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CAPITOLO I: Le fonti del diritto del lavoro

Per il diritto del lavoro, lunica particolarit lart. 2078 del Codice Civile secondo il quale gli usi
prevalgono sulle norme dispositive di legge, se pi favorevoli al prestatore di lavoro (
unintegrazione e non una modifica).
Il diritto del lavoro non deriva soltanto dal legislatore, ma anche dalla volont politica: il diritto del
lavoro ha una funziona solo ausiliaria della contrattazione collettiva.
In certi ambiti, quali la legislazione di sostegno dellattivit sindacale, il diritto del lavoro ha, invece,
una funzione promozionale (di incentivazione).
Lautonomia collettiva il potere dauto-regolamento delle collettivit professionali, che influenza
la fonte di produzione legislativa. Le tecniche tipiche della contrattazione collettiva sono:
1. recezione
2. consolidazione
3. estensione
Esistono tre fasi storiche del diritto del lavoro:
1. legislazione sociale
2. incorporazione
3. costituzionalizzazione

1. La legislazione sociale
Si sviluppa dopo il 1750, con le rivoluzioni industriali, e prevede norme eccezionali rispetto al
diritto privato.
Gi il Codice Civile del 1865 prevedeva una disciplina (solo) della locazione delle opere e dei
servizi. Per esempio, sanciva il divieto di stipulare contratti di lavoro a vita, per evitare il ritorno
alla servit.
La regolamentazione del lavoro industriale, invece, era lasciata allautonomia privata, in
conseguenza del liberalismo, ispirata alla al principio fondamentale della libert di concorrenza,
secondo cui doveva essere il mercato a fissare i salari e in generale le condizioni di lavoro.
Tuttavia, nel corso del XIX secolo, in seguito allestendersi del processo di industrializzazione e
allaggravarsi della questione sociale lo stato inizi ad intervenire in tutta EU, introducendo una
legislazione speciale che si limit inizialmente a disciplinare alcuni aspetti particolarm gravosi delle
condizioni di lavoro attrav norme di ordine pubblico. Contestualmente cadevano i divieti di
organizzazione sindacale, mentre il sindacato scopriva la sua funzione di resistenza economica.
In tal modo, alla fine del XIX secolo, si sviluppano disposizioni in deroga ai principi del Codice
Civile, per la tutela del lavoratore quale contraente pi debole (c.d. legislazione sociale): in Italia,
ad es., si ha :
- Tutela del lavoro delle donne e del fanciullo;
- primi interventi in tema di assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro;
- leggi sul riposo settimanale e festivo;
- divieto del lavoro notturno nellindustria di panificazione;
- assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione involontaria.
Queste norme tutelano esclusivamente gli operai in quanto svolgono prestazioni prevalentemente
manuali e industriali. Si sottolineava lesigenza di tutelare maggiormente i lavoratori salariati,
poich pi esposti agli effetti negativi della sovrabbondanza dellofferta di lavoro manuale rispetto
a quella di lavoro intellettuale.
Inoltre, al metodo legislativo si accompagnava il metodo contrattuale o dellautotutela collettiva.
Trae origine da ci il fenomeno della rilevanza delle consuetudini, in quanto applicazioni degli
accordi collettivi. In Italia lo sviluppo dei sindacati port allelaborazione della disciplina del
contratto di lavoro operaio, specie in seguito allistituzione dei Collegi dei Probiviri nel 1893
(tendenza liberale): collegi con la funzione di regolare le controversie tra le parti sociali, che,
tuttavia, si limitavano a conciliarle sulla base delle regole dettate dalla prassi (formazione
extralegislativa del diritto del lavoro).
2. Lincorporazione
Dal punto di vista formale, questo processo si realizzato attraverso il ridimensionamento dello
strumento della legge speciale, cui viene assegnato un ruolo integrativo, e con il passaggio
allinserzione del diritto del lavoro nella codificazione unificata del diritto privato: si parla di
incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato, infatti tale incorporazione non ha fatto venir
meno lautonomia dei principi fondamentali propri del diritto del lavoro (in particolare, il principio
della tutela dl lavoratore come contraente debole viene generalizzato e rafforzato sotto il profilo
delle condizioni minime di trattamento e della garanzia dellinderogabilit ed indisponibilit delle
stesse).
La prima legge sullimpiego privato risale al 1919, sostituita poi dal pi completo R.D.L. (regio
decreto legge) del 24, n.1825 che separava il lavoro manuale da quello intellettuale.
Un altro fenomeno riconducibile alla questione dellincorporazione del diritto del lavoro nel diritto
privato fu quello della giuridificazione del contratto collettivo: questo fenomeno si presentato,
prima, nella forma privatistica del concordato di tariffa fondato sulladesione volontaria dei singoli
imprenditori e lavoratori; e poi nella forma pubblicistica della contrattazione collettiva e corporativa.
Il contratto collettivo corporativo non era espressione dellautonomia collettiva, ma della
competenza del sindacato unico (fascista) che, di fatto, aveva negato la libert sindacale.
Quindi, mente il corporativismo era un istituto del fascismo, i probiviri erano una componente del
liberalismo.
Con la L. 1926, n. 563, il legislatore corporativo aveva posto fine alla libert sindacale e aveva
trasformato il contratto collettivo in un atto dotato di efficacia erga omnes e proveniente dal
sindacato unico fascista, sabato sulla (questultimo) sulla rappresentanza legale della categoria
professionale e sulla contribuzione obbligatoria dei singoli lavoratoti e imprenditori.
Le eventuali controversie avrebbero dovuto essere decise con sentenze della Magistratura del
Lavoro.
Su queste basi, il Codice del 42 ha potuto realizzare linserzione della legge sullimpiego privato e
dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato.

3. La costituzionalizzazione
Il Codice Civile del 42 prevede 3 componenti fondamentali del diritto privato:
1. diritto civile
2. diritto commerciale
3. diritto del lavoro
ma il diritto del lavoro non si esaurisce nel solo diritto privato, ne troviamo delle componenti anche
nel diritto pubblico: con lentrata in vigore della Costituzione nel 48, inizia una nuova fase storica
del diritto del lavoro.
La Costituzione si occupa non solo dei rapporti tra gli organi dello Stato tra loro e di quelli tra il
cittadino e lo Stato, ma anche dei rapporti tra i cittadini. Ovviamente, anche la materia del diritto
civile e commerciale ha subito delle modificazioni dovute allintroduzione del nuovo concetto di
dignit sociale del cittadino. Il carattere prevalente della normativa quello originario della
protezione del lavoratore come soggetto-contraente pi debole: la protezione del lavoratore come
singolo appartenente ad una determinata categoria sociale non pi espressione di un favor
eccezionale, ma di unistanza di trasformazione della posizione professionale e sociale del
lavoratore stesse nel contesto che lo circonda.
- Art.1: Repubblica fondata sul lavoro
- Art. 3: uguaglianza formale: pari dignit sociale
- Art. 3: uguaglianza sostanziale: rimuovere gli ostacoli di ordine economico e
- sociale che, di fatto, limitano la libert e luguaglianza dei cittadini;
- Art.4: promozione delle condizioni di piena occupazione
- Art.35: tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni
- Art.36: retribuzione proporzionata e sufficiente
- Art.37: parit retributiva tra uomini e donne e tutela del lavoro minorile
e femminile
- Art.38: previdenza e sicurezza sociale
- Art.39 e 40: libert sindacale, contratti collettivi, diritto di sciopero
- Art.41: garantisce liniziativa privata non dimenticando di introdurre lutilit
sociale, la dignit, la libert etc.
- Art.42: garantisce la propriet privata salvaguardandone la funzione
sociale.
La tutela del soggetto contraente debole qndi la finalit, la ratio legis di tutte queste norme, ma
non si tratta di una finalit esclusiva: ad essa si aggiunge quella della garanzia dei diritti sociali.

Lattuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale


La Costituzione del 48, ha, tuttavia, introdotto degli elementi di contraddizione, determinati
soprattutto dal mancato adeguamento della preesistente legislazione ordinaria del 42, ai principi
fissati dalla Costituzione stessa. Si per questo giunti ad una progressiva erosione dellarea della
disciplina del lavoro nel Codice Civile e dalla sua sempre pi larga sostituzione con le norme delle
leggi speciali e dei contratti collettivi.
Durante la storia, si sono evolute due linee di tendenza:
1. nella prima, si ha unintegrazione della disciplina codicistica, volta alla tutela c.d.
minimale del lavoratore come contraente debole;
2. la successiva vede una tutela pi ampia del lavoratore non pi solo come contraente debole
nellottica del rapporto di scambio, ma anche nella sua duplice qualit di:
- soggetto inserito in un rapporto di produzione;
- appartenente ad una classe socialmente sottoprotetta.
In tal modo, la tutela non pi limitata alle condizioni minime di trattamento, ma si estende
alla dignit sociale e quindi alla persona del lavoratore.
Un primo intervento si ha cn la disciplina dei licenziamenti individuali (L. 1966, n.604) che prevede:
1. giustificato motivo come limite al potere di recesso dellimprenditore;
2. nullit dei licenziamenti per motivi politici e sindacali.
Sulla medesima linea troviamo la legge n.300 del 1970 (Statuto dei Lavoratori) con lo scopo di
riequilibrare i rapporti di potere, a favore dei lavoratori, attraverso lo strumento della legislazione
promozionale. Esso denominato legislazione promozionale, poich promuove lattivit sindacale
e la contrattazione collettiva, mirando ad attribuire efficacia immediata ai principi costituzionali ed
a garantire il libero svolgimento dellattivit sindacale nei luoghi di lavoro.

Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata


Per diritto del lavoro della crisi sintendono quelle leggi che, a partire dal 1975, per affrontare la
recessione e poi levoluzione del mercato del lavoro, si sono poste in misura prevalente lobiettivo
di favorire la difesa e la crescita delloccupazione (prevedendo contratti a tempo parziale, di
formazione, contratti di solidariet ed una c.d. politica dei redditi per la riduzione del tasso
dinflazione).
In questa situazione, la tutela delloccupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale
debole del lavoratore, pur sempre nel rispetto della dignit sociale: il c.d. garantismo flessibile,
caratterizzato da un significativo rafforzamento dei poteri del sindacato e di taluni diritti individuali
del lavoratore. Va cmq sottolineato che questo tipo di legislazione assolve anche una funzione di
governo delleconomia in quanto persegue obiettivi di politica industriale e di politica dei redditi. In
tale contesto, la produzione legislativa ha assunto la caratteristica di non esser meramente frutto
della recezione dei contenuti della contrattazione collettiva, ma di essere stata originata essa stessa
dalla partecipazione delle parti sociali: di parla di legislazione contrattata, ovvero la produzione
legislativa originata dalle parti sociali.
Flessibilizzazione, riforma della P.A. e del lavoro pubblico. Riforma del titolo V della Costituzione.
Negli anni 90 si sono avuti interventi legislativi orientati verso nuovi modelli di governo delle
relazioni industriali, ma anche di flessibilizzazione e snellimento burocratico del mercato del lavoro:
- sul primo versante: legge sullo sciopero nei servizi essenziali;
- sul secondo versante: normativa in materia di licenziamenti collettivi e di governo
delle eccedenze di personale, sulla riforma del collocamento, sui contratti di lavoro
flessibili, sul lavoro degli immigrati, sul trasferimento dazienda.
- Sul terzo versante: normativa che ha ridisegnato la struttura degli uffici periferici
del Ministro del Lavoro e quella sul decentramento amministrativo.
Da ricordare sono anche gli interventi legislativi miranti al rafforzamento della protezione della
persona del lavoratore e dei suoi diritti fondamentali.

Va poi segnalata la riforma del pubblico impiego, basata sulla c.d. contrattualizzazione dei
rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle norma del
Codice Civile e delle leggi speciali. Ci ha comportato una modificazione dello status giuridico dei
pubblici dipendenti, il cui rapporto di lavoro stato trasferito dallarea del diritto pubblico a quella
del diritto civile, aperta alle negoziazioni private, dunque pi razionale ed efficiente, secondo anche
un criterio di adeguamento allUE.

La riforma del Titolo V della Costituzione introdotta nel 2001 prevede una forma di federalismo
legislativo (art. 117 Cost.). Attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato le seguenti materie:
- ordinamento civile;
- determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni di diritto civile e
sociale;
- previdenza sociale.
Affida, invece, alla competenza concorrente tra Stato e Regioni:
- istruzione e formazione professionale ;
- tutela e sicurezza del lavoro ;
- previdenza complementare e integrativa .
La riforma ha suscitato dubbi sullambigua espressione tutela e sicurezza del lavoro, che,
secondo una certa dottrina, lascia alle Regioni lintera regolamentazione del rapporto di lavoro.
Secondo una lettura preferibile, invece, sarebbero loro affidate solo la salute e la sicurezza nei
luoghi di lavoro.

Il diritto del lavoro nellultimo decennio (v.libro: p. 23)

Il diritto comunitario ed i suoi rapporti con quello interno


da segnalare limportanza assunta dagli anni 90 in poi, dalle fonti provenienti dal diritto
comunitario: per quanto riguarda il sistema delle fonti derivante dal TFUE, le istituzioni dellUE
possono emanare regolamenti e direttive nelle materie attribuite dalle norme del Trattato alla loro
competenza. Importante la questione dellapplicazione delle norme:
- se le norme sono dotate di applicabilit diretta, il giudice nazionale deve
disapplicare la norma interna incompatibile;
- se la norma comunitaria non dotata di applicabilit diretta, il giudice nazionale
dovr tentare di interpretare il proprio diritto nazionale secondo la lettera e lo scopo
della norma comunitaria, in modo da raggiungere cmq il risultato desiderato.
Si affermato il c.d. primato del diritto comunitario sul diritto interno e a questo principio si
adeguata anche la Corte costituzionale italiana sulla base degli art.11 e 117 Cost.

Levoluzione delle politiche sociali comunitarie


Possiamo intuire, dopo quanto abbiamo detto, che l'Unione Europea ha assunto un'importanza tale
da essere determinante anche in tema di mercato del lavoro e di rapporti di lavoro all'interno dei
singoli Stati.
a. Le originarie previsione contemplate all'interno del Trattato di Roma, sono state ampiamente
modificate dai vari trattati che si sono susseguiti nel tempo, a partire soprattutto dall'Atto Unico
Europeo del 1986, passando per il Trattato Maastricht, per il Trattato di Amsterdam del 1997,
per il Trattato di Nizza del 2001 e dal Trattato di Lisbona del 2007.
Il Trattato riconosce al dialogo sociale, e alla contrattazione collettiva di livello europeo, la
natura di vera e propria fonte formale in materia sociale: molto spesso previsto che la
Commissione ascolti le parti sociali obbligatoriamente.
Il Trattato prevede, inoltre, che in molti settori di politica sociale il Consiglio debba osservare
la procedura di codecisione con il Parlamento e sentita la Commissione (es. parit tra uomini e
donne,miglioramento dell'ambiente lavorativo), mentre in altri settori (es. contributi finanziari
per la promozione dell'occupazione, sicurezza e protezione sociale dei lavoratori ecc) previsto
che il Consiglio adotti le decisione all'unanimit, semplicemente consultando il Parlamento.
Sempre per quanto concerne le fonti, inoltre, accanto a direttive e regolamenti, per meglio
garantire il principio di sussidiariet (il quale impone che l'Unione debba intervenire nei
settori di propria competenza solo qualora possa garantire un intervento qualitativo migliore
rispetto a quello degli Stati membri), sono stati introdotti interventi meno autoritativi e
maggiormente cooperativi: si tratta del c.d. soft law, il quale individua degli obiettivi in
determinati settori su cui gli Stati devono ricercare degli elementi di coordinamento.
Importanti sono poi due clausole inerenti l'applicazione dei diritto comunitario: la clausola del
favor, la quale prevede che in caso di applicazione di una normativa comunitaria, uno Stato
membro che intenda applicare una disciplina diversa che attui un maggior livello di protezione,
pu liberamente farlo; e la clausola di non regresso, la quale prevede che l'attuazione di una
direttiva comunitaria non possa in alcun modo costringere uno Stato membro all'attuazione,
qualora lo stesso possegga gi una disciplina che garantisce un uguale o maggiore livello di
protezione.
b. Va segnalato, infine, che inizialmente molte materie inerenti il diritto del lavoro non erano
incluse nelle competenze dell'Unione: retribuzioni, diritto di associazione, diritto di sciopero, di
serrata ed altri.
A questo proposito, la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del
1989 avrebbe rappresentato un buon punto nel processo di integrazione della materia a livello
comunitario, se non ci fosse stata l'opposizione da parte del Regno Unito, la quale ha escluso
una diretta efficacia vincolante dell'atto.
Questo processo evolutivo ha portato alla firma, a Nizza nel 2001 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea.
Il nuovo Trattato di Lisbona del 2007, non solo ha previsto per la prima volta il diritto di
recedere dallunione da parte dei singoli stati membri, ma ha attribuito alla Carta lo stesso
valore giuridico dei trattati.
la Carta assume, per il diritto del lavoro, un rilievo peculiare in quanto disciplina
- liberta di associazione sindacale;
- diritto dei lavoratori allinformazione ed alla consultazione nellambito
dellimpresa;
- diritto dei lavoratori e dei datori di negoziare e concludere contratti collettivi
anche per la difesa dei loro interessi;
- diritto ad accedere ad un servizio di collocamento gratuito;
- diritto alla tutela contro i licenziamenti ingiustificati;
- divieto del lavoro minorile, stabilendo let minima e lobbligo di concludere
listruzione obbligatoria
c. Infine va ricordato che il nostro Paese segue una particolare procedura legislativa per adeguare
il proprio ordinamento ai principi europei. Stiamo parlando della legge La Pergola, che ha
introdotto la figura delle c.d. leggi comunitarie, la cui emanazione prevista con cadenza
annuale al fine di dare periodica attuazione alle direttive, mediante delega legislativa al governo
oppure mediante lautorizzazione allimpiego dello strumento regolamentare.
Tale legge stata di recente modificata dalla L.n.11/2005 al fine di tener conto delle
competenze legislative che la riforma federalista ha attribuito alle regioni.

La Corte Costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro
Le sentenze della Corte rilevano come atti produttivi dellannullamento delle norme illegittime,
attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi ordinarie o della c.d.
interpretazione evolutiva.
In molti casi la Corte costituzionale ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative
dichiarando la non fondatezza della questione di legittimit costituzionale e chiarendone la
motivazione. Questa attivit, come da diritto pubblico, vincolante nel giudizio a quo (per la sola
fattispecie), ma non pone alcun vincolo dosservanza ai giudici che devono pronunciarsi
successivamente su simili fattispecie.
Diverso il caso in cui la Corte dichiari lillegittimit: in questo caso si ha la pronuncia di una
sentenza interpretativa di accoglimento che, individuando lenunciato normativo conforme alla
Costituzione, modifica sostanzialmente il contenuto precettivo della disposizione lasciando
immutato il resto. Essa dispone, cos, lannullamento della norma, con efficacia erga omnes.
Altri tipi di sentenze sono:
- di accoglimento parziale;
- sostitutive;
- a d d i t i v e ;
Secondo alcuni, il diritto del lavoro assume una sorta di funzione-guida nellambito delle discipline
privatistiche. Ma questa rilevanza costituzionale del diritto del lavoro, sicuramente, non implica
alcuna modificazione nella gerarchia delle fonti normative.
CAPITOLO II: Il lavoro subordinato
Sez. A: Lavoro autonomo e lavoro subordinato: profili storici e sistematici
Il rapporto di lavoro nel libro V del Cod.Civile
Il libro V del Codice civile regola, dagli artt. 2094 in poi il rapporto di lavoro.
Lunificazione del diritto civile con il diritto commerciale ha portato alla c.d.
commercializzazione del diritto civile.
Per quanto attiene al rapporto individuale di lavoro, il Codice vigente ne riafferma la natura
contrattuale e la sostanza giuridica ed economica tradizionale, caratterizzata dallo scambio tra
retribuzione e prestazione, intellettuale o manuale.
Nello stesso libro V sono collocate, accanto alle norme relativa al lavoro nelle imprese, quelle
riguardanti i rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dellimpresa (lavoro autonomo o
domestico). Tuttavia, il lavoro organizzato nellimpresa viene considerato come modello
normativo tipico del rapporto di lavoro.

Il Codice del 1865: la locazione delle opere


Nota che nella locazione delle opere erano compresi:
- il lavoro subordinato = locatio operarum
- il lavoro autonomo = locatio operis
Lart. 1570 definiva la locazione delle opere come il contratto per cui una delle parti si obbliga a
fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede. Questa definizione tralascia, quindi, la
distinzione tra lavoro subordinato e autonomo, collocandola allinterno della figura della locazione
delle opere considerata, in contrapposizione alla locazione di cose, quale tipo unitario del contratto
di lavoro.
In tale ambito, la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava soprattutto del lavoro
autonomo contemplato nelle sue forme tipiche del trasporto e dellappalto. Lunica norma
specificamente riferibile al lavoro subordinato era lart. 1628, dove si disponeva che nessuno pu
obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo o per una determinata impresa, con ci
vietando la perpetuit del contratto (rischio di ritorno alla schiavit).
La locatio operarum era lasciata allautonomia della volont privata.

Rischi del lavoro


1. Il primo rischio quello incidente sullutilit prodotta dalla prestazione di lavoro
(commodum obligationis): lalea (incertezza) che incide sul risultato produttivo
dellerogazione delle energie di lavoro e dipende dalla difficolt tecnico-economica del
risultato stesso. Il rischio, in poche parole, ricade sempre sul lavoratore autonomo (datore di
lavoro o imprenditore), che si obbliga allopus perfectum (lavoro finito), mai sul prestatore
del lavoro subordinato, che si limita a sopportare soltanto il periculum della mancanza di
lavoro.
2. Il secondo quello dellimpossibilit o mancanza del lavoro per caso fortuito o per
forza maggiore (periculum obligationis): lalea incidente sulla perdita totale o parziale del
corrispettivo da parte del lavoratore. Il debitore esonerato dallobbligo di eseguire la
prestazione divenuta impossibile, ma perde il diritto alla controprestazione.

Distinzione tra attivit e risultato del lavoro; la subordinazione contrattuale


- Lattivit del lavoro loggetto della locazione delle opera cio del lavoro subordinato.
- Il risultato del lavoro loggetto della locazione dellopera cio del lavoro autonomo.
Resta, tuttavia, una grave incertezza sotto il profilo oggettivo e funzionale. Si spiega cos il
successivo ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore che, attraverso
lutilizzazione della categoria della locazione delle opere, fa maturare il distacco del contratto di
lavoro subordinato dalloriginario tronco comune.
La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione ed al controllo del datore di
lavoro nellimpresa industriale
Il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di lavoro
manuale salariato o dipendente per eccellenza: in passato, la legge del 1893, n.215, demandava alla
competenza dei Collegi dei Probiviri tutte le controversie relative al contratto di lavoro tra
industriali e operai. La subordinazione veniva individuata sulla base del collegamento tra la
prestazione e lazienda industriale.
Era assente, tuttavia, in quel periodo, una definizione positiva della subordinazione: si definiva
operaio chiunque [] occupato nel lavoro fuori della propria abitazione. stata la
giurisprudenza ad utilizzare la nozione del rapporto di servizio come criterio distintivo
dellobbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dellimprenditore per ci che
riguarda sia lorganizzazione del lavoro sia la disciplina aziendale.
In questi termini, la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal
lavoratore in attuazione della propria obbligazione, avendo diritto al salario per tutto il tempo in cui
rimasto a disposizione dellimprenditore.

La legge sullimpiego privato del 24 e il Codice Civile del 42: la collocazione


La legge sul contratto di impiego (R.D.L. 24, n 1825) ha ravvisato nellattivit professionale e
nellesercizio di mansioni di collaborazione il connotato specifico della subordinazione
dellimpiegato.
Nel Codice Civile lart. 2094 identifica la collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della
prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore, resa dal lavoratore in
cambio della retribuzione.
Lelemento della collaborazione stato inserito nel Codice Civile quale omaggio alle ideologie
dominanti al tempo della sua emanazione; ma pu ritenere tuttora attuale, in quanto indicativo
dellistituzionalizzazione del vincolo sussistente tra il datore e il prestatore di lavoro nella loro
qualit di parti di un rapporto obbligatorio.

Sez.B: Contratto e rapporto di lavoro.


La distinzione tra lavoro subordinato e il contratto di lavoro autonomo
La definizione di lavoratore subordinato si ha in due modi:
1. In positivo: lart. 2094 definisce lavoratore subordinato colui che si obbliga a collaborare
allimpresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la
direzione dellimprenditore. Da tale definizione legislativa desumibile la nozione della
subordinazione come dipendenza del prestatore dalla direzione del datore nellesecuzione
dellattivit di lavoro nellimpresa.
2. In negativo: lart. 2222 rileva lassenza della subordinazione, nel rapporto di lavoro
autonomo.
Il concetto di subordinazione ambiguo, in quanto sottoposto chiunque si trovi in una situazione
di soggezione ad un potere altrui. Di qui lesigenza di precisare il ruolo della subordinazione del
prestatore nel rapporto di lavoro: la subordinazione stata identificata con la dipendenza o
sottoposizione del debitore al potere del creditore del lavoro e allautorit dellimprenditore; il
prestatore , infatti, vincolato allosservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina
e lesecuzione del lavoro impartite dal datore nella sua qualit di titolare del potere direttivo e
disciplinare. In questo modo per, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico
dellobbligazione di lavoro: si tratta della situazione soggettiva del lavoratore di fronte allautorit
dellimprenditore.
Non sembra quindi possibile ritenere la struttura dellobbligazione di lavoro autonomo diversa da
quella di lavoro subordinato: in entrambi i casi, loggetto dellobbligazione il lavoro come
prestazione di facere e quindi di attivit personale economicamente utile. Tale connotato comune
sia allobbligazione del lavoratore autonomo, sia allobbligazione del lavoratore subordinato;
mentre lelemento differenziale dato proprio dallassenza del vincolo della subordinazione. La
prestazione:
- nel contratto dopera un facere finalizzato al compimento
dellattivit da parte del lavoratore;
- nel lavoro subordinato il facere finalizzato alla collaborazione.
Esempio: un sarto artigiano al quale venga commissionato un abito autonomo, un altro che si
obblighi a lavorare per una sartoria subordinato.

I contratti di lavoro autonomo; il contratto dopera


La finalizzazione al risultato dellopera finita (opus perfectum) il connotato tipico che
contraddistingue la categoria dei contratti di lavoro autonomo. Essa comprende:
1. lappalto
2. il trasporto
3. il deposito
4. il mandato (cio la gestione di affari nellaltrui interesse)
Vale la pena aggiungere che il committente (il cliente dellimpresa che richiede il lavoro) pu
stabilire nel contratto le condizioni per lesecuzione dellopera pattuita, fissando anche il termine
entro il quale il prestatore tenuto a conformarsi alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il
diritto del committente al risarcimento del danno.
Il lavoratore autonomo, cmq, pu essere vincolato alla direzione ma non pu essere alle
dipendenze del committente.

La causa del contratto


uno degli elementi essenziali del contratto che, richiesto a pena di nullit, ne individua la funzione
economica, quindi linteresse meritevole di tutela.
Nel contratto di lavoro subordinato la causa lo scambio tra le obbligazioni del prestatore e del
datore di lavoro e quindi tra collaborazione e retribuzione.
La subordinazione, invece, leffetto giuridico essenziale del contratto: si identifica con la
prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore ed insieme si presenta
come il contenuto del vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato della
prestazione.
Nella struttura dellobbligazione di lavoro, lelemento oggettivo rappresentato non dalla
subordinazione ma dalla collaborazione. Questa sottolinea limportanza dellaspettativa del
creditore al risultato della prestazione e, quindi, del suo interesse al coordinamento e quindi
allorganizzazione dellattivit lavorativa del debitore. Non si tratta per del risultato finale
dellorganizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato dellattivit prestata dal
lavoratore nelladempimento della sua obbligazione.
La collaborazione nellimpresa si identifica, quindi, con lo scopo tipico della prestazione.

La continuit un aspetto essenziale della collaborazione


Intesa come disponibilit al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la
continuit qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dellimprenditore: trattasi
delleterodirezione.
La durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla
determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere in senso non materiale
ma ideale, come dipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui.
Tale disponibilit si identifica con persistenza nel tempo dellobbligazione, persino durante le pause
interruttive (intervalli giornalieri, riposi, ferie) dellesecuzione, pur non essendo tenuto alla stessa.

Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza


Secondo la giurisprudenza la subordinazione si concretizza nelleterodirezione e cio nella
sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di lavoro, mentre la collaborazione si
concretizza nella disponibilit delle energie lavorative messe al servizio dellimprenditore.
Come elementi costitutivi del lavoro subordinato la giurisprudenza solita indicare 4 requisiti:
1. onerosit
2. collaborazione
3. continuit
4. subordinazione
E ne precisa il contenuto:
- loggetto, identificato non con li risultato prodotto dal lavoratore, ma con lapplicazione
delle energie lavorative messe a disposizione del datore di lavoro;
- la collaborazione, intesa come inserimento del lavoratore nellorganizzazione
produttiva dellimpresa;
- la continuit, cio la durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale
del lavoratore allimpresa;
- lincidenza del rischio sul datore di lavoro .
Tutti questi criteri non sono ancora, tuttavia, sufficienti e vengono integrati da una serie di c.d.
indici empirici: si tratta di criteri presuntivi (o c.d. indiziari) da analizzare nelle singole fattispecie,
cio di caso in caso.
Secondo la Corte di cassazione,ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed
autonomo rimane fondamentale lassoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e
disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nellemanazione di ordini specifici, nellesercizio
di unassidua attivit di vigilanza e controllo sullesecuzione della prestazione e che deve essere
concretamente apprezzato con riferimento alla specificit dellincarico conferito al lavoratore. da
tale assoggettamento che deriva una limitazione dellautonomia del lavoratore.
Inoltre, la Cassazione sottolinea spesso come tale assoggettamento possa diventare poco
significativo dellesistenza della subordinazione a seguito dellevolversi dei sistemi di
organizzazione del lavoro (si pensi alle tecnologie, internet etc.).

Critica alla teoria della subordinazione come soggezione socio-economica.


Non vi coincidenza tra subordinazione e condizione di alienazione rispetto alla propriet o
controllo dei mezzi di produzione. Se si pu ammettere che la posizione dinferiorit economica
del lavoratore ne condizioni lautonomia contrattuale e ne caratterizzi la posizione sociale, tale
effetto condizionante non sempre generatore di disuguaglianza effettiva, in quanto non
omogeneamente distribuito allinterno della classe dei lavoratori.
La ratio (la motivazione) dellart. 2222, infatti (come gi esplicitato), ravvisa nel lavoro prestato
senza vincolo di subordinazione, lelemento tipico del rapporto di lavoro autonomo.

La collaborazione continuativa e coordinata (c.d. parasubordinazione). Lavoro a progetto


Si pu concludere che la collaborazione del prestatore nellimpresa qualifica la subordinazione
come vincolo finalizzato allobiettivo dellorganizzazione del lavoro sotto il controllo e la
responsabilit dellimprenditore e funge da criterio per lidentificazione della causa del contratto.
Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, occorre verificare se
sussiste o meno il requisito della continuit.
Si pu convenire che linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale sia un sicuro
indice della sussistenza della collaborazione (ad es.: osservanza degli orari di lavoro), ma non che
tale presunzione abbia valore assoluto: linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale si
pu avere sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo: il
c.p.c. ha disposto lequiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di lavoro subordinato
limitatamente alla disciplina processuale e della composizione anche stragiudiziale delle
controversie di lavoro, quando la prestazione dopera di presenti caratterizzata da unattivit
prevalentemente personale continuativa e coordinata ma non subordinata di collaborazione ad
unimpresa. Il legislatore ha, quindi, riconosciuto linserzione del lavoratore nellimpresa come
elemento tipico ma non esclusivo della subordinazione.
Tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato, anche il
contratto dopera si caratterizza sul piano economico e giuridico per la sua funzione di durata e per
prestazione rivolta al soddisfacimento di un interesse durevole del creditore. Nel contratto di lavoro
coordinato ma non subordinato viene soddisfatto un interesse dellimprenditore. Questo interesse:
- continuativo sul piano della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato;
- discontinuo sul piano della disponibilit del lavoratore: infatti, nella prestazione dopera
coordinata e continuativa, il lavoratore non vincolato a tenersi a disposizione del
committente (ovvero dopo una prestazione pu cambiare datore).
Questo contratto permette allimpresa maggiore flessibilit.

Gli effetti del rapporto di lavoro subordinato


Locatio operis e locatio operarum hanno regolamentazione molto differenziata.
Lo Statuto protettivo del lavoratore subordinato tende alla tutela degli interessi del lavoratore: si
capisco come il lavoratore abbia interesse a domandare il riconoscimento del vincolo della
subordinazione. Da questa tutela discendono due tipi di effetti:
1. Effetti diretti: incidono sul contenuto del rapporto (es.: retribuzione equa, ferie, TFR, diritti
sindacali);
2. Effetti indiretti: incidono sui presupposti e sulle conseguenze della stipulazione del contratto
di lavoro (ha rilevanza previdenziale, amministrativa e penale).

Il sistema previdenziale
Tra i pi rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione dl rapporti di lavoro subordinato
abbiamo la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente tra datore,
lavoratore ed enti previdenziali.
In passato, il Codice civile del 1865, stabiliva la presunzione assoluta di colpa dellimprenditore nei
confronti dei terzi per il fatto dei dipendenti, in base al quale anche il rischio degli infortuni sul
lavoro doveva gravare sullimprenditore a titolo di responsabilit oggettiva.
Il passo successivo stato il ricorso allistituto dellassicurazione obbligatoria, che ha traslato il
rischio professionale in capo ad un istituto assicurativo.
Questo sistema assicurativo stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno
collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella societ (c.d. rischio sociale),
con contribuzione di solito posta anche a carico del lavoratore.
La disciplina delle assicurazioni sociali demandata dallart. 2114 c.c. alle leggi speciali. Esistono,
tuttavia, alcuni scostamenti. Tra essi vi il principio dellautomaticit delle prestazioni (art. 2116
c.c.), in virt del quale le prestazioni sono dovute dallistituto assicuratore in tutti casi in cui
levento assicurato si verifichi, indipendentemente dal concreto versamento dei contributi da parte
dellimprenditore. Uneccezione si ha per le pensioni di vecchiaia: qualora, a causa del mancato
versamento dei contributi da parte del datore, il lavoratore non consegua il diritto alla pensione, egli
ha diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro (art.2116, co. 2, c.c.).
Attualmente, le assicurazioni sociali intervengono a garanzia del reddito del lavoratore tutte le volte
che la sua capacit di lavoro e quindi di guadagno sia menomata in conseguenza di eventi collegati
non solo agli infortuni sul lavoro ed alle malattie professionali, ma anche alla malattia comune, alla
maternit, allinvalidit, alla vecchiaia e alla morte, alla tubercolosi, alla disoccupazione
involontaria e a quella parziale o temporanea. Alla base dellintervento assicurativo c la
valutazione della situazione di bisogno del lavoratore o della sua famiglia e la conseguente
erogazione di prestazioni economiche rivolte ad indennizzarlo nei periodi dinvolontaria e
temporanea inattivit per una parte della retribuzione, oppure per la retribuzione intera se linattivit
ha carattere definitivo.

La pensione di anzianit e di vecchiaia. La tendenza espansiva del diritto


Il sistema delle pensioni di anzianit stato sottoposto a riforma con la legge n.335 del 1995. Per
questo istituto vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la copertura finanziaria per
lerogazione delle pensioni assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio; mentre prima
vigeva il sistema c.d. retributivo, in base al quale la pensione era calcolata in percentuale alle
retribuzioni corrisposte nellultimo periodo lavorativo.
Con la legge n.335, al sistema retributivo si sostituito il sistema contributivo, simile a quello
assicurativo (calcolato sullammontare dei contributi versati nel corso della vita lavorativa).
Il nuovo sistema, comunque, sempre ispirato dalla solidariet sociale; proprio per questo si ha la
natura espansiva del diritto del lavoro, che attribuisce un trattamento previdenziale anche a
lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori (cio ai non subordinati). Tuttavia, soltanto nel lavoro
subordinato si ha la traslazione del rischio sociale dal prestatore al datore ed il rapporto
previdenziale si configura quale effetto diretto del contratto.

Sez. C: Lavoro gratuito e prestazione di lavoro nei rapporti associativi


Il lavoro gratuito, il volontariato e limpresa sociale
Il sinallagma (nesso di corrispettivit tra retribuzione e attivit lavorativa) conferisce al contratto di
lavoro la sua fisionomia di contratto a carattere oneroso e con prestazioni corrispettive.
La giurisprudenza ha pi volte affermato che anche se la causa tipica del contratto lo scambio
oneroso, una prestazione di lavoro pu anche essere a titolo gratuito. Da ci deriva il fatto che il
contratto di lavoro gratuito lecito ma innominato: non si tratta del contratto previsto allart. 2094,
ma di un contratto con causa diversa (es.: sindacati si avvalgono di prestazioni gratuite).
La prestazione gratuita pu dare luogo a sospetti di frode alla legge, ma questo non significa che il
contratto di lavoro gratuito non possa essere tutelato giuridicamente. Infatti, pu essere che le
prestazioni gratuite siano rese in adempimento di doveri morali o sociali; vi sono poi le
organizzazioni a scopo benefico.
Al lavoro gratuito, infatti, pu essere avvicinato il volontariato, disciplinato dalla legge quadro
del 91 n. 266, con la quale se ne riconosce il valore sociale, disponendo agevolazioni fiscali ed
incentivi per le organizzazioni iscritte nei registri delle Regioni.
Esse possono assumere lavoratori, ma esclusivamente nei limiti necessari al loro funzionamento (es.:
psicologo in una comunit).
In relazione allimportanza del settore no profit, inoltre, il legislatore intervenuto a disciplinare
limpresa sociale: ovvero quelle associazioni e fondazioni che esercitano in via stabile e principale
unattivit economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilit
sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale, e che abbiano i requisiti essenziali indicati
dalla legge (utilit sociale, assenza di scopo di lucro, assenza di soggezione da parte di imprese).
Tra i vantaggi riconosciuti allimpresa sociale troviamo: la possibilit di avvalersi di volontari.
Infine, unipotesi tipica di lavoro gratuito quella prevista dallart 74 del D.Lgs. n. 276/2003
nellambito delle attivit agricole, in cui rientrano le prestazioni svolte da parenti e affini fino al
quarto grado a titolo di aiuto per brevi periodi.

Il lavoro familiare e limpresa familiare prevista dallart. 230 bis c.c.


Con la riforma del diritto di famiglia si ormai superato il concetto di gratuit del lavoro familiare:
il lavoro prestato in modo continuativo nellambito della famiglia o dellimpresa familiare
un rapporto di tipo associativo salvo che sia configurabile diversamente. Allattivit di lavoro
familiare corrisponde:
1. il diritto al mantenimento
2. il diritto alla partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione al lavoro prestato
3. lequivalenza uomo-donna
4. diritto di partecipazione alle decisioni da parte dei familiari che collaborano
allimpresa;
5. diritto alla liquidazione alla cessazione
6. diritto di prelazione sullalienazione dellazienda
Con queste posizioni si in parte superata la tradizionale presunzione di gratuit del lavoro
familiare, poich la legge riconosce il diritto ad un compenso per il lavoro svolto.

I rapporti associativi
La prestazione di lavoro pu essere impiegata ed offerta utilizzando modelli contrattuali diversi dal
lavoro subordinato, non solo innominati (lavoro gratuito e lavoro volontario) ma anche nominati
(ipotesi in cui unobbligazione di facere finalizzata alla collaborazione nellimpresa venga inserita
nello schema tipico dei contratti associativi).
Simili rapporti di lavoro c.d. associativi, non sono riconducibili alla subordinazione, in quanto
assente lelemento causale dallo scambio tra prestazione e retribuzione; tuttavia, sotto il profilo
economico presentano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato
analoga a quella solitamente riferibile al lavoratore subordinato.
Questi rapporti sono caratterizzati dallobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati
dellimpresa associandolo allesercizio dellattivit economica.
Tale obiettivo pu essere perseguito utilizzando il contratto di societ di persone nei suoi diversi tipi
legali e perci attraverso il conferimento in societ di una prestazione di opera. Nella societ di
capitali, invece, escluso il conferimento di prestazioni dopera, ma latto costitutivo pu stabilire
lobbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro con compenso non
inferiore alle norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni, quindi, a quello
previsto dai contratti collettivi per rapporti aventi a oggetto le stesse prestazioni.
La figura del socio dopera disciplinata dallart 2263, co. 2, c.c., secondo cui, qualora il socio
partecipi alla societ mediante conferimento della propria opera, la parte a lui spettante nella
ripartizione dei guadagni e delle eventuali perdite, stabilita dal giudice secondo equit.
Lobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa pu essere perseguito anche
attraverso lo schema dellassociazione in partecipazione, in cui la gestione dellimpresa o
dellaffare aspetta allassociante mentre lassociato partecipa agli utili dellimpresa, verso il
corrispettivo di un determinato apporto che pu anche consistere in unattivit lavorativa prestata
senza vincolo di subordinazione, avendo diritto anche al c.d. rendiconto.

Abbiamo infine gli amministratori di societ, che possono o meno essere dei soci, ma sempre
titolari di un rapporto organico con la societ e la cui posizione pu coesistere con un rapporto di
lavoro subordinato alle dipendenze della societ stessa.

Le cooperative (cooperative di produzione e lavoro, cooperative sociali, rapporti associativi in


agricoltura)
La prestazione di lavoro viene svolta nellambito di societ cooperative costituite allo scopo di
svolgere unattivit economica organizzata per il mercato mediante lutilizzazione del lavoro dei
soci, i quali sono obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale e per lattuazione dello
scopo mutualistico proprio dellimpresa cooperativa in generale.
Allo scopo di assicurare ai soci delle cooperative di lavoro un trattamento equiparabile a quello dei
lavoratori subordinati, ha inteso assimilare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore
di lavoro subordinato.
A tal fine la nuova legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad
oggetto la prestazione di attivit lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura
del socio lavoratore, investendolo della titolarit di due rapporti:
1. a s s o c i a t i v o
2. d i l a v o r o
Secondo la legge 142 del 2001, il socio lavoratore, oltre a partecipare alla gestione ed al rischio
dimpresa, mette a disposizione la propria capacit professionale anche in relazione allo stato
dellattivit svolta, nonch alla quantit delle prestazioni di lavoro disponibili.
In analogia con il principio di retribuzione sufficiente applicabile ai lavoratori subordinati, le
cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo
proporzionato alla quantit e qualit del lavoro prestato e cmq non inferiore ai minimi previsti, per
prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine.
Ai soci lavoratori con rapporto di lavoro subordinato si applicano i diritti sindacali: anche il recesso
dal rapporti di lavoro regolato, escludendo lapplicabilit delle norme sui licenziamenti individuali.
Infine, le controversie tra socio e cooperativa vengono sottratte alla competenza del giudice del
lavoro ed affidate a quella del tribunale ordinario.
Sulla scia della legge quadro sul volontariato, la legge del 1991 prevede le cooperative sociali, il
cui scopo, come la legge stessa cita, la promozione e lintegrazione sociale dei cittadini (es.:
tossici, invalidi, etc.) attraverso la gestione dei servizi socio sanitari ed educativi, nonch lo
svolgimento di attivit economiche finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate.
Infine, meritano un cenno i rapporti associativi in agricoltura i quali presentano, invece, un
valore ormai quasi esclusivamente storico, in quanto sono stati sostituiti nella pratica, e nella
legislazione stessa, dallaffitto di fondi rustici.
Con le leggi del 64 e dell82 sono scomparsi la colona parziaria, la soccida e la mezzadria.
CAPITOLO III: Autonomia privata e rapporto di lavoro; la formazione del contratto di
lavoro

Contratto e rapporto di lavoro


Il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro subordinato, anche sul piano
dellesecuzione del contratto e della concreta attuazione delle obbligazioni che ne scaturiscono, in
quanto la legge impone, attraverso il rinvio alle norme dei contratti collettivi, tutta una serie di
precise limitazioni al contenuto del contratto: ad es. per la determinazione della durata, delle
mansioni o della retribuzione.
In altre parole, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale, mentre laccordo delle
parti viene compromesso da una serie di limiti sia legali che convenzionali (provenienti
dallautonomia collettiva).

La fonte contrattuale del rapporto di lavoro


Secondo lart. 1321 c.c.. il contratto laccordo tra due o pi parti per mezzo del quale si
costituisce un rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli
effetti. Il suo contenuto determinato in gran parte dalla legge e dai contratti collettivi. Tuttavia, il
fatto che la maggior parte del contenuto delle obbligazioni derivanti dal contratto di lavoro
espressione di regolamento di interessi sovraordinati allautonomia individuale, non implica
lacontrattualit del rapporto di lavoro.
Il contratto una disciplina inderogabile che, per, pu essere derogata dallautonomia privata,
con disposizioni di favore per il lavoratore.

Linderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge


I limiti imposti allautonomia negoziale nel rapporto di lavoro subordinato, sono sanciti a pena di
nullit e mirano allinderogabilit del regolamento contrattuale: le clausole volute dai contraenti
in difformit sono sostituite di diritto (art. 1419 c.c. sulla sostituzione legale automatica).
Al meccanismo della sostituzione legale, va accomunato quello dellinserzione automatica, nel
contratto, dei precetti legali come effetto ulteriore dellinderogabilit delle norme imperative. Tutto
ci avviene in considerazione della tutela inderogabile degli interessi del lavoratore disposta dalle
norme che devono essere osservate, malgrado ogni patto contrario.
Infatti, nel rapporto di lavoro lautonomia contrattuale ripartita in modo diseguale a causa della
debolezza contrattuale del lavoratore: proprio a correzione di questa disparit finalizzato
lintervento del sindacato e la limitazione dellautonomia privata imposta dalla disciplina
imperativa legale. Inoltre, tale disciplina imperativa caratterizzata dallunilateralit o flessibilit
verso lalto che le deriva dalla validit dei patti pi favorevoli al prestatore(inderogabilit in peius).
Merita un cenno anche la Convenzione di Roma del 1980 la quale prevede che, in mancanza di
scelta delle parti, il contratto sia regolato:
a. dalla legge del paese in cui il lavoratore compie abitualmente il suo lavoro anche se
invitato temporaneamente in un altro paese;
b. dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto allassunzione del lavoratore,
qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese.

