constar por escritura pblica, art. 1756 en relacin con el
art. 1749.

iv. ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES DE LA MUJER QUE EL MARIDO EST O PUEDA ESTAR
OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE.
En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorizacin de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de otros
bienes, pero debe entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situacin de los bienes
races.
El marido est obligado a restituir en especie los bienes excluidos de la SC en las capitulaciones matrimoniales.
El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la mujer aporta al matrimonio en las
capitulaciones matrimoniales y que han sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en
especie a eleccin de la mujer, art. 1717.

v. ARRENDAR BIENES RACES DE LA MUJER POR MS DE CINCO AOS SI SON URBANOS O POR MS DE
OCHO SI SON RSTICOS.
El marido no podr arrendar bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si
son rsticos, incluidas las prrrogas, as lo establece el art. 1756. La autorizacin de la mujer debe prestarse en la
forma prescrita en el art. 1749.
vi. ACEPTAR O REPUDIAR UNA HERENCIA O LEGADO.
Segn el inc. final del art. 1225, El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo
dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749.

vii. ACEPTAR O REPUDIAR UNA DONACIN.

Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, Las reglas dadas sobre la validez de la aceptacin y
repudiacin de herencias o legados se extienden a las donaciones.

AUTORIZACIN SUPLETORIA DEL JUEZ

Con anterioridad a la Ley N 19.335, si el marido se negaba a celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer,
nada poda hacerse, pero dicha ley agreg al C.C. el art. 138 bis, Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podr autorizarla para actuar
por s misma previa audiencia a la que ser citado el marido, si el juez autoriza a la mujer, sta obligar slo sus
bienes propios, bienes reservados y los que administre segn el art. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado
del acto.
Si el marido est impedido para dar su autorizacin, en la medida que no sea de larga ni de indefinida duracin,
pues en tal caso procede la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podr pedir
autorizacin al juez, el que la otorgar con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio, caso en el
cual la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido,
adems obligar sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto, inc. 2 y 3
del art. 138.
En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la ejecucin de un acto o celebracin de un
contrato determinado relativo a un bien propio, no podr pedirse autorizacin supletoria del juez, sta autorizacin
proceder slo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad, art. 1754 inc. 3.
Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el
acto respectivo, la mujer slo lo autoriza.

SANCIN ANTE LA OMISIN DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER

La sancin que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de
bienes races de la mujer por ms de cinco aos si son urbanos o por ms de ocho si son rsticos, caso en el que la
sancin es la inoponibilidad ms all de dichos plazos. Esta sancin se establece en el art. 1757. Pueden alegar la
nulidad y la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro aos contados desde
la disolucin de la SC o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren diez aos
desde la celebracin del acto o contrato no pedirse la nulidad.

1.7.2.6.1.5 PATRIMONIO RESERVADO (ARTS. 150)

CONCEPTO
Es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en SC adquiere con su empleo, oficio, profesin o
industria separado del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros.

DENOMINACIN
Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que el CC, expresamente, no denomina a esta
institucin como patrimonio reservado. Sin perjuicio de ello, la doctrina utiliza dicha denominacin. En el
Derecho comparado, el BGB y el CC de Suiza utilizan la expresin bienes reservados.

ORIGEN
El origen es el DL 328 / 1925 que contena una serie de deficiencias en su redaccin, de ah que se encomend a la
Facultad de D de la U de Chile la elaboracin de un proyecto (basado en la regulacin francesa de 1907 sobre la
materia), lo que se concret con la Ley. 5.521 de 1934.
La Ley 5521 adems ampli la capacidad de la mujer e introdujo algunas reformas en cuanto al pasivo y disolucin
de la SC.

CARACTERSTICAS:
i. Forma un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios.
ii. Constituye un rgimen especial de administracin de un conjunto de bienes sociales. Lo anterior no es un
punto pacfico.
Para algunos el hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de sociales, porque el art. 1725 n 1
prescribe que ingresan al haber absoluto de la SC los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Existe una segunda posicin, en virtud de la cual los bienes reservados son de
la mujer y slo cuando ella renuncia a los gananciales no entran en la particin de stos.
iii. Constituye una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Por lo tanto son una atribucin
privativa y exclusiva de la mujer. El marido no puede tener bienes reservados.
iv. Operan de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en sociedad conyugal y
que la mujer tenga un trabajo separado del marido sin que requiera declaracin judicial u otra medida
administrativa.
v. Se trata de una institucin de orden pblico y no puede alterarse por los cnyuges.
El art. 150 inc. 2 establece que la mujer tiene este patrimonio no obstante cualquier estipulacin en contrario. Por
ello la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales, art. 1717.

REQUISITOS
i. Trabajo de la mujer: Los bienes que adquiri por otro medio quedan regidos por el Derecho comn, si
ingresan al haber propio o social son administrados por el marido.
ii. Debe tener un trabajo remunerado. El art. 150 establece y de lo que en ellos obtenga.., es decir, el
trabajo debe ser remunerado. Las labores domsticas o servicios de beneficencia no son fuente de bienes
reservados. El trmino trabajo debe entenderse en sentido amplio, cualquier trabajo remunerado,
parcial, permanente, pblico, privado, comercial, agrcola, industrial, etc.
iii. El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Si la mujer ha trabajado siendo
soltera, y ha adquirido bienes, stos se regirn por el Derecho comn y no ingresarn al patrimonio
reservado. Por ejemplo: si compr un bien raz ser propio, si compr acciones de una SA ingresan al
haber relativo, si compr un automvil ingresa al haber relativo, etc. Si la mujer deja de trabajar, no
pierde su patrimonio. En efecto, el art. 150 inc. 4 prescribe expresamente; que la mujer ejerce o ha
ejercido, un empleo, profesin o industria separados de los del marido..
iv. El trabajo tiene que ser separado del de su marido. Este es el requisito que ha dado lugar a mayores
dificultades.
Alessandri explica que este requisito exige que los cnyuges no trabajen en colaboracin. En la comisin de la
Cmara de Diputados que estudi el proyecto, se seal que no necesariamente la mujer debe trabajar en una
reparticin industria o negocio diverso, sino que lo relevante es la ausencia de relacin directa personal y privada
de colaboracin y ayuda. Alessandri, agrega que si la mujer presta al marido cooperacin en labores agrcolas,
industriales, profesionales, si atiende el negocio junto con el marido, le ayuda a contestar o dactilografiar cartas o
escritos, o si una misma profesin la ejercen de consuno no cabe aplicar el art. 150, porque el trabajo no es
separado del marido, de modo que quedaran sujetos al derecho comn y lo que la mujer reciba ingresar a la
sociedad conyugal y los administrar el marido.
Problema ms complejo es el caso de profesionales de la misma profesin cuando la ejercen conjuntamente.

ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

i. Bienes procedentes del trabajo de la mujer:
Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo: sueldos, honorarios, indemnizaciones
por accidentes del trabajo, desahucios, utilidades en la explotacin de un negocio cualquiera, indemnizaciones por
aos de servicios.
ii. Bienes que adquiri con su trabajo:
V.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradicin.
Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del patrimonio reservado tambin ingresarn al
patrimonio reservado, porque en la subrogacin real la cosa ocupa jurdicamente el mismo lugar que la especie
subrrogada.
iii. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
Por tanto, los intereses de un depsito bancario ingresan al patrimonio reservado.
Se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal

PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

Est formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese patrimonio reservado.
i. Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio,
art. 150 inc. 5. Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales, sino slo los bienes
reservados. La excepcin consiste en aquella situacin en que el marido ha accedido como fiador o de otro
modo a las obligaciones contradas por la mujer, o si se produjo beneficio de la familia comn.
 ii. Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los
bienes reservados. Art. 137 Inc. 1. Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar stos
se requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la familia.
iii. Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato celebrado por l, cedi en
utilidad de la mujer o de la familia comn, art. 150 inc. 6 Los acreedores del marido no tendrn accin
sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Hasta antes de la vigencia de la Ley 18.802 el marido tena la facultad de oponerse a que la mujer trabaje. Art. 150
Inc. 1, contemplaba la posibilidad que el juez en juicio sumario a peticin del marido prohba que la mujer trabaje.
Para que esta sentencia fuera oponible a terceros deba cumplir con ciertos requisitos de publicidad, como la
subinscripcin en el registro de interdicciones. Actualmente la mujer tiene derecho a trabajar si quiere, algunos
indican que es un derecho absoluto.

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS

La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades, incluso mayores a las del marido en la
administracin ordinaria de la sociedad conyugal.
En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes reservados. Esto porque la ley la considera
separada de bienes respecto de lo que obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de lo que en ello
obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario.

LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIN
i. Si la mujer fuere menor de edad requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa para gravar y
enajenar bienes races, art. 150 inc. 2 parte final.
ii. La limitacin de los bienes familiares, se aplica sin restriccin a todos los regmenes matrimoniales y
tambin al patrimonio reservado.
Entonces, si un bien de la mujer de su patrimonio reservado se declara bien familiar, requiere autorizacin del
marido para enajenarlos y gravarlos.

CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN PASAR AL MARIDO:

i. Cuando se le confiera mandato al marido para administrarlos, art. 162.
ii. Incapacidad de la mujer, v,gr., demencia, sordomudez o disipacin.
El marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe sujetarse en todo a las reglas de los curadores.
En caso que exista minora de edad de la mujer, ella podr igualmente administrarlos, salvo la limitacin de la
enajenacin de bien raz.
El art. 503 impide a un cnyuge ser curador del otro cuando estn separados totalmente de bienes, pero esta regla
no se aplica, porque el rgimen de sociedad conyugal con patrimonio reservado es un rgimen de separacin
parcial de bienes.

PRUEBA DE LOS BIENES DEL PATRIMONIO RESERVADO

La prueba actualmente implica dos aspectos:
Existencia del patrimonio reservado y actuacin dentro de ste.
Determinar que un bien forma parte del patrimonio reservado.

EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y ACTUACIN DENTRO DE STE.

La prueba le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede interesar a la mujer, al marido o a terceros que
contrataron con la mujer.
Le interesar a la mujer si demanda el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de esta
administracin separada, porque en caso contrario el marido tiene que accionar como administrador de la
sociedad conyugal.
Le interesar al marido si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer en el ejercicio
del patrimonio reservado.
Le interesar a terceros que contrataron con la mujer con el objeto de poder hacer efectivos los crditos
en los bienes del patrimonio reservado de la mujer.

En razn de la dificultad que eventualmente podra tener la prueba, el art. 150 inc. 4 contempla una presuncin de
derecho.
Se establece que: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separados de los de su marido.
Caractersticas de la presuncin:
i. Es una presuncin de derecho. La ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta
conclusin por la frase: quedaran a cubierto de toda reclamacin, no se permite prueba en contrario
una vez que se ha acreditado el ejercicio de una profesin, industria, oficio separada de la del marido en
las circunstancias que el art. establece.
ii. Se establece a favor de terceros. Inc. 4: los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto de
toda reclamacin Por lo tanto, la mujer no est amparada por esta presuncin y ella debe probar
conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es un hecho y no un acto jurdico, por lo
tanto no rige la limitacin a la prueba testimonial.

Requisitos de la presuncin:
 i. Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer, no tratndose de bienes
comprendidos en los art. 1754 y 1755.
ii. Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que ejerce o ha ejercido empleo,
profesin o industria separado del marido. La jurisprudencia ha concluido que el slo ttulo profesional no
es prueba de que haya realizado o realice un trabajo separado al marido, de modo que el ttulo debe ser
acompaado con otros documentos; boleta de honorarios, patente, etc. Se ha discutido si se requiere dos
o ms documentos o bastara con la existencia de uno solo:
Segn algunos, en base al tenor literal del art. 150 instrumentos pblicos o privados, se requiere 2 o ms
documentos. Otros, basndose en el mensaje de la L. 5.521, sostienen que poda ser un solo documento, pero con
la exigencia de que ese documento por si solo tiene que probar la existencia del patrimonio reservado.
iii. Que el contrato de que se trata conste por escrito. La ley no lo dice muy claramente, pero indica a los que
se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, de modo que en un contrato simplemente
consensual no puede operar la presuncin.
iv. Que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la
mujer ejerce o ha ejercido trabajo separado del marido. Slo se exige hacer referencia, aludir,
individualizar, y no se exige que los documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin
embargo, una prctica importante es que se inserte el o los documentos.

PROBAR DE QUE UN BIEN DETERMINADO ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Art. 150 Inc. 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de
los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.
De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ej. respecto del marido, porque la mujer puede renunciar a los
gananciales y pretender quedarse con sus bienes reservados, o respecto de terceros cuando estos pretendan hacer
valer crditos que tienen contra el marido en los bienes reservados de la mujer.
La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina sealan
que no es posible valerse de la confesin por aplicacin de la regla a propsito de la sociedad conyugal Art. 1739
inc. 2 Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni
ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.

DESTINO DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:

Para determinar el destino hay que distinguir si la mujer ha renunciado o no a los gananciales.

Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales:

Los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal y se repartirn conforme a las reglas de la
liquidacin de la sociedad conyugal.
Pasan a formar parte de la masa partible de modo que los terceros pueden hacer efectivos sus crditos en estos
bienes. El art. 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor del marido, de modo que slo
responder hasta la concurrencia de la mitad de los bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolucin de
la sociedad conyugal; para ello debe probar el exceso de contribucin de acuerdo al 1767 (solo a travs de
inventario solemne). Este beneficio de emolumentos el marido puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta
paga una deuda contrada en ese patrimonio y pretende que el marido le reintegre lo que pag.

Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:

Efectos:
i. Los bienes reservados no entrarn a los gananciales y la mujer o sus herederos se hacen definitivamente
dueos de los mismos.
Cuando la mujer tiene bienes races, la renuncia a los gananciales debe hacerse por escritura pblica y
subinscribirse al margen de la inscripcin de dominio, as la mujer luego podr acreditar definitivamente que esos
bienes son suyos.
ii. Marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada, art. 150
inc. 7; Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn en la particin de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no
responder por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
iii. Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los bienes reservados, salvo que
prueben que la obligacin contrada por el marido se haya contrado en beneficio de la mujer o de la
familia comn.
iv. Art. 150 Inc. 6 Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en
virtud de este artculo, a menos que probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.

1.7.2.6.2 ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

CONCEPTO
Es aquella que corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso de impedimento de larga o
indefinida duracin, es decir, por ausencia o incapacidad del marido.

Establece el inc. 1 del art. 138, Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en
el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal.

Por tanto tiene lugar la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal si se ha nombrado un curador al
marido, lo que acontece en los siguientes casos:
i. Si es menor de edad.
 ii. Si ha sido declarado en interdiccin por demencia, sordomudez o por disipacin.
iii. Por encontrarse ausente, segn el art. 473

Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o indefinida duracin del marido y
nombramiento de curador, de pleno derecho ste asume la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
El curador puede ser la mujer o un tercero.

CASOS EN QUE EL CURADOR ES LA MUJER:

i. Demencia del marido.
ii. Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
iii. Minora de edad.
iv. Ausencia del marido

CASOS EN QUE EL CURADOR ES UN TERCERO:

i. Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido, art. 1758 inc. 2. En este
caso, el tercero debera asumir la administracin extraordinaria. Si la mujer no desea administrar
extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separacin judicial de
bienes, para ello es necesario que la mujer sea mayor de edad.
ii. Interdiccin del marido por disipacin, ya que ningn cnyuge puede ser curador del otro en caso de
disipacin, art. 450.

FACULTADES DE ADMINISTRACIN DE LA MUJER

La mujer que administra debe rendir cuenta de su administracin, como todo tutor o curador, art. 415, y responde
de la culpa leve, art. 391.
En relacin a sus facultades, debemos distinguir la administracin de los bienes sociales y la administracin de los
bienes propios de cada cnyuge

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES

En conformidad al art. 1759 inc. 1, La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales
facultades que el marido.
Pero requiere autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes casos:
i. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes races sociales.
ii. Disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, se refiere tanto a los muebles
como a los inmuebles, se exceptan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social, art. 1759 inc. 3 parte final en relacin con el art. 1735.
iii. Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de
terceros, art. 1759 inc. 6
iv. Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si son urbanos y por ms
de ocho si son rsticos, en este caso, adems de la autorizacin judicial, dada con conocimiento de
causa, se requiere informacin de utilidad, art. 1761. En conformidad al art. 1760, Todos los actos y
contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en consecuencia a la sociedad y al marido;
salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieren en negocio personal
de la mujer.

SANCIN EN CASO EJECUTAR LOS ACTOS O CONTRATOS SIN AUTORIZACIN JUDICIAL

Por regla general la sancin es la nulidad relativa, con dos excepciones:
i. Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de
terceros, la sancin es que la mujer slo obliga sus bienes propios y los que administra de acuerdo a
los art. 150,166 y 167.
ii. Arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de cinco aos si son urbanos y por ms
de ocho si son rsticos, en este caso, la sancin es la inoponibilidad para el marido y sus herederos
ms all de los plazos respectivos, inc. 1, parte final del art. 1761.
Corresponde la accin de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro
aos contados desde que ces el hecho que motiv la curadura, si han transcurrido diez aos no podr solicitarse
la nulidad, art. 1759 inc. 4 y 5.

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS

La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de las curaduras, inc. final del art.
1759, es decir, para enajenar y gravar bienes races con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empear
bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, se requiere autorizacin judicial por causa de utilidad o
necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en pblica subasta.

FACULTADES DE ADMINISTRACIN DEL TERCERO

El tercero que administra extraordinariamente la SC lo har en conformidad a las reglas de las curaduras, por tanto
se sujeta a las normas del Ttulo XXI del Libro I, art. 390 y siguientes.

TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

Segn el art. 1763, Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes,
recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

1.7.2.7 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD

1.7.2.7.1 CAUSALES DE DISOLUCIN
El art. 1764 establece las causas de disolucin de la sociedad conyugal:
i. Muerte natural de uno de los cnyuges.
ii. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido.
iii. Sentencia de separacin judicial.
iv. Sentencia de separacin total de bienes.
v. Sentencia de nulidad de matrimonio
vi. Sentencia de divorcio
vii. Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723.
viii. Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723.

CLASIFICACIN DE LAS CAUSALES

La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por va principal y por va de consecuencia.
Por va principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste, v.gr., causales de los N
2,3,4 y 7.
Por va de consecuencia: como el nombre lo indica, la extincin de la sociedad conyugal se deriva del
trmino del matrimonio, como en el N 1 y 5.

ANLISIS DE LAS CAUSALES DE DISOLUCIN

Muerte natural de uno de los cnyuges

Art. 1764 N1, Por la disolucin del matrimonio, la muerte natural de uno de los cnyuges disuelve el
matrimonio, y como consecuencia, la sociedad conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.
Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido
Art. 1764 N2, Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y
fin de las personas.
Uno de los efectos del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido es disolver la
sociedad conyugal, no el matrimonio, art. 84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesin
definitiva sin pasar por la posesin provisoria, el decreto que concede la posesin definitiva pone trmino a la
sociedad conyugal.

Sentencia de separacin judicial

Art. 1764 N 3 primera parte, Por la sentencia de separacin judicial , en relacin con el art. 34 de la NLMC, la
reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin
en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del
Cdigo Civil. La separacin judicial es irrevocable, art. 165 del C.C.

Sentencia de separacin total de bienes

Art. 1764 N 3 parte final, o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad
sobre los bienes no comprendidos en ella, artculo que debe relacionarse con el 158 inc. 2.
Segn el inc. 1 del art. 165, La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es
irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin judicial.

Sentencia de nulidad de matrimonio

Art. 1764 N 4, Por la declaracin de nulidad del matrimonio, debe tratarse de un matrimonio putativo, porque si
el matrimonio es simplemente nulo, ste no ha existido, luego mal podra formarse sociedad conyugal, por tanto lo
que ha existido es una comunidad que se liquida segn las reglas generales.

Sentencia de divorcio
Art. 42 N 4 de la NLMC El matrimonio termina: 4. Por sentencia firma de divorcio. A raz del trmino del
matrimonio, se produce la extincin de la sociedad conyugal.
Pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723.
El Ttulo XXIII-A regula el rgimen de participacin en los gananciales, sobre el pacto del art. 1723 nos
pronunciaremos a continuacin.
Por el pacto de separacin total de bienes, de acuerdo al art. 1723

1.7.2.7.2 PACTO DE SUSTITUCIN DE RGIMEN: CONCEPTO, REQUISITOS, CARACTERSTICAS,

SOLEMNIDADES Y EFECTOS. NORMA DE PROTECCIN DE INTERESES DE TERCEROS.
PACTO DEL ART. 1723
CAMBIOS PERMITIDOS
Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley N 7.612 de 1943, que permita sustituir el rgimen de
sociedad conyugal por el de separacin total de bienes. La Ley N 19.335 de 1994 ampli este pacto, por tanto,
actualmente, los cambios posibles son:
i. De sociedad conyugal a separacin total de bienes
ii. De sociedad conyugal a participacin en los gananciales
iii. De separacin de bienes a participacin en los gananciales
iv. De participacin en los gananciales a separacin total de bienes

Por lo anterior, sera posible que un matrimonio se encuentre regido por la sociedad conyugal, luego pacten
separacin total de bienes y luego participacin en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del
rgimen matrimonial se ha transformado en una mera ilusin. Segn el art. 1723 inc. 1, Durante el matrimonio
los cnyuges mayores de edad podrn sustituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de
participacin en los gananciales, ntese que se exigen que los cnyuges sean mayores de edad, en caso contrario
la sancin es la nulidad absoluta por objeto ilcito.

CARACTERSTICAS DEL PACTO

El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser:
i. Solemne
ii. No puede perjudicar a terceros
iii. Es irrevocable
iv. No es susceptible de modalidades

Solemne
El pacto debe otorgarse por escritura pblica, segn el inc. 2 del art. 1723, y no surtir efectos entre las partes
ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial, para ello existe el plazo de treinta das contados desde la fecha de la escritura pblica.
Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pblica y la subinscripcin.
En relacin al plazo de treinta das, ste es fatal, ya que la norma utiliza la expresin dentro de, y es de das
corridos.
Si uno de los cnyuges es comerciante, el pacto deber inscribirse en el Registro de Comercio.
No puede perjudicar a terceros
Art. 1723 inc. 2 parte final, El pacto que en ella conste (se refiere a la escritura pblica) no perjudicar, en caso
alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oracin, el profesor Peailillo propone las siguientes formas de
defensas de los terceros:
- Impugnacin del pacto y de la liquidacin de la sociedad conyugal; para tal efecto podr deducirse una
accin pauliana, accin de simulacin o podr declararse la inoponibilidad.
- Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.
- Accionar en contra del marido, ejecutndolo, pero embargando los bienes adjudicados a la mujer.
- Ejecutar a la mujer.

Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2 parte final y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges, la idea del legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.
No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de
condicin, plazo o modo alguno. Sabemos que la regla general es que los actos jurdicos admitan modalidades, se
trata, por tanto, de una excepcin.

OTROS PACTOS A CELEBRAR

Segn el inc. 3 del art. 1723, En la escritura pblica de separacin total de bienes o en la que se pacte
participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
anterior.

Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de rgimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso
celebrar otros pactos lcitos, como renunciar a los gananciales.

Es altamente recomendable cambiar de rgimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la
aplicacin de la presuncin del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a ttulo
oneroso despus de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidacin.

1.7.2.8 LIQUIDACIN. ESPECIAL REFERENCIA AL BENEFICIO DE EMOLUMENTOS.

CONCEPTO
Somarriva la define como el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales,
y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a
los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal
Sus operaciones son:
i. Faccin de inventario de los bienes
ii. Tasacin de los bienes
iii. Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada cnyuge.
iv. Liquidacin de las recompensas
v. Particin de los gananciales
vi. Divisin del pasivo

I FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES

Segn el art. 1765, Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin
de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin
por causa de muerte.
Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que corresponder a cada cnyuge.
Debern comprenderse en el inventario todos los bienes, esto es, los bienes sociales, los propios de cada
cnyuge, los bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la
disolucin se encuentren en manos de la mujer y del marido, recurdese que segn el inc. 1 del art. 1739 stos se
presumen sociales. Adems debern comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos
de los bienes que la mujer administra segn los art. 166 y 167.

No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra segn los art. 166 y 167.
La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero ste debe hacerse inmediatamente disuelta la
sociedad, los responsables de atraso debern indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.

En relacin a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que debern aplicarse las normas de la
sucesin por causa de muerte, es decir, el art. 1253, norma que a su vez, se remite a las normas de las guardas, art.
382 y siguientes del C.C., segn el art. 382 inc. 1, El inventario har relacin de todos los bienes races y muebles
de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que
consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador, agrega el art. 384, Debe comprender el
inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a las otras, por su parte,
segn el art. 383 si con posterioridad al inventario, apareciesen nuevos bienes, deber practicarse un nuevo
inventario.
Existen dos clases de inventario: simple y solemne.
o El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolucin judicial y que no efectuado por un
funcionario competente, no est sujeto a solemnidades legales.
o El inventario solemne est definido en el art. 858 del CPC, El inventario solemne es aquel que se efecta
por funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley.
En conformidad al inc. 2 del art. 1766 si entre los partcipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras
personas inhbiles para la administracin de sus bienes deber practicarse inventario solemne, en los dems casos
no ser obligatorio, salvo que lo solicite un interesado.
Si estando obligados a practicar inventario solemne y ste no se hace, el responsable de la omisin deber
indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisin todos los partcipes de gananciales, se trata de
un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces.
Ntese que la sancin es la indemnizacin de perjuicios, no la nulidad de la liquidacin de la sociedad conyugal.
Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es recomendable por los siguientes
motivos:
- El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art. 1766 inc. 1, El inventario
y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los
herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado terceras de dominio deducidas por la mujer basadas
en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no practic inventario solemne. Desde luego, la
inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del inventario y tasacin.
- Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. 1 del art. 1777, La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
Problema de la distraccin u ocultacin dolosa de un bien
Segn el art. 1768, Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna
cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.
Para que se aplique la sancin, los requisitos son:
i. Debe tratarse de un bien social
Debe haberse ocultado o distrado un bien social, se incluyen los bienes reservados, salvo que se hubiere
renunciado a los gananciales.
ii. Un acto material de ocultacin o distraccin
Segn Alessandri, hay distraccin si alguno de los cnyuges o de sus herederos sustrae un bien social para
apropirselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales, y existe
ocultacin si con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no
obstante que la conoce o lo tiene en su poder.
La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distraccin y ocultacin se deben incluir los contratos ficticios, se
busca perjudicar a un cnyuge rompiendo la igualdad que debe existir entre stos.
iii. Dolo
No basta la culpa, dado que la norma exige intencin dolosa.
El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la cosa o la porcin.
Para Somarriva debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su valor, y seala un ejemplo: si el marido
oculta acciones, deber restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas
acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitucin doblada implica su devolucin en especie y restituir
adems su valor en dinero.
Un ltimo problema se presenta en relacin al plazo de prescripcin, Somarriva, por tratarse de un ilcito civil,
corresponde aplicar el plazo de cuatro aos de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri,
para quien debe aplicarse la regla general de cinco aos
II TASACIN DE LOS BIENES
As lo exige el ya citado art. 1766.
Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya sealamos que el legislador se remite a las reglas de
la sucesin por causa de muerte. Aqu corresponde aplicar el art. 1335, segn el cual la tasacin debe efectuarse
por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean capaces, legtima y unnimemente hayan
convenido otra forma o si se licitan las especies.
Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657 del CPC, Para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el
valor de los bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre
aqullas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimo para licitar bienes races con admisin de postores
extraos.
III FORMACIN DEL ACERVO COMN Y RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE
A partir del inventario se formar el acervo comn o bruto, integrado por todos los bienes sociales, propios de cada
cnyuge y bienes reservados.
Adems se debe formar el cuerpo comn de frutos integrado por los frutos de los bienes indicados en el prrafo
anterior, adems de los frutos de los bienes que administraba la mujer segn los art. 166 y 167.
Luego, segn el art. 1769, Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas.
Los cnyuges debern deducir del acervo bruto sus bienes propios y los precios, saldos, y recompensas que
constituyan el resto de su haber.
o Retiro de los bienes propios
Los cnyuges, o sus herederos, debern retirar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, sean corporales e
incorporales, muebles e inmuebles.
El retiro lo harn a ttulo de dueo, no corresponde hablar de adjudicacin puesto que no ha existido indivisin, el
cnyuge siempre ha mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre.
Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771, Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas
especies o cuerpos ciertos deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cnyuge, en
cuyo caso deber ste resarcirlos, segn el inc. 1 del art. 1772, Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin,
y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecen al dueo de las respectivas especies.
El legislador no establece plazo para la restitucin, pero segn el art. 1770 deber hacerse tan pronto como fuere
posible una vez terminado el inventario y tasacin.
Los bienes propios de un cnyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que, insistimos, sobre tales bienes no existe
comunidad, salvo que un cnyuge suceda al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a
la mujer, ella podr dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de comn acuerdo, a falta de
acuerdo, los elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. 2.
o Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber
Segn el art. 1770 inc. 1, Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber.
El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagndose con los bienes sociales en el siguiente
orden: dinero, bienes muebles e inmuebles, art. 1773. Los cnyuges pueden convenir que se altere este orden y
renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se les pague con el producido
Estos retiros s constituyen adjudicacin, lo que importa ya que como toda adjudicacin, es declarativa y la nulidad
de la particin provoca la nulidad de la adjudicacin.
El plazo para realizar estos pagos es de un ao contado desde el trmino del inventario y tasacin, podr ampliarse
o restringirse el plazo por el partidor, art. 1770 inc. 2.
Beneficios para la mujer en el retiro:
Estos beneficios son.
- La mujer efectuar los retiros primero que el marido.
- Si son insuficientes los bienes sociales, la podr dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan
de comn acuerdo, a falta de acuerdo, los elegir el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.
- Goza de un crdito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 N 3.
IV LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS
Debern liquidarse las recompensas debidas por los cnyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cnyuges.
Slo una vez efectuado lo anterior se sabr si el cnyuge tiene un crdito en contra de la sociedad, o si, l resulta
ser el deudor. Por esta razn, los acreedores de los cnyuges no podrn embargar el crdito que tenga el cnyuge
contra la sociedad mientras no se liquiden las recompensas, En definitiva si practicado el balance, ste arroja un
saldo acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados (1770-1773). Si resulta un
saldo deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769
Podr deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio, Lo conveniente es considerar el
pasivo al momento de hacer la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. Sin embargo, estos
acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de
todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar
este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)
V PARTICIN DE LOS GANANCIALES
Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que resta es el acervo lquido partible
o gananciales, el que se reparte por mitad entre los cnyuges, art. 1774.
Excepciones al reparto por mitades:
- Ocultacin o distraccin dolosa de un bien social, se pierde la cosa y deber restituirse doblada, art. 1768.
- Si la mujer renunci a los gananciales, su cuota acrece a la porcin del marido, art. 1785.
- Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa divisin.
VI DIVISIN DEL PASIVO
Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre la obligacin a las deudas y la contribucin a las
deudas.
o Obligacin a las deudas
En relacin a terceros, el nico deudor es el marido, art. 1778 , El marido es responsable del total de las deudas de
la sociedad, por ello, los acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.
En el caso de la mujer, la situacin est regulada en el art. 1777 inc. 1, La mujer no es responsable de las deudas
de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales, goza la mujer del beneficio de emolumentos,
el que podr oponer si es demandada por una suma que exceda su mitad de gananciales.
La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrn perseguir tanto los bienes sociales como los del marido.
o Contribucin a las deudas
Se busca determinar qu patrimonio, en definitiva, deber soportar una deuda, segn el art. 1778, El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, segn el artculo precedente.
Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cnyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen
excepciones a la regla del art. 1778:
i. Si los cnyuges han convenido una divisin diversa, as se desprende de los art. 1340 y 1359 respecto de
los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal segn el 1776.
ii. Si la deuda es personal de un cnyuge, se genera una recompensa a favor del otro cnyuge, luego slo el
deudor soportar en definitiva el pago ntegro de la deuda.
iii. El beneficio de emolumentos
Alessandri lo define como la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligacin y su
contribucin a las deudas hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que
obtuvieron en ella.
Prescribe el inc. 2 del art. 1777, Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que
se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos,
es decir se prueba slo con instrumentos pblicos, no privados ni mediante testigos.
El beneficio de emolumentos constituye una proteccin que otorga la ley a la mujer, sta no puede verse afectada
por una negligente administracin del marido, quien es el nico administrador de la sociedad conyugal.
El beneficio de emolumentos no produce separacin de patrimonios, luego los acreedores podrn embargar todos
los bienes de la mujer, no slo los que recibi a ttulo de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de
gananciales que recibi la mujer.
Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del marido, respecto de ste por
va de accin y excepcin, Lo primero ocurrir cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su
mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondr el beneficio por va de excepcin cuando
el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dir que nada debe restituir o que slo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que
percibi a ttulo de gananciales.
Segn el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero s podr
renunciarse con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal.
El art. 1779 seala lo siguiente: Aquel de los cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida
sobre una especie que le ha cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin
contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge,
tendr accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare, ello ya que la prenda e hipoteca son indivisibles,
luego el que posea en todo o parte la cosa empeada o hipotecad deber pagar el total de la deuda, es un supuesto
de indivisibilidad de pago, pero podr dirigirse en contra del otro cnyuge para el reintegro de lo que corresponda.
1.7.3 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.
Es aquel que se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con gran libertad, sin
perjuicio de la institucin de los bienes familiares.
Clases de separacin de bienes:
o Segn su fuente: Puede ser legal, judicial y convencional.
o Segn su extensin: Puede ser total y parcial.
La separacin judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la convencional puede ser totales o parciales
1.7.3.1 RGIMEN JUDICIAL: NOCIN Y CAUSALES
CONCEPTO
Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la mujer, cumplindose los requisitos
establecidos por la ley.
Los cnyuges litigan directamente sobre este asunto, incluso puede ser que no exista problema en el matrimonio,
pero de todos modos se puede solicitar.
Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio establecido exclusivamente a favor de la mujer
para defenderla de una administracin negligente o dolosa del marido.
CARACTERSTICAS:
i. Por regla general, slo puede ser solicitada por la mujer, as ocurre en la sociedad conyugal.
ii. La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto de la renuncia lo seala expresamente el Art. 153 del CC; La mujer no podr renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
La ley no seala que sea imprescriptible pero se deduce de un anlisis lgico del CC, porque de prescribir la
institucin tendra un carcter ilusorio.
iii. Es siempre total, irrevocable y procede slo por las causales taxativamente enumeradas en la ley.
iv. La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes, art.
154.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES:
I INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO.
Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal ni someterse a un curador, art. 1758.
II CNYUGE OBLIGADO A PAGAR PENSIN ALIMENTICIA A SU OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES Y QUE HA
SIDO APREMIADO POR 2 VECES A LO MENOS, EN LA FORMA PRESCRITA EN EL ART. 19 DE LA LEY 14.908 DE
ABANDONO DE FAMILIA Y PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS.
Requisitos:
- Que el cnyuge haya sido condenado judicialmente a pagar pensin alimenticia.
- Que hubiere sido apremiado por 2 veces en la forma legal correspondiente, es decir, arrestos o multas.
Jurisprudencia:
- No es requisito que los apremios sean consecutivos.
- Basta que estos apremios se decreten, no siendo necesario que se hayan cumplido, por lo tanto, es
suficiente con despachar la orden correspondiente.
III INSOLVENCIA DEL MARIDO, ART. 155, INC. 1.
Jurisprudencia:
- No es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por sentencia judicial previa, de modo
que se puede acreditar y discutir en el juicio de separacin de bienes en forma directa.
- Insolvencia es aquella situacin que se produce cuando un individuo se haya incapacitado para pagar una
deuda o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio ms all de sus posibilidades. Por lo
tanto, debe probarse que el pasivo del marido es superior al activo.
Se ha discutido si la declaratoria de quiebra del marido es suficiente para decretar su insolvencia, algunos, como
Claro Solar, estiman que s, pero otros, como Del Ro, estiman que ello no es as, porque la quiebra es slo un
antecedente que puede permitir probar la insolvencia, es decir, lo que se debe probar es que el pasivo es superior
al activo.
IV MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO:
No basta con que los negocios del marido estn en mal estado, ya que es necesario adems que el mal estado
provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, art. 155 inc. final.
Jurisprudencia:
- La circunstancia que el marido haya posedo en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no
constituye necesariamente mal estado de los negocios.
- No es sinnimo de pobreza.
- Debe analizarse la relacin actual del pasivo con el activo, y la mayor o menor facilidad de realizacin.
Esta causal guarda similitud con la anterior. Se diferencian en que la insolvencia no requiere otro elemento que
deba agregarse a los requisitos, en cambio el mal estado de los negocios requiere acciones del marido que lo hacen
culpable de esto, v.gr., descuidos, acciones aventuradas, es decir, existe culpa en el actuar.
Caractersticas de la causal:
- El marido podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los
intereses de la mujer, art. 155 inc. Final del CC.
- Art. 157 del CC, En el juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la
confesin de ste no hace prueba.
V ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO
Art. 155 inc. 1. la mala administracin debe estar referida a los bienes de la sociedad conyugal, los propios del
marido o de la mujer, por tanto, si se trata de bienes de terceros esta causal no se configura.
Administracin fraudulenta es aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su
mujer disminuyndose el haber de esta por culpa lata.
Jurisprudencia:
- Basta con probar uno de estos actos para solicitar la separacin.
- Es la que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de la
mujer.
El fraude o dolo del marido deber ser probado por la mujer, ya que dolo no se presume, sino en los casos que la
ley lo establece.
Sin embargo, los tribunales han dicho que se puede deducir el fraude acreditando los actos o hechos positivos del
marido que tiendan a producir perjuicio en los bienes de la mujer, v.gr., la compra de todos los bienes races a
nombre de los hijos con el objeto de que la mujer no tenga derechos en ellos; o que los inscriba a nombre de
terceros.
VI INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES DEL 131 Y 134 O INCURRA EN ALGUNA
CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL DE ACUERDO A LA LEY.

