UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales
EL ENGAO TPICAMENTE RELEVANTE A TTULO DE ESTAFA
Modelos dogmticos y anlisis jurisprudencial
Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales
JORGE CABRERA GUIRAO
MARCOS CONTRERAS ENOS
PROFESOR GUA:
MIGUEL SOTO PIEIRO
Santiago, Chile 2008

Contenido

Portada
CAPTULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES
CAPTULO SEGUNDO
EL ENGAO TPICAMENTE RELEVANTE EN LA ESTAFA EN
ATENCIN A SU SUFICIENCIA
1.2. Anlisis crtico
1.3. Jurisprudencia
2. Sistema Subjetivo o Concreto
3. Concepciones alternativas. Especial referencia al engao.
CAPTULO TERCERO
OBJETO Y FORMAS DE MANIFESTACIN DEL ENGAO
1. Objeto sobre el que recae el engao
2. Formas de manifestacin del engao
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA CITADA

CAPTULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES
1. El Bien Jurdico protegido en la estafa
La exposicin de la discusin sobre cul sea el bien jurdico protegido en el prrafo
VIII del Ttulo IX del Libro II del CP, presenta relevancia en el tratamiento
dogmtico del engao en la estafa, toda vez que engao y perjuicio patrimonial se
encuentran relacionados entre s, formando un crculo cerrado en el que la
determinacin de uno de sus extremos est insoslayablemente unida a la
determinacin del otro, de modo tal que la tipicidad de uno no puede determinarse
sino en funcin y en razn del otro. Por lo tanto, slo si se acredita la concurrencia de
un perjuicio patrimonial puede entrar a calificarse la conducta que lo caus como
engao tpico. De este modo, atendida esta estrecha relacin, es ineludible hacer
referencia al bien jurdico protegido que, en este caso, es el patrimonio, porque el
perjuicio no es sino la afectacin de ese bien jurdico.
Por influencia de su principal fuente, el CPE de 1848, el CP design el Ttulo IX con
el epgrafe de Delitos contra la propiedadNote8. . Bajo este ttulo se agrupan una
serie de conductas altamente heterogneas y lesivas de intereses materiales diversos,
cuya sistematizacin ha resultado extremadamente compleja. Consecuentemente, la
determinacin del bien jurdico protegido ha generado mltiples controversias. En
concreto, si bien es pacfico que el concepto de propiedad aludido en el epgrafe del
Ttulo IX no es equivalente a la propiedad dominical, problemas tales como: a) cul
sea el bien jurdico protegido, ya propiedad o patrimonio; b) la vinculacin
conceptual del bien jurdico con valoraciones provenientes de otros sectores del
ordenamiento jurdico; c) la plausibilidad de sostener una concepcin dualista del
bien jurdico protegido; y, d) de responderse afirmativamente a esto ltimo, qu
concepto de patrimonio deba adoptarse, no han tenido respuestas unvocas.
Los problemas interpretativos se producen desde la rbrica del epgrafe del Ttulo IX
como Delitos contra la propiedad, pues, como sabemos, el trmino propiedad alude
a un concepto dotado de un significado determinado y preciso en otros sectores del
ordenamiento jurdicoNote9. . Luego, es necesario dilucidar el grado de vinculacin,
si es que existe alguno, a valoraciones provenientes de otros sectores del
ordenamiento jurdico. La doctrina nacional ha afirmado unnimemente que no es
posible sostener la correspondencia entre el concepto de propiedad dominical del art.
582 del CC con el bien jurdico protegido en el Ttulo IX, en tanto se hace evidente
que ello implicara transformar delitos caractersticamente de resultado en delitos de
peligroNote10. . Frente a esta situacin, la doctrina nacional sostiene
mayoritariamente que en sede penal el concepto de propiedad ha de corresponder a lo
que se ha denominado concepto constitucional de propiedad. En palabras de
Etcheberry, el Cdigo Penal emplea la expresin propiedad en un sentido amplio,
que incluye, desde luego, la propiedad dominical [], [y asimismo incluira] los
derechos personales y crditosNote11. . Expresado de otra forma, se trata de todos
los derechos de los cuales es titular un sujeto y que tienen valor econmicoNote12. .
Posteriormente, apoyndose en Soler, el mismo autor sostiene que el patrimonio en
cuanto atributo de la personalidad es abstracto e inmutableNote13. , no puede ser el
bien jurdico protegido en el ttulo en anlisis.
Las crticas al planteamiento anterior pueden orientarse en tres direcciones: de una
parte se trata de una interpretacin que cuenta con una base poco slida, pues supone
un desarrollo dogmtico de la propiedad en sede constitucional hasta hoy muy
precarioNote14. ; de la otra, el llamado concepto constitucional de propiedad
pareciera, ms bien, coincidir con el concepto jurdico de patrimonio, concepto que
presenta un deficiente rendimiento dogmtico, tal como se expondr en los prrafos
siguientesNote15. ; por ltimo, se trata de una tesis metodolgicamente incorrecta,
pues se asume que ante la identidad terminolgica existe una vinculacin con las
valoraciones provenientes de otros mbitos del ordenamiento jurdico, en este caso,
con aquello que se designa como conceptoconstitucional de propiedad. Subyace a esta
posicin una teora de la norma que exige que las expresiones deben encontrar su
significado en otras reas del derecho, quedando, consecuentemente, excluida la
posibilidad de construir sus conceptos desde el Derecho penalNote16. , pues ste
contendra nicamente normas de sancin.
Modernamente, sin embargo, se reconoce que el Derecho penal posee la capacidad de
conferir a los conceptos jurdicos un contenido propio, diverso de aqul que tienen en
su mbito de origen, en funcin de los fines del Derecho penalNote17. . Luego, la
determinacin del contenido de los conceptos en el Derecho penal se har a partir de
esos fines. Aun as, aunque la designacin de un concepto bajo un trmino idntico al
usado en otra rea del derecho pueda, eventualmente, significar coincidencia en el
contenido, dicha identidad terminolgica de modo alguno resultar vinculante en el
mbito conceptualNote18. .
Supuesta la autonoma valorativa del Derecho penal, y atendida la equivocidad de la
denominacin con que el legislador designa al Ttulo IX, un sector minoritario de la
doctrina nacionalNote19. ha sostenido a nuestro juicio consistentemente una teora
dualista del bien jurdico protegido, teniendo en consideracin el resultado lesivo de
ste. Segn este tipo de teoras, en el caso de los delitos contra la propiedad se
protegera el contenido fctico de la relacin entre propietario y cosa, concretada en
un derecho subjetivo, y no la relacin jurdicoformal. De otra parte, en otras figuras,
paradigmticamente ejemplificadas por la estafa, se protegera el patrimonio como
universalidad jurdica. Lo relevante en estos casos ser que el bien tenga valor de
cambio y que el ataque traiga consigo una prdida patrimonialNote20. . Por lo mismo,
la estafa no exige un ataque a todos los derechos que integran el patrimonioNote21. .
Conforme a lo dicho, la determinacin del contenido del patrimonio tiene
consecuencias fundamentales en la delimitacin del tipo, toda vez que, dependiendo
de lo que l incluya, se definir el rango de resultados lesivos del bien jurdico
incluidos en los tipos a interpretar.
Cronolgicamente, la primera elaboracin de un concepto de patrimonio corresponde
al concepto jurdicoNote22. . De acuerdo a esta posicin, el patrimonio est
compuesto por el conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de los que es titular
una persona. Luego, habr lesin del bien jurdico al vulnerarse las posibilidades de
ejercicio de facultades jurdicamente garantizadasNote23. . Esta postura se encuentra
superada en derecho comparado pues, de una parte, se sostiene que resulta demasiado
estrecha, puesto que para la proteccin penal de un inters patrimonial exige que ste
se presente como un derecho subjetivoNote24. y, de otra, resulta demasiado amplia,
pues no resulta necesario que el objeto de ataque tenga valor patrimonial. De seguir
esta teora se llegara la conclusin que habra perjuicio patrimonial aun cuando el
objeto estafado no valiera nada o no fuere valuable econmicamenteNote25. y, a su
vez, quedaran excluidos aquellos bienes econmicos no concretados por un derecho
subjetivoNote26. .

Para suplir las deficiencias de la teora descrita, se desarroll la concepcin

econmica del patrimonio. En ella, el criterio jurdico con que se determinaba el
contenido de ste, pas del respaldo del inters patrimonial por medio de un derecho
subjetivo, a la posibilidad de ejercicio fctico de las facultades de enajenacin,
siempre que stas fueran valuables econmicamenteNote27. . Consecuentemente
quedarn excluidos del patrimonio todos aquellos objetos que no tienen valor
econmico, aun cuando se encuentren resguardados por un derecho subjetivo.
Si bien la concepcin econmica del patrimonio resuelve los problemas generados
por aquellos intereses no respaldados por un derecho subjetivo, incluyendo intereses
patrimoniales valiosos tales como expectativas, las consecuencias de asumir este
criterio resultan inaceptables. En primer lugar, se generan contradicciones valorativas
con el resto del ordenamiento, pues se incluiran expectativas con valor econmico
pero desaprobadas en trminos generales y, en segundo lugar, se requiere un criterio
normativo de inclusin de dichos bienes con valor econmico al patrimonio, pues no
basta un mera relacin de hechoNote28. .
Frente a los limitados rendimientos de la concepcin econmica pura y en vista de la
necesidad de un criterio normativo para afirmar la pertenencia de un determinado
inters econmico al patrimonio, se desarrollaron concepciones mixtas jurdico
econmicas del patrimonio. Se trata de conceptos eclcticos, cuya principal virtud
consiste en hacerse cargo satisfactoriamente de los casos problemticosNote29. . Sin
perjuicio de las diferencias existentes en cada formulacin particular, la visin
jurdicoeconmica sostiene que el patrimonio es la suma de los valores econmicos
puestos a disposicin de alguien bajo la proteccin del Ordenamiento
jurdicoNote30. /Note31. . Esta concepcin mixta jurdicoeconmica representa la
postura mayoritaria en Alemania y en Espaa, aunque en este ltimo pas la doctrina
dominante la entiende como una teora monista del bien jurdico protegidoNote32. .
La revisin de las concepciones mixtas, aun cuando se les reconoce aptitud para
resolver casos problemticos, se funda principalmente en que adoptan a un mismo
tiempo conceptos jurdicos y fcticos, limitndose mutuamente, no aplicando ninguno
de ellos por completo. Esto generara a juicio de los crticos una inconsistencia
sistemtica inaceptable, por cuanto se tratara de valoraciones contradictorias. Esto
llev a una reformulacin de los conceptos de patrimonio, incorporando criterios
normativos, en un sentido claramente diferente al concepto jurdico de
patrimonioNote33. .
Alternativamente, en doctrina comparada, se han elaborado otros conceptos de
patrimonioNote34. a partir de un concepto personalNote35. que, expresado
brevemente, entiende que el patrimonio es una unidad personalmente estructurada,
que garantiza el desarrollo de la persona en el mbito de los objetos. La
determinacin de aquellos intereses incorporados al patrimonio se har de acuerdo a
la finalidad individual y a las posibilidades de accinNote36. . Como se ve, el centro
de atencin pasa de los elementos que integran el patrimonio a la relacin existente
entre la persona y el patrimonioNote37. .Sin embargo, al concepto personal se le ha
criticado su alto nivel de indeterminacinNote38. .
Segn la interpretacin de Hernndez BasualtoNote39. , el concepto de patrimonio
vigente de hecho en Chile salvando las objeciones dogmticas apuntadas al principio
de este acpite y que entendemos implcitas en el trabajo de Hernndez
tendencialmente combina lo ms restrictivo de los posibles modelos en
discusinNote40. . Este autor seala que podra sostenerse la aplicacin de un
concepto jurdico, no obstante la inclusin de algunas consideraciones
econmicasNote41. , pues no se admite la existencia de un perjuicio por intereses que
no estn directamente asociados a derechos reales o personales. Aun cuando
consideramos valioso el trabajo de Hernndez, consideramos que es necesario un
anlisis exhaustivo de la jurisprudencia que revele cul o cules son o sean el
concepto de patrimonio que manejan los tribunales chilenos.
Recapitulando, podemos sostener: en primer lugar, que la doctrina dominante asume
un tratamiento indiferenciado del bien jurdico protegido en el Titulo IX del Libro II
del CP; en segundo lugar, que la asuncin de una concepcin dualista del bien
jurdico resulta fundamental para el adecuado tratamiento de la estafa; en tercer lugar,
que de aquellos conceptos de patrimonio presentados debe adoptarse el mixto, dado
su aceptable rendimiento para la solucin de casos complejos; y por ltimo y en
cuarto lugar, que la jurisprudencia, de hecho y sin una sistematicidad aparente, habra
aceptado un concepto jurdico econmico de patrimonio, con nfasis en las
restricciones jurdicas.
2. El prrafo 8 y la regulacin de la estafa en el CP
2.1. Descripcin y evaluacin
La estafa en el CP se regula en el prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II, rubricado
Estafas y otros engaos, bajo el influjo de su principal fuente, el CPE de
1848Note42. /Note43. . El prrafo en cuestin contiene un conjunto de figuras
penales de distinta naturaleza, algunas de las cuales exceden el mbito de las
defraudaciones por engao. La hiptesis ms evidente de lo sealado anteriormente se
encuentra en la inclusin en este prrafo de supuestos de defraudaciones por abuso de
confianza y figuras de defraudaciones por engao, cuyo tratamiento conjunto resulta
inadecuado en razn de su diferente naturaleza y estructura. Esta deficiencia en la
tcnica legislativa ha sido advertida por la doctrina nacionalNote44. y
comparativamente no se encuentra en legislaciones del Derecho europeo
continentalNote45. , que distinguen claramente el tratamiento de ambas hiptesis.
Esta heterogeneidad en el contenido del prrafo 8 ha motivado diversos intentos de
sistematizacin. As, Labatut distingue entre: a) estafa; b) apropiacin indebida; c)
usura, y d) otros engaosNote46. . Etcheberry, en tanto, distingue tres tipos de
figuras: a) fraudes por engao; b) fraudes por abuso de confianza; c) figuras que no
constituyen fraudes por abuso ni por engao, que denomina fraudes impropios, y d) la
usuraNote47. . Por su parte, Garrido Montt sistematiza las figuras del prrafo 8 del
siguiente modo: a) fraudes por engao; b) fraudes por abuso de confianza, y c) otros
engaosNote48. . Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez, distinguen cinco tipos de
figuras: a) estafas propiamente tales; b) otros engaos; c) delitos sin estafa ni engao;
d) celebracin de contratos simulados, y e) usura, alzamiento de bienes y otros
fraudes contenidos en leyes especialesNote49. . Como queda claro, a pesar de su
denominacin, el contenido del prrafo 8 incluye figuras distintas a la estafa, por lo
cual, y en consideracin al objeto de esta memoria, el anlisis no abarcar todo el
contenido del prrafo, sino, nicamente, las figuras de estafa, en particular las de los
arts. 468 y 473 del CP.
El prrafo 8 sigue un modelo casustico al regular la estafa, modelo que se
complementa con el recurso a figuras amplias, por lo que, en vez de intentar una
conceptualizacin acabada del delito de estafa, tal como lo hacen algunas
legislaciones europeo continentalesNote50. , se limita a sealar explcitamente slo
algunos de los elementos de la estafaNote51. y a contemplar hiptesis especficas de
engao. Esta situacin ha tenido como consecuencia que el concepto de estafa sea
producto de una elaboracin dogmticaNote52. . La justificacin de un modelo de
regulacin de la estafa como la del prrafo 8 caracterizado por situarse a medio
camino entre el casuismo y la vaguedadNote53. puede encontrarse en pretensiones
poltico criminalesNote54. orientadas a limitar el mbito de impunidad de los
engaosNote55. , lo que explicara las enumeraciones de supuestos de hecho
especficos y el recurso a frmulas amplias y vagas. Sin embargo, las exigencias del
mandato de determinacin de la ley penal, aconsejan la adopcin de una mejor
tcnica legislativa, que adopte una definicin de la estafa en el texto legal, lo que
otorga mayores certezas en la reconstruccin dogmtica del tipo.
Uno de los puntos discutidos en relacin a la regulacin de la estafa en el CP es aqul
relativo a cul es la disposicin que contempla el tipo bsico de estafa en dicho
cuerpo legal. Para una parte de la doctrina, el tipo bsico est consagrado en el art.
468. As, Etcheberry sostiene que dicha disposicin constituye sin duda la figura
central en este prrafo [el prrafo 8], pues nos da la clave acerca de la naturaleza de la
estafa como opuesta a los otros engaosNote56. . En el mismo sentido, aunque sin
explayarse al respecto, se pronuncia Garrido MonttNote57. . Corolario de esta
posicin es considerar a la disposicin del art. 473 como una figura residualNote58. .
Por el contrario, para Politoff/Matus/Ramrez, la figura bsica de estafa se encontrara
en el art. 473, sealando que en el prrafo 8, tal como ocurre en los homicidios y en
las lesiones, el legislador habra expresado primero todos los hechos que le parecan
especialmente graves, para finalmente establecer la regla general en el art. 473. De
acuerdo con lo anterior, el art. 468 contemplara estafas calificadas cuya
particularidad y especial gravedad radicaran en el medio engaoso empleadoNote59.
.
Finalmente, Pia Rochefort se limita a sealar que el tipo bsico de estafa se
encuentra en los artculos 468 y 473 del Cdigo PenalNote60. , sin dar argumentos
que fundamenten dicho asertoNote61. .
Como queda de manifiesto, la discusin en torno a cul sea el tipo bsico de estafa en
el CP no encuentra argumentos a favor de las distintas posturas, salvo en el caso de
Politoff/Matus/Ramrez. Probablemente ello se explica por nula relevancia prctica de
la discusin, en tanto, optar por una u otra posicin no tiene consecuencia sistemtica
alguna.
En nuestra opinin, el tipo bsico de estafa se encuentra en el art. 473 puesto que, de
acuerdo a Gladys Romero, creemos que tipo bsico es aquel que contiene el mnimo
de los elementos que constituyen el hecho punible de una especie
determinadaNote62. , en el caso de la estafa, como se ver a continuacinNote63. ,
este mnimo de elementos est constituido por el engao, el error, la disposicin
patrimonial y el perjuicio, siendo el caso, que el art. 468 incorpora adicionalmente al
tipo otra exigencia. Sea cual sea esta exigencia que, dicho sea de paso, determina
una mayor penalidad para la conducta del art. 468 ella determina que el tipo bsico
concebido en los trminos anteriores no pueda ser la disposicin del art. 468. En
buenas cuentas, el tipo del art. 468 es el tipo bsico ms la exigencia que le es propia,
que tradicionalmente, como se ver a continuacin, se ha interpretado como la
exigencia de una mise en scne.
El tpico ms problemtico que se suscita en el anlisis del prrafo 8 proviene de la
difcil armonizacin de los arts. 468 y 473. El problema viene dado por el recurso en
ambas disposiciones a frmulas amplias que no estn claramente delimitadas. As,
mientras el art. 468 sanciona al que defraudare a otro usando de nombre fingido,
atribuyndose poder, influencia o crditos supuestos, aparentando bienes, crdito,
comisin, empresa o negociacin imaginarios o valindose de cualquier otro engao
semejante, el art. 473 sanciona al que defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier otro engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este
prrafo. En cuanto el art. 473 se aplica subsidiariamente a los engaos no
comprendidos en las dems disposiciones del prrafo, la solucin al problema
planteado radica, fundamentalmente, en la determinacin del mbito de aplicacin de
la frmula amplia del art. 468 (cualquier otro engao semejante).
En el contexto de la bsqueda de una solucin al problema esbozado, Etcheberry
plantea que para determinar qu engaos se incluyen en la amplia frmula del 468 el
nico criterio vlido es el de examinar las distintas hiptesis sealadas en dicho
artculo y determinar cul es su rasgo comn. Etcheberry cree encontrar dicho rasgo
en el ardid o maquinacin, en el despliegue externo de apariencias falsas que prestan
verosimilitud a una afirmacin mendazNote64. . De esta manera, las estafas
propias del art. 468 seran aquellos fraudes en que el engao ha consistido en una
mise en scne. Por su parte, los otros engaos contenidos en el art. 473 seran los
fraudes en los que el engao est constituido por otro medio que no es un ardid,
siempre que sea algo ms que una simple mentiraNote65. , situacin que se presenta
en dos casos: a) cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira, pero ella
haya provocado una falsa representacin de la realidad en la vctima, debido a la
existencia de apariencias externas que presentan verosimilitud a lo afirmado por el
mentiroso, y b) cuando el sujeto que miente o calla se encontraba en el deber jurdico
de decir la verdad o de disipar el error de la vctimaNote66. .
Mera Figueroa, por su parte, aunque crticamente, cree que el ardid se encuentra
exigido en el tipo legal del art. 468 y no en el art. 473Note67. , pero, a diferencia de
Etcheberry, sostiene que el umbral mnimo del art. 473 se constituye conforme a la
nocin de dolo bueno y no a partir de la exclusin de las simples mentiras del
mbito tpicoNote68. .
Garrido Montt critica la postura de Etcheberry sosteniendo que pretender diferenciar
en un plano morfolgico la nocin otros engaos, usada por el art. 473, de los
engaos que se sealan como conformadores del tipo de estafa del art. 468, no es el
camino ms aconsejable. Para Garrido Montt, en el art. 468 se menciona una lnea o
sentido que han de tener los engaos que pretende abarcar, los que pueden
concretarse recurriendo a una mise en scne o a una mentira, los engaos en sentido o
direccin distintos a los precisados en el art. 468, los cuales se pueden llevar a la
prctica a su vez con una mise en scne o con una mentira pueden ser recogidos en el
tipo descrito en el art. 473Note69. . En suma, Garrido Montt pareciera concluir que
los engaos que estn en la lnea o sentido del art. 468 son comprendidos por dicho
tipo, mientras que los engaos que no estn en esa direccin podran ser abarcados
por el art. 473, de modo tal que el criterio delimitador sera la lnea, sentido o
direccin bosquejado por el art. 468, sentido que, sin embargo, no es explicitado por
Garrido Montt. Consecuentemente, el autor no avanza en la solucin del problema
que se plantea entre el art. 468 y el art. 473.
Por su parte, Yubero sostiene que la frmula complementaria por analoga del art.
468 (o valindose de cualquier otro engao semejante) aunque elstica, debe ser
interpretada restrictivamente, ya que de lo contrario perderan su razn de ser las
dems figuras de estafa y, muy especialmente, la complementaria del art. 473. Esta
interpretacin restrictiva vendra determinada por el uso de la expresin
semejantes, que denota la idea de que los engaos no especificados en el art. 468
han de constituir, como aquellos que s lo han sido, ficciones o apariencias con
fuerzas suficientes para inducir a errorNote70. . De este modo, para Yubero, la
condicin de aplicacin de la frmula analgica del art. 468 no sera el hecho que el
engao constituyera una mise en scne, sino el hecho que ste fuere suficiente para
inducir a error. Por otra parte, Yubero seala que los engaos a los que se refiere la
frmula subsidiaria (y complementaria) del art. 473 reconocen un lmite superior y un
lmite mnimo. Lmite superior son los engaos especificados en los artculos
anteriores y, muy especialmente, los engaos semejantes a que alude el art. 468.
El lmite mnimo sera la lnea fronteriza que permite deslindar las estafas de las
meras ilicitudes civilesNote71. .
Finalmente, Politoff/Matus/Ramrez, consecuentes con la consideracin consistente
en que el tipo bsico de estafa se encuentra en el art. 473, consideran que el art. 468
contemplara estafas calificadas cuya particularidad y especial gravedad radicaran en
el medio engaoso empleadoNote72. , con lo que, se podra deducir, que la frmula
amplia del art. 468 recibira aplicacin cuando el medio engaoso empleado sea
semejante a los expresamente consignados en dicha disposicin, mientras que a los
otros casos, se aplicara el art. 473.
En buenas cuentas, la delimitacin del campo de aplicacin de los arts. 468 y 473,
dista de ser pacfica, imponindose, empero, el criterio de la teora de la mise en
scne sobre aquellas interpretaciones que, sin mayor desarrollo, se han elaborado
alternativamente en la doctrina nacional.
Ahora bien, atendida la mayor penalidad del art. 468 resulta inevitable reconocer la
existencia de, al menos alguna diferencia, entre dicho artculo y el art. 473. Ello pues
sabemos que las penas se aumentan por diferencias de culpabilidad o por la forma de
comisin empleada. Al no encontrarse involucrada la culpabilidad en el problema,
resulta evidente que la diferencia entre las disposiciones est constituida por alguna
diferencia en la forma comisiva. No obstante lo sealado, no podemos precisar
claramente la diferencia entre las hiptesis de engao contenidas en los arts. 468 y
473 toda vez que los engaos sealados por el art. 468 consisten en hiptesis que no
requieren un despliegue externo de apariencias, exigencia agregada artificiosamente
por la doctrina nacionalNote73. , lo que dificulta en extremo distinguir entre dichos
engaos y los del art. 473. Esto, sin duda, es consecuencia de la deficiente redaccin
de los tipos, cuya reforma resulta imprescindible dada la diferencia de penalidad
prescrita en ambos artculos, redaccin que, de acuerdo a las exigencias de la
seguridad jurdica e incluso el principio de legalidadNote74. , es inaceptable.
En suma, es posible constatar que el contenido del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II
del CP, que regula la estafa, suscita serios problemas interpretativos, a saber: a) la
dificultosa sistematizacin de su contenido; b) la deficiente tcnica legislativa en el
tratamiento del delito de estafa, consistente en el recurso a enumeraciones de
hiptesis de engaos y a frmulas amplias y vagas, eludiendo la definicin del delito,
lo que ha generado dificultades en la determinacin de cul sea el tipo bsico de
estafa, y c) dificultades en la delimitacin del mbito de aplicacin de los arts. 468 y
473. Frente a todo lo anterior, la doctrina nacional ha intentado respectivamente: a)
sistematizar el heterogneo contenido del citado prrafo, recurriendo a una diversidad
de clasificaciones de acuerdo a razones insuficientemente explicitadas; b) indicar, sin
recurso a argumentaciones concluyentes, disposiciones en las cuales se encontrara el
tipo bsico de estafa, y c) Deslindar el campo de aplicacin de los arts. 468 y 473 en
base a una diversidad de criterios, entre los cuales se erige como predominante aqul
en virtud del cual se sostiene que el art. 468 se aplicara a los engaos que constituyan
ardides o maquinaciones, mientras que el art. 473 se aplicara a los restantes engaos
siempre que stos fueren algo ms que una simple mentira.
2.2. Jurisprudencia
a) A continuacin se extractan y comentan sentencias en que los tribunales
encuadraron los supuestos de hecho objeto de los juicios en la hiptesis genrica del
art. 468 del CPNote75. :
a.1) Contra Campos Torres, LautaroNote76. . La Corte Suprema, en sentencia de
fecha 19 de Junio de 2006, conociendo de un recurso de casacin en el fondo, sostuvo
que:
La defraudacin o ardid utilizado consisti en la presentacin de un gran nmero de
solicitudes de reembolsos y bonos de atencin, con sus correspondientes boletas de
honorarios mdicos, extendidas por el mdico cirujano encausado junto a los dems
procesados, por un gran e inusual nmero de prestaciones traumatolgicas
correspondientes a patologas que estos mismos reconocen que no padecan []. Que
atento lo sealado [] se dan todos los presupuestos fcticos del delito de estafa o
fraude por engaos, contenido en el artculo 468 del Cdigo Penal.
a.2) Contra Tapia Campillay, Isaachar GerardoNote77. . La Corte de Apelaciones
de Santiago, conociendo de un recurso de apelacin, en sentencia de fecha 18 de
Diciembre de 2006, consider como constitutivo del delito del art. 468 del CP una
hiptesis de usurpacin de nombre. En efecto, la Corte sostuvo que:
[L]os hechos establecidos en el fallo que se revisa revelan con claridad que tanto la
referida falsificacin, como la usurpacin de nombre cometida en perjuicio de
Ernesto Aliaga Flores, de que tambin se acusa a T.C., fueron un medio para cometer
las diversas defraudaciones en perjuicio de los querellantes, por lo que [] deben
penarse en concurso ideal con las estafas reiteradas de que es responsable. En efecto,
tales conductas ilcitas integraron las maquinaciones o ardides que este ltimo utiliz
para la perpetracin de las estafas, en trminos que constituyeron un medio para
defraudar el inters de los ofendidos que confiaron en obtener el pago de los cheques
que T.C. se haba procurado, aparentando ser el titular de una cuenta corriente que
abri en el Banco Bhif, a nombre del querellante E.A.F.
a.3) Contra Fuentes Matamala, JuanNote78. . La Corte de Apelaciones de Santiago,
en sentencia de fecha 17 de Agosto de 2007, conoci un recurso de apelacin sobre la
base de los siguientes hechos: el acusado confeccion deliberadamente
documentacin ideolgicamente falsa, haciendo incurrir en error a las personas que,
de acuerdo con la estructura administrativa de la empresa afectada, tenan facultades
de disposicin de bienes, procurando una disposicin patrimonial de una suma de
dinero superior a la necesaria para el cumplimiento de las obligaciones laborales de la
empresa, con el consiguiente enriquecimiento generado por el depsito de los
excedentes en una cuenta de propiedad del acusado y el perjuicio patrimonial
ocasionado para la empresa para la que prestaba servicios. Eso hechos, para la Corte,
configuran indiscutiblemente el delito de estafa, de aquella contenida en el artculo
468 del Cdigo Penal.
a.4) Contra Leiva Leiva, FernandoNote79. . La Corte de Apelaciones de La Serena
conoci un recurso de apelacin, en sentencia de fecha 7 de Abril de 1998, sobre la
base de los siguientes supuestos de hecho: un sujeto hizo parecer como vlido un
cheque perteneciente a una sociedad de la cual era parte, suscribindolo nicamente
con su firma, no obstante saber que la cuenta era bipersonal y, por lo tanto, no bastaba
para la validez del cheque que se estampara nicamente su firma. Para la Corte, dicha
conducta constituy ardid, reunindose los requisitos del tipo del art. 468 del CP.
a.5) Contra Barrera Triday, GonzaloNote80. . El TOP de Quillota, en sentencia de
fecha 22 de Junio de 2005, tuvo por probados los siguientes hechos: el acusado
concurri a un servicentro en dos das distintos, en donde carg combustible tres
veces por las sumas de $15.000, $30.000 y $25.000 respectivamente, las que cancel
con tres cheques correspondientes a una cuenta corriente cuyo titular no era l, a
pesar de lo cual extendi y firm los dos primeros cheques con su nombre, mientras
que en el tercero, slo firm con su nombre, de modo tal que presentados a cobro
dichos documentos por el beneficiario, fueron protestados por el banco librado por la
causal firma no corresponde, orden de no pago por robo, con el consiguiente
perjuicio para el afectado. Frente a dichos supuestos de hecho, el Tribunal resolvi
que:
[L]os hechos descritos en el considerando anterior, pueden ser subsumidos en la
figura de la estafa contenida en el artculo 468 del Cdigo Penal, en grado consumado
[] Que, en cuanto al primer elemento del tipo objetivo de la figura de la estafa
contenido en el artculo 468 del Cdigo Penal, esto es, la realizacin de una actividad
simulante idnea, una mentira inserta en un despliegue engaoso externo, un ardid,
maquinacin o mise en scne, este se encuentra acreditado con la declaracin [del
titular de la cuenta corriente] quien refiri que [] se percat que su camioneta
estaba con el vidrio roto y le haban sustrado su bolsn con dos chequeras, [],
llam a Carabineros, puso la denuncia y dio orden de no pago a los cheques por
telfono la cual ratific asistiendo al Banco. Posteriormente recibi un llamado [del
dueo del servicentro] quien le inform que se haba efectuado un pago con sus
cheques, asisti a la Bomba y se enter de lo ocurrido.
En el caso en comento, el Tribunal estim que la mise en scnese acredit con la
declaracin del titular de la cuenta corriente quien refiri que se percat que sus
chequeras le haban sido sustradas, lo cual no deja de llamar la atencin pues,
claramente ese no puede haber sido el hecho que indujo a error a la vctima mediante
un despliegue externo de aparienciasNote81. .
a.6) Contra Alvarado Flores, MauricioNote82. . El TOP de Valparaso, en sentencia
de fecha 11 de Febrero de 2006, resolvi que:
[L]os hechos [] constituyen para estos sentenciadores el tipo penal establecido en
el citado artculo 468 del Cdigo Penal, toda vez que el acusado solicit en reiteradas
oportunidades dinero en efectivo a la cajera de la empresa, [], sealndole que
luego l dara un cheque para cancelarlo, logrando de esta manera la entrega del
dinero en efectivo por parte de la mencionada cajera, persona que lo tena a su cargo
y sobre la cual pesaba la obligacin de entregarlo al dueo para su depsito en un
banco comercial, engaando a ste ltimo al ordenarle a la cajera que en la cuadratura
de la caja anotara que las facturas y/o boletas efectivamente pagadas por los deudores,
se registraran como pendientes de pago, de manera que el dueo al revisar la
planilla correspondiente asumiera, erradamente, que dichos documentos no haban
sido cancelados y su pago se encontraba an insoluto, hecho que constituye una
maquinacin falsa y astuta, dirigida a crear una falsa realidad frente a la vctima y,
que la induce a error al aceptar que esos dineros son un crdito a su favor al
registrarse en esa forma en la cuadratura de la caja, la cual revisaba todos los das, sin
merecerle reparos, dada la dinmica del negocio en el que es comn la compra a
crdito.
En el caso en comento lo que hubo fue una simple mentira consistente en que el
acusado seal a la cajera que le dara un cheque para cancelar las sumas de dinero en
efectivo que le pidi y una maquinacin falsa y astuta, en cuestionable concepto del
Tribunal, consistente en la orden que el acusado le dio a la cajera que en la cuadratura
de la caja anotara que las facturas y/o boletas efectivamente pagadas por los deudores,
se registraran como pendientes de pago.
a.7) Contra Hidalgo Vallejos, Juan OrlandoNote83. . El TOP de La Serena, en
sentencia de fecha 6 de Mayo de 2006, tuvo por probados los siguientes hechos: el
acusado solicit a la vctima distintas sumas de dinero en efectivo, por un total de
$1.985.000, entregndole a cambio de las mismas cinco cheques respecto de los
cuales ste no era titular, de modo tal que, presentados los referidos cheques a su
cobro por la vctima, todos fueron protestados por haberse denunciado previamente
por los titulares de las referidas cuentas corrientes como hurtados o robados, toda vez
que las firmas estampadas en los mismos eran falsas y no correspondan a las de sus
titulares. Frente a dichos hechos el Tribunalfall:
[H]abindose probado que hubo una maquinacin por parte del acusado al hacer
aparecer como legalmente girados los [cheques], lo que indujo a error a la ofendida,
obteniendo as el imputado que la ofendida se los cambiara por dinero, sin que sta
ltima haya podido cobrar los cheques en los respectivos bancos librados, produjo un
perjuicio equivalente a la suma total de los documentos, dndose, de esta forma todos
los elementos del tipo del delito de estafa, previsto en el artculo 468 del Cdigo
Penal, negando igualmente, de esta manera, la alegacin de la defensa de recalificar
estos hechos como constitutivos del delito residual de estafa del artculo 473 del
cuerpo legal citado, toda vez que, hubo de parte del encausado una maquinacin para
inducir a engao a la vctima, lo que diferencia los tipos penales de las disposiciones
citadas.
En el presente caso, el Tribunal estim que la maquinacin consisti en hacer
aparecer como legalmente girados los cheques ajenos que, consecuentemente, no
pudieron ser cobrador por la vctima.
a.8) Contra Tralma Corvaln, Roxana y otroNote84. . El 3er TOP de Santiago, en
sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007, tuvo por probados los siguientes hechos: la
acusada concurri con su pareja comprando implementos deportivos, pagando para
ello, con cheques que fueron llenados y firmados del puo y letra de la acusada, y
presentados como documentos de pago con cargo a una cuenta corriente ajena y
cerrada, aparentando sta su titularidad y crditos asociados, al encontrarse
falsamente estampado en dichos cheques su nombre. Antes dichos supuestos fcticos,
el Tribunal sostuvo que:
[A]parece incuestionable para el Tribunal [] que se configuran cada uno de los
presupuestos legales exigidos por el legislador para dar por acreditado tres delitos de
Estafa [], previstos y sancionados en el artculo 467 N 2 en relacin con el
artculo 468 del Cdigo Penal [] existiendo de este modo las falsificaciones que
menciona el citado el artculo 468 al aparentar bienes y con ello la concurrencia de
este tipo penal y no el otro.
En el caso en cuestin se estim que el hecho de estampar una firma propia en un
cheque correspondiente a una cuenta corriente ajena y entregarlo como medio de
pago constitua un despliegue escnico propio del art. 468 al estarse, con ello,
aparentando bienes.
a.9) Contra Gonzlez Zamorano, AlejandroNote85. . El 4 TOP de Santiago, en
sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007, resolvi que:
[L]os hechos [] corresponde encuadrarlos dentro de la figura que describe el
artculo 468 []. El ardid, est compuesto tanto por las maniobras positivas
desplegadas por el hechor como por el aprovechamiento de ste de las caractersticas
del lugar donde se ubic fsica y estratgicamente, esto es, en una calle
conocidamente como en las que se establecen las Casas de Cambio en el centro de
Santiago. En el hecho acreditado que afect a don Jorge Henrquez, consta que el
acusado se apost a la salida de una Casa de Cambio, contigua a una galera
comercial de un edificio antiguo, en cuyo interior hay muchas oficinas particulares y
de empresas (hall de acceso en el tercer piso), con puertas similares y que cuenta con
diversas vas de salida [] ufanndose de manera inequvoca que trabajaba para una
Casa de Cambios, captando el inters del afectado al ofrecerle un mejor tipo de
cambio; conducindolo por el interior de dicho edificio para detenerse y entrar a la
supuesta oficina que all haba, saliendo de ella con una calculadora y exhibirle con
ella a la vctima, lo que recibira con el cambio de divisa, resultando ser todo ello
falso, pues dicho ingreso conectaba con los servicios de aseo, baos y salida interna
del edificio hacia la calle, lo que permiti su huda con el dinero [] Igual cosa
aconteci respecto de doa Elva Alarcn, pues ella crey en la palabra del acusado
cuando le dijo que l cambiaba dlares y la llev hasta la entrada del [] Teletrak,
lugar en el cual haban varios televisores que permiten aparentar, como le sucedi a la
vctima en cuestin, que se trataba de una Casa de Cambios. Esta circunstancia fue
aprovechada por el acusado, quien reconoci haberse acercado a ella para hacerle
creer falsamente una realidad que no era tal.
Respecto de esta sentencia puede comentarse que el Tribunal sostuvo que el ardid
est compuesto tanto por las maniobras positivas desplegadas por el hechor como por
el aprovechamiento de ste de las caractersticas del lugar donde se ubic fsica y
estratgicamente. Pues bien, como se vio, segn la teora de la mise en scne, tal
como la expone EtcheberryNote86. , para subsumir una conducta en el tipo del art.
