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EMBARGO INSCRITO: EL
LEGISLADOR PROCESAL ACABA DE RATIFICAR LA SOLUCIN
DADA POR EL CDIGO CIVIL. Algunas notas en respuesta a
cierta clase de tericos
SUMARIO: I. Introduccin. II. Problema social y los nuevos tericos. III. El artculo
2022, primer prrafo, del Cdigo Civil: preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo
no inscrito. IV. Respuesta a las crticas infundadas contra el sistema del artculo
2022, primer prrafo, del Cdigo Civil. V. El artculo 2022, segundo prrafo, del
Cdigo Civil: excepcin a la preferencia del registro. VI. A una sola hiptesis
concreta del conflicto: la transferencia de propiedad no inscrita que se enfrenta al
embargo inscrito. VII. La insostenible solucin de la jurisprudencia alternativa. VIII.
La insostenible solucin de un sector de la doctrina. IX. El embargo y la hipoteca
no pueden merecer el mismo tratamiento legal. X. El legislador procesal pone fin al
debate. XI. Conclusiones.
MARCO NORMATIVO:
I. INTRODUCCIN
Por otro lado, el crdito es una situacin jurdica que requiere la cooperacin
del deudor, por lo que en caso de que este se niegue al incumplimiento existe la
potestad de ejecutar los bienes de este, pero no los ajenos. En tal sentido, es
difcil justificar cmo un propietario puede perder su derecho a partir de una
obligacin que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un
sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo antes sealado,
pues la tutela del crdito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.
Sobre el particular, siempre vale un consejo: para criticar hay que pasar antes
por un largo periodo de aprendizaje duro y consistente, luego agotar la bibliografa
sobre los temas; recin all se puede madurar las ideas con el tiempo, contrastar
las opiniones y compararlas con la realidad; finalmente, se puede lograr una
opinin propia y as criticar a los otros. En cambio, ahora se pretende comenzar
con la crtica, invirtiendo el orden natural de la profesin de investigador. El
problema es que normalmente se importa la idea de algn autor extranjero, sin
someterla a reflexin, y sin hurgar en la propia doctrina de ese pas para
corroborar si se trata, por ejemplo, de una tesis aislada o que posteriormente fue
ya abandonada. Por lo dems, debe recordarse que no todo lo que venga de fuera
puede ser compartido por razones diversas, tales como otras concepciones
valorativas, o diferencia de ordenamientos en los que se inserta la tesis, o distintos
problemas que se tratan de resolver, o simplemente porque la postura puede estar
equivocada. Estos tericos de nuevo cuo se limitan a copiar e incurren en el
principal defecto de un investigador: no pensar por s mismos.
III. EL ARTCULO 2022, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL:
PREFERENCIA DEL TTULO INSCRITO FRENTE AL TTULO NO INSCRITO
Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visin equivocada referida a
que el art. 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la
transmisin se produce para todo efecto legal y con carcter absoluto, por lo
que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar
todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o disposicin del
bien. Ahora bien, si alguno no est de acuerdo con el sistema consensual de
transmisin de la propiedad entonces que propugne su modificacin legislativa, y
ese es otro tema; pero por ahora, pese a quien le pese, y sufra quien sufra, la
propiedad se adquiere por efecto del solo contrato transmisivo.
Sin embargo, cmo puede coordinarse esta adquisicin del comprador no inscrito
si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al
primero? Aqu es necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no inscrito
es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo terico que
consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en
el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022 del CC). En tal caso, el primer
comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a
favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el
propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad
siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. As, en el caso usual
de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 del
CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte ya en propietario en
virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripcin declarativa es un
criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta
conflicto de ttulos (uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo
bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos
contradictorios a dos causahabientes distintos. El caso tpico es la doble venta
por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles
a los causahabientes (compradores).