Art. 155 Inc. 2 Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los
artculos 131 y 134.
Art. 131 contempla obligaciones de fidelidad, ayuda mutua, respeto y proteccin.
Art. 134 establece el deber de socorro que en su forma concreta es el Derecho de alimentos
El incumplimiento debe ser culpable.
VII AUSENCIA INJUSTIFICADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO, ART. 155 INC. 3.
VIII SEPARACIN DE HECHO DE LOS CNYUGES POR MS DE UN AO, ART. 155 INC. 3.
IX MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPARACIN JUDICIAL
Basta con que concurra la causal, no es necesario que se dicte sentencia de separacin.
MEDIDAS PRECAUTORIAS QUE SE PUEDEN DECRETAR A FAVOR DE LA MUJER:
El Art. 156 establece que demandada la separacin de bienes, el juez a peticin de la mujer podr tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio.
Por lo tanto la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se pueden otorgar, quedan entregadas a la
prudencia del juez, en el caso del inciso 3. del art. anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin
de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o separacin de hecho por ms de un ao.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES:
Se producen hacia el futuro, no hay efecto retroactivo.
De acuerdo al Art. 4 n 4 y Art. 8 de la ley 4.808 sobre Registro civil, para que la sentencia afecte a terceros debe
inscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (requisito de oponibilidad).

i. Disolucin de la sociedad conyugal, art. 1764 n 3.

ii. Se produce una total independencia en la administracin de los bienes de cada cnyuge. Art. 173 del CC,
sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo II, titulo IV del libro I (bienes familiares), ya que existen restricciones en
cuanto a su enajenacin.
iii. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn de
acuerdo a sus posibilidades, y si no existe acuerdo el juez puede efectuar la correspondiente contribucin.
iv. Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, art. 161 del C.C..
Se entiende que los terceros acreedores no tienen accin contra el marido salvo:
o Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.
o Cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia comn.
v. Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus bienes el marido ser obligado
como un simple mandatario. Por lo tanto tiene la obligacin de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el
encargo.
vi. Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deber dar curador para la administracin de sus bienes que
no podr ser el otro cnyuge cuando estn separados de bienes , art. 503 del C.C.. Pero hay excepciones:
o Cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el art. 135 inc 2.
o Cuando la separacin sea convencional (1723)
o O la que se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el rgimen es el de participacin en los
gananciales.
vii. La separacin de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165 del CC., no se puede reestablecer la sociedad
conyugal aunque exista acuerdo, salvo cuando exista separacin convencional y en caso del Art 40 de la Ley de
Matrimonio Civil que se refiere a la reconciliacin.
La ley seala en ambos casos que los cnyuges pueden pactar por una vez el rgimen de participacin en los
gananciales (Art. 1723)
1.7.3.2 LEGAL: CLASES (166 Y 167 DEL CDIGO CIVIL)
A su vez puede ser total o parcial.

SEPARACIN LEGAL TOTAL:

o La que opera en virtud de la separacin judicial: Art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil; termina la sociedad
conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales por la separacin judicial.
Es un supuesto de separacin legal y no judicial, porque si bien ha existido un litigio entre los cnyuges, stos han
litigado sobre otra materia diversa a la separacin de bienes, y como el matrimonio contina, se impone por ley la
consecuencia de la separacin de bienes.
Art. 173 CC, inc. 1: Los cnyuges separados judicialmente, administran sus bienes con plena independencia el uno
del otro, en los trminos del Art. 159.
En virtud del art. 165 del C.C. La separacin judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no puede quedar sin
efecto por acuerdo de los cnyuges ni por sentencia judicial.
La irrevocabilidad fue establecida por la ley 18.802, antes si haba reconciliacin el juez poda reestablecer la
sociedad conyugal.
o Caso del Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello
en dicha inscripcin.
Antes de la ley 18.802 los casados en el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendan separados de
bienes, salvo que en el pas donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes.
Esto obligaba a realizar un estudio de Derecho comparado. Con la modificacin ello no es necesario, la ley los
considera simplemente como separados de bienes en Chile.
Sin embargo pueden pactar sociedad conyugal o participacin en los gananciales cumpliendo con los siguientes
requisitos:
- Inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1 seccin de la comuna de Santiago.
- Que en el acto de inscripcin matrimonial pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
Este caso del 135 Inc. 2 es el nico en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio,
desde el momento de la inscripcin del matrimonio en Chile.
SEPARACIN LEGAL PARCIAL: ELLO OCURRE EN DOS CASOS:
o Art. 150 del C.C., bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal.
o Art. 166 del CC, la mujer acepta una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa
que no los administre el marido; la mujer se considerar respecto de tales bienes separada de bienes.
En este caso se aplican las siguientes reglas:
i. La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer separada judicialmente de
bienes. (Art. 159)
ii. Ambos cnyuges deben proveer a la manutencin de la familia comn en proporcin a sus facultades. El
juez regular esta proporcin cuando sea necesario, art. 160.
iii. Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, slo tendrn accin sobre los bienes
que componen este patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que:
- Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la muje
- Que se haya beneficiado l o la familia comn en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades de la familia, caso en el cual deber responder hasta el monto del beneficio.
iv. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que probaren que el
contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
v. Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, el marido responde como
mandatario, art. 162.
vi. Si la mujer es incapaz se le nombrar a un curador que administre estos bienes, y el marido puede serlo,
porque el art. 503 no lo impide porque tal norma se refiere a los casos de separacin total.
vii. Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera, pertenecen a la mujer, pero
disuelta la sociedad, ingresan a los gananciales, a menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se har
definitivamente duea de ellos, Art. 166 n 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, pero slo hasta el monto de la mitad de lo
que le corresponde de los frutos y de lo que adquiere con ellos.
1.7.3.3 CONVENCIONAL.
CONCEPTO:
Es aquella acordada por los cnyuges.
Puede ser convenida en tres momentos:
i. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio pudiendo la separacin ser
total o parcial, art. 1720 Inc. 1.
ii. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, pero slo la separacin total
Art. 1715 Inc. 2.
iii. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad que se encontraren casados en el rgimen de
sociedad conyugal pueden pactar separacin total de bienes Art. 1723.
Cabra agregar que los cnyuges casados en sociedad conyugal tambin pueden sustituir ese rgimen por el de
participacin en los gananciales.
EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES
En trminos generales son los mismos que la judicial, pero con ciertas diferencias:
i. En caso de incapacidad de alguno de los cnyuges, el otro puede ser designado curador del otro, porque
el Art. 503 lo dice expresamente.
ii. De acuerdo al Art. 165 se puede sustituir la separacin total de bienes por el de participacin en los
gananciales.

1.7.4 EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

1.7.4.1 ORIGEN, CARACTERSTICAS, FORMA DE OPERAR.
Este rgimen fue introducido por la Ley n 19.335 de 24 de diciembre de 1994. Originalmente la intencin fue que
ste fuese el rgimen legal y supletorio, pero, en definitiva, y mediante una indicacin presidencial, pas a ser slo
un rgimen alternativo.
Fuentes de la ley son: un proyecto de ley de 1987 elaborado por los profesores de Derecho civil de la Universidad
Gabriela Mistral y otro proyecto de Don Eugenio Velasco, la reforma alemana de 1957, el nuevo Cdigo Civil de
Per, el Cdigo de Quebec, entre otras.
Puede establecerse este rgimen en los mismos momentos que la separacin convencional de bienes.
En nuestro sistema se adopt el rgimen en su variante crediticia, es decir, durante del rgimen y a su trmino los
patrimonios de los cnyuges permanecen separados, pero a su trmino se otorga al cnyuge que obtuvo menos
gananciales un crdito en contra del otro cnyuge.
CARACTERSTICAS DEL RGIMEN
stas son:
i. Convencional, requiere que sea pactado por los cnyuges.
ii. Alternativo al de sociedad conyugal.
iii. En Chile, se adopt en su modalidad crediticia. les.
Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia.
o En su modalidad de comunidad diferida, al trmino del rgimen de pleno derecho se forma una
comunidad a la que ingresan todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, los que se
reparten por mitades entre los cnyuges.
o En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro pas, al trmino del rgimen opera una
compensacin entre los gananciales de cada cnyuge, y el saldo que resulte se divide entre stos en partes iguales.
ADMINISTRACIN DEL RGIMEN
Durante su vigencia, cada cnyuge administra con libertad sus bienes, sujeto a los siguientes lmites;
i. No podrn otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del
otro cnyuge, art. 1792-3, la autorizacin se rige por los art. 142 inc. 2 y 144 del C.C.
ii. La limitacin propia de la declaracin de bien familiar.
Sancin en caso de omisin de la autorizacin; nulidad relativa, el cuadrienio para solicitarla se cuenta desde el da
en que el cnyuge que la solicita tuvo conocimiento del acto, art. 1792-4.
FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN
Debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo, previo a ello debe sealarse que los gananciales se
definen en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge.
1.7.4.2 ADMINISTRACIN DEL RGIMEN: CASOS DE LIMITACIN A LA ADMINISTRACIN DE BIENES PROPIOS
Durante su vigencia, cada cnyuge administra con libertad sus bienes, sujeto a los siguientes lmites;
- No podrn otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del
otro cnyuge, art. 1792-3, la autorizacin se rige por los art. 142 inc. 2 y 144 del C.C.
- La limitacin propia de la declaracin de bien familiar.
Sancin en caso de omisin de la autorizacin; nulidad relativa, el cuadrienio para solicitarla se cuenta desde el da
en que el cnyuge que la solicita tuvo conocimiento del acto, art. 1792-4.
1.7.4.3 EL CRDITO DE PARTICIPACIN EN GANANCIALES.
1.7.4.3.1 FORMACIN DEL PATRIMONIO DE PARTICIPACIN: DETERMINACIN DE GANANCIALES
FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN
Debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo, previo a ello debe sealarse que los gananciales se
definen en el art. 1792-6 como la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cnyuge.
o PATRIMONIO ORIGINARIO
Es el existente al momento de optar por el rgimen, art. 1792-6. Para su determinacin se deben aplicar las
siguientes reglas:
i. Del activo de bienes que tiene el cnyuge al inicio del rgimen debe deducirse las obligaciones de que sea
deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
ii. Deben agregarse las adquisiciones a ttulo gratuito realizadas durante el rgimen, deducidas las cargas con
que estn gravadas, art. 1792-7 inciso 2.
iii. Deben agregarse las adquisiciones a ttulo oneroso efectuadas durante la vigencia del rgimen si la causa
o el ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen, art. 1792-8, norma similar al art. 1736 relativo a la
sociedad conyugal.
La enumeracin del art. 1792-8 es slo ejemplar:
- Bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin
con que lo hayan hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen.
- Bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, si el vicio se ha purgado durante
la vigencia del rgimen por la ratificacin o por otro medio legal.
- Bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por revocacin de
una donacin.
- Bienes litigiosos cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del
rgimen.
- El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge.
- Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del
rgimen. Lo mimo respecto de intereses devengados antes y pagados despus.
- La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de
resultar de contrato de promesa.
No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por
uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona
servida, art. 1792-9, lo anterior implica que tales bienes van a integrar los gananciales y aumentar el valor del
crdito que, eventualmente, corresponda al otro cnyuge.
Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si
la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto, art. 1792-10.
El art. 1792-11 consagra la obligacin de practicar inventario, los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o
ttulos de crdito. Con todo sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las
circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento.

VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO

Art. 1792-13; los bienes que componen el activo originario se valorarn segn su estado al momento de entrada en
vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al
patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin
podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas
anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo.
o PATRIMONIO FINAL
Es aquel que exista al trmino del rgimen, art. 1782-14, resulta de deducir el valor total de los bienes de que el
cnyuge es dueo al trmino del rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
Determinacin del patrimonio final
i. Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el
rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
ii. Se debe agregar imaginariamente, los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de
los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales
- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de
usos sociales, en consideracin a la persona del donatario.
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que
haya incurrido en ellos.
Esto no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N 3.500
de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas
de ahorro voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artculo.
Las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin.
El art. 1792-16, establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los
gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y
obligaciones que componen su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual
trmino. Este inventario ser normalmente, simple y si est firmado por el cnyuge declarante har prueba a favor
del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo este ltimo, podr objetar el inventario,
alegando que no es fidedigno, para ello podr usar todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el
valor de efectivo del patrimonio del otro cnyuge. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de
inventario conforme a las reglas del C.PC. y requerir las medidas precautorias que procedan.
VALORACIN DEL PATRIMONIO FINAL
Los bienes que componen el activo final se valoran segn el estado al momento de la terminacin del rgimen de
bienes. Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el valor que hubieren tenido al trmino del
rgimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la valoracin del pasivo.
La valoracin del activo y del pasivo la efectuarn los cnyuges o un tercero designado por ellos, en subsidio, por el
juez, art. 1792-17.
OCULTACIN O DISTRACCIN DE BIENES
Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae los bienes o simula obligaciones, se
sumar a su patrimonio final el doble del valor de aquellos o de sta, art. 1792-18.
La norma sanciona actos dolosos ejecutados en perjuicio del otro cnyuge.
Finalmente, pueden darse las siguientes situaciones:
i. El patrimonio final de un cnyuge es inferior al originario, solo l soportar la prdida, art. 1792-19.
ii. Slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de ellos.
iii. Ambos cnyuges obtienen gananciales, se compensan los gananciales hasta concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menos gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente, art. 1792-19, inciso 3, es decir, es una compensacin que opera por el solo
ministerio de la ley. El crdito de participacin en los gananciales ser sin perjuicio de otros crditos entre los
cnyuges.

1.7.4.3.2 CARACTERSTICAS Y FORMAS DE PAGO DEL CRDITO

EL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
No se encuentra definido en la ley, Ramos Pazos lo define como el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin
del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro
cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del
exceso.
CARACTERSTICAS
i. Se origina al trmino del rgimen, art. 1792-20, pero se determina una vez que se liquidan los gananciales,
para lo cual se debe demandar en juicio sumario la correspondiente liquidacin, para ello se tiene el plazo de cinco
aos contados desde el trmino del rgimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los herederos menores,
art. 1792-26.
ii. Es eventual, durante la vigencia del rgimen, art. 1792 -20, por ello, adems es incomerciable e
irrenunciable, una vez extinguido el rgimen, podr ser enajenado, renunciado y transmitido.
iii. Puro y simple, art. 1792-21, es decir, podr exigirse de inmediato su pago, pero si ello cause perjuicio al
cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr conceder plazo de hasta un
ao para el pago del crdito, el que se expresar en unidades tributarias mensuales. Este plazo no se conceder si
no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge acreedor quedar de todos modos indemne.
iv. Se paga en dinero, art.1792-22, pero los cnyuges o sus herederos, podrn convenir daciones en pago
para solucionar el crdito de participacin en los gananciales, en caso de eviccin de la cosa dada en pago, renacer
el crdito, el que deber pagarse en dinero y de inmediato, salvo que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el
riesgo de la eviccin, especificndolo.
v. Crdito preferente de cuarta clase, art. 2481 n 3 modificado por la ley 19335.
vi. No constituye renta para los efectos de la ley de impuesto a la renta.
PLAZO PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO
Una cosa es la accin para solicitar la liquidacin del crdito, para lo que existe un plazo, y otra muy distinta es,
derechamente, demandar el pago del crdito, para esto no hay ningn plazo legal, pero se entiende que el plazo es
de cinco para la accin ordinaria y tres para la accin ejecutiva, contados desde que la obligacin se ha hecho
exigible, es decir, desde que queda firme la sentencia que liquida el rgimen, y si sta fija un plazo, desde su
vencimiento.
Si el cnyuge obligado al pago del crdito no lo hace, puede solicitarse el cumplimiento forzado, en tal caso, el art.
1792-24, establece un orden de prelacin; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los
muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del cnyuge deudor fuesen insuficientes, el acreedor podr
dirigirse en contra de los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos.
Es decir, por una parte se concede una accin de inoficiosa donacin en contra de los donatarios en orden inverso
al de sus fechas, es decir, se principia por los ms recientes, prescribe en 4 aos contados desde la fecha del acto,
por otra parte se concede accin pauliana para revocar el acto ejecutado en fraude de los derechos del cnyuge
acreedor, prescribe en un ao contado desde la fecha del acto o contrato, en contra opina Corral, para quien se
trata de una accin revocatoria especial, que se parece a la accin pauliana y a la accin de inoficiosa donacin, y la
prescripcin sera de 4 aos desde la fecha del acto que se intenta revocar.
El art. 1792-25 establece que los crditos contra un cnyuge cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de
bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los
terceros acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extincin del rgimen.

1.7.5 EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES

1.7.5.1 CONCEPTO DE BIENES FAMILIARES
1.7.5.2 CONSTITUCIN DE BIENES FAMILIARES: BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES
La declaracin de bien familiar puede recaer sobre:
i. El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges que sirva de residencia principal de la familia.
ii. Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
iii. Los derechos y acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea
residencia principal de la familia.

I EL INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO O DE AMBOS CNYUGES QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA

FAMILIA.
Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio reservado de la mujer.
Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia, slo uno, de hecho, la ley habla de el
inmueble.
Se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una
casa de veraneo de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabaas en las playas. El juez deber
resolver, caso a caso, el carcter de residencia principal de un inmueble.
II LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR.
Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe entender referido a los bienes sealados en el
art. 574.
Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en un hogar, segn la situacin
econmica de la familia, pero es imposible crear un listado completo, ya que dependern del estrato social de que
se trate
Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarn afectados por la declaracin de familiares.
Segn algunos, debe cumplirse con la especificacin de los bienes, en la solicitud y en la sentencia respectiva.
Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al hablar de bienes familiares se est
refiriendo a una universalidad de hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por otros
que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un nuevo bien debera pedirse su
declaracin de bien familiar
III LOS DERECHOS Y ACCIONES QUE LOS CNYUGES TENGAN EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DE UN INMUEBLE QUE
SEA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA.
Ntese que los cnyuges no son dueos del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de
derechos y acciones en la sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien.
PROCEDIMIENTO DE DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR
En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, el procedimiento de afectacin es judicial,
debe ser declarado por el juez.
El cnyuge no propietario debe solicitar la declaracin de bien familiar, ante ello, el juez citar a los interesados a
una audiencia preparatoria, si no hay oposicin, el juez resolver en la misma audiencia, en caso contrario o si el
juez considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el
procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.
El inc. 3 del art, 141 permite la constitucin provisoria de bien familiar Con todo, la sola interposicin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez
dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicar la subinscripcin con el slo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal.
Podr apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta la sola interposicin de la solicitud para que
el bien se transforme en familiar, incluso sin que se practique la subinscripcin. Ello debe rechazarse ya que los
terceros no pueden verse afectados mientras no se practique la subinscripcin, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
Opera la constitucin definitiva con la sentencia firme que declara al bien en familiar. No exige el legislador que
deba inscribirse, pero ello es evidente.
En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guard el legislador sobre su afectacin, pero se
entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario
practicar alguna subinscripcin.
Respecto de los derechos y acciones que los cnyuges tienen en sociedades propietarias del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectacin, sta no es judicial sino que se
realiza por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica, inc. 3 del art. 146, la que
deber al margen de la inscripcin societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si
se trata de una sociedad annima, deber inscribirse en el respectivo registro de accionistas.

1.7.5.3 EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIENES FAMILIARES

Los bienes familiares producen los siguientes efectos:
i. limitacin de la facultad de disposicin.
ii. Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares.
iii. Beneficio de excusin.
iv. Notificacin al cnyuge no propietario del mandamiento de ejecucin.

1.7.5.3.1 ADMINISTRACIN DE DICHOS BIENES

LIMITACIN DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
Se limitan las facultades del cnyuge propietario, el que no podr enajenar y gravar o prometer enajenar y gravar
los bienes familiares, sin la autorizacin del cnyuge no propietario, art. 142 inc. 1 No se podrn enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorizacin del cnyuge no
propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
En relacin a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2 del art. 146 Producida la afectacin de
derechos o acciones, se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar. Por lo tanto, para disponer de tales
derechos o acciones el cnyuge no propietario requiere del otro cnyuge o de la justicia en subsidio. Adems
requiere autorizacin para realizar los actos que correspondan como socio o accionista relativo al bien familiar
La autorizacin del cnyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos en el art. 142 inc. 2, esto es,
debe ser especfica, interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura pblica segn si el
acto de que se trata requiere de esa solemnidad, por mandato especial que conste por escrito o por escritura
pblica segn el caso. Puede apreciarse que la autorizacin debe otorgarse en trminos similares a la regulada en el
art. 1749 respecto de los bienes sociales.
La autorizacin puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del conyuge no propietario que no
se funde en el inters de la familia. En caso de negativa, el juez resolver previa audiencia del cnyuge no
propietario, art. 144.
Segn el art. 144, procede la autorizacin supletoria de la justicia en los casos del art. 142, por lo que podra
concluirse que ella no es procedente respecto del art. 146.
En caso de omisin de la autorizacin del cnyuge no propietario, la sancin es la nulidad relativa.
Son titulares de la accin de nulidad relativa; el cnyuge no propietario, sus herederos. No seala la ley desde
cundo debe contarse el plazo de cuatro aos, pero por aplicacin de las reglas generales, se concluye que empieza
a correr desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.
La declaracin de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello, segn el art. 143 inc. 2 Los
adquirentes de derecho sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaracin de nulidad origine, norma importante ya que establece una presuncin de derecho
de mala fe. Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales.
CONSTITUCIN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN SOBRE BIENES FAMILIARES.
Con el objeto de amparar al cnyuge no propietario y a los hijos, el juez podr constituir derechos de usufructo, uso
o habitacin. El ttulo de tales derechos es la sentencia del tribunal, la que deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes.
Art. 147 inc. 1 y 2 Durante el matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos
derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los
hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras
obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo.
Estos derechos reales se caracterizan por:
- No son vitalicios, estn sujetos a plazo, el que se establece en la propia sentencia.
- No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario tena a la poca de su
constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
- El beneficiario con estos derechos debe rendir caucin de conservacin y de restitucin, adems deber
practicar inventario solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones.

1.7.5.3.2 NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO

Segn el inc. 2 del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en contra del cnyuge propietario y se
decrete el embargo de un bien familiar, el juez ordenar que se notifique personalmente el mandamiento de
ejecucin al cnyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda oponerse el beneficio de excusin.
1.7.5.3.3 BENEFICIO DE EXCUSIN
Regulado en el inc. 1 del art. 148 Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia,
cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crdito en otros
bienes del deudor.
A diferencia del beneficio de excusin propio de la fianza en el que el fiador puede exigir que se proceda primero
en contra del deudor principal, en este caso podr pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no
familiares, y slo con posterioridad a ello, podrn perseguirse los bienes familiares.
Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda
1.7.5.4 DESAFECTACIN
Existen tres formas de desafectacin, segn el art. 145:
i. Comn acuerdo de los cnyuges, si se trata de un bien inmueble se requiere que la declaracin se haga por
escritura pblica la que se debe anotar al margen de la inscripcin respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se exige
declaracin judicial.
ii. Por resolucin judicial, a peticin del cnyuge propietario, basndose en que el bien familiar ya no cumple
con sus fines propios, esto es, ya no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, segn
corresponda. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposicin resolver en la
audiencia la peticin, en caso contrario o si considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia
de juicio.
iii. Por resolucin judicial si el matrimonio se declar nulo o termina por muerte o divorcio. El cnyuge del
matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo solicitarn basndose en que no se cumplen los fines del
art. 141, si aun se cumplen dichos fines, se debe rechazar la peticin, es decir, la disolucin del matrimonio no
produce la desafectacin en forma automtica.

2. FILIACIN

2.1 CONCEPTO.
Etimolgicamente filiacin proviene del latn filius, es decir, hijo.
Para Rossel es el vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su descendiente en
primer grado.
La filiacin, en principio es un hecho natural, una relacin biolgica que une a procreantes y procreados, la que ser
regida por el derecho. Obviamente en la filiacin adoptiva no es biolgica la relacin de los padres con los hijos, lo
mismo debe sealarse para el caso de procreacin artificial de un ser humano.

2.2 CLASES DE FILIACIN

2.2.1 POR NATURALEZA Y ADOPTIVA
A su turno la filiacin por naturaleza se subdivide en filiacin matrimonial y filiacin no matrimonial.
El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiacin, La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial, la
filiacin adoptiva es regulada por la ley respectiva.
Filiacin natural, segn Abeliuk es aquella que proviene de la naturaleza. Tambin se le conoce como biolgica.
Los efectos de la filiacin son los mismos para los hijos de filiacin matrimonial, no matrimonial y adoptiva; sistema
de filiacin nica.
o FILIACIN MATRIMONIAL
Se caracteriza por el vnculo que une a los progenitores con el hijo, stos se encuentran casados en el momento en
que ste se concibe o nace o pasan a estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
Clases de filiacin matrimonial
La doctrina seala que la filiacin matrimonial puede ser de origen o innata o puede ser sobrevenida o adquirida.
De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en este caso el hijo es desde su mismo
nacimiento de filiacin matrimonial, art. 180. La filiacin matrimonial de origen incluye la legitimacin que exista
con anterioridad en nuestro cdigo, ello se explica porque la ley entiende que si una persona se casa con una mujer
embarazada es porque asume que el hijo que espera es suyo, esta presuncin de paternidad se funda en el
conocimiento del embarazo, luego si el marido demuestra que lo ignoraba, la presuncin no se aplica y es un
desconocimiento de paternidad, art. 184.
Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del hijo, el hijo nace ya sea con filiacin no
determinada o bien con filiacin no matrimonial, pero resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por
este matrimonio pasa el hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este tambin era un caso de legitimacin en la ley
anterior.
En definitiva, la nueva filiacin matrimonial involucra a la antigua filiacin legtima en sus dos aspectos; legitimidad
y legitimacin.
Casos de filiacin matrimonial en el Cdigo Civil.
I. Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus padres. Este caso corresponde a
la derogada denominacin de hijos legtimos propiamente tales.
II. Art. 180 inc. 1, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus padres. Corresponde a la antigua
legitimacin
III. Tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de
legitimacin ipso iure.
IV. Tambin la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre
que la paternidad y la maternidad se determinen por reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o
durante su vigencia.
V. Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando
una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca, inc. final del art. 185.
El inc. 2 parte final del art. 180 prescribe que esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad
del hijo fallecido.
Elementos de la filiacin matrimonial
Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio.
Respecto del matrimonio, la filiacin es matrimonial si el matrimonio es vlido y tambin si es nulo, aunque no
haya habido buena fe ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio simplemente nulo o
putativo.
o FILIACIN NO MATRIMONIAL
Segn el art. 180 inc. final la filiacin es no matrimonial en los dems casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contrado matrimonio y siempre que se encuentre determinada respecto del
hijo la paternidad, la maternidad o ambas.
La filiacin no matrimonial puede ser determinada respecto de su padre y de su madre o slo respecto de uno de
ellos, en tal caso la filiacin ser no determinada respecto del otro progenitor.
Elementos de la filiacin no matrimonial
La paternidad, la maternidad o ambos.
(*) otras clasificaciones de la filiacin
Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislacin actual;
o Sistema antiguo:
La filiacin poda ser legtima e ilegtima.
Legtima: supone la procreacin dentro del matrimonio de los padres, los hijos procreados antes del
matrimonio pasaban a una categora especial; legitimados, que tenan los mismos derechos que los hijos legtimos.
Natural: la procreacin se produca sin matrimonio, pero el padre o madre reconocan al hijo como suyo, o
bien la paternidad o la maternidad se establecan judicialmente de acuerdo a las reglas que el cdigo estableca.
Ilegtima: la procreacin se realizaba fuera del matrimonio y no haba reconocimiento ni voluntario ni
forzado. La estableca la ley como sancin para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto
padre no compareca a dos citaciones que se le hacan con este objeto. El demandante tena derecho a alimentos
necesarios, pero no tena derechos hereditarios a diferencia de la filiacin natural.

o Clasificacin actual de la filiacin

Hijos cuya filiacin est determinada e hijos cuya filiacin no lo est.
Tal distincin obedece a una realidad social inevitable, hay determinados seres que no saben quin es su padre y/o
madre, o si lo saben ello no est jurdicamente determinado, prescribe el art. 33 que Tienen el estado civil de hijos
respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas
por el ttulo VII del libro I de este cdigo, por su parte, establece el art. 37 que La filiacin de los hijos puede no
encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos.
Para Abeliuk, la filiacin determinada es aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre, de su
madre o de ambos.
La filiacin no determinada es aquella que no se ha establecido en conformidad a la ley, a pesar de de que existe en
la realidad.
2.2.2 FILIACIN POR TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA.
Tambin existe la filiacin asistida o filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida. En la
actualidad, en virtud de los avances de la medicina, las personas infrtiles pueden tener hijos gracias a
determinadas tcnicas, dicha situacin se regula en el art. 182;
2.3 DETERMINACIN DE LA FILIACIN. ESPECIAL NFASIS EN EL RECONOCIMIENTO Y REPUDIO. PRESUNCIN
DE PATERNIDAD.
Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a travs de la constatacin legal de los elementos que la
constituyen.
A modo de resumen, la determinacin de la filiacin matrimonial exige el matrimonio de los padres antes o
despus del nacimiento del hijo, y la determinacin de la paternidad y de la maternidad.
La determinacin de la filiacin no matrimonial requiere la determinacin de la paternidad, de la maternidad o de
ambos.
La paternidad y la maternidad se determinan mediante el reconocimiento y por la sentencia firme en juicio de
filiacin.
Finalmente, en la filiacin matrimonial la ley establece una presuncin de paternidad del marido.
o DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
La filiacin matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o del
nacimiento del hijo, si ste haba nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenan filiacin determinada
respecto de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el slo hecho de casarse sus padres, equivale a la antigua
legitimacin ipso iure.
Tambin existe filiacin matrimonial cuando los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como
suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en un juicio de filiacin, art. 180 en relacin con el art. 187,
la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 185.
o DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
En esta filiacin hay ausencia de matrimonio, de manera que la filiacin queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, de la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin, art. 186.
o DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD
Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo
sea realmente el producto del parto.
De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la maternidad;
i. El parto
ii. La identidad del hijo.
La maternidad se determina, en conformidad al art. 183;
I POR EL PARTO:
Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil.
La ley 4.808 en su art. 31 N 4 prescribe que las partidas de nacimiento deben contener: los nombres, apellidos,
nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya
reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando
la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al parto, en lo
concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
En este primer caso, no se necesita una manifestacin de voluntad de la madre, la innovacin consiste en que la
maternidad queda determinada por el hecho del alumbramiento.
II POR RECONOCIMIENTO.
III POR SENTENCIA FIRME EN JUICIO DE FILIACIN.
o PRESUNCIN DE PATERNIDAD
Se encuentra establecida en la filiacin matrimonial.
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges, art. 184 inc. 1.
El fundamento de la presuncin es el conocimiento, por parte del marido al tiempo de casarse, del embarazo.
En razn del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el hijo nace instantes despus del matrimonio se
aplica la presuncin, por lo que la filiacin ser matrimonial en congruencia con la regla que seala que tienen
filiacin matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin perjuicio del desconocimiento de paternidad
Con anterioridad la presuncin estaba formulada de la siguiente manera en el art. 180; el hijo que nace despus de
expirado los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al marido.
En que casos no se aplica esta presuncin;
i. Hijos nacidos ante de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento
de la preez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha
accin no podr ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.
ii. Hijo nacido despus de los 300 das sgtes. a la separacin judicial de los cnyuges, a menos que se
consigne como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
Es una presuncin simplemente legal, puede impugnarse.
o EL RECONOCIMIENTO
Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente extrajudicial de determinacin de la paternidad
y de la maternidad.
CARACTERSTICAS
i. Acto jurdico unilateral; acto jurdico porque es una manifestacin de voluntad destinada a producir
efectos jurdicos, art. 187 : el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
objeto por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la voluntad de una parte para su
perfeccionamiento. No requiere la aceptacin del reconocido, pero ste puede repudiar.
ii. Acto declarativo, segn el art. 181 la filiacin produce sus efectos de manera retroactiva a la poca de la
concepcin.
iii. Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de los medios que seala la ley.
iv. No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2, ello debido a la limitacin del principio de la autonoma
de la voluntad en el Derecho de familia.
v. Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, art.
189 inc. 2.

OBJETO DEL RECONOCIMIENTO

En Chile se exige una expresa manifestacin de voluntad al respecto, art. 187 inc. 1: con el objeto de reconocer al
hijo.
A quin se puede reconocer : A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1.
No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio
del derecho de ejercer las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva.
Quin puede reconocer : La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3 del art. 187 establece
que Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo
al hijo.
El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para reconocer hijos, art. 262.