468 CP se requiere que el engao consista en un despliegue externo de apariencias
falsas que presten verosimilitud a una afirmacin mendazNote87. , mientras que
cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira, pero ella ha provocado
una falsa representacin de la realidad en la vctima, debido a la existencia de
apariencias externas que presentan verosimilitud a lo afirmado por el mentiroso, se
debe sancionar a ttulo del art. 473 CP.
Ahora bien, en el caso en comento ms que el despliegue externo de apariencias, se
aprecia el aprovechamiento de apariencias externas no desplegadas por el acusado y
an as se sancion en base al art. 468 CP. En efecto, en el caso de la primera vctima
el engao consisti en: 1) el ofrecimiento de un mejor tipo de cambio, lo cual es una
simple mentira; 2) la conduccin de la vctima por el interior de un edificio para
detenerse y entrar a la supuesta oficina que all haba, lo cual es aprovechamiento de
una apariencia externa, y 3) la exhibicin a la vctima de una calculadora indicndole
la suma que recibira con el cambio de divisa, nica conducta que podra considerarse
como un despliegue externo de apariencias, aunque, claro est, bastante rudimentario.
En el caso de la segunda vctima, en tanto, el engao consisti en: 1) la afirmacin del
acusado consistente en que l cambiaba dlares, lo cual es una simple mentira, y 2)
llevar a la vctima hasta la entrada del Teletrak, lugar en el cual haban varios
televisores que permiten aparentar que se trataba de una Casa de Cambios, lo cual es
el aprovechamiento de una apariencia externa no desplegada por el acusado, en
efecto, el Tribunal sostuvo que [e]sta circunstancia fue aprovechada por el acusado
y an as subsumi la conducta en el art. 468.
b) A continuacin se resean casos en los que se sancion en base al artculo 473 del
CP:
b.1) Contra Cristin Enrique Mena NiebdalskiNote88. . La Corte Suprema,
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, en sentencia de fecha 11 de
Noviembre de 1998, teniendo como antecedente fctico que el querellante entreg al
querellado la suma de $8.987.000 y este ltimo, por su parte, le entreg un cheque
por igual cantidad, el que fue protestado por mal extendido (por faltarle la mencin
manuscrita mil), toda vez que no posea fondos en su cuenta corriente que cubrieran
el valor del documento, resolvi que:
[L]a conducta descrita [] constituye una maquinacin engaosa tendiente a
defraudar al querellante []. Este artificio caus un perjuicio econmico al
recurrente, todo lo cual configura el delito a que se refiere el artculo 473 del Cdigo
Penal.
b.2) Contra Leiva Agurto, Jos y otroNote89. . La Corte de Apelaciones de La
Serena, conoci de una apelacin, en sentencia de fecha 6 de Enero de 1998, sobre la
base fctica consistente en que una persona giraba cheques como mandatario de una
sociedad, aun cuando el mandato le haba sido revocado. Ante ello, la Corte estim
que haba estafa conforme a lo tipificado en el art. 473 del CP.
b.3) Contra Tricallotis Figueroa, RalNote90. . La Corte de Apelaciones de
Santiago resolvi una apelacin de un auto de procesamiento, en sentencia de fecha
17 de Marzo de 1998, consistiendo los hechos en que los encausados ofrecieron
planes de financiamiento al publico prometiendo la entrega de determinados bienes
en ciertos plazos, sabiendo o no pudiendo menos que saber, que no podran cumplirse
dada la escasa capacidad econmica que tenan para respaldar dichas operaciones, de
modo tal que, cuando se les solicitaba el cumplimiento de lo prometido, variaban las
condiciones hacindolas mas difcil de cumplir para los interesados. En concreto, los
afectados entregaban determinadas cifras que luego no les eran devueltas o les eran
ofrecidas devuelta con un importante descuento. En cuanto al derecho, la Corte
resolvi que los hechos antes descritos son constitutivos del delito de estafa
reiteradas, previstos y sancionados en el articulo 473 del Cdigo Penal.
b.4) Contra Carrasco Gonzlez, Luis y otroNote91. . La Corte de Apelaciones de
Valdivia fall un recurso, en sentencia de 21 de Julio de 1998, sobre la base de los
siguientes hechos: Una persona con conocimientos de contabilidad adulteraba
documentacin de terceros, para que estos pudieran obtener crditos de tres
financieras, cobrando emolumentos por dicha actividad. En una de las financieras, un
empleado de la misma, enviaba clientes con dicha persona y cursaba crditos con la
documentacin falsa. Esta actividad causo perjuicios econmicos a diversas entidades
financieras. En cuanto al Derecho, la Corte estim que haba engao en la conducta
de los sujetos activos, que, mediante el uso de antecedentes falsos para aparentar que
los solicitantes tenan suficiente respaldo patrimonial para pagar prstamos. Para la
Corte, el art. 473 del CP estable el tipo bsico de estafa y no la figura residual. Siendo
las disposiciones de los arts. 467 y 468 del mismo cuerpo legal, agravaciones del
mismo delito. No encontrndose contemplado el engao cometido por las partes
dentro de las formas agravadas de los arts. 467 y 468, debe aplicarse la norma del
473.
b.5) Contra Ibarra Gonzlez, EduardoNote92. .El TOP de Ovalle, en sentencia de
fecha 20 de Noviembre de 2004, sostuvo que:
[L]as proposiciones fcticas [] constituyen un delito de estafa residual o genrica,
contemplado en el artculo 473 del Cdigo Penal, [] toda vez que [] se acredit
que el acusado entreg en supuesto pago de la convencin celebrada dos cheques de
un tercero sabiendo que pertenecan a un tercero y simulando que eran propios
provocando con ello un error en la vctima Norma Cecilia Hernndez Videla, a
consecuencia del cual sta entreg las especies objeto del contrato a cambio de una
suma de $678.000, sufriendo as el tenedor de los cheques un perjuicio, equivalente al
importe de los cheques mencionados.
b.6) Contra Greco Arancibia, CristinNote93. .El TOP Via del Mar, en sentencia
de fecha 5 de Julio de 2005, tuvo por acreditado que el acusado, en compaa de una
persona de sexo masculino, concurri a una automotora donde decidi comprar un
automvil y luego de acordar el acusado con el vendedor, el monto y la forma de
pago, y slo al momento de confeccionar ste ltimo la documentacin respectiva, le
manifest que el vehculo lo iba a cancelar con cheques de la cuenta corriente de su
acompaante. Tales documentos fueron girados y firmados por el titular de la cuenta
corriente que acompaaba al acusado. Ninguno de dichos cheques, pudo ser
efectivamente cobrado por el beneficiario por ser protestado por cuenta cerrada. En
cuanto al derecho, el Tribunal estim que:
[L]os hechos materia de la acusacin [], son constitutivos del delito previsto y
sancionado en el art. 473 del Cdigo Punitivo.
b.7) Contra Vera Roga, WillanisNote94. . El TOP de Chilln, en sentencia de fecha
12 de Septiembre de 2005, tuvo por acreditados los siguientes hechos:El acusado
solicit a tres compaeros de trabajo que le hicieran traspaso de sus cupos por
atencin dental del servicio de bienestar de la empresa en que trabajaban, para lo cual
stos llenaron una solicitud, recibiendo por concepto de reembolsos por tratamientos
dentales, uno de los compaeros de trabajo, la suma de $185.000 y los otros dos la
cantidad de $187.665 cada uno, dinero que entregaron al acusado. Para lograr estos
pagos el acusado obtuvo boletas de honorarios extendidas por un dentista, las que
daban cuenta de tratamientos dentales supuestamente hechos a sus compaeros de
trabajo, los que realmente no se realizaron. En resumen, el servicio de bienestar del
mencionado instituto result perjudicado al pagar esos reembolsos por prestaciones
inexistentes. Frente a dichos hechos, el Tribunal estim que:
[L]os tres hechos materia de este juicio, constituyen cada uno de ellos, el delito de
estafa residual o genrica, en perjuicio del Servicio de bienestar del INIA
QUILAMAPU,[] ilcitos [] contemplados en el artculo 473 del Cdigo Penal ya
que no se logr acreditar ninguna de las situaciones establecidas en el artculo 468 del
Cdigo Punitivo.
En este caso, cabe sealar que el actuar del acusado se vali de despliegues externos,
como obtener boletas de honorarios extendidas por un dentista, y que, an as, se
sancion en base al art. 473 CP y no en base al art. 468.
b.8)Contra Andrade Jaure, EnriqueNote95. . El TOP de La Serena, en sentencia de
fecha 18 de Noviembre de 2005, tuvo por probados los siguientes hechos: El acusado,
en circunstancias que conduca por la ruta 5 Norte se estacion frente a un local
comercial ubicado en las inmediaciones de la Tenencia de carreteras de Elqui o Juan
Soldado, ingresando a dicho local comercial y, ejecutando un dilogo con un
presupuesto falso, como el sealar que le haban pasado una infraccin de trnsito
momentos antes y fingiendo poseer capacidad econmica o de pago, procedi a
solicitar a su dependiente, doa Ingrid Contreras Gallardo, le vendiera productos
elaborados con frutas tpicas de la zona, las que guard en una caja y traslad al
camin que conduca, para posteriormente solicitarle a esta misma le cambiara un
billete de $20.000, -el que no posea el acusado-, en dos billetes de $10.000,
indicndole que lo tena en la cabina del vehculo, volviendo el encausado a guardar
en una bolsa mercadera consistente en papayas elaboradas en diferentes formas, las
que entreg la vctima junto con dos billetes de $10.000, manifestando el encausado
que iba al camin a buscar el billete de $20.000, y con estas especies en su poder se
dirigi al vehculo de carga, en el cual huy del lugar, siendo detenido por
carabineros unos kilmetros ms al sur. Frente a los supuestos fcticos narrados, el
Tribunal sostuvo que:
[E]stos hechos son constitutivos del delito previsto y sancionado en el artculo 473
del Cdigo Penal, que la jurisprudencia y la doctrina denomina estafa residual, [].
En efecto, en la especie ha quedado demostrado que el acusado provoc una falsa
representacin de la realidad en la vctima, para lo cual junto con provocar un clima
de confianza con aquella, ejecut adems acciones que significaron aparentar
solvencia econmica que en realidad no posea, las que dieron verosimilitud a su
pretensin logrando de esta manera la disposicin patrimonial por parte de la
perjudicada.
Llama la atencin que en este caso el Tribunal sostuviera que el acusado ejecut []
acciones que significaron aparentar solvencia econmica que en realidad no posea,
las que dieron verosimilitud a su pretensin logrando de esta manera la disposicin
patrimonial por parte de la perjudicada, engao que es una de las hiptesis
especficas del art. 468 CP y que, an as, subsumiera la conducta en el tipo del art.
473 CP.
b.9) Contra Canales Figueroa, OxcielNote96. .El TOP de Via del Mar, en
sentencia de fecha 26 de Abril de 2006, resolvi que:
[L]a accin desplegada por el acusado [] consisti en una forma de engao
distinta [] de las conductas exigidas por el artculo 468 [], toda vez que no se
cre una apariencia o puesta en escena, ni siquiera un ardid, que diera sustento a la
actuacin del acusado. Contina el fallo sealando que los hechos materia de la
acusacin [] constituyen reiteracin de la figura residual de estafa, prevista y
sancionada en el artculo 473 del Cdigo Punitivo, toda vez que se demostr que el
acusado, mediante engao consistente en suscribir con su propia firma cheques de la
cuenta corriente de Carlos Eduardo Gmez Vicencio, que carecan del nombre de su
titular, y poner a su reverso el nmero de su cdula de identidad, adquiri bienes en
diversos locales comerciales, ocasionando con ello un perjuicio a terceros, en la
medida que estos no lograron resarcirse de la prdida patrimonial.
b.10) Contra Rojel Giliberto, RicardoNote97. . El TOP de La Serena, en sentencia
de fecha 5 de Abril de 2007, seal que:
[E]l despliegue escnico, realizado por el hechor [] que [] publicaba los
servicios de una empresa Constructora, a bajos precios, en el caso de la primera
vctima [] consisti en que incluso ofreci iniciar las obras con sus recursos
econmicos, pese a registrar diversas morosidades en el sistema financiero.
Impresionaba a las vctimas como una persona confiable, en los tres ilcitos. En el
primer y [en el] ltimo caso dio inicio a las tareas, en un principio, con celeridad para
generar confianza, logrando que las vctimas, basadas en esta falsa apreciacin de la
realidad, dispusieran de sus recursos, incluso en repetidas oportunidades, sufriendo en
definitiva un perjuicio econmico. [] Fue la simulacin del acusado la que
determin el error de sus vctimas, con quienes suscriba contratos notariales u otros
documentos, para dotar a sus negocios de una apariencia de seriedad, pero luego
comenzaba a otorgar excusas, como estafas, pagos a trabajadores y proveedores, para
determinar a sus vctimas a entregar ms y ms dinero, sin avanzar en las obras o sin
siquiera iniciarlas. [] Adems de una lesin patrimonial para las vctimas, existi el
incumplimiento voluntario de obligaciones jurdicas, mediante engao, conducta que
constituye una estafa contractual, materializada en este caso merced a una forma de
embaucamiento que contempla el artculo 473 del ordenamiento recin citado [CP].
En efecto, el actuar desplegado por el acusado, en los tres casos enunciados,
constituye evidentemente, en concepto del tribunal, una maquinacin engaosa,
tendiente a defraudar a las vctimas y que es residual al artculo 468 del Cdigo
Penal.
En este caso llama la atencin que, a pesar de que el Tribunal calific al engao como
un despliegue escnico y una maquinacin engaosa sancionara a ttulo del art.
473 CP y no a ttulo del art. 468 CP.
De la revisin de las sentencias extractadas se colige que se impone como criterio
delimitador de los arts. 468 y 473 el de la mise en scne, ya que lo que subyace a la
decisin de aplicar el art. 468 o el art. 473 es la ponderacin de la entidad del engao
atendiendo a si se concret o no en un despliegue externo de apariencias.
Consecuentemente con ello la mayora de las veces en que recibi aplicacin el art.
468 en su hiptesis genrica se habl de ardid (a.1, a.2, a.3, a.5 y a.9), maquinacin
(a.2, a.5 a.6 y a.7) o mise en scne (a.5), trminos que son utilizados por los autores
que defienden la teora de la mise en scne para referirse a los engaos que satisfacen
las exigencias de sofisticacin requeridas por ella. Sin embargo, este criterio no
siempre se aplica consistentemente, pues hay casos de simples mentiras que se
sancionan en base al art. 468 (a.6 y a.9). As como, por otro lado, hay casos en que,
aun habiendo despliegue externo de apariencias, se sanciona en base al art. 473
(claramente, b.7). Por lo dems, segn lo expuesto por los defensores de la teora de
la mise en scne el mbito de aplicacin del art. 473 sera muy limitado, aplicndose
solo en dos casos muy calificadosNote98. , sin embargo, los casos analizados en la
jurisprudencia en que se aplica el art. 473 no se enmarcan dentro de esos supuestos.
Por lo dems, se puede observar que la dificultad en la delimitacin de los arts. 468 y
473, de acuerdo a la teora de la mise en scne, queda de manifiesto en casos que
presentan el mismo supuesto de hecho y que, sin embargo, son subsumidos en tipos
distintos. Eso ocurre en casos en los que el acusado recibi de la vctima bienes o
dinero en efectivo, entregando a cambio cheques respecto de los cuales no era titular
y que, sin embargo, firm como propios, de modo tal que, presentados a su cobro,
fueron protestados, casos en los que unas veces se fall en base al art. 468 (a.5, a.7 y
a.8) y otras en base al art. 473 (b.5 y b.9). Otro tanto ocurre en casos de presentacin
de solicitudes de reembolsos y bonos de atencin mdica, con sus correspondientes
boletas de honorarios mdicos relativas a prestaciones inexistentes, casos en los que
una vez se subsumi la conducta en el art. 468 (a.1) y otra vez en el art. 473 (b.7).
Adems, en ocasiones, se falla en base al art. 473 y se dice que el engao consisti en
un despliegue escnico o maquinacin engaosa (b.10), circunstancia que, segn
la teora de la mise en scne hace aplicable la disposicin del art. 468 CP., incluso
hay un caso en el que se sostuvo que el engao constituy una de las hiptesis
especficas del art. 468 y, aun as, se sancion en base al art. 473 (b.8).
3. Esquema de elementos de la estafa
3.1. Exposicin y estado de la cuestin
El tipo bsico de estafa, sea que ste se encuentre en el art. 468 CP, en el art. 473 CP,
o en ambos, es un tipo complejo, tanto por la cantidad de sus elementos, como por el
modo en que ellos deben relacionarse para tener por configurado el delito de
estafaNote99. .
En relacin a los elementos de la estafa, cabe recordar que el CP no formula una
definicin de estafaNote100. , por consiguiente, el concepto de estafa o su esquema
de elementos ha sido aportado por la doctrina para luego ser compaginado
intelectualmente con el texto legal. Esto ha dado lugar a la creacin de un concepto
extralegalNote101. , o tipo de interpretacinNote102. , que ha servido de base a la
aplicacin de los arts. 468 y 473 del CP, y que se encuentra constituido por cuatro
elementos objetivos que hoy son aceptados de modo casi unnime, a saber: a) engao;
b) error; c) disposicin patrimonial, y d) perjuicio.
El esquema de elementos reseado es fruto de la dogmtica europea de comienzos del
siglo XIXNote103. , y lleg a nuestro medio a travs de la doctrina, principalmente a
partir de la obra de Antn OnecaNote104. , quien fue uno de los primeros autores en
el mbito hispano parlante en definir a la estafa en base a los cuatro elementos
objetivos enunciados.
En la doctrina nacional dicha concepcin goza de amplia aceptacin. As, para
EtcheberryNote105. , los elementos tpicos del fraude por engao son: la simulacin,
el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio. Por su parte, para Garrido
MonttNote106. , los elementos del fraude estn constituidos por un engao, que
provoca un error en una persona, a consecuencia de la [sic] cual sta efecta una
disposicin patrimonial que provoca un perjuicio en el engaado o un tercero. Para
YuberoNote107. , en tanto, la estafa puede ser definida como la conducta engaosa
(o en engao), que, determinando un error en una o varias personas, las induce a
realizar una acto de disposicin que se traduce en una consecuencia lucrativa para el
agente, agregando que [a]unque esta definicin no alude al perjuicio de la vctima,
es obvio que este elemento quede tcitamente subentendido; el acto de disposicin
provocado con engao y el lucro del agente ponen de manifiesto que el perjuicio de la
vctima es secuela lgica del delito consumado. En el mismo sentido,
Politoff/Matus/RamrezNote108. sealan que los elementos especficos de la estafa
son: i) El engao (accin de engaar); ii) El error que ese engao produce en la
vctima (efecto de engaar); iii) La disposicin patrimonial (acto que genera el
perjuicio) que provoca el autor del delito mediante su engao, y iv) El perjuicio
patrimonial (prdida propiamente tal) que sufre una persona.. Asimismo, Hernndez
Basualto seala que segn opinin unnime en la actualidad, la estafa consiste en un
engao que produce un error, el que a su vez motiva una disposicin patrimonial que
resulta perjudicialNote109. . Finalmente, Pia Rochefort seala que
tradicionalmente y con una amplia aceptacin doctrinaria se ha entendido que los
elementos de la estafa son cuatro: a) la existencia de un engao suficiente, b) que
haga incurrir a la vctima en un error, c) por el cual sta hace una disposicin
patrimonial que d) le produce un perjuicioNote110. .
Ahora bien, la construccin de la estafa en torno a los cuatro elementos objetivos
respecto de los cuales concuerda la doctrina nacional, tal como lo resalta Hernndez
BasualtoNote111. , apenas logra encontrarse reflejada en el derecho vigente, lo cual,
no significa que la definicin sea incompatible con nuestra ley, dado que, con
excepcin del requisito de la disposicin patrimonial, todos los dems requisitos
pueden detectarse en la ley chilena. As, profundiza el autor, el engao puede
detectarse en el propio epgrafe del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II del CP, como
tambin en los arts. 468 y 473, y en otras disposiciones particulares. Con ello se
puede deducir tambin el elemento error, como contrapartida de la conducta del
agente, envuelto en la equivocidad de la palabra engao en nuestro idioma. En cuanto
al perjuicio, tanto la ubicacin sistemtica entre los delitos contra la propiedad, la
determinacin de la pena conforme al monto del perjuicio en el art. 467, o la
referencia expresa en el art. 473, permiten sentar sin grandes dificultades tambin
dicha exigencia.
En relacin a este esquema tradicional, cabe sealar que se puede cuestionar la
autonoma del error y la disposicin patrimonial como elementos de significacin
anloga al engao y al perjuicio, entendiendo, empero, que el error est en funcin
del engao y la disposicin patrimonial est en funcin del perjuicio. En ese sentido,
Etcheberry seala que suele decirse que los elementos tpicos del engao son dos: 1)
El engao, y 2) El perjuicioNote112. , afirmacin que, segn el autor, es correcta,
siempre que se tenga en consideracin que el concepto de engao es complejo, y
comprende tanto una actividad del sujeto (simulacin) como un efecto en la psiquis
de la vctima (error), y que, por otra parte, el perjuicio, en cualquiera de sus formas,
resulta siempre de una prestacin o disposicin patrimonial del sujeto
pasivoNote113. .
Aunque en trminos prcticos el planteamiento antes esbozado no difiera en demasa
del modelo tradicional, en cuanto no excluye ninguno de los elementos sealados por
ste, sino que a lo ms subsume algunos de ellos en otros, tiene el mrito de poner de
relieve que los elementos fundamentales de la estafa son el engao y el perjuicio,
siendo el error y la disposicin escalones que servirn para imputar, mediatamente, el
engao al perjuicio.
Como se seal con anterioridad, la complejidad del tipo de estafa no viene dada slo
por la multiplicidad de sus elementos, sino tambin por el especial modo en que stos
deben vincularse, vinculacin que, justamente por la cantidad de elementos tpicos de
la estafa, presenta particularidades respecto de los clsicos delitos de resultado, de los
cuales es paradigma el homicidio. En ese contexto, Antn Oneca seala que los
elementos de la estafa han de estar unidos entre s por enlaces de causalidad: la
conducta engaosa con el error, ste con el acto de disposicin, y el acto de
disposicin con el perjuicioNote114. . Por su parte, y ya en el mbito nacional,
Etcheberry seala que estos elementos objetivos se encuentran entre s ligados por
una relacin de causalidadNote115. . Finalmente, e indagando en la naturaleza de la
relacin en anlisis, Contreras Torres sostiene que existir nexo causal material
cuando la defraudacin causada a la vctima corresponda a un determinado
comportamiento fraudulento del agente. Y ms an cuando la defraudacin sea la
consecuencia necesaria de los medios fraudulentos empleados por el sujeto activo del
delito, de tal manera que exista la debida relacin de causa a efectoNote116. .
Sin embargo, hay autores que sostienen que la vinculacin entre los distintos
elementos de la estafa no debe analizarse a la luz de la causalidad entendida en
trminos naturalsticos, sino que a la luz de criterios normativos proporcionados por
la teora de la imputacin objetiva. De este modo, para esos autores, la relacin que se
debe dar entre los elementos de la estafa para tener por configurado el delito no es
causal sino normativa. En ese sentido, Politoff/Matus/Ramrez sealan que entre el
engao y el resultado del delito (el perjuicio patrimonial) debe existir una relacin
causal; esto es, debe poder imputarse objetivamente al autor del engao el resultado
que se trata de evitar (el perjuicio)Note117. . En el mismo sentido, aunque ms
elocuentemente, Pia seala que es preciso normativizar la relacin entre los
elementos de la estafaNote118. , dado que es posible identificar algunos casos en los
que no puede apreciarse la linealidad causal entre los elementos de la estafa que
afirma el modelo clsicoNote119. . Segn Pia, esto ocurre en la estafa
procesalNote120. . En efecto, segn dicho autor, en ese caso, no puede apreciarse
rigurosamente un error en la vctima, que se ve obligada a disponer patrimonialmente
y perjudicarse por parte del rgano que ejerce jurisdiccin, imputndose la
disposicin patrimonial al engao sin detenerse causalmente en el error, dado que la
vctima nunca ha incurrido en l y dispone patrimonialmente porque se lo ordena el
Tribunal (que es el que yerra). A mayor abundamiento, Pia sostiene que tambin es
posible imaginar que, en un caso de estafa procesal, el condenado fraudulentamente a
hacer la disposicin se niegue a ello, debiendo realizarse el correspondiente retiro de
especies con fuerza pblica, procedindose luego a su remate, caso en el cual faltan
tanto el error como la disposicin patrimonial voluntaria, pero el perjuicio se
imputar al engao consumndose la estafaNote121. .
Un punto discutido en la doctrina nacional en torno al esquema de elementos de la
estafa radica en la exigencia o prescindencia de un elemento subjetivo adicional al
dolo: el nimo de lucro. Una parte de la doctrina se pronuncia en contra de la
inclusin de este elemento. De este modo, Etcheberry seala que [n]i en la
definicin de fraude por engao, ni en el texto legal que sanciona estos delitos entre
nosotros, se menciona como un elemento tpico de ellos el beneficio o
enriquecimiento del sujeto activo. Por lo tanto, el dolo propio de este delito no
necesita incluir el propsito de enriquecimientoNote122. . Mientras que Garrido
Montt sostiene que [e]n el Cdigo nacional, ninguno de los artculos que tratan de
las estafas hace [sic] referencia a este nimo, a diferencia de lo que hizo el art. 432, al
definir el hurto y el robo, en los cuales s lo establece como elemento
subjetivoNote123. . Tambin Pia Rochefort se manifiesta en contrario de la
inclusin del nimo de lucro como elemento del tipo de estafa, en base a una
interpretacin gramatical, sealando que la R.A.E. define el lucro como ganancia o
provecho que se saca de algo, sin precisar si slo se trata de una ganancia o
provecho propio o bien puede ser ajeno, pudiendo, en consecuencia, un concepto
amplio de lucro, incorporar ambos tipos de ganancias. Ahora bien, segn Pia, en el
hurto, delito en que expresamente se ha consagrado el nimo de lucro como elemento
del tipo, el lucro debe referirse a la propia persona que hurta. Desde dicha perspectiva
no sera hurto aquella sustraccin de cosa mueble sin la voluntad del dueo para
drsela a otro que no ha participado en tal accin. Pues bien, segn Pia, esas mismas
consecuencias pueden producirse si se exige nimo de lucro en la estafaNote124. . En
el mismo sentido de los autores anteriores, aunque no con la misma elocuencia, se
pronuncian Polititoff/Matus/RamrezNote125. y Labatut.Note126.
Por el contrario, Contreras Torres seala que se debe considerar al fin de lucro como
elemento integrante del delito de estafa puesto que esta finalidad [] es el nexo
necesario que une la participacin del agente con la defraudacin causada y el
correlativo beneficio que supone el delito de estafaNote127. . Tambin Yubero se
pronuncia a favor de la inclusin del nimo de lucro como elemento de la estafa, al
postular que parece vlido sostener que est nsito en el verbo defraudar que el
legislador emplea en la enunciacin de las diversas figuras tipificativas de la
estafaNote128. . Asimismo, GrisolaNote129. sostiene que [e]l nimo de lucro es
un elemento subjetivo del injusto que contiene la descripcin tpica, sealando que
[v]iene definido por el artculo 432 C.P., cabeza de serie de todo el articulado
relativo a los delitos contra la propiedad. Finalmente, Hernndez Basualto, indica
que parece ms conforme con lo que fenomenolgicamente se entiende por estafa
exigir dicho nimo, sosteniendo que tanto los orgenes histricos del tipo penal
como el contexto ineludible del derecho comparado [] y la imagen arraigada del
injusto en que incurre el estafador indican que la estafa no es simplemente un delito
de dao del patrimonio ajeno, sino uno de enriquecimiento a costa de dicho
patrimonioNote130. , agregando, como argumento adicional, que [a] la misma
conclusin debieran llegar consecuentemente aquellos autores que, entre nosotros,
clasifican la estafa entre los delitos de apropiacin (por medios inmateriales) contra la
propiedad, como hace Etcheberry, o bien entre los delitos de enriquecimiento por
defraudacin, como hacen Matus/Ramrez, en vez de tratarlos entre los delitos de
destruccin o daoNote131. .
El objeto de esta memoria motiva que slo nos aboquemos a la conceptualizacin del
primer elemento del delito de estafa: el engao. Segn Antn Oneca el engao
consiste en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias
personasNote132. , citamos la definicin del autor espaol por la influencia que ha
tenido en la doctrina nacional. As, YuberoNote133. reproduce textual la definicin
antes transcrita. Etcheberry, en tanto, sostiene que el engao (que l denomina
simulacin) es toda accin u omisin capaz de crear en otra persona una falsa
representacin de la realidadNote134. , esto es, generar un error. Por su parte,
Politoff/Matus/Ramrez sostienen que el engao consiste en una simulacin,
alteracin u ocultacin de un hecho verdaderoNote135. . Mientras que para Garrido
Montt el engao es faltar a la verdad al expresar algo o al ejecutarlo, para presentar
la realidad con un aspecto distinto al que en verdad tiene o poseeNote136. . Para
Labatut, en tanto, el engao consiste en la mutacin o alteracin de la verdad,
tendiente a provocar o mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega
de la cosaNote137. . En la doctrina alemana CramerNote138. sostiene que el engao
es cualquier conducta que, influyendo en la representacin intelectual de otro, le
conduzca a una falsa idea de la realidad o lo mantenga en ella.
Sirva esta resea para demostrar que los esfuerzos conceptualizadores del engao son
tan abundantes como infructuosos, dado que resulta evidente que la descripcin y
delimitacin de la conducta tpica en la estafa no se puede realizar nicamente en
base al concepto de engaoNote139. , siendo, en consecuencia, la va idnea para
dicha determinacin y delimitacin no la mera definicin del engao sino,
principalmente, el anlisis de los tpicos que se abordan en los siguientes dos
captulos de esta memoria.

En suma, la doctrina nacional est de acuerdo en torno a cules son los elementos
objetivos del tipo bsico de estafa, a saber: el engao, el error, la disposicin
patrimonial y el perjuicio (aunque se puede cuestionar, sin mayor relevancia prctica,
la autonoma conceptual del error y la disposicin patrimonial) elementos que no se
extraen de una definicin legal de estafa, dado que sta no existe en el CP, y que
apenas logra encontrarse reflejada en dicho cuerpo legal, sin embargo, dicha
construccin es compatible con nuestra ley. Por otro lado, la vinculacin que se debe
dar entre los elementos tpicos de la estafa, en razn de su multiplicidad, presenta
particularidades respecto de los clsicos delitos de resultado, entendiendo una parte
de la doctrina que dicha vinculacin debe traducirse en una conexin causal y lineal
entre los distintos elementos, mientras que otro sector sostiene que dicha vinculacin
debe darse y constatarse en trminos normativos. Por lo dems, no existe consenso en
la doctrina nacional en torno a la exigencia del nimo de lucro como requisito
subjetivo adicional al dolo. Finalmente, y en relacin al engao, cabe sealar que la
sola definicin de ste es incapaz de describir y delimitar la conducta tpica en el
delito de estafa.
3.2. Jurisprudencia
a) Contra Ovalle Rodrguez, Alfredo y otrosNote140. .La Corte Suprema, en
sentencia de casacin de fecha 13 de Mayo de 1998, seal que:
[L]os delitos de defraudacin contemplados en el Cdigo Penal suponen la
existencia de ciertos elementos comunes unidos todos sucesiva y causalmente, a
saber: la simulacin o engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio
patrimonial.
b) Contra Hurtado Lambert, Fernando y otroNote141. .La Corte Suprema,
conociendo un recurso de casacin en el fondo, en sentencia de fecha 17 de Junio de
1999, sostuvo que:
Tanto la mejor doctrina como la jurisprudencia reconocen unnimemente que para la
configuracin de la estafa descrita por el artculo 468 son elementos indispensables la
existencia de un engao que causa en la vctima un error, a consecuencias del cual
esta ltima efecta una disposicin patrimonial la que, a su vez, le provoca un
perjuicio econmico. Ms discutible es, en cambio, a la luz de la ley en vigor, la
exigencia de nimo de lucro en el autor o la obtencin por l de un lucro efectivo.
c) Contra Rojas Lillo, Ariel EnriqueNote142. . La Corte de Apelaciones de San
Miguel, en sentencia de apelacin de fecha 24 de Marzo de 1999, sostuvo:
[E]n todo caso siempre es exigible el engao, el despliegue externo de apariencias
falsas, una desfiguracin dolosa de la realidad, que acte como causa determinante de
un error, ste a su vez, del acto de disposicin patrimonial y este ltimo, del perjuicio,
todos estos elementos unidos por un nexo de causalidad directo e inequvoco.
d) Contra Reyes Soto, Luis DanielNote143. . El TOP de Temuco, en sentencia de
fecha 15 de Junio de 2004, seal que:
Aunque el artculo 468 del Cdigo Penal ha recurrido a una enumeracin casustica,
para que exista el delito de estafa se requiere de la existencia de varios elementos,
cual es que exista un engao, que ste induzca a error a la vctima, que producto de
dicho error sta haga una disposicin patrimonial y que esta disposicin patrimonial
le provoque un perjuicio.
e) Contra Ibarra Gonzlez, EduardoNote144. .El TOP de Ovalle, en sentencia de
fecha 20 de Noviembre de 2004, seal que:
[L]os elementos del fraude (por engao) estn constituidos por un engao, que
provoca un error en una persona, a consecuencia del cual sta efecta una disposicin
patrimonial que provoca un perjuicio en el engaado o un tercero.
f) Contra Greco Arancibia, CristinNote145. .El TOP de Via del Mar, en sentencia
de fecha 5 de Julio de 2005, sostuvo que:
Los elementos del fraude estn constituidos por un engao, que provoca un error en
una persona, a consecuencia de la cual, sta efecta una disposicin patrimonial que
provoca un perjuicio en el engaado o un tercero, debiendo necesariamente existir
una relacin causal entre todos ellos.
g) Contra Vera Roga, WillanisNote146. . El TOP de Chilln, en sentencia de fecha
12 de Septiembre de 2005, resolvi:
Que la prueba testimonial y documental aportada por el persecutor [] ha permitido
establecer cada uno de los requisitos de los delitos de estafa del artculo 473 del
Cdigo Punitivo, como asimismo que stos se encuentran encadenados unos con
otros, de manera que se puede concluir que el engao, produjo el error, el error
provoc la disposicin patrimonial y esta ltima ocasion el perjuicio.
h) Contra Peralta Ramrez, Mara AndreaNote147. . El TOP de Rancagua, en
sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2005, manifest:
Que, en trminos generales, para configurar el delito de estafa, se requiere que una
persona, simulando poder o bienes, engae por s o por interpsita persona a otro, de
tal manera, que ese engao produzca un error en la vctima, y que como concecuencia
de l, sta realice una disposicin parimonial a favor del estafador, lo que le provoca
un perjuicio.
i) Contra Moya Castillo, Jos ArnaldoNote148. .El TOP de Linares, ensentencia de
fecha 28 de Febrero de 2006,resolvi:
Los hechos descritos [] no configuran el delito de estafa, previsto en el artculo
468 del Cdigo Penal, porque a juicio de estos magistrados no se renen los
requisitos que lo tipifican, que son: a) engao, b) error, c) disposicin patrimonial, d)
perjuicio, y e) relacin causal establecida a travs de una imputacin objetiva entre
todos los elementos tpicos recin descritos.
j) Contra Valds Huamani, Luis OsvaldoNote149. . 7 TOP Santiago, en sentencia
de fecha 5 de Abril de 2006, sostuvo:
Que el delito de estafa, previsto en el artculo 468 del Cdigo Penal [] requiere
para su configuracin los siguientes elementos: a) la realizacin de una accin
engaosa o simulacin, que se sustente en la creacin de una apariencia externa que
tienda a ello, b) que esa accin produzca un error en la vctima, en trminos que sta
se represente como realidad algo que no lo es, c) que el error lleve al ofendido a
realizar una disposicin patrimonial, y d) que a consecuencia de ello, se produzca un
perjuicio o disminucin efectiva del patrimonio de la vctima. Conforme a lo anterior,
se exige entonces una relacin causal entre todos los elementos sealados, que
permita concluir que el engao fue determinante para causar el perjuicio.
j) Contra Bordn Jerez, AdnNote150. . El TOP de Copiap, en sentencia de fecha
16 de Agosto de 2006, resolvi:
[U]n sujeto mediante engao [] indujo a un error en dependientes de las
instituciones bancarias afectadas, en cuanto a la real identidad del titular de las
tarjetas de crdito, a consecuencia de lo cual le fueron entregadas las mismas, que
posteriormente fueron utilizadas por aqul, provocando una disposicin patrimonial
en su favor por las sumas mencionadas precedentemente, lo que en definitiva le caus
a los Bancos antes mencionados un perjuicio de carcter patrimonial.
k) Contra Rivas Brquez, CarlosNote151. . El TOP de Punta Arenas, en sentencia
de fecha 20 de Noviembre de 2006, sostuvo que:
[L]os elementos tradicionales de las estafas son el engao, el error, el perjuicio, el
acto de disposicin, el nimo de lucro y [] la relacin de causalidad que es comn a
todos los injustos.
l) Contra Huenulef Salesky, RenNote152. .El 4 TOP de Santiago, en sentencia de
fecha 20 de Enero de 2007, resolvi que:
[C]abe considerar que en la especie se han reunidos todos y cada uno de los
elementos del tipo penal respectivo, a saber, simulacin, error, disposicin
patrimonial, perjuicio y relacin o nexo causal.
m) Contra Tralma Corvaln, Roxana y otroNote153. . El 3er TOP de Santiago, en
sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007, seal:
[R]eunindose adems de este modo los presupuestos fcticos exigidos por el
legislador, a saber, simulacin, error, disposicin patrimonial, perjuicio y relacin o
nexo causal.
n)Contra Rojel Giliberto, RicardoNote154. . El TOP de La Serena, en sentencia de
fecha 5 de Abril de 2007, fall:
Esta simulacin, en definitiva, en cuanto a su seriedad, medios y tambin en cuanto
a un despliegue o montaje inicial, fue la que determin el error de las vctimas, ste
provoc la disposicin patrimonial y sta ocasion el perjuicio.
)Contra Panes Castro, Daniel y otrosNote155. . ElTOP de Antofagasta, en
sentencia de fecha 9 de Abril de 2007, fall:
Se ha podido concluir que el engao produjo el error, el error provoc la disposicin
patrimonial y esta ltima ocasion el perjuicio efectivo en un caso y potencial en el
otro.
De la revisin de las sentencias incluidas en los prrafos anteriores, puede colegirse
que la jurisprudencia ha adherido mayoritariamente al concepto doctrinal de estafa.
