2009 Autotutela Del Acreedor y Protecci

AUTOTUTELA DEL ACREEDOR
Y PROTECCIN PENAL DEL DEUDOR

Todos los derechos reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial,
por medio conocido o por conocerse,
incluyendo el diseo de portada.
Juan Pablo Maalich R.
EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO

ventas@edicionesjuridicasdesantiago.cl Fono 2484132
Registro de Propiedad Intelectual

Inscripcin N, ao 2009
Santiago de Chile
Se termin de imprimir esta primera edicin

en el mes de de 2009
Impreso en
ISBN 978-956-
Impreso en Chile / Printed in Chile

Juan Pablo Maalich R.
AUTOTUTELA
DEL ACREEDOR Y
PROTECCIN PENAL
DEL DEUDOR
La realizacin arbitraria del propio
derecho frente a los delitos contra
la libertad, la propiedad y el patrimonio
EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO

INTRODUCCIN
E l presente trabajo constituye una versin considerablemente

revisada y corregida de mi tesis de licenciatura aprobada, con
distincin mxima, en diciembre del ao 2003 por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, institucin que adems la distin-
guiera como la mejor memoria de grado correspondiente a ese ao.
Aprovecho a agradecer una vez ms al profesor Antonio Bascun
Rodrguez, bajo cuya generossima direccin fuera completada la
tesis.
El trabajo, que consta de dos partes, tiene por objeto la determi-
nacin del rgimen penal aplicable al acreedor que se hace justicia
de propia mano al margen de los medios institucionales establecidos
para la obtencin del pago de un derecho personal actualmente exi-
gible. La proliferacin de mecanismos informales de cobro de deuda
vuelve imprescindible esclarecer el estatus penal de estas formas de
comportamiento.
El punto de partida est constituido por el delito de realizacin
arbitraria del propio derecho, que el Cdigo Penal chileno tipifica
como falta en el artculo494 N20. En principio, este delito parece
constituir un tipo privilegiado de robo con violencia, en circunstan-
cias que la pena disponible es de una multa la del robo, en cambio,
puede alcanzar 20 aos de presidio. La tesis aqu defendida, sin em-
bargo, niega que sta sea la relacin sistemtica que cabe reconocer
entre ambas figuras, y postula, en cambio, una relacin de mutua
exclusin o alternatividad. Para que se satisfaga el tipo de la reali-
zacin arbitraria del propio derecho es necesario, bajo la interpreta-
cin a ser desarrollada, que falte ya un presupuesto de la satisfaccin
del tipo del robo: a saber, una afectacin jurdico-penalmente rele-
vante de la propiedad del deudor sobre la cosa debida.
En la primera parte, tras una revisin de las posiciones doctri-
narias ms significativas tanto en el contexto del derecho penal es-

AUTOTUTELA DEL ACREEDOR Y PROTECCIN PENAL DEL DEUDOR
paol como en el contexto del derecho penal chileno, el anlisis se

concentra en la determinacin precisa del objeto de proteccin de
la prohibicin penal de la realizacin arbitraria del propio derecho,
que bajo la tesis aqu defendida consiste en la libertad personal del
deudor. Ello tiene implicaciones directas para la identificacin de la
relacin sistemtica del delito tanto con los delitos de hurto y robo
como con la falta de coaccin violenta tipificada en el artculo494
N16 del Cdigo Penal.
En la segunda parte, se emprende un anlisis detallado de la
estructura tpica de la falta de realizacin arbitraria del propio de-
recho, tipificada en el artculo494 N20 del Cdigo Penal, que des-
cansa en su reconstruccin como una forma especial de coaccin
violenta especficamente referida a la satisfaccin de un derecho
personal por parte del correspondiente acreedor, que fuera empren-
dida en la primera parte. Posteriormente se examina la pregunta
acerca de la posible exclusin de la antijuridicidad de esta forma de
autotutela ilcita, en virtud de la eventual satisfaccin de una causa de
justificacin. Determinada la estructura del injusto de la realizacin
arbitraria del propio derecho en tanto tipo especial de coaccin vio-
lenta, cabe emprender un examen del estatus jurdico-penal de las
formas alternativas de ejercicio de autotutela por parte del acreedor
que pueden resultar relevantes en virtud del uso de amenazas o de
engao. Se trata, por ende, de casos de coaccin al pago mediante
amenaza, de una parte, y casos de obtencin fraudulenta del pago,
de otra.

ABREVIATURAS
ADPCP . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales

AP . . . . . . . . . . . . . . . . . Actualidad Penal
BGB . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil alemn
CC . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil chileno
CP . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Penal chileno
CPE . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Penal espaol
CPC . . . . . . . . . . . . . . . Cuadernos de Poltica Criminal
GJ . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica
RCP . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Ciencias Penales
RDJ . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
RECPC . . . . . . . . . . . . . Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa
REJ . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Estudios de la Justicia
StGB . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Penal alemn

PRIMERA PARTE
1. La realizacin arbitraria
del propio derecho en
la codificacin espaola y chilena
E l delito de realizacin arbitraria del propio derecho se encuentra

tipificado como falta en el N20 del artculo494 del Cdigo Pe-
nal chileno, que dispone que sufrir la pena de multa de una a cua-
tro unidades tributarias mensuales el que con violencia se apoderare
de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella.
El hecho de que se trate de una falta ha determinado que la doctrina
chilena haya tendido a pasar por alto el anlisis pormenorizado de
este delito. Sin embargo, su examen dogmtico resulta indispensable
para la reconstruccin racional del sistema de los delitos contra la
propiedad, precisamente por la particular relacin que existe entre
esta figura y los delitos de expropiacin con apropiacin correlativa,
fundamentalmente, los delitos de hurto y robo.
La denominacin de esta falta es coincidente con la que la mis-
ma figura ha recibido histricamente en el derecho penal espaol.
Puede afirmarse con bastante seguridad que la Comisin Redactora
del Cdigo Penal chileno tuvo a la vista el delito establecido en el
A la entrada en vigencia del Cdigo, la pena establecida para esta falta era
la de prisin en sus grados medio a mximo o de multa de diez a cien pesos. La
pena actualmente aplicable fue establecida por ley N19.501, de 15 de mayo de
1997.
Esto, en el contexto del anlisis de la Parte Especial. En el mbito de la
Parte General, sin embargo, esta figura ha sido objeto de relativa atencin en
el anlisis de las causas de justificacin. Vid. infra, 3, a).
Es cierto que tambin podra utilizarse la expresin autotutela ilcita
para designar este delito. Sin embargo, en este trabajo se conservar la deno-
minacin tradicional para facilitar la constante consideracin que se har de
las distintas tesis existentes en la doctrina espaola respecto de este delito, as
como para reservar el uso de la expresin autotutela como concepto gen-
rico que integre, entre otras hiptesis, a la realizacin arbitraria del propio
derecho.
13
artculo421 del Cdigo Penal espaol de 1850, disposicin que des-

criba la conducta incriminada de modo idntico a como se encuen-
tra tipificada en el Cdigo chileno, aunque no como falta. Por esto
resulta fundamental la revisin del establecimiento y de la evolucin
legislativa del delito de realizacin arbitraria en el derecho penal
espaol. El delito tiene su origen prximo en el artculo810 del C-
digo de 1822. Esta disposicin, ubicada en el Captulo IX, relativo
a las fuerzas y violencias contra las propiedades, y de los despojos,
del Ttulo III, que trataba De los delitos contra la propiedad de los
particulares, sancionaba a el que la fuerza quitare su deudor
alguna cosa para hacerse pago con ella, para obligarle pagar lo
que debe. Como explica Bajo Fernndez, la disposicin contena
dos supuesto distintos: uno de autntica apropiacin (para hacerse
pago con ella) y otro correspondiente a los casos de prenda extra-
judicial (para obligarle pagar lo que debe). Esta constatacin es
importante, pues en los cdigos posteriores slo se conservara el
primer supuesto, como se ver a continuacin.
En el Cdigo Penal de 1848 fueron introducidas modificaciones
importantes. En primer trmino, vari su ubicacin sistemtica, pa-
sando a figurar entre los delitos contra la libertad y seguridad (Li-
broII, Ttulo XIII) y, dentro de stos, entre las amenazas y coacciones
(Captulo VI), quedando tipificada en el artculo411. En segundo
trmino, como se seal precedentemente, se excluy del compor-
tamiento tpico el caso de la prenda extrajudicial. Fuera de esto, se
mantuvo la misma descripcin de la conducta tpica, salvo por la sus-
titucin del trmino fuerza por violencia. El delito mantuvo esta
ubicacin sistemtica, aunque variando el nmero correspondiente a
la disposicin especfica, en los Cdigos de 1850 (artculo421), 1870
(artculo511), 1928 (artculo682) y 1932 (artculo489).
El Cdigo Penal de 1944 introdujo una nueva modificacin en
cuanto a la ubicacin sistemtica del delito. En efecto, fue tipificado
en el artculo337, correspondiente al Captulo VI (De la realiza-
Fernndez, Cdigo Penal de la Repblica de Chile explicado i concordado, to-

moII, p.315.
Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.41.
El artculo411 del Cdigo de 1848 expresaba: El que con violencia se
apoderare de una cosa perteneciente su deudor para hacerse pago con ella,
ser castigado con las penas de arresto menor y una multa equivalente al valor
de la cosa, pero que en ningun caso bajar de 15 duros.
El artculo337 del Cdigo de 1944 estableca: El que con violencia o
intimidacin se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse
14
PRIMERA PARTE
cin arbitraria del propio derecho y de la simulacin de delito) del

Ttulo IV del Libro II (De los delitos contra la Administracin de
Justicia). Esta nueva sistematizacin del delito se tradujo en una
nueva tesis doctrinaria respecto del bien jurdico protegido, como
se ver luego. Asimismo, se introdujo otra modificacin en la regu-
lacin, igualmente relevante, consistente en el aadido del trmino
intimidacin como medio comisivo alternativo a la violencia.
Bajo el Cdigo Penal de 1995, se ha mantenido tanto la posicin
sistemtica del delito como la descripcin del comportamiento puni-
ble, tipificndose en el artculo455. Las innovaciones consisten en la
inclusin de la fuerza en las cosas como medio comisivo alternativo
y en el establecimiento de una circunstancia calificante consistente
en si para la intimidacin o violencia se hiciera uso de armas u ob-
jetos peligrosos.
pago con ella, ser castigado con la pena de multa equivalente al valor de la
cosa, sin que pueda bajar de 1.000 pesetas.
El artculo455 del Cdigo Penal espaol de 1995 establece:

1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas lega-
les, empleare violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la
pena de multa de seis a doce meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia
se hiciera uso de armas u objetos peligrosos.
15
del propio derecho ante
la doctrina espaola
Ms all del tratamiento de este delito en las obras generales de dere-

cho penal espaol, la formulacin y reconstruccin de sus elementos
fundamentales se debe al trabajo Miguel Bajo Fernndez, cuya mo-
nografa sobre el tema fuera publicada en 1976, bajo la vigencia del
Cdigo Penal de 1944. Con posterioridad a esa fecha han aparecido
algunos artculos referidos a la materia, destacando los de Vicente
Ferris Albenca, de 1988, y Mara Jos Magaldi, de 1992. Adems de
estas contribuciones, se analizarn tambin aquellas que se encuen-
tran en un trabajo de ms amplio alcance, obra de Norberto De la
Mata Barranco, que tambin merecen especial consideracin.
a) La propuesta de Bajo Fernndez
El punto de partida de la investigacin de Bajo Fernndez est cons-

tituido por la constatacin de la aparente coincidencia entre el tipo
objetivo del delito de robo y el tipo objetivo del delito de realizacin
arbitraria del propio derecho. Parecera entonces que la divergencia
entre ambos delitos se ubicara en el mbito de la tipicidad subjetiva.
En efecto, en tanto el tipo subjetivo del robo supone, adems del ni-
mo de apropiacin, el nimo de lucro, la tipicidad de la realizacin
arbitraria del propio derecho exige, en cambio, el nimo de hacerse
pago. La tesis tradicionalmente mantenida tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia espaolas ha consistido en la supuesta incompa-
tibilidad de ambos nimos10. Esta tesis es rechazada por Bajo Fernn-
Adems del trabajo citado supra, nota 4, existe un artculo del mismo Bajo
Fernndez: nimo de lucro y nimo de hacerse pago, pp.355 ss.
10 As, por ejemplo, Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol. Parte Especial,
p.1037. Segn Bajo Fernndez, la doctrina utilizara razones de justicia mate-

rial para la defensa de dicha tesis, apelando a las consecuencias insatisfactorias
16
PRIMERA PARTE
dez, sobre la base de que el nimo de hacerse pago no sera ms que

una modalidad del nimo de lucro, ya que satisfara los dos criterios
que definiran el lucro: su carcter directo y su sentido econmico11.
As, resultara manifiesto que el acreedor que se apodera de la cosa
de su deudor para hacerse pago con ella acta, efectivamente, con
nimo de lucro.
Bajo Fernndez tambin rechaza la tesis, defendida por otro sec-
tor de la doctrina, segn la cual, no obstante el nimo de hacerse
pago constituira una modalidad de nimo de lucro, no se tratara
de un lucro injusto, por lo que s existira una diferencia, empero,
entre la tipicidad subjetiva del robo y la de la realizacin arbitraria
del propio derecho. Segn Bajo Fernndez, sin embargo, lo nico
que determinara el carcter justo o injusto del enriquecimiento es
la juridicidad o antijuridicidad de los medios empleados, y en el caso
de la realizacin arbitraria del propio derecho el uso de violencia o
intimidacin, bajo el CPE de 1944 es sin duda antijurdico, por lo
cual el lucro perseguido por el acreedor tendra que calificarse de
contrario a derecho.
Esta conclusin en cuanto a la relacin entre nimo de lucro y
nimo de hacerse pago no es suficiente, en opinin de Bajo Fernn-
dez, para afirmar que la satisfaccin del tipo de la realizacin arbitra-
ria del propio derecho implique la realizacin del tipo del robo, pues
pudiera ocurrir que en el supuesto de comportamiento arbitrario
de propio pago no se diera la lesin del bien jurdico protegido12.
Es aqu donde Bajo Fernndez pretende encontrar la base de dife-
renciacin del injusto de la realizacin arbitraria del propio derecho
frente al injusto de los delitos contra la propiedad. Desde el punto
de vista de la definicin del derecho de propiedad como posicin
formalizada por el derecho privado, seala Bajo, es evidente que
toda forma de autotutela del crdito, consistente en la apropiacin
de cosas del deudor, afecta la propiedad de ste. Pero el punto est
en que no sera la propiedad as entendida lo que se protegera en el
contexto de los delitos contra la propiedad. En efecto, Bajo Fernn-
dez sostiene que la propiedad en sentido jurdico-penal consistira en
la voluntad del propietario de proteger lo suyo como instrumento
que la tesis contraria acarreara (Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del

propio derecho, p.19).
11 Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.24.

12 Ibid, p.37.
17
de libertad y autorrealizacin13. La propiedad es lesionada, de este

modo, cuando se reducen las posibilidades del propietario en cuanto
propietario.
Ahora bien, existira un caso en el cual el apoderamiento de una
cosa del deudor por parte del acreedor no lesionara la propiedad
del deudor en el sentido que sta tendra en el sistema de los deli-
tos contra la propiedad: el apoderamiento de una especie o cuerpo
cierto especficamente debido en virtud de una deuda actualmente
exigible. Segn Bajo, a este caso habra que asimilar el caso en que
lo debido es una suma de dinero, encontrndose vencida la deuda,
puesto que entonces el derecho de eleccin de que goza el deudor
para determinar el objeto especfico con cuya entrega ha de cumplir
su obligacin resultara irrelevante. En ninguna de estas dos hiptesis
se constatara, de este modo, una disminucin de las posibilidades
del propietario en cuanto propietario14.
Sobre la base de la consideracin anterior, Bajo Fernndez de-
fiende una interpretacin restrictiva del tipo de realizacin arbitraria
del propio derecho, precisamente en el sentido de circunscribirlo a
esos dos supuestos en que no tiene lugar la afectacin la propiedad
en tanto objeto de proteccin jurdico-penal. La consecuencia fun-
damental de esta interpretacin, que Bajo extrae de manera conse-
cuente, es la constatacin de la no-punibilidad de los casos en que
el apoderamiento de la cosa especficamente debida, incluido el
dinero, tiene lugar sin violencia o intimidacin. Pues al faltar una
lesin de la propiedad del deudor no podra afirmarse la tipicidad
de esa conducta a ttulo de hurto.
Debe destacarse, en todo caso, que Bajo Fernndez no extrae de
aqu la consecuencia de que el bien jurdico protegido por la norma
subyacente al tipo de realizacin arbitraria del propio derecho sea
la libertad personal del deudor. l asume, antes bien, que lo que se
protege, junto a la administracin de justicia, sera la posesin15.
b) La propuesta de Ferris Albenca
La tesis central defendida por Ferris Albenca reza: el bien jurdico

protegido no es para m otro que la propiedad, el patrimonio del
deudor, junto con su libertad, si concurre intimidacin, o salud, si
13 Ibid, p.38.
14 Ibid, pp.39-40.
15 Ibid, p.61.
18
PRIMERA PARTE
concurre violencia en la comisin del delito16. Esto, a pesar de la

ubicacin sistemtica del delito entre los atentados contra la admi-
nistracin de justicia. Segn Ferris Albenca, el propsito legislativo
subyacente a la creacin de este tipo delictivo slo podra consistir
en el establecimiento de un tratamiento privilegiado para el acreedor
arbitrario17.
Parece inconsistente que Ferris Albenca sostenga que el objeto de
proteccin en el delito de realizacin arbitraria del propio derecho
est constituido por la propiedad junto a la salud o a la libertad,
pero que al mismo tiempo afirme que el tipo en cuestin ha de ser
entendido como un privilegio a favor del acreedor, correlativo a una
relajacin del aseguramiento penal de la propiedad del deudor. Des-
de el punto de vista de Ferris Albenca, sin embargo, la inconsistencia
se desvanecera en funcin de la correlacin entre el establecimien-
to de este tipo privilegiado y la progresiva tendencia a relativizar la
proteccin de la propiedad, ya no susceptible de ser tenida por un
derecho absoluto.
De esto, concluye Ferris, se seguira que carece de fundamen-
to dogmtico la restriccin del objeto de la accin a la especie o
cuerpo cierto especficamente debido por el deudor. Ms all de
un argumento exegtico, en el sentido de que el tenor literal de la
disposicin no induce de modo alguno a tal restriccin, Ferris Al-
benca entiende que el objeto material del delito puede consistir en
cualquier bien del deudor, dado que
[s]i observamos la legislacin civil, el pago de una deuda puede
realizarse no slo mediante la entrega de la cosa concreta, sino
tambin mediante la de otra cualquiera perteneciente al deudor
y que suponga una para el acreedor una satisfaccin equivalente
a la de la prestacin a que tiene derecho18.
En cuanto a la relacin existente entre el nimo de hacerse pago
y el nimo de lucro, Ferris Albenca constata que, para justificar la
tesis de su incompatibilidad, la doctrina dominante recurre preferen-
temente a argumentos de justicia material. Siguiendo a Gimbernart,
en cambio, Ferris Albenca entiende el nimo de lucro como la in-
16 Ferris Albenca, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.813.
17 Ibid, p.822: [] se primaba con ello el patrimonio del acreedor sobre
el del deudor, al rebajarse considerablemente la proteccin que el tipo de robo
representa, privilegiando, bajo apariencia de sancin, al propietario-acreedor
frente al propietario-deudor, favoreciendo as a quien precisamente, obviaba
recurrir a la Administracin de Justicia para que hiciese efectivo su derecho.
18 Ibid, p.817.
19
tencin de comportarse como si fuera el legtimo propietario de la

cosa19. Pues bien, el nimo de hacerse pago con la cosa supondra
inequvocamente la intencin de comportarse como su legtimo pro-
pietario, por lo cual no existira diferencia alguna entre el elemento
subjetivo requerido por el tipo del robo (as como por el tipo del
hurto) y el requerido por el tipo de la realizacin arbitraria del pro-
pio derecho. La nica diferencia posible entre ambos delitos sera la
relacin obligacional subyacente al tipo de la realizacin arbitraria,
que constituye un presupuesto del delito.
En opinin de Ferris, la tesis de Bajo Fernndez, segn la cual en
el caso del apoderamiento de la cosa debida por el acreedor no se da-
ra una lesin de la propiedad del deudor, carecera de plausibilidad,
pues si se priva de una cosa ajena a su propietario, contra su volun-
tad, resulta claro que se est realizando una conducta lesiva para la
propiedad20. La nica diferencia respecto del robo radicara en la
relacin obligacional que caracteriza a la realizacin arbitraria. Sin
embargo, para Ferris Albenca resulta inadmisible que el legislador
atribuya tal importancia diferenciadora a dicha relacin, tomando
en cuenta la abismante brecha que existe entre la penalidad de uno
y otro delito bajo el derecho espaol21.
Ferris Albenca termina concluyendo, por esto, que la realizacin
arbitraria del propio derecho no puede constituir lex specialis frente al
robo, ya que las conductas subsumibles bajo cada uno jams podran
ser idnticas, dado el diverso reproche penal que unas y otras conlle-
van. Segn Ferris, la norma del artculo337 slo resultara aplicable
cuando la violencia o intimidacin ejercida realiza, en s misma, el
delito de coacciones o de amenazas condicionales de los nmeros 1
y 2 del artculo585 (del CPE de 1944), respectivamente. Naturalmen-
te, agrega Ferris, cuando el apoderamiento tenga lugar sin violencia
o intimidacin, el comportamiento del acreedor que se hace justicia
de propia mano realizar el tipo del hurto. Lo ms notable, en todo
caso, es que extendiendo su tesis a la relacin entre la realizacin ar-
19 Ibid, p.825.
20 Ibid, p.827.
21 Ello, segn Ferris Albenca, tampoco resulta aceptable si se atiende al
hecho de que la pena del delito de realizacin arbitraria del propio derecho,
que supone violencia o intimidacin en su comisin, sea considerablemente
ms baja que la asignada al furtum possessionis en el artculo532.1 (del CPE de
1944), ya que es manifiesto que el dueo (nico autor idneo, en principio,
del furtum possessionis) se encuentra en una posicin jurdico-civil mucho ms
slida que la del acreedor, y sin que concurra el plus de desvalor que supone la
violencia o intimidacin (ibid, p.829).
20
PRIMERA PARTE
bitraria del propio derecho y la apropiacin indebida, Ferris Albenca

sostenga que en caso de concurrir violencia o intimidacin funcional
a una apropiacin por parte del acreedor que ya detenta la custodia
de la cosa, debera estimarse un concurso ideal entre ambos delitos22.
Precisamente esta ltima afirmacin demuestra que el bien jurdico
protegido por la norma del artculo337, aun en la construccin pro-
puesta por Ferris Albenca, no puede ser la propiedad, pues en tal
caso un concurso ideal como especie de concurso autntico resultara
injustificable, por infringir ello el principio de ne bis in idem.
c) La propuesta de Magaldi Paternostro
No obstante la posicin sistemtica del delito de realizacin arbitraria

del propio derecho en el Cdigo Penal espaol, esto es, no obstante
su sistematizacin legal como un delito contra la administracin
de justicia, Magaldi parte de la base de que las relaciones jurdico
privadas, regidas por el principio de autonoma de la voluntad, no
requieren, para exigir su cumplimiento, acudir a los tribunales en
caso de conflicto entre las partes23, dado que en tal contexto el con-
flicto es susceptible de resolverse mediante acuerdo o recurriendo a
terceros. Ello excluye la posibilidad de afirmar, segn Magaldi, que la
jurisdiccin civil resulte afectada por el comportamiento subsumible
en el tipo del artculo337.
Magaldi rechaza asimismo la tesis defendida por Ferris Albenca,
por cuanto, ms all de su inconsistencia respecto de la ubicacin
de la disposicin mencionada, tal interpretacin conduce a insatis-
factorias soluciones concursales que reducen el tipo del artculo337
a un subtipo residual de delito patrimonial de apoderamiento, sin
apoyo legal alguno24. Sin perjuicio de que de lege ferenda Magaldi
proponga la eliminacin de este delito, por entender, siguiendo a
Quintano Ripolls, que se tratara de la criminalizacin de un mero
abuso del derecho, la misma autora sostiene que de lege lata la nica
alternativa plausible es la de considerar que el bien jurdico es el
monopolio estatal de la fuerza (violencia legal)25.
Magaldi coincide con Ferris Albenca, empero, en cuanto a la
incorreccin de la tesis de Bajo Fernndez en el sentido de que el ob-
22 Ibid, p.832.
23 Magaldi, Algunas cuestiones en torno al delito de realizacin arbitraria
del propio derecho, pp.88-89.
24 Ibid, p.90.
25 Ibid, p.91.
21
jeto de la accin de apoderamiento deba estar constituido por la cosa

especficamente debida por el deudor al acreedor, puesto que, ms
all de que ello no se desprende del tenor literal del artculo337,
en derecho privado el pago, como modo de cumplimiento de las
obligaciones, puede realizarse no slo a travs de la entrega de la
cosa concreta, sino tambin de cualquier otra que suponga una sa-
tisfaccin equivalente a la prestacin (dacin en pago o cesin de
bienes)26.
En cuanto al nimo de hacerse pago como especial elemento
subjetivo del tipo del delito de realizacin arbitraria del propio de-
recho, Magaldi postula la necesidad de diferenciar el lucro objetivo,
que s concurre, del nimo de lucro, que resulta excluido, de la
misma forma en que si bien concurre el nimo de hacerse pago,
no existe pago objetivo alguno. As, el acreedor que realiza arbi-
trariamente su propio derecho no actuara con nimo de lucro,
por cuanto su pretensin es equilibrar la descompensacin patri-
monial que, la no efectividad del crdito por parte del deudor, le
produce27. Sera este criterio subjetivo el que permitira distinguir
el delito de realizacin arbitraria del propio derecho frente al robo
y, consecuentemente, distinguir los supuestos de apoderamiento de
cosa del deudor, en que el acreedor no emplea violencia o intimi-
dacin, frente al hurto.
d) La propuesta de De la Mata Barranco
La propuesta interpretativa del artculo337 del Cdigo Penal espaol

(anterior a 1995) desarrollada por Norberto De la Mata Barranco se
enmarca en el contexto de su contribucin ms general dirigida al
anlisis del dinero como objeto de la accin en los delitos de hurto y
apropiacin indebida. Sus referencias al delito de realizacin arbitra-
ria del propio derecho se concentran, bsicamente, en tres mbitos:
el primero, relativo al objeto de proteccin de la norma, esto es, al
problema del bien jurdico28; el segundo, relativo al nimo de hacer-
se pago como elemento subjetivo del tipo29; y el tercero, relativo al
tratamiento jurdico-penal de los casos de cobro arbitrario de una
26 Ibid, p.98.
27 Ibid, p 112.
28 De la Mata, Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin,
pp.103ss.
29 Ibid, pp.267 ss.
22
PRIMERA PARTE
deuda de dinero30. Por el momento, el examen de su contribucin

se restringir a los dos primeros puntos.
En cuanto a la determinacin del bien jurdico protegido, y tras
constatar que la doctrina espaola dominante considera que aqul
est constituido por el correcto funcionamiento de la Administracin
de Justicia, De la Mata analiza crticamente las propuestas minorita-
rias que pretenden postular o bien la libertad y/o la salud corporal o
bien la propiedad del deudor como bienes jurdicos protegidos. En lo
relativo a la libertad o la salud como posibles objetos de proteccin,
De la Mata sostiene que si bien es cierto que la utilizacin de violen-
cia o intimidacin es fundamental para subsumir la conducta de un
sujeto en el art. 337 CP [...] no lo es tanto que en dicho artculo se
castigue el ataque a la libertad o a la salud en cuanto tal31. Siguiendo
a Bajo Fernndez, De la Mata considera que si bien sera inequvoco
que la violencia o la intimidacin son exigidas como medios comi-
sivos, no influiran en el injusto ms que como un componente del
desvalor de accin, respondiendo as al carcter fragmentario del
Derecho Penal que slo castiga de entre lo lesivo al bien jurdico las
formas de ataque ms intolerables32. Por ende, De la Mata afirma
que el supuesto carcter pluriofensivo que podra revestir el delito de
realizacin arbitraria del propio derecho, en tanto atentado contra la
administracin de justicia y contra la libertad o la salud corporal del
deudor, tendra que ser descartado, pues de ello se derivara la lgica
inconsecuencia de sancionar de modo ms leve la conducta lesiva de
dos o ms bienes jurdicos que la que slo lesiona uno de stos33.
De la Mata tambin rechaza la tesis formulada por Ferris Albenca,
segn la cual el objeto de proteccin de la norma estara constituido
por la propiedad del deudor, en tanto esta tesis desconoce la con-
tundencia de la justificacin histrica de la interpretacin restrictiva
del artculo337 sugerida por Bajo Fernndez, conforme a la cual
en aquellos casos en que el acreedor se apodera de la cosa espec-
ficamente debida por el deudor, no es constatable una lesin de la
propiedad en sentido jurdico-penal34. As, De la Mata considera que
bajo una concepcin funcional de la propiedad
nunca podr afirmarse esa lesin si lo que toma el acreedor es
el objeto especfico debido, pues ste ya ha sido destinado por
30 Ibid, pp.475 ss.

31 Ibid, p.109.
32 Ibid.
33 Ibid, p.110.
34 Ibid, p.114.
23
su todava propietario a un fin, que consiste, precisamente, en el

cumplimiento de la obligacin contrada con el acreedor35.
De ah que De la Mata concluya afirmando que ste no puede co-
rresponder sino a ese inters en la resolucin pacfica de los conflic-
tos relacionado mediatamente con la Administracin de Justicia36.
En cuanto al nimo de hacerse pago como especial elemento sub-
jetivo del tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho, De la
Mata coincide con Bajo Fernndez en el sentido de su compatibilidad
tanto con el nimo de lucro como con el nimo de apropiacin37.
El nimo de hacerse pago en el delito de realizacin arbitraria del
propio derecho s constituira, en todo caso, un elemento subjetivo
adicional al dolo, puesto que el tipo objetivo requiere nicamente
la incorporacin de lo debido al patrimonio del acreedor38.
35 Ibid, p.115. En trminos ms especficos, De la Mata sostiene que [l]a

actuacin del acreedor que sin recurrir a los cauces legales toma aquello que se
le debe y que el deudor tiene la obligacin de entregar por existir una deuda
vencida, exigible y sin oposicin, representa un comportamiento ilcito que,
sin embargo, no lesiona la propiedad del deudor en un sentido funcional, ya
que no disminuye las posibilidades de actuacin que ste puede llevar a cabo
en relacin con los objetos de su propiedad (ibid). Para el desarrollo de la
fundamentacin del concepto funcional de propiedad se encuentra vase ibid,
pp.77 ss.
36 Ibid, p.116.
37 La particularidad del planteamiento de De la Mata radica en su tesis
acerca del nimo de lucro y del nimo de apropiacin en los delitos de hurto y
apropiacin indebida, de acuerdo con la cual ambos momentos subjetivos no
constituiran elementos independientes sino que se encontraran ya implcitos
en el dolo de apropiacin, por lo cual su formulacin autnoma no dejara
de ser superflua. Ibid, pp.264-265.
38 Ibid, p.269.
24
del propio derecho ante
la doctrina chilena
a) Obras generales
En el contexto de la doctrina chilena, como ya se indicara, el anlisis

del tipo del artculo494 N20 del Cdigo Penal ha sido prcticamen-
te inexistente, al menos en las obras generales. Ello parecera deberse
a su tipificacin como mera falta y a la consiguiente insignificancia
de la pena asignada al mismo, que bajo la regulacin vigente corres-
ponde a una multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
Los manuales que s se refieren a este delito-falta lo hacen, empero,
en el anlisis de la Parte General, normalmente a propsito del estu-
dio del ejercicio legtimo de un derecho como causa de justificacin
(art. 10 N10 CP).
As Etcheberry, al examinar la compatibilidad entre dicha causa
de justificacin y la admisibilidad o no de la justicia por propia
mano, sostiene que la regla general, cuando se emplea violencia
para ello, sera que el comportamiento sea tpico, tal como se des-
prendera, precisamente, de las normas expresadas en los nmeros
16 y 20 del artculo494. Cuando el agente no ejerza violencia, en
caso de apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, esta conduc-
ta tendra que ser calificada de hurto, aunque tal conclusin choca
profundamente con la paradjica circunstancia de que si emplea
violencia en vez de clandestinidad, su accin resulta menos grave,
pues en vez de ser considerada robo, es una mera falta39.
Cury coincide con Etcheberry en el sentido de que no existira un
derecho a hacerse justicia de propia mano40. Si se ejerce violencia,
sostiene Cury, la conducta realizar el tipo del N20 del artculo494
o bien el tipo del N16 del mismo artculo, no excluyndose su an-
39 Etcheberry, Derecho Penal Parte General, tomo I, p.246.

40 Cury, Derecho Penal Parte General, tomo I, p.376.
25
tijuridicidad por causa de justificacin alguna. Si no se ejerce violen-

cia, a partir de una interpretacin a contrario de ambos preceptos, as
como del artculo471 N1 (que tipifica el furtum possessionis), tendra
que concluirse que la conducta sera atpica, aunque de todas formas
ilcita. Debe destacarse, en todo caso, que Cury excluye la punibili-
dad por hurto en este ltimo caso.
Tambin en relacin con la eximente del artculo10 N10, Po-
litoff considera que [l]a exigencia de que el ejercicio del derecho
sea legtimo significa la exclusin del mbito de la justificante del
exceso y del abuso en dicho ejercicio (ejercicio arbitrario del propio
derecho)41. Particular es el contexto en que Labatut, en cambio,
se refiere indirectamente a la falta del artculo494 N20. En efecto,
este autor trata de las vas de hecho en el ejercicio de un derecho
a propsito del estudio de la legtima defensa42.
Una excepcin la constituye Garrido Montt, quien s se refiere
a la realizacin arbitraria del propio derecho en su anlisis de la
parte especial, a propsito de la exigencia del nimo de lucro como
elemento subjetivo del injusto del delito de hurto. Segn Garrido,
dicho elemento subjetivo resultara excluido
en la alternativa de que el agente acte con el nimo de hacerse pago
en la cosa mueble, pues en esta hiptesis, si bien se apropia de lo
ajeno, no lucra, porque su patrimonio no aumenta al recuperar
algo que le pertenece y, por otra parte, tampoco el patrimonio
del deudor disminuye, porque su deuda queda cancelada43.
Es manifiesta, de esta manera, la coincidencia de la posicin de
Garrido con la tesis tradicional de la doctrina espaola en cuanto a
la pretendida incompatibilidad entre el nimo de lucro y el nimo
de hacerse pago, una tesis que tambin ha encontrado recepcin en
la jurisprudencia chilena.44
Lo notable es que para todos estos representantes de la doctrina
chilena el anlisis de la realizacin arbitraria del propio derecho no
parezca mayormente relevante en relacin con la reconstruccin
racional del sistema de los delitos contra la propiedad en el Cdigo
Penal chileno. Conscientes de la importancia de dicho anlisis, en
41 Politoff, Derecho Penal, tomo I, p.397.

