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EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIN EN LA LEY N 20.

609 EST EN ARMONA


CON LA CONCEPCIN DE DISCRIMINACIN QUE EXISTE EN EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN POLTICA
DE LA REPBLICA? (1ra Parte).

I.- INTRODUCCIN.

La no discriminacin es uno de los cimientos de los derechos humanos, principio


que se encuentra regulado en mltiples convenios internacionales, de los cuales
nuestro pas tiene la calidad de Estado parte. En este mismo sentido, es un derecho
reconocido en la Constitucin Poltica de la Repblica en sus artculos 1 y 19 N 2.

Ahora bien, recordemos que tratndose de nuestro pas,


los derechos humanos se encuentran reconocidos por Constitucin y en los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos ratificados y vigentes, virtud del artculo 5 inciso
2 de la Carta Magna.

En este contexto y tras 7 aos de tramitacin parlamentaria, se promulgo la Ley N


20.609, que establece medidas contra la discriminacin[1], siendo sta el primer paso
de lo que se espera sea el primer paso de una nueva institucionalidad en la
proteccin a los derechos humanos a nivel nacional.

El texto legal establece en su artculo 1 el propsito de la ley, que es instaurar un


mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez
que se cometa un acto de discriminacin arbitraria. Actos a los que se entrega
una definicin legal, en el artculo 2.

Lo anterior, ciertamente es un objetivo encomiable, que pretende acabar con la


discriminacin que sufren diversos grupos en nuestro pas. Sin embargo, la
nueva legislacin no ha estado exenta de crticas a saber: la necesidad de crear un
nuevo mecanismo, existiendo ya en nuestro pas otros que pretenden la
proteccin de los mismos derechos o si la Ley N 20.609, es efectivamente una ley
antidiscriminacin de carcter general, toda vez que se la ha identificado
excesivamente con un grupo discriminatorio (minoras sexuales), entre otras crticas.

En este contexto, la presente exposicin pretende hacerse cargo respecto de otra de


estas discusiones, a saber: Si existe correspondencia entre
el concepto de discriminacin que presenta la norma (en su artculo 2),
con la concepcin de discriminacin que existe en el derecho internacional de
los derechos humanos y la Constitucin Poltica de la Repblica.

A. BREVE RESEA AL DERECHO A NO DISCRIMINACIN Y DERECHO A LA


IGUALDAD.

El derecho fundamental a la no discriminacin, es fundamental


en los Estados de derecho, siendo una muestra patente del principio de igualdad
que debe regir las relaciones tanto en el mbito estatal como entre
particulares, en este entendido, debemos tener presente la estrecha relacin que existe
entre el derecho a la igualdad, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional
en los artculos 1 y 19 N 2 de la Carta Fundamental y el derecho a la no
discriminacin. Respecto a lo anterior, podemos decir, que
tanto el derecho a la igualdad como la no discriminacin, corresponden a las dos
caras de una misma moneda.

As las cosas, debe aclararse que la no discriminacin ha nacido como una forma de
enfrentar los aspectos fcticos que atacan la igualdad, esto, porque el derecho a la no
discriminacin, desde su establecimiento se ha basado en enfrentar los
presupuestos materiales que llevan a causar divisin y separacin en las sociedades,
a saber: sexo, raza, nacionalidad, religin, participacin poltica, condicin social, nivel
educacional, entre muchas otras situaciones que llevan a
una distincin. Sin perjuicio de lo anterior, no toda diferenciacin es
constitutiva de discriminacin, trmino que se ha considerado en la mayora de
los casos con un aspecto negativo, no por el hecho propio de separar, sino por las
consecuencias, en ocasiones nefastas, que conlleva la distincin.

En este sentido, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha observado


que el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa
identidad de trato en toda circunstancia[2].

Siguiendo la misma lnea, la Corte Suprema seala que la igualdad ante la ley es el
sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un mismo estatuto jurdico
fundamental para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea posible discriminar entre
ellas, por lo que es natural que, en una serie de mbitos, la ley pueda hacer diferencias
entre grupos, siempre y cuando no sea una discriminacin arbitraria, esto es, contraria a
la tica elemental o que no tenga una justificacin racional[3]

B. CONCEPCIN DE DISCRIMINACIN EN EL MBITO DEL DERECHO


INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Para adentrarnos en el tema de estudio, primero es necesario hacer una precisin


terminolgica, respecto a lo que entendemos como Derecho internacional de
los derechos humanos, para distinguirlo de otras ramas del derecho internacional como
son el derecho internacional humanitario, derecho penal internacional y el derecho
internacional de los refugiados.