De este modo, a nivel jurisprudencial, se ha adoptado un esquema de elementos que,
en una primera aproximacin, permite orientar el anlisis de los casos prcticos. Ello,
atendidas las deficiencias del texto legal, representa por s mismo un avance
importante, puesto que contar con un esquema de elementos suficientemente asentado
en la prctica judicial simplifica el examen de la tipicidad a ttulo de estafa, al indicar
dicho esquema un orden mnimo en la interpretacin del tipo, lo que permite
focalizar la mirada y no perderse en la maraaNote156. .
CAPTULO SEGUNDO
EL ENGAO TPICAMENTE RELEVANTE EN LA ESTAFA EN ATENCIN A
SU SUFICIENCIA
1. Modelo tradicional: la teora de la mise en scne
1.1. Exposicin de la teora
Caractersticamente, la teora de la mise en scne exige una determinada gravedad
objetiva de la conducta como requisito previo para confirmar el tipo de injusto del
delito de estafa. De acuerdo a esta teora, el engao tpicamente relevante a ttulo de
estafa se determina recurriendo a criterios objetivamente cuantitativos, de modo tal
que slo es engao tpico aqul que se manifiesta a travs de un aparato exterior.
Consecuentemente, se excluyen las meras afirmaciones falsas como integrantes del
engao tpicamente relevante.
Segn Gladys RomeroNote157. la teora de la mise en scne tiene su origen en el
CPF, que al tipificar la estafa utiliza entre otras las expresiones maniobras
fraudulentasNote158. , a partir de lo cual se entiende la expresin maniobras como
la obra de las manos, lo que referira a algo constructivo y a un hacer positivo, de
ah que slo se sancionen los fraudes confirmados por una puesta en escena que torne
ms verosmil lo falaz.
Al respecto, debe agregarse, como explica Hernndez Basualto en base a lo expuesto
por TonioNote159. , que la mise en scne no es sino una de las muchas formas de
engao tpico que conoce el Derecho francs. En efecto, el art. 313-1 del CPF conoce
cuatro tipos de engao tpico: a) el uso de nombre falso; b) el uso de una cualidad
falsa c) el uso de una cualidad verdadera (tipo creado jurisprudencialmente y luego
recogido en el cdigo), y, finalmente, d) las llamadas maniobras fraudulentas
(manoeuvres frauduleses). Las tres primeras hiptesis de engao, segn nos informa
Hernndez Basualto, no conocen exigencias adicionales para los efectos de su
tipicidad, bastando a su respecto la mera aseveracin mendaz. Slo respecto de la
ltima hiptesis, las maniobras fraudulentas, que no son ms que una categora
residual, se exige algo ms que la simple mentira. Pero aqu las exigencias tampoco
parecen excesivas. En efecto, la jurisprudencia ha desarrollado grupos de casos,
entendiendo que es una maniobra fraudulenta, por ejemplo, el uso de instrumentos
falsos, tambin sin mayores exigencias adicionales, as como el apoyo de terceras
personas, entre otras. Recin en este contexto, como caso adicional, aparecera la
mise en scneNote160. .
Como sea, en base a lo prescrito en el CPF, CarraraNote161. sostiene que para que
exista estafa se requiere algo material, una especie de aparato escnico, de mise en
scne, un hecho externo [] que d crdito a las palabras, dado que el slo discurso
no es artificio. Para Carrara, hay que distinguir entre mentira y artificio. La mentira
no es delito, porque ninguno debe creer fcilmente las palabras ajenas, y si las cree,
clpese a s mismo, y si es el caso, espere de los tribunales civiles la reparacin de los
prejuicios sufridos. Pero el artificio, cuando no tiende a una burla inocente sino a un
injusto despojo, presenta las condiciones objetivas del delito, luego, si fuera de las
palabras mentirosas no se lleva a cabo algo que compruebe las afirmaciones falsas, no
habr artificio (que bajo este supuesto constituira el engao tpicamente relevante a
ttulo de estafa). En el mismo sentido, Antn OnecaNote162. sostiene que lo que la
ley proscribe es una maquinacin, una mise en scne, que tiene por fin dar crdito a la
mentira. Entre los autores ms contemporneos, Bajo FernndezNote163. afirma la
necesidad de que la simple mentira vaya acompaada de una maquinacin o maniobra
fraudulenta, lo cual vendra dado por la exigencia del art. 528 del antiguo CPE,
consistente en que el engao sea bastanteNote164. , con lo cual, segn Bajo, se est
exigiendo en la ley algo parecido a lo que se exige en la doctrina y en la legislacin
francesas cuando se requiere una puesta en escena. Tambin Bustos Ramrez sostiene
que el engao supone un ardid, una determinada maquinacin o simulacin por parte
del sujeto, el que tiene que tener la aptitud suficiente para inducir a error al otro [].
Es lo que se llama una puesta en escena (mise en scne) que implica que se requiera
algo ms que una simple mentiraNote165. .
Creemos no equivocarnos al sostener que la fuente doctrinaria que sirvi de base al
desarrollo de la teora de la mise en scne en Chile, especialmente por su influencia
en el trabajo de Etcheberry, es la obra de Sebastin Soler, es por ello que resulta
pertinente revisarla en este contexto. Soler sostiene que del examen complexivo del
art. 172 CPANote166. [equivalente al art. 468 CP] se deduce que para constituir ardid
se requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de hacer
aparecer, a los ojos de cierto sujeto, una situacin falsa como verdadera y
determinante, necesidad que se expresa tradicionalmente en la doctrina francesa con
la exigencia de una cierta mise en scne, doctrina que ha sido mal interpretada cuando
se la entiende en el sentido de requerir gran aparatosidad, no siendo ese el alcance de
la doctrina, dado que el problema consiste en resolver si la simple mentira puede ser
considerada como ardid. La simple mentira no es delictiva porque a nadie ms que a
s mismo debe imputar la vctima el dao sufrido por propia credulidad. La mise en
scne, entonces, exige un hecho externo siendo importante distinguir la situacin del
que simplemente crey de la del que fue engaado: slo de credulidad puede quejarse
el que cedi a simples palabrasNote167. .
En la doctrina nacional el mximo exponente de la teora en desarrollo es Etcheberry,
quien se manifiesta a favor de ella en el contexto de dos problemas: a) aqul referido
a la delimitacin entre el mbito tpico de los arts. 468 y 473 del CP, y b) el referido a
la determinacin de la suficiencia de una simple mentira para constituir simulacin
(engao). En relacin al primer problema nos remitimos a lo sealado con
anterioridad en esta memoriaNote168. , mientras que en relacin al segundo,
EtcheberryNote169. sostiene que la simple mentira no es bastante para constituir
simulacin, en tanto, de una parte, no existira en materia penal una obligacin
genrica de decir la verdad y, por otra, porque aceptar la posibilidad de sancionar
como fraude penal cualquier mentira en que otro haya credo, equivaldra a extender
desmesuradamente el campo del fraude penal en desmedro del mbito del fraude
civil. Esto ltimo incentivara a la negligencia de los contratantes, quienes no
necesitaran preocuparse de verificar las condiciones de sus negocios, toda vez que
gozaran de la mxima proteccin legal, la pena, en el caso eventual de recibir
informacin falsa de su contraparte. Segn Etcheberry ello estara en pugna con las
disposiciones de la ley civil y comercial, que para prestar su proteccin a un
contratante le exigen un cierto grado de diligencia y cuidado para no dejarse inducir a
error.
Pedro Davis sostiene, por su parte, que se comprende que las simples mentiras, an
cuando estn acompaadas del nimo de lucro, no son suficientes para constituir la
estafa arguyendo como razn que bastante es ya con que el legislador resguarde la
credulidad humana, sin que tenga tambin que entrar a proteger su nclita estulticia.
Cualquiera puede precaverse por s solo contra la simple mentira, y si no lo hace, es
porque no merece proteccin socialNote170. .
1.2. Anlisis crtico
La teora de la mise en scne es susceptible de crticas metodolgicoconceptuales,
intrasistemticas, exegticas y poltico criminales, las que se desarrollan a
continuacin:
a) Crtica metodolgico-conceptual.
A la teora de la mise en scne subyace, como fundamento de la exclusin de las
simples mentiras del mbito tpico de la estafa, la idea de una diferencia esencial
entre fraude civil y penal, diferencia que, adems de oscurecer el tratamiento de la
materia por su esterilidad, es metodolgica y conceptualmente errada. En efecto, la
diferencia entre un ilcito civil y uno penal viene dada fundamentalmente por la
operatividad de la categora que caracteriza ms propiamente al Derecho Penal: la
tipicidad, categora en virtud de la cual esta rama del Derecho, habida cuenta de su
carcter fragmentario, selecciona y circunscribe los comportamientos humanos que
sern objeto de su atencin. De este modo, lo que deslinda un ilcito puramente
civil de un ilcito penal (y subsecuentemente a un fraude civil de uno penal) es que
slo el segundo se encuentra tipificado en la ley como delito, esto es, slo el ilcito
penal es un ilcito tpico. Luego, no es correcto sostener que las diferencias entre un
ilcito civil y uno penal son de naturaleza excluyente. En efecto, como lo sostiene
enfticamente Hernndez Basualto, no es cierto que un supuesto de hecho slo pueda
ser calificado como ilcito civil o penal, pues, en realidad, un mismo comportamiento
puede satisfacer las exigencias de una y otra calificacin, dado que el derecho privado
y el derecho penal son rdenes paralelos, construidos a partir de sus propios
principios y necesidades, que pueden aplicarse simultneamente a una misma
situacinNote171. .
En el mismo sentido, se pronuncia Garrido Montt al sostener que [p]ara que pueda
hablarse de que existe un fraude penal, ste debe estar previamente tipificado por una
ley penal. Los comportamientos fraudulentos expresamente descritos por el legislador
como constitutivos de delito son los nicos fraudes penales, no as los restantes, de
modo que no hay diferencia entre un fraude de naturaleza penal y uno civil (salvo en
cuanto a que el primero est sujeto a pena)Note172. .
A la misma conclusin llega Mera Figueroa, que sostiene que todo engao rene los
caracteres del respectivo requisito de la estafa, no existiendo, por tanto, engaos
puramente civiles, de modo tal que la simple mentira puede ser engao tpico de la
estafa porque nada en la ley lo excluye, al menos no en la estafa genrica del art. 473
del CPNote173. . Mera slo concede a la opinin dominante que el ardid se encuentra
exigido en el tipo legal del art. 468, pero sostiene, a diferencia de sta, que el ardid no
es exigido por el art. 473Note174. . De este modo, para Mera, el umbral mnimo del
art. 473 no se constituye a partir de la exclusin de las simples mentiras del mbito
tpico sino que conforme a la nocin de dolo bueno, umbral por debajo del cual, por
adecuacin social, no hay tipicidad del engaoNote175. . Punto de partida de Mera
sera, adems de consideraciones de texto legal, la necesidad de adecuar la proteccin
penal a las necesidades concretas de la vctimaNote176. .
De este modo, la extensin desmesurada del tipo de estafa, que teme Etcheberry de
aceptarse como engao tpico a la simple mentira, no generara el efecto de acotar
excesivamente el mbito de los fraudes civiles, dado que fraude civil y penal no se
relacionan entre s de forma dicotmica, puesto que, para que se pueda hablar
propiamente de una dicotoma debemos encontrarnos frente a una distincin de la que
es posible demostrar la idoneidad para dividir un universo en dos esferas
recprocamente exclusivas, en el sentido de que un ente comprendido en la primera no
puede ser al mismo tiempo comprendido en la segundaNote177. .
b) Crtica intrasistemtica
Desde otro punto de vista, se argumenta que a la teora de la mise en scne subyace
una contradiccin interna. En efecto, segn Mera FigueroaNote178. , la teora en
comento descansa sobre la base de que el despojo a una persona negligente no debe
sancionarse penalmente, tratndose, por lo tanto y en el fondo, de un problema de
negligencia de la vctima y su influencia en la existencia del delito. Pero, sin
embargo, en el seno de esta teora, la aptitud del engao no se mide de acuerdo con la
diligencia de la vctima y, por tanto, no considera sus condiciones personales, sino
que en atencin a caractersticas propias de la maniobra, a los procedimientos
exteriores empleados, presumindose que el artificio es apto para engaar a una
persona poco crdula, a un hombre medianamente prudente y no as la simple
mentira. La presuncin anterior, empero, es slo accidentalmente cierta, puesto que
puede ser infinitamente ms difcil sustraerse a la accin envolvente de una maniobra
engaosa constitutiva de puras palabras mentirosas, que a un artificio burdo.
c) Crtica exegtica
Desde un punto de vista estrictamente formal, existen argumentos de texto que
dificultan la aplicacin de la teora de la mise en scne en el Derecho penal chileno
dado que no hay fundamento de texto para excluir la simple mentira de la tipicidad,
ms bien lo contrario.
c.1) De acuerdo a Mera FigueroaNote179. , la ley ha dispuesto la concurrencia del
engao a secas, sin calificarlo o exigir que tenga cualidades especiales, sin aislar de
todos los engaos posibles, a un nmero determinado o indeterminado de ellos, lo
cual es particularmente claro a la luz de lo dispuesto en el art. 473 CP, disposicin
que cierra el prrafo de las Estafas y otros engaos y que castiga cualquier engao
no mencionado en los artculos precedentes que cause a otro un perjuicio.
c.2) Por otra parte, Hernndez BasualtoNote180. seala que hay disposiciones del CP,
fuera del mbito de la estafa, que le atribuyen efectos de la mayor gravedad a
hiptesis de simple mentira, como es el caso del art. 439, sealado por MeraNote181.
, donde la mentira no slo tiene relevancia penal, sino que llega a constituir violencia
en las personas, dando lugar a penas que pueden alcanzar los 20 aos de privacin de
libertad.
c.3) Adems, Hernndez Basualto seala los arts. 171, 179 y 184 CP, en el mbito de
las falsedades (que no son ms que una forma de engao), que disponen algo
incompatible con los postulados de la teora de la mise en scne, en el sentido que si
la falsificacin fuera tan ostensible, tan grosera y ostensible o tan mal
ejecutada que cualquiera pueda notarla a simple vista, es decir, si la falsificacin
fuera burda y ostensible, la conducta no se castigar a ttulo de falsedad sino que a
ttulo de estafa. Algunas dcadas antes, en el mismo sentido, Contreras Torres
sostuvo, en el contexto del anlisis de la idoneidad del engao y el criterio del CP
para apreciar la fuerza del engao, que en los arts. 171 y 179 se contiene un criterio
de valoracin del engao, que, a pesar de reglamentarse en el Captulo IV del Libro
II, puede ser considerado como criterio de carcter general aplicable en toda su
extensin al delito de estafa sancionado en el prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II.
Ahora bien, segn Contreras Torres, de acuerdo con ese criterio resulta que el
problema de la idoneidad del engao se reduce y simplifica porque aun el engao
burdo u ostensible puede ser suficiente para defraudar a la vctimaNote182. .
c.4) Finalmente, no es cierto, como sostiene Etcheberry, que las normas de derecho
privado general, para prestar su proteccin a un contratante, le exijan un cierto grado
de diligencia y cuidado para no dejarse inducir a error. En efecto, las normas
pertinentes del Cdigo Civil, que rigen supletoriamente en materia comercial, esto es,
las normas que regulan al dolo como vicio del consentimiento, no establecen el
requisito de una cierta diligencia del contratante vctima del dolo para brindarle
proteccin a travs del ejercicio de la accin de nulidad. En efecto, el inciso primero
del art.1458 del CC establece que [e]l dolo no vicia el consentimiento sino cuando es
obra de una de las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado, de este modo, los nicos requisitos que establece el artculo transcrito
respecto del dolo como vicio del consentimiento son: i) que sea determinante, y ii)
que sea obra de una de las partes. En ese sentido se pronuncia VialNote183. ,
mientras que DucciNote184. slo agrega como requisito adicional que el dolo tenga
por objeto un determinado acto o contrato y que recaiga en l, sin exigir el requisito
de una cierta diligencia de la vctima. En el mismo sentido, Mera Figueroa seala que
no creemos [] que existan disposiciones civiles que nieguen accin civil al
contratante crdulo o negligente cuando la contraparte ha procedido engaosamente,
de mala feNote185. .
d) Crtica poltico criminal.
d.1) La teora de la mise en scne no puede fundarse, como se sostiene con
frecuencia, en base al principio de la ultima ratio, puesto que dicho principio juega al
momento de la decisin de tipificar o no como delito los engaos que dan lugar a
disposiciones perjudiciales y no al momento de la interpretacin. Se trata, entonces,
de un principio dirigido al legislador y no al intrprete. Al respecto, seala Hernndez
BasualtoNote186. que, una vez tipificado un engao, lo que corresponde es aplicar
igualitariamente el tipo penal, sealando, como ejemplo, que en Alemania, la simple
mentira basta y no se pregunta por su idoneidad, dado que si la vctima crey queda
probada la idoneidad del engao, encontrndose los filtros en sede de perjuicio.
d.2) Finalmente, Hernndez Basualto seala que a la teora de la mise en scne
subyace una ntida decisin poltico criminal en orden a limitar la proteccin frente
al engao, asignndole a la vctima la carga de dicha proteccin, fundndose ello en
la mxima la ley no protege a los tontos, lo cual, segn el autor, tiene como nefasta
consecuencia prctica una tendencial desproteccin de los sectores ms desprovistos
de la poblacin, dado que, a pesar de la adecuacin al caso concreto, hay un umbral
bajo el cual simplemente no habra proteccin, lo cual, segn Hernndez Basualto,
sera conflictivo con el principio de igualdad ante la leyNote187. .
Frente a este argumento solo cabe observar que la decisin de no proteger a los
tontos, en este contexto, ms que una decisin poltico criminal, es una decisin
poltica sin ms, dado que la pregunta relativa a la proteccin por parte del Estado de
los sujetos ms desprovistos de la sociedad es una cuestin esencialmente poltica. De
este modo, bien podra decirse que lo que subyace a la teora de la mise en scne es
una decisin poltica, puesto que se pondera de un determinado modo la libertad (y su
correlato, la autorresponsabilidad) en desmedro de la igualdad.
En suma, la teora de la mise en scne:a) se cimenta en un presupuesto metodolgica
y conceptualmente errado, a saber, la idea de exclusin entre fraude civil y penal; b)
presenta una contradiccin interna; c) se enfrenta a argumentos exegticos que
dificultan su aplicacin en el Derecho nacional, y d) se funda incorrectamente desde
el punto de vista poltico criminal, as como puede ser cuestionable desde el punto de
vista de sus motivaciones polticas, en el marco de un Estado Social de Derecho,
sobre todo, si stas no se explicitan.
1.3. Jurisprudencia
a) Contra Ovalle Rodrguez, Alfredo y otrosNote188. . La Corte Suprema, en
sentencia de casacin de fecha 13 de Mayo de 1998, seal que:
[E]l engao, puesta en escena o ardid es un requisito central e ineludible para poder
calificar una determinada conducta como estafa. Este engao, que es el que provoca
el error en la vctima o sujeto pasivo y posteriormente la disposicin patrimonial y el
perjuicio econmico corresponde a una elaboracin estratgica del agente para
presentar una imagen de la realidad que es falsa.
b) Contra Fernando Hurtado Lambert y otroNote189. . La Corte Suprema,
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, en sentencia de fecha 17 de Junio
de 1999, sostuvo que:
[H]ay tambin acuerdo en que el engao requiere algo ms que una simple
afirmacin mendaz. Se precisa, en efecto, que el autor altere la situacin objetiva, con
el propsito de conferir a su mentira una apariencia de verosimilitud; que sirva de lo
que Carrara [] designa como artificio [], esto es, de un hecho externo [] al cual
el maestro de Pisa [] compara con una mise en scne. Slo as se justifica que en
estos casos la ley recurra a la sancin penal, pues nicamente el engao entendido de
esta forma es capaz de inducir a error a la gran mayora de los participantes en el
trfico jurdico (y no slo a los incrdulos e imprudentes), creando de este modo un
peligro generalizado para el patrimonio de las personas. [] Que confirma lo
expuesto [] la enumeracin de los engaos que, por va ejemplar, efecta el tipo de
la estafa contenido en el artculo 468 del Cdigo Penal.
c) Contra Navarro Vargas, PedroNote190. . La Corte Suprema, resolviendo un
recurso de casacin en el fondo, en sentencia de fecha 17 de Julio de 2001, resolvi:
El delito de entregas fraudulentas [], aunque distinto y estructuralmente diferente
al de estafa a que se refiere el artculo 468 [], comparte con ste la exigencia de un
engao []. [E]l engao no se configura mediante una pura mentira sobre la calidad,
cantidad y sustancia de las cosas entregadas; implica, adems, un ardid, esto es, que
se rodee a la afirmacin mendaz de circunstancias que la hagan verosmil, de tal
suerte que tambin el contratante diligente y atento a sus intereses est dispuesto a
aceptar como buena la entrega que se le hace por el defraudador []. En estas
circunstancias, un contratante diligente debi haber rechazado la entrega; si no lo hizo
el derecho penal no lo protege pues, como se ha dicho el tipo del artculo 467 del
Cdigo Penal no est destinado a cautelar el patrimonio del imprudente, que acepta lo
que se le dice sin detenerse a verificarlo, sino el del cuidadoso al que se lo perjudica
mediante un ardid engaoso que le hace imposible informarse correctamente sobre la
realidad aunque lo intenta.
d) Contra Ralda Vsquez, ManuelNote191. . La Corte Suprema, en sentencia de
fecha 26 de Junio de 2002, fallando un recurso de casacin en el fondo, sostuvo que:
[E]s jurisprudencia constante en esta Corte y, en general, de nuestros tribunales que
el engao a que se refiere el tipo mencionado no implica nicamente la existencia de
una mendacidad, sino que exige, adems, la concurrencia de un ardid, esto es, de
una maquinacin destinada a revestir de verosimilitud a las falsedades que se afirman,
de suerte que la vctima caiga en el error precisamente porque se le ha deformado la
realidad y no, simplemente, por falta de acuciosidad y diligencia en la verificacin
relativa a la veracidad de lo que se le afirma. Este criterio, por lo dems, corresponde
al de la posicin absolutamente dominante en la doctrina tanto nacional como
comparada.
e)Contra Rojas Lillo, Ariel EnriqueNote192. . La Corte de Apelaciones de San
Miguel, en sentencia de apelacin de fecha 24 de Marzo de 1999, sostuvo que:
[E]l delito de estafa pertenece a los fraudes por engao, siendo elemento esencial del
tipo la existencia de una maquinacin engaosa, de una simulacin dirigida a
provocar el error del sujeto pasivo e inducirlo a efectuar una prestacin econmica en
su perjuicio. En algunas hiptesis es exigible un ardid o mise en scne (un montaje
especialmente complicado de maniobras engaosas), en otras, una simulacin de
menores proporciones (artculos 468 y 473 respectivamente, del Cdigo Penal) pero,
en todo caso siempre es exigible el engao, el despliegue externo de apariencias
falsas, de una desfiguracin dolosa de la realidad []. La calificacin de la conducta
como un delito de estafa en cualquiera de sus modalidades implicara violentar los
lmites que separan el fraude civil del fraude penal, llevando a la rbita del derecho
punitivo un conflicto perteneciente con toda claridad al mbito privatista[] El
Derecho Penal es caracterizado como ordenamiento de ultima ratio, en el sentido
que el recurso penal debe ser el ltimo control social estatal y utilizarse nicamente
cuando los dems medios jurdicos se revelan como ineficientes frente a determinadas
agresiones a los bienes jurdicos protegidos.
f) Contra Reyes Soto, Luis DanielNote193. . El TOP de Temuco, en sentencia de
fecha 15 de Junio de 2004, resolvi:
[N]o cualquier tipo de engao, puede ser elemento constitutivo de la estafa, ya que la
misma disposicin menciona despus de los ejemplos, que debe tratarse de cualquier
otro engao semejante. La doctrina ha sealado que la estafa requiere de una
maquinacin o ardid, un despliegue externo de medios, no basta la simple mentira, lo
aseverado debe ser corroborado mediante falsas apariencias. Pues bien, en la especie
no concurren todos los elementos de este delito, no se aprecia algn ardid o maniobra
que sea imputable directamente al acusado, salvo que no sea la de haber dado una
direccin falsa del causante y de haber mentido en cuanto a que no existan herederos
interesados en sus bienes, sin embargo la doctrina es unnime en que para que exista
estafa es necesario algo ms que la simple mentira o falseamiento de los hechos, los
otros elementos que acompaan a la peticin de declarar yacente la herencia de
Conrado Schauer Redel son los propios del ejercicio de la profesin de abogado de
manera abusiva para perjudicar los intereses de sus mandantes o clientes.
g) Contra Ibarra Gonzlez, EduardoNote194. . El TOP de Ovalle, en sentencia de
fecha 20 de Noviembre de 2004, sostuvo que:
[E]xiste consenso en la doctrina en que el engao exigido en el fraude debe consistir
en un ardid que tenga la aptitud e idoneidad para inducir a la vctima a incurrir en una
errnea o falsa representacin de la realidad, atendidas las particularidades del caso
concreto.
h) Contra Barrera Triday, GonzaloNote195. . El TOP de Quillota, en sentencia de
fecha 22 de Junio de 2005, afirm que:
[P]ara que concurra el tipo objetivo del delito de la estafa previsto en el artculo 468
del Cdigo Penal, es necesario que el sujeto activo del delito defraudare a otro es
decir, debe: a) realizar una actividad simulante idnea, una mentira inserta en un
despliegue engaoso externo, un ardid, maquinacin o mise en scne (usando de
nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando
bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o valindose de
cualquier otro engao semejante).
i) Contra Vera Roga, WillanisNote196. . El TOP de Chilln, en sentencia de fecha
12 de Septiembre de 2005, resolvi:
El acusado fue un actor importante en el ardid, contribuyendo de manera
trascendental en la sustentacin de la maniobra engaosa, desde que se preocup de
averiguar qu compaeros de trabajo no haban hecho uso del cupo del beneficio
dental, concurriendo, adems, a solicitarle al dentista que extendiera boletas de
servicio a nombre de stos, a sabiendas que el contenido de esa documentacin era
mendaz.
j) Contra Moya Castillo, Jos ArnaldoNote197. .El TOP de Linares, ensentencia de
fecha 28 de Febrero de 2006,sostuvo que:
[N]o se prob en el juicio, hechos o situaciones que evidencien con seguridad y
precisin el despliegue por parte del acusado de ardides, tretas o artimaas destinadas
a engaar y perjudicar a quien con l contrat, quien expres para ello una voluntad
que se advierte como capaz, libre y no motivada por el error. [] En consecuencia,
calificar los hechos por los cuales acus el Ministerio Pblico como delito de estafa,
en cualquiera de sus modalidades, implicara violentar los lmites que separan al
fraude civil del fraude penal, llevando a la rbita del derecho punitivo un conflicto
perteneciente con toda claridad al mbito privatista, que encuentra en ste sus propias
y especficas posibilidades jurdicas de solucin. [] Que es conveniente recordar
que el Derecho Penal es caracterizado como ordenamiento de ltima ratio, en el
sentido que el recurso penal debe ser el ltimo del control social estatal y utilizarse
nicamente cuando los dems medios jurdicos se revelan como ineficientes frente a
determinadas agresiones a los bienes jurdicos protegidos. Los medios penales han de
reservarse para las perturbaciones gravemente intolerables de la vida comunitaria, que
lesionen o afecten severamente bienes jurdicos de alta trascendencia social. No est
para resolver disputas del orden meramente privado, que no involucran atentados
graves a las bases de la convivencia y que, por ello, no pertenecen al inters pblico,
colectivo, comn, y que, por ende, pueden solucionar con los remedios civiles.
k) Contra Herrera Puebla, EgidoNote198. . El TOP de Copiap, en sentencia de
fecha 19 de Junio de 2006, sostuvo que:
[El] Delito de Estafa, [] requiere para su configuracin que se cumpla con los
siguientes requisitos: 1) Simulacin:Es toda actividad, ya sea tanto accin u omisin,
desplegada por el delincuente y que est destinada a producir una falsa representacin
de la realidad, y como consecuencia de ello, el error de parte de la vctima, siendo
indispensable que vaya reforzada por elementos externos que le den una apariencia de
realidad.
l)Contra Rivas Brquez, CarlosNote199. . El TOP de Punta Arenas, en sentencia de
fecha 20 de Noviembre de 2006, manifest:
El engao es la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre,
inducir a tener por cierto lo que no es, valindose de palabras, razonamientos u obras
aparentes o fingidas. Es el empleo del engao lo que se denomina mise en scne.
A la luz de los argumentos contenidos en los fallos extractados, podemos sealar dos
particularidades de la aplicacin del tipo de estafa por los tribunales nacionales. En
primer lugar, resulta llamativo que la jurisprudencia, mayoritariamente, reconozca sin
reservas aparentes la teora de la miseen scne, aun ms, resulta peculiar que los
argumentos contenidos en los fallos en favor de esta teora sean notoriamente ms
enfticos que aquellos entregados por la doctrina. En segundo lugar, se puede apreciar
que la jurisprudencia es ms explcita que la doctrina en relacin a las motivaciones
polticas o poltico criminales si se quiere que subyacen a la teora de la mise en
scne.
2. Sistema Subjetivo o Concreto
Desde otra perspectiva, la llamada teora subjetiva de determinacin de la suficiencia
del engao en la estafa sostiene que basta cualquier engao si ste produjo error en la
vctima, es decir, el engao se mide en relacin a su eficacia operativa individual con
relacin al caso concretoNote200. . Lo falaz de la teora objetiva, segn los
defensores del sistema subjetivo, radica en no advertir que el delito de estafa se
configura a travs de un engao que suscita un error en la vctima, sosteniendo que en
la estafa no se castiga el engao en s, sino el injusto dao econmico que
ocasionaNote201. . En ese sentido, Gonzlez Roura considera que, al menos
tratndose de la estafa consumada, el hecho mismo de haber cado la vctima en el
engao, demuestra, por s solo, que ste fue idneo en el caso concreto, que es el que
est en tela de juicio, y no el hipottico o abstractoNote202. . Agrega el autor
argentino que [s]i la mayor audacia para vencer obstculos poderosos denota una
mayor peligrosidad y sta provoca una ms enrgica represin, el abuso de la
facilidad que proporcionan medios defensivos inferiores, acusa mayor perversin,
igualmente digna de una ms severa penalidadNote203. .
El mismo autor cita una elocuente defensa del sistema subjetivo por parte de un juez
de la Cmara de lo Criminal de Buenos Aires, que seal: Ya sea que el fraude se
sirva de arteras o maniobras capaces de ofuscar la ms fina y atenta sagacidad; ya
consista en una mera superchera de que slo puede ser vctima un cretino; quizs
porque la ley, que debe proteccin a todas las personas, la debe ms especialmente a
los dbiles de cuerpo de espritu y porque la astucia no es tal si no se la pone en
relacin con los alcances intelectuales de la vctimaNote204. .
Tambin Pedro Davis seala que [s]i las maniobras del agente no hubieran tenido
idoneidad bastante, est claro que el engao no se habra producido; hay una sencilla
relacin de causa a efecto, entre la agudeza de la astucia y el error del
ofendidoNote205. .
En este sentido, como se seal con anterioridad, en Alemania la simple mentira
basta y no se pregunta por su idoneidad, dado que si la vctima incurri en error,
queda probada la idoneidad del engao, encontrndose los filtros en sede de
perjuicioNote206. . En efecto, se sostiene que es suficiente cualquier comportamiento
que por medio de la influencia en la representacin intelectual de otro pueda provocar
una falsa representacin sobre la realidadNote207. . Por otra parte, Hefendehl
comentando el 263 del StGB, al tratar el engao, divide la materia del siguiente
modo: modelo tradicional y modelos contrarios. En relacin al modelo tradicional
sostiene que cualquier conducta que se enmarque dentro de los tres verbos rectores
que definen la accin, constituir engao, presentndose los problemas entre el
engao activo, concluyente y omisivoNote208. .
El punto ms complicado que suscita esta postura radica en que, el atenerse a la
idoneidad del engao ante el caso concreto, no resuelve los problemas en los
supuestos de efectiva ineficaciaNote209. . Es decir, en el sistema subjetivo no habra
cabida a la punibilidad de los engaos que no generen en el caso concreto el error y
consecuencialmente la disposicin perjudicial, con lo cual se excluye la tentativa de
estafa y la estafa frustrada, sin que exista una razn para hacer una excepcin a la
aplicacin del art. 7 del CPNote210. . Con ello, el sistema subjetivo se vera forzado
a aceptar para esos casos un criterio objetivo de determinacin de la entidad del
engao que fije un umbral de punibilidad para los engaos a ttulo de estafa, de modo
tal que determinados engaos que no causen el resultado tpico de la estafa, pero que
superen dicho umbral puedan ser sancionados a ttulo de tentativa de estafa o de
estafa frustrada. Ello tendra en consideracin que la pena de la estafa no viene dada
slo por el disvalor de resultado (el acto de disposicin patrimonial perjudicial), sino
tambin por el disvalor de accin (el engao).
Por lo dems, al no establecerse un umbral que determine ex ante la tipicidad del
engao, se podran dar soluciones conflictivas desde el punto de vista poltico
criminal, dado que, en la lgica de esta teora, podran llegar a sancionarse a ttulo de
estafa hiptesis de escasa daosidad social, como la no devolucin de un libro
prestado por un amigoNote211. o casos de mensajes publicitarios en los que se
induce a error sobre las calidades y/o cualidades de un producto o servicioNote212. ,
que se pueden enmarcar dentro de la denominada publicidad engaosaNote213. .
Frente a esta crtica puede contra argumentarse, en primer lugar, que parte de la base
de la errnea distincin entre fraude civil y fraude penal y, en segundo lugar, que si
bien las conductas sealadas pueden no ser excluidas del mbito tpico de la estafa en
base al elemento engao, s podran serlo en base al elemento perjuicio. Para llevar a
cabo dicha exclusin, sin embargo, se requiere una elaboracin consistente y
operativa prcticamente del concepto de perjuicio patrimonial y del concepto jurdico
penal de patrimonio, tarea que, sin embargo, excede el objeto de esta memoria.
3. Concepciones alternativas. Especial referencia al engao.
Como explicamos en una seccin anteriorNote214. , el modelo dogmtico tradicional
de la estafa se estructura como una sucesin de elementos enlazados causalmente
entre s. Es por ello que, ya desde un principio, la estructura objetiva de la estafa
resulta mucho ms compleja que la estructura de aquellos delitos que, como el
homicidio, importan la produccin objetivamente imputable de un resultadoNote215.
.
Adicionalmente, a esta complejidad estructural del tipo de estafa, debe agregarse que
la elaboracin dogmtica de sus elementos ha sido insuficiente, toda vez que no existe
una mnima coincidencia an en cuestiones tan fundamentales como el contenido de
los diversos elementos del tipo objetivo, e incluso, en un plano ms elemental, podra
llegar a afirmarse que ni siquiera la independencia de algunos de los elementos que
tradicionalmente se identifican como integrantes del tipo objetivo puede darse por
sentada.
Frente a esta situacin, seala un autor, que nuestra prctica se enfrenta a la estafa
sin un instrumento conceptual que le permita, si bien no eliminar, al menos reducir a
niveles aceptables la complejidad del anlisisNote216. .
Ante este panorama, es pertinente evaluar la correccin dogmtica y la utilidad
prctica de los modelos alternativos al tradicional que, en el contexto de la
normativizacin de los conceptos del Derecho penal, se han desarrollado en Espaa,
Alemania y, recientemente, en la doctrina nacionalNote217. . Caractersticamente, se
trata de interpretaciones dogmticas que reordenan la relacin entre los elementos del
tipo objetivo asignndoles funciones y contenidos diversos al que tradicionalmente se
les asign.

Sin embargo, el grado de normativizacin, as como la determinacin, funcin y

relacin de los elementos del tipo objetivo, difiere notablemente en cada una de stas
concepciones alternativas de la estafa. As, en primer lugar, es posible distinguir
aquellas interpretaciones que, con el fin de solucionar problemas prcticos en la
aplicacin del tipo penal, recurren a la imputacin objetiva. Quienes sostienen esta
posicin afirman que las deficiencias de la causalidad en el homicidio se manifiestan
del mismo modo en la estafa y, en consecuencia, es necesario reinterpretar el tipo
objetivo conforme a la teora de la imputacin objetivaNote218. . Por otra parte, se
encuentran aquellas teoras que, desde el funcionalismo radical, sostienen que la
normativizacin de los elementos del tipo de estafa es necesaria para obtener
rendimientos consistentes con las exigencias de un sistema econmico fuertemente
diferenciado y de una complejidad crecienteNote219. .
Ms all de los aspectos estructurales, el desarrollo de estas teoras alternativas
agrega un grado mayor de complejidad en la comprensin del primer elemento del
tipo de estafa. Como se ver en los prrafos que siguen, la determinacin del
contenido del engao en estas teoras adquiere un rol fundamental.
Antes de seguir, resulta til hacer algunas prevenciones. En primer lugar, debe
considerarse que aquellas teoras sobre la suficiencia del engao como un problema
de imputacin objetiva fueron desarrolladas principalmente en Espaa, donde, de
acuerdo al art. 248 del CPENote220. , el tipo exige un nivel mnimo de complejidad
al engao. Sin embargo, que el tipo chileno de estafa exija algn grado de
complejidad no puede ser sostenido pacficamente. En segundo lugar, debe
considerarse que las primeras teoras no han recibido mayor desarrollo en la doctrina
chilena, ms all de lo escuetamente sostenido por Politoff/Matus/RamrezNote221. .
En tercer lugar, debe consignarse que la normativizacin de los elementos de la estafa
conforme al funcionalismo radical ha sido ampliamente tratada en el Derecho espaol
y recientemente en el Derecho chileno por Pia RochefortNote222. .
3.1. El engao tpicamente relevante como problema de imputacin objetiva
3.1.1. El engao tpicamente relevante problema de la teora de la conducta tpica o
de la teora de la imputacin objetiva del resultado?
Aunque los autores que son analizados en este acpite tratan el tpico de la tipicidad
del engao en el contexto de la imputacin objetiva del resultado, resulta claro que si
el problema radica en la determinacin del engao tpicamente relevante a ttulo de
estafa, la cuestin a dilucidar es la de los criterios que determinan la tipicidad del
engao (teora de la conducta tpica) y no la de qu resultados se deben imputar al
engao una vez que ya se ha determinado que ste es tpico a ttulo de estafa (teora
de la imputacin objetiva del resultado).