Autonomia privata e tipo contrattuale


Anche il problema dellinterpretazione del contratto e della qualificazione del rapporto come di
lavoro subordinato o autonomo viene a collocarsi sul terreno dellautonomia contrattuale e dei limiti
cui questa va incontro.
Innanzitutto, per qualificare il rapporto occorre prima interpretare il contratto che lo ha instaurato e
lo regola: necessario se c la volont di stabilire un rapporto di lavoro subordinato oppure
autonomo. Tuttavia, nella pratica si perviene allinterpretazione del contratto di lavoro muovendo
soprattutto dalla rilevazione della situazione materiale determinata dal loro comportamento, cio dal
rapporto considerato nella fase della sua attuazione.
Di qui lesigenza di orientare lindagine rivolta allinterpretazione e alla qualificazione del rapporto
di lavoro al comportamento tenuto dai contraenti anche posteriori alla conclusione del contratto e
quindi allaccordo ed alleffettivit della subordinazione.
Ci implica che la qualificazione attribuita dallaccordo delle parti non ha valore determinante
rispetto al contenuto effettivo del rapporto.
In questo modo, la sottoposizione del lavoratore al potere organizzativo e di controllo viene in
rilievo non solo come comportamento esecutivo del vincolo obbligatorio, ma anche come
comportamento dotato di valore presuntivo sul piano negoziale ai fini dellindividuazione della
causa e cio dellinteresse concretamente perseguito dalle parti nel contratto e del contenuto della
collaborazione.
La prevalenza del momento attuativo su quello dichiarativo dellaccordo non solo unoperazione
per laccertamento presuntivo della volont delle parti: tale prevalenza implica innanzitutto la
compressione dellautonomia individuale. Di qui la disciplina imperativa dello statuto protettivo
del lavoratore come contraente debole.
La giurisprudenza della Corte costituzionale si pronunciata sulla c.d. indisponibilit del tipo
contrattuale del lavoro subordinato e ha puntualizzato come i principi della inderogabilit e della
eteronomia della tutela del lavoro subordinato abbiano rango costituzionale, e non pu essere
consentito allautonomia contrattuale di autorizzare le parti ad escludere direttam o indirettam
lapplicabilit della disciplina inderogabile prevista a tutela dei lavoratori, a rapporti che abbiano
contenuto e modalit di esecuzione propri del rapporto di lavoro subordinato.
Inoltre, ha precisato che la subordinazione in senso stretto un concetto diverso dalla
subordinazione. La differenza data dalla presenza i due elementi che negli altri casi non sono mai
congiunti:
1. lalienit del risultato per il cui conseguimento la prestazione di lavoro utilizzata;
2. lalienit dellorganizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce.
Quando la subordinazione presenta questa doppia alienit, si ha lincorporazione della prestazione
di lavoro in una organizzazione produttiva sulla quale il lavoratore non ha alcun potere di controllo.
In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico dei contratto come
regolamento di interessi dominato dalla libert contrattuale e quindi dalla volont delle parti. Ed
invero, in quel modella la volont comune si manifesta attraverso laccordo e pu determinare
liberamente il contenuto del contratto, scegliendo gli elementi del concreto regolamento di interessi
indipendentemente dallo schema in cui tale operazione dovr essere inquadrata dal giudice.
In generale, lautonomia privata pu determinare la concreta qualificazione del contartto nelluno o
nellaltro dei tipi dominati oppure in nessuno dei tipi previsti dalla legge. Viceversa, nel contratto di
lavoro, alla volont delle parti vietato separare la subordinazione dallo statuto protettivo. Proprio
per questo si parla di indisponibilit del tipo legale.

Il principio del favor


La compressione dellautonomia negoziale serve alla correzione del contenuto contrattuale piuttosto
che alla sua riduzione. Il principio dellinderogabilit si combina, poi, con il principio della
prevalenza del trattamento pi favorevole al lavoratore (c.d. favor ), lasciando allautonomia privata
individuale solo la possibilit patti o clausole, anche taciti, migliorativi dei trattamenti normativi ed
economici fissati. questo il caso degli usi aziendali.
La c.d. legislazione della flessibilit riconosce il potere di introdurre anche modifiche sfavorevoli in
funzione delle esigenze dellimpresa: uneccezione alla regola del favor e quindi unespansione
della disciplina posta dai contratti collettivi, chiamati a dettare il regolamento imperativo del
rapporto in alternativa alla legge.
In definitiva, lefficacia inderogabile della disciplina del contratto di lavoro opera attraverso il
meccanismo della sostituzione legale della clausole difformi e trae fondamento dal principio
delleffettivit della tutela degli interessi del lavoratore. Quindi, la violazione delle norme
imperative viene sanzionata a pena di nullit. Ma, diversamente dagli altri contratti, in quello di
lavoro subordinato la nullit finalizzata alleffettivit della tutela dellinteresse del prestatore di
lavoro al trattamento economico e normativo determinato dalle norme legislative o collettive
applicabili, quindi sancita in funzione dellinderogabilit del regolamento contrattuale.

Inefficacia dellinvalidit del contratto


Linvalidit sancita solitamente nella specie della nullit ed leffetto dellinosservanza dei limiti
legali. Lart. 2126 dispone che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce
effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
La norma sancisce, quindi, lirretroattivit delle vicende tendenti alleliminazione del negozio
invalido, che comporta lefficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido
limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto.
La norma salvaguarda la situazione del soggetto che, nonostante linvalidit del contratto, ha
prestato la propria attivit: dallesecuzione del contratto invalido (c.d. prestazione di fatto) deriva
non la costituzione del rapporto di lavoro, ma soltanto la conservazione degli effetti.
Viceversa, lart. 2126 esclude lipotesi della prestazione si fatto di natura extracontrattuale, in cui la
prestazione viene eseguita dal lavoratore "invito domino" (senza il consenso) o addirittura
"prohibente domino" (contro la volont) della controparte: il caso di un soggetto che ha occupato
un fondo rustico esercitandoci un'attivit lavorativa; in tal caso non esiste alcun contratto, neanche
invalido, e colui che ha eseguito la prestazione di fatto potr al massimo, tra l'altro non sempre,
esperire l'azione d'ingiustificato arricchimento.
Abbiamo, quindi, visto come vengano mantenuti in vita gli effetti del contratto in valido in caso di
prestazione di fatto in violazione della legge. Tuttavia lo stesso art.2126 comma 1 c.c. a precisare
che vengono meno anche gli effetti del contratto invalido nel caso in cui la nullit derivi
dall'illiceit della causa o delloggetto.
In tutti gli altri casi di nullit, invece, si pu parlare d'inefficacia dellinvalidit, in quanto dal
rapporto posto in essere sorgono le varie obbligazioni. Tra l'altro il comma 2 dell'art.2126 c.c.
precisa che se la nullit deriva dalla violazione di norme protettive del lavoratore, comunque
quest'ultimo avr diritto alla retribuzione.
E' appena il caso di ricordare che, nonostante quello che abbiamo detto, vige il principio
dell'irripetibilit delle prestazioni eseguite.

Sez. B: La formazione del contratto di lavoro


La capacit del prestatore di lavoro.
Prima di trattare l'argomento in questione opportuno ricordare due definizione importanti: quella
di capacit giuridica e quella di capacit di agire.
La capacit giuridica l'idoneit di un soggetto di essere titolare di diritti e doveri, la quale si
acquista al momento della nascita. Per capacit di agire, invece, si intende l'idoneit di un soggetto a
porre in essere autonomamente atti negoziali vincolanti con effetti nella propria sfera giuridica e
patrimoniale.
L'art.2 c.c., dopo aver fissato il raggiungimento della maggiore et al compimento del 18 anno, al
raggiungimento del quale si acquista la capacit d'agire, precisa (al comma 2) che sono salve le
leggi speciali in materia di capacit a prestare il proprio lavoro. Per poter esercitare un'attivit
lavorativa occorre aver concluso il periodo d'istruzione scolastica obbligatoria e comunque aver
compiuto, almeno, il quindicesimo anno di et. Questa disposizione va coordinata con la norma che
impone un periodo di studi obbligatorio per almeno dieci anni e sancisce che let per laccesso al
lavoro elevata da quindici a sedici anni. Inoltre, il minore, previa autorizzazione della Direzione
Provinciale del Lavoro e col consenso di chi esercita la potest, pu essere impiegato anche in et
inferiore in attivit culturali, artistiche, sportive, pubblicitarie e di spettacolo, fatto salvo l'obbligo
scolastico.
In conclusione, data la coincidenza tra capacit giuridica e capacit dagire, non vi spazio per
lintervento del genitore o di altro rappresentante legale nella stipulazione del contratto, salvo nei
casi indicati dalla legge.

Spersonalizzazione dellimprenditore; pr. di continuit dimpresa; infungibilit della prestazione.


Per ci che concerne il datore, invece, non sono previsti requisiti soggettivi speciali: ha rilevanza
solo la differenza tra gli imprenditori ed i datori di lavoro titolari di attivit prive di fini lucrativi,
visto che si impongono obblighi e limiti particolari soltanto ai datori-imprenditori.
In questo paragrafo analizziamo alcuni principi fondamentali:
1. Principio della spersonalizzazione dellimprenditore: la qualit dellimprenditore rilevante
per gli effetti:
a. Della formazione: al lavoro subordinato si applica lart. 1330 c.c. stabilisce che la
proposta o laccettazione da parte di un imprenditore restano ferme anche in caso di
morte o di sopravvenuta incapacit prima della conclusione del contratto;
b. Della conclusione: sotto questo profilo si rileva il principio della continuit dellimpresa;
c. Della successione: si vedano il principio della infungibilit soggettiva della prestazione e
della irrilevanza della persona dellimprenditore
2. Principio della continuit dellimpresa, base della successione dellimprenditore nel
contratto di lavoro. Secondo lart. 2112, 1 co., c.c. in caso di trasferimento dazienda, il
rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne
derivano.
Questo principio si rif ad un altro principio, c.d. della normale irrilevanza della persona
dellimprenditore ai fini della successione anche mortis causa nel contratto di lavoro.
3. Principio della infungibilit soggettiva della prestazione: al contrario il contratto di lavoro,
per quanto riguarda la parte del lavoratore, resta dominato dallintuitus personae, ossia dalla
considerazione della persona del prestatore, in quanto egli non pu, ne mortis causa n
tramite atto inter vivos, trasferire il proprio debito nei confronti del datore ad un terzo, in
quanto la prestazione da lui dovuta infungibile, ossia pu essere compiuta solo e solamente
dal soggetto che ha originariamente concluso il contratto di lavoro. Non una questione di
fiducia nel lavoratore ad imporre un tal ragionamento, quanto la necessit
dellidentificazione del contraente obbligato.

Procedimento di formazione del contratto. La forma e la rilevanza del consenso sulla genesi.
Il procedimento di formazione del contratto di lavoro identico a quello previsto per tutti i contratti:
occorre laccordo tra le parti e la formazione del contratto si attua nel momento in cui vi lincontro
tra la proposta e laccettazione.
- Per quanto riguarda il consenso, il contratto leffetto della volont delle parti, quindi la sua
formazione dipende dallincontro fra proposta e accettazione. Il problema stabilire quando si
verifica lesatta corrispondenza tra esse: se per la generalit dei contratti di adesione previsto
che la parte contrattualmente forte determini le condizione e la controparte le accetti, per il
contratto di lavoro le condizioni generali sono predisposte bilateralmente dallautonomia
collettiva, alla quale lautonomia individuale pu sostituirsi solo per includere condizioni
maggiormente favorevoli al lavoratore.
- Per quanto riguarda la forma, vige il principio della libert della forma, facendo eccezione:
a. i contratti di arruolamento marittimo (conclusi addirittura con atto pubblico);
b. i contratti di lavoro a tempo parziale, di lavoro intermittente, di lavoro
ripartito, per i quali prevista la forma scritta ad probationem (quindi ai fini processuali e
di prova dellatto)
c. i contratti di inserimento, per i quali prevista la forma scritta ad substantiam (sotto
pena di nullit qualora non sia rispettata)
d. per quanto riguarda poi il contratto di apprendistato e di formazione e lavoro(ormai per le
sole pubbliche amministrazioni), prevista la forma scritta, da ritenersi ad substanziam.
Tuttavia, in mancanza di una espressa disposizione, prevale la forma scritta ad probationem per
attestare lesistenza del progetto ed il suo contenuto.
Altro aspetto da sottolineare inerente alla manifestazione del consenso: il momento attuativo
dellesecuzione del contratto sicuramente di gran lunga pi rilevante rispetto al momento genetico
della formazione, non solo perch serve a qualificare il lavoro come autonomo o subordinato, ma
soprattutto perch funge da comportamento concludente che manifesta e
da prova dellesistenza del contratto e della volont reale delle parti.

Gli adempimenti formali del datore di lavoro


La Direttiva 1991 n91/553, attuata con il D.Lgs del 97 n. 152, impone al datore di lavoro
lobbligo, entro trenta giorni dallassunzione, di comunicare al prestatore di lavoro le principali
condizioni applicabili al contratto (identit delle parti, luogo di lavoro, qualifica del lavoratore ecc),
allinterno della lettera dassunzione o in altro documento separato.
Questobbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libert della forma, ma
un obbligo autonomo di informazione.
Inoltre, prima dellinizio dellattivit di lavoro, il datore deve effettuare la comunicazione
obbligatoria di assunzione entro 24 ore dal giorno precedente linizio del rapporto di lavoro. Per
quanto riguarda il datore di lavoro privati, esso deve consegnare al lavoratore una copia della
comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro, anche prima dellinizio dellattivit
lavorativa; per quanto riguarda il datore di lavoro pubblico, invece, la consegna deve avvenire entro
in ventesimo giorno successivo alla data di assunzione.
Tutto ci per maggiore trasparenza: mentre prima, per il datore era obbligato a tenere una serie di
documenti tra cui il libro paga e il libro matricola (che conteneva tutti i dati personali dei
dipendenti), ora lart.39 del D.L.2008/112 li ha eliminati e sostituiti con il Libro Unico del Lavoro.

Il periodo di prova
Lart. 2096, al primo comma, prevede che salvo diversa disposizione delle norme corporative,
lassunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare per atto scritto. Se privo
di forma scritta, richiesta ab sustantiam, il patto nullo e lassunzione da considerarsi definitiva.
Al 3 co. prosegue: durante il periodo di prova ciascuna delle parti pu recedere dal contratto
senza obbligo di preavviso. Se per la prova stabilita per un tempo minimo necessario, la facolt
di recesso non pu esercitarsi prima della scadenza del termine. Per quanto riguarda il tempo
massimo, invece, il legislatore intervenuto limitandolo a sei mesi.
La posizione del lavoratore in prova, cmq, equiparata a quella derivante dallassunzione definitiva,
quindi anche alla fine di una prova al lavoratore spettano il TFR e le ferie retribuite e, qualora
assunto, il periodo valido per gli scatti di anzianit.

I vizi della volont


La disciplina dei contratti di lavoro, per quel che concerne i vizi della volont che comportano
lannullamento del contratto a norma dellart.1427 c.c., identica alla disciplina generale dei
contratti.
Hanno rilievo ridotto le ipotesi di violenza morale e del dolo, le quali influiscono sulla divergenza
tra la volont ipotetica e la dichiarazione, in quanto le varie compressioni dellautonomia
contrattuale imposte dal legislatore, nonch lesecuzione di un periodo di prova, riducono di molto
le possibilit che il contratto di lavoro sia viziato:
- se vi stato un errore-vizio (anche detto errore motivo) che ha fatto in modo che la volont
negoziale non si formasse liberamente, entrambe le parti potranno rendersene conto da subito;
- se vi stato dolo, ossia un artificio o raggiro che abbia viziato la volont contrattuale, il soggetto
leso potr subito rimediare, accorgendosi dellinganno subito nello stesso periodo di prova.

Lunico vizio della volont meritevole di attenzione probabilmente rappresentato dallipotesi di


errore essenziale sulloggetto o sul contenuto del contratto di lavoro. Tale rilevanza strettamente
connessa alla considerazione soggettiva della persona (intuitus personae) dellobbligato (prestatore),
in relazione alle caratteristiche della prestazione dovuta.
possibile affermare, dunque, che la considerazione soggettiva della persona del lavoratore sia un
elemento essenziale del contratto, ma che sia, nella pratica, la sua esecuzione ad essere motivo di
impugnativa.

Il divieto di indagine su fatti non rilevanti


Lart.8 della L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), vieta al datore di raccogliere informazioni non
rilevanti ai fini della valutazione professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), prima e
durante lo svolgimento del rapporto (e implicitamente permette le indagini sullidoneit lavorativa).
Implicitamente questo articolo prevede che il datore possa indagare sulle capacit professionali del
soggetto, ma deve farlo senza violare la riservatezza del lavoratore, garantita dallo statuto.
Allart. 38, inoltre, vieta le indagini per laccertamento della sieropositivit allinfezione da HIV del
lavoratore, sebbene la Corte abbia ammesso indagini sanitarie allo scopo di prevenire rischi per la
salute dei terzi.
Qualora violate, queste misure per la parit di trattamento implicano una sanzione penale.

Il trattamento dei dati personali


Il diritto alla riservatezza (anche) del lavoratore stato definitivamente assicurato dalla L. 675/1996,
poi sostituito dal D.Lgs. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali). Oltre
allistituzione di unautorit indipendente, il Garante per la protezione dei dati personali, con
compiti di controllo e poteri sanzionatori, sono stati riconosciuti a tutte le persone interessate i c.d.
diritti informatici. Essi consistono nel diritto di avere conoscenza preventiva su chi detiene i propri
dati personali, su come li ha ottenuti e per quali scopi li utilizza.
Il consenso del soggetto non sempre richiesto, ma al contrario obbligatorio per i dati sensibili,
ossia per quelli idonei a rivelare informazioni strettamente personali (opinioni politiche, origini
etniche, orientamento sessuale ecc). questi dati possono essere oggetto di trattamento solo con il
consenso dellinteressato sulla base della preventiva autorizzazione del Garante.
La normativa in materia, inoltre, ha ribadito limportanza degli artt. 4 e 8 della L. 300/1970 (statuto
dei lavoratori), ribadendo il divieto posto a carico del datore di lavoro di ricercare informazioni
personali non attinenti allattiva lavorativa svolta dal prestatore (opinioni politiche, origini etniche,
orientamento sessuale). Quindi per quanto concerne il lavoratore, questa nuova normativa va
semplicemente a confermare quanto precedentemente imposto dallo statuto dei lavoratori,
costituendo, invece, per le persone fisiche e giuridiche in generale la consacrazione di un diritto.

La simulazione nel contratto di lavoro


Abbiamo gi detto che in caso di errore inteso come vizio di volont, vi sia una divergenza tra
lintenzione e la volont concretamente manifestata dalla parte. Talune volte, invece, pu accadere
che tale divergenza tra volont e dichiarazione sia voluta dalle parti: siamo dinanzi ad una
simulazione in forza dellart.1414 c.c. che la disciplina. Le parti, in tal caso, possono celare dietro
un determinato accordo, o un accordo totalmente diverso (il c.d. contratto dissimulato) oppure
addirittura nessun contratto.
Ovviamente vanno rispettate le previsioni codicistiche inerenti la forma del contratto simulato, la
quale deve rispettare la stessa forma del contratto voluto, oppure inerenti la liceit della causa del
contratto dissimulato.
La simulazione, in realt, non si concretizza necessariamente nella frode alla legge: la simulazione
non deve essere posta in essere per celare un fine illecito. Qualora un contratto simulato sia posto in
essere per non rispettare tutte le norme imperative e le garanzie apposte dalla legge a favore dei
lavoratori subordinati, sia il contratto simulato che quello dissimulato saranno invalidi (es. viene
posto in essere un contratto di lavoro autonomo, il quale cela il un contratto di lavoro subordinato
per aggirare le garanzie offerte da questultimo) e la disciplina sar sostituita automaticamente con
quella prevista dalla legge. Se invece ad essere illecita proprio la causa del contratto dissimulato, a
quel punto il contratto sar nullo definitivamente.
CAPITOLO IV: La prestazione di lavoro

Sez. A: Potere direttivo e potere disciplinare


Il contenuto della subordinazione: la diligenza
Abbiamo visto in precedenza come la collaborazione intesa come disponibilit funzionale della
prestazione lavorativa allorganizzazione dellimpresa, sia uno dei connotati fondamentali del
rapporto di lavoro subordinato, al di l dello scambio tra la prestazione lavorativa e la retribuzione.
Abbiamo poi parlato di subordinazione, specificando che il lavoratore subordinato differisce da
quello autonomo per un rapporto di dipendenza nel tempo dal proprio datore di lavoro.
Lobbligazione assunta dal lavoratore lo vincola a sottoporsi alle direttive del datore, il quale non
titolare di una semplice pretesa alla prestazione, ma anche di un potere direttivo sulla sua
esecuzione.
Lart. 2104 sotto la rubrica diligenza del prestatore di lavoro fissa due requisiti caratteristici della
prestazione:
1. La diligenza
2. Lobbedienza
Lart. 2104 stabilisce che il prestatore di lavoro deve adoperare la diligenza richiesta dalla natura
della prestazione dovuta. Il ch una specificazione del principio generale fissato dallart. 1176
c.c., secondo il quale nelladempiere allobbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon
padre di famiglia e nelladempimento professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla
natura dellattivit esercitata.
Nellobbligazione di lavoro, il cui risultato della prestazione si identifica essenzialmente con il
comportamento del debitore, il rinvio al criterio della natura della prestazione impone un
riferimento alle mansioni, che non sono altro che il criterio di determinazione qualitativa
delloggetto della prestazione di lavoro: infatti, il 1 co. Dellart. 2104 ha previsto che la diligenza
possa differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni.
Per natura della prestazione dovuta, tra laltro, non si deve intendere solo la differenziazione tra
le mansioni, in quanto ovvio che ad un dirigente sar richiesta una diversa diligenza rispetto a
quella del suo sottoposto, ed altrettanto normale che anche in riferimento ad una stessa mansione,
andr prestata una maggiore attenzione nellesecuzione di una prestazione rispetto ad unaltra (
lesempio del libero del muratore che oggi adopera un materiale di scarsa qualit e domani un
materiale pregiato, dovendo mostrare nel secondo caso una maggiore diligenza). Per tutti questi
motivi la diligenza a seconda della natura della prestazione dovuta si riferisce ai caratteri intrinseci
della prestazione, a quanto attenzione il lavoratore dovr prestare nellesecuzione della propria
attivit.
Altri due criteri per la valutazione della diligenza sono:
- linteresse superiore della produzione nazionale: formula che rinvia allideologia corporativa
dello statalismo economico, secondo cui tutte le attivit economiche e professionali
dovevano tendere ad un fine comune definito dalla Carta del lavoro come linteresse
superiore della nazione.
- Linteresse dellimpresa: il prestatore di lavoro, al pari di ogni altro debitore, tenuto ad
adempiere la propria obbligazione eseguendo la prestazione con la dovuta diligenza, volta
allinteresse del creditore, e quindi dellimpresa.
Nel 2 co. Dellart. 1176, si ricava che la natura della prestazione dovuta non altro che la natura
dellattivit esercitata dal debitore.
Per quel che concerne, poi, il rapporto tra la diligenza richiesta al prestatore di lavoro e linteresse
dellimpresa, non si pu ingenuamente credere che ci si riferisca allinteresse dellimpresa come
istituzione. Sicuramente il riferimento attribuibile allinteresse dellimprenditore, anche se non
come generico interesse del creditore ad ottenere lesatto adempimento, bens come interesse
dellimprenditore ad ottenere la collaborazione di cui sopra attraverso, anche, la propria
organizzazione del lavoro.
Lobbedienza
Il secondo requisito dellobbligazione di lavoro quello dellobbedienza: il 2 co. dellart. 2104 c.c.
prevede che il prestatore di lavoro debba osservare le disposizioni impartite dal datore di lavoro e
dai collaboratori dello stesso, dai quali il prestatore gerarchicamente dipende. Lobbedienza alle
direttive impartite dallimprenditore , al pari della diligenza, un modo di essere della
subordinazione e fa da contraltare al potere direttivo del datore di lavoro.
Per quanto riguarda lesecuzione e la disciplina del lavoro, essi sono lestrinsecazione del potere
direttivo e quindi rappresentano il lato attivo della situazione passiva del lavoratore. I comandi
dellimprenditore possono essere di due tipi:
1. attinenti allorganizzazione del lavoro, cio al modo di rendere utilizzabile la prestazione
resa dal lavoratore e quindi ai necessari controlli sullesecuzione della prestazione del lavoro;
2. attinenti alla disciplina del lavoro, cio alla regolamentazione della convivenza della
comunit formata da coloro che collaborano allimpresa.

Lobbligo di fedelt, il divieto di concorrenza e le invenzioni


Il divieto di divulgazione di segreti aziendali
Obbligo fondamentale a carico del prestatore di lavoro sicuramente quello di prestare
subordinatamente la propria collaborazione nellimpresa, ma lart.2105 c.c. identifica un obbligo
accessorio rispetto allinteresse primario del datore di lavoro a ricevere la prestazione: si tratta
dellobbligo di fedelt. Esso, in corrispondenza con il dovere di buona fede generale
nelladempimento dellobbligazione, rientra tra i c.d. obblighi di protezione a tutela del creditore e
consiste nel divieto, da parte del prestatore di lavoro e durante il periodo lavorativo
contrattualmente previsto, di svolgere attivit in concorrenza con limpresa e di divulgare o
quanto meno utilizzare notizie inerenti organizzazione e metodi dellimpresa stessa, tale da
poter arrecarle pregiudizio.
Tale divieto di concorrenza nulla ha a che vedere con il divieto di concorrenza sleale di cui allart.
2598 c.c., in quanto in questultima ipotesi non vi alcun rapporto contrattuale tra danneggiante e
danneggiato e la concorrenza slealmente posta in essere si verifica solo nei casi previsti dallarticolo
stesso.
Tuttavia, lart. 2125 c.c. ha previsto la possibilit di stipulare un patto di concorrenza anche per un
periodo successivo alla cessazione del rapporto (per un periodo di tempo pari a tre anni, cinque per i
dirigent). In ogni caso per, richiesta la forma scritta ad substantiam.
Non costituisce, invece, concorrenza lattivit inventiva del lavoratore. Al riguardo, il Codice della
propriet industriale emanato con D.Lgs. 30/2005 ha previsto che qualora linvenzione venga fatta
dal lavoratore nellesecuzione del contratto (invenzione di servizio), i diritti derivanti
dallinvenzione eventualmente fatta dal lavoratore nelladempimento del contratto spettano al
datore, salvo il diritto di autore del lavoratore. Qualora, invece, si tratti di uninvenzione aziendale,
ossia fatta nelladempimento del rapporto di lavoro, ma non oggetto del contratto di lavoro stesso, i
diritti derivanti dallinvenzione spettano al datore di lavoro che, qualora si veda riconosciuto il
brevetto, dovr al lavoratore un equo premio. In ultima ipotesi pu trattarsi di uninvenzione
occasionale, fatta dal lavoratore indipendentemente dal rapporto di lavoro, ma rientrante nel campo
di attivit dellimpresa: in tal caso i diritti spettano al lavoratore, ma il datore ha diritto dopzione
per luso o per lacquisto del brevetto (che deve esercitare entro 3 mesi).

Diverso dallobbligo di concorrenza lobbligo di fedelt: tale obbligo consiste nel divieto di
divulgare o di utilizzare i c.d. segreti aziendali, attinenti allorganizzazione e ai metodi di
produzione della stessa, con conseguente pericolo di pregiudizi per limpresa. Infatti, il segreto
aziendale tutelato anche in sede penale.
Il potere disciplinare
Secondo lart. 2106 c.c., linadempimento della responsabilit contrattuale del lavoratore (la
disobbedienza, linfedelt o la non diligenza) pu essere sanzionata, in proporzione alla gravit
dellinfrazione e in conformit delle norme dei contratti collettivi, mediante le seguenti sanzioni
disciplinari:
- rimprovero, verbale o scritto;
- multa;
- sospensione dal lavoro e della retribuzione;
- il licenziamento (la massima sanzione).
Limprenditore esprime la propria autorit gerarchica non solo tramite il potere direttivo, di cui
abbiamo gi parlato, ma anche tramite il potere disciplinare: il suo fondamento infatti nella
responsabilit contrattuale del prestatore.
Va detto, inoltre, che il criterio di proporzionalit tra infrazione e sanzione (art. 2106 c.c.)
costituisce un limite generico del potere disciplinare e di conseguenza la sua applicazione pu
risultare particolarmente elastica e soggettiva. Di qui limportanza di introdurre ulteriori limiti in
materia da parte dello Statuto dei lavoratori.

Limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare


Fino ad ora abbiamo analizzato quelli che sono i poteri dellimprenditore nei confronti del
prestatore di lavoro sotto il profilo codicistico. Lo Statuto dei lavoratori (L. 300/1970) contiene al
suo interno tutta una serie di norme che vanno ad integrare quanto abbiamo detto fino ad ora,
tutelando in maniera pi dettagliata la libert e la dignit del lavoratore ed introducendo
notevoli limiti al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro.
Partiamo dai limiti imposti al potere disciplinare, previsti dallart.7 dello statuto. In un luogo
accessibile a tutti allinterno dellimpresa, deve essere esposto un regolamento disciplinare
contenente le possibili infrazioni, le sanzioni e le procedure di contestazione (ci in analogia col
principio nulla poena sine lege).
Inoltre, prima di impartire una sanzione disciplinare a carico del lavoratore, il datore di lavoro deve
contestare laddebito dellinfrazione e permettere al lavoratore di difendersi anche a mezzo di
rappresentanti sindacali.
Inoltre, per quanto concerne le infrazioni, solo il licenziamento pu comportare un mutamento
definitivo del rapporto; sono perci escluse retrocessioni o trasferimenti punitivi (anche se i
trasferimenti per incompatibilit ambientale sono talvolta previsti). La norma ha previsto anche
limiti massimi allentit delle sanzioni irrogabili:
- la sospensione disciplinare dal lavoro e della retribuzione non pu durare per pi di 10
giorni (pu essere disposta anche la sospensione cautelare per eventuali accertamenti
sullinfrazione, la quale pu essere con o senza retribuzione).
- La multa irrogabile dallimpresa pu essere pari allammontare di 4 ore della retribuzione
base.
- Tutti i provvedimenti (escluso il rimprovero verbale) possono essere applicati solo dopo 5
giorni dalla contestazione scritta di cui sopra.
Entro i 20 giorni successivi il lavoratore pu cmq impugnare davanti ad un collegio di conciliazione
ed arbitrato il provvedimento disciplinare.
Particolare attenzione merita anche la recidiva, che si ha nel momento in cui un soggetto attua
nuovamente lo stesso comportamento proibito che aveva attuato precedentemente e per cui era stato
sanzionato a livello disciplinare: non si pu tener conto di una sanzione disciplinare una volta
trascorsi 2 anni dalla sua applicazione (se ne pu, per, tener conto se occorre unanalisi completa
del soggetto e della sua carriera lavorativa nellimpresa).
Limiti al potere di controllo: - i controlli per la salvaguardia del patrimonio aziendale
Lo Statuto dei lavoratori, come abbiamo gi accennato, ha poi limitato il potere di controllo e
vigilanza del datore di lavoro. Lart.2 dello Statuto dispone che limprenditore possa avvalersi di
guardie giurate solo per salvaguardare il patrimonio aziendale, ma esse non possono in alcun
modo interferire con lattivit lavorativa dei prestatori, neanche qualora questi ultimi pongano in
essere azioni penalmente rilevanti. Le guardie giurate, durante lorario di lavoro, non possono avere
accesso neanche ai locali in cui si svolge lattivit lavorativa, a meno che non sia presente un
patrimonio aziendale da salvaguardare. Volendo, limprenditore pu x avvalersi di propri
dipendenti (non guardie giurate) per vigilare sulloperato degli altri lavoratori.
Per meglio tutelare il patrimonio aziendale possono essere previste visite personali di controllo
alluscita dei luoghi di lavoro e con sistemi di selezione imparziali (art.6 dello statuto), tra laltro
solo qualora concordati con le rappresentanze sindacali. Qualora non vi sia accordo con esse, il
datore di lavoro potr rivolgersi alla Direzione provinciale del Lavoro, che provveder alle visite
suddette (la decisione impugnabile entro 30 giorni dinanzi al Ministro del lavoro).

- I controlli sullattivit lavorativa


I controlli, oltre che essere previsti per salvaguardare il patrimonio aziendale, possono riguardare
anche lattivit lavorativa. Lart.3 dello Statuto prevede che vengano resi noti i nominativi e le
mansioni del personale di vigilanza sullattivit lavorativa (sono esclusi dirigenti e capi, che per
loro definizione esercitano un potere di controllo).
Lart. 4 regola, poi, i c.d. controlli a distanza: essi non possono avere lunico fine di sorvegliare i
lavoratori. Tuttavia, qualora siano installati per garantire la sicurezza degli stessi, possono risultare
idonei anche al controllo delloperato dei lavoratori (quindi la norma si aggira facilmente).
Analogamente a quanto previsto per le visite personali, linstallazione di tali apparecchiature deve
essere concordata con i sindacati o decisa dalla Direzione provinciale del lavoro (latto
impugnabile dinanzi al Ministro del lavoro).
Le nuove tecnologie, prima fra tutte il personal computer, permettono oggi al lavoratore di ricevere
le direttive lavorative tramite i terminali informatici: ci fa si che anche il controllo possa essere
attuato tramite i terminali in questione. Purtroppo lo statuto non copre (e quindi non vieta) tale tipo
di controllo.

- Gli accertamenti sanitari


Lart. 5 dello Statuto disciplina gli accertamenti sanitari, e a riguardo vengono in rilievo in primo
luogo quelli diretti a controllare la giustificazione dellassenza del lavoratore in caso di infermit.
Precedentemente a tale statuto, il medico per il controllo dello stato di salute del lavoratore veniva
inviato dal datore di lavoro. Il suddetto articolo ha fatto in modo che ad inviare il medico per
laccertamento sia listituto previdenziale tenuto allerogazione della prestazione indennitaria in
luogo della prestazione lavorativa. Il medico curante deve inviare, telematicamente, un certificato
che rechi la propria firma e che attesti che il paziente (il lavoratore) non sia in grado
temporaneamente di esercitare lattivit lavorativa, indicando linizio e la presunta fine della
malattia. Il lavoratore, entro due giorni, dovr consegnare il medesimo certificato al datore di lavoro.
Questultimo potr, qualora lo ritenga opportuno, sollecitare lente previdenziale ad inviare un
medico convenzionato alla residenza del lavoratore, per accertarne lo stato di salute: tale visita
dovr avvenire nello stesso giorno della richiesta da parte del datore di lavoro, in orari stabiliti,
definiti come reperibilit. Il lavoratore assente al momento della visita senza giustificato motivo,
perder il diritto allintero trattamento economico per i primi dieci giorni ed avr diritto alla met
dello stesso per i successivi (questa seconda parte stata dichiarata incostituzionale dalla Corte per
la mancanza della previsione di una seconda visita).
Sempre lart.5, al 3 co., prevede che lidoneit fisica di un lavoratore possa essere accertata anche
da strutture pubbliche.
Tra laltro la L. 626/1994 obbliga il datore di lavoro ad avvalersi di un medico competente
(professionista privato, dipendente del datore, medico convenzionato) per laccertamento periodico
dellidoneit dei lavoratori o per il soccorso immediato di particolari categorie di lavoratori che
esercitano unattivit che li pone in pericolo. Ovviamente contro laccertamento dinidoneit
parziale da parte del medico suddetto sar ammesso ricorso allorgano di vigilanza territorialmente
competente.
Quindi, mente lart. 5, 3 co. regola laccertamento della d generica idoneit fisica di tutti i
lavoratori, il D.Lgs 2008, n.81 disciplina i controlli medici riferiti a specifiche mansioni cui sono
addetti i lavoratori sottoposti a sorveglianza sanitaria.

La procedimentalizzazione dei poteri di lavoro


Lo Statuto del lavoratore del 1970 ha, quindi, sancito indirettamente, la subordinazione solo
tecnico-funzionale del lavoratore e non della persona del lavoratore nei confronti del datore. Si
proceduto, quindi, a procedimentalizzare il potere imprenditoriale, che appare oggi, diversamente
dal passato, come intrappolato nellobbligo, imposto dallo Statuto e da leggi successive, di seguire
determinate regole e di osservare determinati vincoli nellesercizio dei poteri di controllo e
direttivo , solo accessori rispetto alla pretesa imprenditoriale a ricevere la prestazione dovuta.
Tale procedimentalizzazione, prevede la tendenza della giurisprudenza ad unapplicazione estensiva
degli obblighi generali di correttezza e buona fede quali limiti esterni allesercizio dei poteri
organizzativi dellimprenditore.
Nella stessa prospettiva, non va trascurato lart. 1 dello Statuto sulla libert di espressione delle
opinioni del lavoratore nei luoghi di lavoro: al diritto del lavoratore di manifestar liberamente il
proprio pensiero politico, religioso, e sindacale corrisponde un limite esterno allesercizio del potere
imprenditoriale e tale limite sanzionato dalla nullit degli atti o patti diretti a discriminare il
lavoratore nel rapporto di lavoro prevista dallart. 15 dello Statuto.
La libert di espressione, tuttavia, non si potr svolgere in contrasto con il diritto del datore di
ricevere la prestazione.

Sez. B: Mansioni e qualifica


La prestazione di lavoro consiste nello svolgimento di unattivit (facere) alle dipendenze
dellimprenditore. Per individuare concretamente tale attivit e soddisfare il requisito della
determinazione delloggetto del contratto (art.1346 c.c.), si fa riferimento alle mansioni, ossia
linsieme di compiti che il lavoratore chiamato a svolgere e per i quali stato assunto, e che
identificano la posizione di lavoro del soggetto.
Le mansioni possono essere individuate anche senza considerare lattivit complessiva che deve
essere svolta, ma indicando questultima per mezzo di una qualifica riferita al lavoratore addetto a
quella mansione.
In sostanza, le mansioni e la qualifica costituiscono termini per indicare lo stesso oggetto, ovvero la
prestazione lavorativa dedotta in contratto.

Va segnalata, infine, la divisione del lavoro in relazioni funzionali: i processi ed i contenuti delle
mansioni, grazie alle innovazioni informatiche e tecnologiche, si stanno differenziando dai
precedenti modelli fordisti e tayloristi, e ci non privo di rilievo ai fini della determinazione della
retribuzione stessa, come vedremo nel prossimo paragrafo.

La differenziazione retributiva in relazione alle mansioni.


Un altro aspetto della divisione del lavoro la differenziazione delle retribuzioni in relazione alle
mansioni nelle quali scomponibile unorganizzazione produttiva. Ogni mansione, quindi, diversa
da unaltra e per tal motivo pu avere un rilievo superiore o inferiore, determinato e classificato in
base al trattamento economico riservato a quella determinata mansione. Unattivit specializzata
che nel mercato pochi soggetti conoscono e sono in grado di esercitare, non pu in alcun modo
essere posta sullo stesso livello di unattivit che chiunque potrebbe svolgere, in quanto i diversi
compiti (mansioni) che un soggetto chiamato a svolgere possono richiedere diverse abilit, una
diversa preparazione e quantaltro.
La valutazione delle mansioni, nella generalit dei casi, affidata alla contrattazione collettiva, la
quale opera una classificazione su una scala (c.d. ventaglio) per far corrispondere ad ogni livello un
trattamento economico e normativo adeguato.

Linquadramento del prestatore di lavoro. Le categorie contrattuali


Il secondo comma dellart. 96 delle disposizioni di attuazione del Codice Civile stabilisce che
limprenditore deve fare conoscere al lavoratore, al momento dellassunzione, la categoria e la
qualifiche gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui stato assunto.
Lassegnazione delle mansioni il presupposto per il c.d. inquadramento individuale del
prestatore di lavoro nel sistema di classificazione professionale, individuato dallart. 2095, 1 co.,
c.c. per quanto concerne le categorie (operai, impiegati, quadri e dirigenti) e al 2 co., per quanto
riguarda il rinvio ai contratti collettivi.
Facciamo quindi una distinzione tra qualifica e categoria, specificando che ognuno di questi termini
ha una doppia accezione.
Per qualifica si intende sia lattivit che un soggetto svolge nellorganizzazione produttiva, sia
linsieme di mansioni che individuano una figura professionale (il tornitore piuttosto che il
carpentiere).
Per categoria si intende il livello di appartenenza allinterno dellorganizzazione produttiva di un
determinato soggetto. Qui possiamo attuare una distinzione tra categorie legali, individuate dallart.
2095 c.c., il quale attua la differenza tra operai, impiegati, quadri e dirigenti, e categorie contrattuali,
in passato viste dalla contrattazione collettiva come delle sottocategorie di quelle legali, nate per
poter attuare delle differenziazioni tra gradi intermedi (per esempio tramite lindividuazione della
figura del funzionario, a met strada tra il quadro ed il dirigente).
Con lintroduzione dellinquadramento unico, il termine categoria viene ormai riferito non pi alle
sottoarticolazioni delle categorie legali, ma ai c.d. livelli di inquadramento.

Le categorie legali
La classificazione dei lavoratori dettata, quindi, da un sistema misto in cui si incontrano le
categorie contrattuali e quelle legali. Queste ultime sono individuate dal legislatore e collegano la
classificazione professionale alla struttura gerarchica nellimpresa, specificando inoltre trattamenti
diversi.
Al fine di individuare nel concreto la distinzione tra le categorie di cui allart.2095 c.c., la stessa
norma, al secondo comma, prevede che le leggi speciali e le norme corporative determinino i criteri
di appartenenza alle varie categorie.
Per il settore impiegatizio, tali requisiti sono fissati dallart.1 della legge sullimpiego privato
(R.D.L. del 1924 n 1825), ma in via sussidiaria della contrattazione collettiva, che pu costruire e
definire proprie categorie.
Inoltre la stessa contrattazione collettiva ha individuato, col passare del tempo, una serie di
categorie contrattuali dapprima inesistenti (si pensi alla figura dei funzionari). Il sistema di
classificazione dei lavoratori, tra laltro, si col tempo modificato notevolmente, prediligendo una
distinzione tra categorie contrattuali, piuttosto che tra categorie legali.

La distinzione tra operai ed impiegati


La distinzione tra operai ed impiegati, individuata inizialmente grazie alla legge sullimpiego
privato (R.D.L.1825/24), mutata notevolmente col passare del tempo e con levolversi della
societ. Lart. 1 della suddetta legge riconduceva la differenza tra gli uni e gli altri alla distinzione
tra lavoro manuale e lavoro intellettuale. Limpiegato, infatti, era visto come colui che svolge al
servizio dellazienda (esistendo uno stato di subordinazione) unattivit professionale con
funzione di collaborazione, di concetto e di ordine, esclusa lattivit di manodopera.
Con levolversi della societ, per, questa distinzione divenuta fragile: si assistito al proliferare
di operai che operano a livello intellettuale ed alla meccanicizzazione del lavoro degli impiegati.
La dottrina, quindi, ha individuato una nuova distinzione tra le due categorie, precisando che
loperaio colui che collabora NELLimpresa, svolgendo unattivit produttiva, mentre
limpiegato colui che collabora ALLimpresa, ossia organizzando (e non svolgendo) lattivit
produttiva.
Ma anche tale distinzione, considerando che in diversi settori una stessa attivit potrebbe essere
presa in considerazione come operaia o impiegatizia, venuta in un certo senso a mancare. In realt,
la vera distinzione, gi dallorigine della stessa, aveva ad oggetto il ceto sociale di appartenenza:
impiegato era colui che sapeva scrivere, leggere, contare, differente dalloperaio che poteva prestare
solo un lavoro manuale, essendo analfabeta.
Proprio perch ormai obsoleta, il nuovo sistema di classificazione professionale ha superato tale
distinzione, non pi fondata sulla separazione tra operai ed impiegati (inquadramento unico).

Linquadramento unico.
Linquadramento unico, pi volte citato, non ha solo attuato uneliminazione nominale della
distinzione tra operai ed impiegati, ma ha creato una nuova scala di categorie contrattuali, in cui al
medesimo livello possono trovarsi tanto impiegati quanto operai. Non si attua pi, in sostanza, un
modello gerarchico articolato su categorie legali, bens una classificazione in 7/8 categorie che
comportano livelli retributivi diversi, lappartenenza ai quali determinata dalle definizioni delle
caratteristiche dellattivit prestata (declaratorie) e dellelencazione di profili professionali specifici
(esemplificazioni).

I dirigenti
Inizialmente i dirigenti venivano considerati solo e solamente come degli impiegati con funzione
direttive, impiegati superiori. La nascita della categoria risale allordinamento corporativo, che
attribu a tale categoria unorganizzazione separata da quella degli impiegati.
La contrattazione collettiva, cui viene demandato il compito di stabilire i criteri di appartenenza a
tale categoria, ritiene dirigenti tutti quei lavoratori che ricoprono nellazienda un ruolo
caratterizzato da un elevato grado di professionalit, autonomia e potere decisionale volto ad
esplicare funzioni di coordinamento e gestione utili alla realizzazione degli obiettivi dellimpresa.
La contrattazione collettiva subordina lattribuzione della qualifica dirigenziale alla nomina da parte
dellimprenditore, al contrario della giurisprudenza, che non ritiene necessaria tale nomina qualora
il compito effettivamente svolto delinei un rapporto fiduciario con limprenditore.
Vi sono poi casi in cui il dirigente non ha alcun potere direttivo, essendogli riconosciuta
lappartenenza a tale categoria in forza soltanto di una particolare preparazione e/o esperienza, che
riconduce ad un trattamento economico pi vantaggioso. Il dirigente, comunque, non pu essere
oggi considerato, contrariamente da ci che si credeva in passato, come lalter ego
dellimprenditore, se non ai massimi livelli dellorganizzazione produttiva (top management).

I quadri intermedi
Lart. 2095 c.c. inerente lindividuazione delle categorie legali di organizzazione produttiva, attuava
una distinzione, nel suo testo originario, tra dirigenti amministrativi e tecnici, impiegati ed operai.
Negli anni 70, per, emersero figure professionali con un ruolo ben distinto rispetto agli impiegati,
ma che non godevano di rilevanza dirigenziale: una figura, quindi, a met strada tra quella di
impiegato e quella di dirigente, che meritava di essere retribuita diversamente rispetto agli uni e agli
altri.
La L.190/1985 novell lart.2095 c.c. introducendo la figura dei quadri intermedi, fornendone una
definizione, ma demandando alla contrattazione collettiva nazionale (inquadramento collettivo) la
determinazione dei requisiti di appartenenza alla nuova categoria, alla quale sarebbero poi state
applicate le norme di tutela del lavoratore inerenti gli impiegati. Tuttavia, nonostante lapplicabilit
ai quadri intermedi della disciplina prevista per gli impiegati, la definizione della categoria dei
quadri intermedi ha in comune con quella dei dirigenti la rilevanza attribuita alle funzioni e non
alle mansioni svolte dal prestatore: sono da considerare quadri, infatti, i lavoratori che svolgono
funzioni a carattere continuativo di rilevante importanza per lo sviluppo e lattuazione degli
obiettivi dellimpresa.
Nellipotesi in cui sia assente la contrattazione collettiva, ,comunque, sempre possibile rifarsi al
principi delladeguatezza e della proporzionalit sanciti dallart. 36 della Costituzione.

