8.1.

Ubicar un reglamento, que reglamente una ley (materia administrativa o

penal).

Acerca del llamado reglamento de la Ley Penal del Menor que esta
democracia reglamenta

El lenguaje del Reglamento Cuando hablamos de nios del mismo modo que
cuando hablamos con ellos, el lenguaje que utilizamos adquiere una enorme
importancia, no slo por la sorprendente capacidad que tienen los chicos para
captar los ms inverosmiles matices de cada conversacin, sino porque con l
ponemos de manifiesto nuestra honradez y voluntad de comunicacin y
entendimiento con ellos. Poner palabras y expresarlas en alta voz a los
pensamientos y a los sentimientos compartidos es algo tan intrnsecamente
humano, que nos es inevitable explicitar esto para aclarar el objeto de nuestra
reflexin. Desde esta ptica, que nos exige comprender que los chicos no son slo
destinatarios de algo, sino sujetos partcipes de cualquier proceso social,
planteamos un acercamiento a la legislacin de menores. Para la ley, nuestros
chavales no son chavales, no son nios o nias, son menores. No estn en riesgo,
son de reforma susceptibles de ser reformados por tanto no sufren penas, sino
medidas, no se les encarcela, se les interna, no tienen causas sino expedientes, no
se les interroga, se les explora, no van a la crcel sino a un centro educativo, no
sufren aislamiento sino separacin de grupo, y en la ltima de las ironas del sistema
punitivo, cuando son golpeados y vejados no sufren tortura, sino rigor innecesario.
Centros de internamiento, reformatorios, centros educativos en rgimen cerrado,
centros de reforma... son algunos de los trminos creados para definir lo que no son
ms que crceles para nios y jvenes. En la pretensin de evitar la violencia que
nos supone pensar en las prisiones para nios, se ha ido creando una realidad
paralela que esconde la misma violencia e injusticia estructural que las prisiones,
bajo este lenguaje encubridor y mentiroso. Lenguaje justificativo de represiones,
alejado de la necesaria comprensin educativa que, lejos de estudiar las vidas
maltrechas, rotas, o simplemente asociales, apuntalan el control social represivo
hacia los menores, incidiendo las ms de las veces sobre un slo aspecto de la

1
compleja problemtica social que constituye el hecho delictivo, castigndolo con
dureza. El Reglamento que ahora analizamos desconecta dramticamente el
problema personal y por ende, social del menor y las grandes cuestiones
generales y los conflictos que se dan en el seno de muestra sociedad. La
aprobacin, publicacin y la previsible puesta en marcha del Reglamento ha puesto
de manifiesto la evidente contradiccin (o hipocresa) de una norma que copia casi
textualmente el Reglamento Penitenciario despus de crear todo un lenguaje
especfico para la legislacin penal de menores. Lo que implica que la vida de los
menores presos se rige por las mismas normas que las del adulto preso, lo llamen
como lo llamen. Esta realidad que aqu se describe no es gratuita, sino que viene
propiciada por las dificultades intrnsecas que supone el conciliar la educacin y los
procesos personales con la disciplina jurdica y los procedimientos judiciales. Los
legisladores son sabedores que una 33 Acerca del llamado reglamento de la Ley
Penal del Menor que esta democracia reglamenta El infierno de los vivos no es algo
que ser; hay uno, es aquel que existe ya aqu, el infierno que habitamos todos los
das, que formamos estando juntos. Dos maneras hay de no sufrirlo. La primera es
fcil para muchos: aceptar el infierno y volverse parte de l hasta el punto de no
verlo ms. La segunda es peligrosa y exige atencin y aprendizaje continuos: buscar
y saber reconocer quin y qu, en medio del infierno, no es infierno, y hacerlo durar
y darle espacio. ITALO CALVINO. Las ciudades invisibles inmensa mayora de los
chavales que delinquen perciben precozmente lo que se llama la presin anmica,
es decir, las diferencias entre sus posibilidades y lo que se le propone como
adaptacin, abrindose en ellos y ellas un abismo entre la sensacin de exclusin
de no pertenencia al grupo que domina, que decide y sobre todo, que posee. El
efecto supervivencia, basado en la primariedad, aferrndose a modelos de
socializacin en los que sientan que no estn fracasando e intuyan que tienen un
lugar en el mundo, es un factor que el Reglamento parece obviar con inusitada
obstinacin. Lo que se est apuntando en el Reglamento es el control social del
delito del menor como parte destacada del control social general cuya finalidad no
puede ser otra que la conformidad social externa con el sistema social imperante y
por tanto, con las reglas del juego de dicho sistema. La externalizacin de la

2
asocialidad ser reprimida con violencia si es preciso. La violencia de los Centros
hacia donde se destinan a estos chavales, est siendo ahora legalizada por la
maquinaria de la Administracin Estatal. El periplo de la ley La Ley de
Responsabilidad Penal de los Menores crea un procedimiento penal, paralelo pero
no idntico al de adultos previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (de hecho
son mltiples las remisiones a este texto en la Ley): como menores, por lo tanto ms
dbiles, vulnerables y sujetos en formacin, establece un procedimiento judicial
flexible para tratar de acompasar el procedimiento a las circunstancias del menor;
como derecho penal, no lo olvidemos, el ms cruel y violento de los derechos,
establece unas normas, unas garantas jurdicas y judiciales, unos principios, como
el de la seguridad jurdica, el de la presuncin de inocencia o el derecho a no
declararse culpable. El resultado concluyente, una legislacin compleja, difcil de
aplicar y sometida a la eficacia de su cumplimiento. El conformismo social con que
ha contado la publicacin del Reglamento1a tenor de las nulas movilizaciones
sociales y el silencio de muchos intelectuales al respecto, junto con el papel atizador
de personajes con tirn meditico que alientan la dureza de las medidas represivas
es directamente proporcional al forzamiento de la razn de ser de la maquinaria
represiva. En palabras de Gerardo Lpez2, una especie de condicionamiento
persuasivo violento para lograr a toda costa esa conformidad externa. El sistema
no pretende un cambio o transformacin del sujeto transgresor. Lo nico que est
pidiendo es que sea hbil para conformarse. Y quien no ha aprendido las reglas del
juego social, se le reforzar para que lo haga. Y si el refuerzo necesita violencia,
hgase, legalcese. En los tres aos de aplicacin de la Ley del Menor, la
delincuencia juvenil ha sido la bandera de la inseguridad ciudadana, la Ley del
Menor ha sido considerada culpable o al menos la causa de todos los delitos
presuntamente cometidos por menores de dieciocho aos como si los chavales que
corren por las calles leyeran el Cdigo Penal justo antes de cada fechora. En este
tiempo, los Centros de Internamiento Judicial de Menores se han multiplicado por
cuatro slo en la Comunidad de Madrid. El nmero y la duracin de los
internamientos tambin ha crecido, como palpable y obstinada demostracin de que
la institucin carcelaria acta para la conformacin social por medio de la