Este recurso a la teora de la imputacin objetiva en el mbito del engao en el delito
de estafa como correctivo del criterio de causalidad, antes que como una teora del
tipo, se puede explicar porque los autores analizados aplican la teora de la
imputacin objetiva con el fin de excluir del mbito tpico determinados engaos que
causalmente provoquen el resultadoNote223. (disposicin perjudicial o error que
genere esa disposicin, segn la postura que se adopte), sin embargo, no se debe
perder de vista que, al mismo tiempo, es necesario resolver el problema de la
inclusin en el tipo de determinados engaos que no han generado resultado tpico
alguno, para no excluir a priori la tentativa de estafa y la estafa frustrada, dado que, si
bien es cierto, la estafa es un delito de resultado no hay razn alguna para excluir del
tipo las conductas a travs de las cuales se realiza el disvalor de accin, mas no el de
resultado y para no aplicar, en definitiva, lo dispuesto en el art. 7 del CPNote224. .
A pesar de lo sealado anteriormente, el error referido se presenta slo en el
planteamiento del problema, dado que, a pesar de dicho planteamiento, los autores
analizados recurren a la teora de la imputacin objetiva con el afn de delimitar el
mbito del engao tpicamente relevante en el delito de estafa (y no slo a travs de la
negacin del nexo de imputacin al resultado), interpretando el requisito tpico del
art. 248 del CPE consistente en que el engao sea bastante con lo que utilizan a la
teora de la imputacin objetiva como algo ms que una mera teora surtidora de
criterios que permitan atribuir resultados al engao: la teora de la imputacin
objetiva, en efecto, es utilizada como una teora del tipo, de modo tal que proporciona
criterios para determinar la tipicidad de un engao a ttulo de estafa aun cuando el
resultado no se ha producido.
A este respecto, y a riesgo de ser reiterativo, el punto crucial radica en que una teora
que intente resolver objetivamente el problema del engao tpicamente relevante a
ttulo de estafa de modo satisfactorio debe dar solucin a dos problemas: a) cmo
excluir del tipo determinados engaos que causalmente generan el resultado tpico de
la estafa, y b) cmo incluir en el tipo determinados engaos aunque no logren
provocar el resultado tpico. Mientras la teora de la imputacin objetiva del resultado
slo da respuesta al primer problema, la teora de la conducta tpica da respuesta a
ambos problemas.
El problema de planteamiento recin comentado se enmarca dentro de una discusin
ms amplia que se ha suscitado en el seno de la teora de la imputacin objetiva. En el
marco de esta discusin, Frisch ha sostenido que la teora del tipo no se puede
construir exclusivamente sobre la base de criterios de imputacin de resultados, razn
por la cual adopta una perspectiva distinta a la sostenida por los defensores de la
teora clsica de la imputacin objetiva, centrada en la conducta en s. De este
modo, en su imponente obra Comportamiento tpico e imputacin del
resultadoNote225. , Frisch propone la distincin entre el juicio objetivo y normativo
de desaprobacin de la conducta (teora de la conducta tpica) y el juicio de
imputacin del resultado a la conducta desaprobada (teora de la imputacin objetiva).
La teora de la conducta tpica valora la conducta a partir de los principios que
determinan los lmites de la libertad de accin, siendo fundamental, en ese contexto,
la idea de llevar la libertad del uno con la libertad del otro, segn una ley general, a
una relacin recprocamente aceptable por todos los actores. De esa idea forman parte
criterios que se practican en el marco de la llamada ponderacin de intereses: a)
idoneidad y necesidad de determinadas restricciones de la libertad para la
conservacin de los bienes y libertades; b) la valoracin positiva de determinados
bienes y libertades; c) el que puedan esperarse determinadas medidas de
autoproteccin por parte de los propios titulares de derechos responsables;
etcNote226. . De este modo, el juicio de tipicidad de la conducta se vincula con la
idea de constitucin social, esto es, el modo en que una determinada sociedad
resuelve el conflicto entre sujetos activos creadores de riesgo y sujetos pasivos de
dicho riesgoNote227. . En otras palabras, el juicio de tipicidad de la conducta es una
expresin de una estandarizacin de los espacios de libertad que se lleva a cabo
despus de ponderar la libertad de actuacin y la proteccin de bienes
jurdicosNote228. .
En virtud de este planteamiento, la teora de la imputacin objetiva se vera muy
limitada, ya que sus criterios fundamentales le seran arrebatados por la teora de la
conducta tpica. En efecto, segn Frisch, el requisito de la creacin desaprobada del
riesgo unido a la accin no es un mero presupuesto para la atribucin de un resultado,
ya que si no hay creacin desaprobada de un peligro unido a la conducta, entonces lo
que en realidad falta es una conducta prohibida. La vinculacin de la conducta con un
peligro desaprobado es, en este sentido, el elemento nuclear de la conducta tpica de
los delitos de resultadoNote229. . De este modo, la conducta tpica es la peligrosidad
tpicamente relevante, un peligro objetivamente desaprobado intrnseco a la conducta
tpica. Por otro lado, la cuestin de hasta dnde llega el alcance del tipo (fin de
proteccin de la norma) tambin sera una cuestin de la conducta tpica y no de la
imputacin objetiva de resultados. De este modo, la imputacin objetiva del resultado
se limitara a responder la pregunta que surge una vez que se ha determinado la
accin imputable y su desaprobacin (a consecuencia de la importancia del riesgo) y
que se refiere a si el resultado producido es la consecuencia especfica de ese actuar
desaprobado e imputable a la personaNote230. , esto es, al anlisis de la realizacin
del peligro en el concreto resultadoNote231. .
Para RoxinNote232. , en la separacin de Frisch no se tiene en cuenta que en la
conclusin se trata siempre de la imputacin o no imputacin del resultado,
aadiendo que, por lo dems, para las soluciones concretas de problemas la
separacin carece de importancia esencial. A la primera cuestin, Frisch responde que
para el ciudadano es importante saber si ha obrado de forma jurdicamente
irreprochable o bien si ello no es as y simplemente no se le carga como obra suya el
resultado acaecido, a pesar de su conducta errnea.Note233. A la segunda cuestin,
aunque no directamente, Frisch responde que la separacin propuesta por l
comporta determinadas ventajas dogmticas, por ejemplo, en forma de una
contundente negacin del castigo de la tentativa en caso de pretender resultados slo
mediante riesgos toleradosNote234. . En sentido similar, Robles Planas plantea que
salta a la vista que la distincin entre conducta tpica e imputacin del resultado
tiene importantes ventajas explicativas en la dogmtica de la tentativa, en la medida
en que la conducta est prohibida pese a que no se ha producido resultado
algunoNote235. . Esto ltimo presenta relevancia para la determinacin del engao
tpico en la estafa, dado que, como se dijo anteriormente, una teora objetiva de
determinacin de la suficiencia o aptitud del engao debe determinar no slo qu
engaos se excluyen del tipo pese a generar el resultado tpico, sino tambin qu
engaos se incluyen en l a pesar de no haber generado dicho resultado.
3.1.2 Desarrollo de la tesis
En cuanto recurren a la teora de la imputacin objetiva para delimitar el engao
tpico, los autores que adhieren a esta tesis utilizan los criterios propios de la
imputacin objetiva para resolver el problema, a saber: a) creacin o incremento de
un riesgo desaprobado jurdicamente; b) realizacin del riesgo en el concreto
resultado y, c) fin de proteccin de la norma. Ahora bien, la forma en que operan
dichos criterios en el caso de la estafa presenta matices en las obras de los autores en
anlisis.
Gmez Bentez es elocuente al justificar el recurso a la teora en anlisis. Dicha
justificacin viene dada por el juego de dos consideraciones. La primera de ellas es la
relevancia de la poltica criminal en la interpretacin de los tipos penales en general y
del tipo de estafa en particular. La segunda es la consideracin de que una de las
principales peculiaridades de la estafa es el debilitado principio de legalidad que le es
inmanente, dado el inevitable nivel de indeterminacin del engao, indeterminacin
que slo es soportable desde el principio de legalidad si al engao se le suman otros
elementos capaces de dotar de un nivel suficiente de concrecin tpica al disvalor de
accin. Para conciliar ambas consideraciones es necesario exigir la idoneidad del
engao o, en palabras de Gmez Bentez, para conciliar las valoraciones poltico
criminales y el principio de legalidad se hace imprescindible aadir el requisito de su
idoneidad [del engao] para la consecucin de un fin defraudatorioNote236. . De
este modo, el recurso a la idea de riesgo idoneidad o adecuacin, es la idea que
permite efectuar una ponderacin convincente poltico criminalmente y respetuosa
del principio de legalidad.
De acuerdo con lo anterior, slo son engaos tpicos las conductas tendentes a
generar error en alguien, e idneas para conseguirlo, porque slo esas conductas crean
o incrementan el riesgo de que se produzca el resultado tpico, o en su caso, y
subsidiariamente, se corresponden con el fin de proteccin de la normaNote237. . De
este modo, el criterio fundamental para determinar la tipicidad del engao es el de la
creacin o incremento del riesgo, esto es, su adecuacinNote238. , reservndose el
criterio de fin de proteccin de la norma para la solucin de aquellos casos en los
que no sea suficiente el de riesgoadecuacin, es decir, para resolver situaciones en
las que, como propone Roxin, el resultado se produce como consecuencia de una
creacin a riesgo no permitida en parte alguna, y, sin embargo, no es imputado
porque el legislador no quiere hacer responsable de ello a la persona que
actaNote239. . Por lo tanto, el criterio a utilizar ser el de riesgoadecuacin y slo
de forma subsidiaria y para algunos casos, se utilizara el criterio de fin de proteccin
de la norma.
Por su parte, Prez Manzano sostiene que las restricciones al engao pueden ser
reubicadas en el juicio de previsibilidad objetiva de la imputacin objetiva: juicio de
probabilidad de que la accin engaosa, ex ante considerada, generar un acto de
disposicin por error. As, si una mentira es objetivamente idnea, ex ante, para
inducir a error, depender fundamentalmente de que en un alto nmero de ocasiones
inducira a error al hombre medianamente prudenteNote240. . Este juicio de riesgo
adecuacin del engao constituira el primer escaln de la imputacin objetiva en la
estafa.
Sin embargo, segn el planteamiento de la autora espaola, una vez afirmada la
adecuacin, no se habr afirmado que el engao ha creado un riesgo tpicamente
relevante si el riesgo creado es permitido, por realizarse acorde a reglas o usos
sociales usuales en el desarrollo de la respectiva actividadNote241. . Por tanto, el
segundo escaln de imputacin consiste en observar si el riesgo creado es o no riesgo
permitido. Slo si el riesgo creado no est permitido por los usos sociales respectivos,
habr imputacin objetiva.
Pero an hay ms. Tal como lo pone de relieve Roxin, debe tenerse en cuenta que las
normas de mandato o prohibicin se dirigen siempre y solamente a impedir unos
cursos causales muy determinados. Por lo tanto, en los casos de creacin de un riesgo
jurdicamente relevante, tan slo ser imputable la produccin de aquellos cursos
causales que la norma persigue impedir y no, en cambio, aquellos otros que caen ms
all del mbito de proteccin de la norma. Consecuente con lo anterior, el tercer
escaln de imputacin, en el sistema de Prez Manzano, lo constituye el alcance o
mbito de proteccin de la norma que tipifica el delito de estafa, al que se acude
excepcionalmente, una vez que se ha afirmado la relacin de riesgo, tratndose de
casos en los que la vctima del engao ha tenido algn tipo de contribucin a la
produccin del resultadoNote242. , de modo tal que, a pesar que existir una creacin
de un riesgo (primer escaln de imputacin), y que ese riesgo no sea riesgo permitido
(segundo escaln de imputacin), no hay imputacin objetiva, por tratarse de cursos
causales que estn fuera del mbito de proteccin de la norma que tipifica la estafa
(tercer escaln de imputacin).
En concordancia con lo anterior, Prez Manzano se aboca a: a) determinar cul es el
fin de proteccin de la norma que tipifica la estafa y, posteriormente, b) analizar qu
casos encajan bajo la cobertura de la proteccin de dicha norma.
En relacin al primer punto, la autora espaola seala que la proteccin patrimonial
de la estafa no es tan amplia como la de la vida, dado que slo se protegen ciertas
modalidades de ataque. Consecuentemente, es necesario determinar concretamente el
bien jurdico y el tipo de ataque. A este respecto, Prez Manzano seala que en el
mbito de los delitos patrimoniales rige la regla consistente en que corresponde al
titular del bien jurdico su autoproteccin, correspondiendo, por tanto, slo en casos
excepcionales al Estado dicha proteccin, porque el titular tiene medios especiales
para su tutela y en razn que la autorresponsabilidad es parte de la autonoma, motivo
por el cual las medidas de proteccin del Estado estorban su ejercicioNote243. .
Para Prez Manzano no requiere mayor fundamentacin decir que el bien jurdico
protegido en la estafa es el patrimonio, pero es preciso considerar que el patrimonio
se configura en el marco de los derechos de libertad (de manera que no puede haber
lesin patrimonial si media el consentimiento del titular), de modo tal que es el vicio
del consentimiento (error) el que reafirma el atentado contra la libertad. De esta
forma, concluye Prez Manzano, si bien es cierto la estafa no es un delito contra la
libertad de disposicin patrimonial (pues requiere el perjuicio econmico), sin
embargo, no puede existir atentado patrimonial si no ha existido un ejercicio viciado
por error de la libertad patrimonialNote244. .
En virtud de lo anterior y respondiendo la pregunta del fin de proteccin de la norma,
Prez Manzano dice que fin de proteccin de la norma que tipifica la estafa es
entonces la proteccin patrimonial frente a un determinado tipo de engaos que
consiguen, o pueden conseguir, un ejercicio viciado por error de la libertad de
disposicin patrimonial realizado por la vctima del engaoNote245. . No est de
ms sealar que ese puedan conseguir se debe juzgar a la luz del juicio de
adecuacin.
Respecto a los casos que se encuadran dentro del mbito de proteccin de la norma,
Prez Manzano seala que stos son: i) casos de intervencin dolosa de la vctima; ii)
casos en los cuales la vctima tiene posibilidades de autoproteccin, y iii) casos de
dudas de la vctima.
Gallego Soler, por su parte, justifica el recurso a la teora de la imputacin objetiva a
partir de la naturaleza estructural de la estafa. En ese sentido plantea que la estafa es
un delito comunicativo o relacional, por lo que requiere la contribucin fctica de la
vctima, lo cual obliga a tomar en consideracin la participacin de sta en sede de
imputacin objetiva, a efecto de considerar la operatividad del principio de
autorresponsabilidad como concrecin del carcter de ultima ratio del Derecho penal.
Esta particularidad de la estafa hace que se la pueda contemplar como delito de
autoperjuicio patrimonial inconsciente, por lo cual no basta con acreditar la mera
relacin causal entre el engao y el acto de disposicinNote246. .
El autor espaol, al igual que Gmez Bentez y Prez Manzano, plantea que el primer
nexo de imputacin objetiva es el de la relacin de riesgo. En esta perspectiva, para
Gallego Soler slo se castigan en la estafa conductas que presentan una idoneidad
intersubjetiva para originar un errorNote247. .
De este modo, para Gallego Soler, la cuestin de los deberes de autoproteccin de la
vctima debe decidirse en el mbito normativo de la imputacin objetiva en relacin
con el fin de proteccin de la norma. Subsecuentemente, el problema se ubica en el
nivel de la creacin del riesgo tpicamente relevante, pero para determinar cul es el
riesgo tpicamente relevante hay que delimitar, a su vez, el mbito de la tipicidad con
base a la determinacin del bien jurdico protegido. En este punto Gallego Soler, de
modo similar a Prez Manzano, acepta que el bien jurdicopenalmente protegido
mediante la estafa es el patrimonio, sin embargo, sostiene que no puede perderse de
vista que la libertad de disposicin es un elemento que posee relevancia a la hora de
delimitar el propio concepto de patrimonio [] hasta el punto de dotar de contenido
al fin de proteccin de la norma de los delitos patrimoniales, de tal modo que no se
puede afirmar la existencia de una lesin patrimonial sin la existencia asimismo de
lesin de la libertad de disposicin patrimonialNote248. . Lo anterior implica que la
estafa slo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el
comportamiento exigible en orden a su proteccin. As, si el error es evitable con una
mnima diligencia no puede ser imputado a la conducta engaosa previa, quebrndose
la correspondiente relacin de riesgo, (aunque ms propiamente aqu ni siquiera
debiera hablarse de falta de imputacin por un quiebre en la relacin de riesgo, sino
porque el resultado estara fuera del mbito de proteccin de la norma que tipifica la
estafa). En este punto y de forma aguda, el autor nos dice que el ncleo de la cuestin,
por lo tanto, es la configuracin de criterios de exigibilidad de los mecanismos de
autoproteccin y la definicin de sus lmites.
Es aqu donde el razonamiento de Gallego Soler no da una respuesta del todo
satisfactoria, dado que se queda en el plano de los principios, al decir que no debemos
olvidar que se trata de un mbito en el que el principio de la ultima ratio debe
entenderse en el marco de las ideas de subsidiariedad y fragmentariedad, debiendo
todo ello conjugarse con el principio de unidad del ordenamiento jurdico. Resulta
evidente que es difcil usar esos principios generales como criterio general de
exigibilidad de mecanismos de autoproteccin y casi imposible determinar los lmites
recurriendo slo a ellos, por ello, Gallego Soler seala que el grado de diligencia
exigible estar indefectiblemente en funcin de la posicin ocupada en el trfico
jurdicoNote249. .
En la doctrina nacional, Politoff/Matus/Ramrez, solucionan el problema de la aptitud
o idoneidad del engao va imputacin objetiva. Estos autores, en el contexto de la
discusin consistente en si una simple mentira puede llegar a constituir estafa en el
CP, rechazan el criterio puramente objetivo de la teora de la mise en scne,
sosteniendo que la materialidad de la accin engaosa puede consistir en una simple
mentira, si segn las caractersticas personales del engaado y las circunstancias del
caso, se puede afirmar ex ante, que la accin engaosa generaba el riesgo del error
que padece la vctima del engao. En definitiva, prosiguen los autores, lo relevante
a la hora de enjuiciar si una conducta determinada es o no un engao bastante, idneo
para estafar, es si esa conducta, ex ante considerada, genera o no el riesgo de inducir
o mantener en otro una falsa representacin de la realidad que lo lleve a realizar un
acto de disposicin patrimonial, tomando como base las circunstancias conocidas o
reconocibles por la persona a que se dirige el mensaje de la accin engaosa, ms las
circunstancias conocidas o reconocidas por el autor del engaoNote250. .
3.1.3. Evaluacin crtica
Como se previno al principio de esta seccin, estas teoras fueron elaboradas en el
contexto del derecho espaol, cuyo actual texto positivo incluye dentro de los
elementos del tipo objetivo una entidad mnima por medio de la frmula engao
suficiente contenida el en art. 248 inc. 1 del CPENote251. . En consecuencia, y ms
all de la consistencia interna de las teoras antes explicadas, es relevante determinar
si se trata de interpretaciones plausibles del texto positivo chileno.
Como hemos expuesto en secciones anteriores, el problema que representa la
interpretacin de las disposiciones de los arts. 473 y 468 del CP en atencin a
determinar el nivel de suficiencia del engao, no ha sido resuelto consistentemente en
relacin a la existencia de una exigencia de un umbral mnimo. En efecto, la nica
argumentacin que se ha hecho cargo de la interpretacin de dichos artculos con
algn nivel de desarrollo ha fundamentado en la exigencia de un engao semejante la
exigencia de una puesta en escena. Sin embargo, como hemos visto, dicha
fundamentacin descansa en una serie de supuestos altamente controvertibles.
En definitiva, si se quiere fundamentar una interpretacin en que el engao deba
alcanzar un umbral mnimo de suficiencia o idoneidad, de acuerdo a criterios de
creacin o aumento de riesgo de inducir o mantener en otro una falsa representacin
de la realidad, que lo lleve a realizar un acto de disposicin patrimonial, para ser
relevante jurdico penalmente deber argumentarse de qu manera el tipo objetivo
de la estafa se encuentra exigiendo un umbral mnimo de suficiencia.
3.2. El engao tpicamente relevante como infraccin de deberes de veracidad.
Entre las propuestas dogmticas alternativas a la comprensin tradicional del
contenido del engao tpico en la estafa, encontramos la concepcin del engao como
una infraccin de deberes de veracidad. Se trata de un modelo de determinacin en
abstracto de la suficiencia del engao que, en concordancia con la normativizacin de
la teora del delito, abandona la aproximacin ontolgicocausal de la estructura
tpica clsica orientndose al desarrollo de criterios de imputacin del
comportamiento puramente normativos, altamente formalizados y completamente
ajenos a consideraciones empricas, teniendo como horizonte de referencia el
funcionalismo radical de Gnther JakobsNote252. /Note253. .
3.2.1. Fundamentos
Los defensores de la tesis en desarrollo sostienen que en una sociedad compleja se
torna riesgoso e inseguro fiarse de la veracidad de las informaciones entregadas por
aqullos con quienes se interacta, sin embargo, se hace evidente que confiar es
absolutamente connatural a la experiencia humana [] de modo que todos
orientamos nuestras conductas a partir de las expectativas que interactan en el
mbito de operacinNote254. . En atencin a lo dicho, en la celebracin de actos
patrimoniales es funcin del tipo de estafa confirmar la confianza en las
informaciones entregadas por otros. Ello, siempre y cuando las partes estn
autorizadas a basarse en dichas informaciones de acuerdo a criterios normativos de
distribucin de competencias establecidos sobre la base del rol que cada uno ocupe en
la concreta interaccin patrimonial de que se trate. Especficamente, entre los
elementos tpicos del delito de estafa corresponde al engao distribuir los riesgos de
orientacin entre el autor de un comportamiento potencialmente engaoso y su
destinatario, lo que deber hacerse de acuerdo a criterios puramente
normativosNote255. . De este modo, el perjuicio patrimonial que se provoque slo
podr atribuirse a quien entrega la informacin en aquellos casos en que el engao es
objetivamente imputable al autor, lo que depender de la existencia de un deber de
veracidad para con la vctimaNote256. .
Este reparto de competencias en la obtencin de informacin relevante para la
adecuada organizacin patrimonial de la vctima, entre el autor y el receptor de una
comunicacin potencialmente engaosa, en consideracin al rol ocupado en la
relacin patrimonial que los vincula, se construye sobre la base de un modelo de
decisin determinado ex ante a partir de las informaciones relevantes para la decisin
de la vctima, sin que ello dependa de las peculiaridades psquicas de sta. Este
modelo de decisin ser aqul generalmente vigente en el mercado, pues el delito de
estafa protege el patrimonio como poder jurdicamente reconocido para la interaccin
en el mercadoNote257. .
De acuerdo a estas consideraciones, el engao se presenta normativizado como la
infraccin de un deber de veracidad por parte del autor de una declaracin
potencialmente engaosa, correlativa a un derecho a la verdad de la vctima,
afirmndose la relevancia normativa del engao despojada de consideraciones de
causacin ontolgicas en la competencia objetivamente imputable por la
desorientacin de la vctimaNote258. . Se parte de la base que la teora de la
imputacin objetiva no es nicamente una teora para la atribucin de resultados
lesivos, sino que adems acta como teora del tipo, es decir, como una teora del
comportamiento objetivamente no permitidoNote259. , en que lo objetivo es la
imputacin de las desviaciones de las expectativas que se tienen respecto del portador
de un rol. A diferencia del modelo causal tradicional, el comportamiento tpico en la
estafa ya no depender de un hecho posterior al engao que ste efectivamente cause
error sino que se construir a partir de aquello que exante y objetivamente, se espera
del autor en su interaccin con la vctimaNote260. . Visto de esta forma, no es
relevante la efectiva constatacin de la produccin causal del error, sino su relevancia
normativa. As, aun cuando un error puede ser relevante fcticamente puede no serlo
normativamenteNote261. , lo que significa que la constatacin de una inveracidad
causal no es suficiente, es ms, ni siquiera [es] necesaria para imputar el perjuicio al
autorNote262. ,en tanto la determinacin del comportamiento no permitido ya se
dijo en el prrafo anterior depender de las expectativas dirigidas a quien emite la
comunicacin potencialmente engaosa como portador de un rol en un intercambio
patrimonial determinado, y [e]sa asignacin de un rol supone un reconocimiento de
un tramo de libertad cuyo sinalagma es la responsabilidad por organizacinNote263.
.
3.2.2. Sistema de posiciones de garante
Si es que quiere hacerse plausible un sistema de posiciones de garante, el esfuerzo
dogmtico deber orientarse a hacer operativos desde el punto de vista prctico los
presupuestos ya descritos o, lo que es lo mismo, debern concretarse criterios
especficos de distribucin de competencias en la entrega de informacin para la
orientacin de las personas intervinientes en actos de disposicin patrimonial. Ello,
pues el comportamiento no permitido en la estafa se encontrara en la insatisfaccin
de una expectativa de veracidad sobre la informacin que se recibe de una
contraparte, pues quien interacta tiene un derecho a no ser desorientadoNote264. ,
derecho que es la contracara de un deber de veracidad. El engao ser objetivamente
imputable cada vez que el autor infrinja los deberes de veracidad consecuentes al rol
que ocupa en la relacin econmicaNote265. . La imputacin slo puede explicarse
como responsabilidad consecuente de la infraccin de un deber de veracidad.
Al encontrarse el comportamiento no permitido en la estafa en la insatisfaccin de
una expectativa de veracidad de la informacin que se recibe, es necesario determinar
el origen y fundamentacin de dichas posiciones de garante. Con la normativizacin
de la estafa desarrollada primero por PawlikNote266. , y luego por Pastor, se
construy un sistema de determinacin del comportamiento no permitido teniendo
como presupuesto metodolgico la normativizacin y funcionalizacin de los
conceptos jurdico penales elaborada por Jakobs, donde la contraposicin entre
delitos de comisin y delitos de omisin pierde su nitidez dado que la imputabilidad
de ambos comportamientos proviene de la competencia por organizacin, o bien de la
competencia institucional. Consecuentemente, accin y omisin no son sino modos
correlativos de infraccin de un deberNote267. /Note268. .
Como ya vimos, hay posicin de garante como consecuencia de la libertad de
organizacin, o bien como derivacin de competencia por deberes institucionales. Un
deber de no lesionar a alguien deber negativo es un deber correlativo y consecuente
de la libertad de organizacin jurdicamente garantizada de una persona, que es
mucho ms que el mero alcance de la actividad corporal, sino que, por el contrario se
extiende a todo aquel campo en que puede excluir a otras personasNote269. .
Mientras no se exceda ese mbito, se puede excluir a los otros de la administracin de
esa esfera, quedando tambin fuera de ella la potencial vctima. Correlato de esta
situacin, es que la responsabilidad por las consecuencias es condicin de la libertad
de comportamientoNote270. . Los deberes consecuentes por la libertad de
organizacin son los deberes de aseguramiento en el trfico, asuncin e
injerenciaNote271. . Los deberes positivos, en cambio, se configuran como
aportaciones positivas de solidaridad, teniendo como fuentes al Estado y las
relaciones paternofilialesNote272. . Como resulta evidente, son especialmente
relevantes los deberes negativos. Pawlik, respetando la sistemtica de Jakobs, toma
como caso bsico el deber de aseguramiento en el trfico, reconociendo tambin
como fuentes de deberes de veracidad la asuncin y la injerencia. Especial desarrollo
recibe la asuncin, que renombra promesaNote273. , en este caso, quien acta se hace
competente por la rebaja en el nivel de proteccin que genera la interaccin, a travs
de una reactualizacin del deber de aseguramiento en el trfico. Por el contrario,
Pastor Muoz sostiene que el caso bsico sera la asuncin ya que podra afirmarse
que en el deber de trfico existe tambin un elemento de asuncin en el sentido de
que la actualizacin de los deberes de veracidad se produce porque el autor decide
ocupar una posicin en un contacto econmico concretoNote274. /Note275. .
Sea cual fuere el punto de partida, el desarrollo de la asuncin o promesa es
fundamental. Para que exista promesa, es necesario que se proporcione a la vctima
informacin objetivamente relevante para la administracin autorresponsable de su
patrimonio y que la conducta exprese inequvocamente que con ella el autor se
compromete a responder de la correccin de las informaciones proporcionadas. No
habra relacin de promesa si hay una prestacin antijurdica, como tampoco si la
vctima ha lesionado la relacin de reconocimiento en una interaccin anterior, lo que
Pastor pone en dudaNote276. . La promesa cobra relevancia porque si bien existe un
mbito de informaciones que en principio le compete a la vctima averiguar, este
deber puede ser traspasado al autor a travs de un acto de asuncin. Se destaca que el
lmite de conocimientos especiales es congruente con la exigencia de configuracin
annima del mercadoNote277. , lo que adems significa definir al participante en el
mercado de acuerdo al estndar de racionalidad. En buenas cuentas, la promesa es
una ampliacin de la posicin jurdica de la vctima por medio de la conducta del
autor.
Al no existir necesariamente coincidencia entre los desniveles de informacin fcticos
y los normativos, Pia seala que la inaccesibilidad fctica slo es normativa de
acuerdo a la posicin que se ocupa en la interaccin econmicaNote278. . Esta
posicin carga al sujeto con una serie de obligaciones frente a cuyo comportamiento
debe responder. As, podemos identificar deberes que emanan de la posicin que se
ocupa en la relacin econmica y deberes que surgen de la redefinicin de deberes.
La existencia de deberes de veracidad no exime a la vctima de salir de su ignorancia.
Es por ello que se habla de accesibilidad normativa. Lo importante es definir si exista
un deber de hacerle salir de su ignoranciaNote279. . La determinacin de los deberes
de veracidad se hace de acuerdo a si la informacin es normativamente accesible, esto
es, si de acuerdo al rol que se ocupa en la posicin econmica corresponde acceder a
la informacin.
Los criterios de determinacin de la accesibilidad de la informacin no
necesariamente coincidirn con los criterios fcticos de accesibilidad, por ejemplo, el
criterio de coste de acceso de la informacinNote280. .Los deberes de veracidad no
surgen de la existencia de desniveles fcticos de informacin, sino de la posicin que
el interviniente ocupa en la relacin econmica con la vctima. La inaccesibilidad
fctica slo es normativa cuando la vctima ha asumido su posicin en la interaccin
econmica. La concrecin del criterio de accesibilidad es ms sencilla cuando existe
una regulacin que define los parmetros de diligencia propios del respectivo sector
del trfico econmico. De este modo, la informacin se encontrar accesible
conforme a las incumbencias que se tengan en una relacin jurdica estndar, o bien,
si le es inaccesible normativamente al disponente (potencial vctima) deber hacrsela
accesible por quien acta.
Se seala en este contexto la cuestin sobre si las normas civiles que imponen deberes
de informacin deben ser tomadas en consideracin en la construccin de los deberes
jurdico penales en el mbito de la estafa. Pawlik sostiene que el Derecho civil
operara como lmite negativo, pero no positivo, a la definicin de deberes de
veracidad penalesNote281. . De modo que la existencia de deberes de veracidad extra
penales no significa su correspondencia en sede penal, pero su ausencia siempre
importa la exclusin de un deber extra penalNote282. . La determinacin de un deber
de veracidad que tiene vigencia en un determinado mbito puede no tenerlo en otro.
As, las incumbencias de quien acta se determinan con relacin al mbito de
autoproteccin de la vctima, no dado de un modo normativo general, sino normativo
sectorialNote283. . Se ha discutido la fundamentacin basada en deberes negativos,
dada la posibilidad que ciertos deberes de buena fe del orden extra penal sustenten los
deberes de veracidad penalesNote284. , al ser la buena fe una clusula de orden
general de gran ductilidad, que no puede servir de fundamento para deberes de
veracidad en sede penal sin entrar en pugna con el principio de legalidad.
Las relaciones econmicas tienen un carcter dinmico, de modo que en su desarrollo
pueden existir actos del autor y de la vctima que redefinan los lmites de los deberes
de veracidad. La concrecin de dichas redefiniciones se hace de acuerdo a diversos
criterios. En primer lugar, se redefinen los lmites iniciales si hay asuncin por parte
de la vctima de un mayor riesgo de error. Ello se materializa por medio de un
comportamiento que expresa una renuncia a la informacin que inicialmente le
corresponda (a la que tena derecho), desnormativizando sus expectativas. Para que
ello ocurra es necesario que la vctima exprese intersubjetivamente que prescinde de
la informacin en su proceso de decisin, expresando inequvocamente su renuncia.
De otra parte, hay asuncin de mayores deberes de veracidad por el autor cuando por
su iniciativa, o bien de la victima, asume de modo inequvoco frente a ella un deber
de informacin adicional en la relacin econmica, para lo que se requiere que el
autor se presente intersubjetivamente como una persona capacitada profesionalmente
para llevar a cabo la prestacin de informacin. El autor debe asumir el deber de
veracidad frente a la vctima de modo claro y preciso, adquiriendo su comportamiento
objetiva e inequvocamente ese significado en el contexto de comunicacin, por lo
que no basta que la vctima solicite ms informacin que aqulla a la que inicialmente
tena derecho, ni que el autor decida o incluso manifieste su decisin de proporcionar
a la vctima ms informacin. Lo fundamental es el sentido de autovinculacin. Por
ltimo, se infringe un deber de veracidad con la intervencin del autor en la esfera de
la vctima, tal como impedirle con su inveracidad el acceso a informaciones que, en
principio, incumba a la vctima averiguar. Se trata de un acto de bloqueo, cuya
intensidad debe ser suficiente para que el esfuerzo exigible a la vctima no baste para
adquirir la informacin normativamente accesible.
3.2.3. La vctima ms dbil
Asumiendo que un modelo de deberes de veracidad se concreta en virtud de las
informaciones que en abstracto corresponda obtener a una persona de acuerdo al rol
que ocupa en una relacin patrimonialmente orientada, existirn determinados dficits
fcticos en la distribucin de la informacin que sern tolerables, y por lo mismo no
imputablesNote285. . Ello implica necesariamente adoptar un modelo de decisin
segn el cual se atribuye un importante mbito de responsabilidad a la vctima. No
obstante, no todas las personas que participan en el trfico jurdico tienen capacidades
cognitivas equivalentes, y por lo mismo no puede exigrseles las mismas
competencias en la obtencin de la informacin relevante. Una vctima ms dbil ser
aquella que no se encuentra en condiciones de tomar las medidas de autoproteccin
que en principio le incumbiran exclusivamente segn su posicin en la relacin
econmicaNote286. . Si la definicin normativa de los roles se hace en consideracin
a lo que pueda esperarse de los intervinientes, es evidente que los deberes que surgen
de la interaccin con vctimas ms dbiles no podrn ser los mismos que aqullos que
nacen de la interaccin con personas normales. Desde otro punto de vista, el
tratamiento de la vctima ms dbil tambin es importante, pues contra lo que sostiene
la doctrina dominante en Chile a saber, que el derecho no protege a los crdulos,
las vctimas ms dbiles, precisamente en vista del dficit cognitivo estructural,
requieren mayor orientacinNote287. .
En este contexto, lo importante es determinar, en primer lugar, si la interaccin con la
vctima ms dbil redefine los deberes de veracidad iniciales en una interaccin
patrimonial determinada, y, en segundo lugar si es que tuviera lugar dicha
redefinicin, de qu manera puede fundamentarse. Entre quienes sostienen la
concepcin en comento, pareciera ser unnime la respuesta afirmativa a la primera
cuestinNote288. . La segunda interrogante, por el contrario, genera divergencias,
pues se critica que la mera interaccin con la vctima, por s misma, redefina los roles
de la relacin econmica. En principio, en el caso de los nios, por medio de la
asuncin, quien interacta debe asumir mayores deberes que los normales al tratarse
de un caso de responsabilidad consecuente por la libertad de organizacin. Para
garantizarle a la vctima ms dbil el mismo tramo de libertad que a una vctima
normal, debe proporcionrsele ms informacin []. [E]l patrimonio como poder
real justificara la solucin consistente en entender que quien decide conducir a una
vctima dbil a un acto de disposicin tiene mayores deberes de veracidad y, en
concreto, tiene el deber de suplir el dficit cognitivo de la vctimaNote289. . Con
todo, estos dficits slo podran redefinir los deberes de veracidad siempre y cuando
hayan sido conocidos por el autor, al ser injusto gravar con mayores deberes al que
interacta con la vctima ms dbil sin saberlo.
Sin embargo, la fisonoma del mercado supone la irrelevancia normativa de la
debilidad de la vctima como consecuencia de las exigencias de estandarizacin y
anonimato que le son propias, no bastando la mera interaccin como criterio de
redefinicin de los deberes de cuidadoNote290. . De este modo, resulta especialmente
complejo hablar de una asuncin en los casos que el autor se limita a comportarse de
acuerdo con las incumbencias propias de su posicin en la relacin econmica. A
pesar de lo anteriormente dicho, para Pastor Muoz resulta insatisfactorio concluir
que el autor no tiene mayores deberes de veracidad frente a la vctima ms
dbilNote291. . Por ello, en la solucin del problema de la determinacin de la
relevancia del dficit cognitivo de la vctima, Pastor Muoz, apartndose de la
rigurosa normatividad de su argumentacin, sostiene que debe recurrirse a los
supuestos de capacidad de culpabilidadNote292. /Note293. .
3.2.4. La infraccin de un deber de veracidad como suficiencia del engao.
Consideraciones dogmticas.
La delimitacin del comportamiento no permitido en el delito de estafa como
infraccin de un deber de veracidad intenta normativizar la comprensin del
comportamiento tpico, de modo que las informaciones que deban entregarse sean
aqullas que los intervinientes, en una interaccin patrimonial, se encuentren
normativamente obligados a entregar. Es evidente que una teora como sta excluye
en abstracto determinadas conductas del tipo. Esta exclusin exante se justifica, como
ya vimos, en consideraciones de la parte general. No obstante, dichas consideraciones
no son suficientes, por s mismas, para resolver el problema planteado por la
interpretacin de las disposiciones contenidas en los arts. 468 y 473 del CP. A mayor
abundamiento, si aceptamos que no existe una exigencia explcita en el tipo del 473
del CP sobre un umbral mnimo de sofisticacin o suficiencia que deba superar el
engao,Note294. no es admisible primafacie la exclusin de determinadas
comunicaciones potencialmente engaosas. A diferencia de lo que ocurre en el CPE
en el art. 248Note295. que exige engao bastante, el tipo del art. 473 del CP no
hace alusin alguna a la exigencia de una suficiencia mnima del comportamiento
engaoso.
La solucin intentada por Pia RochefortNote296. parte de la base que el legislador
no ha hecho distincin entre engao hecho mediante simple mentiras o mediante
simples maquinacionesNote297. . La argumentacin puede abreviarse as: debe
rechazarse la teora de la miseen scne, pues desenfoca el problema al centrarlo en la
sofisticacin del engao. Una mentira sencilla puede ser suficiente para considerarla
como un comportamiento imputable, sin embargo el Derecho penal debe centrarse en
la proteccin de expectativas generales de comportamiento ligadas a un rol. La
suficiencia del engao debe ser matizada debiendo guardar especial referencia a los
roles ocupados. Sostiene que existe una evidente distribucin de cargas entre el autor
y la vctima basada en el rol que stos ocupan en una interaccin econmica
determinada debiendo atribuirse a uno de ellos las consecuencias del
engaoNote298. .