CLASIFICACIN DEL RECONOCIMIENTO

Se clasifica en expreso y en tcito o presunto. A su vez el primero se subclasifica en espontneo y provocado.
Reconocimiento expreso espontneo
Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en virtud de una declaracin formulada con ese
determinado objeto, art. 187.
Cmo se puede formular esta declaracin:
i. Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del Registro Civil, o en el acto del
matrimonio de los padres.
ii. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
iii. En escritura pblica.
iv. En acto testamentario, es irrevocable.

En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento del hijo debe
ser subinscrito al margen de la inscripcin.
El reconocimiento espontneo expreso por acto entre vivos puede hacerse a travs de mandatario, art. 190. Debe
tratarse de un mandato solemne; escritura pblica, y especial: mandatario precisamente facultado con ese objeto.
En el caso del reconocimiento por acto testamentario, no se puede efectuar a travs de mandatario el
reconocimiento, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.
Reconocimiento expreso provocado
En la actualidad, si entablada una accin de reclamacin de filiacin, si el demandado no comparece a la audiencia
preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de inmediato, la
prctica de la prueba pericial biolgica, art. 199 bis. Lo anterior es sin perjuicio que, durante la litis, el demandado
reconozca la hijo, en tal caso, el reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado
Reconocimiento tcito o presunto
La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se
deje constancia de su nombre en dicha inscripcin, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe consignarse
efectivamente.

SANCIN PARA EL RECONOCIMIENTO NO SUBINSCRITO EN LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO

La subinscripcin es una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, mientras ella no se realice
no podr hacerse valer en juicio, El reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo, art. 189 inc. final
NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO
El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los requisitos legales en aplicacin de las reglas
generales, ej. si el reconocimiento no se otorga por escritura pblica o si sta es nula.
El art. 202 prescribe La accin para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad
prescribir en el plazo de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el da
en que sta hubiera cesado
LA REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO
Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de la voluntad del reconocido, podr ser
repudiado. Debe considerarse que pueden existir reconocimientos interesados y causados por fines egostas.
No puede repudiarse el reconocimiento provocado, ya que ello sera contradictorio.
o Quin puede repudiar
Debe distinguirse entre la repudiacin del reconocimiento de un hijo vivo y la repudiacin del reconocimiento de
un hijo muerto.
Repudiacin del reconocimiento de un hijo vivo
i. Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro del trmino de un ao, contado
desde que lo conoci, art. 191 inc. 1 parte primera.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos
podrn efectuar la repudiacin durante el tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo, 193 inc.
2, si el mayor de edad saba del reconocimiento por ms de un ao antes de su muerte, los herederos no podran
reclamar.
ii. Hijo menor de edad, slo l puede repudiar y dentro de un ao a contar desde que, llegado a la mayora
de edad, supo del reconocimiento, art. 191 inc. 1 parte segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad, sus herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente a la muerte, art. 193 inc. 1.
iii. Hijo reconocido que est en interdiccin por demencia o sordomudez, puede repudiar su curador, pero
con autorizacin judicial, art. 191 inc. 2.
iv. Hijo disipador bajo interdiccin, puede repudiar por s mismo, no necesita autorizacin de su
representante legal o de la justicia. La ley no establece que no pueda hacerlo el curador.
Repudiacin del reconocimiento de un hijo muerto
Pueden repudiar sus herederos dentro del ao siguiente al reconocimiento, art. 193 inc. 1.
Solemnidades de la repudiacin.
El repudio debe hacerse por escritura pblica, la que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo, art. 191 inc. 4. En caso de infraccin la sancin es la nulidad absoluta.
La solemnidad del repudio est constituida por la escritura pblica, la subinscripcin es una formalidad por va de
publicidad, para que sea oponible a terceros.
En qu casos no cabe la repudiacin.
Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1.
o Aceptacin expresa; si se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin
judicial, art. 192 inc. 2.
o Aceptacin tcita; si se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no hubiere
podido ejecutar sino en ese carcter, art. 192 inc. 3
El repudio podra efectuarse a travs de mandatarios, aunque no lo seale la ley, porque estamos en el derecho
privado por lo que puede efectuarse todo aquello que la ley no prohba, as opina Ramos Pazos, agregando que el
mandato debe tener las mismas caractersticas que el caso del reconocimiento va apoderados; solemne y especial.
En contra opina Abeliuk; el repudio es personalsimo, por lo que no puede hacerse por mandatarios.

Efectos de la repudiacin
i. La repudiacin priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes.
El hijo no podra suceder al padre fallecido en caso de repudio del reconocimiento.
ii. No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros.
iii. No afecta a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente, la que ordena el art. 191 inc. 4.
iv. El repudio impide que la filiacin quede legalmente determinada.

El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la accin de reclamacin de estado en virtud del 205;
ella corresponde a los progenitores cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiacin diversa y no es
susceptible de reconocimiento
DETERMINACIN DE LA FILIACIN ASISTIDA.
Referencia a las tcnicas de reproduccin asistida.
Es un fenmeno social, cientfico y tecnolgico absolutamente novedoso que plantea grandes desafos jurdicos y
ticos.
Se le denomina filiacin asistida, filiacin tecnificada, filiacin no biolgica y filiacin de hijos concebidos mediante
la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida.
Las tcnicas se clasifican en homlogas y heterlogas
Homlogas, se utilizan clulas sexuales propias de los interesados;
heterlogas, se utilizan clulas reproductivas de terceros.

Algunas tcnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre; cripreservacin en fro; y la ms conocida, la

fertilizacin in vitro, adems se ha desarrollado la clonacin.
Situacin en Chile.
El art .182 prescribe El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella. No podr impugnarse la filiacin determinada
de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
Segn Court este precepto no se puede aplicar a cualquier tcnica de reproduccin humana asistida:
i. Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una mujer, estn o no casados. Corral;
se excluyen mujeres solas o viudas y los proyectos de insercin de hijos en parejas homosexuales.
ii. Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las tcnicas de reproduccin respectiva.

El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a estas tcnicas mediante la utilizacin de gametos
provenientes de terceros, no se vea perturbada por las posibles pretensiones de stos de reclamar la paternidad o
la maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biolgicas. La norma adquiere importancia en el caso de
tcnicas en que se usa gametos ajenos, porque sin ella, no podra ser considerado padre o madre de la criatura el
hombre o la mujer que no aport su material gentico al proceso de procreacin.
Consecuencias del art. 182
i. Imposibilidad de impugnar la filiacin tecnolgica.
ii. Imposibilidad de reclamar una filiacin diferente.
2.4 LAS ACCIONES DE FILIACIN. RECLAMACIN, IMPUGNACIN, NULIDAD Y DESCONOCIMIENTO DE LA
FILIACIN.
Las acciones de filiacin quedan comprendidas en la categora ms amplia de acciones relativas al estado de las
personas o acciones de estado; v.gr., la accin de nulidad de matrimonio.
CLASIFICACIN
Se distingue la accin de reclamacin y la de impugnacin.
o Accin de reclamacin, es aquella que pretende establecer un nuevo estado civil de filiacin.
o Accin de impugnacin, es aquella que pretende destruir una filiacin ya establecida.

CARACTERSTICAS DE LAS ACCIONES DE FILIACIN

i. Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones concedidas en atencin a la
persona del sujeto, no pueden ser objeto de transaccin, art. 2450 del C.C. ni de conciliacin art. 262 C.P.C.
ii. Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiacin es irrenunciable, as lo seala el art. 195 inc. 2, se refiere
a la accin de reclamacin, pero la prohibicin de la renuncia debe extenderse a las acciones de impugnacin, de
desconocimiento y de invalidez del reconocimiento. Son materias de orden pblico
iii. Transmisibles en ciertos casos.
Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el cual los herederos podrn continuar la
demanda o defensa, art. 317 del C.C. Si no se han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos que la ley
lo conceda expresamente; accin de reclamacin es transmisible a los herederos del hijo en el caso del art. 207,
tambin se transmite la accin del marido para impugnar la filiacin matrimonial o para desconocer al hijo, art. 213
y la del hijo para impugnar el reconocimiento del padre, 216 inc. 3.
REGLAS PROCESALES DE LOS JUICIOS DE FILIACIN.
Competencia.
Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se trata de una materia de arbitraje prohibido, art
230 C.O.T., porque se trata de juicios entre el representante legal y el representado. No se admite la transaccin, ya
que ella no es procedente respecto del estado civil.
Reserva del procedimiento
El proceso de filiacin tiene carcter secreto, art. 197 del CC, slo tienen acceso a l las partes y sus apoderados
judiciales. Una vez dictada la sentencia de trmino el proceso deviene pblico.
Cosa juzgada.
Segn el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el ttulo VIII, que declara verdadera o
falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Esta norma constituye una excepcin, junto con el art. 1246 al efecto relativo de las sentencias judiciales que
establece el art. 3 inc 2 del C.C.

Esta eficacia general de la sentencia de trmino en juicio de filiacin tiene una excepcin; la cosa juzgada del juicio
de filiacin no puede oponerse a quien se presente como verdadero progenitor de un hijo que pasa por hijo de
otros o a quien se presente como verdadero hijo del padre o madre que le de desconoce, art. 320, estas personas
pueden ejercer la accin de reclamacin del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiacin
determinada por sentencia judicial dictada en un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las acciones de
reclamacin e impugnacin deben interponerse de acuerdo al ttulo VIII del libro I y se notificarn a las personas
que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de filiacin.
Medidas de publicidad.
De acuerdo al art. 221 en relacin al 6 N 3 de la ley 4.808 la sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o
de impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y no perjudicar los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin.
Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a terceros.
LA PRUEBA EN EL JUICIO DE FILIACIN
Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1 La ley posibilita la investigacin de la paternidad o de la maternidad, en
la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen.
En conformidad al art. 198 inc. 1 se admiten todo tipo de pruebas y ellas pueden ser no slo solicitadas por las
partes sino tambin decretadas de oficio, el juez podr ejercer esta facultad tanto en el perodo probatorio, como a
travs de las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio podrn tambin ser decretadas en segunda
instancia.
La prueba pericial biolgica
No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de informe pericial, la ley habla en general de
pruebas periciales de carcter biolgico, segn Daniel Peailillo para permitir que en su regulacin quepan todos
los diversos mtodos que existen o puedan inventarse en el futuro para indagar o excluir la paternidad.
La prueba ms utilizada es el examen de adn por el grado de certeza que proporciona.

Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el servicio mdico legal o por laboratorios idneos
designados por el tribunal, art. 199 inc. 1.
Se debe cuidar la forma en que se practican ya que su exactitud depende de los presupuestos metodolgicos
empleados.
Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como peritos a personas individuales que no estn
organizadas como empresas de anlisis o laboratorios y porque los nombra el juez.
Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe pericial.
Negativa injustificada a someterse a peritaje biolgico.
Segn el art. 199 inc. 4 y final La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda. Se entender que
hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto, las
citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso anterior.
LA POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO
Consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento
de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal, art. 200 inc. 2.
Contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
En relacin a los requisitos para probar la filiacin a travs de la posesin notoria, la que produce plena prueba, se
exige:
i. Que haya durado a lo menos 5 aos, antes se exiga 10 aos.
ii. Que el plazo de duracin haya sido continuo.
iii. Que la posesin notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable.

Tan importante es la posesin notoria que, en caso de contradiccin con la prueba pericial biolgica, la primera
prevalece, art. 201, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de
carcter biolgico.
La posesin notoria, segn el art. 201, produce plena prueba; servir para acreditar suficientemente la filiacin.
Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones
En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena prueba ser insuficiente por s sola, art. 198 inc.
2.
Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712 del C.C., necesariamente deben ser ms de
una, precisas, graves y concordantes.
En relacin al concubinato de la madre con el supuesto padre durante la poca de concepcin del hijo, se seala
que su comprobacin servir de base para una presuncin judicial de paternidad, art. 210 inc. 1, la excepcin de
haber la madre cohabitado con otro durante el perodo legal de la concepcin, no es suficiente para descartar la
paternidad, pero el juez no puede dictar sin que se emplace al tercero que haya cohabitado con la madre.
ALIMENTOS PROVISORIOS
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar alimentos provisionales en los trminos del art. 327; se
le debe ofrecer fundamento plausible. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe procederse a la
restitucin, cesa este derecho si se est de buena fe y se ha intentado la demanda con algn fundamento plausible.
ACCIN DE RECLAMACIN
sta puede ser:
i. Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial.
ii. Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial.

I ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL

Procede cuando no se ha determinado la filiacin matrimonial.
Son titulares de la accin; el hijo en contra de sus padres, o los padres en contra del hijo. En caso de muerte del
hijo, titulares son sus herederos.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2,
es lgico que as sea, ya que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto de uno slo de los padres, lo que
caracteriza a la filiacin matrimonial es que los padres estn casados.
En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al otro padre
y notificrsele todas las resoluciones, ello tambin es plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a
afectar a ambos padres.
Plazo de interposicin
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los herederos estn sujetos a plazo;
o Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de tres aos contados desde su muerte,
art. 207 inc. 1.
o Si el hijo fallece dentro de tres aos desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponde a los
herederos por todo el tiempo que faltare para completar tal plazo, art. 207 inc. 2.
o Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, El plazo o su residuo empezar a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad, art. 207 inc. final.

Sujetos pasivos.
o El hijo.
o Los padres.

Por regla general, la accin debe intentarse mientras estn en vida ambos cnyuges, si la demanda ya ha sido
notificada y muere uno de ellos, el proceso puede continuarse contra los herederos, art. 317.
La demanda podr entablarse con posterioridad al fallecimiento de uno o ambos padres y contra sus herederos con
los requisitos del art. 206; si el hijo es pstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los 180 das
siguientes al parto. En tal caso, la accin de reclamacin debe interponerse en contra de los herederos del padre o
madre fallecidos y conjuntamente contra el sobreviviente dentro de tres aos contados desde la muerte o si el hijo
es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad.
II ACCIN DE RECLAMACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o madre o de ambos.
Adems corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene determinada una filiacin diferente, segn el
art. 208, en tal caso debe deducirse en forma conjunta una accin de impugnacin de la filiacin existente y una
accin de reclamacin.
Si el hijo no tiene filiacin determinada no es procedente esta accin, ya que bastar con reconocerlo.
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
Las causales de impugnacin de maternidad son; el falso parto (no hubo parto realmente) y la suplantacin del
pretendido hijo al verdadero, (hubo parto, pero el nio que naci de la mujer fue reemplazado por otro que no es
el suyo) art. 217 inc 1.
Sujeto activo y plazo de impugnacin
o El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2.
o La madre supuesta, art. 217 inc. 2, en ambos casos el plazo es de un ao desde el nacimiento, (sin
perjuicio de que la accin subsista o reviva por el plazo de un ao en el caso del inc. final del art. 217).
o Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3, en este caso no hay plazo para impugnar, en
cualquier tiempo en la medida que ejerzan conjuntamente la accin de impugnacin con la de reclamacin de la
verdadera filiacin, art. 320
o El verdadero hijo o el que pasa por tal, su accin es imprescriptible, debe deducir al mismo tiempo accin
de reclamacin, en caso contrario, e1 plazo es de un ao desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3.

Este plazo de un ao puede extenderse si sale inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la maternidad
putativa, en tal caso la accin se mantiene o revive por un ao desde la revelacin justificada del hecho, art. 217
inc. 4.
o Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesin
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria de estado
civil, art. 281, el plazo es de un ao desde el fallecimiento del padre o madre supuesto.
Sujeto pasivo
Depende de quienes sean los demandantes, as si quienes ejercen la accin son la madre supuesta o su marido, el
demandado ser el hijo supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deber demandarse a la madre
supuesta, y si est casada a su marido.
Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo verdadero o un perjudicado en sus derechos
sucesorios, deber demandarse tanto a la madre supuesta (y a su marido si est casada a objeto de impugnar al
mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo supuesto.
Sancin por el fraude
En relacin al fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, su descubrimiento no aprovechar de manera alguna
a los que hayan tenido parte en l, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirles
alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc. 1. La sentencia que sanciona el fraude o la
suplantacin, que ser penal, debe declarar expresamente la privacin de derechos y subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo, inc 2.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD
Debemos efectuar la siguiente distincin:
i. Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.
ii. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.

I IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

A su vez, distinguiremos entre
- el hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio
- el hijo concebido durante el matrimonio.

o Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio:

Si el hijo nace antes de los 180 das contados desde la celebracin del matrimonio, el padre puede desconocer la
paternidad probando que no tuvo conocimiento de la preez al momento de casarse.
Esta accin se sujeta al plazo y forma de la accin de impugnacin. No ser procedente si ha realizado actos
positivos de reconocimiento del hijo.
o Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer la paternidad, pero s debe impugnar, los
sujetos activos son:
i. El marido, art. 212.
ii. El hijo por s, art. 214.
iii. El representante legal del hijo incapaz en inters de ste, art. 214 inc. 1.
iv. En caso de muerte del marido, los herederos de ste y los perjudicados por la paternidad pretendida, art.
213.

Plazo y condiciones de ejercicio

Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el nacimiento del hijo se produce existiendo separacin
de hecho entre los cnyuges o no. Si no la hay el plazo es de 180 das; si existe separacin de hecho el plazo se
ampla a un ao, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que el marido conoce el hecho del parto, aqu se mantienen
las presunciones del Cdigo original; si el marido reside en el lugar del nacimiento, se presume que lo supo
inmediatamente. Si el marido se encontraba ausente del lugar del nacimiento, se presume que lo supo
inmediatamente al volver a la residencia de la mujer, no operan las presunciones si el marido prueba que hubo
ocultacin del parto de la mujer, 212 inc. 2 y 3.
El hijo que es capaz puede interponer la accin dentro del ao contado desde que alcanza la plena
capacidad, art. 214.
Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en inters de aquel, durante el ao siguiente al
nacimiento, art. 214 inc. 1 .
Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la pretendida paternidad slo
pueden ejercer la accin de impugnacin si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el trmino que
el tena para impugnar, en tal caso dispone del mismo trmino asignado al marido si ste no hubiera comenzado a
correr o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1.
Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en
su testamento o en otro instrumento pblico, 213 inc. 2.

CONFUTIO SANGUINIS, CONFUSIN DE PATERNIDADES

A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un impedimento especial para la viuda o mujer cuyo
matrimonio se haya disuelto, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido cierto tiempo; si
est embarazada, antes del parto y, en caso contrario (no habiendo seales de preez), antes de cumplirse los 270
das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad del matrimonio, debiendo el Oficial del Registro Civil
velar por el cumplimiento de este requisito.
El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el caso que la mujer contraiga nuevas nupcias sin
respetar estos plazos, de manera que la presuncin de paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido
como del nuevo; si por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad de conformidad a las reglas del ttulo VIII, el juez
decidir tomando en consideracin las circunstancias, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar pruebas
periciales de carcter biolgico, y el dictamen de facultativos, ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria en
que incurre la mujer y el marido, si se casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los perjuicios y costas
ocasionados a 3, inc. 2.
II IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO
Titulares de la accin.
El padre no es titular de esta accin, s lo son:.
i. El hijo por s cuando sea capaz, art. 216.
ii. El representante legal del hijo en inters de ste, 216 inc. 2 y 214.
iii. Los herederos del hijo en caso de muerte de ste, 216 inc. 3.
iv. Los que prueben un inters actual en la impugnacin, 216 inc. final.

El hijo capaz dispone del plazo de dos aos contados desde que supo el reconocimiento, 216 inc. 1, hay que
recordar que el hijo dispone de un ao para repudiar el reconocimiento, art. 191, de all que la ley haya alargado el
plazo para impugnar, ya que entonces vencido el trmino para repudiar, el hijo dispondr de un ao ms para
ejercer la accin de impugnacin y comprobar judicialmente la falsedad del reconocimiento.
Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se permite impugnar a su representante legal, se
discute si se aplica el plazo del art. 214 o el del art. 216 inc. 1
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el trmino que tena para impugnar, la ley
otorga la titularidad de la accin a sus herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la accin en el plazo de 2
aos si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que faltare para completarlo, ambos contados desde la
fecha de la muerte del hijo, 216 inc. 3.
Las personas que prueben un inters actual en la impugnacin, tienen el plazo de dos aos desde que tuvieren ese
inters y pudieron hacer valer su derecho, art. 216 inc. 5.
Sujetos pasivos
Si es el hijo, o su representante quien ejerce la accin, deber demandarse al padre reconociente, lo mismo
suceder si impugnan los herederos del hijo.
Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigir conjuntamente contra el padre y el hijo.
Estas reglas se aplican a la filiacin no matrimonial y a la matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o
durante l, pero en tal caso el plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento, art. 216 inc. 4
IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA JUDICIALMENTE
En conformidad al art. 220 No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme. Sin
perjuicio de lo que se dispone en el artculo 320, sta disposicin expresa que Ni prescripcin ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. En tal
evento debe deducirse en forma conjunta la accin de impugnacin y la de reclamacin.
Reclamacin e impugnacin conjuntas
Existen determinados casos en que es necesario interponer conjuntamente las acciones de reclamacin e
impugnacin.
i. Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiacin que resulta incompatible con la que se
encuentra determinada legalmente, la ley exige que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la filiacin que se pretende, 208 inc. 1.
Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposicin conjunta es requisito esencial, ya que slo se permite la
reclamacin cuando existe determinada otra filiacin diferente, art. 205 inc. 1.
ii. Lo mismo se exige para la impugnacin de la maternidad por parte del verdadero padre o madre y el
verdadero hijo, art. 217 inc. 3.
Sancin por ejercicio abusivo de las acciones de filiacin; si se ejerce una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al afectado,
art. 219.
Medida de publicidad; subinscripcin de la sentencia del juicio de filiacin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, art. 221.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN CONTRA LA OPOSICIN DEL PADRE O MADRE
En este caso, la ley establece una sancin; se les priva de la patria potestad, y en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as
lo declarar en la sentencia y se practicar la correspondiente subinscripcin. Por el contrario, el padre o madre
conservan todas las obligaciones legales que benefician al hijo o a sus descendientes, inc. 1 y 2 del art. 203.
El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los derechos de los que estn privados, por
escritura pblica o testamento, en el primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la
subinscripcin respectiva y ser irrevocable, en el segundo, desde la muerte del causante.
Respecto al derecho de alimentos, y en razn de su particular importancia, el art. 203 debe relacionarse con el inc.
final del art. 324 Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que le haya
abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra
su oposicin., es decir, para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos se requieren que la
paternidad o maternidad se haya determinado judicialmente contra su oposicin, y adems que haya abandonado
al hijo en su infancia.
2.5 EFECTOS DE LA FILIACIN.
Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiacin se derivan
Nuestro sistema es de filiacin nica, por lo tanto los efectos de la filiacin sern los mismos para cualquier clase de
hijo. Los efectos son: La autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.
2.5.1 LA AUTORIDAD PATERNA: DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES Y DE LOS HIJOS
CONCEPTO:
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre sobre la persona de sus hijos, segn el
inc. 2 del art. 222 La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Los derechos y deberes de ndole personal existentes entre padres e hijos constituyen la autoridad paterna y los
derechos y obligaciones de orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distincin no tiene lugar en otras
legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y matrimonial.
CONTENIDO DE LA AUTORIDAD PATERNA
Deberes de los hijos
Sus deberes son:
i. Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1, anteriormente se sealaba que estarn
especialmente sometidos a su padre.
ii. Deber de cuidado, Aunque la emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio, tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes, art. 223.

Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos naturales la relacin se produca nicamente
entre el padre o madre y el hijo, de ah que se afirmaba que el hijo natural no tena abuelos.
En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno de suceder y puede ser desheredado.
Derechos-deberes de los padres
stos son:
i. De corregir a los hijos
ii. De crianza y educacin del hijo
iii. De cuidado
iv. Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo
v. Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos

I DERECHO - DEBER DE CORREGIR A LOS HIJOS

La ley 19.585 elimin del inc. 3 del art. 234 la frase de castigar moderadamente a los hijos, y slo alude a la
facultad de corregir que desde la ley 18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir al hijo,
amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal, se trata de adecuar nuestra legislacin a los tratados internacionales suscritos por Chile, como la
Convencin sobre Derechos del Nio.
La infraccin de este deber es causal de emancipacin judicial, art. 271 N 1.
Segn el art. 234 inc. 2 Si se produjese tal menoscabo, o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a peticin
de cualquier persona o de oficio, decretar medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infraccin.
II DERECHO - DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIN DEL HIJO
Los padres tendrn el derecho y el deber de criar y educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en
las distintas circunstancias de la vida, art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. Agrega el
art. 224 inc. 1 Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos.
Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en los siguientes casos: si la filiacin se determin
judicialmente contra su oposicin; si el cuidado del hijo se confi a otra persona, a ste le corresponder el derecho
de educar al hijo, el que se ejercer con anuencia del guardador, si ella misma no lo fuere, art. 237; si el padre
abandon el hijo, art. 238 Los derechos concedidos a los padres en los artculos anteriores no podrn reclamarse
sobre el hijo que hayan abandonado; condena por delito sexual cometido en contra del menor, art. 370 bis del
Cdigo Penal.
III DERECHO DEBER DE CUIDADO
IV DERECHO DE MANTENER UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO O DERECHO DE VISITAS
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del
deber, que consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad
acordadas con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo, art.
229.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo,
lo que declarar el tribunal fundadamente.
Segn el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene el cuidado del menor se frustra, retarda o
entorpece la relacin establecida, podr pedirse la recuperacin del tiempo no utilizado, si el padre deja de cumplir
injustificadamente este derecho podr ser instado a su cumplimiento bajo apercibimiento de suspensin o
restriccin de su derecho, sin perjuicio de decretarse apremios; arrestos hasta por quince das o multa
proporcional, lo que se puede repetir. Adems podr el tribunal decretar la suspensin o restriccin del derecho si
se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder provisionalmente a la peticin si se
acompaan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros
parientes del menor si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres y a la persona que
tiene el cuidado personal, segn corresponda.
Si el padre no ve a los hijos, se puede restringir an ms las visitas y decretas apremios
V GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HIJOS
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
o Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella. Art. 230 inc. 1.
o Separacin total de bienes o participacin en los gananciales, los padres contribuirn en proporcin a sus
respectivas facultades econmicas, art. 230 inc. 1
o Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cnyuge sobreviviente, art. 230 inc. 2.
o Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza y
educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
o La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los
padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente, art. 232.
o En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crianza educacin y
establecimiento del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr
de tiempo en tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan, art. 233.

Autorizacin para la salida del menor al extranjero.

Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la autorizacin, a partir de tal fecha ambos padres
deben autorizarlo por escritura pblica o por escritura privada autorizada ante notario.
Si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la
autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que alguno de los
padres niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que podr autorizar pidiendo fianza.
Si un slo padre lo ha reconocido se requiere su autorizacin, cuando se ha decretado derecho de visitas se
requiere la autorizacin del padre o madre que tiene tal derecho
2.5.2 LA PATRIA POTESTAD
2.5.2.1 CONCEPTO
Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados, art. 243 inc. 1.
Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a ambos conjuntamente, en el sistema antiguo
corresponda al padre, por regla general, y slo subsidiariamente a la madre, y no exista la patria potestad
conjunta.
La ley ya no define esta institucin nicamente como un conjunto de derechos, sino que agrega que comprende
deberes. El nico atributo que es propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y
deber; la administracin y la representacin.
La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o no matrimonial, con tal que la filiacin del
hijo est legalmente determinada, sin perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto exclusivo de la
filiacin legtima, corresponda al padre o madre de familia, no exista respecto de los hijos naturales menores a
quienes se deba nombrar un curador
Quien tiene la patria potestad
2.5.2.2 ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD
stos son:
i. El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del
hijo.
ii. El Derecho de administrar los bienes del hijo.
iii. El Derecho de representar al hijo.

I DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO

En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos bienes del hijo pas a llamarse derecho legal
de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo, indistintamente, antes de la reforma; slo lo segundo.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252 inc. 1.
Caractersticas
i. Derecho personalsimo, 252 inc. 1. Por tanto inembargable, no se puede enajenar, es intransmisible, no
se puede gravar, irrenunciable.
ii. No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne.
Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso de
que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proceder al inventario
solemne de los bienes del menor, art. 252 inc. 2 en relacin con el art. 124.
iii. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad conyugal, se considerar separada
de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, se aplicar el art. 150, segn prescribe el art. 252 inc.
3, de otro modo los frutos de estos bienes ingresaran al haber social y los administrara el marido.
iv. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribucin, el
derecho legal de goce se dividir entre ellos por partes iguales, art. 252 inc. 4.
v. No otorga derecho de persecucin.

Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, excepto:
i. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250 N 1, en este caso el goce lo tiene
el hijo, art. 251.
ii. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o administracin quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condicin de
obtener la emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo, N 2 del art.
250.
iii. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre que tiene la patria potestad, N 3 del art. 250.

En estos casos el goce corresponder al hijo o al otro padre.

Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del
hijo este derecho pasar a otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le
dar un curador para la administracin, art. 253 inc. 2.
Segn el inc. final del art. 250 El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos y el padre que
ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra mitad.
Peculio profesional o industrial del hijo
Est compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un empleo, oficio, profesin o industria, lo que
con ellos adquiere y los frutos de unos y otros.
Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impber es un incapaz absoluto.
El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea separado de sus padres.
Para la administracin y goce del peculio profesional se mira al hijo como mayor de edad, art. 251, pero existen
limitaciones: enajenar y gravar bienes races del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorizacin del juez
con conocimiento de causa, art. 254.
II ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, son administrados por ste, con la limitacin del
art. 254.
Respecto de los otros bienes, la administracin la tendr el padre o madre que tengan el derecho legal de goce, art.
253 inc. 1, si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a un curador.
Facultades administrativas del padre
El padre administra con amplias facultades, pero existen las siguientes excepciones:
i. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, an pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o
derechos hereditarios, se requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 254. En caso de infraccin
procede la nulidad relativa.
ii. No podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arrendamiento por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, art. 255, sino en la forma y con las limitaciones impuesta a los
tutores y curadores.
Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con autorizacin judicial pueden
realizarse, art. 402 inc. 1, por tratarse de una norma prohibitiva, est sancionada con la nulidad absoluta, si se
trata de bienes muebles se requiere autorizacin judicial la que se dar cuando exista causa grave como la de
socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro semejante y con tal
que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufra un menoscabo notable los capitales
productivos, art. 402 inc. 2, en este caso la sancin aplicable es la nulidad relativa. No hay lmites para gastos de
poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin, inc. 3 del art. 402.
En relacin a los arriendos, el padre no podr dar en arriendo bienes races del hijo por ms de cinco u
ocho aos si son urbanos o rsticos respectivamente, ni por ms tiempo que el que falte para que el menor cumpla
dieciocho aos, art. 255 en relacin con el art. 407, la sancin ante la infraccin es la inoponibilidad al menor ms
all de esos plazos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18.
Aceptacin de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de otro modo el menor no ser obligado
por las deudas y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art. 1250 inc. final.
Repudiacin de una herencia; se requiere decreto del juez con conocimiento de causa, art. 255, 397 y
1236, la infraccin se sanciona con nulidad relativa .
iii. Se requiere autorizacin judicial para provocar la particin de bienes en que tenga inters el menor, art.
1322, no para intervenir en una particin que se haga de comn acuerdo.
iv. La designacin de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser aprobada por la justicia, art.1326, en
estos dos ltimos casos la sancin es la nulidad relativa de la particin.
El padre o madre por la administracin de los bienes del hijo responden de culpa leve, y la responsabilidad se
extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin pero no el goce, y
se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
El art. 2481 N 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
Extincin de la administracin del padre o madre
Las causales son:
i. Por la emancipacin del hijo, porque la administracin es consecuencia de la patria potestad.
ii. Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267.
iii. Si se prive al padre o madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho
culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por sentencia judicial, la que deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 257 inc. 1.

Al trmino de la patria potestad, los padre pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que hayan
ejercido sobre sus bienes, art. 259, pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atencin a la armona familiar,
se estim innecesario porque se supone que se ha informado adecuada y oportunamente al hijo.

III REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR

Si el hijo es absolutamente incapaz slo puede actuar a travs de su representante legal, si es relativamente
incapaz, representado o autorizado.
Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos; judiciales o extrajudiciales que digan relacin con
su peculio profesional o industrial, y para actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones, art. 114, puede
reconocer hijos, puede testar, contraer matrimonio.
Incapacidad del hijo menor
Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se distingue entre la representacin judicial y la
extrajudicial.
Representacin extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, si ninguno la tuviere lo
representar su curador, art. 260.
Sancin para el caso en que el hijo actuare por s slo: nicamente se obligar en su peculio profesional o
industrial, art. 260 inc. 1, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas, si lo hiciere no ser obligado sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2.
Actos ejecutados por el hijo con autorizacin o representacin del padre o madre
Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional y que el padre o
madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representacin, obligan
directamente al padre o madre de acuerdo a las disposiciones de este rgimen de bienes y en subsidio al hijo hasta
concurrencia del beneficio que ste hubiera reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1. Si no hay
sociedad conyugal los actos y contratos slo obligan al padre o madre que haya intervenido, pero ste puede
repetir contra el otro padre en la parte que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo, inc. 2.
La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar autorizacin, segn la doctrina
no cabe la autorizacin supletoria de la justicia porque sta debe actuar a virtud de un texto expreso.
Representacin judicial
Juicios en que el hijo es demandante, El hijo no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino
autorizado o representado por el padre o por la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de
manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera
intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as dar al hijo
un curador para la litis, art. 264. Lo mismo se aplica si el hijo es el querellante.
Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s slo, pues se le mira como mayor de
edad, art. 251.
Acciones civiles contra el hijo, el actor deber dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que
autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en
contra de uno de ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin, podr el juez suplirla, y
dar al hijo un curador para la litis, art. 265.
Juicios criminales en contra del hijo, no ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los
auxilios que necesite para su defensa, art. 266.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad, siempre que el hijo tenga que litigar
como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del juez y
ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis, art. 263 inc. 1.
Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situacin, es decir existe un vaco legal, pero se estima
que por el hecho de que el padre o madre demanden al hijo lo estn autorizando para litigar, se le debe designar
un curador que lo represente en la litis.
En relacin a las expensas debe aplicarse el art. 263.
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD:
Ello ocurre en los siguientes casos:

i. Demencia del padre o de la madre que la ejerce.

ii. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
iii. Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes.
iv. Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del padre o madre, aqu la suspensin opera de
pleno derecho, en los dems casos se requiere conocimiento de causa y despus de odos sobre ello los parientes
del hijo y el defensor de menores, art. 268.
Efectos de la suspensin: si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por
el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda, art. 267 inc. final
2.5.2.3 EMANCIPACIN
La Ley 19.585 suprimi la emancipacin voluntaria que haba perdido aplicacin, perfecciona las causales, se
resuelve el problema de la irrevocabilidad frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto.
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, segn sea el caso, art. 269, se ha
sealado que no es un hecho, sino un efecto jurdico de un hecho o de una sentencia.
CLASES
Puede ser legal y judicial.
o Emancipacin legal, es aquella que se produce por el slo ministerio de la ley en virtud de las causales del
art. 270, esto es:
i. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.
ii. Decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercer la patria potestad.
iii. Por el matrimonio del hijo.
iv. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.
o La emancipacin judicial se produce por medio de una resolucin judicial pronunciada en virtud de una
causa legal, de las indicadas en el art. 271, la resolucin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, art. 271 inc. final.
Sus causales son:
i. Maltrato habitual.
ii. Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del nprecedente.
iii. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado pordelito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que
no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad
iv. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIN
Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo es menor quedar sujeto a guarda porque la
patria potestad a que estaba sujeto termina, art. 269 en relacin con el art. 273.
IRREVOCABILIDAD
Por regla general la emancipacin es irrevocable.
Pero existen excepciones:
i. Emancipacin por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por el juez, a peticin del
respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia y adems conste que la recuperacin
de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
ii. Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre o
madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad y adems conste que la recuperacin de
la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La revocacin procede por una sola vez, art. 272.