3
clasificacin y la disciplina, aumentando, si es preciso el nmero de crceles o
centros de internamiento, como es el caso. No slo los internamientos: libertades
vigiladas, prestaciones en beneficio de la comunidad, centros de da... todo el
catlogo de medidas educativas para la atencin de los menores infractores. La ley
del Menor es en s misma un texto legal incompleto que remite aspectos
importantsimos de la regulacin a la aprobacin de un reglamento que deba salir
en el plazo de seis meses (luego tardara tres aos y medio). Esta tardanza en la
aprobacin del Reglamento dej en manos de las Comunidades Autnomas y de
los centros aspectos tan 34 1 El Reglamento al que hacemos referencia es de fecha
30 de julio de 2004, publicado en BOE de 30 de agosto y tiene prevista su entrada
en vigor en febrero/marzo de 2005, es decir a los seis meses de su publicacin. 2
LPEZ HERNNDEZ, G. (1999). Condicin marginal y conflicto social. Madrid.
Talasa. P. 94 y ss. importantes de la vida de los centros como: las visitas de los
familiares, los permisos, el modo de ejercer los derechos legalmente reconocidos,
o el rgimen disciplinario. La arbitrariedad a que se han visto sometidos los menores
privados de libertad en Espaa durante esto tres aos y medio podemos describirla
y hasta relatarla a travs del acompaamiento que hemos realizado a estos
chavales. Nos brotan muchos de sus nombres y no pocas situaciones que se han
ido viviendo en los centros. Pero sin duda el dato que mejor refleja este trato es la
existencia de una veintena de denuncias por malos tratos y abusos en los centros:
Monteledo en Ourense, Zambrana en Valladolid, Renasco y el Pinar, en Madrid,
San Miguel en Granada, La Marchenilla en Jan, Nivaria, Galdar y la Montaeta en
Canarias, Los Alcores en Sevilla, Pi i Gros en Burjasot. Bajo este panorama se
aprueba el Reglamento de la Ley del Menor, cuya definitiva redaccin es fruto de
las tensiones entre quienes vean en l una oportunidad para endurecer la ley (los
polticos), quienes queran legitimar el modo y manera de gestionar los centros
(Comunidades Autnomas) y los que necesitaban que el Reglamento unificara
criterios y diese pautas de actuacin ante la falta de concrecin de la ley (Jueces y
fiscales). El resultado: un Reglamento parcial que deja algunos aspectos sin regular,
y que antepone intereses administrativos al tan nombrado principio del inters
superior del menor, por ejemplo cuando en su artculo 35 contempla que el menor

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podr ser trasladado a un centro de una Comunidad Autnoma diferente al del
Juzgado de Menores que haya dictado la resolucin de internamiento, previa
autorizacin de ste, cuando la entidad pblica competente, por razones temporales
de plena ocupacin de sus centros o por otras causas carezca de plaza disponible
adecuada al rgimen o al tipo de internamiento impuesto. Un Reglamento que
realiza injerencias inadmisibles en aspectos cuya regulacin corresponde a Ley
Orgnica ilegal por lo tanto, que vulnera derechos de los menores ilegal e
inconstitucional, que dota de mayor seguridad jurdica al rgimen disciplinario a
que se ven sometidos los menores, y que hace avances en las soluciones
extrajudiciales. Por entre las tripas del Reglamento Ante tales contradicciones
legales en el sistema penal, el Reglamento parece recurrir a la vieja funcin
legitimadora de la ideologa. sta es la fachada que hace aparecer como aceptable
lo que de otro modo sera un ejercicio inaceptable del poder.3 Hacemos ahora una
insercin en el articulado del propio Reglamento como prueba evidente de lo que
estamos denunciando. Presuncin de minora de edad: El artculo 2.9 establece
una norma que rompe la presuncin de minoridad, segn la cual en caso de duda
deba entenderse que una persona era menor de edad. Con esta norma, cuando se
dude de la edad de un detenido, debe encomendarse a la jurisdiccin de adultos,
a quien corresponder la determinacin de la edad del sujeto. Hasta este momento,
esta funcin la venan desarrollando las instituciones de proteccin de menores.
Basta con la existencia de una duda, ni siquiera se exige la existencia de fundadas
sospechas de fraude en la edad del presunto menor. Reconocimiento en rueda: El
artculo 2.10 incardina el reconocimiento en rueda dentro de las Actuaciones de la
Polica Judicial. Gravsimo atentado contra una diligencia que la legislacin de
adultos configura como una diligencia judicial que exige la presencia del Juez y para
la que la jurisprudencia constitucional ha venido exigiendo exquisitas garantas.
Entendemos que no se trata solo de un error de sistemtica jurdica, ya que el art-
culo permite su realizacin en sede policial previa autorizacin del Ministerio Fiscal
o del Juez de Menores. La misma L.O.R.P.M. (Ley Orgnica de Responsabilidad
Penal del Menor) encomienda al Juez de Menores la prctica de todas las
diligencias restrictivas de derechos, salvo la detencin, por lo que debera