42 Labatut, Derecho Penal, tomo I, p.309.
43 Garrido, Derecho Penal Parte Especial, tomo IV, p.162.
44 Vase por ejemplo Contra Antonio y Carlos Altamirano, RDJ LXII
(1965), 2Parte, Seccin 4, pp.474 ss; Contra Sergio del Carmen Huerta
Cornejo, GJ N175 (1995), pp.132-133.
26
PRIMERA PARTE
cambio, han sido Soto Pieiro, Mera Figueroa y Bascun Rodrguez,

que s se han ocupado del problema, cuyas respectivas posiciones
sern examinadas a continuacin.
b) La propuesta de Soto Pieiro
La tesis de Soto se encuentra expuesta en un comentario al fallo de

la Corte Suprema recado en el caso Contra Jorge Cosmelli Misle,
de 17 de septiembre de 1985. Como lo seala el propio Soto, el
comentario pretende tener aplicacin general en relacin a los
problemas que la concurrencia del tipo de la realizacin arbitraria
del propio derecho [] plantea en el mbito de los delitos contra
la propiedad mueble45.
El punto de partida est constituido por la consideracin de que
a la solucin establecida por la Corte Suprema, que hizo suya la
opinin del voto de minora del fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago, subyace la tesis de que la relacin existente entre el tipo
del robo y el tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho
sera una de concurso aparente, que se resolvera siempre en favor
del segundo, lo cual, a su vez, conducira a la irrelevancia jurdico-
penal del apoderamiento de cosa del deudor si el acreedor no ejerce
violencia, que no sera punible a ttulo de hurto. Segn Soto, bajo
tal premisa habra que llegar a la misma conclusin respecto de los
supuestos de apropiacin mediante engao o abuso de confianza46,
que entonces no podran realizar el tipo del delito de estafa o el del
delito de apropiacin indebida, respectivamente.
De acuerdo con Soto, la justificacin de la solucin defendida
por la Corte podra encontrarse en una de las siguientes tesis: (1) el
nimo de hacerse pago excluye siempre y necesariamente el nimo
de lucro; (2) en los supuestos de realizacin arbitraria del propio
derecho, el lucro perseguido por el acreedor es justo, a diferencia del
lucro propio de los delitos contra la propiedad, que es injusto. Pero
de ello se seguira, como lo entiende Soto, que en rigor no podra
darse un concurso aparente entre ambas realizaciones tpicas que
se resolviera por especialidad a favor de la realizacin arbitraria del
propio derecho, sino que habra que reconocer una incompatibili-
dad absoluta entre ambos nimos. Si tal relacin de incompatibilidad
es efectiva, no puede haber concurso alguno, pues la realizacin de
45 Soto Pieiro, Contra Jorge Cosmelli Misle (comentario a sentencia),
RCP XXXIX, N2 (1981-1989), p.90.

46 Ibid, p.96.
27
un tipo excluira por definicin la realizacin del otro. Su relacin,

entonces, tendra que ser de alternatividad. Esta conclusin, empero,
es rechazada por Soto, para quien
lo que no puede justificarse es la relevancia que para efectos de
la pena aplicable tendra, en esta tesis, la concurrencia de uno u
otro nimo, no se ve por qu la sola concurrencia del nimo de
hacerse pago pueda convertir un crimen en una simple falta47.
En la medida en que se considera, en la senda de Bajo Fernndez,
que el nimo de hacerse pago no es sino una modalidad de nimo
de lucro, resultara posible estimar que entre el robo y la realiza-
cin arbitraria del propio derecho se da una relacin de concurso
aparente, que, en funcin de la especialidad del elemento subjetivo
exigido por el segundo tipo, se habra de resolver en favor de ste.
En opinin de Soto, bajo esta premisa, la atipicidad de la autotutela
del crdito no violenta a ttulo de hurto tendra que fundamentarse
sobre la base de una analoga in bonam partem. Pues de lo contrario,
es decir, subsumindose esa conducta bajo el tipo del hurto, tendra
que concluirse que el ejercicio de violencia que conlleva que el hur-
to se convierta en robo, el cual, sin embargo, resultara desplazado
por la realizacin arbitraria del propio derecho, que constitutiva de
mera falta se constituye en circunstancia atenuante, lo cual parece-
ra axiolgicamente inverosmil.
Aunque Soto adhiere a la premisa de la tesis de Bajo Fernndez
en cuanto a que el nimo de hacerse pago constituye una modalidad
del nimo de lucro, no deriva de ello la misma consecuencia. Pues
para Soto, el delito de realizacin arbitraria del propio derecho ten-
dra que ser entendido como un delito pluriofensivo, pues, adems
de la administracin de justicia, tal conducta atentara de manera
jurdico-penalmente relevante contra la propiedad del deudor. Con
esto, Soto rechaza la tesis interpretativa desarrollada por Bajo, segn
quien en aquellos casos en que el acreedor se apodera de la cosa es-
pecficamente debida, siendo actualmente exigible la obligacin, la
afectacin de la propiedad deviene irrelevante, satisfacindose exclu-
sivamente el tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho (en
tanto el apoderamiento se ejecute mediante violencia o intimidacin,
segn el CPE de 1944).
La conclusin de Soto consiste en que, ante el carcter pluriofen-
sivo de la realizacin arbitraria del propio derecho, el doble desvalor
de injusto que sta supone slo podra expresarse adecuadamente
47 Ibid, p.99.
28
PRIMERA PARTE
por la va de la afirmacin de un concurso autntico, especficamen-

te, de un concurso ideal48. La justificacin de esta tesis, segn Soto,
sera de carcter poltico-criminal. En efecto, Soto considera preferi-
ble asumir las consecuencias que tal tesis conlleva para la penalidad
de la realizacin arbitraria del propio derecho
a permitir que el ordenamiento jurdico y el aparato estatal en
su totalidad observen impasible como un ciudadano particular
abusa de su posicin de poder, fsico, econmico o de cualquier
naturaleza, respecto de otro y ello cualquiera que sean los vncu-
los jurdico civiles que existan entre ellos49.
De lege ferenda, Soto sostiene que la nica solucin poltico-crimi-
nalmente adecuada consistira en la supresin del tipo, esto es, la de-
rogacin del N20 del artculo494 del Cdigo Penal. Esta supresin
del tipo, en todo caso, no significara convertir en no punible el com-
portamiento en cuestin en el marco de la propuesta interpretativa
defendida por Soto, pues bajo sta el apoderamiento violento ejecu-
tado por el acreedor, aun recayendo sobre la cosa especficamente
debida, siempre realizar el tipo del delito de robo.
c) La propuesta de Mera Figueroa
La tesis interpretativa del artculo494 N20 postulada por Mera se

enmarca en el contexto ms general de su interpretacin de la regu-
lacin del delito de robo bajo el Cdigo Penal chileno. Mera critica
la tesis tradicional que entiende la violencia y la intimidacin como
meros medios comisivos alternativos del delito de robo, esto es, como
meros medios funcionales al apoderamiento de la cosa ajena. La
premisa est constituida por la constatacin de la irracional gravedad
de la pena asignada al robo. A partir de esta consideracin, Mera
pretende elaborar una interpretacin restrictiva de las disposiciones
que tipifican las distintas variantes tpicas del robo que justifique esa
penalidad. La tesis de Mera consiste en que el ejercicio de violencia
o intimidacin debe constituir una fuente de peligro para la vida o
la integridad corporal de las personas50.
48 Ibid, p.127.
49 Ibid, pp.127-128.
50 Esto, porque [...]para nuestra ley penal el empleo de la violencia o la
intimidacin no representa, por s mismo, un desvalor autnomo, que deba ser

apreciado como un plus adicional del injusto constituido por la afectacin de los
correspondientes bienes jurdicos. Se confirma, as, que en el sistema del Cdi-
29
Es sobre la base de esta construccin interpretativa del injusto

del robo que Mera pretende sentar su concepcin del injusto de la
realizacin arbitraria del propio derecho. En efecto, Mera considera
que, dada su baja penalidad, esta falta slo puede incluir la violencia
que se comporta como medio de apropiacin de la cosa adeudada51.
Luego,
en el caso de trascender el uso de la violencia el campo patrimo-
nial y afectar, en grado de peligro concreto, la vida o la integri-
dad corporal de las personas, el ttulo de la incriminacin ser,
en tales situaciones, el robo con violencia o intimidacin en las
personas y no el de la falta examinada52.
Segn Mera, la razn de la tipificacin de esta falta ha de iden-
tificarse en una valoracin menos grave de la violencia necesaria
para obtener la apropiacin cuando el sujeto activo es un acreedor
que acta con el nimo de hacerse pago de la deuda53. As, Mera
interpreta la realizacin arbitraria del propio del derecho como una
figura privilegiada frente al hurto y no frente al robo. Como crite-
rio de concrecin, Mera entiende que la violencia en el sentido del
N20 del artculo494 slo podra corresponder a malos tratamientos
constitutivos de vas de hecho, o bien a lesiones leves.
d) La propuesta de Bascun Rodrguez
Bascun tambin adhiere a la tesis formulada por Bajo Fernndez,

en el sentido de que el nimo de hacerse pago no excluye el nimo
de lucro sino que, por el contrario, constituye una modalidad de ste.
Sin embargo, rechaza la idea que de ello se siga que en una apro-
piacin de cosa mueble perteneciente al deudor, aun no autorizada
go, la violencia o la intimidacin, mientras no afecten a la vida o a la integridad

corporal de las personas, constituyen medios de obrar que no merecen una
reprobacin especial, comparable a la que recibe el empleo de la violencia o
intimidacin cuando su objetivo es apropiarse de las cosas. La ostensible mayor
severidad de la ley en este ltimo caso robo con violencia o intimidacin so-
bre todo a raz de la reforma introducida por la ley 11.625 slo puede explicarse
en el hecho de que aqu se trasciende la rbita patrimonial, y se afectan otros
bienes jurdicos de mayor jerarqua, como son los vinculados a la seguridad
fsica de las personas. Mera Figueroa, Hurto y Robo, pp.126-127.
51 Ibid, p.129.
52 Ibid.
53 Ibid.
30
PRIMERA PARTE
excepcionalmente por el derecho privado, no pueda verse un des-

plazamiento del poder fctico inherente a la condicin de propieta-
rio que se encuentre conforme al orden jurdico de la propiedad54.
Segn Bascun, una tal inferencia podra validarse si el injusto de
la apropiacin del hurto y del robo slo consistiera en el atentado
en contra de la posicin jurdico-formal de propietario. Pero en la
medida en que el objeto de proteccin de la norma de comporta-
miento subyacente a los tipos de hurto y robo se identifique con el
contenido fctico de poder correlativo a la posicin jurdico-formal
de propietario, debera concederse relevancia a dicho contenido de
poder como presupuesto del libre desarrollo de la personalidad. Y
de aqu resultara la consideracin clave para la determinacin del
injusto de la realizacin arbitraria del propio derecho:
[]ste es precisamente el elemento de lo injusto respecto del cual
se puede fundar la apreciacin de un disvalor sustancialmente
menor, en la medida en que el derecho del acreedor comprenda
concretamente el contenido de poder fctico correspondiente a
la posicin jurdico-formal de propietario, de modo que al ofen-
dido no le reste sino esta pura condicin formal desde el punto
de vista del ordenamiento jurdico55.
Este argumento posibilita, segn Bascun, dar otra base a la tesis
interpretativa propuesta por Bajo Fernndez y rechazada por Soto,
segn la cual se encuentran excluidos de los delitos de apropiacin
los casos en que el acreedor se apropia de dinero o de la especie o
cosa, a cuya entrega tiene un derecho actualmente exigible56. Pues
en definitiva son stos los casos en que el deudor, desde el punto de
vista de su posicin jurdica frente al acreedor, slo conserva el esta-
tus formal de propietario, en circunstancias que el contenido fctico
de poder sobre la cosa, de cara al acreedor, se encuentra disuelto en
la obligacin de entregar esa cosa especficamente.
La explicacin de la punibilidad de tales casos a ttulo de auto-
tutela ilcita habra de encontrarse, segn Bascun, en la constata-
cin de que la codificacin espaola no adopt con claridad alguno
de los dos modelos regulativos bsicos propios de la codificacin
europea: el alemn, que la sujeta en su punibilidad al sistema general
de los delitos contra la libertad, y en particular a su relevancia bajo
el tipo de la coaccin; y el italiano, que la concibe como un atentado
54 Bascun, El robo como coaccin, p.95.

55 Ibid, p.96.
56 Ibid.
31
contra la administracin de justicia, estableciendo, por ello, reglas

especiales para su punibilidad. Ante ello, Bascun considera que
la tesis que goza de mayor plausibilidad para la explicacin de la
posicin sistemtica de la realizacin arbitraria del propio derecho
consiste en entenderla como una hiptesis especfica de coaccin
violenta (artculo494 N16), como un caso nominado de sta57.
La tesis de Bascun est en la base de la reconstruccin del injusto
de la realizacin arbitraria del propio derecho que se desarrollar a
continuacin.
57 Ibid, p.97.
32
4. El objeto de proteccin
de la norma del artculo494 N20
a) Observaciones generales
Tras haber analizado los principales intentos de reconstruccin dog-

mtica del injusto de la realizacin arbitraria del propio derecho,
tanto en la doctrina espaola como en la chilena, parecera que an
mantiene su correccin, en lo fundamental, el primero de esos inten-
tos. En efecto, las contribuciones espaolas posteriores a la publica-
cin de la monografa de Bajo Fernndez comentadas han tendido a
mantenerse por debajo del grado de coherencia sistemtica con que
la propuesta de este ltimo contribuy a la comprensin del delito
de realizacin arbitraria del propio derecho en la dogmtica penal
espaola.
La tesis de Ferris Albenca pretende objetar la restriccin con
que segn Bajo debe entenderse la cosa del deudor que es objeto
de apoderamiento, en el sentido de que se trate de la cosa debida,
por cuanto ello desconocera la posibilidad que el derecho privado
reconocera para que las obligaciones se extingan con la entrega de
cualquier cosa perteneciente al deudor, en cuanto se satisfaga equi-
valentemente la prestacin a que tiene derecho el acreedor. Ferris
Albenca se refiere expresamente a las normas relativas a la dacin
en pago como modo de extinguir obligaciones, y eventualmente
tambin al derecho de garanta general. Sin embargo, la opinin
de Ferris no resulta convincente. Pues tratndose de la dacin en
pago como modo de extinguir obligaciones, es indiscutido que su
verificacin no modifica el objeto de la obligacin preexistente, y su
procedencia supone en todo caso un nuevo acuerdo de voluntades.
Y es obvio que el ejercicio del derecho de garanta general presu-
pone un incumplimiento de la obligacin del deudor, obligacin
que vincula a ste a ejecutar la prestacin que prometi ejecutar y
no otra.
33
Adems, la construccin propuesta por Ferris Albenca no parece

consistente con su propia tesis acerca del bien jurdico protegido por
la norma subyacente al tipo de la realizacin arbitraria, que segn l
es la propiedad, el patrimonio del deudor. Este muestra que Ferris
no distingue propiedad y patrimonio como objetos de proteccin, ad-
hiriendo as a una teora monista del bien jurdico en materia de deli-
tos contra intereses instrumentales, teora que se entiende dominante
en la doctrina espaola, asociada a la concepcin jurdico-econmica
del patrimonio. Si bien el bien jurdico afectado por la realizacin
arbitraria del propio derecho sera, entonces, la propiedad, el patri-
monio, ello no obsta a que el propio Ferris Albenca considere que
en supuestos de apoderamiento de cosa del deudor sin ruptura de
custodia dicho delito se encuentre en una relacin de concurso ideal
o sea, de concurso autntico, no aparente con el delito de apropia-
cin indebida, cuya antijuridicidad material, empero, tambin est
constituida por la afectacin de ese mismo bien jurdico58.
Esta es una tesis difcil de justificar desde el punto de vista de la
dogmtica de los concursos de delitos, en el entendido de que la
afirmacin de un concurso autntico ideal o real ha de responder
a la necesidad de expresar un desvalor adicional que no alcanza a ser
expresado con la condena por uno solo de los delitos en cuestin. No
es fcil comprender cmo podra concurrir este desvalor adicional
tratndose de delitos que, de acuerdo a la opinin examinada, afec-
tan a un mismo bien jurdico, sin que se atribuya un grado relevante
de desvalor al ejercicio de coaccin en el contexto del injusto de la
realizacin arbitraria del propio derecho.
A la propuesta de Magaldi Paternostro se debe objetar lo mismo
que a la de Ferris Albenca en lo relativo a la supuesta falta de justifi-
cacin de la restriccin del objeto de la accin a la cosa debida, que
se sigue de la interpretacin desarrollada por Bajo Fernndez. Por
otra parte, es manifiesto que su propuesta constituye un retroceso
en la medida en que vuelve a plantear la diferenciacin entre robo
y realizacin arbitraria del propio derecho en el tipo subjetivo, ms
precisamente, en la pretendida oposicin entre nimo de lucro y
nimo de hacerse pago. La tesis de que ste no constituye sino una
modalidad de aqul debe considerarse el aporte fundamental del
trabajo de Bajo Fernndez en este contexto.
La adhesin a la construccin general del problema planteada
por Bajo no implica, sin embargo, dar por correcta sin ms cada una
de sus tesis especficas. En efecto, resulta particularmente controver-
34
PRIMERA PARTE
tible su tesis acerca del bien jurdico protegido por la norma subya-
cente al tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho. Como ya
se examin, en opinin de Bajo Fernndez, se tratara de un delito
pluriofensivo, cuya antijuridicidad material provendra de la afecta-
cin tanto de la posesin como de la administracin de justicia.
En relacin con la administracin de justicia como bien jurdico
cuya proteccin fundamentara la punibilidad de los supuestos de
realizacin arbitraria del propio derecho, es indudable que la posi-
cin de este delito dentro del Ttulo IV del Cdigo Penal espaol de
1944 y del Ttulo XX del Cdigo de 1995, relativos ambos a los deli-
tos contra la Administracin de Justicia, constituye un antecedente
que no puede ser obviado sin ms por el intrprete. Sin embargo,
nadie podra sostener seriamente que ello sea concluyente para la
determinacin del objeto de proteccin de las normas expresadas
en las disposiciones del respectivo ttulo59. La sistematizacin esta-
blecida por el legislador puede ser desplazada en la reconstruccin
racional del sistema de cada clase de delitos cuando dicha necesidad
de reconstruccin presenta suficiente peso especfico.
Es manifiesto que, en todo caso, en la interpretacin de la falta
del N20 del artculo494 del Cdigo Penal chileno el intrprete no
se encuentra sujeto siquiera a la carga argumentativa de justificar
dicho desplazamiento, pues no existe punto de apoyo alguno para
la identificacin del objeto de proteccin de la prohibicin de la
realizacin arbitraria del propio derecho, sistematizada legalmente
como figura constitutiva de falta. Esta identificacin aparece como el
principal desafo dogmtico que impone el anlisis de la realizacin
arbitraria del propio derecho bajo el Cdigo Penal chileno.
b) La propiedad como objeto de proteccin?
En la medida en que se adhiera a la propuesta de Bajo Fernndez,

debe descartarse la alternativa de que sea la propiedad el bien jurdi-
59 Si ello fuese as, la doctrina chilena tendra que concluir, por ejemplo,
que el bien jurdico protegido por las normas que tipifican el delito de abor-
to es el orden de las familias y la moralidad pblica, en circunstancias que
actualmente resulta bastante pacfica la tesis segn la cual el delito de aborto
debe considerarse integrante del sistema de los delitos contra la vida. As, por
ejemplo, Politoff, Grisola y Bustos, Derecho Penal Chileno Parte Especial. Delitos
contra el individuo en sus condiciones fsicas, pp.137 ss.; Etcheberry, Derecho Penal
Parte General, tomo III, pp.87 ss.; Garrido, Derecho Penal Parte Especial, tomo III,
pp.95 ss.
35
co comprometido. Ello, porque es la consideracin de la propiedad

como contenido fctico de poder correlativo a la posicin jurdico-
formal de propietario la que conduce, precisamente, a la tesis inter-
pretativa restrictiva postulada por Bajo. Lo que esta tesis supone es
una concepcin de la propiedad como objeto de proteccin jurdico-
penal, segn la cual no pueda afirmarse que haya lesin de la pro-
piedad del deudor en los casos en que el desplazamiento de la cosa
es un desplazamiento al cual se encuentra especficamente obligado
el dueo. Para la formulacin de un concepto tal de propiedad, son
necesarias algunas consideraciones preliminares.
En primer trmino, la definicin de la propiedad como objeto
de proteccin penal supone una articulacin de la relacin entre
propiedad y patrimonio como categoras centrales en la reconstruc-
cin del sistema de proteccin penal de bienes jurdicos instrumen-
tales. Bsicamente, las posibilidades son una teora monista o una
teora dualista o pluralista. En la doctrina espaola, es dominante
una teora monista que fundamenta el injusto objetivo de todos los
atentados tpicos a bienes instrumentales en la idea de afectacin del
patrimonio60. En la doctrina alemana, en cambio, es dominante una
teora dualista, conforme a la cual, en el mbito de los delitos contra
objetos de significacin patrimonial se distingue entre los delitos
contra el patrimonio en su conjunto y los delitos contra bienes patri-
moniales concretos absolutos61. Es en esta segunda categora donde
la propiedad aparece como objeto de proteccin diferenciado.
Las consecuencias de la adopcin de una teora dualista como
la anterior se manifiestan en dos puntos fundamentales. En primer
60 Zugalda Espinar, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, p.16. Es im-
portante destacar que bajo una teora monista no es posible postular la propie-
dad como concepto de referencia comn a toda la clase de los delitos contra
intereses instrumentales. Por consideraciones dogmticas, una teora monista
debe postular el concepto de patrimonio como concepto base, independiente-
mente de cul sea la concepcin de patrimonio que determine el significado
preciso del concepto de patrimonio. Esto no obsta a que en la doctrina espa-
ola existan posiciones minoritarias que defiendan una teora dualista, esto
es, una teora que diferencia la propiedad y el patrimonio como objetos de
proteccin. Este es el caso de Zugalda Espinar, a quien se seguir de cerca en
lo que sigue.
61 Ibid, pp.21-22. Zugalda rechaza la utilizacin de la expresin delitos
contra valores patrimoniales como rbrica comn a los delitos contra la pro-
piedad y los delitos contra el patrimonio. Segn Zugalda, esto constituye una
contradiccin, en la medida en que la teora dualista construye la categora de
los delitos contra la propiedad al margen del concepto de patrimonio (ibid,
pp.27-28).
36
PRIMERA PARTE
lugar, la distincin entre propiedad y patrimonio como objetos de

proteccin se concreta en una distincin respecto de los distintos
objetos del ataque (objetos de la accin) correspondientes. As, en
los delitos contra la propiedad slo pueden ser objetos del ataque
componentes concretos y especificados, jurdicamente formalizados,
del conjunto de intereses sobre cosas que tiene una persona62. En
los delitos contra el patrimonio, en cambio, objeto del ataque es [e]l
patrimonio en general, concretado contingentemente en cualquiera
de sus elementos integrantes63. Por otra parte, la diferenciacin en-
tre propiedad y patrimonio se concreta en una distinta especificacin
de su lesin en tanto resultado tpico. En los delitos contra la propie-
dad, el resultado de lesin se corresponde con una [a]fectacin de
la posibilidad fctica de realizacin de la posicin jurdico-formal del
sujeto en relacin a la cosa64. En los delitos contra el patrimonio, en
cambio, el resultado de lesin puede consistir en cualquier forma de
perjuicio patrimonial.
Una teora dualista o pluralista parece ser preferible en atencin
al mayor rendimiento que supone el manejo de criterios diferen-
ciados, sobre todo en lo relativo a la determinacin del resultado
lesivo para el objeto de proteccin correspondiente. Ciertamente,
una condicin de aceptabilidad de cualquier construccin dogmtica
est dada por su plausibilidad como reconstruccin de la regulacin
legal sobre la cual se erige el discurso dogmtico. En el caso del
Cdigo Penal chileno, la postulacin de una teora dualista se ve
enfrentada a una posible objecin. La regulacin parece imponer la
relevancia de un perjuicio patrimonial aun respecto de delitos que
bajo una teora dualista tendran que ser considerados delitos contra
la propiedad. En la regulacin del hurto, esto se manifiesta en la
diferenciacin de hiptesis tpicas ms y menos graves segn el valor
pecuniario del objeto del ataque, as como en la exigencia de nimo
de lucro como elemento subjetivo del tipo. La objecin, sin embargo,
no es concluyente. En relacin con valor pecuniario como criterio
de demarcacin de distintas hiptesis tpicas, es claro que de ello no
se sigue la falta de punibilidad del apoderamiento de una cosa que
carente de valor pecuniario: el artculo494 N19 tipifica como falta,
entre otros, el hurto sobre valores que no excedan de una unidad
tributaria mensual.65 Y en relacin con la exigencia de nimo de
62 Bascun, Introduccin General a los Delitos contra la Propiedad, p.15.

63 Ibid.
64 Ibid.
65 Por lo dems, es interesante constatar cmo una teora dualista implica
37
lucro en el hurto, sta puede ser entendida como la formulacin

legal explcita del componente especfico del nimo de apropiacin
referido al aprovechamiento de la cosa sustrada66, sin que quepa
atribuirle el efecto de difuminar una diferenciacin que, en funcin
de sus consecuencias, parece necesario mantener.
Diferenciar la propiedad del patrimonio no equivale, sin em-
bargo, a definir el concepto de propiedad. Segn lo sostenido ms
arriba, slo a partir de una determinada concepcin de la propiedad
como objeto de proteccin jurdico-penal puede estimarse satisfac-
toria la interpretacin restrictiva del tipo de la realizacin arbitraria
del propio derecho defendida por Bajo Fernndez, en el sentido de
resultar subsumidos nicamente hechos en los cuales no tenga lugar
una afectacin de la propiedad jurdico-penalmente protegida.
El significado preciso que haya de atribuirse al concepto de pro-
piedad est lejos de ser, no obstante, una cuestin obvia. En general,
existen dos opciones fundamentales en la configuracin del concepto
de propiedad en trminos de bien jurdico. Una es la que asume una
concepcin formal, la otra, la que asume una concepcin material
de la propiedad67. Ahora bien, al menos en el contexto de los delitos
ulteriores diferenciaciones. Bajo la regulacin chilena del hurto se diferencia

cinco hiptesis tpicas atendiendo al valor pecuniario de la cosa sustrada. El
artculo446 del Cdigo Penal distingue cuatro hiptesis de hurto: hurto de
cosa cuyo valor excede de 400 UTM (inc. 2), que excede de 40 UTM (N1),
que excede de 4 UTM y no excede de 40 UTM (N2), y que excede de una
UTM y no excede de 4 UTM (N3). A estas cuatro hiptesis hay que agregar
la del artculo494 N19, que se refiere a hurtos de cosa cuyo valor no exceda
de una UTM. Es el caso que en la regulacin de la estafa se diferencia cinco
hiptesis enteramente correspondientes (vid. artculos 467 y 494 N19 del C-
digo Penal). Bajo una asuncin estricta de la teora dualista, mientras que en
la estafa la diferenciacin podra ser explicada en trminos de una decreciente
determinacin del injusto material desde la hiptesis ms grave a la menos
grave, la diferenciacin en el mbito del hurto tendra que ser explicada como
una diferenciacin que se producira en el nivel de determinacin legal de la
pena. Pues bajo la consideracin de la propiedad como objeto de proteccin,
el perjuicio patrimonial asociado al apoderamiento no puede ser relevante en
trminos del injusto material.
66Bascun, Delitos Contra la Propiedad (4), pp.20-21.

67Pero se impone una consideracin preliminar. Aun bajo una concepcin
formal de la propiedad, sta no puede ser entendida como el derecho subjetivo
definido como tal conforme a las reglas del derecho privado, al menos en un
mbito relevante del conjunto de los ataques a intereses instrumentales sistema-
tizados (por la dogmtica) como delitos contra la propiedad. En la medida en
38
PRIMERA PARTE
de apropiacin, la lesin de la propiedad no puede identificarse con

una lesin del derecho de propiedad, pues frente a una apropiacin el
derecho del dueo sobre la cosa en cuestin resta inclume, consti-
tuyendo este derecho subsistente, por lo dems, el fundamento de
una eventual accin reivindicatoria68. De ah que incluso bajo una
concepcin formal de la propiedad como bien jurdico, la lesin
de la propiedad no pueda entenderse como lesin del derecho de
propiedad, constituido como tal por las reglas del derecho privado,
sino que la misma ha de verse en la privacin al propietario de una
posicin objetiva que tiene esencial significado para la alegacin
formal de su condicin de propietario69.
Si los delitos de apropiacin no puede conllevar una lesin del
derecho de propiedad, su descripcin como delitos de lesin exige
identificar una dimensin en que la propiedad s sea objeto de le-
sin. Esta dimensin podra estar constituida por el contenido de la
posicin de propietario, esto es, el contenido fctico de poder de
disposicin sobre la cosa que es correlativo a la posicin jurdico-for-
mal de propietario70. Lo importante es advertir que la postulacin
de este contenido de poder como objeto de proteccin en los delitos
que se diferencia la categora de los delitos contra la propiedad de la categora

de los delitos contra el patrimonio, al interior de la primera es posible introdu-
cir una subdistincin. La formulacin de esta ulterior distincin presupone una
constatacin comn a todos los delitos contra la propiedad: se trata de delitos
de expropiacin, en el sentido de que la afectacin de la propiedad se expresa
un efecto expropiatorio derivado del ataque correspondiente al tipo de delito
de que se trate. En ciertos delitos contra la propiedad, el modo de ataque que
supone el tipo se agota en la produccin de este efecto expropiatorio: sta
es la caracterstica que define a los delitos de mera expropiacin, cuya figura
bsica corresponde al delito de daos. En contraposicin a los delitos de mera
expropiacin, hay otra clase de delitos contra la propiedad en que el modo de
ataque no supone slo un efecto expropiatorio, sino que exige que este efecto
expropiatorio se asocie a una arrogacin del objeto del ataque, esto es, a una
apropiacin: sta es la caracteriza que define a los delitos de expropiacin con
apropiacin correlativa, o sintticamente, delitos de apropiacin.
68 De la Mata, Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin, p.71.

69 Ibid. En funcin de lo anterior, De la Mata sugiere que bajo una con-
cepcin formal los delitos de apropiacin, ms que delitos de lesin, han de
considerarse delitos de infraccin, esto es, delitos cuyo injusto se especificara
en una infraccin de las normas de comportamiento que refuerzan la propie-
dad (ibid, p.72).
70 Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, tomo
I, pp.255-256.
39
de apropiacin no implica sin ms un paso desde una concepcin

formal a una concepcin material de propiedad. En palabras de De
la Mata,
[l]a cuestin se desplaza, por tanto, a la determinacin del con-
tenido del derecho de propiedad, que unos identifican con el
conjunto el conjunto de facultades que emanan de una titularidad
jurdicamente reconocida, mientras otros lo definen desde una
perspectiva material atenta a los intereses sustanciales tambin
jurdicamente reconocidos que subyacen en dicha titularidad71.
As, lo distintivo de una concepcin material es la referencia no
ya al contenido fctico de poder correlativo a la posicin de propie-
tario, sino a una variable material de algn modo implicada en esa
posicin. Segn De la Mata, las vas de concrecin del contenido
de poder objeto de proteccin bajo una concepcin material de la
propiedad seran bsicamente dos. Una primera modalidad recurre
al perjuicio de intereses econmicos implcitos en la relacin de
propiedad como criterio de determinacin de la lesin de la pro-
piedad. Esta sera la orientacin de la concepcin econmica de la
propiedad72. La otra recurre al menoscabo de la funcin del objeto
material para afirmar la lesin de la relacin de propiedad. Esta sera
la orientacin de la concepcin funcional de la propiedad73.
La apelacin a un concepto material de propiedad no deja de
ser problemtica. Pues la propiedad es ante todo forma. No puede
concebirse la propiedad sin referencia a las reglas que la constituyen.
En este sentido, aun como mero factum, la propiedad es siempre un
hecho institucional, que slo existe en virtud de ciertas reglas que
lo constituyen, esto es, de reglas constitutivas74. Esto no significa
desconocer que no es la forma jurdica de la propiedad, esto es, el
derecho de propiedad, aquello respecto de lo cual tiene sentido decir
que es lesionado cuando tiene lugar, por ejemplo, un apoderamiento
de cosa ajena con efecto expropiatorio. Lo afectado no puede ser
sino el contenido de poder que es correlativo a esa posicin formal
de propietario. Pero cul sea el alcance de este contenido de poder,
eso est determinado por las reglas que constituyen y protegen el
derecho de propiedad.
71 De la Mata, Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin, p.74.