2.5.2.4 LOS ALIMENTOS

2.5.2.4.1 CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
2.5.2.4.2 REQUISITOS.
2.5.2.4.3 BENEFICIARIOS.
2.5.2.4.4 EXTINCIN.

TEMA N7 DERECHO SUCESORIO

COMPENDIO DE GRADOS

Explique la aceptacin con beneficio de inventario / Cmo hago para gozar de un beneficio de inventario? / Si una
persona va al registro civil y pide la posesin efectiva, cmo har el inventario solemne? (El inventario del
formulario tiene carcter de solemne para todos los efectos legales).
qu es la herencia yacente? / Asunto contencioso o no? / Tribunal competente? / Qu se entiende por "ultimo
domicilio"? / Si una persona no muere en su ltimo domicilio, cmo lo solucionamos? / Qu domicilio es el
determinante para efectos de "ultimo domicilio" (relacin con atributos de la personalidad)? / Cmo probar el
ultimo domicilio del causante? / Qu premio le otorgan al que denuncia la herencia yacente? / Cundo se paga?
/ Por qu es un plazo de 10 aos? / Qu es la herencia vacante? / Diferencia entre esta y la herencia yacente
Que protege la accin de reforma de testamento? / Que asignaciones protege? / El que es slo asignatario de
cuarta de mejoras y no legitimario, es sujeto activo de esta accin? D ejemplos / por qu no puede demandar?
Quines son los legitimarios? / Cmo se clasifica la legtima? / Qu es la legtima rigorosa? / Cmo se calcula la
legtima rigorosa? / Cul es la principal baja general? / Qu diferencia principal hay entre el primer y el segundo
acervo imaginario? / Quines son los donatarios en el primer acervo imaginario y en el segundo? / Qu
significara por cabezas o estirpes / Qu institucin ha operado en la herencia por estirpes? / Cundo la
legtima rigorosa pasa a ser la efectiva? / Cmo se divide la herencia / Requisitos para que opere la divisin clsica
(mitad legitimaria, 4 de mejoras y de libre disposicin = qu herederos deben concurrir para ello?) / Si slo hay
cnyuge, se divide as la herencia? / El cnyuge puede recibir la cuarta de mejoras y de libre disposicin? / Si no
hay ascendientes, descendientes, cnyuge, colaterales, cmo se divide la herencia? / Justificacin de por qu es
de libre disposicin todo el acervo en ese caso / Por qu se llega a no aplicar el 4 orden de sucesin (hermanos)?
Que es testamento. Se puede revocar? Que se revoca?. Que sucede si reconozco un hijo pensando que soy el
padre, y no lo soy?. Que demanda presento?. Que vicio alego?. Plazo del vicio, contado desde?. Clasificacin de los
testamentos. Denominaciones de abierto, de cerrado y de menos solemnes. Testamentos privilegiados. Un ciego
puede testar?. Formalidades del ciego. Caso: una colombiana que vive en Antofagasta, puede testar? Puede ser
testigo?
Qu es el derecho sucesorio? / En qu libro del CC se encuentra regulado? / Por qu las donaciones entre vivos
se regulan conjuntamente con la sucesin por causa de muerte? / Quin es el causante? / Quines son los
asignatarios? / Qu es una herencia? / Concepto objetivo y concepto subjetivo de herencia / Qu es un legado? /
Qu es la apertura de la sucesin? / En un caso de muerte presunta, cundo se abre la sucesin? / Nombre las
tres etapas de la muerte presunta, en cul de ellas se abre la sucesin? / En qu domicilio se abre la sucesin? /
Qu se entiende por "ltimo domicilio del causante"? Aplique las clasificaciones de domicilio / cmo se clasifica
el domicilio?
1) SUCESORIO: Cmo se puede adquirir el derecho real de herencia? / caso de la sucesin por causa de muerte /
se adquiere automticamente en ste caso? / Es un derecho de opcin que nace en virtud de qu? (Delacin) /
Desde cundo opera la aceptacin? / Cmo se acepta la herencia? / Cmo es la aceptacin expresa? / La
aceptacin con beneficio de inventario es expresa o tcita? / Si se toma en un acto judicial el ttulo de heredero,
qu tipo de aceptacin es? / En qu parte de la posesin efectiva se dice que acepta? para qu tipo de herencia?
/ siempre se debe pedir en el Registro Civil? / Cmo se puede aceptar la herencia a travs del formulario? (Con o
sin beneficio) / Se puede aceptar la herencia y una semana despus decir que se quiere ser heredero con
beneficio de inventario? / Cul es la consecuencia jurdica de la aceptacin simple? / un causante deja una deuda
de $20.000.000.- el patrimonio heredado es de 2 millones y los bienes de la herencia son de 2 millones, hasta
cundo se responda? / Si se agotan los 4 millones, qu mas se puede perseguir? (Hasta donde puede llegar la
accin del acreedor?) / En qu consiste el derecho de prenda general? / Cmo responde el heredero de las
deudas hereditarias sin beneficio de inventario? / Cmo se pagan esas deudas si son dos o ms herederos? / Cul
es la diferencia prctica entre la solidaridad y la indivisibilidad? (Transmisibilidad) / la deuda hereditaria es
indivisible? / Cmo responderan dos herederos por esa deuda? (D un ejemplo si hay dos hijos, si hay cnyuge e
hijos) / Puede haber una deuda hereditaria indivisible? / Excepciones a la divisibilidad / Cmo se responde si hay
beneficio de inventario? (Se responde hasta del valor de los bienes recibidos, independiente de la cuota) / Hay
separacin de patrimonios? / Adquisicin de la herencia por tradicin / cmo se hace la tradicin del derecho real
de herencia? / Las inscripciones del art. 688 son para hacer tradicin? / cules son stas inscripciones? / Dnde
se inscribe la Posesin efectiva? / tcnicamente es un decreto judicial, qu tipo de resolucin judicial es? / dnde
se inscribe dicha sentencia? / en cul registro de propiedad? / cul es el juez competente para conocer de la
posesin efectiva? / la posesin efectiva sirve para hacer tradicin de los bienes? / En qu consiste la inscripcin
especial de herencia? / en la prctica que supone decir de "consuno"? (El inmueble queda a nombre de los
herederos, ello se inscribe en el registro de propiedad...) / Inscripcin del acto particional / la adjudicacin es
enajenacin o tradicin? (no) / Adquisicin de la herencia por prescripcin adquisitiva / quin es falso heredero? /
Qu accin tienen los herederos cuyas asignaciones forzosas no fueron respetadas en el testamento?
3) SUCESORIO: Qu es la accin de reforma del testamento?. Caractersticas de la accin de reforma del
testamento. Accin de peticin de herencia Es real o personal?.En cunto prescribe la accin de reforma del
testamento?.Es posible disponer mal de la cuarta de libre disposicin?. Es posible que todo el acervo pase a ser
de libre disposicin?
SUCESORIO: Paralelo entre testamento abierto y cerrado. Qu sucede con los sordos o sordomudos que no pueden
darse a entender claramente. Qu significa protocolizar?
3. Que es la sucesin intestada? Si un matrimonio est casado en sociedad conyugal el marido fallece y deja bienes
de un monto 100, el 50% es automticamente de la mujer? El otro 50% a quin corresponde? Qu porcin le
corresponde a la mujer y a los hijos? Qu orden de sucesin se aplica? Qu diferencia existe entre la legitima
rigorosa y efectiva? Qu es necesario para que hereden los hermanos? Cmo se clasifica a los hermanos? Cmo se
distribuye herencia entre los hermanos? Puedo beneficiar a mi hermano por testamento? Son los mismos los
asignatarios de la cuarta de mejoras con los legitimarios? El nieto es legitimario?
3) SUCESORIO 1) Que es el testamento. Clasificacin del testamento. Testamento solemne. Testamento abierto,
otro nombre que es. Testamento cerrado, que es. Testamentos menos solemnes. Quien puede ser ministro de fe
en el testamento abierto. Es posible que sea sin un ministro de fe . Como se ejercita, que debemos hacer?. Quien
los cita? Ante quien comparecen?. Que debe hacer el juez. Si fuse cerrado y el sobre tiene seales de violacin .
Que es un testamento olgrafo . Todo lo que contiene un testamento es revocable
Sucesorio: herencia yacente 1240. / Herencia vacante. / Teora de los acervos. / Porque no se aplica la baja general
de impuesto a la herencia. / Diferencia entre primer y segundo acerbo imaginario. / En q cuerpo normativo esta la
baja general de gastos funerario. / Plazo para aceptacin accin de particin no prescribe. / Plazos de prescripcin
de la accin de indemnizaciones perjuicios en sede aquilina (4 aos desde la perpetracin del ilcito) y si se trata de
una contaminacin? Cmo se ha salvado? / 4 eximentes de resp extracontractual.
3) TEORA DE LOS ACERVOS. Teora de los acervos. Mapa mental de los acervos. / Bajas generales. / Acervo liquido
partible como se divide? / Es importante q no dice hijos, ni legitimarios, dice descendientes la norma. / Si no hay
desc ni asc ni cnyuges: la masa hereditaria quedara. La ley comete un error - como concurren los legitimarios a la
herencia. Segn ordenes de la sucesin intestada.
2) ORDENES DE SUCESIN. Ordenes de sucesin. Clasificacin de los hermanos - como se distribuye la herencia
entre los hermanos - si el hombre tiene una concubina, puede asignarle algo en testamento a ella? Si, puede
asignarle, pero no x cuarta de mejoras. Cuarta de mejoras para el hermano puede? No. / Asignatarios de cuarta de
mejoras? / Formalidades. Concepto, clasificaciones. / Onus probandi: quien debe soportarlo alteraciones al onus
probandi clasificaciones de las presunciones: presunciones simplemente legales y de derecho. / Caso "mago
contreras", como logran satisfacer los jueces la exigencias de probar los hechos: presunciones judiciales
1) HERENCIA. Definicin: herencia. / Distincin herencia y legado (por ello, definicin de herencia). / En que se
sucede en la herencia? Respuesta: se sucede en todo o en una cuota. / Cuantas posesiones de la herencia existen?
/ Que es la posesin efectiva? / Ventajas de la posesin efectiva. /
3) DERECHO SUCESORIO. Ordenes de sucesin. Definicin. Tipos de ordenes. / Quien concurre en el primer orden?
/ Quien determina el orden? Los hijos, a pesar de q estn los cnyuges. / En el primer orden como se concurre. / Q
es la legitima rigorosa. / Q es legitima efectiva. / Segundo orden: ascendientes y cnyuge sobreviviente, explicar.
1) ASIGNACIONES FORZOSAS. Asignaciones forzosas definicin legal. / Testamento definicin legal / Legitima
rigorosa /Legitima efectivo /Como se generan las bajas generales / Diferencia entre primer y segundo acervo
imaginario / Quien forma el segundo acervo? /Nombre las bajas generales de la herencia / Que es un legado
definicin legal / Cosas que no pueden legarse / Causales de extincin del legado
1) DERECHO SUCESORIO. Defina herencia. / Defina herencia y legado. / En que se sucede en la herencia. / Que
significa ttulo universal. / Cuantas posesiones de la herencia existen. / Que es la posesin efectiva. / Ventajas de la
posesin efectiva. / Que permite la inscripcin de la posesin efectiva.
2) TESTAMENTO. Tenemos un testamento pero en el no se dispone del total de los bienes del causante ud como
abogada tiene q tramitar la posesin efectiva ante q organismo y por q concurrira? Por q no ira al registro civil?
Pero podra decirle q se abri en chile la sucesin pero 4/3 partes son intestadas? Esta bien su respuesta?
Fundamente? En el testamento bailo dispuso de la parte de libre disposicin? Es testada? De los otros 3/4 no
dispuso, (se deben seguir las reglas de sucesin intestada). / Es lo mismo heredar que legitimario? Quienes son los
legitimarios? Y quienes son herederos? (rdenes de sucesin). / Ud sabe que luego viene un nuevo heredero quien
es? Y cual ser la cuota del conviviente civil? (se iguala al cnyuge). /

Teora de los acervos. / Cules son los acervos que conoce? / Cuando separo los bienes que son y los q no son del
causante que acervo queda?

De q porcentaje de la masa partible puede disponer el causante por testamento de manera libre? Y la cuarta de
mejoras? / Quienes son asignatarios de la cuarta de mejoras? / El nieto del legitimarlo es asignatarios es cuarta de
mejoras? / En q casos se puede disponer de todo el patrimonio en el testamento libremente? La ley comete un
error. / Que limitaciones tiene el marido para administrar los bienes sociales? 142 1749 / El conservador puede
negar la inscripcin si no cuenta con la autorizacin de la mujer? Cul sera la causal para negarse? / Sabemos q hay
un vicio de nr solo por tener el vicio es ineficaz el acto? La causal de n es clara, en el reglamento del conservador.
Art 13 del reglamento.
2) DERECHO SUCESORIO DELACIN. Como opera la delacin. / Que hace la delacin. / Como opera la aceptacin
o repudiacin - Como se acepta una herencia. / Aceptacin tacita. / Aceptacin expresa. / Beneficio de inventario. /
Requisito para aceptar con beneficio de inventario. / En posesin efectiva como se confecciona el inventario
solemne. / Posesin materia sucesorio. / Posesin efectiva. / Defina posesin del art 700. / Cosas susceptibles de
posesin.
1) DERECHO SUCESORIO. Que es el desheredamiento. / Causales del desheredamiento. / Matrimonio putativo
concepto. / Explicar figura del matrimonio putativo. / Efectos del matrimonio putativo / Que pasa con los hijos
2) ASIGNACIONES FORZOSAS. Cules son las asignaciones forzosas.
3) DERECHO SUCESORIO. Herencia yacente / Teora de los acervos / Bajas generales (cul no est en el cc) /
Diferencia entre el acervo imaginario y el segundo acervo / Plazo para aceptar, cundo procede la accin de
reforma de testamento y la de peticin de herencia / Accin de particin (plazo de prescripcin) / Plazo de
prescripcin de la accin de indemnizacin de perjuicios en sede extracontractual / Nombrar cuatro eximentes de
responsabilidad extracontractua
2) DERECHO SUCESORIO. Qu efectos tiene el decreto de posesin provisoria de la muerte presunta / Efectos de
que aparezca el desaparecido / Cules son las asignaciones forzosas
1) DERECHO SUCESORIO. Asignaciones por causa de muerte (art.953) / Quin puede hacerla / cmo se clasifican /
asignaciones forzosas, quines son asignatarios forzosos. / quines son capaces de suceder / paralelo entre
indignidades e incapacidades.
2) DERECHO SUCESORIO. Que es el testamento / Clasificacin del testamento / Testamento solemne / Testamento
abierto, otro nombre que es / Testamento cerrado, que es / Testamentos menos solemnes / Quien puede ser
ministro de fe en el testamento abierto / Es posible que sea sin un ministro de fe / Como se ejercita, que debemos
hacer? / Quien los cita? Ante quien comparecen? / Que debe hacer el juez / Si fuese cerrado y el sobre tiene
seales de violacin / Que es un testamento olgrafo / Todo lo que contiene un testamento es revocable
3. QUE ES LA SUCESIN INTESTADA? Si un matrimonio est casado en sociedad conyugal el marido fallece y deja
bienes de un monto 100, el 50% es automticamente de la mujer? El otro 50% a quin corresponde? Qu porcin
le corresponde a la mujer y a los hijos? Qu orden de sucesin se aplica? Qu diferencia existe entre la legitima
rigorosa y efectiva? Qu es necesario para que hereden los hermanos? Cmo se clasifica a los hermanos? Cmo se
distribuye herencia entre los hermanos? Puedo beneficiar a mi hermano por testamento? Son los mismos los
asignatarios de la cuarta de mejoras con los legitimarios? El nieto es legitimario?.

Art 956 con cc en mano. De ese art ud puede concluir que la apertura de la sucesin coincide con la delacin? No.
Cuando el llamamiento es condicional, conoce otro caso? Hay varios. El fideicomiso, si hubiese un sustituto
Paralelo entre testamento abierto y cerrado. Qu sucede con los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Qu significa protocolizar?

Qu son las asignaciones testamentarias? Concepto. / Asignaciones testamentarias sujetas a modalidad?

Concepto. / Puede ser una asignacin testamentaria sujeta a condicin resolutoria? SI. / Efectos de asignacin
sujeta a condicin resolutoria? (Mismos efectos que en la condicin resolutoria pendiente). / Delacin. Momentos
y reglas. / Hay condiciones que NO puedan establecerse en la asignacin? / Asignacin testamentaria a da.

Qu es el derecho de representacin en materia sucesoria? / Quienes participan en el derecho de

representacin? / Es necesario que el representado sea digno y capaz de suceder al representante? / Se puede
aplicar si el representado fallece antes q el primer causante? SI. / Cul es el caso fundamental de incapacidad en
materia sucesoria? SE DEBE EXISTIR. / Se le puede dejar una asignacin a alguien que no existe? Si, sujeta a la
condicin de existir. / Quin tiene q ser digno y capaz de suceder al primer causante? / En qu lnea sucesoria
opera el derecho de representacin? EN LA LINEA DESCENDIENTE de quin? / Si prof. CSC no tiene hijos ni
cnyuges, lo suceden los HERMANOS, opera la representacin? SI.

Qu es el testamento? / Clasificacin del testamento segn sus formas. / Paralelo entre abierto y cerrado. /
Testamento holgrafo

Cmo se protege una legitima? / Medios directos e indirectos, el medio directo es la reforma de la legtima
quines son legitimarios? / El causante puede alterar las reglas de la sucesin testada? / Cmo se clasifica la
legitima? Efectiva y rigorosa / cul es la que puede afectar el testador?
Que es una herencia. Definala. / Que caracterstica tienen los herederos. / Qu es un heredero universal, siempre el
heredero universal se llevar la mayor parte del acervo. / Que importancia tiene el distinguir el heredero universal
y de cuota. / En que consiste un heredero de remanente, redacte una clusula en el que deje un heredero de
remanente. Es posible que una persona sea verdadero y falso heredero. Un nieto es legitimarlo ? / Podra dejarle a
una amiga todo mi acervo?.
Sucesorio: asignaciones testamentarias, que son? - Asignaciones testamentarias sujetas a modalidad. - Asignacion
condic sujeta a condic resolutoria. Efectos - Asignacion condic sujeta a condicion suspensiva, desde cuando se
produce la delacion? - Condic testamentarias que no pueden establecerse? - Asignacion testamentaria a dia, que
diferencia tiene con las a dia? - Condicion, concepto. Tipos - Estados de la condicion resolutoria. - Efectos de la
condicion resolutoria pendiente - Efectos de la condic resolutoria cumplida.
Quin puede alegar la nulidad absoluta? - Es actual el inters que pueden tener los futuros herederos en que se
declare la nulidad absoluta por una compraventa simulada entre el futuro causante y uno de sus futuros herederos
(uno de sus hijos)? (NO) - Qu causales de nulidad absoluta procederan? (Causa ilcita por causa simulada y falta
de solemnidades ad solemnitatem por falta del trmite de insinuacin si es que derechamente se realiza una
donacin sin simulacin de por medio) - Cul es el trmite que debe cumplirse con respecto a las donaciones
irrevocables? Art.1400 CC - Entonces si no procede el ejercicio de la accin de nulidad absoluta por los futuros
herederos, cmo pueden protegerse esos intereses? (Para la proteccin de las asignaciones forzosas como las
legtimas, existen medios directos e indirectos de proteccin de las mismas, uno de ellos es la formacin del
segundo acervo imaginario pero siempre proceden cuando se ha abierto la sucesin) - Cundo se abre la
sucesin?
Que es el testamento - "Mas o menos solemne" por que? Caracteristicas
Como se nombra partidor? - El partidor es arbitro de derecho, pero pueden las partes darle otro caracter? - Que
competencias tiene el partidor, que cosas puede conocer y que no? - Como se protege a una legitima? - Medio
directo: a de refirma de testamento - Que medios indirectos contempla? - Quienes son legitimarios? Hijo
personalmente o rptados por sus descendientes - Como concurren a la legitima los legitimarios? - El causante
puede alterar las reglas de la sucesion intestada? Con un testamento. Pero que altera? La porcion del legitimario
recar sobre que? - Que puede afectar el testador la l. Efectiva o la efectiva? Efectiva - La cuarta de mejoras a favor
de quien se dispone?
Que es una herencia. Defnala. Que caracterstica tienen los herederos. Qu es un heredero universal, siempre el
heredero universal se llevar la mayor parte del acervo. Que importancia tiene el distinguir el heredero universal y
de cuota. En que consiste un heredero de remanente, redacte una clusula en el que deje un heredero de
remanente. Es posible que una persona sea verdadero y falso heredero. Un nieto es legitimarlo ? . Podra dejarle a
una amiga todo mi acervo?.
Que es la representacin en derecho sucesorio. Definicin. Ejemplo. No opera a todo evento por tanto no es
cualquier asignatario respecto de que ordenes de sucesin opera? Desc. Y hermanos. Pngame ejemplo. Se
sucede x cabeza o estirpe? Estirpe. Que significa eso.

1. DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES

1.1 ACEPCIONES DE LA EXPRESIN SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

Derecho Sucesorio: el Derecho Sucesorio es el conjunto de principios y normas jurdicas que tienen por objeto
regular el destino del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.
Sucesin: Existen tres sentidos del trmino sucesin:
i. La transmisin por causa de muerte de una parte o de todo el patrimonio de una persona difunta a sus
sucesores.
ii. Permite designar el patrimonio que se transmite. Este sentido es utilizado en el art. 1376 No habiendo en
la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata.
iii. Designa al conjunto de sucesores, as se habla de la sucesin de A.
Causante: es aquel que transmite su patrimonio.
Heredero o asignatario a ttulo universal: es aquel que sucede en todo el patrimonio del causante o una cuota de
ste.
Legatario o asignatario a ttulo singular: es aquel que recibe bienes determinados del causante.

1.2 LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

CONTENIDO DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de las cosas que pertenecen al causante. La
regla general es que todos los derechos sean transmisibles.
Se incluyen en la transmisin todos los derechos patrimoniales, es decir, todos aquellos susceptibles de estimacin
pecuniaria, los derechos extrapatrimoniales estn excluidos de la transmisin, sin embargo no es fcil establecer
una lnea divisoria entre los derechos patrimoniales y los extrapatrimoniales, porque algunos derechos
patrimoniales presentan aspectos morales y de ntima relacin con la persona, de forma tal que participan de
alguna de las caractersticas de los derechos extrapatrimoniales, v.gr., derecho de alimentos, y por otra parte en el
evento de producirse una lesin a un derecho extrapatrimonial, ello producir consecuencias de ndole pecuniaria,
como la reparacin del dao moral. Recurdese que en el ltimo tiempo se ha ampliado la resarcibilidad del
perjuicio extrapatrimonial, lo que va de la mano del reconocimiento de las nuevas categoras de dao moral.
Distinguiremos, dentro de los derechos patrimoniales, entre los derechos reales y los derechos personales.
o Respecto a los derechos reales, stos por regla general son transmisibles, pero existen excepciones;
- Derecho de usufructo, este derecho implica, prcticamente, una sustitucin del propietario por el
usufructuario que limita la libre circulacin de los bienes, por ello se extingue por la muerte del usufructuario, art.
773 inc. 2 en relacin con el art. 806 y se prohben los usufructos sucesivos.
- Derecho de uso y habitacin, estos derechos se constituyen en razn de la persona del usuario, por lo
tanto, mal podrn ser transmitidos a sus sucesores, art. 819.
- A propsito del fideicomiso, si el fideicomisario fallece antes de la restitucin, no transmite nada, art. 762.
o En relacin a los derechos personales o crditos, se mantiene la regla general de su transmisibilidad, tanto
activa como pasivamente, esto es, se transmite tanto el crdito como la deuda, sabemos que quien contrata para
s, lo hace tambin para sus herederos. Pero existen excepciones, las analizaremos distinguiendo entre el punto de
vista del acreedor y del deudor.
En primer trmino, son derechos personales intransmisibles:
i. Si bien no es todava un derecho, no se transmite el germen de derecho del asignatario condicional que
fallece entre la celebracin del contrato y el cumplimiento de la condicin suspensiva, lo mismo sucede con la
deuda, art. 1492.
ii. Segn el art. 2180 N 1 en relacin con el art. 2186 es intransmisible el derecho del comodatario para
gozar de la cosa prestada, a menos que se haya otorgado el prstamo para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse
iii. Por regla general, la muerte pone trmino al contrato de sociedad, salvo que se hubiese establecido que
la sociedad continuar con los herederos del socio fallecido o sin ellos, art. 2103.
iv. Los derechos que emanan del censo y de la renta vitalicia, ya que terminan con
v. El mandato, por regla general, en virtud de su carcter intuito personae termina por la muerte del
mandante o del mandatario, art. 2163 N 5, salvo si el mandato debe ejecutarse despus de la muerte del
mandante, art. 2169.
vi. El derecho de alimentos, segn el art. 334, salvo que se trate de pensiones alimenticias atrasadas, art. 336.
vii. No se transmite la accin revocatoria de las donaciones por causa de ingratitud, salvo el caso del art.
1430.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, son intransmisibles:
i. La obligacin solidaria, conocido es que la solidaridad no pasa a los herederos, stos en su conjunto son
obligados al total de la deuda, pero cada heredero solo debe la parte que le corresponda segn su cuota
hereditaria. Por el contrario, la obligacin indivisible, s se transmite.
ii. La obligacin de hacer que supone una especial aptitud del deudor, art. 1095.
iii. Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el mandato, el comodato y la sociedad.
CARACTERSTICAS DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
Como modo de adquirir el dominio, presenta la sucesin por causa de muerte los caracteres que se pasan a indicar:
i. Es derivativa, el sucesor deriva sus derechos del causante, no hay una creacin directa de un nuevo
derecho en el sucesor, sino que una transmisin del mismo derecho desde el difunto a sus sucesores, a raz de ello,
las cosas se adquieren con los vicios y virtudes que tenga el derecho del causante, por ejemplo, con una hipoteca o
servidumbre.
ii. Por regla general, opera a ttulo gratuito, el adquirente no debe efectuar ningn desembolso pecuniario,
la excepcin est dada por las herencias que se hacen con gravamen. Sin perjuicio de la posibilidad de que el pasivo
sea superior al activo de la sucesin, caso en el que, la sucesin ser fuente de empobrecimiento para el
asignatario.
iii. Opera a ttulo singular y a ttulo universal, en el primer caso se trata de un legado, el que es una
asignacin a ttulo singular y en el segundo, de una herencia o asignacin a ttulo universal.
iv. Evidentemente, requiere de la muerte de una persona, no es un modo que opera por acto entre vivos,
como la tradicin.
v. Por motivos relacionados con nuestra naturaleza humana, tiene una gran aplicacin.

1.3 EL DERECHO REAL DE HERENCIA.

El concepto de herencia tiene un sentido objetivo y otro subjetivo
o En un sentido objetivo, la masa hereditaria, es decir, el patrimonio del causante.
o En un sentido subjetivo, es el derecho real que permite suceder en una parte o en todo el patrimonio del
causante.

CARACTERSTICAS
i. Es un derecho real, por tanto, se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C.
ii. Es un derecho autnomo del dominio y de las cosas comprendidas en la herencia, as lo regula el art. 577
en forma separada de la propiedad, adems la accin protectora del dominio es la accin reivindicatoria, y la
accin que protege al derecho de herencia es la accin de peticin de herencia.
iii. Constituye una universalidad jurdica, La universalidad de derecho se caracteriza, en cambio, porque es
un continente distinto de su contenido; difiere totalmente de los elementos que la componen. Mientras vive una
persona su patrimonio, como atributo de la personalidad que es, constituye una universalidad jurdica, porque
difiere de los bienes (elementos activos) y de las obligaciones (elementos pasivos) que lo forman. La herencia no
es una universalidad de hecho, ya que stas no difieren de los elementos que la componen.

1.4 LA APERTURA DE LA SUCESIN: CONCEPTO, MOMENTO Y HECHO QUE LA PRODUCEN.

La transmisin hereditaria se inicia con la apertura de la sucesin que opera a la muerte de una persona, un
patrimonio ha quedado sin titular y se inicia el procedimiento que va a determinar a quin le corresponde la
continuacin en dicho patrimonio.
Luego de la apertura se realiza la delacin de la herencia, que es la oferta hecha por la ley o por el causante, segn
si la sucesin es intestada o testada, al sucesor para que acepte o repudie la asignacin.
En realidad, la apertura y la delacin ocurren simultneamente, pero se diferencian como etapas de una manera
intelectual.

CONCEPTO.
Es el momento en que se inicia la transmisin del patrimonio del causante, Somarriva la define como el hecho que
habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se transmite en propiedad.

HECHO QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN.

La muerte es la nica causal, art. 955, no hay sucesin de una persona viva.
La muerte puede ser natural o presunta, el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del
desaparecido, produce la apertura y publicacin del testamento, art. 84.
Debe probar la muerte aquel que reclama el derecho a suceder, se produce con la presentacin de la partida de
defuncin.

POCA DE LA APERTURA DE LA SUCESIN.

Se verifica en ciertos casos desde un momento, y otras veces desde una fecha.
- Por RG, se produce desde el momento mismo de la muerte del causante de cuya sucesin se trata, art.
955, (no es correcto afirmar que la apertura de la sucesin se produce el da de la muerte del causante).
- Por excepcin, en el caso de la muerte presunta, se produce en una fecha, en el da presuntivo de muerte,
es decir, el ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las noticias, art. 81 n 6, norma que debe
relacionarse con el N 7 y 8 del mismo artculo.
Respecto de los comurientes, aquellas personas que fallecen en un mismo acontecimiento, sin que pueda
determinarse cual dej de existir en primer lugar y si uno es llamado a suceder a otro se aplica el art. 958; Si dos o
ms personas llamadas a suceder unos a otros se hallan en el caso del 79, ninguna de ellas suceder en los bienes
de las otras. Es una presuncin legal que puede desvirtuarse con la prueba contraria que acredite que una persona
falleci antes que otra, as lo ha resuelto la jurisprudencia.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA MUERTE.

A dicho momento debe estarse para fijar los derechos a la sucesin del causante, por tanto;
i. Las incapacidades o indignidades para suceder de los asignatarios estn referidas a ese momento, por ello
para ser capaz de suceder es necesario existir al momento de abrirse la sucesin, por regla general.
ii. Cesa la prohibicin para celebrar pactos sobre sucesiones futuras.
iii. La particin y la adjudicacin son regidas por la ley vigente a esa fecha, adems la adjudicacin tiene un
efecto declarativo que es retroactivo al momento de la muerte del causante, art. 1344

LUGAR EN QUE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN.

El art. 955 prescribe que es el ltimo domicilio del causante. Por ltimo domicilio debe entenderse el domicilio civil,
es decir, aquel relativo a una parte determinada del territorio del Estado, el que queda fijado por el lugar en que el
difunto tena su asiento o ejerca habitualmente su profesin u oficio, art. 62.
En el caso del ausente la sucesin se abre en el ltimo domicilio que haya tenido en Chile.

PRUEBA DEL LTIMO DOMICILIO.

El domicilio queda fijado, en principio, por el lugar en que muere el causante, quien sostiene lo contrario debe
cargar con el onus probandi, ya que lo normal es que la persona muera en el lugar donde tiene su asiento y no es
un lugar diverso. Puede probarse el ltimo domicilio mediante informacin sumaria de testigos.

IMPORTANCIA DE LA PRUEBA DEL LTIMO DOMICILIO.

Se determina:
- el tribunal competente para conocer de todos los derechos de la sucesin.
- la competencia para conocer e intervenir en la posesin efectiva, publicacin del testamento, faccin de
inventario, guarda y aposicin de sellos, etc.
Esto es importante ya que modifica la RG en materia de competencia; donde el juez competente es el del domicilio
del demandado.
Si el ltimo domicilio del causante se tuvo en el extranjero, art. 27 de la Ley N 16.271, y si este dej bienes en
Chile, la posesin efectiva respecto de estos bienes deber pedirse en el lugar en que tuvo el causante su ltimo
domicilio en el territorio nacional o en el domicilio del que solicitase la posesin efectiva si aquel no lo hubiere
tenido.
En lo relativo a las deudas hereditarias, no se afecta la competencia de los tribunales, por ello el acreedor
hereditario no es arrastrado por las reglas del ltimo domicilio del causante.

LEY QUE GOBIERNA LA SUCESIN

De acuerdo al art. 955. inc. 2, la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre, es decir, por la ley del
ltimo domicilio del causante.

1.5 DELACIN DE LA HERENCIA: CONCEPTO, MOMENTO EN QUE SE PRODUCE.

LA DELACIN DE LA SUCESIN
En conformidad al art. 956 inc. 1 La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o
repudiarla.
La delacin por si sola no atribuye la calidad de heredero o legatario, lo que surge de ella es una oferta a favor del
asignatario para que ste acepte o repudie, naciendo en ese caso el derecho de opcin, el que ingresa al
patrimonio del asignatario an sin su conocimiento, incluso si fallece antes de aceptar o repudiar la opcin se
trasmite a sus herederos.
En efecto, prescribe el art. 957: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el
derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. No se
puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.
Lo que caracteriza a la delacin es que abre la posibilidad de aceptar la herencia o de repudiarla, no se produce de
pleno derecho la adquisicin de la asignacin.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIN DE LA HERENCIA.
Regulado en el art. 956 inc. 2, La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de
cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Es decir: por RG la delacin se produce en el mismo momento de la apertura de la sucesin.
o Excepcin: si la asignacin est sujeta a condicin suspensiva, la delacin opera una vez cumplida la
condicin.
o Contraexcepcin: si la condicin es suspensiva meramente potestativa y negativa, en este caso se vuelve a
la RG, art. 956 inc. 3 Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues
en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin
o Contra contra excepcin: segn el art. 956 inc. final, si el testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
Si la asignacin est sujeta a condicin resolutoria, la delacin se produce de acuerdo a la RG.

1.6 EL DERECHO DE OPCIN. CADUCIDAD DEL DERECHO DE OPCIN.

CONCEPTO
Es aquel que consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar una asignacin, una vez producida la delacin de la
herencia.

El heredero o legatario puede manifestar su voluntad en orden a:

a. aceptar la asignacin, hacindola suya, y convirtindose en un sucesor
 b. repudiarla, no constituyndose en continuador en las relaciones del causante.