Mutamento di mansioni e dequalificazione. Il divieto di adibizione a mansioni inferiori


Abbiamo visto come per mansioni sintenda linsieme dei compiti che il lavoratore chiamato a
svolgere, oggetto dellobbligazione contrattuale del rapporto di lavoro. Il contratto di lavoro,
tuttavia, lunico contratto in cui previsto il potere di modificare unilateralmente la
prestazione di lavoro, al contrario della generalit di contratti in cui occorre il mutuo consenso
delle parti. Ci previsto dallart.2103 c.c., che nel suo testo originario prevedeva non solo la
possibilit del datore di modificare le mansioni, nellinteresse dellimpresa, purch ci avvenisse
senza un mutamento sostanziale della sua posizione e senza diminuzione della retribuzione. Inoltre,
fermi restando questi limiti, per lesercizio del potere unilaterale dellimprenditore di variazione
delle mansioni non si escludeva il potere dellautonomia contrattuale di stabilire consensualmente il
mutamento di mansioni.
Lart.2103 c.c. stato novellato dallart. 13 dello Statuto dei lavoratori, il quale ha dettato una
disciplina fortemente innovativa delle mansioni e dellinquadramento dei lavoratori. La parte prima
dellart. 2103 stabilisce che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali
stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito,
ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della
retribuzione; inoltre, nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al
trattamento corrispondente allattivit svolta, e lassegnazione stessa diviene definitiva, ove la
medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla
conservazione dl posto, dopo un periodo fossato dai contratti collettivi, e cmq non superiore a tre
mesi.
Lart. 2103 c.c. ha eliminato la precedente diversit di disciplina tra mutamento unilaterale e
mutamento consensuale delle mansioni. La norma infatti riconosce in linea generale la possibilit di
unadibizione del lavoratore a mansioni diverse da quelle originariamente convenute, essendo
riconosciuta una certa mobilit del lavoratore. Essa per pu svilupparsi solo in senso orizzontale
(mansioni equivalenti) o verticale (mansioni superiori), essendo impossibile una mobilit verso il
basso e quindi una dequalificazione del la lavoratore. La mobilit verso il basso pu essere attuata
solo nei casi tassativamente previsti:
- in caso di esigenze straordinarie sopravvenute,
- nel caso di lavoratrici madri in quanto si voluto assicurare lesercizio di mansioni non
pregiudizievoli alla salute delle stesse o dei feti,
- nel caso di sopravvenuta inabilit allo svolgimento delle mansioni,
- nel caso in cui un accordo sindacale, in seguito ad una procedura di licenziamento, prevede
il riassorbimento di lavoratori esuberanti.
Tranne che in questultimo caso, si mantiene sempre la retribuzione precedente alla variazione
verso il basso della mansione.
Lart.2103 c.c. precisa che ogni patto contrario nullo. In caso di dequalificazione ingiustificata,
tra laltro, il lavoratore avr diritto al risarcimento del danno tanto patrimoniale, quanto non
patrimoniale.
La mobilit orizzontale
Lart. 2103 permette la c.d. mobilit orizzontale, nel momento in cui il lavoratore viene assegnato a
mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte.
Un problema che si pone riguarda la c.d. garanzia retributiva, prevista dallart.2103 c.c., secondo il
quale lequivalenza non si riferisce necessariamente anche alla parit di trattamento economico.
Pertanto, per equivalenza si deve intendere unaffinit di professionalit tra le vecchie e le nuove
mansioni.
In conclusione, il nuovo sistema di inquadramento per aree professionali prevede che in una stessa
area (o categoria) vi siano posizioni organizzative (o livelli) differentemente retribuiti, motivo per
cui lattribuzione di una nuova mansione che prevede un trattamento economico superiore, dovr
portare il lavoratore ad ottenere il trattamento ad egli pi favorevole.

La mobilit verso lalto


Secondo lart. 2103 c.c., si ha mobilit verso lalto nel momento in cui il lavoratore viene
assegnato a mansioni superiori: in tal caso egli avr diritto al trattamento economico
corrispondente e lassegnazione diverr definitiva dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e
non superiore a tre mesi, salvo il caso in cui si stia sostituendo momentaneamente un lavoratore
assente che ha diritto alla conservazione del posto (in caso di malattia, infortunio, gravidanza e
puerperio, servizio militare).
Se in questo caso il periodo massimo di tre mesi per lassegnazione definitiva ad una mansione
superiore, nel caso in cui si tratti di mansioni di quadro intermedio o dirigente, il periodo minimo di
svolgimento di tre mesi, ma pu essere stabilito un periodo superiore dai contratti collettivi.
Quindi al lavoratore viene riconosciuto il diritto alla promozione, ossia il riconoscimento della
qualifica superiore per le mansioni effettivamente svolte, che non va confuso con la promozione
automatica prevista nei contratti collettivi, la quale riconosce che dopo un periodo di permanenza
nella mansioni di livello pi basso, il lavoratore abbia diritto ad acquisire una qualifica di livello
superiore.

Il trasferimento del lavoratore


In mancanza di eventuali patti stipulati al momento dellassunzione o successivamente, la
determinazione del luogo o di altra modalit della prestazione appartiene allesercizio del potere
direttivo del datore.
Lart.2103 c.c., cos come novellato dallo Statuto disciplina anche il trasferimento del lavoratore ad
unaltra unit produttiva. Esso pu essere disposto dal datore di lavoro in via definitiva (ed in ci si
differenzia dalla trasferta) nel caso in cui vi siano comprovate ragioni tecniche o organizzative,
che limprenditore non ha solo lonere di provare, ma anche di comunicare al lavoratore in caso di
richiesta di questultimo (non contestualmente al provvedimento di trasferimento). Qualora non
siano rispettati i presupposti legali, il lavoratore potr far accertare in giudizio la nullit del
provvedimento e rifiutarsi di ottemperare allo stesso.
Vi la necessit del nulla-osta delle associazioni sindacali di appartenenza qualora il trasferimento
riguardi i dirigenti delle r.s.a.; mentre per i funzionari pubblici richiesto il loro consenso espresso.
E, inoltre, futile precisare che il trasferimento non pu aver ad oggetto motivi discriminatori di
qualsivoglia tipo. Non altrettanto scontato dire che in caso di lavoratore che assiste con continuit
un parente o affine entro il terzo grado portare di handicap o in caso di amministratori locali eletti
ad esercitare funzioni pubbliche, occorra il consenso degli interessati al trasferimento.

Sez. C: La tutela della persona del lavoratore nellorganizzazione del lavoro


Linserimento del prestatore nellambiente di lavoro
Quando si parla di condizioni di lavoro non ci si riferisce solo alle mansioni del lavoratore, ma
anche allorganizzazione e allambiente lavorativo, che riguardano da vicino il datore di lavoro
nellesercizio del proprio potere direttivo. Col tempo sono state fissate norme tese a tutelare le
condizioni ambientali (igiene, sicurezza) e la durata della prestazione lavorativa (orario di
lavoro) per limitare il potere dellimprenditore e tutelare i lavoratori.
Lintegrit fisica del lavoratore e la sua personalit morale devono essere tutelate anche
nellambiente di lavoro, ossia allinterno dellorganizzazione produttiva e per tal motivo stato
introdotto un sistema di assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali, riguardanti quelle particolari categorie lavorative esposte ad un notevole margine di
rischio nellesercizio della propria attivit.
Il principio del rischio professionale tutela il datore di lavoro, si sostituisce a quello precedente
della colpa dellimprenditore, esonerandolo da qualsivoglia responsabilit in caso di eventi dannosi
assicurati: sar lente assicuratore ad indennizzare il lavoratore per la sospensione momentanea
dellattivit lavorativo o addirittura ad assicurargli un rendita qualora la sospensione non abbia
carattere temporaneo.
Da punto di vista della prevenzione sul posto di lavoro, poi, le norme pi significative sono quelle
attinenti allorganizzazione e allambiente di lavoro: art.2087 c.c., art.9 dello Statuto dei lavoratori e
il D.Lgs. 626/1994.

Disciplina dellart. 2087 c.c. Il danno biologico. Il mobbing. Lart. 9 dello Statuto.
Lart. 2087 stabilisce che limprenditore tenuto ad adottare le misure che sono necessarie a
tutelare lintegrit fisica e la personalit morale dei prestatori di lavoro, ponendo a carico del
datore uno speciale obbligo di protezione della persona del lavoratore.
Il datore di lavoro, quindi, deve attuare tutte le misure idonee affinch il lavoratore, nelleseguire la
prestazione lavorativa, non incorra in alcun pericolo per la propria integrit psicofisica. Quindi
limprenditore deve svolgere una vera e propria attivit generale di prevenzione dei rischi,
oggetto dellobbligo sancito dal suddetto articolo.
Nella generalit dei contratti, il dovere di rispetto della persona implicito allobbligo di buona fede
(art.1375 c.c.) e si configura come un obbligo secondario rispetto allobbligo primario di
prestazione. Nel caso del rapporto di lavoro, invece, tale obbligo non risulta secondario/accessorio,
bens primario al pari dellobbligo di prestazione.
Va sottolineato come lart.2087 per lungo tempo sia stato evocato solo in caso di risarcimento danni
(ex post), quando il fatto si
era gi concretizzato, non ottemperando al proprio ruolo di prevenzione.
Quanto alle conseguenze risarcitorie a cui la violazione dellart. 2087 pu dar luogo ad es. il
danno biologico: si t, di cui la Corte costituzionale ha affermato la rilevanza anche nel rapporto di
lavoro. Si tratta di una menomazione dellintegrit psico-fisica del lavoratore che va oltre la
riduzione della capacit lavorativa e per cui inizialmente il datore di lavoro veniva ritenuto
responsabile, non essendo coperto da alcuna assicurazione a riguardo. La normativa recente ha
previsto che anche il danno biologico sia coperto da assicurazione qualora sia derivante da
infortunio o malattia professionale: il datore di lavoro, quindi, non ha alcuna responsabilit civile a
riguardo, responsabilit che permane al di fuori dei casi coperti dallassicurazione.
La giurisprudenza ha poi riconosciuto il cosiddetto danno esistenziale, prodotto dal
comportamento illegittimo del datore di lavoro e causante danni alla vita di relazione del lavoratore.
Di recente si parlato molto spesso di mobbing, condizione che si attua nel momento in cui il
soggetto (non solo il lavoratore) viene posto in una situazione di inferiorit tramite il
comportamento posto in essere da altri soggetti (datore o colleghi): in tal caso non si ha alcun danno
psico-fisico, ma un danno morale che lede la dignit del soggetto. Le pronunce giudiziali in tema di
lavoro sono ancora scarse, ma la giurisprudenza sembra aver ben recepito la situazione di disagio in
cui si pu trovare il lavoratore.
Attenzione merita anche lart.9 dello Statuto dei lavoratori, il quale permette ai lavoratori, tramite le
proprie rappresentanze, di poter controllare lapplicazione delle norme anti-infortunistiche e di poter
suggerire miglioramenti e nuove misure per salvaguardare le condizioni di lavoro.
La tutela della salute nel D.Lgs. n.81 del 2008
In tema di sicurezza del lavoro la normativa pi importante emanata allinterno del nostro
ordinamento era sicuramente rappresentata dal D.Lgs. 626/1994 emanato in attuazione della
Direttiva 1989/391 della CEE. Il decreto introduceva importanti novit in materia: i rischi devono
essere valutati e ridotti al minimo dal datore di lavoro e deve essere attuata una prevenzione
continua, la quale miri ad informare i lavoratori dei rischi della propria attivit (diritto
allinformazione), obbligando il datore alla nomina di uno o pi rappresentanti per la sicurezza che
conoscano lambiente di lavoro e contribuiscano alla riduzione degli stessi. Il datore di lavoro, oltre
a valutare i rischi, deve elaborare un piano di sicurezza ambientale, in cui vengano individuate le
misure di prevenzione e lattuazione delle stesse, conservato presso lunit produttiva. Inoltre deve
esserci una sorveglianza sanitaria da parte di un medico competente per i lavoratori esposti ad
agenti che alzino il livello di rischio lavorativo. I lavoratori stessi, inoltre, devono prendersi cura
della propria salute e sicurezza, sottoponendosi ai programmi di formazione ed addestramento
organizzati dallimprenditore e provvedendo allosservanza di tutte le norme necessarie per la
riduzione dei rischi (adozione di tutte protettive, ottemperamento ai protocolli previsti per luso di
determinati agenti o macchinari ecc).
Essa tendeva, in altre parole, a spostare lattenzione della disciplina sul momento della prevenzione
e ribadiva il nesso tra obblighi di sicurezza ed acquisizioni tecnologiche, gi risultanti
dallart.2087 c.c.
In seguito, la riforma del Titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001, riscrivendo lart. 117, ha
modificato la ripartizione di competenze tra Stato e regioni, ed ha previsto che il TU funga da
contenitore dei principi fondamentali dettati dallo Stato in funzione della competenza concorrente
Stato-Regioni in tema di sicurezza del lavoro.
Il D.Lgs.626/1994 stato sostituito dal TU in materia di sicurezza del lavoro, emanato con il
D.Lgs.81/2008 in attuazione della delega contenuta allinterno della L.123/2007. Il TU ha il
compito di unificare tutta la disciplina in materia di sicurezza del lavoro, nonch di adeguarla al
riparto delle competenze legislative nazionali e regionali. Esso contiene una disciplina generale,
inerente i principi comuni in materia, i quali delineano le finalit, il campo di applicazione, le
istituzioni coinvolte ed il sistema di gestione della sicurezza, ed una disciplina speciale dei singoli
settori, che integra e completa quella generale, contenente disposizioni in merito ad uso di
attrezzature, cantieri mobili, uso dei videoterminali, esposizione ad agenti fisici, chimici e biologici.
Il TU si ispira a 2 principi fondamentali, quello delluniversalit e quello delleffettivit.
Il principio di universalit impone che la normativa in materia si applichi a tutte le tipologie di
lavoro. Per questo motivo stato previsto che la disciplina del TU si applichi anche ai lavoratori
autonomi (dapprima esclusi), sebbene limitatamente ad alcuni aspetti, oltre che ai componenti di
imprese familiari ed ai piccoli imprenditori. Inoltre ai lavoratori autonomi si estende la disciplina
prevista per gli appalti, per i contratti dopera e di somministrazione per ci che concerne i processi
di esternalizzazione: in tutti quei casi che portano allaffidamento a terzi di fasi lavorative e che
implicano la presenza sul posto di lavoro di soggetti dipendenti da diversi rapporti negoziali, ma la
cui responsabilit degli stessi pende su un unico centro dimputazione. Ecco perch necessaria la
presenza, sul posto di lavoro, di un documento unico di valutazione dei rischi. Inoltre la disciplina
del TU estesa a tutti quei casi in cui la figura del datore di lavoro e quella dellutilizzatore siano
distinte (somministrazione e distacco), cos come ai casi in cui unattivit di collaborazione
autonoma venga svolta presso un committente (collaborazione a progetto o coordinate e
continuative) ed ai casi di lavoro occasionale o accessorio. Il TU include, infine, anche le forme di
lavoro delocalizzato, come il telelavoro.
In forza del principio di effettivit, invece, stato previsto dal TU che il datore di lavoro, tramite
atto in forma scritta ad substantiam con data certa e ricevuta laccettazione in forma scritta, possa
delegare ad un proprio sottoposto tutti i compiti in materia di sicurezza, purch il soggetto sia
professionalmente idoneo a svolgere tali compiti, sia pubblicizzata la nomina e gli siano trasferiti
compiti di gestione, controllo e spesa.
In tal caso il datore di lavoro esonerato da qualsivoglia responsabilit, anche se potrebbe
rispondere della mancata vigilanza sulloperato del responsabile per la sicurezza sul lavoro.
Il TU si occupato, inoltre delle sanzioni in caso di violazione delle norme in esso contenute,
prevedendo in alcuni casi addirittura la pena detentiva. Qualora vengano violate le disposizioni in
materia di salute e sicurezza sul lavoro dettate dal TU e, in conseguenza di tale violazione, si
configuri il reato di omicidio colposo o lesioni gravi colpose, vi una responsabilit penale delle
persone giuridiche che avevano il compito di far rispettare la normativa. Anzitutto sono previste
sanzioni pecuniarie, oltre alle sanzioni amministrative di tipo interdittivo. Sanzioni sospensive sono,
poi, previste in caso di utilizzo di lavoratori irregolari, proprio al fine di contrastare il lavoro
sommerso: solo la regolarizzazione degli stessi pu attenuare le sanzioni.

Divieti di discriminazione
Una serie dinterventi legislativi, nel corso del tempo, hanno assicurato la dignit e la libert
morale del lavoratore nei confronti di discriminazioni di qualsiasi genere.
I primi divieti di discriminazione hanno riguardato la discriminazione politica, religiosa e
sindacale:
- art.5 Statuto dei Lavoratori (vieta la discriminazione nellassunzione e nello svolgimento
del rapporto di lavoro);
- art.1 L.1977/903 sulla parit uomo-donna e sul divieto di discriminazione in base alla razza,
alla lingua e al sesso.
Successivamente, il D.Lgs. 1998/286, ha vietato ogni forma di discriminazione per motivi di
nazionalit, religione, razza o etnia.
Discriminazioni etniche o fondate sulla razze, cos come discriminazioni inerenti la religione, gli
handicap, let e lorientamento sessuale, sono state vietate in maniera assoluta anche grazie ad
interventi a livello europeo, poi recepiti nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 215/2003 e dal D.Lgs.
216/2003, i quali hanno ricompreso tra i comportamenti vietati anche le molestie, ossia quei
comportamenti che hanno lo scopo o leffetto di violare la dignit di una persona o di creare un
clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo.
Ovviamente sono state contemplate alcune deroghe ai vari divieti di discriminazione, come per
esempio quelle inerenti funzioni dinteresse pubblico in merito a determinate attivit lavorative
(forze armate e servizi di polizia, di soccorso, penitenziari).

Se. D: La durata della prestazione


Orario di lavoro e determinazione della prestazione. La tutela della salute e lart. 36, co.2 e 3 Cost
La persona del lavoratore non va tutelata solo in merito allambiente di lavoro ed ai rischi ad esso
connessi, ma anche in base allorganizzazione del lavoro e della durata dello stesso. La dimensione
temporale lavorativa acquisisce importanza sia sotto il profilo di determinazione quantitativa
della prestazione lavorativa e della retribuzione, ossia quanto il prestatore deve lavorare in virt
del contratto (orario normale contrattuale di lavoro) ed a quale retribuzione ha diritto in base alle
ore lavorative, sia sotto il profilo del limite massimo di esigibilit della prestazione lavorativa,
ossia per capire quanto il lavoratore possa essere impiegato prima che esaurisca le proprie forze
(pur sempre umane e non meccaniche) e perda lucidit e professionalit a danno di se stesso e del
proprio operato.
Lart.36 della carta costituzionale stabilisce al comma 2 che la durata massima dellattivit
lavorativa debba essere stabilita per legge, mentre al comma 3 prevede che il lavoratore abbia diritto
al riposo settimanale ed alle ferie annuali retribuite, senza potervi rinunciare.

La disciplina legale dellorario di lavoro


La disciplina dellorario di lavoro stata per lungo tempo contenuta negli artt.2107, 2108 e 2109
c.c., inerenti lorario di lavoro effettivo, il lavoro straordinario e notturno ed i periodi di riposo,
nonch allinterno di diverse leggi speciali.
Nel 2003 con il D.Lgs. 66, in attuazione della direttiva europea 104/93, la normativa dapprima
sparsa in varie fonti legislative, stata unificata ed innovata, abrogando le precedenti, salvo nei casi
esplicitamente richiamati.
Il decreto, salvo poche eccezioni, si applica a tutti i settori di attivit pubblici e privati e
definisce anzitutto lorario di lavoro: ovvero qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a
disposizione del datore e nellesercizio della propria attivit o delle proprie funzioni.
Viene poi ribadita la differenza tra orario normale di lavoro, contrattualmente previsto e fissato
nel limite di 40 ore settimanali con la possibilit dei contratti collettivi di prevedere una durata
inferiore e considerare tale limite come valore medio sullarco di un periodo non superiore all anno
(si tratta del c.d. orario multiperiodale, che permette ai datori di lavoro di superare le 40 ore senza
andare incontro allo straordinario).
Quanto allo straordinario, il quale consiste nelle ore di lavoro eccedenti lorario normale, il
decreto lo fissa nel limite di 250 ore annuali e retribuite diversamente e maggiormente (da unirsi o
sostituirsi a recuperi/riposi extra) rispetto alle ore normali di attivit lavorativa. Le ore di lavoro
straordinario, tra laltro, devono essere regolamentate dai contratti collettivi o, in difetto, concordate
tra datore e lavoratore.
Il limite settimanale omnicomprensivo di ore lavorative viene fissato in 48 ore ogni 7 giorni,
fissato non come valore assoluto ma come valore medio su un arco temporale di 4 mesi, salva
diversa previsione dei contratti collettivi. Il datore di lavoro che ecceda la previsione delle 48 ore/7
giorni deve comunicarlo per iscritto, insieme alla motivazione, entro 30 giorni alla Direzione
provinciale del lavoro.
E stato, inoltre, innalzato a 4 settimane di astensione dal lavoro il diritto alle ferie.
Sono previste, anche per lorario lavorativo, alcune deroghe: sono esclusi dalla disciplina dellorario
normale MA NON da limite di 48 ore/7 giorni, i lavoratori addetti alle occupazioni che richiedono
un lavoro discontinuo o di semplice attesa e custodia. Sono esclusi tanto dalla disciplina dellorario
normale, quanto da quella delle 48 ore/7 giorni tutti i lavoratori la cui durata della prestazione non
determinata o pu essere determinata dai lavoratori stessi (dirigenti o persone con potere di
decisione autonomo).
Infine con decreto ministeriale pu essere innalzato il periodo di 4 mesi (fino ad un massimo di 6
mesi) su cui spalmare le 48 ore/7 giorni, nei casi tassativamente elencati dallo stesso decreto
(continuit di alcuni servizi come quello ospedaliero, postale, televisivo, attivit connesse al
trasporto ecc).
Il D.Lgs.66/2003 inerente lorario di lavoro ed il c.d. tempo di non lavoro, stato modificato dalla
L.244/2007 e dal D.L.112/2008, il quale per non si applica ai servizi di vigilanza privata. Il decreto
ha escluso dallapplicazione del limite settimanale medio di 48 ore il personale dirigente del
Servizio Sanitario Nazionale, per garantire maggiormente tale servizio, salvo lasciare ai contratti
collettivi la previsione di come vadano recuperare le energie psico-fisiche. Non pi necessario,
inoltre, comunicare il superamento delle 48 ore settimanali per ricorso al lavoro straordinario.
Unaltra modifica ha riguardato il riposo giornaliero consecutivo di 11 ore ogni 24, il quale pu
essere ora concesso non solo per coloro che esercitano attivit frazionate durante la giornata, ma
anche a coloro che sono soggetti a regimi di reperibilit, esclusi dirigenti e personale del ruolo
sanitario del Servizio sanitario nazionale. Per quanto riguarda la materia del riposo giornaliero,
nonch delle pause e della durata/organizzazione del lavoro notturno previsto che la
contrattazione collettiva nazionale possa attuare un regime derogatorio rispetto alle previsioni
legislative; stessa cosa pu fare la contrattazione collettiva territoriale nel settore privato, senza
conformit con quella nazionale. Inoltre, in riferimento al diritto al riposo settimanale consecutivo
di 24 ore ogni 7 giorni, stato previsto che esso vada calcolato come media in un periodo di 14
giorni, facendo di fatto slittare il riposo. Piccole modifiche sono state previste anche per la nozione
di lavoro notturno, lasciando immutata la definizione originale, ma prevedendo che lavoratore
notturno sia anche colui che svolga una parte del suo lavoro durante il periodo notturno secondo le
modalit previste dai contratti collettivi o svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lanno
per almeno 3 ore.

Il lavoro notturno
Il decreto 66 ha modificato anche la materia del lavoro notturno, anzitutto fornendo una definizione
di periodo notturno, periodo di almeno 7 ore comprendenti lintervallo tra la mezzanotte e le 5 del
mattino, e di lavoratore notturno, colui che svolge almeno 3 ore dellorario di lavoro normale
durante il periodo notturno o almeno una parte del proprio lavoro secondo le norme previste dai
contratti collettivi, o che svolge lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lanno.
Lintroduzione del lavoro notturno deve essere stabilito in concerto con le rappresentanze sindacali
e non pu superare il periodo di 8 ore di media nellarco delle 24 ore, salvo che i contratti collettivi
non abbiano diversamente previsto. I contratti collettivi devono, poi, stabilire la retribuzione per il
lavoro notturno e fissare i requisiti che consentono lesclusione dal lavoro notturno, accertati da
strutture sanitarie pubbliche.
Sono stati previsti, inoltre, particolari controlli e garanzie per la sicurezza de lavoratori notturni:
ad es. non pu esercitare lavoro notturno la donna in gravidanza o in puerperio fino al compimento
di un anno di et del bambino, mentre facoltativo il suddetto per:
- la donna madre di un figlio di et inferiore a 3 anni o per il lavoratore padre convivente con
la stessa;
- il lavoratore (lavoratrice) genitore unico affidatario di un figlio convivente di et inferiore a
12 anni;
- il lavoratore (lavoratrice) con a carico un soggetto disabile.

La pause giornaliere, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali, le ferie annuali


Il D.Lgs. n. 66 disciplina anche le pause, il riposo settimanale, le festivit infrasettimanali e le ferie
annuali.
Per pausa si intende lintervallo, stabilito dai contratti collettivi o in assenza dei quali la pausa non
pu durare meno di 10 minuti, per chi esercita unattivit lavorativa di durata superiore alle 6 ore in
cui il soggetto pu recuperare le proprie energie psico-fisiche e consumare il pasto.
Lart. 8 stabilisce che, ove il lavoro giornaliero ecceda le il limite delle sei ore, il lavoratore debba
beneficiare di una pausa le cui modalit e durata sono fissate dai contratti collettivi. In mancanza, la
pausa non potr essere inferiore ai dieci minuti, dovr essere goduta sul posto di lavoro e collocata
tra linizio e la fine di ogni periodo giornaliero di lavoro, tenuto conto delle esigenze tecniche del
processo lavorativo.
Per quanto riguarda il riposo giornaliero, invece, il decreto stabilisce che il lavoratore ha diritto ad
11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore, salvo i casi di attivit lavorative frazionate durante la
giornata, nel qual caso si pu giungere a lavorare per ben 13 ore complessive tra orario di lavoro
normale e straordinario.
Va sottolineato che la normativa su pause e riposi giornalieri non si applica ai lavoratori la cui
durata della prestazione non pu essere predeterminata o non misura o scelta dal lavoratore. In
materia intervengono i contratti collettivi, in mancanza dei quali si potr avere anche un decreto
ministeriale.
Il lavoratore ha poi diritto al riposo settimanale, ossia a 24 ore di riposo continuativo ogni
settimana (da cumulare con i riposi giornalieri), di solito coincidenti con la domenica, ad eccezione
dei lavori a turni, dei lavori frazionati durante la giornata e del settore dei trasporti ferroviari ecc.
Il decreto 66 ha poi disciplinato un diritto costituzionalmente garantito dallart.36, ossia quello al
riposo annuale (ferie). E previsto che il lavoratore abbia diritto a 4 settimana di riposo, 2 delle
quali devono essere godute consecutivamente. La retribuzione rimane identica al periodo di lavoro e
le ferie si sospendono in caso di malattia durante il periodo di riposo annuale.
CAPITOLO V: La retribuzione

Sez. A: Lobbligazione retributiva. La retribuzione minima sufficiente.


La busta paga
Larticolo 2094 c.c. individua nella retribuzione loggetto dellobbligazione corrispettiva o
sinallagmatica del datore di lavoro. La disciplina specifica dellobbligazione retributiva invece
contenuta nellart. 2099 c.c., che regola i modi di determinazione della retribuzione.
La retribuzione unobbligazione corrispettiva da comprendere tra le obbligazioni pecuniarie (art.
1277 e ss.) aventi ad oggetto una somma di denaro.
Nella corresponsione della retribuzione il datore di lavoro deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia e pu essere obbligato al risarcimento del danno in caso di ritardo o inadempimento ad egli
imputabile. Lart.2099 stabilisce che i termini e le modalit del pagamento devono essere quelli in
uso nel luogo ove il lavoro viene eseguito.
Il principio osservato quello della post-numerazione, ossia quello eseguire prima la prestazione
lavorativa e poi di essere retribuiti. La retribuzione corrisponde ad un pagamento pecuniario (anche
in natura secondo quanto prevede lart.2099 c.c.) da effettuarsi presso la sede di lavoro (deroga al
principio generale secondo cui deve essere adempiuta al domicilio del creditore)
ed accompagnato da un prospetto paga analitico (L.4/1953) riassumente le voci che compongono la
retribuzione.

Lorario di lavoro come criterio di commisurazione della retribuzione


Lammontare della retribuzione viene stabilito in base al quantum della prestazione lavorativa,
ovvero attraverso la misura del tempo lavorato.
In generale, il principio della post-numerazione modalit accidentale e quindi demandata
allaccordo delle parti: nel contratto di lavoro, invece, la post-numerazione effetto naturale del
contratto. Infatti, secondo lart. 2099, 1 co., c.c. la retribuzione va commisurata alla quantit della
prestazione di lavoro e tal quantit si determina:
- direttamente, sulla base del tempo impiegato per lerogazione della forza-lavoro;
- indirettamente, sulla base del risultato produttivo ottenuto tramite lerogazione della stessa
forza lavoro (cottimo).
In entrambi i casi la quantificazione del tempo lavorato (orario di lavoro) che funge da base per
la determinazione della forza lavoro prestata e della commisurazione della controprestazione
retributiva.
La determinazione dellorario normale di lavoro funzionale alla retribuzione normale minima di
competenza dellautonomia privata collettiva o individuale.

Retribuzione minima, contratti collettivi e art. 36 Cost.


Lart. 2099 comma 2 c.c. attribuisce in via primaria ai contratti collettivi la funzione di stabilire la
misura della prestazione dovuta dal datore di lavoro, perci demanda allautonomia collettiva i
criteri per la determinazione della retribuzione.
La funzione fondamentale del contratto collettivo infatti quella tariffaria, ovvero la fissazione di
regole comuni relative alla determinazione della retribuzione corrispondente ad un interesse che non
meramente individuale del singolo prestatore di lavoro, ma riflette quello collettivo di tutto il
gruppo professionale. Tale interesse collettivo realizzato attraverso la fissazione dei minimi,
mentre i c.d. superminimi sono lasciati allautonomia contrattuale individuale.
Tuttavia il documento pi importante in cui possiamo ritrovare una traccia per stabilire lammontare
delle retribuzioni la Costituzione: i contratti collettivi devono osservare quanto disposto
dallart.36, il quale prevede che la retribuzione (e si tratta di una norma principio, non
semplicemente di una clausola generale da completare ad opera del legislatore) sia anzitutto
proporzionata alla quantit ed alla qualit del lavoro svolto, ossia vi deve essere equivalenza tra la
prestazione retributiva e quella lavorativa, ed in ogni caso sufficiente ad assicurare al lavoratore ed
alla sua famiglia unesistenza libera e dignitosa, ossia la misura minima della retribuzione deve
andare oltre il minimo di sussistenza, ossia deve essere adeguata alle necessit sociali.
In caso di lavoro plurimo (dipendenza da pi datori di lavoro e coesistenza di pi rapporti
lavorativi), inoltre, va osservato dapprima il requisito della sufficienza, in quanto la retribuzione
deve essere mezzo di sostentamento per il lavoratore, non un semplice corrispettivo per il lavoro
svolto: la retribuzione ha, quindi, anche una funzione sociale.

Applicazione giurisprudenziale dellart. 36 Cost.


Lapplicazione giurisprudenziale dellart.36 della Costituzione stata fondamentale allinterno
del nostro ordinamento per la fissazione dei salari minimi. La giurisprudenza ha riconosciuto come
corrispondenti ai requisiti dettati dalla Costituzione, la retribuzione equivalente a quella dei contratti
collettivi, attribuendo unimportanza vitale allautonomia collettiva. I sindacati, infatti, non
rispettando pienamente lart.39 della Costituzione, in quanto non registrati, non avrebbero il potere
di stipulare contratti collettivi validi per tutte le categorie professionali, ivi inclusi i non iscritti. La
giurisprudenza, invece, ha previsto che le retribuzioni minime stabilite da accordi dellautonomia
privata si applichino anche a lavoratori di quel settore non iscritti ai sindacati stipulanti laccordo.
Nel nostro Paese, inoltre, manca una disciplina legislativa che fissi dei minimi salariali, ma per
nostra fortuna intervenuta la giurisprudenza per la corretta applicazione dellart.36, che seppur
costituzionale e non di disciplina legislativa in materia, possiede comunque una funziona
precettiva e perci direttamente vincolante, non essendo un mero principio generale.
Secondo la giurisprudenza da ritenere conforme, ai requisiti della proporzionalit e della
sufficienza, la retribuzione equivalente a quella prevista dai contratti collettivi. Il giudice nella
determinazione della retribuzione proporzionata e sufficiente ha il potere di discostarsi dai minimi
salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva, riconoscendo al lavoratore una retribuzione anche
inferiore, purch fornisca adeguata motivazione. Questo ha consentito un sostanziale adeguamento
dellordinamento italiano alle previsioni contenute nella Convenzione OIL sulla politica sociale
del 1962 (incoraggiare la fissazione di minimi salariali attraverso la contrattazione collettiva e
assicurare unadeguata tutela giudiziaria ai fini del rispetto dei minimi).

Gli strumenti tecnici utilizzati dalla giurisprudenza


La giurisprudenza ha operato un raccordo tra lart. 36 Cost. ed il secondo comma del 2099 c.c., il
quale dispone che in mancanza di norme di contratti collettivi o di accordo individuale tra le parti,
la retribuzione sia determinata dal giudice, tenuto conto, ove occorra, del parere delle associazioni
professionali. Il secondo comma dellart. 2099 c.c. dispone che il difetto di un elemento essenziale
quale la retribuzione non sia causa di nullit, ma di integrazione della lacuna esistente nel contratto
del quale si dispone la conservazione. Il collegamento tra art. 36 Cost. e 2099 c.c. ha avuto funzione
creatrice, operando attraverso la sovrapposizione ad una clausola retributiva esistente, ma
ritenuta insufficiente e quindi nulla per contrasto con lart.36 Cost.: in tal senso si attua una
sostituzione giudiziale del contenuto del contratto.
Va notato, al riguardo, che lequiparazione tra nullit ed inesistenza della clausola retributiva non
trova giustificazione nella lettera n nella ratio dellart 2099, 2 co., c.c.

Se. B: La struttura della retribuzione


I sistemi di retribuzione
Lart.2099 c.c. contempla due sistemi di retribuzione:
- quello a tempo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al periodo di tempo in cui ha
prestato la propria attivit lavorativa (ore, settimane, giorni);
- quello a cottimo, in cui il lavoratore viene retribuito in base al risultato del lavoro.
Vi sono poi sistemi di retribuzione alternativi contemplati dallo stesso articolo:
- la partecipazione agli utili, dove il lavoratore riceve una parte dei profitti netti dellimpresa
che si possono evincere dal bilancio ove sia previsto,
- la partecipazione ai prodotti dellimpresa, in cui il lavoratore, in cambio della propria
attivit, riceve una parte dei risultati materiali dellattivit imprenditoriale.
Queste due ultime forme di retribuzione potrebbero per violare, indirettamente, il requisito di
sufficienze previsto dallart.36 della Costituzione, laddove ad esempio lattivit imprenditoriale non
sia andata bene e non sia in grado di garantire utili o prodotti al lavoratore, a causa di elementi non
contemplabili dal lavoratore stesso. In tal caso previsto comunque che il lavoratore ottenga una
retribuzione sufficiente.
Il lavoratore, inoltre, pu essere anche retribuito con prestazioni in natura, ossia ricevendo dei beni,
anche se ci avviene in casi limitati (es. portierato, dove il portiere riceve, oltre ad una somma in
denaro, anche vitto e alloggio).
Ultima ipotesi quella della retribuzione a provvigione: in tal caso il lavoratore tenuto (ed
questo proprio loggetto della sua prestazione) alla conclusione di affari e contratti nellinteresse
dellimprenditore e qualora egli riesca nel proprio operato, avr diritto o ad una percentuale
sullaffare o comunque ad una retribuzione proporzionata allo stesso. Tale tipo di retribuzione pu
essere integrativa di una retribuzione in denaro od anche esclusiva.

La retribuzione a tempo
Nellambito della retribuzione a tempo possiamo attuare una distinzione tra la retribuzione oraria,
definita come salario, e la retribuzione mensile, definita come stipendio, originariamente e
tradizionalmente corrispondenti alla distinzione tra operai ed impiegati.
Per la distinzione non rileva il termine dadempimento dellobbligazione retributiva, che pu essere
alla fine del mese od ogni 15 giorni in entrambi i casi, ma lassunzione del rischio: il salario
corrisponde alla somma delle ore effettivamente lavorate, mentre per lo stipendio il datore di lavoro
si assume il rischio dellinattivit o mancanza di lavoro, non imputabile al lavoratore.
In entrambi i casi, comunque, sulla retribuzione normale (inerente lorario normale di lavoro) si
calcolano le maggiorazioni per lavoro straordinario, il cui ammontare viene stabilito dai contratti
collettivi in cui possono essere previsti anche dei riposi compensativi.
La stessa maggiorazione era stabilita per il lavoro notturno, ma ora spetta ai contratti collettivi
stabilire i trattamenti economici indennitari per i lavoratori notturni e per le festivit, compensate
con unulteriore retribuzione che si aggiunge a quella normale, stabilita dai contratti collettivi.
Per le ferie, inoltre, il lavoratore deve usufruire obbligatoriamente delle 4 settimane, non essendo
possibile indennizzarlo in denaro per ferie non godute, salvo il caso di cessazione del rapporto di
lavoro.

Gli elementi accessori della retribuzione e la sua struttura complessa


La retribuzione globale di un lavoratore composta dalla retribuzione minima prevista dai
contratti collettivi o individuali per lorario normale di lavoro (paga base) e dagli elementi accessori
della retribuzione, costituiti non solo dalle maggiorazioni per lavoro straordinario, notturno o
festivo, ma anche
- dai cosiddetti scatti di anzianit, previsti con frequenza biennale e di cui stabilito un
numero massimo nei contratti collettivi, ai quali si ha diritto per il semplice permanere
allinterno di una stessa qualifica per un periodo di tempo protratto,
- dai cosiddetti superminimi (assegni ad personam o aumenti di merito) che superano i
minimi tariffari previsti dai contratti collettivi,
- dalla 13esima mensilit o gratifica natalizia.
- Le indennit, previste dalla contrattazione collettiva per compensare leffettuazione di
lavori disagiati, gravosi, o cmq considerati penosi rispetto allo standard normale della
prestazione. Un cenno merita anche lindennit di mensa, corrisposta al lavoratore per
sostituire il relativo servizio.
- I premi collettivi di produzione, istituiti mediante contratti collettivi aziendali nellintento
di far partecipare il lavoratore ai benefici della produttivit aziendale ,isurata attraverso
indicatori sia tecnici che economici.
- Ultimamente, sempre pi frequenti, sono i premi di presenza, rivolti a disincentivare
lassenteismo.

La retribuzione a cottimo
Secondo sistema fondamentale di retribuzione previsto dallart.2099 c.c. quello a cottimo. In
questo caso non si tiene conto solo del periodo di tempo lavorativo del prestatore, ma anche del
risultato ottenuto in tale periodo di tempo.
Come possiamo notare, quindi, la retribuzione a cottimo non esula dallorario lavorativo (come
magari avviene per quella a provvigione), bens tiene conto di un secondo fattore, il risultato
produttivo.
Inizialmente questo tipo di retribuzione era prevista per i lavoratori autonomi come corrispettivo
della locazione dopera. In seguito venne estesa anche al lavoro subordinato, ovviamente con
qualche modificazione: il cottimo a pezzo o a misura venne sostituito dal cottimo a tempo
(quanto riesci a produrre e quanto lavori nellarco di tot ore? Tanto verrai retribuito). La
retribuzione a cottimo puro o integrale in realt limitata al lavoro a domicilio, mentre nei
contratti collettivi viene sempre utilizzato il cottimo misto, il quale prevede un minimo di paga
base determinato a tempo ed un utile di cottimo, calcolato sul lavoro eseguito (si configura quindi
come una maggiorazione).
Nella retribuzione a cottimo, comunque, il rischio di mancato o insufficiente lavoro grava pur
sempre sul datore, e si trasferisce a carico del prestatore solo per ci che concerne la quantit di
retribuzione in base alle singole frazioni di risultato (non pu essere imputabile al lavoratore il
difetto o scarto della produzione). I contratti collettivi non fanno altro che stabilire le tariffe di
cottimo. Il lavoro a cottimo previsto in tutti quei casi in cui limprenditore possa aumentare il
ritmo di lavoro (es. catene di montaggio) ed il legislatore impone a questultimo di aumentare anche
la retribuzione.
Lart.2101 c.c. stabilisce che i sindacati possano decidere che le tariffe di cottimo non divengano a
subito effettive, ma ci sia un periodo di prova, la c.d. fase sindacale, cui segue un periodo definito
come fase aziendale, in cui le tariffe iniziano ad operare regolarmente, demandata allimprenditore,
che deve rendere note le tariffe (ossia lavorazioni da eseguire e relativo compenso unitario) tramite
la bolla di cottimo.
La retribuzione a cottimo funge, quindi, da incentivo del rendimento, ma nei casi in cui il
rendimento per unit di tempo dipenda da macchinari con tempi prefissati, serve solo a controllare
che il lavoratore mantenga sempre uno stesso standard lavorativo.
Questo vale non solo per il cottimo individuale, ma anche per quello collettivo, nel quale la
retribuzione viene commisurata al risultato del lavoro e perci al rendimento dellintero gruppo.

La nozione di retribuzione
necessario a questo punto precisare che non tutto ci che il datore di lavoro eroga ai lavoratori fa
parte della retribuzione in senso stretto. Lobbligatoriet dellattribuzione un requisito
indefettibile della retribuzione, mentre la predeterminatezza dellammontare e la continuit della
corresponsione fungono da indici presuntivi di tale obbligatoriet.
Perch si abbia retribuzione occorre che la prestazione sia dovuta al lavoratore in via necessaria e
non eventuale, come compenso di una specifica attivit di lavoro ordinario o straordinario, oppure
di un periodo di inattivit ricompreso nella durata convenzionale e non solo effettiva della
prestazione. Mentre sono da escludere dallarea della retribuzione tutte le attribuzioni patrimoniali
prive di un collegamento anche indiretto con lo svolgimento della prestazione lavorativa e perci
corrisponde in via eventuale e non necessaria.
Una simile definizione c.d. onnicomprensiva della retribuzione si rinviene altres egli artt. 2120 e
2121 c.c. che fanno riferimento a tutte le somme corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a
titolo non occasionale, con esclusione di quanto corrisposto a titolo di rimborso spese.

La nozione di reddito da lavoro dipendente a fini contributivi


La retribuzione, oltre a rappresentare lobbligazione corrispettiva rispetto allattivit lavorativa,
considerata dalla legge come base imponibile per il calcolo dei contributi previdenziali e come
reddito imponibile ai fini fiscali. Il vecchio art.12 della L.153/1969 considerava come retribuzione
ai fini previdenziali tutto ci che veniva corrisposto dal datore di lavoro in dipendenza del
rapporto di lavoro stesso.
Successivamente, il D.Lgs. 317/1997 ha riformulato lart.12, 1 co., prevedendo la definizione di
reddito da lavoro dipendente a fini contributivi, identica alla definizione per fini fiscali dello
stesso decreto che, oltre a modificare la L. 153/1969, ha modificato anche il TU delle imposte sui
redditi. Per reddito da lavoro dipendente non sintendono pi le sole somme previste come
corrispettivo dellattivit lavorativa, ma anche quelle percepite dal prestatore a qualsiasi titolo da
parte del datore di lavoro. Nel contempo, lart. 12, 2 co., rinvia la determinazione della base
imponibile allart.48 del Testo Unico, secondo il quale il reddito costituito da tutte le somme e i
valori in genere a qualunque titolo percepiti, anche sotto forma di erogazioni liberali.
Sono escluse dalla tassazione fiscale e dai fini previdenziali, le somme erogate a titolo di
Trattamento di fine rapporto (TFR) e quelle erogate per incentivare lesodo di un lavoratore.
Al lordo di qualsiasi contributo o trattenuta. La legge riconosce allautonomia collettiva un
ruolo determinante anche a fini previdenziali, in quanto rinvia ad essa la determinazione della
nozione di retribuzione contributiva minima.

Sez. C: Il trattamento retributivo nelle ipotesi di sospensione del rapporto


Contratto di lavoro e rimedi sinallagmatici
Lobbligazione retributiva qualifica il contratto di lavoro come contratto a prestazioni corrispettive
o sinallagmatico. A questa categoria di contratti si applicano le norme generali sui c.d. rimedi
sinallagmatici. Tra questi vi sono quelli sulla risoluzione per inadempimento (art. 1453 e ss.)
per impossibilit sopravvenuta (1463 e ss.) per eccessiva onerosit sopravvenuta (1467 e ss.).
Si pu tuttavia ritenere che leccezione di inadempimento prevista dallart. 1460 sia lespressione
pi penetrante del principio della corrispettivit delle prestazioni. Per effetto di tale principio si ha
uno scambio non soltanto economico ma anche giuridico: si dice che unobbligazione causa
dellaltra.
In effetti, poich la funzione tipica del contratto individuata dallo scambio tra lavoro e
retribuzione, tra le obbligazioni delle parti vi un nesso (c.d. sinallagma) di interdipendenza non
solo genetica, ma altres funzionale e dunque attinente alla sua esecuzione. Ne consegue che si
potr giungere alla sospensione delle rispettive obbligazioni quando, avendo ragione di temere che
la controprestazione non sar adempiuta, si invocher leccezione di inadempimento.
Questo vale non solo nellipotesi di inadempimento imputabile, ma anche nellipotesi di
impossibilit oggettiva sopravvenuta, nonch in quella di eccessiva onerosit sopravvenuta.
La necessaria ricuperabilit della prestazione impedita e la conseguente impossibilit
delladempimento comportano che limpossibilit sopravvenuta sia da ritenere definitiva oltre che
totale. Nel caso del lavoro subordinato sar possibile solo la restituzione della retribuzione
eventualmente corrisposta in anticipo o la corresponsione per ingiustificato arricchimento (2041
c.c.).
In conclusione, i casi di impossibilit sopravvenuta solo marginalmente danno luogo
alle normali conseguenze della risoluzione del contratto. Questa, infatti, operativa soltanto per il
futuro, in ragione dellirripetibilit delle prestazioni rese e viene surrogata dalle vicende previste
dalla legge o dallautonomia contrattuale della sospensione del rapporto (2110, 2111 c.c.) oppure
del recesso unilaterale (2118, 2119).
La sospensione del rapporto
Nel nostro ordinamento si affermato progressivamente il principio della c.d. traslazione sul
datore del rischio dellinattivit del prestatore nei casi di impossibilit sopravvenuta della
prestazione per cause fortuite o di forza maggiore attinenti alla persona del lavoratore.
In un normale rapporto contrattuale, limpossibilit sopravvenuta di non poter eseguire la
prestazione non imputabile al debitore darebbe luogo alla risoluzione del contratto ed al venir meno
delle rispettive obbligazioni delle parti. Nel rapporto di lavoro il discorso diverso proprio in forza
della traslazione del rischio, il quale trova espressione negli artt. 2110 e 2111 c.c.: essi dispongono
la sospensione del rapporto di lavoro nelle ipotesi di impossibilit temporanea relative a:
- Infortunio
- Malattia
- Gravidanza
- Servizio militare obbligatorio
- Puerperio
- Adempimento dei doveri costituzionali relativi alle pubbliche funzioni elettive
- Cariche sindacali, nazionali e provinciali
- Operazioni elettorali
- Stato di tossicodipendenza
- Permessi per la formazione
Se limpossibilit sopravvenuta non attribuibile al prestatore solo temporanea, lart. 1463 c.c.
disciplina, da un lato, la conservazione della retribuzione, dallaltro, la sospensione della
prestazione e la conservazione del posto di lavoro. Il rapporto di lavoro, infatti, non si estingue
automaticamente, ma si sospende, con il conseguente divieto di licenziamento per il periodo
stabilito. Si tratta del cosiddetto periodo di irrecedibilit. Il licenziamento intimato durante tale
periodo viene ritenuto non nullo ma temporaneamente inefficace.
Il datore dovr manifestare la volont di recesso unilaterale qualora voglia far cessare il rapporto di
lavoro, ma essa avr effetto solo dopo il decorso del periodo di tempo di conservazione del posto di
lavoro.