Sin embargo, aun cuando la propuesta de Pia Rochefort se presenta como una
explicacin coherentemente normativizada del tipo estafa, no es posible afirmar que
su aplicacin al Derecho chileno pueda realizarse sin problemas, pues las dificultades
dogmticas que generara una conciliacin de los arts. 468 y 473 del CP exige un
mayor desarrollo. Ello, en tanto de una parte las argumentaciones sobre la exigencia
de un umbral mnimo de suficiencia para el engao difcilmente pueden encontrarse
en la alusin a otro engao semejante del art. 468, pues los ejemplos contenidos en
dicha disposicin se refieren a hiptesis bastante rudimentarias. Por otra parte, aun
cuando se asuma que el art. 468 exige un engao que sea bastante, ser de cargo de
quienes intenten la delimitacin del engao tpico como infraccin a un deber de
veracidad conciliar con dicha disposicin una formulacin como la contenida en el
art. 473 del CP, pues resulta imposible extraer de dicha disposicin alguna limitacin
tpica a la suficiencia del engao como comportamiento apto para la
imputacinNote299. . Luego, en atencin a lo dispuesto por el CP, la argumentacin a
favor de la exclusin ex ante de determinados comportamientos potencialmente
engaosos no puede apoyarse pacficamente en la consideracin conjunta de los
artculos referidos, sin que antes se desarrolle consistentemente una interpretacin de
ambas disposiciones. Este no es un problema menor, pues la pura consideracin a una
teora sobre la parte general no es fundamento suficiente para desvincularse del texto.
Es necesario recordar que la labor del dogmtico se encuentra necesariamente ligada
al texto positivo objeto de estudio.
CAPTULO TERCERO
OBJETO Y FORMAS DE MANIFESTACIN DEL ENGAO
1. Objeto sobre el que recae el engao
1.1. Aspectos generales
El tpico a analizar tiene como contenido la delimitacin de las afirmaciones que
pueden ser constitutivas de engao en base al objeto al cual hacen referencia. De este
modo, el tema del objeto del engao tambin sirve para delimitar el engao tpico a
ttulo de estafa.
El 263 del StGB describe la conducta tpica de la estafa como la simulacin de
hechos falsos o la deformacin de hechos verdaderos, es por ello que en Alemania se
ha propiciado la discusin sobre el alcance del concepto de hecho. Sin embargo, esta
discusin tambin se ha suscitado en el seno de ordenamientos jurdicopenales en
los cuales no se describe explcitamente la conducta tpica de la estafa a partir del
concepto de hecho, como ocurre en el mbito espaol y en el chileno. Aunque no han
faltado quienes sostienen que en esos mbitos, por no contemplarse en el tipo el
trmino hecho, la discusin no es procedenteNote300. , la cuestin debe ser
igualmente abordada, ya porque es necesario analizar el contenido implcito de
aquellos textos que nada dicen explcitamente sobre el temaNote301. , ya porque en
la interpretacin del precepto de estafa debe delimitarse el mbito de las
informaciones que son relevantes para la decisin de disposicin de la
vctimaNote302. .
Los problemas que se suscitan en torno al concepto de hecho en el contexto del
engao en la estafa se reducen fundamentalmente a su contraposicin con los
llamados juicios de valor y a la pregunta por la posibilidad de engao sobre hechos
internos y sobre hechos futuros.
1.2. Hechos y juicios de valor
La nocin de hecho fuerza a excluir de su mbito conceptual a los juicios de valor.
En efecto, segn una concepcin generalizada la dicotoma enunciados de hecho o
enunciados de valor es absolutaNote303. . Por lo tanto, si el engao versa sobre
hechos urge determinar qu son los juicios de valor y cmo distinguirlos de los
hechos, dado que, respecto de ellos no podr haber engao.
Gladys RomeroNote304. sostiene que en el Derecho penal espaol el engao slo
puede recaer sobre hechos y no sobre juicios de valor, en base a que el CPE antes de
la reforma de 1983, cuando segua el modelo casustico, no describa ningn engao
que se estructurara sobre la base de juicios de valor, lo cual, habindose eliminado el
modelo casustico despus de la reforma sealada, sumado al silencio del texto post
reforma, le permite inferir que el legislador espaol se refiere slo a hechos como
objeto del engao, corroborando dicha afirmacin en base a los supuestos de estafa
agravada del art. 529 CPE. Enseguida sugiere que el criterio para distinguir entre un
hecho y un juicio de valor consiste en constatar si se trata, o no, de circunstancias que
estn en el tiempo y en el espacio y que, por lo tanto, puedan ser verificables o
perceptibles por los sentidos. En consecuencia, los hechos, para Pastor, seran
circunstancias que por encontrarse en el espacio y en el tiempo pueden ser percibidas
por los sentidos.
Pastor MuozNote305. , siguiendo a Hilgendorf, tambin distingue entre hechos y
juicios de valor, sosteniendo que las afirmaciones de hecho tienen una funcin
informativa, esto es, transmiten informacin sobre el mundo, siendo contrastables y,
en consecuencia, pueden ser verdaderas o falsas. En cambio, para Pastor, los juicios
de valor tienen una funcin expresiva y directiva, esto es, son posiciones subjetivas
ante el mundo y, por ello, no pueden ser ni verdaderos ni falsos.
Bustos Ramrez, en tanto, seala que [e]l engao [] recae sobre un hecho y su
valoracin, pero no puede consistir en un simple y exclusivo juicio
valorativoNote306. .
Por su parte, Chocln MontalvoNote307. nos informa que la jurisprudencia espaola
seala que el objeto del engao se reduce a los hechos, es decir, a situaciones o
sucesos presentes o pasados, no pudiendo ser constitutivos de engao los juicios de
valor en la medida en que de ellos no quepa deducir la indirecta afirmacin falsa de
un hecho. Con ello, segn el autor espaol, se trata de excluir del concepto de engao
a las meras opiniones personales o consejos que slo pertenecen a las valoraciones de
quien las formula y frente a las cuales no puede afirmarse el binomio verdadero/falso,
pues las opiniones deben ser tomadas por sus receptores como tales. De este modo,
Chocln Montalvo justifica la exclusin de los juicios de valor como objeto del
engao en base a un criterio estructural, constitutivo o de la propia naturaleza de los
juicios de valor (imposibilidad de predicar la verdad o falsedad respecto de ellos) y a
un criterio normativo (los juicios de valor u opiniones deben ser tomadas por sus
receptores como tales).
Finalmente, Bajo FernndezNote308. , sostiene que [l]os juicios de valor entendidos
como simples opiniones carecen de entidad suficiente como para constituir el engao
previsto en la Ley como elemento del delito de estafa. Salvo que convirtamos el
delito de estafa en una especie de garanta del derecho a la verdad, tenemos que
excluir las opiniones como engaos idneos. Si un sujeto, contradiciendo sus propios
sentimientos, dijera este cuadro es muy hermoso o es el ms hermoso de este
autor, induciendo a otro a adquirirlo por un alto precio, ste nunca podr invocar
haber sido engaado. El juicio de valor u opinin slo puede alcanzar la categora de
engao idneo, cuando est presuponiendo falsamente la existencia de unos hechos.
En la doctrina nacional, Garrido MonttNote309. sostiene, de la mano de Cuello
Caln, que la simple opinin, aunque mendaz, no parece ser constitutiva del engao
requerido por el fraude y, a mayor abundamiento, seala que quien se limita a emitir
juicios apreciativos no engaa, porque no ha alterado la realidad. Por su parte,
Politoff/Matus/Ramrez, sostienen, siguiendo a Cramer/Schnke/Shreder, que el
engao puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados del mundo
exterior y tambin a los del mundo interior de los hombres, susceptibles de un juicio
de verdad o falsedadNote310. , siendo el caso que los juicios de valor o meras
opiniones no son susceptibles de dicho juicioNote311. , por ello, el engao tpico de
la estafa no puede referirse a ese tipo de juicios. En un sentido diverso, se pronuncia
YuberoNote312. , quien seala que en las legislaciones que no restringen la figura de
la estafa a las manifestaciones de hecho (como ocurre en la legislacin alemana), la
interpretacin jurdica no encuentra obstculos de consistencia para extender la figura
de la estafa a los llamados juicios de valor. De acuerdo a lo anterior, segn Yubero,
no sera posible desconocer que un juicio falso de valor puede tener en ocasiones
tanta eficacia como una afirmacin de hechos falsos. La particularidad del
planteamiento de Yubero radica en que admite la posibilidad de predicar la falsedad
respecto un juicio de valor aunque no seala en qu sentido se podra efectuar esa
predicacin posibilidad que la doctrina mayoritaria reserva a los enunciados de
hecho.
Creemos que una aproximacin ms adecuada al problema consiste en referirse a
afirmaciones falsas y no a hechos falsos como lo hace el 263 del StGB. En efecto,
en este contexto la veracidad o falsedad no se predica respecto de los hechos sino que
respecto de las afirmaciones que sobre ellos versanNote313. . En este punto, lo que
subyace al planteamiento de la doctrina es que lo propio de los hechos es su
susceptibilidad de un juicio de verdad o falsedad, dada su posibilidad de contrastacin
con la realidadNote314. , operacin que no se podra realizar respecto de los juicios
de valor por lo cual respecto de ellos no se podra predicar su verdad o falsedad. Sin
embargo, a ese planteamiento se podra objetar que la imposibilidad de contrastacin
de los juicios de valor slo es correcta en un sentido. En efecto, si bien es cierto que
el enunciado valorativo no se puede constrastar indagando en el objeto valorado, s se
puede contrastar indagando en la subjetividad del sujeto que emite la valoracin,
siendo el juicio de valor falso en cuanto no se corresponda con la posicin subjetiva
que el sujeto emisor tenga al momento de proferir el juicioNote315. . De este modo,
la contrastacin de la cual podra ser objeto un juicio de valor no sera distinta a la
contrastacin que la doctrina mayoritaria acepta respecto de los hechos internos,
contrastacin en virtud de la cual se sostiene que stos pueden ser objeto de engao,
como se ver a continuacin. Segn la perspectiva recin esbozada, no sera
descabellado sostener que los juicios de valor debiesen recibir el mismo tratamiento
dogmtico que los hechos internos, el que se desarrolla a continuacin.
1.3. Engao sobre hechos internos y sobre hechos futuros
El hecho interno consiste en una voluntad o en una representacin que se suscita en la
mente de una persona, esto es, en un querer o en un conocer. Por su parte el hecho
futuro consiste en un suceso o acontecimiento que se manifiesta que se verificar en
un momento posterior al de dicha manifestacin. Los hechos futuros se pueden
dividir en pronsticos y en promesas.
La doctrina mayoritaria acepta la posibilidad de engao sobres hechos internos, a lo
cual subyace su posibilidad de contrastacin, de modo tal que habr engao cuando la
manifestacin no se corresponda con la representacin o la volicin. Pero, por otro
lado, excluye al hecho futuro de la nocin de hecho a efectos del engao tpico en
la estafa, porque se dice que el hecho es, por definicin, presente o pasadoNote316. ,
de modo tal que hablar de hechos futuros sera una contradiccin en los trminos. Sin
embargo, el futuro no resulta excluido absolutamente del objeto del engao, dado
que, con la aceptacin del engao sobre hechos internos, el futuro, a travs de las
promesas y los pronsticos puede ser incorporado, de algn modo, dentro del mbito
del engao tpico de la estafa. As, por ejemplo, quien promete pintar una casa y
recibe una suma por ello y, llegado el momento, no la pinta porque nunca tuvo la
intencin de pintarla, realiza un engao tpico a ttulo de estafa pero no por el mero
hecho de la no realizacin del hecho futuro prometido, sino porque al momento de
recibir el dinero y prometer pintar saba que no iba a pintar. Tambin quien
pronostica que algo ocurrir, sabiendo que ese algo nunca ocurrir, realiza un engao
tpico a ttulo de estafa, pero no por el mero no acaecimiento del hecho futuro
pronosticado, sino porque, al momento de pronosticar, saba que lo pronosticado no
acaecera.
En el sentido sealado se pronuncia Antn OnecaNote317. , quien seala que el error
de quien realiza un acto de disposicin en vistas de una promesa de un hecho futuro
no se produce a causa del hecho futuro pronosticado, sino en virtud de la conviccin
de existir una correspondencia entre lo que dice y lo que piensa el engaador cuando
se refiere al hecho futuro.
Tambin Gladys Romero, quien dice no son hechos todo lo que pertenece al futuro,
como, por ejemplo, la promesa de pagar prximamenteNote318. , sin embargo
despus reconoce que la declaracin sobre algo futuro puede ser al mismo tiempo la
afirmacin de algo actual, de modo tal que, por ejemplo, quien manifiesta obligarse a
transmitir la propiedad en determinadas condiciones, sabiendo en el momento en que
se compromete que no ha de cumplir dicha obligacin convenida, afirma un hecho,
aunque se refiera a una accin futura, en tanto su declaracin de voluntad se refiere a
su disposicin actual de cumplir la obligacin asumidaNote319. .
La misma forma de ver el asunto se encuentra en Pastor MuozNote320. quien, en el
contexto de su afn de normativizacin de la determinacin de la tipicidad del engao
en la estafa, sostiene que quien afirma que en el futuro ser solvente expresa su
voluntad de cumplimiento o hace un pronstico, realiza una afirmacin expresa y una
tcita. Expresamente afirma un hecho futuro, a saber, el de que pagar o realizar la
prestacin y, adems, transmite implcitamente el mensaje de que en la realidad
presente se dan las condiciones objetivas que permitiran realizar esa afirmacin a un
hombre racional en la posicin del autor.
Por su parte, en la doctrina nacional, Politoff/Matus/RamrezNote321. , sostienen,
como ya se seal al pasar con anterioridad, que el engao puede referirse a los
sucesos u objetos presentes o pasados del mundo interior de los hombres. De modo
tal que los sucesos internos, mentales, como la intencin o la voluntad de realizar un
hecho o el conocimiento de ciertas cosas, son susceptibles de juicios de verdad o
falsedad, encuadrndose dentro de este grupo de casos: i) las promesas, las cuales son
engaosas cuando su fundamento o la intencin que se expresa no existen; ii)
afirmaciones que se basan en el falso conocimiento de un hecho que suceder y; en
ltimo lugar, iii) las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronsticos acerca de
hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite.
En suma, el tpico objeto del engao tiene como contenido la delimitacin de las
afirmaciones que pueden ser constitutivas de engao en base al objeto al cual hacen
referencia. En ese contexto, la discusin se centra en la posibilidad de engao sobre
afirmaciones relativas a juicios de valor, hechos internos y hechos futuros. En
relacin a los juicios de valor la doctrina mayoritaria los excluye como objeto del
engao, dada su imposibilidad de contrastacin y su consecuente imposibilidad de ser
objeto de un juicio de verdad o falsedad, lo que los diferenciara de los hechos. Sin
embargo, cabe sealar que esa imposibilidad de contrastacin no es absoluta, ya que
si bien no es posible contrastar indagando en el objeto valorado, s es posible
contrastar indagando en la subjetividad del sujeto que emite la valoracin. Dicha
contrastacin, en efecto, es aceptada por la doctrina mayoritaria respecto de los
hechos internos, lo cual, precisamente, les da la categora de hechos, categora que se
niega a los hechos futuros, los cuales, sin embargo, de acuerdo a la doctrina
mayoritaria, no resultan excluidos absolutamente del objeto del engao dado que con
la aceptacin del engao sobre hechos internos, el futuro puede ser incorporado
dentro del mbito del engao tpico de la estafa a travs de las promesas y los
pronsticos.
1.4. Jurisprudencia
a) Contra Hurtado Lambert, Fernando y otroNote322. . La Corte Suprema,
resolviendo un recurso de casacin en el fondo, en sentencia de fecha 17 de Junio de
1999, sostuvo que:
El engao no puede referirse lgicamente sino a hechos presentes o pretritos,
nicos sobre cuya realidad existe certeza y pueden consiguientemente ser
distorsionados o deformados. Los acontecimientos futuros, en cambio como lo es el
pago efectivo de un cheque por el banco librado constituyen siempre contingencias
ms o menos inseguras, sometidas a todas las limitaciones que caracterizan a las
previsiones humanas, motivo por el cual no pueden, en rigor, ser materia de engao.
b) Contra Herrera Puebla, EgidoNote323. . El TOP de Copiap, en sentencia de
fecha 19 de Junio de 2006, manifest que:
[El] Delito de Estafa, [] requiere para su configuracin que se cumpla con los
siguientes requisitos: 1) Simulacin: Es toda actividad, ya sea tanto accin u omisin,
desplegada por el delincuente y que est destinada a producir una falsa representacin
de la realidad [], debiendo recaer nica y exclusivamente en hechos presentes o
pasados, ya que las promesas o afirmaciones sobre hechos futuros no constituyen
simulacin.
c) Contra Guilln rdenes, ElinaNote324. . El TOP de Rancagua, en sentencia de
fecha 21 de Junio de 2006, fall:
[El] caso que se present en este juicio no consisti en el incumplimiento de una
cuestin civil, del incumplimiento de contrato, como lo pretende la defensa, puesto
que, con todos los antecedentes allegados al juicio, el Tribunal pudo concluir que la
acusada realiz un engao doloso coetneo a la fecha de la compraventa y de que
hizo vctima a su comprador.
d) Contra Rivas Brquez, CarlosNote325. . El TOP de Punta Arenas, en sentencia de
fecha 20 de Noviembre de 2006, resolvi:
[P]ueden existir engaos en la celebracin o concertacin de un contrato que den
lugar a la comisin del delito de estafa. Tal situacin se presentar en los casos en que
existe por parte de uno de los contratantes sujeto activo del delito el propsito
inicial, existente al momento de concertarse la negociacin o celebrarse el contrato,
de no cumplir con la respectiva obligacin, de manera que se utiliza la realizacin del
acto jurdico a modo de pantalla con la finalidad de obtener de la contraparte la
correspondiente prestacin, pero sin abrigar el agente la intencin de cumplir con su
obligacin [] no resulta admisible el planteamiento de la defensa en cuanto afirma
que estamos frente a un incumplimiento de contrato regulado por la Ley civil, ya que
el acusado nunca tuvo la intencin de cumplir, todo lo realizado por l era una
pantalla para lograr la correspondiente prestacin.
e) Contra Huenulef Salesky, RenNote326. . El 4 TOP de Santiago, en sentencia
de fecha 20 de Enero de 2007, escuetamente seal que:
La simulacin y error constituyen acciones u omisiones susceptibles de causar una
falsa representacin de la realidad referida a hechos presentes o pasadosNote327. .
f) Contra Rojel Giliberto, RicardoNote328. . El TOP de La Serena, en sentencia de
fecha 5 de Abril de 2007, resolvi:
Adems de una lesin patrimonial para las vctimas, existi el incumplimiento
voluntario de obligaciones jurdicas, mediante engao, conducta que constituye una
estafa contractual, materializada en este caso merced a una forma de embaucamiento
que contempla el artculo 473 del ordenamiento recin citado [CP]. En efecto, el
actuar desplegado por el acusado, en los tres casos enunciados, constituye
evidentemente, en concepto del tribunal, una maquinacin engaosa, tendiente a
defraudar a las vctimas y que es residual al artculo 468 del Cdigo Penal y no
constituye un simple incumplimiento de contrato que, en concepto del tribunal, nunca
estuvo en la voluntad o en las posibilidades del acusado cumplir.
En relacin a la jurisprudencia sobre el tpico tratado en esta parte de la memoria, lo
primero que se debe sealar es que no se encontraron sentencias que se refirieran a la
diferenciacin de los hechos y los juicios de valor, lo que demuestra que, a pesar de la
profundidad terica del problema, su relevancia prctica es casi nula. Por otro lado,
puede sealarse que de la revisin de las sentencias extractadas se constata que la
jurisprudencia excluye tajantemente a los hechos futuros del objeto del engao, pero
que, sin embargo, incluye de algn modo al futuro como objeto del engao, al aceptar
el engao sobre hechos internos en el contexto de la celebracin de contratos cuando,
al momento de la celebracin, no exista la voluntad o la posibilidad de cumplir las
obligaciones respectivas.
2. Formas de manifestacin del engao
2.1. Aspectos generales
En el Derecho comparado claramente en Alemania y Espaa el tratamiento
tradicional del comportamiento no permitido en materia de estafa se apoya en la
distincin de las diversas formas de aparicin del engao para efectos de la
delimitacin de su contenido. En principio, ms all de diferencias en los criterios de
adscripcin de un comportamiento determinado a alguna de las modalidades de
aparicin del comportamiento engaoso, se sostiene que ste se manifiesta activa u
omisivamenteNote329. . Entre los primeros, se distinguen los que expressis verbis
disimulan, tergiversan u ocultan la realidad, de aquellos que se exteriorizan por medio
de conductas concluyentes. El fundamento, y la posibilidad siquiera, de un engao
omisivo es, empero, y como expondremos en su momento, una cuestin ampliamente
debatida.
En atencin a esto ltimo, modelos dogmticos alternativos al convencionalNote330.
han prescindido del tratamiento antedicho, sosteniendo que debe abandonarse la
preocupacin por el cmo del engao para la determinacin de la responsabilidad de
quien acta, pues la solucin que presentara mejores rendimientos en la delimitacin
del comportamiento tpico, para todas las formas de su manifestacin, es aqulla que
postula que el engao tpico en la estafa es siempre la infraccin de un deber de
veracidadNote331. . En Chile, aun cuando se reconocen las diferencias entre las
diversas maneras de aparicin del engao, sera excesivo afirmar que esta distincin
estructura su tratamiento. Los siguientes puntos a desarrollar en este acpite tienen
por objeto exponer cada una de las formas de aparicin del engao, desarrollando los
argumentos de las discusiones que han suscitado a su respecto.
2.2. Engao expreso
En principio, diremos siguiendo a Romero que engaa de manera expresa quien
mediante una declaracin de voluntad verbal o escrita realiza explcitamente una
asercin con las caractersticas de engaoNote332. . Habr un engao expreso cada
vez que, por escrito o verbalmente, se afirme una inveracidad frente a determinados
hechos, como por ejemplo en una compraventa en que se afirme que el objeto de la
prestacin es nuevo, cuando en realidad es de segunda mano. Ello, asumiendo que
cualquier engao baste para ser relevante a ttulo de estafaNote333. . Como ya se
explic en otra seccin, la doctrina ampliamente dominante en Chile exige a la
manifestacin del engao una determinada forma de exteriorizacin, siendo apto slo
aquel engao que supere el umbral de sofisticacin requerido. La exigencia de un
nivel de complejidad material al engao agregara una exigencia adicional a su
manifestacin, pues slo sera engao expreso penalmente relevante aqul que supere
el grado de complejidad material exigido.
La distincin de los engaos expresos de aquellos casos que deban considerarse como
concluyentes es difusa, si se plantean hiptesis ligeramente ms complejas que la
expuesta en el prrafo anterior. Para distinguirlos debe atenderse a la completitud y la
equivocidad de las expresiones utilizadas. De este modo, una declaracin falsa,
completa e inequvoca acerca del objeto al que est referida, constituir un engao
expreso. Por contraposicin, si la declaracin es menos completa y ms equvoca,
deber ser considerada como un engao concluyenteNote334. .
2.3. Engao por medio de un comportamiento concluyente
Entre las formas activas de engao, junto a aqul que se manifiesta expresamente, se
cuenta el engao exteriorizado por medio de conductas concluyentes. Se trata de un
engao que, no obstante manifestarse por medio de silencio, puede ser delimitado de
aqul cometido por omisin, pues posee en determinadas circunstancias un
indudable contenido de significado; [y] de ah que pueda verse en l un engao capaz
de generar error en otra personaNote335. . Luego, toda vez que se callen hechos
mediante una conducta que, en un determinado contexto de comunicacin, adquiere
un significado relevante, nos encontramos ante un comportamiento
concluyenteNote336. . Del mismo modo, son comportamientos concluyentes aquellos
que, si bien se emiten expresamente por medio de declaraciones que tienen la
apariencia de una comunicacin exhaustiva sobre su objeto, callan datos relevantes e
inducen a conclusiones erradas. En este caso la conducta es incompleta y, por
consiguiente, falsa. Se trata de una conducta activaNote337. .
La atribucin de significado comunicativo a aquellos comportamientos engaosos no
expresos que pueden reputarse como activos, se har conforme al contexto en que se
desarrollan. Esto resulta extremadamente relevante, pues como consecuencia de esta
atribucin de significado es que se adscribe la conducta silenciosa a una forma de
manifestacin activa. Desde el punto de vista prctico, la reconduccin de un silencio
a un comportamiento concluyente importa un serie de ventajas, por tanto lo exime de
los problemas de admisibilidad de la tipicidad del simple y puro silencio, que nada
comunica y que deber juzgarse con arreglo a los principios jurdicos que son
generalmente decisivos para la comisin por omisin. En efecto, no son pocos
quienes agotan los casos de silencio tpico en los engaos concluyentesNote338. .
La determinacin contextual del significado comunicativo del silencio encuentra un
claro ejemplo en la estafa de consumo, el criollo perro muertoNote339. . El trato
social sobrentiende que el comensal que se ha sentado a la mesa en un restaurante y
ha ordenado los platos de su preferencia en la carta, consiente en el precio y es capaz
de pagarlo, sin que para ello se requiera de una declaracin expresa de su parte. Este
razonamiento puede ser trasladado a otros mbitos ms complejos. Slo bastar que
el comportamiento sea expresivo de acuerdo a las reglas generales del sector en el que
opera, no siendo necesaria una declaracin expresa siempre que el comportamiento
entrae un significado inteligible para el interlocutor. Como criterios coadyuvantes en
la valoracin de la conducta se han propuesto los siguientes: a) Si existe o no entre
las partes anteriores y continuadas relaciones de negocios; b) los usos generales del
trfico, y c) los usos individuales de los contratantesNote340. .
2.4. Engao por omisin
2.4.1. Aspectos generales
La posibilidad siquiera de un engao por omisin es un tema sumamente discutido.
En efecto, el desarrollo de tratamientos alternativos a la problemtica del engao
tpico se justifica, en parte, por la necesidad de encontrar soluciones que presenten
mejores rendimientos en el tratamiento de este puntoNote341. . Como ya explicamos
en los prrafos precedentes, no se trata en este caso de engaos por silencio que en un
determinado contexto social o comunicacional puedan interpretarse con relativa
seguridad como una declaracin portadora de sentido, o bien de los supuestos de
declaraciones incompletas. Si esas son la hiptesis, nos encontramos ante conductas
activas. El engao por omisin es sustancialmente distinto, se trata del supuesto en
que el silencio del sujeto no se encuentra rodeado de circunstancia alguna de la que
pueda desprenderse un significado lo suficientemente desarrollado para adjudicarle
un sentido claro. Se trata, en palabras de Silva SnchezNote342. , de aquellos casos
en que un sujeto no saca a otro de un error en que se encuentra y que va a producir
perjuicio patrimonial cuando puede hacerlo, resultando, adems, que ocupa una
determinada posicin de responsabilidad cualificada en relacin con el bien jurdico
en peligroNote343. .
La admisibilidad del engao por omisin ha sido fustigada por diversos motivos, que
se fundan, desde un punto de vista ms general, en la incompatibilidad dogmtica del
mandato de determinacin de la ley penal con la aceptacin de la omisin impropia
en el Derecho chileno, y especficamente, en las dificultades propias del tipo de
engao y la fundamentacin de la posicin de garante. Los prrafos siguientes
intentan explicar las objeciones sealadas haciendo referencia a la discusin
comparada y nacionalNote344. .
2.4.2. Excurso: Cuestiones generales de los delitos de omisin impropia
Sobra apuntar que los problemas de la comisin por omisin exceden largamente el
objetivo de esta memoria. Sin lugar a dudas, se trata de un punto de gran complejidad
en la estructura de la teora del delito, donde las soluciones distan de ser unvocas,
tanto en nuestro medioNote345. , como en el derecho comparadoNote346. . Por lo
mismo, nuestra intencin es bosquejar sucintamente, sin pretensin de exhaustividad,
los problemas de la omisin impropia en tanto resultan atingentes a la determinacin
del comportamiento no permitido en la estafaNote347. , toda vez que la estafa, tal
como la mayora de los delitos, se estructura como un tipo comisivo, es decir, sobre la
base de la descripcin de una conducta activa, que en este caso ser engaar a otro.
Los delitos de omisin pueden ser propios o impropios. Los delitos propios de
omisin son aquellos que se hallan tipificados y responden a un mandato de accin,
bastando para su tipicidad la omisin de una accin mandada. Los delitos de omisin
impropios, a diferencia de los delitos de omisin propia, requieren la evitacin de la
produccin del resultado para la realizacin del tipoNote348. . Estos delitos no
siempre se encuentran expresamente tipificados, en efecto, se argumenta que los
delitos de omisin impropia se encuentran contenidos en la misma norma de la parte
especial junto con los delitos de comisin. Ahora bien, el problema radica
esencialmente en que la incriminacin de la inejecucin de una accin no puede sino
significar analoga in malam partemNote349. . Sin embargo, aceptar sin ms la
imposibilidad de imputar una omisin no parece una solucin adecuada, cuestin que
ha sido puesta en evidencia desde temprano por la dogmtica del homicidio a travs
de conocido ejemplo de la madre que deja morir de hambre a su hijo.
En Chile, para fundamentar la imputacin de los resultados lesivos a la omisin
impropia, se argumenta que habra una infraccin de un deber de evitacin de
resultado encontrndose los delitos de omisin contenidos en la misma norma de la
parte especial que los delitos comisivosNote350. . Esta solucin pretende resolver los
conflictos con el principio de legalidad, puesto que de otro modo habra que afirmar
la existencia de delitos de comisin por omisin no previstos totalmente por la ley
penalNote351. , entrando en abierta contradiccin con el mandato de determinacin
de la ley penal, constituyendo analoga in malam partem. Sin embargo, se ha
sostenido que no puede entenderse que el tipo de omisin impropia se encuentra
contenido lgicamente en el enunciado de un delito comisivo, ya que ello requiere de
un plus para admitir la imputacin que es la posicin de garanteNote352. .
Frente a las enormes dificultades que presenta la cuestin de la comisin por omisin,
especialmente en los fundamentos de la posicin de garante, en Alemania y Espaa se
incluyeron clusulas en la parte general autorizando la comisin por omisin en la
parte especialNote353. . De acuerdo a lo dispuesto en las clusulas generales de
conversin incluidas en los cdigos penales de dichos ordenamientos, para que sea
admisible la punicin de los delitos omisivos deber poder equipararse la conducta
omisiva con la conducta activa en la produccin del resultado y deber determinarse
la existencia de una posicin de garante. En el Derecho chileno, en cambio, la
cuestin es ms precaria, pues el CP no incluye una disposicin similar a las citadas.
Sin embargo, aun cuando la inclusin de una clusula de convertibilidad indica el
camino por el cual puede salvarse la incompatibilidad de postular la existencia de
delitos de omisin impropia con el principio de legalidad, no resuelve por completo el
problema. En efecto, es preciso determinar la forma en que la no evitacin del
resultado se hace equiparable a su comisin activa, dado que los tipos de la parte
especial no contienen precisamente la fuente del deber de garanta. De este modo, un
problema adicional al de la clusula de convertibilidad radica en la dificultad que se
genera en la determinacin de la posicin de garante del bien jurdico protegido o,
dicho de otra forma, en el modo concreto de fundamentar los especiales deberes de
aseguramiento del bien jurdico que obligan a la evitacin de dicha lesin hacindolo
equivalente a la comisin activa. La identidad en el tratamiento de los delitos activos
con los delitos de omisin impropia nicamente puede encontrar fundamento en la
posicin de garante y en que el resultado pueda serle imputado objetivamente al
autorNote354. .
Por otra parte, algunos autores han argumentado que la inclusin de clusulas
generales de convertibilidad no representa una solucin aceptable al problema, toda
vez que persiste el conflicto con el principio de legalidadNote355. , pues se ha partido
de la base errnea de acuerdo a su argumentacin de interpretar los tipos en
trminos naturalsticosNote356. . De este modo, tal como seala Carnevalli, que
todava se sostenga que los tipos penales deben ser interpretados como construcciones
descriptivas de un hacer activo es fruto de la influencia que an se manifiesta de la
escuela clsica casualistaNote357. . Para estos autores, los verbos empleados por la
ley deben ser interpretados en un sentido atributivo y no descriptivo, de modo que
aquello a lo que los verbos refirieren al momento de describirse una determinada
conducta en nuestro caso engaar a alguien es que el proceso pueda serle adscrito
al autor. Por lo mismo, y dado que accin y omisin son diferentes en el plano
naturalstico, la comisin por omisin deber abordarse desde un punto de vista
normativo. En este sentido, accin y omisin seran modos de creacin o aumento de
riesgo tpico sobre un determinado bien jurdicoNote358. .
Para la doctrina nacional, en tanto, resulta evidente que determinadas no evitaciones
de resultados tpicos deben ser imputadasNote359. . De hecho, creemos que dicha
constatacin se encuentra presente en la aproximacin al problema de la doctrina
nacional dominante, que, sin embargo, pareciera limitarse a reconocer la existencia de
la infraccin de un deber de resultado en el mismo tipo de la parte especial,
constatando la existencia de problemas desde el punto de vista del respeto al principio
de legalidad. Ahora bien, an cuando se reconocen las objeciones ya explicadas, se
termina admitiendo, igualmente, en trminos generales, a los delitos de omisin
impropiaNote360. .
Especficamente referido a las cuestiones de comisin por omisin en la estafa, una
posicin inquietante y slidamente contraria a la predominante es sostenida por
Hernndez Basualto, pues si se asume como ms bien improbable fundamento de
la tipicidad de los delitos de omisin impropia en nuestro derecho el argumento a
partir del art. 492 CP, en cuanto alude a omisiones que de mediar dolo o malicia
constituira un crimen o simple delito contra las personas, en circunstancias que el
Ttulo VIII del Libro II del Cdigo no contiene ningn delito de omisin propia, de
suerte que ha de estar referido a los de omisin impropia, puede argumentarse que la
omisin impropia no tiene cabida ms all de tales lmites sistemticos, no abarcando
en consecuencia a la estafaNote361. . De ser la cuestin tal como la expresa
Hernndez Basualto, se hara imposible aceptar la legalidad de la omisin impropia
que exceda el mbito de los delitos contra la vida, pueses insostenible admitir la
equivalencia de la omisin sin que ello implique que admitamos un contenido no
escrito en su totalidad.
Dejando de lado estos problemas, en el supuesto que puedan sortearse con xito las
complicaciones de la comisin por omisin en el Derecho penal chileno, la
equivalencia entre la accin tipificada y la omisin de impedir el resultado exige una
doble verificacin. Por una parte, que el omitente aparezca como garante de la
evitacin del resultado, esto es, que exista entre el autor y el bien jurdico una
especial relacin en la proteccin. Y por otra, la equivalencia entre la omisin y la
accin, cuya determinacin deber dejarse para cada modalidad de comportamiento
de la parte especial. En el caso especfico de la estafa ello agrega un problema, en
tanto se exige una determinada modalidad de accin, lo que dificultara la
equivalencia. Luego, es necesario determinar si la omisin, dada la modalidad precisa
exigida para la accin en la estafa para la manifestacin del comportamiento activo,
puede realizar el tipo penal de comisin.
Ms all de las objeciones esbozadas, en principio puede sostenerse que en la estafa
el problema del engao omisivo, como en todos los casos de delitos de omisin
impropia, consiste en la determinacin de la existencia, fuente y extensin del deber
de actuar. All donde exista una posicin de garante, que justifique una especial
posicin de cuidado frente al bien jurdico y haga imputable el resultado lesivo a la
omisin, habr comisin por omisinNote362. .
2.4.3. La comisin por omisin en la estafa
Como ya se expuso, no obstante las objeciones formuladas a la admisibilidad de los
tipos de omisin impropia en ordenamientos que no contienen clusulas generales, o
especiales, de equivalencia entre accin y omisin, en el Derecho chileno la
aceptacin de la comisin por omisin es no sin vacilaciones ampliamente
aceptadaNote363. . Ahora bien, la objecin de Hernndez Basualto a la imposibilidad
de fundar la omisin impropia en la estafa en el art. 492 del CP representa una
complicacin adicional que, sin embargo, debe solucionarse conjuntamente con los
problemas generales de la comisin por omisin.
Dejando de lado las dificultades expuestas, para la plausibilidad del supuesto que
acepta la legalidad de los tipos de omisin impropia en el Derecho penal chileno, se
exige una doble verificacin. Por una parte, que el omitente aparezca como garante de
la evitacin del resultado, es decir, que exista aquella especial relacin de proteccin
entre el autor y el bien jurdico y, por otra, se exige la equivalencia de la omisin con
el comportamiento descrito en el tipo.
En el Derecho penal espaol antes de 1995, a pesar de las objeciones surgidas a causa
de la inexistencia de una clusula como la contenida en el 13 del StGB (luego
incorporada en el CPE de 1995), la posicin de quienes aceptaban el engao por
omisin se sostena segn explica RomeroNote364. en que la formulacin del tipo
de estafa en los arts. 528, 529 y 553 del CPE de 1944 que utilizaba la expresin
usando de cualquier engaoNote365. se expresaba en trminos suficientemente
amplios que, a juicio de quienes sustentaban esta teora, haca posible la imputacin
del engao por omisin. De este modo, el no despejar un error poda ser suficiente
para configurar la estafa si exista una posicin de garante, por cuanto la cuestin de
la legalidad se encontraba resuelta por la amplitud de la formulacin del tipoNote366.
. A mayor abundamiento, Rodrguez Devesa sostuvo que [e]l engao puede residir
tanto en la afirmacin de hechos falsos como en juicios de valor, realizarse con
palabras o con actos concluyentes, por un hacer activo o por omisin (no sacar de un
error existiendo obligacin de hacerlo)Note367. . Para Romero, deba aceptarse la
comisin por omisin, sobre esta base sostuvo que la responsabilidad penal [] slo
puede fundarse en que no se haya despejado el error, si exista el deber de hacerlo
(posicin de garante)Note368. . Evidentemente se trata de una argumentacin
controvertible. Sin embargo, las eventuales zozobras de un planteamiento como el
expuesto hoy pueden salvarse recurriendo al art. 11 del CPE. Segn sostiene Prez
del Valle, hoy las objeciones formuladas desde la perspectiva de la compatibilidad
con el principio de legalidad se encuentran superadasNote369. .
En Alemania, aun cuando la posibilidad de la comisin por omisin en la estafa fue
una cuestin bastante discutidaNote370. , la existencia del 13 del StGB deja poco
espacio a la duda sobre su admisibilidad. De este modo, se comete estafa por omisin
cuando no se despeja un error ya existente, infringindose un deber de garante. Pero
ello, por s solo, no es suficiente. Adems se requiere que la omisin corresponda
respecto de la evitacin del resultado con la realizacin activa del tipo penalNote371.