72 Ibid, p.76.
73 Ibid, p.77.
74 Sobre el concepto de hecho institucional como hecho constituido por
reglas, Searle, The Construction of Social Reality, pp.43 ss.
40
PRIMERA PARTE
As planteada la cuestin, lo que se abre es la posibilidad de ex-

cluir la afirmacin de un injusto en el sentido de los delitos de apro-
piacin tratndose de hechos que no vulneran el contenido fctico
de poder correlativo a la posicin jurdico-formal de propietario. En
aquellos casos en que el objeto de la apropiacin corresponde al ob-
jeto especfico de una obligacin, encontrndose sta en estado de
ser exigible, la apropiacin por parte del acreedor, esto es, por parte
del titular del derecho personal correlativo a esa obligacin, no puede
considerarse un atentado relevante en contra de las posibilidades de
ejercicio del contenido fctico de poder que corresponde al deudor
en tanto dueo. Pues cuando el propietario de una determinada cosa
se encuentra en una situacin tal, sus posibilidades jurdicamente
reconocidas de ejercicio de dominacin sobre la cosa se encuentran
significativamente reducidas. Frente al acreedor, el desplazamiento de
la cosa a la esfera de dominacin de ste constituye un desplazamien-
to jurdicamente obligatorio. Y en una situacin tal el deudor carece
de la posibilidad de destinar otra cosa a la satisfaccin de la prestacin
debida: el deudor de especie o cuerpo cierto carece de la facultad de
elegir la cosa con la cual ha de pagar su deuda75.
Es importante destacar, una vez ms, que la aceptacin de esta
tesis restrictiva desde el punto de vista de la extensin del injusto
de los delitos contra la propiedad, no implica una asuncin de una
concepcin material de la propiedad. Como De la Mata lo indica, en
la doctrina alemana esta tesis es aceptada por autores que defienden
una concepcin formal de la propiedad76. De la Mata da cuenta de
que estos mismos autores, sin embargo, niegan que la consideracin
expuesta sea extensible a la satisfaccin unilateral (por parte del
acreedor) de obligaciones de dinero. Pues una obligacin de dinero
es una obligacin de gnero, razn por la cual parecera obvio que
el deudor s goza aqu de un derecho de eleccin relativo a los indi-
viduos (indeterminados) del gnero (determinado) con los cuales
ha de satisfacer su deuda. Por esto, segn De la Mata, slo a partir
de una concepcin material de la propiedad se podra alcanzar la
exclusin de los casos de satisfaccin unilateral de deuda de dinero
del mbito de los delitos de apropiacin77.
75 Esta exclusin del derecho de eleccin respecto del deudor de especie

o cuerpo cierto se deriva de la interpretacin a contrario del artculo1509 del
Cdigo Civil, que reconoce tal derecho al deudor de obligaciones de gnero.
76 Vase De la Mata, Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin,
pp.489-490.
77 Ibid, p.495.
41
Pero si en todo caso la lesin de la propiedad que es constitutiva

del injusto de los delitos de apropiacin se corresponde con una
vulneracin del poder fctico que es correlativo a la posicin jur-
dico-formal de propietario, no puede aceptarse que slo bajo una
concepcin material de la propiedad sea posible excluir el injusto
de los delitos de apropiacin en el mbito de la satisfaccin unila-
teral de deudas de dinero. Una concepcin formal de la propiedad
ha de atender a la propia regulacin jurdica de las condiciones
de ejercicio del poder de disposicin sobre la cosa que correspon-
de al propietario en tanto propietario. En un sentido amplio, esta
regulacin incluye la regulacin de las posibilidades de accin del
propietario constituido en deudor. Y efectivamente, la regulacin
civil confiere al deudor la facultad de elegir con qu satisfacer su
prestacin debida cuando sta se refiere a cosas de gnero. Cierta-
mente el dinero constituye una cosa genrica. Pero lo que no pue-
de desconocerse es que, tratndose de obligaciones de dinero, el
derecho de eleccin del deudor deviene irrelevante. Pues el dinero
presenta una condicin paradjica dentro de las cosas genricas.
Aquella propiedad cuya presencia en determinadas cosas conduce
a su calificacin como cosas genricas, se presenta en el dinero en
trminos tan absolutos que vuelve al dinero un gnero peculiar
frente a todos los dems gneros. Esa propiedad es la fungibilidad
de los individuos del gnero.
Lo que explica el tratamiento diferenciado de las obligaciones de
gnero respecto de las obligaciones de especie o cuerpo cierto es la
fungibilidad de las cosas individuales pertenecientes al gnero. Aho-
ra, precisamente porque la fungibilidad no es absoluta es que tiene
sentido pragmtico reconocer un derecho de eleccin al deudor: si
la equivalencia de los individuos del gnero fuese absoluta, al deudor
no podra interesarle elegir entre ellos. Y precisamente porque esta
fungibilidad no es, normalmente, absoluta es que el ejercicio de ese
derecho de eleccin presupone la satisfaccin de una condicin de-
terminada: que las cosas genricas con que se ejecute la prestacin
debida sean de una calidad a lo menos mediana (artculo1509
CC). En el caso de las obligaciones de dinero, en cambio, por el
carcter absoluto de la fungibilidad de los individuos pertenecientes
al gnero respectivo, no resulta plausible asumir que la vulneracin
del derecho de eleccin del dueo en cuanto deudor pueda funda-
mentar un injusto en el sentido de los delitos de apropiacin.
As, puede concluirse que la apropiacin de la cosa especfica-
mente debida, tratndose de obligaciones de especie o cuerpo cierto,
y la apropiacin de una suma dinero debida, tratndose de obligacio-
42
PRIMERA PARTE
nes de dinero, en tanto cometidas por el acreedor estn excluidas del

mbito tpico de los delitos de apropiacin. Es importante enfatizar
esta ltima condicin. Slo falta el injusto del delito de apropiacin
si la apropiacin es cometida por el propio acreedor o, eventual-
mente, por cuenta de ste. La insignificancia de las posibilidades de
ejercicio del contenido de poder fctico que corresponde al propie-
tario slo se deja reconocer desde el punto de vista de la relacin en-
tre acreedor y deudor. Frente a terceros, al deudor corresponde un
poder de dominacin de la cosa no relativizado por su vinculacin
especficamente referida al acreedor. Esta no es sino la consecuencia
de la definicin de la propiedad como derecho real absoluto, y ms
propiamente, como derecho de exclusin. Si un tercero se apropia
de una cosa ajena que es objeto de una obligacin que le es extraa,
ese tercero comete un delito de apropiacin.
Lo que es jurdico-penalmente relevante en los casos de satisfac-
cin unilateral de deudas de especie o cuerpo cierto o de dinero no
es el desplazamiento de la cosa, sino el modo por el cual se produce
ese desplazamiento. De ah que tipo de la realizacin arbitraria del
propio derecho, en el marco del Cdigo Penal chileno, incluya el
ejercicio de violencia como caracterstica de la forma de compor-
tamiento prohibida. El tipo de la realizacin arbitraria del propio
derecho slo se satisface cuando el apoderamiento violento recae
sobre la cosa que es objeto especfico de la prestacin a la que est
obligado el deudor, o bien sobre dinero tratndose de obligaciones
de dinero, presupuesta la relacin vlida y actualmente exigible, pre-
cisamente porque en tales casos no hay vulneracin de la propiedad.
En los dems casos de apoderamiento violento de cosa del deudor, el
ttulo de punibilidad habra de ser, en principio, el de un delito de
apropiacin paradigmticamente, el de un delito de apropiacin
mediante violencia coercitiva: el robo.
La exclusin de la propiedad como posible objeto de proteccin
de la prohibicin de la realizacin arbitraria del propio derecho se
corresponde as con la tesis de la atipicidad a ttulo de hurto de los
casos en que el apoderamiento recae sobre la cosa especficamente
debida o la suma de dinero debida. As como cuando se trata de un
apoderamiento violento el tipo de delito que entra en consideracin
es el de la realizacin arbitraria del propio derecho y no el del robo,
que resulta no satisfecho dada la inexistencia de un ataque jurdico-
penalmente relevante a la propiedad, tratndose de un apoderamien-
to no violento, el comportamiento ha de ser considerado atpico y,
por ende, no punible.
43
c) La posesin como objeto de proteccin?
Excluida la propiedad como posible bien jurdico protegido por la

prohibicin de la autotutela del acreedor, cabra la posibilidad de
entender, siguiendo a Bajo Fernndez, que es la posesin el bien
jurdico afectado por la realizacin arbitraria del propio derecho.
El problema es que esta tesis no lograra explicar por qu slo los
comportamientos constitutivos de apoderamiento violento resultan
subsumibles bajo el tipo delictivo. Pues en la medida en que se tratase
de la proteccin de la posesin del deudor, es obvio que sta resulta
afectada por todo apoderamiento de la cosa poseda, independien-
temente del ejercicio de violencia o no.
Pero ms all de esta consideracin, lo crucial es reconocer que
la tesis de la posesin como objeto de proteccin no es plausible una
vez que se rechaza la tesis de la propiedad como objeto de protec-
cin. Ms precisamente, carece de sentido negar la relevancia del
ataque a la propiedad del deudor para luego afirmar la relevancia
del ataque a la posesin. Pues ello desconocera que la posesin es
un minus frente a la propiedad, lo cual resulta reflejado en el hecho
de que, en trminos generales, la proteccin penal de la posesin se
subordina a la proteccin penal de la propiedad, bajo la considera-
cin de la posesin como contenido de la propiedad.
Esta relacin de subordinacin de la proteccin de la posesin a
la proteccin de la propiedad suele ser tematizada en el contexto del
anlisis del delito de hurto. Especficamente, la cuestin se plantea
en el marco de la definicin de apoderamiento como quebranta-
miento de custodia con constitucin de nueva custodia sobre la cosa.
En la medida en que la conducta tpica de sustraccin en el sentido
del delito de hurto requiere, como condicin necesaria, un quebran-
tamiento de la custodia constituida sobre la cosa, parecera cobrar
relevancia el ataque a la posesin. Pero es claro que la proteccin de
la posesin no alcanza a adquirir un estatus independiente frente a
la proteccin de la propiedad. De hecho, el propio sistema de los
delitos de apropiacin relativiza drsticamente la relevancia de la po-
sesin como eventual objeto de proteccin, al establecer un delito de
apropiacin que no requiere ruptura de custodia sobre la cosa, esto
es, que no requiere apoderamiento, como lo es la apropiacin inde-
bida al menos en alguna de sus variantes, y al no tipificar la mera
ruptura de custodia no asociada a un efecto expropiatorio sobre la
cosa como lo muestra la falta de punibilidad del hurto de uso.
Por ende, si se rechaza que en la configuracin del injusto de
la realizacin arbitraria del propio derecho sea relevante la propie-
44
PRIMERA PARTE
dad como objeto de proteccin, a fortiori se sigue un rechazo de la

consideracin de la posesin como objeto de proteccin. A menos,
ciertamente, que la posesin fuese postulada como bien jurdico di-
sociado, esto es, desvinculado de la propiedad del deudor. Desde ya,
esta posibilidad parece excluida por la exigencia de que la cosa que
es objeto de apoderamiento en la realizacin arbitraria del propio
derecho pertenezca al deudor. A esto podra oponerse que no resulta
implausible concebir supuestos de realizacin arbitraria del propio
derecho en que la cosa sustrada, no obstante pertenecer al deudor,
sea detentada por un sujeto distinto de ste. Pero la tesis de que la
prohibicin de la realizacin arbitraria del propio derecho protege-
ra la posesin del no-dueo quebrantara en todo caso una decisin
sistemtica bsica. Pues para la proteccin autnoma de la posesin
y de la tenencia de cosas muebles, desvinculada de la proteccin de
la propiedad, existe un ttulo de punibilidad especfico: el furtum
possessionis, tipificado en el artculo471 N1 del Cdigo Penal, cuya
estructura de injusto supone, sin embargo, una sustraccin de cosa
propia, esto es, una sustraccin por parte del dueo de la cosa en
contra de su legtimo detentador. La proteccin penal de la tenencia
de cosas (muebles) como bien jurdico autnomo y diferenciado
se concreta en la proteccin de la posicin de legtimo detentador
frente al dueo. Esto no se da, ciertamente, cuando quien pretende
la cosa por definicin no es dueo, sino slo acreedor.
d) La administracin de justicia como objeto

de proteccin?
Descartada tambin la posesin, resta considerar la administracin

de justicia como posible bien jurdico protegido por la prohibicin
de la realizacin arbitraria del propio derecho. Una primera razn
para desestimar esta posibilidad est constituida por lo deficitaria
que resultara tal proteccin, dado que el objeto de la prohibicin
en cuestin slo corresponde a una de las muchas variantes de au-
totutela que son concebibles. Luego, o bien tales variantes resultan
jurdico-penalmente irrelevantes o bien conllevan la realizacin de
otros tipos delictivos, por ejemplo, el del robo cuando el apodera-
miento violento no recae sobre la cosa especficamente debida. Pero
es claro que respecto de estos otros tipos delictivos no se afirma que
el objeto de proteccin respectivo sea la administracin de justicia,
al menos no en el sentido en que lo supone la teora del bien jurdi-
co. Resultara absurdo considerar que en relacin con el robo, por
45
ejemplo, slo cuando la propiedad no presente relevancia como ob-

jeto de lesin, que es lo que bajo la tesis aqu defendida desplaza, en
trminos de antijuridicidad material, el ttulo de punibilidad desde
el robo a la realizacin arbitraria del propio derecho, apareciera la
administracin de justicia como bien jurdico relevante afectado por
el ejercicio de autotutela.
Una segunda razn que demuestra la falta de plausibilidad de la
tesis de la administracin de justicia como bien jurdico protegido
por la prohibicin de la realizacin arbitraria del propio derecho se
vincula a la diferencia categorial que existe entre la propiedad y la ad-
ministracin de justicia en cuanto objetos de proteccin jurdico-pe-
nal. En efecto, la propiedad constituye un bien jurdico individual, en
tanto que la administracin de justicia, un bien jurdico colectivo. Las
consecuencias que se siguen de la postulacin de la administracin de
justicia como objeto de proteccin son a lo menos contra-intuitivas.
Pues la vctima del delito tendra que ser la propia administracin de
justicia, como de hecho lo afirma Bajo Fernndez78, y no el deudor
que padece el apoderamiento de la cosa debida.
A este respecto, puede ser relevante un breve examen de la ti-
pificacin del delito de ejercicio arbitrario de las propias razones,
establecido en los artculos 392 y 393 del Cdigo Penal italiano, preci-
samente porque su ubicacin sistemtica en el contexto de dicho C-
digo corresponde a los delitos contra la administracin de justicia,
en el marco de los cuales se fija la punibilidad de la tutela arbitraria
de las razones privadas. La doctrina italiana ha constatado la nece-
sidad de diferenciar la administracin de justicia, como concepto
amplio, de la jurisdiccin en sentido estricto, fundamentalmente a
partir de la evidencia de que al interior del ttulo en que se regulan
los delitos contra la administracin de justicia se comprenden no slo
figuras que constituidas por comportamientos directamente atenta-
torios contra el correcto ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino
tambin figuras en que lo afectado es propiamente un mbito de ac-
tividad o inters vinculado por un nexo de algn modo instrumental
a la jurisdiccin propiamente tal, como por ejemplo, precisamente,
el ejercicio arbitrario de las propias razones79.
78Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.61.

79Fiandaca y Musco, Diritto penale Parte speciale, vol. I, p.254. Y ya en rela-
cin directa con el delito de ejercicio arbitrario de las propias razones, la im-
portancia concedida por el legislador al inters individual vinculado al inters
colectivo resulta innegable en tanto la persecucin del delito slo puede ser
iniciada por querella (ibid, p.318).
46
PRIMERA PARTE
Profundizando esta ltima consideracin, Antolisei mantiene que

no resulta justificable la postulacin de la administracin de justicia
como bien jurdico protegido por la prohibicin del ejercicio arbi-
trario de las propias razones. Ello resultara absurdo, primero, en
funcin de que las penas asignadas al delito en los artculos 392 y 393
son inferiores a las penas de los delitos de daos (danneggiamento) y
violencia privada (violenza privata), respectivamente. La acumulacin
de un atentado contra la administracin de justicia y de una lesin
del patrimonio o de la libertad individual debera conducir a un
aumento de la pena, no a una disminucin. Y resultara absurdo,
en segundo lugar, en virtud de que sin perjuicio de tratarse, supues-
tamente, de un atentado contra un bien colectivo, el delito no es
susceptible de ser perseguido de oficio, sino slo por querella de
parte, lo cual devendra an ms incomprensible si se considera que
el delito de violencia privada, en cambio, s es susceptible de ser per-
seguido de oficio80. De esto se seguira, segn Antolisei, que el delito
de ejercicio arbitrario de las propias razones, no obstante su posicin
sistemtica bajo el Cdigo Penal italiano, no puede ser considerado
un delito contra la administracin de justicia81.
Estas breves referencias al delito de ejercicio de las propias ra-
zones del Cdigo penal italiano ponen de manifiesto cmo, aun a
pesar de su inequvoca sistematizacin legal como delito contra la
administracin de justicia, la reconstruccin racional de la regula-
cin impone la asimilacin del injusto de este delito con el injusto de
la coaccin82. En el Derecho penal italiano, dado que la tipificacin
del ejercicio arbitrario de las propias razones introduce la as llama-
da violencia sobre las cosas como medio comisivo, la asimilacin
tambin tiene lugar respecto del delito de daos.
80 Antolisei, Manuale di Diritto Penale Parte Speciale-II, p.512.

81 Antolisei mantiene, en cambio, que se tratara de una hiptesis privile-
giada de daos o bien de una hiptesis privilegiada de violencia privada, segn
cul sea el medio comisivo (ibid, p.513).
82 Es interesante dar cuenta de que Feuerbach sistematiza la autotutela,
como autoayuda (Selbsthilfe) antijurdica dentro de los crmenes contra el poder

de los jueces. Sin embargo, Feuerbach distingue entre autoayuda simple y au-
toayuda calificada, y dentro de esta ltima trataba la autoayuda violenta y el due-
lo. La explicacin del carcter calificado de la autoayuda violenta se encuentra,
segn Feuerbach, en que aqu se juntan las disposiciones del D. Marci con las
consecuencias jurdicas de la actividad violenta (crimen vis) (Feuerbach, Tratado
de derecho penal, p.155). Es el caso que a partir de la reformulacin del crimen vis
en la codificacin alemana el delito de coaccin lleg a convertirse en la figura
bsica del sistema de los delitos contra la libertad en el derecho penal alemn.
47
e) La libertad personal del deudor como objeto

de proteccin
La nica tesis plausible para la identificacin del bien jurdico pro-

tegido por la norma del N20 del artculo494 del Cdigo Penal
consiste en la comprensin del delito de realizacin arbitraria del
propio derecho como un delito de coaccin, es decir, como un aten-
tado contra la libertad de accin del deudor. En favor de esta tesis
concurren argumentos de diversa naturaleza.
Desde ya, existe un argumento histrico. El derecho romano se-
par del delito de furtum, para incluirlos bajo la lex Iulia de vi privata,
los casos de quien se apodera de la cosa del deudor para asegurar su
crdito (prenda extrajudicial) y de quien se apodera arbitrariamente
de la misma cosa debida83. El Decretum Divi Marci habra ampliado el
concepto de vis, considerando como tal, no slo la que consiste en
herir a una persona, sino tambin la de aquel que procura por s la
obtencin de una cosa que le es debida, en vez de acudir a la autori-
dad84. Como el propio Bajo Fernndez lo sostiene, el Cdigo Penal
espaol de 1822 recogi la tradicin romana. Si bien bajo dicho
cdigo el delito se ubic entre los delitos contra la propiedad de los
particulares, para Bajo es significativo el hecho de que el captulo
respectivo (esto es, el Captulo IX del Ttulo III) se haya titulado de
las fuerzas y violencias contra las propiedades, y de los despojos.
En todo caso, lo relevante es que el Cdigo Penal espaol de 1848
s calific de atentado contra la libertad a la realizacin arbitraria
del propio derecho. En efecto, como se indicara al comienzo, este
delito fue ubicado en el Ttulo XIII, relativo a los delitos contra la
libertad y seguridad, y especficamente en su Captulo XI, bajo el
encabezado de las amenazas y coacciones. Y fue precisamente esta
sistematizacin legal la que se tuvo en vista para la redaccin del
N20 del artculo494 del Cdigo Penal chileno.
Pero a favor de la tesis de la realizacin arbitraria del propio
derecho como delito de coaccin tambin habla su comparacin
con el injusto del robo. Lo que explica la penalidad mucho ms baja
de la primera frente al segundo, bajo la tesis aqu defendida, es la
inexistencia de un atentado jurdico-penalmente relevante contra la
propiedad en aqulla. Luego, en la medida en que el robo constituye
un delito complejo y pluriofensivo, que incorpora funcionalmente
tanto una lesin de la libertad personal (coaccin) como una afec-

84 lvarez, Curso de Derecho Romano, tomo I, p.170.
48
PRIMERA PARTE
tacin de la propiedad (hurto), debe concluirse que los supuestos

aparentemente idnticos al robo en los cuales, sin embargo, no tiene
lugar una afectacin jurdico-penalmente relevante de la propiedad,
slo pueden ser valorados negativamente por referencia a la lesin
de la libertad personal, esto es, por el injusto de la coaccin. Estos
son, precisamente, los casos en que se satisface, de acuerdo a la in-
terpretacin defendida por Bajo Fernndez, el tipo de la realizacin
arbitraria del propio derecho.
La comparacin entre la falta del N20 y la del N16 del ar-
tculo494 del Cdigo Penal chileno, que tipifica la coaccin violenta,
impone la misma conclusin. Efectivamente, ambos delitos tienen
asignada la misma pena aquella establecida en el encabezado del ar-
tculo494 y ambos comparten el mismo medio comisivo, el ejercicio
de violencia. Si el comportamiento descrito en el N20 incorporara,
adems, un atentado a otro bien jurdico, ello tendra que conllevar
una respuesta punitiva ms severa que expresase ese desvalor de
injusto adicional.
La afirmacin de la libertad de accin como objeto de proteccin
en el delito de realizacin arbitraria del propio derecho se corres-
ponde con una tesis general acerca de la proteccin penal de la
libertad. A este respecto, es ilustrativo considerar la concepcin del
injusto de la coaccin, tipificada en el 240 del Cdigo Penal ale-
mn, defendida por Gnther Jakobs. El argumento consiste en adver-
tir que, si la libertad protegida por la norma subyacente al tipo de la
coaccin es entendida como libertad en sentido puramente fctico,
esto es, en el sentido de una libertad general de accin, entonces
tambin tendra que resultar protegida la libertad del coaccionador
para coaccionar. Pero esto conducira al absurdo de la configuracin
de un bien jurdico que sera, a la vez, antijurdico. Segn Jakobs, esto
vuelve imprescindible configurar la libertad como bien jurdico bajo
una referencia a la libertad de los dems, de lo cual se sigue que
[e]l delito de coacciones como delito contra la libertad consiste en
la cercenacin de alternativas de comportamiento jurdicamente
garantizadas85. Jakobs llega a concretar esta tesis, a propsito de
la coaccin mediante violencia, haciendo referencia a los casos de
autotutela que aqu interesan:
quien obliga a su deudor moroso a pagar propinndole una
paliza, comete, ciertamente, un delito de lesiones, pero no de
coacciones (al menos en lo que concierne al pago como compor-
85 Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p.468.
49
tamiento obtenido por coaccin), pues el ordenamiento jurdico

no concede al deudor el derecho a no pagar86.
El problema de este argumento es que el mismo supone una confi-
guracin puramente esttica de la distribucin jurdica de espacios de
libertad entre coaccionador y coaccionado, desconociendo la dimen-
sin procedimental que es inmanente a la proteccin jurdica de la li-
bertad de accin, tal como ello ha sido enfatizado por Gnther Arzt87.
La sujecin de una persona a una determinada obligacin frente a otra
no importa la admisibilidad de cualquier forma de hacerla efectiva por
parte del titular de la pretensin correlativa. La proteccin jurdica
de la libertad en sentido (genuinamente) normativo implica que las
consecuencias del propio comportamiento se encuentran reguladas
jurdicamente, lo cual rige en tanto en caso de que el comportamiento
est permitido como en caso de que est prohibido.
Y es precisamente a estas garantas procedimentales de la liber-
tad de accin del deudor frente al acreedor que la prohibicin de la
realizacin arbitraria del propio derecho se encuentra referida. La
interpretacin del artculo494 N20 que aqu se propone consiste
en su reconstruccin como un tipo de delito que expresa la irrele-
vancia del apoderamiento ejecutado por el acreedor en relacin con
la posicin del deudor en cuanto propietario satisfacindose las
condiciones estrictas ya enunciadas, pero que a la vez expresa la re-
levancia de ese mismo apoderamiento en la medida en que importe
una afectacin de la libertad de accin del deudor materializada en
un ejercicio de violencia coercitiva.
En este punto, debe atenderse a una consecuencia dogmtica
que parecera seguirse de esta tesis interpretativa. En tanto delito
de coaccin mediante violencia, la vctima del mismo tendra que
corresponder, en principio, al sujeto cuya libertad de accin resulta
lesionada por el ejercicio de la violencia. Por ende, el deudor-propie-
tario no podra ser vctima del delito sino cuando sea l mismo quien
haya de tolerar el apoderamiento de la cosa por parte del acreedor
en funcin de la coaccin ejercida por ste en su contra. En los de-
ms casos, por ejemplo, aquellos en que el acreedor se apodera de
la cosa especficamente debida que se encuentra actualmente bajo
la custodia de un tercero, sera vctima el tercero detentador de la
cosa que es constreido mediante violencia a tolerar el apoderamien-
86
Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p.446.
87
Arzt, Zum Zweck und Mittel der Ntigung, pp.823 ss.; el mismo, Zwi-
schen Ntigung und Wucher, pp.641 ss. Vase tambin Larrauri, Libertad y
Amenazas, pp.147-148.
50
PRIMERA PARTE
to, pues l es quien padece la coaccin. La pregunta que se suscita

entonces se refiere a las consecuencias que podran derivarse de la
constatacin de un consentimiento efectivo o presunto por parte
del deudor que no mantiene la custodia de la cosa frente al apode-
ramiento coercitivo ejecutado por del acreedor.
En principio, cabra sostener que en un caso tal se satisfara el
tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho. En efecto, se
tratara de un apoderamiento violento, ejecutado por el acreedor,
sobre una cosa de su deudor para hacerse pago con ella, suponiendo
adems que el apoderamiento recayera sobre la cosa especficamente
debida y la obligacin en cuestin se encontrara vencida. Pero esta
tesis desconocera que, sobre todo por consideraciones sistemticas,
parece necesario exigir una correlacin, ya sea directa o indirecta,
entre el apoderamiento coercitivo del acreedor y una restriccin de
libertad susceptible de ser reconducida a la posicin del deudor. Se
trata de consideraciones primariamente sistemticas, por cuanto en
la medida en que se constatara un consentimiento del deudor-pro-
pietario al apoderamiento, podra volverse relevante la posicin del
tercero que detenta la cosa. A este respecto, habra que considerar la
posibilidad de que el consentimiento prestado por el deudor-dueo
se correspondiera, eventualmente, con alguna modalidad de tradi-
cin ficta de las establecidas en el art. 684 CC88 en virtud de la cual
el acreedor pasara a constituirse en dueo de la cosa. Si ste fuese el
caso, sera imposible, sin embargo, afirmar la satisfaccin del tipo de
la realizacin arbitraria del propio derecho. Pues ya no se tratara de
autotutela ilcita del crdito, sino de autotutela ilcita de la propiedad
y/o de la posesin89. Bajo esta premisa, la afectacin de un posible
derecho a la detentacin que pueda atribuirse al actual detentador
de la cosa que padece la coaccin funcional al apoderamiento, im-
plicara tener que dirigir la mirada al delito de furtum possessionis del
artculo471 N1 como eventual ttulo de punibilidad.
Lo fundamental de los casos de apoderamiento violento ejecuta-
do por el acreedor con el consentimiento del deudor-dueo, en con-
88 En particular, la nica forma de tradicin ficta que podra resultar sa-
tisfecha sera la traditio longa manu, designada en el N2 de la disposicin ci-
tada. Segn Alessandri, esta forma de tradicin se efecta mostrando sta [la
cosa] y ponindola a disposicin del adquirente (Alessandri, Somarriva y
Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, tomo I, p.213). En este contexto, el
punto ms problemtico parece ser el de la puesta de la cosa a disposicin del
adquirente.
89 Sobre esto Maalich, El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima
defensa de la posesin, pp.73 ss.
51
tra de un tercero que detenta la cosa, es que la posicin del tercero

aparece absolutamente desvinculada de la posicin del deudor. En
tales supuestos, la relevancia de la afectacin de la libertad de accin
del tercero tendra que ser expresada no mediante la aplicacin de la
falta de realizacin arbitraria del propio derecho, sino que mediante
la aplicacin de la falta de coaccin violenta del artculo494 N16.
En este sentido, la satisfaccin del tipo de la realizacin arbitra-
ria del propio derecho supone una conexin entre la lesin de la
libertad que es materializada en el apoderamiento (violentamente)
coercitivo y la posicin del deudor-dueo. Esta posicin de deudor-
dueo, sin embargo, no es relevante desde el punto de vista de la
proteccin penal de la propiedad, siempre que el apoderamiento
recaiga sobre la cosa especficamente debida, o sobre dinero tratn-
dose de obligaciones de dinero. Es relevante desde el punto de vista
de la libertad de accin del deudor. sta es una libertad de accin
que puede ser especificada como libertad de pago. La prohibicin
de la autotutela violenta, por lo mismo, no es sino una especificacin
de la proteccin penal de la libertad personal.
52
5. La autotutela del crdito
frente a la coaccin violenta
y frente al robo
Corresponde ahora hacer explcitas las consecuencias que se deri-

van de la concepcin de la realizacin arbitraria del propio derecho
como un delito contra la libertad del deudor para la determina-
cin de la correlacin sistemtica entre esta figura, por una parte,
y los delitos de coaccin violenta y de robo, por otra. Pues bajo su
concepcin como delito contra la libertad, la realizacin arbitraria
del propio derecho puede ser entendida como un caso especial de
coaccin violenta, en circunstancias que lo mismo puede decirse del
robo en su hiptesis de robo con violencia: se trata de un caso grave
de coaccin mediante violencia funcional a la apropiacin mediante
sustraccin de una cosa ajena90.
a) Realizacin arbitraria del propio derecho

y coaccin violenta
La tesis que se propone consiste en la reformulacin del delito de

realizacin arbitraria del propio derecho como un delito de coac-
cin, ms precisamente, como un supuesto de coaccin mediante
violencia. Lo que interesa ahora es analizar reflexivamente la tesis
de Bascun en el sentido de que el tipo del N20 del artculo494
no constituira sino un caso nominado de coaccin violenta, esto
es, que la conducta descrita en el tipo de la realizacin arbitraria
del propio derecho podra subsumirse bajo alguna de las hiptesis
tpicas de la falta de coaccin violenta. Para lo anterior se requiere
examinar las variantes tpicas alternativas constitutivas de la falta de
coaccin violenta del N16 del Cdigo Penal chileno, que comete
90 Sobre esto Bascun, El robo como coaccin, pp.55 ss.; Maalich,
El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima defensa de la posesin,

pp.65 ss.
53
quien sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con vio-

lencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera.
A partir del modelo alemn de regulacin de la coaccin91, esta
figura puede estructurarse de la siguiente manera:
mediante violencia a hacer
constreir a omitir
mediante amenaza a tolerar

As, de la combinacin de un verbo rector, dos medios comisivos
alternativos y tres resultados tpicos alternativos, resultan seis hipte-
sis tpicas alternativas. Concretando la estructura tpica de la coaccin
mediante violencia segn el texto del N16 del artculo494 del Cdi-
go Penal chileno, que tipifica formas de coaccin mediante violencia,
resulta claro que la variante de impedir hacer se corresponde con
la de constreir a omitir, as como la de compeler a ejecutar con la
de constreir a hacer. El artculo494 N16 no establece hiptesis
alguna, sin embargo, correspondiente a la de constreir a tolerar. Sin
embargo, constreir a tolerar siempre puede redefinirse como cons-
treir a omitir, esto es, como impedir hacer, con la particularidad de
que el comportamiento cuya omisin se impone ha de consistir en
la oposicin de resistencia a un comportamiento ajeno92. Quien es
constreido a tolerar es coaccionado a omitir alguna forma de resistir
el comportamiento del coaccionador o de un tercero.
En el marco de la regulacin chilena de la coaccin violenta se im-
pone, ahora bien, la constatacin de una asimetra fundamental entre
la formulacin de la hiptesis de impedir hacer constreir a omitir o a
tolerar y la de compeler a ejecutar constreir a hacer. Pues mientras
se declara tpico el compeler a ejecutar constreir a hacer lo que
[el coaccionado] no quiera, slo resulta tpico el impedir hacer cons-
treir a omitir o tolerar lo que la ley no prohbe. Y aunque parece
plausible formular una explicacin histrica para tal discriminacin
legislativa, resulta a lo menos dudosa su justificacin dogmtica93.
91 Vase Bascuan, La regulacin espaola de la coercin en el marco de

la codificacin penal europea, pp.191 ss., 218 ss.
92 As ya Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts Besonderer Teil,
tomo I, p.89.
93 Acerca de esta asimetra Bascun, La regulacin espaola de la coer-
cin en el marco de la codificacin penal europea, p.271.
54
PRIMERA PARTE
En relacin con la relacin sistemtica entre la realizacin arbi-

traria del propio derecho y la coaccin violenta, el problema surge
en tanto los supuestos que satisfacen el primer tipo delictivo tendran
que ser subsumidos bajo la variante de impedir hacer de la falta de
coaccin violenta, en tanto aqu se trata de una coaccin violenta a
tolerar el apoderamiento de la cosa debida94. Luego, de esto resulta
que una tal forma de comportamiento slo sera tpica como coaccin
violenta en el sentido del N16 del artculo494 en la medida en que
la conducta que el acreedor impide realizar al deudor coaccionado
sea una conducta que la ley no prohbe. A contrario, si aquello que
el deudor se ve impedido de hacer se encuentra prohibido por la ley,
entonces la posibilidad de sostener que el tipo del N20 es un caso
nominado del tipo del N16 se vera necesariamente frustrada.
El anlisis de este problema presupone una determinacin de la
forma en que ha de interpretarse la clusula lo que la ley no proh-
be en el contexto del tipo de la coaccin violenta. Aqu compiten
dos tesis alternativas. En el contexto de la dogmtica espaola bajo la
vigencia del Cdigo Penal de 1944, un sector de la doctrina favoreca
una interpretacin restrictiva de la clusula, segn la cual lo que la
ley no prohbe habra de entenderse en el sentido de lo que la ley
no sanciona penalmente, independientemente de su licitud o ilici-
tud, pues una interpretacin ms amplia conllevara un incentivo a
la justicia de propia mano95. En contra de esta tesis se objetaba por
otro sector, sin embargo, que la evitacin de la autotutela no cons-
tituira el fin de proteccin de la norma prohibitiva de la coaccin
violenta, sino precisamente de la norma que prohbe la realizacin
arbitraria del propio derecho96. Esta posicin favorecera, entonces,
94 Esta afirmacin puede contrastarse con la tesis defendida por Mir Puig
en el contexto del anlisis del tipo de coacciones del prrafo 1 del artculo496
del Cdigo Penal espaol de 1944. Segn Mir Puig, en consideracin de la
naturaleza conceptual de las obligaciones, o sea, de los derechos personales,
habra que reconocer que los supuestos de autotutela del crdito slo seran
subsumibles en la hiptesis de compeler a ejecutar. Esto, segn Mir Puig, por
cuanto los derechos personales, a diferencia de los derechos reales, conceden
al acreedor nicamente el derecho a reclamar una conducta de prestacin de
parte del deudor, por lo cual el acreedor que obliga con violencia al deudor al
cumplimiento de su obligacin positiva est compeliendo a hacer (Mir Puig, El
delito de coacciones en el Cdigo penal, p.297). Lo notable es que Mir Puig
no advierta la posibilidad de hiptesis de coaccin violenta en que el acreedor
impida la resistencia al apoderamiento de la cosa debida.
95 Ibid, p.295.
96 Ibid, p.296.
55
una interpretacin amplia de la clusula, segn la cual lo que la ley

no prohbe habra de determinarse en trminos de una permisibili-
dad jurdica general, sin restriccin a las normas de comportamiento
reforzadas por normas de sancin penal.
Lo que ahora interesa es considerar si esta segunda tesis, que
favorece la interpretacin no restrictiva de la clusula en cuestin,
puede ser compatibilizada con la concepcin del injusto de la reali-
zacin arbitraria del propio derecho aqu defendida, esto es, como
ataque especfico a la libertad del deudor. La pregunta que ha de
responderse, por de pronto, es la siguiente: cul es la conducta cuya
ejecucin el acreedor impide al deudor en el contexto de la realiza-
cin arbitraria del propio derecho? Si lo que persigue el acreedor
mediante el ejercicio de la violencia es el apoderamiento de la cosa
debida, entonces la conducta que el mismo ha de impedir al deudor
es precisamente la de resistir tal apoderamiento. Luego, debe deter-
minarse si el deudor puede lcitamente impedir el apoderamiento
de la cosa debida por parte del acreedor, aun suprimida in mente la
violencia. En otros trminos: puede lcitamente el deudor impedir
que el acreedor sustraiga o se apodere de la cosa respecto de la cual
el ltimo tiene un derecho personal a la entrega contra el primero?
Esto exige precisar si el ejercicio de autotutela por parte del acreedor
constituye o no un comportamiento antijurdico, frente al cual el
deudor pueda legtimamente oponerse.
De acuerdo a la tesis aqu sostenida, tal comportamiento del
acreedor resulta atpico desde el punto de vista de los delitos contra
la propiedad, precisamente porque el mismo no lesiona en trminos
jurdico-penalmente relevantes la propiedad del deudor. Sin embar-
go, ello no prejuzga sin ms su conformidad a derecho, pues el mis-
mo comportamiento, a pesar de no estar prohibido por una norma
reforzada punitivamente, podra resultar ilcito desde el punto de
vista del derecho privado. Y es claro que slo en caso que se sostenga
que el apoderamiento de la cosa debida por parte del acreedor es
antijurdico y que, por lo tanto, el deudor puede legtimamente im-
pedirlo as como, eventualmente, revertir la situacin resultante por
va judicial, podr afirmarse que la falta de realizacin arbitraria del
propio derecho es un caso nominado de la falta de coaccin violenta.
Pues slo en este caso el acreedor estar impidiendo al deudor, me-
diante violencia, hacer algo que la ley no le prohbe. De lo contrario,
la norma del N20 del artculo494 desempeara una doble funcin:
no slo servira de punto de apoyo institucional para la exclusin de
los casos en que el acreedor se apodera de la cosa sobre la cual recae
especficamente su derecho a la entrega del mbito de punibilidad
56
PRIMERA PARTE
de los delitos contra la propiedad, sino que adems tipificara un

