Derecho penal del enemigo

1.- INTRODUCCIN.

El creciente fenmeno delincuencial en nuestro pas, ha llevado a los actores

poltico criminales a replantearse las tradicionales posturas penales existentes en
nuestro orden jurdico. Conscientes de ello o no, algunas de las propuestas que
se escuchan, recuerdan aquella fornea propuesta de poltica criminal
denominada Derecho penal del enemigo, la cual en este apartado intentaremos
definir, para luego, en una segunda oportunidad, verificar su aplicacin en nuestra
realidad.

Fue el alemn GNTER JAKOBS, quien sostuvo (en 1999) que a efectos
penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que
existen otros individuos que merecen la calificacin de enemigos, dando origen a
su teora del Derecho penal del enemigo, la cual, luego de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001, en el World Trade Center, Nueva York,
Estados Unidos, ha generado controversia entre los doctrinarios del Derecho
penal moderno, por lo radical de sus postulados.

JAKOBS basa su teora del delito sobre el estructuralismo-funcional de

LUHMANN, quien a su vez construy su teora sobre el concepto de persona-
sociedad. As, JAKOBS entiende por persona, nicamente a aquel individuo
que representa un papel en la sociedad. Es decir que persona es la
representacin de una competencia socialmente comprensible; es decir, slo
aquella que porta un rol y a travs de ese papel genera una expectativa social
de armona con la norma[1].

2.- LOS CIUDADANOS.

En consonancia con lo anterior, un ciudadano infractor es una persona que ha

daado la vigencia de la norma; y por ello es llamado de modo coactivo, a
equilibrar el dao en la vigencia de la norma. Empero, su calificativo de
ciudadano radica en que ofrece garantas de que se conducir como tal, debiendo
arreglarse con la sociedad, procediendo a la reparacin del dao[2].

La principal caracterstica del ciudadano es la dignidad humana, con

capacidad de entendimiento y de eleccin, que conlleva a la capacidad de
vinculacin al orden tico social de una comunidad, y a la conciencia de que le es
posible cumplir con dicho orden[3].

En consecuencia, el derecho penal que le rige (derecho penal del ciudadano)

es aquel que le juzga por su condicin de persona con todos sus derechos y
protegido por la totalidad de las garantas del Derecho penal, en particular
por la garanta de presuncin de inocencia. No opera el Derecho penal de
autor, puesto que es juzgado no por lo que es, sino por sus actos constitutivos de
infraccin al ordenamiento jurdico penal.

3.- LOS ENEMIGOS.

Por otra parte, enemigos segn JAKOBS, son aquellos individuos que con su
actitud, su vida econmica o mediante su incorporacin a una
organizacin delictiva, de manera permanente, se han apartado del Derecho
en General y del Penal en particular; por lo que no garantizan la mnima
seguridad cognitiva de un comportamiento conforme a derecho[4].

Su actividad u ocupacin profesional son expresin de la vinculacin a una

organizacin estructurada que opera al margen del Derecho y que est dedicada a
actividades inequvocamente delictivas[5]. Nos encontramos ante el margen de
operacin de la criminalidad organizada.

Obviamente existe un iter entre el ciudadano y el enemigo producido por la

reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente, la
integracin a organizaciones delictivas estructuradas[6]. En ese sentido, la
habitualidad y la profesionalidad, son los elementos que sirven de base a las
regulaciones especficas del Derecho penal del enemigo, aunado a la pertenencia
a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al
servicio de tales organizaciones[7].

Segn SILVA SNCHEZ los enemigos se caracterizan, en primer lugar,

porque rechazan la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la
destruccin de ese orden; y, segundo, a consecuencia de ello, por su
especial peligrosidad para el orden jurdico, dado que no ofrecen la mnima
seguridad cognitiva de un comportamiento personal. En virtud de lo anterior,
se vuelven un problema que no puede ser resuelto por el Derecho penal ordinario
(del ciudadano)[8].

As emerge el Derecho penal del enemigo como un ordenamiento jurdico

diferente, excepcional y autnomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la
normalidad o del ciudadano[9].

4.- DERECHO PENAL DE EMERGENCIA.

El Derecho Penal del enemigo slo se puede legitimar como un Derecho penal de
emergencia[10].

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia refiri que las

emergencias constitucionales por lo que se vuelve necesario su regulacin a
efecto de predeterminar-as sea en sus aspectos ms generales-el rgimen que se
adoptar para afrontarlos[11].

Advirti la referida Sala, que dicha categora es el gnero, y que especies del
mismo son, tanto el rgimen de excepcin, el derecho de insubordinacin y el
caso de hecho, de un perodo de aumento de la criminalidad que -como es
natural- altera el orden normal de los acontecimientos de la vida nacional, pero
que no se encuentra regulado en la Constitucin como un supuesto de suspensin
de garantas constitucionales[12]. En ese sentido, la Sala refiri que por el simple
hecho de que una norma lleve el calificativo de emergencia, no significa per
s que se decrete un estado de excepcin.
Por ello podemos concluir que, atendiendo los conceptos vertidos por la Sala de lo
Constitucional, es necesario regular la emergencia constitucional del aumento de
la criminalidad como emergencia constitucional, para darle cabida al Derecho
penal del enemigo en nuestro orden jurdico.

5.- DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

DIFERENCIAS.