5
restringirse, de acuerdo con el citado artculo y con 35 3 COHEN, S. (1988). Visiones
del control social. Barcelona. PPU. P.216. lo previsto en el artculo 369 LECr, (Ley
de Enjuiciamiento Criminal) al Juez de Menores la prctica de la diligencia de
reconocimiento en rueda. Plazo de detencin: El Reglamento recoge un plazo
mximo de 48 horas para la detencin del menor, pero no debe olvidarse que la ley
seala un plazo mximo de 24 horas para la detencin en sede policial. Equipos
tcnicos: El Reglamento pierde la oportunidad de regular de qu manera se va a
hacer efectiva la previsin recogida en el artculo 27.6 que permite a otras entidades
pblicas o privadas la elaboracin de los informes tcnicos sobre la situacin socio
familiar. Hubiera sido una buena oportunidad para dar cauce a las asociaciones y
colectivos que vienen acompa- ando a los chavales infractores y cuya participacin
en el proceso est prevista en la ley. Nos tememos que sigue habiendo una
diferencia de abismo entre la consideracin de chavales peligrosos y chavales en
peligro4 entre unas y otros. En el bien entendido que no todos los colectivos que
dicen defender los derechos de los nios y nias quieren cuestionarse este binomio
referenciado. Es por ello que el sistema de las instituciones y sus aclitos del control
social del delito y concretamente de los delitos cometidos por chavales es
predominantemente represivo. Mucho nos tememos que esto tiene que ver tambin
con la progresiva privatizacin de la gestin de los Centros de Menores que est
llevando a cabo la Administracin. En muchas ocasiones hemos denunciado ante
quienes nos han querido escuchar cunta gente declarada profesional pulula
alrededor de estos chavales, hipotetizando que en muchas ocasiones los Centros
de Menores son negocios que necesitan la delincuencia para su rentabilidad. El
plusvalor de beneficio es directamente proporcional a los delitos cometidos por la
asocialidad de estos chavales. Soluciones extrajudiciales: EL artculo 5 del
Reglamento recoge uno de los aspectos ms positivos de la Ley: las soluciones
extrajudiciales, como la mediacin, la reparacin del dao causado, y los trabajos
socio-educativos. Sera deseable entonces que tales soluciones fueran reflejo de
una apuesta por soluciones reparadoras, no retributivas y contribuyeran a la
desjudicializacin de los menores, dado que hasta ahora algunos fiscales vienen
utilizndolas como meros atajos del proceso, movidos por una poltica de

6
economa procesal. Colaboracin con las entidades pblicas competentes en
materia de reforma de menores: El artculo 6, al enumerar los principios para la
ejecucin de las medidas, establece que las entidades pblicas competentes para
la ejecucin de las medidas, (el organismo de cada Comunidad Autnoma
responsable de la ejecucin de las mismas) actuar coordinadamente con otras
Administraciones eliminando la mencin a todo el tejido asociativo que est hoy
llevando a cabo una parte importante del trabajo educativo en los barrios.
Contradiccin en sus trminos con lo que anuncibamos en el apartado anterior,
supuesto que quienes estn trabajando educativa y resocializadoramente con los
chavales son colectivos que conocen a los chavales, conocen el barrio, el contexto
en donde se ha producido el hecho delictivo y por lo tanto, el brazo ejecutor que teje
la red social reparadora del dao. 36 4 Recomendamos la lectura del artculo de
MORN, A. en www.nodo50.org/caes. Adolescentes peligroso o adolescentes en
peligro. Derechos de los menores durante la ejecucin de las medidas: El artculo
7 seala restricciones al ejercicio de los derechos de acuerdo con la ley, el contenido
del fallo condenatorio o el sentido de la medida impuesta es un concepto
jurdicamente indeterminado que consideramos inadmisible, ya que cualquier
restriccin de derechos debe estar explcitamente contenida en la ley o en la
sentencia que se ejecuta. El carcter predominantemente represivo del Reglamento
es, entonces, inoperante para realizar la finalidad que el mismo proclama. Quizs
es que el sistema y sus hacedores administrativos entienden que es ms cmodo
actuar as supuesto que abordar la problemtica de forma razonable (las supuestas
razones de esta legislacin puestas en la mesa del dilogo social) sera arriesgarse,
complicarse la vida. Saben que la sociedad prefiere la seguridad a la confianza,
base de la prevencin. Competencia para la ejecucin de las medidas: Se
encomienda a las Comunidades Aut- nomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla la
competencia para la ejecucin de las medidas. Se echa en falta una referencia a la
necesaria vigilancia judicial en la competencia sobre la ejecucin, no solo porque
sea una garanta inexcusable para los chavales, especialmente los privados de
libertad, sino porque es mandato constitucional Corresponde, pues, a los Jueces
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Traslado de centro: El artculo 10 exige que se

7
recabe la autorizacin del Juez para el traslado del menor a un centro alejado del
domicilio familiar, y no nicamente para los traslados fuera de la Comunidad
Autnoma. En Comunidades Autnomas como Andaluca o Castilla-Len, por su
extensin, las insulares por su condicin geogrfica, y el Pas Vasco, por su especial
situacin socio-poltica y el conflicto pol- tico que se mantiene abierto, sera
deseable que los Jueces de Menores utilizaran este artculo para evitar traslados
que alejen al menor de su ncleo de referencia, familiar y social, potenciando el
desarraigo inherente a todo internamiento. Traslado de comunidad autnoma: La
Ley del Menor seala en su articulo 46 que el traslado a otro centro distinto al ms
cercano al del domicilio del menor solo se podr justificar en el inters del menor
de ser alejado de su entorno familiar y social y requerir en todo caso de la
aprobacin del Juez de Menores que haya dictado la Sentencia. As mismo, el
Reglamento establece como principio inspirador de la ejecucin de las medidas el
inters superior del menor sobre cualquier otro inters concurrente. Por lo tanto, es
manifiestamente ilegal que el artculo 35 del Reglamento prevea el traslado de un
menor a un Centro de otra Comunidad Autnoma por razones temporales de plena
ocupacin de sus centros o por otras causas, al establecer intereses
administrativos contrarios al inters del menor, y al incluir por va de Reglamento
supuestos no previstos en la ley. Se trata de una concesin inaceptable a las
necesidades internas de organizacin de la Comunidad Autnoma, que vulnera no
slo lo dispuesto en la Ley, sino el espritu mismo de la intervencin educativa con
los menores. Si las medidas de internamiento dictadas por los Jueces son
inejecutables en los trminos que exige la Ley, deber apostarse por otras medidas
del amplio catlogo que recoge el artculo 7 de la misma. Lo que vuelve a demostrar
que la actuacin legal institucional es siempre individual, no grupal, pues no se tiene
en cuenta ni se implica al grupo social de donde procede el delincuente, a todo su
entorno existencial.5 El centrar toda la maquinaria legal en el chaval, dejando
desatendido, olvidado y tambin reprimido por tanto el contexto social en donde se
desenvuelve es necesario entenderlo dentro de la perspectiva del funcionamiento
de los mecanismos selectivos del control social de la delincuencia. Esta
interpretacin del hecho delictivo que realiza el chaval hay que reconducirlo a la