comportamiento del acreedor que, de no existir esta disposicin,
resultara penalmente irrelevante de acuerdo a la regulacin general
de la coaccin bajo el derecho chileno.
Si bien puede parecer contra-intuitivo que el deudor a quien el
acreedor respectivo sustrae, aun sin coaccin, la cosa especficamente
debida pudiera obtener por va judicial la restitucin de la cosa para
el solo efecto de tener que entregarla despus en pago al mismo
acreedor, de ello no puede inferirse la licitud de un apoderamiento
tal por parte del acreedor y, por ende, la ilicitud de la posible re-
sistencia del deudor a ese apoderamiento. Pues no obstante la sola
posicin formal de dueo del deudor no basta para la afirmacin de
relevancia jurdico-penal de la conducta del acreedor como ataque
a su propiedad sobre la cosa debida, ello no obsta a que la posicin
del deudor en cuanto tal est s definida por ciertas garantas de
su libertad frente a la posibilidad de una ejecucin forzada de su
obligacin. El acreedor puede obtener un cumplimiento forzado
de la obligacin correlativa a su crdito. Pero eso no significa que el
acreedor pueda por s mismo proceder a su ejecucin.
Es claro, desde luego, que una satisfaccin arbitraria del propio
derecho personal del acreedor no constituye un pago en el sentido
de las reglas del derecho privado. En la medida en que el concepto
de pago pueda equipararse, en lo que aqu interesa, al concepto de
tradicin, la validez del mismo se encuentra sujeta, entre otros requi-
sitos, a que sea hecha voluntariamente por el tradente (artculo672
inciso 1 CC). Esto coincide con la calificacin del pago como un
acto jurdico bilateral, esto es, como una convencin, lo cual supone
la concurrencia de la voluntad de ambas partes. Tanto es as, que
los casos a propsito de los cuales se pone en duda el carcter con-
vencional del pago son casos en que ste opera contra la voluntad
del acreedor, sin que se controvierta, en cambio, la necesidad de la
concurrencia de la voluntad del deudor en cuanto solvens97. En la
medida en que la concurrencia de la voluntad del deudor cuenta
como requisito de validez del pago, el acreedor no puede proceder
al pago por s mismo.
Ahora bien, esta exigencia de la concurrencia de la voluntad
del deudor como condicin de la validez del pago constituye una
condicin impuesta por una regla de competencia del derecho pri-
vado, cuyo seguimiento es necesario, precisamente, para la validez
del pago. Pero una regla de competencia no puede ser reformulada,
97 Vase Abeliuk Las Obligaciones, tomo II, pp.490-491.
57
sin ms, como una norma de comportamiento que imponga deberes

de conducta98. Por lo mismo, lo que se requiere es identificar una
base para fundamentar una prohibicin dirigida al acreedor cuyo
quebrantamiento convierta en ilcito su ejercicio de autotutela (aun
no violenta).
Como punto de apoyo institucional para esta prohibicin de au-
totutela podra mencionarse el artculo1662 del Cdigo Civil, dis-
posicin que establece determinados casos en que no es operativa la
compensacin como modo de extinguir obligaciones. Una de estas
hiptesis corresponde al caso de quien pretende oponer compen-
sacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo
ha sido injustamente despojado. Segn alguna doctrina, la norma
se inspirara en razones de orden pblico, y ms precisamente, de
inhibicin de la autotutela: su finalidad es apartar al acreedor de
la idea de hacerse justicia por s mismo99. El ejemplo ofrecido es el
siguiente:
A debe a B $ 10.000 y, como no logra que se le pague se apodera
de $ 10.000 de su deudor. Si A demanda la restitucin, no puede
B oponerle en compensacin su crdito. Debe restituir aquello de
que se apoder injustamente y proceder al cobro de su crdito,
por las vas de derecho100.
A partir de esta regla, parecera plausible generalizar una va-
loracin de la conducta del acreedor que se apodera de bienes de
su deudor como antijurdica en trminos de derecho privado. Lo
anterior, sin perjuicio de la dificultad que supone la interpretacin
del trmino injustamente, por medio del cual la disposicin legal
caracteriza la accin del despojo.
Otro punto de apoyo institucional para la tesis de la ilicitud del
apoderamiento, por parte del acreedor, de la cosa especficamente
debida puede encontrarse en el artculo2392 del Cdigo Civil, que
establece una prohibicin de la as denominada prenda extrajudi-
cial. Dispone el artculo que [n]o se podr tomar al deudor cosa
alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el
98 En la terminologa de Hart, las reglas de competencia cuyo no-segui-
miento puede implicar la nulidad de los actos para cuya ejecucin se dispone
de esas reglas (v.g., el acto del pago) tendran que considerarse como una clase
de reglas secundarias que confieren potestad a los individuos para variar las
posiciones iniciales que les asignan las reglas primarias (Hart, El Concepto de
Derecho, p.119).
99 Meza Barros, De las obligaciones, pp.432-433.
100 Ibid.
58
PRIMERA PARTE
ministerio de la justicia. Y agrega el inciso 2 que [n]o se podr

retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su con-
sentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente desig-
nan. Por ende, a menos que el acreedor disponga de un derecho
legal de retencin, incluso la sola retencin de la cosa como forma
de asegurar el crdito resulta ilcita. La referencia a esta disposicin
dista, sin embargo, de ser concluyente. Aun interpretando el inciso
1 a fortiori, en el sentido de que si se prohbe el aseguramiento ex-
trajudicial del crdito, entonces con mayor razn ha de prohibirse
la satisfaccin unilateral del mismo, sigue pendiente la pregunta
acerca de si en el caso de que la cosa tomada o retenida sea la espe-
cficamente debida por el deudor dicha prohibicin podra resultar
o no revertida.
No obstante la falta de carcter concluyente de los argumentos
anteriores, parece no haber consideraciones que reviertan el indicio
de que lo que subyace a las disposiciones examinadas es un principio
de prohibicin de la autotutela del acreedor. Y esta prohibicin de la
autotutela del acreedor slo tiene sentido en la medida en que ella
se extienda incluso a casos de autotutela no coercitiva, y ms precisa-
mente para lo que aqu interesa, no violenta. Pues si la autotutela no
coercitiva del crdito no fuese objeto de prohibicin jurdica, la resis-
tencia coercitiva eventualmente ejercida por el deudor constituira,
a su vez, una agresin ilcita, frente a la cual una coaccin violenta
del acreedor dirigida a la supresin de esa resistencia tendra que
estimarse en todo caso permitida a ttulo de legtima defensa, con lo
cual la prohibicin de la autotutela violenta se vera diluida.
Lo anterior muestra qu es exactamente lo que est en juego en
la pregunta por la ilicitud de la autotutela (aun) no coercitiva del
acreedor. Pues slo afirmando su ilicitud puede mantenerse que el
deudor puede lcitamente resistir o impedir, bajo el estndar de nece-
sidad racionalidad del medio empleado exigido por el tipo permisivo
de la legtima defensa, el apoderamiento de la cosa debida por parte
del acreedor101. Frente a la defensa coercitiva de la posesin mate-
rial (o custodia) de la cosa por parte del deudor, el impedimento
coercitivo, mediante violencia, de tal resistencia por parte del acree-
dor s realizara entonces el tipo de injusto de la coaccin violenta.
Y slo as es posible mantener la tesis de que la falta del N20 del
artculo494 es un caso nominado de la del N16.
101 Sobre la permisin a ttulo de legtima defensa y el surgimiento de de-
beres de tolerancia para el agresor vase Maalich, Condiciones generales de

la punibilidad, pp.419 ss.
59
En el entendido de que el deudor no est sujeto a un deber de

tolerancia frente a un ejercicio de autotutela (aun) no coercitiva
por parte del acreedor que pretende apoderarse de la cosa especfi-
camente debida, o de dinero tratndose de obligaciones de dinero,
puede afirmarse que la coaccin violenta ejercida por el acreedor
para impedir una eventual resistencia de parte del deudor satisface
la hiptesis tpica del impedir hacer lo que la ley no prohbe en el
sentido del artculo494 N16. Ciertamente, esa conducta del acree-
dor tambin satisface el tipo de la realizacin arbitraria del propio
derecho. Entre ambos delitos, por ende, ha de reconocerse una re-
lacin de especialidad, que en casos de realizacin de ambos tipos
en unidad de accin fundamenta un concurso aparente a favor de
la realizacin arbitraria del propio derecho, que desplaza as a la
coaccin violenta como lex specialis.
b) Realizacin arbitraria del propio

derecho y robo
De la interpretacin restrictiva del artculo494 N20, que se sigue de

la tesis de Bajo Fernndez, esto es, la interpretacin de la disposicin
como referida slo a comportamientos arbitrarios de propio pago
en los que no se da la lesin a la propiedad, es decir, al apodera-
miento de la cosa debida la cosa determinada frente a obligaciones
especficas, o el valor equivalente en dinero frente a obligaciones pe-
cuniarias, siendo la obligacin vencida y exigible102, resulta que la
tipificacin de la realizacin arbitraria del propio derecho adquiere
una funcin declarativa en relacin con el sistema de los delitos con-
tra la propiedad. Esta funcin consiste en explicitar la exclusin de
los casos en que el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor
para hacerse pago con ella no representa un ataque a la propiedad
en tanto objeto de proteccin jurdico-penal.
Esto no debe entenderse, sin embargo, como si fuese slo en vir-
tud de la norma del artculo494 N20 que opera tal exclusin pues
entonces la funcin de sta dejara de ser puramente declarativa al
respecto. Bajo la tesis aqu sostenida, dicha exclusin viene dada,
primero, por el modo como se configura la propiedad en tanto ob-
jeto de proteccin y, segundo, por la restriccin de los supuestos de
autotutela ilcita del crdito que satisfacen el tipo de la realizacin
arbitraria del propio derecho a aquellos en que el apoderamiento
102 Bajo Fernndez, Prez Manzano y Surez Gonzlez, Manual de Dere-
cho Penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos, p.60.
60
PRIMERA PARTE
recae sobre la cosa especficamente debida, incluidas las obligaciones

de dinero. Los dems supuestos de autotutela esto es, de autotu-
tela sobre cosa no especficamente debida y sobre cosas de gnero
distintos del dinero, en cambio, resultan prima facie punibles bajo
el sistema de proteccin penal de la propiedad. La disposicin del
N20 del artculo494 del Cdigo Penal, entonces, sirve de punto de
apoyo institucional para la justificacin de dicha tesis.
Esta interpretacin implica rechazar la tesis, que constituye un
autntico lugar comn, segn la cual entre el robo y la realizacin
arbitraria del propio derecho existira una relacin de especialidad.
En la medida en que los comportamientos subsumibles bajo el tipo
de la realizacin arbitraria del propio derecho no constituyen aten-
tados jurdico-penalmente relevantes contra la propiedad en tanto
contenido fctico de poder correlativo a la posicin jurdico-formal
de propietario, y siendo en funcin de esta constatacin negativa que
se interpreta restrictivamente la disposicin legal, resulta insostenible
estimar que dichos comportamientos pudieran satisfacer, adems, el
tipo del robo.
El robo es, en todo caso, un delito de apropiacin coercitiva.
La estructura de injusto del robo se compone del atentado contra
la propiedad, pero tambin del atentado contra la libertad, esto es,
de la coaccin, que se relaciona funcionalmente con el primero y se
expresa en la exigencia de la violencia o la intimidacin como me-
dios comisivos alternativos. Al injusto del robo pertenece, por ende,
la afectacin de la propiedad implicada en la apropiacin mediante
sustraccin que se ha de encontrar en una relacin de conexin
funcional con el ejercicio de violencia o intimidacin. El injusto
especfico de la realizacin arbitraria del propio derecho, por el con-
trario, necesariamente presupone la ausencia de una afectacin de la
propiedad del deudor. Luego, un comportamiento que satisface este
tipo delictivo no puede, por definicin, tambin satisfacer el tipo del
robo. Entre la realizacin de uno y otro tipo delictivo no hay posibili-
dad alguna de una relacin de concurso en unidad de accin.
Por esto, ha de rechazarse la afirmacin hecha por Bajo Fernn-
dez, en el sentido que la funcin de la disposicin que tipifica la
realizacin arbitraria del propio derecho consiste en excluir de la
figura del robo determinados supuestos que, desde el punto de vista
objetivo, son subsumibles en ella103. Pues precisamente ya en el tipo
objetivo resultan incompatibles ambos delitos. En la interpretacin
que el propio Bajo Fernndez propone, la irrelevancia de la afec-
61
tacin de la propiedad, por quedar sta reducida a la sola posicin

jurdico-formal de propietario, se debe a la presencia de circunstan-
cias que deben formar parte de la reconstruccin (de la exclusin)
del tipo objetivo del delito de robo: la relacin jurdica entre autor
(acreedor) y propietario de la cosa (deudor), y la naturaleza de la
cosa (cuerpo cierto o dinero) determinan la inexistencia de una
lesin de la propiedad.
Un problema distinto es que esta interpretacin de la disposicin
sea admisible o no bajo el principio de legalidad. Esto, porque esta
interpretacin de la disposicin excluye del mbito de aplicacin de
la norma supuestos que s son compatibles con el sentido literal po-
sible de la disposicin, supuestos que en virtud de tal interpretacin
quedan sujetos a un marco penal mucho ms intenso, propio de un
crimen, como lo es el robo. Esta posible objecin a la tesis interpreta-
tiva tiene que ser matizada, desde ya, por la circunstancia de que ella
no slo determina tal agravacin comparativa de la penalidad para
algunos casos, sino que tambin determina la falta de punibilidad
de otros. Se trata de los casos en que el apoderamiento se realiza sin
coaccin, los cuales resultan excluidos del mbito tpico del hurto.
Pero en todo caso, lo decisivo es que el sentido literal de las dis-
posiciones del Cdigo Penal relativas al delito de robo s resulta res-
petado por la interpretacin en cuestin, sin que se quebrante, por
ende, la prohibicin de analoga.
La tesis aqu defendida consiste en que un apoderamiento vio-
lento de la cosa especficamente debida, o de dinero tratndose de
obligaciones de dinero, ejecutado por el acreedor, siendo la obliga-
cin actualmente exigible, no satisface el tipo del robo, pues ste
supone una lesin de la propiedad en tanto contenido fctico de
poder correlativo a la posicin jurdico-formal de propietario. La
concurrencia de las circunstancias cuya verificacin exige el tipo de
la realizacin arbitraria del propio derecho da lugar a la imperti-
nencia de la pregunta por la satisfaccin al tipo del robo, dado que
bajo tales circunstancias la afectacin de la propiedad, entendida
sta como contenido fctico de poder, resulta descartada. No resulta
satisfactoria, por lo mismo, la tesis de que es recin en el nivel del
tipo subjetivo esto es, en la comparacin entre el nimo de lucro y
el nimo de hacerse pago donde se expresa el menor desvalor de
injusto. Pues si bien la constatacin de la diferencia en trminos de
tipicidad subjetiva es en s misma correcta104, lo decisivo es que ya
104
Esta constatacin no se opone a la tesis de que el nimo de hacerse pago
es una modalidad del nimo de lucro, ni tampoco supone adherir a la distincin
62
PRIMERA PARTE
en la dimensin objetiva del injusto ambos delitos se diferencian,

excluyndose recprocamente.
Si se afirma la imposibilidad de que un mismo comportamiento
satisfaga a la vez el tipo del robo y el de la realizacin arbitraria del
propio derecho, debe excluirse incluso la posibilidad de un concur-
so aparente, en un unidad de accin, entre la realizacin tpica de
ambos delitos. La satisfaccin del tipo de la realizacin arbitraria del
propio derecho supone necesariamente, como ya se ha expuesto,
la atipicidad de la conducta a ttulo de robo y de hurto, por la
inexistencia de un atentado contra la propiedad en tanto objeto de
proteccin jurdico-penal. Se trata, por ende, de una relacin de
alternatividad entre el tipo del robo y el de la realizacin arbitraria
del propio derecho105.
Por esto, ha de rechazarse la tesis de Soto Pieiro, segn quien
habra que asumir la posibilidad no slo de un concurso aparente,
sino ya de un concurso ideal entre ambas realizaciones tpicas. El
argumento en contra de esta tesis descansa en una consideracin
analtica. Como ya se seal, para Soto la realizacin arbitraria del
propio derecho constituye un delito pluriofensivo, que atentara
tanto contra la propiedad como contra la administracin de justi-
cia. Para la expresin adecuada de este doble desvalor de injusto,
prosigue Soto, la nica alternativa interpretativa posible sera la
afirmacin de un concurso ideal entre ambos delitos. La premisa
de la cual parte este argumento consiste en que la satisfaccin del
tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho sera compatible
con la satisfaccin del tipo del robo. Pero aun concediendo esta
premisa, por mor del argumento, la tesis de Soto resulta igualmente
implausible. Pues segn Soto, dndose un comportamiento subsu-
mible bajo ambos tipos delictivos, entre ambas realizaciones tpicas
habra que afirmar siempre, necesariamente, un concurso ideal,
dado que sta sera la nica forma de expresar adecuadamente la
entre lucro justo e injusto, pues ciertamente la determinacin de la licitud del

lucro debe incorporar una consideracin procedimental, esto es, relativa a la co-
nexin entre el fin perseguido (hacerse pago) y el medio empleado (coaccin).
Lo nico que esta constatacin implica es la posibilidad de que en la especie de
nimo de lucro que es el nimo de hacerse pago se observe un minus de injusto
en relacin con la afectacin de la propiedad.
105 Vase Maurach, Gssel y Zipf, Derecho Penal Parte General, vol. 2, 55,
nm. 11-12. Por alternatividad se entiende, en este contexto, aquella relacin

entre dos tipos de delito recprocamente excluyentes.
63
magnitud del injusto de los supuestos de realizacin arbitraria del

propio derecho.
Sin embargo, la categora del concurso ideal supone, por defini-
cin, la posibilidad de que, en algn caso, entre los tipos delictivos
cuya relacin se examina no tenga lugar, precisamente, un concurso.
En otros trminos, si la realizacin de un tipo la realizacin arbitra-
ria del propio derecho importa siempre, esto es, como algo necesario
y no como algo contingente, la satisfaccin de otro tipo el robo,
entonces resulta excluida la posibilidad de un concurso ideal, pues
son stos casos que de modo paradigmtico dan lugar a la fundamen-
tacin de un concurso aparente en vez de un concurso ideal, espec-
ficamente en funcin del criterio de la especialidad. Pues entonces,
la relacin lgica que cabe reconocer entre ambos tipos delictivos es
una de subordinacin106.
Por ende, de existir la posibilidad de un concurso entre la realiza-
cin arbitraria del propio derecho y el robo, lo cual no es el caso, la
solucin debera encontrarse en un concurso aparente resuelto por
especialidad en favor de la realizacin arbitraria del propio derecho,
desplazando al robo. Lo que se persigue es destacar que a la tesis
del concurso ideal, defendida por Soto, debe imputarse no slo el
problema interpretativo que subyace a la tesis del concurso aparente,
que desconoce que el injusto de la realizacin arbitraria del pro-
pio derecho y el injusto del robo se excluyen recprocamente, sino
tambin el problema de legitimacin a que se enfrenta en virtud de
las exigencias del principio de ne bis in idem, que en tanto principio
material subyace a toda la dogmtica del concurso aparente.
106 Esto descansa en la reformulacin (propuesta por Klug, Sobre el con-
cepto de concurso de leyes, en del mismo, Problemas de la filosofa y de la prag-

mtica del derecho, pp.55 ss.) de los criterios de solucin del concurso aparente
en trminos de las posibles relaciones lgicas entre los tipos de delito (subordi-
nacin, interferencia y heterogeneidad). Vase tambin Matus, La teora del
concurso (aparente) de leyes en la dogmtica alemana, desde sus orgenes hasta
el presente (segunda parte), pp.370-374.
64
SEGUNDA PARTE
6. La estructura tpica
de la realizacin arbitraria
del propio derecho
a) El acreedor como autor
S i bien el texto del N20 del artculo494 comienza con la expre-

sin el que, lo cual parecera sugerir que se trata de un delito
comn, la determinacin del autor viene dada por la referencia a
su deudor como el sujeto a quien tiene que pertenecer la cosa que
constituye el objeto material de la accin. Es claro, entonces, que
la propia descripcin tpica exige una cualificacin personal desde
el punto de vista de la determinacin del autor de la conducta tpi-
ca. La realizacin arbitraria del propio derecho constituye, en este
sentido, un delito especial. Como los define Roxin, en ellos slo
puede ser autor quien rena una determinada cualidad. Autor
de la falta de realizacin arbitraria del propio derecho ha de ser el
acreedor cuyo derecho recae sobre la cosa respecto de la cual recae
el apoderamiento.
La complejidad de la determinacin de las condiciones de la auto-
ra en la realizacin arbitraria del propio derecho no es aparente. Esa
complejidad se debe a que si bien es inequvoco que su realizacin
no conlleva la infraccin de un deber extra-penal especial como pre-
supuesto de la afirmacin de la autora, en cierto modo s es posible
constatar lo contrario: la tipicidad del comportamiento a ttulo de
realizacin arbitraria del propio derecho y no a ttulo de robo pues,
bajo la tesis aqu defendida, entre ambos tipos delictivos no hay siquie-
ra concurso aparente se explica precisamente en funcin de que slo
respecto de una conducta tal ejecutada por el acreedor, bajo las condi-
ciones ya sealadas, es posible afirmar la inexistencia de un atentado
contra la propiedad del deudor y, consecuentemente, la atipicidad de
esa conducta tanto a ttulo de hurto como a ttulo de robo.
Roxin, Derecho Penal Parte General, 10, nm. 128.
67
Lo que se requiere es distinguir la cuestin de la constitucin

del injusto objetivo del hecho frente a la cuestin de la intervencin
individual en la configuracin del hecho. Esta distincin puede re-
formularse, siguiendo a Robles Planas, mediante la diferenciacin de
dos niveles. En un primer nivel se trata del juicio de tipicidad de la
conducta, que no es sino una repuesta afirmativa a la pregunta por
la realizacin del tipo delictivo. En un segundo nivel se trata de la
determinacin del ttulo especfico de la imputacin de la realizacin
del tipo a los posibles intervinientes en el hecho: autora (directa,
mediata o coautora) o participacin (induccin o complicidad).
Para clarificar las cuestiones de intervencin mltiple que plantea
el anlisis de la tipicidad de la realizacin arbitraria del propio dere-
cho, puede recurrirse a una categora sugerida por el propio Robles.
ste constata que [n]o todos los delitos que exigen una determina-
da cualificacin en el sujeto activo, sin existir correspondencia con
un delito comn, son, slo por ello, delitos especiales en el sentido
tradicional [= delitos especiales de deber], a saber, delitos en que
la condicin del autor se encuentra determinada por una posicin
de deber extra-penal, como es el caso, paradigmticamente, tratn-
dose de delitos de funcionario pblico. As, existira una clase de
delitos especiales en los que la restriccin a ciertos sujetos activos
obedece a que se hallan en una posicin idnea para lesionar el bien
jurdico. Robles propone denominar estos delitos como delitos de
posicin: [l]a posicin opera en ellos como requisito tpico para
otorgar relevancia a la conducta, de manera que lo nico que se
requiere para que pueda afirmarse su presencia es la concurrencia
de un sujeto activo en la posicin especial de que se trate, y bajo la
advertencia de que la presencia de la posicin especial de afectacin
al bien jurdico no determina, per se, la autora.
Si se examina los problemas de intervencin mltiple en la reali-
zacin arbitraria del propio derecho en atencin a la categora de los
delitos de posicin, pueden resolverse satisfactoriamente las distintas
combinaciones posibles de concurrencia de intranei y extranei en el he-
cho tpicamente relevante en el sentido del artculo494 N20. La pe-
Robles Planas, La participacin en el delito: fundamento y lmites,
pp.215ss.
Una de las consecuencias ms importantes de esta tesis consiste en el
rechazo de la consideracin de los tipos de la Parte Especial como tipos que

describen conductas de autora, esto es, como tipos de autor. Ibid, p.216.
Ibid, p.240.
Ibid, pp.240-241.
Ibid.
68
SEGUNDA PARTE
culiaridad de la realizacin arbitraria del propio derecho se encuentra

en que la intervencin del acreedor en el hecho no posibilita la lesin
de un bien jurdico que de lo contrario no estara comprometido,
sino que, al revs, ella posibilita que no resulte comprometido un bien
jurdico que de lo contrario s sera objeto de lesin: la propiedad del
deudor. Por eso, cabe considerar la realizacin arbitraria del propio
derecho como un delito de posicin al revs. Slo bajo el presupues-
to de que el acreedor correspondiente intervenga a ttulo de autor
resulta posible subsumir el hecho bajo el tipo del artculo494 N20
del Cdigo Penal. Pues slo as puede interpretarse el hecho como
un ejercicio de autotutela ilcita del acreedor.
En caso de intervenir otro sujeto, no acreedor, cuyo actuar coor-
dinado con el acreedor satisficiera los presupuestos de una coautora,
l mismo no podra estimarse autor de una realizacin arbitraria
del propio derecho, precisamente porque el derecho realizado no
es suyo. Pero dado que la falta del artculo494 N20 constituye un
delito especial impropio respecto de la falta de la coaccin violenta
del N16 del mismo artculo, el extraneus tendra que responder en-
tonces como autor de coaccin violenta.
Para la participacin como forma de intervencin accesoria rigen
las reglas generales. Lo crucial es advertir que en ningn caso podr
imputarse al extraneus una intervencin accesoria en un hecho prin-
cipal susceptible de ser calificado de robo. Precisamente porque, al
no producirse una afectacin jurdico-penalmente relevante de la
propiedad, en virtud de la intervencin del acreedor como autor, el
tipo del robo no se habr de hecho realizado.
b) El apoderamiento de la cosa
especficamente debida
El texto del nmero 20 del artculo494 tipifica la conducta del acree-

dor que se apodera de una cosa de su deudor. El anlisis del signifi-
cado preciso de apoderarse resulta crucial desde el punto de vista
de la correlacin sistemtica entre la realizacin arbitraria del propio
derecho, de un lado, y el conjunto de los delitos de apropiacin, de
otro, para cuya configuracin tpica las disposiciones legales respec-
tivas emplean algunas conjugaciones del verbo apropiarse (hurto,
robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidacin y
apropiacin indebida). En efecto, al interior del subsistema de los

En este contexto, slo interesa la referencia a la apropiacin indebida
como delito contra la propiedad, dejando de lado la pregunta de si bajo el
69
delitos de apropiacin, puede formularse una distincin ulterior

entre delitos en los cuales la apropiacin supone quebrantamiento
de custodia ajena sobre la cosa, de una parte, y delitos en los cua-
les la apropiacin no supone quebrantamiento de custodia ajena,
de otra. As, el hurto y los dems delitos de apropiacin construi-
dos sobre esa modalidad de ataque a la propiedad (artculo432)
suponen una conducta de apropiacin que se materializa en una
ruptura de custodia ajena sobre la cosa y en la constitucin de una
nueva custodia sobre la cosa. El hurto de hallazgo (artculo448) y la
apropiacin indebida (artculo470 N1), en cambio, suponen que
la apropiacin no se deriva de una ruptura de custodia ajena. Y el
tipo de la apropiacin indebida supone, adems, que el autor de la
apropiacin haya tenido previamente la custodia de la cosa en virtud
de un determinado ttulo fiduciario.
En el marco de los delitos de apropiacin que suponen que-
brantamiento de custodia ajena, sustraccin designa la dimensin
objetiva de la accin de apropiacin. La cuestin que aqu intere-
sa radica en determinar si el comportamiento del acreedor, para
satisfacer el tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho,
ha de consistir en una ruptura de custodia ajena seguida de una
constitucin de una nueva custodia, o si puede consistir, alterna-
tivamente, en una conducta que no implique ruptura de custodia
ajena sobre la cosa.
La doctrina espaola ha tendido a interpretar la expresin apo-
deramiento, que se mantuvo hasta el Cdigo de 1995, como com-
artculo470 N1 del Cdigo Penal tambin resultan susbsumibles ataques al

patrimonio. En contra de esta interpretacin, Soto Pieiro, La Apropiacin
Indebida, pp.45 ss.
La concepcin del robo con fuerza en las cosas como un caso de hurto
agravado es plenamente correcta. La relacin entre el hurto y el robo con vio-
lencia o intimidacin en las personas (robo autntico) es ms problemtica.
Primero, porque a diferencia del robo con fuerza en las cosas el robo autntico
es un delito complejo y pluriofensivo, cuyo injusto incorpora tanto el injusto
de los delitos de apropiacin como el injusto de la coaccin. Y segundo, lo que
aqu ms importa es que no todas los supuestos tipificados como hiptesis de
robo pueden ser considerados casos de hurto mediante coaccin (grave): tal
es el caso, desde ya, de la hiptesis de coaccin a la entrega, que resulta de la
correlacin entre el artculo432 y el artculo439 inciso 1 del Cdigo Penal.
Resulta sumamente controvertible la equiparacin de una coaccin a la entrega
a una sustraccin coercitiva. Sobre este problema Maalich, El hurto-robo
frente a la autotutela y la legtima defensa de la posesin, pp.66 ss.
70
SEGUNDA PARTE
prensiva tanto de la sustraccin como de la retencin. En el nivel

del sentido literal posible, no hay inconvenientes para aceptar tal
tesis interpretativa. Sistemticamente, adems, esta tesis es consis-
tente con la exclusin de los supuestos de realizacin arbitraria del
propio derecho interpretndose restrictivamente el artculo494
N20 del mbito tpico de los delitos contra la propiedad, incluido
el mbito tpico de la apropiacin indebida. As, si el acreedor retie-
ne, contra la voluntad del dueo-deudor, la cosa sobre la cual recae
especficamente su derecho personal (o dinero, tratndose de una
obligacin de dinero) y sobre la cual, adems, tiene constituida cus-
todia, su comportamiento incluso suponiendo la existencia de un
deber fiduciario del cual derivara la obligacin de restituir la cosa al
dueo-deudor no satisfar el tipo de la apropiacin indebida. Esto,
porque en tal caso no tiene lugar una afectacin de la propiedad en
tanto contenido fctico de poder correlativo a la posicin jurdico-
formal de propietario. Pero el hecho en cuestin podra satisfacer el
tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho, en la medida en
que para conseguir la retencin de la cosa el acreedor haya ejercido
violencia, siempre que por apoderamiento quepa entender, en
este contexto, no slo una sustraccin, sino tambin una retencin
de cosa ajena.
En contra de esta tesis, sin embargo, se presentan algunos an-
tecedentes de la historia del establecimiento del artculo432 del
Cdigo Penal chileno, que define el ncleo comn de los tipos del
hurto, del robo con fuerza en las cosas y del robo con violencia o
intimidacin en las personas (robo autntico): [e]l que sin volun-
tad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble
ajena. Segn Bascun, la Comisin Redactora habra operado bajo
la suposicin de que el trmino apropiarse, empleado en dicha
disposicin, tena un sentido idntico al de las palabras sustraer y
apoderarse, y a la vez, un sentido completamente distinto del mis-
mo trmino apropiarse, tal como ste se emplea en el artculo470
N1, que tipifica la apropiacin indebida10. Esto es importante si
se considera que en la reconstruccin del concepto de apropiacin
en el sentido del artculo432, la doctrina chilena siempre lo ha vin-
culado a la idea de desposesin como modo especfico de ataque a
Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.62; Ferris

Albenca, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.815; Magaldi, Algu-
nas cuestiones en torno al delito de realizacin arbitraria del propio derecho,
pp.96-97.
10 Bascun, Delitos contra la Propiedad (4), p.6.
71
la propiedad11. En estos trminos, ha de afirmarse una correlacin

sistemtica entre el concepto de sustraccin, que se introduce en la
reconstruccin del ncleo comn de la accin tpica de conformidad
con el artculo432, y el concepto de apoderamiento en el contexto
del artculo494 N20.
Pero hay todava otra razn de peso para excluir de la extensin
del concepto de apoderamiento, en el contexto del artculo494 N20,
los supuestos de retencin. La consideracin de una retencin (coer-
citivamente) violenta de la cosa por parte del acreedor como un caso
de realizacin arbitraria del propio derecho implicara asumir, bajo la
tesis que la reformula como caso especfico de coaccin violenta, que
aquello que el acreedor impide hacer, mediante violencia, al deudor-
dueo es algo que la ley no prohbe a ste. En un supuesto de reten-
cin violenta por parte del acreedor, la coaccin que ejerce el acreedor
se dirige a impedir la constitucin de custodia por parte del deudor-
dueo, o bien por parte de un tercero por cuenta de ste. Acta lci-
tamente el dueo que pretende recuperar por vas de hecho la cosa
especficamente debida que se encuentra en poder del acreedor?
Esta pregunta puede reformularse como la pregunta de si el deu-
dor-dueo tiene un derecho a la autotutela de la propiedad y/o
posesin. Si al deudor-dueo se reconoce tal derecho a la autotutela,
entonces de ello se seguira un deber de tolerancia para el acreedor
que tiene actualmente la cosa en su poder, en trminos tales que si
ste impide violentamente al deudor-dueo el ejercicio de ese de-
recho de autotutela, entonces su comportamiento realiza el injusto
de la coaccin violenta y, por ende, cometiendo as el delito de rea-
lizacin arbitraria del propio derecho. Por esto debe rechazarse la
tipicidad de una retencin violenta de la cosa por parte del acreedor
a ttulo de realizacin arbitraria del propio derecho, pues lo contra-
rio implicara reconocer un derecho a la autotutela de la posesin
al dueo, lo cual contravendra el principio de la primaca de los
medios coercitivos estatales12.
Bajo la interpretacin de apoderamiento como ruptura de la
custodia con constitucin de nueva custodia sobre la cosa, la consu-
macin del delito ha de identificarse con la constitucin de la nueva
custodia sobre la cosa. Este es un punto decisivo, dado el carcter
de delito-falta de la realizacin arbitraria del propio derecho: ni la
tentativa stricto sensu ni el delito frustrado son punibles, en virtud de
la regla del artculo9 del Cdigo Penal.
11
Ibid, p.5.
12
Sobre esto Maalich, El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima
defensa de la posesin, pp.73 ss.
72
SEGUNDA PARTE
c) Violencia como violencia coercitiva
La interpretacin del trmino violencia resulta crucial para la ade-

cuada comprensin del tipo delictivo, sobre todo si se lo concibe,
como aqu se hace, como un delito de coaccin. Desde ya cabe sea-
lar que, en funcin de la tesis sostenida en este trabajo respecto de
la relacin que existe entre este delito y el de coaccin violenta del
N16 del artculo494, el trmino violencia tiene que ser interpre-
tado, en principio, de la misma manera en ambas disposiciones.
Esto hace necesaria, sin embargo, una consideracin adicional.
En la medida en que la estructura de injusto de la coaccin violen-
ta del artculo494 N16 es explcitamente coercitiva, dado que la
conducta tpica es descrita como impedir hacer o compeler a
ejecutar, el trmino violencia puede ser interpretado, en el con-
texto de esta disposicin, como simple medio comisivo funcional al
sentido coercitivo que ya se encuentra incorporado en el ncleo de
la descripcin del comportamiento tpico. En cambio, tratndose
de la falta del artculo494 N20, la dimensin de injusto correspon-
diente a la coaccin no se desprende ya de la configuracin tpica del
ncleo de la accin (apoderarse), pues resulta manifiesto que tal
forma de comportamiento es susceptible de realizacin no coercitiva
por ejemplo, en el delito de hurto o en el delito de robo con fuerza
en las cosas, por lo cual es slo a partir del trmino violencia que
puede fundarse la concepcin de la realizacin arbitraria del propio
derecho como un delito cuya estructura de injusto se corresponde
con la de la coaccin. Esto conduce a la necesidad de interpretar el
trmino violencia, en el contexto del N20 del artculo494, como
violencia coercitiva.
La complejidad del punto se ve intensificada en tanto se constata
la disparidad entre las distintas tesis interpretativas del concepto de
violencia que se encuentra a propsito del delito de coaccin me-
diante violencia. En general, puede decirse que parte de esa dispari-
dad de criterios se explica por la tensin existente entre los intentos
por formular una definicin funcional del concepto de violencia,
esto es, una definicin orientada al resultado coercitivo, por una
parte, y la necesidad de constatar un desvalor adicional a esa sola
produccin de un resultado coercitivo, asociado a la utilizacin de
determinados medios especificados, por otra13. En otros trminos, se
13Bascun, La regulacin espaola de la coercin en el marco de la
codificacin europea, pp.294-295, nota 231: Prescindir de la exigencia de

un disvalor adicional de accin implicara desconocer el claro tenor del texto
73
trata de la tensin inevitable que subyace a la pretensin de conjugar

un concepto estrictamente funcional y un concepto fenomenolgi-
camente plausible de violencia14.
En este contexto, la historia de la interpretacin de la violencia
coercitiva es la historia de su espiritualizacin o des-materializacin.
Respecto del modo en que este proceso ha tenido lugar en el mar-
co de la doctrina y la jurisprudencia espaola, Snchez Toms da
cuenta de que frente a la consideracin de que el ejercicio de ener-
ga mecnica sobre el cuerpo del coaccionado (fuerza fsica con
incidencia personal) constitua un caso indiscutido de violencia en
el sentido del delito de coacciones del Cdigo Penal espaol, la ex-
tensin del concepto fue amplindose progresivamente15. En primer
lugar, se incluy la intimidacin dentro de la definicin extensional
de violencia, sobre la base de la supuesta incompatibilidad entre los
conceptos de intimidacin y de amenaza, determinada por una exi-
gencia de futuridad, por oposicin a inminencia, del mal conminado
supuestamente implicada en el concepto de amenaza. Frente a la
alternativa de la atipicidad, se habra optado entonces por incluir la
intimidacin en la extensin del concepto de violencia16. El siguiente
paso estuvo dado por la ampliacin del concepto de violencia a la
denominada fuerza en las cosas intimidatoria, en el entendido de
que tambin la intimidacin se poda producir a travs del ejercicio
de fuerza fsica sobre los objetos materiales17. Segn Snchez Toms,
el paso siguiente result ser la consideracin de la efectividad de la
fuerza fsica sobre las cosas como ejercicio mismo de violencia, pues
lo decisivo no era tampoco la influencia directa o indirecta sobre las
personas, lo determinante era la afectacin directa al bien jurdico
protegido, amplindose entonces el concepto de violencia para
abarcar as la llamada fuerza propia sobre las cosas18. El ltimo
legal, que no se satisface con el mero resultado de constreimiento, sino que

exige la concurrencia de un modo especial de comisin. Prescindir a su vez de
la funcionalidad coercitiva de la violencia implicara desconocer la posicin de
este elemento dentro de la estructura del tipo y transformar a las coacciones
en delito pluriofensivo. Lo primero contradira su carcter de delito contra la
libertad, y lo segundo no concordara con su calidad de tipo de recogida situado
en el umbral mnimo de punicin del sistema de la Parte Especial.
14 Snchez Toms, La Violencia en el Derecho Penal, p.57.