En este sentido, siguiendo al profesor Fernndez de Casadevante , El Derecho


internacional de los derechos humanos es aquel sector del ordenamiento
internacional, compuesto por normas de naturaleza convencional, consuetudinaria e
institucional que tienen por objeto la proteccin de los derechos y libertades
fundamentales del ser humano inherentes a su dignidad[4].

Ahora bien, para entender el concepto de discriminacin en el mbito del


derecho internacional de los derechos humanos, es necesario comprender
el contexto de los mismos, y en el cual se encuentra Chile, en lo que
se refiere a las diversas convenciones internacionales que regulan la materia y a
las cuales se encuentra sometido nuestro pas en virtud del artculo 5 de
la Constitucin Poltica de la Repblica.

A este respecto, se debe distinguir aquellos acuerdos internacionales que regulan


distintos derechos humanos, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (artculos 2.1[5]. y 26) el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (artculo 2.2[6]), la Convencin de Derechos del Nio (artculo
2.1.[7]), la Convencin de Naciones Unidas, respecto a personas con discapacidad
(artculo 2, prrafo 4[8]). Cabe agregar tambin a este listado, la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculos 1.1,
24[9]); los que se distinguen de aquellos tratados en los cuales existen menciones
y en especial clusulas que imponen la obligacin al Estado de no discriminar
en el ejercicio de los derechos que ellos contienen.
Adems existen tratados referidos especficamente a
la discriminacin como derecho fundamental, a saber: la Convencin contra Todas las
Formas de Discriminacin Racial y la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer.

Ahora sobre el concepto de discriminacin en el Derecho internacional de los derechos


humanos, el Comit de Derecho Humanos de Naciones Unidas ha indicado que no toda
diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los criterios para tal
diferenciacin son razonables y objetivos y lo que persigue es lograr un propsito legtimo
en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos[10]. En este
sentido, se est ante una discriminacin si se produce un trato que no es razonable ni
objetivo, ni se persigue un fin legtimo, es decir, si tal comportamiento se opone a
lo razonable, lo justo o la naturaleza de las cosas.

De esta forma, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, sostiene


que la discriminacin consiste en toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin
econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las
personas[11].

De lo anterior es posible concluir que, existe una discriminacin si en el


actuar se manifiesta una diferencia de trato que no tenga una justificacin razonable,
considerando los aspectos materiales que se dan en el caso concreto, en especial,
pero no excluyentemente a lo que la doctrina llama categoras sospechosas.
Entendindose stas como aquellas propiedades, caractersticas, rasgos o
condiciones predicables de las personas que en los hechos o en Derecho han
estado histricamente relacionadas con un trato discriminatorio, como el sexo o la
raza[12].

C. CONCEPTO DE DISCRIMINACIN EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE


LA REPBLICA.

Nuestra Carta Magna hace referencia a la discriminacin, de manera implcita en el


artculo 19 N 2 (relativo a la igualdad ante la ley) y de forma explcita
en sus artculos 19 N 16 (relativo al mbito laboral para la no
discriminacin respecto a la libre contratacin), 19 N 22 (sobre el trato que el
Estado y sus organismos debe dar en materia econmica), 109 inc. 4 (sobre la
prohibicin al Banco Central de no establecer normas discriminatorias respecto a las
operaciones que este organismo realiza).
Enmarcados en estas ideas, el concepto
constitucional de discriminacin ha sido desarrollado principalmente por la doctrina
y la jurisprudencia, as el profesor Rodolfo Figueroa, seala que sta suele significar
separar o distinguir no debiendo hacerlo, efectuar una distincin incorrecta en trminos
valorativos. Se puede decir, tambin, que discriminar implica atentar contra la
igualdad, que tiene una significacin negativa.[13], en este mismo sentido Humberto
Nogueira indica que una discriminacin es es toda diferenciacin hecha sobre
fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados[14]. En este
mismo contexto Tribunal Constitucional, ha entendido por discriminacin una diferencia
irracional o contraria a la razn[15].

Siendo elemento comn de estas definiciones la racionalidad, comprendida sta como


proporcin, o cercana a la razn, refirindose en especfico a la justicia y rectitud para
ejecutar algo.