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actividad selectiva que acta sobre la parte ms dbil e indefensa de la sociedad6.
As, todo trabajo institucional tendente al solo reajuste indivi- 37 5 LPEZ
HENNDEZ, G. Op. cit. P. 101 y ss. 6 LA GRECA, G. (1982). La devianza minorile:
evoluzione della interpretazione e degli interventi. En Giudici, psicologi e
delinquenza giovanile. Miln. Giuffre. P. 203 y ss. 38 dual est abocado al fracaso
educativo y social. Normativa de funcionamiento del interno: Cada centro podr
tener su normativa interna de funcionamiento. Adems se establece una distincin
entre correcciones educativas y sanciones disciplinarias. Persiste por lo tanto el
peligro, a nuestro juicio, de que por la va de esta normativa interna y a travs de
las denominadas correcciones educativas se venga a endurecer el rgimen de vida
de los centros. Bajo la premisa de que todo trabajo educativo exige cierto mbito de
discrecionalidad, la existencia de esas correcciones educativas alcanzan pleno
sentido, pero la realidad de los centros de menores hasta el da de hoy nos hacen
albergar serias dudas de que realmente esas correcciones educativas no sean
sanciones encubiertas ajenas a cualquier control. Francamente revelador resulta
que apenas se haga referencia en el Reglamento a los beneficios, premios e
incentivos que puede alcanzar el menor, como instrumento educativo de mayor
importancia que las correcciones. Elemental asunto este para sentar las bases
para un planteamiento serio de los problemas que reclaman proteccin y justicia
para los nios, nias y adolescentes como sujetos de derechos. Reconocimiento
que ha de plasmarse en normas legales concretas de carcter educativo y
socializador y en las dinmicas operativas concretas. Traslado de los menores: El
artculo 35.5 del Reglamento establece que corresponde a las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, el traslado de los menores slo cuando existe un riesgo
fundado para la vida o la integridad fsica. Debe entenderse y exigirse que con
carcter general los traslados de los menores para asistir a diligencias judiciales,
hospitales, mdicos, traslados entre centros, etc se realicen por otros medios,
acompaados de los educadores y no en furgones policiales. Especialmente en los
menores internos en rgimen semiabierto. Comunicaciones y visitas: EL
Reglamento establece un restrictivo rgimen de visitas para los menores internados
en centros, que resulta en ocasiones incluso ms restrictivo que el dispuesto en el

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Reglamento Penitenciario para las visitas a prisin, al permitir al director del centro
suspender las visitas con una amplsima discrecionalidad. Como muestra, un botn:
Se establecen un mnimo de dos visitas semanales que se pueden acumular en una
sola. Con un tiempo mnimo de 40 minutos por comunicacin. Dado que el
Reglamento no aclara nada al respecto, debemos entender que cada visita ha de
durar un tiempo mnimo de 40 minutos y no la suma de las dos. No se permite la
entrada de ms de cuatro personas por comunicacin, por lo que ser frecuente
que muchas familias (padres y hermanos) no puedan visitar todos juntos al menor.
As mismo se regula una visita de convivencia familiar de tres horas, al mes. Un vis
a vis mensual y dos llamadas telefnicas por semana de 10 minutos. As mismo se
prev que el director pueda suspender las visitas en caso de que produzcan
amenazas, coacciones o agresiones verbales o fsicas, se advierta un
comportamiento incorrecto, existan razones fundadas para creer que puedan estar
preparando alguna accin delictiva o que atente contra la convivencia o la seguridad
del centro, o entienda que afecte negativamente al desarrollo integral de la
personalidad. Se trata de una amplio catlogo de supuestos, entendemos que
algunos de ellos arbitrarios por indeterminados, como el comportamiento
incorrecto, sin que el Reglamento prevea de qu manera puede el menor o sus
familiares formular queja contra ese acuerdo del director del centro. As mismo se
establece sobre los Centros una obligacin de control exhaustivo que vulnera el
derecho del menor a comunicarse libremente con sus padres, familiares, siendo
adems prctica habitual de muchos centros el designar a un educadorque est
presente durante las visitas, en la misma sala donde estas se producen, y no
mediante un mero control visual. As es como el elemental factor relacional para
la supuesta insercin social del chaval, queda reducida entonces a un mero
mecanismo de control ms. Comunicaciones con el letrado: El Reglamento
establece una exigencia para las visitas de letrado que vulnera el principio de
legalidad al contemplar un requisito no previsto en la ley, y de modo ms
fundamental y hondo, el derecho a la libre eleccin de abogado y a la asistencia
jurdica como parte inherentes al derecho de defensa. Aunque reconoce al menor
el derecho a entrevistarse reservadamente con su abogado, se exige al letrado que