15 Ibid, pp.61 ss.
16 Ibid, p.62.
17 Ibid, p.64.
18 Ibid, p.65.
74
SEGUNDA PARTE
paso hacia la absoluta indeterminacin del concepto de violencia

en el mbito de las coacciones del Cdigo espaol consisti en la
inclusin de la denominada fuerza impropia en las cosas, de modo
que, segn Snchez Toms, acab admitindose como coaccin
cualquier conducta, fuera ejercida con fuerza fsica o no, sobre las
personas o sobre las cosas, que impidieran el ejercicio de los dere-
chos subjetivos19.
Es interesante que Snchez Toms afirme que [s]lo qued a
salvo de ingresar en el maltrecho concepto de violencia, el fraude o
engao, bien podra haber sido ese el siguiente paso20. Esta obser-
vacin es de inters, porque en el contexto de la doctrina alemana s
lleg a darse ese paso ulterior. sta es una de las consecuencias a que
llega Jakobs en su pretensin de normativizar el concepto de violen-
cia del delito de coaccin del 240 del Cdigo Penal alemn.
Jakobs parte de la base de que [e]l concepto [de violencia]
nada rinde en la medida en que slo se entienda como lo hace una
interpretacin ampliamente difundida de modo psicologizante o
conforme a las reglas de la fsica21. Segn Jakobs, los modos de com-
portamiento que constituyen violencia son aquellos por los cuales la
persona de la vctima resulta disminuida, en tanto sta no pueda en-
tonces organizar total o parcialmente sus asuntos: concurre violencia
porque el dficit en la organizacin se basa en que se destruyen, se
sustraen o se bloquean medios de organizacin de la vctima22.
Jakobs parece ser consciente del riesgo de hipertrofia que la espi-
ritualizacin radical del concepto de violencia puede llevar consigo.
Sin embargo, para Jakobs la va de restriccin adecuada no puede
venir dada por una restriccin naturalista de la extensin del con-
cepto, sino slo por una concrecin de su normativizacin. Jakobs
pretende encontrar la clave para ello en la consideracin de que,
dado que en Derecho no existe la persona como algo desvincula-
do de las configuraciones y de las tcnicas jurdicas, el delito de
coacciones, y con ello tambin la violencia, deben configurarse
de manera accesoria, lo que significa que los supuestos lmites de
los mbitos del Derecho que configuran la libertad tambin se
convierten en supuestos lmites de la proteccin penal de dicha
libertad23.
19 Ibid, p.66.
20 Ibid.
22 Ibid, p.449.
23 Ibid, pp.452-453.
75
De esto se sigue que la proteccin (penal) de la libertad no se

traduce en la proteccin de cualquier pretensin, sino slo en la
proteccin de derechos garantizados, definidos por el hecho de
que todos los dems sujetos han de preocuparse de no perjudicar, a
travs de su propia organizacin, los bienes inmunizados por tales
derechos. Slo estos derechos pueden ser equiparados a los medios
de organizacin de la persona, en trminos tales que una interven-
cin en la disponibilidad sobre esos medios constituira violencia. O
ms radicalmente an:
[t]odo quebrantamiento de un derecho constitutivo de la per-
sona, incluida una quiebra de la orientacin, o sea, incluido el
engao que quebranta el Derecho, es violencia, y es que las coac-
ciones son, precisamente, el delito general de todos los delitos
contra la persona24.
Una consecuencia inevitable de ello es que bajo esta tesis tam-
poco resulta posible distinguir violencia y amenaza. Como el propio
Jakobs lo reconoce, la amenaza constituye un sub-caso de violencia,
y en concreto se trata de la violencia con efectos variables25. Y Jakobs
llega a sostener que aun el engao (ardid) puede constituir violen-
cia, a saber, en los supuestos en que el sentido de objetivo de una
informacin slo puede tener como base su veracidad, debiendo
estimarse que en tales casos ya no es posible encontrar razn alguna
por la cual ardid y violencia puedan separarse: Quien lesiona una
garanta de veracidad coacciona violentamente26.
Una reconstruccin de la violencia coercitiva que sea compatible
con la interpretacin del tipo de la coaccin como un delito de me-
24 Jakobs, Consumacin material en los delitos de lesin contra la perso-
na, p.7.
25 Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p.458, nota 44. Jakobs califica de poco
productiva la diferenciacin entre violencia absoluta y violencia compulsiva,

prefiriendo distinguir, desde una perspectiva fenotpica, si la prdida de un
mbito de comportamiento libre puede o no ser modificada por la vctima (ibid,
p.449, nota 33).
26 Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p.457. Resulta interesante contrastar esta
ltima afirmacin de Jakobs con lo mantenido por el propio Jakobs a propsito

de la exigencia de precisin de la determinacin legal, quien sostiene que en
la Parte Especial no est permitido, para completar la proteccin de la libertad,
desarrollar como tipo de delito tambin las coacciones (240 StGB) sin amena-
za ni violencia, p.ej. mediante engao, y ello sin olvidar que las coacciones cons-
tituyen un ejemplo grfico de precepto que slo llega a ser aplicable mediante
complementacin (Jakobs, Derecho Penal Parte General, Ap.4, nm.16).
76
SEGUNDA PARTE
dios comisivos especificados debe satisfacer, sin embargo, la exigencia

de una definicin del concepto de coaccin que resulte compatible
con la definicin del bien jurdico protegido. El punto de partida
para tal construccin se encuentra en la obra de Binding, quien dis-
tingui, la capacidad de formacin de la voluntad, la capacidad de
decisin de la voluntad y la capacidad de ejecucin de la voluntad
como objetos especficos del ataque coercitivamente relevante27.
Binding correlacion esta triparticin referida al objeto del ata-
que de la coaccin con la distincin entre coaccin fsica, entendida
como ejercicio de vis absoluta, y coaccin psicolgica. La tesis de
Binding consiste en que la afectacin de la capacidad de formacin
y realizacin de la voluntad es incompatible con la afectacin de
la capacidad de decisin de la voluntad. As, la coaccin fsica inci-
de o bien en la capacidad de formacin o bien en la capacidad de
realizacin de la voluntad, mientras que la coaccin psicolgica,
exclusivamente en la capacidad de decisin de la voluntad. Y de esta
contraposicin resulta la diferenciacin de los medios coercitivos de
la violencia y la amenaza: violencia es el medio comisivo propia de la
coaccin fsica, mientras que amenaza el de la coaccin psicolgica.28
Esta contraposicin se justifica desde el punto de vista de la propia
racionalidad coercitiva, que es diferente en cada caso. Quien preten-
de determinar un comportamiento ajeno incidiendo coercitivamente
en la libre decisin de la voluntad, introduciendo motivos prepon-
derantes en la deliberacin del coaccionado, necesariamente debe
presuponer en ste la subsistencia de sus capacidades de formacin
y de realizacin de la voluntad29.
Lo distintivo de la violencia coercitiva es que ella suprime la capa-
cidad de accin del coaccionado, haciendo as imposible la evitacin
del comportamiento de ste que es pretendido por el coaccionador,
ya sea mediante la supresin de su capacidad de formacin de una
intencin, ya sea mediante la supresin de su capacidad de reali-
zacin de una intencin. El caso paradigmtico de supresin de la
capacidad de formacin de la voluntad es la produccin de un estado
de inconsciencia. La produccin de un estado de inconsciencia slo
podra considerarse violenta si la prdida de conciencia se produce
27 Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts Besonderer Teil, tomoI,

pp.80 ss.
28 Ibid, p.82 ss. Vase tambin Bascun, La regulacin espaola de la
coercin en el marco de la codificacin penal europea, pp.293 ss.

29Bascun, La regulacin espaola de la coercin en el marco de la
codificacin penal europea, p.294.
77
mediante una afectacin de los presupuestos corporales del estado

de conciencia de la vctima, ya sea por va mecnica, ya sea por va
fisiolgica. En cuanto a la supresin de la capacidad de realizacin
de la voluntad, slo la supresin de la capacidad fsica de realizar una
determinada intencin puede considerarse constitutiva de violencia
coercitiva. El caso paradigmtico es la sujecin del cuerpo, o sea, el
impedimento del movimiento corporal30.
Frente a esto, la posibilidad de subsumir bajo el concepto de
coaccin violenta una supresin de la posibilidad de realizar una
voluntad mediante la utilizacin de instrumentos o cosas ha de ser
rechazada. Pues la proteccin de esa capacidad tiene una posicin
sistemtica distinta a la de los delitos contra la libertad, a saber, la de
los delitos contra la propiedad. De este modo, resulta inviable la tesis
de Jakobs, segn quien, en tanto ciertos presupuestos instrumentales
del ejercicio de la voluntad son objeto de derechos garantizados,
la arrogacin de stos constituye una arrogacin de medios de or-
ganizacin susceptible de constituir violencia31. Pues como Jakobs
mismo lo reconoce, esta es una consecuencia de la interpretacin de
la coaccin como delito general contra las personas, interpretacin
que, sin embargo, infringe el principio de legalidad.
La afectacin de la capacidad de decisin de la voluntad queda
excluida del concepto de violencia. En trminos generales, esto sig-
nifica que toda interaccin constitutiva de amenaza coercitiva queda
excluida del mbito de significado del concepto de violencia. En el
mbito de la doctrina espaola, la calificacin de la intimidacin
como forma de violencia o de amenaza ha sido sumamente debatida.
30 Esto pone de manifiesto el problema de la demarcacin entre coaccin
violenta y privacin de libertad. La correlacin entre coaccin y privacin de li-
bertad puede dar lugar a ciertas confusiones. Es usual que bajo una concepcin
de la libertad ambulatoria como libertad actual de desplazamiento, se sostenga
que la privacin de libertad no es sino una coaccin especial, en el sentido de
que la conducta que se impone coercitivamente es la omisin de abandonar una
posicin espacial. Es claro, sin embargo, que bajo esta concepcin no puede
reconstruirse satisfactoriamente el injusto material de la privacin de libertad,
que no consiste en un especial constreir a omitir el abandono de un lugar, sino
en la arrogacin de un presupuesto necesario para la ejecucin de la generali-
dad de las acciones posibles: la posibilidad de desplazamiento. En este sentido,
resulta preferible una concepcin de la libertad ambulatoria como libertad po-
tencial. Es claro que no toda coaccin violenta satisface las exigencias tpicas de
la privacin de libertad, as como que no toda privacin de libertad presupone
una coaccin violenta. Una coaccin violenta no es ni condicin necesaria ni
condicin suficiente de una privacin de libertad.
78
SEGUNDA PARTE
El trmino intimidacin designa supuestos de interaccin coerci-

tiva en que se impone una condicin bajo amenaza de la irrogacin
inminente de un mal. La tesis tradicional en la doctrina espaola
sostiene que la intimidacin se correspondera con el concepto legal
de violencia, de modo que la coaccin mediante intimidacin ha
de subsumirse en el tipo de las coacciones32. La tesis actualmente
dominante, en cambio, entiende que el hecho de que se conmine la
irrogacin inminente y no meramente futura de un mal no revierte
la consideracin de que tal interaccin corresponde al concepto de
amenaza, de modo que la coaccin mediante intimidacin habra de
subsumirse bajo el tipo de las amenazas condicionales33.
Desde el punto de vista de la demarcacin entre violencia y ame-
naza bajo la premisa de la incompatibilidad entre vis absoluta y vis
compulsiva, es claro que la amenaza de un mal inminente no deja de
ser una amenaza. Bajo la tesis de la identidad estructural entre los
conceptos de amenaza y de intimidacin, toda interaccin constitu-
tiva de intimidacin es constitutiva de amenaza, y no de violencia.
Desde el punto de vista de su racionalidad coercitiva, se trata de
conductas plenamente equivalentes34. En la medida en el mal actual-
mente irrogado constituya, por ejemplo, una agresin corporal, se
plantea la cuestin de su calificacin como violencia o como amena-
za. Bajo la tesis de la demarcacin de violencia y amenaza desde la
perspectiva de la incompatibilidad entre vis absoluta y vis compulsiva
en el sentido de su racionalidad coercitiva contrapuesta, debe consi-
derarse que la calificacin correcta de estos casos es la de coaccin
mediante amenaza35.
32 Snchez Toms, La violencia en el Derecho Penal, p.62.
33 Ibid, p.67.
34Bascuan, La regulacin espaola de la coercin en el marco de la
codificacin penal europea, pp.296-297.

35 Snchez Toms sostiene que estos casos, que l denomina de vis physica
compulsiva, satisfacen tanto el tipo de las coacciones (coaccin mediante violen-

cia) como el de las amenazas condicionales, por lo cual habra que afirmar un
concurso aparente a resolverse por alternatividad, aplicando la pena ms grave
(Snchez Toms, La violencia en el Derecho Penal, pp.357 ss.). Esta solucin debe
rechazarse. Primero, porque ella desconoce la correccin del punto de partida
de Binding en la demarcacin entre violencia y amenaza coercitivas. Por otra
parte, Snchez Toms entiende el criterio de la alternatividad como un criterio
de fundamentacin y solucin de un concurso aparente, en circunstancias de
que resulta preferible reservar esta denominacin para designar supuestos de
mutua exclusin entre mbitos tpicos. Esto queda de manifiesto en las propias
palabras de Snchez Toms: No creo que resulte contradictoria la defensa de
la presencia de una doble subsuncin de estos supuestos en las coacciones y
79
En funcin de lo anterior, cabe concluir que los casos en que

el acreedor se apodera mediante amenaza de la cosa debida por el
deudor quedan excluidos del mbito tpico de la realizacin arbitra-
ria del propio derecho, precisamente en funcin de la necesidad de
reconstruir sistemticamente este tipo como una hiptesis especfi-
ca de coaccin violenta. En contra de esto, Soto Pieiro mantiene,
empero, que nada se opone a que entendamos que la expresin
violencia en el artculo494 N20 ha sido usada en sentido amplio,
como comprensiva tanto de la violencia propiamente tal, como de la
intimidacin36. La inconsistencia que esta interpretacin introduce
en el sistema de la parte especial, sin embargo, la reconoce el propio
Soto cuando aclara que la interpretacin precedente es excepcional
en cuanto por regla general la violencia no comprender la intimi-
dacin, que debe ser reconducida al mbito de las amenazas37. Que
Soto admita esta incongruencia nicamente se explica porque Soto
no reconoce que la mejor reconstruccin del injusto de la realiza-
cin arbitraria del propio derecho consiste, en efecto, en su estricta
correlacin sistemtica con la falta de coaccin violenta.
La denominada fuerza en las cosas tambin debe ser excluida
del concepto legal de violencia, a pesar de que en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema se encuentra un pronunciamiento en el
sentido contrario38. Resulta pertinente recordar que, en el derecho
amenazas relacin de alternatividad con el negar la existencia de relaciones

de especialidad [...] (ibid, p.364, nota 54).
36 Soto Pieiro, Contra Jorge Cosmelli Misle, p.123. Sin embargo, el pro-
pio Soto es consciente de la importancia sistemtica de interpretar el trmino
violencia tanto en el N16 como en el N20 del artculo494 en el mismo sen-
tido: Obviamente depender de que al mismo tiempo se acuerde dar el mismo
sentido a la expresin violencia en el artculo494 N16; con lo que aparece
de manifiesto que la enftica afirmacin del texto, debe matizarse, anudando
los acuerdos relativos al 494 N20, a los acuerdos relativos al 494 N16, en lo
que al medio comisivo se refiere (ibid, p.123, nota 104).
37 Ibid, p.124.
38 Vase la sentencia de reemplazo pronunciada por la Corte en Contra
Cristin Omar Tapia Contreras, de fecha 31 de julio de 2001, cuyo conside-

rando 4 estableci lo siguiente: Que si bien el artculo494 N20 emplea la
expresin violencia, ello no es bice para hacer aplicable esta figura a la fuerza
empleada, en el caso en estudio, para la apropiacin de las cosas de la vctima.
Es cierto que nuestro Cdigo Penal, para los fines de los prrafos 2 y 3 del
ttulo IX del libro II distingue, por razones principalmente de penalidad, entre
el robo con violencia o intimidacin en las personas y el robo con fuerza en
las cosas, pero dicha distincin no es posible hacerla aplicable analgicamente
80
SEGUNDA PARTE
penal espaol, la fuerza en las cosas slo fue introducida como me-
dio comisivo alternativo en el tipo de la realizacin arbitraria con la
entrada en vigencia del Cdigo de 1995. Snchez Toms indica que
bajo la regulacin anterior el tratamiento de la fuerza en las cosas
y su posible inclusin dentro del concepto de violencia reproduca
la polmica entre una interpretacin extensiva o restrictiva del mis-
mo39. La interpretacin extensiva pretenda justificarse en el hecho
de que el precepto (el artculo337 CPE de 1944) no circunscriba la
violencia a la [violencia] de carcter personal. La interpretacin
(supuestamente) restrictiva se construa a partir de una considera-
cin sistemtica del tratamiento de la violencia, la intimidacin y la
fuerza en las cosas como medios comisivos en distintos delitos bajo
la regulacin espaola.
En funcin de la estructura de injusto que debe atribuirse al
delito de realizacin arbitraria del propio derecho, resulta inviable
una interpretacin del trmino violencia que sea consistente con la
inclusin de la as llamada fuerza en las cosas. Como ya se expuso, es
a partir del concepto de violencia que cabe postular la comprensin
de este falta como un delito de coaccin, lo cual conduce a la inter-
pretacin de violencia como violencia coercitiva. Luego, no resulta
plausible la pretensin de subsumir bajo el concepto de violencia
coercitiva un modo de comisin que carece, precisamente, de dicha
dimensin coercitiva40.
Lo anterior descansa, en todo caso, en una comprensin de la
fuerza en las cosas en el sentido que este concepto tiene, como m-
para la falta del N20 del artculo494 del mismo cuerpo de leyes: en primer
lugar, porque la infraccin siguiente del N21 emplea la expresin violencia
en las cosas, con lo cual est significando que, en esta parte, dicha expresin
tiene un significado distinto y en segundo lugar, porque el diccionario le asigna
a la voz violencia un alcance mayor que la sola agresin fsica a una persona,
puesto que violencia, segn el lxico es una accin de violentar (2acepcin)
y, a su vez, esta palabra significa aplicar medios violentos a cosas personas para
vencer su resistencia [].
39Snchez Toms, La violencia en el Derecho Penal, p.118.

40Esto, aun prescindiendo de la constatacin de que en el contexto del
Cdigo Penal chileno, la fuerza en las cosas no constituye un medio comisivo
susceptible de ser reducido a una categora unitaria, sino que designa una serie
de circunstancias especficas de comisin que califican (agravan) el injusto del
hurto, circunstancias que, en combinacin con la consideracin de ciertos lu-
gares de comisin, convierten el hurto en el denominado robo con fuerza en
las cosas. Vase Bascun, Delitos contra la Propiedad (4), pp.23 ss.
81
nimo comn, en el mbito de la regulacin del robo con fuerza en

las cosas, esto es, como un complejo de circunstancias de comisin
cuya nota comn es el vencimiento de ciertos dispositivos que inten-
sifican la custodia sobre determinados objetos. Restara, no obstante,
la posibilidad de considerar la fuerza en las cosas como medio co-
misivo coercitivamente idneo. Se tratara, en trminos propuestos
por Snchez Toms, de
cualquier conducta que pudiendo ser definida como violenta
recaiga sobre una cosa, siempre y cuando se produzca en una
situacin de conflicto de voluntades situacin tpica en que
este medio se utilice con el fin de imposicin de la voluntad del
sujeto activo relacin tpica, lesionando el libre ejercicio de la
voluntad del sujeto pasivo resultado tpico41.
Es claro que tales supuestos no pueden ser subsumidos bajo el
concepto de violencia coercitiva en el sentido que aqu se le atribuye.
Desde ya, porque desde el punto de vista de la contraposicin ex-
haustiva entre vis absoluta y vis compulsiva se trata de supuestos de vis
compulsiva, en el sentido de que el ataque a la libertad se materializa
en un ataque a la capacidad de determinacin de la voluntad. Esto
basta para afirmar su incompatibilidad con el concepto de violencia
coercitiva. Pero por otra parte, aun prescindiendo de la objecin
anterior, tales supuestos no satisfacen el criterio que ha de demarcar
la violencia coercitiva de otras posibles modalidades de vis absoluta,
a saber, la exigencia de afectacin de los presupuestos corporales de
la capacidad de formacin y/o realizacin de la voluntad.
El ejercicio de violencia debe encontrarse en una relacin de co-
nexin funcional (coercitiva) con el apoderamiento, la cual se deja
descomponer en la exigencia conjunta de una conexin objetiva y
de una conexin subjetiva. El vnculo de conexin objetiva exige que
le apoderamiento se haya visto precisamente posibilitado por medio
del ejercicio de violencia coercitiva. Puesto que el apoderamiento
constituye el comportamiento cuya tolerancia esto es, su no-resis-
tencia se impone coercitivamente al deudor, la realizacin arbitraria
del propio derecho se deja describir como una coaccin mediante
violencia a tolerar el apoderamiento. Esto ltimo resulta de mxima
importancia si se toma en cuenta el carcter de tipo-falta que reviste
la realizacin arbitraria del propio derecho en el Cdigo Penal chi-
leno. Dado que la tentativa de falta no es punible de acuerdo con las
reglas del artculo7 y del artculo9 del Cdigo Penal, en la medida
41 Snchez Toms, La violencia en el Derecho Penal, p.394.
82
SEGUNDA PARTE
en que falle el vnculo de conexin objetiva, la conducta del acreedor

no ser punible.
El ejercicio de violencia coercitiva puede conllevar la produccin
de lesiones en el cuerpo del coaccionado. Esto da lugar a la nece-
sidad de resolver una eventual relacin concursal entre las lesiones
respectivas y la realizacin arbitraria del propio derecho. Dada la baja
penalidad de esta falta, al igual que la de coaccin violenta, slo pue-
de considerarse consumido en ella el desvalor de las lesiones leves
(artculo494 N5). Respecto de todas las dems variantes de lesiones
corporales, el concurso no ser aparente sino autntico; habiendo
unidad de accin, un concurso ideal42.
d) La cosa debida como objeto

del apoderamiento
De acuerdo a la tesis del bien jurdico protegido ya defendida, la

satisfaccin del tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho
presupone que no se configura el injusto de los delitos de apropia-
cin, o sea, que no puede una afirmarse una lesin de la propiedad
en cuanto contenido fctico de poder correlativo a la posicin jur-
dico formal de propietario. De esta premisa se sigue la necesidad de
interpretar restrictivamente la expresin una cosa perteneciente a
su deudor, en el sentido de que la cosa objeto del apoderamiento,
y que es debida en virtud de una obligacin actualmente exigible,
sea o bien una especie o cuerpo cierto, o bien dinero. Esto, porque
cuando el dueo se encuentra sujeto a una obligacin de entregar la
cosa en cuestin, frente al acreedor l slo conserva su posicin for-
mal, mas no el poder fctico sobre ella que normalmente acompaa
a aquella posicin. Ello no ocurre, en cambio, tratndose de obli-
gaciones de gnero o relativas a cosas fungibles distintas de dinero,
pues el propietario, en tanto deudor, conserva la facultad de elegir
la cosa especfica con cuya entrega ha de satisfacerse el crdito del
acreedor (artculo1509 CC)43.
42 As Etcheberry, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, p.247.

43 En trminos de la teora general de las obligaciones, podra sostenerse
que las obligaciones de gnero constituyen una clase de obligaciones alterna-
tivas, en el sentido de que estas ltimas se caracterizan por el hecho de que, a
menos que se estipule lo contrario, la facultad de escoger la cosa con la cual se
efecte el pago corresponde al deudor (artculo1500 inciso 2 CC). Acerca de
la plausibilidad de esta tesis sobre la base del Digesto, Guzmn Brito da cuenta
de una contraposicin de pareceres entre Marcelo y Papiniano. Este ltimo ha-
83
En el marco de la discusin espaola, Norberto De la Mata ha

analizado este ltimo punto sobre la base de las distintas posiciones
existentes al respecto en la doctrina alemana, precisamente tenien-
do a la vista la tesis segn la cual, bajo determinados presupuestos,
la apropiacin de una cosa perteneciente al deudor por parte de su
respectivo acreedor podra no constituir, sin embargo, un compor-
tamiento del cual pudiera predicarse la lesin de la propiedad del
deudor en tanto objeto de proteccin jurdico-penal. En este con-
texto, interesa sobre todo analizar la posibilidad de un tratamiento
diferenciado para los casos de obligaciones de dinero, de un lado, y
los casos de otras obligaciones de gnero, de otro.
Bajo una concepcin formal de la propiedad como bien jurdi-
co, De la Mata constata dos posiciones fundamentales. Segn una
primera posicin, la satisfaccin unilateral por parte del acreedor
de cualquier clase de obligacin, ya se trate de una obligacin de
especie o cuerpo cierto, ya de una obligacin de gnero, incluidas las
obligaciones de dinero, resultara tpica en el sentido de los delitos
contra la propiedad44. Esta tesis no concedera relevancia alguna a la
vulneracin del derecho de eleccin que puede ejercer el deudor en
el cumplimiento de una obligacin de gnero, pues [e]n cualquier
caso se toma una cosa ajena y esto es lo que en su opinin tratan
de evitar los delitos de apropiacin: ataques contra el orden de la
propiedad45.
Segn otra posicin, tambin situada en el contexto de una con-
cepcin formal de la propiedad, slo resultara tpica en el sentido
de los delitos contra la propiedad la satisfaccin unilateral de una
obligacin de gnero, incluidas tambin las deudas de dinero. Segn
los defensores de esta tesis, en los casos de satisfaccin unilateral del
crdito se produce la situacin patrimonial que es prevista por el or-
denamiento jurdico, que desea el cumplimiento de las obligaciones
libremente contradas; esto es, se est produciendo un orden de la
propiedad ajustado a derecho, que obliga a excluir la ilicitud de la
apropiacin cometida por el acreedor46. Sin embargo, esta consi-
deracin no sera pertinente en aquellos casos en que el acreedor
bra defendido la opinin de que una obligacin de gnero es una obligacin

alternativa (Guzmn Brito, Derecho Privado Romano, Tomo I, p.690).
44 De la Mata, Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin, pp.488-

489.
45 Ibid, p.489.
46 Ibid, p.490.
84
SEGUNDA PARTE
satisface un crdito cuyo objeto est constituido por una determina-

da cantidad de un gnero, precisamente por el derecho de eleccin
de que dispone el deudor para decidir con qu objetos individuales
del gnero cumplir su obligacin. Segn De la Mata, los partidarios
de esta tesis concluiran, consecuentemente respecto de su punto de
partida, esto es, un concepto formal de propiedad, que los casos
de obligaciones de dinero no presentan particularidad alguna que
hiciera necesario un tratamiento distinto del propio de todos los
casos de obligaciones de gnero, sin que corresponda, entonces,
controvertir su tipicidad. Este punto de vista, sin embargo, ya ha sido
controvertido en la primera parte.
Bajo un concepto material de propiedad, la situacin sera dis-
tinta. De la Mata da cuenta de una serie de posiciones que, mante-
niendo la correccin de la distincin entre obligaciones de especie
o cuerpo cierto y obligaciones de gnero para los efectos de deter-
minar la tipicidad o la atipicidad de estos supuestos de autotutela
del crdito en funcin de los delitos contra la propiedad, entienden
que
la satisfaccin unilateral de una deuda de dinero es un compor-
tamiento atpico en relacin a esta clase de delitos, por ausencia
de lesin material al orden jurdico de la propiedad o, si se
quiere, por ausencia de lesin material a los intereses del sujeto
pasivo47.
Una primera va para alcanzar esta solucin consiste en la afirma-
cin de que en tales casos no se producira una apropiacin ilcita
en funcin de la especificidad del dinero como objeto material de la
apropiacin. sta sera, por ejemplo, la tesis defendida por Roxin en
el marco de su teora de la deuda de valor, segn la cual cuando el
acreedor arbitrario cancela su deuda tomando de su deudor una can-
tidad equivalente a la debida, est produciendo una situacin jurdica
similar a la que se producira de realizar, tambin arbitrariamente,
una pretensin de carcter especfico48. En los casos de obligaciones
de dinero no resultara menoscabado el derecho de eleccin del
deudor, por lo cual su tratamiento tendra que ser equiparado al de
las obligaciones cuyo objeto son cosas concretas.
Tras examinar las distintas propuestas formuladas en relacin
con este problema en el contexto de la doctrina alemana, De la Mata
ofrece su toma de posicin, la cual se construye a partir de una
47 Ibid, p.494.
48 Ibid, p.495.
85
concepcin funcional de la propiedad como premisa argumentati-

va49. De la Mata mantiene la atipicidad, en el sentido de los delitos
de apropiacin, de los casos de autotutela del crdito mediante apo-
deramiento en los que el apoderamiento recae sobre la cosa espec-
ficamente debida por el deudor, o en que el objeto de la obligacin
de ste corresponde a una suma de dinero. Sin embargo, De la Mata
considera que la afirmacin de una lesin de la propiedad, tratndo-
se de deudas de objeto genrico distinto al dinero, resulta al menos
susceptible de relativizacin. El argumento basado en el derecho de
eleccin de que goza el deudor no alcanzara a ser tan concluyente
como pretende el sector de la doctrina que lo invoca. Pues bajo un
concepto funcional de propiedad,
la calificacin que merezca tanto la satisfaccin unilateral de
una obligacin especfica, como la satisfaccin de una obligacin
genrica ha de atender a la funcin del objeto que se apropia el
acreedor. Lo que habr que valorar, por tanto, es hasta qu pun-
to pueda entenderse que el comportamiento del acreedor, que
toma uno y no otro de los bienes que forman parte del gnero
objeto de la obligacin, lesiona la funcin del objeto tomado al
deudor50.
Los criterios que De la Mata propone para la concrecin de esta
valoracin, a saber, las peculiaridades del objeto en cuestin y los
intereses especficos del deudor, concretados de modo objetivo, sin
embargo, distan de ser operativos. Este dficit de concrecin acon-
seja mantener el recurso al derecho de eleccin del deudor y, por
ende, mantener la solucin de la tipicidad de los casos de satisfaccin
unilateral de crditos de gnero excluido el dinero por parte del
acreedor. Pero la conclusin de De la Mata no slo debe rechazarse
por razones de dficit operativo. Pues ella en todo caso muestra cun
problemticas son las consecuencias que se siguen de una materia-
lizacin del concepto de propiedad.
La postulacin de un concepto funcional de propiedad, disociado
de los presupuestos de la configuracin jurdico-civil de la propiedad,
conduce a la progresiva eliminacin de las distinciones que son cons-
titutivas de la prctica argumentativa que se conoce como dogmtica.
Y uno de los criterios de aceptabilidad de los enunciados de la dog-
49 La construccin de un concepto funcional de propiedad en tanto con-
cepto material (contrapuesto a un concepto formal) y alternativo a un concepto

econmico (tambin material) se encuentra en ibid, pp.77 y ss.
50 Ibid, p.504.
86
SEGUNDA PARTE
mtica jurdica es el de una mnima congruencia. Una correlacin

reflexiva de los presupuestos civiles y penales de la proteccin del
derecho de propiedad posibilita establecer diferenciaciones que, sin
embargo, pueden ser reconducidas a la gramtica profunda de una
y otra regulacin. La razn por la cual una afectacin de la sola po-
sicin formal de propietario no justifica la punibilidad a ttulo de los
delitos de apropiacin no se halla en la contraposicin de un concep-
to jurdico-civil y un concepto jurdico-penal de propiedad. Pues
el nico concepto jurdico de propiedad es el concepto que sintetiza
las condiciones sobre las cuales depende la existencia de propiedad
sobre cosas. Y estas condiciones las fija el derecho civil. El punto es,
antes bien, que ello todava no responde en qu medida la propiedad
del deudor se encuentra protegida frente al acreedor con arreglo a
las normas de comportamiento del derecho penal.
El injusto de la realizacin arbitraria del propio derecho es el
injusto de una coaccin violenta al pago. Si junto al injusto de la
coaccin al pago concurre el injusto de un delito de apropiacin, en
principio cabe afirmar, al mismo tiempo, el injusto de la afectacin
de la propiedad. El deudor que es forzado a entregar una cosa no
especficamente debida no slo es coaccionado al pago, sino que
tambin es coaccionado a sufrir una prdida de un bien respecto
del cual no se encuentra obligado jurdicamente frente al acreedor.
Segn las reglas del derecho privado, ste es el caso tratndose de
obligaciones de gnero. Y el nico supuesto que puede sustraerse a
esta consideracin es el de las obligaciones de dinero, en relacin
con las cuales la invocacin de un derecho de eleccin del deudor
carece de sentido.
Aqu es conveniente introducir una precisin ulterior. En tr-
minos generales, una obligacin de gnero es una obligacin que
recae sobre cosas fungibles, esto es, sobre con cosas con alto poder
liberatorio. Suele sostenerse, empero, que mientras la distincin
entre cosas fungibles y no fungibles se construye sobre la base de un
criterio objetivo, la distincin entre obligaciones de gnero y obliga-
ciones de especie o cuerpo cierto se construira sobre la base de un
criterio subjetivo51. A partir de la diferenciacin de las dos clasifica-
51Guzmn Brito, Derecho Privado Romano, Tomo I, p.439: Muy diferente