Malattia, infortunio, gravidanza e puerperio


I casi pi frequenti di sospensione dellattivit lavorativa collegate alla persona del lavoratore si
hanno in caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, riconducibili alla tutela
costituzionale della salute e della maternit.
Questi casi sono contemplati dallart. 2110 c.c. e sono giustificativi dellassenza del lavoratore: il
datore di lavoro, inoltre, tenuto a corrispondere ugualmente la prestazione retributiva o comunque
unindennit, salvo il caso in cui siano previste forme privatistiche di previdenza ed assistenza.
Lassicurazione contro le malattie , nel nostro ordinamento, obbligatoria ed posta a carico del
datore di lavoro e minimamente del prestatore. Lassistenza medica grava sul Servizio sanitario
nazionale, mentre lindennit corrisposta dallINPS. Ovviamente lo stato di malattia pu essere
verificato in qualsivoglia momento o su istanza del datore di lavoro (il quale potr innescare la
visita medica al domicilio del lavoratore) o dallo stesso ente previdenziale: lart.5 dello Statuto dei
lavoratori vieta, comunque, che a verificare quanto suddetto sia un medico di fiducia del datore di
lavoro. Tra laltro gli operai sono esclusi dallindennit per malattia per i primi 3 giorni lavorativi,
al contrario degli impiegati che percepiscono tale indennit sin dal primo giorno.
Lo stesso discorso vale per gli infortuni sul lavoro, salvo tener conto che lassicurazione
obbligatoria contro infortuni e malattie professionali non copre tutti i lavoratori, ma solo quelli
addetti a determinate attivit individuate dalla legge.
Diversi, invece, sono i trattamenti economici e normativi connessi a maternit, paternit ed
aspettativa dal lavoro connessa alla cura di figli con handicap grave (lo vedremo nel capitolo VI).

Altre ipotesi di sospensione del rapporto


Lart. 51 comma 3 della Costituzione prevede la tutela, per quanto concerne il mantenimento del
posto di lavoro, di tutti i soggetti chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive.
Nello specifico, i membri del Parlamento europeo e nazionale, nonch i membri delle
assemblee regionali, hanno diritto di aspettativa (conservazione del posto di lavoro) e vi
sospensione del rapporto di lavoro senza corresponsione della retribuzione.
Lo stesso vale per gli amministratori di enti locali, i quali possono optare per lo stesso trattamento
oppure decidere di assentarsi giustificatamente dal posto di lavoro per lintera giornata in cui vi la
riunione del consiglio di appartenenza. Anche chi ricopre cariche sindacali nazionali o provinciali
ha il diritto di aspettativa.
Speciali permessi sono poi previsti per i dirigenti delle rappresentanze sindacali aziendali, cos
come per i lavoratori coinvolti in operazioni elettorali, che hanno diritto a maggiorazioni
retributive o a riposi compensativi per i giorni festivi impegnati nello svolgimento delle operazioni.
Per ci che concerne il servizio militare dobbiamo attuare una distinzione tra la chiamata alle armi
per adempiere gli obblighi di leva, nel qual caso prevista la sospensione del rapporto di lavoro
senza diritto alla retribuzione, ma con conservazione dellanzianit di servizio, e richiamo alle armi,
per cui vi la sospensione del rapporto con diritto alla retribuzione.
Al servizio militare di leva sono equiparati il volontariato civile in Paesi in via di sviluppo ed il
servizio civile degli obiettori di coscienza.
Particolare il caso di tossicodipendenza del lavoratore: egli, qualora voglia accedere a struttura
di riabilitazione, ha diritto allaspettativa, con sospensione del rapporto ed il venir meno della
retribuzione. Inoltre non matura, in tal periodo, alcuna anzianit di servizio. Il periodo massimo
consentito di tre anni.
Ai lavoratori, infine, sono riconosciuti 3 giorni lanno per problemi di natura familiare: morte o
infermit grave del coniuge o del convivente, nonch di un parente entro il secondo grado e che a
loro attribuito il diritto a permessi per la formazione continua, in relazione ai quali la legge
demanda alla contrattazione collettiva la definizione delle modalit di orario e di retribuzione dei
lavoratori che partecipano ai percorsi formativi.

La mora credendi del datore di lavoro


Lobbligazione retributiva, essendo di regola pecuniaria, sempre possibile. Tuttavia pu dar luogo
alla figura della mora del creditore di lavoro.
Lart. 1217 c.c., disciplinando specificamente la mora credendi nelle obbligazioni di fare, dispone
che il creditore costituito in mora mediante lintimazione di ricevere la prestazione o di compiere
gli atti che sono da parte sua necessari per renderla impossibile.
Il creditore viene costituito in mora, essendo quella lavorativa unobbligazione di facere, con la sola
intimazione da parte del debitore di ricevere la prestazione o di cooperare per riceverla.
Nel rapporto di lavoro, tale cooperazione prende il nome di substrato reale della prestazione
lavorativa. Ovviamente per essere costituito in mora, il creditore non deve avere un legittimo
motivo per la mancata cooperazione: in caso contrario, ossia in presenza di un motivo legittimo, la
mora esclusa e la prestazione diviene impossibile, facendo perdere al prestatore il diritto alla
retribuzione, che invece conserva in caso di mora credendi.
Lart. 1207 c.c. precisa gli effetti della mora: in caso di mora, il datore di lavoro deve il risarcimento
del danno, in aggiunta alla retribuzione, oltre a vedersi attribuito il rischio di impossibilit
sopravvenuta della prestazione per cause di forza maggiore. Non rientra nel caso di mora accipiendi
leventualit che il datore non si avvalga della prestazione lavorativa del prestatore ma lo tenga a
disposizione, pur garantendogli la retribuzione: in tal caso limprenditore sta semplicemente
esercitando il proprio potere direttivo.
Va precisato, infine, k la mora credendi, caratterizzata dal mancato adempimento dellobbligazione
di lavoro, si estingue nellipotesi in cui il datore tenga il prestatore a disposizione senza utilizzarne
lattivit, ma corrispondendo regolarmente la retribuzione.
Limpossibilit oggettiva temporanea della prestazione di lavoro
Oltre lipotesi di mora (cio dalla volont dellimprenditore a non cooperare per lesecuzione della
prestazione lavorativa), la sospensione dellattivit aziendale pu dipendere anche da fatti
direttamente o indirettamente riconducibili allorganizzazione produttiva dellimpresa, ma non
imputabili allimprenditore (cause di natura tecnico-funzionale, mancanza di energia, interruzione
del funzionamento di macchinari ecc).
Limpossibilit temporanea della prestazione determina la sospensione del rapporto senza diritto del
prestatore alla retribuzione. Questa regola solo parzialmente derogata dallart. 6 R.D.L. del 1924
n 1825, prevedendo espressamente che, in caso di sospensione di lavoro per fatto dipendente dal
principale, limpiegato ha diritto alla retribuzione normale. In ogni caso la materia trova la pi
ampia fonte nei contratti collettivi.
Le sospensioni di breve durata (soste), invece, sono disciplinate dai contratti collettivi: il datore
obbligato a retribuirle nel limite di due ore giornaliere, ma sorpassato tale limite pu mettere in
libert i lavoratori, non dovendogli alcuna retribuzione.
La mancanza di retribuzione in tutti questi casi dovuti alla sospensione del rapporto, pu,
ovviamente, essere ovviata tramite il ricorso alla Cassa Integrazione Guadagni (la vedremo nel
lontano capitolo XII).

Sinallagma genetico e sinallagma funzionale


In questo paragrafo vi semplicemente un riassunto di quanto trattato nel capitolo in merito
allesistenza residua di un sinallagma, ossia di un nesso di reciprocit, nel momento in cui la
retribuzione viene ugualmente offerta dal datore di lavoro, ma manca la prestazione lavorativa per
svariati motivi (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, esercizio di diritti sindacali, mancanza
di connessione tra lavoro e prestazione del datore ed il caso del TFR).
CAPITOLO VI: Il lavoro delle donne e dei minori
La tutela differenziata ed il principio costituzionale della parit di trattamento
Alla tutela ed al riequilibrio della posizione contrattuale debole del lavoratore va riportata anche la
tutela differenziata del lavoro della donna e dei minori (art 37 Cost.)
La tutela differenziata di questi soggetti va ricollegata alla loro specifica condizione dinferiorit
socio-economica, nonch allesigenza di una particolare attenzione allintegrit psico-fisico dei
minori ed a particolari occasioni della vita delle donne.
Lart 37 Cost. ha affermato gli obiettivi protettivi tradizionali introducendo il principio della tutela
paritaria, cio mirata a garantire ai minori e alle donne la parit di trattamento rispetto ai lavoratori
adulti di sesso maschile.
evidente che la tutela differenziata del lavoro femminile e minorile persegue lobiettivo di
regolare e controllare le condizioni di lavoro, essa deve pertanto essere ricondotta alla tutela
dellintegrit fisica e della personalit morale lavoratore, la legge interviene per assicurare che
lesecuzione della prestazione non pregiudichi la capacit di lavoro e la salute.
La tutela paritaria invece da collegare, sia pure indirettamente, al principio duguaglianza (art 3
Cost.) del quale la parit di trattamento (lavoratori - lavoratrici, maggiorenni minorenni), sancita
dallarticolo 37Cost, costituisce una specificazione munita defficacia interna al rapporto di lavoro e,
come tale, limitativa dellautonomia contrattuale.
Lart.37 della Costituzione, norma dotata di efficacia precettiva immediata, prevede una tutela
assoluta delle due categorie in questione, sancendo non solo la parit di trattamento e la
fissazione della soglia di et lavorativa, ma salvaguardando le qualit personali di questi lavoratori.
Ci comporta che il datore di lavoro potr di certo applicare trattamenti differenziati per minori e
donne, ma solo a loro vantaggio, essendo impossibile discriminare negativamente le categorie.

Il lavoro minorile
Obiettivo principale sicuramente la tutela dellintegrit psico-fisica dei minori, che si estrinseca
nellosservanza di uno svariato numero di norme poste a tutela degli stessi.
La disciplina sul lavoro minorile contenuta allinterno della L. 977/1967, modificata dal D.Lgs.
345/1999: prevista una distinzione tra bambini, ossia coloro che non hanno ancora compiuto il
quindicesimo anno di et, e adolescenti, coloro compresi tra 15 e 18 anni di et. Ai primi fatto
espresso divieto di esercitare unattivit lavorativa, se non per fini culturali, artistici, sportivi,
pubblicitari e tutelando comunque la propria integrit psico-fisica; agli adolescenti, invece,
permesso laccesso al lavoro, in quanto ultraquindicenni, ma a patto che terminino il periodo di
istruzione obbligatoria. Tra laltro questo numero ristretto di lavoratori non pu in alcun modo
esercitare attivit lavorative particolarmente pericolose, faticose o insalubri e comunque sar
sottoposto ad una visita medica volta ad accertarne la capacit psico-fisica di svolgere un lavoro.
Inoltre gli adolescenti non possono in alcun modo eccedere un determinato orario lavorativo o
svolgere lavoro notturno.
Il contratto posto in essere dalle parti, in violazione delle norme imperative di legge, nullo, in
quanto loggetto risulta illecito e pertanto sar inefficace tra le parti, con lapplicazione
dellart.2126 c.c., il quale prevede la retribuzione per la prestazione indebitamente offerta dal
minore.

La tutela paritaria della donna: la L.n.903 del 1977


La tutela paritaria ha assunto, col passare del tempo ed il susseguirsi di diversi interventi legislativi,
sempre maggiore importanza, fino ad arrivare alla completa parificazione tra i sessi in ambito
lavorativo. Una normativa determinante in tal senso costituita dalla L. 903/1977: negli anni 70,
infatti, i movimenti femminili diedero una notevole spinta sullargomento della condizione della
donna. Il fine della legge la realizzazione della parit di diritti e il divieto di qualsiasi
discriminazione nelloccupazione o nella formazione, salvo i casi di mansioni particolarmente
pesanti, individuate dalla contrattazione collettiva, o i casi di attivit di moda, arte e spettacolo in
cui il sesso femminile essenziale per la prestazione. Inoltre la donna tutelata anche sotto il punto
di vista retributivo (la parit collegata alle prestazioni richieste e non a quelle eseguite) e
dellinquadramento professionale (potendo la donna far carriera ed acquisire qualifiche superiori al
pari delluomo).
La legge ha modificato anche lart.15 dello Statuto dei lavoratori che oggi si scaglia contro qualsiasi
discriminazione di sesso, razza e lingua, ponendo nel nulla qualsiasi contratto lavorativo in tal senso.
Una parit di trattamento stata, poi, prevista anche ai fini previdenziali, sebbene le soglie di
pensionamento delle donne siano sempre inferiori a quelle degli uomini.
Altro punto chiave della disciplina antidiscriminatoria quello sui licenziamenti: la disciplina
limitativa degli stessi non si applica ai lavoratori in possesso dei requisiti per la pensione di
vecchiaia e la donna, essendo in tal caso prevista una soglia inferiore per il conseguimento di questo
tipo di pensione, veniva indirettamente discriminata rispetto ai lavoratori di sesso maschile. Per
questo lart.4 della 903 previde, in un primo momento e prima della pronuncia di illegittimit
costituzionale della Corte, la possibilit di scelta della donna di optare per il pensionamento alla
stessa et degli uomini. La norma, per, fu ritenuta incostituzionale e venne nuovamente modificata,
prevedendo che la tutela contro i licenziamenti non andasse applicata ai lavoratori ultrasessantenni,
parificando in tal modo uomini e donne. Le successive riforme pensionistiche, per, hanno
innalzato i limiti di et per la pensione di vecchiaia (65 anni per gli uomini e 60 per le donne),
attuando quindi una nuova discriminazione e rendendo necessaria linterpretazione che del vecchio
testo dellart.4 aveva dato la Corte costituzionale: la tutela contro i licenziamenti delle donne si
estende fino alla stessa et prevista per il pensionamento degli uomini, senza che la donna manifesti
alcuna volont.
Infine la L. 903/1977, riconoscendo alcuni diritti al padre lavoratore, ha in un certo senso
alleggerito il costo del lavoro femminile, data leventuale gravidanza della donna, in quanto solo
alla stesa inizialmente venivano riconosciuti diritti legati alla prole, il che comportava un sacrificio
notevole per il datore di lavoro.

La tutela differenziata delle donne: le lavoratrici madri


La tutela fisica ed economica della lavoratrici madri contenuta in diversi documenti legislativi
che si sono succeduti nel tempo, da ultimo il D.Lgs. 151/2001.
Anzitutto sancito il divieto di licenziamento dal momento dinizio della gravidanza fino al
compimento di un anno di et del bambino, salvo taluni casi:
- giusta causa dovuta a colpa grave della lavoratrice;
- cessazione dellattivit aziendale;
- ultimazione della prestazione per cui la lavoratrice era stata assunta o scadenza del termine
contrattuale;
- esito negativo della prova.
La donna tra laltro non pu svolgere lattivit lavorativa nei due mesi precedenti al parto e nei
tre mesi successivi. Pu optare per lo spostamento di tale periodo, da un mese prima del parto sino
a 4 mesi dopo lo stesso (periodo protetto).
Ha comunque sempre diritto alla retribuzione, pagata nella misura del 80%, ma dallINPS e non dal
datore. Questo periodo di sospensione lavorativa viene definito come congedo di maternit e viene
computato ai fini dellanzianit di servizio.
La donna non pu comunque svolgere lavori faticosi, insalubri e pericolosi per se stessa e per il
bambino e qualora gi li svolgesse, avr diritto ad un cambio momentaneo di mansione per tutta la
gravidanza e fino a 7 mesi dopo il parto.

La disciplina paritaria dei congedi


Recenti discipline legislative hanno introdotto una nuova forma di parificazione sociale dei sessi,
prevedendo una serie di diritti legati alla figura di genitori anche a favore dei lavoratori di sesso
maschile.
La L. 2000/53 aveva modificato soprattutto la disciplina delle astensioni dal lavoro per la cura dei
figli ed ormai inclusa nel Testo Unico: essa ha riconosciuto al padre lavoratore il diritto di
astenersi dal lavoro nei primi tre mesi dalla nascita del figlio nel caso di morte o grave infermit
della madre, cos come nei casi di abbandono da parte di questultima o qualora egli ne abbia avuto
affidamento esclusivo (c.d. congedo di paternit). In secondo luogo stato riconosciuto ad
entrambi i genitori il diritto ad unastensione facoltativa (c.d. congedi parentali), che pu essere
goduto nei primi 8 anni di et del bambino e pu riguardare un periodo di astensione (continuativo
o frazionato) di 6 mesi per la madre e 7 per il padre (10 mesi se vi un unico genitore), con il limite
complessivo di 10 mesi, elevato ad 11 se il padre ha fruito di almeno 3 mesi. Fino al terzo anno di
et del bambino e per un periodo complessivo di non oltre 6 mesi, il genitore ha diritto al 30% della
retribuzione; dai 3 mesi allottavo anno di et si ha diritto a tale retribuzione solo se il reddito
individuale inferiore a 2,5 volte limporto del trattamento minimo di pensione. Il datore di lavoro,
tra laltro, per fronteggiare i congedi parentali pu assumere con contratto a termine un lavoratore in
sostituzione, avendo diritto a degli sgravi contributivi.
Altra materia disciplinata quella delle assenze dei genitori per malattie del bambino: entrambi i
genitori hanno il diritto di astenersi alternativamente dal lavoro durante le malattie del bambino
det inferiore ad otto anni, dietro presentazione di un certificato medico.
I lavoratori che usufruiscono di tutte queste astensioni hanno diritto alla conservazione del posto di
lavoro per i periodi previsti, nonch a rientrare nelle mansioni precedenti a tali periodi.
E previsto, in aggiunta, un periodo di 3 giorni lanno per morte o infermit grave del coniuge o del
convivente, o di un parente entro il secondo grado.
Pu essere richiesto anche un congedo non retribuito per un periodo di addirittura 2 anni, in cui non
si matura alcuna anzianit di servizio e previdenziale, ma si ha diritto alla conservazione del posto.

Parit tra i sessi e speciali occasioni di tutela delle donne


In conclusione, si pu affermare che lattuale disciplina ha posto sullo stesso piano, per ci che
attiene ai figli, il padre e la madre. Il genitore di sesso maschile, infatti, non pi visto come
accessorio nella cura della prole, ma come soggetto che si occupa dei figli al pari della madre.
Le recenti discipline di matrice comunitaria, inoltre, hanno rafforzato la tutela della madre in
relazione ai lavori pericolosi ed al lavoro diurno, che pu essere legittimamente rifiutato dalla
stessa.
Sempre in materia di tutela della lavoratrice, sono da ricordare la Convenzione OIL n.103 del 1952
e la Direttiva n.92/1895, in materia di sicurezza e salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti,
puerpere o in periodo di allattamento.
Va poi ricordato lart. 11, 2 co., del D.Lgs. n.66 del 2003 in materia di orario di lavoro che ha
vietato ladibizione delle donne al lavoro notturno (dalle 24 alle6 ) dal momento dellaccertamento
dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di et del bambino.

Le azioni positive e le pari opportunit tra i sessi


Un particolare rafforzamento della tutela paritaria della donna nel lavoro si ebbe con la L.125/1991,
intervenuta ad integrare la L.903/1997. Il problema da risolvere quello della sottorappresentazione
delle donne, il quale si pone nel momento in cui in un ambiente lavorativo la percentuale di donne
al lavoro non corrisponde alla percentuale di donne nel mercato del lavoro che abbiano quei
requisiti professionali. Per risolvere tale problema, sono state promosse delle misure apposite, note
come azioni positive. La donna lavoratrice in realt non ha alcuna pretesa, in quanto le azioni
positive rappresentano una facolt incentivata del datore di lavoro, non un obbligo. La Corte di
Giustizia dellUnione Europea, tra laltro, ha chiarito come tutte queste normative a favore della
donna non debbano finire con la discriminazione delluomo nellaccesso dei posti di lavoro, ossia
non si deve attuare una discriminazione al contrario pur di favorire a tutti i costi la donna.
Il rafforzamento della tutela antidiscriminatoria
La disciplina della L. 903/1977 ha subito ulteriori variazioni nel corso degli anni per rafforzare
sempre pi la disciplina antidiscriminatoria.
Per discriminazione diretta sintende qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o
comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in
ragione del loro sesso e cmq attuando il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un altro
lavoratore in situazione analoga.
Si ha discriminazione indiretta qualora una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, patto o
comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato
sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dellaltro sesso.
Nellambito delle discriminazioni, inoltre, sono state ricomprese le molestie, tanto quelle che
violino la dignit della persona, tanto quanto quelle sessuali.
Anche in ambito processuale sono stati apportati dei miglioramenti in materia di discriminazioni: il
lavoratore o la lavoratrice ricorrente, infatti, vede attenuato lonere della prova a suo carico, in
quanto lo stesso ricade sul convenuto nel momento in cui vengano forniti elementi di fatto,
supportati da dati statistici, che facciano nascere in qualsivoglia modo la presunzione di una
discriminazione legata al sesso.
E prevista inoltre una procedura processuale durgenza, simile a quella inerente la repressione delle
condotte antisindacali, per qualsiasi forma di discriminazione: il lavoratore o la lavoratrice possono
essere assistiti dai Consiglieri di parit istituiti presso le varie sedi delle Commissioni per le
politiche del lavoro.
Laccertamento di comportamenti discriminatori collettivi, inoltre, pu dar luogo alla revoca dei
benefici finanziari di cui gode limprenditore o alla risoluzioni di contratti di appalto con enti
pubblici.
CAPITOLO VII: Lestinzione del rapporto di lavoro
Modalit di estinzione. Limpossibilit sopravvenuta della prestazione.
Il rapporto di lavoro, come ogni vicenda umana, ha un inizio ed anche una fine.
Leffetto estintivo pu essere riconducibile ad un solo contraente (recesso unilaterale, dimissioni o
licenziamento) o alla volont di entrambi (risoluzione consensuale).
Ma i rapporti obbligatori possono anche risolversi per effetto di una impossibilit sopravvenuta
della prestazione che abbia carattere definitivo o temporaneo, ma talmente prolungata da poter
essere assimilata alleffetto estintivo.
Tale disciplina riguarda tanto il rapporto obbligatorio in linea generale, quanto il rapporto di lavoro
seppur con notevoli accorgimenti. Anzitutto la prestazione del datore di lavoro, ossia quella
retributiva, molto improbabile, proprio per sua natura, che divenga impossibile. Tutti i casi, invece,
che potrebbero indurci a pensare che si abbia una risoluzione per impossibilit sopravvenuta nel
caso del lavoratore, vanno analizzati nel dettaglio: non detto che uninidoneit fisica permanente
del lavoratore porti a ci, essendo possibile un cambio di mansioni magari esercitabili dal lavoratore;
non detto neanche che il perimento di uno stabilimento porti alla risoluzione, essendo possibile
lassegnazione ad altro stabilimento.
Come vediamo, quindi, nulla scontato, neanche in caso di vis maior (forza maggiore) o factum
principis (provvedimento delle Autorit), in quanto in tal caso dobbiamo distinguere tra eventi
concernenti limpresa (distruzione dei locali aziendali, requisizione dellazienda), non
limprenditore, ed eventi concernenti la persona del lavoratore (detenzione definitiva, assoluta
incapacit permanente, morte del prestatore).

La risoluzione consensuale. La risoluzione giudiziale per inadempimento.


Il primo modo di estinzione del rapporto lavorativo, che andiamo ad analizzare, quello
riconducibile alla volont ed allautonomia negoziale dei contraenti (quindi di comune accordo),
ossia la risoluzione consensuale (artt. 1321 e 1372, 1 co., c.c.). Le parti, cos come si sono
obbligate reciprocamente, possono decidere di dismettere il proprio rapporto e liberarsi dalle
relative obbligazioni. Ovviamente ci non deve configurare un negozio in frode alla legge, pertanto
nullo, sostitutivo del licenziamento, posto in essere per allontanare il lavoratore.
Inoltre, avendo il codice civile previsto il recesso unilaterale del contraente adempiente nei
confronti di quello inadempiente, non ipotizzabile pensare che sia ammissibile il ricorso alla
risoluzione giudiziale per inadempimento: essa tutela, in maniera pi macchinosa, lo stesso
interesse del recesso di cui sopra e pertanto risulterebbe inutile.

Il recesso nel rapporto di lavoro: i reali interessi in gioco.


Il recesso un negozio giuridico unilaterale, cio posto in essere da una sola parte contrattuale, e
recettizio, per la cui validit occorre la comunicazione allaltra parte contrattuale e leffettiva
conoscenza da parte della stessa.
Con il recesso il contraente fissa un termine a decorrere dal quale il rapporto cesser di esistere (la
c.d. disdetta) dando luogo alla risoluzione unilaterale. Ovviamente occorre un preavviso dato alla
controparte con cui si configuri il recesso anche contro la volont di questultima.
In questo caso ampiamente descritto stiamo parlando pur sempre di recesso ordinario, il quale
differisce dal recesso straordinario, che si configura in presenza di anomali funzionali del rapporto
obbligatorio e pu essere intimato senza preavviso e con effetto immediato.
Nel rapporto di lavoro il recesso pu provenire tanto dal lavoratore (dimissioni), quanto dal datore
di lavoro (licenziamento): la corretta individuazione degli interessi in gioco consente di
comprendere il principio liberale (prima della redazione della Costituzione) della perfetta
eguaglianza giuridica tra i contraenti, mentre ad oggi la condizione di contraente debole del
prestatore ha indotto il legislatore a limitare i poteri del datore.
Il recesso ad nutum e lobbligo del preavviso.
Il codice civile, riprendendo il R.D.L. n.1825/1924 sullimpiego privato, ha confermato la libera
recedibilit (ad nutum, per decisione arbitraria di una parte) di entrambe le parti dal contratto di
lavoro, prevedendo, per, allart. 2118 c.c. che la parte recedente ha lobbligo di dare un
preavviso a seconda di quanto previsto dai contratti collettivi, o in mancanza secondo gli usi.
La ratio del preavviso la ritroviamo nel fatto che la cessazione del rapporto causi alla parte avversa
danni di vario genere. Infatti qualora una parte ometta di dare preavviso, dovr lindennit di
mancato preavviso, corrispondente alle retribuzioni che sarebbero spettate per il periodo di
preavviso. Tale indennit, per, risarcitoria e non sostitutiva del preavviso: il datore non
chiamato a scegliere.
Una questione che divide la dottrina quella della natura reale oppure obbligatoria del preavviso.
Appare pi coerente con la ratio della norma (la tutela della prosecuzione del rapporto di lavoro)
ladempimento specifico dellobbligo del preavviso piuttosto che il pagamento dellindennit.

Il recesso per giusta causa.


Il recesso, inoltre, pu essere esercitato da un contraente anche senza preavviso, a norma
dellart.2119 c.c. nel momento in cui sussista una giusta causa che non consenta la prosecuzione
del rapporto.
Ovviamente la giusta causa deve essere reale e non fittizia, altrimenti dovr essere ugualmente
corrisposta lindennit di mancato preavviso.

Sez. B: Il licenziamento individuale:


La disciplina codicistica sin qui descritta continua ad applicarsi alle dimissioni del lavoratore, il
cui potere unilaterale di recedere dal rapporto di lavoro non conosce altri limiti che il preavviso.
Per quanto riguarda il datore di lavoro, invece, in ottemperanza agli articoli della Costituzione che
individuavano nei lavoratori una categoria socialmente sottoprotetta, vi sono stati diversi interventi
legislativi volti ad eliminare il recesso volontario (ad nutum) dellimprenditore ed a favorire il
prestatore tramite lintroduzione del concetto di recesso vincolato.
Gi gli accordi interconfederali, recepiti poi allinterno della L. 604/1966 sui licenziamenti
individuali, prevedeva una tutela obbligatoria a favore del lavoratore licenziato senza giusta causa:
il lavoratore doveva essere reintegrato o in alternativa avrebbe dovuto ricevere un pagamento a
titolo di risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria).
Lart.18 della L. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) ha del tutto stravolto tale materia, prevedendo
una forma di tutela reale del lavoratore: egli, qualora sia licenziato senza giusta causa, non solo ha
diritto al reintegro, ma anche ad un risarcimento del danno. Lart. 35 dello Statuto limitava
lapplicazione dellart.18 alle imprese con almeno 15 dipendenti. La L.108/1990 ha fatto, poi, in
modo che il principio della giustificazione del licenziamento si applicasse anche alle unit
produttive con meno di 15 dipendenti, sancendo il generale principio della giustificazione del
licenziamento (c.d. recesso vincolato), che ormai vale per tutti i lavoratori, salve eccezioni.

Il recesso ad nutum: da regola ad eccezione.


Andiamo a vedere in quali casi si continua ad applicare la disciplina codicistica del recesso ad
nutum esercitato dal datore di lavoro.
Anzitutto nel caso di lavoratori domestici e di sportivi professionisti, i quali non ricevono n tutela
reale (reintegro e risarcimento), n tutela obbligatoria (reintegro o indennit).
Altra categoria quella dei lavoratori in prova: per essi non c neanche bisogno del preavviso,
almeno che non fosse stato stabilito un periodo minimo di prova, in quanto in tal caso il recesso non
pu essere esercitato prima della scadenza di tale periodo. Tuttavia il periodo di prova pu giungere
sino a 6 mesi, dopo i quali il prestatore in prova soggetto alla tutela contro i licenziamenti, in
quanto considerato come definitivo.
Il recesso ad nutum opera, inoltre, nei confronti dei lavoratori anziani che abbiano compiuto il
65esimo anno di et ed abbiano maturato il diritto alla pensione di vecchiaia (NON di anzianit):
ci vale, in forza di una pronuncia della Corte costituzionale di cui abbiamo gi parlato, anche per
le donne, nonostante il requisito inferiore di et previsto dalla legge per la pensione di vecchiaia (60
anni), in quanto in materia di licenziamenti devono essere equiparate agli uomini.
Il recesso ad nutum vale poi per i dirigenti apicali, ossia per coloro ai vertici dellimpresa, in forza
di un rapporto fiduciario diretto con limprenditore. Ad essi il preavviso va dato per iscritto ed
opera la tutela contro il licenziamento discriminatorio. Tuttavia i contratti collettivi dei dirigenti
hanno previsto un obbligo di giustificazione da parte dellimprenditore ed il pagamento di
unindennit supplementare qualora si accerti, dinanzi ad un collegio arbitrale, che il licenziamento
fosse ingiustificato.

Le ipotesi di limitazione temporale del licenziamento.


Lart. 2110 c.c., prevede un limite temporale della facolt di recesso del datore di lavoro: durante
certi periodi possibile licenziare solo per giusta causa. Stiamo parlando di tutti casi quali la
gravidanza ed il puerperio, linfortunio, la malattia, il servizio militare e lesecuzione di funzioni
pubbliche. In tutti questi casi ammesso solo il licenziamento per giusta causa.
Il licenziamento ad nutum, in realt, non invalido, ma temporaneamente inefficace: ci vuol dire
che trascorso il periodo di comporto, il licenziamento sar operativo (ad eccezione delle lavoratrici
madri e dei lavoratori padri, per cui un licenziamento di tal genere non inefficace, ma del tutto
nullo).

I limiti sostanziali (causali) al potere di licenziare.


Il pi importante limite al potere di recesso del datore di lavoro di carattere sostanziale (o c.d.
causale): lart.1 della L.604/1966 stabilisce che, affinch il licenziamento sia legittimo, occorre
obbligatoriamente una giusta causa o un giustificato motivo, che quindi legittimano il recesso del
datore di lavoro.
In questo modo il potere di recedere del tutto imbrigliato, dando seguito ad una sempre maggiore
stabilit del rapporto di lavoro per il lavoratore.
Sparisce, quindi, la distinzione tra recesso ordinario e recesso straordinario, solo per quanto
riguarda il recesso del datore di lavoro: abbiamo, infatti, detto che il recesso ordinario prevedeva il
preavviso, mentre per quello straordinario occorreva unanomalia funzionale del rapporto, ossia una
giusta causa. Essendo ora sempre necessaria la giusta causa, il recesso ordinario e quello
straordinario si trovano a coincidere. Il preavviso, invece, necessario solo per il licenziamento per
giustificato motivo.
Infine, le conseguenze connesse dalla legge allillegittimit del negozio di licenziamento, per
mancanza ditali requisiti causali (assenza di giusta causa o giustificato motivo), non sono sempre le
stesse ed occorre distinguere:
- tutela reale annunciata dallart. 18 Statuto: il licenziamento illegittimo esplicitamente
definito annullabile;
- tutela obbligatoria prevista dallart. 8 della legge 604: il licenziamento non annullabile ma
soltanto illecito. Espone il datore a conseguenze sanzionatorie.

Giustificato motivo soggettivo ed oggettivo.


Le due nozioni di giustificato motivo e di giusta causa sono contenute allinterno di documenti
legislativi diversi. La nozione di giusta causa la ritroviamo allinterno dellart.2119 c.c., mentre
quella di giustificato motivo nasce allinterno dellart.3 L.604/1966. Partiamo da questultima.
Anzitutto doveroso attuare una differenza tra giustificato motivo subiettivo (o soggettivo) e
giustificato motivo obiettivo (o oggettivo).
Il primo inerisce ad un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali da parte del
lavoratore (intendendosi per notevole un inadempimento di rilevante importanza); sono i contratti
collettivi ad individuare tutta una serie di infrazioni che possono dar luogo al licenziamento, che
comunque non vincolano il giudice nella propria decisione. Abbiamo gi detto, inoltre, che in
materia di lavoro, essendo possibile il recesso della parte adempiente per inottemperanza ai propri
doveri della controparte, non risulta operativa la risoluzione per inadempimento. Tuttavia, ad essa
che possiamo rifarci per comprendere che linadempimento e la sua gravit devono essere valutati
nellinteresse del creditore. La giurisprudenza, inoltre, in tema di giusta causa ha affermato che il
licenziamento comminato in base ad essa debba essere notificato entro un termine congruo
(requisiti dellimmediatezza e della tempestivit).
Tale regola giurisprudenziale vale anche per il giustificato motivo soggettivo.
Il secondo tipo di giustificato motivo, quello oggettivo, si realizza quando vi siano ragioni
inerenti allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di
essa. Quindi non si configura in nessuna maniera un inadempimento del lavoratore, ma prevale sul
suo diritto alla conservazione del posto di lavoro linteresse primario dellimpresa (non
dellimprenditore). Il giudice, tra laltro, dovr verificare solo la sussistenza del giustificato motivo
addotto dallimprenditore, non svolgere un controllo di merito, e dovr verificare che il
licenziamento costituisse lextrema ratio, ossia che il datore di lavoro non avesse alternative per
impiegare diversamente lattivit del prestatore, neanche ricorrendo a mansioni diverse.
Anche la sopravvenuta inidoneit del lavoratore alle mansioni svolte, al di l di quella che sia la
causa (infortunio o altro), pu fungere da giustificato motivo oggettivo: tuttavia deve essere
impossibile il reimpiego in altre mansioni del lavoratore per giustificare il licenziamento.
Il giustificato motivo, inoltre, ricorre anche quando vi un periodo di comporto a lungo protratto
nel tempo: vero che il lavoratore conserva il proprio posto di lavoro e che il rapporto risulta solo
sospeso, ma altrettanto vero che limpossibilit temporanea non deve assumere carattere definitivo.
In tal caso il licenziamento potr essere comminato per tal motivo.

La giusta causa.
La nozione codicistica di giusta causa, contenuta allinterno dellart.2119 c.c., vedeva la stessa
come un accadimento che non consentisse la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto di
lavoro e pi specificatamente come un fatto che giustificasse la mancanza di preavviso del recesso.
Ovviamente dopo la L. 604/1966 e lintroduzione del giustificato motivo soggettivo, inerente
linadempimento del lavoratore, le cose sono cambiate.
Anche la giusta causa riconducibile ad un inadempimento del lavoratore, ma si deve trattare di un
inadempimento ben pi grave rispetto a quello del giustificato motivo soggettivo, e questo non solo
in termini qualitativi (facendo riferimento alla nozione di fiducia), ma anche quantitativi (gravit).
Il concetto di fiducia va riportato entro i limiti oggettivi dellesattezza dei successivi adempimenti:
il datore deve poter concedere altri compiti al lavoratore, in futuro, senza temere che egli possa
esser inadempiente o inaffidabile.
La contrattazione collettiva ha individuato, inoltre, dei casi in cui si configura una giusta causa
(furto, rissa sul posto di lavoro, danneggiamento volontario dei macchinari ecc.), che comunque non
sono vincolanti per il giudice. Inoltre nel caso di licenziamento per giusta causa non necessario il
preavviso, bench il licenziamento debba essere tempestivo ed immediato, senza far trascorrere
troppo tempo.

Nullit del licenziamento.


Sono nulli, secondo la legge, il licenziamento adottato per motivi discriminatori, per causa di
matrimonio e quello delle lavoratrici madri.
Secondo lart. 4 della legge 604 del 66, nullo il licenziamento discriminatorio nel momento in
cui il recesso unilaterale del datore di lavoro sia dovuto a ragioni politiche,religiose e sindacali
indipendentemente dalla motivazione adottata. Lart 15 dello Statuto contempla anche le ragioni di
sesso, razza e lingua. Lart. 3 della legge 108 del 1990 stabilisce che, nei casi di discriminazione,
sempre applicabile la tutela reale (reintegro e risarcimento), ed a tali casi equiparato il
licenziamento per ritorsione, ossia in base a comportamenti sgraditi al datore.
Anche i licenziamento per matrimonio nullo, essendo gi inapplicabili ad un contratto
lavorativo clausole di nubilato: esso nullo se intimato dal giorno delle pubblicazioni inerenti il
matrimonio sino ad un anno dopo lo stesso, anche se il datore di lavoro ha la possibilit di
dimostrare che ricorra una delle condizioni, legittimanti il licenziamento, previste per la lavoratrice
gestante o puerpera.
Anche le dimissioni della lavoratrice presentate in tal periodo, se non confermate entro un mese alla
Direzione provinciale del lavoro, sono nulle.
Sono nulli, inoltre, i licenziamenti delle lavoratrici madri e dei lavoratori padri che abbiano ad
oggetto proprio la condizione di genitore.

La forma del negozio di licenziamento.


Ulteriore requisito del licenziamento, oltre alla giusta causa o al giustificato motivo e fatta
eccezione per le ipotesi di nullit sopra descritte, quello della forma del negozio.
Lart. 2 della L.604 prevede che il licenziamento venga comunicato per iscritto, mentre le
motivazioni dello stesso non devono essere comunicate contestualmente, perch il lavoratore
potrebbe aver interesse affinch non vengano rese pubbliche. Il lavoratore ha 15 giorni dalla
comunicazione del recesso per richiederne i motivi ed il datore provveder nei successivi 7 giorni
obbligatoriamente, perch proprio nelle motivazioni che possiamo rinvenire leffettivit del
licenziamento.
Tra laltro vale il principio della immodificabilit della motivazione.
Qualora non vengano osservati gli adempimenti formali, il licenziamento inefficace, ma non in
senso stretto (inopponibilit degli effetti negoziali), bens in merito alla nullit dello stesso.
Il datore di lavoro potr comunque riformulare, con effetti solo futuri, il licenziamento.

Limpugnazione del licenziamento e il termine di decadenza. Lonere della prova.


Lart. 5 della L. 604/1966 pone a carico del datore di lavoro lonere della prova inerente
lesistenza della giusta causa o del giustificato motivo. Quindi, mentre il datore deve provar ei fatti
che giustificano lesercizio del proprio diritto di recesso, il lavoratore licenziato tenuto a provare i
fatti costitutivi del proprio diritto alla stabilit del rapporto e quindi della tutele reale o obbligatoria.
Lart. 6 della L.604 disciplina poi impugnazione del licenziamento illegittimo da parte del
lavoratore, non solo tramite ricorso giudiziale, bens anche tramite una comunicazione scritta al
datore di lavoro, loperato dei sindacati o tramite comunicazione di espletamento della procedura di
conciliazione obbligatoria. Tutto ci deve essere fatto entro 60 giorni dalla comunicazione del
licenziamento o dalla comunicazione dei motivi. Il termine si applica anche in caso di
licenziamento ritorsivo o discriminatorio, ma non negli altri casi di nullit (matrimonio, mancanza
di forma scritta, caso dei lavoratori-genitori).
Allimpugnazione stragiudiziale deve seguire, a pena di inefficacia della stessa, entro il termine di
270 giorni il deposito del ricorso alla cancelleria del giudice del lavoro, ovvero la comunicazione
alla controparte della richiesta del tentativo di conciliazione o arbitrato.

L art. 18 dello Statuto: la tutela reale del posto di lavoro


I rimedi contro il licenziamento illegittimo, al di l di quale sia la causa, tengono in
considerazione le dimensioni aziendali.
Lart. 18 dello Statuto dei lavoratori, infatti, prevede un forma di tutela reale, che comporta la
reintegrazione obbligatoria del lavoratore, solo a favore delle imprese con pi di 15 dipendenti
allinterno della stessa unit produttiva o dello stesso comune (5 dipendenti per le imprese agricole),
o comunque con almeno sessanta dipendenti totali.
In caso contrario si ha una tutela obbligatoria: il datore di lavoro pu scegliere tra la riassunzione
ed il pagamento di una penale. Nel computo dei dipendenti utili per raggiungere i limiti sopra citati,
rientrano tutti i lavoratori occupati, compresi dirigenti, lavoratori con contratto di formazione e
lavoro (non pi stipulabile), a tempo indeterminato parziale. Sono esclusi, invece, i lavoratori
assunti con contratto di reinserimento, quelli assunti sulla base di un contratto di somministrazione,
con contratto di apprendistato o di inserimento, e sono, inoltre, esclusi il coniuge ed i parenti entro il
secondo grado del datore di lavoro.
Entro questi limiti, il licenziamento nullo, discriminatorio o altrimenti vietato, quello annullabile,
per mancanza di giusta causa o giustificato motivo, e quello inefficace, per mancata osservanza dei
requisiti di forma, il datore di lavoro condannato alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al
risarcimento del danno subito dal lavoratore.
Il diritto alla reintegrazione ed al risarcimento si prescrive in 10 anni (diversamente dalle singole
azioni di nullit e annullamento in linee generali, luna imprescrittibile, laltra quinquennale).

Lincoercibilit dellobbligo di reintegrazione: la prosecuzione del vinculum iuris.


La sentenza di condanna di reintegrazione obbliga il datore di lavoro alla reintegrazione del
prestatore.
Secondo lart. 18, 5 co. dello Statuto, il datore deve rivolgere un invito al lavoratore a riprendere
lattivit: con questo invito il datore adempie al suo obbligo di reintegrazione, qualora non lo faccia
verser in una situazione di mora credendi (art.1205 ss.c.c.), dovendo comunque la retribuzione al
lavoratore. Questultimo, per, deve riprendere lattivit lavorativa entro 30 giorni, altrimenti il
rapporto si considera risolto per dimissioni.
La reintegrazione, quindi, configura un obbligo di fare infungibile (pu farlo solo il datore di
lavoro) ed incoercibile.
Il legislatore ha per previsto, accanto alla reintegrazione, unindennit a titolo di risarcimento del
danno, non inferiore a cinque mensilit di retribuzione, per il periodo compreso tra il licenziamento
e leffettiva reintegrazione. Inoltre il datore di lavoro dovr versare per tutto questo periodo i
contributi previdenziali ed assistenziali.
Lart.18, 5 co. dello Statuto prevede, inoltre, che il lavoratore per cui stata prevista la
reintegrazione, opti per unindennit risarcitoria, sostitutiva della raintegrazione pari a quindici
mensilit di retribuzione globale di fatto: si configura quindi un diritto potestativo che permette al
lavoratore di scegliere tra reintegrazione ed indennit/risoluzione del rapporto.

Reintegrazione nel posto di lavoro e procedure durgenza: art. 700 c.p.c. ed art.28 dello Statuto
Per la tutela del licenziamento illegittimo prevista una procedura giudiziale che acceleri i tempi
della decisione: si tratta del procedimento cautelare durgenza previsto dallart. 700 del c.p.c: il
lavoratore ha lonere di dimostrare lillegittimit del licenziamento e pi precisamente la non
manifesta infondatezza del diritto vantato (fumus bon iuris) e lesistenza di un pregiudizio
irreparabile ed imminente per s ed i familiari (periculum in mora).
Per i casi di licenziamento discriminatorio antisindacale previsto un apposito strumento
dallart.28 dello Statuto: il giudice del tribunale, infatti, pu decidere da subito per un reintegro del
soggetto e qualora il datore di lavoro non ottemperi, va incontro alle conseguenze previste
dallart.650 del codice penale.

La tutela obbligatoria e lalternativa tra riassunzione e pagamento di una penale


Nei casi esclusi dallart.18 dello Statuto dei lavoratori e, in linee generali, nei casi che non rientrano
nella tutela reale, si attua la tutela obbligatoria, prevista dallart. 8 della L604. Il datore di lavoro
comunque obbligato a giustificare il licenziamento, ma qualora non lo faccia ha dinanzi a se due
alternative: reintegrare entro tre giorni il lavoratore o corrispondergli unindennit in base alla scelta
del giudice e relativa allanzianit di servizio del lavoratore. Si va da un minimo di 2,5 mensilit di
retribuzione fino a 14 mensilit in caso di lavoratore con almeno 20 anni di anzianit di servizio.
Il licenziamento, comunque, in tal caso illegittimo, ma non annullabile, semplicemente illecito:
il rapporto di lavoro si estingue in ogni caso, almeno che il datore non disponga la riassunzione del
prestatore.

Il licenziamento disciplinare e lapplicabilit dell art. 7 dello Statuto dei lavoratori.


Il licenziamento intimato per motivi disciplinari deve conformarsi allart. 7 dello Statuto dei
lavoratori, il quale, come abbiamo avuto modo di dire nel capitolo IV, sottopone il potere
disciplinare a vincoli procedurali (affissione del codice disciplinare, contestazione degli addebiti
ecc). Esso prevede che, fermo restando quanto disposto dalla legge 604, non possono essere
disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro.
Sulla base di una pronuncia della Corte Cost., la Cassazione pervenuta ad applicare i vincoli posti
dallart. 7 a tutti i licenziamenti disciplinari.
Prima della legge 108 del 1990, la Corte Cost. aveva affrontato il problema della applicabilit
dellart.7/L.300 ai licenziamenti disciplinari nelle piccole imprese nelle quali vigeva allepoca il
principio della libera re cedibilit: non si applicava per le piccole imprese (< 15dipendenti).
Nei casi di inosservanza dell art. 7, la Cassazione ha escluso che ricorra unipotesi di nullit (non
va contro a principi fondamentali) bens il licenziamento da considerarsi illegittimo e da trattarsi
alla stregua di un licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo.
Ricordiamo che, per quanto riguarda i dirigenti, essi sono sottoposti al regime della libera
recedibilit e le garanzie procedurali previste dallart. 7 sono applicabili solo qualora il datore non
voglia corrispondere lindennit di mancato preavviso.

La tutela del lavoratore nelle altre ipotesi di invalidit del licenziamento.