Ahora bien, en este punto cabe sealar, que la Constitucin, prohbe hacer diferencias
arbitrarias, en oposicin al derecho fundamental de igualdad ante la ley, lo
que se manifiesta a travs de la actividad jurisdiccional de los tribunales, en este
caso concreto por la Corte Suprema que seala que un acto discriminatorio es una
accin arbitraria que consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o
a las leyes, inocuo, antojadizo, infundado o en ltimo trmino, desptico o tirnico. Por
tanto es lgico suponer y concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo no
puede ser calificado de arbitrario. Por otra parte, una accin o proceder ilegal es aquel
que no est ajustado a derecho, constituyendo dicha disconformidad una infraccin al
ordenamiento jurdico que le priva actual o potencialmente de validez[16]

D. DE LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS EN EL MBITO INTERNACIONAL DE


DERECHOS HUMANOS Y LA CONSTITUCIN NACIONAL.

En este punto, es importante detenernos revisar la


nocin de categoras sospechosas que sirven de base para la regulacin
que presenta la Ley N 20.609, las cuales como se indicara previamente, corresponden
a las caractersticas, rasgos o condiciones que
se relacionan con un trato discriminatorio.

Ahora bien, de parte del Derecho internacional de los derechos humanos, surgen dos
principios a este respecto: a) Se prohbe la diferencia de trato basada en las
propiedades que se entienden dentro de las categoras sospechosas,
sistematizadas en distintos acuerdos internacionales; b) no toda distincin en el trato
que se funde en categoras sospechosas, es constitutiva de discriminacin,
puesto que requiere ser una distincin irracional no amparada en aspectos objetivos.

De esta forma, es posible concluir que las diferencias basadas


en las categoras sospechosas, slo pueden existir en tanto, su aplicacin cuente
con una justificacin razonable y objetiva. Por lo anterior, la
justificacin que habilite la distincin propuesta por la categora sospechosa,
requiere de ser especialmente reforzada, para evitar posibles abusos.

Esto implica una alteracin a la carga de la


prueba, ya que habindose realizado la distincin, es necesario probar la
legitimidad de la misma (es decir, lo razonable y objetivo de su justificacin). En este
contexto el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sealado, en un caso
de matrimonio entre personas de distinta nacionalidad: que, si no se ha ofrecido
justificacin adecuada para esta diferencia, no resulta admisible atender al sexo de una
persona extranjera casada con un nacional, como criterio para que el Estado de este
ltimo confiera o prive del derecho de residencia a la primera[17]

En lo que se refiere a nuestro pas la Constitucin no tiene una mencin


expresa de categoras sospechosas, sin embargo en los artculo 19 N 2,
(que establece la igualdad ante la ley), se seala que no hay persona
ni grupo privilegiados, y en su parte final que Hombres y mujeres son iguales ante
la ley. expresiones que representan categoras sospechosas en la Carta Magna, puesto
una se refiere a distincin por sexo, mientras la otra se refiere a los
dems criterios sospechosos.

No obstante la poca regulacin, nuestro ordenamiento prohbe atender a las categoras


sospechosas para hacer diferencias entre personas, lo que se funda
en el principio de igualdad ante la ley. Siguiendo esta idea, el Tribunal
Constitucional, ha aludido a estas categoras, las que rechaza como criterios
para establecer diferencias en el trato, como lo ha expresado en el sentido que la
edad, sexo, raza, origen social o nacional, la condicin social, la posicin econmica o
las creencias del demandado son categoras que pueden resultar inaceptables para
establecer diferencias[18].

Ahora bien, desde la doctrina nacional, se sigue el mismo criterio. Ejemplo de esto son
los profesores Contreras, Garca, Jordn y Villanueva, que han sealado que la
prohibicin de discriminacin sobre la base de las categoras sospechosas
contenidas en el artculo 26 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, recoge el
contenido constitucional del principio de igualdad[19].

En la misma direccin, los profesores Verdugo y Pfeffer, admiten que tanto la


ley como la autoridad hagan diferencias en el mbito jurdico entre chilenos y
extranjeros, entre mayores y menores de edad, hombre o mujer, entre civiles y militares,
entre empleados pblicos y particulares, etc.[20]. Siendo admisibles estas distinciones,
con tal que sean legtimas y razonables, es decir, provengan de una
necesidad funcional entre el fin perseguido por la norma o la autoridad y
el criterio sospechoso escogido para justificar el trato diferente.

En resumen, desde nuestra Constitucin, se puede concluir que en principio no es


posible establecer diferencias fundadas en las categoras sospechosas, salvo
que tal distincin sea justificada.