a la anterior divisin [entre cosas fungibles y no fungibles] es la que separa a
las cosas especficas de las genricas. Mientras aqulla se funda en la figura
sensible de la cosa, sta se basa en el modo de designar una cosa escogida por
las partes o el autor de un negocio jurdico, de suerte que tiene carcter con-
vencional o voluntario.
87
ciones, resulta perfectamente concebible una obligacin de especie

o cuerpo cierto que recaiga, sin embargo, sobre cosas fungibles52. Lo
que aqu interesa es destacar que lo determinante desde el punto de
vista del injusto de la realizacin arbitraria del propio derecho es la
calificacin de la deuda como obligacin de especie o de gnero. En
la medida en que la obligacin que vincule al deudor con el acree-
dor sea una obligacin de especie o cuerpo cierto, la autotutela del
acreedor que consista en el apoderamiento de la cosa especficamen-
te debida satisfar, ceteris paribus, el tipo del artculo494 N20, aun
cuando se trate de cosas fungibles (en todo caso, convencionalmente
desfungibilizadas).
La cosa que constituye el objeto del apoderamiento del acreedor
ha de ser, ex definitione, una cosa mueble. Segn Bajo Fernndez,
esta conclusin ha de derivarse del hecho de que la cosa debe ser
susceptible de apoderamiento53. Ferris Albenca ha controvertido esta
afirmacin. Segn l, no existe razn por la que deban excluirse
los inmuebles como posible objeto material del delito del [artculo]
33754. En tales casos, sostiene Ferris Albenca, se producira un con-
curso aparente entre el delito de realizacin arbitraria del propio
derecho y el delito de usurpacin del artculo517 del Cdigo Penal
espaol de 1944, concurso aparente que se resolvera segn el crite-
rio de la especialidad en favor del primero.
En contra de esto, Magaldi ha opuesto dos argumentos55. Segn
Magaldi, la primera razn para rechazar dicha tesis se encontrara
en su inconsistencia con un punto fundamental de la propuesta de
Ferris Albenca, consistente en la afirmacin de una identidad obje-
tiva y subjetiva entre el tipo de la realizacin arbitraria del propio
derecho y el tipo del robo. El argumento de Magaldi no es acertado.
Pues la validez de esta ltima afirmacin que en este trabajo ha sido
reiteradamente rechazada no supone una superposicin total entre
el tipo de la realizacin arbitraria y el del robo. Analticamente, basta
una superposicin parcial de la cual resulte una interseccin de los
dos mbitos tpicos tal que, siempre que el objeto del apoderamiento
sea una cosa mueble del deudor, dicho comportamiento satisfaga al
52 Ibid: [n]ada obsta a que las partes o el autor de un negocio designen
genricamente una cosa no fungible y especficamente una cosa fungible. De

este modo tienen lugar las operaciones de fungibilizacin y desfungibilizacin
[...].
55 Magaldi agrega un tercer argumento, de carcter especfico, relativo a
un ejemplo propuesto por Ferris Albenca, que no viene al caso comentar.
88
SEGUNDA PARTE
mismo tiempo el tipo del robo. Y esto, desde las premisas interpreta-
tivas asumidas por Ferris Albenca, es ciertamente posible.
El segundo argumento es de carcter terminolgico-sistemtico.
Segn Magaldi, los derechos reales se usurpan (no se toman o se
apropia uno de ellos) y los inmuebles se ocupan por definicin56. Esto
se conectara, segn Magaldi, con la dbil proteccin jurdico-penal
del patrimonio inmobiliario, que se explicara por la imposibilidad
fsica de aprehensin material o ideal de los inmuebles, as como por
la extraordinaria intensidad de la proteccin civil del dominio de los
inmuebles y la garanta de la fe registral. Si bien Magaldi enfatiza el
aspecto terminolgico del argumento, ste no puede estimarse conclu-
yente. La justificacin de un punto de apoyo dogmtico para la exclu-
sin de los inmuebles del mbito tpico de este delito, por el contrario,
ha de buscarse en una consideracin preferentemente sistemtica. Y
sta puede encontrarse en la funcin que cabe atribuir a la norma
subyacente al tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho.
La prohibicin de la realizacin arbitraria del propio derecho
hace explcito que en los casos de apoderamiento violento de una
cosa que el dueo se encuentra obligado a entregar al acreedor, el
nico bien jurdico que resulta lesionado en sentido jurdico-penal-
mente relevante es la libertad individual del deudor. En este senti-
do, puede atribuirse una funcin heurstica a la tipificacin de la
realizacin arbitraria del propio derecho. Desde este punto de vista,
el tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho, pese a no des-
cribir un injusto de apropiacin, s reitera (al menos parcialmente) la
estructura tpica de los delitos de apropiacin, expresando que, en
funcin de las circunstancias especficas que el tipo exige, del com-
portamiento del acreedor no se deja predicar el injusto de los delitos
de apropiacin, sino slo el injusto de la coaccin.
Bajo la afirmacin de esta relativa congruencia estructural entre
la realizacin arbitraria del propio derecho y los delitos de apropia-
cin, la afirmacin de Bajo Fernndez, en el sentido de que el con-
cepto de apoderamiento supone apoderamiento de cosas muebles,
cobra plausibilidad. Pues la calidad de mueble del objeto de la accin
es una de las diferencias bsicas entre los delitos de apropiacin,
por una parte, y los delitos de mera expropiacin y los delitos contra
otros derechos especiales57, como lo es la usurpacin, por otra. Por
56 Magaldi, Algunas cuestiones en torno al delito de realizacin arbitraria
del propio derecho, p.98.

57 As Bascun, Delitos Contra la Propiedad (2), p.13. La diferencia estructu-
ral entre el delito de usurpacin y los delitos de expropiacin con apropiacin
89
eso resulta justificado deducir del empleo del trmino apoderamien-

to la calidad de mueble del objeto de la accin58.
A partir de la exigencia de que la cosa sobre la cual recae el apo-
deramiento sea de propiedad del deudor, se deriva la consecuencia
de que resultan excluidos del mbito tpico de la realizacin arbi-
traria del propio derecho todos los casos en que la sujecin pasiva
del deudor consista en un deber de restitucin de una cosa respecto
de la cual el acreedor es al mismo tiempo dueo. Estos son casos de
autotutela de la propiedad y/o posesin, en los cuales, tratndose
de cosas muebles, la punibilidad del ejercicio de la autotutela debe
evaluarse conforme a las reglas de los delitos de furtum possessionis.
e) La existencia de una obligacin

actualmente exigible
La formulacin de esta exigencia tpica se sigue de las consideracio-

nes esbozadas precedentemente. En efecto, slo en la medida en
que el acreedor que se apodera de la cosa a cuya entrega su dueo se
encuentra personalmente obligado tenga un derecho actual a exigir
dicha entrega, puede estimarse que el deudor slo conserva la posi-
cin jurdico formal de propietario respecto de la cosa, y exclusiva-
mente, frente al acreedor, de modo que al apoderarse de la cosa ste
no realiza el injusto objetivo de un delito de apropiacin. Se excluyen
as del mbito tpico de la realizacin arbitraria del propio derecho
todos los supuestos en que este requisito de la exigibilidad actual del
cumplimiento de la obligacin no se cumple. En lo fundamental, se
trata de casos de obligaciones sujetas a plazos o condiciones suspen-
sivos, as como casos de obligaciones naturales.
Segn Bajo Fernndez, la prestacin a la que est obligado el
deudor debe consistir en transferir la propiedad de la cosa al acree-
correlativa es esbozada de manera imprecisa en la doctrina chilena. Etcheberry,

por ejemplo, considera que es conceptualmente imposible apropiarse de un
inmueble en el sentido de quitarlo de la esfera de custodia o resguardo de su
titular. Lo que puede hacerse, para privar de hecho a ste de sus derechos, es
ocupar el inmueble, sustituirse al titular en el ejercicio de las facultades que ste
tiene (Etcheberry, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, p.367).
58 Esta consideracin resulta reforzada por la constatacin de que en el
mbito tpico del delito de usurpacin no cabe distinguir entre la propiedad y

otros ttulos (legtimos) de detentacin. En este sentido, no existe una protec-
cin penal de la propiedad inmueble.
90
SEGUNDA PARTE
dor59. Se tratara, por ende, solamente de obligaciones de dar, en-

tendidas como obligaciones de transferir el dominio (u otro derecho
real sobre la cosa)60. Esta tesis no es correcta. Un acreedor que se
apodera violentamente de una cosa que el deudor le debe entregar
especficamente, por ejemplo, a ttulo de mera tenencia, se hace
pago arbitrariamente. Esto, bajo el supuesto de que aqu el acreedor
no persiga la apropiacin de la cosa, esto es, que acte sin nimo
de apropiacin. Un acreedor que tiene derecho a recibir la cosa en
mera tenencia, pero no a la adquisicin de la propiedad sobre la
misma, slo se hace pago si persigue realizar arbitrariamente su
derecho, y no otra pretensin que no le est reconocida jurdica-
mente. El acreedor cuyo crdito consiste en un derecho a recibir la
cosa en mera tenencia, pero que se apodera violentamente de ella
con nimo de apropiacin, no se limita a ejecutar una coaccin al
pago, sino que realiza ya el injusto de un delito de apropiacin. Su
conducta, por ende, no resulta subsumible bajo el tipo de la reali-
zacin arbitraria del propio derecho, entrando en consideracin,
en cambio, el tipo del robo. Este punto hace necesario examinar la
relacin entre los conceptos de nimo de hacerse pago, nimo de
lucro y nimo de apropiacin.
f) El nimo de hacerse pago
En el mbito del tipo subjetivo, el problema ms relevante que plan-

tea el anlisis de la estructura de injusto de la realizacin arbitraria
del propio derecho est constituido por la exigencia del nimo de
hacerse pago como un especial elemento subjetivo. Acerca de la re-
lacin entre este elemento subjetivo y el nimo de lucro ha existido
una intensa disputa en la doctrina espaola. La tesis tradicional, que
mantiene que el nimo de lucro y el nimo de hacerse pago se ex-
cluiran recprocamente, ha sido dominante en la doctrina chilena,
con excepcin de los planteamientos que han recogido la propuesta
de Bajo Fernndez. Siguiendo a ste, y en contra de la concepcin
tradicional, ha de mantenerse que el nimo de hacerse pago no es
sino una modalidad de nimo de lucro. Y aqu hay que observar que
la propuesta de distinguir entre lucro justo e injusto tampoco resulta
admisible para calificar en el primer sentido al nimo de hacerse
59As, Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.47.

60Esto, ms all de la cuestin de si bajo el derecho civil chileno existen o
no razones para equiparar la obligacin de entregar, que es una obligacin de
hacer, a las obligaciones de dar.
91
pago. El carcter justo o injusto del lucro, en virtud de una mnima

consideracin procedimental, no puede juzgarse exclusivamente en
atencin al fin perseguido por el agente, sino que ha de incorporar
tambin la valoracin del medio empleado, que en el caso de la
realizacin arbitraria, a saber, la violencia (coercitiva), resulta prima
facie antijurdico61.
En tanto modalidad del nimo de lucro, el nimo de hacerse pago
constituye una tendencia interna trascendente62. En principio, esto
debera implicar que el tipo de la realizacin arbitraria del propio
derecho se corresponde con la estructura de un delito de resultado
cortado, es decir, con una estructura tpica en que un segundo resul-
tado ulterior debe producirlo la propia accin tpica sin una segunda
accin adicional63. Es problemtico, sin embargo, sostener que del
apoderamiento ejecutado con el nimo de hacerse pago pueda deri-
varse la produccin de un estado de cosas ulterior a la consumacin
del delito que sea susceptible de ser considerado un resultado en el
sentido en que este trmino parece tener. Algo similar cabe mantener
respecto de la estructura del hurto, en el sentido de la aparente difi-
cultad de considerar el efecto expropiatorio que constituye el objeto
de referencia del nimo de apropiacin. Esto, sin embargo, no impide
concebir el hurto como un delito de resultado cortado. Si, siguiendo
a Puppe, se define el resultado como la modificacin perjudicial, en
atencin al correspondiente bien jurdico protegido, de un objeto
del bien jurdico64, parece no haber problemas para sostener que el
acreedor que se apodera de la cosa con la intencin de hacerse pago
persigue en el sentido de una tendencia interna trascendente un
resultado, a saber, la satisfaccin de su derecho personal, que se en-
cuentra cortado por la definicin tpica en cuestin.
Pero la tesis de la realizacin arbitraria del propio derecho como
delito de resultado cortado debe en todo caso matizarse. Una formu-
61Bajo Fernndez postula que el enriquecimiento es injusto cuando son
antijurdicos los medios para alcanzarlo, agregando que [c]arece de sentido

la pretensin de que el carcter justo o injusto del lucro sea independiente del
carcter justo o injusto de los medios utilizados para obtenerlo (Bajo Fernn-
dez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.37).
62 A favor de la calificacin del nimo de lucro como una tendencia in-
terna trascendente en el delito de hurto, Mir Puig, Derecho Penal Parte General,
Leccin 10, nm. 142; Cury, Derecho Penal Parte General, Tomo I, p.318. En el
mbito del delito de estafa en el derecho penal espaol, Valle Muiz, El Delito
de Estafa, p.275.
63 Roxin, Derecho Penal Parte General, 10, nm. 84.
64 Puppe, La Imputacin del Resultado en Derecho Penal, p.43.
92
SEGUNDA PARTE
lacin irreflexiva de esta tesis desconocera que la realizacin arbitra-

ria del propio derecho constituye una hiptesis de coaccin violenta,
y no de un delito de apropiacin. En tanto tipificacin especfica
de un caso de coaccin mediante violencia, se trata de un delito de
resultado, en el cual el resultado est constituido por la omisin de
la oposicin de resistencia al apoderamiento que el acreedor le im-
pone al deudor. Este resultado se corresponde con un momento de
lesin del bien jurdico protegido por la norma de comportamiento
del artculo494 N20. Pero esto no obsta a que, precisamente por
la exigencia de un elemento subjetivo especial, se trate de un tipo
incongruente por exceso subjetivo65 y, en tanto se conciba dicho ele-
mento subjetivo como una tendencia interna trascendente, como un
tipo de resultado cortado. Lo importante es advertir que el resultado
de cuya produccin depende la consumacin, esto es, la tolerancia
del apoderamiento por parte del deudor, no se corresponde con el
resultado que se encuentra recortado por la definicin tpica, esto
es, la satisfaccin del crdito del acreedor. Que efectivamente tenga
lugar la satisfaccin del derecho de ste, con la extincin correlativa
de la obligacin del deudor, no es algo de lo cual dependa la consu-
macin del delito.
La concepcin del nimo de hacerse pago como modalidad del
nimo de lucro implica afirmar una relativa congruencia entre el
tipo subjetivo de la realizacin arbitraria del propio derecho y el
tipo subjetivo de los delitos de apropiacin. Pero ha de enfatizarse
el carcter relativo, y en esta medida parcial, de esa congruencia. Si
bien la descripcin legal del hurto slo hace referencia a un nimo
de lucro, es absolutamente aceptada la exigencia de un nimo de
apropiacin. Bajo esta reconstruccin del tipo subjetivo del hurto,
la correspondencia entre el hurto y la realizacin arbitraria del pro-
pio derecho slo concierne la interpretacin del nimo de hacerse
pago como una modalidad especfica de nimo de lucro. El nimo
de hacerse pago, en cambio, no encierra un nimo de apropiacin.
La correspondencia con ste ltimo es contingente, en el sentido de
que depende de la estructura de la obligacin que vincula al deudor
para con el acreedor. Si se trata de una obligacin de dar, esto es, de
transferir el dominio, el nimo de hacerse pago implicar un nimo
de apropiacin, pues el pago supondra la constitucin del acreedor
en propietario. Si se trata de una obligacin de entregar la cosa en
65 Acerca de la distincin entre tipos congruentes e incongruentes y, dentro
de stos, entre incongruentes por exceso objetivo e incongruentes por exceso

subjetivo vase Mir Puig, Derecho Penal Parte General, Leccin 9, nm. 39 ss.
93
mera tenencia, en cambio, el nimo de hacerse pago no puede im-

plicar un nimo de apropiacin, pues si el acreedor se apodera de la
cosa para apropirsela, no realiza arbitrariamente su derecho, sino
una pretensin que no le est reconocida jurdicamente, realizando,
por ende, el injusto de un delito de apropiacin.
En el mbito de la realizacin arbitraria del propio derecho, la
estructura de delito de resultado cortado presenta una peculiaridad.
Esta peculiaridad consiste en que la tendencia interna trascendente
no expresa la fundamentacin de un mayor desvalor de injusto, sino
que, por el contrario, es reflejo de una disminucin del mismo66.
No puede desconocerse, sin embargo, que la vinculacin de este es-
pecial elemento subjetivo del tipo con un menor grado de desvalor
de injusto no es sino el correlato necesario de la constatacin de ese
menor grado de desvalor ya en la dimensin objetiva del injusto, en
virtud de la irrelevancia jurdico-penal de la afectacin de la propie-
dad que la realizacin arbitraria del propio derecho supone, bajo la
tesis aqu defendida.
66 Es claro que la consideracin de una intencin no slo puede incremen-
tar la valoracin negativa de un hecho, sino que tambin puede reducirla. La

misma funcin corresponde a la tendencia interna trascendente que constituye
a la hiptesis detencin ilegal cometida por particular (artculo143 CP) en un
tipo privilegiado frente al delito de privacin de libertad (artculo141 inciso 1
CP). En este caso, sin embargo, la tendencia interna trascendente, que consiste
en la intencin de poner al sujeto detenido a disposicin de la autoridad, con-
vierte al delito de detencin ilegal en uno mutilado de dos actos.
94
7. La exclusin del injusto
por causas de justificacin
El problema de la satisfaccin de una causa de justificacin puede

fundamentar la exclusin de la antijuridicidad de la realizacin ar-
bitraria del propio derecho, constituye una de las preguntas cuya
respuesta resulta ms difcil en el anlisis de este tipo de delito. Si
bien los casos de autotutela pudieran a primera vista reclamar la
aplicabilidad de la causa de justificacin del artculo10 N10 del
Cdigo Penal, la exigencia de que el ejercicio del derecho respecti-
vo sea legtimo configura un lmite infranqueable, pues el uso de
violencia parece ser la forma ilegtima por excelencia de ejercer una
pretensin jurdicamente reconocida. La incompatibilidad entre esta
eximente y la norma del artculo494 N20 ha sido detectada por la
doctrina chilena67. Dado que el derecho chileno no conoce una au-
torizacin especfica relativa a la autotutela del crdito, la verdadera
cuestin se suscita, entonces, respecto de la legtima defensa y del
estado de necesidad justificante.
a) Posibilidad de justificacin por estado

de necesidad?
En el mbito del estado de necesidad, debe descartarse desde ya la

posibilidad de aplicar directamente la norma del artculo10 N7 del
Cdigo Penal chileno, en tanto ella exige que se trata de un hecho
que produzca dao en la propiedad ajena. Puesto que el ejercicio de
autotutela del acreedor que satisface el tipo del artculo494 N20,
interpretado ste como la tipificacin de un delito de coaccin, le-
siona en todo caso la libertad de accin del deudor, se excede as la
condicin exigida por el tipo permisivo68.
67
Vase primera parte, 3, a).
68
As, Etchebery sostiene que los bienes ajenos que pueden sacrificarse se
reducen a uno solo: la propiedad ajena, aunque entendida en sentido amplio,
95
La pregunta acerca de la posibilidad de exclusin de la antiju-

ridicidad de un comportamiento tpico en el sentido del N20 del
artculo494 por estado de necesidad, por ello, debe concentrarse
o bien en alguna construccin dogmtica de estado de necesidad
supra-legal, o bien en una aplicacin analgica de la regla del N7
del artculo10. Es obvio que la fundamentacin de estas alternativas
dogmticas no puede ser emprendida aqu. Pero aun suponiendo
la plausibilidad de alguna de estas construcciones, de todas formas
habra que rechazar una eventual justificacin de una realizacin del
tipo del N20 del artculo494. Esto, en funcin de la satisfaccin
de la clusula de subsidiariedad como condicin necesaria para la
justificacin a ttulo de estado de necesidad. En el Cdigo Penal
chileno, esta exigencia se encuentra expresamente formulada en la
circunstancia 3 del N7 del artculo10, que establece el requisito
de [q]ue no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo [el mal]. Esta clusula se vuelve operativa habiendo ms
de una alternativa de conducta con posibilidades objetivas de impe-
dir o reducir la afectacin del bien jurdico en peligro69.
Cada vez que el acreedor emprende la satisfaccin arbitraria de
su crdito apoderndose con violencia de la cosa debida por el deu-
dor, resulta manifiesta la disponibilidad de una alternativa de accin
menos lesiva para el deudor, a saber, el apoderamiento, incluso vio-
lento, de la cosa como modo de aseguramiento, y no de realizacin
arbitraria, del crdito. En palabras de Bajo Fernndez:
[c]uando la conducta se acompaa de la intencin de incorpo-
rar la cosa al propio patrimonio no puede afirmarse el estado de
necesidad, porque el acreedor tiene siempre la posibilidad de
ponerla a disposicin del juez solicitando el embargo70.
como todo bien de significacin patrimonial. En consecuencia, no se puede

sacrificar ni la salud, ni la libertad ni ningn otro bien ajeno (Etchebe-
rry, Derecho Penal Parte General, Tomo I, pp.264-265). En todo caso, el trmino
dao se interpreta en sentido amplio. Etcheberry considera que [l]a expre-
sin dao es amplia, y debe ser entendida no slo como destruccin de los
bienes ajenos, sino en general como cualquier deterioro o menoscabo, o incluso
una sustraccin, v. gr., en que el objeto sustrado no sufre ningn dao (ibid).
Politoff coincide: la palabra dao no est tomada aqu en el sentido de los
arts. 432 y siguientes del C.P., sino en un sentido amplio, que incluye todo de-
trimento, perjuicio o menoscabo (Politoff, Derecho Penal, pp.386-387).
69 Bald Lavilla, Estado de Necesidad y Legtima Defensa, pp.150-151.

96
SEGUNDA PARTE
El hecho de que la mayor lesividad de la conducta constitutiva

de realizacin arbitraria del propio derecho no sea una lesividad ju-
rdico-penalmente relevante dado que la propiedad no constituye
objeto de proteccin de la norma de comportamiento subyacente al
tipo, segn la tesis aqu defendida no se opone a esta solucin71.
Para que el apoderamiento (coercitivamente) violento de la cosa
especficamente debida o de dinero, tratndose de obligaciones de
dinero pudiera entenderse justificado por estado de necesidad, el
acreedor tendra que apoderarse de la cosa no para hacerse pago
con ella, sino para ponerla a disposicin del tribunal competente72.
La posibilidad de justificar por estado de necesidad una conducta
tpica en el sentido de la realizacin arbitraria del propio derecho se
ve, por ende, excluida.
b) Posibilidad de justificacin
por legtima defensa?
Resulta incierto si la exclusin de la justificacin por estado de nece-

sidad implica o no ya, analticamente, la exclusin de una justifica-
cin por legtima defensa. Eso se plantea en trminos del problema
de una posible concurrencia de causas de justificacin73. Para el pun-
to que aqu interesa, basta considerar que existen razones de carcter
material que entraan la exclusin de la justificacin por legtima
defensa. Estas razones conciernen la agresin antijurdica como pre-
supuesto de la justificacin por legtima defensa.
Si bien es dominante la tesis segn la cual bajo el concepto agre-
sin antijurdica se comprende tambin la omisin74, la afirmacin
71 En los trminos de Bald, ante una disyuntiva como la propuesta nos
encontraramos frente a una concurrencia de procedimientos alternativos

tpicamente relevantes (segn el N16 y el N20 del artculo494), debindose
valorar cul de ellos origina un menor quebranto en aras de la minoracin de
daos (Bald Lavilla, Estado de Necesidad y Legtima Defensa, p.152).
72 El estado de necesidad operara, en este mbito, como una causa de jus-
tificacin mutilada de dos actos, en el sentido de que la justificacin slo puede

afirmarse en la medida en que el apoderamiento coercitivamente violento de
la cosa sea ejecutado con la intencin de ponerla a disposicin del tribunal
Acerca de esta estructura de causas de justificacin, Roxin, Derecho Penal Parte
General, 14, nm. 100.
73 Vase Roxin, Derecho Penal Parte General, 14, nm. 44 y ss.; Jakobs, Dere-
cho Penal Parte General, Ap.11, nm. 16-17.

74 Vase Roxin, Derecho Penal Parte General, 15, nm. 11; Jakobs, Derecho Pe-
nal Parte General, Ap.12, nm. 21. En la doctrina chilena, acogen expresamente
97
de una agresin por omisin presupone algn criterio de concrecin.

En relacin con el injusto de la realizacin arbitraria del propio
derecho, se trata de determinar si el incumplimiento de la obliga-
cin del dueo-deudor puede configurar una agresin antijurdica
que justifique una intervencin defensiva por parte del acreedor. La
posibilidad de considerar que el incumplimiento del deudor puede
constituir una agresin antijurdica que justifique una accin defen-
siva del acreedor, consistente en el apoderamiento violenta de la cosa
debida para hacerse pago, ha de ser rechazada.
A este respecto, puede considerarse la tesis de Roxin, segn quien
no hay una agresin cuando, aunque alguien omita antijurdicamen-
te, no se le imputa la omisin de evitar el resultado como lesin del
bien jurdico, sino que dicha omisin debe compensarse mediante
una demanda civil u otros recursos jurdicos75. El ejemplo propues-
to por Roxin resulta particularmente pertinente: el deudor que
no cumple su prestacin, infringe en su caso antijurdicamente sus
deberes; pero el acreedor no puede actuar en legtima defensa, sino
que debe demandarlo76.
El planteamiento puede reformularse en los siguientes trminos.
El deudor se encuentra vinculado para con el deudor en virtud de
una obligacin que es correlativa al derecho personal del acreedor.
Pero el deudor no est sujeto a un deber de tolerancia respecto del
eventual ejercicio de autotutela por parte del acreedor: negar que el
incumplimiento constituya una agresin antijurdica implica negar
tambin que el deudor deba tolerar un apoderamiento coercitivo
del acreedor. Por ende, la solucin viene dada por la propia identifi-
cacin de la libertad del deudor a no ser coaccionado al pago como
objeto de proteccin de la prohibicin de la realizacin arbitraria
del propio derecho.
este planteamiento, entre otros: Etcheberry, Derecho Penal Parte General, Tomo
I, p.253; Politoff, Derecho Penal, p.366.
75 Roxin, Derecho Penal Parte General, 15, nm. 12.
76 Ibid.
98
mediante amenaza
a) Amenazas condicionales como coaccin

mediante amenaza
Los casos en que el acreedor se apodera de la cosa especficamente

debida mediante amenaza quedan excluidos del mbito tpico de
la realizacin arbitraria del propio derecho. Estos casos tambin
quedan excluidos del mbito tpico del hurto y del robo, por no sa-
tisfacer su injusto objetivo, que supone una afectacin jurdico-penal-
mente relevante de la propiedad del deudor independientemente
de si la amenaza en cuestin es o no constitutiva de intimidacin,
como lo exige el tipo del robo. La pregunta, entonces, se refiere a la
calificacin tpica de estos supuestos. La respuesta debe encontrarse
en la siguiente consideracin: dado que aqu no se constata una le-
sin jurdico-penalmente relevante de la propiedad como bien jurdi-
co, el eventual desvalor de injusto del comportamiento del acreedor
slo puede corresponderse con el injusto de la coaccin mediante
amenaza, por lo cual su punibilidad tiene que juzgarse en atencin
a las reglas de los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal, que tipifican
las distintas variantes de los delitos de amenazas.
Esta referencia a los delitos de amenazas no es fortuita. El Cdigo
Penal chileno regula conjuntamente dos estructuras de injusto que,
bajo la reconstruccin racional del sistema de los delitos contra la li-
bertad personal, han de ser ntidamente diferenciados. Los nmeros
1 y 2 del artculo296, as como el artculo297, tipifican las distintas
hiptesis del delito de amenazas condicionales: amenaza condicional
de mal constitutivo de delito, con condicin cumplida; amenaza con-
dicional de mal constitutivo de delito, con condicin no cumplida;
y amenaza condicional de mal no constitutivo de delito, respectiva-
mente. Siguiendo a Bascun, el delito de amenazas condicionales
admite ser reformulado como un delito de coaccin mediante ame-
99
naza77. Bajo esta concepcin, el ncleo de la conducta tpica ha de

entenderse constituido por la imposicin de una condicin, respecto
de la cual la amenaza no representa sino el medio comisivo.
El Cdigo Penal chileno disocia, por ende, la tipificacin de las
dos modalidades de injusto de la figura de la coaccin: la coaccin
mediante amenaza se regula como delito de amenaza condicional en
los Ns 1 y 2 del artculo296 y en el artculo297 del Cdigo Penal,
conjuntamente con el delito de amenaza simple, mientras que la
coaccin mediante violencia se tipifica como una mera falta, en el
Libro III. Las amenazas simples, reguladas en el N3 del artculo296,
en cambio, no pueden ser reconducidas a la figura de la coaccin.
Las amenazas simples no comparten el ncleo de injusto de las ame-
nazas condicionales, sino que suponen un fundamento de injusto
alternativo, que no parece susceptible de hallarse en la afectacin de
la libertad de accin como objeto de proteccin78.
La punibilidad de supuestos de autotutela del crdito mediante
amenaza debe evaluarse en funcin de su tipicidad o atipicidad en el
sentido del delito de amenazas condicionales. La condicin impuesta
bajo amenaza por el acreedor puede consistir o bien en la entrega
o bien en la omisin de impedir la sustraccin de la cosa especfica-
mente debida o de dinero, tratndose de obligaciones de dinero.
Se impone desde ya la constatacin de la asimetra de la penali-
dad de la autotutela mediante violencia y de la autotutela mediante
amenaza bajo la regulacin chilena. Mientras que la autotutela del
crdito mediante violencia constituye una mera falta, la autotute-
la del crdito mediante amenaza constituye un simple delito. Esto
implica diferencias importantes tanto desde el punto de vista de su
penalidad como desde el punto de vista de su punibilidad. As, a
la autotutela mediante violencia corresponde una pena de multa,
mientras que a la autotutela mediante amenaza, una pena privativa
de libertad; no es punible la tentativa (o el delito frustrado) de la
primera, s lo es la de la segunda, etc. Pero como afirma Bascun,
77 El desarrollo de esta tesis en el contexto del derecho penal espaol se

encuentra en Bascun, La regulacin espaola de la coercin en el marco de
la codificacin penal europea, pp.280 y ss. La tesis resulta plenamente aplica-
ble a la regulacin del Cdigo Penal chileno.
78 Ibid, pp.285 ss. Gnther Jakobs ha planteado la concepcin de la norma
que prohbe la amenaza simple, que supone amenazar con la irrogacin de un

mal constitutivo de delito, como una norma de flanqueo, es decir, como una
norma que posibilita una proteccin lateral de la vigencia de la norma principal,
que sera la norma que prohbe la realizacin de la conducta amenazada. Vase
Jakobs, Estudios de Derecho Penal, p.315.
100
SEGUNDA PARTE
este absurdo poltico-criminal se encuentra en la base misma de la

proteccin penal de la libertad personal tal como se encuentra dis-
pensada en el Cdigo Penal chileno79, que se expresa en la asimetra
de la regulacin en cuanto al tratamiento de la coaccin mediante
amenaza (artculos 296 y 297) y de la coaccin mediante violencia
(artculo494 N16)80.
b) El problema de la determinacin
complementaria del injusto
Dado que el fin perseguido por el acreedor, en los supuestos que aqu
interesa, consiste en el pago que debe satisfacer el deudor, resulta
decisivo determinar si la licitud del fin puede excluir la ilicitud de la
coaccin sin considerar la conexin entre ese fin y el medio emplea-
do. En este sentido, la afirmacin de la tipicidad de estos supuestos
de amenaza coercitiva es controvertible. Pues la autotutela coercitiva
constituye uno de los puntos de referencia paradigmticos del pro-
blema de la relatividad de la proteccin penal de la libertad. Dado
que la restriccin de la libertad de accin constituye un presupuesto
indispensable de la vida social, el problema de la determinacin del
injusto de la coaccin parece difcilmente soluble en trminos del
esquema prohibicin general/permisin excepcional, que subyace
a la comprensin estndar de la relacin entre las categoras dogm-
ticas de la tipicidad y la antijuridicidad. De esto resulta la necesidad
de un juicio de determinacin complementaria de lo injusto de la
coaccin, que no se limite a la constatacin de la no-concurrencia
de causas de justificacin.
La afirmacin de la punibilidad de los supuestos de autotutela
mediante amenaza exige la refutacin de la tesis de Gnther Jakobs81,
quien, a partir de la postulacin de una libertad jurdicamente ga-
rantizada como bien jurdico protegido por la prohibicin de la
coaccin, pretende deducir de ello la atipicidad de los casos en que
el coaccionador constrie al coaccionado a ejecutar una accin que
le est ordenada o a omitir una accin que le est prohibida. Si la
79Bascun, El robo como coaccin, p.97.