La distincin entre ambos, gira en torno a la diferencia entre el restablecimiento de

la vigencia de la norma como fin esencial de la pena (prevencin general
positiva), y la eliminacin de peligros futuros. As, el Derecho penal del
ciudadano tendra como fin el mantenimiento de la vigencia de la norma,
mientras que el Derecho penal del enemigo se dirige al combate de peligros.

nicamente en relacin a la persona, a quien habra que tratar dentro del

llamado Derecho penal del ciudadano, se puede cumplir el fin
que JAKOBS atribuye a la pena de restablecer la vigencia normativa. Por el
contrario, frente al enemigo, el fin de la pena tratara de sacar de circulacin al
delincuente, es decir de inocuizarlo pero no como las teoras moderadas de
prevencin especial negativa, que predican que no puede utilizarse al delincuente
como medio para un fin[13], sino como incorregibles, desobedientes habituales,
al margen del Estado de Derecho.

Se trata, en definitiva, de una legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo

cuyo nico fin sera su exclusin o inocuizacin[14]. En ese sentido, el
ordenamiento jurdico reacciona frente a ese tipo de criminalidad, no
compensando un dao a la vigencia de la norma, sino eliminando un peligro[15].

JAKOBS admite el derecho del Estado, fundamentado en criterios de eficacia, a

procurarse seguridad ante enemigos que reinciden persistentemente en la
comisin de delitos, y un derecho de los ciudadanos a exigir del Estado que tome
las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la seguridad[16].
Las caractersticas del Derecho Penal del enemigo han sido sistematizadas en
tres elementos: i) se constata un amplio adelantamiento de la de la
punibilidad; ii) las penas previstas son desproporcionadamente altas; y iii)
determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso
suprimidas[17].

DERECHO PENAL COMO TERCERA VELOCIDAD.

SILVA SNCHEZ diferencia dos velocidades en el marco del ordenamiento

jurdico penal: la primera, conformada por aquel sector del ordenamiento en el que
se imponen penas privativas de libertad y en el deben mantenerse de modo
estricto los principios poltico criminales, las reglas de la imputacin y los principios
procesales clsicos.

La segunda velocidad vendra constituida por aquellas infracciones en las que, al

imponerse slo penas pecuniarias o privativas de derechos tratndose de figuras
delictivas de nuevo cuo, cabra reflexionar de modo proporcionado a la menor
gravedad de las sanciones esos principios y reglas clsicos.

Como tercera velocidad introduce al Derecho penal del enemigo, en el que

coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y, a pesar de su
presencia, la flexibilizacin de los principios poltico-criminales y las reglas de la
imputacin[18].

DERECHO PENAL SIMBLICO Y DERECHO PENAL EXPANSIONISTA.

Con Derecho penal simblico se hace referencia a que determinados agentes

polticos tan slo persiguen el objetivode dar la impresin tranquilizadora de un
legislador atento y decidido[19]. Es decir, que se busca un instrumento para
producir tranquilidad con la creacin de normas destinadas a no ser
aplicadas y con ello ejercer un acto de control y aseguramiento del poder
poltico.
Un Derecho penal nutrido por la criminologa no es un Derecho Penal simblico,
sino un verdadero Derecho Penal como instrumento efectivo para combatir la
criminalidad.

El Derecho penal expansionista, en cambio, es el que busca ampliar el

catlogo delictivo existente, tanto cuantitativa como
cualitativamente, estructurndose con base en normas penales nuevas o al
endurecimiento de las penas para normas ya existentes[20].

Este proceso surge cuando la ciudadana reclama con vehemencia la actuacin

inmediata del aparato estatal represivo para combatir o neutralizar el auge
delincuencial en un momento dado.

Referencias

[1] JAKOBS, Sociedad, norma y persona, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 1996,
Pg. 50.

[2] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
2003, Pgs. 35-36.

[3] GRACIA, Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho

Penal del enemigo. Revista electrnica de Ciencia Penal y Criminologa (en
lnea), 2005. Direccinelectrnica en internet:
htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[4] Ibidem.

[5] Ibidem.

[6] SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, 2 edicin. Ed. Civitas,
Madrid, Espaa, 2001, Pg. 164.
[7] GRACIA, Op, Cit., Direccin electrnica en internet:
htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[8] SILVA SNCHEZ, Op, Cit, Pg Pg. 163.

[9] GRACIA, Op, Cit., Direccin electrnica en internet:

htt://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.

[10] JAKOBS, Sociedad, Op, Cit,, Pg. 238.

[11] Ver SC DE LA CSJ, Sentencia dictada en el proceso de inconstitucionalidad

referencia 15-1996, 14 de febrero de 1997.

[12] Ibidem.

[13] MONDOLELL, El Derecho Penal del enemigo. Evolucin (ambigedades?)

del concepto y su justificacin. En Revista CENIPEC. (2006).
Ver http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23565/2/articulo11.pdf

[14] SILVA SNCHEZ, Op. Cit., Pg. 164.

[15] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid, Espaa,
2003, Pgs. 38 y 52.

[16] SILVA SNCHEZ, Op. Cit., Pg. 164.

[17] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Op. Cit., Pgs. 90 y 91.

[18] SILVA SNCHEZ, Op. Cit., Pgs. 159-163.

[19] JAKOBS et al, Derecho penal del enemigo, Op. Cit., Pg. 77.

[20] Ibidem.