Sigue nuestro CC en esta materia, la tradicin del derecho romano en el que la delacin de la herencia no es
suficiente para adquirirla, siendo indispensable que esta asignacin se acepte.
El CC trata el derecho de opcin en el ttulo VII del Libro III, art. 1222 y siguientes.
El asignatario que fallece trasmite un derecho de opcin. La posesin legal de la herencia no obsta a esta
conclusin, porque los efectos de la aceptacin o repudiacin se retrotraen al momento en que esta haya sido
deferida, as lo establece el art. 1239 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al
momento en que sta haya sido deferida. Otro tanto se aplica a los legados de especies.

PLAZO PARA EJERCER LA OPCIN

No existe un plazo expreso, pero implcitamente existe que es el que tiene el falso heredero para adquirir por
prescripcin, extinguiendo el derecho del verdadero heredero, dicho plazo es de cinco o de diez aos, segn si se
ha otorgado o no la posesin efectiva.

Los art. 1231 y 1232 consagran casos especiales de caducidad del derecho de opcin.

El art. 1232 consagra una accin que permite fijar al heredero un plazo para que acepte o repudie, puede ocurrir
que los terceros tengan derechos que hacer valer en contra de la sucesin y para tal efecto les interesar que el
asignatario se pronuncie sobre el particular, la norma prescribe:

Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta
o repudia; y har esta declaracin dentro de los 40 das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del
asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar este
plazo; pero nunca por ms de 1 ao. Durante este plazo tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el
objeto asignado; podr implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al pago de
ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus
casos. El heredero, durante el plazo, podr tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin. Si el
asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo representante en tiempo oportuno, se le nombrar
curador de bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de inventario.

ANLISIS DEL ART. 1232.

Legitimacin: La ley la confiere a cualquier interesado, corresponder al tribunal calificar si la persona tiene inters
legtimo en el ejercicio de la accin.
Se ha fallado que los acreedores del asignatario tienen inters en que ste manifieste su
voluntad, ya que puede incrementarse el d de prenda general.
Adems tienen inters los acreedores del causante en determinar los sujetos pasivos en contra de
los cuales dirigirse,
otros asignatarios tambin tendrn inters.

Demanda: Los interesados deben deducir demanda solicitando que el asignatario declare si acepta o repudia.
Interesa determinar qu debe entenderse por demanda, en trminos procesales, la demanda es un escrito que
contiene las acciones del actor y que debe cumplir con los requisitos del art. 254 del CPC y da lugar a un asunto
contencioso. La jurisprudencia, sin embargo, ha concluido que la expresin debe entenderse como sinnimo de
cualquier requerimiento judicial necesario para constituir en mora al asignatario, de aceptar o repudiar, y por lo
tanto, se trata de una solicitud donde se pide la notificacin al asignatario para que en el plazo establecido por la
ley acepte o repudie.

Tribunal competente: el juez del ltimo domicilio del causante.

Plazo para aceptacin o repudiacin:

- Es fatal porque la ley ocupa la expresin dentro de,
- Es de das corridos, tal es la regla general del CC .
- Es prorrogable hasta por un ao en el caso que el asignatario se encuentre ausente o los
bienes se encuentren en lugares distantes o por cualquier otro grave motivo, si se trata de un
asignatario ausente se le nombrar un curador que lo represente y que acepte por l con
beneficio de inventario; tambin puede repudiar pero con autorizacin judicial y
conocimiento de causa,
- El plazo se cuenta desde la demanda pero se ha entendido que opera desde la notificacin de
la solicitud, que debe ser personal o personal subsidiaria.

Mora: En conformidad al art. 1233, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entender
que repudia.
La Corte de Apelaciones de Santiago le confiri carcter de caducidad y declar que operaba por el solo ministerio
de la ley; esto quiere decir, que cualquier declaracin del tribunal ser meramente declarativa porque estar
destinada a reconocer una situacin jurdica que ya ha operado.

ANLISIS DEL ART. 1231

Segn el art. 1231; El heredero que ha substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de
repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los
objetos substrados. El legatario que ha substrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los derechos que
como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el
duplo. Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.
Para que opere la sancin del art. 1231 deben concurrir los siguientes requisitos:
i. El heredero debe sustraer bienes pertenecientes a la herencia, es decir, se necesita un acto material
de sustraccin, esto tiene lugar cuando la cosa ha sido separada, apartada o extrada del mbito de
custodia de quien la tuviese. Esta sustraccin ha declarado la Corte de Apelaciones de Talca debe ser
posterior a la muerte del causante porque desde entonces los bienes pertenecen a la sucesin.
ii. Intencin dolosa, es decir, se exige un elemento subjetivo que consiste en un nimo fraudulento de
aprovecharse en beneficio propio de la cosa perteneciente a la sucesin, no bastando para
configurarlo la mera negligencia.
iii. La doctrina agrega la pluralidad de herederos, lo que parece obvio. Si hay un heredero no es posible
aplicar esta norma, el fundamento de la sancin es proteger la igualdad de los herederos.
iv. Sanciones del art. 1231, respecto del heredero, queda privado de la facultad de repudiar, no obstante
repudie, y la aceptacin es impuesta por la ley, la aceptacin pura y simple, queda privado de solicitar
el beneficio de inventario, el asignatario no tendr parte alguna en los objetos sustrados y pierde el
derecho a la cosa, y finalmente, tiene una responsabilidad criminal. Respecto del legatario que ha
sustrado bienes de la sucesin, pierde los derechos que como legatario pueda tener en la cosa, y si no
tiene el dominio de ellos tiene que restituir el duplo, y tiene responsabilidad penal por los delitos que
correspondan.
v. Es un delito civil, luego se aplica el plazo de prescripcin del art. 2332, es decir, 4 aos contados desde
la sustraccin.

EFECTOS DEL DERECHO DE OPCIN

Debemos distinguir entre aceptacin y repudiacin.

Aceptacin expresa y tcita

El prrafo II ttulo VII del Libro III establece normas especiales para las herencias.

Hay que distinguir entre aceptacin expresa y tcita, conforme al art. 1241
La aceptacin es expresa, conforme
al art. 1241, cuando se toma el ttulo de heredero,
el art. 1242 agrega Se entiende que alguien toma el ttulo de heredero, cuando lo hace en escritura pblica o
privada, obligndose como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial. La persona se individualiza como
heredero.
La aceptacin es tcita si el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero, art. 1241.
El legislador ha indicado algunos actos que:
- No importan aceptacin tcita: Art. 1243 Los actos puramente conservativos, los de
inspeccin y administracin provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la
aceptacin.
- Si implica aceptacin tcita: Art. 1244, La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun
para objetos de administracin urgente, es acto de heredero, si no ha sido autorizada por el
juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su nimo obligarse en calidad de
tal.
la doctrina discute si determinar las actuaciones que constituyen aceptacin tcita es una cuestin de
hecho o de derecho.
- Un sector de la doctrina, y la CS en algunos fallos, sostienen que se trata de un asunto de
hecho y debe ser determinado por el juez de fondo y que, por tanto, no es susceptible de ser
conocido por va de la casacin en el fondo.
- Otros sealan que se trata de un asunto de derecho, por cuanto es la calificacin jurdica de
una conducta realizada por el heredero.

Efectos de la aceptacin
Sea expresa o tcita se retrotrae al momento en que fue deferida la herencia o legado, art. 1239, entendindose
que la aceptacin se ha producido en el mismo momento de la delacin. Consecuencias:
1. El asignatario goza de todos los aumentos sobrevenidos a la asignacin en el tiempo intermedio, (periodo
en descubierto). El art. 1338 (particin) regula la situacin de los frutos que se han producido en el tiempo
intermedio.
a. El numeral primero dispone que los asignatarios de especie tendrn derecho a los frutos y
accesiones de la cosa al momento de abrirse la sucesin;
b. salvo que la asignacin haya sido a plazo o bajo condicin suspensiva, pues en tales casos se debe
la asignacin desde el cumplimiento de la condicin o vencimiento del plazo, y con ello los frutos
de la cosa, salvo que expresamente el testador haya ordenado otra cosa,
c. como contrapartida el asignatario debe soportar las prdidas que hayan ocurrido en el tiempo
intermedio.
2. si durante el periodo intermedio otro coasignatario renuncia a la asignacin el aceptante goza del derecho
de acrecer, es decir, se suma a su cuota proporcionalmente segn lo que corresponde al asignatario que
falta o renuncia
3. termina la herencia yacente, por lo que cesa en su cargo el curador que se haya nombrado.

Efectos de la repudiacin:
Tambin produce un efecto retroactivo al momento de la delacin, art. 1239, el que repudia se considera como si
nunca hubiese sido llamado a la sucesin. Consecuencias:
 1. la asignacin repudiada pasa a otras personas, las que se consideran sucesores directos del
causante, no hay una transferencia entre el que repudia y el que recibe la asignacin.
2. Si hay repudiacin operar a favor de otros asignatarios el derecho de acrecer.
3. Si quien repudia tiene un sustituto, ste va a reemplazarlo en la herencia.
De especial importancia es el legado de gnero, en el que existe un crdito en favor del legatario en contra del
obligado a pagar el legado, en este caso ni la aceptacin, ni la repudiacin, pueden tener efecto retroactivo porque
no se llama a este legatario a una cosa particular, por ello el art. 1239 inc. 2 se refiere a los legados de especie y no
incluye al legado de gnero.

AGOTAMIENTO DEL DERECHO DE OPCIN

Una vez que se haya ejercido la opcin, aceptando o repudiando, este derecho se agota, en virtud de la aceptacin
la calidad de heredero o legatario queda definitivamente establecida, y de este modo va a operar la adquisicin del
patrimonio o de un bien determinado por sucesin por causa de muerte.
Con la repudiacin tambin se agota el derecho de opcin, y produce como consecuencia que el renunciante se
aparta para siempre de la sucesin y se mira como si nunca hubiese sido sucesor

1.7 LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA: EL BENEFICIO DE INVENTARIO.

EFECTO DE LA COSA JUZGADA EN MATERIA DE ACEPTACIN
Segn el art. 1246, El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de juicio. La
misma regla se aplica a la declaracin judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario.
Se trata de una excepcin al principio del efecto relativo de las sentencias consagrado en el art. 3; Slo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Este efecto tambin se produce para el caso que se haya aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario, el fundamento de ello es lgico, pues resulta absurdo que una persona sea tenida por heredero para
uno y no respecto de los dems, en circunstancias que la calidad de heredero es indivisible, algunos autores hacen
la precisin de que el art. 1246 es aplicable solo a las sentencias positivas, es decir, aquellas que declaren a una
persona como heredero y no se aplica a la sentencia negativa, es decir, aquella que declara que la persona no es
heredero.

CLASES DE ACEPTACIN
Como ya hemos visto, puede ser expresa o tcita y, adems, puede ser pura y simple o con beneficio de inventario.
o Aceptacin pura y simple.
Es aquella en que se acepta sin beneficio de inventario, es decir, sin limitar la responsabilidad del heredero, en este
caso se va a producir el efecto normal de la sucesin hereditaria, en virtud del principio de continuidad, el
patrimonio del heredero confunde con el patrimonio del causante, existiendo solo un patrimonio en contra del cual
van a dirigirse indistintamente los acreedores del causante y los del heredero.
Adems se va a producir la confusin de las calidades de acreedor y deudor, si el heredero es acreedor del
causante.
De la aceptacin pura y siempre surge la responsabilidad ultra vires hereditatis, es decir, que el heredero responde
con sus propio patrimonio e ilimitadamente por las deudas que ha dejado el causante, la nica forma de evitar esta
responsabilidad tan gravosa es el beneficio de inventario.
o Aceptacin con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario esta definido en el art. 1247; El beneficio de inventario consiste en no hacer a
los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia
del valor total de los bienes que han heredado.
El beneficio de inventario persigue un fin de equidad, no es justo que el heredero se vea perjudicado con la
aceptacin, el beneficio de inventario no les causa perjuicio a los acreedores del causante porque cuando ellos
contrataron con el causante tuvieron en vista el patrimonio de ste como derecho de prenda general y no tuvieron
en consideracin que este aumentara con el patrimonio de los herederos.
El nico requisito para el beneficio de inventario es el inventario solemne, de lo contrario el art. 1245 dispone que
El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del
difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al valor de los bienes que
hereda. Habiendo precedido inventario solemne, gozar del beneficio de inventario.
El inventario solemne est regulado en los art. 858 - 865 del CPC y en los art. 382 y siguientes del CC relativos a las
guardas y arts. 1254 a 1256 del mismo cdigo.
El art. 858 del CPC define inventario solemne; Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el
funcionario competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan.
Requisitos del inventario solemne:
i. Se requiere la presencia de un ministro de fe: notario o secretario del tribunal, generalmente se hace ante
notario. Deben concurrir dos testigos mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del ministro de
fe.
ii. Manifestacin de los bienes: el interesado debe sealar cuales son los bienes que se estn inventariando y
el ministro de fe dejar constancia de los bienes y la persona que los seala.
iii. Citar a todos los interesados conocidos y que segn la ley tengan derecho a asistir. Segn el art. 1255:
Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos
testamentarios o abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario
que presente el ttulo de su crdito. Las personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban
escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores,
curadores o cualesquiera otros legtimos representantes. Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra
el inventario en lo que les pareciere inexacto. El art. 1255 incluye impropiamente en los representantes legales al
marido, representacin que debe entenderse tcitamente derogada por la Ley. 18.802.
iv. Se debe dejar constancia en el inventario en letras del lugar, da, mes y ao en que comienza y concluye el
inventario.
v. El que hace la manifestacin de los bienes debe jurar que no hay otros bienes que manifestar, y el
juramento debe constar en el inventario.
vi. El inventario debe ser firmado por el manifestante, interesados que hayan asistido, testigos y el ministro
de fe.
vii. Concluido el inventario se procede a la protocolizacin de ste en el registro del notario que intervino en
el inventario o en aquel que el juez designe, si el inventario se realiz ante el secretario del tribunal.
Bienes que comprenden el inventario.
El art. 382 a propsito de las tutelas y curatelas dispone: El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los
que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las
explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprender asimismo los ttulos
de propiedad, las escrituras pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o
slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que
fueren conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algn fin moral.
Adems el inventario debe contener an los bienes que no fueren propios del causante, conforme al art. 384 y 385
la mera asercin (mera declaracin) que determinadas cosas pertenecen al causante no hace prueba del dominio.
Es posible o puede ocurrir que el inventario resulte incompleto y que aparezcan posteriormente otros bienes del
causante, en este caso procede la agregacin del inventario o ampliacin del inventario. Ocurre cuando se
encuentran bienes del causante de los que no se tuvo noticia en su momento.
La regla general es que el heredero puede o no aceptar con beneficio de inventario, incluso el testador no puede
coartar esta libertad, as lo declara expresamente el art. 1249: El testador no podr prohibir a un heredero el
aceptar con beneficio de inventario.
Sin embargo hay personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario, y otras que no pueden invocar este
beneficio.
Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
i. Los coherederos, si hay herederos que quieren aceptar con beneficio de inventario y otros que no, en tales
casos todos sern obligados a aceptar con beneficio de inventario, segn el art. 1248 Si de muchos coherederos
los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern obligados a aceptar con
beneficio de inventario.
ii. Los herederos fiduciarios, es decir, aquellos que deben restituir la cosa asignada al fideicomisario cumplida
la condicin, y su objeto es proteger al fideicomisario, art. 1251 Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar
con beneficio de inventario.
iii. Personas jurdicas de derecho pblico, art. 1250 inc.1, Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones
y establecimientos pblicos se aceptarn precisamente con beneficio de inventario.
iv. Los incapaces, inc. 2 del art. 1250 Se aceptarn de la misma manera las herencias que recaigan en
personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorizacin de otras.
Casos en que no se puede aceptar con beneficio de inventario
i. El que hace acto de heredero, art. 1252 Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero.
ii. El heredero que en el inventario omite bienes o simula deudas de mala fe, art. 1256 El heredero que en
la confeccin del inventario omitiere de mala fe hacer mencin de cualquiera parte de los bienes, por pequea que
sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del beneficio de inventario. Ntese que la norma exige mala fe.
iii. El heredero que sustrajo efectos pertenecientes a una sucesin, art. 1231 Inc. 1 El heredero que ha
substrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en los objetos substrados, situacin ya
analizada.
Efectos del beneficio de inventario
La aceptacin con beneficio de inventario produce los efectos que se pasan a indicar:
i. Se limita la responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que recibe en su calidad de tal. Este es el
efecto propio del beneficio de inventario.
ii. Existe una discusin en doctrina en orden a determinar si este beneficio produce o no separacin de
patrimonio.
- Si hay separacin de patrimonios los acreedores del causante solo podrn hacer valer sus crditos en los
bienes que recibe el heredero y no podrn perseguir los bienes propios o personales del heredero.

- Si estimamos que no hay separacin de patrimonio los acreedores del causante podrn perseguir
indistintamente unos y otros, pero limitados al monto que recibi el heredero
El profesor Somarriva piensa que no hay separacin de patrimonios, por el tenor literal del art. 1247, norma que
define beneficio de inventario, en la parte que dice sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado, con lo que se limita el monto, pero no los bienes con los que se integra tal monto, pero advierte que
hay muy buenas razones para estimar que s se produce separacin de patrimonios, e incluso llega a sostener que
la tesis de que no hay separacin de patrimonios es criticable en atencin al tenor del art. 1610 N 4, norma
relativa al pago con subrogacin, Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio: 4. Del heredero beneficiario que
paga con su propio dinero las deudas de la herencia. El argumento es el siguiente: si no existe separacin, Por
qu hay pago con subrogacin?, la nica forma de explicar la subrogacin es la separacin de patrimonios.
Meza Barros, por el contrario, sostiene que el beneficio de inventario s produce la separacin de patrimonio no se
explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas
de causante y heredero (arts. 1259 y 1669), esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el
patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena para con el de cuius. Adems se basa en el
ya explicado art. 1610 N 4.
iii. Impide que se produzca la confusin de los crditos del causante con los del heredero, art. 1259 en
relacin con el art. 1669, por ello el heredero puede solicitar el pago de sus crditos y dirigirse en contra del
patrimonio hereditario y por otro lado, debe pagar a la sucesin todo lo que le deba al causante.
El beneficio de inventario como excepcin perentoria
El beneficio de inventario es una excepcin perentoria, art. 1263, El heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepcin de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porcin de
ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho.
Responsabilidad que tiene el heredero con relacin a los bienes hereditarios
Segn el art. 1260, El heredero beneficiario ser responsable hasta por culpa leve de la conservacin de las
especies o cuerpos ciertos que se deban, agrega el art. 1258 Se har asimismo responsable de todos los crditos
como si los hubiera efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo
que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a disposicin de los interesados las acciones y ttulos insolutos.
Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario
Su responsabilidad se extingue:
i. Por abandonar los bienes de la sucesin, art. 1261 El heredero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin que deba entregar en
especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su
administracin deber presentarles.
La doctrina dice que aqu hay una dacin en pago a favor de los acreedores.
ii. Agotamiento de los bienes hereditarios en el pago de las deudas, art. 1262 Consumidos los bienes de la
sucesin, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deber
el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido
cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la
regin, si en aqulla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible
documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el
juez, el heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

1.8 LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA.

1.8.1 LA POSESIN DE LA HERENCIA.

En la sucesin por causa de muerte, en relacin a la posesin de la herencia, debemos distinguir;

Posesin legal
Posesin real o material
Posesin efectiva

1.8.2 POSESIN LEGAL

Est regulada en el art. 722 del C.C; La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo jams.

Caractersticas

1.- Se otorga por el slo ministerio de la ley.

Se presumen la concurrencia de los elementos de la posesin establecidos en el art. 700, es decir, corpus y animus.
En la prctica pueden darse situaciones en las que se observe la ausencia de uno de estos elementos, sin perjuicio
de ello, la ley presume su existencia.
Es perfectamente posible que un heredero tenga la posesin legal de la herencia y lo ignore.
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que esta especie de posesin no puede ser viciosa, ya que se trata de una
posesin especialsima, ella slo pertenece al verdadero heredero y no al falso o heredero putativo.
La posesin del heredero no debe identificarse con la del causante, ello en virtud del art. 722, segn el cual la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, en relacin con el art. 717, por el cual la
posesin del sucesor comienza en l a menos que quiera aadir la del causante con sus calidades y vicios. En esta
materia nuestro C.C. se aparta del Code, en el cual la posesin del sucesor es la misma que la del causante.

1.8.3 POSESIN MATERIAL

Posesin real o material

La posesin material de la herencia es aquella que equivale a la definida en el art. 700 del C.C., por tanto requiere la
concurrencia del elemento material, tenencia, unida al elemento psicolgico, el nimo de seor o dueo.

Tanto el verdadero como el falso heredero pueden estar en posesin real de la herencia. Sin perjuicio de lo
anterior, por regla general, la posesin legal y la posesin material coincidirn en la misma persona, pero puede
darse el caso de un falso heredero que inicie una posesin material que le permitir, reuniendo todos los requisitos
legales, adquirir el derecho real de herencia por medio de la prescripcin adquisitiva.

1.8.4 POSESIN EFECTIVA

Concepto: Es aquella que es otorgada mediante sentencia judicial o resolucin administrativa a quien tiene
apariencia de heredero.

Se distingue de la posesin legal, en que sta se concede por el slo ministerio de la ley, mientras que la
posesin efectiva se concede, ya sea por sentencia judicial, o bien en virtud de resolucin administrativa.

Contrario a lo que pueda pensarse, la posesin efectiva no confiere la

calidad de heredero, ello en razn de los siguientes argumentos;

1 Claro es el tenor del art. 877 del C.P.C.; Se dar la posesin efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un
testamento aparentemente vlido en que se le instituya heredero. Norma relativa a la sucesin testada, la que
exige un testamento aparentemente vlido.

2 El heredero putativo que ha conseguido la posesin efectiva, podr adquirir por prescripcin el derecho real de
herencia en un lapso de cinco aos. Si, eventualmente, adquirir la herencia por prescripcin, ello viene a
demostrar que la calidad definitiva de heredero no es otorgada mediante la posesin efectiva.

En definitiva, el decreto judicial o la resolucin administrativa que conceden la posesin efectiva se

otorgan a quienes en apariencia son herederos, sin perjuicio de la existencia de verdaderos herederos de igual o
mejor derecho, quienes podrn reclamar haciendo usos de los recursos que para tal efecto dispone la ley.

Importancia de la posesin efectiva

La posesin efectiva es relevante para los siguientes efectos;

1 Una vez inscrita, permite la enajenacin de los bienes que constituyen la masa hereditaria, en conformidad al art.
688 del C.C.

2 Permite mantener la historia de la propiedad raz, sirviendo para conocer quienes son los herederos, a lo menos
presuntivos.

3 Permite asegurar la validez de los pagos efectuados a la sucesin, por ejemplo, los dineros que tena el causante
depositados en una institucin financiera, podrn ser entregados a los herederos que exhiban el decreto o la
resolucin administrativa pertinente. Lo anterior debe relacionarse con el art. 1576 inc. final; es vlido el pago de
buena fe hecho al poseedor del crdito aunque despus aparezca que no le perteneca.

4 En materia de prescripcin, permite adquirir el derecho de herencia en cinco aos. Si no hay posesin efectiva, el
plazo se amplia a diez aos.

5 Importancia en materia tributaria; la ley 16.271 sobre impuesto a las herencias regula el impuesto respectivo que
debern pagar los herederos.

Tramitacin de la posesin efectiva

Sobre el particular, debe realizarse una distincin, ello en virtud de las reformas establecidas por la ley
19.903 de fecha 10 de octubre de 2003;

Sucesiones intestadas abiertas en Chile, debe tramitarse la posesin efectiva ante el Registro Civil.

Sucesiones testadas y sucesiones intestadas abiertas en el extranjero, deben tramitarse ante el competente juez de
letras en lo civil.

La ley no ha resuelto el tema de las sucesiones en parte intestadas y en parte testadas, pero la doctrina
entiende que debe aplicarse el mismo procedimiento que en el caso de las sucesiones testadas.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.903, las posesiones efectivas deban solicitarse ante
los tribunales de justicia en lo civil.

El fundamento de la reforma obedece al deseo de facilitar la obtencin de la posesin efectiva a las

personas de menos recursos, ello en atencin a los honorarios que por dicha gestin deban pagarse a los
abogados.

Sucesiones intestadas abiertas en Chile, deben tramitarse la posesin efectiva ante el Registro Civil.

En el caso de estas sucesiones, en conformidad al art. 1 de la ley 19.903 sern tramitadas ante el Servicio
de Registro Civil e Identificacin de conformidad a lo dispuesto en la presente ley.

A continuacin resumiremos la tramitacin de la posesin efectiva ante el Registro Civil;

1 Solicitud
2 Inventario
3 Resolucin que concede la posesin efectiva
4 Publicaciones
5 Inscripciones
6 Oposicin
7 Revocacin

1 Solicitud

La solicitud se contiene en un formulario especial, el que debe contener, entre otras, las siguientes
menciones; individualizacin del causante y de todos los herederos, roles nicos nacionales, domicilios.

Si el formulario no contiene todas las indicaciones necesarias podr ser devuelto.

No es necesario que todos los herederos en forma conjunta soliciten la posesin efectiva, basta con que
slo uno la pida.

2 Inventario

Debe procederse al inventario y valoracin de los bienes comprendidos en la posesin efectiva. En el caso
de los bienes races deber indicarse la foja, nmero, ao y registro conservatorio en el que se practic la
correspondiente inscripcin.

En virtud del art. 4 de la ley este inventario se considera solemne para todos los efectos legales, pero para
que se entienda que la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario, es necesaria una declaracin expresa
en tal sentido.

3 Resolucin que concede la posesin efectiva

Si se cumplen con todos los requisitos legales, se conceder la posesin efectiva por resolucin fundada
del Director Regional del Servicio de Registro Civil, quien est facultado para solicitar la complementacin de los
antecedentes presentados, caso en el cual, se suspende la tramitacin de la gestin.

La resolucin que concede la posesin efectiva debe contener las mismas indicaciones requeridas para la
solicitud, adems del inventario y valoracin de los bienes. La posesin efectiva se otorga a todos los que posean la
calidad de herederos, segn los registros del Servicio de Registro Civil, incluso en el evento de no haber sido
incluidos en la solicitud, ello sin perjuicio de su derecho a repudiar la herencia.

Lo anterior se encuentra establecido en los art. 3, 4, 5, 6 y 7 de la ley 19.903.

4 Publicaciones

Una vez concedida la posesin efectiva, la resolucin debe publicarse en extracto en un diario regional, el
da 1 o 15 de cada mes, o el da hbil siguiente si stos recayesen en sbado o feriado, en conformidad al art. 7 de
la ley y 21 del Reglamento 237 de 2004.

5 Inscripciones

Una vez efectuada la publicacin, el Director Regional ordenar la inscripcin de la resolucin en el

Registro Nacional de Posesiones Efectivas, prescribe el art. 32 del Reglamento; la inscripcin en el Registro Nacional
de Posesiones Efectivas se har por medios automatizados y en l se inscribirn las resoluciones que concedan la
posesin efectiva, emanadas de la Direccin Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los casos de
sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.

6 Rectificacin y oposicin

El Registro civil podr corregir errores manifiestos de las solicitudes relativos a la individualizacin del
causante y de los herederos y los errores manifiestos de las resoluciones e inscripciones, art. 10 de la ley.

Como ya se seal, se puede suspender la tramitacin en caso de ser necesario complementar

antecedentes.

La oposicin a la posesin efectiva no se encuentra reglada, pero se entiende que cualquier interesado
podr hacer presente su reclamacin antes de procederse a la inscripcin de la posesin efectiva.

7 Revocacin

Una vez inscrita la posesin efectiva, no cabe oponerse a ella. Lo que s procede es solicitar su revocacin
para dejar sin efecto una posesin efectiva ya inscrita, recurriendo a las acciones legales pertinentes como la de
peticin de herencia y la de nulidad.

Debe pagarse un arancel por la gestin de posesin efectiva, ya que no es gratuita, se encuentra regulado en el
art. 11 de la ley 19.903.

Tramitacin de la posesin efectiva ante tribunales de Justicia

 Ello procede respecto de las sucesiones testadas o en el caso de las intestadas abiertas en el extranjero.

Podemos distinguir las siguientes etapas;

1 Solicitud
2 Inventario
3 Dictacin del auto
4 Publicacin
5 Inscripcin
6 Oposicin
7 Revocacin

1 Solicitud

En conformidad a lo prescrito en el art. 148 del COT, se presenta ante el juez del ltimo domicilio del causante, tal
es la regla de competencia en materia sucesoria. En caso de que la sucesin se abra en el extranjero ser tribunal
competente el del ltimo domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si no tuvo domicilio en Chile el del
domicilio del solicitante, art. 27 de la Ley de Impuesto de Herencias.

En la solicitud deber individualizarse tanto al causante como a los herederos, lugar y fecha de muerte y ltimo
domicilio del causante.

En conformidad al art. 881 inc. 1 del CPC; La posesin efectiva se entender dada a toda la sucesin, aun cuando
slo uno de los herederos la pida. Para este efecto, una vez presentada la solicitud, el tribunal solicitar informe al
Servicio de Registro Civil e Identificacin respecto de las personas que posean presuntamente la calidad de
herederos conforme a los registros del Servicio, y de los testamentos que aparezcan otorgados por el causante en
el Registro Nacional de Testamentos. El hecho de haber cumplido con este trmite deber constar expresamente
en la resolucin que conceda la posesin efectiva. Este informe al Registro Civil fue creado por la ley 19.903.

En relacin a los documentos que deben acompaarse debe distinguirse si la sucesin es testada o intestada.

Si la sucesin es testada debern acompaarse el respectivo testamento que confiere, a lo menos en apariencia, la
calidad de heredero al que solicita la posesin efectiva.

Si la sucesin es intestada deber acompaarse el medio de prueba del estado civil, es decir las partidas del
Registro Civil, si stas no existen, deber acudirse a los medios supletorios de prueba del estado civil.

2 Inventario

Esta materia est regulada en el art. 880 del CPC; los herederos que no estn obligados a practicar
inventario solemne o no lo exijan al tiempo de pedir la posesin efectiva, debern presentar inventario simple en
los trminos de los artculos 382 y 384 del Cdigo Civil. Dicho inventario, que se acompaar a la solicitud de
posesin efectiva, llevar la firma de todos los que lo hayan pedido.

En conformidad al art. 1284 del C.C. el inventario podr ser simple si dentro de los herederos no existen
incapaces de administrar sus bienes, y si existe unanimidad para ello.

La resolucin que otorga la posesin efectiva ordenar la faccin de inventario de inventario solemne,
segn corresponda, o la protocolizacin del inventario simple, sellados previamente en cada hoja por el secretario,
art. 881 del CPC.

Debe incluirse en los inventarios una valoracin de los bienes, en razn de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley N
16.271.

3 Dictacin del auto

Una vez presentada la solicitud de posesin efectiva, el juez deber examinar sus antecedentes y
proceder a aceptarla o rechazarla en una resolucin que se denomina auto, pero cuya naturaleza jurdica es la de
una sentencia definitiva.

Dicha resolucin debe contener: nombre, apellido, profesin u oficio, lugar y fecha de la muerte, ltimo
domicilio del causante, la calidad de la herencia, indicando el testamento cuando lo haya, su fecha y la notara en
que fue extendido o protocolizado, la calidad de los herederos, designndolos por sus nombres, apellidos,
profesiones u oficios y domicilios, art. 881 inc. 2 del CPC.

Luego deber procederse a la faccin de inventario solemne o a la protocolizacin del inventario simple,
segn corresponda.

4 Publicacin
 A ella se refiere el art. 882 del CPC; La resolucin que concede la posesin efectiva de la herencia, se
publicar en extracto por tres veces en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin cuando all no lo haya. En dicho aviso podr tambin anunciarse la faccin del inventario solemne. Hechas
las publicaciones a que se refieren los incisos anteriores y previa agregacin de una copia autorizada del inventario,
el tribunal ordenar la inscripcin de la posesin efectiva y oficiar al Servicio de Registro Civil e Identificacin
dando conocimiento de este hecho. El secretario deber dejar constancia en el proceso que se hicieron las
publicaciones en forma legal.

5 Inscripcin

Luego deber solicitarse al juez la inscripcin de la resolucin que otorga la posesin efectiva en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, es decir, el que corresponda al territorio
jurisdiccional en que se ha pronunciado el auto de posesin efectiva con indicacin de la notara en que se
protocoliz el inventario y la enumeracin de los bienes races que en l se comprenden.

Con el mrito de dicha inscripcin, sin ms trmite, podrn practicarse las inscripciones especiales que
procedan.

Si en la sucesin se incluyen varios bienes races, deber inscribirse el auto en los conservadores de todos
los territorios pertinentes. Si en la masa hereditaria hay slo bienes muebles la inscripcin deber practicarse slo
en el Conservador del territorio jurisdiccional en que se ha concedido la posesin efectiva.

Con anterioridad a la Ley 19.903, deban pedirse informes al Servicio de Impuestos Internos, uno para que
informe sobre la posesin efectiva (ahora el oficio se dirige al Registro Civil) y otro para efectos de determinar el
impuesto a las herencias.

6 Oposicin

La solicitud de posesin efectiva es un asunto voluntario, pero puede suceder que se presente un legtimo
contradictor, caso en el cual se transforma en contencioso, debiendo aplicarse las reglas del juicio
correspondiente, en este caso, las normas del juicio ordinario, por tanto es plenamente aplicable el art. 823 del
C.P.C.

Si la oposicin es planteada por quien no tiene derecho, el tribunal la desestimar de plano.

7 Revocacin

Como la solicitud de posesin efectiva pertenece a la jurisdiccin no contenciosa, debemos aplicar la

norma del art. 821 del C.P.C., Pueden los tribunales, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado,
revocar o modificar las resoluciones negativas que hayan dictado, sin sujecin a los trminos y formas establecidas
para los asuntos contenciosos. Podrn tambin en igual caso revocar o modificar las resoluciones afirmativas, con
tal que est an pendiente su ejecucin.

Es decir, hay que distinguir;

Si la resolucin es negativa podr modificarse o revocarse si han variado las circunstancias.

Si la resolucin es positiva, podr modificarse o revocarse slo si est pendiente de ejecucin, por tanto la pregunta
es, Cundo est pendiente de ejecucin la posesin efectiva?, nuestra jurisprudencia ha determinado que todo
depende de la inscripcin del auto, en efecto, si no se ha inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races el auto de posesin efectiva, est pendiente de ejecucin y por ende podr modificarse o revocarse.
Es decir, se puede reclamar en la misma gestin de posesin efectiva, la que se transforma en contenciosa.

Pero si ya se inscribi el auto de posesin efectiva, para dejarlo sin efecto deber promoverse un juicio aparte.

Determinacin y pago del impuesto a las herencias.

La ley 19.903 modific la Ley 16.271 en esta materia, en su virtud el impuesto a las herencias pas a ser de
declaracin y pago simultneo ante el Servicio de Impuestos Internos y se elimin la intervencin judicial.