. En virtud de lo anterior no slo se acepta la omisin ms all de los casos
consistentes en la no evitacin de la interrupcin de un curso lesivo, o bien, la no
evitacin de la consolidacin de un error que tambaleaNote372. , sino que tambin
pueden aceptarse, sin temor a vulnerar el principio de legalidad, aquellas omisiones
consistentes en no despejar el error que hubiera evitado el resultado lesivo cuando se
tena el deber jurdico de hacerlo.
La aceptacin de la punicin de la omisin impropia en la estafa ha sido aceptada por
un amplio sector de la doctrina en Chile. En efecto, la gran mayora de quienes han
tratado las cuestiones derivadas de la omisin impropia la aceptan sin mayores
reparosNote373. . En general, ms all de algunas vacilaciones, la doctrina nacional
ha considerado la admisibilidad del engao por omisin sin reparos, siempre y
cuando exista una posicin de garanteNote374. , no obstante no se han elaborado
criterios detallados para la determinacin de la posicin de garante, haciendo
referencia a las reglas de la comisin por omisinNote375. .
2.4.4. Crticas
No existiendo una clusula de equivalencia general como las incorporadas en el StGB
y el CPE de 1995, la aceptacin de la comisin por omisin en la estafa aun cuando
se present acrticamente en el acpite anterior, es altamente controvertible. Es
preciso sealar que en Espaa, aun despus de la dictacin del CPE, que incluye en su
art. 11 una clusula general de equivalencia de la omisin, se ha problematizado la
aceptacin de la omisin en la estafaNote376. . En nuestro medio, la necesidad de
afirmar la posibilidad de comisin por omisin se hace aun mayor, en tanto en cuanto
las disposiciones a las que se atribuye contener el tipo bsico de estafa (arts. 468
473 del CP), comparten indiscutiblemente la particularidad de no prever
expresamente la posibilidad de un engao omisivo. Luego, si son stos los trminos
de la discusin, deben tenerse en cuenta las prevenciones desarrolladas en el derecho
comparado para la admisibilidad de la comisin por omisin en el delito de estafa.
Con mayor razn si tenemos en consideracin la naturaleza compleja del delito de
estafa, figura penal en que no se trata de una conducta plana que importe nicamente
la produccin objetivamente imputable de un resultadoNote377. . Destinamos los
prrafos siguientes a presentar las principales crticas formuladas en la materia.
En el Derecho chileno el primer problema concurre de aceptarse la conceptualizacin
del engao por la doctrina dominante como una puesta en escena, antes que enfocar el
tema en la aptitud causal de ste, lo que conlleva un problema adicional para la
admisibilidad del engao por omisin. De acuerdo a la doctrina dominante, un engao
relevante en materia penal es aqul que va acompaado de una maquinacin o
maniobra fraudulenta que produzca error y, mediatamente, un acto de disposicin
perjudicial. De seguir estrictamente esta concepcin sobre el engao, se debera, tal
como hace Bajo FernndezNote378. , rechazar la posibilidad de un engao por
omisin, en primer lugar, porque como vimos esta concepcin descansara en la
distincin entre fraude civil y fraude penal, luego, al tener el engao omisivo segn
Bajo Fernndez un menor disvalor de accin debera ser considerado como un
fraude civil; y en segundo lugar, y de modo ms contundente, porque es difcil que
una omisin cumpla la exigencia tpica de maquinacin engaosa (escenificacin)
idnea y bastante para inducir a errorNote379. . Sobre esto ltimo se encuentra un
argumento similar en Etcheberry, que sostiene que [e]n cuanto al silencio o
reticencia como forma de simulacin, debe ser resuelto con el mismo criterio
enunciado respecto de la mentira: el mero silencio no es suficiente, pero acompaado
de apariencias externas o ciertas circunstancias excepcionales puede bastar para
constituir simulacinNote380. . Lo sostenido por Etcheberry es lo mismo que no
admitir ms que los casos de actos concluyentes, pues, como bien seala
BockelmannNote381. , los casos de silencio constitutivos de omisin son aquellos en
que nada se expresa.
No obstante lo dicho, la aceptacin del engao por omisin no ha sido objetada ni
siquiera en este nivelNote382. . Al efecto es conveniente citar a Garrido Montt quien,
sosteniendo que el engao debe constituir una puesta en escena, seala, no obstante,
que el silencio valdr como engao, toda vez que puedan hacerse extensivos al
silencio los principios aplicables a la omisinNote383. . Esto implica necesariamente
un reconocimiento de la importancia poltico-criminal de admitir el engao por
omisin, empero, como solucin dogmtica es deficiente. Para salvar dicha
inconsistencia quedan dos opciones: (1) renunciar a admitir un engao por omisin,
limitando los casos de silencio tpico a los engaos concluyentes, o (2) renunciar a
comprender el engao como una maquinacin fraudulenta, interpretando la relacin
entre el los arts. 468 y 473 del CP, no desde la perspectiva de la distincin entre
fraude civil y fraude penalNote384. .
Superada la teora de la misce en scne no acaban los problemas. El rechazo a la
posibilidad misma de la existencia de un engao por omisin se ha fundamentado de
diversas formas. En primer trmino, se ha sostenido que es imposible admitir el
engao por omisin debido a la exigencia que el engao cause error, para lo que debe
necesariamente antecederlo. Luego, si ste preexiste al engao, no puede haber estafa,
a esto se ha llamado bice cronolgicoNote385. . Sin embargo, una argumentacin
como sta resulta inaceptable, pues significara la exclusin del tipo de todo engao,
activo u omisivo, cada vez que preexista un errorNote386. . A mayor abundamiento,
todos los casos de comisin por omisin refieren a un curso causal inexistente, luego,
y teniendo en cuenta que la negacin de la causalidad de la omisin es generalmente
aceptada desde hace tiempo, la crtica resulta absurda. Por consiguiente, se hace
evidente que el engao omisivo no se relaciona con el nacimiento del error, sino con
su eliminacinNote387. .
En 1961, antes del la incorporacin de la clusula de equivalencia del 13 en el
StGB, Paul Bockelmann publica Estafa por medio de silencioNote388. , artculo en
que limitaba los casos de silencio omisivo tpico de acuerdo a los criterios de la
comisin por omisin. Dando por sentado que slo poda hacerse responsable a quien
omite entregar determinada informacin existiendo posicin de garante, al negarse la
causalidad de la omisin, la comisin por omisin se agotar en la evitacin de la
produccin del resultado. En este contexto, ser funcin de la posicin de garante
proveer de los criterios de acuerdo a los que se impone la equiparacin de la no
interrupcin del curso causal con la no evitacin del resultado.
Consecuentemente, el mbito de los silencios que pueden considerarse tpicos es
bastante acotado, conteniendo nicamente aquellos en que el autor no se opone a que
se forme una idea falsa en la persona que yerra, sea porque descuida interrumpir el
proceso causal que gua los actos del reconocimiento del otro, o bien, porque omite
intervenir de forma impeditiva en un curso causal que lleva a fortalecer un curso
causal, o se refuerza un error que no se encontraba muy arraigadoNote389. .
Bockelmann argumentaba que engaar significa producir un error, en otras palabras,
causar el error de otro. Por ello, el concepto de engao decisivo para el 263 del
StGB se concretaba solamente en conductas orientadas en influir en la formacin de
ideas. Luego, aquellos casos de error provenientes de consideraciones falsas surgidas
espontneamente, o bien devenidas falsas posteriormente, excedan el mbito
tpicoNote390. .
Para Bockelmann las omisiones que no se pudieran reconducir a la evitacin de la
produccin de un error, o su fortalecimiento, no deban quedar comprendidas dentro
de las conductas tpicas al no cumplir con las reglas de la comisin por omisin ya
expuestasNote391. . En consecuencia, [l]a no supresin de un error existente no se
convierte en la no evitacin de la produccin del error por la circunstancia de que el
que ha quedado inactivo tena la obligacin jurdica de informarNote392. . Segn
argumenta, resulta evidente que los casos de mero aprovechamiento de un error ajeno
no cumplen con los requisitos exigidos y, por lo mismo, su inclusin constituira una
interpretacin extensiva del tipo penal prohibida por el principio de legalidad. Aun
ms, segn Bockelmann, de aceptarse la opinin contraria a la que sostiene que
habra una equiparacin entre la evitacin del error y la evitacin del resultado. Sin
embargo, esta crtica no tiene en cuenta la complejidad del delito de estafa que
requiere de un resultado intermedio, el error, que aun cuando se haya verificado debe
ser seguido de una disposicin patrimonialNote393. .
Una segunda limitacin aplicable a los casos ya expuestos se encuentra en la
equivalencia exigida con los supuestos de engao activo. Segn la argumentacin de
este autor, ante la evidencia que la omisin no es causal, el juicio de quien omite
presupone la existencia de toda una serie de factores positivosNote394. cuya
concurrencia fundamenta la existencia jurdica de la omisin. Suprimir la omisin
significa suprimir la concurrencia de dichos factores. De este modo, el castigo de la
comisin por omisin significa que los tipos de causacin tambin se aplicarn a las
conductas que no consisten en la produccin causal de resultados. Frente a estas
consideraciones se hara an ms evidente que la subsuncin de conductas
consistentes en la no evitacin de resultados bajo tipos que castigan la produccin de
resultados se presenta como una interpretacin extensivaNote395. . Lo dicho se
sostiene, en tanto Bockelmann parte de la base que los tipos de omisin impropia no
se encuentran contenidos en ninguna parte, y que se tenga una posicin de garante
resulta por lo mismo una interpretacin analgica inaceptable del tipoNote396. .
Tal como la segunda de las limitaciones sealadas por Bockelmann, las crticas contra
la admisibilidad del engao por omisin que revisaremos a continuacin se
fundamentan en las constricciones que se derivan de la exigencia de equivalencia.
Semejante postura es sostenida por Valle MuizNote397. , que no admite de la
comisin por omisin, pues se exige una modalidad determinada de accin cuya
realizacin determina al tipo. Si el tipo efectivamente se encontrara ligado a una
determinada forma comisiva, no podra engaarse por omisin sin recurrir a una
construccin analgica de tipos penales, cuyos contornos escapan a cualquier
predeterminacin. Es evidente que ello no se compadece con el correcto
entendimiento del principio de legalidadNote398. . Sin embargo, en el caso de la
estafaNote399. , Valle Muiz condiciona la validez de su interpretacin del engao a
la existencia de una clusula de equivalencia como la que se incorpor en el CPE de
1995. Otro tanto puede decirse de Chocln MontalvoNote400. que ya durante la
vigencia del CPE de 1995 ha sostenido que al negarse la causalidad de la mera
omisin no es posible sostener que ella pueda influir en la psique del receptor. Luego,
no es posible la equivalencia exigida en el art. 11 del CPE de 1995 para la comisin
por omisin. Afirma el autor que [s]i el engao es el medio que utiliza el sujeto para
inducir a la disposicin patrimonial, el comportamiento requerido en el tipo de estafa
debe tener el suficiente contenido comunicativo para influir en la psique del
inducidoNote401. , por lo que la omisin que nada informa no puede causar la
decisin de la vctimaNote402. .
Sin embargo, siguiendo a Prez del ValleNote403. , las limitaciones descriptivas del
comportamiento son criticables, pues no resulta lgico exigir a la omisin una forma
determinada de manifestacin si se admite que el engao expreso puede manifestarse
a travs de actos concluyentes, lo que significa que, en materia de engao, la
equivalencia no resulta un criterio relevante para restringir los engaos.
2.4.5. Establecimiento y alcance de la posicin de garante
Considerando las crticas enunciadas anteriormente, el principal problema se
encuentra en el establecimiento y alcance de la posicin de garanteNote404. , esto es,
el preciso deber de evitacin que fundamenta que determinados riesgos que pueden
recaer sobre algn bien jurdico sean imputables. Tradicionalmente la doctrina
nacional se ha inclinado por una concepcin formalista en la fundamentacin de la
posicin de garante, en que las fuentes de deber emanan de la ley, el contrato y la
injerencia. Sin embargo, y aunque en general parecen prevalecer en esta materia las
fuentes tradicionales de la ley o reglamentaciones en general y el contrato, ms
difcil parece construir una hiptesis de injerencia, por ejemplo, basada en la
participacin en el mercado, lo que conducira a equiparar sin ms la calidad de
comerciante con la de garanteNote405. .
Para un sector de la doctrina nacional, sin embargo, la determinacin de dichos
deberes especiales de cuidado tambin se ha fundamentado en la relacin de orden
material que se manifiesta entre el bien jurdico y el sujetoNote406. . Ello en el
contexto del abandono de estructuras ontolgico causales en la comprensin de la
teora del delito. As, Carnevalli sostiene que las posturas formalistas, por su rigidez,
no pueden otorgar una solucin adecuada al problema y, en consecuencia, debe
preferirse la teora de las funciones. Conforme a estas propuestas materiales dos son
los caminos para precisar que a la omisin de un sujeto se le puede atribuir un
resultado tpico, a saber, los que dicen relacin a la funcin especial de proteccin de
un bien jurdico as, vnculo familiar estrecho, comunidad de peligro y asuncin
voluntaria y aquellos que guardan relacin con una funcin especial de control de
fuentes de peligro as, injerencia, control de riesgos que se encuentran en el propio
mbito de dominio y deberes de control respecto de conductas de tercerosNote407.
.
Teniendo como presupuesto lo sostenido en el prrafo anterior, una perspectiva
adicional respecto al engao por omisin es aquella de quienes que, ms all de
aceptar la omisin, la convierten en el fundamento de la responsabilidad de los dems
casos de comisin activa. Para quienes sostienen esta interpretacin, [l]o esencial no
es si el autor caus un error, sino si tena un deber de veracidad frente a la vctima y
lo infringi sea mediante engao expreso, actos concluyentes u omisinNote408. .
Este cambio se dirige tanto a satisfacer orientaciones poltico criminalesNote409.
restrictivas de los engaos jurdicopenalmente relevantes, especialmente en relacin
al rol de la vctima, que ha sido una preocupacin constante en la dogmtica de la
estafaNote410. , como a satisfacer pretensiones de normativizacin en la delimitacin
del comportamiento no permitido en la estafa. Subsecuentemente, se afirma el
fundamento de la imputacin del engao en la infraccin de un deber de veracidad del
autor frente a quien se encuentra en error. Esto supone reconocer que la solucin del
problema no depende de si el autor engaa de un modo u otro, sino de si existen
razones normativas para hacerle responsable del dficit de conocimientos de la
vctima, lo que, desde luego, importa una superacin de la problemtica del engao
por omisin. Ello pues la imputacin no se construye sobre la base de la produccin
de un error, sino sobre de la imputacin normativa de un dficit cognitivo de la
vctima que tiene como consecuencia una disposicin patrimonial
perjudicialNote411. .
En definitiva, si la mentira no constituye la infraccin de un deber de veracidad, ha
de considerarse irrelevante a efectos de estafa, aunque sea eficaz y conduzca a la
vctima a un errorNote412. .En cambio, si la omisin se produce existiendo el deber
de veracidad, habr engao tpicamente relevante. La concreta representacin de la
vctima se torna irrelevante en la valoracin del comportamiento, aunque s pueda
tenerlo respecto de la imputacin del resultadoNote413. . En buenas cuentas, el deber
de veracidad establece un vnculo normativo entre autor y vctima y constituye el
criterio a partir del cual deben interpretarse las acciones u omisiones del autor.
2.5. Conclusiones.
Como ya se expres anteriormente en esta memoria, el recurso a la distincin entre
las diversas formas de manifestacin del engao podra arrojar mayor claridad a la
hora de distinguir los comportamientos que debieran considerarse como engaosos.
De este modo, creemos que el desarrollo de las distinciones antedichas no constituye
un ejercicio dogmtico carente de relevancia prctica, sino, por el contrario,
estimamos que se trata de una poderosa herramienta en el tratamiento dogmtico del
engao, con mayor razn si tiene en cuenta como creemos haber constatado la falta
de uniformidad y coherencia en la determinacin de lo que constituya una mise en
scne. Sin embargo, como ya se argument en este captulo, a pesar de que la doctrina
reconoce que el engao puede verificarse expresa, concluyente y omisivamente, en la
prctica dicho reconocimiento pereciera no constituir un criterio relevante al
momento de determinar la existencia de un engao. Es as, como ninguna de las
sentencias del perodo escogido que fueron revisadas para la redaccin de esta
memoria se han referido al tema, limitndose nicamente a declarar sin mayores
argumentaciones la existencia de una puesta en escenaNote414. /Note415. .
Como consecuencia de esta prctica judicial no ha sido posible incluir fallo alguno
que haga referencia a las formas de manifestacin del engao. Ello sin duda dificulta
el anlisis jurisprudencial a tal punto que justificara por s mismo un trabajo
independiente orientado a la agrupacin de casos que pudieran ser interpretados
considerando estos criterios.
No obstante lo anterior, del tratamiento dogmtico de las formas de manifestacin
puede concluirse lo siguiente:
Tal como se indic en 2.2. de este captulo, es engao expreso aqul que se manifiesta
mediante una declaracin de voluntad verbal o escrita realizada explcitamente. Sin
embargo, la doctrina ampliamente dominante en Chile exige a la manifestacin del
engao una determinada forma de exteriorizacin, segn la cual slo rene la aptitud
necesaria aquel engao que se constituya como una puesta en escena. Empero, como
se colige de las sentencias citadas al referirnos a la delimitacin de los arts. 468 y
473, este criterio ha sido concretado con una laxitud que le resta predecibilidad a la
hora de la adjudicacin.
En relacin a los engaos concluyentes, resulta claro sin que en principio sobre ello
existan mayores complicaciones, que se trata de casos en que paradigmticamente se
deja de hacer algo que contextualmente adquiere significado. En ellos ser suficiente
que el comportamiento sea expresivo de acuerdo a las reglas generales del sector en el
que opera, no siendo necesaria una declaracin expresa siempre que el
comportamiento entrae un significado inteligible para el interlocutor.
Por ltimo, resulta del todo evidente que el caso ms complejo de abordar se
encuentra en los engaos por omisin, donde las objeciones aparecen desde distintos
puntos de vista. As, un primer problema se presenta en relacin a la admisibilidad en
trminos generales de los delitos de omisin impropia, cuestin que, como vimos, no
encuentra una solucin que sea pacfica y plenamente consistente dogmticamente.
An as, sobre el supuesto que sean admisibles los delitos de omisin impropia en el
Derecho chileno, la pregunta subyacente, sin duda, ser la relativa a la
fundamentacin de la posicin de garante. En todo caso, debe ser descartado como
argumento en contra de la admisibilidad de la estafa por omisin, el argumento de la
objecin cronolgica, conforme a que, como ya se explic, se trata precisamente de
una imputacin por la no evitacin de un curso causal por definicin preexistente.
CONCLUSIONES
1. Respecto al tpico del Bien Jurdico, podemos sostener, en primer lugar, que la
doctrina dominante asume un tratamiento indiferenciado del bien jurdico protegido
en el Titulo IX del Libro II del CP; en segundo lugar, que la asuncin de una
concepcin dualista del bien jurdico resulta fundamental para el adecuado
tratamiento de la estafa; en tercer lugar, que de aquellos conceptos de patrimonio
presentados debe adoptarse el mixto, dado su aceptable rendimiento para la solucin
de casos complejos; y por ltimo y en cuarto lugar, que la jurisprudencia, de hecho y
sin una sistematicidad aparente, habra aceptado un concepto jurdicoeconmico de
patrimonio, con nfasis en las restricciones jurdicas.
2. Es posible constatar que el contenido del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II del
CP, que regula la estafa, suscita serios problemas interpretativos, a saber: a) la
dificultosa sistematizacin de su contenido; b) la deficiente tcnica legislativa en el
tratamiento del delito de estafa, consistente en el recurso a enumeraciones de
hiptesis de engaos y a frmulas amplias y vagas, eludiendo la definicin del delito,
lo que ha generado dificultades en la determinacin de cul sea el tipo bsico de
estafa, y c) dificultades en la delimitacin del mbito de aplicacin de los arts. 468 y
473 del CP. Frente a todo lo anterior, la doctrina nacional ha intentado,
respectivamente: a) sistematizar el heterogneo contenido del citado prrafo,
recurriendo a una diversidad de clasificaciones de acuerdo a razones
insuficientemente explicitadas; b) indicar, sin recurso a argumentaciones
concluyentes, disposiciones en las cuales se encontrara el tipo bsico de estafa, y c)
deslindar el campo de aplicacin de los arts. 468 y 473 del CP en base a una
diversidad de criterios, entre los cuales se erige como predominante aqul en virtud
del cual se sostiene que el art. 468 se aplicara a los engaos que constituyan ardides
o maquinaciones, mientras que el art. 473 se aplicara a los restantes engaos siempre
que stos fueren algo ms que una simple mentira.
Por otro lado, de la revisin de la jurisprudencia se colige que se impone como
criterio delimitador de los arts. 468 y 473 del CP el de la mise en scne, ya que lo que
subyace a la decisin de aplicar el art. 468 o el art. 473 es la ponderacin de la
entidad del engao atendiendo a si se concret o no en un despliegue externo de
apariencias, consecuentemente con ello, la mayora de las veces en que recibi
aplicacin el art. 468 en su hiptesis genrica se habl de ardid, maquinacin o mise
en scne, trminos que son utilizados por los autores que defienden la teora de la
mise en scne para referirse a los engaos que satisfacen las exigencias de
sofisticacin requeridas por dicha teora. Sin embargo, este criterio no siempre se
aplica consistentemente, pues hay casos de simples mentiras que se sancionan en base
al art. 468. As como, por otro lado, hay casos en que aun habiendo despliegue
externo de apariencias, se sanciona en base al art. 473. Por lo dems, segn lo
expuesto por los defensores de la teora de la mise en scne el mbito de aplicacin
del art. 473 sera muy limitado, aplicndose solo en dos casos muy calificados, sin
embargo, los casos analizados en la jurisprudencia en que se aplica el art. 473 no se
enmarcan dentro de esos supuestos.
Asimismo, se puede observar que la dificultad en la delimitacin de los arts. 468 y
473 del CP, de acuerdo a la teora de la mise en scne, queda de manifiesto en casos
que presentan el mismo supuesto de hecho y que, sin embargo, son subsumidos en
tipos distintos.
Adems, en ocasiones, se falla en base al art. 473 y se dice que el engao consisti en
un despliegue escnico o maquinacin engaosa, circunstancia que, segn la
teora de la mise en scne hace aplicable la disposicin del art. 468 CP, incluso se ha
fallado que el engao constituy una de las hiptesis especficas del art. 468 y, aun
as, se sancion en base al art. 473.
3. La doctrina nacional est de acuerdo en torno a cules son los elementos objetivos
del tipo bsico de estafa, a saber: el engao, el error, la disposicin patrimonial y el
perjuicio (aunque se puede cuestionar, sin mayor relevancia prctica, la autonoma
conceptual del error y la disposicin patrimonial) elementos que no se extraen de una
definicin legal de estafa, dado que sta no existe en el CP, y que apenas logra
encontrarse reflejada en dicho cuerpo legal, sin embargo, dicha construccin es
compatible con nuestra ley. Por otro lado, la vinculacin que se debe dar entre los
elementos tpicos de la estafa, en razn de su multiplicidad, presenta particularidades
respecto de los clsicos delitos de resultado, entendiendo una parte de la doctrina que
dicha vinculacin debe traducirse en una conexin causal y lineal entre los distintos
elementos, mientras que otro sector sostiene que dicha vinculacin debe darse y
constatarse en trminos normativos. Por lo dems, no existe consenso en la doctrina
nacional en torno a la exigencia del nimo de lucro como requisito subjetivo adicional
al dolo. Finalmente, y en relacin al engao, cabe sealar que la sola definicin de
ste es incapaz de describir y delimitar la conducta tpica en el delito de estafa.
Por otra parte, la revisin de las sentencias incluidas en esta memoria permite colegir
que la jurisprudencia ha adherido mayoritariamente al concepto doctrinal de estafa.
De este modo, a nivel jurisprudencial, se ha adoptado un esquema de elementos que,
en una primera aproximacin, permite orientar el anlisis de los casos prcticos. Ello,
atendidas las deficiencias del texto legal, representa por s mismo un avance
importante, puesto que contar con un esquema de elementos suficientemente asentado
en la prctica judicial simplifica el examen de la tipicidad a ttulo de estafa, al indicar
dicho esquema un orden mnimo en la interpretacin del tipo.
1. De acuerdo a la teora de la mise en scne, el engao tpicamente relevante a ttulo
de estafa se determina a travs de criterios objetivamente cuantitativos, de modo tal
que slo es engao tpico aqul que se manifiesta a travs de un aparato exterior.
Dicha teora es criticable por:a) cimentarse en un presupuesto metodolgica y
conceptualmente errado, a saber, la idea de exclusin entre fraude civil y penal; b)
presentar una contradiccin interna; c) enfrentarse a argumentos exegticos que
dificultan su aplicacin en el Derecho nacional, y d) fundarse incorrectamente desde
el punto de vista poltico criminal, y por ser cuestionable desde el punto de vista de
sus motivaciones polticas, en el marco de un Estado Social de Derecho, sobre todo,
si stas no se explicitan.
La jurisprudencia en esta materia presenta dos particularidades : a) reconoce,
mayoritariamente y sin reservas aparentes la teora de la miseen scne, resultando
llamativo que los argumentos en favor de esta teora contenidos en los fallos sean
notoriamente ms enfticos que aquellos entregados por la doctrina, y b) es ms
explcita que la doctrina en relacin a las motivaciones polticas o poltico criminales
si se quiere que subyacen a la teora de la mise en scne.
2. La teora subjetiva de la determinacin de la suficiencia del engao en la estafa
sostiene que es suficiente cualquier engao si produjo el error en la vctima, es decir,
el engao se mide en relacin a su eficacia operativa individual con relacin al caso
concreto.
3. Frente a la teora de la mise en scne y a la teora subjetiva que, ms all de sus
diferencias, tienen como elemento comn la estructuracin de la estafa como una
sucesin de elementos enlazados causalmente entre s, se formulan concepciones
alternativas que, en el contexto de la normativizacin de los conceptos del Derecho
penal reordenan la relacin entre los elementos del tipo objetivo de estafa
asignndoles funciones y contenidos diversos al que tradicionalmente se les asign.
3.1. A la luz de la teora de la imputacin objetiva, la delimitacin del engao tpico
en la estafa se realiza conforme a los siguientes criterios: a) creacin o incremento de
un riesgo desaprobado jurdicamente; b) realizacin del riesgo en el concreto
resultado y; c) fin de proteccin de la norma. El desarrollo de esta teora en Espaa
parte de la base de la exigencia tpica consistente en que el engao sea bastante,
exigencia ausente en el CP, por lo que el problema que representa la interpretacin de
las disposiciones de los arts. 468 y 473 del CP, en atencin a determinar el nivel de
suficiencia del engao, difcilmente pueda ser resuelto a la luz de la teora de la
imputacin objetiva sin que se realice un esfuerzo orientado a fundamentar de qu
manera el tipo objetivo de la estafa en el CP se encontrara exigiendo un umbral
mnimo de suficiencia.
3.2. Desde la perspectiva del funcionalismo radical el engao ser objetivamente
imputable cada vez que el autor infrinja los deberes de veracidad consecuentes al rol
que ocupa en la relacin econmica, de modo tal que la imputacin slo puede
explicarse como responsabilidad consecuente de la infraccin de un deber de
veracidad.
Es evidente que una teora acerca del engao como sta excluye en abstracto
determinadas conductas del tipo. Esta exclusin exante se justifica en consideraciones
sobre la parte general. No obstante, dichas consideraciones no son suficientes, por s
mismas, para resolver el problema planteado por la interpretacin de las disposiciones
contenidas en los arts. 468 y 473 del CP. A mayor abundamiento, si aceptamos que
no existe una exigencia explcita en el tipo del 473 del CP sobre un umbral mnimo
de sofisticacin o suficiencia que deba superar el engao, no es admisible, primafacie,
la exclusin de determinadas comunicaciones potencialmente engaosas. En
definitiva, la pura argumentacin en base a una teora sobre la parte general no es
fundamento suficiente para desvincularse del texto legal.
1. El tpico objeto del engao tiene como contenido la delimitacin de las
afirmaciones que pueden ser constitutivas de engao en base al objeto al cual hacen
referencia. En ese contexto, la discusin se centra en la posibilidad de engao sobre
afirmaciones relativas a juicios de valor, hechos internos y hechos futuros. En
relacin a los juicios de valor la doctrina mayoritaria los excluye como objeto del
engao, dada su imposibilidad de contrastacin y su consecuente imposibilidad de ser
objeto de un juicio de verdad o falsedad, lo que los diferenciara de los hechos. Sin
embargo, cabe sealar, que esa imposibilidad de contrastacin no es absoluta, ya que
si bien no es posible contrastar indagando en el objeto valorado, s es posible
contrastar indagando en la subjetividad del sujeto que emite la valoracin. Dicha
contrastacin, en efecto, es aceptada por la doctrina mayoritaria respecto de los
hechos internos, lo cual, precisamente, les da la categora de hechos, categora que se
niega a los hechos futuros, los cuales, sin embargo, de acuerdo a la doctrina
mayoritaria, no resultan excluidos absolutamente del objeto del engao, dado que,
con la aceptacin del engao sobre hechos internos, el futuro, a travs de las
promesas y los pronsticos, puede ser incorporado al mbito del engao tpico a ttulo
de estafa.
La jurisprudencia excluye tajantemente a los hechos futuros del objeto del engao,
pero incluye, de algn modo, al futuro como objeto del engao al aceptar el engao
sobre hechos internos en el contexto de la celebracin de contratos, cuando, al
momento de la celebracin de stos no exista la voluntad o la posibilidad de cumplir
las obligaciones respectivas.
2. El recurso a la distincin entre las diversas formas de manifestacin del engao
puede proporcionar mayor claridad a la hora de distinguir los comportamientos que
debieran considerarse como engaosos. De este modo, creemos que el desarrollo de la
antedicha distincin no constituye un ejercicio dogmtico carente de relevancia
prctica, sino, por el contrario, estimamos que se trata de una poderosa herramienta
en el tratamiento dogmtico del engao, con mayor razn si tiene en cuenta como
creemos haber constatado la falta de uniformidad y coherencia en la determinacin
de lo que constituya una mise en scne. Sin embargo, a pesar de que la doctrina
reconoce que el engao puede verificarse expresa, concluyente y omisivamente, en la
prctica dicho reconocimiento pareciera no constituir un criterio relevante al
momento de determinar la existencia de un engao. Es as, como ninguna de las
sentencias revisadas para la redaccin de esta memoria se ha referido al tema,
limitndose nicamente a declarar, con notorias diferencias de criterios, la existencia
de una puesta en escena.
No obstante lo anterior, del tratamiento dogmtico de las formas de manifestacin
puede concluirse lo siguiente: a) es engao expreso aqul que se manifiesta mediante
una declaracin de voluntad verbal o escrita realizada explcitamente. Sin embargo, la
doctrina ampliamente dominante en Chile exige a la manifestacin del engao que se
concrete en un despliegue de apariencias externas. Empero este criterio ha sido
concretado con una laxitud que le resta predecibilidad a la hora de la adjudicacin; b)
en relacin a los engaos concluyentes resulta claro, sin que en principio sobre ello
existan mayores complicaciones, que se trata de casos en que paradigmticamente se
deja de hacer algo que contextualmente adquiere significado. En ellos ser suficiente
que el comportamiento sea expresivo de acuerdo a las reglas generales del sector en el
que opera, no siendo necesaria una declaracin expresa siempre que el
comportamiento entrae un significado inteligible para el interlocutor, y c) los
engaos por omisin constituyen los casos ms complejos de abordar, siendo el
primer problema que dichos engaos deben enfrentar el relativo a la admisibilidad, en
trminos generales, de los delitos de omisin impropia, cuestin que no encuentra una
solucin que sea pacfica y consistente dogmticamente. An as, sobre el supuesto
que sean admisibles los delitos de omisin impropia en el Derecho chileno, la
pregunta subyacente, sin duda, ser la relativa a la fundamentacin de la posicin de
garante.
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Lippincott, Philadelphia/New York, 1966.
VALLE MUIZ, Jos Manuel. El delito de estafa. Delimitacin jurdico- penal con
el fraude civil, Bosch, Barcelona, 2002.
Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el delito de estafa ADPCP, t.
39, Madrid, 1986., pp. 863876.
VIAL DEL RO, Vctor. Teora General del Acto Jurdico, Ed. Jurdica de Chile, 5
ed. actualizada, Santiago, 2003.
YUBERO CNEPA, Julio. El engao en el delito de estafa, Ed. Jurdica Conosur,
Santiago, 1993.
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Los delitos contra la propiedad y el patrimonio,
t. I, Akal, Madrid, 1988.
SENTENCIAS CITADAS
a) Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.
Contra Campos Torres, Lautaro (2006): Corte Suprema (recurso de casacin en la
forma y en el fondo), Rol 4860-03, sentencia de fecha 19 de Junio de 2006
(MJJ8427).
Contra Carrasco Gonzlez, Luis y otro (1998): Corte de Apelaciones de Valdivia,
N Rol 223498, sentencia de fecha 21 de Julio de 1998 (Base de Datos
Jurisprudencial. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Libro de Registro de
Sentencias Criminales de la Corte Suprema, Julio 3-4,1998).
Contra Fuentes Matamala, Juan(2007): Corte de Apelaciones de Santiago (recurso
de apelacin), Rol N 1473603, sentencia de fecha 17 de Agosto de 2007
(MJJ15557).
Contra Hurtado Lambert, Fernando y otro (1999): Corte Suprema (recurso de
casacin en el fondo), Rol N 46299, sentencia de fecha 17 junio 1999, (FM N 487,
p. 1031 y ss.).
Contra I.G.C.T (2007): Corte de Apelaciones de Santiago (recurso de apelacin),
Rol N 15.5992006, 9 de Marzo de 2007 (Boletn de Jurisprudencia N 4 del ao
2007 de la Defensora Penal Pblica, pp. 61 y ss.).
Contra Leiva Agurto, Jos y otro (1998): Corte de Apelaciones de La Serena
(recurso de apelacin), sentencia de fecha 6 de Enero de 1998 (Base de Datos
Jurisprudenciales. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Libro de Registro de
Sentencias Criminales de la Corte Suprema, Abril 1-4, 1998).
Contra Leiva Leiva, Fernando (1998): Corte de Apelaciones de La Serena, Rol:
364297, sentencia de fecha 6 de Enero de 1998 (Base de Datos Jurisprudenciales.
Facultad de Derecho Universidad de Chile. Libro de Registro de Sentencias
Criminales de la Corte Suprema, Enero1-4, 1998).
Contra Mena Niebdalski, Cristin (1998):Corte Suprema (recurso de casacin en el
fondo), Rol N 3.00298, sentencia de fecha 11 de Noviembre de 1998 (FM N 480,
1998, pp. 2347 y ss.)
Contra Navarro Vargas, Pedro (2001): Corte Suprema (recurso de casacin en el
fondo), Rol N 453500, sentencia de fecha 17 julio 2001 (RDJ, Seccin Cuarta, N
XCVIII, t.2, ao 2001, pp. 96 y ss.).
Contra Ovalle Rodrguez, Alfredo y otros (1998): Corte Suprema (recurso de
casacin en la forma y en el fondo), Rol N 70.966,sentencia de casacin de fecha 13
de Mayo de 1998 (RDJ1005, en MJJ).
Contra Ralda Vsquez, Manuel (2002): Corte Suprema (recurso de casacin en el
fondo), sentencia de fecha 26 de Junio de 2002 (RDJ7535, MJJ7535).
Contra Rojas Lillo, Ariel Enrique (1999): Corte de Apelaciones de San Miguel
(recurso de apelacin), Rol N 34699, sentencia de fecha 24 de Marzo de 1999; (GJ
N 225, Marzo de 1999, pp. 137 a 139).
Contra Tapia Campillay, Isaachar Gerardo (2006): Corte de Apelaciones de
Santiago (recurso de apelacin), Rol N 15.5992006, sentencia de fecha 18 de
Diciembre de 2006 (Base de Datos Jurisprudenciales. Facultad de Derecho
Universidad de Chile. Libro de Registro de Sentencias Criminales de la Corte
Suprema, Abril 1-4, 1998).
Contra Tricallotis Figueroa, Ral (1998):Corte de Apelaciones de Santiago
(apelacin de auto de procesamiento), Rol N 4600-98, sentencia de fecha 17 de
Marzo de 1998 (GJ N 213, Marzo de 1998, pp. 162 y ss.).
b) Sentencias de Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
Contra Alvarado Flores, Mauricio (2006):TOP de Valparaso, causa RIT N 197
2005, sentencia de fecha 11 de Febrero de 2006.
Contra Andrade Jaure, Enrique(2005):TOP de La Serena, causa RIT N 1272005,
sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2005.
Contra Barrera Triday, Gonzalo(2005): TOP de Quillota, causa RIT N 19 2005,
sentencia de fecha 22 de Junio de 2005.
Contra Bordn Jerez, Adn(2006): TOP de Copiap, causa RIT N 252005,
sentencia de fecha 16 de Agosto de 2006.
Contra Bravo Cuevas, Cristin (2005): TOP de Chilln, causa RIT N 24 2005,
sentencia de fecha 1 de Junio de 2005.
Contra Brunet Parra, Marta(2005): TOP de Copiap, causa RIT N 14 2005,
sentencia de fecha de Mayo de 2005.
Contra Canales Figueroa, Oxciel (2006): TOP de Via del Mar, causa RIT N 181
2005, sentencia de fecha 26 de Abril de 2006.
Contra Gonzlez Zamorano, Alejandro(2007):4 TOP de Santiago, causa RIT N
142007, sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007.
Contra Greco Arancibia, Cristin(2005):TOP de Via del Mar, causa RIT N 62
2005, sentencia de fecha 5 de Julio de 2005.
Contra Guilln rdenes, Elina(2006): TOP de Rancagua, causa RIT N 77 2006,
sentencia de fecha 21 de Junio de 2006.
Contra Herrera Puebla, Egido(2006): TOP de Copiap, causa RIT N 32 2006,
sentencia de fecha 19 de Junio de 2006.
Contra Hidalgo Vallejos, Juan Orlando(2006):TOP de La Serena, causa RIT N
412006,sentencia de fecha 6 de Mayo de 2006.
Contra Huenulef Salesky, Ren(2007):4 TOP de Santiago RIT N 96-2006,
sentencia de fecha 20 de Enero de 2007.
Contra Ibarra Gonzlez, Eduardo(2004):TOP de Ovalle, causa RIT N 72 2004,
sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2004.
Contra Ithurriotz Silva, Luis Roberto(2006):TOP de Concepcin, causa RIT N
3102007, sentencia de fecha 21 de Febrero de 2006.
Contra Lpez Araya, Jennifer(2007):TOP de Calama, causa RIT N 24 2007,
sentencia de fecha 15 de Mayo de 2007.
Contra Moya Castillo, Jos Arnaldo (2006):TOP de Linares, causa RIT N 02
2006, sentencia de fecha 28 de Febrero de 2006.
