JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ AS 3552/2016 - ECLI: ES:TSJAS:2016:3552

Id Cendoj: 33044340012016102703
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Oviedo
Seccin: 1
Fecha: 29/12/2016
N de Recurso: 2574/2016
N de Resolucin: 2797/2016
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION
Ponente: ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS
Tipo de Resolucin: Sentencia

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO
SENTENCIA: 02797/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN N 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003180
RSU RECURSO SUPLICACION 0002574 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000535/2016
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/a Adriano
ABOGADO/A: MANUEL GOMEZ MENDOZA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/a: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA , ITACASTUR
ABOGADO/A: FOGASA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia n 2797/2016
En OVIEDO, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los
Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, D. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y
D. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 117.1 de
la Constitucin Espaola ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

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 JURISPRUDENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002574/2016, formalizado por el LETRADO MANUEL GOMEZ MENDOZA, en

nombre y representacin de Adriano , contra la sentencia nmero 428/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de OVIEDO en el procedimiento sobre DESPIDO 0000535/2016, seguido a instancia de Adriano frente al
MINISTERIO FISCAL, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y frente a la empresa ITACASTUR, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra D PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Adriano present demanda contra el MINISTERIO FISCAL, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y
contra la empresa ITACASTUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgado de
lo Social, el cual, dict la sentencia nmero 428/2016, de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisis.
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos expresamente
declarados probados:
1.- Adriano , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenz a
prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Itacastur S.L. el da 10 de julio de 2.015,
con una jornada semanal de veinte horas, ostentando la categora profesional de ayudante de camarero, con
derecho a percibir un salario bruto diario de 21,67 euros, siendo de aplicacin a la relacin laboral el Convenio
colectivo de hostelera del Principado de Asturias.
2.- Tras manifestarle la empresaria en fecha indeterminada que iban a cerrar unos das y que ya le avisaran,
acudi al centro de trabajo comprobando que estaba cerrado al pblico, constatando el da 27 de junio de
2.016 que continuaba de alta en la Tesorera general de la seguridad social.
3.- La empresa no le ha abonado cantidad alguna por los servicios prestados desde el inicio de la relacin
laboral.
4.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.
5.- Intentada la conciliacin el da 22 de julio y 5 de agosto del ao dos mil diecisis stas terminaron con el
resultado de intentado sin efecto
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicacin se emiti el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Adriano contra la empresa Iacastur S.L. y el
Fondo de garanta salarial debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa
demandada con fecha 27 de junio del ao 2.016, teniendo por hecha la opcin a favor de la indemnizacin,
declarando extinguida la relacin laboral desde el da de la fecha, condenando a la empresa Itacastur S.L.
a estar y pasar por sta declaracin y a abonar al actor una indemnizacin de ochocientos treinta y cuatro
euros con treinta cntimos (834,30 euros). As mismo se condena a la empresa demandada a abonar al actor
la cantidad de siete mil quinientos dieciocho euros con setenta y siete cntimos brutos (7.518,77 euros) en
concepto de salarios de julio de 2.015 a junio de 2.016 y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria
del Fondo de garanta salarial en los supuestos y lmites legalmente establecidos.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por Adriano formalizndolo
posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnacin por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social,
tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de octubre de 2016.
SEXTO: Admitido a trmite el recurso se seal el da 15 de diciembre de 2016 para los actos de votacin
y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda formulada por D. Adriano contra
la empresa Itacastur, S.L. y el Fondo de Garanta Salarial, declara improcedente el despido del actor efectuado
por la empresa demandada con fecha 27 de junio del ao 2.016, tiene por hecha la opcin a favor de la
indemnizacin y declara extinguida la relacin laboral desde el da de la fecha. Condena a la empresa Itacastur,
S.L. a estar y pasar por tal declaracin y a abonar al actor una indemnizacin de ochocientos treinta y cuatro
euros con treinta cntimos (834,30 euros). Asimismo, condena a la empresa demandada a abonar al actor