Toda la doctrina que ha estudiado este tema comparte dicha interpretacin; as,
por ejemplo, los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del
registro es un mecanismo de solucin de los conflictos entre sujetos que hacen
valer sobre el mismo bien derechos en contradiccin. Podemos citar tambin a
Luigi Ferri, para quien basta el consentimiento a efecto de transferir la propiedad,
pero si no se inscribe existe el riesgo terico de conflicto con un posterior
adquirente del mismo autor; por tanto, la inscripcin sirve para dirimir el conflicto
entre dos adquirentes de un mismo causante. Vamos a citar un tercer autor en el
mismo orden de ideas, aunque podran ser muchos otros en idntico sentido: Una
de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es
aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular.
Estas ideas que se conocen desde hace dos siglos en Europa, sin embargo,
recin se empiezan a decir en nuestro pas . Por tal razn, y a riesgo de ser
reiterativo, vamos a repetir los conceptos bsicos aplicables a nuestro
ordenamiento: por regla general la inscripcin no es constitutiva, y no es tampoco
el mecanismo exclusivo de oponibilidad, pues el contrato basta para transferir la
propiedad. Por tanto, el registro solo juega su papel en un caso muy concreto, esto
es, cuando existen dos ttulos incompatibles otorgados por el mismo causante.
Ante la existencia de ttulos contradictorios el ordenamiento jurdico debe dar una
respuesta para preferir uno de los ttulos, pues no resulta razonable que ambos
compradores devengan en propietarios del mismo inmueble. Para resolver el
conflicto social, humano y real de los ttulos contrapuestos, ms no terico, el
Derecho puede optar por distintos criterios: la antigedad del ttulo (art. 1135 del
CC, en su segunda parte), o la toma de posesin (art. 1136 del CC), o el registro
(art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta
por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo hacerlo por los otros
criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningn caso
lo convierte en el nico mecanismo de oponibilidad, pues en situacin de
normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no
produce efecto especial. En cambio, en situacin de conflicto el registro se
convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patolgica, y no tanto es
mecanismo de oponibilidad. Por eso, bien puede decirse, y la expresin es
correcta, que el registro declarativo es uno de preferencia o de garanta.
Por ello no tiene sentido que deba registrarse un derecho para ser oponible frente
a todos, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general,
ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de
conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sera excesivo que el
registro sea el nico mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero
desprevenido, ya que este carece de inters sobre el inmueble; y ms bien ocurre
lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en
donde el registro s tiene importancia decisiva. En suma, la ley impone una
solucin matizada propia de los distintos terceros que aparecen en el trfico: as,
frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de
derechos sobre el bien (art. 949 del CC), y es irrelevante la inscripcin para que
opere el deber general de no interferencia cuando se trata de una cosa ajena.
Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que
este se encuentra en mejor situacin en virtud de un principio que aqu se
considera prevaleciente: la seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, esto
es, conseguir la certeza en los actos de adquisicin y transmisin de bienes (arts.
1135 y 2022, primer prrafo del CC).
Para terminar este acpite tenemos a bien presentar argumentos adicionales que
llevan a descartar la rigidez, la inflexibilidad y el autoritarismo del sistema
constitutivo:
En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen
mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (primer prrafo), mientras
la frase secundaria seala que en otro tipo de conflictos se aplican las
disposiciones del Derecho comn (segundo prrafo), lo cual implica una frase
adversativa o de excepcin frente a la primera. Si ello es as, entonces la oracin
principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oracin
secundaria recurdese que es adversativa lo niega, por lo cual esta se entiende
muy fcilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepcin implica
que el registro no sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una
regla de negacin frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de
conflicto, la regla de preferencia no est dada por el registro, sino por las
disposiciones del Derecho comn, esto es, por la simple antigedad del
ttulo.