El inc. final del art. 60 de la Ley 16. 271, relativo a las posesiones efectivas tramitadas ante el Registro Civil, dispone
que; En todo caso tratndose de posesiones efectivas que se tramiten ante el Servicio de Registro Civil e
Identificacin, al presentar la solicitud respectiva se deber indicar si las asignaciones correspondientes estn
afectas o exentas de impuestos. De resultar exentas la totalidad de las asignaciones, con la constancia de ello en la
respectiva solicitud se tendr por cumplida la obligacin de declarar el impuesto que establece la ley.

El plazo para pagar el impuesto es de dos aos contados desde la fecha de delacin de la asignacin, si no se paga
dentro de plazo, se aplica el inters correspondiente del art. 53 del Cdigo Tributario.

El art. 51 de la Ley 16.271 permite el pago provisional del impuesto.

En definitiva, si no se paga el impuesto dentro de plazo, el art. 53 faculta al Servicio de Impuestos Internos para
liquidar y girar el impuesto.
1.9 INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
GENERALIDADES
Para suceder por causa de muerte, el asignatario requiere ser capaz y digno de suceder, adems se requiere ser
persona cierta y determinada, ello tanto si la sucesin es testada como intestada.
La regla general en esta materia est establecida en el art. 961; Ser capaz y digna de suceder toda persona a
quien la ley no haya declarado incapaz o indigna. Por tanto, la regla general es la capacidad y la dignidad para
suceder, luego la excepcin est constituida por la incapacidad y la indignidad, por tal tazn, stas deben ser
interpretadas restrictivamente, sin que se pueda recurrir a la analoga, adems, el que invoca una incapacidad o
una indignidad deber soportar el onus probandi.

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

Concepto de capacidad: Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.
Incapacidades en nuestro sistema.
Las incapacidades son:
i. No tener existencia al momento de abrirse la sucesi
ii. Falta de personalidad jurdica
iii. Condena por el crimen de daado ayuntamiento
iv. Incapacidad del eclesistico confesor
v. Incapacidad del notario, testigos del testamento, familiares y dependientes
I NO TENER EXISTENCIA AL MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN.
Prescribe el art. 962 inc. 1, primera parte, que Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse
la sucesin. Ello se justifica ya que en nuestro sistema no tiene existencia aquel que no es persona, y por tanto no
puede ser titular de derechos. No es necesario para suceder tener existencia legal, basta con la existencia natural
que se inicia con la concepcin, es decir, es suficiente que la criatura est concebida para ser capaz de suceder, lo
anterior debe relacionarse con el art. 77 que regla los derechos eventuales del que est por nacer.
La segunda parte del inc. 1 del citado art. agrega salvo que se suceda por derecho de transmisin segn el
artculo 957, pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se transmite la herencia o
legado, esto es, bastar existir al momento de abrirse la sucesin del transmitente.
Existen excepciones a esta incapacidad;
- Asignatario condicional, en este caso normado en el inc. 2 del art. 962, no es suficiente con existir al
momento de abrirse la sucesin, sino que, es necesario tener existencia al momento de cumplirse la condicin, por
ello establece el art. 1.078 inc. 2 que Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite
derecho alguno.
- Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se esperan que existan, el lmite es que la
persona debe llegar a existir dentro de diez aos contados desde la apertura de la sucesin, inc. 3.
- Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, se aplica la misma limitacin del
caso anterior, inc. final.
II FALTA DE PERSONALIDAD JURDICA
La incapacidad se refiere a los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de personalidad jurdica, art. 963,
pero existe una excepcin referida a la asignacin que tiene por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento.
III PERSONAS CONDENADAS POR EL CRIMEN DE DAADO AYUNTAMIENTO
Incapacidad regulada en el art. 964. El Cdigo Penal no contempla el crimen de daado ayuntamiento. En el C.C.
original, hasta la dictacin de la ley N 5.750 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, existan
los hijos de daado ayuntamiento, stos eran los provenientes de relaciones adulterinas e incestuosas, por ello la
doctrina entenda que el crimen de daado ayuntamiento se refera a los delitos de adulterio y de incesto en la
forma en que estaban sancionados en el Cdigo Penal. En la actualidad, el adulterio no es objeto de sancin
criminal.
Ntese que la norma exige la condena judicial. Esta incapacidad no opera si el asignatario ha contrado con el
causante un matrimonio capaz de producir efectos civiles.
IV INCAPACIDAD DEL ECLESISTICO CONFESOR
Regulada en el art. 965 Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no podr recibir herencia o
legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada
de que sea miembro el eclesistico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni recaer sobre la porcin de bienes
que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
Esta incapacidad a diferencia de las anteriores, opera slo en la sucesin testada y su objetivo es proteger la
libertad de testar.
Se ha discutido si se aplica slo a la iglesia catlica, o si adems es extiende a las dems confesiones religiosas. Del
tenor literal de la norma se desprende que est referida a los sacerdotes de la iglesia catlica, porque en las
confesiones protestantes no existe la confesin, adems que la expresin parroquia utilizada por la norma, es
propia de la iglesia catlica, finalmente, la confesin religiosa que tena en mente el legislador de la poca, era la
iglesia catlica.
V INCAPACIDAD DEL NOTARIO, TESTIGOS DEL TESTAMENTO, FAMILIARES Y DEPENDIENTES.
Regulada en el art. 1061 No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de
cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. No vale
tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes,
descendientes hermanos o cuados.
El objeto de esta incapacidad es proteger la libertad de testar, de modo de evitar presiones que puedan ejercerse
sobre el testador.
CARACTERSTICAS DE LAS INCAPACIDADES
Las incapacidades presentan las caractersticas que se indican:
i. La principal caracterstica es que son de orden pblico, se establecen en razn del inters general de la
comunidad, son, por tanto, inmodificables y no pueden ser perdonadas por el testador.
ii. Toda disposicin testamentaria en favor de un incapaz es nula de nulidad absoluta, existe objeto ilcito ya
que se trata de un acto prohibido por las leyes, art. 966 Ser nula la disposicin a favor de un incapaz, aunque se
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona.
iii. El incapaz puede llegar adquirir la asignacin por prescripcin, ello se desprende del art. 967 El incapaz no
adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra l pueden intentarse por los que
tengan inters en ello, es decir, el plazo de prescripcin es de diez aos.
INDIGNIDADES PARA SUCEDER
Concepto
Es la falta de mrito para recibir asignaciones por causa de muerte.
Al igual que lo que sucede con las incapacidades, la regla general es la dignidad, la excepcin est constituida por
la indignidad.

Causales de indignidad
Las causales de indignidad son:
i. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla, art. 968 N 1.
El objetivo es proteger al causante de los herederos inescrupulosos que intenten atentar contra su vida, con el
objeto de sucederle en sus bienes.
ii. El que haya atentado gravemente contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cnyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada,
art. 968 N 2.
A diferencia de las otras causales de indignidad, en este caso, se necesita un juicio diverso al de indignidad, en el
que se haya acreditado el atentado grave.
iii. El consanguneo que dentro del sexto grado inclusive, no socorri al causante en estado de demencia o
destitucin.
Se sanciona el incumplimiento del deber moral de socorrer a los parientes, art. 968 N 3.
iv. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria del difunto o le impidi testar, art. 968 N
4.
El objetivo es proteger la libertad de testar sancionando al que por medios ilcitos intenta obtener alguna
disposicin testamentaria.
v. El que dolosamente ha detenido u ocultado el testamento, art. 968 N 5.
Se sanciona al que intenta impedir el conocimiento de la ltima voluntad del causante. Esta norma es importante
porque establece una presuncin de dolo; Presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin,
lo cual es excepcional, porque en nuestro sistema lo que se presume es la buena fe, el dolo no se presume, salvo
los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
vi. El mayor de edad que no denuncia a la justicia el homicidio cometido en el difunto, art. 969.
El objetivo es sancionar la negligencia de aquel que no denuncia el homicidio cometido en el causante.

vii. No solicitar el nombramiento de guardador del causante, art. 970.

viii. Excusa ilegtima del guardador o del albacea, art. 971.
La jurisprudencia ha establecido que no es indigna de suceder aquella persona que fallece en mora de aceptar el
encargo.
ix. El que, a sabiendas, se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder, esta
causal no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa, art. 972.
El objetivo es impedir la burla de las normas que regulan las incapacidades para suceder, pero la doctrina critica
esta indignidad, ya que stas son de orden privado, por tanto, pueden ser perdonadas por el causante, burlndose,
de este modo, la intencin del legislador.
x. Albacea removido por dolo, art. 1300.
xi. Partidor que prevarica, art. 1329.
SITUACIONES QUE SE ASIMILAN A LAS INDIGNIDADES
Existen ciertos supuestos que pueden equipararse a las indignidades, y son:
i. Menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, art. 114, en tal
caso, puede ser desheredado por todos sus ascendientes, y adems pierde la mitad de los bienes que
abintestadamente le hubiesen correspondido, por ello se considera que se hace indigno parcialmente de suceder.
ii. El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias, art. 127.
iii. El cnyuge que hubiere dado lugar a la separacin judicial por su culpa, art. 994.
iv. Los padres cuya filiacin se determin judicialmente, inc. 2 del art. 994 en relacin con el art. 203.
CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES
Sus caractersticas son:
i. Son de orden privado, esto es, slo miran al inters individual del causante, por este motivo, pueden ser
perdonadas por el causante, art. 973 no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que las producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al
tiempo de testar ni despus.
ii. Debe declararse judicialmente, a diferencia de lo que sucede con las incapacidades, art. 974 La
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en
excluir al heredero o legatario indigno. Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitucin de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos. Es aplicable el procedimiento ordinario.
iii. La indignidad se purga por posesin de cinco aos, art. 975, Parece lgico concluir que basta la posesin
legal tratndose de una herencia, dado que el indigno adquiere la asignacin y slo la pierde cuando se declara
judicialmente la indignidad. El legatario s que requiere posesin material, pues como veremos ms adelante,
respecto de ste, no existe posesin legal
iv. La indignidad se transmite a los herederos, con el vicio de indignidad, art. 977. A diferencia de la
incapacidad, ya que si un incapaz nada adquiere, mal podr transmitir, nadie puede transmitir ms derechos que
los que tiene. No pasa a terceros de buena fe, es decir, aquellos que ignoran la existencia de la causal de
indignidad, en cambio la incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o de mala fe.
Finalmente sealemos que, en virtud de lo prescrito en el art. 979, las incapacidades y las indignidades no privan
del derecho de alimentos.
1.10 EL DERECHO DE TRANSMISIN.
CONCEPTO
Segn ya hemos estudiado, una vez producida la delacin, de ella se origina el derecho de opcin, esto es, la
posibilidad del asignatario en orden a manifestar su voluntad, ya sea aceptando o repudiando la asignacin.
De lo anterior, puede desprenderse que tres son las situaciones que podran presentarse;
i. El asignatario acepta la asignacin, en cuyo caso se constituye en sucesor.
ii. El asignatario rechaza la asignacin, en tal evento se considera que nunca fue llamado a la sucesin del
causante.
iii. Finalmente, podra acontecer que el asignatario muera antes de aceptar o repudiar, en este caso estamos
en presencia del derecho de transmisin
Podemos definir el derecho de transmisin como la facultad del asignatario en orden a aceptar o repudiar la
asignacin deferida a su causante fallecido sin haber ejercido el derecho de opcin.
Prescribe el art. 957, inc. 1 ; Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes
de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
Se trata de una aplicacin de las reglas generales, ya que, as como un heredero adquiere los bienes que le
transmite su causante, del mismo modo, si una persona fallece sin ejercer su derecho de opcin, dicho derecho ya
ha ingresado a su patrimonio, luego, se transmite a sus asignatarios. En otras palabras, el derecho de transmisin
no implica una situacin de excepcin, sino, por lo contrario, es una aplicacin de las reglas generales de la
transmisin.
REGLAS DEL DERECHO DE TRANSMISIN
Este derecho se rige por las siguientes reglas:
i. Opera tanto en la sucesin testada como en la intestada. Ello queda demostrado en virtud de un
argumento de texto, el art. 957 est ubicado en el Libro III, Ttulo I; Definiciones y Reglas Generales, es decir, reglas
que se aplican a la sucesin testada y a la intestada.
ii. Se aplica tanto a las herencias como a los legados, as lo establece el art. 957 al disponer si el heredero o
legatario, por tanto mediante el derecho de transmisin se pueden adquirir tanto herencias como legados.
iii. El adquirente debe ser heredero, ello se explica en razn de que el derecho de opcin est incluido en la
universalidad denominada herencia, la que se transmite slo a los asignatarios a ttulo universal, y no a los
legatarios. Ninguna duda deja el art. 957 al establecer que si el heredero o legatario que fallece sin aceptar o
repudiar transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIN.
En este derecho intervienen tres personas; el primer causante, el transmitente y el transmitido.
o El primer causante: es aquel que fallece dejando una asignacin que no fue aceptada ni repudiada.
o El transmitente o transmisor: es aquel que ha fallecido sin aceptar o repudiar, luego transmite esta
facultad a sus herederos.
o El transmitido: es un heredero del transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin.
Requisitos del transmitente
Ellos son:
i. Debe haber fallecido sin ejercer el derecho de opcin, si ejerci este derecho, no puede operar el derecho
de transmisin.
ii. Deber ser heredero o legatario del primer causante, ya hemos indicado que por el derecho de transmisin
se pueden adquirir herencias y legados.
iii. El derecho del transmitente en la sucesin no debe haber prescrito, ello en conformidad al art. 957.
iv. El transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer causante, es decir, debe cumplir con los
requisitos necesarios para suceder.
Requisitos del transmitido
stos son:
i. El transmitido debe ser heredero del transmitente, es decir, asignatario a ttulo universal, a diferencia de lo
que sucede con el transmitente quien puede ser tanto heredero como legatario.
ii. Debe haber aceptado la herencia del transmitente, establece el inc. 2 del art. 957; No se puede ejercer
este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. Ello porque lo que se transmite es el derecho
de opcin, el que va incluido en el derecho real de herencia.
iii. Debe ser capaz y digno de suceder al transmisor.
Finalmente, sealemos que no existe problema en que el transmitido acepte la asignacin que le corresponde en
la sucesin del transmisor y repudie la que se le defiere por el derecho de transmisin.
2. SUCESIN INTESTADA

2.1 CONCEPTO
La sucesin intestada es aquella que es regulada por la ley. Por dicha razn, tambin se le denomina abintestato.
Ante la ausencia de un testamento en el que se manifieste la voluntad del testador, el legislador debe indicar el
destino del patrimonio del causante.
CAMPO DE APLICACIN
En conformidad al art. 980, opera en tres casos:
i. Si el causante no dispuso de sus bienes
Si el causante no ha dejado un testamento, lo que ocurrir en la mayora de las sucesiones abiertas en nuestro pas.
Tambin puede suceder que el causante deje un testamento, pero en l no se disponga de bien alguno, lo que es
perfectamente vlido, podra suceder que el testamento contenga slo declaraciones, por ejemplo, reconocer a un
hijo, nombrar a un guardador o partidor, etc.
ii. Si dispuso, pero no conforme a derecho
Ello suceder en caso de nulidad del testamento, en tal evento, pasan a ser aplicables las normas de la sucesin
intestada.
iii. Si la disposicin no ha tenido efectos.
Podra acontecer que la disposicin no tiene efectos en virtud de la falta de asignatario, como en el caso de
repudio, o de incapacidad o de indignidad.
IMPORTANCIA
Ya se ha establecido que en nuestro pas, lo frecuente ser la no existencia de un testamento, por lo tanto, en la
prctica, la mayora de las sucesiones abiertas son intestadas, de lo que se desprende la gran utilidad prctica de las
normas que empezaremos a estudiar.
2.2 EL DERECHO DE REPRESENTACIN: CONCEPTO, REQUISITOS Y EFECTOS
CONCEPTO
Existen dos formas de suceder, por derecho personal o por derecho de representacin, en conformidad a lo
prescrito en el art. 984 inc. 1 del C.C., Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin.
La representacin est definida en el inc. 2 del citado artculo en los siguientes trminos; La representacin es
una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin encuentra sus orgenes en el Derecho romano, y no debe confundirse con la establecida en el
art. 1448 del C.C. El derecho de representacin tiene por objetivo mantener el principio de la igualdad de los
herederos, si ella no existiese, los descendientes de grado ms lejano, v.gr., un nieto, nada adquirira, ya que los
descendientes de grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
Por ejemplo, supngase que A es el padre, sus hijos B y C sern eventualmente sus herederos, pero primero muere
B, que a su vez tiene dos hijos; D y E, en este supuesto C se lleva la mitad de la herencia, sucede personalmente,
pero como B ha fallecido antes que A, suceden por derecho de representacin D y E, quienes entre s se reparten la
otra mitad de la herencia.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIN.
En la representacin intervienen tres personas;
i. El primer causante: Es aquel en cuya herencia se sucede.
ii. El representado: Es aquel que no puede o no desea suceder.
iii. El representante: Es aquel descendiente del representado y que ocupa el lugar de ste para as poder
suceder al primer causante.
Requisitos de la representacin
Son requisitos de la representacin los siguientes;
i. Opera slo en la sucesin intestada.
ii. Slo opera en la lnea de los descendientes del causante
iii. Recibe aplicacin slo en determinados rdenes de sucesin.
iv. Debe faltar el representado.
I OPERA SLO EN LA SUCESIN INTESTADA
Ello se deduce en virtud de argumentos de derecho positivo, por la ubicacin de la representacin en el C.C.
En efecto, el derecho de representacin est reglado en el Libro III, Ttulo II, Reglas relativas a la sucesin
intestada. Adems, ninguna duda deja sobre el particular el art. 984 inc.1; Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representacin.
Por tanto, este derecho no opera en la sucesin testada, es por ello que en la representacin no se pueden adquirir
legados, ya que las asignaciones a ttulo singular requieren de un testamento. Tradicionalmente se seala que
existen dos excepciones a esta regla, pero la doctrina precisa que se trata slo de excepciones aparentes;
- Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes, prescribe el art. 1064, Lo que se deja
indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el
orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales:
salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern llamados al
mismo tiempo los del grado inmediato. Es decir, el propio legislador es quien determina que la asignacin se
entender dejada a los consanguneos de grado ms prximo, en conformidad a las reglas de la sucesin intestada
teniendo lugar el derecho de representacin.
- Establece el art. 1183 que los legitimarios concurren, son excluidos y representados segn las reglas
generales de la sucesin abintestato. En este caso vale la misma observacin hecha para la anterior excepcin,
esto es, nuevamente es la propia ley quien determina que se apliquen las normas de la sucesin intestada.
II SLO OPERA EN LA LNEA DE LOS DESCENDIENTES DEL CAUSANTE
La representacin no opera en la lnea de los ascendientes, slo en la de los descendientes, ello en virtud de lo
establecido en el art. 989 inc. final, por el cual los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los dems de
grado ms lejano, luego no existe la posibilidad de que un ascendiente represente a otro.
III RECIBE APLICACIN SLO EN DETERMINADOS RDENES DE SUCESIN
La representacin opera slo en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, por tanto un
nieto podr representar a su abuelo, as lo establece el art. 986 del C.C.
En la lnea descendiente la representacin es indefinida, ello se colige del inc. final del art. 984, Se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habra sucedido por derecho de
representacin, as lo ha resuelto la jurisprudencia.

IV DEBE FALTAR EL REPRESENTADO

El caso que ocurrir con mayor frecuencia es aquel en que una persona fallece con anterioridad que un
ascendiente, pero el art. 987 seala otros casos: Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado. Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, y al desheredado.
Lo anterior concuerda con el inc. final del art. 984 que prescribe que se puede representar al padre o madre que no
ha podido o no ha querido suceder. No ha podido suceder el que ha fallecido, o ha sido desheredado, o es incapaz
o indigno de suceder. Podra llamar la atencin lo anterior en el caso de la indignidad o desheredamiento, pero
debe pensarse que no es justo que los descendientes sufran las consecuencias de los hechos de sus ascendientes.
No ha querido suceder, aquel que ha repudiado la herencia.
EL DERECHO DEL REPRESENTANTE EMANA DIRECTAMENTE DE LA LEY
Se trata de un principio que gobierna la representacin: el derecho del representante emana directamente de la ley
y no del representado. En virtud de lo anterior, y en el entendido de que la representacin es una ficcin legal, el
derecho del representante emana de la ley, la cual supone que el representante est sucediendo directamente al
causante en reemplazo del representado.
De este principio emanan las siguientes consecuencias;
i. La herencia del representado incapaz no se transmite con el respectivo vicio de incapacidad, si bien es
cierto el art. 977 prescribe que A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno,
pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco aos,
pero debe precisarse que esta norma no recibe aplicacin en la representacin, ya que el derecho del
representante no emana del representado.
ii. Se exige que el representante sea capaz y digno de suceder respecto del causante.
iii. En virtud a lo establecido en el inc. 1 del art. 987, se puede representar incluso a una persona cuya
herencia se ha repudiado.
iv. Debemos relacionar todo lo dicho con el art. 520 N 2 del CPC, norma por la cual se permite deducir una
tercera a quien ha sucedido por derecho de representacin, pero que ha repudiado la herencia de quien
representa, y no obstante ello, es perseguido por los acreedores de ste.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
En virtud de la representacin, los herederos suceden por estirpes, art. 985, Los que suceden por representacin
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al
padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado. Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por
iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente.
PARALELO ENTRE LA TRANSMISIN Y LA REPRESENTACIN.
i. El derecho de transmisin se aplica tanto en la sucesin intestada como en la testada, mientras que la
representacin es propia de la sucesin intestada.
ii. La transmisin es una aplicacin de las reglas generales, la representacin es una ficcin legal.
iii. En el derecho de transmisin, el transmitente debe haber sobrevivido al causante, en la representacin el
representado puede fallecer antes o despus que el representante.
iv. El derecho del representante emana de la ley, mientras que el derecho del transmitido deriva del
transmisor, de lo anterior se derivan las siguientes consecuencias;
- El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, el representante debe ser capaz y digno
de suceder al causante, no es necesario que concurran dichos requisitos en relacin al representado.
- En el derecho de transmisin la asignacin se transmite con el vicio que la afecta, lo opuesto sucede en el
derecho de representacin.
- En el derecho de transmisin el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, pero en el caso del
representante, ste incluso puede representar habiendo repudiado la herencia del representado.
v. Por derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados, mientras que la representacin se
circunscribe a las herencias.

2.3 LOS RDENES DE SUCESIN

CONCEPTO Y ENUNCIACIN
Se define rdenes de sucesin como aquel grupo de parientes que excluyen a otro conjunto de parientes de la
sucesin, pero que, a su vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
Existen los siguientes rdenes de sucesin:
- Primer orden de sucesin; de los descendientes
- Segundo orden de sucesin; de los ascendientes y de cnyuge sobreviviente.
- Tercer orden de sucesin; de los hermanos
- Cuarto orden de sucesin; de los colaterales.
- Quinto orden de sucesin, del Fisco.
Segn el art. 983, son herederos intestados: los descendientes, ascendientes, cnyuge sobreviviente, colaterales, el
adoptado y el Fisco.
PRIMER ORDEN DE SUCESIN; DE LOS DESCENDIENTES.
Regulado en el art. 988. Los descendientes son quienes fijan el orden, basta que exista un solo descendiente para
que reciba aplicacin este orden. Tambin se aplica el orden si concurren los representantes de un hijo en
conformidad al derecho de representacin.
En la actualidad, concurren tanto los hijos de filiacin matrimonial como los de filiacin no matrimonial y el
adoptado, segn la Ley 19.620 de 1999. Ello implica una evolucin en nuestro C.C., ya que en el sistema antiguo,
slo los hijos legtimos tenan derechos hereditarios. Recin en 1952 con la Ley N 10.271 se otorgaron derechos
hereditarios al hijo natural, pero sujetos a una doble limitacin:
- La porcin del hijo natural era la mitad de la del hijo legtimo.
- Las porciones de los hijos naturales, en conjunto, no poda exceder de una cuarta parte de la herencia.
- El hijo simplemente ilegtimo careca de derechos hereditarios.
- En la actualidad el requisito que se exige es que la filiacin est determinada.
- En virtud de lo prescrito en el art. 988, los hijos excluyen a todos los otros herederos, salvo que exista
cnyuge sobreviviente.
- Si concurre cnyuge sobreviviente y existe un solo hijo, la porcin del cnyuge sobreviviente ser igual a la
legtima rigorosa o efectiva de ese hijo.
- Si concurre cnyuge sobreviviente con ms de un hijo, su porcin ser equivalente al doble de lo que por
legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
- En ningn caso, la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de la herencia.

Evolucin de los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente

En el cdigo original, el cnyuge sobreviviente tena derecho a su porcin conyugal, la que tena un marcado
carcter alimenticio, si concurra el cnyuge con los descendientes legtimos equivala a la legtima rigorosa de un
hijo y se pagaba con cargo a la mitad legitimaria. En caso contrario, esto es, en los rdenes de sucesin diversos al
primero, la porcin conyugal era una baja general de la herencia equivalente a una cuarta parte de la herencia. Se
imputaba a la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente todos los bienes que tuviese a cualquier ttulo; bienes
propios, gananciales, legados.
La Ley 10.271 de 1952 hizo compatible la porcin conyugal con los bienes que se les dejaba por testamento, al no
imputarse stos a aquella, con lo que se desvirtu su carcter alimenticio. Adems esta ley aument la cuanta de
la porcin conyugal, en el caso que concurriese el cnyuge con ms de un hijo: se elev a dos legtimas rigorosas.
La Ley 18.802 de 1989 estableci al cnyuge sobreviviente como asignatario de cuarta de mejoras.
La Ley de Filiacin, derog la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente y le dio a este el carcter de legitimario.
En virtud de la NLMC de 2004 debemos efectuar las siguientes precisiones:
i. Cnyuge separado de hecho: no hay consecuencias sobre los derechos hereditarios.
ii. Cnyuge separado judicialmente, si ha dado motivo a la separacin por su culpa, no tiene parte alguna en
la herencia abintestato de su mujer o marido, art. 994.
iii. Matrimonio nulo, ya sea putativo o propiamente tal, no existen derechos abintestato para los ex
cnyuges.
iv. Cnyuge divorciado, no existen derechos hereditarios intestados.
SEGUNDO ORDEN DE SUCESIN; DE LOS ASCENDIENTES Y DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE.
Regulado en el art. 989, debemos distinguir las siguientes situaciones;
i. Concurren los ascendientes y el cnyuge sobreviviente; en este caso, la herencia se divide en tres partes,
el cnyuge sobreviviente se lleva dos tercios de la herencia, y los ascendientes de grado ms prximo se llevan el
tercio restante.
ii. Slo concurre el cnyuge: en caso de no existir ascendientes, el cnyuge sobreviviente se lleva toda la
herencia, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad, en la actualidad el cnyuge sobreviviente excluye a los
hermanos, lo que demuestra claramente la intencin del legislador de mejorar la situacin del cnyuge.
Lo anterior se critica en el caso de existir prolongadas separaciones de hecho, por lo que puede suceder que un
cnyuge se quede con bienes respecto de los cuales no tuvo participacin en su obtencin, ello ha provocado que,
en la prctica, para evitar dicho efecto, se recurra a la celebracin de contratos simulados.
iii. Slo concurren los ascendientes: ellos se llevan toda la herencia, el ascendiente de grado ms prximo
excluye a los otros, es decir, sucede en todos los bienes. Por tanto, de encontrarse vivos abuelo y padre al
fallecimiento de un nieto, el abuelo no recibe ninguna parte de la herencia intestada.
No todo ascendiente es heredero, ello porque el padre o madre cuya paternidad o maternidad se haya establecido
con su oposicin, pierde los derechos que le corresponden respecto de su hijo, pero en virtud de lo prescrito por el
art. 203, el hijo puede mediante el reestablecimiento alterar lo anterior, por tanto, en tal evento, los padres
recuperan sus derechos hereditarios respecto del hijo.
En relacin al adoptante, aunque la ley no lo enumera dentro de los herederos ni dentro de los legitimarios, se
concluye que s tiene respecto del adoptado tales calidades porque la tendencia es otorgar a las filiaciones iguales
efectos, sean por naturaleza o adoptiva.
TERCER ORDEN DE SUCESIN; DE LOS HERMANOS.
Regulado en el art. 990. Recibe tal denominacin porque son los hermanos quienes fijan el orden, de forma tal que,
mientras existe un hermano, ste es el orden de sucesin aplicable. Se aplica este orden a falta de descendientes,
cnyuge sobreviviente y ascendientes, as lo prescribe el inc. 1 del art. 990.
En este orden slo concurren los hermanos, sin perjuicio del derecho de representacin, esto es, si fallece un
hermano, ser representado por sus descendientes.
Debe distinguirse entre hermanos de doble y de simple conjuncin.
o Hermanos de doble conjuncin: son aquellos que son hijos de un mismo padre y madre, el art. 41 los
denomina hermanos carnales.
o Hermanos de simple conjuncin: son aquellos que son slo hermanos por parte del padre o de la madre,
segn ello se denominan hermanos paternos o hermanos maternos.
Si concurren hermanos de doble y de simple conjuncin, la porcin de los hermanos paternos o maternos es la
mitad de la del hermano carnal.
Si slo concurren hermanos carnales o de simple conjuncin, stos se llevan toda la herencia.
En la legislacin anterior a la Ley de Filiacin no heredaban los hermanos naturales, slo los legtimos.
CUARTO ORDEN DE SUCESIN; DE LOS COLATERALES.
Se encuentra prescrito en el art. 992. Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente,
ascendientes y hermanos.
Debe recordarse que en materia sucesoria los colaterales se extienden hasta el sexto grado. El colateral o los
colaterales de grado ms prximo excluyen siempre a los otros, art. 992 inc. Final.
Al igual que en el caso de los hermanos, debe distinguirse entre colateral de doble y de simple conjuncin.
o Colaterales de doble conjuncin: son aquellos que son parientes del difunto por parte de padre y por parte
de madre.
o Colaterales de simple conjuncin: son aquellos que son parientes del difunto slo por parte de padre o
slo por parte de madre.
Si concurren colaterales de doble conjuncin y colaterales de simple conjuncin, la porcin de stos equivale a la
mitad de la porcin de aquellos. Con anterioridad a la reforma de la Ley N 19.585 de 1998, los colaterales de doble
y de simple conjuncin se llevaban la misma parte de la herencia.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los derechos hereditarios de los colaterales por afinidad, ello en virtud
de pretensin en tal sentido sostenida por un cuado del causante, para ello se basaba en que la ley no distingua
ente parentesco por consanguinidad y por afinidad, se concluy que los parentescos en la sucesin intestada son
por consanguinidad y no por afinidad.
QUINTO ORDEN DE SUCESIN, DEL FISCO.

Regulado en el art. 995; A falta de todos los herederos abintestato designados en los artculos precedentes,
suceder el Fisco.
En los casos en que no existan otros herederos abintestato, se seala que la herencia est vacante.
Se seala que el fundamento de los derechos hereditarios abintestato del Fisco es la soberana del estado, por ello
los bienes que quedan sin titular deben pertenecer al Fisco.
Finalmente sobre este tema, el art. 997 prescribe que Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato
abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
2.4 TEORA DE LOS ACERVO
GENERALIDADES
Somarriva define acervo como la masa hereditaria dejada por el causante
En relacin a la sucesin por causa de muerte pueden existir los siguientes acervos;
i. Acervo comn o bruto
ii. Acervo ilquido
iii. Acervo lquido
iv. Primer acervo imaginario
v. Segundo acervo imaginario
En toda sucesin por causa de muerte se encuentran los acervos comn, ilquido y lquido, pero no en todas existen
los acervos imaginarios.
A continuacin estudiaremos cada uno de estos acervos.
ACERVO COMN O BRUTO
Al momento de abrirse la sucesin, el causante deja una masa de bienes, pero no debemos pensar que en forma
automtica todos estos bienes formarn parte integrante de la transmisin, ya que bien puede acontecer que los
bienes propios del causante se encuentren en parte confundidos con bienes pertenecientes a terceros, lo que
debern excluirse de la sucesin. Esto puede apreciarse en la liquidacin de la sociedad conyugal, recordemos que
en este rgimen los gananciales se dividen entre los cnyuges en partes iguales, estos bienes que corresponden al
cnyuge a ttulo de gananciales pueden confundirse con los que en definitiva constituirn la herencia.
En caso de suceder lo anterior, ser necesario proceder a la separacin de patrimonios, el art. 1341 establece lo
siguiente: Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn
de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo
cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las
reglas generales.
ACERVO ILQUIDO
El acervo ilquido es aquel que resulta una vez realizada la separacin de patrimonios, es decir, se trata de un
conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero an no se han efectuado las deducciones de las bajas
generales. Se han separado los bienes que pertenecen a personas diversas del causante.
El art. 959 se refiere a las bajas generales de la herencia, en virtud de tal norma podemos definirlas como aquellas
que es necesario realizar para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley. Se les denomina generales ya
que gravan a todos los asignatarios
Luego la norma enumera las bajas generales;
i. Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin.
ii. Las deudas hereditarias
iii. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
iv. Las asignaciones alimenticias forzosas
Iniciaremos el anlisis de cada una de las bajas generales de la herencia:
I LAS COSTAS DE APERTURA Y PUBLICACIN DEL TESTAMENTO, SI LO HUBIERE, Y LAS DEMS ANEXAS A LA
APERTURA DE LA SUCESIN.
La primera baja general est referida a los gastos de la sucesin y de la particin de bienes, entre ellos, podemos
sealar: los gastos de apertura del testamento, los de la posesin efectiva, los de guarda y aposicin de sellos, los
gastos de la particin, etc., mucho ms precisa es la norma de la Ley 16.271, que en su art. 4 prescribe, Las costas
de publicacin del testamento, si lo hubiere, las dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y
las de particin, incluso los honorarios de albaceas y partidores .

II LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Se trata de la baja general de mayor importancia dada su gran aplicacin, deuda hereditaria es toda aquella que
tena el causante en vida, debemos recordar que en la sucesin no slo se comprenden los bienes, sino tambin el
pasivo del patrimonio, esto es, las deudas del causante. Dichas deudas deben pagarse antes de proceder a la
distribucin de los bienes entre los herederos, podra suceder, dada la elevada cuanta de las deudas, que todo el
activo del causante se consuma en ellas y que, en definitiva, los herederos nada adquieran. Se aplica el antiguo
aforismo romano no hay herencia sino una vez pagadas las deudas hereditarias.
En su momento veremos que los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin de la herencia. Primero
se pagan las deudas hereditarias, luego las testamentarias, es decir, los legados.
En conformidad a los art. 1285, 1286 y 1336, los albaceas deben dar aviso al pblico de la apertura de la sucesin y
en la particin deber formarse la hijuela pagadora de deudas, es un deber del partidor su formacin.
III LOS IMPUESTOS FISCALES QUE GRAVAREN TODA LA MASA HEREDITARIA
En la actualidad esta baja general no recibe aplicacin, ya que la ley 16.271 no grava con el impuesto a las
herencias a toda la masa hereditaria, sino que en la actualidad se grava el valor de cada asignacin.
IV LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Esta baja est referida a los alimentos que por ley deba el difunto a ciertas personas, constituyen una asignacin
forzosa, Si el causante pagaba alimentos en forma voluntaria, stas debern pagarse, al igual que los legados, con
cargo a la parte de libre disposicin.
Existe una quinta baja general no enumerada en el art. 959 del C.C., a ella se refiere la Ley N 16.271 en su art. 4
N 1; los gastos de entierro y de ltima enfermedad del causante. En el proyecto de C.C. aprobado por el Congreso
se inclua esta baja general, pero Bello, en una revisin posterior la suprimi, considerando que los gastos de ltima
enfermedad eran deudas hereditarias, ya que, evidentemente, los tuvo el causante en vida, en esta parte la
supresin fue acertada, pero no ocurre lo mismo con los gastos de entierro.