10
presente el documento que le acredite como defensor o representante en alguna
causa que se siga contra l. Se trata de una restriccin que no parece prevista en
la ley, y que adems restringe notablemente el derecho de defensa del menor,
obviando que la asistencia jurdica es mucho ms amplia que la defensa tcnica en
una causa penal. Sorprende por reveladora que se otorgue al menor siempre la
cualidad de imputado al referirse a las causas que se sigan contra l, olvidando
que el menor tambin puede ser parte actora denunciante y que no slo existen
procedimientos penales, sino que el menor puede recabar la asesora jurdica de un
letrado para la defensa de sus intereses, en muchos otras campos ( civil, extranjera,
procedimientos administrativos, etc..) Adems, al privrsele al menor de la
comunicacin con un letrado que no se encuentre designado, viene a dificultar al
menor la designacin de un letrado de su eleccin diferente. No debemos olvidar
que el artculo 17 de la Ley reconoce al menor, y no a sus representantes legales,
el derecho a nombrar abogado. Vigilancia y seguridad: Se regulan las inspecciones
de locales, registros de la persona, ropa y enseres del menor. Aunque se denominen
registros de la persona del menor, el artculo 54.5 d) copia casi literalmente el
artculo 68 del Reglamento Penitenciario que regula los cacheos. Se obliga a los
registros con desnudo integral, por motivos de seguridad concretos y especficos,
cuando existan razones contrastadas. No hay ninguna referencia a los registros
de la habitacin o celda del menor, que hasta ahora se vienen haciendo
indiscriminadamente por parte de educadoresy vigilantes de seguridad cuando los
menores se encuentran en actividades o talleres. nicamente se seala
sucintamente que los registros de ropa se harn, normalmente en presencia del
menor. Estamos ante uno de los binomios ms falaces y estafadores de la realidad
social que vincula a unos seres humanos con otros. El vnculo legislativo entre
vigilancia y seguridad que ya denunci con profusin y acierto Foucault7 con esa
metfora explicativa contundente: toda la institucin parapenal que est pensada
para no que no nos creamos que es prisin pero que lo es, culmina en la celda,
sobre cuyas paredes est escrito en letras negras: Dios os ve. Medios de
contencin: Se autoriza la presencia de vigilantes de seguridad en el interior de los
centros, lo que de hecho ya venia siendo prctica habitual de todos ellos. Se

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autoriza la utilizacin de contencin personal, sujecin mecnica y aislamiento
provisional y las defensas de goma. Este artculo viene a vulnerar los textos
internacionales suscritos por Espaa, entre ellos la Resolucin 45/113 de la ONU
que prohbe al personal de los centros de detencin de menores portar, y utilizar
armas (Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados
de libertad). Las defensas de goma estn consideradas armas por el artculo 5 del
Real Decreto 137/1993 que aprueba el Reglamento de Armas. Una vez ms el
artculo 55 copia el artculo 72 del Reglamento Penitenciario, si bien denomina
medios de contencin lo que en adultos son medios coercitivos. Efectivamente,
una porra de goma es ms un medio de coercin, que un instrumento de contencin.
Permisos de salida: Se establecen tres tipos: 39 7 FOUCAULT, M. (1998). 28
edicin. Vigilar y castigar. Madrid. Siglo XXI. Permiso de fin de semana con carcter
ordinario para los menores en rgimen semiabierto Permiso ordinario de salida: 40
das para los menores en rgimen semiabierto y 12 das para los menores en
rgimen cerrado Permiso extraordinario de salida: un mximo de cuatro das. El
artculo 45.4d) del Reglamento requiere para la concesin de los permisos de salida
ordinarios: que se hayan previsto los permisos en el programa individualizado de
ejecucin de la medida. Esto en la prctica supone dejar a los centros toda la
potestad sobre los permisos anulando la facultad revisoria del Juez de Menores,
pues basta con que el programa de ejecucin no contemple los permisos para que
esto se conviertan en inalcanzables para el menor, ni siquiera por va de recurso, al
faltar siempre el requisito del artculo. 45.4d). El artculo 45.4b) exige que el menor
no se encuentre cumpliendo o pendiente de cumplir sanciones disciplinarias por
faltas graves o muy graves. En caso de que el muchacho tenga sanciones
pendientes de cumplir, solo sern un obstculo si son firmes, y no si se encuentran
recurridas esas sanciones. El artculo 52.2 prev que se deje sin efecto el permiso
o salida, desde el momento en que el menor se vea imputado en un nuevo hecho
constitutivo de infraccin penal. Esta previsin del Reglamento vulnera de modo
flagrante la presuncin de inocencia del menor. Rgimen y procedimiento
disciplinario: Viene recogido en el artculo 59 del Reglamento y es una copia del
establecido en el Reglamento Penitenciario con reduccin de los plazos con

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respecto al procedimiento de adultos. El rgimen disciplinario previsto en el art-
culo 59 es ms severo que el previsto en el Reglamento Penitenciario al considerar
como falta muy grave conductas que en un Centro Penitenciario son consideradas
como graves, como introducir o consumir drogas o poseer objetos prohibidos. El
artculo 63 considera falta grave agredir, amenazar o coaccionar de modo leve.
Difcil va a resultar explicarle a un muchacho que lo que ha cometido es una falta
grave, y por lo tanto va a ser gravemente sancionado por una conducta que el mismo
Reglamento considera leve. Sanciones disciplinarias: El Reglamento recoge en su
artculo 65 las sanciones de: a) separacin de grupo b) separacin de grupo en fin
de semana c) privacin de salidas de fin de semana 40 d) privacin de participar en
salidas recreativas e) privacin de participar en la actividades recreativas del centro
f) amonestacin La sancin de separacin de grupo, con un mximo de siete das,
es el aislamiento del menor en su habitacin u otra de anlogas caractersticas. De
hecho as se ha venido aplicando desde la entrada en vigor de la ley. Son muchos
los centros que cuentan con celdas de aislamiento especficas, zona cero, celdas
de sancionados, etc.. Esto contraviene de manera flagrante las resolucin 45/113
de la ONU Reglas para la proteccin de los menores privados de libertad que
seala en su punto 67 que estarn estrictamente prohibidas todas las medidas
disciplinarias que constituyan un trato cruel e inhumano. , la reclusin en celda
oscura, y las penas de aislamiento o de celda solitaria. Entendemos que la
separacin de grupo, en tanto que supone de facto el aislamiento del menor, es
una sancin prohibida por el derecho de menores. As mismo estn prohibidas las
sanciones .. que puedan poner en peligro la salud fsica o mental del menor.
Artculo 67, de las Reglas para la Proteccin de los menores privados de libertad.
En cambio, el artculo. 66 del Reglamento prev que se dejar sin efecto la
separacin de grupo en el momento en que esta sancin afecte a la salud fsica o
mental. Est reconociendo, entonces, que la separacin de grupo puede afectar
gravemente a la salud del menor. Con independencia de lo que regule la legislacin
nacional o internacional, repugna al sentido educativo y por ende, humano, observar
que realmente se prevn y aplican sanciones capaces de hacer sufrir a los chavales
hasta tal punto de poder afectar a su salud. Y finalmente, en los artculos 68 y 69 se