Si bien este segundo prrafo contiene una regla de difcil comprensin, sin
embargo, la argumentacin antes sealada ayuda a entender cul es su
verdadero sentido, por ms que la redaccin del texto legal deje mucho que
desear. Por lo dems, la voluntad del legislador queda manifestada en forma
evidente de la lectura de la Exposicin de Motivos del Cdigo:
Adems de todo lo ya sealado, el tema tiene una historia que vale la pena
recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Cdigo Civil
de 1936 no exista esta norma, pero un doctrinario de la dcada de los sesenta,
Bernardo Pardo Mrquez, escribi un libro muy superior al promedio de su poca
(Derecho registral inmobiliario en el Per, Litografa Huascarn, Lima, 1966), y en
l se entrevi una nueva solucin para el problema del propietario sin inscripcin
frente al embargante que s registraba. As, segn Pardo se deba favorecer al
propietario, y el argumento que utiliz es que el derecho real se sobrepone al
derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones
del Derecho comn. Este criterio tuvo fortuna y empez a ser tomado en cuenta
por los tribunales de justicia. As, se aprecia una sentencia del ao 1975 en la cual
se indica textualmente que: es fundada la tercera excluyente si se prueba en que
se anot el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad
del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se haba inscrito la transferencia de
dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de
prioridad registral (rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de
Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crdito (Revista de
Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352). Ntese la absoluta identidad entre el
razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposicin normativa
vigente.
Por tanto, el segundo prrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de
una opinin doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposicin de
motivos del Cdigo de 1984. El argumento es vlido en lnea terica, pues un
derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condicin.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de
la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a terceros,
por lo que el segundo no ve menoscabada su situacin jurdica en tanto el primero
solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As,
el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el
desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculo personal
que no afecta a terceros, ni siquiera si conoca de su existencia (art. 1708-2 del
CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relacin solo
obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se
opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolucin del bien por
urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un
error: el embargo no es un derecho personal u obligacional, pero ello no impide
admitir que el legislador ha tomado una decisin concreta respecto a este
tipo de conflicto, al margen de los debates tericos. En efecto, si en mi opinin el
embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador s lo
considere de esa manera.
Hay algo ms que reafirma nuestra interpretacin sobre el art. 2022, 2 prrafo del
CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar
un embargo sobre sus bienes a travs del proceso de tercera de propiedad, cuya
finalidad es impedir la ejecucin forzada de un bien en tanto su propietario no es el
obligado en la ejecucin (es un tercero, y de all el nombre de tercera). Los
requisitos para la estimacin de una demanda de tercera de propiedad son los
siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario
debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior
a la traba del embargo; iii) la demanda de tercera debe instarse antes de la
diligencia de remate.
Pues bien, fcil es advertir que segn la norma procesal el propietario puede
lograr el levantamiento del embargo con la presentacin de un documento de
fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un ttulo
de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo
ello as, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la
preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de
dominio (art. 535 del CC). Esta solucin procesal calza con la solucin sustantiva,
pues el propietario no inscrito, siempre que su ttulo sea comprobadamente de
fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una
excepcin a la primaca de los ttulos registrados que viene consagrada en la
norma del Cdigo Civil, y que se ratifica en la norma procesal.
Esta solucin se impone por los fundamentos jurdicos, sociales y econmicos que
hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que adems no
resulta extrao en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por
ejemplo, en el ordenamiento espaol: La jurisprudencia (recogiendo conceptos de
la exposicin de motivos) se funda para ello en que las anotaciones de embargo
no crean ni declaran ningn derecho, ni modifican el carcter o naturaleza de las
obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la
accin que no tena antes este carcter, ni pueden lastimar el dominio sobre la
finca, ni el de las hipotecas o gravmenes anteriores a la anotacin, ni producen
otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a
los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro
crdito contrado con posterioridad.
Desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984 la solucin jurisprudencial fue durante
muchos aos uniforme, y se bas siempre en el art. 2022, 2 prrafo CC. De esta
manera se entendi que el ttulo de propiedad anterior, aun no inscrito, permita
levantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este
sentido es mayoritaria.