Abbiamo visto come, per i casi contemplati dallart.18 dello Statuto dei lavoratori, valga la regola della reintegrazione
del lavoratore e del risarcimento del danno in caso di licenziamento inefficace per ragioni formali, annullabile per
difetto di giusta causa o giustificato motivo, nullo per motivi discriminatori. La Corte costituzionale ha, poi, ribadito che
tale applicazione va estesa anche ai casi di licenziamento non contemplati dalla L. 604.
Tuttavia abbiamo avuto modo di precisare che lart.18 incontra dei limiti dovuti alle dimensione dellimpresa per ci
che concerne la tutela reale. Tra laltro lalternativa tutela obbligatoria pu applicarsi, in forza dellart.8 della L.
604/1966, solo nei casi di licenziamento in cui difetta il giustificato motivo o la giusta causa.
Ma che succede quando il licenziamento invalido per ragioni diverse dal difetto di giustificazione o quando si
concretizza in rapporti soggetti al regime di libera recedibilit?
Anzitutto quando il licenziamento discriminatorio sempre sanzionato con la reintegrazione (art. 3 della L. 108/1990).
In caso, invece, di licenziamento della lavoratrice madre (o del lavoratore padre), di licenziamento intimato in base alla
richiesta di fruizione dei congedi per motivi di cura familiare e di licenziamento per causa di matrimonio, si deve
ritenere che, tanto in caso di tutela obbligatoria quanto di libera recedibilit, vi siano comunque i comuni effetti
civilistici, ossia il rapporto continua e vi la mora credendi del datore di lavoro.
a. Nellipotesi di nullit del licenziamento, ad esse conseguono i comuni effetti
civilistici: una volta accertata lillegittimit del licenziamento e quindi la sua nullit,
si avr la continuazione giuridica del rapporto ex tunc e si potr configurare una
situazione di mora credendi del datore di lavoro (artt. 1206 ss c.c.)
b) Il licenziamento adottato senza il rispetto delle formalit non suscettibile di produrre effetto alcuno, ed da
considerarsi come tamquam non esset, ossia come se non esistesse, anche se rinnovabile per il futuro (ex
nunc) secondo le forme previste.
c) Infine, per quanto riguarda lipotesi di licenziamento disciplinare illegittimo per violazione delle garanzie
procedurali dellart. 7 dello Statuto, essendo essi parificati al licenziamento ingiustificato, nellarea della tutela
obbligatoria andr applicato lart. 8 della L. 604/1966, mentre nellarea della libera recedibilit sar dovuta
esclusivamente lindennit di mancato preavviso.

Le organizzazioni di tendenza.
Per organizzazioni di tendenza sintendono quelle organizzazioni che perseguono fini ideologici,
senza scopo di lucro, di natura politica, culturale, sindacale, di istruzione, di religione o di culto.
Tali organizzazioni, in forza dellart. 4 della L. 108/1990, sfuggono allapplicazione dellart. 18 L.
300/1970 anche in caso di rispetto dei requisiti dimensionali. Ad esse si applica una tutela
obbligatoria, salvo i casi di dirigenti, lavoratori in prova o anziani in et pensionabile, soggetti tutti
alla libera recedibilit. Ovviamente lorganizzazione non deve svolgere attivit dimpresa,
altrimenti sar soggetta allapplicazione dellart. 18.
Infine, la disposizione ha lasciato irrisolte le questioni relative al licenziamento nelle organizzazioni
di tendenza, ed in particolare quelle della giustificatezza del licenziamento.

Sez. C: Il trattamento di fine rapporto


Dallindennit di anzianit al trattamento di fine rapporto
Abbiamo precedentemente sottolineato in pi occasioni come la retribuzione sia il corrispettivo
dellattivit lavorativa di un soggetto.
Per ci che concerne gli effetti patrimoniali al momento della cessazione del rapporto di lavoro, la L.
297/1982 ha sancito la sostituzione della c.d. indennit di anzianit, prevista dal testo originario
(oggi modificato) dellart. 2120 c.c., con il trattamento di fine rapporto (t.f.r.), consistente in un
somma di denaro, da corrispondere al lavoratore da parte del datore di lavoro, al momento della
conclusione del rapporto contrattuale. Lobbligazione, quindi, nasce al momento della cessazione.
Gi la precedente indennit di anzianit aveva subito notevoli modifiche col passare del tempo,
dovute ad una variazione della sua funzione da riparatorio-previdenziale, in quanto vista come
unindennit per il lavoro prestato, a retributivo-previdenziale, da corrispondere in qualsiasi caso
di cessazione del rapporto lavorativo.
Il legislatore ha previsto listituzione di un fondo di garanzia presso lINPS, il quale assicura
leffettivo godimento del t.f.r. da parte del prestatore.
Mentre lindennit di anzianit veniva calcolata tramite il prodotto (ricalcolo) di una quota
dellultima retribuzione per il numero di anni di servizio, il t.f.r. viene determinato dalla somma
delle quote di retribuzione accantonate annualmente.

Disciplina del t.f.r. e maturazione del diritto al t.f.r.


La disciplina del t.f.r. contenuta nel novellato art.2120 c.c., il quale prevede che esso spetti al
lavoratore al momento della cessazione del rapporto, senza interesse verso la causa della cessazione
e viene calcolato in base agli anni di servizio.
Pi precisamente possiamo dire che si vanno a sommare le quote di retribuzione accantonate
annualmente, le quali si ricavano prendendo in considerazione la retribuzione annua e
dividendola per 13,5.
Va chiarito che non vi un obbligo di accantonamento annuale del t.f.r. (salvo che per le s.p.a.) , ma
una quota annua viene vincolata nellinteresse del lavoratore, formando un conto a parte. Il
lavoratore non pu goderne fino alla cessazione del rapporto di lavoro, ma pu aver interesse a
farne accertare, anche giudizialmente, limporto.

Base di calcolo, frazionabilit intro-annuale ed indicizzazione del t.f.r.


Per ci che riguarda la base di calcolo del t.f.r. lart. 2120 c.c. precisa che, per determinare la
retribuzione annua, vadano prese in considerazione tutte le somme che il datore di lavoro ha
corrisposto al prestatore, escluse quelle di carattere occasionale (rimborsi spese) ed incluse, invece,
le prestazioni in natura, di cui si computa lequivalente in denaro.
Il principio dellonnicomprensivit della retribuzione (secondo cui la retribuzione include tutto ci
che a carattere predeterminato corrisposto dal datore di lavoro) pu essere derogato solo dai
contratti collettivi.
Va sottolineato, inoltre, il principio della frazionabilit introannuale del t.f.r., il quale prevede
che la quota di retribuzione annua venga ridotta per le frazioni di anno, in quanto vengono
computati come mesi interi solo le frazioni di mese uguali o superiori a 15 giorni.
In tutti i casi di sospensione momentanea del rapporto di lavoro (malattia, infortunio e maternit,
nonch il caso di sospensione totale o parziale per la quale sia prevista lintegrazione salariale)
debba essere computato nella retribuzione annua lequivalente a cui il lavoratore avrebbe avuto
diritto qualora fosse stato in servizio.
La quota annua va poi incrementata, alla scadenza dellanno stesso, dell1,5% pi il 75%
dellaumento dellindice ISTAT dei prezzi di consumo.

Diritto allanticipazione del t.f.r.


Lart. 2120 c.c. prevede, inoltre, la possibilit per i lavoratori con almeno 8 anni di servizio a
chiedere unanticipazione del t.f.r. di importo non superiore al 70% del t.f.r. fino a quel momento
maturato. Lanticipazione pu essere richiesta una sola volta durante tutto il rapporto di lavoro e
deve essere giustificata da comprovati motivi di necessit di cure mediche o per lacquisto della
prima casa, nonch per le spese da sostenere da parte del genitore lavoratore nei primi 8 anni di vita
del bambino.
Tra laltro, il datore di lavoro, non obbligato a corrispondere lanticipazione, in quanto legittimati
allanticipazione sono solo il 10% degli aventi titolo per raggiungimento degli 8 anni di servizio e
comunque non pi del 4% dei dipendenti di unimpresa. Tra laltro limpresa che versi in una
condizione di crisi non potrebbe fronteggiare il pagamento anticipato di t.f.r. e ne esonerata.
I contratti collettivi, ma anche quelli individuali, possono prevedere condizioni di miglior favore per
quanto concerne i limiti soggettivi ed oggettivi imposti allerogazione dellanticipazione.

Indennit per causa di morte


Lart. 2122,1 co. c.c. prevede che in caso di morte del lavoratore, il t.f.r. sino ad allora maturato
debba essere corrisposto ai superstiti del lavoratore: coniuge, figli e, se viventi a suo carico, parenti
entro il terzo grado ed affini entro il secondo, dipendentemente dal bisogno di ciascuno.
Insieme ad esso va corrisposta anche una somma pari allindennit di mancato preavviso.
Un orientamento recente della dottrina e della giurisprudenza ha previsto che tali somme siano
corrisposte a titolo di successione, ed una prova data dal fatto che il lavoratore pu nel testamento
specificare come vadano attribuite in caso di mancanza dei soggetti aventi diritto, e non iure proprio
ai soggetti indicati dallart. 2122 c.c., come invece credeva una parte della dottrina e la stessa
giurisprudenza in precedenza.

Campo di applicazione della nuova disciplina. Efficacia assolutamente inderogabile


Lart. 4 della L.297/1982 ha previsto che la disciplina del t.f.r. si applichi a tutti i rapporti di lavoro
subordinato, ivi compresi quelli del personale navigante aereo e marittimo, nonch a tutti i rapporti
di lavoro subordinato per i quali siano previste forme di indennit di fine rapporto comunque
denominate (anzianit, buonuscita) e disciplinate da qualsiasi fonte legislativa o contrattuale.
In precedenza, lart.4 escludeva il settore del pubblico impiego, ma dopo la privatizzazione dello
stesso, la disciplina in questione si estesa anche ai lavoratori pubblici.
Viene meno, in materia di t.f.r., il principio del favor, il quale prevede che la contrattazione
collettiva o individuale possa prevedere trattamenti migliori per il lavoratore: in questo caso la
disciplina fin qui esaminata ha efficacia assolutamente inderogabile, tanto in peggio quanto in
meglio.

Forme volontarie e complementari di previdenza


Accanto alle forme obbligatorie di previdenza previste dalla legge, sono previste forme volontarie
di previdenza che limprenditore pu realizzare tramite lausilio e la partecipazione dei propri
dipendenti, al fine di erogare prestazioni economiche in caso di eventi e bisogni del lavoratore: sono
vere e proprie forme di retribuzione differita in funzione previdenziale.
Lart. 2123 c.c. consente al datore di lavoro di farsi carico, accanto allerogazione del t.f.r., di
prestazioni sostitutive o integrative in caso di sospensione dellattivit lavorativa.
Sono, inoltre, nati col passare del tempo e soprattutto con il ridimensionamento del sistema
previdenziale pubblico per far fronte alla spesa pubblica, fondi pensionistici complementari: il
lavoratore, oggi, nel termine di 6 mesi dallassunzione, pu scegliere se destinare il proprio t.f.r. a
fondi pensione complementari, istituiti dalle stesse imprese o da altre imprese private, rinunciando
cos alla totalit dellammontare del t.f.r. o ad una percentuale dello stesso, per poter godere, una
volta cessato il rapporto di lavoro, oltre che della propria pensione anche di una pensione integrativa.
Ci pu essere realizzato non solo tramite il t.f.r., ma anche tramite pagamenti dello stesso
lavoratore a favore di tali fondi: il lavoratore, infatti, pu liberamente scegliere di lasciare il t.f.r. al
suo posto, godendone alla cessazione del rapporto di lavoro e senza destinarlo a fondi pensionistici
complementari, ma partecipando tramite il proprio apporto individuale a fondi pensionistici
alternativi. Va sottolineato che il termine di 6 mesi abbastanza importante: in assenza di una
dichiarazione espressa del lavoratore, il t.f.r. verr automaticamente destinato alla forma
pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, oppure a quella alla quale
lazienda abbia aderito con il maggior numero di lavoratori, o in mancanza di accordo tra le parti e
di una forma pensionistica collettiva, ad una forma pensionistica complementare presso lINPS.
La L.296/2006 (finanziaria 2007) ha previsto che il lavoratore debba scegliere se destinare il TFR
ad una forma di previdenza complementare o lasciarlo presso il datore di lavoro entro 6 mesi
dallassunzione. Qualora non effettui alcuna scelta, esso convoglier inevitabilmente presso la
forma pensionistica collettiva. Tra laltro, qualora lazienda abbia pi di 50 dipendenti, il datore di
lavoro dovr trasferire il TFR maturando lasciatogli dal lavoratore ad un fondo apposito dellINPS.
CAPITOLO VIII: Garanzie dei diritti dei lavoratori
Il sistema delle garanzie dei diritti del prestatore di lavoro
Per garanzia, sia essa costituzionale, giurisdizionale o patrimoniale, sintende un rafforzamento
della tutela dei diritti del lavoratore, gi protetto allinterno dellordinamento perch meritevole
di tutela.
I diritti dei lavoratori, in particolare, sono circondati da una serie di norme poste a garanzia di tali
diritti e che godono di inderogabilit, non potendo lautonomia privata, in alcun modo,
discostarsene.
Accanto alle garanzie di tipo satisfattivo (funzione alimentare della retribuzione come da art.36
Cost.) troviamo anche la tutela del contraente debole (il concetto di debolezza basilare, perch
vi si fa sempre riferimento: la ratio di moltissimi articoli) e delleffettiva godibilit della
retribuzione stessa.

Sez.A: Le garanzie del credito e dei diritti del lavoratore


Garanzia generale patrimoniale e cause legittime di prelazione; azione di rivalsa; privilegio
generale sui mobili
Partiamo, nellanalisi delle garanzie poste a tutela dei lavoratori, da quelle inerenti il diritto di
credito che il lavoratore vanta nei confronti del datore di lavoro.
Lart.2740 c.c., in tema di responsabilit, prevede che il debitore risponda delladempimento
dellobbligazione con tutti i suoi beni presenti e futuri. Quindi il datore di lavoro pu arrivare a
rispondere con i suoi beni dellobbligazione nei confronti dei lavoratori.
Lart. 2741 c.c. al 2 co. prevede che siano cause legittime di prelazione, per cui quindi alcuni
creditori si possano rifare prima degli altri sul debitore, il privilegio, il pegno e lipoteca. Il
prestatore di lavoro pu vantare, nei confronti del datore di lavoro, un privilegio in considerazione
della causa del credito: in particolare si tratta di un privilegio generale sui mobili del debitore (il
datore di lavoro) disposto dallart. 2751 bis c.c., il quale prevede che tale privilegio gravi sui beni
mobili in funzione delle retribuzioni dovute ai lavoratori subordinati, delle indennit dovute per
effetto della cessazione del rapporto lavorativo, dei danni conseguenti alla mancata corresponsione
di contributi previdenziali ed assicurativi, nonch del risarcimento del danno subito per effetto di
licenziamento inefficace, nullo o annullabile.
Lart.2777 comma 2 c.c. prevede che tale privilegio sia secondo solo a quello per spese di giustizia.
Ancora lart. 2776 c.c. prevede che qualora i beni mobili siano insufficienti per soddisfare i relativi
crediti privilegiati esistenti, ci si potr rifare sui beni immobili del datore di lavoro, dando
precedenza ai crediti relativi al t.f.r. ed allindennit di mancato preavviso, in secundis ai crediti di
lavoro, ed in ultima ipotesi ai crediti dello Stato e dei creditori chirografari (ricordiamo, quelli che
non godono di prelazione).
Lart. 1676 c.c. tutela, inoltre, il lavoratore, tramite unazione diretta di rivalsa, nellipotesi di
prestazione del lavoro a favore di un appaltatore: in tal caso il lavoratore potr rifarsi anche sul
committente nei limiti di quanto dovuto dallo stesso allappaltatore. Tale tutela stata rafforzata
dallintroduzione della responsabilit solidale dellappaltante e dellappaltatore, entro il limite
temporale di un anno dalla cessazione dellappalto, per ci che concerne i debiti retributivi e
previdenziali: passato un anno continua ad applicarsi il solo art.1676 c.c.

Garanzia del TFR e degli altri crediti nelle procedure concorsuali


Le norme suddette sui privilegi valgono anche in caso di fallimento e di altre procedure
concorsuali.
E previsto che in caso di esercizio provvisorio dellattivit dimpresa, i crediti maturati dai
lavoratori siano considerati crediti di massa e pertanto collocati al primo posto nella distribuzione
delle somme ricavate dalla liquidazione dellattivo (c.d. prededuzione).
Tuttavia, nella maggior parte dei casi lattivo scaturito dalla liquidazione insufficiente a sanare i
debiti dellimpresa nei confronti dei lavoratori. In materia sono intervenute due direttive
dellUnione Europea (allora Comunit), e precisamente la 987/1980 e la 74/2002, le quali hanno
previsto la tutela dei crediti di lavoro in tutte le ipotesi di procedure concorsuali.
Per dare attuazione alla prima di queste direttive, la 987/1980, nel 1982 venne istituito un fondo di
garanzia presso lINPS, alimentato dal contributo delle aziende, il quale si sarebbe sostituito al
datore di lavoro in caso dinsolvenza o di semplice inadempienza di questultimo nella
corresponsione del t.f.r.
Dopo ben 10 anni trascorsi dallemanazione della direttiva, lo Stato italiano non aveva ancora dato
applicazione integrale al documento di matrice europea, non avendo previsto una tutela nellambito
delle procedure concorsuali di tutti gli altri crediti di lavoro diversi dal t.f.r e pertanto venne
condannato a rispondere dei danni derivanti dalla mancata attuazione della direttiva. In seguito
venne emanata una disciplina apposita.
a. Torniamo per il momento al primo intervento legislativo italiano, quello del 1982, inerente
listituzione del Fondo di garanzia. Lo stesso legislatore ha inteso tutelare i lavoratori tanto
in caso di insolvenza del datore di lavoro accertata in sede di procedura concorsuale,
quanto in caso di inadempienza del datore di lavoro non assoggettabile a procedure
concorsuali a norma dellart.1 della legge fallimentare.
Nella prima ipotesi il lavoratore, entro 15 giorni dal deposito dello stato passivo o dalla
sentenza di omologazione del concordato preventivo, pu far domanda per il pagamento del
t.f.r. da parte del Fondo.
Nella seconda ipotesi, invece, il lavoratore tenuto prima ad esperire lesecuzione forzata e
solo nel caso in cui essa risulti insufficiente per lerogazione del t.f.r., pu rivolgersi al
Fondo. In ogni caso il Fondo di garanzia deve eseguire il pagamento entro 60 giorni dalla
richiesta, surrogandosi nella posizione di creditore privilegiato del lavoratore.
b. Per quanto concerne il secondo intervento legislativo italiano di completa attuazione della
direttiva 287/1980, possiamo dire esso si avuto con il D.lgs. 80/1992, il quale ha previsto
che il Fondo di garanzia si occupi, anche, degli altri crediti da lavoro spettanti ai prestatori,
nel limite per relativi agli ultimi 3 mesi di rapporto di lavoro ed entro un massimale
predeterminato. Il lavoratore, per questi crediti, pu chiedere lintervento del Fondo in tutti i
casi di procedure concorsuali. Qualora il datore non sia assoggettato alle stesse in previsione
della legge fallimentare, occorrer, come abbiamo visto per il t.f.r., linsufficienza
dellesecuzione forzata per potersi rivolgere al Fondo. Gli ultimi tre mesi vanno calcolati
o dalla data del provvedimento di apertura della procedura concorsuale, o dalla data dinizio
dellesecuzione forzata, o dalla data di cessazione del rapporto lavorativo, o dalla data di
cessazione dellesercizio provvisorio o di messa in liquidazione dellimpresa. La garanzia
offerta dal Fondo si prescrive entro un anno ed il pagamento non cumulabile con il
trattamento di CIG fruito nei 12 mesi precedenti la procedura concorsuali, n tanto meno
cumulabile con lindennit di mobilit corrisposto nei 3 mesi successivi alla risoluzione del
rapporto di lavoro.
c. La nuova direttiva 75/2002, invece, ha previsto una tutela a favore dei lavoratori le cui
imprese siano presenti in 2 Stati europei differenti e costituite nello Stato diverso da quello
di appartenenza del lavoratore.

I vincoli alla destinazione del credito


Il credito che il lavoratore vanta in forza della propria attivit lavorativa non tutelato dalla legge
solo nei confronti del debitore, per cui abbiamo visto le cause di prelazione, ma anche nei confronti
dei creditori del lavoratore: gravano, sul credito da lavoro subordinato, dei vincoli alla destinazione.
La legge stabilisce lassoluta indisponibilit degli assegni familiari, i quali per hanno carattere
previdenziale e non retributivo, mentre le somme dovute al lavoratore a titolo di retribuzione o
altre indennit derivanti dal rapporto di lavoro possono essere pignorate, sequestrate e soggette a
compensazione o cessione di credito nella misura di un quinto (molto spesso si sente parlare della
cessione del quinto dello stipendio: proprio a questa misura che si fa riferimento; il lavoratore
vincola un quinto della sua retribuzione per aver accesso a prodotti finanziari).
Anche i fondi speciali di previdenza, predisposti dallimprenditore a favore dei lavoratori, sono
vincolati nella loro destinazione, costituendo patrimonio separato sul quale i creditori non possono
rifarsi.

Tutela dei crediti nel trasferimento dazienda


Unulteriore forma di garanzia dei crediti, accanto ai vincoli alla destinazione ed alle cause di
prelazione, quella offerta dallart. 2112 c.c., il quale va a disciplinare gli effetti del trasferimento
dazienda sui rapporti di lavoro, tutelando linteresse non solo ai diritti di credito dei lavoratori,
ma anche alla conservazione del posto di lavoro.
Il trasferimento dazienda stato oggetto di ben 3 direttive europee, la 77/187, la 98/50 ed infine la
Direttiva 2001/23.
LItalia, come spesso avviene, risultata inottemperante alladeguamento dellordinamento interno
ed allattuazione della direttiva 77/187. Infatti, lart. 2112 originariamente trascurava la
conservazione delloccupazione e la consultazione sindacale. Si , quindi, proceduto
alladeguamento mediante l art. 47 della legge del 90 n 428, riscrivendo i primi tre commi del
2112. Per eliminare gli ultimi contrasti con la direttiva il Governo ha emanato il D. Lgs. n 18 del
2001, che ha modificato lintero art. 2112 c.c. ed i primi 4 commi del 47.

Nozione di trasferimento dazienda. Concetto di entit economica organizzata


Per capire quale sia il campo di applicazione della disciplina legale che tutela i lavoratori, dobbiamo
fornire una definizione di trasferimento dazienda, contenuta principalmente allinterno dellart.
2112 c.c. comma 5: per trasferimento dazienda sintende qualsiasi operazione che, in seguito
cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarit di unattivit economica
organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel
trasferimento la propria identit, a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla
base del quale il trasferimento attuato, ivi compresi lusufrutto o laffitto dazienda.
Rientrano, quindi, in tale definizione tutti i mutamenti della persona dellimprenditore, purch
persista unattivit economica organizzata.
La seconda parte del comma 5 prevede, poi, che la disciplina in materia di trasferimento dazienda
si applichi altres al trasferimento di parte dellazienda, intese come articolazione funzionalmente
autonoma di unattivit economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario
al momento del suo trasferimento, e non precedentemente come invece pretendeva la prima parte
del comma in questione. Ci stato previsto per garantire la cessione di parti dazienda prive di una
propria autonomia funzionale prima del trasferimento.
Per la Corte di giustizia dellUnione Europea, inoltre, si considera trasferimento dazienda anche il
semplice mutamento di soggetti nello svolgimento di unattivit, senza che sia necessario il
trasferimento di elementi patrimoniali materiali o immateriali.
Per uniformare il diritto comunitario, il legislatore europeo ha dovuto emanare la direttiva 98/50,
per fare in modo che quanto previsto dalla Corte di giustizia fosse inglobato anche nel testo della
vecchia direttiva 77/187.
Uno degli interventi legislativi italiani in materia, il D.Lgs. 276/2003, ha previsto che lacquisizione
di personale gi impiegato in un appalto, a seguito del subentro di un nuovo appaltatore, non sia da
considerarsi come trasferimento dazienda o di parte di essa. Il testo di tale decreto sembrerebbe in
contrasto con linterpretazione della Corte di Giustizia e con la direttiva comunitaria che ne ha
recepito il volere, a meno che non si interpreti in senso limitativo il disposto del legislatore italiano,
ossia nel senso che il mero trasferimento di personale non possa essere considerato come integrante
la fattispecie del trasferimento di unattivit economica organizzata.
Principio della continuit del rapporto di lavoro e cessione di parti o fasi dellattivit produttiva
Uno degli interessi principali del lavoratore in caso di trasferimento dazienda la tutela delle
posizioni individuali, senza tra laltro mutamenti nelle proprie condizioni lavorative.
Laspetto pi rilevante di questa tutela costituito dal principio dellautomatica continuazione dei
rapporti di lavoro con il cessionario e della conservazione dei diritti maturati dal lavoratore (art.
2112 c.c.). tale principio trova conferma e rafforzamento nel 4 co., secondo cui il trasferimento
non costituisce di per s valido motivo di licenziamento; anche se, per converso, va notato che la
stessa norma riconosce tanto al cedente che al cessionario la facolt di procedere ad eventuali
licenziamenti nel rispetto della disciplina legale e collettiva in materia.
Confrontando questa disciplina con quella dettata in generale dallart. 2558 c.c., in tema di
successione nei contratti in caso di cessione dazienda, va osservato che mentre questultimo
prevede il subentro dellacquirente in tutti i contratti dellalienante, salvo patto contrario con lo
stesso alienante, nellart. 2112 c.c. la successione nel contratto di lavoro un effetto necessario,
ancorch sia poi possibile il recesso giustificato del cedente.
Inoltre, dallart. 2112, 1 co., c.c. che stabilisce lautomatico trasferimento dei contratti di lavoro al
cessionario, si deduce che, ai fini delleffetto traslativo, non richiesto il consenso del lavoratore
e che egli non ha la facolt di opporsi al trasferimento del proprio contratto, salvo che non si
dimetta con preavviso, ai sensi dellart 2118, 1 co., c.c. Diversamente, egli potr utilizzare la
previsione dello stesso art 2112, 4 co., in base al quale ove il lavoratore, nei tre mesi successivi al
trasferimento, subisca una sostanziale modifica delle condizioni di lavoro, pu rassegnare le
proprie dimissioni per giusta causa, avendo cos diritto allindennit di mancato preavviso.
La tutela apprestata dallart. 2112 c.c. per vantaggiosa solo nel caso di trasferimento totale
dellazienda, mentre in caso di trasferimento di parti autonomamente o meno funzionali, i lavoratori
potrebbero trovarsi dinanzi a contratti collettivi meno favorevoli o alla mancata attuazione dellart.
18 dello Statuto dei lavoratori per evidenti limiti dimensionali e quindi alla mancanza di
applicazione della tutela reale.

Tutela individuale e collettiva del lavoratore nel trasferimento. Trasferimento dazienda in caso di
procedure concorsuali e crisi aziendali
A tutela del lavoratore lart.2112 comma 2 c.c. prevede la solidariet tra cedente e cessionario per
i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento: il cedente, quindi, rimane
obbligato insieme al cessionario, solidalmente appunto, per il pagamento degli stessi, salvo
liberazione del cedente tramite procedure conciliative.
Se tra cedente e cessionario, inoltre, previsto un contratto dappalto a seguito del trasferimento
dazienda, per i trattamenti retributivi e contributivi prevista la responsabilit solidale
dellalienante e dellacquirente per il periodo di un anno dalla cessazione dellappalto.
I lavoratori, inoltre, in seguito al trasferimento dellazienda, devono conservare i trattamenti
economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, aziendali e territoriali goduti al
momento del trasferimento.
Per quanto riguarda la consultazione sindacale, che tutela collettivamente i lavoratori, lart. 47
della L.428/1990 prevede che sia cedente che cessionario, se lazienda di cui si vuole perfezionare il
trasferimento ha pi di 15 dipendenti, devono comunicare in forma scritta la volont di addivenire
ad una cessione alle r.s.u. o r.s.a. o comunque ai sindacati di categoria, almeno 25 giorni prima della
conclusione dellatto di trasferimento, inserendo tutte le informazioni inerenti i motivi del
trasferimento e le conseguenze economiche, giuridiche e sociali per i lavoratori.
Entro 7 giorni le rappresentanze sindacali possono far richiesta di un esame congiunto della
situazione ed il cedente ed il cessionario dovranno provvedervi entro 7 giorni dalla richiesta.
Laccordo dovr essere raggiunto entro 10 giorni, altrimenti lesame congiunto si riterr esaurito.
La violazione degli obblighi fin qui previsti viene considerata come condotta antisindacale.
Il trasferimento dazienda nei casi di procedure concorsuali e di crisi aziendali
Qualora si tratti di azienda in crisi o sottoposta a procedura concorsuali, impossibilitata nella
continuazione dellesercizio di unattivit economica organizzata, la legge favorisce il trasferimento
dazienda, anche qualora questo porti ad una conservazione parziale delloccupazione.
I lavoratori licenziati avranno diritto di precedenza nelle assunzioni fatte entro un anno
dallacquirente dellazienda, essendo inoperante per essi, come per i lavoratori non licenziati, lart.
2112 c.c., ossia il diritto al mantenimento dei diritti precedenti al trasferimento dazienda.

Sez. B: Le rinunzie e le transazioni. La certificazione


Compressione della facolt di disposizione dei diritti del prestatore di lavoro
E facile immaginare come un lavoratore, al quale norme inderogabili contenute in leggi o in
contratti collettivi attribuiscano dei diritti, possa essere portato a privarsene tramite una
compressione, o addirittura tramite una soppressione, della propria facolt di disposizione.
La compressione o soppressione di tale facolt pu essere pu essere resa necessaria dallesigenza
di tutelare o un interesse pubblico in ipotesi contrastante con linteresse del titolare del diritto
soggettivo, oppure un interesse privato del titolare stesso, la cui volont pu palesarsi inidonea alla
valutazione o insufficiente alla realizzazione dellinteresse medesimo.
La seconda ipotesi ricorre nel rapporto di lavoro: considerata la tipica situazione di debolezza del
lavoratore, conseguente alla minorazione del suo potere contrattuale, i suoi atti di disposizione dei
diritti riconosciutigli dallordinamento possono rappresentare un fenomeno di reazione, tendente
allelusione dei limiti imposti allautonomia negoziale ed alla violazione delle corrispondenti norme
imperative.
Di qui la disciplina dettata dallart. 2113 c.c., novellato dalla L.533/1973 sulla riforma del processo
di lavoro, il quale prevede linvalidit delle rinunzie e delle transazioni del lavoratore in tali casi.

Origini della limitazione della facolt di disposizione, loriginario 2113 c.c. e la riforma del 1973
La tutela del lavoratore per quanto concerne la limitazione della facolt di disposizione, in origine
partiva dal fatto che la volont del lavoratore, nel porre in essere una rinunzia od una transazione,
fosse viziata da un timore reverenziale, assimilabile ad una violenza morale, del lavoratore nei
confronti del proprio datore di lavoro. Ci port ad una distinzione tra i negozi di disposizione
antecedenti o susseguenti alla cessazione del rapporto di lavoro, ritenendo invalidi i primi e validi i
secondi.
Il codice civile accolse quanto appena detto solo parzialmente allinterno dellart.2113, in quanto
equipar i negozi di disposizione antecedenti e successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, ma
fiss un termine di tre mesi (dal negozio o dalla cessazione) entro il quale proporre la domanda
giudiziale di annullamento del negozio di disposizione. In un certo senso, quindi, partendo dalla
cessazione del rapporto di lavoro, i negozi successivi sarebbero risultati invalidi, mentre quelli
precedenti, qualora fossero trascorsi i tre mesi, sarebbero rimasti validi.
Il nuovo testo dellart.2113 c.c., come novellato dalla L.533/1973, ha semplicemente prolungato il
termine per limpugnazione da 3 a 6 mesi, rendendo la stessa stragiudiziale e non giudiziale. La
norma stata, inoltre, estesa ai lavoratori autonomi la cui opera prevalentemente personale abbia
carattere continuativo e coordinato allimpresa del datore di lavoro.

Invalidit delle rinunzie e transazioni del lavoratore


Lart.2113, 1 co., c.c. dispone che siano invalide le rinunzie e le transazioni diritti del prestatore di
lavoro derivanti da norme inderogabili di legge o da contratti/accordi collettivi concernenti
rapporti di lavoro subordinato o autonomo ed associato. Sono, quindi, esclusi i casi di lavoratori
autonomi titolari dimpresa o che abbiano con limpresa un rapporto discontinuo.
Linvalidit pu essere fatta valere tramite impugnazione anche stragiudiziale per iscritto: si tratta
di un negozio unilaterale recettizio, in quanto la comunicazione della volont di non dare effetto alla
rinunzia od alla transazione deve pervenire al datore di lavoro, entro il termine di 6 mesi dalla
cessazione del rapporto o dal negozio dispositivo, in caso di atto successivo alla cessazione.
Tuttavia dovr sempre essere un giudice con sentenza costitutiva ad accertare linvalidit dellatto,
in quanto esso si configura come annullabile e non come nullo, con tutte le conseguenze del caso.
Lazione si prescrive in 5 anni dalla data dimpugnazione stragiudiziale, che rimane presupposto
della suddetta azione giudiziaria. I termini previsti tutelano tanto il lavoratore, quanto il datore di
lavoro.

Inderogabilit delle norme di legge e dei contratti collettivi e limiti allautonomia dispositiva del
lavoratore
La ratio dellart.2113 c.c. non da ricercare nella volont del legislatore di privare totalmente il
lavoratore del potere di disposizione dei propri diritti, bens nella volont di aiutare una categoria
socialmente sottoprotetta come quella dei prestatori di lavoro. Il lavoratore, infatti, non pu disporre
dei diritti a lui attribuiti oltre certi limiti previsti dallordinamento: oltre quindi il minimo
inderogabile di trattamento economico e normativo.
Inoltre lo stesso art.2113 comma 4 del codice, prevede che siano valide le rinunzie e le transazioni
avvenute in sede di conciliazione delle controversie individuali, in cui la disposizione dei diritti
avviene con lassistenza dellorgano conciliatore.
Ad esse, inoltre, sono equiparate le sedi di certificazione, introdotte dal D.Lgs. 276/2003 secondo
cui le sedi di certificazionesono competenti altres a certificare le rinunzie e transazioni di cui
allart. 2113 del c.c. a conferma della volont abdicativa o transattiva delle parti stesse, cos
equiparando gli organi di certificazione a quelli preposti alla conciliazione stragiudiziale.
Tutto ci dimostra come non ci sia una carenza del potere di disposizione del lavoratore inerente i
propri diritti, bens una limitazione di tale potere nel suo stesso interesse.
In conclusione, il 2113 riprende il principio dellinderogabilit dei contratti collettivi. Non potendo
rinunciare a propri diritti, il lavoratore vede rafforzato un suo interesse, rappresentato da un minimo
inderogabile di trattamento. (Le disposizioni degli artt. 1418-1419-2113 non hanno fondamento,
tuttavia, nellincapacit di agire del prestatore).
Per ci che concerne le transazioni collettive poste in essere dai sindacati, esse necessitano della
ratifica dei lavoratori coinvolti, in quanto devono essere manifestazione del volere del lavoratore.

Le quietanze a saldo e la rinuncia tacita


Diamo ora una definizione di rinunzia e di transazione.
In generale, la rinunzia un negozio unilaterale recettizio tendente alla dismissione, da parte del
titolare, di un diritto soggettivo; mentre la transazione (art.1965 c.c.) un contratto mediante il
quale le parti, tramite reciproche concessioni, prevengono o risolvono una lite.
La transazione, in realt, pu ben celare una rinunzia: per tal motivo che lart.2113 c.c. accomuna
i due casi. In una lite esistente o nella prevenzione di una eventuale, infatti, il peso specifico del
lavoratore di gran lunga inferiore a quello del datore di lavoro, il che potrebbe portare alla
realizzazione di pretese del datore di lavoro, pi che a concessioni reciproche proprie della
transazione.
Particolare il caso delle quietanze a saldo o quietanze liberatorie, ossia dichiarazioni rilasciate
dal lavoratore con cui egli asserisce, al momento della cessazione del rapporto di lavoro, di aver
ricevuto alcunch, con lulteriore esplicita dichiarazione di rinuncia ad ogni eventuale futura pretesa.
Esse sono semplici dichiarazioni di scienza, non idonee a dar luogo ad un negozio giuridico.
Altra ipotesi meritevole di attenzione quella della rinunzia tacita, ossia della possibilit di
ravvisare nel comportamento del lavoratore una manifestazione indiretta della volont negoziale di
dismettere un proprio diritto. Per i negozi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro, una
simile ipotesi impossibile, in quanto il termine di decadenza decorre dalla data del negozio, e
quindi implicitamente richiesta la forma scritta. Per le transazioni, addirittura, lo stesso art.1965
c.c. a richiedere ad probationem la forma scritta. Per i rapporti in corso, invece, ritenuta
insufficiente la mera inerzia o tolleranza del lavoratore per manifestare la dismissione di un proprio
diritto.

Certificazione
Il D.Lgs. n.276/2003 ha introdotto listituto della certificazione che dovrebbe rappresentare un
sostegno del c.d. potere di auto qualificazione delle parti e, quindi, di prevenzione del contenzioso e
di certezza in ordine alla tipologia negoziale prescelta dalle parti. Si tratta della certificazione del
contratti di lavoro, che nelle intenzioni del legislatore dovrebbe rappresentare uno strumento a
disposizione delle parti per rendere trasparente la zona grigia tra lavoro subordinato e lavoro
autonomo. La certificazione ha quindi lo scopo di ridurre il contenzioso in materia di lavoro.
La certificazione, inoltre, quello strumento finalizzato allidentificazione degli effetti del
contratto ed alla sua qualificazione a stregua delle c.d. tipologie di rapporto previste: le parti
hanno lonere di indicare sullistanza quali effetti civili, amministrativi, previdenziali o fiscali
intendono far accertare. Gli effetti della certificazione permangono non solo tra le parti, ma anche
verso terzi (istituti previdenziali, autorit pubbliche in genere ecc.).
Vi poi lindividuazione degli organi competenti alla certificazione dei contratti di lavoro:
commissioni istituite presso Direzioni provinciali del lavoro, Universit, Province, Direzione
generale della tutela delle condizioni di lavoro del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, enti
bilaterali (organismi costituiti grazie ad una o pi associazioni dei prestatori di lavoro, soggetti
quindi creati dallautonomia collettiva).
Le commissioni di certificazione svolgono, poi, un ruolo di consulenza ed assistenza delle parti, sia
in fase di attuazione del rapporto di lavoro, sia in fase di stipulazione, per la determinazione di
obblighi e diritti futuri tra le parti. Il Ministro del lavoro ha, inoltre, il compito di stabilire con
proprio decreto codici di buone pratiche per individuare quali siano clausole indisponibili inerenti
trattamenti economici e normativi da accertare in face di certificazione.
Per contestare la certificazione occorre un ricorso al giudice del lavoro, dopo aver esperito tra laltro
un tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi alla stessa commissione di certificazione. Latto
di certificazione pu, inoltre, essere impugnato per violazione procedurale o per eccesso di potere
dei soggetti legittimati al ricorso ordinario.

Sez. C: Prescrizione e decadenza


La prescrizione dei diritti dei lavoratori
In linee generali, i diritti del prestatore di lavoro (crediti retributivi) sono soggetti alla prescrizione
quinquennale disposta dallart.2948 c.c., consistendo in un pagamento periodico ad anno o in
termini pi brevi e non alla prescrizione ordinaria decennale.
Tuttavia, ad essa sono riconducibili tutti quei diritti diversi dalla retribuzione (diritto alla qualifica
superiore, risarcimento del danno contrattuale, risarcimento per mancato versamento dei contributi
assicurativi che decorre dalla perdita della prestazione previdenziale e non dallinadempimento).
La prescrizione, appena il caso di ricordarlo, non pu riguardare diritti indisponibili della persona,
e quindi anche del lavoratore, quali quello allintegrit fisica ed alla sicurezza del lavoro.
Diversa dalla prescrizione estintiva di diritti (di cui abbiamo appena parlato) la prescrizione
presuntiva, la quale ammette prova contraria, sebbene solo tramite confessione giudiziale o
giuramento decisorio, fornita dalla controparte del pagamento del debito. Essa di un anno per il
diritto dei prestatori a retribuzioni corrisposte a periodi non superiori ad un mese ed a tre anni per
quelle corrisposte a periodi di oltre un mese.
Condizione necessaria per il decorso del periodo di prescrizione linerzia del titolare del diritto
per il tempo previsto dalla legge. Il regime della prescrizione inderogabile, oltre che
irrinunciabile: da ci si desume che il tempo previsto per legge sia condizione necessaria e
sufficiente perch il debitore acquisisca il diritto del creditore.
Leffetto estintivo della prescrizione in qualche modo accomunabile alleffetto dismissivo della
rinunzia e della transazione di cui allart.2113 c.c.
La decadenza. Le clausole di decadenza dei contratti collettivi
La decadenza, disciplinata dallart.2964 c.c., prende anchessa, al pari della prescrizione, in
considerazione il decorso del tempo ed in tal caso lesercizio di un diritto viene sottoposto ad un
termine perentorio.
Diversamente dalla prescrizione, per, essa non produce la perdita del diritto a favore di un diverso
titolare, ma semplicemente la preclusione dallesercizio del diritto.
Essa pu essere tanto legale, quanto contrattuale, ossia apposta dalla legge o dallautonomia delle
parti. E,infatti, molto diffusa nei contratti collettivi, specie in tema di instaurazione delle
controversie di lavoro.

Lintervento della Corte costituzionale in materia di prescrizione


Prescrizione e decadenza, secondo quanto abbiamo detto, producendo la perdita o la preclusione
dellesercizio del diritto, di fatto realizzano quanto previsto dalla rinunzia o dalla transazione: il
lavoratore perde una situazione di vantaggio, un vero e proprio diritto soggettivo.
Questo avrebbe dovuto portare, secondo una parte della dottrina, a decretare limprescrittibilit e
lindisponibilit dei diritti del prestatore di lavoro.
La giurisprudenza della Corte Costituzionale si assunta il compito di trasferire queste opinioni sul
piano del diritto positivo, rendendo esplicito il principio della disponibilit limitata dei diritti del
lavoratore.
Su questa linea, la Corte costituzionale, con la sentenza 63/1966, intervenuta in materia
dichiarando lillegittimit di alcuni articoli del codice (2948 n.4, 2955 n.2 e 2956 n.1) nella parte in
cui prevedono che la prescrizione del diritto alla retribuzione decorra in pendenza del rapporto di
lavoro. Il diritto alla retribuzione un diritto costituzionalmente garantito, al pari della situazione
soggettiva di sottoprotezione sociale del lavoratore, il quale, nel timore di un eventuale
licenziamento, potrebbe non agire, rimanendo cos inerte, per far valere il proprio diritto alla
retribuzione. A fondamento della pronuncia, la Corte costituzionale ha richiamato lart. 36 Cost. in
materia di retribuzione: oltre alla garanzia della retribuzione proporzionata e sufficiente, enunciato
il principio dellirrinunciabilit del diritto di credito alla retribuzione durante il rapporto di lavoro.
La Corte ha, inoltre, previsto il differimento del termine per la prescrizione alla fine del
rapporto: solo da quel momento acquista rilievo linerzia del prestatore.
Stessa cosa vale per la decadenza.
Si tratta di un vero e proprio esempio di giurisprudenza creativa ed innovativa, configurandosi la
suddetta sentenza come manipolativa di illegittimit parziale.

Giurisprudenza costituzionale in tema di prescrizione dopo il 1966


Nelle pronunce successive a quella del 1966, la Corte costituzionale tornata sui suoi passi,
sostenendo che con lart.18 dello Statuto dei lavoratori, la resistenza al licenziamento divenuta pi
forte, rendendo cos inutile il mancato decorso della prescrizione in pendenza del rapporto di lavoro,
decisa nella sentenza 63 proprio in ragione del timore di licenziamento del lavoratore.
La Corte stata criticata ampiamente dalla dottrina, per non aver tenuto conto che il datore di
lavoro pu manifestare la propria posizione di strapotere nei confronti del lavoratore anche tramite
vie diverse dal licenziamento. La Corte, comunque, interrogata svariate volte sulla questione,
rimasta ferma al pensiero che la prescrizione possa decorrere anche durante il rapporto di
lavoro stabile, ridando vita cos ad una norma dapprima ritenuta estranea allordinamento:
prevede la reintegrazione come rimedio al licenziamento ingiustificato.
La prescrizione, quindi, non decorre durante il rapporto di lavoro solo nei casi di libera recedibilit
o nei rapporti tutelati da stabilit obbligatoria.

Sez. D: La tutela giurisdizionale differenziata del lavoratore


La disciplina processuale delle controversie di lavoro
Passando alle garanzie di tipo strumentale e cio concernenti lattuazione dei diritti del prestatore di
lavoro, va detto che il sistema delle garanzie sostanziali dei diritti del prestatore di lavoro trova il
suo naturale completamento nella speciale disciplina delle controversie individuali di lavoro. Tale
disciplina stata progressivamente elaborata dal legislatore in funzione della inderogabilit tipica
del regolamento del rapporto di lavoro. Di tal che il sistema delle norme relative alla composizione
sia giudiziale che stragiudiziale o volontaria delle controversie di lavoro pu essere considerata
come la proiezione, sul piano della tecnica processuale e della giurisdizione.
Questo spiega, la specialit caratteristica del processo del lavoro: dallistituzione delle giurie dei
probiviri alla prima legislazione processuale del 1928 e alla sua riforma del 1934, fino alla L.
n.533/1973, la quale ha modificando il Titolo IV del Codice di procedura civile dedicato alle
controversi di lavoro, modificando tutta la disciplina del processo di lavoro.
La tutela giurisdizionale differenziata dei lavoratori subordinati stata estesa ai lavoratori
associati nei contratti agrari, nonch a quelli autonomi che svolgano un lavoro prettamente
personale coordinato e continuato nei confronti di unimpresa: non si tratta di una parificazione, in
questo ambito, dei lavoratori subordinati e di quelli autonomi, ma semplicemente di uneguale
tutela dei lavoratori autonomi in posizione di subordinazione, la c.d. parasubordinazione.
In secondo luogo, le controversie di lavoro vengono decise da un giudice monocratico del Tribunale,
in funzione di giudice del lavoro, il quale, essendo necessaria losservazione dei principi
dellimmediatezza (tempi pi brevi del processo), della concentrazione (difese precise ed
indicazione dei mezzi di prova sin dallinizio del processo) e delloralit (interrogatorio delle parti
e discussione orale), risolve la controversia allinterno di ununica udienza, pronunciando la
sentenza al termine della stessa e leggendone il dispositivo. Solo nel caso in cui sia necessaria la
risoluzione di una questione inerente lefficacia, la validit o linterpretazione di clausole apposte in
un contratto collettivo, il giudice deve sospendere ludienza e decidere con sentenza su tale
questione, contro la quale si pu ricorrere in Cassazione nel termine di 60 giorni, attendendo in tal
caso la pronuncia della Corte.
Non meno interessanti sono le peculiarit della speciale disciplina delle controversie di lavoro per
ci che concerne le garanzie attinenti allattuazione concreta dei diritti del lavoratore.
Al riguardo tre sono le garanzie che accompagnano la tutela dei diritti e, in particolare, del credito
di retribuzione.
- In primo luogo, va ricordata la norma dellart.432 c.p.c. relativa alla valutazione equitativa
dellammontare della prestazione dovuta; il giudice deve disporre la liquidazione quanto sia
certo il diritto da cui essa nasce;
- in secondo luogo, lart 431, 1 co., c.p.c. dispone che la sentenza di condanna per i crediti di
lavoro sia munita della clausola di provvisoria esecuzione; inoltre lesecuzione forzata in
favore del lavoratore pu essere iniziata in forza del solo dispositivo della sentenza e pu
essere sospesa, su istanza di parte, qualora superi 258,23 euro se ci apportasse un
gravissimo danno alla parte soccombente;
- in terzo luogo, lart 429, 3 co., c.p.c. prevede, oltre al normale credito per gli interessi legali
di mora in conseguenza del ritardato pagamento, il risarcimento del maggiore danno
derivante dalla svalutazione monetaria dei crediti di lavoro: si ha un effetto non solo
rafforzativo della tutela del credito di lavoro, ma anche punitivo dello stesso datore
soccombente.