13
establecen unas limitaciones a la aplicacin de sanciones que establecen un plazo
mximo de siete das o cinco fines de semana para la sancin de aislamiento.
Previsin absolutamente necesaria que viene a poner limite al abuso que por parte
de los educadores de los centros se viene haciendo del aislamiento que ha
permitido que algunos muchachos permanezcan aislados ms de cincuenta das
consecutivos. Programas educativos Salvo error u omisin por nuestra parte, no hay
ningn artculo que haga referencia al carcter educativo, (ms all de las
declaraciones de principios del artculo 6) de las medidas. Ninguna referencia se
hace a la cualificacin de los educadores, tcnicos, vigilantes, etc. que van a
responsabilizarse de la ejecucin de las medidas. Tampoco se hace referencia al
numero y categora de los profesionales que van a componer los equipos educativos
de los centros: psiclogos, mdicos, psiquiatras, pedagogos, trabajadores sociales,
juristas, etc. Se da una amplsima potestad al director del centro, siendo deseable
que existiera algn rgano colegiado que informara sobre la situacin del menor.
Cuanta ms pobreza, ms dureza Los hechos son los hechos. El Instituto Andaluz
de Criminologa acaba de publicar un estudio cuya autora es Ftima Prez que
constata que la justicia es ms dura con los menores que proceden de familias
pobres que con los que tienen una situacin familiar normalizada. El estudio asegura
que el 85% de los menores juzgados sufre retraso escolar y que el 49% no estudia
ni trabaja. La referida autora del trabajo asegura que los jueces no slo tienen en
cuenta elementos legales a la hora de imponer el castigo al chaval, sino que evalan
las circunstancias personales y sociales de los infractores. As, analizando los casos
en los que se dan las resoluciones ms leves, como la absolucin o la amonestacin
y las ms graves, como el internamiento, son internados mayoritariamente aquellos
chavales que revelan una situacin familiar ms desfavorecida socialmente
(desestructuracin familiar, personalidad problemtica y escasa vinculacin
familiar). La prctica discriminatoria est servida. El estudio demuestra una vez ms
que los casos de chavales reincidentes son los que estn en un contexto social ms
desestructurado. Se indica asimismo que en lo referente a las medidas impuestas
por los jueces, la ley de 2000 ha aumentado el internamiento. Sospechamos que el
Reglamento que acabamos 41 42 de analizar no tiene en cuenta las medidas

14
educativas que reclamamos y que algunos colectivos desarrollan con enormes
dificultades en los barrios (creacin de un tejido social solidario para los chavales,
seguridad afectiva, mediacin penal extrajudicial, creacin de talleres socio
educativos y de insercin en la vida profesional). Al contrario el Reglamento sirve
en bandeja la creacin de nuevos Centros de Menores gestionados privadamente.
Cmo es que an no existe un Juzgado de Menores dedicado en exclusiva al
control jurisdiccional, con todas las garantas, de la ejecucin de medidas? No
habra que asegurar que el Ministerio Fiscal conociese por s mismo la situacin de
los centros y asegurase efectivamente el objetivo de la integracin social y el
principio del inters superior del menor? El estudio referenciado tambin alude a la
situacin judicial de los menores y subraya el retraso en la justicia. Desde que se
produce la infraccin de la ley, hasta que el juez dicta sentencia, transcurren entre
10 y 15 meses. Este lapso de tiempo, como afirma Ftima Prez, es excesivo si lo
que se desea es la insercin social del chaval. Mucho nos tememos que ese deseo
no coincide con la voluntad de los legisladores. Si, como sospechamos, el chaval
que delinque se est convirtiendo en un negocio, entonces emplazamos tambin a
los sindicatos mayoritarios a pronunciarse sobre esta realidad, ms all del
corporativismo. Algunas consideraciones finales El recorrido que apuntamos tiene
en demasiadas ocasiones no un final feliz, sino un desenlace trgico. Al final de esta
cadena de horrores que muchos de los chavales tienen que padecer, como hemos
intentado demostrar, est el quitarse de en medio. Nos referimos a la alta tasa de
suicidios en los centros, cuyo ltimo exponente lo tenemos en Santa Cruz de
Tenerife: la muerte de un menor en Nivaria a mediados de noviembre y el intento
de otros dos menores de quitarse la vida en centros de Tenerife Hemos recorrido
hasta aqu algunas de las sorpresas que nos espantan en esta ltima vuelta de
tuerca punitiva que la Administracin Judicial ha inflingido hacia nuestros chavales.
La maquinaria jurdica ha torcido una vez ms lo que de humano tienen los que
delinquen casi casi desde la cuna. Los que seguimos creyendo que nos constituye
como personas educadoras la participacin social y el estudio del contexto para
establecer una red que llamamos tejido social solidario, nos hemos llevado la
ensima decepcin al comprobar cmo los administradores de esta sociedad

15
capitalista global generadora de exclusin, sufrimiento y muerte saben que en sus
vomitorios se hacinan ms y ms desesperados que no hacen sino cumplir
asocialmente, eso s el designio de sus medios: primero yo, segundo yo y tercero
yo. Por eso legislan lo que legislan. El individualismo metodolgico a veces circula
por las aceras pringosas de sus ciudades invivibles. La crcel y los centros de
menores, otras crceles con otros nombres, deben generar beneficio, como ltimo
suspiro hediondo de una humanidad ojal no definitivamente perdida. Por eso se
privatizan. Quede aqu, no obstante nuestra denuncia. Nuestro pequeo grito de
hoy.