La segunda tesis, sobre la aplicacin de las reglas del derecho comn, indica
que el art. 1135 es regla del derecho comn, y segn ella se prefiere al registro,
por lo que finalmente el art. 2022, 2 prrafo del CC se limitara a efectuar una
remisin en crculo, pues si bien la oracin adversativa lleva a excluir la solucin
del registro, empero, en forma sorprendente a travs de una construccin
artificiosa, la oracin termina recogiendo al registro como criterio de preferencia,
con lo cual la negacin termina siendo una afirmacin. Por lo visto, en algunos
casos la lgica puede quedar excluida del debate jurdico, y ello con toda
impunidad. Recurdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del
Cdigo Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oracin adversativa
del segundo prrafo necesariamente excluye al registro como criterio de
preferencia, pues resulta una excepcin del primer prrafo. En ese orden de ideas
las reglas del derecho comn aluden a las soluciones propias del Derecho Civil
que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la
transmisin opera en mrito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se
hizo domino aun cuando sea sobre la base de un ttulo no inscrito puede
oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su
deudor. Por otro lado, tambin puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del
registro por ser esa la manifiesta intencin del legislador al consignar una oracin
adversativa en el segundo prrafo del art. 2022, el cual tambin regula la
preferencia por razn de la antigedad de los ttulos. A mayor abundancia de
fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposicin
de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo
acpite de esta exposicin y en el precedente histrico, de gran importancia para
la interpretacin de esta norma, referido al libro de Pardo Mrquez.
Por otro lado, se sostiene alegremente que el art. 2022, 2 prrafo del CC no se
aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe
preguntarse en forma directa: y entonces cul es la hiptesis a que se
refiere esa regla? Segn este sector de la doctrina, simplemente la norma no
regulara nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta
reglas en blanco, sin materia real a la cual referirse, o que la regla est derogada
por obra y gracia de esta interpretacin. Como ambas afirmaciones son
francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mnimo de seriedad,
entonces la nica conclusin posible es que la postura de los contradictores se
cae sola, pues constituye un salto al vaco. La posicin criticada tampoco calza
con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un
propietario no inscrito, entonces queda sin solucin la interrogante siguiente: en
qu casos resultara fundada la demanda de tercera en bienes inmuebles
inscritos? Por lo tanto, los contradictores no solo tendran que justificar la
inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2 prrafo del CC), sino tambin de
una segunda norma, esta procesal (art. 533 del CPC). Se puede admitir una
interpretacin que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento
jurdico?
Sobre el particular vale sealar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que
no existe diferencia entre los derechos reales y de crdito; y menos por la
premisa referida a que los derechos de crdito son derechos absolutos. En efecto,
es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la
integridad fsica, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede
interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusin no puede llevar a sostener que
los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que
ambos son absolutos. Si dos tipos de derechos son absolutos, eso no significa
que sean lo mismo; y esa misma conclusin se da en el caso de los derechos
reales y de crdito si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos,
lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia
de un hipottico elemento comn entre dos objetos hace que estos ya no
puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grosera y demuestra falta
de rigurosidad. As, por ejemplo, el canguro y el hombre tienen dos extremidades
inferiores que le sirven para desplazarse (hay dos objetos que tienen un elemento
en comn); por lo tanto, dentro de la lgica enunciada el canguro y el hombre
son lo mismo (sic). Este ejemplo parece burdo, pero ntese que se trata del mismo
razonamiento que exponen los contradictores: los derechos reales y de crdito son
absolutos (dos objetos con un elemento en comn); por tanto, ambos son lo
mismo y no pueden distinguirse. A estos niveles est llegando el debate jurdico.
Ahora bien, es cierto que el derecho de crdito sea absoluto, esto es, puede
aceptarse que un crdito se lesiona por obra de cualquier tercero? La tesis
de Busnelli es un tpico artificio conceptual, pues bien vistas las cosas la realidad
es distinta. As, los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente
caracterizado por el poder jurdico mediante el cual el titular satisface por s mismo
su inters; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros.