Anteriormente exista una baja general, hoy derogada, la porcin conyugal del cnyuge sobreviviente, fue derogada
por la Ley de Filiacin N 19.585 de 26 de octubre de 1998.
ACERVO LQUIDO
Tambin es denominado partible, ya que ste es el que se divide entre los herederos.
Es aquel que resulta una vez efectuadas las deducciones de las bajas generales, as lo establece el inc. final del art.
959, El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
PRIMER ACERVO IMAGINARIO
En conformidad a lo prescrito en el art. 1185, se formar el primer acervo imaginario acumulando en forma
imaginaria al acervo lquido aquellas donaciones efectuadas por el causante en razn de legtimas o mejoras, art.
1185, Para computar las cuartas de que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo
lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado
en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.
Las donaciones hechas a un legitimario se suman al acervo y se divide ste entre todos los legitimarios, pero al
favorecido con la donacin, se le deduce sta.
El primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el
causante a otros legitimarios, sin este acervo, un causante podra perjudicar a los legitimarios y aumentar, va
donaciones, lo que se lleva un legitimario de su preferencia.
SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
ste se forma acumulando en forma imaginaria las donaciones hechas a terceros, en los trminos del art. 1186, Si
el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas
excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los
legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de las
legtimas y mejoras.
Se suman al acervo las donaciones efectuadas a terceros y con ello, eventualmente se disminuye la parte de libre
disposicin, pudindose, incluso pedirse la rescisin de las donaciones excesivas.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las asignaciones forzosas de las donaciones hechas por el
causante a terceros, ya que de otra manera, se burlaran los derechos de los legitimarios donando los bienes de la
herencia a terceros
2.5 SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

3. SUCESIN TESTADA

3.1 CONCEPTO Y CASOS EN LOS QUE SE APLICA

Sucesin testada es aquella regulada por el testador.
3.2 EL TESTAMENTO
3.2.1 CONCEPTO.
El testamento se encuentra definido en el art. 999 del C.C. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.
Etimolgicamente deriva del latn, testatio mentis, que significa testimonio de la voluntad, lo que quiere significar
que el testamento es la manifestacin de la ltima voluntad del testador
3.2.2 CARACTERSTICAS.
Sus caractersticas son:
i. Acto jurdico unilateral, es decir, es una declaracin de voluntad consciente y voluntaria hecha con la
intencin de producir efectos jurdicos, y que requiere la sola voluntad del testador
Como acto jurdico unilateral, adems es unipersonal, esto es, de una sola persona, ello es importante ya que
recordemos que no necesariamente el acto jurdico unilateral implica la concurrencia de una persona, sino que, por
el contrario, un acto jurdico unilateral puede ser ejecutado por ms de una persona.
ii. Acto ms o menos solemne, ello significa que todo testamento es un acto solemne, las solemnidades se
establecen en consideracin al acto mismo, pero algunas especies de testamentos requieren mayores
solemnidades que otros, esto se advierte con nitidez en el art.1008, norma que establece la clasificacin de los
testamentos.
El art. 1002 establece que Las cdulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como
partes de ste aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.
La exigencia de la solemnidad del testamento se explica porque:
- Se preconstituye una prueba sobre la autntica voluntad del testador.
- La relevancia del testamento en la vida jurdica, ya que de l se origina la sucesin testada.
iii. Acto personalsimo, se trata de un acto de una sola persona, esta es una caracterstica muy propia del
testamento, de la que se derivan las siguientes consecuencias;
No se aceptan los testamentos conjuntos o mancomunados ni las disposiciones captatorias. Prescribe el art. 1003
inc. 2 Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. Por su parte, las disposiciones
captatorias estn definidas en el art. 1059 Las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales
aquellas en que el testador asigne alguna parte de sus bienes a condicin de que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos.
La jurisprudencia ha establecido que no caben en la prohibicin legal los testamentos otorgados por dos personas,
el mismo da, la una en pos de la otra, aunque estas personas en sus respectivos testamentos se instituyan
recprocamente herederos.
No se admite la representacin jurdica en el testamento, art. 1004 La facultad de testar es indelegable, norma
breve, pero errnea ya que la representacin puede o no estar presente en el mandato.
Por lo anterior, el art. 262 faculta al menor adulto para testar, sin la intervencin de su representante legal.
iv. Su objeto es la disposicin, total o en parte, de los bienes, as se seala en la propia definicin legal, pero
ste no es su objeto nico y excluyente. En efecto, adems son objetos del testamento:
- El reconocimiento de un hijo
- El nombramiento de un partidor, guardador o de un albacea.
No existe ningn impedimento legal en orden a que en un testamento no se disponga, ni siquiera parcialmente, de
los bienes, puede contener, como ya se ha establecido, slo declaraciones.
v. Produce efectos desde el fallecimiento del testador, Bello utiliza la frase para que tenga pleno efectos
despus de sus vidas. Pero existen situaciones en las que el testamento produce efectos en vida del causante;
- El reconocimiento de un hijo efectuado en un testamento abierto, en tal caso no es necesaria la muerte
del causante para que el reconocido adquiera la calidad de hijo.
- Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los beneficiarios, en restos casos
surge para los beneficiarios un derecho de usufructo, art. 1140 y 1142.

vi. Es esencialmente revocable, finaliza la definicin legal con la frase conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l mientras viva, basta para su revocacin la mera voluntad del testador.
La irrevocabilidad est referida slo a las disposiciones testamentarias, as se desprende de la propia definicin del
art. 999. Por tanto, las declaraciones contenidas en un testamento no son revocables, v.gr, el reconocimiento de un
hijo, lo que concuerda con el art. 189 inc. 2 El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, no deja dudas sobre el particular el art. 1001 Todas las
disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador exprese en el
testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn
por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no
valga su revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no escrita
En virtud de las reformas de la Ley N 19.903, el Servicio de Registro Civil debe llevar un Registro Nacional de
Testamento.
3.2.3 REQUISITOS.
Pueden distinguirse tres clases de requisitos:
i. Requisitos internos
ii. Requisitos externos o solemnidades
iii. Requisitos relativos a determinadas disposiciones testamentarias.
REQUISITOS INTERNOS.
Los requisitos internos son los mismos en todo testamento, cualquiera que sea su especie. La sancin frente a su
inobservancia es la nulidad absoluta integral del testamento.
Son requisitos internos;
i. La capacidad del testador.
La regla general en nuestro sistema est constituida por la capacidad, y la excepcin es la incapacidad para testar.
Ello se encuentra consagrado en el art.1005, que en su inc. final establece que las personas no enumeradas con
anterioridad son hbiles para testar.
Son incapaces para testar:
- El impber.
- El demente bajo interdiccin.
- El que actualmente no estuviere en su sano juicio
- El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
En relacin al impber su incapacidad para testar no es ms que una consecuencia de su incapacidad absoluta.
Respecto al demente declarado en interdiccin, si no existe decreto de interdiccin, el demente queda
comprendido dentro de la incapacidad del que actualmente no est en su sano juicio. El decreto de interdiccin
tiene importancia probatoria: no es necesario acreditar la demencia para anular el testamento.
Respecto al que actualmente no estuviere en su sano juicio, la palabra actualmente significa que la privacin del
sano juicio debe operar en el momento en que se otorga el testamento. En esta incapacidad se comprenden al
demente no declarado en interdiccin, el ebrio, el hipnotizado, el drogadito, el demente senil, etc.
El legislador en diversas disposiciones intenta resguardar que el testador est en su sano juicio, el art. 1016 exige
que se exprese en el testamento abierto que el testador se encuentra en sus sano juicio, el art. 1023 respecto al
testamento cerrado exige al notario dejar constancia en la cartula del testamento de que el testador estaba en su
sano juicio, y prescribe el art. 1038 N 1 que los testigos de un testamento verbal debern manifestar que el
testador pareca estar en sano juicio.
En relacin al que no puede expresar su voluntad claramente, esta incapacidad se refiere al sordomudo que no
puede darse a entender claramente, anteriormente la norma se refera al sordo o sordomudo que no puede
expresarse por escrito.
En conformidad al art. 1006, la capacidad debe existir al momento de otorgarse el testamento El testamento
otorgado durante la existencia de cualquiera de las causa de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad.
ii. La voluntad exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad del testador son la fuerza, el dolo y el error.
En un acto jurdico unilateral, como lo es el testamento, es correcto hablar de voluntad y no de consentimiento. En
efecto, el consentimiento se refiere al acuerdo de voluntades sobre un objeto jurdico determinado. En los actos
jurdicos unilaterales, simplemente se hable de voluntad.
La fuerza en el testamento.
La fuerza es el vicio de la voluntad que ms discusiones ha presentado en el testamento. A mayor abundamiento, el
motivo de lo anterior est dado por la redaccin del art. 1007 El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
- En primer lugar, se ha discutido si la fuerza en el testamento debe o no cumplir con los requisitos
generales de la fuerza vicio del consentimiento, es decir, si se deben cumplir los requisitos de la fuerza establecidos
en el art. 1456 y 1457, esto es que la fuerza sea grave, injusta y determinante.
La frase que ha motivado la duda es El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza.
La jurisprudencia ha establecido que la fuerza en el testamento debe cumplir con todos los requisitos generales de
la fuerza.
- En segundo lugar, la frase es nulo en todas sus partes, tambin ha provocado discusiones, ya que segn
algunos, en el testamento la sancin de la fuerza se apartara de la sancin que le corresponde como vicio del
consentimiento, es decir, no se aplica la nulidad relativa, sino la nulidad absoluta, los argumentos en apoyo de esta
posicin son los siguientes:
El tenor literal de la norma, en concreto la frase es nulo en todas sus partes, indicara que se debe aplicar la
mxima sancin, esto es, la nulidad absoluta. El mismo argumento se utiliza para concluir que en el contrato de
transaccin la sancin en caso de fuerza es la nulidad absoluta, ya que el art. 2453 utiliza esta misma frase.
La entidad de la fuerza, agregan que este vicio en el testamento sera de tanta relevancia que el legislador desea
sancionarlo con la nulidad absoluta.
En realidad, esta posicin anterior no es correcta, la fuerza que afecta la voluntad del testador es sancionada con la
nulidad relativa, los argumentos a favor de esta posicin son los siguientes:
- La sancin propia de los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, la fuerza es un vicio de la
voluntad, por tanto, no hay razn alguna para que, en el testamento, nos apartemos de la nulidad relativa a
propsito de la fuerza
- La frase es nulo en todas sus partes, significa que el testamento ntegramente considerado es nulo en
caso de existir fuerza, y no slo la clusula en particular que pudiese haber sido obtenida mediante la amenaza, con
lo que se puede, adems, entender la frase de cualquier modo, es decir, ya sea que la fuerza afecte a todo el
testamento o slo alguna clusula.
- La historia fidedigna del establecimiento de la norma nos ensea que en el proyecto de C.C. de 1853, se
estableca que slo la clusula obtenida por fuerza era nula, en el texto definitivo ello fue alterado quedando la
actual redaccin de la norma, con lo que aparece de forma clara la intencin del legislador en orden a que la
nulidad relativa afectase a todo el testamento.
La discusin anterior no es balad, sino todo lo contrario, en efecto, distinguir entre nulidad absoluta y relativa
importa para;
- La prescripcin, la nulidad absoluta prescribe en diez aos, mientras que para solicitar la nulidad relativa el
plazo es de cuatro aos.
- La nulidad absoluta puede ser solicitada por todo el que tenga inters en ello, sabemos la jurisprudencia y
la doctrina han entendido que ese inters debe ser pecuniario. La nulidad relativa puede ser alegada por aquellas
personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
El dolo en el testamento.
No existen reglas especiales en el C.C. en relacin al dolo, por ello debemos remitirnos a las reglas del dolo vicio del
consentimiento.
Los requisitos para que el dolo vicie el consentimiento son dos, que sea determinante y que sea obra de una de las
partes.
El ltimo requisito del dolo, que sea obra de una de las partes, es aplicable a las convenciones, es decir, a los actos
jurdicos bilaterales. El testamento, segn hemos visto, es un acto jurdico unilateral, por ende, no puede hablarse
de partes, por ello debe entenderse que en el testamento el dolo debe provenir de un tercero que mediante un
engao logre una disposicin testamentaria.
Lo anterior debe relacionarse con la causal de nulidad del art. 968.
El error en el testamento.
Tampoco el ttulo III se refiere al testamento, slo hay dos normas que se refieren al error a propsito de las
asignaciones testamentarias. El art. 1057 El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si
no hubiere duda acerca de la persona, y el art. 1058 prescribe que La asignacin que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita.
REQUISITOS EXTERNOS O SOLEMNIDADES
Las solemnidades del testamento no son uniformes, es decir, varan segn la clase de testamento de que se trate.
La sancin por la omisin de las solemnidades es la nulidad absoluta de todo el testamento. Volveremos luego
sobre este punto.
REQUISITOS RELATIVOS A DETERMINADAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS,
se diferencian de los requisitos anteriores, en que la sancin ante su contravencin es la nulidad de la respectiva
clusula testamentaria, v.gr., el art. 1061 relativo a la incapacidad del escribano que autoriza el testamento.
3.2.4 TESTAMENTOS OTORGADOS EN CHILE SOLEMNES ABIERTOS Y CERRADOS
El art. 1008 clasifica los testamentos de la manera que a continuacin se indica: testamentos solemnes y
testamentos menos solemnes.
o Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere. A su vez los testamentos solemnes se subclasifican en abiertos y cerrados.
o Testamento abierto, nuncupativo o pblico es aquel en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones a los testigos.
o Testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de
ellas.
o Los testamentos menos solemnes o privilegiados, son aquellos en que pueden omitirse algunas
solemnidades, por consideracin a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley. Son especies
de testamento privilegiado: el testamento verbal, el testamento militar y el testamento martimo.
SOLEMNIDADES DE LOS TESTAMENTOS
El libro III, en su ttulo III regula el testamento solemne otorgado en Chile, el testamento solemne otorgado en el
extranjero y los testamentos privilegiados.
o TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
El testamento solemne puede ser abierto o cerrado, en ambos casos, debe cumplir con las siguientes
solemnidades:
i. Debe otorgarse por escrito
ii. Debe otorgarse ante testigos hbiles
DEBE OTORGARSE POR ESCRITO
Esta solemnidad es exigida por el art. 1011, norma que prescribe, El testamento solemne es siempre escrito.
DEBE OTORGARSE ANTE TESTIGOS HBILES
Debe tratarse de testigos hbiles, segn el art. 1012, No pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado
en Chile
i. Los menores de 18 ao
ii. Los interdictos por causa de demencia
iii. Los que actualmente se hallaren privados de razn
iv. Los ciego
v. Los sordos
vi. Los mudo
vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 267 N 7 y, en general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. En realidad, la remisin debe entenderse hecha al art. 271.
viii. Los amanuenses del notario autorizante del testamento
ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile
x. Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1024, norma
relativa a los testamentos cerrados otorgados por quienes no pueden entender o ser entendidos verbalmente.
Con anterioridad, la mujer no era testigo hbil, pero ello fue derogado.
Si el demente est declarado en interdiccin, bastar con probar la interdiccin, si an no se le ha declarado
interdicto, habr que probar su demencia al momento de otorgar el testamento, esto es una aplicacin del art. 465
y en tal caso estar comprendido dentro de los que actualmente se hallaren privados de razn.
El art. 1012 exige que a lo menos dos testigos deben estar domiciliados en la comuna o agrupacin de comunas en
que se otorga el testamento, y si concurren tres testigos, que al menos uno sepa leer y escribir, y si concurren cinco
testigos, dos deben saber leer y escribir
Habilidad putativa
Est reglada en el art. 1013, en su virtud, incluso en el evento de existir testigos inhbiles, ello no acarrear la
nulidad del testamento, si se cumplen los siguientes requisitos:
i. La causal de inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportamiento del testigo.
ii. La causal debe ser ignorada generalmente en el lugar donde se otorga el testamento.
iii. Debe fundarse la opinin contraria en hechos positivos y pblicos.
iv. Esta inhabilidad no debe afectar a ms de un testigo.
Un ejemplo de habilidad putativa podra darse con las personas que estn prximas de alcanzar la mayora de
edad.
Esta situacin es interesante ya que aplica la mxima el error comn constituye derecho y la teora de la
apariencia.
o TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO
En conformidad al art. 1015, Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador
hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos. El testamento ser presenciado en
todas sus partes, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El testamento abierto puede otorgarse de dos maneras: ante notario o funcionario que haga sus veces y tres
testigos, o ante cinco testigos, art. 1014.
o TESTAMENTO OTORGADO ANTE FUNCIONARIO Y TESTIGOS
Funcionarios ante quienes puede otorgase un testamento solemne;
i. Notario pblico competente
ii. El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar en que se ha otorgado el testamento, puede hacer las
veces de notario, en conformidad al inc. 2 del art. 1014.
iii. Anteriormente, los Oficiales de Registro Civil en las comunas o agrupaciones de comunas que no sean
asiento de notario, segn el art. 86 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil, pero la Ley N 19.477 de 19 octubre de
1996 que aprob la Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin derog esta norma en su art. 46.
El funcionario deber ser competente tanto en razn de la materia como del territorio, art. 400 del COT, 1014 inc.
2 del C.C., y art. 59 de la Ley 4.808.
El testamento otorgado ante un juez de letras debe otorgarse en hoja suelta, ya que los jueces no llevan
protocolos.
En relacin al testamento otorgado ante notario, se concluye que puede otorgarse tanto en hoja suelta como en
protocolo, esto ltimo es lo regular y en tal evento el testamento es una escritura pblica.
o TESTAMENTO OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
Como en este caso no interviene un ministro de fe, no goza de la autenticidad del testamento otorgado ante
funcionario competente, para efectos de su ejecucin se requiere su publicacin, segn el art. 1020 del C.C. Juez
competente para efectos de apertura y publicacin del testamento es del ltimo domicilio del testador. La
publicacin puede ser solicitada por cualquier persona capaz de parecer en juicio, art.869 del CPC.
Publicacin del testamento
En resumen, la publicacin del testamento consta de las siguientes etapas:
i. Una vez fallecido el causante, su testamento se llevar ante el juez competente, quien deber cerciorarse
de la muerte del testador, salvo aquellos casos en que la ley presuma la muerte, art. 1010. Para acreditar la muerte,
el interesado exhibir la juez la correspondiente partida de defuncin.
ii. Luego el juez citar a los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. En caso de ausencia de
un testigo, los presentes abonarn su firma. Si es necesario y si lo estima conveniente el juez, las firmas de los
testigos ausentes y del testador sern abonadas por las declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
iii. Una vez reconocidas las firmas, el juez rubrica al principio y al fin de cada hoja del testamento, y lo
mandar a protocolizar en una notara, inc. final del art. 1020.
iv. En el caso de los testamentos otorgados ante notario e incorporados en su protocolo, su usar para los
fines correspondientes, v.gr., solicitar la posesin efectiva, una copia del testamento. Si el testamento se otorg
ante notario, pero en hojas sueltas o ante el juez o slo ante cinco testigos, debe practicarse la protocolizacin
antes de proceder a la ejecucin del testamento, art. 866 del CPC, segn el art. 417 del COT, la protocolizacin de
los testamentos se har agregando su original con los antecedentes que lo acompaen, al protocolo. Lo que el
notario otorga a quien lo pida son copias del testamento, ya que el original queda en el protocolo.
El art. 420 del COT establece el plazo para efectuar la protocolizacin, con relacin a los testamentos solemnes
abiertos que se otorguen en hojas sueltas, la norma prescribe que su protocolizacin se haya efectuado a ms
tardar dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento. Se exige un plazo tan breve a fin de garantizar
la integridad y autenticidad del testamento. La jurisprudencia, en particular la Corte de Apelaciones de Santiago,
estableci que el art. 420 no se aplica a los testamentos otorgados ante cinco testigos, ello se entiende ya que
antes de protocolizar estos testamentos debe procederse a su publicacin
La jurisprudencia adems ha concluido que si no se respeta el plazo legal para proceder a la protocolizacin, la
sancin no es la nulidad, sino que el testamento no tendr carcter de instrumento pblico.
Otros fallos han establecido que una persona, aunque tenga inters en ello, no puede oponerse a la publicacin de
un testamento, ya que la publicacin no determina su validez, sin perjuicio de deducir las acciones legales
pertinentes, como la de nulidad.
Otorgamiento del testamento solemne
La ley exige que el testamento sea presenciado por un mismo funcionario y los testigos, adems del testador, art.
1015 inc. 2, ello en razn de que tanto notario como testigos estn plenamente conscientes del otorgamiento del
testamento.
Escrituracin, lectura y firma
El testamento abierto, como testamento solemne que es, debe constar por escrito, no es necesario que se escriba
en presencia del notario y de los testigos, usualmente el testamento se lleva ya escrito a la notara, art. 1017 inc.
1, El testamento abierto podr haberse escrito previamente.
El art. 1016 se refiere a las indicaciones del testamento: nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento,
nacin a la que pertenece, si est o no avecindado en Chile, si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio, edad,
la circunstancia de encontrarse en su entero juicio, los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, los nombres de los hijos, con distincin de vivos y muertos, nombre, apellido y domicilio de cada uno
de los testigos, agrega el inc. 2, Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre,
apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El art. 414 del COT agrega la indicacin de la hora.
Considerando que lo que constituye el testamento abierto es el acto por el que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al notario y a los testigos, el testamento debe leerse en voz alta por el notario, si no lo hay, por uno
de los testigos designados por el testador, art. 1017, norma que agrega en su inc. 3, mientras se lee el testamento,
estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de sus disposiciones.
La jurisprudencia ha establecido que no es necesario dejar constancia de la lectura, se trata de una exigencia no
prescrita en la ley.
Finalmente, el acto termina con la firma del testador y testigos, y del notario si lo hubiere. Si el testador no sabe o
no puede firmar, segn el art. 1018 inc. 2, se mencionar en el testamento esta circunstancia, expresando la
causa. Si quien no sabe o no puede firmar es un testigo, otro de ellos firmar por l y a su ruego, y se expresar
esta circunstancia, art. 1018 inc. final.
o TESTAMENTO DEL CIEGO Y DEL QUE NO SABE LEER Y ESCRIBIR
Por regla general, una persona puede elegir si otorga testamento abierto o cerrado, pero slo podrn otorgar
testamentos abiertos:
i. El ciego
Esta situacin est regulada en el art. 1019, en cuya virtud el ciego podr slo testar nuncupativamente.
El testamento del ciego presenta las siguientes caractersticas;
- Slo puede otorgarse ante funcionario y tres testigos, es decir, no puede otorgarse ante cinco testigos.
- Debe leerse en dos oportunidades, primero por el funcionario competente, y luego por uno de los testigos
designados por el testador.
- Exige el art. 1019 dejar constancia de la doble lectura.

ii. El que no sabe leer y escribir

En conformidad al art. 1022, El que no sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado, esto es, slo
puede testar nuncupativamente. Lo anterior es lgico ya que veremos que el testamento cerrado debe estar
escrito, o a lo menos firmado, por el testador.
Este testamento est sometido a las reglas generales.
Testamento del sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y del extranjero que no conoce el idioma
del notario y testigos.
Ya hemos dicho que por regla general una persona puede elegir entre otorgar un testamento abierto o cerrado,
pero determinadas personas no pueden otorgar testamentos abiertos, esta situacin la regla el art. 1024, cuando el
testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar testamento cerrado.
En la situacin prevista en el art. 1024 se encuentran el sordomudo que solo puede darse a entender por escrito y
del extranjero que no conoce el idioma del notario y testigos.
o TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
Concepto
Segn el art. 1008 inc. final, testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias.
Funcionarios ante quienes debe otorgarse el testamento cerrado.
Esta especie de testamento podr otorgarse ante:
i. Notario competente, se exige adems la presencia de tres testigos, art. 1021.
ii. Puede hacer las veces de escribano, el Juez de letras.
Otorgamiento del testamento cerrado
El otorgamiento debe ser continuo, establece el inc. final del art. 1023: Durante el otorgamiento estarn
presentes, adems del testador, un mismo escribano, y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino
en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere. Lo anterior es una forma de proteger la libertad de testar,
preocupa al legislador que se pueda influir en la voluntad del testador.
La norma citada, en su inc. 1 establece que Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en
que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el
escribano y testigo le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo siguiente), que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola a presencia del escribano y
testigos.
Podemos distinguir en su otorgamiento tres etapas;
i. Escrituracin y firma
Segn el art. 1023 el testamento debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador. En relacin al papel no
existen solemnidades, pudiendo utilizarse papel carta, oficio, etc.
Debemos distinguir tres situaciones:
- Testamento escrito y firmado por el testador, el testamento es vlido.
- Testamento escrito por un tercero y firmado por el testador, al igual que el caso anterior, no hay dudas
sobre su validez
- Testamento escrito por el testador, pero no firmado por ste. Este es el caso discutido, existiendo
diversidad de opiniones sobre el particular, algunos entienden que sera vlido, pero ello va en contra de la letra
del art. 1023, segn el cual pareciera que lo mnimo a exigir es que el testamento est firmado por el testador. La
jurisprudencia se encuentra dividida.

ii. Introduccin del testamento en sobre cerrado

Una vez escrito el testamento, deber introducirse en un sobre sellado, de modo tal que deba romperse su cubierta
si se intenta extraer el testamento del sobre, a dicha situacin se refiere el inc. 3 del art. 1023. Lo anterior se exige
en razn de que el testamento cerrado es secreto, y ni el funcionario ni los testigos deben enterarse de su
contenido.
La jurisprudencia ha establecido que si la cubierta del testamento se ha violado, el testamento adolece de nulidad.
Segn el inc. 4 del art. 1023, Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro
medio para la seguridad de la cubierta.
iii. Redaccin de la cartula del testamento
En conformidad al inc. 5 del art. 1023, El escribano expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe
testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y
de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del otorgamiento.
Lo anterior debe ser complementado con lo prescrito en el art. 414 del COT; indicar la hora de otorgamiento del
testamento.
Agrega el inc. 6, Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del
escribano, sobre la cubierta.
Es decir, en un testamento cerrado el testador debe firmar el testamento propiamente tal y adems firmar la
cartula, en relacin a la ltima firma, la jurisprudencia ha determinado que ante su omisin procede la nulidad del
testamento cerrado, incluso si firma por el testador un tercero a su ruego, aunque existen fallos que establecen lo
contrario.
Segn el art. 1024, Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, slo podr otorgar
testamento cerrado. El testador escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en
el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre,
apellido y domicilio, y la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido en el artculo
precedente, este artculo es aplicable al sordomudo que puede darse a entender por escrito y al extranjero que no
conoce el idioma del notario y de los testigos.
En virtud de lo prescrito en el art. 431 del COT, los notarios deben llevar un ndice privado de los testamentos
cerrados que otorguen, el que slo podr exhibirse en virtud de resolucin judicial. Adems, el Archivero de
Santiago lleva el ndice General de Testamentos, ello segn el art. 430 del COT.
Sin perjuicio de lo anterior, el testador puede dejar el testamento cerrado en la notara bajo custodia, o llevrselo a
su hogar o lugar que determine.
Ejecucin del testamento cerrado. Su apertura.
Previo a ejecutar un testamento cerrado debe procederse a su apertura, situacin normada en el art. 1025 del C.C.,
y 868 y 869 del CPC.
Segn el art. 1009 del C.C. es juez competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento el del
ltimo domicilio del testador, sin perjuicio de lo que establezcan las leyes. Lo ltimo se refiere al art. 868 del CPC, si
el testamento se otorg ante notario que no sea el del ltimo domicilio del causante, ser juez competente aquel
del territorio jurisdiccional que corresponda a dicho notario.
Segn el art. 869 del CPC, la apertura del testamento podr solicitarse por cualquier persona capaz de parecer en
juicio. Agrega el art. 1010 del C.C., antes de procederse a la apertura, el juez se cerciorar previamente de la
muerte del testador. Exceptanse los casos en que segn la ley deba presumirse la muerte.
Podemos resumir el procedimiento propiamente tal de la siguiente manera:
i. Citacin al notario y a los testigos del testamento.
ii. Los testigos deponen sobre dos hechos, primero deben reconocer su firma y la del testador, luego sobre si
en el testamento aparecen seales de violacin, esto es, si se mantiene el testamento en el estado en que fue
otorgado, declarando si se mantiene inalterable el sobre cerrado con sus sellos respectivos.
iii. Agrega el inc. 3 y siguientes del art. 1025, Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el
escribano y los testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes. No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado para
las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare
conveniente, podrn ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4 del
artculo 1020.
La jurisprudencia ha fallado que no procede la oposicin a la apertura del testamento, ya que ella no determina su
validez, sin perjuicio de ejercer las acciones legales correspondientes.
Finalmente, el juez abre el sobre sellado y rubrica cada hoja del testamento al inicio y al final, y lo mandar a
protocolizar en forma conjunta con los documentos que lo acompaan. Desde que se protocoliza, segn el art. 420
N 1 del COT, el testamento adquiere el carcter de instrumento pblico, y si se desea pedir la posesin efectiva, el
notario otorgar la copia pertinente.

NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE

Ya se ha establecido que el testamento, cualquiera que sea su clase, es un acto solemne, luego est sujeto a la
observancia de una serie de formas que deben respetarse, en caso contrario, la sancin aplicable es la nulidad
absoluta, art. 1026 El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a
que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes, no tendr valor alguno. Con todo, cuando se
omitiere una o ms de las designaciones prescritas en el artculo 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el inciso 2 del
artculo 1024, no ser por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del
testador, escribano o testigo.
El testamento solemne es nulo, entre otros, en los siguientes casos:
i. Si no se otorga por escrito.
ii. Si se otorga ante funcionario diverso de los sealados por la ley.
iii. Si no se otorga ante el nmero de testigos hbiles prescritos en la ley.
iv. Si no se lee el testamento abierto.
v. Si no se deja constancia en el testamento abierto de que el testador no supo o no pudo firmar.
vi. Si no se realiza la doble lectura en el testamento del ciego.
vii. Si se ha violado la cubierta del testamento cerrado.
Omisin de indicar la hora de otorgamiento del testamento
Esta exigencia, segn ya se dijo, no la contempla el CC, sino el art. 414 del COT, luego, a su respecto, no cabe aplicar
el art. 1026 del CC, norma que s resulta aplicable respecto a la omisin del lugar de otorgamiento.
El punto es discutible, pero tiene un campo de aplicacin limitado: la exigencia slo rige respecto de los
testamentos abiertos otorgados en el protocolo de los notarios, porque a los otros testamentos no se les aplica el
COT.
La sancin no es la nulidad, se deber sancionar al notario por la falta de sus deberes.
3.3 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
3.3.1 ASIGNACIONES:
3.3.1.1 A TTULO UNIVERSAL: CONCEPTO DE HEREDERO, CARACTERSTICAS Y CLASES
CONCEPTO
Asignaciones a ttulo universal, estas son las herencias, y en su virtud se sucede en todos los bienes del causante o
en una cuota, a ellas se refiere el art. 1097, Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabra con que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos.
CARACTERSTICAS DE LOS HEREDEROS
stas son:
i. Representan a la persona del causante, por ello le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. En virtud de la sucesin por causa de muerte el heredero adquiere el patrimonio del causante, tanto
el activo como el pasivo, luego, por una parte se reciben bienes, pero por otra, debern pagarse las deudas del
causante, inc. 2 del art. 1097 Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que
se constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
ii. Se les concede la posesin legal de la herencia por el slo ministerio de la ley, desde el fallecimiento del
causante.
iii. Pueden ser testados e intestados, segn exista o no testamento.
iv. Son sujetos activos de la accin de reforma del testamento, de peticin de herencia y de particin, segn
veremos en su momento.
v. En caso de existir una pluralidad de herederos se forma una comunidad hereditaria, es decir, existir un
estado de indivisin, para ponerle trmino debe realizarse la particin.
CLASES DE HEREDEROS
Los herederos pueden ser universales, de cuota y de remanente.
o Herederos universales
Son aquellos, segn el art. 1098, llamados a la sucesin en trminos generales que no designan cuota, ej. Sea
Fulano mi heredero, o Dejo mis bienes a Fulano. Agrega el inc. final, Si fueren muchos los herederos instituidos
sin designacin de cuotas, dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que les toque.
Si concurren varios herederos de cuota y un heredero universal, a ste le corresponde la parte que falte para
complementar el entero. Es decir, no debe pensarse que, necesariamente, el heredero universal se lleva la mayor
parte de la herencia, ya que puede suceder lo contrario.
o Herederos de cuota
Son aquellos que han sido llamados a cuotas determinadas.
La importancia de distinguir entre el heredero universal y el heredero de cuota es la siguiente; el derecho de
acrecimiento opera slo respecto de los primeros y no en relacin a los segundos. Lo anterior se explica porque, en
el caso del heredero de cuota, ya se ha manifestado la voluntad del testador en orden a determinar la parte de la
herencia que debe llevarse.
o Heredero de remanente
Somarriva, en trminos muy grficos, los denominaba herederos de carroa, son aquellos llamados a lo que resta
una vez efectuadas las disposiciones testamentarias.
Combinando las tres especies de herederos, resultan las siguientes situaciones
i. Heredero del remanente testamentario universal; ello sucede si el testador ha instituido legados y
adems, un heredero de remanente.
ii. Heredero de remanente testamentario de cuota, el testador ha establecido asignaciones de cuota y
adems, un heredero del remanente, en este caso el heredero del remanente se lleva la parte que falta para
enterar la unidad, art. 1099.
iii. Heredero de remanente abintestato universal, en el testamento slo hay asignaciones a ttulo singular y
nada se dice del resto de los bienes, art. 1100.
iv. Heredero de remanente abintestato de cuota, en el testamento slo hay asignaciones de cuota y stas no
completan la unidad.