9.1.- ARGUMENTOS DE LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONCRETA

CONTRA LOS ARTICULOS 416 Y 417 DEL CPP

Los fundamentos de inconstitucionalidad expuestos en el memorial presentado por

Carlos Wilson Fernndez Ribera, Roberto Bulucua Lpez y Rodolfo Ral Sanjines
Elizagoyen, en representacin de KAWAMOTO S.R.L, el 4 de mayo de 2010, se
sintetizan de la siguiente manera:

Los accionantes alegan que, interpusieron recurso de casacin contra el arbitrario

Auto de Vista 005/2010 de 22 de marzo (fs. 560 a 562 y vta.), pronunciado por la
Sala Penal de la entonces Corte Superior del Distrito Judicial del Beni ahora
Tribunal Departamental de Justicia, que declara improcedente el recurso de
apelacin restringida contra la Sentencia absolutoria 12/2008 de 25 de noviembre
(fs. 513 a 516), pronunciada por el Juez Primero de Sentencia del referido Tribunal
Departamental; recurso que se encontrara pendiente de resolucin y cuya decisin
depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los arts. 416 y 417 de la
Ley 1970.

Argumentan que, la presuncin y duda razonable sobre la inconstitucionalidad de

los arts. 416 y 417 del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP), se halla en aparente
contrariedad a la norma constitucional instituida en el art. 180.I de la Constitucin

16
Poltica del Estado (CPE), relativa a los principios procesales constitucionales de
eficacia, eficiencia, accesibilidad e inmediatez, verdad material y debido proceso;
adems, indican que las normas impugnadas de inconstitucionalidad tambin son
contradictorias con el pargrafo II de la referida disposicin constitucional, relativa
al principio de impugnacin dentro de los procesos judiciales; principios que
imponen la aplicacin objetiva de la ley, la certeza de inmediatez de su observacin
y reconoce a la parte en un juicio, el derecho de acceder al mecanismo del proceso
y ejercer plenamente y sin restricciones, las acciones de defensa e impugnacin
dentro del marco previsto por la norma constitucional.

2) El contenido de las normas impugnadas de inconstitucionalidad, son

contrarias a los principios constitucionales antes referidos, pues los niega y los
desconoce al disponer una ilegal restriccin y condicionamiento para el ejercicio del
derecho y garanta de impugnacin amplia e irrestricta, pues los arts. 416 y 417 del
CPP disponen que para la procedencia y admisibilidad del recurso de casacin,
debe ser interpuesto sobre la base de un precedente contradictorio invocado a
tiempo de interponer el recurso de apelacin restringida, disponiendo a la vez que
la nica prueba que se puede acompaar al recurso de casacin, se constituye el
memorial de dicha apelacin en el que se hubiera invocado dicho precedente,
contraponindose a que el derecho y garanta constitucional a la impugnacin de
las resoluciones judiciales sea ejercido plenamente; situacin que subordina al
recurso de impugnacin va casacin a otro recurso cual es la apelacin restringida.

En el mismo sentido, estas normas impugnadas, pretenden anticipar el sustento y

argumento de un recurso futuro que puede ser interpuesto o no, y arrebata a la parte
su facultad constitucional de argumentar e impugnar puntualmente los fallos
judiciales; asimismo, restringe a la parte su derecho y le impide argumentar en
contrario, obligndola a impugnar de una forma limitativa sin permitirle cuestionar el
fallo impugnado esgrimiendo fundamentos y alegatos amplios que en derecho
corresponden; por esta razn, estos artculos ovacionan dependencia del recurso

17
impugnatorio de casacin al esgrimir un requisito previsto para el recurso de
apelacin restringida.

3) El artculo cuestionado de inconstitucionalidad vulnera el derecho a la

defensa, accesibilidad a la justicia y el debido proceso y no permite que un Tribunal
de casacin, conozca mayores fundamentos contra un ilegal Auto de Vista y en
atencin a ellos repare las infracciones cometidas; por eso mismo, si el recurso de
casacin ha sido establecido para la defensa de la parte agraviada y para reparar
la ilegalidad cometida en su contra, ste debe merecer la mayor amplitud concedida
por las normas constitucionales, por eso mismo, la validez constitucional de estos
artculos recurridos, tienen incidencia directa con la resolucin a ser pronunciada
por las autoridades.

Por lo expuesto, solicita se admita y promueva el recurso incidental o

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional para que dicho rgano se
pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los arts. 416 y 417
del CPP.

RESPUESTAS A LA ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONCRETA

II.Respuesta de los imputados.

Los imputados Mario Justiniano y Ruddy Cholima, pese a su legal notificacin (fs.
632), no se pronunciaron sobre el recurso directo o incidental de inconstitucional
interpuesto por los representantes de KAWAMOTO S.R.L.

ANLISIS Y RESOLUCIN DEL INCIDENTE PLANTEADO

18
Sometidos a anlisis los fundamentos expuestos en la solicitud de promover la
accin de inconstitucionalidad concreta contra los arts. 416 y 417 del CPP, as como
la ausencia de respuesta de los imputados corresponde exponer los siguientes
argumentos de orden constitucional, legal y jurisprudencial:

III. Marco normativo y jurisprudencial sobre la admisibilidad de la accin de

inconstitucionalidad concreta.

De conformidad con lo establecido en el art. 132 de la CPE Toda persona individual

o colectiva afectada por una norma jurdica contraria a la Constitucin tendr
derecho a presentar la accin inconstitucionalidad, de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la Ley.

En este orden, el art. 73.2 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo), configura la
accin de inconstitucionalidad de carcter concreto, determinando que sta
proceder en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisin
dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonmicos, cartas orgnicas,
decretos, ordenanzas y todo gnero de resoluciones no judiciales.