En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos
cuya ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del
acreedor; por lo tanto, si los derechos de crdito tienen alguna tutela frente a
terceros esta es secundaria, pues no est dirigida a que se acte el contenido
mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas.
El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a todos con carcter de
primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En
conclusin, y segn la mejor doctrina, la distincin entre derechos absolutos y
relativos queda firme y segura. En resumen podemos decir que en el derecho real
el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en
caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para
eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el
derecho de crdito conlleva una prestacin que solo puede ejecutarla el mismo
deudor, esto es, la titularidad se acta y se hace efectiva con el obligado, y no con
otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crdito pueda ser destruido por un
tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga
directamente el inters del acreedor, sino simplemente a que deber resarcir el
dao irrogado, pero en ningn caso es el deudor de la relacin jurdica. En los
derechos reales, en cambio, cualquier tercero s puede convertirse en el obligado
a la devolucin del bien si es que interfiere en derecho ajeno.
Asimismo, la doctrina seria sostiene con razn que en estos casos el acreedor
ejercita contra el tercero una accin de sustitucin (por ingreso en el derecho
correspondiente al deudor) a efectos de hacerlo valer en beneficio del obligado, y
en forma indirecta para l, pero no se trata de una accin directa. As, cuando el
club de ftbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios del futbolista (deudor),
entonces el acreedor no acciona directamente contra el deudor, sino que ingresa
en el patrimonio del deudor a efectos de obtener resarcimiento de un tercero. Es
una figura que se sustenta en la prohibicin del enriquecimiento sin causa, pero
que en ningn caso pone en peligro la clsica distincin.
La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al derecho
real como una categora instrumental individualizadora de un particular tipo
de tutela jurdica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa. Esta
categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el aprovechamiento de
la cosa, esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos
subjetivos de carcter real implican el reconocimiento normativo del inters sobre
una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situacin de extraneidad
total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay,
pues, relacin de cooperacin. En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana
mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teora que pretende reducir el
mundo a simples relaciones jurdicas. Resulta conveniente citar el siguiente
prrafo de la ms moderna y autorizada doctrina:
Por otro lado, esta imposibilidad lgica de usar o poseer un crdito conlleva la
imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapin. Para la doctrina
unificadora de la existencia de situaciones jurdicas reales y obligacionales ser
muy difcil aplicar las normas sobre posesin y uso de los bienes a los derechos
de crdito y, asimismo, ser muy difcil que se pueda aplicar el instituto jurdico de
la usucapin como modo de adquisicin de derechos obligacionales o de crdito.
Igual ocurre con las otras figuras que presuponen actos materiales sobre las
cosas, como la accesin, la especificacin, mezcla, entre otras.
Igualmente, podemos sealar que la prescripcin extintiva cuya sede natural son
los derechos de crdito no resulta de aplicacin a la propiedad, conforme lo
seala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artculo 927 del
Cdigo Civil: La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel
que adquiri el bien por prescripcin. En el derecho de propiedad, prototipo de las
situaciones jurdicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de
autosuficiencia, es decir, la no necesidad de cooperacin para satisfacer el inters
del titular, lo cual motiva la imposibilidad de una prescripcin extintiva por no uso.
Esta caracterstica no se aprecia en los derechos de crdito y, por ello, en estos s
resulta de natural aplicacin la figura de la prescripcin extintiva.
Tambin existen grandes diferencias con respecto a los modos de extincin de las
relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacin, la novacin, el mutuo
disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crdito, el
cual ya no existe ms en el mbito jurdico. En cambio, la extincin del derecho
real se produce simplemente por destruccin de la cosa, por cuanto ya no es
posible realizar actos de disfrute efectivo sobre ella. Los derechos de crdito s
pueden subsistir aun cuando se destruya, pues aqu juega un rol fundamental la
promesa realizada por el deudor para lograr el cumplimiento, y si este resultado no
se obtiene queda el remedio del resarcimiento, lo cual presupone la subsistencia
de la relacin jurdica obligacional, a diferencia de la situacin real. Por lo tanto,
los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente
distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al
rgimen de la dinmica y la esttica patrimonial.