Depenalizzazione delle sanzioni previste per violazione di norme di lavoro. Vigilanza ed ispezioni
Negli anni 90 si assistito ad un processo di depenalizzazione delle sanzioni per illeciti in materia
di diritto del lavoro.
La L.449/1993 ha conferito al Governo la delega ad emanare norme di riforma dellapparato
sanzionatorio in materia di lavoro, al fine di trasformare in illeciti amministrativi alcuni illeciti
penali ritenuti non particolarmente gravi: la legge ha individuato le materie rispetto alle quali
doveva operare la delega; ed il governo, con una serie di decreti legislativi, ha provveduto a darvi
attuazione.
Questo significa che lordinamento ha dato valutazione differente risoetto al passato
dellinosservanza delle norme in materia di lavoro. Esse viene configurata ormai in via normale,
come un illecito di tipo amministrativo, quindi lesivo di interessi pubblici la cui tutela affidata
allamministrazione, anche attraverso lesercizio del relativo potere sanzionatorio. In altre parole, il
legislatore ha ritenuto che sia ormai possibile promuovere losservanza di tali norme attraverso la
previsione della mera sanzione amministrativa.
Tuttavia si conservata la sanzione penale per la repressione di quei comportamenti del datore
di lavoro ritenuti particolarmente gravi e pericolosi per la salute del lavoratore, quali
ladibizione dei bambini e degli adolescenti a lavori pericolosi o insalubri; ladibizione al lavoro
delle gestanti e delle puerpere a lavori considerati nocivi. Sono quindi state sottratte alla
depenalizzazione tutte quelle condotte che possono pregiudicare lintegrit psico-fisica del
lavoratore.
Il D.Lgs.124/2004 ha, poi, innovato la disciplina legislativa in materia di servizi ispettivi del
Ministero del lavoro e delle politiche sociali, garantendo una maggiore efficienza degli stessi
(tramite una riorganizzazione territoriale) ed una maggiore efficacia dellazione di vigilanza
(revisione degli strumenti giuridici conferiti agli ispettori: prescrizione obbligatoria, ed in tal caso
lispettore ha rilevato violazioni di carattere penale, punibile con larresto o lammenda, ma non
sanabili, e diffida, prevista se lispettore, bench abbia rilevato delle violazioni, le ritenga sanabili).
Particolare attenzione merita la procedura di conciliazione monocratica presso le Direzioni
provinciali del lavoro collegata allattivit ispettiva. Con essa si giunge ad una soluzione
conciliativa della controversia.

La composizione stragiudiziale delle controversie di lavoro


Per garantire strumentalmente i diritti del prestatore di lavoro, previsto che la composizione delle
controversie individuali possa avvenire sia informa giudiziale che stragiudiziale.
Per quanto riguarda la conciliazione, essa pu essere:
- giudiziale, ed in tal caso pu essere tentata in ogni momento del processo dal giudice, il
quale deve tentarla sin dallinizio. Qualora venga raggiunta va redatto il processo verbale,
che considerato titolo esecutivo;
- stragiudiziale, esperibile in sede sindacale, prevista dagli accordi collettivi, o in sede
amministrativa, sempre per mezzo dei sindacati, dinanzi ad apposite commissione della
Direzione provinciale del lavoro.
Inizialmente non era prevista lobbligatoriet del tentativo di conciliazione. La legge 108/1990
introdusse tale obbligatoriet per le sole ipotesi di tutela obbligatoria, imponendo il tentativo di
conciliazione come presupposto necessario di procedibilit in giudizio della domanda di
riassunzione del lavoratore ingiustamente licenziato. La privatizzazione del pubblico impiego port
allapplicazione della suddetta obbligatoriet anche nei confronti di coloro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazione. Infine nel 1998 venne introdotta per tutte le controversie di lavoro
quale condizione necessaria di procedibilit della domanda giudiziale.
Il D.Lgs. 276/2003 ha, inoltre, previsto che in caso di ricorso contro certificazione, debba essere
esperito il tentativo di conciliazione obbligatorio dinanzi alla commissione che ha emesso latto di
certificazione.

Ulteriore strumento di tutela giurisdizionale del lavoratore larbitrato, istituto tramite il quale le
parti deferiscono la decisione di una controversia ad un terzo. Tale deferimento pu essere
contenuto tanto in un compromesso, vero e proprio negozio di deferimento del potere decisorio,
tanto in una clausola compromissoria appositamente apposta al contratto.
Possiamo da subito attuare una distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale.
- Larbitrato rituale, la cui disciplina codicistica stata modificata nel 2006, ha i medesimi
effetti di una decisione giurisdizionale, non potendo, per, inerire a diritti indisponibili. In
materia di controversie di lavoro, tra laltro, il ricorso allarbitrato rituale possibile solo
qualora sia previsto dalla legge o dai contratti collettivi, quindi anche il compromesso o la
clausola compromissoria che lo prevedano devono essere inclini alle previsioni normative.
In generale nellarbitrato rituale la decisione degli arbitri pu avvenire secondo diritto o
secondo equit, qualora le parti abbiano previsto questultima ipotesi: in materia di lavoro,
per, prevista la sola pronuncia secondo diritto. La decisione incorporata nel lodo, il
quale diviene equiparabile ad una sentenza tramite unomologazione del giudice, il quale si
attiene semplicemente ad un controllo di regolarit formale. Dinanzi alla Corte dAppello
possibile impugnare il lodo per nullit, revocazione o per opposizione di un terzo ed
sempre ammessa, per le controversie di lavoro, limpugnazione per violazione delle regole
di diritto.
- Larbitrato irrituale (libero) quando le parti, sempre per mezzo di compromesso o clausola
compromissoria, prevedano che un terzo (larbitro) si pronunci sulla controversia in via
negoziale e non giurisdizionale, ossia per ci che attinente la natura e gli effetti del
contratto. Anche larbitrato irrituale possibile solo in caso di previsione legislativa
(arbitrato irrituale legalmente nominato) o dei contratti collettivi, che devono, per,
prevedere anche le norme procedurali per giungere al lodo, il quale impugnabile dinanzi al
giudice del lavoro, la cui decisione non sar a sua volta impugnabile se non in Cassazione.
Dopo 30 giorni dal lodo, salva accettazione preventiva delle parti per iscritto o rigetto del
ricorso del tribunale, il lodo viene depositato presso la cancelleria del Tribunale e viene
dichiarato esecutivo con decreto.
La sostanziale differenza tra arbitrato rituale ed irrituale la ritroviamo nel fatto che quello rituale
pu essere alternativo alla giurisdizione secondo una previsione vincolante in via preventiva delle
parti.
La riforma del 98 modifica lart. 412 c.p.c. ter e quater, che stabilisce che, esperito il tentativo di
conciliazione e qualora gli accordi contrattuali lo prevedano, le parti possano rivolgersi agli arbitri
affinch decidano in via negoziale.
In materia di licenziamenti individuali, invece, possibile anche larbitrato irrituale legalmente
nominato, cio consentito anche qualora non previsto da contratti ed accordi collettivi.
CAPITOLO IX: I rapporti speciali di lavoro
Introduzione. La specialit come strumento di differenziazione della disciplina del rapporto per una
specifica tutela del prestatore di lavoro.
La previsione dei rapporti speciali di lavoro trae la sua giustificazione dallesigenza di
differenziare la disciplina del rapporto in relazione alle caratteristiche specifiche dellattivit
lavorativa e alle concrete articolazioni della situazione di sottoprotezione sociale tipica del
lavoratore subordinato.
Infatti, lobiettivo della tutela della posizione del prestatore di lavoro richiede un
adattamento del modello di tutela: la realt del lavoro subordinato si presenta come un
universo differenziato per gruppi professionali e aggregati sociali.
In linea generale questa esigenza viene avvertita e soddisfatta dalla contrattazione
collettiva: al contratto collettivo compete la funzione di fissare il regolamento normativo-tipo
del rapporto.
Nei rapporti speciali di lavoro lintervento legislatore da ricollegare ad una valutazione di
insufficienza o inadeguatezza della contrattazione collettiva o allobiettivo di favorire la formazione
professionale e loccupazione.
In conclusione, la specialit si atteggia come uno strumento di tecnica legislativa
funzionale ad una articolazione della tutela del lavoratore . A fianco di questa ratio
vi la necessit di contemperare lesigenza di tutela del lavoratore subordinato con
altri interessi pubblici o collettivi ritenuti dal legislatore particolarmente rilevanti.

Sez. A: I rapporti speciali caratterizzati dalla tipicit degli interessi pubblici coinvolti.
Il rapporto di lavoro dei marittimi e della gente dellaria.
Primo rapporto di lavoro speciale che esaminiamo quello inerente il personale addetto alla
navigazione marittima e della gente dellaria. Tale rapporto disciplinato allinterno del Codice
di navigazione, fonte esclusiva della disciplina dellintera materia nautica e quindi anche per ci che
concerne i rapporti di lavoro. La disciplina speciale dedicata a questa categoria di lavoratori
dovuta a ragioni di interesse pubblico riguardanti la sicurezza e la regolarit della navigazione,
nonch la conservazione del patrimonio navigante.
Per il personale marittimo lassunzione deve avvenire tramite atto pubblico dinanzi allautorit
marittima per il contratto di arruolamento, mentre per il personale di volo occorre solo la forma
scritta del contratto di lavoro. Inoltre entrambe le categorie di lavoratori sono iscritte in appositi albi
e registri, dai quali si evince la propria idoneit al servizio o abilitazione professionale.
Linserzione del lavoratore nautico nella speciale organizzazione formata dallequipaggio,
giustificala sua sottoposizione al potere gerarchico del comandante e, prima ancora, dellautorit
pubblica.
A questo affievolimento della tutela del lavoratore nautico fa riscontro la previsione di garanzie
rafforzatrici della tutela dei diritti patrimoniali. Questultimo, ad es. ha diritto alla retribuzione in
ogni caso di sospensione del servizio per malattia o lesione; nel caso, poi, che il credito per le
retribuzioni maturate sia rimasto insoddisfatto, egli ha diritto al mantenimento a bordo della nave,
con la prosecuzione della stessa retribuzione, fino allintegrale soddisfazione; inoltre i suoi crediti
sono assistiti da privilegio speciale sulla nave o sullaeromobile, e nel loro caso la prescrizione non
pu decorrere in costanza del rapporto di lavoro.
La specialit del rapporto di lavoro nautico trae il suo fondamento nel Codice della navigazione,
riconosciuto quale fonte esclusiva dellintera materia nautica.
E prevista, inoltre, per queste due categorie speciali di lavoratori, una deroga allapplicabilit
della L.300/1970 (statuto dei lavoratori), la quale afferma che pur essendo prevista unapplicazione
generale dello Statuto, si rinvia alla contrattazione collettiva in materia (principio di cui stato
ridotto il rilievo dalla Corte costituzionale in materia di licenziamento e sanzioni disciplinari).
Lenunciato afferma il diritto del lavoratore nautico alla tutela della sua posizione nellimpresa e ne
lascia scoperta la concreta attuazione di fronte a tutta una serie di ipotesi. Al riguardo tuttavia la
Corte Costituzionale ha ridotto il rilievo del predetto rinvio alla contrattazione collettiva,
escludendone loperativit in materia di licenziamento e di sanzioni disciplinari.
Per quanti riguarda le controversie di lavoro della gente di mare, queste sono devolute alla
competenza esclusiva del giudice del lavoro.

Il pubblico impiego. Le sue origini storiche.


Un altro esempio di rapporti di lavoro speciale ci viene offerto da quei particolari rapporti che
intercorrono tra le amministrazione pubbliche (prima fra tutte lo Stato, nonch gli enti territoriali)
ed un prestatore di lavoro e che era definito rapporto di pubblico impiego fino agli anni 90.
Originariamente tale figura nacque per disciplinare il lavoro dei c.d. funzionari, i quali
rappresentavano lamministrazione pubblica e dipendevano dal potere politico. Limpiegato
pubblico intratteneva con lamministrazione un duplice rapporto:
- uno organico, o dufficio, in base al quale egli era legittimato ad esercitare i poteri connessi
al proprio ufficio,
- uno di servizio, dal quale dipendevano diritti ed obblighi tanto dellamministrazione, quanto
del lavoratore.
Il rapporto organico, tuttavia, prevaleva notevolmente su quello di servizio, tanto che la materia era
disciplinata dal diritto pubblico amministrativo, il quale imprimeva al rapporto una supremazia ed
un carattere autoritario da cui scaturivano diverse conseguenze:
a. il rapporto non si costituiva con il contratto, ma nasceva da un atto unilaterale
dellamministrazione pubblica (provvedimento di nomina) e ci imprimeva sin
dallorigine al rapporto un carattere autoritario;
b. il rapporto era interamente disciplinato da leggi e regolamenti ed era gestito mediante
lemanazione di atti amministrativi sia per lassunzione, sia per ogni altra vicenda
modificativa, che per lestinzione;
c. la subordinazione era gerarchica e non meramente tecnico funzionale, cio connessa
con la struttura gerarchica degli uffici nei quali si articola lorganizzazione degli
apparati amministrativi;
Tale configurazione, col tempo, ha riguardato sempre pi soggetti non investiti di una pubblica
funzione (come invece avveniva per i funzionari) e si applicava anche ai dipendenti di enti
pubblici economici, ossia enti che svolgevano unattivit dimpresa in settori in seguito privatizzati
(poste, banche, energia).
Solo negli anni 70 la situazione mutata, coinvolgendo anche loperato dei sindacati ed attribuendo
rilevanza allautonomia collettiva.
La L.93/1983, definita come legge-quadro sul pubblico impiego, ha stravolto la materia,
distinguendo il pubblico impiego dal lavoro privato, ma avvicinando notevolmente le due categorie:
essa ha sia favorito lomogeneizzazione delle posizione giuridiche, la perequazione e
trasparenza dei trattamenti economici lefficienza amministrativa del personale pubblico, sia
avvicinato nei contenuti la normativa dei rapporti di impiego pubblico a quella del lavoro privato. In
particolare aveva previsto linserimento sistematico dellaccordo sindacale.

Le varie fasi della riforme del pubblico impiego e la contrattualizzazione del


rapporto.
La tendenza verso il superamento della divisione del lavoro pubblico da quello privato, allorigine
della delega conferita al Governo dallart. 2, L. 23 ottobre 1992, n. 421, per lemanazione di
disposizioni volte a ricondurre sotto la disciplina del diritto civile i rapporti di lavoro pubblico ad
eccezione di quelli relativi ad alcune categorie dello Stato.
La prima fase ha fatto in modo che venisse contrattualizzato il rapporto di pubblico impiego:
una delle innovazioni fondamentali, conseguente alla c.d. Contrattualizzazione,
stata la programmata abolizione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e
lattribuzione al giudice ordinario della competenza relativa alle controversie di lavoro dei pubblici
dipendenti.
La L. n. 421 ha tuttavia fatto salvi i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui
lorganizzazione e lazione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate.
In attuazione della legge-delega n. 421 hanno fatto seguito, nel corso del 1993, alcuni interventi
correttivi.
Nellarco di pochi anni, sia lesperienza maturata nella fase di prima applicazione della riforma, sia
lesigenza di procedere ad un recupero di efficienza e ad una riduzione degli sprechi gestionali
nellambito della pubblica amministrazione, hanno indotto il legislatore ad avviare una seconda
fase del processo riformatore.
Cos, con la L. 15 marzo 1997, n. 59 stato riaperto il termine per lemanazione di decreti
delegati correttivi, prevedendo peraltro unintegrazione, sostituzione e modificazione di principi e
criteri direttivi. In particolare la nuova legge ha previsto lemanazione di decreti delegati contenenti
nuove disposizioni per una parziale riforma della contrattazione collettiva e della rappresentativit
sindacale nellarea del lavoro pubblico, cui stata data attuazione con il D.Lgs. 4 novembre 1997, n.
396.
Accanto a questa vanno segnalate la delega con la conseguente estensione al lavoro privato
nellimpresa; nonch la delega al governo per estendere il regime privatistico del rapporto di
lavoro anche ai dirigenti generali; ed infine la nuova delega relativa alla cosiddetta devoluzione al
giudice ordinario di tutte le controversie relative al rapporto di lavoro.
A queste deleghe si data attuazione con i D. Lgs. 31 marzo 1998,n. 80, e 29 ottobre 1998, n. 387.
Lesigenza di dare ordine alla disciplina del rapporto di lavoro pubblico ha indotto il legislatore ad
intervenire delegando il governo ad emanare un testo unico che ne riordinasse le norme; tale delega
stata assolta con lemanazione del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Infine il legislatore ha accentuato la portata del collegamento tra nomine dirigenziali e successione
dei governi.

Alcuni fondamentali profili di specialit del rapporto di lavoro pubblico.


La riforma del lavoro pubblico, pur avendo assoggettato il rapporto in questione allautonomia
privata individuale e collettiva, non ha eliminato i profili di specialit in riferimento alla
prevalenza di un interesse pubblico.
Parimenti si pu parlare di disciplina speciale con riferimento alla materia dellorganizzazione degli
uffici e delle strutture e dellorganizzazione del lavoro, rispetto alla quale il legislatore intervenuto
a disciplinare formalmente natura e condizioni di esercizio.
A) Siffatta specialit anzitutto evidenziata dalle norme concernenti il sistema delle fonti, sulla
base delle quali definita la ripartizione delle competenze regolative tra legge e
contrattazione collettiva, nonch gli effetti delleventuale invasione di ciascuna di tali fonti
negli ambiti riservati allaltra: la contrattazione collettiva non deve essere continuamente
modificata e stravolta da successivi interventi del legislatore. Per tal motivo i rapporti regolati
contrattualmente, pur essendo modificabili da leggi e regolamenti, permangono in tale stato di
modificazione sino ad un nuovo intervento del contratto collettivo. Gli incrementi retributivi,
inoltre, introdotti dal legislatore, sono in vigore sino a nuova disposizione dei contratti
collettivi.
Infine previsto che la disciplina del lavoro pubblico sotto il profilo retributivo sia derogabile
contrattualmente, ma nel rispetto di quanto previsto dai minimi retributivi imposti dalla
contrattazione collettiva;
B) Unaltra forma di specialit si evince nella definizione della qualifica dirigenziale e delle
relative responsabilit del dirigente. Egli ha sia una responsabilit di indirizzo politico,
dovendo attenersi alle linee guida imposte dal potere politico, sia una responsabilit di
direzione amministrativa, dovendo garantire lefficienza della P.A. anche per quanto
riguarda i rapporti di lavoro.
Lorganizzazione dellapparato a cui preposto il dirigente e la gestione dei rapporti di lavoro
dello stesso, sono di competenza del dirigente in questione: egli, oltre ad essere responsabili
per lattuazione dei programmi politici, deve far in modo che la macchina organizzativa
funzione e sia quanto pi efficiente ed efficace.
Il ruolo dirigenziale si presenta oggi articolato in due fasce: il passaggio dalla seconda alla
prima fascia costituisce un premio ed unincentivazione al lavoro svolto dal dirigente, in
quanto egli, per potersi attuare il passaggio, deve aver ricoperto per almeno 3 anni un incarico
di direzione di uffici generali, senza essere incorso in alcuna responsabilit dirigenziale.
Lattribuzione di tali incarichi non pu avere durata inferiore a tre anni e superiore a cinque.
Bench il rapporto di lavoro dei dirigenti sia stato contrattualizzato, esso non individua le
funzioni dirigenziali, le quali sono previste in un provvedimento di conferimento di incarico,
che vada a specificare oggetto dellincarico, obiettivi e durata. Gli altri dirigenti, invece,
svolgono un ruolo di ricerca, consulenza e studio, nonch funzioni ispettive od altre funzioni
previste dallordinamento. Per evitare lavvicendarsi continuo di dirigenti in base ai
cambiamenti al governo di schieramenti politici, previsto il sistema dello spoilsystem,
secondo cui possono variare solo i vertici apicali decorsi 90 giorni dalla fiducia data al nuovo
Governo: cessa lincarico, non il rapporto di lavoro, dei dirigenti uscenti;
C) Unaltra connotazione speciale del lavoro pubblico la possiamo ritrovare nellintervento del
legislatore in merito ad alcuni istituti di particolare rilievo inerenti il rapporto di lavoro in
questione. Se vero, infatti, che lo Statuto dei lavoratori si applica anche alle pubbliche
amministrazioni indipendentemente dal numero di dipendenti e che il rapporto di lavoro
pubblico oggi disciplinato dalle disposizioni codicistiche e dai contratti collettivi, non di
meno bisogna sottolineare come il legislatore sia intervenuto in svariati casi:
- Lassunzione in posti di lavoro pubblico avviene tramite concorso, come costituzionalmente
previsto, ma in due modi diversi: laddove per il posto di lavoro sia richiesta la sola scuola
dellobbligo, il reclutamento avverr tramite i Centri per limpiego; nel momento in cui,
invece, sono richiesti particolari requisiti, si svolger una vera e propria prova di verifica
della professionalit (concorsi), adeguata ai criteri di pubblicit ed imparzialit, nonch a
meccanismi oggettivi di valutazione e rispetto delle pari opportunit;
- Nel lavoro pubblico listituto del part-time pu essere realizzato solo su richiesta del
lavoratore e concesso dallamministrazione per cui lavora. Qualora residui il 50% della
prestazione normale, il lavoratore potr esercitare anche altro lavoro autonomo o
subordinato ed essere iscritto ad albi professionali. Lamministrazione pu negare la
concessione del part-time in base a proprie esigenze. La riforma del mercato del lavoro
attuata tramite il D.Lgs.276/2003 non si applica alle pubbliche amministrazioni;
Anche le amministrazioni pubbliche possono avvalersi di tipologie contrattuali di lavoro
flessibile, ma essendo state escluse dallapplicazione del D.Lgs.276/2003, non possono
utilizzare il contratto a progetto, ma solo e solamente contratti a tempo determinato, contratti
di formazione e lavoro, somministrazione a tempo determinato e contratti di collaborazione
continuativa e coordinata, e tra laltro solo per esigenze temporanee ed eccezionali;
- Per ci che concerne il potere disciplinare e la responsabilit del lavoratore, previsto un
sistema analogo a quello dellart.7 dello Statuto dei lavoratori, il quale predilige una sorta di
patteggiamento secondo il quale, in presenza dellaccordo delle parti, il lavoratore viene
sanzionato in misura ridotta rinunciando allimpugnazione delle sanzione stessa. Inoltre le
funzioni del collegio di conciliazione e dellarbitrato sono devolute allo specifico collegio di
conciliazione per le controversie dei lavoratori pubblici;
- Per quanto riguarda le mansioni, inoltre, va segnalato come il dipendente debba essere
adibito alle mansioni per le quali stato assunto o a mansioni equivalenti, mentre
lassegnazione temporanea a mansioni superiori possibile solo per un periodo di 6 mesi per
carenza di organico, prorogabile a 12 mesi per sostituire un lavoratore che abbia diritto alla
conservazione del posto. Lattribuzione a mansioni superiore, bench dia diritto alla
retribuzione superiore per quel periodo, non costituisce presupposto del diritto alla
promozione;
- Va poi analizzato il caso di eccedenze di personale, disciplinato in maniera totalmente
diversa rispetto al lavoro privato. I lavoratori in eccedenza, infatti, vengono collocati in
disponibilit per un periodo massimo di 24 mesi con retribuzione a carico della stessa
amministrazione e pari all80% della retribuzione base, ma a differenza di ci che avviene
per la mobilit, la disponibilit non risolve il rapporto di lavoro, in quanto nella maggior
parte dei casi il lavoratore verr riutilizzato diversamente con il consenso dello stesso.
D) Ultimo profilo di specialit rinvenibile nella disciplina delle controversie relative al
rapporto di lavoro pubblico. Abbiamo gi precisato che tali controversie devono essere,
oggi, risolte dal giudice ordinario ed stato reso necessario anche il tentativo di conciliazione.
Rimangono di competenza del giudice amministrativo le sole controversie inerenti le
assunzioni in seguito a concorso pubblico (quelle senza concorso sono competenza del
giudice ordinario) e quelle relative ai rapporti non contrattualizzati.

Contrattualizzazione del lavoro pubblico ed interessi generali.


Le disposizioni della riforma del lavoro pubblico non sembrano aver cancellato il collegamento
funzionale tra il rapporto e linteresse istituzionale della pubblica amministrazione
allorganizzazione dei propri uffici e servizi.
In particolare viene sancito il collegamento funzionale tra gli atti organizzativi a contenuto generale
attraverso i quali si estrinseca il suddetto potere di organizzazione, e le determinazioni organizzative
di contenuto puntuale e specifico che, al pari degli atti inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro,
vengono a collocarsi nellarea dellorganizzazione del lavoro e in un ambito esclusivamente
contrattuale.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: il Governo Berlusconi entrato in
carica nel 2008 ha deciso di riformare nuovamente la disciplina del lavoro pubblico, per rendere la
macchina pubblica italiana maggiormente efficiente tramite unopera di risanamento e
ristrutturazione. Un primo intervento stato attuato dal D.L.112/2008, con cui si opera una
riduzione della spesa pubblica attuando uno specifico piano in tema di reclutamento, di alcuni
istituti del rapporto di lavoro e di relazioni sindacali. Anzitutto stato arrestato il turn-over inerente
le assunzioni, in quanto le pubbliche amministrazioni devono adeguare lorganico di cui
dispongono alle proprie funzioni. Per far fronte allassenteismo, inoltre, stato previsto un nuovo
regime di giustificazioni in caso di assenze per malattia, oltre allintensificazione dei controlli ed
alla previsione che nei primi 10 giorni di malattia venga corrisposto il solo trattamento economico
fondamentale.
Altro istituto ad essere toccato dalla riforma stato quello del lavoro part-time pubblico: non pi
diritto del lavoratore chiedere la trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale, ma si
tratta di una concessione dellamministrazione. Inoltre laccesso allassunzione part-time ora pi
agevole per la PA: sebbene per le esigenze ordinarie essa sia tenuta ad assumere a tempo
indeterminato, per le esigenze secondarie a carattere temporaneo essa pu, al pari delle imprese
private, far ricorso allistituto del lavoro part-time, nonch ad altre forme contrattuali di lavoro
flessibile, utilizzando il medesimo lavoratore con pi tipologie contrattuali, sebbene per un limitato
periodo di tempo (3 anni in un quinquennio).
Anche la materia della cessazione del rapporto di lavoro stata profondamente innovata:
- E stato introdotto lesonero dal servizio, il quale pu essere richiesto dai lavoratori a cui
manchino 5 anni al raggiungimento del 40esimo anno di contribuzione: lamministrazione
pu concedere, a sua discrezione, tale esonero, retribuendo per 5 anni il lavoratore al 50%
della sua retribuzione economica e garantendogli il 100% di quella contributiva, in modo
tale che il lavoratore acceder alla pensione come se avesse lavorato normalmente in quei 5
anni;
- Sono state apportate modifiche per il trattenimento in servizio: il lavoratore pu farne
richiesta un anno prima del compimento dellet massima prevista dal proprio ordinamento;
lamministrazione ha la facolt di negare o concedere il trattenimento, salvo il caso di
soggetti che non siano ancora in possesso dei requisiti pensionistici;
- Indipendentemente dallet anagrafica, inoltre, la PA pu risolvere il contratto qualora il
lavoratore abbia raggiunto i 40 anni di servizio, dando un preavviso di almeno 6 mesi.
Si ribadita, inoltre, la responsabilit dei dirigenti per violazione di norme imperative nella
costituzione di rapporti di lavoro (che non danno mai vita, nella PA, alla costituzione del
rapporto di lavoro a tempo indeterminato, ma che danno diritto al risarcimento del danno per
il lavoratore).
La L.15/2009, poi, al fine di migliorare la produttivit del lavoro pubblico e lefficienza,
oltre che la trasparenza, delle pp. amm., ha concesso una delega al Governo per intervenire
su alcuni aspetti del lavoro pubblico, quali:
- il sistema delle fonti in materia di lavoro pubblico, per cui stato previsto che la deroga
concessa ai contratti collettivi in materia pu operare solo per espressa previsione di legge;
- la disciplina della dirigenza: il dirigente deve essere indipendente del tutto dalla politica e
dai sindacati; deve avere una responsabilit maggiore, rispondendo anche economicamente
del proprio operato; deve accedere alla prima fascia dirigenziale tramite concorso. E
limitato, inoltre, il ricorso a dirigenti esterni;
- il miglioramento del sistema di valutazione delle pp. amm, dei loro dirigenti e dipendenti,
con lintroduzione di unAutorit indipendente che garantisca trasparenza dei sistemi di
valutazione, affidata alla Corte dei conti ed agli stessi cittadini/utenti;
- il sistema disciplinare, il quale deve mirare al miglioramento dellefficienza dei vari uffici,
potenziandone la produttivit e combattendo lassenteismo. Sono state precisate, infatti,
alcune tipologie di infrazioni suscettibili di licenziamento.

Sez. B: I rapporti speciali di lavoro caratterizzati dalla tipicit della posizione del datore e/o
del prestatore di lavoro.
Cenni generali.
Si procede con lanalisi di tutti quei rapporti di lavoro qualificati come speciali non in forza di
un interesse pubblico, bens della posizione del datore e/o del prestatore di lavoro.
Tuttavia non la semplice diversit normativa a caratterizzare il rapporto di lavoro speciale, in
quanto occorre che tale diversit incida su elementi del rapporto di lavoro subordinato tipico
(collaborazione, subordinazione, retribuzione) indicato dallart. 2094 c.c., come avviene per il
lavoro subordinato a domicilio, per il lavoro sportivo e per diversi altri.

Il lavoro subordinato a domicilio: definizione e caratteristiche.


La nozione di lavoratore subordinato a domicilio la ritroviamo allinterno dellart.1 della
L.877/1973, dove previsto che si per lavoratore a domicilio si intenda chiunque, con vincolo di
subordinazione, nel proprio domicilio o in locale di cui abbia la disponibilit, anche con laiuto di
membri familiari conviventi e a carico, ma esclusi apprendisti o manodopera salariata, eserciti un
lavoro retribuito per conto di uno o pi imprenditori, utilizzando materie prime ed attrezzature
proprie o dello stesso imprenditore.
Quindi, anzitutto vediamo come il legislatore abbia voluto evitare la condotta, in passato molto
spesso posta in essere, di quegli imprenditori che, per sfruttare il lavoro a domicilio, utilizzavano la
prestazione di manodopera esterna allazienda, regolando il rapporto come lavoro autonomo o come
appalto.
Il comma 2 del suddetto articolo precisa, poi, la distinzione tra lavoratore subordinato a domicilio e
lavoratore autonomo, prevedendo e sottolineando il vincolo di subordinazione esistente nel primo
caso, il quale obbliga il lavoratore ad attenersi alle direttive dellimprenditore nellesecuzione della
prestazione. Si tratta, appena il caso di dirlo, di una subordinazione tecnico-funzionale per cui
sufficiente attenersi al potere direttivo dellimprenditore, senza esserne alle dirette dipendenze.
Ovviamente necessario che il committente, nel caso di cui stiamo trattando, sia un imprenditore,
altrimenti si tratta di lavoro autonomo, cos come necessario che lattivit venga svolta in locali
direttamente riconducibili al prestatore di lavoro.
Nel lavoro subordinato a domicilio si realizza un vero e proprio decentramento dellattivit di
impresa, collocando allesterno una parte di essa, sebbene il prestatore, in tal caso, goda di un
determinato potere di gestione.
Al decentramento produttivo va ricondotto anche il fenomeno del lavoro a distanza (c.d. telelavoro)
caratterizzato dalla collocazione logistica del prestatore di lavoro allesterno dellimpresa. La
prestazione del lavoratore a distanza potr essere ricondotta ad un contratto di lavoro subordinato,
autonomo o anche parasubordinato.

La disciplina del lavoro subordinato a domicilio.


Nellambito dellart. 1, la stessa L. n. 877 ha dettato le norme sulla disciplina del rapporto e sulla
prestazione e la retribuzione del lavoro a domicilio.
Per ci che concerne la prestazione, la legge esclude lammissibilit dellesecuzione di lavoro a
domicilio che comportino sostanze nocivi o pericolosi; inoltre vietato affidare lavoro a domicilio
per la durata di un anno a tutte quelle aziende che abbiano disposto licenziamenti oppure
sospensioni del lavoro.
Non essendo possibile la determinazione dellorario di lavoro, lunica forma idonea di retribuzione
il cottimo che fa riferimento esclusivo alla quantit prodotta.
Se limprenditore committente affida una quantit di lavoro corrispondente allorario normale di
lavoro, il lavoratore a domicilio obbligato ad astenersi.
La legge ha stabilito che limpiego dei lavoratori a domicilio avvenga previo inoltre ai Centri per
limpiego di unapposita richiesta.
Il contratto di lavoro a domicilio uno dei rari contratti di lavoro in cui ha rilievo una forma scritta,
ad probationem. Infatti, limprenditore committente deve tenere un registro nel quale vanno
trascritti nominativi e domicilio dei lavoratori, tipo e quantit di lavoro, la misura della retribuzione;
il lavoratore a domicilio deve essere munito di un speciale libretto di controllo.

Il lavoro domestico.
Il lavoro domestico caratterizzato da una prestazione eseguita nellabitazione del datore di lavoro
o, per meglio dire, in convivenza con lo stesso.
La disciplina contenuta allinterno degli artt. 2240 al 2246 c.c. ed allinterno della L. 339/1958,
che non ha sostituito gli articoli codicistici, in quanto ha ad oggetto solo prestazioni continuative e
di almeno 4 ore giornaliere.
La contrattazione collettiva in materia si avuta solo recentemente, in quanto lart.2068 comma 2
c.c., oggi abrogato, non permetteva alla stessa di disciplinare il lavoro domestico.
Contenuto ed oggetto del lavoro domestico sono i medesimi del lavoro subordinato in genere; sua
caratteristica invece la destinazione dellattivit lavorativa a vantaggio dellorganizzazione
familiare e non di unimpresa o di un esercente unattivit professionale, sia pure non
imprenditoriale.
Va aggiunto che nel calcolo della retribuzione sono inclusi il vitto e lalloggio del prestatore, in
quanto convivente con il datore di lavoro, che deve provvedere, in caso di malattia del prestatore,
alle cure ed allassistenza medica dello stesso.
E esclusa, dato lambito familiare in cui si attua questo tipo di lavoro, la tutela obbligatoria tanto
quanto quella reale contro i licenziamenti. Linserzione della prestazione lavorativa nellambito
della comunit familiare spiega come il legislatore si sia preoccupato del riposo settimanale e dei
riposi giornalieri e notturni, ma anche della salute e della personalit del lavoratore.
La stessa legge, ai fini della durata del periodo di prova, distingue i lavoratori domestici con
mansioni impiegatizie e prestatori dopera manuale specializzata o generica.
Passando ad esaminare i contenuti della contrattazione collettiva, gli aspetti pi rilevanti
riguardano la fissazione dei minimi salariali, dellorario di lavoro, delle ferie, della conservazione
del posto in caso di malattia.
A tale proposito si pu ricordare che la contrattazione collettiva prevede il divieto di licenziamento
durante il periodo di gravidanza.

Il lavoro sportivo.
Il lavoro sportivo configura un altro rapporto speciale di lavoro subordinato, regolato dalla L. 23
marzo 1981, n. 91, allinterno del quale figurano come datore di lavoro una societ sportiva e come
prestatore uno sportivo professionista, intendendosi con tale definizione gli atleti, gli allenatori, i
direttori tecnico-sportivi ed i preparatori atletici che esercitano lattivit sportiva a titolo oneroso per
un periodo di tempo continuativo nellambito di discipline regolate dal CONI ed avendo conseguito
tale qualificazione dalle federazioni sportive nazionali con losservanza di direttive stabilite dal
CONI per la differenziazione tra attivit dilettantistica e professionistica.
La subordinazione, nel caso di lavoro sportivo, ricorre solo se lattivit sportiva esercitata
continuativamente ed il rispetto di uno dei tre requisiti che andiamo adesso ad elencare, presuppone
lassenza della subordinazione stessa, configurando il lavoratore come autonomo. I requisiti sono i
seguenti: svolgimento dellattivit nellambito di una sola manifestazione o di poche manifestazioni
in un breve periodo di tempo; mancanza del vincolo contrattuale di osservanza di sedute di
preparazione e allenamento; prestazione continuativa sportiva che non superi le 8 ore settimanali, i
5 giorni mensili o i 30 giorni annuali.
A parte la norma secondo cui lassunzione dello sportivo professionista con contratto di lavoro pu
avvenire in modo diretto, il legislatore ha previsto che il contratto debba esser e
stipulato in forma scritta, a pena di nullit, secondo i l c o n t r a t t o t i p o predisposto
dalle federazioni sportive nazionali; ogni clausola del contratto individuale contenente
deroghe peggiorative viene sostituita di diritto da quella del contratto tipo.
I contratti individuali devono essere depositati dalla societ stipulante presso la federazione
sportiva nazionale per essere convalidati. Esso deve contenere una clausola che stabilisca lobbligo
dello sportivo al rispetto delle istruzioni tecniche e delle prescrizioni impartite per il conseguimento
degli scopi agonistici. Al contrario, non pu contenere clausole di non concorrenza o limitative,
per il periodo successivo alla cessazione del contratto stesso.
Al rapporto di lavoro sportivo subordinato non si applicano la disciplina limitativa dei licenziamenti
individuali ed alcune norme del Titolo I della L. n. 300. Si applicano, in quanto compatibili, le altre
disposizioni non escluse dalla normativa speciale.
Il contratto pu avere una durata determinata, non superiore a 5 anni. E consentita, in questi casi, la
cessione del contratto da una societ sportiva ad unaltra prima della sua scadenza, purch lo
sportivo contraente ceduto vi acconsenta.
E stato, inoltre, abolito il vincolo sportivo, consentendo allo sportivo professionista di recedere
unilateralmente dal contratto. Unico vincolo si ha per gli atleti il cui addestramento e la cui
formazione tecnica sono stati assicurati da una societ sportiva, che ha il diritto di stipulare con lo
stesso il primo contratto professionistico.
Un cenno conclusivo merita il premio di addestramento e formazione tecnica, che deve essere
stabilito dalle Federazioni sportive nazionali in favore della societ o associazione sportiva presso la
quale latleta ha svolto la sua ultima attivit dilettantistica o giovanile. Esso ha
sostituito lindennit di preparazione e promozione, ci al fine di adeguare la normativa
interna al principio della libera circolazione dei lavoratori sportivi in ambito comunitario.
Sez. C: I contratti di lavoro con finalit formativa.
Le origini del contratto di apprendistato (o tirocinio)
Il contratto di apprendistato, dal Codice definito come tirocinio e disciplinato negli artt.2130 al
2134 c.c., risale agli statuti corporativi del Medioevo: gi allepoca, infatti, esisteva lapprendista,
colui che, tramite un tirocinio darte o una professione inquadrata nella corporazione, mirava a
diventare maestro o socio dellartigiano, per poter esercitare il mestiere.
Quindi lapprendistato, per propria definizione, fa in modo che un soggetto impari un mestiere ed
acquisisca delle competenze professionali utili nellesercizio della propria attivit e questo ci che
per lungo tempo avvenuto, anche in epoca moderna. Infatti giovani bisognosi, col passare del
tempo ed attraverso un tirocinio, hanno acquisito una qualifica professionale che gli ha assicurato
un posto di lavoro.
Con levolversi della societ e lalternarsi dellorganizzazione taylorista e fordista allindustria
tecnologica, lapprendistato ha conosciuto un netto periodo di crisi, in quanto la maggior parte delle
mansioni sono risultate per diverso tempo troppo elementari e per altrettanto tempo troppo
complicate.
Oggi non sufficiente un semplice addestramento o tirocinio, ma occorre una formazione
professionale adeguata, ecco perch il contratto di apprendistato stato notevolmente rivisto, dopo
essere stato utilizzato solo e solamente nellartigianato, mentre la medio grande impresa prediligeva
il contratto di formazione e lavoro.
Il D.Lgs. 276/2003 ha previsto un nuovo apprendistato, distinto in tre diverse specie; inoltre, ha
congelato in parte la normativa del c.f.l., impedendo la stipula di ulteriori contratti di formazione e
lavoro nel settore privato, e lasciando listituto a disposizione delle pubbliche amministrazioni. In
sostituzione del c.f.l. stato introdotto il contratto di inserimento, la cui finalit formativa risulta
marginale rispetto a quella di agevolare, tramite addestramento sul posto di lavoro, loccupazione di
lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del mercato del lavoro.

Le tre specie di contratto di apprendistato


Abbiamo detto che esistono tre tipologie di apprendistato:
1. Qualificante: serve ad espletare il diritto-dovere di istruzione e formazione, ossia a
conseguire una qualifica professionale da parte di soggetti che abbiano compiuto il 15esimo
anno di et e pu durare al massimo 3 anni;
2. Professionalizzante: serve ad acquisire una qualificazione attraverso la formazione sul lavoro,
ed destinato ai giovani tra i 18 ed i 29 anni. Pu durare da un minimo di 2 anni ad un
massimo di 6, anche se la durata stabilita dai contratti collettivi;
3. Specializzante: serve per lacquisizione di titoli di studio secondari ed universitari, nonch di
alta formazione o di specializzazione tecnica superiore. E rivolto ai giovani tra i 18 ed i 29
anni. Durata e regolamentazione sono rimesse alle Regioni per quanto concernente la
formazione. Fino allemanazione delle leggi regionali, tale disciplina rimessa alla
contrattazione collettiva.

Profilo causale. Fonti di regolazione del nuovo apprendistato


Il vecchio contratto di apprendistato disciplinato allinterno del Codice civile prevedeva che il
datore di lavoro si avvalesse della prestazione lavorativa dellapprendista, impartendogli
linsegnamento necessario per diventare un lavoratore qualificato e corrispondendogli una
retribuzione per il lavoro svolto.
La situazione, con il nuovo apprendistato diviso in tre tipologie, non mutata. Si mira sempre alla
formazione dellapprendista ed alla sua retribuzione, sebbene la prima funga da obbligazione
primaria del datore di lavoro.
Il problema nella disciplina, in quanto il D.Lgs.276/2003 non ha regolamentato, se non sotto i
profili essenziali, la materia.
Bisogna quindi stabilire quale disciplina si applichi agli aspetti non regolati: si ritiene che debba
applicarsi la disciplina del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Disciplina contrattuale e del rapporto di lavoro nelle tre specie di apprendistato


Il D.Lgs. 276/2003 detta una serie di previsioni generali valevoli per le tre tipologie di
apprendistato.
Anzitutto il numero massimo di apprendisti alle dipendenze di un datore di lavoro non pu
superare il 100% dei lavoratori qualificati gi dipendenti. Se il datore non ha lavoratori o ne ha
meno di tre, potr assumere 3 apprendisti.
Inoltre gli apprendisti non possono avere una categoria di inquadramento di oltre 2 livelli inferiore
rispetto ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono le qualificazioni che lapprendista
raggiunger al termine della formazione. Sono inoltre previsti degli incentivi di carattere
normativo ed economico a favore di imprese che accoglieranno apprendisti al proprio interno, che
si aggiungono agli incentivi di carattere contributivo-prevideziale.
Il decreto in questione, inoltra, fissa dei principi comuni per ci che riguarda lapprendistato
qualificante e quello professionalizzante, lasciando escluso e privo di disciplina il terzo tipo, quello
specializzante.
Infatti, per i primi due previsto che il contratto rispetti la forma scritta ad substantiam e che
contenga la prestazione lavorativa oggetto dello stesso contratto ed un piano di formazione
individuale per il soggetto con individuazione della relativa qualifica.
Lapprendista, inoltre, deve essere retribuito a tempo e non a cottimo. Il datore di lavoro, al
termine dellapprendistato pu liberamente recedere dal contratto, dandone preavviso, mentre in
costanza del rapporto non pu recedere se non per giusta causa o giustificato motivo.
Infine, i periodi di apprendistato del primo tipo possono sommarsi a quelli del secondo tipo per il
raggiungimento dellobiettivo formativo del secondo, ossia per il riconoscimento di una qualifica
professionale.

Formazione professionale nelle 3 forme di apprendistato


Spetta alle leggi regionali stabilire la disciplina relativa ai tre tipi di apprendistato. Se, per, per
quanto concerne il terzo tipo non vi alcun vincolo previsto dal decreto 276, per il primo e secondo
tipo di apprendistato sono previsti dei criteri direttivi, che limitano loperato delle Regioni.
Uno di questi limiti costituito da un tetto di ore monte di ore di formazione esterna o interna
allazienda, congruo al raggiungimento della qualifica (per lapprendistato del secondo tipo deve
essere di almeno 120 ore annue).
Per entrambe le forme di apprendistato, inoltre, lapprendista ha diritto a conseguire la qualifica
professionale inerente al percorso di formazione interna o esterna allimpresa, la quale deve essere
registrata su un libretto formativo. Lapprendista deve essere affidato ad un tutor aziendale che
abbia competenze adeguate.
La materia, comunque, resta di competenza concorrente tra Stato e Regioni, sulla base dellart. 117
Cost.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: La L.133/2008 di conversione del
D.L.112/2008, sulla scorta di un precedente Protocollo tra Governo e Parti sociali del 2007, ha
modificato la materia dellapprendistato del secondo (professionalizzante) e del terzo tipo
(specializzante), lasciando inutillizabile il primo.
Per lapprendistato professionalizzante stato prevista la soppressione della durata minima di 2
anni, lasciando inalterata la durata massima di 6 e rimettendo alla contrattazione collettiva la
decisione circa la durata dello stesso. Sotto il profilo della formazione stato introdotto un canale
parallelo di formazione interamente previsto dalla contrattazione collettiva, con lesclusione della
competenza regionale.
Per lapprendistato specializzante stato previsto che esso possa essere utilizzato per conseguire il
titolo di dottore di ricerca in ambito universitario. Tale tipologia di apprendistato, inoltre, tramite
una convenzione tra Universit e datore di lavoro, pu operare anche in assenza di regolamentazioni
regionali. Infine stata estesa anche allapprendistato specializzante la disciplina di quello
professionalizzante per ci che concerne gli incentivi ed i principi disciplinanti (forma scritta,
compenso NON a cottimo ecc).
Inoltre la nuova disciplina ha abrogato, a grandi linee, gran parte della vecchia inerente
lapprendistato (visita sanitaria preassuntiva degli apprendisti, informativa semestrale alla famiglia,
comunicazione alla Regione degli apprendisti e dei relativi tutori aziendali per la formazione
esterna).