[1] Ley N 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminacin, Promulgada 12 de Julio de 2012,
Publicada en D.O. 24 de Julio de 2012.
[2] DIAZ GARCA, Ivn, Ley Chilena contra la Discriminacin: Una Evaluacin desde los Derechos
internacional y Constitucional, Revista Chilena de Derecho. Santiago, 2013, p.10. Disponible
en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372013000200011&lng=es&nrm=iso.
[fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
[3] CORTE SUPREMA, 15 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, seccin 5, pg. 97. Citado en el considerando
5, fallo de la Corte Suprema. 17 de octubre de 2002. Rol: 3522-2002.14 EN: VIVANCO MARTNEZ, ngela,
El Principio constitucional de igualdad y la discusin constitucional acerca del matrimonio entre personas del
mismo sexo. Anuario de Derecho Pblico Universidad Diego Portales. Santiago, n 12, p. 90. Disponible
en: http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/07_Vivanco.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril de
2017].
[4] FERNNDEZ DE CASADEVENTE, Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Dilex,
Madrid, 2003, p. 61 EN: CASTAEDA, Mireya, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su
recepcin nacional, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2012, p. 26. Disponible
en: http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/Nov_5.pdf [fecha de consulta: 13de abril de 2017].
[5] PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS:
Artculo 2. 1.: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin
de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin
igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CCPR.aspx [fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[6] PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Artculo
2.2.: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que
en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx [fecha de consulta: 11 de
abril de 2017].
[7]CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO: Artculo 2.1.: Los Estados Partes en el presente
Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx . fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[8] CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: Artculo 2.
Prrafo 4: Por discriminacin por motivos de discapacidad se entender cualquier distincin, exclusin o
restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas
de discriminacin, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables;.
Disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/tccconvs.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril
de 2017].
[9] CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San Jos de Costa Rica):
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos: 1. Los Estados Partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.
Disponible
en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b32_convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm . [fecha
de consulta: 11 de abril de 2017].
[10] COMIT DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, Observacin General n 3, Naciones Unidas, 2008. EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.4.
[11] COMIT DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES DE NACIONES
UNIDAS, Observacin General n 3, Naciones Unidas, 2008. En: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.3.
[12]DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.10.
[13] FIGUEROA G., Rodolfo, Igualdad y Discriminacin, Cuadernos de Anlisis Jurdico Igualdad, Libertad
de Expresin e Inters Pblico. Universidad Diego Portales. Santiago, 2000, p.6. Disponible
en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/Publicaciones/Libros/CAJ_n10_Serie_Publ
icaciones_Especiales.pdf . [fecha de consulta: 11 de abril de 2017].
[14] NOGUEIRA ALCAL, Humberto, El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones
positivas, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua, n 10. 2006, p.8. Disponible
en: http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2449/AD-10-41.pdf?sequence=1 . [fecha de consulta: 11
de abril de 2017].
[15] DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.7.
[16] CORTE SUPREMA, 15 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, seccin 5, pg. 97. Citado en el
considerando 5, fallo de la Corte Suprema. 17 de octubre de 2002. Rol: 3522-2002.14 EN: VIVANCO
MARTINEZ, ngela, op. Cit., p. 90.
[17] CASO AUMEERUDDY-CZIFFRA C. MAURICIO (1981), 9 de abril de 1981, Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, (Comunicacin N 35/1978), Seleccin de Decisiones del Comit de Derechos
Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, 2 a 16 perodo de sesiones, Nueva York, 1988.
EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.11.
[18] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 9 de agosto de 2011, en considerando 34, en causa Rol 1876-2011-
INA. EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.11.
[19] CONTRERAS V., Pablo; GARCIA P., Gonzalo; JORDAN D., Toms y VILLANUEVA R.,
lvaro, Informe en Derecho presentado ante el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad
del artculo 38 ter de la Ley N 18.933, Estudios Constitucionales. Santiago, 2010, p. 22. Disponible
en: http://www.scielo.cl/pdf/estconst/v8n2/art19.pdf . [fecha de consulta: 12 de abril de 2017].
[20] VERDUGO M., Mario; Peffer U., Emilio y Nogueira A., Humberto, Derecho Constitucional, Editorial
Jurdica de Chile, tomo I, 2 edicin, 2002, p. 215 EN: DIAZ GARCA, Ivn, op. Cit., p.14.