Una ltima llamada de atencin sobre la base de los problemas actuales: hace
poco se ha desatado una grave crisis financiera mundial, la cual se origina en
derechos de crdito impagos, ya que un grupo importante de deudores
(especialmente, hipotecarios) devino en la situacin de default (incumplimiento),
ante lo cual las entidades bancarias se convirtieron en propietarios de inmuebles
devaluados, con la consiguiente falta de liquidez para atender a sus propias
obligaciones. Ante ello, los mercados mundiales trasladaron rpidamente sus
inversiones, deshacindose de los bonos sustentados en crditos hipotecarios, o
de las acciones de empresas en crisis, y adquiriendo mercaderas como el oro.
Este es un buen ejemplo de que la tutela real es ms intensa y segura que la
tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inmediato sobre
la cosa (el oro), mientras en la segunda solo se tiene la promesa de pago con el
riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (crditos). Esto demuestra
que la distincin jurdica solo hace honor a una diferencia natural entre el tener y
el deber tener. Hasta para los inversionistas de Wall Street, es clara la diferencia
entre derechos reales y obligacionales, aunque parece que los contradictores
nacionales siguen pensando que ambas titularidades son lo mismo, o que da
idntica seguridad tener el oro en las manos, a tener un bono hipotecario.
IX. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA NO PUEDEN MERECER EL MISMO
TRATAMIENTO LEGAL
Esa misma doctrina dice en forma simplista que el embargo y la hipoteca deben
merecer un tratamiento anlogo, en orden a la aplicacin del principio registral
contenido en el art. 2022 del CC, pues ambos tienen como funcin la tutela del
derecho de crdito. Esta afirmacin olvida una cuestin fundamental referida a que
el citado principio deroga la realidad jurdica por efecto del registro, por lo cual,
solamente merecen proteccin tabular los que han realizado el acto de disposicin
en mrito a la confianza en el registro, y han acudido a l en busca de proteccin.
Por el contrario, el art. 2022, 2 prrafo del CC contiene una regulacin diferente
para el caso del deudor inscrito: si el deudor ha realizado una venta anterior, pero
no inscrita, ella se opone al embargo inscrito. Por qu aqu no funciona el criterio
de preferencia del registro? La solucin es de una lgica evidente: el acreedor
embargante, por propia definicin, no ha constituido hipoteca, por lo que al
momento de realizar el acto de disposicin patrimonial (crdito) no acudi al
registro, ni a sus ventajas. En otras palabras, el acreedor dio el prstamo sin
apoyarse en el registro de manera oficial, y tal vez solo por referencias. Entonces,
si t no te amparas en el registro, cabe preguntarse: por qu ahora quieres que
te salve cuando el acto de disposicin ya se celebr y ejecut sin haberlo tomado
en cuenta? Si alguien da un crdito sin que le importe el registro, entonces no
puede correr a l para solicitar proteccin especial. Esta situacin tiene tambin un
evidente correlato econmico: si se otorga un crdito personal, no con garanta
real, entonces se eleva la tasa de inters por el mayor riesgo de incumplimiento
ante la falta de garantas; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para
obtener mayor lucro con las tasas ms elevadas, pues no tiene sentido que la ley
pretenda amparar en forma especial a quien pretendi obtener mayor ventaja
precisamente a cambio de aumentar su riesgo. El que no utiliz el registro para
prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el momento muy
posterior en que el deudor no paga. El maestro Roca Sastre pone fin al debate con
una opinin contundente, por la cual se demuestra la disparidad de criterios entre
la hipoteca y el embargo:
Por lo dems, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crdito, que
no exige una garanta real, se queda en el mbito de los derechos personales, lo
cual permite al deudor que mantenga la gestin libre de su patrimonio, incluso
mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurdica.