Contratto dinserimento. Progetto individuale dinserimento


Il D.Lgs.276 disciplina il contratto di inserimento, un nuovo tipo di contratto che, tramite
ladattamento delle competenze professionali del lavoratore ad un determinato contesto
lavorativo, mira a favorire linserimento di lavoratori appartenenti alle c.d. fasce deboli del mercato.
Anche qui si ha una finalit formativa, su cui per preponderante linserimento del lavoratore.
Per quanto riguarda i lavoratori, possono accedere alla stipulazione di un contratto dinserimento:
- Giovani di et compresa tra i 18 ed i 29 anni;
- Disoccupati di lunga durata di et compresa tra i 29 ed i 32 anni;
- Lavoratori con pi di 50 anni di et privi di posto di lavoro;
- Donne di qualsiasi et appartenenti ad aree geografiche il cui tasso di occupazione
femminile sia inferiore del 20% rispetto a quello maschile, o il cui tasso di disoccupazione
femminile sia superiore del 10% rispetto a quello maschile;
- Lavoratori che vogliono riprendere lattivit lavorativa e che non lavorino da almeno 2 anni;
- Soggetti affetti da grave handicap fisico, psichico o mentale.
Per ci che concerne i datori di lavoro, invece, possono stipulare il contratto dinserimento:
- Enti pubblici economici;
- Imprese e consorzi;
- Gruppi di imprese;
- Associazioni professionali, sportive e socio-culturali;
- Fondazioni;
- Enti di ricerca pubblici e privati;
- Organizzazioni ed associazioni di categoria.
Sono esclusi i datori di lavoro che non abbiano mantenuto in servizio almeno il 60% dei lavoratori
il cui contratto di inserimento sia scaduto nei 18 mesi precedenti, salvo che si tratti di un solo
contratto scaduto.
Per la validit del contratto il datore di lavoro deve aver predisposto, daccordo con il lavoratore, un
progetto di inserimento individuale.
I piani individuali possono scaturire, anche, da contratti collettivi nazionali o territoriali.
La formazione eventualmente maturata deve essere registrata sul libretto formativo.

Disciplina del contratto dinserimento e del rapporto di lavoro. Incentivi economici


Per il contratto dinserimento prevista la forma scritta ad substantiam, oltre alla previsione del
piano individuale dinserimento: in mancanza dellosservanza di queste regole, il lavoratore si
considera assunto a tempo indeterminato.
Il contratto stesso non pu avere durata inferiore ai 9 mesi, n superiore ai 18 (36 per portatori di
handicap). Il rinnovo del contratto vietato, ma concessa la proroga entro il limite massimo di
altri 18 mesi (36 per i portatori di handicap).
Si applica la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato cos come prevista dal
D.Lgs.368/2001, salvo che i contratti collettivi non stabiliscano diversamente.
Analogamente a quanto previsto per lapprendistato, il lavoratore, durante il rapporto, non pu
avere una categoria dinquadramento inferiore di pi di due livelli a quella dei lavoratori
regolarmente assunti le cui mansioni corrispondano alla qualifica che il lavoratore vuole conseguire.
I lavoratori assunti con contratto dinserimento non possono essere computati nei limiti numerici
previsti da leggi o contratti collettivi per lapplicazione di determinate normative.
Inoltre i datori di lavoro hanno diritto ad incentivi economici per la stipulazione di contratti
dinserimento, che perdono in caso di gravi inadempienze nella realizzazione del progetto
individuale di inserimento.

Il contratto di formazione e lavoro (c.f.l.) nelle pubbliche amministrazioni


Il contratto di formazione e lavoro stato totalmente vietato, allinterno del settore privato, dalla
riforma del mercato del lavoro del 2003. Tuttavia, essendo ancora possibile stipularlo da parte delle
pubbliche amministrazioni, doverosa una trattazione dellargomento, ricordando che la riforma
suddetta non ha riguardato il settore pubblico.
Con il c.f.l. possono essere assunti lavoratori tra i 16 ed i 32 anni ed esistono due tipologie di c.f.l.:
- una destinata allacquisizione di professionalit intermedie o elevate, nella quale prevale
una finalit formativa,
- laltra volta ad agevolare linserimento professionale del giovane dopo un adeguamento
delle proprie capacit professionali, in cui prevale appunto linserimento occupazionale.
Come possiamo notare, la prima tipologia di c.f.l. assomiglia allapprendistato, mentre la seconda
quasi identica al contratto di inserimento.
Il c.f.l. di primo tipo pu avere durata massima di 24 mesi, mentre quello di secondo tipo pu
durare 12 mesi. Inoltre le amministrazioni interessate devono predisporre dei c.d. progetti
formativi (un po come avviene per linserimento), da sottoporsi allapprovazione preventiva di
competenti organi individuati dalle regioni, salvo che il progetto non sia conforme a quanto previsto
dallautonomia collettiva.
Anche in caso di c.f.l. vi sono, poi, dei tetti orari di formazione teorica oltre allattivit lavorativa:
20 ore per la seconda tipologia ed 80 e 130 per la prima.
Il contratto di formazione e lavoro deve essere stipulato in forma scritta ad substantiam e copia del
contratto deve essere consegnata al lavoratore.
La disciplina contrattuale quella del rapporto di lavoro subordinato in generale, almeno per le
parti non derogate da leggi speciali.
Alle amministrazioni pubbliche che stipulano questo tipo di contratti vengono garantiti incentivi
economici, consistenti in una ridotta contribuzione previdenziale, che la Commissione Europea ha
ritenuto, in alcuni casi, configurare lipotesi di aiuti di Stato alle imprese, pertanto vietati. Ecco
perch il c.f.l. stato vietato per quanto concerne il settore privato.

CAP X: La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro


La tutela del lavoratore nel mercato del lavoro: il diritto al lavoro.
Il diritto al lavoro sancito dal primo comma dellart. 4 della Costituzione una situazione soggettiva
della quale sono titolari i cittadini e quindi soprattutto i lavoratori, cui la norma mira a garantire non
soltanto la libert di lavoro, intesa come offerta della forza-lavoro, ma altres linteresse
alloccupazione dal lato della domanda di forza-lavoro.
Si tratta di un diritto soggettivo individuale, ma la cui attuazione prevalentemente collettiva.
Significa che, come bisogno generalizzato di occupazione, il diritto al lavoro non pu svilupparsi
altro che sul terreno della tutela dellinteresse collettivo e quindi anzitutto dellattivit sindacale.
Particolare rilievo ha inoltre lattivit dei pubblici poteri tendente alla promozione delloccupazione.
La tutela del diritto al lavoro viene in contatto con lesercizio della libert di iniziativa economica
privata garantita dallart. 41, co. 1, Cost., peraltro entro i limiti costituiti non solo dal rispetto della
sicurezza, della libert e della dignit della persona, ma altres dai fini di utilit sociale (co. 2).
Se, da un lato, il lavoro non una merce, ma implica necessariamente la persona del lavoratore,
dallaltro lato linserzione del lavoro nellattivit produttiva dipende da una decisione economica.
Nelluno e nellaltro caso, peraltro, si ha una relazione di scambio tra lofferta di forza lavoro e
lutilizzazione della stessa nelle organizzazioni private e pubbliche: su tale premessa la disciplina
del mercato del lavoro ha lo scopo di proteggere i lavoratori dal rischio della disoccupazione e di
garantire ai datori di lavoro la possibilit di una razionale utilizzazione dei lavoratori.
La disciplina del mercato del lavoro trae fondamento dai principi costituzionali e nella situazione
di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro. Il lavoratore vede rafforzata la sua posizione nel
mercato del lavoro dal lato dellofferta, nonch, dal lato della domanda di lavoro da parte delle
imprese.
Negli anni pi recenti lintervento pubblico stato inteso come rivolto a sostenere e promuovere lo
sviluppo della domanda di forza lavoro da parte delle imprese. Sotto altro profilo, la legge
interviene anche delimitando i poteri dellimprenditore in relazione alla cessazione del contratto di
lavoro ovvero alla gestione delle eccedenze di personale.
La disciplina del mercato del lavoro ha una funzione di tutela contro il rischio sociale della
disoccupazione e quindi di sicurezza sociale. La tutela del diritto al lavoro intesa come strumento
di cittadinanza sociale ma anche come interesse protetto alloccupazione.
Questa divenuta una finalit non solo di rilievo nazionale, ma anche comunitario: a partire dal
Trattato di Amsterdam, infatti, la tutela e promozione del livello delloccupazione stata assunta
come obiettivo specifico della CE, la quale si mossa soprattutto nella direzione di promuovere lo
sviluppo anche attraverso la predisposizione di adeguati strumenti formativi per cercare di garantire,
tramite larmonizzazione delle legislazioni degli Stati membri, un sistema europeo in grado di
accogliere i lavoratori di qualsiasi cittadinanza.
Infine, va detto che oltre agli interventi normativi sopra ricordati, vanno annoverati quelli di tipo
indennitario relativi allo stato di disoccupazione (assicurazione contro la disoccupazione).

Sezione A: I servizi allimpiego


Le origini dellistituto del collocamento
Di fronte al fenomeno della disoccupazione sia strutturale che frizionale lintervento pi antico e
diffuso stato rappresentato dallistituto del collocamento. Per mezzo di esso il legislatore ha
mirato a regolamentare lincontro tra domanda ed offerta di lavoro.
Alla sua origine il collocamento stato concepito come una funzione pubblica e gratuita di
mediazione.
Per molti decenni lobiettivo del controllo pubblico stato quello di unequa ripartizione dei posti
disponibili, ovvero della regolamentazione della concorrenza soprattutto tra i lavoratori meno
qualificati. A questo fine nel periodo pre-corporativo, nacque il c.d. collocamento di classe o
sindacale, mediante il quale i sindacati si proponevano di tutelare i lavoratori nella ricerca
delloccupazione e di rafforzare il loro potere contrattuale mediante la contrattazione delle
assunzioni.
Durante il periodo corporativo, invece, il collocamento assunse le vesti di funzione pubblica:
caratteristica fondamentale introdotta fu il principio del monopolio pubblico del collocamento. Va
sottolineato che il passaggio ad un sistema pubblico di collocamento non signific la scomparsa
dellintervento sindacale.
Dopo la caduta dellordinamento corporativo, il primo intervento in materia fu rappresentato dalla L.
29 aprile 1949, n. 264 che confermava la funzione pubblica del collocamento e ribadiva il principio
del monopolio statale, attraverso il divieto della mediazione privata tra domanda ed offerta di lavoro
attraverso la regola dellassunzione mediante la c.d. richiesta numerica.
Sul versante sindacale tale legge segnava il passaggio ad un sistema fondata sulla partecipazione
sindacale alla funzione pubblica di collocamento.

Dal controllo pubblico sullincontro tra domanda e offerta di lavoro alle politiche attive
per loccupazione
Gi nel corso degli anni 50 e 60, durante il periodo del boom economico italiano, il collocamento
pubblico si rivelato incapace a soddisfare le esigenze di unofferta di lavoro pi sofisticata e meno
indifferenziata. Correlativamente, la disciplina legislativa si dimostrata inefficace ed ineffettiva.
Si cos posta lesigenza di una revisione sostanziale della disciplina dei servizi per limpiego,
intesi come attivit e non solo come struttura amministrativa.
Nella prima fase di questa trasformazione, si avuta la soppressione dellobbligo della richiesta
numerica ed il passaggio dapprima ad un sistema fondato sulla richiesta nominativa e
successivamente a quello basato sullassunzione diretta e sulla mera comunicazione successiva
allufficio di collocamento dellavvenuta assunzione.
In questo modo, si introdotta una normativa intesa a sviluppare forme di politica attiva della
manodopera finalizzate a promuovere loccupazione. Nella stessa prospettiva uno specifico rilievo
stato riconosciuto alle politiche di sviluppo dei sistemi formativi, ai quali affidato il compito di
assicurare ladattamento quanto pi efficace tra domanda ed offerta di lavoro.

La riforma del mercato del lavoro. Decentramento amministrativo e federalismo. Le politiche


sociali comunitarie.
La normativa in materia di servizi per limpiego stata ampiamente modificata in seguito alla
riforma del titolo V della Costituzione avvenuta nel 2001.
Prima di essa, tuttavia, nel 1997 si era attuato un sistema decentrato, con lattribuzione alle Regioni
di un notevole numero di competenze, in sostituzione di un sistema centralizzato non pi in grado di
rispondere alle esigenze ed allevoluzione del mercato del lavoro.
Ed infatti, il Governo ha emanato il D.Lgs. 23 dicembre 1997, n. 469, con il quale sono state
conferite alle Regioni e agli enti locali le funzioni ed i compiti di governo del mercato del lavoro. In
particolare, sono state decentrate a livello regionale le funzioni e i compiti relativi al collocamento e
tutte le iniziative dirette ad incrementare loccupazione ed a favorire lincontro tra domanda e
offerta di lavoro.
Il D.Lgs. n. 469 ha indicato gli organismi che devono essere istituiti e le Commissioni paritetiche
del collocamento; alcune di queste disposizioni sono state dichiarate illegittime dalla Corte
costituzionale essendo in contrasto con il principio costituzionale dellautonomia delle Regioni.
Il D.Lgs. n. 469 ha inoltre stabilito lattribuzione alle Province, sempre con legge regionale, delle
funzioni e dei compiti relativi alle varie forme di collocamento nonch lattivazione di Centri per
limpiego che si sono sostituiti a tutte le precedenti strutture amministrative decentrate di gestione
del collocamento. Per quanto attiene alle Commissioni paritetiche va detto che i suoi compiti sono
stati trasferiti alla Conferenza Stato-Regioni.
Il D.Lgs. n. 469 del 1997 aveva poi previsto le Commissioni regionali per le politiche del
lavoro tripartite e permanenti, concepite dal legislatore come sede concertativa di proposta,
valutazione e verifica rispetto alle linee programmatiche e alle politiche regionali del lavoro con
assegnati i compiti in precedenza assegnati alle Commissioni regionali per limpiego.
Si prevista listituzione da parte delle Province di una Commissione provinciale per le politiche
del lavoro ,anchessa tripartita e permanente.
Da quanto precede emerge come le modificazioni strutturali dellistituto del collocamento si
accompagnino profonde trasformazioni funzionali del medesimo.
Esso era nato come istituto che si era sviluppato ed organizzato come funzione pubblica.
Un aspetto di particolare interesse della riforma del 1997 listituzione di un Servizio Informativo
Lavoro (SIL): si prevista la creazione e gestione con mezzi informatici di un elenco analogico in
cui iscrivere tutti i lavoratori in cerca di occupazione o desiderosi di cambiare lavoro. I dati raccolti
potranno essere messi a disposizione senza che sia necessario il consenso dellinteressato.
Da tutto ci emerge come alle modificazioni strutturali dellistituto del collocamento abbiano fatto
riscontro profonde trasformazioni funzionali del medesimo. Esso era nato come istituto fondato
sul monopolio statale della mediazione tra domanda ed offerta di lavoro e si era sviluppato ed
organizzato come funzione pubblica e come apparato dellamministrazione finalizzato ad unequa
ripartizione tra i lavoratori disoccupati delle occasioni di lavoro disponibili, in ragione dello stato di
bisogno. Linadeguatezza di tale sistema rispondere alle esigenze di un sistema economico e
produttivo in costante evoluzione ha indotto il legislatore a riformarlo radicalmente, abilitando le
strutture pubbliche ad intervenire attivamente nel mercato del lavoro, non pi esplicando una
semplice funzione di mediazione, a operando come sistema di servizi per limpiego in grado di
rilevare gli andamenti del mercato del lavoro e di intervenire sullofferta di lavoro anche attraverso
un indirizzo dei percorsi formativi che consentano un pi facile accesso alloccupazione. E ci
avvenuto soprattutto puntando sul riconoscimento alle Regioni di un ruolo centrale nella disciplina
del mercato del lavoro.

La riforma costituzionale
La L.Cost.3/2001, la quale ha riformato il Titolo V della seconda parte della Costituzione, ha
continuato nellopera di decentramento attuata in precedenza, facendo rientrare la materia di tutela
e sicurezza del lavoro, e quindi anche la disciplina dei servizi allimpiego, nella competenza
concorrente tra Stato e Regioni, laddove previsto che lo Stato fissi i principi fondamentali e la
Regione, attenendosi ad essi, disciplini la materia nel dettaglio.
Inoltre il legislatore intervenuto ad adeguare la disciplina dettata dal D.Lgs. n.181/2000 alle novit
derivanti dalla riforma del Tiolo V Cost.,ed a mettere ordine nella frammentaria disciplina in
materia di collocamento e servizi per limpiego.
Il D.Lgs. n.297/2002, infatti, non solo ha corretto alcuni contenuti del precedente decreto, ma ne ha
trasformato lintera disciplina in disposizioni di principio cui le Regioni devono attenersi.
Lultimo intervento legislativo stato attuato in occasione della riforma del mercato del lavoro di
cui al D.Lgs. n.276/2003 con il quale si dettata una nuova disciplina sullesercizio dellattivit di
mediazione da parte dei soggetti privati e sulla c.d. Borsa continua nazionale del lavoro, nella
prospettiva di fissare i principi fondamentali in materia di disciplina dei servizi per limpiego, con
particolare riferimento al sistema del collocamento.
Infine, la normativa statuale in materia di servizi per limpiego non pu limitarsi a fissare i principi
fondamentali entro cui deve esplicarsi lintervento legislativo regionale, ma deve individuare i
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su
tutto il territorio nazionale.

Disciplina dei servizi per limpiego. Le politiche sociali comunitarie.


Le discipline normative contenute nel provvedimento di decentramento amministrativo e di riforma
costituzionale, hanno portato allabrogazione delle norme contenute nella legge n.264 del 1949
sul collocamento, oggi non pi visto come struttura di regolazione dellincontro tra domanda e
offerta, ma come servizio per limpiego.
Lunico operatore monopolistico del collocamento, stato sostituito dalle agenzie per il lavoro,
operatori privati che si occupano di gestire il mercato del lavoro, iscritti in appositi albi ed a cui
imposto il divieto di percepire compensi dal lavoratore che vanno ad aiutare, salvo specifici casi
(lavoratori altamente professionalizzati e specifici servizi). Il D.Lgs.276 ha previsto 5 tipi di
agenzie per il lavoro:
- Agenzie di somministrazione del lavoro, adibite a svolgere i compiti previsti dallart.20;
- Agenzie di somministrazione a tempo indeterminato, adibite a svolgere una sola funzione
prevista dallart.20;
- Agenzie di intermediazione;
- Agenzie di ricerca e selezione del personale;
- Agenzie di supporto alla ricollocazione del personale.
Le agenzie di somministrazione del lavoro possono svolgere anche attivit di intermediazione, di
ricerca e selezione del personale e di supporto alla ricollocazione dello stesso. Le agenzie di
intermediazione possono svolgere anche attivit di ricerca e selezione, nonch di ricollocazione del
personale.
Le agenzie che percepiscano compensi dai lavoratori, in cambio dei propri servizi, sono soggette a
sanzione penale ed a cancellazione dallalbo.
Anche altri soggetti pubblici e privati possono affiancarsi alle agenzie: universit pubbliche e
private, associazioni di datori di lavoro e lavoratori pi rappresentative che stipulino contratti
collettivi, associazioni nazionali di tutela ed assistenza degli imprenditori, del lavoro e della
disabilit, cos come le camere di commercio, i comuni, le scuole medie superiori, fondazioni volte
a tal scopo.
Le competenze provinciali sono rimaste intatte cos come previsto dal D.Lgs.469/1997, ritenute
dalla Corte costituzionale legittime purch operanti in continuit con le regioni.
E stata istituita, inoltre, la Borsa continua nazionale del lavoro, un sistema aperto di incontro tra
domanda ed offerta di lavoro, a cui possono accedere tanto imprenditori quanto lavoratori in cerca
di occupazione o di un cambio di occupazione. Esso stato affiancato al SIL e la diffusione dei dati
immessi deve essere autorizzata dai soggetti che vi accedono.
Inoltre, stato ribadito dal D.Lgs.276/2003 il principio di non discriminazione nelleffettuare
indagini, trattamento di dati o preselezione di lavorato: queste operazioni, infatti, non possono
essere svolte sulla base di discriminazioni di qualsivoglia genere, se non nel caso di attivit
lavorativa per cui sia necessaria una determinata situazione (religiosa, culturale o di altro tipo).
In conclusione , si pu dire che lunica funzione che resta attribuita in via esclusiva ai Centri per
limpiego, istituiti presso le Province, laccertamento dello stato di
occupazione/disoccupazione, utile per lerogazione di sussidi.
Quindi, nellottica delle modificazioni apportate dai vari interventi legislativi, il disoccupato deve
assumere un atteggiamento attivo nella ricerca di un lavoro, onde evitare di permanere nel suo stato
di inattivit. Lo stato di disoccupazione viene meno nel momento in cui il soggetto inizia a lavorare
o non si presenti, senza giustificato motivo, ad una convocazione del Centro per limpiego oppure
rifiuti una congrua offerta di lavoro nellambito del bacino territoriale di appartenenza.
Sui datori di lavoro grava, poi, lobbligo di comunicazione ai Centri per limpiego in caso di
modificazione delle originarie condizioni di assunzione di un lavoratore, per sopravvenute
modifiche contrattuali.
Il servizio offerto dalle amministrazioni locali, quindi, si configura come un servizio pubblico a
sostegno delloccupazione, in concorrenza con quello offerto dai privati ed in base alle discipline
regionali che si vanno moltiplicando in materia.
Infine, va osservato che il problema dellarresto della crescita occupazionale riguarda tutta lUnione
Europea, il che ha giustificato linserimento, da parte del Trattato di Amsterdam, del
raggiungimento di un elevato livello occupazionale e di protezione sociale da parte, allinterno degli
obiettivi dellUE previsti nellart.2 TUE.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: gi allinterno del testo, al di l
dellappendice, si avuto modo di precisare che il datore di lavoro obbligato, nella maggior parte
dei rapporti lavorativi (subordinati o autonomi in forma coordinata e continuativa, anche a progetto
o nel caso di socio lavoratore di cooperativa e di associato in partecipazione con apporto lavorativo),
a dare comunicazione dellinstaurazione di un rapporto lavorativo un giorno prima della stessa al
Servizio per limpiego competente a livello territoriale. Inoltre ogni datore di lavoro era obbligato a
tenere il libro paga ed il libro matricola, unificati dal D.L.112/2008 (convertito con L.133/2008)
allinterno del LIBRO UNICO, il quale deve contenere informazioni retributive, previdenziali,
fiscali ed assicurative di tutti i lavoratori. Sono obbligati ad averlo tutti i datori di lavoro privati, ad
eccezione di quelli domestici, ed allinterno dello stesso vanno iscritti tutti i lavoratori subordinati,
anche a domicilio, i collaboratori continuativi e coordinati, anche quelli a progetto, nonch gli
associati in partecipazione con apporto di lavoro, anche misto. Solo collaboratori di imprese
familiari, coadiuvanti di imprese commerciali e soci lavoratori di attivit commerciale e di imprese
in forma societaria sono esclusi. Il libro pu essere conservato presso la sede legale dellimpresa,
presso lo studio del consulente del lavoro o presso le associazioni di categorie delle imprese
artigiane e delle piccole imprese.
Va precisato che i rapporti di lavoro devono rientrare nellambito della legalit ed il legislatore,
infatti, si scagliato contro il lavoro in nero, ossia contro il lavoro esercitato da quei soggetti che
non risultano da alcuna scrittura o da altra documentazione obbligatoria. Per i datori di lavoro che si
avvalgono del lavoro in nero prevista una sanzione amministrativa da 1500,00 sino a 12.000 per
ciascun lavoratore, maggiorata di 150,00 per ogni giornata di lavoro effettivo e comminata dalla
Direzione provinciale del lavoro. E prevista, inoltre, la sospensione dellattivit dimpresa in caso
di reiterate violazioni o nel caso in cui si riscontri che il 20% almeno del totale dei lavoratori sia a
nero.

Il collocamento in agricoltura. Gli altri collocamenti speciali.


Lavoratori italiani disponibili a lavorare in Paesi extra-comunitari
Lavoratori extra-comunitari
La riforma del mercato del lavoro ha riguardato, oltre al collocamento ordinario, anche il
collocamento in agricoltura, nonch i collocamenti speciali dapprima previsti.
In tema di agricoltura, infatti, il collocamento concepito come incontro tra la domanda e lofferta,
aveva fallito nel proprio compito, specie con riferimento alle regioni meridionali, dove gli squilibri
del mercato agricolo consentono la sopravvivenza di deprecabili forme di mediazione privata prive
di ogni controllo (cosiddette caporalato).
Sono stati, pertanto, soppressi gli uffici del Ministero del lavoro per il collocamento in agricoltura,
le cui competenze sono passate ai Centri per limpiego e la cui disciplina deve essere emanata dalle
Regioni
Anche gli altri sistemi di collocamento speciale sono venuti meno o comunque sono stati ricondotti
alla disciplina delle Regioni: lavoratori dello spettacolo, per i quali la legislazione nazionale si
limita a prevedere che le Regioni esercitino la le loro funzioni sulla base di una lista nazionale e
lavoratori a domicilio, con listituzione di appositi registri per i datori di lavoro che intendono
commettere lavoro a domicilio e per i lavoratori che ne facciano richiesta o che risultino prestare di
fatto lavoro a domicilio..
Presso le regioni, tuttavia, vi sono delle speciali liste per ci che concerne i lavoratori italiani
disposti a svolgere la propria attivit allestero in Paesi extra-comunitari, a cui continua ad
applicarsi una disciplina speciale.
Per ci che riguarda, al contrario, i lavoratori extra-comunitari nel nostro Paese, previsto un
controllo dei flussi migratori tramite la previsione annuale del Governo delle quote massime di
stranieri che possono lavorare nel nostro Paese, tenuto conto delle quote-flussi, misure di
protezione temporanea volte ad occupare pi lavoratori italiani.
Inoltre il cittadino extra-comunitario che voglia lavorare allinterno dello Stato italiano necessita di
un contratto di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato, o per
lavoro stagionale: in tale contratto previsto che il datore di lavoro si faccia garante della
disponibilit di un alloggio, che deve rispettare determinati standard, per il lavoratore, nonch delle
spese per il ritorno del lavoratore nel Paese dorigine.
Unintegrazione socio-economica , invece, prevista per i lavoratori regolarmente immigrati, nei
confronti dei quali non si deve applicare alcuna discriminazione.

Sez. B: Il collocamento dei disabili


Dal collocamento obbligatorio al collocamento mirato dei disabili.
La disciplina del collocamento originaria, bench agevolasse lincontro tra domanda ed offerta, non
vincolava, per la generalit dei lavoratori, lautonomi privata dei datori di lavoro in alcun modo. In
virt di tale sistema, originariamente introdotto a tutela degli invalidi di guerra, ed in seguito per un
numero sempre crescente di categorie di disabili, il legislatore si propone di tutelare il diritto al
lavoro dei disabili, in quanto soggetti caratterizzati da una particolare e pi intensa situazione di
debolezza contrattuale.
Era posto a carico di datori di lavoro lobbligo a contrarre nei confronti di queste categorie in
cambio di agevolazioni di vario tipo: il datore di lavoro che non avesse ottemperato a tale obbligo
sarebbe andato incontro a sanzioni amministrative e per la PA anche penali in caso di inosservanza
delle disposizioni della legge.
La disciplina in materia contenuta nella L.68/1999, la quale prevede un sistema di sostegno e
collocamento mirato dei disabili coordinato con il sistema dei servizi allimpiego: sono le Regioni
a doversi occupare dellintera disciplina in materia, prevedendo anche dei nuovi servizi per
limpiego che vadano a sostituire le vecchie commissioni provinciali per il collocamento
obbligatorio.

Linserimento al lavoro dei disabili.


Rientrano nella disciplina della L.68/1999 le persone disabili, una volta accertata la propria
situazione di disabilit, secondo criteri stabiliti dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale
deve stabilire anche come effettuare il controllo di permanenza di tale stato invalidante.
I datori di lavoro pubblici e privati che abbiano alle proprie dipendenze pi di 15 dipendenti,
devono impiegare anche un numero variabile di disabili: 1 disabile se occupano dai 15 ai 35
dipendenti, 2 disabili se occupano dai 36 ai 50 dipendenti, il 7% dei lavoratori impiegati se
occupano pi di 50 dipendenti.
In queste quote, definite come quote di riserva, non rientrano i lavoratori gi dipendenti divenuti
inabili con una riduzione della capacit lavorativa di almeno il 60% qualora tale inabilit sia dovuta
a malattia o infortunio o, comunque, quando linabilit sia dovuta allinottemperanza delle regole di
sicurezza sul lavoro da parte dellimprenditore. Non sono, inoltre, computabili nelle quote di riserva
i lavoratori a tempo determinato assunti per un periodo inferiore a 9 mesi, i disabili gi occupati dal
datore di lavoro ed i dirigenti, nonch gli apprendisti e coloro assunti con contratto dinserimento o
di formazione e lavoro nel caso di PA.
Tra laltro sono esclusi dallassumere disabili le agenzie di somministrazione ed alcuni soggetti
(partiti politici e sindacati) per cui lobbligo non eliminato, ma temperato. E sospeso, ovviamente,
tale obbligo per le imprese per cui in corso la Cassa integrazione guadagni o una procedura di
mobilit. Sulla base di unapposita richiesta, i datori di lavoro possono ripartire i lavoratori disabili
tra pi unit produttive, oppure chiedere lesonero parziale in quanto impossibilitati ad assumere,
pagando un piccolo contributo per ogni disabile non occupato.
Presso i Centri per limpiego si trovano appositi elenchi di disoccupati disabili da poter impiegare
ed il Ministero del lavoro pretende, entro determinati periodi, che i datori di lavoro presentino dei
prospetti dai quali si evinca quanti lavoratori disabili sono occupati, nonch i posti di lavoro
disponibili per gli stessi.
Se la quota dobbligo di unimpresa risulti scoperta, entro 60 giorni il datore di lavoro deve
presentare, al Centro per limpiego di riferimento, una richiesta di avviamento del disabile,
tramite richiesta nominativa e numerica per i privati, solo numerica per la PA.
Le imprese, anche qualora non siano vincolate ed obbligate, possono stipulare delle convenzioni
per linserimento dei lavoratori disabili, con le quali, in cambio di agevolazioni di vario genere, il
datore di lavoro si impegna ad assumere un determinato numero di soggetti protetti.
Unaltra tipologia di convenzione si basa sullaffidamento di commesse di lavoro a soggetti terzi da
parte del datore di lavoro obbligato,presso le quali vengano avviate al lavoro le persone con
disabilit.
La terza tipologia di convenzioni, conferisce ai datori di lavoro la facolt di adempiere agli obblighi
di copertura della quota di riserva senza assumere i lavoratori disabili, ma attraverso una commessa
di lavoro a favore di una cooperativa sociale.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: la disciplina dellinserimento al
lavoro dei disabili ha subito alcune modificazione che meritano di essere evidenziate. La
L.247/1997 ha previsto che per le convenzioni di inserimento lavorativo temporaneo con finalit
formativa, si instauri un rapporto trilaterale tra imprenditore obbligato allassunzione, soggetti
ospitanti (per tali intendendosi le cooperative sociali di tipo b) o imprese sociali e disabile: il datore
di lavoro/imprenditore affida delle commesse ai soggetti ospitanti che faranno lavorare il disabile e
contestualmente questultimo viene assunto dallimprenditore, cos risultando nella quota di riserva.
Diverso il caso delle convenzioni di inserimento lavorativo definitivo, allinterno delle quali
sussiste sempre il rapporto trilaterale, ma il disabile viene assunto dai destinatari, non dagli
imprenditori obbligati, che si limitano a conferire le commesse ai destinatari ( possibile solo in
caso di imprese con pi di 50 dipendenti e nel limite del 10% della quota di riserva, nonch per un
periodo massimo di 3 anni, rinnovabile una sola volta per altri 2, al termine del quale il datore pu
chiedere il rinnovo o assumere il lavoratore disabile). La L.247/1997 ha poi previsto che siano le
Regioni e le Province autonome a stabilire gli incentivi a favore di imprese che adoperino disabili.
Tutte le modifiche della L.247/1997 sono state apportate alla L.68/1999, di cui abbiamo parlato.

La tutela del disabile nel rapporto di lavoro.


Nei confronti del lavoratore disabile assunto obbligatoriamente non devono essere poste in essere
condotte discriminatorie, in quanto egli ha diritto al trattamento retributivo e normativo disposto
dalle leggi e dai contratti collettivi, oltre a non poter essere impiegato in modo incompatibile con la
propria disabilit.
Qualora le condizioni di salute si aggravino, il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita
del rapporto di lavoro fino a che lincompatibilit persiste. Tuttavia se laggravamento, ovviamente
accertato da apposite commissioni, si presenta come definito, il datore di lavoro pu ottenere la
risoluzione del rapporto per impossibilit sopravvenuta, tramite esercizio del diritto di recesso,
ossia per mezzo di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
Il disabile, inoltre, pu essere licenziato anche per giusta causa o giustificato motivo al pari di
ogni altro lavoratore che non attenga alla sua condizione personale di inabilit, o anche per
riduzione del personale, sempre che non si leda la quota di riserva, in quanto in tal caso il
licenziamento annullabile. Comunque il datore di lavoro dovr sostituirlo con altro disabile.
La Corte costituzionale, tra laltro, prima dellemanazione della L.68/1999 aveva previsto che
lassunzione obbligatoria prevista a favore dei disabili non anticostituzionale, in quanto garantisce
losservanza dellart.38 comma 3 della Costituzione, secondo cui gli inabili ed i minorati hanno
diritto alleducazione ed allavviamento professionale.
Lorientamento giurisprudenziale e dottrinale aveva riconosciuto, al lavoratore avviato, un diritto
soggettivo allassunzione. Secondo questo orientamento, pertanto, il lavoratore avrebbe diritto solo
al risarcimento del danno per la mancata assunzione.

Sezione C: Formazione professionale.


Formazione professionale e trasformazioni economiche. Lalternanza scuola-lavoro
La misura di politica attiva del lavoro sicuramente pi idonea a garantire lincremento
delloccupabilit e quindi un crescente numero della forza lavoro qualificata offerta dalla
formazione professionale, intesa come linsieme di interventi finalizzati ad agevolare lingresso,
il reingresso e la permanenza nel mercato del lavoro, in quanto la sempre maggiore evoluzione
tecnologica e la conoscenza di essa non permette solo ai disoccupati di accedere a nuove attivit
lavorative, ma anche ai gi occupati di mantenere il proprio posto di lavoro senza che
limprenditore necessiti di nuovo personale maggiormente qualificato.
Inoltre la crisi del contratto di lavoro a tempo indeterminato e lagevolazione, consecutiva, di forme
di lavoro subordinato flessibili (o atipiche) ha permesso il moltiplicarsi di offerte di lavoro
diversificate, in cui richiesta, volta per volta, una formazione professionale diversa.
La materia della formazione professionale , in forza dellart.117 della Costituzione dopo la riforma
del 2001, di competenza esclusiva delle regioni in materia di formazione professionale: ci
significa che solo a tali enti territoriali, e non pi al sistema centralizzato dello Stato, permesso
intervenire in materia, salvo casi eccezionali di mancanze da parte delle Regioni.
In particolare la legge dichiarava che la formazione professionale costituisce uno strumento di
politica attiva del lavoro idoneo a favorire la crescita della personalit dei lavoratori e a promuovere
loccupazione, la produzione e levoluzione dellorganizzazione dei lavoro, in armonia con il
progresso scientifico e tecnologico (art. 1).
La consapevolezza delle nuove esigenze del mercato del lavoro ha reso, necessario un nuovo
intervento in materia, attuato in occasione ed in collegamento con la riforma sul decentriamo
amministrativo, con lobiettivo di migliorare le opportunit formative. In occasione della riforma
sul decentramento amministrativo, la legge ha riservato allo Stato funzioni di indirizzo e di
coordinamento degli interventi regionali.
Tra laltro la stessa Unione Europea ha posto la formazione professionale tra i propri obiettivi per
garantire un livello crescente di occupazione, allinterno di un sistema in cui il mercato del lavoro
sembra in crisi continua.
Tra laltro la formazione professionale deve sposarsi anche con listruzione obbligatoria prevista
dalla legge, innalzata di recente al compimento del diciottesimo anno di et.
Tuttavia pu essere prevista una forma di alternanza tra istruzione e formazione professionale,
dettata da unorganizzazione del sistema: le scuole medie superiori possono prevedere
lavvicendarsi di orari scolastici e periodi di apprendimento in situazioni lavorative per diverse
ragioni:
- attuare modalit di apprendimento flessibili che colleghino la formazioni aula con
lesperienza pratica;
- arricchire la formazione acquisita nei percorsi scolastici e formativi con lacquisizione di
competenze spendibili anche nel mercato del lavoro;
- favorire lorientamento dei giovani per valorizzarne le vocazioni personali, gli interessi e gli
stili di apprendimento individuali;
- realizzare un organico collegamento delle istituzioni scolastiche e formative con il mondo
del lavoro e la societ civile, correlare lofferta formativa allo sviluppo culturale, sociale ed
economico.

Linserimento dei giovani nel mondo del lavoro: gli stages in azienda.
Il legislatore ha previsto la possibilit, per garantire linserimento dei giovani nel mondo del lavoro,
di poter realizzare unalternanza tra tirocini formativi e studio scolastico allinterno delle scuole
superiori. Oltre a questo, per, stata prevista la possibilit, anche per coloro che abbiano gi
assolto lobbligo scolastico, di poter effettuare degli stages di orientamento e preparazione
allinterno di aziende, affiancati da un tutor preparato e competente: questo strumento
permetterebbe ai giovani non solo di entrare in contatto col vero mondo del lavoro, ma anche di
avere una maggiore conoscenza delle scelte professionali alle quali potrebbero andare incontro.

Il rinnovato interesse del legislatore e delle parto sociali si manifestato anche sullo specifico
versante dellinserimento dei giovani nel mondo del lavoro. Va segnalata la recente emanazione di
una nuova e pi organica disciplina dei tirocini formativi.
Lart. 18, L. n. 196 del 1997 ha delegato il Ministro del lavoro, di concerto con il Ministro della
Pubblica istruzione, ad emanare un nuovo regolamento in materia di tirocinio pratico e di stages.
Fermo restando lobiettivo di tirocini e stages di realizzare momenti di alternanza tra studio e
lavoro e di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza diretta del mondo del lavoro si
prevista lattribuzione a soggetti qualificati del compito di promuovere iniziative formative in
azienda rivolte a giovani che abbiano gi assolto lobbligo scolastico.
E stata prevista la presenza obbligatoria di un tutor e la concessione di particolari agevolazioni
per le imprese non operanti nelle regioni meridionali.
Infine, da segnalare la possibilit di istituzioni scolastiche di includere Stage e tirocinio nei
rispettivi piani di studio.
CAPITOLO XI: La disciplina della domanda del lavoro c.d. flessibile
Introduzione: dalla cosiddetta legislazione antifraudolenta alla flessibilit controllata.
Nel quadro della tutela del prestatore nel mercato del lavoro va ricondotta la domanda c.d.
flessibile della forza-lavoro, delimitandone la tipologia e restringendone limpiego nelle imprese.
Di fronte alla domanda di prestazioni di lavoro temporaneo o discontinuo, lintervento protettivo del
legislatore ha lobiettivo di tutelare linteresse del lavoratore alla continuit e alla stabilit
delloccupazione,dettando una disciplina volta a restringere lautonomia negoziale delle parti
nella formazione e nellesecuzione del contratto (c.d. legislazione antifraudolenta).
Tale processo pu dirsi giunto a conclusione nel 2001 con lemanazione di una disciplina legislativa
che ammette la possibilit di assunzioni a tempo determinato per ragioni oggettive.
Ma di esso un altro aspetto di rilievo rappresentato dallemanazione, nel 1997, di una disciplina
legislativa del lavoro temporaneo o lavoro interinale. Anche in questo caso il legislatore ha
perseguito lobiettivo di introdurre forme di flessibilit controllata e negoziata mediante lintervento
della contrattazione collettiva.
Le considerazioni che precedono spiegano altres lapertura legislativa verso altri tipi di
occupazione. Tra queste forme di impiego flessibile (rapporti di lavoro c.d. atipici) vanno
annoverati il contratto di formazione e il lavoro a tempo parziale.
Sezione A: Il contratto di lavoro a tempo determinato.
Levoluzione della disciplina legislativa a partire dal codice civile
Il contratto di lavoro a tempo determinato caratterizzato dallapposizione di un termine finale
alla durata del rapporto di lavoro, fissato dalle parti nel momento della costituzione del rapporto, il
quale si conclude in quel momento senza necessit di alcuna dichiarazione.
Il codice civile, allinterno dellart.2097 c.c., guardava con sfavore a tale tipo di contratto,
vedendolo in sostanza come negozio potenzialmente fraudolento e teso ad eludere le norme in
materia di contratto a tempo indeterminato. Per tale motivo, lart aveva stabilito che il contratto di
lavoro si deve reputare a tempo indeterminato se il termine non risulta dalla specialit del rapporto o
da atto scritto, sancendo linefficacia dellapposizione del termine in forma scritta quando la stessa
fosse intervenuta per eludere le disposizioni che riguardano il contratto a tempo indeterminato, e
disponendo che se la prestazione di lavoro continua dopo la scadenza del termine e non risulta una
contraria volont delle parti, il contratto si considera a tempo indeterminato.
Ovviamente lonere di dimostrazione gravava in capo al lavoratore, per il quale sarebbe stato
abbastanza difficile dimostrare una tale volont da parte del datore di lavoro. Per questo motivo il
legislatore ha emanato la L.230/1962, con la quale non solo ha abrogato lart.2097 c.c., ma ha
riformato lintera materia, guardando al contratto di lavoro a tempo determinato come unipotesi di
eccezionalit nei casi espressamente previsti dalla legge o nel caso di dirigenti, e prevedendo un
forte sistema sanzionatorio.
La normativa stata sostituita dal D.Lgs.368/2001, che ha attuato, anche in forza di previsioni di
matrice europea, una liberalizzazione controllata della materia, mutando il proprio indirizzo
politico originario.

La Direttiva europea sul rapporto di lavoro a tempo determinato, la disciplina introdotta dal D.
Lgs. n. 368 del 2001. I requisiti per lapposizione del termine: le ragioni oggettive; forma e onere
di prova.
In attuazione della Direttiva comunitaria 99/70, contenente laccordo quadro sul lavoro a tempo
determinato concluso tra le organizzazioni sindacali a livello comunitario, il Governo italiano ha
emanato il D.Lgs. 368/2001, che ha riformato la disciplina del contratto di lavoro a tempo
determinato, abrogando totalmente la L.230/1962 e le norme ad essa collegate, fatta eccezione per
le ipotesi di assunzione a termine dei lavoratori in mobilit e per quelli assunti in sostituzione di
lavoratori in congedo parentale, di maternit e paternit.
In linea con la precedente L.230, anche il decreto suddetto prevede che il contratto di lavoro a
tempo determinato debba recare delle causali, ma sancisce labbandono del principio di
tassativit nella definizione delle fattispecie giustificatrici dellapposizione di un termine alla
durata del contratto. Inoltre, stabilisce che lapposizione del termine consentita per rispondere a
ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo.
Vengono, quindi, rimossi i limiti alleccezionalit del rapporto di lavoro a tempo determinato,
consentendo allautonomia contrattuale di prevedere una moltitudine di casi in cui permesso
stipulare questo tipo di contratto. Ovviamente la causa giustificatrice deve realmente esistere ed
anche nella nuova disciplina previsto che il contratto sia stipulato per iscritto ad substantiam,
anche se il carattere di norma aperta permette al datore di lavoro di trovare una qualsivoglia
giustificazione alla conclusione di un contratto a tempo determinato in luogo di uno a tempo
indeterminato.
Il contratto deve specificare la causa e la scadenza del termine ed essere consegnato entro 5 giorni
lavorativi dallinizio della prestazione al lavoratore, altrimenti perder di efficacia e verr
considerato come contratto a tempo indeterminato. Il giudice, tra laltro, che si dovesse ritrovare
dinanzi allimpugnazione di un siffatto contratto, potr, senza entrare nel merito, verificare la
sussistenza obiettiva di una causa giustificatrice della temporaneit del rapporto.
Va notato che lassenza o incompletezza dellatto scritto importa linefficacia della clausola
oppositiva del termine e non la nullit che, pertanto, si considera a tempo indeterminato.
Stessa conclusione per lipotesi di insussistenza, o non corrispondenza rispetto allo schema legale:
anche in questo la nullit non si comunica al contratto medesimo. Si pu aggiungere che, avendo la
norma dellart.1, co. 1, la sua violazione importa la nullit e la cosiddetta conversione in contratto
a tempo indeterminato. Consegue che il lavoratore potr agire in giudizio senza limiti di tempo
essendo non solo non soggetta a decadenza ma altres imprescrittibile.

Divieti; esclusioni; discipline speciali.


Lapposizione del termine vietata in taluni casi tassativamente previsti dalla legge nei queli
perci il contratto si considera sempre a tempo indeterminato:
- sostituzione di lavoratore in sciopero;
- Unit produttive dove sono stati licenziati collettivamente lavoratori adibiti alle medesime
funzioni, salvo che si tratti di sostituzione di lavoratori assenti, assunzione di lavoratori in
mobilit o di contratti di durata inferiore a tre mesi;
- Unit produttive interessate da riduzione di orario o sospensioni di lavoro con diritto
allintegrazione salariale per lavoratori adibiti alle medesime funzioni di quelli da assumere;
- Imprese inadempienti agli obblighi di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori sul posto
di lavoro Linteresse dellimprenditore, in questi casi, non merita la tutela del legislatore,
dato il contrapporsi dinteressi con alto valore sociale.
Sono esclusi, inoltre, dallapplicazione della disciplina del D.Lgs.368/2001 il contratto di
formazione e lavoro, il contratto di apprendistato, il contratto di lavoro temporaneo (poi reintegrato
nella disciplina ad opera del D.Lgs.276/2003 che ha previsto la somministrazione di lavoro in luogo
del lavoro temporaneo), il rapporto di lavoro degli operai a tempo determinato nellagricoltura,
nonch i rapporti a termine instaurati con aziende di esportazione, importazione ed commercio
allingrosso di prodotti ortofrutticoli, ed i c.d. rapporti a giornata di durata inferiore a 3 giorni.
Discipline speciali sono poi dedicate a determinate categorie di lavoratori. Per i dirigenti previsto
che il contratto non superi la durata di 5 anni, che non debba prevedere obbligatoriamente la forma
scritta, che dia la facolt al dirigente di recedere dopo un triennio, sebbene con preavviso, e che
lapposizione del termine libera. Tutto ci in ragione della maggiore facilit con cui il dirigente
pu spostarsi nel mercato del lavoro.
Altra disciplina speciale quella inerente il settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali, per
cui libera lapposizione del termine.

La proroga del termine e la continuazione del rapporto oltre la scadenza.


In tema di proroga lart. 4, co. 1, dispone che il termine originariamente prefissato possa essere
(senza necessit della forma scritta) prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia
inferiore a tre anni e che la proroga sia ammessa una sola volta, quando sia richiesta da ragioni
oggettive e si riferisca alla stessa attivit lavorativa. Infine viene posto un limite massimo di tre
anni alla durata complessiva del rapporto a termine in conseguenza della proroga.
Lart. 4, co. 2, addossa al datore lonere della prova dellobiettiva esistenza delle ragioni che
giustificano la proroga del termine. Pertanto leffetto sanzionatorio della cosiddetta conversione
opera ex nunc, cio dal momento successivo alla scadenza pattuita dalle parti.
Distinta dalla proroga lipotesi, prevista dallart. 5, co. 1, della continuazione del rapporto oltre
la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato.
Non in s illecita ma obbliga il datore di lavoro ad una maggiorazione della retribuzione del
20% e poi del 40%. In questo modo la validit del contratto viene conservata per un tempo
predeterminato (c.d. periodo di tolleranza).
La maggiorazione retributiva funziona come una sorta di penale rivolta a disincentivare la
prosecuzione del rapporto. Se il rapporto continua trova applicazione il meccanismo sanzionatorio
della cosiddetta conversione o trasformazione del contratto, a far data dalla scadenza dei termini di
tolleranza.

La successione di pi assunzioni a tempo determinato


Diversa ancora la reiterazione o successione di pi assunzioni a termine del medesimo lavoratore.
Essa non vietata, ma tra la scadenza di un contratto a tempo determinato e la stipulazione del
successivo devono decorrere alcuni periodi di tempo: 10 giorni se il contratto aveva durata inferiore
a 6 mesi e 20 giorni se aveva durata superiore a 6 mesi. Se tali periodi di tempo non vengono
rispettati, il contratto diventa a tempo indeterminato.