80 La pena asignada al delito de amenazas condicionales (coaccin me-
diante amenaza) oscila desde la reclusin menor en su grado mnimo hasta el
presidio menor en su grado mximo. La pena asignada a la falta de coaccin
violenta (coaccin mediante violencia) es una multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales.
81 Jakobs, Estudios de Derecho Penal, pp.461 ss.
101
libertad protegida es entendida de modo puramente natural, sostie-

ne Jakobs, entonces tambin la libertad del coaccionador para coac-
cionar tendra que resultar protegida, lo cual conducira al absurdo
de la configuracin de un bien jurdico que sera, a la vez, antijurdico.
Luego, segn Jakobs, es imprescindible configurar la libertad como
bien jurdico bajo una referencia a la libertad de los dems, de lo
cual se sigue que [e]l delito de coacciones como delito contra la li-
bertad consiste en la cercenacin de alternativas de comportamiento
jurdicamente garantizadas82. Una coaccin por la cual se restringe
una alternativa de comportamiento jurdicamente no garantizada no
constituira, por ende, una coaccin punible. Jakobs llega a concretar
esta tesis en el punto que aqu interesa, a propsito de la coaccin
mediante violencia:
quien obliga a su deudor moroso a pagar propinndole una
paliza, comete, ciertamente, un delito de lesiones, pero no de
coacciones (al menos en lo que concierne al pago como compor-
tamiento obtenido por coaccin), pues el ordenamiento jurdico
no concede al deudor el derecho a no pagar83.
En contra de esta tesis debe considerarse nuevamente la refe-
rencia, sugerida por Gnther Arzt, a la dimensin procedimental
que debe encontrarse implicada en un concepto normativo de liber-
tad84. En este sentido, la sujecin de una persona a una obligacin
no importa la admisibilidad de cualquier forma de hacer efectivo
su cumplimiento. La libertad de accin, entendida en sentido ge-
nuinamente normativo, implica que las consecuencias del propio
comportamiento se encuentran reguladas por el derecho, lo cual
rige en tanto en caso de que el comportamiento est permitido como
en caso de que est prohibido. La referencia a esta dimensin pro-
cedimental de la libertad como objeto de proteccin no puede sino
replantear el problema de la conexin interna de sentido que ha de
existir entre el medio empleado y el fin perseguido.
La cuestin de la determinacin complementaria del injusto de
la coaccin resultaba sumamente problemtica en el contexto de la
regulacin originaria de las amenazas condicionales en el Cdigo
Penal chileno. Ello, porque el texto del N1 del artculo296, en
82 Ibid, p.468.
83 Ibid, p.446.
84 Arzt, Zum Zweck und Mittel der Ntigung, pp.823 ss.; el mismo, Zwi-
schen Ntigung und Wucher, pp.641 ss. Vase tambin Larrauri, Libertad y
Amenazas, pp.147-148.
102
SEGUNDA PARTE
relacin con la imposicin de la condicin, empleaba la expresin

exigiendo una cantidad o imponiendo cualquiera otra condicin
ilcita. Bajo esta regulacin deba precisarse lo que haba que en-
tender por condicin ilcita. Una alternativa interpretativa dispo-
nible, que conceba la ilicitud como un predicado de la condicin,
consista en entender la imposicin de una condicin ilcita como la
exigencia de cualquier hecho a que el amenazado no est obligado
jurdicamente85, lo cual a contrario tendra que haberse traducido en
la atipicidad de la imposicin mediante amenaza de una condicin
que consista en un comportamiento al cual se encuentre obligado el
coaccionado (por ejemplo, el pago de una obligacin), aun cuando
el mal amenazado fuese constitutivo de delito en virtud de la remi-
sin del artculo297 al N1 del artculo296.
Guzmn Dalbora defiende una tesis distinta, segn la cual, en es-
tos casos, cuando se impone una condicin lcita bajo la amenaza de
irrogacin de un mal constitutivo de delito, la condicin impuesta,
por esta circunstancia, se vuelve ilcita. Segn Guzmn,
[l]a apertura del tipo [de las amenazas condicionales], en cam-
bio, se nos manifiesta cuando dicha condicin, sin la amenaza de
delito, sera lcita, recobrando la desvalorada materia del anuncio
y el consiguiente compromiso de la seguridad de la vctima, sobre
la exigencia que sta se reclam, la que, entonces, transfrmase
en ilcita86.
Esta conversin de la condicin en ilcita, empero, no operara
en las amenazas de mal no constitutivo de delito, ya que en stas
el eje del problema es la ilicitud de la condicin, ms que el mal
notificado87.
Aunque Guzmn Dalbora identifica el problema, su construccin
no resulta satisfactoria. Pues en definitiva, esta tesis aplica una teora
de la determinacin copulativa de lo injusto de la coaccin, esto es,
la exigencia de ilicitud tanto del medio como del fin, respecto de
las amenazas de mal no constitutivo de delito, mientras que frente
a las amenazas de mal constitutivo de delito, esta sola circunstancia
parecera suficiente para afirmar el injusto, aun cuando la condicin
sea lcita, lo que significa aplicar una teora de la determinacin
alternativa, esto es, una exigencia alternativa de ilicitud del medio
o del fin.
85 Etcheberry, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, p.320.

86 Guzmn Dalbora, El delito de amenazas, pp.403-404.
87 Ibid, p.404.
103
Lo insatisfactorio de esta construccin queda de manifiesto si se

advierte la confusin entre medio (mal) y fin (condicin) que a ella
subyace. Cuando se trata de la imposicin de una condicin lcita
por medio de la amenaza de mal constitutivo de delito, aqulla se
transformara en ilcita. Y cuando se trata de la imposicin de una
condicin lcita bajo la amenaza de mal no constitutivo de delito,
su atipicidad la determina antes que la falta de conexin interna
entre el medio empleado y la finalidad perseguida, la circunstan-
cia de que el tipo pide el anuncio de un mal, y, al faltar la antiju-
ridicidad en la condicin, queda precluida toda discusin acerca
de la existencia de un atentado (mal) contra la seguridad del
paciente88.
Guzmn Dalbora aade que su interpretacin restrictiva se jus-
tificara, en estos ltimos supuestos, porque estas manifestaciones
comportan, velis novis, una amenaza incondicional con mal no delicti-
vo, y stas, a diferencia de otros ordenamientos, son atpicas a la luz
del Cdigo espaol y del chileno89. Esta ltima equiparacin entre
el injusto de estos supuestos de amenazas condicionales y el de las
amenazas simples (incondicionales) da cuenta del problema que
est en la base de la propuesta interpretativa defendida por Guzmn,
que consiste en no constatar la necesidad de una reconstruccin
racional del delito de amenazas condicionales como una forma de
coaccin mediante amenaza90.
La tercera interpretacin posible de la expresin condicin il-
cita bajo la antigua regulacin consista, precisamente, en recoger
la as llamada teora de la relacin, que hace depender el injusto de
la coaccin de la ausencia de una conexin interna de sentido entre
el medio coercitivo utilizado y fin concretamente perseguido por
el coaccionador. As, en los trminos propuestos por Bascun, los
cuales fueron explcitamente recogidos en la discusin legislativa
que dio lugar a la modificacin del texto de los artculos 296 y 29791,
88 Ibid, p.388.
89 Ibid, p.390.
90 Igualmente importante para la propuesta de Guzmn Dalbora resulta
su consideracin de la seguridad individual como bien jurdico preponderan-

temente protegido en el delito de amenazas. Ibid, pp.141 ss.
91 En la tramitacin del proyecto de ley presentado por mocin de los di-
putados Anbal Prez y Luis Valentn Ferrada, tramitacin que concluira con la
promulgacin de la Ley N19.659, que establece sanciones a procedimientos
de cobranzas ilegales, publicada en el Diario Oficial el 22 de diciembre de
1999, se introdujo en el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
104
SEGUNDA PARTE
por condicin ilcita haba que entender la condicin que no puede

lcitamente exigirse con cargo a soportar en caso contrario el mal
cuya irrogacin se amenaza. Este planteamiento es exactamente el
que subyace a la reforma legal en cuestin, que sustituy la exigencia
de la imposicin de una condicin ilcita por el requisito de que el
autor acte exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente
cualquier otra condicin. La ilicitud no constituye, entonces, un
predicado de la condicin impuesta, sino un predicado del modo
de su imposicin. Es esto precisamente lo que se expresa, gramati-
Justicia y Reglamento, en el contexto del segundo trmite constitucional, una

propuesta de modificacin de los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal. Segn
consta en el Diario de Sesiones del Senado, una de las opiniones consultadas
en dicho informe corresponde al profesor Antonio Bascun Rodrguez, quien
habra hecho presente que una regulacin especial, como la aprobada en el
primer trmite constitucional, producira el efecto de atenuar la sancin hoy
aplicable a quien incurra en un comportamiento merecedor de ella, pues en los
autnticos casos de coaccin mediante amenaza se aplicara una multa, en vez
de la pena privativa de libertad que establece el artculo297 del Cdigo Penal
para el delito de amenazas. Si se aplicara la regulacin penal a los casos autn-
ticamente merecedores de pena, de seguro disminuiran las prcticas abusivas
en las empresas de cobranza masivas. Segn la opinin atribuida al profesor
Bascun, si se quiere sancionar penalmente estos abusos, debe hacerse a
travs de las normas consagradas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal,
disposiciones que podran adecuarse, con el objeto de remover los principales
obstculos que en la actualidad presenta su expedita aplicacin judicial. La
comisin concret esta opinin proponiendo, en lo que aqu interesa, la modi-
ficacin del N1 del artculo296 en los siguientes trminos: El primer cambio
consiste en sustituir el numerando 1, a fin de que la pena de presidio menor
en sus grados medio a mximo se aplique en caso de que la amenaza hubiere
sido efectuada exigiendo una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquier
otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito. A continuacin
se seala: De esta forma, se elimina el requisito de la ilicitud de la condicin
impuesta bajo amenaza, que actualmente exige este nmero, por la voz ilegti-
ma, ya que el concepto de condicin ilcita admite diversas interpretaciones,
algunas de las cuales son abiertamente incongruentes con el fin de la norma.
El trmino ilegtimamente, en cambio, recoge la interpretacin que resulta
ms acorde con el sentido de la disposicin, esto es, que la ilicitud de la con-
dicin se determina en relacin con el mal cuya irrogacin se amenaza. As,
ilcitas son las condiciones que no pueden imponerse bajo ciertas amenazas, vale
decir, la ilegitimidad est relacionada con la accin de imponer la condicin
bajo amenaza, y no tan slo con el eventual contenido de esa condicin. Esta
modificacin result aprobada finalmente, por lo cual de conformidad con el
artculo2 N1 de la Ley 19.659 el N1 del artculo296 del Cdigo Penal pas
a tener su redaccin actual. (Historia de la Ley. Compilacin de Textos Oficiales del
Debate parlamentario. Ley N19659, Biblioteca del Congreso Nacional.)
105
calmente, en la sustitucin legal del adjetivo ilcita por el adverbio

ilegtimamente.
La regulacin vigente reproduce, por tanto, la comprensin del
problema que es propio de la as llamada teora de la relacin. Desde
este punto de vista, la punibilidad de los casos de coaccin mediante
al pago puede afirmarse a ttulo de amenazas condicionales. Pues
la licitud del fin perseguido, considerada aisladamente, resulta irre-
levante para la evaluacin de la persecucin de ese fin a travs del
medio coercitivo de la amenaza. La postulacin de la conexin de
sentido entre el medio y el fin coercitivos como criterio delimitador
de la punibilidad de la coaccin mediante amenaza, requiere de
ulteriores concreciones para que resulte operativo. Pero conforme
a esta teora ha de excluirse desde el principio la tipicidad de los su-
puestos en que la irrogacin del mal constituye una forma adecuada
de conseguir el fin perseguido por el coaccionador. Esto presupone
una distincin entre amenazas simtricas y amenazas asimtricas.
Las primeras consisten en la formulacin de una disyuntiva simple
(o actas u omites o padeces); las segundas, en cambio, en la
formulacin de una disyuntiva compleja (o actas u omites, o
padeces e igual actas u omites)92. As por ejemplo, si el acreedor
amenaza a su deudor con demandarlo si ste no paga, esta amenaza
condicional debe considerarse atpica, pues en ella se satisface la exi-
gencia de conexin de sentido entre medio y fin. Quien puede verse
legtimamente forzado a pagar como resultado de la interposicin
de una demanda judicial, ha de soportar que quien puede exigir el
pago lo amenace con proceder de ese modo.
Ciertamente, los casos ms problemticos a primera vista son
aquellos en que el mal con cuya irrogacin se amenaza no es consti-
tutivo de delito, sobre todo cuando ese mal pueda ser legtimamente
irrogado por el acreedor, lo cual en definitiva remite al tratamiento
de los casos de chantaje. En este mbito, la teora de la relacin no
se halla exenta de objeciones. Una muestra de ello se encuentra en
el trabajo de Jareo Leal, contextualizado en el derecho penal espa-
ol, donde se construye una crtica a la teora de la relacin a partir
de la consideracin de que todos los casos de binomio mal lcito /
condicin lcita son atpicos, y no solamente los que coinciden con
una conducta debida93. Esta consideracin se fundara en que, por
imperativo del principio de intervencin mnima,
92 Vase Bascun, La regulacin espaola de la coercin en el marco de
la codificacin penal europea, p.298, nota 239.

93 Jareo Leal, Las Amenazas y el Chantaje en el Cdigo Penal de 1995, p.60.
106
SEGUNDA PARTE
slo sern punibles las amenazas en las que, adems de produ-

cirse un peligro para el bien jurdico (desvalor de resultado),
ste tenga lugar a travs de una conducta desaprobada por el
Derecho, es decir, intolerable (desvalor de accin)94.
Y segn Jareo Leal,
en las amenazas con mal lcito y condicin lcita en general, ya
lo sea sta porque es debida o no, la conducta del sujeto activo
no es portadora de desvalor de accin alguno, puesto que no se
sirve de ningn medio contrario al ordenamiento jurdico, ni
constituye, en s misma, algo prohibido en ningn orden95.
Jareo Leal atribuye a la teora de la relacin una supuesta equi-
paracin del desvalor de accin con el desvalor de intencin, en
trminos tales que de este ltimo se hara depender la tipicidad de
estos tales supuestos de amenazas condicionales. Pero la premisa no
es acertada. Pues no es cierto que la teora de la relacin vincule la
falta de una relacin (conexin interna de sentido) entre el mal
amenazado y la condicin impuesta, de una parte, con el desvalor
de accin de la conducta en tanto desvalor de intencin, de otra, en
el sentido de que tal falta de relacin (conexin interna de sentido)
ponga de manifiesto una mala voluntad del sujeto, ya que ste no
busca slo restaurar el orden jurdico perturbado, sino obtener un
beneficio personal, siendo este nimo el que convierte su conducta
en antijurdica96. La teora de la relacin no pretende al menos, no
94 Ibid, p.61.
95 Ibid, p.63. Es importante destacar que bajo el CPE de 1995 resultan
atpicos todos los casos de amenaza de mal no constitutivo de delito cuando
la condicin impuesta es debida (por el coaccionado). Esto se deriva de una
interpretacin a contrario del apartado primero del artculo171 del Cdigo, que
dispone: Las amenazas de un mal que no constituya delito sern castigadas con
pena de prisin de seis meses a dos aos o multa de doce a veinticuatro meses,
atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la amenaza fuere con-
dicional y la condicin no consistiere en una conducta debida. Si el culpable
hubiere conseguido su propsito se le impondr la pena en su mitad superior.
Segn Jareo Leal, con esta desafortunada redaccin, se ha descriminalizado,
adems de los casos en que el mal conminado es lcito (cuya punibilidad bajo
el Cdigo de 1944 era sumamente controvertible, de acuerdo a la opinin de
la misma autora), aquellos casos en que, siendo la condicin debida, el mal
conminado es ilcito pero no constitutivo de delito (=constitutivo de una falta
penal o de un ilcito de otra ndole), en los cuales, no obstante s concurrira
el ncleo de injusto del delito de amenazas condicionales (ibid, pp.70-71).
96 Ibid, p.82.
107
ms que ninguna otra construccin acerca del injusto penal radicar

la solucin del problema dogmtico a que se enfrenta en una mala
voluntad del sujeto. Lo nico que la teora de la relacin pretende
poner de relieve es que, en el mbito del injusto de la coaccin, la
consideracin de la licitud del mal en s mismo o de la licitud de
la condicin en s misma no deja de ser una expresin de subs-
tancialismo que en nada contribuye a elucidar la cuestin de si el
coaccionado debe o no soportar un constreimiento a realizar u
omitir un determinado comportamiento bajo la amenaza de padecer
la irrogacin de un determinado mal.
Lo distintivo de los casos de chantaje es que en ellos el coaccio-
nador se vale de la amenaza con irrogar un mal cuya irrogacin le
est efectivamente permitida por ejemplo, denunciar una evasin
tributaria del coaccionado para as obtener de parte de ste un
comportamiento que el primero puede lcitamente exigir, por ejem-
plo, el pago de una deuda ya vencida. Desde el punto de vista de la
teora de la relacin, lo crucial es que esta consideracin aislada de
la licitud tanto de la irrogacin del mal objeto de la amenaza como
de la condicin impuesta no puede responder la pregunta acerca de
la permisibilidad de la imposicin de esta condicin a travs de la
utilizacin de esa amenaza. Esto es lo que en la literatura angloame-
ricana se conoce como la paradoja del chantaje.97 Y la disolucin de
esta paradoja se encuentra en que lo que fundamenta la ilicitud del
chantaje es siempre el recurso estratgico del coaccionador, mediado
por la amenaza, a la posicin de un tercero, que se encuentra relacio-
nado normativamente con el coaccionado por ejemplo, el Estado
como titular de la pretensin tributaria evadida por el coaccionado,
en circunstancias que esta relacin es ajena a la posicin del propio
coaccionado98.
c) Posibilidad de alternativa legtima como

criterio de exclusin del injusto?
Esta articulacin de la teora de la relacin parece en principio coin-

cidente con la teora de la posibilidad de va alternativa legtima,
97 Vase Lindgren, Unraveling the Paradox of Blackmail, pp.670 ss.; La-

mond, Coercion, Threats, and the Puzzle of Blackmail, pp.230-231.; Altman,
A Patchwork Theory of Blackmail, pp.1639 ss.; Brown, Blackmail as Private
Justice, pp.1935 ss. Tambin Wertheimer, Coercion, pp.90 ff.
98 Lindgren, Unraveling the Paradox of Blackmail, pp.701 ss.; Wert-
heimer, Coercion, pp.99 ss.
108
SEGUNDA PARTE
defendida por Serrano Gonzlez de Murillo en el contexto de la

doctrina espaola. Serrano postula que para la determinacin com-
plementaria de lo injusto de estos supuestos de amenazas condicio-
nales (coaccin mediante amenaza), hay que centrar el anlisis, no
en el medio coactivo, sino en la legitimidad de perseguir el fin concreto
mediante ese medio99, de lo cual se seguira que el criterio para tal
determinacin no puede consistir en la falta de relacin (esto es, de
conexin interna de sentido), sino en la consideracin de si el autor
poda conseguir la misma meta por un cauce legtimo (atipicidad)
o no (tipicidad)100.
Serrano, si bien constata que la doctrina mayoritaria tiende a
considerar atpicos los casos de autotutela mediante amenaza, niega
que la teora de la relacin ofrezca el fundamento correcto para
ello. Serrano prefiere explicar la atipicidad de tales supuestos sobre
la base de que
[e]n estos casos, la prestacin que se exige es una que se puede
obtener por una va alternativa legtima, a saber, por la va judi-
cial, y la conminacin del mal no es ms que el anuncio de que
se va a hacer uso de dicha posibilidad, que se encuentra a dispo-
sicin del acreedor101.
La tesis de Serrano se resume entonces en la siguiente frmula:
debe propugnarse la atipicidad cuando si bien no media relacin
entre el mal amenazado y la conducta que el autor espera obte-
ner de la vctima, s existe la posibilidad de una va alternativa
legtima para influir en la fase de determinacin de la voluntad
en el sentido de lo pretendido por el sujeto activo102.
Ahora bien, los casos en que la teora propuesta por Serrano
conduce a resultados distintos de aquellos que alcanza la teora del
la relacin se corresponden, de acuerdo al propio Serrano, con
supuestos como el del acreedor que amenaza con denunciar a su
deudor por un hecho delictivo o ilcito (p.ej., incumplimiento
de sus obligaciones fiscales) que ha averiguado casualmente, si
no satisface la deuda pendiente, porque existe para el autor de
la conminacin la posibilidad de va alternativa legtima, y por
99 Serrano Gonzlez de Murillo, El injusto de las amenazas condicionales

con mal no delictivo (criterios de delimitacin), p.437.
100 Ibid.
101 Ibid, p.442.
102 Ibid, p.438.
109
tanto no realiza una presin intolerable desde el punto de vista

jurdico-penal sobre el sujeto pasivo103.
As, la teora de la posibilidad de la va alternativa legtima afirma
la exclusin de la tipicidad a ttulo de amenazas condicionales, si el
coaccionador dispone de una va alternativa lcita para conseguir el
propsito que persigue coercitivamente, independientemente de
cul sea la va efectivamente utilizada. En otros trminos, lo que de-
cidira la tipicidad o atipicidad del comportamiento del coaccionador
no es la consideracin de este comportamiento, sino la considera-
cin, por va de hiptesis, de un posible comportamiento alternativo
conforme a derecho. La tesis de Serrano conduce a la consideracin
de una amenaza condicional respecto de la cual el coaccionador
dispone de una va alternativa legtima como una amenaza condicio-
nal atpica. Lo que la tesis de Serrano supone, entonces, es que una
coaccin mediante amenaza que no satisface el test de la conexin
de sentido entre medio y fin podra ser, sin embargo, una coaccin
que el coaccionado deba soportar por el hecho de que el coacciona-
dor disponga de una va alternativa legtima para la obtencin del
mismo propsito. Esta tesis desconoce, por ende, la exigencia que
una concepcin normativo-procedimental de la libertad impone en
la reconstruccin del injusto de la coaccin. Y el reconocimiento de
la dimensin procedimental de la libertad de accin jurdico-penal-
mente protegida impone la consideracin de la conexin de sentido
entre el medio y el fin correctivos como criterio de determinacin de
la punibilidad a ttulo del delito de amenazas condicionales.
103 Ibid, p.442.
110
mediante engao
a) Desplazamiento de la cosa condicionado

mediante engao
Son ciertamente imaginables casos en que el acreedor logra apode-

rarse de la cosa debida mediante engao. El engao ha de producir
un error acerca del desplazamiento de la custodia de la cosa en cues-
tin. En tanto se d propiamente un apoderamiento, entendido ste
en el sentido de una sustraccin de la cosa debida, la punibilidad de
la conducta del acreedor quedara sujeta a la satisfaccin de las con-
diciones de la tipicidad del hurto. Bajo la concepcin aqu defendida,
el injusto de este delito de apropiacin se ve excluido siempre que el
objeto de la sustraccin constituye la cosa especficamente debida en
virtud de una obligacin actualmente exigible.
Este ha sido el umbral de reflexin en que se ha situado la doc-
trina chilena. As por ejemplo, Etcheberry plantea, como problema
de antijuridicidad, que
[s]e discute acerca de la concurrencia de la justificante de obrar
en el ejercicio legtimo de un derecho cuando el provecho o
beneficio que el agente busca es algo a lo que tiene legtimo de-
recho, como es el caso de un acreedor que persuade con engao
a su deudor a que le entregue una suma de dinero que luego
retiene para hacerse pago de su crdito104.
Etcheberry entiende que de los nmeros 16 y 20 del artculo494
del Cdigo Penal se derivaran razones para rechazar la punibilidad
de estas conductas. Dado que dichas disposiciones declaran punibles
estos casos slo en tanto se ejerza violencia, [s]i se emplea otro me-
104 Etcheberry, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, p.403.
111
dio de menor gravedad, como la astucia, no parecera lgico sancio-

nar esta conducta con mayor severidad105.
Pero lo que aqu interesa es examinar los casos en que el engao
del acreedor es incompatible con la afirmacin de un apoderamien-
to, esto es, casos en que el error derivado del engao no se encuentra
referido al hecho del desplazamiento de la custodia de la cosa debi-
da, sino a otra circunstancia que puede explicar el desplazamiento
de la custodia de la cosa debida como disposicin patrimonial del
deudor. Lo que as se plantea, por lo mismo, es la punibilidad de
tales casos a ttulo de estafa del acreedor.
b) Patrimonio y perjuicio patrimonial
Lo anterior vuelve necesaria la determinacin de la manera en que

el patrimonio de una persona puede constituirse como bien jurdi-
co protegido, as como la ulterior determinacin de lo que puede
constituir un perjuicio patrimonial como resultado lesivo. Lo im-
portante es advertir que la afirmacin de un perjuicio patrimonial
puede resultar controvertible en casos en que el dueo de la cosa
que es objeto de la disposicin condicionada mediante engao se
encuentra vinculado como sujeto pasivo de una obligacin respecto
del sujeto beneficiado por esa disposicin patrimonial. El anlisis
que sigue se encuentra circunscrito, por ende, a supuestos de estafa
de cosa, incluido el dinero.
Como se sostuvo en la primera parte, en la identificacin del
objeto de proteccin en el mbito de los delitos de significacin
patrimonial compiten dos grupos de teoras. Las teoras monistas sos-
tienen que todos los delitos de significacin patrimonial constituyen
atentados contra el mismo objeto de proteccin. Las teoras dualistas
o pluralistas, en cambio, sostienen que debe diferenciarse a lo me-
nos dos subclases de delitos de significacin patrimonial: los delitos
contra la propiedad y los delitos contra el patrimonio. Segn ya se
ha sealado, este trabajo asume como premisa una teora dualista106.
105 Ibid, p.404. Garrido ha controvertido esta solucin, sosteniendo que si
bien la tesis de la atipicidad podra deducirse de las disposiciones mencionadas

por Etcheberry, es manifiesto que el mismo legislador ha tenido un criterio
distinto en el art. 471 N1 (que tipifica el furtum possesionis), lo cual constituye
una paradoja, pues [se] castiga con una sancin mayor la actividad clandestina
no violenta, que el uso de la violencia en las faltas de los Ns 16 y 20 del art.
494. Garrido, Derecho Penal Parte Especial, Tomo IV, pp.334-335.
106 Vase por ejemplo Zugalda Espinar, Delitos contra la propiedad y el patri-
112
SEGUNDA PARTE
Lo que ha de destacarse ahora es que ya sea con arreglo a una teora

monista o a una teora dualista, el patrimonio jurdico-penalmente
protegido admite conceptualizarse de mltiples maneras aunque
hay determinadas concepciones del patrimonio que slo son defen-
dibles en el marco de una teora pluralista.
Una primera concepcin del patrimonio como bien jurdico es
la concepcin jurdica del patrimonio, cuyo exponente paradigmtico es
Binding. Segn Binding, el patrimonio no sera sino el conjunto de
los derechos patrimoniales de una persona, o sea, estara compuesto,
exclusivamente, por aquellos valores reconocidos como derechos
subjetivos de carcter patrimonial por el derecho privado o por el
derecho pblico107. Y si el patrimonio es el conjunto de derechos
subjetivos patrimoniales de que es titular una persona, el criterio de
reconocimiento del perjuicio patrimonial, a su vez, ha de encontrarse
en la vulneracin de las posibilidades de ejercicio de las facultades
garantizadas jurdicamente sobre cosas o sobre prestaciones.
Las objeciones que tradicionalmente se han formulado en contra
de la concepcin jurdica del patrimonio apuntan a que ella resulta
ser, de un lado, demasiado restrictiva, en tanto exige que el inters
afectado revista el carcter de derecho subjetivo para que pueda ser
considerado merecedor de proteccin jurdico-penal. Pero al mismo
tiempo se le objeta ser, de otro lado, demasiado amplia, en tanto
ella admite como objeto de la accin a cualquier cosa o prestacin
respecto de la cual se reconozca un derecho subjetivo, con lo cual,
entre otras consecuencias, se excluye la compensacin como posible
criterio de determinacin del perjuicio patrimonial, pues bajo esta
concepcin del patrimonio hay perjuicio tanto si la cosa que es obje-
to del ataque carece de valor econmico, como si la contraprestacin
tuviere valor econmico completamente equivalente108.
La concepcin econmica del patrimonio representa una reaccin
frente la concepcin jurdica. La concepcin econmica (o fctico-
econmica) postula una definicin del patrimonio como la suma
de los valores econmicos, expresada en dinero, que pertenece a
una persona, aunque no goce de reconocimiento por parte del De-
recho109. Las consecuencias que de aqu se derivan son las opuestas
monio, pp.21 ss.; Soto Pieiro, La Apropiacin Indebida (Accin, autor y resultado
tpico), pp.45 ss.
107 Zugalda Espinar, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, p.54.

108 Valle Muiz, El Delito de Estafa, p.81.
113
a las que derivan de la concepcin jurdica. En primer trmino, se

excluye del mbito de los delitos patrimoniales los ataques a objetos
carentes de valor pecuniario. En segundo trmino, se incluye a todos
los atentados contra bienes u objetos con significacin econmica,
independientemente de la posicin jurdico-formal del afectado. En
lo que aqu interesa, debe adelantarse que, bajo la concepcin eco-
nmica del patrimonio, la compensacin desempea una funcin
determinante en la determinacin del dao tpicamente relevante,
esto es, del perjuicio patrimonial110.
La objecin fundamental a que se enfrenta la concepcin econ-
mica del patrimonio se vincula a su prescindencia de todo criterio
normativo de atribucin del conjunto de bienes en cuestin a una
persona en cuanto titular del mismo. El criterio puramente descrip-
tivo al cual recurre esta concepcin, consistente en la posibilidad
fctica de aprovechamiento, conduce a que se entiendan protegidas
penalmente relaciones patrimoniales que, no obstante, son objeto de
reprobacin por el derecho privado. Es decir, esta concepcin del
patrimonio puede incluso conducir a la consideracin de valores po-
sedos antijurdicamente como integrantes del patrimonio protegido
jurdico-penalmente111.
Como resultado de las objeciones dirigidas a la concepcin eco-
nmica, tiende a encontrar bastante apoyo la tesis mixta que pro-
pugna una concepcin jurdico-econmica del patrimonio. En trminos
generales, esta concepcin exige que los objetos patrimoniales sean
valores econmicos, esto es, portadores de significacin pecuniaria.
Sin embargo, la adscripcin de estos bienes a la persona que aparece
como su titular se produce mediante la aplicacin de algn criterio
normativo. En el contexto de la doctrina alemana han competido
propuestas de distintos criterios en tal sentido: o bien la facultad
jurdica de disposicin concretada en un derecho subjetivo, o bien
el reconocimiento por el derecho, o bien la mera ausencia de repro-
bacin jurdica del poder de disposicin112.
La concepcin jurdico-econmica del patrimonio constituye una
solucin de compromiso entre la concepcin jurdica y la concepcin
econmica estricta. En relacin con la concepcin jurdica, la con-
cepcin jurdico-econmica supone la limitacin de los bienes patri-
110 Acerca de lo problemtico del criterio de la compensacin para la de-

terminacin del perjuicio patrimonial, Hernndez, Aproximacin a la proble-
mtica de la estafa, pp.171-181.
112 Bascun, Introduccin General a los Delitos contra la Propiedad, p.10.
114
SEGUNDA PARTE
moniales a aquellos que poseen un valor econmico, en tanto que,

en relacin con la concepcin econmica estricta, supone la impor-
tante restriccin de considerar bienes patrimoniales nicamente a
aquellos que el sujeto posee en virtud de una relacin jurdica113. Su
dficit radica, por lo mismo, en su falta de consistencia. En efecto, ya
en la combinacin terminolgica que le da su nombre, se revela que
la aceptabilidad de esta concepcin depende de la posibilidad de rea-
lizacin conjunta de ambos componentes, el econmico y el jurdico.
Sin embargo, la premisa desde la cual se construye esta concepcin
es que la economa y el derecho constituiran dos sistemas opuestos
entre s, cuyos criterios de valoracin respectivos pueden conducir a
resultados inconsistentes114.
Hefendehl ha propuesto, en atencin a ello, un concepto norma-
tivo-econmico de patrimonio. El criterio fundamental sobre el cual
se construye este concepto de patrimonio, segn Hefendehl, es el de
la dominacin jurdico-civilmente constituida. Esta dominacin
se fundamenta si una persona puede disponer a su arbitrio de un
potencial de actuacin econmica compatible con el ordenamiento
jurdico, con auxilio de posibilidades jurdico-civilmente reconocidas
de imponerse, as como enfrentar de manera efectiva factores de
perturbacin externos115. El punto de partida de esta construccin
se encuentra en la consideracin de que, como lo sostiene la as lla-
mada concepcin integral de patrimonio, la economa y el derecho
no seran dos componentes aditivos, como lo supone la fundamenta-
cin de la concepcin jurdico-econmica del patrimonio, sino que
configuran una unidad. A partir de esta premisa podra postularse
el modo en que se produce la integracin: no siendo posible la eco-
noma sin una determinada base normativa, Hefendehl propone un
concepto normativo-econmico de patrimonio116.
La hegemona de la concepcin jurdico-econmica se ve ha visto
desafiada por la formulacin de una concepcin personal del patrimonio.
Esta concepcin parte de la premisa de que la construccin del con-
cepto de patrimonio no puede sustraerse de la funcin general que
corresponde al derecho penal, funcin que consiste en el asegura-
miento de las posibilidades del libre desarrollo de la personalidad. El
libre desarrollo de la personalidad tambin comprende la posibilidad

114Hefendehl, Vermgensgefhrdung und Expektanzen als Prfsteine
eines normativ-konomischen Vermgensbegriffs, pp.221-222.
115 Ibid, p.229.
116 Ibid, p.231.
115
de tratar con objetos. Pero los objetos econmicamente relevantes no

se reducen a los objetos con valor pecuniario, sino que tambin ha
de incluirse los objetos relevantes en funcin de su valor de uso117.
De ah que el patrimonio deba definirse como una unidad perso-
nalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en
el mbito de los objetos118. De esta concepcin se deriva una conse-
cuencia importante para la determinacin del perjuicio patrimonial.
Dado que el patrimonio, en definitiva, debe entenderse como la
potencia econmica de un sujeto de derecho, el dao patrimonial
ha de concebirse como la disminucin de esa potencia, para lo cual
basta una disposicin sobre medios econmicos sin que se alcance el
fin perseguido a travs de la realizacin del acto de disposicin. Lue-
go, la frustracin del fin perseguido por la disposicin constituira el
criterio de determinacin del perjuicio.
c) La concepcin funcional del patrimonio
En la evaluacin de la controversia suscitada entre las diferentes

concepciones del patrimonio, orientadas a la determinacin precisa
del bien jurdico protegido por la prohibicin penal de la estafa, no
puede dejar de considerarse la llamada de atencin de Kindhuser,
en el sentido de que uno de los aspectos cruciales subyacentes a la
disputa est dado por la congruencia o la incongruencia entre la
proteccin penal del patrimonio y la proteccin de la propiedad119.
Segn Kindhuser, slo bajo una aproximacin jurdica al concepto
de patrimonio puede mantenerse la congruencia entre la proteccin
penal de la propiedad y la proteccin penal del patrimonio.
En sentido formal, un concepto de patrimonio en sentido jurdico
define a ste como la totalidad de bienes que a una persona se le
adjudica en virtud de derechos transferibles120. Validar este punto
de partida formal para la articulacin del concepto de patrimonio
no equivale en modo alguno a defender la concepcin jurdica del
patrimonio (Binding). Pues esta ltima concepcin no define el pa-
trimonio como el conjunto de bienes jurdicamente atribuidos a un
sujeto, sino como el conjunto de los derechos subjetivos de carcter pa-
trimonial de un sujeto. Lo importante es el nfasis en el hecho de que
el patrimonio es, en todo caso, un objeto de constitucin jurdica.

118 Romero, Delito de estafa, p.282.
119 Kindhuser, Estudios de Derecho Penal Patrimonial, pp.36 ss.
120 Ibid, p.32.
116
SEGUNDA PARTE
La afirmacin de una plena congruencia entre el mbito de pro-

teccin del patrimonio y el mbito de proteccin de la propiedad de-
pende, ahora bien, de si en sentido material la determinacin de los
bienes que constituyen formalmente el patrimonio tiene lugar bajo
parmetros objetivos o subjetivos. Si se parte de un criterio objetivo,
tpicamente el valor comercial de los bienes, el mbito de proteccin
del patrimonio resultar ms estrecho que el mbito de proteccin
de la propiedad121. ste es, precisamente, el planteamiento de la
concepcin jurdico-econmica del patrimonio.
La concepcin del patrimonio que el propio Kindhuser favo-
rece, en cambio, asume un punto de vista subjetivo, esto es, el del
propio titular del bien, para determinar los objetos que en tanto
valorados positivamente han de integrar su patrimonio jurdico-pe-
nalmente protegido. Esto conduce a una plena congruencia entre
la proteccin de la propiedad y la proteccin del patrimonio: todo
delito contra la propiedad es tambin un delito contra el patrimonio,
pero no a la inversa. Dada esta funcin de coherencia que una tal
concepcin del patrimonio efectivamente desempea, cabe hablar
aqu de una concepcin funcional de patrimonio.
De conformidad con este esquema de anlisis, puede sugerirse
lo siguiente. Una concepcin funcional de patrimonio hace posible
una congruencia tanto formal como material entre la proteccin
penal de la propiedad y la proteccin del patrimonio. Una concep-
cin jurdico-econmica de patrimonio posibilita una congruencia
formal, pero no material, entre la proteccin penal de la propiedad
y la proteccin penal del patrimonio. Y un concepcin puramen-
te econmica de patrimonio conlleva una incongruencia formal y
material entre la proteccin penal de la propiedad y la proteccin
penal del patrimonio. Formalmente, porque bajo un concepto fcti-
co-econmico se prescinde de cualquier consideracin jurdica como
condicin necesaria de la adscripcin de los bienes al patrimonio de
la persona en cuestin. Y materialmente, porque bajo tal concepcin
del patrimonio [c]osas desprovistas de un valor objetivo como fotos
del recuerdo o cartas personales en este sentido no pertenecen al
patrimonio jurdico-penalmente protegido122.
La congruencia formal entre la proteccin penal de la propiedad
y del patrimonio constituye, en todo caso, una exigencia impues-
ta por consideraciones sistemticas. Es cierto que, bajo una teora
dualista o pluralista, el conjunto de los delitos de significacin pa-
121 Ibid, pp.37-38.