Contra Ojeda Campos, Luz(2006): TOP de Temuco, causa RIT N 62006,
sentencia de fecha 13 de Abril de 2006.
Contra Panes Castro, Daniel y otros(2007):TOP de Antofagasta, causa RIT N 32
2007, sentencia de fecha 9 de Abril de 2007.
Contra Parra Venegas, Juan Guillermo (2006): TOP de Rancagua, causa RIT N
1072006, sentencia de fecha 2 de Agosto de 2006.
Contra Peralta Ramrez, Mara Andrea(2005): TOP de Rancagua, causa RIT N
1202005, sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2005.
Contra Reyes Soto, Luis Daniel (2004): TOP de Temuco, causa RIT N 042 2004,
sentencia de fecha 15 de Junio de 2004.
Contra Rivas Brquez, Carlos (2006): TOP Punta Arenas, causa RIT N 77 2006,
sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2006.
Contra Rivera Varas, Carlos (2005): TOP de La Serena, causa RIT N 18 2004,
sentencia de fecha 1 de Abril de 2005.
Contra Rojel Giliberto, Ricardo (2007): TOP de La Serena, causa RIT N 3 2007,
sentencia de fecha 5 de Abril de 2007.
Contra Toledo Aravena, Nayide y otro(2004):TOP de Curic, causa RIT N 43
2003, 12 de Enero de 2004.
Contra Tralma Corvaln, Roxana y otro (2007): 3er TOP de Santiago, causa RIT
N 3482006, sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007.
Contra Valds Huamani, Luis Osvaldo (2006): 7 TOP Santiago, causa RIT N 25
2006, sentencia de fecha 5 de Abril de 2006.
Contra Vera Roga, Willanis (2005): TOP de Chilln, causa RIT N 552005,
sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2005.
Note8. Sobre la influencia del derecho penal espaol en las legislaciones
hispanoamericanas, vid. Quintano Ripolls, Antonio, La influencia del Derecho
espaol en las legislaciones hispanoamericanas, Ed. Cultura Hispnica, Madrid, 1953,
pp. 86 y ss.
Note9. Bajo Fernndez, Miguel y Prez Manzano, Mercedes. Manual de Derecho
Penal Parte Especial, T. II. 2 ed., Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993,
p. 34.; Pastor Muoz, op cit., pp. 57 y ss.; Valle Muiz, Jos Manuel, El delito de
estafa: delimitacin jurdicopenal con el fraude civil. Bosch, Barcelona, 1987, pp. 84
a 108; Especialmente, Zugalda Espinar, Jos Miguel, Los delitos contra la propiedad
y el patrimonio, T. I, Akal, Madrid, 1988, pp. 11 a 28.
Note10. Basta la sola lectura del texto legal para descartar, como la doctrina
unnimemente ha afirmado, que la expresin propiedad usada en el epgrafe del ttulo
IX corresponda a aquella contenida en el art. 582 del CC referida al derecho de
dominio. Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, t. III, 3 ed. revisada y actualizada, Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 287; Garrido Montt. Derecho Penal Parte
Especial, t. IV, 2 ed, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 140 y 141; Hernndez
Basualto, op. cit., p. 176; Politoff Lifschitz, Sergio, El delito de apropiacin indebida,
Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 1992, pp. 3 y ss.; Politoff, Sergio et al., Lecciones de
Derecho Penal chileno, PE, 2 ed., Universidad de Talca, Talca, 2002, pp. 414 y ss.;
Yubero, op. cit., p. 60 y ss.
Note11. Etcheberry, Id., p. 287.
Note12. Id., pp. 287 y ss.
Note13. Id., p. 288.
Note14. El mencionado concepto constitucional de propiedad tiene un rendimiento
dogmtico muy pobre en la interpretacin del tipo sistemtico. En efecto, como el
concepto constitucional de propiedad est definido a un nivel muy rudimentario, el
contenido vendr desde los propios tipos penales que se trataba de interpretar.
Note15. Etcheberry. op cit. (nota 10), pp. 287 y ss. Especialmente, la interpretacin
de Hernndez Basualto, op cit., p. 177. En el mismo sentido Politoff, Sergio et al.,op.
cit., pp. 414 y 415.
Note16. Esto resulta de los presupuestos metodolgicos de Karl Binding, que sostuvo
que las normas dirigidas a los ciudadanos, cuya infraccin constituira el presupuesto
de la aplicacin de las disposiciones dirigidas a los jueces, no pertenecen al Derecho
penal, sino al Derecho pblico general. Binding distingua entre norma y disposicin
penal: 1) norma, una forma de pensamiento que califica un determinado
comportamiento como prohibido o mandado; 2) disposicin penal, enunciado de un
supuesto de hecho al que se asocia una sancin. stas ltimas, se encontraban
dirigidas a los jueces penales y, en su opinin, no constituiran normas en sentido
estricto, sino, ms bien, proposiciones jurdicas autorizadas. Luego, la
antijuridicidad, como contrariedad a la norma, exiga la consideracin del
ordenamiento en su conjunto, debiendo renunciarse a toda pretensin de autonoma.
Vid. Gallego Soler, Jos Ignacio, Responsabilidad Penal y Perjuicio Patrimonial,
Tirant lo Blanch, Valencia 2002, pp. 111 y s. Sobre Binding vid. Silva Snchez, Jess
Mara, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992pp.
316 y ss.
Note17. Vid. Croxatto Duque, Marcelo, Relaciones del derecho penal con el derecho
civil,Ed. Universitaria, Santiago, 1962, pp. 52 y ss.; En un sentido diferente, sobre el
delito de estafa, Pastor Muoz ha sealado recientemente que si bien el derecho penal
tiene 1) sus propios fines, 2) sirve de refuerzo al Derecho civil cuando es insuficiente,
3) el derecho penal no se encuentra subordinado al derecho civil, y que 4) no se puede
exigir uniformidad a las diferentes ramas del Derecho, la unidad del ordenamiento
exigira que existan lmites jurdico-civiles al concepto penal de patrimonio, lo que no
significara volver a Binding, pero si tener en cuenta las valoraciones del Derecho
civil para evitar contradicciones valorativas. Pastor Muoz, op. cit., pp. 64 y s.
Note18. Vid. Croxatto, bid.
Note19. Soto Pieiro, Miguel, La apropiacin indebida. Accin, autor y resultado
tpico. Santiago, 1994, pp. 5 y 45 y ss.; Hernndez Basualto, op cit., p. 176 y ss.;
Maalich, Juan Pablo, La autotutela del crdito. El delito de realizacin arbitraria del
propio derecho, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2003, p. 152; Bascun Rodrguez.
Introduccin General a los Delitos contra la Propiedad (Ttulo IX del Libro II del
Cdigo Penal) (materiales de clases), citado por Maalich, Ibid.
Note20. En palabras de Zugalda Espinar: Los delitos contra la propiedad no estn
condicionados a concepto alguno de patrimonio, () [en ellos] basta con la reduccin
de disponer de las cosas propias. Si tal posibilidad de disposicin desaparece, la
infraccin se consuma () [, por] el contrario, los delitos contra el patrimonio en su
conjunto (en general o en su totalidad), () caracterizan por exigir un efectivo
perjuicio patrimonial y, por consiguiente, la determinacin de un concepto de
patrimonio desde el que pueda determinarse si tal perjuicios ha producido o no.
Zugalda Espinar, op. cit., p. 52; En el mismo sentido Chocln Montalvo, Jos
Antonio, El delito de estafa, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 49 y ss.; En Chile,
Hernndez Basualto, Id., p. 171.

Note21. Zugalda Espinar. id., p. 53.

Note22. Desarrollado por Binding a principios del siglo XX, vid. nota 16; Una
explicacin del desarrollo del concepto jurdico de patrimonio puede encontrarse en:
Chocln Montalvo, op. cit., p. 56; Martos Nez, Juan Antonio, El perjuicio
patrimonial en el delito de estafa, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pp. 20 y ss.; Romero,
Gladys, Delito de estafa, Hammurabi, Buenos Aires, 1998,pp. 266 y ss., y
especialmente en Gallego Soler, op. cit. (nota 16), pp. 103 a 125.
Note23. Romero, Id., p. 267. p. 22.
Note24. As quedaran fuera del patrimonio numerosos bienes que son objeto de de
avaluacin pecuniaria mas no de un derecho subjetivo, como las expectativas, la
clientela, etc.
Note25. Bajo Fernndez, Miguel, Manual de Derecho Penal (Parte Especial) Delitos
patrimoniales y econmicos. Ed. Ceura, Madrid, 1987, p. 166.
Note26. Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, op. cit., p. 371; Martos Nez, op. cit.,
pp. 20 y ss; Politoff et al, op. cit., p. 415.
Note27. Expresin de una orientacin metodolgica, responde a intereses materiales
en juego en el mbito de la vida social y prescindiendo del filtro previo representado
por el derecho privado. Se encuentra tras esto la crtica de la jurisprudencia de
intereses a la jurisprudencia de conceptos, y la postulacin de un derecho penal
basado en una poltica criminal cuyos principios reclaman autonoma.
Note28. Gallas sostuvo que [e]l concepto de patrimonio, tambin cuando es
entendido en sentido econmico, no pertenece al mundo amoral de mera relaciones de
poder, sino a una realidad social referida desde un principio a valores del
ordenamiento []. Por consiguiente, el patrimonio solamente es concebible en el
marco de proteccin del Derecho. Citado por Pastor Muoz, op. cit., p. 38 nota
marg. 57.; En el mismo sentido Chocln Montalvo, op cit., p. 58 y Bajo Fernndez,
op. cit. (nota 25), p. 167.
Note29. Al respecto vid. Martos Nez, op. cit., p. 29., y Gallego Soler, op. cit. (nota
16), pp. 174 y ss.
Note30. Wezel, Hans, citado por Chocln Montalvo, op. cit., pp. 58 y ss.
Note31. Sobre las distintas formulaciones del concepto jurdicoeconmico vid.
Pastor Muoz, op. cit., pp. 38 y ss. y Gallego Soler, op. cit. (nota 16), pp. 148 y ss.
Note32. Bajo Fernndez/Prez Manzano, op. cit., pp. 34 y ss.
Note33. Al respecto, Henndez Basualto, op cit., p.174 n. marg.78; Pastor Muoz, op
cit., p. 39 n. marg. 65 y 66. Una explicacin detallada de estas posturas se encuentran
en Gallego Soler, op cit. (nota 16), pp. 177 a 296.
Note34. Kindhuser, por su parte, ha considerado que la estafa es un delito contra la
libertad de disposicin, pues en ella se afectara la libertad por medio de la lesin al
derecho a la verdad. Kindhuser entiende que si la frustracin de un fin es perjuicio
tpico, ello significa que la estafa protege el fin establecido, con lo cual se debe
reconocer la libertad de disposicin como bien jurdico protegido junto al
patrimonio,Pastor Muoz, op. cit., p. 47., se tratara de un delito pluriofensivo contra
el patrimonio y la libertad de disposicin, vid. Kindhuser, Urs, Sobre el perjuicio
patrimonial en la estafa, AP, 2002, Abril, pp. 415 y ss. Desde otro punto de vista,
Roland Hefendehl ha desarrollado un concepto de patrimonio basado en la idea de
dominio entendido como poder reconocido jurdicamente. Este poder se encuentra
determinado jurdicamente y se encuentra vinculado a la disposicin, pero no a la
mera posibilidad de disposicin. Sobre Hefendehl vid. Gallego Soler, op. cit. (nota
16), pp. 196 y ss.
Note35. Concepcin elaborada como teora general por Harro Otto, un sector no
menor de la doctrina espaola lo ha seguido, Chocln Montalvo, op. cit., pp. 59 y ss.;
Especialmente Gallego Soler, op. cit. (nota 16), pp. 229 a 296; Pastor Muoz, d., pp.
44 y ss., especialmente 64 y ss.; Romero, op. cit, pp. 282 y ss.
Note36. Gallego Soler, Ibid.
Note37. Gallego Soler, op. cit. (nota 16), p. 178.
Note38. Politoff et al, op. cit., p. 416.
Note39. Hernndez Basualto, op. cit., pp. 175 y ss.
Note40. Id. p. 175.
Note41. Ello a consecuencia de: (a) que regira un concepto econmico, porque en
principio nunca se considera que ha habido perjuicio slo por no haberse recibido
aquello a lo cual se tena derecho. (b) Que admitira la compensacin. Ibid.
Note42. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 315.
Note43. El CPE de 1848 implic un notable retroceso en relacin a su predecesor, el
Cdigo Penal espaol de 1822, en cuanto no distingue las estafas de los abusos de
confianza ni formula un tipo bsico de estafa, tal como lo haca ste. Vid. Romero,
op. cit., pp. 30 y ss., as como Antn Oneca, op. cit., pp. 77 y ss. Sobre la influencia
del Derecho penal espaol en las legislaciones hispanoamericanas, vid. Quintano
Ripolls, op. cit. (nota 8), pp. 86 y ss.
Note44. As Etcheberry, op. cit. (nota 10), pp. 390 y 391; Garrido Montt, op. cit.
(nota 10), p. 318.
Note45. As, por ejemplo, el StGB, el CPI, el CPE y el CPF.
Note46. Labatut Glena, Gustavo. Derecho Penal, Parte Especial, t. III, 7 ed., Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p. 224.
Note47. Etcheberry, op. cit., pp. 378 y 391.
Note48. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 316.
Note49. Politoff et al, op. cit, p. 413.
Note50. As, el art. 248 del CPE, el 263 StGB y el art. 640 del CPI.
Note51. Hernndez Basualto, op. cit., pp.150 y ss.
Note52. Vid. infraseccin 3 del presente captulo.
Note53. Oliva Garca, La estafa procesal, p. 25, citado por Romero, op. cit., p. 32.
Note54. Cualquiera sea el significado preciso de las apelaciones a esta rama de la
Ciencia Penal.
Note55. En este sentido, Fuensalida, comentando la disposicin del art. 473 seala
que El Cdigo ha tomado en cuenta especial cuantos casos de estafas i engaos ha
podido prever, auxiliado en esta materia por la legislacin antigua espaola, por los
cdigos especiales i por otras lejislaciones; pero, como esta materia es tan
inconmensurable como la intelijencia y la perversidad humanas, no ha podido decir
su ltima palabra sobre ella sino en una disposicin general que previniese todos los
hechos olvidados y mal expresados, Fuensalida, III, p. 238, citado por
Politoff/Matus/Ramrez, p. 417. Por su parte, Pacheco, explicando y justificado la
existencia del art. 459 del Cdigo espaol de 1848, fuente del art. 473 del CP, seala
que la idea de engao es sumamente mltiple, y hasta cierto punto vaga: no solo
poda ser, sino era lo probable, que no hubiese previsto la ley todas las diferencias,
todas las categoras que en la misma eran posibles. No haba, pues, otro recurso que el
de sealar una regla para los engaos, por as decirlo, menores, despus de haber
recorrido y penado los que de bulto se presentaban a la previsin, Pacheco, Joaqun
Francisco, El Cdigo penal. Concordado y comentado. Edisofer, Madrid, 2000,p.
1273. Finalmente, Quintano Ripolls sostiene que [l]a introduccin del factor
analgico en el inciso final es seguramente debido a la conciencia de que es imposible
prever por anticipado todos los engaos y falacias de que el hombre es capaz,
Quintano Ripolls, Antonio. op. cit. (nota 6), p. 448.
Note56. Etcheberry, op. cit. (nota 10), p. 408.
Note57. En efecto, Garrido Montt seala escuetamente: Entre los delitos de estafa se
comentar el tipo bsico o fundamental, descrito en el art. 468, enseguida las
variantes del mismo regladas en el art. 467 (entrega fraudulenta) y en los arts. 469 y
470 (estafas especiales). Se terminar con el anlisis de la denominada estafa residual,
descrita en el art. 473. Garrido Montt, op cit. (nota 10), p. 316.
Note58. Este carcter residual se puede deducir de la denominacin que da
Etcheberry a la disposicin del art. 473, a saber, otros engaos, Etcheberry, op. cit.
(nota 10), especialmente, pp. 406, 407 y 422; Muy claramente, denominando a la
disposicin del art. 473 como estafa residual, Garrido Montt, op. ci . (nota 10), pp.
316, 358 y 359; Labatut, por su parte, en vez de denominar al art. 473 como figura o
estafa residual, la denomina como principio general destinado a evitar la impunidad
de hechos fraudulentos no expresamente previstos en las disposiciones precedentes,
Labatut, op. cit., p. 226, se desprende de los dicho por este autor que, sea cual sea la
denominacin que se le d al art. 473, de todos modos opera como clusula residual,
toda vez que la disposicin del art. 473, en cuanto principio general, operara
nicamente en caso de que el supuesto no est cubierto por una disposicin particular.
Igualmente, Yubero Cnepa, op. cit., p.132, que denomina a la disposicin del art.
473, frmula complementaria.
Note59. Politoff et al, op. cit., p. 461 y 417.
Note60. Pia Rochefort Juan Ignacio, Fraude de seguros, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2006, p. 45.
Note61. Pia Rochefort, quizs, formula esta interpretacin entendiendo que el art.
473 hace referencia en forma general al engao y el 468 entraa el requisito de
suficiencia de ste, por medio de la exigencia de un engao semejante. Esto ltimo,
empero, es nicamente una conjetura.
Note62. Romero, op. cit., p. 70.
Note63. Vid. infra nmero 3 del Captulo Primero.
Note64. Etcheberry, op. cit. (nota 10), pp. 406 y 407.
Note65. Para Etcheberry el engao ha de consistir en algo ms que una simple
mentira, vid. infra Captulo Segundo, seccin 1.
Note66. Etcheberry, op. cit. (nota 10), pp. 422 y 423.
Note67. Al respecto Mera Figueroa seala: creemos que el ardid se encuentra
exigido en el tipo legal del art. 468, no as en el art. 473. La importancia de la
polmica se ve as reducida, fundamentalmente, inconsecuencia, en su alcance
prctico, a la aceptacin o exclusin de la simple mentira en el concepto de engao
aludido en el art. 473 del CP. No nos parece racional, desde luego, el criterio de
distincin impuesto por el art. 468, que traduce en penas ms elevadas por el solo
hecho de haberse empleado artificios o apariencias externas, ya que ello, como se
dijo, no nos informa; necesariamente, de su mayor gravedad intrnseca (ni desde un
punto de vista jurdico, criminolgico o de la poltica criminal), pero nos atenemos a
ese criterio, por las razones dadas, sin perjuicio de criticarlo y postular su reforma
para el futuro. Mera Figueroa, Fraude Civil y Penal. El delito de entrega fraudulenta,
reimpresin de la 2 ed., Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 2001, 1994, p. 36.
Note68. Mera Figueroa, d., pp. 39 y ss.
Note69. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), pp. 359 y 360.
Note70. Yubero, op. cit., pp. 131 y 132.
Note71. Id., p. 136.
Note72. Politoff et al, op. cit., pp. 461 y 417.
Note73. En efecto, el art. 468 no exige que usar nombre fingido, atribuirse poder o
crditos supuestos, aparentar bienes, crdito, empresa o negociacin imaginarios
deba realizarse mediante un despliegue externo de apariencias, por el contrario, se
trata de hiptesis que podran realizarse mediante una mera aseveracin falsa.
Note74. Una de las consecuencias del principio de legalidad es la prohibicin de leyes
penales indeterminadas. Desarrollando esa consecuencia, Roxin seala que una ley
penal indeterminada no permite reconocer qu caractersticas ha de tener la conducta
punible, Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, t. I., Fundamentos. La
Estructura de la Teora del Delito (trad. por Luzn Pea, Diego-Manuel Daz y Garca
Conlledo, Miguel y De Vicente Remesal, Javier), Civitas, Madrid, 1997, p. 141. En el
caso en anlisis no sera forzar demasiado las cosas decir que, al no establecerse
claramente por el legislador qu engaos reciben una u otra penalidad, en funcin de
su adscripcin al art. 468 473, se encontrara en entredicho el principio de legalidad.
Note75. Por no ser materia de este captulo ni de esta memoria, no se extractan
sentencias relativas a las hiptesis especficas del art. 468, sin embargo, pueden
consultarse las siguientes: TOP La Serena, causa RIT N 182004 (uso de nombre
fingido); TOP Chilln, causa RIT N 242005 (apariencia de comisin, empresa o
negociacin imaginarios); TOP Calama, causa RIT N 242007 (apariencia de
negociacin imaginaria); TOP Copiap, causa RIT N 25 2005 (uso de nombre
fingido).
Note76. ROL: 4860-03, MJJ8427.
Note77. Causa Rol N 15.5992006. Boletn de Jurisprudencia N 4 del ao 2007 de
la Defensora Penal Pblica.
Note78. ROL: 1473603, MJJ15557.
Note79. Base de Datos Jurisprudenciales. Facultad de Derecho Universidad de Chile.
Libro de Registro de Sentencias Criminales de la Corte Suprema, Abril 1-4, 1998,
causa Rol 364297.
Note80. Causa RIT N 192005.
Note81. Otros sentencias en las que sancion en base al art. 468 y que, por motivos
de extensin y en razn de que en ellas el despliegue externo es ms evidente que en
las extractadas en el cuerpo de la memoria ofreciendo su anlisis, por tanto, menor
rendimiento que aqullas, son las siguientes: 1) TOP de Concepcin, causa RIT N
3102007, en la que el engao consisti en dos oportunidades en cambiar las placas
patentes de los vehculos vendidos por otras distintas, que correspondan a otros
similares y de otras personas, hacindoles creer que tena poder otorgado por estas
ltimas, a quienes atribua falsamente la calidad de propietarios de dichos mviles,
para efectuar la venta, exhibiendo a los compradores mandatos falsos, forjados
ntegramente por l, mientras que en un tercer caso slo consisti en el uso de
mandato falso, forjado, en que figuraba como mandante el propietario del vehculo
objeto del contrato de compraventa y el acusado como mandatario, logrando de este
modo llevar a cabo la venta; 2) TOP de Temuco, en causa RIT N 62006, caso en
que el engao consisti en diversos actos llevados a cabo sin el conocimiento ni
consentimiento de los ofendidos, orientados en al otorgamiento de un contrato en una
Notara de la que se encontraba ausente el Ministro de fe, llevndoles a estampar su
firma en un documento que errneamente creyeron se trataba de la rectificacin de un
testamento, y que a la postre result tratarse de una escritura por la cual hicieron
transferencia a ttulo gratuito a Luz Ojeda Campos de una parte importante de su
patrimonio; 3) TOP Curic RIT N 432003, causa en que el engao se configur con
el hecho de la compra de un auto chatarra con sus documentos y patente al da, la SE-
4651, con un 70% de prdida aproximada, con el objeto de extraer sus placas
patentes, el sello verde cataltico y la revisin tcnica; luego los acusados se hacen de
alguna forma de un vehculo robado previamente y entregan para su venta a una
Automotriz el auto robado das antes, pero con las placas patentes del auto chatarra
adquirido con anterioridad, siendo, finalmente vendido dicho mvil vendido en la
automotriz a la vctima.
Note82. Causa RIT N 1972005.
Note83. Causa RIT N 412006.
Note84. Causa RIT N 3482006.
Note85. Causa RIT N 142007.
Note86. Vid. supra seccin 2.1. del presente captulo.
Note87. Etcheberry, op. cit. (nota 10), pp. 406 y 407.
Note88. FM N 480, 1998, pp. 2347 y ss., causa Rol N 3.00298.
Note89. Base de Datos Jurisprudenciales. Facultad de Derecho Universidad de Chile.
Libro de Registro de Sentencias Criminales de la Corte Suprema, Enero1-4, 1998.
Note90. GJ N 213, Marzo 1998, pp. 162165, causa Rol 460098.
Note91. Base de Datos Jurisprudencial. Facultad de Derecho Universidad de Chile.
Libro de Registro de Sentencias Criminales de la Corte Suprema, Julio 3-4,1998.
causa Rol 223498.
Note92. Causa RIT N 722004.
Note93. Causa RIT N 622005.
Note94. Causa RIT N 552005.
Note95. Causa RIT N 1272005.
Note96. Causa RIT N 1812005.
Note97. Causa RIT N 32007.
Note98. Vid. supra Seccin 2.1. del presente captulo.
Note99. Pia, op. cit., p. 45.
Note100. Vid supra, seccin 2 del presente captulo.
Note101. Hernndez Basualto, op. cit., p. 151.
Note102. Romero, op. cit., pp. 107 y ss.
Note103. Hernndez Basualto, op. cit., p. 154; Pia Rochefort, op. cit., p. 46;
Vid.Valle Muiz, op. cit., (nota 9) pp. 22 y ss. y 104 y ss.
Note104. En efecto, Antn Oneca conceptualiz a la estafa como la conducta
engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno que determina un error en una o
varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin, consecuencia del cual es
un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. Antn Oneca, op. cit., p. 70. Para
apreciar la influencia de la pionera conceptualizacin de Antn Oneca en el Derecho
espaol, vid. Nez Castao, op. cit., pp. 69 y ss.
Note105. Etcheberry, op. cit. (nota 10), p. 392.
Note106. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 321.
Note107. Yubero, op. cit., pp. 27 y 28.
Note108. Politoff et al, op cit., p. 418.
Note109. Hernndez Basualto, op. cit., p. 150.
Note110. Pia Rochefort, op. cit., p. 46.
Note111. Hernndez Basualto, op. cit., p. 151.
Note112. Etcheberry, op. cit. (nota 10), p. 392.
Note113. Ibid.
Note114. Antn Oneca, op. cit., p. 80.
Note115. Etcheberry, op. cit. (nota 10), p. 392.
Note116. Contreras Torres, Ral, El delito de estafa, actualizacin de la primera
edicin de 1966, Ed. Jurdica Conosur, Santiago, 1992, p. 6.
Note117. Politoff et al, op. cit., p. 418.
Note118. Pia Rochefort, op. cit., p. 49.
Note119. Segn el modelo clsico el engao causa el error, ste a su vez causa
la disposicin patrimonial, la que, a su vez, causa el efecto perjuicio.
Note120. Segn Grisola la estafa procesal es la perpetrada en un proceso en que el
destinatario del ardid es el juez de ese proceso, a quien se busca engaar, a fin de
obtener una sentencia, fundada en la falsedad del ardid, que favorezca a una parte en
detrimento injusto del patrimonio de la otra. O sea, la estafa llevada a cabo en un
juicio con la inocente intervencin de un juez inducido por el engao eficaz
desplegado en el proceso. Grisola, Francisco, La estafa procesal en el derecho
penal chileno, en RChd, vol. 24 N3, 1997, p. 417.
Note121. Pia Rochefort, op. cit., pp. 49 y 50.
Note122. Etcheberry, op. cit. (nota 10),p. 402.
Note123. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 333.
Note124. Pia Rochefort, op.cit., p. 107 y 108.
Note125. Politoff et al, op.cit., pp. 419 y 440.
Note126. Labatut, op. cit., pp. 224 y 226.
Note127. Contreras Torres, op. cit., p. 74.
Note128. Yubero, op. cit., p. 70.
Note129. Grisola, op. cit., p. 421.
Note130. Hernndez Basualto, op. cit., pp. 188 y 189.
Note131. Id., p. 189.
Note132. Antn Oneca, op. cit., p. 80.
Note133. Yubero, op. cit., p. 100.
Note134. Etcheberry, op. cit. (nota 10),p. 393.
Note135. Politoff et al, op. cit., p. 418.
Note136. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 321.
Note137. Labatut, op. cit., p. 225.
Note138. Cramer, Peter. Schnke/Schrder: Kommentar Zum Strafgesetzbuch, 23
ed., Mnchen.,1988 263, nm. 6.
Note139. Valle Muiz, op. cit., (nota 9) pp. 142 y 143.
Note140. RDJ1005 (MJJ), causa rol N 70.966.
Note141. RDJ, seccin cuarta, N XCVI, 1999, t. 1, pp. 159 y ss.
Note142. GJ N 225, Marzo de 1999, pp. 137 a 139, causa rol N 34699.
Note143. Causa RIT N 422004.
Note144. Causa RIT N 722004.
Note145. Causa RIT N 622005.
Note146. Causa RIT N 552005.
Note147. Causa RIT N 1202005.
Note148. Causa RIT N 22006.
Note149. Causa RIT N 252006.
Note150. Causa RIT N 252005.
Note151. Causa RIT N 772006.
Note152. Causa RIT N 962006.
Note153. Causa RIT N 3482006.
Note154. Causa RIT N 32007.
Note155. Causa RIT N 322007.
Note156. Hernndez Basualto op. cit., p. 153.
Note157. Romero, op. cit., p. 167.
Note158. Inc. 1 del art. 313-1 del CPF:Es estafa el hecho de engaar a una persona
ficticia o jurdica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa cualidad,
bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de
maniobras fraudulentas, determinndola as, en perjuicio propio o de tercero, a
entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto
que le imponga una obligacin a aceptar una descarga.
Note159. Tonio, Walter: Betrugsstrafrecht in Frankreich und Deutschland, C.F.
Mller, Heidelberg 1999, pp. 80 y ss, citado por Hernndez Basualto, op. cit., p. 164.
Note160. Ibid.
Note161. Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal. Parte especial, vol. IV,2
ed., Ed. Temis, Bogot, 1966. 2344, pp. 426 y 427.
Note162. Antn Oneca, op. cit., p. 81.
Note163. Bajo Fernndez, op. cit. (nota 25), pp. 168 y 169.
Note164. Exigencia que tambin se encuentra presente en el art. 248 del CPE:
1.Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para
producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio
propio o ajeno.2. Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y
valindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.3.
La misma pena se aplicar a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren
programas de ordenador especficamente destinados a la comisin de las estafas
previstas en este artculo.
Note165. Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal Parte Especial. 2 ed., Ed. Ariel,
Barcelona, 1991, p. 190.
Note166. Art. 172 del CPA: ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que
defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crditos, comisin, empresa o
negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.
Note167. Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, t. IV, Ed. La Ley baires, 1946,
pp. 333 y 334
Note168. Vid. supra Captulo Primero, seccin 2.
Note169. Etcheberry, op. cit. (nota 10), p. 393 y ss.
Note170. Davis, Pedro, El delito de estafa, Imprenta Direccin General de Prisiones,
Santiago, 1942, p. 52. Aunque seala que sin embargo, es lo cierto que a veces
excepcionales veces una mentira por s sola tiene fuerza suficiente como para
producir el delito, sea que se baste a s misma, sea que est ayudada por determinadas
maniobras o ardides implicados en ella As pone como ejemplo el caso de un sujeto,
pobremente vestido, que afirma ser millonario con el objeto de obtener un mutuo,
caso en el cual dicha mentira no adquiere la envergadura suficiente como para inducir
a error a nadie. Pero si el mismo sujeto elegantemente vestido e instalado e un lujoso
automvil ajeno, dice ser dueo de cuantiosos bienes, entonces la mentira se ha
revestido de suficiente verosimilitud, y quien quiera que, basado en estas
circunstancias le entrega una suma de dinero, podra perfectamente decir que ha sido
engaado. (pp. 52 y 53).
Note171. Hernndez Basualto, op cit., pp. 9 y 10.
Note172. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), pp. 317 y 318.
Note173. Mera Figueroa, op. cit., pp. 129 y 130.
Note174. Id., p. 36, vid., supra, nota 67.
Note175. Id., pp. 39 y ss.
Note176. En efecto, Mera Figueroa seala que Lo determinante debe ser la aptitud
real en el caso concreto para inducir a error, Id., p. 35. pp. 105 y ss. Adems, Mera
argumenta en base al principio de la buena fe, Id, p. 116.
Note177. Bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de
la poltica. Sexta reimpresin de la primera edicin en espaol de 1989, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, pp. 11 y 12.
Note178. Mera Figueroa, op. cit., p. 117.
Note179. Id., pp. 129 y 130.
Note180. Hernndez Basualto, op. cit., pp. 161 y 162.
Note181. Mera Figueroa, op. cit., pp. 15 y ss.
Note182. Contreras Torres, op. cit., pp. 40 y 41. Este excelente argumento de
Contreras, sin embargo, entra en contradiccin con lo que l mismo seala al analizar
las condiciones del engao como elemento de la estafa, al exigir que el engao debe
ser serio y capaz, sosteniendo que [e]ste requisito dice relacin con la fuerza
suficiente que debe reunir [el engao] para defraudar a la vctima. No debe tratarse de
cualquier engao, sino de un engao determinante e inductivo y suficiente para
defraudar. Este aspecto del engao dice relacin con la idoneidad del mismo, d., pp.
62 y 63.
Note183. Vial del Ro, Vctor, Teora General del Acto Jurdico. 5 ed. actualizada,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 120. Tambin. Claro Solar, Luis.
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. De las Obligaciones II, t.11,
Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1979,pp. 225 y ss., Alessandri, Arturo et al, Tratado
de Derecho Civil partes preliminar y general, t. 2.6 ed., Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1998, pp236 y ss.
Note184. Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil Parte General. 3 ed., Ed. Jurdica de
Chile, Santiago, 1988, p. 257.
Note185. Mera Figueroa, op. cit., p. 126, n. marg. 108.
Note186. Hernndez Basualto, op. cit., p. 163.
Note187. Hernndez Basualto, op. cit., pp. 162 y 163.
Note188. RDJ1005 (MJJ), causa Rol N 70.966.
Note189. RDJ, seccin cuarta, N XCVI, t.1, ao 1999, pp. 159 y ss., causa Rol N
46299.
Note190. RDJ, seccin cuarta, N XCVIII, t.2, ao 2001, pp. 96 y ss., causa Rol N
4.53500.
Note191. RDJ7535 (MJ).
Note192. GJ N 225, marzo de 1999, pp. 137 a 139, causa Rol N 34699.
Note193. Causa RIT N 422004.
Note194. Causa RIT N 722004.
Note195. Causa RIT N 192005.
Note196. Causa RIT N 552005.
Note197. Causa RIT N 22006.
Note198. Causa RIT N 322006.
Note199. Causa RIT N 772006.
Note200. Quintano Ripolls, Antonio, Tratado de la Parte Especial del Derecho
Penal, t. II, Infracciones patrimoniales de apoderamiento, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1964, p. 590.
Note201. Romero, op. cit., p. 168.
Note202. Gonzlez Roura, Octavio, Derecho Penal, T. III, 2 ed., Edit. Abeledo, B.
Aires, 1925, p. 256.
Note203. Id., p. 257.
Note204. Id., pp. 256 y 257.
Note205. Pedro Davis, op. cit., p. 61. Este razonamiento de Davis se contrapone con
lo que l mismo seala en la misma obra, dado que en ella sostiene que se
comprende que las simples mentiras, an cuando estn acompaadas del nimo de
lucro, no son suficientes para constituir la estafa , Id., p. 52, vid. nota 170.
Note206. Vid. Hernndez Basualto, op. cit., pp. 163 y 164.
Note207. Vid Cramer, Peter, op. cit., 263, nm. 6.
Note208. Vid. Hefendehl, Roland, en Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
2 Edicin, Mnchen.
Note209. Quintano Ripolls, op. cit. (nota 200),p. 599.
Note210. Art. 7 del CP: Son punibles, no solo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone todo de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
Note211. Para Quintano Ripolls, ms que de engaos, las mentiras de este tenor no
pasan de la categora de obligaciones privadas incumplidas, o bien de conductas
normalmente reprobables, Quintano Ripolls, op. cit. (nota 200), p. 601.
Note212. Para Quintano Ripolls, estos engaos pierden eficacia, por as decirlo,
cuantitativa, en virtud de ser aceptados en el trfico por la mera costumbre y en
atencin, quizs, a su mnima potencialidad. Id., p. 600. Cabe sealar que la
exclusin de estos engaos por su mnima potencialidad no es aceptable en el seno
de la doctrina subjetivista, dado que lo que determinante en ella es la eficacia
operativa del engao en el caso concreto, por lo que si ste se produjo no cabe apelar
a su potencialidad. Por otro lado, la referencia a la aceptacin en el trfico por la
mera costumbre es un criterio que aparte de ser un tanto difuso opera ex ante para
excluir engaos del tipo. Esto, analizado en el seno de la teora en comento resulta
inconsistente.

Note213. Vid. art. 28 de la Ley 19.496, Ley que establece normas sobre proteccin de
los derechos de los consumidores. Garrido Montt soluciona los casos de publicidad
engaosa abogando por su impunidad a ttulo de estafa por falta de engao, al sealar
que en nuestro sistema se considera que el engao debe ir dirigido a personas
determinadas, Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 325. Sin embargo, el autor slo se
limita a sealar el supuesto principio del engao tpico a ttulo de estafa sin indicar
sus fundamentos, lo que permite presumir que se trata de un aserto fundado slo en
posturas poltica criminales sin sustento dogmtico alguno.
Note214. Seccin 3 del Captulo Primero.
Note215. En este sentido Hernndez Basualto, op. cit. pp. 149 y ss.
Note216. Hernndez Basualto, Id., p. 150.
Note217. Pia Rochefort, ob. cit.
Note218. Prez Manzano, Mercedes, Acerca de la imputacin objetiva en la estafa,
en Hacia un Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus
Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 285 a 309.
Note219. Pia Rochefort, op. cit., p. 47.
Note220. Art. 248.1. del CPE: Cometen estafa los que, con nimo de lucro,
utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto
de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
Note221. Politoff et al., op. cit., pp.430 y 431.
Note222. Pia Rochefort, ob. cit.
Note223. Un ejemplo de ello lo encontramos en Chocln Montalvo quien seala que
en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de
un engao que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del
patrimonio perjudicado, sino que es necesario todava, en un plano normativo y no
meramente ontolgico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la
accin engaosa, de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, requirindose, a tal
efecto en el art. 248 CP (espaol) que ello tenga lugar mediante un engao bastante.
Por tanto, el contexto terico adecuado para resolver los problemas a que da lugar
esta exigencia tpica es el de la imputacin objetiva del resultado. Chocln
Montalvo, op. cit., p. 120.
Note224. Vid., supra, nota 210.
Note225. Frisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e imputacin del resultado. (trad.
a cargo de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo).Marcial Pons, Madrid,
2004.
Note226. Frisch, Wolfgang, La Imputacin objetiva: estado de la cuestin, en
Sobre el estado de la teora del delito (seminario en la Universitat Pompeu Fabra).
Civitas, Madrid, 2000, pp. 64 y 65.
Note227. Silva Snchez, Jess Mara, Desvalorar e imputar, ed. B de F, Buenos
Aires, 2006, p. XV.
Note228. Id., p. XVI.
Note229. Frisch, Wolfgang, La teora de la imputacin objetiva del resultado: lo
fascinante, lo acertado y lo problemtico, en Desvalorar e imputar, ed. B de F,
Buenos Aires, 2006, p. 49.
Note230. Id., p. 60.
Note231. La ausencia de consideraciones sobre este criterio realizacin del riesgo en
el concreto resultado en los textos analizados demuestra que en ellos no se est
hablando (al menos primordialmente) de imputacin de resultados, sino de la
conducta tpica.