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la cantidad de siete mil quinientos dieciocho euros con setenta y siete cntimos brutos (7.518,77 euros) en
concepto de salarios de julio de 2.015 a junio de 2.016.
Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicacin por la representacin letrada del trabajador,
interesando, en primer trmino, al amparo del artculo 193 a) LJS, la nulidad de actuaciones pues la sentencia
infringe los artculos 97.2 LJS, 24 CE y 218.2 LEC , aduciendo la infraccin del principio de tutela judicial
efectiva, lo que se traduce, en esencia, en la disconformidad con el contenido del relato fctico de la sentencia,
al considerar que no se justifica adecuadamente las razones que determinan el mismo, as como por no valorar
la prueba testifical de parte. Entiende, en sntesis, que la resolucin impugnada contradice dichos preceptos,
pues la versin de la Juzgadora es contraria a la declaracin del testigo propuesto por el recurrente. No valora
esta prueba y la documental de forma sencilla y deductiva sino que aventura una hiptesis personal, ajena
a los hechos probados, dictando una sentencia muy perjudicial para el trabajador. Si hay una testifical que
afirma que el horario del actor era superior al del testigo, no es razonable extraer conclusiones ajenas a lo que
manifest el mismo, sobre todo si la Juzgadora no hizo uso de sus facultades y prerrogativas para interrogar
al testigo.
Solicita la anulacin de las sentencia y del procedimiento, para que se vuelva a celebrar la vista al objeto de
realizar y practicar la prueba testifical formulando la pregunta que aclare la duda de la Juzgadora sobre la
coincidencia del testigo en la totalidad de su jornada laboral con el actor, o sobre el horario que le consta que
realizara el actor en la cafetera donde prestaban servicios ambos; en todo caso, se dicte nueva sentencia
donde se valore adecuadamente la prueba testifical practicada teniendo en cuenta la declaracin del testigo
sin hiptesis ni elucubraciones de la Juzgadora.
SEGUNDO.- Con prolijo desarrollo en el que incluye una amplia diversidad de argumentaciones, muestra el
recurrente su discrepancia con la valoracin de la prueba que realiza la Juzgadora. Es sistemtica que en esta
clase de motivos se exige: a) la cita concreta de precepto de ndole procesal infringido; b) el razonamiento que
exponga de qu modo y en qu momento del proceso se ha producido la infraccin; c) el razonamiento que
muestre por qu se ha producido indefensin, expresando qu facultades de alegacin o prueba han quedado
limitadas y de qu forma ello puede influir en el resultado del litigio; y todo ello de manera separada para cada
infraccin procesal, articulando tantos motivos cuantas infracciones se quieran alegar.
Limitando el examen del motivo al estudio de los preceptos legales que se citan como infringidos, solamente
se alude a los artculos 97.2 LJS, 24 CE y 218.2 LEC , es claro que la disconformidad que existe respecto a
la redaccin del hecho probado 1, que recoge la conviccin de la Juzgadora respecto a la jornada realizada
por el actor (nico punto cuestionado en el recurso), obedece al resultado de la prueba practicada. Se queja
de la valoracin de la prueba testifical la cual, ha de recordarse al recurrente, es de apreciacin soberana del
Juzgador de instancia. Alega que la Juzgadora no ha practicado adecuadamente esta prueba y que en su
razonamiento nicamente elucubra.
Al respecto ha de ser recordado con el Tribunal Constitucional en SS. 5 mayo 1982 ( RTC 1982\20 ) y 18
diciembre 1985 ( RTC 1985\177), que las sentencias lo que deben ser es congruentes de conformidad con
el artculo 218.2 LEC en su actual redaccin, para lo cual deben contener un ajuste o adecuacin entre la
parte dispositiva y los trminos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los
escritos esenciales del proceso, y examinada la resolucin impugnada, es perfectamente congruente con los
pedimentos de la parte y contiene cuantos hechos estima acreditados en las actuaciones para la resolucin
del litigio. Lo que no se puede hacer es, como se pretende por la parte, deducir de unos hechos probados que
no se corresponden con los que la parte estima a su juicio acreditados, pero que contemplan la totalidad de
los problemas planteados, que tal hecho comporta falta de tutela judicial efectiva o violacin de norma alguna.
Mucho menos se quebranta tal derecho -el argumento resulta absolutamente inaceptable- por la circunstancia
de que no hubiera realizado la Juzgadora las peguntas que entiende el recurrente debieron haberse hecho al
testigo para que quedara acreditado que la jornada realizada fuera la que defiende.
TERCERO.- Por el cauce procedimental del artculo 193 b) LJS, interesa la parte recurrente, a continuacin, la
revisin del relato fctico para que se aada un nuevo hecho probado, el ordinal primero bis, con el siguiente
texto: "El actor estaba contratado para una jornada parcial de 20 horas semanales, pero en realidad estaba
realizando ms de 40 horas semanales, como se acredita con la testifical del cocinero D. Gines , y porque el
actor nunca firm el parte de entrada y salida en el puesto de trabajo, ni se envi tales partes a la inspeccin de
trabajo, como est determinado en el convenio colectivo de Hostelera de Asturias". Apoya dicha modificacin
en la declaracin del testigo aludido y en que la empresa no ha enviado dichos partes de justificante de la
jornada parcial del actor y de la realizacin de su jornada laboral.
La Sala rechaza tal intento revisorio. En primer lugar, y de acuerdo con el artculo 193 b) LJS que ampara
procesalmente la revisin solicitada, solo la prueba documental y la testifical pueden servir de apoyo a tal