Por el contrario, el derecho real que nace de una garanta vincula al sujeto con el
bien, de tal suerte que s se opone a los terceros adquirentes. El que solo recibe
un crdito asume mayor riesgo, pues deja al deudor en la libertad de decidir y
actuar sobre su patrimonio. En vista a lo aqu sealado, no se entiende el ejemplo
dado por los ocasionales contradictores, pues se seala que un contrato de mutuo
genera un derecho de crdito erga omnes (sic), y que si se opone a una venta
posterior, entonces vence el mutuo por ser un derecho absoluto. La anterior
afirmacin constituye simplemente un absurdo total, pues el mutuo solo vincula al
deudor y activa la responsabilidad patrimonial genrica de este, pero no recae
sobre ningn bien especfico del obligado, por lo cual resulta imposible que un
mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos ttulos jurdicos no hay nada
en comn que permita una oposicin entre ellos. Distinto es si la venta se opone a
un embargo sobre el mismo bien inmueble especfico, ante cuyo conflicto la ley
prev el art. 2022, 2 prrafo del CC, y da preferencia al primero en el tiempo, y no
al primero en el registro. La solucin legal es clara y se encuentra amparada por la
voluntad del legislador, la historia y la doctrina. Ahora bien, si alguien pretende una
solucin distinta, entonces que postule simplemente el cambio de la ley a efecto
que el embargo inscrito tenga preferencia, pero que no se acuda a fundamentos
artificiosos y francamente deleznables.
La preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo no inscrito significa una clara
excepcin del principio consensualstico en la transferencia de propiedad
inmueble. Si se aplicara en forma general la regla consensual del artculo 949 del
Cdigo Civil, la transferencia de propiedad no inscrita hara titular inamovible al
adquirente y, en consecuencia, la hipoteca posterior estara afectada por causal
de ineficacia, en tanto, el constituyente no sera propietario en virtud a un ttulo
anterior (aunque no inscrito). No obstante, dicho criterio se deja de lado por
aplicacin del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito, lo
cual significa que la transferencia de propiedad no inscrita ES INOPONIBLE
(no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario
resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del registro, pudiendo
reputar como inexistentes todos los actos o negocios clandestinos (no inscritos).
b) Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercera, se est
violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar
un proceso sumario de cognicin, se le abre al contradictor todas las posibilidades
de instar un proceso de cognicin plenario, en donde se discuta con total amplitud
su mejor derecho de propiedad. El afectado deber, en estos casos, iniciar un
proceso plenario de nulidad de inscripcin de la hipoteca y declaracin de mejor
derecho de propiedad (reivindicatoria). Obviamente, ser difcil que un ttulo
adquisitivo clandestino pueda sustentar una declaracin judicial de nulidad de la
hipoteca, salvo la hiptesis realmente excepcional en la que se demuestre la mala
fe del acreedor hipotecario, esto es, la connivencia entre este ltimo y el
constituyente de la hipoteca para defraudar al verus dominus. En cualquier caso,
la admisin de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate
convocado en el proceso de ejecucin de hipoteca, salvo si se decreta una medida
cautelar a este propsito.
I) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho
ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de
dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede
acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca
y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar.
III) En la prctica, la tercera solo cabe en los embargos, para lo cual debe
recaudarse ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que
un propietario no inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante
inscrito.
De esta manera, el nuevo art. 533 CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2
prrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe
tercera de un propietario no inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor
hipotecario anterior. Por sentido contrario, la tercera queda reducida al propietario
no inscrito, con ttulo de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que en
ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigedad de los ttulos, y no del
registro.
XI. CONCLUSIONES
Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2
prrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario. Por tanto,
cualquier opinin en contrario solo podr ser en vista de una reforma legal para el
futuro (lege ferenda), pero nunca con respecto al ordenamiento vigente (lege
data).