Note232. Roxin, op. cit., p. 365.
Note233. Frisch Wolfgang, op. cit.(nota 229), p. 53.
Note234. Id., p.54.
Note235. Robles Planas, Ricardo, Conducta tpica, imputacin objetiva e injusto
penal. Reflexiones al hilo de la aportacin de Frisch a la teora del tipo, en
Desvalorar e imputar, ed. B de F, Buenos Aires, 2006, p. 80.
Note236. Gmez Bentez, Jos Manuel, Funcin y contenido del error en el tipo de
estafa, en Gmez Bentez, Jos Manuel, Estudios penales, Madrid, 1986., p. 133.
Note237. Id., p. 136.
Note238. Para Roxin, el principio de imputacin de la creacin o aumento del riesgo
coincide en lo sustancial con la teora de la adecuacin, ya que una conducta con la
que se pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido, slo
podr acarrear por casualidad el resultado, por ello, en cuanto al punto de vista desde
el que se enjuicia la cuestin de la creacin del peligro, rige tambin la prognosis
objetivo posterior en la forma en que se ha impuesto en la teora de la adecuacin; es
decir: todo depende de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) hubiera
considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el peligro.
Roxin, op. cit., p. 367.
Note239. Gmez Bentez, op. cit., p. 137.
Note240. Prez Manzano, op. cit., p. 294.
Note241. Id., pp. 298 y 299.
Note242. Id., p. 302.
Note243. Id., p. 303.
Note244. Ibid.
Note245. Id., pp. 303 y 304.
Note246. Gallego Soler, Jos Ignacio. Fundamento y lmite de los deberes de
autoproteccin de la vctima en la estafa, en ADPC, t. LVIII, fascculo II, Mayo
Agosto de 2005, pp. 543 y 544.
Note247. Id., p. 546.
Note248. Id., pp. 550 y 551.
Note249. Id., p. 554.
Note250. Politoff et al., op. cit., pp. 430 y 431.
Note251. Esta prevencin es vlida en general para la mayora de los autores, aun
cuando, la primera versin de esta teora fue elaborada por Gmez Bentez durante la
vigencia del CPE de 1944, que no inclua dentro de los elementos del tipo objetivo
una entidad mnima para el engao.
Note252. Vid. Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General (trad. por Cuello
Contreras, Joaqun y Serrano Gonzlez de Murillo, Jos Luis), Marcial Pons, Madrid,
1995, pp. 7 y 56 y ss.; Pastor Muoz, op. cit.; Prez del Valle, Carlos. El engao
omisivo en la estafa en CPC N 58, Universidad Complutense, Madrid, 1996, pp.
373 y ss., y Pia Rochefort, ob. cit. En Alemania, quien ms ha desarrollado esta
teora es Michael Pawlik, quien elabor un sistema de posiciones de garante que sent
las bases para trabajos posteriores. Por otra parte, el trabajo de Kindhuser
Kindhuser, Urs, Estafa como autora mediata tipificada, Universidad Externado de
Colombia. Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, Colombia, 2002 es
fundamental, a pesar de sus discutidas caractersticas estructurales, al comprender los
casos de engao como competencia por un error a causa de la lesin de un derecho a
interpretar informacin verdadera.
Note253. En este sentido, Pastor Muoz, op. cit., pp. 218 y ss.; Pia Rochefort, op.
cit., pp. 47 y ss; y Prez del Valle, op. cit., pp. 384 y ss.
Note254. Pia Rochefort, op cit., pp. 65 y ss. Sobre el principio de confianza vid.
Roxin, Claus, op. cit., pp. 1004 y ss.
Note255. Sobre Pawlik, Hefendehl, op. cit., 263 N 48/50.
Note256. En este sentido vid. Pastor Muoz, op. cit.,pp. 119 y ss. ; Pia Rochefort,
op. cit., p. 53.
Note257. Pastor Muoz, op. cit. pp. 186 y ss.
Note258. En este sentido acerca de Pawlik, Hefendehl, Roland, op. cit. 263 nm.
48/50.
Note259. Pastor Muoz, op. cit., p. 153; Jakobs, acerca de la imputacin objetiva,
sostiene: se imputan las desviaciones respecto de aquellas expectativas que se
refieren al portador de un rol. No son decisivas las capacidades de quien acta, sino
las de un portador de rol, refirindose la denominacin rol a un sistema de posiciones
definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables. Jakobs,
Gnther, La imputacin objetiva en el Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1996,
p. 21. Vid. Pia Rochefort, op. cit., pp. 58 y ss.
Note260. Pastor Muoz, op. cit., p. 154 .[E]n el delito de estafa, se trata de averiguar
qu le incumbe al autor, es decir, qu comportamiento se espera de este ltimo en su
interaccin con el titular del patrimonio. Esto debe poder determinarse de modo
objetivo, mediante la definicin de estndares de conductas desinidividualizados. En
el mismo sentido se expresara Pawlik. Al respecto, Hefendehl sostiene que Pawlik
interpreta, coincidentemente con Kindhuser, el concepto del engao en la estafa
normativizado mediante la teora de la imputacin objetiva. La produccin del error
en la vctima debe poder ser imputada objetivamente al autor. Vid. Hefendehl, op.
cit. 263 nm. 48.
Note261. En este sentido Pia Rochefort, op. cit., pp. 54 y ss.
Note262. Pastor Muoz, op. cit., p. 155.
Note263. Id., p 154. Ms adelante en la misma obra, y a mayor abundamiento,
sostiene Pastor, El Derecho reconoce y garantiza a la persona unos determinados
medios de organizacin, esto es, le adscribe un mbito de soberana. La proteccin
jurdica de tales medios de organizacin es, en realidad, proteccin (garanta
normativa) de determinados mbitos de libertad. Pastor Muoz, op. cit. pp. 169 y
170.
Note264. Esto se denomina como derecho a la verdad. Debe aclararse que como
derecho a la verdad no se designa un derecho subjetivo que constituya el objeto de
proteccin del tipo, sino al problema normativo de la delimitacin del
comportamiento tpico. En otras palabras, derecho a la verdad es el criterio de
imputacin objetiva que, en el contexto de una determinada interaccin econmica,
determina cules averiguaciones corresponden a la vctima y cules al autor. Sobre el
particular vid. Pastor Muoz, op. cit., pp. 160 y ss.
Note265. Desde este punto de vista, la cuestin del engao tpicamente relevante en
materia de estafa no es un problema naturalstico. Esto, en buenas cuentas, importa
que el problema de la determinacin del engao tpico en la estafa no estriba en la
constacin de la produccin de un error, sino que se trata de un problema normativo.
As, mientras no se identifique la existencia de un deber de veracidad diferenciado
socialmente, aun cuando el engao haya sido idneo para inducir a error a la vctima,
ese comportamiento puede no ser tpicamente relevante. Vid. Pastor Muoz, op. cit.
p. 154. En el mismo sentido Pia Rochefort, op. cit. pp. 54 y ss;
Note266. Vid. Hefendehl, op. cit., 263 nm. 48 y ss., y Pastor Muoz, op. cit., pp.
133 y ss.,
Note267. Los mandatos se infringen no ejecutando las acciones mandadas [] en
cada caso, un delito de omisin y las prohibiciones llevando a cabo precisamente las
acciones que no deben ser [] en cada caso, un delito de comisin. Jakobs,
Gnther, Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, Civitas, Madrid,
2003,pp. 103 y 104.
Note268. La distincin entre las formas comisiva y omisiva de la accin (as como los
problemas derivados) sera meramente tcnica y lo verdaderamente relevante es la
distincin entre deberes negativos deberes de no lesionar y deberes positivos
deberes de prestar auxilio solidario, lo que no significa que los deberes negativos
slo puedan ser infringidos exclusivamente en forma activa, ni que los deberes
positivos puedan ser infringidos exclusivamente por omisin, lo que hay es un
comportamiento cuya imputacin por el no reconocimiento de la vigencia de una
norma comienza a nivel de accin. El fundamento, y por lo mismo, la sistemtica de
dichas posiciones de garante son la discusin central en la plausibilidad de este
modelo de delimitacin del engao tpico en la estafa. Vid. Jakobs, Id., pp. 101 y ss.,
especialmente p. 108.; En este sentido, especficamente en relacin a la estafa, Pastor
Muoz, op. cit., pp. 218 y ss.; Prez del Valle, op. cit., pp. 384 y ss., y Pia
Rochefort, op. cit., pp. 83 y ss. .
Note269. Jakobs, Gnther, op. cit., (nota 267), p. 106.
Note270. Id., p. 108.
Note271. Vid. Jakobs, Gnther, Id., pp. 101 y ss., y Pastor Muoz, op. cit., pp. 136 y
ss.
Note272. Jakobs sostiene que los deberes negativos son la base del edificio social,
pero precisamente slo la base. Existen determinados deberes, que en atencin a su
relevancia social (determinado por el desarrollo de una determinada sociedad), que en
todo caso deber superar la importancia asignada a la relacin entre libertad de
actuacin y responsabilidad por las consecuencias. Entre estos principios Jakobs
reconoce: (i) la paternidad; (ii) el Estado en alguna de sus relaciones con los
ciudadanos, y (iii) otros supuestos de confianza especial. Vid. Jakobs, Gnther,
Accin y omisin en Derecho penal,Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2000, pp. 7 y ss.
Note273. En este sentido Pastor Muoz, op. cit., p. 139.
Note274. Id., p. 139. A rengln seguido la autora seala que: el nacimiento del deber
de trfico para el autor est en un acto de asuncin consistente en ocupar la posicin
del sujeto que interacciona con la vctima. Dicha modificacin no es trivial, pues
significa necesariamente una revisin de de la teora de la posicin de garante. Tanto
Jakobs, Gnther, ob. cit. (nota 272), como Pawlik sostienen que el deber de trfico es
el caso bsico.
Note275. La injerencia y el deber de trfico, son posiciones de garante consistentes en
la afectacin de una posicin jurdica ya existente. Habr injerencia cuando se
infringen deberes de comunicacin, encontrndose el autor, a causa de su
intervencin, en posicin de garante frente a la vctima. Hay lesin en un deber de
trfico al no respetar el derecho de la vctima sobre los objetos de su patrimonio. El
autor no debe introducir informacin falsa en el haber de informaciones de la vctima,
ni debe dejar de corregir informaciones falsas introducidas por terceros respecto a
cuya conducta es competente frente a la vctima. Al respecto vid. Pastor Muoz, op.
cit., pp. 136 y ss.
Note276. Ibid.
Note277. Vid. Pia Rochefort, op. cit., pp. 70 y ss.
Note278. Id., pp. 58 y ss.
Note279. Vid. Pastor Muoz, op. cit., pp. 224 y ss. , en el mismo sentido, Pia
Rochefort, op. cit., pp. 54 y ss.
Note280. Cuando se d una falta de accesibilidad fctica en caso de accesibilidad
normativa, debe plantearse cmo debe tratarse ese dficit cognitivo del sujeto; en
unas ocasiones, este ltimo debe explicarse como consecuencia del comportamiento
descuidado de la vctima, mientras que, en otras, como fruto de un comportamiento
no permitido de otro que impide acceder a la informacin que estaba normativamente
accesible. Sobre el particular Vid. Pastor Muoz, Ibid.
Note281. En este sentido Pastor Muoz, que seala: La opcin de afirmar la
identidad de deberes de veracidad civiles y penales no es demasiado satisfactoria, en
la medida en que convierte al Derecho penal en un mero esfuerzo sancionatorio de las
previsiones civiles, Pastor Muoz. op. cit., p. 229. Por su parte, Pia sostiene que
La opcin de afirmacin de una identidad entre los deberes de veracidad civiles y los
deberes de veracidad penales no parece otorgar rendimientos satisfactorios. La
clausura del sistema jurdicopenal dificulta, en principio, que normativa extrapenal
per se forme parte de su operacin. Pia Rochefort op. cit., p. 73.
Note282. Vid. Pia Rochefort, Id., pp. 72 y ss. especialmente, pp. 74 y 75, y Pastor
Muoz, op. cit., pp. 229 y ss.
Note283. Pia Rochefort, Id., p. 71.
Note284. Sobre el particular vid Prez del Valle, op. cit., pp. 385 y 386, y Pastor
Muoz, op. cit., pp. 243 y ss.
Note285. Sobre el particularPia Rochefortseala: [] mientras no se identifique la
existencia de un deber de veracidad diferenciado socialmente, no puede haber un
engao que supere el umbral de lo permitido aun cuando haya sido idneo para
producir un error en la vctima. [] En la medida que dichas inexactitudes o
inveracidades se mantengan bajo la observancia de los usos de la actividad econmica
respectiva constituirn conductas atpicas [].Pia Rochefort, op. cit., p. 64.
Note286. Quedan excluidas las vctimas que se guan por criterios afectivos y por
criterios supersticiosos. Sobre el concepto de la vctima estructuralmente ms dbil.
Vid. Pastor Muoz, op. cit., pp. 246 y ss.
Note287. Para Pastor Muoz, la vctima estructuralmente ms dbil esto es, un
enfermo mental, un nio, un sujeto con capacidad intelectual disminuida o alguien
que ha sufrido un proceso de socializacin anormal no est en condiciones (fcticas)
de tomar medidas de autoproteccin que, en principio, le incumben segn su posicin
en la relacin econmica Pastor Muoz, Id., p. 246. Sobre el tratamiento de la
postura de la doctrina nacional en relacin a la vctima ms dbil, vid. Hernndez
Basualto, op. cit. pp. 162 y ss.
Note288. En Chile, Pia Rochefort ha omitido referirse expresamente al tema, podra
desprenderse que s cree necesaria una redefinicin de los deberes iniciales de
acuerdo a lo expresado, pues ha sostenido que: Para esto no ha de analizarse si el
ejecutivo o el nio cayeron efectivamente en un error, sino simplemente si tal error es
razonablemente vencible para alguien que desempea un rol como ese. Pia
Rochefort, op. cit., p. 53, no obstante, no ha dicho nada ms.
Note289. Pastor Muoz, op. cit.,p. 255.
Note290. Al efecto, se puede agregar que en los contactos patrimoniales, los sujetos
interactan como portadores de roles, no como individuos con sus peculiaridades.
Luego, si el autor proporciona a la vctima la informacin que debera proporcionar
a cualquier comprador, por qu va a ser de su incumbencia que este ltimo
comprenda correctamente la informacin?, Pastor Muoz, Id., p. 256.
Note291. Vid. Pastor Muoz, Id., pp. 256 y ss.
Note292. Al efecto seala que el recurso a criterios de capacidad de culpabilidad
resultara ms convincente, pues la constatacin de que la vctima no es una persona
responsable desde la perspectiva del Derecho penal implica que la situacin sea
normativamente distinta; en efecto en el caso de la vctima dbil inimputable, el autor
interacciona con alguien que no es responsable de sus decisiones econmicas y, por
tanto, con un instrumento. Pastor Muoz, Id., p. 257.
Note293. Un problema adicional a determinar segn Pastor ser si los mayores
deberes de veracidad del autor corresponden al tipo de estafa, ya que de haber
inimputabilidad podra ms bien tratarse de una sustraccin, pues no se puede
pretender que una vctima inimputable sea capaz de llevar a cabo un acto de
disposicin idneo para dar lugar a una nueva situacin jurdica. Vid. Pastor Muoz,
Id., pp. 257 y 258.
Note294. Cuestin explcitamente aceptada en el derecho chileno por Pia Rochefort,
op. cit., p. 52.
Note295. Art. 248: 1.- Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren
engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de
disposicin en perjuicio propio o ajeno. 2.- Tambin se consideran reos de estafa los
que, con nimo de lucro, y valindose de alguna manipulacin informtica o artificio
semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier perjuicio patrimonial
en perjuicio de tercero.
Note296. Vid. Pia Rochefort, op. cit., pp. 51 y ss.
Note297. Id., p.53.
Note298. Una cuestin problemtica anexa es el tratamiento de la vctima ms dbil.
Si la definicin normativa de los roles se hace en consideracin a lo que pueda
esperarse de los intervinientes, es evidente que la interaccin con vctimas ms
dbiles (como ya se expuso en el punto 3.2.3.), deber recibir un tratamiento
particularizado. Esto tiene directa relacin con la suficiencia del engao, pues
necesariamente para que un engao sea apto se requerir mucho menos que frente a
una vctima normal (en el entendido que esta exista). Como se ve, es tambin un
problema en la distribucin de competencias por la obtencin de informacin. Por lo
mismo, si quiere sostenerse una teora como sta deber idearse una forma
consistente de tratamiento diferenciado para los casos de vctimas ms dbiles, pues
de no hacerlo la determinacin no estara orientada al rol que ocupan las partes en una
interaccin determinada. En la obra de Pia, no obstante no se encuentra dicho
tratamiento particularizado.
Note299. Art. 473 del CP: El que defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser
castigado con presidio o relegacin menores en sus grados mnimos y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales.
Note300. Antn Oneca, op. cit., p. 88; Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, op. cit., p.
131.
Note301. Romero, op. cit., p. 131.
Note302. Pastor Muoz, op. cit., p. 193.
Note303. Hilary Putnam da testimonio de lo generalizada de esa concepcin, al decir
que la solucin al problema de los hechos y los valores a travs del postulado de su
pertenencia a esferas totalmente distintas se ha arrogado el status de institucin
cultural, lo cual a rengln seguido- cuestiona. Putnam, Hilary, Razn, verdad e
historia, Ed. Tecnos, 1988, Madrid, pp. 132 y ss.
Note304. Romero, op. cit., pp. 133 y ss.
Note305. Id., p. 196.
Note306. Bustos Ramrez, op. cit., p. 190.
Note307. Chocln Montalvo, op. cit., pp. 97 y ss.
Note308. Bajo Fernndez, op. cit. (nota 25), pp. 171.
Note309. Garrido Montt, op. cit.(nota 10) , pp. 322 y 323.
Note310. Politoff et al, op. cit., p. 426.
Note311. Id, pp. 427 y 428.
Note312. Yubero, op. cit., p. 120.
Note313. El trmino verdad se usa primariamente en dos sentidos: para referirse a
una proposicin y para referirse a una realidad. En relacin a una proposicin el
binomio de predicados aplicables es verdadero/falso, mientras que en relacin a una
realidad el binomio de predicados aplicables es verdadero/irreal, ilusorio, inexistente.
Mientras la verdad en el primer sentido es una propiedad de ciertos enunciados, de los
cuales se dice que son verdaderos, en el segundo sentido es una propiedad de lo real.
Vid. Ferrater Mora, Jos, Diccionario de Filosofa, t. II, 5 ed, Ed. Sudamericana,
Buenos Aires, 1965, pp. 884 y ss.
Note314. Al hacer referencia a la contrastacin como mtodo para revelar la verdad o
falsedad de un enunciado queda claro que la teora de la verdad que subyace a las
posturas analizadas es la teora de la verdad como correspondencia, que concibe a la
verdad como una relacin del enunciado con la cosa enunciada: la verdad es verdad
del enunciado en cuanto corresponde con algo que se adecua al enunciado y conviene
con l. La manifestacin ms reconocida de esta teora se encuentra en Aristteles,
que seala: Decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es lo falso; decir
de lo que es que es, y de lo que no es que no es, es lo verdadero (Met, T, 7, 1011 b
26-8). Ferrater Mora, Ibid.
Note315. De ese modo, si un sujeto logra vender un cuadro a un muy buen precio
arguyendo que se trata de la mejor pintura del siglo XX, tratndose de una pintura
mediocre, habra engao no en cuanto la pintura en realidad sea mediocre, sino en
cuanto el vendedor creyera que era mediocre y a pesar de ello la calific como la
mejor del siglo XX.
Note316. Mezger, Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte especial, p. 240, citado por
Romero, op. cit., p. 135.
Note317. Antn Oneca, op. cit., p. 89.
Note318. Romero, op. cit., p. 135.
Note319. Id., p. 136.
Note320. Pastor Muoz, op. cit., p. 204.
Note321. Politoff et al, op. cit., pp. 426 y 427.
Note322. RDJ, seccin cuarta, N XCVI, t. 1, ao 1999, p. 159 y ss., causa rol N
46299.
Note323. Causa RIT N 322006.
Note324. Causa RIT N 772006.
Note325. Causa RIT N 772006.
Note326. Causa RIT N 962006.
Note327. El misma enunciado se encuentra en sentencia de fecha 6 de Marzo de 2007
dictada en causa caratuladaContra Tralma Corvaln, Roxana y otro, 3er TOP de
Santiago, RIT N 3482006.
Note328. Causa RIT N 32007.
Note329. Vid. Cramer, op. cit, 263, nm.11 y 12; Hefendehl, op. cit., 263 nm. 73;
Pastor Muoz, op. cit., pp. 218 y ss..
Note330. Vid. seccin 3.2 del Captulo Segundo de esta memoria.
Note331. Esto sustentado en que la distincin entre las formas comisiva y omisiva de
la accin (as como los problemas derivados) sera meramente tcnica, siendo lo
verdaderamente relevante, la distincin entre deberes negativos deberes de no
lesionar y deberes positivos deberes de prestar auxilio solidario, lo que no
significa que los deberes negativos slo puedan ser infringidos exclusivamente en
forma activa, ni que los deberes positivos puedan ser infringidos exclusivamente por
omisin, lo que hay es un comportamiento cuya imputacin por el no reconocimiento
de la vigencia de una norma comienza a nivel de accin. El fundamento, y por lo
mismo, la sistemtica de dichas posiciones de garante son la discusin central en la
plausibilidad de este modelo de delimitacin del engao tpico en la estafa. Vid.
Jakobs, Gnther, op. cit. (nota 267), pp. 101 y ss.
Note332. Romero, op. cit., p. 138; Crmer, op. cit., nm 14 y ss.. En Chile Politoff,
Matus, Ramirez, simulacin expresa es aquella que aparenta un hecho respaldndolo
con una afirmacin mendaz, expresis verbis.
Note333. Vid. Capitulo 2.
Note334. Vid. Hefendehl, op. cit., 263 nm. 78.
Note335. Silva Snchez, Jess Mara. El delito de omisin. Concepto y sistema,
Bosch, Barcelona, 1986, pp. 358 y ss.
Note336. En este sentido, Bockelmann, Paul, El engao mediante silencio, Cuaderno
de los Institutos, N 88, trad. Conrado Finzi, Universidad de Crdoba, Instituto de
Derecho Penal de Crdoba, Crdoba, 1966, p. 129.; Cramer, op. cit., 263 nm. 12 y
ss.; Chocln Montalvo, op cit., p. 136; Prez del Valle, op. cit., p. 374 y ss.; Romero,
op. cit., p. 144; Valle Muiz, Jos Manuel. Tipicidad y atipicidad de las conductas
omisivas en el delito de estafa, ADPCP, t. 39 Madrid,1986, pp. 865 y ss.; Etcheberry.
op. cit. (nota 10), pp. 396 y 398; Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 322; Politoff et
al, op. cit., p. 427.
Note337. Bockelmann., d, p. 129.
Note338. Bockelmann, op. cit., pp. 127 y ss.; Valle Muiz, op. cit., (nota 336) pp. 174
y ss., y Chocln Montalvo, op cit., pp.136 y ss. En la doctrina nacional vid.,
Etcheberry, op. cit. (nota 10) , p. 398; Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 322, y
Hernndez Basualto, op. cit., pp. 164 y 165.
Note339. Vid. Hrnndez Basualto. op. cit., p. 165.
Note340. Valle Muiz, op. cit., (nota 336), p. 866; en el mismo sentido Chocln
Montalvo, op. cit., pp. 137 y ss.
Note341. As Pastor, op. cit., p. 223; en el mismo sentido, Prez del Valle, op. cit.,
pp. 384 y ss. Entre nosotros, escuetamente, Pia Rochefort, op. cit., pp. 83 y ss.
Note342. Silva Snchez, op. cit. (nota 335), pp. 358 y ss.
Note343. Id., p. 359.
Note344. En la doctrina nacional, la enumeracin los problemas relevantes en el
tratamiento del engao omisivo puede encontrarse Hernndez Basualto, op. cit., pp.
164 y ss. ; En el derecho espaol, con una perspectiva militante, puede encontrarse
similar identificacin de los problemas del engao por omisin en Pastor Muoz, op.
cit., pp. 218 y ss.; as tambin en Prez del Valle, op. cit., pp. 373 y ss.; En argentina,
Romero, op. cit., pp. 140 y ss.
Note345. Sobre el particular, especialmente claro, Carnevali Rodrguez, Ral, "El
Delito de Omisin. En particular, la Comisin por Omisin", en Revista de Derecho,
N 9, Universidad Catlica del Norte, Campus Guayacn, 2002, pp. 69-80.
Note346. Vid. Schnemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmtica de los
delitos de omisin Alemania, en Omisin e imputacin objetiva en Derecho Penal.
Jornadas Hispano Alemanas de Derecho Penal en homenaje al Profesor Claus
Roxin con motivo de su investidura como Doctor Honoris causa por la Universidad
Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, Espaa, 1994.
Note347. Sobre el particular vid., Huerta Tocildo, Susana. Problemas Fundamentales
de los delitos de omisin, Centro de Publicaciones Madrid, Madrid, 1987 y Silva
Snchez, ob. cit. nota 335.
Note348. Silva Snchez sostiene que no necesariamente debe identificarse a la
comisin con una norma prohibitiva y a la omisin con un mandato, pues lo relevante
es el comportamiento frente al objeto de proteccin. As en los casos de los delitos de
comisin la relacin de no afectacin, mientras que en los de omisin existe una
pretensin de comportamiento activo frente al objeto de proteccin. Sin embargo,
dicha pretensin material no hace necesaria una formulacin como una norma
prohibitiva o de mandato dado el caso. Vid. Silva Snchez, ob. cit. nota 335. Por su
parte, Jakobs, como ya vimos en el la seccin 3.2 del Captulo Segundo, sostiene que
la distincin entre accin y omisin se trata de una formulacin meramente tcnica.
Note349. Ello sin perjuicio de los problemas de causalidad que se presenten toda vez
que la omisin en un sentido cientfico natural no causa nada. Entre la omisin y el
resultado no puede existir una relacin de causalidad porque la omisin se caracteriza
por un no movimiento. Sin embargo, la causalidad puede entenderse como una como
una categora del pensamiento, sobre el particular vid. Gimbernat Ordeig, Enrique.
Causalidad, omisin e imprudencia, en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 161 y ss. especialmente pp. 167 y ss.
Note350. En Chile, Etcheberry, Alfredo. Derecho Penal, t. I, 3 ed. Santiago, 1998, p.
203; Garrido Montt, Derecho Penal Parte General, t. II, Santiago, 1997, pp. 186 y
187; Cury, Derecho Penal, T. II p. 301.
Note351. Huerta Tocildo, op cit., p. 19.
Note352. Sobre la refutacin de argumentos de Nagler por Armin Kaufmann vid. Id.,
p. 62 y ss.
Note353. 13 del StGB: Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de
una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder
jurdicamente de que el resultado no se produzca, y cuando la omisin se corresponda
con la realizacin de un tipo legal a travs de una conducta activa. ; Art. 11 del CPE
de 1995: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se
entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un
especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su
causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una
especial obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado
una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente.
Note354. En este mismo sentido Huerta Tocildo, op. cit., p. 72.
Note355. Vid. Gimbernat, ob. cit.
Note356. As Silva Snchez afirma que la frmula clsica refleja una concepcin
que sita accin y omisn en un mismo plano sistemtico (sea ste el del ser
conducta comportamiento o el de las realidades normativas tipicidad) Sin
embargo, [] los conceptos de accin y omisin no se contraponen, sino que se
sitan en niveles sistemticos distintos. De este modo, para Silva Snchez, las
acciones humas pueden interpretarse como comisiones o bien como omisiones
(realizaciones tpicas comisivas u omisivas). Comisiones y omisiones se distinguen
normativamente. [] Esta distincin tampoco coincide con la que puede tener lugar
entre una realizacin activa y una realizacin omisiva del tipo. [] As las cosas, la
distincin entre comisin y omisin se plantea en dos niveles. Por un lado, es una
distincin ente omisin impura y comisin por omisin. Por otro lado, es una
distincin entre comisin activa y comisin activa. Obsrvese que, en realidad,
contemplada as, la problemtica reseada tiene un sentido claro. Se trata de delimitar
la institucin de la comisin por omisin de las dos figuras que le son prximas y con
las que, pese a la claridad de la distincin conceptual, puede confundirse en casos
concretos. Silva Snchez, Jess Mara. La Comisin por omisin, Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pp. 13, 14 y 15.
Note357. Carnevalli Rodrguez, op. cit., p. 75 y ss.
Note358. Ibid.
Note359. As, Hernndez Basualto, op cit., p. 165, n. marg. 42.
Note360. Etcheberry, op. cit. (nota 350), p. 203.
Note361. Hernndez Basualto, op. cit., p. 163.
Note362. En este sentido Romero, op. cit., p. 142.
Note363. En efecto Etcheberry pareciera no mostrarse totalmente convencido de la
plausibilidad de la omisin impropia en el derecho chileno de acuerdo a lo expuesto
en Etcheberry, op cit. (nota 350), p. 200. Sobre la aceptacin fctica de
compatibilidad de la comisin por omisin, Hernndez Basualto, op. cit., p. 163; En
el mismo sentido, y citando a Hernndez Basualto, Pia Rochefort, op cit., p. 83 n.
marg.143.
Note364. Romero, op cit., p. 144; Una explicacin similar a la postura tradicional
espaola se encuentra en Pastor Muoz, op cit., p. 220 y Valle Muiz, op cit. (nota 9)
pp. 143 y ss.
Note365. Vid. Romero, Ibid.
Note366. [H]ay ocasiones en que la accin y omisin son equivalentes en la
valoracin social de la conducta. Ejemplo: el cajero que, ante la confusin del
parroquiano, recibe un precio mayor al debido. Antn Oneca, op. cit., p. 90. Sobre el
particular Quintano Ripolls sostuvo que el aprovechamiento de errores ajenos no
provocados, como el quedarse con vuelto dado de ms, constituyen en el derecho
espaol hurto propio del n 1 del art 514, al menos conforme a una prctica judicial
firmemente asentada hasta ese momento (1962). Vid. Quintano Ripolls, ob. cit. (nota
6).
Note367. Rodrguez Devesa/Serrano Gmez, op.cit., p. 502.
Note368. Romero, op. cit., p. 147.
Note369. Prez del Valle, Carlos. op. cit., pp. 375 y ss.
Note370. Bockelmann, op. cit., pp. 127 y ss.; Crmer, op. cit., 263 nm. 18;
Hefendehl, op. cit., 263 nm. 135 y ss.
Note371. Vid., supra, nota 353.
Note372. Bockelmann, op cit., pp. 133 y ss.
Note373. Yubero rechaza el engao por omisin, pues no admite que existencia de
tipos de omisin impropia en delitos cuya comisin no es plana, sino que consta de la
existencia de resultados intermedios. Yubero, op. cit., pp. 125 y ss.
Note374. Etcheberry si bien pareciera limitar los casos de silencio a silencios
concluyentes al sostener que el mero silencio no es suficiente, pero, acompaado de
apariencia externas o ciertas circunstancias jurdicas excepcionales, puede bastar para
constituir simulacin. Etcheberry, op cit.(nota 10), p. 396. A continuacin,
refirindose al error, seala que no puede verse fraude en la actitud del sujeto que se
limita a aprovecharse (sic) de un error ya existente con anterioridad en la vctima,
[] [s]lo podr verse fraude penal en tales casos si el sujeto hubiera estado en la
obligacin jurdica de disipar ese error, Id., p. 397. otro autor sostiene que
"[r]especto a sila conducta del sujeto que guarda silencio y no saca de su error al
tercero, tiene la posibilidad de constituir engao, en principio debe rechazarse. Esto
sin perjuicio de que puedan hacerse extensivos al silencio los principios aplicables a
la omisin. Garrido Montt. op. cit., nota 10), p. 322; Politoff et al, op. cit., pp. 425 y
432, estos autores sostienen que slo la comete quien est obligado a decir la verdad.
Note375. Garrido Montt, Ibid.
Note376. As Chocln Montalvo que entiende que la negacin de la omisin en la
estafa es la lgica consecuencia de la induccin por la omisin, ya que es posible
influir en la psique del receptor por la simple inaccin del autor. Chocln Montalvo,
op. cit., p. 145.
Note377. Hernndez Basualto, op. cit., p. 165.
Note378. Bajo Fernndez, El delito de estafa en Comentarios a la legislacin penal,
V, Cobo del Rosal, (dir), 1985, pp. 1.157 y ss.
Note379. Id., p. 1.168.
Note380. Etcheberry, op cit. (nota 10), p. 396.
Note381. Bockelmann, op. cit., p. 127.
Note382. Vid. Hernndez Basualto, op. cit., p. 165; Etcheberry, op. cit. nota 10, p.
398, y Garrido Montt, op. cit., (nota 10), p. 322.
Note383. Garrido Montt, op. cit. (nota 10), p. 322.
Note384. Se encuentra una crtica similar a la expuesta en Valle Muiz, quien rechaza
los argumentos de Bajo Fernndez al rechazar el engao omisivo. Valle Muiz. op.
cit. (nota 336), pp. 875 y ss.
Note385. Rodrguez Ramos piensa que se requiere un engao preexistente al error y
al perjuicio (aspecto cronolgico), y que la conducta del beneficiario sea la causa del
error y del perjuicio del sujeto pasivo (aspecto etiolgico). Rodriguez Ramos, Luis.
Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y abonado por error, en
CPC, N 18, Edersa, Madrid, 1982, pp. 519 y 520.
Note386. Prez de Valle, op. cit., p. 381.
Note387. Tambin se ha sostenido que el engao, debe ser anterior a la disposicin, y
no al error, de modo que la omisin consistira en no despejar el error que hubiera
evitado el resultado daoso. Vid.Romero, op. cit.,pp. 160 y 161.
Note388. Vid., supra, nota 336.
Note389. El concepto de engao decisivo para el 263 se concreta solamente con
conductas consistentes en influir en la formacin de ideas. Lo otro es error facti
impune. Id., p.129.
Note390. Id., pp. 129 y 130.
Note391. Id., p. 135.
Note392. Id., p. 139.
Note393. El engao no se materializa en un resultado de lesin, sino en una
situacin de peligro concreto que, es una realidad diferente del dao patrimonial. Esta
situacin de peligro es el error de la vctima. Prez del Valle, op. cit., pp. 377 y
390 y 391.
Note394. [E]l resultado debe haberse producido, el autor debe haber tenido la
posibilidad y la capacidad de evitarlo y frente al suceso causal en que no ha
intervenido debe haberse encontrado en una situacin que hizo esperar su
intervencin para impedir el resultado.Bockelmann, op. cit., p. 144.
Note395. Id.op. cit., p. 145.
Note396. Id. p. 145 y ss. Resulta especialmente elocuente al decir, que l tenga
`posicin de garante, no lo dice ni siquiera el uso jurdico del idioma.Id, n. marg.
43.
Note397. El pensamiento de Valle Muiz puede resumirse as: los mayores problemas
se encuentran en la equivalencia de la conducta, esto slo puede hacerse de acuerdo a
las modalidades tpicas de la parte especial. No todos los delitos admiten la omisin
impropia, el engao sera una forma de comportamiento sujeto a una modalidad de
accin. Valle Muiz, op. cit. (nota 336), pp. 871 y ss., en especial pp. 874 y 876.
Note398. Id., p. 875.
Note399. Prez del Valle, op. cit., p. 379; Un argumento similar se encuentra en
Bockelmann: Otra apreciacin sera posible slo si el 263 contuviera un indicio de
que equipara a la suscitacin o no evitacin del error una omisin contraria al deber
de peligrosidad equivalente a esta conducta. Bockelmann, op cit., p. 150
Note400. Chocln Montalvo, op. cit., pp. 138 y ss.
Note401. Id. p. 145.
Note402. Este razonamiento es similar al de Herzberg que sostiene que la estafa
requiere de una realizacin determinada, de modo tal que para construir la estafa por
omisin debe partirse de lo que es propio de la conducta comisiva de este delito.
Concurre estafa por omisin en casos de silencio que, en realidad, precisamente por
tener el silencio un valor de declaracin, son supuestos de estafa mediante actos
concluyentes. Este argumento, al igual que el de Chocln Montalvo, se concentra en
la equivalencia. Herzberg citado por Citado por Pastor Muoz, op cit., p. 221.
Note403. Prez del Valle, op. cit., pp. 378 y ss., en especial p. 380.
Note404. Hernndez Basualto, op. cit., p. 166.
Note405. Hernndez Basualto, op. cit., p. 166; Pia Rochefort tambin sostiene
claramente al respecto a la Ley y el contrato, vid.Pia Rochefort. op. cit., pp. 83 y ss.
Cfr. Izquierdo Snchez, Juan Cristbal. Comisin por Omisin. Algunas
consideraciones sobre la injerencia como fuente de la Posicin de Garante, en:
RChD, vol. 33, N2, 2006, pp. 329 a 343. Prez del Valle afirma que la buena fe
contractual es fuente de un deber de informacin, Prez del Valle, op. cit., p. 388.
Note406. Vid. Carnevalli Rodrguez, op. cit. pp. 72 y ss.
Note407. Id. p.78.
Note408. Pastor Muoz, op. cit., p. 222.
Note409. Es evidente que la mera no evitacin de que otro incurra en error o la no
eliminacin del error preexistente no es fundamento alguno para hablar de engao
tpico. [] [L]o correcto es buscar el fundamento de la imputacin de un
comportamiento tpico en la infraccin de un deber de veracidad del autor frente a
quien se encuentra en un error. Id., p. 222.
Note410. Vid. Pastor Muoz, op. cit., pp. 103 a 117 Pia Rochefort, op. cit., pp. 58 y
ss.
Note411. Vid.Pastor Muoz, op. cit., p. 223; Pia Rochefort, op. cit., pp. 54 y 55, y,
Prez del Valle, op. cit., pp. 384 y ss.
Note412. Id., p. 223.
Note413. Ibid.
Note414. EnContra Marta Del Rosario Brunet Parra en voto de minora pronunciado
por el seor juez Carlos Lorenzo Jorquera Pealoza recado en la causa caratulada
Contra Brunet Parra, Marta, RIT: 14-2005 del TOP de Copiap, aunque incurriendo
en serias imprecisiones dogmticas en su argumentacin global, hace referencia a los
engaos concluyentes.
Note415. Sin embrago, el recurso a la teora de la mise en scne no significa de modo
alguno la existencia de un criterio uniforme en la adjudicacin de casos similares.
Muy por el contrario, como se desprende del anlisis de los fallos incluidos en esta
memoria que en casos muy semejantes se ha resuelto de maneras diversas
argumentando la existencia o inexistencia de mise en scne, sin atender a las formas
de manifestacin del engao como criterio orientador. Frente a esto, sin lugar a dudas,
la consideracin de las formas de manifestacin del engao en la adjudicacin, resulta
absolutamente necesaria a fin de alcanzar mayor racionalidad en la decisin de casos
complejos.