3.3.1.2 A TTULO SINGULAR: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, TIPOS: GNERO Y ESPECIE; LEGADO DE COSA AJENA.
CONCEPTO
Estas son los legados, y son asignaciones referidas a bienes determinados, esto es, si se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, art. 951, por ejemplo, dejo mi casa a Pedro. En conformidad al art. 1104, Los
asignatarios a ttulo singular, con cualquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios.
CARACTERSTICAS
Sus caractersticas son:
i. Los legatarios no representan a la persona del causante, a diferencia de lo que se sucede con los
herederos, art. 1104 no tienen ms derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan.
ii. Los legados operan slo en la sucesin testada, requieren de un testamento.
iii. A diferencia de los herederos, suceden en bienes determinados.
iv. Respecto de los legados slo existe la posesin material, es decir, la que corresponde a la definicin del
art. 700. No existe a su respecto la posesin legal ya que la ley la regula en relacin a la herencia, tampoco son
susceptibles de posesin efectiva porque igualmente, sta se establece para las asignaciones a ttulo universal.
COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGADO
La regla general es que todas las cosas puedan ser legadas, las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, incluso
los crditos, art. 1127. Por excepcin, no pueden legarse las siguientes cosas:
i. Las cosas incomerciables, sea en razn de ser cosas comunes a todos los hombres, o en razn de tratarse
de bienes nacionales.
ii. Cosas pertenecientes al culto divino, art. 1105.
iii. En conformidad al art. 1105, las cosas que forman parte de un edificio de manera que no puedan
separarse sin deterioro.
Para determinar las cosas comprendidas en los legados deben aplicarse los art. 1111, 1112, y 1114 a 1117.
CLASES DE LEGADOS
A continuacin analizaremos las principales clasificaciones de los legados:
Legados de gnero y de especie o de cuerpo cierto
o Legado de gnero es aquel que la cosa objeto del legado ha sido identificada slo en base a las
caractersticas propias de los dems individuos de su gnero, por ejemplo, dejo un caballo a Pedro.
El dominio se adquiere por tradicin y no por sucesin por causa de muerte, es decir, al fallecer el causante el
legatario no adquiere el dominio ni ningn otro derecho real sobre la cosa legada, s adquiere un derecho personal
en cuya virtud puede dirigirse en contra de los herederos a quienes el testador impuso la obligacin de pagar el
legado, para que stos le entreguen la cosa objeto del legado. La jurisprudencia estableci que dicha accin
prescribe en cinco aos, adems ha establecido que para constituir en mora al heredero de pagar el legado, no es
suficiente la interpelacin contractual expresa, ya que dicho requerimiento est referido al plazo convencional y no
al establecido por el testador, de forma tal que debe aplicarse la regla general en materia de interpelacin:
requerimiento judicial.
Este legatario tiene derecho a los frutos desde que se efecta la tradicin, o desde la constitucin en mora, N 2 del
art. 1338.
o Legado de especie o de cuerpo cierto es aquel en que la cosa legada se ha identificado mediante sus
propias caractersticas, de forma tal que, es posible diferenciarla de los dems individuos de su gnero, v.gr, dejo a
Pedro el caballo Rocinante.
A diferencia de lo que sucede con el legado de gnero, el legado de especie o cuerpo cierto s se adquiere por
sucesin por causa de muerte, desde el fallecimiento del causante y desde sta fecha, se hace dueo de los frutos,
ya que las cosas producen y perecen para su dueo.
Si los herederos se niegan a entregar el legado, podr deducirse accin reivindicatoria.
LEGADO DE COSA QUE NO EXISTE PERO QUE SE ESPERA QUE EXISTA
Este legado es vlido, pero con tal que la cosa llegue a existir, art. 1113, se trata de una aplicacin del art. 1461.
LEGADO DE COSA AJENA
Por regla general este legado es nulo, pero existen excepciones: Si conoca el testador que la cosa no le perteneca,
si la cosa se leg a favor del cnyuge, de un ascendiente o descendiente del testador, en estos casos, se entiende
que el testador ha ordenado al respectivo ascendiente o descendiente adquirir la cosa ajena, si el propietario se
niega a enajenarla o pide un precio excesivo, el legado se cumple por equivalencia, esto es, se entregar el justo
valor de la cosa al legatario, art. 1106 y siguientes.
Si el asignatario a quien se impuso la obligacin de pagar el legado, con posterioridad al fallecimiento del testador
adquiere el dominio de la cosa, deber el legado, y el legatario deber restituir lo que se le haya entregado por
equivalencia, art. 1109.
LEGADO CON CLUSULA DE NO ENAJENAR
Segn el art. 1126, Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.
Esta norma posibilita el fundamento de la posicin eclctica en la discusin sobre la validez de las clusulas de no
enajenar de origen convencional, que sostiene que son vlidas pero con ciertos requisitos.
LEGADO DE UN CRDITO
Regulado en el art. 1127 inc. 2 y 3, Por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el
crdito. El legado de un crdito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del
crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador.
LEGADO DE CONDONACIN
Segn el art. 1130, Si se condona a una persona lo que debe, sin determinar suma, no se comprendern en la
condonacin sino las deudas existentes a la fecha del testamento.
LEGADO DE CUOTA
Segn el art. 1110 Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una parte, cuota o derecho, se presumir
que no ha querido legar ms que esa parte, cuota o derecho. Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es
obligado a dar y en que slo tiene una parte, cuota o derecho.
LEGADO DE UNA MISMA COSA A MS DE UNA PERSONA
En tal caso, en conformidad al art. 1124, se forma entre los varios legatarios una comunidad, pero siempre podr
pedirse la particin.
OTRAS CLASES DE LEGADOS
- Legado de especie gravada con prenda o hipoteca, art. 1125.
- Legado de cosa empeada hecho al deudor, art. 1128.
- Legado hecho al acreedor, art. 1131.
- Legado de pensiones alimenticias, art. 1134.
EXTINCIN DE LOS LEGADOS
Las causales que provocan su extincin son:
i. Revocacin del testamento en que se contiene el legado, sabemos que el testamento es un acto
esencialmente revocable. El art. 1135 establece un caso de revocacin tcita La enajenacin de las especies
legadas, en todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado en todo o parte, y no subsistir ni
revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan al poder del
testador.
ii. Alteracin sustancial de la cosa legada mueble, art. 1135 inc. final Si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de lana, telares, se entender que revoca el
legado.
iii. Destruccin de la cosa legada, inc. 1 del art. 1135 por la destruccin de la especie legada se extingue la
obligacin de pagar el legado.
PAGO DE LOS LEGADOS
Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposicin, es decir, con todo el acervo o slo con una cuarta
parte, segn corresponda.
3.4 ASIGNACIONES FORZOSAS
3.4.1 CONCEPTO Y ENUNCIACIN
Se encuentran definidas en el art. 1167 del C.C., Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer;
y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
La misma norma enuncia las asignaciones forzosas;
i. los alimentos que se deben por ley a ciertas persona
ii. Las legtimas
iii. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge
Como ya se ha establecido, con anterioridad, la porcin conyugal era una asignacin forzosa, pero fue derogada
por la Ley N 19.585, slo se aplica en la actualidad para aquellas sucesiones abiertas con anterioridad a la entrada
en vigencia de dicha ley, esto es, las que se abrieron antes del 26 de octubre de 1998.
Constituyen una limitacin a la libertad de testar, ya que la ley impone su respeto, incluso en perjuicio de las
disposiciones testamentarias expresas.
Las asignaciones forzosas deben respetarse, tanto en la sucesin testada como en la intestada, no nos debe llevar
a confusin el hecho que el art. 1167 hable del testador, ello debe entenderse en el sentido de que mediante el
testamento el testador podra afectar las asignaciones forzosas.
En los sistemas de absoluta libertad de testar no pueden existir las asignaciones forzosas, ya que el testador puede
disponer segn mejor considere de todos sus bienes y derechos transmisibles.
El testador no puede afectar las asignaciones forzosas, ya que se trata de una materia de orden pblico, en ellas
est comprometido un inters de la sociedad, por esto, la ley establece medidas de proteccin a las asignaciones
forzosas, las que se clasifican en directas e indirectas
3.4.2 ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
PRIMERA ASIGNACIN FORZOSA, LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS
Por regla general, segn se indic en su momento, los alimentos que se deben por ley constituyen una baja general
de la herencia, los alimentos voluntarios constituyen un legado.
Si el testador establece asignaciones alimenticias a quienes por ley las debe, en una suma superior a la
correspondiente, por el exceso se consideran alimentos voluntarios, los que se pagan con cargo a la parte de libre
disposicin, as lo establece el art. 1171, norma que en su inc. 2 agrega, Y si las que se hacen a alimentarios
forzosos fueren ms cuantiosas de lo que las circunstancias corresponda, el exceso se imputar a la misma porcin
de bienes.
Se ha discutido qu debe entenderse por alimentos que se deben por le, existiendo variadas interpretaciones; lo
ms obvio es entender comprendidos aquellos que en virtud de sentencia definitiva, pueden reclamar el pago de
alimentos, tambin se incluye a quienes teniendo ttulo para reclamar, no lo haban hecho, pero los reciban
voluntariamente del causante, lo mismo para el que ha demandado alimentos en vida del causante, pero la
sentencia queda firme una vez producido su fallecimiento para otros incluso cabra incluir a quienes tenan ttulo
para exigir alimentos, pero no lo reciban del causante, esta ltima situacin es dudosa, pero la jurisprudencia se
inclina por la respuesta negativa.
En relacin al pago de esta asignacin forzosa, segn el art. 1168, los alimentos que se deben por ley gravan la
masa hereditaria, esto es, constituyen una baja general de la herencia, pero, el testador puede imponer su pago a
uno o ms partcipes, esto es, esta obligacin es intransmisible por regla general, salvo que el testador establezca lo
contrario.
En la prctica, si el causante fue condenado a pagar una pensin alimenticia, debern separarse bienes de la
sucesin con el objeto de pagar dicha pensin, y una vez extinguida la obligacin alimenticia, el capital se distribuye
entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.
3.4.3 LAS LEGTIMAS: CONCEPTO, CLASIFICACIN Y CARACTERSTICAS; CLCULO Y FORMAS DE PAGO
La legtima se encuentra definida en el artculo 1181, Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios, en el inc. 2 agrega, Los legitimarios son por consiguiente
herederos.
Se trata de la asignacin forzosa de mayor relevancia. La doctrina ha criticado la redaccin del inc. 2 del citado
artculo, ya que, si legitimario es aquel que sucede en una cuota del patrimonio del difunto, entonces, por
definicin, es un heredero, es decir, el inc. 2 estara de ms.
El art. 1182 enumera, en forma taxativa a los legitimarios;
i. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia, es decir, si opera el derecho de
representacin.
ii. Los ascendientes, bien sabemos que en la lnea ascendiente no opera la representacin, ya que el
ascendiente de grado ms prximo excluye a los dems.
iii. El cnyuge sobreviviente, ello en virtud de la Ley N 19.585 de 1998.
En caso de existir varios legitimarios, debe aplicarse el art. 1183, segn el cual, Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.
CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS
Las legtimas se clasifican en legtima rigorosa y legtima efectiva.
La legtima rigorosa es aquella parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada legitimario.
Determinacin de la legtima
Esta especie de legtima se calcula en conformidad al art. 1184, cuyo inc. 1 establece que, La mitad de los bienes,
previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividir por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa divisin ser su legtima rigorosa. Es decir, para determinar la legtima rigorosa, en primer trmino,
deben realizarse las deducciones de las bajas generales del art. 959, luego, y si ello corresponde, debern
producirse las acumulaciones propias de los acervos imaginarios, luego se divide por cabezas o estirpes segn si se
sucede por derecho personal o por representacin.
Una vez efectuado lo anterior, segn el inc. 2 de la misma norma, hay que distinguir si existen o no descendientes
con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes.
Si existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones y agregaciones, se dividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a
uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio. Es decir, en este caso, la masa se divide en cuatro partes, dos forman la mitad legitimaria, una cuarta da
lugar a la cuarta de mejoras, y la cuarta restante es la parte de libre disposicin.
Si no existen descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente o ascendientes, la mitad restante es la
porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. En otras palabras, la masa se divide en dos
partes: mitad legitimaria y parte de libre disposicin, pero aqu se presenta una dificultad, ya que, si no existe
cnyuge sobreviviente, ni descendientes ni ascendientes, entonces no hay legitimarios, y si no hay legitimarios no
se podr formar la mitad legitimaria, es decir, el legislador ha cometido un error. Considrese adems que los
ascendientes, descendientes y cnyuge sobreviviente son los asignatarios de la cuarta de mejoras, luego de no
existir stos, tampoco se forma dicha cuarta, por tanto, en este evento, debe entenderse que todo el acervo es de
libre disposicin.
En definitiva, si existen descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente, la parte de libre disposicin asciende
a una cuarta parte, si no existen aquellos, toda la masa pasa a ser de libre disposicin.
Caractersticas de la legtima rigorosa

La legtima rigorosa presenta las siguientes notas:

i. Es una asignacin forzosa, y como tal, se encuentra enunciada en el art. 1182. Segn el art. 1226 inc. 3,
Se mirar como repudiacin intempestiva, y no tendr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al
que le debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella, es decir, la sancin aplicable es la nulidad
absoluta, se trata de una aplicacin del caso de objeto ilcito relativo a los pactos de sucesiones futuras del art.
1463.
ii. No admite modalidades, art. 1192, inc. 1, La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno, se trata de una norma excepcional, ya que la regla general es que los actos jurdicos
sean susceptibles de modalidades. Sin perjuicio de lo anterior, existe una excepcin en la Ley General de Bancos
D.F.L. N 3 de 1997, en virtud de su art. 86 N 7, el que permite una condicin; puede dejarse a un banco la
administracin de la legtima rigorosa, en la medida que el legitimario sea incapaz, mientras dure la incapacidad, el
Banco tendr las facultades de un curador.
iii. Las especies con cargo a las cuales se va a pagar la legtima pueden ser indicadas por el testador, as lo
establece el art. 1197, El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dicha especies.
Sobre este particular se presenta una discusin relativa a la particin, segn la norma transcrita el testador podr
indicar las especies con las que deber pagar la legtima, pero por otra parte, no puede proceder a su tasacin. La
dificultad se origina al considerar que una de las formas de realizar la particin es, precisamente, por el propio
testador, y resulta que es imposible realizar la particin sin previamente efectuar la tasacin de los bienes
comprendidos en ella, por tanto se ha discutido si puede o no el testador tasar los bienes.
Existen dos posiciones.
- Para la primera el artculo 1197 se trata de una norma prohibitiva, por tanto, el testador no puede tasar los
bienes con los que deber pagarse la legtima, de lo que se debe concluir, que no podra realizar la particin. No
nos parece adecuada esta primera interpretacin.
- La segunda posicin, entiende que si el testador se restringe slo a indicar los bienes con cargo a los cuales
deber pagarse la legtima, no podr tasar dichos bienes, resultando aplicable la norma del art. 1197. Pero si el
testador va a realizar la particin, en ese caso, debe recibir aplicacin el art. 1318, por tanto, deber proceder a la
tasacin de los bienes.
El fundamento del art. 1197 es la proteccin de la igualdad de los legitimarios, la que podra verse comprometida si
el testador, a su arbitrio, empezase a tasar, esto es, atribuir valor a los bienes con los cuales deben pagarse las
legtimas, pero esto no se contradice con la norma del art. 1318, ya que al tasar los bienes el testador para realizar
la particin, deber respetar las normas de las asignaciones forzosas.
iv. Tiene una preferencia para el pago, se pagan primero que las dems asignaciones, esto es, en forma previa
a las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y de libre disposicin.
Segn el art. 1190, Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por incapacidad, indignidad o
exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte
se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
LA LEGTIMA EFECTIVA
Legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada en la parte de mejoras o de libre disposicin, en el evento de
que el causante no haya dispuesto de stas, o si lo hizo, no tuvo efectos su disposicin, a ella se refiere el art. 1191,
Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de
mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin.
Aumentadas as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
Pago de las legtimas
Debemos distinguir si deben o no efectuarse imputaciones a la legtima.
o Si un legitimario ha recibido del testador donaciones irrevocables, legados o si el causante efectu
desembolsos para el pago de deudas del legitimario, deber procederse a la correspondiente imputacin.
o Si el legitimario no recibi donaciones o asignaciones testamentarias, tiene derecho a su legtima ntegra.
En conformidad al art. 1198 no se imputan a la legtima:
- los legados y donaciones revocables e irrevocables si en la escritura de donacin o en acto posterior, o en
el testamento aparece que el legado o donacin ha sido hecho a ttulo de mejoras.
- Los gastos de educacin de un descendiente.
- Presentes hechos a un descendiente con ocasin de un matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
- Segn el art. 1205, no se imputan los frutos de las cosas donadas

3.4.4 LA CUARTA DE MEJORAS

La cuarta de mejoras, podemos definirla, como aquella asignacin forzosa que opera en la sucesin testada y que
asciende a una cuarta parte de la masa y que se asigna a las personas que establece la ley.
En conformidad al art. 1195, son asignatarios de cuarta de mejoras, los descendientes, los ascendientes y el
cnyuge. El cnyuge pas a ser asignatario de cuarta de mejoras en virtud de la Ley N 18.802 de 1989.
Segn el inc. 1 del art. 1195, De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera
entre sus descendientes, su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Caractersticas de la cuarta de mejoras
Presenta esta cuarta las siguientes caractersticas:
i. Es una asignacin forzosa, por tanto est debidamente enunciada en el art. 1182, si el testador no la
respeta proceder la accin de reforma del testamento.
ii. No admite modalidades, comparte esta caracterstica con la legtima rigorosa, la excepcin en principio
tambin coincide, esto es, puede dejarse la cuarta de mejoras sujeta a la modalidad de administracin por parte de
un Banco, pero, a diferencia de lo que sucede con la legtima rigorosa, no exige el legislador que el asignatario sea
un incapaz.
En conformidad al art. 1195 inciso final, Los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de mejoras, sern
siempre a favor del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador, es decir, la cuarta
de mejoras es susceptible de gravmenes, pero slo en la medida que ellos cedan en beneficio de otro asignatario
de cuarta de mejoras.
iii. A su respecto se puede celebrar el nico pacto vlido sobre sucesiones futuras, en conformidad al art.
1463, El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Las convenciones entre la persona que
debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la proteccin del causante respecto de aquellos herederos inescrupulosos,
quienes ante la eventualidad de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesin futura pudiesen verse
tentados en orden a atentar en contra de un posible causante. Ntese que la norma establece la ilicitud del objeto
slo respecto de las sucesiones futuras, por tanto, si la sucesin ya est abierta, lo que se produce al instante
mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesin, v.gr. un
heredero podra ceder su cuota.
La norma se refiere a donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, lo anterior se explica sealando que el
derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convencin sea gratuita u
onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infraccin les aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que
le debe una legtima, sern nulas y de ningn valor.
La importancia de este artculo es que regula el nico pacto sobre sucesiones futuras permitido; el pacto de no
disponer de la cuarta de mejoras.
El pacto del art. 1204 presenta las caractersticas que a continuacin se indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad est constituida por la escritura pblica.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos denominados legitimarios
(cnyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstencin: no disponer de la cuarta de mejoras.
- Efecto de la contravencin a lo prometido, si el futuro causante contraviene y asigna la cuarta de mejoras
a favor de un legitimario, stos debern enterar lo que habra valido el cumplimiento de la promesa al favorecido
con sta.

iv. No se presume, sabemos que la voluntad puede manifestarse en forma expresa o tcita, pero en este
caso, se exige una expresa manifestacin de voluntad por parte del testador en orden a disponer de la cuarta de
mejoras, en caso contrario, la cuarta de mejoras acrece a la legtima rigorosa para formar la legtima efectiva.
Con anterioridad a la Ley N 19.585, la porcin conyugal que corresponda al cnyuge sobreviviente era una
asignacin forzosa, pero dicha ley la derog, manteniendo su vigencia slo para aquellas sucesiones abiertas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, se defina la porcin conyugal como la parte del patrimonio de la
persona difunta que la ley asigna al cnyuge sobreviviente.
LA PRETERICIN
Concepto
Se la define como el hecho de haber sido pasado en silencio un legitimario, esto es, no se le ha asignado lo que en
derecho le corresponde.
La pretericin est regulada en el art. 1218, El haber sido pasado en silencio un legitimario deber entenderse
como una institucin de heredero en su legtima.
Efectos
Segn Meza Barros, la ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habra de corresponderle de todas maneras.
En otras palabras, de pleno derecho se entiende instituido al legitimario en su legtima, por ello, no tiene sentido
que entable la accin de reforma del testamento, sin perjuicio que, si se pretende por alguien negarle su legtima,
dispone este legitimario de la accin de peticin de herencia.
3.4.5 LA ACCIN DE REFORMA DE TESTAMENTO: CONCEPTO, SUJETOS, OBJETO, CARACTERSTICAS Y EFECTOS
CONCEPTO
Es aquella por la cual los legitimarios pueden solicitar la modificacin del testamento en la parte en que se les ha
perjudicado. Este concepto se desprende del art. 1216.
Como sealamos en su momento, se trata del medio directo de proteccin de las asignaciones forzosas
CARACTERSTICAS
La accin de reforma del testamento se caracteriza por:
i. Accin personal, se deduce en contra de aquel instituido por el testador como asignatario en perjuicio de
determinadas asignaciones forzosas.
ii. Accin patrimonial, es decir, es susceptible de avaluacin pecuniaria, el fin perseguido puede valorarse
monetariamente. De esta caracterstica surgen otros caracteres de la accin de reforma:
iii. Transferible, puede ser cedida, si se cede la correspondiente asignacin forzosa, tambin se cede la accin
que la protege
iv. Transmisible, ya que tiene contenido patrimonial
v. Renunciable, por aplicacin del art. 12 del C.C.
vi. Prescriptible, el plazo de prescripcin est establecido en el art. 1216 inc. 1, es de cuatro aos contados
desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios. Este plazo coincide con el
del desheredamiento. Es una prescripcin de corto tiempo, y stas por regla general no se suspenden, pero en este
caso excepcionalmente s opera la prescripcin, en conformidad al inc. 2 del art. 1216, Si el legitimario, a la
apertura de la sucesin, no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de
la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.
SUJETO ACTIVO
i. Los legitimarios. Esta accin tiene como titulares a los legitimarios. As lo establece el art. 1216, Los
legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme
a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma.
Adems los legitimarios asignatarios de cuarta de mejoras sern titulares de la accin en anlisis si el testador
asigna la cuarta a quienes no tienen derecho a ella, art. 1220 Si el que tiene descendientes, ascendientes o
cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
En razn de tratarse de una accin patrimonial, luego transmisible, los herederos tambin podrn disponer de la
accin de reforma del testamento.

ii. Los cesionarios. Si se cede el derecho de herencia, podrn intentar la accin, los cesionarios.
OBJETO DE LA REFORMA DE TESTAMENTO
La accin de reforma tiene por objeto proteger dos asignaciones forzosas: la legtima y la cuarta de mejoras, con
anterioridad a la Ley N 19.585, adems tena por objeto proteger a la porcin conyugal.
Con relacin a la legtima, podra suceder que en el testamento se violasen por parte del testador las legtimas,
asignndolas a quien no es legitimario, en cuyo caso, podr deducirse la accin de reforma, as lo establece el art.
1217, En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la accin de
reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado,
tendr, adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.
Se reclamar la legtima rigorosa si el testador dispuso en conformidad a la ley de la cuarta de mejoras y de la de
libre disposicin, pero no respet la legtima.
Se reclamar la legtima efectiva, si el testador asign la cuarta de mejoras a quien no tiene derecho a ella.
En caso de desheredamiento injusto, podr deducirse esta accin y reclamar la legtima y las donaciones
comprendidas en el desheredamiento, inc. 2 del art. 1217.
Como ya se indic, se podr reclamar por esta accin la cuarta de mejoras cuando ella haya sido asignada a quien
no tiene derecho a recibirla. Pero quien intente la accin debe ser un legitimario, ya que sabemos que si el
causante no dispuso o no tuvo efecto su disposicin, la cuarta de mejoras acrece a la legtima rigorosa para formar
la legtima efectiva. Luego, si se obtiene sentencia favorable y se reforma el testamento, el juez deber aplicar las
normas de la sucesin intestada y lo que corresponda a ttulo de cuarta de mejoras ser restituido a los
legitimarios.
En otras palabras, el asignatario de cuarta de mejoras que no es legitimario, no es sujeto activo de la accin de
reforma del testamento, en razn de que su ejercicio no le reporta ninguna utilidad, es decir, se aplica el aforismo;
sin inters no hay accin.
NORMAS PROCESALES
La accin de reforma no tiene un procedimiento especial, luego se sujeta a las normas del juicio ordinario.
La jurisprudencia ha establecido que la calidad de legitimario puede acreditarse en el propio juicio de reforma.
Adems ha sealado que no es necesario realizar previamente un juicio de particin que tenga por objeto
demostrar la violacin de las legtimas.

3.4.6 LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA: CONCEPTO, SUJETOS, OBJETO, CARACTERSTICAS Y EFECTOS.

CONCEPTO
Segn el art. 1264, El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
Basndonos en este artculo, podemos definir la accin de peticin de herencia como aquella que corresponde al
heredero para solicitar la restitucin de la herencia en contra del que est poseyndola sin ser verdadero heredero.
Tiene esta accin un doble objetivo:
i. Adjudicacin de la herencia, es decir, busca el reconocimiento de la calidad de heredero.
ii. En virtud de lo anterior, que se restituyan los bienes hereditarios, incluso aquellos de los cuales el
causante era slo un mero tenedor.
CARACTERSTICAS
Presenta esta accin las siguientes caractersticas:
i. Accin real, ya que emana de un derecho real: el derecho real de herencia, ello en conformidad al art. 577
del C.C
ii. Accin divisible, en caso de existir pluralidad de herederos, cada uno ser titular de esta accin en
proporcin a su cuota hereditaria.
iii. Accin mueble, si bien es cierto que, es probable que dentro de los bienes hereditarios existan bienes
inmuebles, en atencin a que la herencia es una universalidad jurdica, es diversa de los bienes que la componen,
de lo que se concluye que se trata de una accin mueble.
iv. Accin patrimonial, ya que es susceptible de avaluacin pecuniaria, busca que se reconozca la calidad de
heredero y que, como consecuencia de ello, ingresen bienes al patrimonio del demandante. De esta caracterstica,
a su vez, se derivan las siguientes:
- Es transmisible, si fallece el sujeto activo de esta accin transmite a sus herederos su patrimonio, dentro
del cual, est incluida la accin de peticin de herencia.
- Es transferible, lo que sucede en el caso de la cesin del derecho de herencia, si el cesionario adquiere la
herencia, tambin pasar a adquirir la accin de peticin de herencia, que va incluida en la herencia.
- Es prescriptible, esta caracterstica merece un comentario aparte.
LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
El plazo de prescripcin est establecido en el art. 1269, El derecho de peticin de herencia expira en diez aos.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de
cinco aos.
Es decir, hay que distinguir, si el falso heredero logr o no que le concediesen la posesin efectiva.
Si se ha concedido la posesin efectiva al falso heredero
En este caso el plazo de prescripcin es de cinco aos contados desde la fecha de la resolucin administrativa o
decreto judicial que concedi la posesin efectiva. El inc. final del art. 704 establece que el decreto judicial o
resolucin administrativa que concede la posesin efectiva al falso heredero constituye un justo ttulo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que estamos en presencia de una prescripcin adquisitiva
que provoca la extincin de la accin de peticin de herencia, esto es, se tratara de una aplicacin de la regla del
art. 2517, Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.
Falso heredero a quien no se ha otorgado la posesin efectiva
El plazo de prescripcin, en conformidad al art. 1269 es de diez aos, pero se ha disputado sobre el carcter de tal
prescripcin, esto es, si es adquisitiva o extintiva.
Algunos fallos consideran que se trata de un supuesto de prescripcin extintiva, otros adquisitiva. Para sostener
que es extintiva se ha esgrimido el elemento gramatical de interpretacin, dado que la norma prescribe expira,
luego se tratara de una prescripcin extintiva.
La doctrina ha criticado estos fallos, ya que considera que se trata de una prescripcin adquisitiva, ello en razn de
los siguientes argumentos:
i. Una interpretacin armnica lleva a concluir que si la prescripcin de cinco aos es adquisitiva, tambin
debera serlo la de diez aos.
ii. Tenor del art. 2512, Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el
dominio, y est sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1 El derecho de herencia y el de
censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.
iii. Por aplicacin del ya citado art. 2517, norma que se refiere tanto a la accin reivindicatoria como a la
accin de peticin de herencia.
SUJETO ACTIVO
Los siguientes son titulares de la peticin de herencia:
i. Los herederos
As lo establece el art. 1264, con independencia de la clase de heredero de que se trate, universal, de cuota, de
remanente, testamentarios e intestados, voluntarios, forzosos, que sucedan personalmente o en virtud del derecho
de representacin, etc.
ii. El cesionario del derecho de herencia
Ya hemos explicado que la cesin de la herencia incluye la de la titularidad de la accin en comento.
iii. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal
As lo establece el inc. 1 del art. 1142, La donacin revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se
mirar como una institucin de heredero, que slo tendr efecto desde la muerte del donante.
Los asignatarios a ttulo singular, es decir, los legatarios no son titulares de la accin de peticin de herencia, con
relacin a stos debemos distinguir si el legado es de gnero o de especie o cuerpo cierto.
Si el legado es de gnero, el legatario podr reclamar por va de accin personal dirigida en contra de aquel a quien
el testador estableci como responsable del pago del legado, recurdese que en esta clase de legados no se
adquiere derecho real alguno por la sucesin por causa de muerte, slo un crdito.
Si el legado es de especie o cuerpo cierto, podr el legatario deducir la accin reivindicatoria, ya que ha adquirido el
dominio de la especie legada desde el fallecimiento del causante por sucesin por causa de muerte.
SUJETO PASIVO
Los sujetos pasivos son:
i. El falso heredero, utilizando las expresiones del art. 1264, en contra del que est ocupando en calidad de
heredero la herencia sin serlo. Falso heredero, puede ser uno verdadero, pero que ocupa la herencia en una parte
que no le corresponde
ii. El cesionario del falso heredero.
OBJETO DE LA PETICIN DE HERENCIA
Como ya se indic, se persigue el reconocimiento de la calidad de heredero por parte del sujeto activo, y luego,
como consecuencia de lo anterior, que se restituyan al heredero los bienes que conforman la herencia.
En conformidad al art. 1265 Se extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia.
EFECTOS DE LA PETICIN DE HERENCIA
Si el tribunal acepta en definitiva la accin de peticin de herencia, se reconocer la calidad de heredero del sujeto
activo y se le restituye el haz hereditario. Adems deben realizarse ciertas prestaciones mutuas entre el
peticionario y el falso heredero vencido.
A continuacin analizaremos diversas situaciones: restitucin de las cosas hereditarias, restitucin de los frutos,
abonos de las mejoras, indemnizacin de los deterioros y efectos de los actos ejecutados por el falso heredero.
o Restitucin de las cosas hereditarias
Se deben restituir las cosas corporales, sean muebles e inmuebles, y tambin las cosas incorporales, como los
crditos, y segn ya se indic, se incluyen las cosas de las que el causante era un mero tenedor, y los aumentos que
con posterioridad ha tenido la cosa.
o Restitucin de los frutos
Tambin debern restituirse los frutos. Debiendo aplicarse las normas de la accin reivindicatoria.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestacin de la
demanda, art. 907 inc. 3.
El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos, sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubiera tenido al momento de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1 y 2.
o Abonos de las mejoras
Se dividen en necesarias y no necesarias.
Mejoras necesarias, stas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su deterioro o prdida. A
su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias.
 Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son peridicas y tienen por
objeto la conservacin y cultivo de la cosa.

Basndonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que ocurren por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa.
En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras
necesarias, as lo establece el inc. 1 del art. 908, ello en razn de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos
del dueo, ste debera haber incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales
permanentes o a obras inmateriales.
Las referidas a obras materiales permanentes, estn reguladas en el inc. 2 de la citada norma, Si estas expensas
se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las
avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarn al poseedor dichas expensas,
en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.
A estas obras permanentes el cdigo, en el art. 797, las denomina obras o refacciones mayores, stas son las
expensas extraordinarias.
En el caso de las obras inmateriales, segn el inc. 3, stas deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa, la misma norma seala un ejemplo:
la defensa judicial de una finca.
Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la
cosa, a su vez se clasifican en tiles y voluptuarias.
Mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, as lo establece el inc. 2 del art. 909.
Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras tiles, debe determinarse si
ste ltimo estaba de buena o de mala fe.
- Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las expensas no necesarias
tiles hechas antes de la contestacin de la demanda, segn el inc. 3 del art. 909, El reivindicador elegir entre el
pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en
virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a
la contestacin de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al
poseedor de mala fe.
- El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras tiles, pero puede llevarse los
materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el precio
que tendran dichos materiales una vez separados.
Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que slo consisten en
objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
En relacin a estas mejoras, sea que el poseedor est de buena o de mala fe, no existe derecho para pedir
indemnizacin alguna a su respecto, pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo
derecho establecido en el art. 910, El poseedor de mala fe no tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles
de que habla el artculo precedente. Pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos
materiales despus de separados.
INDEMNIZACIN DE LOS DETERIOROS
Sobre esta materia no se aplican las normas de las prestaciones mutuas, ya que existe una norma especial, el art.
1267, en cuya virtud debemos distinguir, nuevamente, si el falso heredero estaba de buena o de mala fe.
o Si el falso heredero estaba de buena fe, no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias, salvo que se hubiere hecho ms rico, esto ltimo se determina en conformidad al art. 1688.
o Si el falso heredero estaba de mala fe, deber indemnizar todo perjuicio causado, lo ser de todo el
importe de las enajenaciones y deterioros, la redaccin de esta norma ha llevado a la doctrina a concluir que
incluso ser responsable en el evento que el dao se produzca por caso fortuito o fuerza mayor ya que la norma no
distingue, a diferencia de lo que sucede en las prestaciones mutuas, en las que el art. 907 impone responsabilidad
slo respecto de los daos producidos en virtud de culpa o dolo.
EFECTOS DE LOS ACTOS EJECUTADOS POR EL FALSO HEREDERO
Siguiendo a Meza Barros, distinguiremos entre los pagos hechos al falso heredero, los actos de administracin y los
actos de disposicin.
o Pagos hechos al falso heredero
Debemos aplicar el art. 1576 inc. 2, El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. Por tanto, el pago es vlido en la
medida que se cumplan con los requisitos del citado artculo.
o Los actos de administracin
En consideracin a que los actos de administracin son necesarios, dada la exigencia de que la sucesin sea
administrada, la doctrina ha concluido que los actos de administracin son vlidos.
o Los actos de disposicin
Los actos de enajenacin efectuados por el falso heredero son vlidos, sin perjuicio de los derechos del o de los
verdaderos herederos mientras no se extingan por la prescripcin, esto, es, las enajenaciones son vlidas, pero
inoponibles al verdadero heredero.
Se sigue el mismo criterio de la compraventa de cosa ajena, prenda de cosa ajena, y tradicin efectuada por un
tradente que no es dueo de la cosa.
Cmo podra reaccionar el verdadero heredero, es decir, qu acciones dispone:
Dispone de dos acciones:
- En primer lugar, la accin reivindicatoria para solicitar que se le restituyen los bienes enajenados por el
falso heredero, art. 1268 inc. 1, El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre cosas
hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
- Adems, dispone de la accin establecida en el inc. 2 del art. 1268, Si prefiere usar de esta accin,
conservar, sin embargo, su derecho para que el ocup de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso
contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne; y tendr igual derecho
contra el que ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente se hallare obligado, es decir,
puede deducir una accin de indemnizacin de perjuicios.
PARALELO ENTRE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Y LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
i. La accin de reforma requiere de un testamento, en cambio, la accin de peticin procede en ambas
clases.
ii. La accin de reforma es personal, la accin de peticin es real.
iii. La accin de reforma procede si el testador no respeta determinadas asignaciones forzosas, la accin de
peticin procede si la herencia es ocupada por el falso heredero.
iv. La accin de reforma prescribe en cuatro aos, y la accin de peticin, en cinco o diez aos.