En consecuencia, este mecanismo de control normativo de constitucionalidad, se

encuentra diseado en el ordenamiento jurdico constitucional, como un proceso
constitucional abierto a toda persona individual o colectiva a travs del cual se
somete a juicio de constitucionalidad una disposicin legal o cualquier resolucin
no judicial, con la finalidad de verificar su compatibilidad con las normas de la
Constitucin Poltica del Estado, para determinar si existe contradiccin con sus
preceptos, y de ser as realizar su depuracin del ordenamiento jurdico; buscando
en esencia impedir que a tiempo de resolver el proceso judicial o administrativo se
aplique una norma contraria con la Constitucin.

Es por ello que tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han

establecido determinados requisitos que deben cumplirse para posibilitar su
activacin dentro de los procesos judiciales o administrativos. As el AC 0509/2012-
CA de 27 de abril, estableci que Dentro del marco normativo desarrollado
precedentemente, se estable que el legislador consign los siguientes requisitos de

19
contenido para la procedencia del incidente de inconstitucionalidad: a) Debe ser
promovido dentro de la tramitacin de un proceso judicial o administrativo por la
autoridad encargada del proceso, ya sea, el juez, tribunal o autoridad administrativa,
de oficio a solicitud de alguna de las partes que intervienen en el proceso; b) La
mencin de la disposicin legal cuya constitucionalidad se cuestiona y el precepto
constitucional que se considera infringido; c) La existencia de duda razonable y
fundada sobre la constitucionalidad de la disposicin legal aplicable al caso concreto
y la vinculacin necesaria entre la validez constitucional de la norma con la decisin
que deba adoptar la autoridad judicial o administrativa; es decir, para la procedencia
de este recurso no basta con cuestionar la constitucionalidad de la disposicin legal
sino que adems la misma tenga que ser necesariamente aplicada a la resolucin
del caso concreto a ser dilucidado dentro del proceso judicial o administrativo; y, d)
La presentacin del incidente hasta antes de la ejecutoria de la sentencia .

Respecto a la relevancia de la norma impugnada en la decisin del proceso judicial

o administrativo, el AC 0132/2014-CA de 24 de abril, haciendo referencia a lo
expuesto en el AC 0312/2012-CA de 9 de abril, determin lo siguiente La
expresin de los fundamentos jurdico-constitucionales es esencial, pues no es
suficiente la mera identificacin de las normas Constitucionales que se considera
estaran siendo infringidas () tambin es imprescindible que se exprese y justifique
en qu medida la decisin que debe adoptar el Juez o Tribunal depende de la
Constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposicin legal impugnada'; en
consecuencia, la inobservancia de estos requisitos hace inviable el ejercicio de un
verdadero control de Constitucionalidad y determina el rechazo del recurso .

Similar entendimiento fue expresado en los Autos Constitucionales 0035/2014 de

29 de enero y 0100/2014-CA de 10 de marzo. As el primero de ellos, determin que
si la accin de inconstitucionalidad concreta se la plantea contra una norma que no
ser aplicada en la resolucin final del asunto, deber ser rechazado por el juez o
tribunal respectivo, sealando lo siguiente: a travs del AC 0713/2012-CA de 22
de agosto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableci en virtud del AC
0438/2006-CA de 18 de septiembre, lo siguiente:los aspectos que de manera

20
ineludible deben ser considerados para formular el incidente de inconstitucionalidad
son: a) La existencia de un proceso judicial o administrativo dentro del cual se pueda
promover la accin; b) Que la ley, decreto o resolucin de cuya constitucionalidad
se duda, tenga que ser aplicada a la decisin final del proceso; pues al tratarse de
un recurso que se plantea dentro de un proceso concreto, lo que se busca es que
en la resolucin del mismo, no se aplique una norma que se considera
inconstitucional, por lo que, si es planteado contra una norma que no ser aplicada
a la resolucin final del asunto, deber ser rechazado por el juez o tribunal
respectivo.

La cita jurisprudencial precedente, permite concluir a este Tribunal Supremo, que la

autoridad judicial o administrativa, de acuerdo con lo previsto en el art. 80.II del
CPCo, promover la accin de inconstitucionalidad concreta siempre y cuando
exista una disposicin legal, cuya sospecha sobre su constitucionalidad sea
razonable y fundada y aplicable en el proceso judicial o administrativo; entonces,
adems de existir la duda razonable sobre su constitucionalidad, deber verificarse,
si la norma ser aplicada en la resolucin del caso concreto a ser dilucidado dentro
del proceso judicial o administrativo.

TEMA 10

109.-

Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 1. Conocer, cumplir y hacer cumplir
la Constitucin y las leyes 2. Conocer, respetar y promover los derechos
reconocidos en la Constitucin. 3. Promover y difundir la prctica de los valores y
principios que proclama la Constitucin. 4. Defender, promover y contribuir al
derecho a la paz y fomentar la cultura de paz. 5. Trabajar, segn su capacidad fsica
e intelectual, en actividades lcitas y socialmente tiles. 6. Formarse en el sistema
educativo hasta el bachillerato. 7. Tributar en proporcin a su capacidad econmica,
conforme con la ley. 8. Denunciar y combatir todos los actos de corrupcin. 9. Asistir,
alimentar y educar a las hijas e hijos. 10. Asistir, proteger y socorrer a sus
ascendientes. 11. Socorrer con todo el apoyo necesario, en casos de desastres
naturales y otras contingencias. 12. Prestar el servicio militar, obligatorio para los

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varones. 13. Defender la unidad, la soberana y la integridad territorial de Bolivia, y
respetar sus smbolos y valores. 14. Resguardar, defender y proteger el patrimonio
natural, econmico y cultural de Bolivia. 15. Proteger y defender los recursos
naturales y contribuir a su uso sustentable, para preservar los derechos de las
futuras generaciones. 16. Proteger y defender un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de los seres vivos.

118.-

Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oda y juzgada previamente
en un debido proceso. Nadie sufrir sancin penal que no haya sido impuesta por
autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada. II. Nadie ser procesado ni
condenado ms de una vez por el mismo hecho. La rehabilitacin en sus derechos
restringidos ser inmediata al cumplimiento de su condena. III. No se impondr
sancin privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en
los casos establecidos por la ley.

22