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modificacin fctica. En segundo lugar, en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados
por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial,
reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 (R. 163/2004 [ RJ 2005, 8677 ] )
y 26 de marzo de 1996 (R. 2702/1995 [ RJ 1996, 2495] ), porque "la mera alegacin de prueba negativa no
puede fundar la denuncia de un error de hecho en casacin ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 [ RJ 1995,
6894] y las que en ella se citan)". En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero (RJ 1986 ,
221) , 23 de octubre (RJ 1986, 5886 ) y 10 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6306 ) y 17 de octubre de 1990
(RJ 1990, 7929).
Tampoco sera posible la modificacin fctica, pues los hechos probados no son declarados nicamente con
base en la prueba documental sino que se obtienen de una valoracin conjunta de toda la prueba practicada,
incluido el interrogatorio del testigo, a quien se alude expresamente en la sentencia, aunque no sea en el
sentido deseado.
Aadir a lo anterior que no obstante solicitarse la modificacin de la jornada, nada se dice sobre el salario
que habra de percibirse y con arreglo al cual tendra que calcularse la indemnizacin, de modo que al no
modificarse ste, cualquiera que fuera la jornada realizada, ninguna repercusin tendra en este procedimiento
de despido.
CUARTO.- Por el cauce procedimental del artculo 193 c) LJS, denuncia el recurrente la infraccin de los
artculos 14 in fine del Convenio Regional de Hostelera del Principado de Asturias ; 24 CE ; 8.2 ET; 97.2 LJS
y 12.1 ET . Insiste en la fata de presentacin de los partes de trabajo; la interpretacin de la declaracin del
testigo realizada por la Juzgadora de instancia; y el fraude en la contratacin a tiempo parcial al realizar una
jornada completa, no especificando el contrato el nmero de horas diarias que trabajaba.
Han de rechazarse las infracciones normativas denunciadas. La circunstancia que motiva las mismas no ha
sido incorporada al relato fctico y las crticas que se realizan sobre la forma de valorar la prueba no son
ms que quejas de la parte que ni constituyen motivo de nulidad de las actuaciones ni permiten alcanzar otra
conclusin sobre la cuestin planteada..
Si consideramos que como ya afirm el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de diciembre de 1979 ( RJ
1979, 4300 ) y de 10 de mayo de 1980 ( RJ 1980, 2112) , a las que sigui doctrina del extinto Tribunal Central
de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisin en derecho
de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolucin
combatida se constatan y entre una y otra dimensin de la sentencia exista una ntima correlacin entre ambos
presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisin jurdica cuando no se haya variado la relacin
fctica de la causa a cuya modificacin aqulla se halla subordinada, situacin aqu concurrente, pues si
tenemos en cuenta que no ha prosperado la revisin fctica pretendida, tendente a fijar la jornada que segn el
recurrente realizaba y no se ha solicitado siquiera la modificacin del salario declarado probado, no existe base
ni elemento probatorio alguno demostrativo de que la indemnizacin del despido declarado improcedente
haya de ser superior a la fijada en la sentencia.
Procede por lo expuesto, la desestimacin del recurso y la ntegra confirmacin de la resolucin impugnada.
VISTOS los anteriores preceptos y los dems de general aplicacin,

FALLAMOS
Que desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto por Adriano contra la sentencia del Juzgado de lo
Social n Uno de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el MINISTERIO FISCAL, el FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y contra la empresa ITACASTUR , sobre Despido, y en consecuencia confirmamos
la resolucin impugnada.
Medios de impugnacin
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casacin para la unificacin
de doctrina , que habr de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentndolo en esta Sala de lo
Social dentro del improrrogable plazo de los diez das hbiles inmediatos siguientes a la fecha de notificacin
de la misma, en los trminos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Social y con los apercibimientos
en l contenidos.
Tasas judiciales para recurrir

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La tramitacin del recurso de casacin para unificacin de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto
no se requiere la liquidacin de tasas (Consulta vinculante de la Direccin General de Tributos V 3674-23 de
26-12-2013).
Depsito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depsito
para recurrir (600 ), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario
del rgimen pblico de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autnomas, las entidades locales y las
entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las
entidades de derecho pblico reguladas por su normativa especfica y los rganos constitucionales, as como
los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depsito debe efectuarse en la cuenta de Depsitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del
TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El n de cuenta se conforma como
sigue: 3366 0000 66, seguido del n de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dgitos), y las
dos ltimas cifras del ao del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: "37 Social Casacin Ley 36-2011" .
Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el cdigo IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274,
siendo imprescindible indicar tambin la cuenta del recurso como qued dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deber especificar un ingreso por cada
concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de
observaciones la fecha de la resolucin recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Psense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administracin de Justicia para cumplir los deberes de
publicidad, no tificacin y registro de la Sentencia.
As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.