122 Ibid, p.40.
117
trimonial se reconstruye sistemticamente bajo la diferenciacin de

a lo menos dos objetos de proteccin especficos: la propiedad y
el patrimonio. Una teora dualista es preferible porque la misma
permite una mejor reconstruccin de la regulacin legal. Es claro,
por ejemplo, que algunos delitos de significacin patrimonial estn
tipificados de modo tal que el objeto de la accin debe ser una cosa
determinada, mueble y ajena, mientras que hay otros delitos que
estn tipificados en trminos tales que el objeto de la accin no tie-
ne que estar constituido por cosas determinadas. Diferenciaciones
como sta son explicadas ms satisfactoriamente bajo una teora
dualista, que diferencia la propiedad y el patrimonio como objetos
de proteccin. Pero esta diferenciacin no puede implicar contra-
dicciones axiolgicas como las que resultan de un concepto pura-
mente econmico de patrimonio. Pues bajo esta concepcin, habra
que considerar protegida, por ejemplo, la posicin econmica del
ladrn que ha sustrado una cosa ajena, en trminos tales que ste
podra ser vctima de un delito de estafa que recayera sobre la cosa
sustrada, a pesar de que esa misma posicin, desde el punto de vista
de los delitos contra la propiedad, se corresponde con un estado de
cosas desvalorado como lo es el agotamiento del efecto expropiatorio
constitutivo del injusto del hurto.
d) Autotutela del crdito y perjuicio

patrimonial
La punibilidad a ttulo de estafa en los casos en que el acreedor

obtiene la entrega de la cosa la suma de dinero especficamente
debida requiere la afirmacin de un perjuicio patrimonial en tales
casos. Los criterios de determinacin del perjuicio patrimonial, sin
embargo, dependen de cul sea la concepcin de patrimonio de la
cual se parta. En este mbito, la cuestin fundamental se refiere a
la relevancia que pueda reconocerse a la compensacin como crite-
rio de exclusin del perjuicio patrimonial. Tanto bajo una concep-
cin jurdica como bajo una concepcin jurdico-econmica o una
concepcin funcional del patrimonio, hay que excluir la relevancia
al criterio de la compensacin para la determinacin del perjuicio
patrimonial exigido por el tipo de la estafa. Bajo la concepcin pura-
mente econmica del patrimonio, por el contrario, la compensacin
aparece como un criterio decisivo en la determinacin del perjuicio
patrimonial. En tanto coincidan el valor de la cosa objeto de la dis-
posicin y el monto de la deuda correlativa al derecho personal del
118
SEGUNDA PARTE
acreedor, no podra afirmarse una disminucin del patrimonio del

deudor en trminos totales.
La aplicacin de esta frmula del saldo global, tambin co-
nocida como principio del saldo, que resulta de la concepcin
puramente econmica de patrimonio, es problemtica por distintas
razones. Por una parte, ella admite un espacio de juego excesiva-
mente amplio: tras la perspectiva supuestamente econmica se es-
conde una clasificacin construida de modo casustico de entradas
en el patrimonio que compensan y entradas en el patrimonio que
no compensan123. As por ejemplo, el derecho a la indemnizacin,
la pretensin por enriquecimiento sin causa, la pretensin por sa-
neamiento, etc., seran, contablemente, entradas en el patrimonio
de la vctima de la estafa que constituyen una consecuencia directa
del acto de disposicin condicionada mediante engao, pero que
sin embargo no operaran de modo compensatorio, de manera que
a su respecto no se excluira la afirmacin de perjuicio patrimonial.
Por otra parte, la justificacin dogmtica del efecto compensatorio
parece igualmente difcil. Segn Kindhuser,
[l]a perspectiva global no es compatible con atribuciones intuiti-
vas de responsabilidad, porque no hay motivo alguno para referir
la proteccin de un bien a una realidad independiente de la
concreta creacin de riesgo124.
De ah que la concepcin econmica del patrimonio no pueda
mantener consistentemente su punto de partida, restringiendo de
hecho la consideracin de la compensacin al intercambio especfico
entre autor y vctima.
Lo insatisfactorio de una frmula del saldo global, articulada
consistentemente con el punto de partida de la concepcin fctico-
econmica del patrimonio, se debe a que la asuncin de la opera-
tividad de la compensacin como criterio de determinacin y por
esa va, de exclusin del perjuicio patrimonial no es concebible
sin una referencia a un criterio normativo. En trminos contables,
la eliminacin de un pasivo implica el registro de un hecho que sea
interpretable como extintivo de ese pasivo. Esa concepcin no hace
posible responder adecuadamente la pregunta de si un ejercicio de
autotutela del crdito mediante engao se deja subsumir bajo alguna
variante tpica de estafa.
123 Ibid, pp.142-143.

124 Ibid, p.140.
119
Bajo cualquier concepcin del patrimonio que exija la satisfac-

cin de algn criterio jurdicamente relevante para la atribucin de
un determinado bien al patrimonio de una persona, no puede haber
perjuicio patrimonial como resultado de una disposicin en virtud
de la cual se produce un desplazamiento de una cosa a cuya entrega
el deudor se encuentra especficamente obligado. Si el criterio de
adscripcin fuese la existencia o no de una facultad jurdica de dispo-
sicin concretada en un derecho subjetivo, tratndose del supuesto
en que el acreedor recibe la cosa especficamente debida, habra que
negar relevancia jurdico-penal como posible perjuicio patrimonial a
la prdida de ese valor econmico. Pues frente al acreedor el deudor
no puede invocar una facultad de disposicin concretada en un dere-
cho subjetivo merecedor de proteccin, precisamente porque el deu-
dor se encuentra obligado a la entrega. Si el criterio de adscripcin
fuese el reconocimiento por el derecho, tambin habra que negar
el perjuicio patrimonial en el mismo supuesto. Pues no puede soste-
nerse que el incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa por
parte del deudor constituya una situacin protegida jurdicamente.
Lo que se encuentra protegido, por el contrario, es la pretensin
del acreedor de recibir la cosa en pago. Finalmente, si el criterio de
adscripcin fuese la no-reprobacin del poder de disposicin por
el derecho, habra de alcanzarse la misma conclusin. El deudor
que incumple una obligacin derivada de un contrato celebrado
de acuerdo con las reglas de competencia que el derecho establece,
infringe un deber jurdicamente constituido de conformidad con un
criterio procedimental de validez.
A este respecto, Gladys Romero observa que las obligaciones
no pueden formar parte del concepto de patrimonio lesionado por
la estafa: nadie podra sentirse perjudicado patrimonialmente si,
inducido por engao, cede al cumplimiento de una obligacin125.
Pero aqu no se trata, propiamente, de que las obligaciones, en tanto
componentes del pasivo del patrimonio de una persona, deban o no
ser consideradas posibles objetos de afectacin en el delito de estafa.
La cuestin consiste, ms bien, en que la prdida del poder de dispo-
sicin sobre un objeto, cuya entrega se debe a la persona beneficiada
por la disposicin, no puede invocarse como un perjuicio patrimo-
nial merecedor de proteccin jurdico-penal. En tanto la disposicin
patrimonial se refiera a la cosa especficamente debida por el deu-
dor, y siendo la obligacin actualmente exigible, debe excluirse la
afirmacin de un perjuicio patrimonial y, en esa medida, sostenerse
125 Romero, Delito de Estafa, p.275.
120
SEGUNDA PARTE
la atipicidad del comportamiento del acreedor. La disposicin efec-

tuada por el deudor o por un tercero por cuenta del deudor, en los
casos de estafa en tringulo, condicionada mediante engao, es una
disposicin a la cual el titular del patrimonio respectivo se encuentra
jurdicamente obligado.
Esta tesis se deja fundamentar de modo ms preciso bajo una
concepcin funcional del perjuicio patrimonial. El punto de parti-
da se encuentra en la constatacin de que tal como se sigue de la
crtica del principio del saldo vinculado a la concepcin fctico-eco-
nmica la compensacin no puede referirse al clculo del estado
patrimonial de la vctima en un momento dado. La compensacin
slo puede referirse, en cambio, al reconocimiento normativo de
un determinado hecho como contravalor del acto de disposicin de
la vctima126. Segn Kindhuser, la respuesta a esta pregunta es con-
tingente, en el sentido de que depende de si puede o no afirmarse
que en funcin del intercambio producido se haya alcanzado el fin
del acto de disposicin127. Pero a diferencia de lo mantenido bajo la
concepcin personal del patrimonio, la frustracin del fin no es un
elemento personal del perjuicio128. El perjuicio no puede determi-
narse sin tomar en cuenta la estructura de delito de desplazamiento
que caracteriza a la estafa; si la estafa es un delito de desplazamiento,
el perjuicio de la vctima y el enriquecimiento correlativo del autor
han de ser congruentes, en circunstancias que la frustracin del fin
no encuentra reflejo alguno en el enriquecimiento perseguido129.
Para Kindhuser, el fin slo es relevante como criterio de exclusin
del perjuicio, y esto ocurre cuando el fin es efectivamente alcanzado:
el desplazamiento patrimonial no debe verse como perjuicio en caso
de que alcance su fin130.
Mas el fin cuyo alcance excluye el perjuicio no puede entenderse
como el motivo del disponente. Segn Kindhuser, el fin debe ser la
razn del acto de disposicin, esto es, justificarlo en tal medida que la
vctima pueda vincular al acto de disposicin la expectativa legtima
126 Kindhuser, Estudios de Derecho Penal Patrimonial, p.143.

127 Ibid, p.147.
128 Ibid, p.148.
129 Ibid. La referencia al enriquecimiento perseguido se explica por el hecho
de que el efectivo enriquecimiento del autor no es condicin necesaria para

la consumacin de la estafa, que se reconstruye como un delito de resultado
cortado: el nimo de lucro o de aprovechamiento patrimonial constituye una
tendencia interna trascendente.
130 Ibid, p.149.
121
de alcanzar el fin131. Esto presupone que desde el punto de vista del

contexto que confiere sentido a la disposicin, el fin ha de aparecer
objetivado en sta. As se abre una va para sostener la inexistencia
de perjuicio en los casos en que el acreedor obtiene la prestacin
especficamente debida mediante engao. La peculiaridad de estos
casos se encuentra en que el fin que justifica el acto de disposicin
aparece referido a una pretensin jurdicamente reconocida del
autor del engao. El deudor que por engao lleva a cabo una dis-
posicin a la cual se encuentra especficamente obligado no puede
reclamar proteccin penal alegando que el motivo de su disposicin
no era el pago. Pues el pago constituye una razn para la disposicin
que puede imponrsele.
Kindhuser afirma que para que haya perjuicio patrimonial el
bien debe ser desplazado sin causa jurdica a costa de su titular132.
Habiendo una razn jurdica que justifique el desplazamiento, en-
tonces, no hay perjuicio patrimonial. De este modo se obtiene la so-
lucin para los casos en que el acreedor, mediante engao, obtiene la
entrega de una cosa distinta a la (especficamente) debida. En estos
casos dejan de ser pertinentes las consideraciones anteriores. Pues si
la disposicin recae sobre bienes respecto de los cuales el deudor no
se encuentra especficamente obligado, entonces no hay un fin de
la disposicin cuya obtencin pueda justificar el desplazamiento aun
en contra de la voluntad del disponente. El patrimonio del deudor
se encuentra, en esta medida, protegido.
Lo anterior pone de manifiesto una diferencia fundamental en-
tre la posicin del deudor frente a la autotutela mediante coaccin
(violenta o conminatoria), de un lado, y frente a la autotutela me-
diante engao, de otro. El injusto de la coaccin no se excluye por
el hecho de que el ejercicio de coaccin produzca como resultado
un desplazamiento jurdicamente justificado. El injusto de la estafa,
en cambio, falta ya si el desplazamiento imputable al engao es un
desplazamiento jurdicamente justificado. Se trata, ciertamente, de
una asimetra. Pero esta asimetra est en la base de la codificacin.
El engao no constituye un ncleo de injusto autnomo en el siste-
ma de la parte especial; la coaccin, s.
131 Ibid.
132 Ibid.
122
CONCLUSIONES
1. El anlisis del tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho

es decisivo para la reconstruccin racional del sistema de los delitos
de expropiacin con apropiacin correlativa (delitos de apropia-
cin), pues el mismo expresa que hay casos de apoderamiento de
cosa ajena que no satisfacen el injusto comn de los delitos contra
la propiedad. Se trata de los casos en que el acreedor se apodera de
la cosa especficamente debida, o de dinero, tratndose de obliga-
ciones de dinero. En estos casos, no hay una arrogacin del conte-
nido fctico de poder correlativo a la posicin jurdico-formal de
propietario que fundamente la punibilidad a ttulo de un delito de
apropiacin.
2. Esto implica que no puede identificarse la propiedad como el ob-

jeto de proteccin de la norma que prohbe la realizacin arbitraria
del propio derecho. La posesin tampoco puede entenderse como
objeto de proteccin, pues el sistema de la Parte Especial subordina
la proteccin de la posesin a la proteccin de la propiedad (mue-
ble), salvo en el mbito de la proteccin de la posesin contra el
inters del propio propietario (furtum possessionis). La administracin
de justicia tampoco puede postularse como objeto de proteccin
diferenciado, pues esto supondra desconocer la evidencia de que
la proteccin de la posicin del deudor frente al acreedor arbitrario
constituye primariamente la proteccin de un bien jurdico indivi-
dual.
3. Las mejores razones juegan a favor de la tesis de la libertad como

bien jurdico protegido en el delito de realizacin arbitraria del pro-
pio derecho. La proteccin penal del deudor frente al acreedor que
se hace justicia violentamente de propia mano constituye una concre-
cin particular de la proteccin general de la libertad de accin que
123
subyace a la prohibicin penal de la coaccin: la libertad protegida

puede especificarse como libertad de pago. Esto supone introducir
una dimensin procedimental en la configuracin de la libertad de
accin como objeto de proteccin penal.
4. En funcin de lo anterior, puede establecerse una plena corres-

pondencia sistemtica entre la realizacin arbitraria del propio dere-
cho (artculo494 N20) y la coaccin violenta (artculo494 N16).
La realizacin arbitraria del propio derecho constituye una tipifi-
cacin especfica de un supuesto de coaccin mediante violencia:
la coaccin violenta al pago. Dado que el injusto de la realizacin
arbitraria del propio derecho supone la afirmacin del injusto de la
coaccin violenta y la negacin del injusto de los delitos de apropia-
cin, no puede haber concurso, tampoco aparente, entre realizacin
arbitraria del propio derecho y robo. No se trata, de esta manera, de
un problema de determinacin de la pena, sino de un problema de
constitucin del injusto.
5. El tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho debe re-

construirse de modo tal que slo se incluyan casos en que no puede
afirmarse el injusto de los delitos de apropiacin. Desde el punto de
vista de la estructuracin de la intervencin en el hecho punible,
la realizacin arbitraria del propio derecho no constituye un delito
especial de deber; a lo ms puede caracterizarse como un delito de
posicin al revs. El ncleo del injusto tpico se constituye como un
apoderamiento violento. El apoderamiento exige ruptura de cus-
todia y constitucin de nueva custodia sobre la cosa. La violencia
debe reconstruirse como violencia coercitiva. El objeto material de
la accin est constituido por la cosa mueble del deudor especfica-
mente debida, o por dinero del deudor si se trata de obligaciones
de dinero. El tipo slo se satisface si entre acreedor y deudor existe
una obligacin actualmente exigible. El nimo de hacerse pago,
como elemento subjetivo especial del tipo, no supone la ausencia de
nimo de lucro: el nimo de hacerse pago no es sino una modalidad
de nimo de lucro. La exigencia de este elemento subjetivo especial
convierte a la realizacin arbitraria del propio derecho en un delito
de resultado cortado.
6. El tipo de la realizacin arbitraria del propio derecho constituye

un tipo cerrado frente a la posibilidad de concurrencia de causas de
justificacin. En el derecho chileno no existe una autorizacin espe-
cial de la autotutela del acreedor. La exigencia del nimo de hacerse
124
CONCLUSIONES
pago vuelve imposible una justificacin por estado de necesidad,

pues ello sera incompatible con la clusula de subsidiariedad del
estado de necesidad justificante. La legtima defensa tambin est
excluida como causa de justificacin, pues la omisin de pagar por
parte del deudor no puede constituir una agresin antijurdica, que
es condicin necesaria de la justificacin por legtima defensa.
7. La generalizacin de la tesis interpretativa de la realizacin ar-

bitraria del propio derecho como hiptesis de coaccin violenta al
pago, conduce a que los casos de autotutela del acreedor mediante
amenaza deban evaluarse bajo la regulacin penal de la coaccin
mediante amenaza. Bajo la teora de la relacin como criterio de
determinacin complementaria del injusto, la mera licitud del fin
perseguido no excluye la punibilidad a ttulo de amenazas condicio-
nales. sta es una consecuencia de la articulacin procedimental de
la libertad de accin como objeto de proteccin penal.
8. La misma tesis tiene consecuencias para los casos de autotutela

del acreedor mediante engao. Excluida la pertinencia de la com-
pensacin como criterio de determinacin del perjuicio patrimonial,
por su compromiso con una concepcin fctico-econmica del patri-
monio, la proteccin penal del patrimonio del deudor, en el sentido
del delito de estafa, slo se excluye si la disposicin condicionada
mediante engao constituye la disposicin especficamente debida,
incluida aqu una prestacin de dinero, en caso de obligaciones de
dinero.
125
BIBLIOGRAFA
Abeliuk Manasevich, Ren: Las Obligaciones, 3ed., Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1993.
Alchourrn, Carlos y Eugenio Bulygin: Introduccin a la metodologa de las ciencias
jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.
Alessandri Rodrguez, Arturo, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic: Tra-
tado de los Derechos Reales, 6ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1997.
Alexy, Robert: Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1993.
Altman, Scott: A Patchwork Theory of Blackmail, en University of Pennsylvania
Law Review, N141, 1993), pp.1639 ss.
lvarez, Ursicino: Curso de Derecho Romano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955.
Antolisei, Francesco: Manuale de Diritto Penale Parte Specialle, Dott. A. Giuffre
Editore, Miln, 1995.
Arzt, Gnther: Zum Zweck und Mittel der Ntigung, en Stratenwerth, Festschrift
fr Hans Welzel, Walter de Gruyter, Berln, Nueva York, 1974, pp.823 ss.
Zwischen Ntigung und Wucher, en Kper, Festschrift fr Karl Lackner, Water
de Gruyter, Berln, Nueva York, 1987, pp.641 ss.
Bajo Fernndez, Miguel: Animo de lucro y nimo de hacerse pago, en ADPCP,
1975, pg. 355 ss.
La realizacin arbitraria del propio derecho, Civitas, Madrid, 1976.
Mercedes Prez Manzano y Carlos Surez Gonzlez: Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Delitos patrimoniales y econmicos, 2ed., Centro de Estudios Ramn
Areces, Madrid, 1993.
Bald Lavilla, Francisco: Estado de Necesidad y Legtima Defensa, Bosch, Barcelona,
1994.
Bascun Rodrguez, Antonio: Delitos contra la Libertad, Universidad de Chile,
Santiago, 2004.
Delitos contra la Propiedad (2): Delitos de Expropiacin con Apropiacin Correlativa.
Primera Parte: El Sistema de los Delitos de Apropiacin, Universidad de Chile, Santia-
go, 1998.
127
Delitos contra la Propiedad (4): Delitos de Expropiacin con Apropiacin Correlativa.

Tercera Parte: Los Delitos de Apropiacin con Ruptura de la Custodia (Hurto y Robo),
Universidad de Chile, Santiago, 1998.
Delitos contra la Propiedad (5): La Apropiacin Indebida, Universidad de Chile,
Santiago, 1998.
El robo como coaccin, en REJ, N1, Ao 2002, pp.55 ss.
Introduccin General a los Delitos contra la Propiedad (Ttulo IX del Libro Segundo
del Cdigo Penal), Universidad de Chile, Santiago, 1998.
La regulacin espaola de la coercin en el marco de la codificacin penal
europea, en ADPCP, Tomo XLVII, Madrid, 1994, pp.191 ss.
Sobre la distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita, en Anua-
rio de Filosofa Jurdica y Social, N18, Sociedad chilena de Filosofa Jurdica y
Social, 2000, pp.227 ss.
Binding, Karl: Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts Besonderer Teil, tomo 1,
2ed., Engelmann, Leipzig, 1902.
Brown, Jennifer: Blackmail as Private Justice, en University of Pennsylvania Law
Review, N141, 1993, pp.1935 ss.
Cury, Enrique: Derecho Penal Parte General, 2ed., Editorial Jurdica de Chile, San-
tiago, 1992.
De la Mata Barranco, Norberto: Tutela Penal de la Propiedad y Delitos de Apropiacin,
PPU, S.A., Barcelona, 1994.
DeLong, Sidney: Blackmailers, bribe takers, and the second paradox, en University
of Pennsylvania Law Review, Vol. 141, 1993, pp.1663 ss.
Eiranova Encinas, Emilio: Cdigo Civil Alemn Comentado, Marcial Pons, Madrid,
1998.
Etcheberry, Alfredo: Derecho Penal, 3ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997-1998.
Fernndez, Pedro: Cdigo Penal de la Repblica de Chile explicado i concordado, TomoII,
Segunda Edicin, Imprenta, Litografa y Encuadernacin Barcelona, Santiago,
1900.
Ferris Albenca, Vicente: La realizacin arbitraria del propio derecho, en ADPCP,
1988, pp.809 ss.
Feuerbach, Paul Anselm von: Tratado de Derecho Penal, Hammurabi, Buenos Aires,
1989.
Fiandaca, Giovanni y Enzo Musco: Diritto penale Parte speciale, Zanichelli, Bologna,
1998.
Garca Soto, Mara Paulina: El Estado de Necesidad en Materia Penal, ConoSur,
Santiago, 1999.
Garrido, Mario: Derecho Penal, Tomos III y IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2000.
Gnther, Hans-Ludwig: La clasificacin de las causas de justificacin en Derecho
penal, en Luzn Pea y Mir Puig (coords.), Causas de Justificacin y Causas de
Atipicidad en Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1995.
128
BIBLIOGRAFA
Guzmn Brito, Alejandro: Derecho Privado Romano, Editorial Jurdica de Chile,

Santiago, 1997.
Guzmn Dalbora, Jos Luis: El Delito de Amenazas, ConoSur, Santiago, 1999.
Hart, H.L.A.: El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.
Hefendehl, Roland: Vermgensgefhrdung und Expektanzen als Prfsteine eines
normativ-konomischen Vermgensbegriffs, en Schnemann, Die Stellung des
Betrugs im Strafrechtssystem, 2002, pp.185 ss.
Hernndez, Hctor: Aproximacin a la problemtica de la estafa, en VV.AA.,
Problemas Actuales de Derecho Penal, Universidad Catlica de Temuco, 2003,
pp.147ss.
Hruschka, Joachim: La coaccin en el sistema del Derecho Penal, en AP, N3,
2000, pp.51 ss.
La conducta de la vctima como clave para un sistema de los delitos patrimo-
niales que llevan consigo sustraccin, en ADPCP, Tomo LII, 1999, pp.451 ss.
Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en ADPCP, Tomo XL-
VII, 1994, pp.343 ss.
Jakobs, Gnther: Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997.
Consumacin material en los delitos de lesin contra la persona, en RE-
CPC, 04-13 (2002).
Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons,
Madrid, 1997.
Jareo Leal, ngeles: Las Amenazas y el Chantaje en el Cdigo Penal de 1995, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1997.
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4ed., Comares,
Granada, 1993.
Kahlo, Michael: Determinacin conceptual del derecho e interpretacin sin-
crtica en las relaciones de pertenencia propias del tipo de hurto, en, VV.AA.,
La insostenible situacin del derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000,
pp.129ss.
Kindhuser, Urs: Estudios de Derecho Penal Patrimonial, Grijley, Lima, 2002.
Klug, Ulrich: Sobre el concepto de concurso de leyes, en del mismo, Problemas de
la filosofa y de la pragmtica del derecho, Fontamara, Mxico, 1992, pp.55 ss.
Labatut, Gustavo: Derecho Penal Parte General, 4ed., Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1963.
Lamond, Grant: Coercion, Threats and the Puzzle of Blackmail, en Simester
y Smith (coord.), Harm and Culpability, Oxford Clarendon Press, Nueva York,
1995, pp.215 ss.
Larrauri, Elena: Libertad y Amenazas, PPU, S.A., Barcelona, 1987.
Lindgren, James: Unraveling the paradox of blackmail, en Columbia Law Review,
Vol. 84, 1984, N1, pp.670 ss.
Magaldi, Mara Jos: Algunas cuestiones en torno al delito de realizacin arbitra-
ria del propio derecho, en ADPCP, 1992, pp.85 ss.
129
Maalich, Juan Pablo: Condiciones generales de la punibilidad, Revista de De-

recho de la Universidad Adolfo Ibez, N2 (2005), pp.387 ss.
Consideraciones acerca del error sobre la concurrencia de los presupuestos
objetivos de las causas de justificacin, en REJ, N3, 2003, pp.147 ss.
El hurto-robo frente a la autotutela y la legtima defensa de la posesin, en
REJ, N7, 2006, pp.65 ss.
Matus, Jean Pierre: La teora del concurso (aparente) de leyes en la dogmtica
alemana, desde sus orgenes hasta el presente (primera parte), en Ius et Praxis,
Ao 6, N2, Talca, 2000, pp.295 ss.
La teora del concurso (aparente) de leyes en la dogmtica alemana, desde
sus orgenes hasta el presente (segunda parte), en Ius et Praxis, Ao 7, N2,
Talca, 2001, pp.357 ss.
Maurach, Reinhart, y Heinz Zipf: Derecho Penal Parte General, Volumen 1, Astrea,
Buenos Aires, 1994.
Maurach, Reinhart, Karl Heinz Gssel y Heinz Zipf: Derecho Penal. Parte General,
Volumen 2, Astrea, Buenos Aires, 1994.
Mera Figueroa, Jorge: Hurto y Robo, ConoSur, Santiago, 1995.
Meza Barros, Ramn: De las obligaciones, 9ed., Editorial Jurdica de Chile, Santia-
go, 1997.
Mir Puig, Santiago: Derecho Penal Parte General, 5ed., Reppertor, Barcelona,
1998.
El delito de coacciones en el Cdigo penal, en ADPCP, 1977, Tomo XXX,
pp.269 ss.
Nozick, Robert: Anarqua, Estado y Utopa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1988.
Pastor Muoz, Nuria: La Determinacin del Engao Tpico en el Delito de Estafa, Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, 2004.
Politoff, Sergio: Derecho Penal, Tomo I, ConoSur, Santiago, 1997.
El Delito de Apropiacin Indebida, Editorial Nascimento, Santiago, 1957.
Francisco Grisola, y Juan Bustos: Derecho Penal Chileno Parte Especial. Delitos contra
el individuo en sus condiciones fsicas, 2ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1993.
Jean Pierre Matus y Mara Cecilia Ramrez: Lecciones de Derecho Penal Chileno Parte
Especial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004.
Puppe, Ingeborg: La Imputacin del Resultado en Derecho Penal, Ara, Lima, 2003.
Robles Planas, Ricardo: La participacin en el delito: fundamento y lmites, Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, 2003.
Rodrguez Devesa, Jos Mara: Derecho Penal Espaol. Parte Especial, 14ed., Dykin-
son, Madrid, 1991.
Romero, Gladys: Delito de estafa, Segunda Edicin, Hammurabi, Buenos Aires,
1998.
Roxin, Claus: Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, Madrid,
2000.
130
BIBLIOGRAFA
Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del

Delito, Civitas, Madrid, 1997.
Infraccin del deber y resultado en los delitos imprudentes, en del mismo,
Problemas bsicos del derecho penal, Reus, Madrid, 1976, pp.149 ss.
Teora del Tipo Penal. Tipos Abiertos y Elementos del Deber Jurdico, Depalma, Bue-
nos Aires, 1979.
Snchez Toms, Jos Miguel: La violencia en el Derecho Penal, Bosch, Barcelona,
1999.
Searle, John: The Construction of Social Reality, Free Press, Nueva York, 1995.
Serrano Gonzlez de Murillo, Jos Luis: El injusto de las amenazas condicio-
nales con mal no delictivo (criterios de delimitacin), en CPC, N44, 1991,
pp.421 ss.
Soto Pieiro, Miguel: Contra Jorge Cosmelli Misle (comentario a sentencia),
en RCP, Tomo XXXIX, N2, 1981-1989, pp.90 ss.
La Apropiacin Indebida, ConoSur, Santiago, 1994.
Valle Muiz, Jos Manuel: El Delito de Estafa, Bosch, Barcelona, 1987.
Vsquez-Portemee Seijas, Fernando: El consentimiento del ofendido en los
delitos contra la administracin pblica (sobre el bien jurdico protegido en los
delitos del cargo), en RECPC, 03-02, 2001.
Von Wright, Georg Henrik: Norma y Accin, Tecnos, Madrid, 1970.
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn, 4ed. castellana, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1997.
Wertheimer, Alan: Coercion, Princeton University Press, Princeton, N.J., 1989.
El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Editorial B de F, Buenos Aires, 2001.
Yubero, Julio, El engao en el delito de estafa, ConoSur, Santiago, 1993.
Zugalda Espinar, Jos Miguel: Delitos contra la propiedad y el patrimonio. I: Infraccio-
nes de uso, Akal, Madrid, 1988.
131
NDICE
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
PRIMERA PARTE
1. La realizacin arbitraria del propio derecho en la codificacin espaola y

chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. La realizacin arbitraria del propio derecho ante la doctrina espaola . . 16

a) La propuesta de Bajo Fernndez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
b) La propuesta de Ferris Albenca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
c) La propuesta de Magaldi Paternostro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
d) La propuesta de De la Mata Barranco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
3. La realizacin arbitraria del propio derecho ante la doctrina chilena . . . 25

a) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
b) La propuesta de Soto Pieiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
c) La propuesta de Mera Figueroa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
d) La propuesta de Bascun Rodrguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
4. El objeto de proteccin de la norma del artculo494 N20 . . . . . . . . . . . 33

a) Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
b) La propiedad como objeto de proteccin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
c) La posesin como objeto de proteccin? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
d) La administracin de justicia como objeto de proteccin? . . . . . . . . . 45
e) La libertad personal del deudor como objeto de proteccin . . . . . . . . 48
5. La autotutela del crdito frente a la coaccin violenta y frente al robo . . 53

a) Realizacin arbitraria del propio derecho y coaccin violenta . . . . . . 53
b) Realizacin arbitraria del propio derecho y robo . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
133
SEGUNDA PARTE
6. La estructura tpicade la realizacin arbitraria del propio derecho . . . . . 67

a) El acreedor como autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
b) El apoderamiento de la cosa especficamente debida . . . . . . . . . . . . . 69
c) Violencia como violencia coercitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
d) La cosa debida como objeto del apoderamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
e) La existencia de una obligacin actualmente exigible . . . . . . . . . . . . . 90
f) El nimo de hacerse pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
7. La exclusin del injusto por causas de justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

a) Posibilidad de justificacin por estado de necesidad? . . . . . . . . . . . . . 95
b) Posibilidad de justificacinpor legtima defensa? . . . . . . . . . . . . . . . . 97
8. La autotutela del crdito mediante amenaza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

a) Amenazas condicionales como coaccin mediante amenaza . . . . . . . . 99
b) El problema de la determinacin complementaria del injusto . . . . . . 101
c) Posibilidad de alternativa legtima como criterio de exclusin del
injusto? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
9. La autotutela del crdito mediante engao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

a) Desplazamiento de la cosa condicionado mediante engao . . . . . . . . 111
b) Patrimonio y perjuicio patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
c) La concepcin funcional del patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
d) Autotutela del crdito y perjuicio patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
134

2009 Autotutela Del Acreedor y Protecci

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

2009 Autotutela Del Acreedor y Protecci

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

AUTOTUTELA DEL ACREEDOR

Y PROTECCIN PENAL DEL DEUDOR

Juan Pablo Maalich R.

EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO

Registro de Propiedad Intelectual

Se termin de imprimir esta primera edicin

Impreso en Chile / Printed in Chile

EDICIONES JURDICAS DE SANTIAGO

E l presente trabajo constituye una versin considerablemente

paol como en el contexto del derecho penal chileno, el anlisis se

ADPCP . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales

E l delito de realizacin arbitraria del propio derecho se encuentra

artculo421 del Cdigo Penal espaol de 1850, disposicin que des-

Fernndez, Cdigo Penal de la Repblica de Chile explicado i concordado, to-

intimidacin se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse

cin arbitraria del propio derecho y de la simulacin de delito) del

El artculo455 del Cdigo Penal espaol de 1995 establece:

Ms all del tratamiento de este delito en las obras generales de dere-

a) La propuesta de Bajo Fernndez

El punto de partida de la investigacin de Bajo Fernndez est cons-

p.1037. Segn Bajo Fernndez, la doctrina utilizara razones de justicia mate-

dez, sobre la base de que el nimo de hacerse pago no sera ms que

que la tesis contraria acarreara (Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del

11 Bajo Fernndez, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.24.

de libertad y autorrealizacin13. La propiedad es lesionada, de este

b) La propuesta de Ferris Albenca

La tesis central defendida por Ferris Albenca reza: el bien jurdico

concurre violencia en la comisin del delito16. Esto, a pesar de la

tencin de comportarse como si fuera el legtimo propietario de la

bitraria del propio derecho y la apropiacin indebida, Ferris Albenca

c) La propuesta de Magaldi Paternostro

No obstante la posicin sistemtica del delito de realizacin arbitraria

jeto de la accin de apoderamiento deba estar constituido por la cosa

d) La propuesta de De la Mata Barranco

La propuesta interpretativa del artculo337 del Cdigo Penal espaol

deuda de dinero30. Por el momento, el examen de su contribucin

30 Ibid, pp.475 ss.

su todava propietario a un fin, que consiste, precisamente, en el

35 Ibid, p.115. En trminos ms especficos, De la Mata sostiene que [l]a

En el contexto de la doctrina chilena, como ya se indicara, el anlisis

39 Etcheberry, Derecho Penal Parte General, tomo I, p.246.

tijuridicidad por causa de justificacin alguna. Si no se ejerce violen-

41 Politoff, Derecho Penal, tomo I, p.397.

cambio, han sido Soto Pieiro, Mera Figueroa y Bascun Rodrguez,

b) La propuesta de Soto Pieiro

La tesis de Soto se encuentra expuesta en un comentario al fallo de

RCP XXXIX, N2 (1981-1989), p.90.

un tipo excluira por definicin la realizacin del otro. Su relacin,

por la va de la afirmacin de un concurso autntico, especficamen-

c) La propuesta de Mera Figueroa

La tesis interpretativa del artculo494 N20 postulada por Mera se

intimidacin no representa, por s mismo, un desvalor autnomo, que deba ser

Es sobre la base de esta construccin interpretativa del injusto

d) La propuesta de Bascun Rodrguez

Bascun tambin adhiere a la tesis formulada por Bajo Fernndez,

go, la violencia o la intimidacin, mientras no afecten a la vida o a la integridad

excepcionalmente por el derecho privado, no pueda verse un des-

54 Bascun, El robo como coaccin, p.95.

contra la administracin de justicia, estableciendo, por ello, reglas

Tras haber analizado los principales intentos de reconstruccin dog-

Adems, la construccin propuesta por Ferris Albenca no parece

58 Ferris Albenca, La realizacin arbitraria del propio derecho, p.832.

b) La propiedad como objeto de proteccin?

En la medida en que se adhiera a la propuesta de Bajo Fernndez,