Lo stesso art. 5, co. 3 e 4, prevede la successione (o c.d. reiterazione) di pi assunzioni a


termine del medesimo lavoratore. La norma stabilisce che il datore di lavoro pu stipulare un
nuovo contratto a termine con lo stesso lavoratore, purch dalla data di scadenza siano trascorsi
almeno dieci giorni se il contratto iniziale ha una durata fino a sei mesi, venti giorni nel caso di
contratto superiore a sei mesi. Il mancato rispetto di questi intervalli comporta linvalidit e quindi
la conversione a tempo indeterminato solo del secondo contratto (e cio ex nunc). La norma dellart.
5, co. 4, considera la pi grave ipotesi di una successione di pi assunzioni a termine consecutive:
in questo caso il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla data di stipulazione
del primo contratto (e cio ex tunc).
In conclusione, la reiterazione di contratti a tempo determinato da ritenere legittima purch
avvenga nel rispetto degli intervalli temporali e la stipulazione dei singoli contratti sia giustificata
dalle ragioni oggettive indicate dallart. 1.
Tuttavia la disciplina legislativa in materia non si esaurisce qui: nel 2007, il legislatore intervenuto
con obiettivo di fissare un limite massimo alla successione di contratti a termine tra lavoratore e lo
stesso datore di lavoro. Ci non solo per motivi di politica occupazionale, ma anche al fine
adeguare la normativa interna a quella comunitaria.
stata quindi prevista una nuova disciplina con la quale si innanzitutto fissata, nel caso di
successione di contratti a termine fra un lavoratore ed uno stesso datore di lavoro relativi allo
svolgimento di mansioni equivalenti, una durata massima complessiva di 36 mesi, comprensivi
di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi idi interruzione tra un contratto e un altro.
Anche in casi di superamento di questo termine massimo il legislatore ha previsto un periodo di
tolleranza: la sanzione del rapporto si applica solo dopo il ventesimo giorno dalla scadenza di quel
termine.
Il legislatore ha cmq inteso riconoscere la possibilit di stipulare un ulteriore contratto a termine
anche oltre il limite dei 36 mesi, attraverso ladozione di una procedura fondata sul consolidato
meccanismo dellassistenza sindacale al lavoratore in sede negoziale.

La disciplina del rapporto di lavoro a tempo determinato.


Per la disciplina del rapporto trovano applicazione le norme per il rapporto di lavoro a tempo
indeterminato in quanto compatibili. Lart. 6 del D.Lgs. n. 368 enuncia la regola delluniformit di
trattamento economico e normativo precisando che ai lavoratori assunti a tempo determinato
sono dovute le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilit, il trattamento di fine rapporto
e ogni altro trattamento in atto nellimpresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato
comparabili; questi sono definiti come quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di
classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva. In virt di questo principio, i trattamenti
indicati sono dovuti in proporzione al periodo lavorativo prestato o pro rata temporis.
Linosservanza di qsti obblighi espone il datore allapplicazione delle sanzioni amministrative
pecuniarie previste dallart. 12, D.Lgs. n. 368.
Allequiparazione tra prestatore di lavoro a tempo determinato e indeterminato si pu ricondurre la
norma dellart. 8, in virt della quale i lavoratori a termine sono computabili ove il contratto abbia
durata superiore a nove mesi.
La legge ha inoltre predisposto tutele del diritto alla salute e dellinteresse ad una occupazione
stabile dei lavoratori a tempo determinato. Il diritto ad una formazione professionale sufficiente
ed adeguata alle mansioni espletate al fine di prevenire rischi specifici connessi alla esecuzione del
lavoro. Ancora ai contratti collettivi nazionali affidato il compito di definire le modalit e i
contenuti delle informazioni circa il ricorso ai contratti a termine nelle aziende; nonch le modalit
affinch ai lavoratori a tempo determinato siano rese le informazioni circa i posti vacanti disponibili
nellimpresa.
Nessuna disposizione contenuta nel D.Lgs. n. 368 in merito alla disciplina cui deve ritenersi
assoggettato un eventuale scioglimento del contratto ante tempus.
infatti, fatta eccezione per lipotesi della sussistenza di una giusta causa, la legge assicura alle parti
una stabilit contrattuale, il quale dovr proseguire fino alla scadenza concordata.

Limitazioni quantitative allapposizione del termine; esenzioni; il diritto di precedenza.


Lapertura allautonomia individuale in merito alle causali giustificatrici riequilibrata dalle
disposizioni allautonomia collettiva, utilizzando la cosiddetta delega normativa, unimportante
funzione di controllo e disciplina del contratto a tempo determinato.
In particolare, lart. 10, co. 7, D.Lgs. n. 368, affida ai contratti nazionali di lavoro stipulati da
sindacati lindividuazione di limitazioni quantitative alle assunzioni a tempo determinato.
La ratio della norma chiara: attraverso il rinvio alla contrattazione collettiva, il legislatore si
proposto lobiettivo di disciplinare la domanda di lavoro temporaneo nel suo complesso.
Dette limitazioni quantitative (o c.d. clausole di contingentamento) possono essere stabilite
anche in misura non uniforme ma differenziata.
La stipulazione del contratto a tempo determinato deve avvenire nel rispetto dei requisiti previsti
dallart.1: sia quello cosiddetto causale; sia quelle di forma.
Di qui deriva la possibilit che lautonomia collettiva delimiti le cause giustificatrici
dellapposizione del termine.
La legge ha escluso dal meccanismo negoziale delle limitazioni quantitative elencate nei co. 7 e 8
dello stesso art. 10. Le fattispecie esenti ai sensi del co. 7 sono:
a) la fase di avvio di nuove attivit;
b) le ragioni di carattere sostitutivo e le attivit stagionali in genere;
c) lintensificazione dellattivit in determinati periodi dellanno;
d) specifici spettacoli radiofonici e televisivi;
e) lesecuzione di unopera o servizio definiti.
Il legislatore ha stabilito lesclusione anche dei contratti giustificati da causale cosiddetta soggettiva,
in particolare dei contratti stipulati a conclusione di un periodo di tirocinio o di stage nonch dei
contratti stipulati con lavoratori di et superiore a 55 anni. Ancora, il successivo co. 8 ha escluso
anche i contratti a tempo determinato i quali, non rientrando nelle causali cosiddetti oggettive e
soggettive del co. 7, siano di durata non superiore ai sette mesi.
Lesenzione non si applica quando i contratti siano stipulati per lo svolgimento di prestazioni di
lavoro identiche a quelle che hanno formato oggetto di altro contratto a termine avente le medesime
caratteristiche e scaduto da meno di sei mesi.
Infine lart. 10, co. 9, affida ai contratti collettivi nazionali stipulati con i sindacati lindividuazione
di un diritto di precedenza nellassunzione presso la stessa azienda e con la medesima qualifica,
esclusivamente a favore dei lavoratori. Il diritto di precedenza non riconosciuto in via automatica
dalla legge ma potr essere attribuito dalla contrattazione collettiva . Inoltre i lavoratori assunti in
forza del diritto di precedenza non concorrono a determinare la quota di riserva sulle assunzioni
prevista in favore delle cosiddette fasce deboli di disoccupati.
Ai sensi del co. 10 dellart. 7, in ogni caso il diritto di precedenza si estingue entro un anno dalla
cessazione del rapporto di lavoro; ai fini del diritto di precedenza, il lavoratore tenuto a
manifestare la propria volont al datore di lavoro entro il termine di tre mesi dalla cessazione del
rapporto.
Sez. B: La somministrazione di lavoro. La disciplina degli appalti e del comando o distacco
Lintermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro.
Decentramento produttivo ed esternalizzazioni
Il fenomeno dellinterposizione ed intermediazione nel rapporto di lavoro, configurabile per mezzo
di diverse forme giuridiche (somministrazione, appalto ecc), prevede la presenza di un soggetto
terzo, intermediario tra i prestatori di lavoro e limprenditore.
In sostanza unimpresa, senza la necessit di assumere personale, si rivolge ad un intermediario, che
gli procurer la manodopera necessario per lesercizio dellattivit lavorativa e che si accoller il
rischio economico e giuridico della gestione della forza lavoro, tutto ci per ricavare, dalla
differenza tra il monte-salari ed il costo sopportato dallimpresa, un proprio guadagno.
Ovviamente ci comporta una minore tutela del lavoratore: un qualsivoglia evento potrebbe
condurre alla decisione dellimpresa di non necessitare pi della forza-lavoro, il che lascerebbe i
lavoratori tutelati inferiormente rispetto a quanto lo sarebbero se fossero stati assunti dallimpresa
stessa.
Per tal motivo il legislatore del 1960 guardava con sfavore a questa tipo di rapporto lavorativo,
ponendo un divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro.
Diversamente dalla mediazione, che agevola la formazione e la conclusione di un contratto,
lintermediazione nei rapporti di lavoro finalizzata al soddisfacimento dellinteresse delle imprese.
Al di l della semplice intermediazione, inoltre, ritroviamo altre fattispecie interpositorie che
attuano un decentramento produttivo, il quale prevede una dislocazione allesterno dellazienda
principale di segmenti del complessivo processo produttivo (esternalizzazione o outsourcing). Il
fenomeno in questione utilizza diversi tipi contratti sia sotto il profilo commerciale (appalto,
franchising ecc), sia lavorativo (lavoro autonomo, subordinato, parasubordinato) idonee a
soddisfare il fabbisogno produttivo e di forza lavoro dellimpresa.

Il divieto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro. Il lavoro temporaneo


La L.1369/1960 aveva introdotto un divieto assoluto di intermediazione ed interposizione nel
rapporto di lavoro, vietando in sostanza tanto la fornitura di manodopera reclutata dallassuntore
interposto e messa al servizio dellimprenditore interponente (somministrazione di lavoro altrui),
quanto lappalto di manodopera utilizzata dallinterponente sotto la direzione dello stesso
appaltatore interposto (pseudo-appalto, differente dallappalto in quanto si fornisce solo una
prestazione di lavoro, senza organizzazione dello stesso e gestione dimpresa a proprio rischio).
In caso di violazione delle norme previste dalla L.1369 erano previste sanzioni penali, a carico
dellimprenditore e dellintermediario, e sanzioni civili, in quanto i prestatori di lavoro venivano
considerati come dipendente dellimprenditore.
La L.1369, inoltre, dettava una nuova disciplina propria degli appalti leciti, distinguendo tra appalti
interni, inerenti il normale ciclo produttivo dellimpresa committente, ed appalti esterni, estranei al
normale ciclo produttivo della stessa. Era prevista ununiformit di trattamento normativo e
retributivo, nel caso di appalto interno, tra i dipendenti dellappaltante e quelli dellappaltatore.
La L.1369, impedendo la somministrazione di manodopera, lasciava lItalia fuori da un quadro
normativo pressoch unico dei Paesi industrializzati, europei e non.
Cos, la L.196/1997 aveva ala fine introdotto anche in Italia il lavoro interinale (o fornitura di
lavoro temporaneo), il quale configurava un rapporto trilaterale in forza del quale unagenzia
intermediatrice (o impresa fornitrice) inviava temporaneamente la forza lavoro, da essa assunta,
presso un terzo (utilizzatore) per effettuare una prestazione lavorativa a favore di questultimo.
Venivano alla luce, quindi, due rapporti distinti: quello di fornitura, intercorrente tra lintermediario
fornitore e limprenditore-utilizzatore, e quello di lavoro, stipulato tra lagenzia fornitrice ed i
prestatori di lavoro. Va sottolineato come i lavoratori, pur essendo dipendenti del fornitore,
obbedivano al potere direttivo e di controllo dellutilizzatore.
La disciplina, per, appariva molto rigida: solo le agenzie autorizzate dal Ministero del lavoro, in
quanto societ di capitali o cooperative con unico scopo sociale la fornitura, potevano ricorrere al
lavoro interinale ed esercitare attivit di fornitura. Inoltre lutilizzatore doveva avvalersi del
lavoro interinale solo per esigenze temporanee, individuate tassativamente dai contratti collettivi
stipulati dai sindacati pi rappresentativi.
La L.1369/1960, tra laltro, non risultava abrogata dalla L.196/1997 e continuava ad operare per il
pseudo appalto.

Somministrazione di lavoro: ipotesi di ricorso alla somministrazione


Il D.Lgs.276/2003, in attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro di cui
alla L.30/2003 (Legge Biagi), ha abrogato definitivamente la L.1369/1960 inerente il divieto di
intermediazione ed interposizione, nonch gli artt.1 al 11 della L.196/1997 in tema di lavoro
interinale, introducendo una nuova disciplina normativa in tema di somministrazione del lavoro.
Essa permette ad agenzie per il lavoro, autorizzate dal Ministero del Lavoro in base a requisiti di
professionalit ed affidabilit e distinte tra agenzie abilitate alla somministrazione a tempo
determinato ed agenzie abilitate alla somministrazione a tempo indeterminato, di esercitare lattivit
di somministrazione.
La somministrazione a tempo determinato, unica ipotesi possibile in caso di pubbliche
amministrazioni, consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e
sostitutivo, anche se riferibili allordinaria attivit dellutilizzatore (art.20 comma 4). Limiti
quantitativi a questo tipo di somministrazione possono essere previsti dai contratti collettivi stipulati
dai sindacati pi rappresentativi.
La somministrazione a tempo indeterminato (art.20 comma 3) consentita nei casi
tassativamente elencati dalla legge, in presenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo ed
organizzativo:
- Per servizi di consulenza/assistenza nel settore informatico;
- Per servizi di custodia, portineria e pulizia;
- Per servizi di trasporto persone, merci e macchine da e per lo stabilimento;
- Per la gestione di parchi, biblioteche, musei, archivi, magazzini;
- Per attivit di consulenza direzionale, ricerca e selezione del personale, gestione dello stesso,
programmazione delle risorse;
- Per attivit di marketing, analisi del mercato;
- Per la gestione di call-center;
- Per lavvio di iniziative imprenditoriali previste dallUnione Europea in zone ad alta
disoccupazione;
- Per costruzioni edilizie in stabilimenti, per installazioni/smontaggio di macchinari ed
impianti, per particolari attivit produttive legate alledilizia e cantieristica navale;
- Altre ipotesi contemplate da contratti collettivi stipulati dai sindacati pi rappresentativi.
La somministrazione, sia essa a tempo determinato o indeterminato, vietata per la sostituzione di
lavoratori in sciopero, per imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi, per
lavoratori adibiti ad unit produttive interessate da licenziamenti collettivi o da intervento della CIG.

Disciplina del contratto di somministrazione


Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta e contenere una serie di
elementi fondamentali, che lagenzia di somministrazione deve comunicare per iscritto al
lavoratore, al momento della stipulazione del contratto o al momento dellinvio presso
lutilizzatore, e sono:
- Gli estremi dellautorizzazione rilasciata al somministratore;
- Il numero dei lavoratori da somministrare;
- Le ragioni che giustificano la somministrazione;
- I rischi per la salute del lavoratore;
- Data di inizio e durata del contratto;
- Mansioni alle quali adibire il lavoratore;
- Luogo, orario e trattamento economico/normativo delle prestazioni lavorative;
- Assunzione da parte del somministratore dellobbligazione del pagamento del trattamento
economico e degli onere previdenziali al lavoratore;
- Assunzione da parte dellutilizzatore dellobbligo di rimborsare al somministratore le
somme di cui sopra;
- Assunzione dellutilizzatore dellobbligo del pagamento diretto al lavoratore, qualora il
somministratore sia inadempiente, salvo il diritto di rivalsa.

Disciplina del contratto e del rapporto di lavoro nella somministrazione di manodopera


Anzitutto dobbiamo specificare che il D.Lgs.276/2003 non disciplina in modo specifico il
contratto di lavoro dei prestatori soggetti a somministrazione, ma gli elementi principali sono
rinvenibili allinterno del decreto.
E previsto, infatti, che la somministrazione possa essere tanto a tempo determinato, ed in tal caso
andr applicata la disciplina del D.Lgs.368/2001 sul lavoro a tempo determinato, quanto a tempo
indeterminato, applicando in questo caso la disciplina generale dei rapporti di lavoro.
Ovviamente le discipline legislative si applicano laddove siano compatibili.
In caso di somministrazione a tempo determinato, per esempio, non si applicano le norme
contenenti il divieto di riassunzione del lavoratore laddove non siano trascorsi 10 o 20 giorni: per il
lavoratore assunto ai fini della somministrazione, infatti, previsto che il contratto possa essere
prorogato con il consenso del prestatore e per iscritto, nei casi stabiliti dai contratti collettivi.
Un altro esempio di disciplina speciale per la somministrazione lo ritroviamo nel caso di assunzione
a tempo indeterminato: qualora i prestatori di lavoro non stiano esercitando la propria attivit presso
alcun utilizzatore, essi dovranno percepire unindennit mensile di disponibilit salvo che, per
giustificato motivo o giusta causa, non operi una risoluzione del contratto. Inoltre nel caso di fine
dei lavori relativi alla somministrazione, non si applicano le norme in materia di procedura di
mobilit, ma quelle previste nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
Per ci che concerne, poi, il rapporto di lavoro previsto che i prestatori di lavoro nel caso di
somministrazione, bench dipendano da unagenzia, operano sotto la direzione ed il controllo
dellutilizzatore, ma non sotto il suo potere disciplinare, anche se questultimo potr esercitarlo
indirettamente, rivolgendosi allagenzia di fornitura.
I prestatori, comunque, hanno diritto allo stesso trattamento retributivo e normativo dei dipendenti
dellutilizzatore, nonch a svolgere le mansioni per cui sono stati assunti, in quanto qualora vengano
assegnati a mansioni superiori, dovranno ricevere, loro cos come lagenzia di somministrazione,
una comunicazione da parte dellutilizzatore, che altrimenti risponder in via esclusiva per le
differenze di retribuzione e per leventuale risarcimento del danno.
Ovviamente il prestatore di lavoro in caso di somministrazione gode anchegli dei diritti sindacali
previsti dallo Statuto dei lavoratori, che potr esercitare presso lutilizzatore. R.s.a. ed r.s.u., inoltre,
devono essere informate del numero dei lavoratori somministrati di cui si avvale lutilizzatore,
nonch delle motivazioni per cui se ne avvale, cos come ogni 12 mesi devono essere informate
degli eventuali contratti di somministrazione conclusi.

Lapparato sanzionatorio
Qualora il contratto di somministrazione non rispetti la forma scritta nullo e si ritiene che il
prestatore sia a tutti gli effetti alle dipendenze dellutilizzatore. Inoltre, la violazione degli altri
requisiti formali da luogo a sanzioni amministrativo-pecuniarie, cui vanno incontro tanto
lutilizzatore, quanto lagenzia di somministrazione.
A carico di questi ultimi, infine, sono previste sanzioni penali nel caso di attivit di
somministrazione illegittima, in quanto non autorizzata, con aggravio se vi sfruttamento minorile.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO DELLINTERA DISCIPLINA
DELLA SOMMINISTRAZIONE:
la L.247/2007 ha abolito il contratto di somministrazione a tempo indeterminato e quindi tutte le
norme in materia contenute nel D.Lgs.276/2003 (e quindi tutta la trattazione del libro di testo). E
stata modificata anche la disciplina della somministrazione a tempo determinato, prevedendo che si
applichi la disciplina del contratto a tempo determinato, laddove compatibile, con lesclusione per
dell apparato sanzionatorio previsto per la violazione delle norme in materia di riassunzioni a
termine, della disciplina in tema di successione di contratti a termine (che ha fissato un limite
temporale massimo di 36 mesi) e del diritto di precedenza del lavoratore sia nelle assunzioni a
tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, sia con riferimento
alle nuove assunzioni a termine nei lavori stagionali.
Inoltre il nuovo Testo Unico in materia di sicurezza sul lavoro ha disposto che tutti gli obblighi di
prevenzione e protezione sono a carico dellutilizzatore.
Va sottolineato, infine, che i lavoratori somministrati devono essere iscritti sia nel Libro unico
dellagenzia di somministrazione, sia in quello dellutilizzatore (solo dati identificativi).
Disciplina degli appalti
Dopo lemanazione del D.Lgs.276/2003, venendo meno la L.1369/1960, anche la disciplina
dellappalto mutata.
Il D.Lgs. entrato nel cuore della disciplina dellappalto stabilendo che il contratto dappalto si
distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione del mezzi necessari da parte
dellappaltatore, che pu anche risultare dallesercizio del potere organizzativo e direttivo nei
confronti dei lavoratori utilizzati nellappalto, nonch per lassunzione, da parte del medesimo
appaltatore, del rischio dimpresa.
Sulla base di questa distinzione, sono da ritenere lecite quelle fattispecie in cui, in relazione alla
particolare natura e modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto, lorganizzazione dei mezzi
da parte dellappaltatore, richiesta dallart.1655 c.c., si risolva nella semplice organizzazione delle
prestazioni dei lavoratori utilizzati.
Vietato, al contrario, rimane lo pseudo-appalto, vera ipotesi di interposizione illecita, che si
configura nel momento in cui la natura e la modalit dellopera o servizio oggetto dellappalto non
giustifichino una tale semplificazione dellorganizzazione della sola manodopera. Nel caso in cui si
configuri una tale situazione, il lavoratore potr richiedere giudizialmente linstaurazione di un
rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ha utilizzato la sua prestazione, al quale andr
notificato il ricorso giudiziale a norma dellart.414 c.p.c.

La responsabilit dellappaltante nei confronti dei dipendenti dellappaltatore e del subappaltatore,


nonch degli enti previdenziali
Venuto meno il principio di uniformit di trattamento, e la conseguente previsione di una
responsabilit solidale tra appaltante ed appaltatore nei confronti dei lavoratori dipendente da
questultimo, il legislatore ha inteso rafforzare la responsabilit degli imprenditori o datori di lavoro
appaltanti nei confronti dei dipendenti dellappaltatore.
Al riguardo importante la c.d. azione di rivalsa (art. 1676 c.c.), in base alla quale i dipendenti
dellappaltatore possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro
dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui
essi propongono la domanda.
Inoltre, a maggiore tutela, il legislatore ha previsto che in caso di appalto di opere o di servizi il
committente imprenditore o datore di lavoro obbligato in solido con lappaltatore a
corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali dovuti

Il comando o distacco. Le societ collegate


Tra le ipotesi nelle quali le parti, nellesercizio dellautonomia negoziale, prevedono condizioni e
modalit flessibili di impiego della forza-lavoro troviamo il comando o distacco del lavoratore da
unazienda allaltra: il dipendente viene comandato dal datore di lavoro a prestare servizio, per un
certo periodo di tempo, presso un terzo. Questultimo soggetto diviene cos il beneficiario della
prestazione di lavoro e pu essere legittimato ad esercitare taluni poteri disciplinari e di controllo
sul prestatore nonch ad adempiere taluni obblighi nei suoi confronti.
Il rapporto di lavoro resta nella titolarit del datore assuntore, nonostante linserimento del
lavoratore nellazienda del beneficiario.
Listituto del comando (o distacco) del lavoratore da unazienda ad unaltra stato per lungo tempo
disciplinato solo dalla giurisprudenza, la quale prevedeva che qualora un datore di lavoro decidesse
di far beneficiare un altro soggetto della prestazione lavorativa di un proprio dipendente, egli
avrebbe dovuto avere un interesse al distacco, in mancanza del quale lo stesso sarebbe stato
considerato come ipotesi di interposizione vietata dalla L.1369/1960.
Il D.Lgs. introduce per la prima volta una definizione di distacco: il distacco si configura quando
un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o pi lavoratori
a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivit lavorativa.
Lart.30 del D.Lgs.276/2003 passa poi a dettare una scarna disciplina del distacco stabilendo che
il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del
lavoratore e poi che esso deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato ove comporti
un mutamento di mansioni. Inoltre, stabilito che il distacco che comporti il trasferimento ad unit
produttiva distante pi di 50 km da quella a cui adibito il lavoratore, solo per comprovate
ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Strettamente connesso al comando o distacco di personale la prestazione di lavoro alle
dipendenze di pi societ collegate.
Secondo lart. 2359 c.c., si considerano controllate
1. le societ in cui unaltra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nellassemblea ordinaria;
2. le societ in cui unaltra societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza
dominante nellassemblea ordinaria;
3. le societ che sono sotto influenza dominante di unaltra societ in virt di vincoli
contrattuali.
Invece sono considerate collegate anche le societ sulle quali unaltra societ esercita uninfluenza
notevole, che si presume esistente quando nellassemblea ordinaria pu essere esercitato almeno un
quinto dei voti, ovvero un decimo se la societ ha azioni quotate in borsa.
In conclusione, merita di essere segnalato che la disciplina della prestazione di lavoro in regime di
distacco stata recentemente integrata dalle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro e tenuta
del libro unico. Si previsto che gli obblighi di prevenzione e protezione gravino sul distaccatario,
mentre sono a carico del distaccante gli obblighi di informazione e formazione del lavoratore sui
rischi connessi allattivit che andr a svolgere.
Nel Libro Unico del distaccante devono risultare a tutti gli effetti i lavoratori comandati, mentre in
quello del distaccatario devono risultare solo a fini indicativi.

Distacco di lavoratori in una prestazione di servizi transnazionale


La crescente diffusione di processi di integrazioni tra imprese e societ collegate a livello
multinazionale ha suggerito lemanazione della Direttiva comunitaria 16/12/1996, n. 96 / 71.
E stata attuata nellordinamento italiano con il D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 72, che volto a
tutelare i lavoratori distaccati temporaneamente in territorio italiano da imprese con sede in altro
Stato sulla base di un contratto di appalto o di fornitura di servizi. In favore di tali lavoratori
sancito un principio di uniformit di trattamento con i lavoratori comparabili operanti nel luogo
del distacco e, nel caso di appalto, con i lavoratori dipendenti dallimpresa appaltante.
In conclusione la disciplina appena descritta presenta le caratteristiche di una normativa
antifraudolenta,volta ad evitare che attraverso listituto del distacco del lavoratore le imprese
possano perseguire lobiettivo di ridurre le tutele economiche e normative per ottenere una
riduzione del costo del lavoro. Con la disciplina antifraudolenta nella L. n. 1369 del 1960 il
legislatore si fondato sulla consolidata tecnica protettiva della parit di trattamento e della
responsabilit solidale.

Sez. C: Il contratto di lavoro a tempo parziale e le altre tipologie contrattuali ad orario


flessibile
La Direttiva comunitaria n.97/81 e il D.Lgs. n.61/2000.
Le modifiche introdotte dal D.Lgs. n.276/2003
Il rapporto di lavoro a tempo parziale (part-time) il tipico esempio di strumento di flessibilit
dellimpiego con riferimento al tempo: esso caratterizzato da un orario di lavoro ridotto rispetto a
quello normalmente previsto, al fine di incentivare loccupazione e fornire una migliore
conciliazione tra tempi di vita e tempi di lavoro.
Della materia si occupata lUE con lemanazione della Direttiva 97/81, alla quale lItalia ha dato
attuazione con il D.Lgs.61/2000, dettando una nuova normativa in tema di lavoro part-time, tesa ad
incentivare la diffusione dello stesso.
In materia poi intervenuto anche il D.Lgs.276/2003, per garantire la diffusione allinterno del
nostro ordinamento dello strumento del part-time, il quale per si applica solo ai privati e non alle
pubbliche amministrazione, alle quali continua ad applicarsi il D.Lgs.61/2000.

Disciplina del rapporto di lavoro a tempo parziale


Il D.Lgs.61/2000 sancisce che nel rapporto di lavoro subordinato lassunzione pu avvenire tanto a
tempo pieno quanto a tempo parziale. Individuiamo, quindi, le rispettive nozioni.
Per tempo pieno si intende lorario normale di lavoro previsto dalla legge o dagli specifici
contratti collettivi; per tempo parziale (part-time) si intende lorario fissato dal contratto
individuale di lavoro, ridotto rispetto allorario normale.
Allinterno della categoria del tempo parziale, ritroviamo poi altre definizioni: per part-time
orizzontale sintende una riduzione del tempo di lavoro, rispetto allorario normale, su scala
giornaliera, mentre per part-time verticale sintende una riduzione del tempo di lavoro su scala
settimanale, mensile o annuale, essendo previsto, allinterno della giornata, un orario normale di
lavoro; per part-time misto, infine, sintende una riduzione dellorario di lavoro data dalla
combinazione tra il part-time orizzontale e quello verticale. Inoltre i contratti collettivi, o addirittura
le r.s.a o r.s.u. aziendali, possono prevedere riduzioni dellorario lavorativo del tutto assestanti.
Il contratto part-time deve rispettare la forma scritta ad probationem, ossia per poter essere
provato in giudizio, e deve contenere lindicazione della durata dellattivit lavorativa e delle
relativa ripartizione dellorario di lavoro. Annualmente, tra laltro, limpresa deve rendere noto
landamento delle assunzioni part-time ai rispettivi sindacati.
Sia la normativa comunitaria, quanto quella italiana, prevedono che sia adottato, nei confronti dei
lavoratori a tempo parziale, il principio di non discriminazione (o uniformit di trattamento)
secondo cui alcuna diversit di trattamento, rispetto ai lavoratori a tempo pieno della stessa
categoria e con le stesse mansioni, deve essere posta in essere nei confronti dei lavoratori part-time,
se non quella inerente la diversa retribuzione e proporzione dei diritti (es.ferie).
Il lavoratore, inoltre, pu optare per il lavoro a tempo parziale, qualora in quel momento lavori a
tempo pieno, o addirittura fare il contrario in alcune ipotesi. In alcun modo, per, il rifiuto del
lavoratore di cambiare da part-time a pieno o viceversa, potr costituire giustificato motivo
soggettivo di licenziamento.
Potr, per, figurare come giustificato motivo oggettivo in caso di importanti esigenze produttive e
organizzative dellimpresa. Qualora un lavoratore accetti di passare dal tempo pieno a quello
parziale, egli dovr convalidare la sua scelta presso la Direzione provinciale del lavoro ed avr un
diritto di precedenza rispetto alle nuove assunzioni, per ci che concerne il ritorno al tempo pieno.

La disciplina del tempo di lavoro; clausole elastiche, lavoro supplementare e straordinario


Abbiamo gi detto che il D.Lgs.276/2003 ha modificato la disciplina del lavoro part-time (almeno
per i privati) rispetto al D.Lgs.61/2000. Una delle modificazioni ha riguardato il lavoro
supplementare e straordinario e le c.d. clausole elastiche.
Per lavoro supplementare sintende il lavoro svolto oltre lorario di lavoro concordato ed entro il
limite del tempo pieno ed esso applicabile solo e solamente al part-time orizzontale (es. lavoro
giornalmente per 4 ore: il lavoro supplementare sar costituito da un numero di ore superiore a 4 e
fino ad 8, che di solito configurano il tempo pieno). Ai contratti collettivi, in caso di lavoro
supplementare, rimesso il compito di stabilire un numero massimo di ore di lavoro supplementare
e lobbligo di corresponsione di una maggiorazione retributiva. In presenza di un contratto
collettivo, non occorre il consenso del lavoratore, che per potr legittimamente rifiutarsi, non
costituendo ci giustificato motivo di licenziamento.
Per lavoro straordinario, invece, sintende il lavoro svolto oltre il normale orario di lavoro
giornaliero, in caso per di part-time verticale o misto, dove abbiamo visto che durante larco della
giornata si lavoro lo stesso numero di ore dei lavoratori a tempo pieno, mentre la riduzione
dellorario avviene su scala settimanale, mensile o annuale.
Inoltre nei contratti di lavoro a tempo parziale, dopo le modifiche apportate dal decreto 276,
possibile apporre specifiche clausole flessibili, che comportino la modificazione unilaterale della
collocazione temporale dellattivit lavorativa (es. lavoravi la mattina, lavorerai la sera), cos come
possibile apporre clausole elastiche, che comportino un aumento della durata della prestazione
lavorativa nel suo insieme a seguito di una scelta da parte del datore di lavoro, che deve
comunicarlo ai prestatori almeno due giorni prima. Laccordo tra le parti sullinserzione di clausole
flessibili e di clausole elastiche deve essere contemplato in un atto scritto, ed il rifiuto di stipulare il
patto non costituisce giustificato motivo di licenziamento.

Normativa incentivante ed apparato sanzionatorio


La normativa in materia di lavoro part-time ha sempre avuto, come obiettivo primario, la
promozione delloccupazione, per realizzare la quale il legislatore ha previsto delle incentivazioni
di carattere economico a favore dei datori di lavoro che vedremo pi avanti.
Altra forma dincentivazione allassunzione part-time da parte delle imprese la ritroviamo
prendendo in considerazione la consistenza dellorganico delle stesse: i lavoratori part-time
vengono computati nel numero complessivo dei dipendenti in relazione allorario svolto rapportato
al tempo pieno e larrotondamento opera per le frazioni di orario eccedenti la somma degli orari
individuati a tempo parziale corrispondente ad unit intere di orario a tempo pieno.
Sotto il profilo previdenziale, inoltre, previsto il riproporzionamento tra tempo lavorato e
contribuzione previdenziale.
Oltre ad un apparato incentivante, inoltre, previsto un sistema sanzionatorio per tutelare il
rapporto di lavoro part-time.
Anzitutto abbiamo detto che la forma scritta del contratto richiesta solo ad probationem, quindi
ai fini della prova giudiziale dellesistenza dello stesso: il legislatore ha sancito che la prova per
testimoni ammessa solo in caso di perdita senza colpa dellatto scritto (art.2725 c.c.), aggiungendo
che, in difetto di tale prova, il lavoratore potr chiedere che venga accertata lesistenza di un
rapporto di lavoro a tempo pieno a partire dal momento in cui il giudice ha accertato che manchi la
prova scritta.
Se manca, poi, lindicazione della durata allinterno del contratto, il giudice potr dichiarare
lesistenza di un rapporto a tempo pieno a partire dalla sentenza. Qualora manchi, invece,
lindicazione della collocazione temporale della prestazione, questa sar determinata dal giudice,
secondo i contratti collettivi o secondo equit.
Inoltre nel caso di violazione del diritto di precedenza del lavoratore part-time nellipotesi di nuove
assunzioni a tempo pieno, egli avr diritto al risarcimento del danno, calcolato tramite la
differenza tra la propria retribuzione e quella che avrebbe conseguito se fosse passato a tempo pieno,
moltiplicata per sei mesi (tale diritto non opera automaticamente, dopo il decreto 276 deve essere
inserito nel contratto individuale).

Specialit del rapporto di lavoro a tempo parziale e ruolo della contrattazione collettiva
Il rapporto di lavoro part-time si configura come un rapporto speciale, volto a rispondere
allesigenza di flessibilit dei datori di lavoro con la forza-lavoro disponibile a lavorare ad orario
ridotto. Si tratta, quindi, di un rapporto che garantisce la crescita occupazionale.
In precedenza un ruolo di riferimento era detenuto dalla contrattazione collettiva, che avrebbe
dovuto, nellinteresse generale, derogare ed integrare la normativa in materia.
Il decreto 276/2003 sembra non avere riconosciuto un tal ruolo allautonomia collettiva, ponendo in
risalto lautonomia individuale.

Il lavoro intermittente
Una forma particolare di contratto a tempo parziale si ha con il lavoro intermittente (o a chiamata),
che pu essere considerato come una particolare declinazione dello schema generale del lavoro a
tempo parziale (si tratta di una combinazione tra part-time e lavoro a tempo determinato.
Esso stato disciplinato ed introdotto dal D.Lgs.276/2003.
Con il contratto di lavoro intermittente il lavoratore mette le proprie energie a disposizione del
datore di lavoro, il quale, qualora ne necessiti, contatta il prestatore per usufruirne, retribuendolo per
il periodo effettivamente lavorato e riconoscendogli unindennit di disponibilit per il periodo di
attesa. Lo svolgimento delle prestazioni quindi discontinuo ed la disciplina collettiva ad
individuare per quali attivit sia consentito il lavoro a chiamata (in assenza si osserva il
R.D.2657/1923, contenente lelenco delle occupazioni che richiedono lavoro discontinuo).
Possono concludere il contratto di lavoro a chiamata solo giovani sotto i 25 anni di et o lavoratori
con pi di 45 anni, anche pensionati. E vietato il ricorso al lavoro intermittente per sostituire
lavoratori in sciopero, o lavoratori licenziati collettivamente o posti in CIG.
Per tale contratto richiesta la forma scritta ad probationem, la quale deve provare una serie di
elementi inerenti il rapporto di lavoro a chiamata, ossia la durata, il luogo, le modalit di
disponibilit del lavoratore e la consecutiva indennit, le modalit di preavviso del prestatore (il
quale deve avvenire almeno un giorno prima), tempi e modalit di pagamento, nonch tutte le
indicazioni previste dalla contrattazione collettiva.
Il prestatore di lavoro intermittente viene computato nellorganico dellimpresa in proporzione
allorario di lavoro svolto nellarco di 6 mesi.
Abbiamo visto come il lavoratore soggetto ad un tal tipo di rapporto debba prestare la propria
disponibilit, affinch il datore di lavoro, qualora ne necessiti, possa avvalersi della sua prestazione.
Legittimo motivo di rifiuto della chiamata la malattia o un evento che renda impossibile la
prestazione, ma in ogni caso si perde lindennit di disponibilit. Qualsiasi altra giustificazione
addotta dal lavoratore pu rappresentare un motivo di risoluzione del contratto.
Nessuna discriminazione deve essere posta in essere nei confronti del lavoratore a chiamata, n
indiretta n diretta, n tanto meno dovuta al particolare contratto di lavoro, in quanto nei periodi di
attivit lavorativa, il prestatore a chiamata ha diritto ad una retribuzione e ad un trattamento
normativo pari a coloro che svolgono le medesime mansioni a tempo pieno. Ovviamente intuibile
che il lavoratore avr diritto ad trattamento retributivo, previdenziale e normativo proporzionati alla
quantit del proprio lavoro, ma sar ugualmente tutelato in caso di malattia, infortunio sul lavoro,
maternit, malattia professionale.
Quindi notiamo come una gran parte del contratto a chiamata sia stabilita non dalle parti, ma dal
solo datore di lavoro, il che potrebbe condurre la Corte costituzionale a pronunciarsi contro la
legittimit di una tale previsione legislativa.
INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: la disciplina del lavoro intermittente
stata abrogata allinterno della L.247/2007, per poi essere ripresa ripristinata del tutto dal
D.L.112/2008. La disciplina rimane, pertanto, immutata.
Il lavoro ripartito
Un altro tipo di contratto a lavoro parziale costituito dal contratto di lavoro ripartito, introdotto
dallart.41 del decreto 276, in forza del quale due lavoratori assumono solidalmente
ladempimento dellobbligazione di lavoro nei confronti del datore. Entrambi rispondono per
lintera obbligazione, concordando autonomamente la ripartizione del lavoro, ma limpossibilit di
uno dei due ricade anche sullaltro e la risoluzione del rapporto causata da uno, si ripercuote anche
sullaltro lavoratore, almeno che il datore di lavoro non chieda al prestatore non colpevole di
assumere su di se lintera obbligazione.
Il contratto deve rispettare la forma scritta per provare una serie di elementi, quali la misura e la
collocazione temporale della prestazione di ogni lavoratore, nonch il trattamento economico e
normativo spettante ad ognuno.

Sez. D: I contratti parasubordinati


Il lavoro a progetto
A partire dagli anni 80 si assistito ad un continuo proliferare delle collaborazioni coordinate e
continuative. Il D.Lgs.276/2003 ha ridisegnato la fattispecie, al fine di differenziare i rapporti di
collaborazione autonoma da quelli che mascherano un lavoro subordinato, ha introdotto una nuova
disciplina inerente il lavoro autonomo coordinato e continuativo a progetto.
Per alcune attivit lavorative, tuttavia, rimane in vigore la figura tradizionale della collaborazione
continuativa e coordinata:
- Rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale;
- Professioni intellettuali per le quali richiesta liscrizione in appositi albi o elenchi;
- Collaborazioni rese da amministratori, sindaci di societ, soggetti che percepiscono la
pensione di vecchiaia;
- Settore della PA, escluso palesemente dallapplicazione dellintero decreto.
Il contratto di lavoro a progetto sembra configurare un sottotipo del contratto dopera previsto
dallart.2222 c.c. Tale contratto, infatti, deve OBBLIGATORIAMENTE prevedere un progetto
specifico, un programma di lavoro o una fase dello stesso, ma mentre per il progetto specifico
potremmo pensare che occorra una particolare professionalit e competenza, il concetto di
programma di lavoro o fase di lavoro potremmo ricondurlo ad una qualsiasi attivit, anche
elementare, per cui non richiesta alcuna particolare preparazione. Il progetto o programma,
comunque, definisce loggetto della prestazione lavorativa, nonch il limite di durata del contratto:
eseguito lo stesso, infatti, il contratto pu ritenersi risolto.
Il contratto deve rispettare la forma scritta ad probationem, proprio per poter provare alcuni degli
elementi fondamentali del rapporto, quali la durata determinata o quanto meno determinabile dettata
dalla realizzazione del progetto o programma. Si tratta comunque di un rapporto parasubordinato, in
quanto bench permanga un autonomia del prestatore nel compimento del programma/progetto/fase
di lavoro, egli rimane pur sempre dipendente dalla necessit del committente, suo datore di lavoro.
E tutelata comunque lattivit inventiva del collaboratore (art. 65), al quale viene riconosciuta la
propriet intellettuale delle invenzioni realizzate in costanza del rapporto.
In caso di impossibilit temporanea della prestazione (art. 66), il prestatore ha diritto ad una
sospensione non retribuita del rapporto in caso di gravidanza, malattia ed infortunio, ma solo in
gravidanza tale sospensione garantita per un periodo di 180 giorni, mentre per malattia o
infortunio non si ha proroga del termine contrattuale, della durata contrattuale, cosicch il contratto
si estingue alla scadenza, ed anzi il committente prima della scadenza del termine se la sospensione
si protrae per oltre 30 giorni o oltre 1/6 della durata contrattuale.
Il contratto, comunque, come abbiamo gi detto, si estingue al momento della realizzazione del
progetto o programma (art.67), anche se consentito il recesso ante tempus per giusta causa o con
preavviso nei casi stabiliti dalla contrattazione collettiva o dalle parti.
Il contratto a progetto un contratto a causa rigida (art.69), in quanto la mancata previsione di uno
specifico progetto o programma o fase di lavoro, da luogo alla conversione in contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato, anche se la conversione non opera automaticamente, ma pu
essere decisa solo e solamente dal giudice, che potr optare anche per altre soluzioni e tipologie
contrattuali.

Il lavoro occasionale
Sono escluse dalla tipologia del contratto a progetto le prestazioni di lavoro occasionali, ossia i
rapporti di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dellanno solare, ovvero non
superiore a 240 ore salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare
sia superiore a 5000 euro.
In caso contrario, ossia in caso di travalicamento dei limiti fissati, si applicano le disposizioni sul
lavoro a progetto.

CAPITOLO XII: Le eccedenze di personale e la tutela delloccupazione


Introduzione: le eccedenze di personale ed i processi di riaggiustamento industriale.
Il fenomeno delleccedenza e della riduzione di personale collegata alla tutela del diritto di lavoro.
Nellambito della disciplina dei rapporti di lavoro e della tutela delloccupazione dobbiamo
prendere in considerazione due interessi coesistenti e talvolta confliggenti allinterno del mercato e
della societ: quello alloccupazione ed al mantenimento del posto di lavoro e quello alla
continuazione dellesecuzione dellattivit economica da parte degli imprenditori.
Nel caso delle eccedenze di personale viene in rilievo la contraddizione tra la disoccupazione come
fenomeno di massa e lesigenza di garantire il miglioramento dei livelli di reddito e di occupazione.
Landamento ciclico delleconomia, la concorrenza con Paesi in cui la manodopera ha un costo
nettamente inferiore e la necessit dei processi di ammodernamento della produzione, delle
tecnologie e dei sistemi organizzativi, spesso conducono ad un eccedenza del personale allinterno
delle imprese e ad una conseguente riduzione dello stesso.
La disciplina delle eccedenze di manodopera dunque una materia cruciale nella quale si
confrontano gli interessi configgenti alloccupazione e lesercizio dellattivit economica: si tratta
di interessi entrambi costituzionalmente rilevanti.
Da osservare che il ruolo centrale svolto dallautonomia collettiva nel governo delle eccedenze
personale. Ma occorre altres sottolineare che gli interessi generali coinvolti hanno richiesto
interventi legislativi.

Levoluzione storica della disciplina delle eccedenze di personale.


Gli interventi legislativi, cui abbiamo accennato nel paragrafo precedente, ha subito unevoluzione
storica allinterno della quale distinguiamo 3 fasi.
- La prima fase inizia con la soppressione del blocco dei licenziamenti e listituzione (1945)
della Cassa integrazione guadagni (CIG) e colloca la previsione dei licenziamenti
collettivi per riduzione di personale nellambito esclusivamente contrattuale della disciplina
interconfederale accanto a quella dei licenziamenti individuali.
In questa fase la CIG assolve alla funzione di evitare che di fronte ad eventi transitori ed
eccezionali il datore di lavoro sia costretto a licenziare e di garantire che i lavoratori possano
conservare sia il posto di lavoro che il reddito.
- Nella seconda fase, successiva alla L. 15 luglio 1966, n. 604, sui licenziamenti individuali,
si pone il problema della delimitazione dellambito di applicazione della disciplina
contrattuale dei licenziamenti collettivi. Nel 1968 la gestione straordinaria della CIG si
sviluppa come strumento di intervento di lunga durata a sostegno del reddito dei lavoratori.
Parallelamente viene elaborata una complessa disciplina a sostegno delloccupazione.
- La terza fase quella aperta dalla L. 23 luglio 1991, n. 223, nella quale si assiste ad una
risistemazione della normativa sullintervento straordinario della Cassa integrazione
guadagni. Inoltre si procede ad una legificazione della materia dei licenziamenti collettivi
e in questo ambito viene introdotto listituto della mobilit collettiva per lavviamento dei
lavoratori eccedenti ad una rioccupazione.
Il passaggio dalla seconda alla terza fase si giustifica con lintento del legislatore di segnare uno
spartiacque rispetto al ventennio precedente, durante il quale fu indotto un potenziamento degli
interventi dello stato sociale.
Occorre sottolineare che proprio il rilievo centrale che la materia in esame acquisisce sul piano del
conflitto sociale non ha consentito una stabilit dellassetto normativo introdotto con la L. n. 223
del 1991, a fronte della perdurante instabilit del quadro economico.
Altro aspetto da sottolineare che il legislatore intervenuto per promuovere la sperimentazione di
nuove specie di ammortizzatori sociali regolate e gestite dalla contrattazione collettiva.
Gi la L. 23 dicembre 1996, n. 662 ha previsto che con decreto del Ministro del lavoro di concerto
con il Ministro del tesoro vengano definite misure sperimentali per il perseguimento di politiche di
sostegno del reddito e delloccupazione. In nuovi settori di intervento, si tende al superamento delle
tradizionali forme di garanzia del reddito di tipo esclusivamente pubblicistico e ad un maggior
coinvolgimento delle parti sociali attraverso la previsione di forme di previdenza volontaria.
Queste esperienze potrebbero rappresentare una nuova fase.

Sez. A: La Cassa integrazione guadagni.


Lintervento ordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGO).
Per sostenere le imprese del settore industriale, in brevi periodi di contrazione dellattivit
produttiva previsto lintervento ordinario della CIG, ossia di sospensioni del lavoro o riduzioni
dellorario lavorativo dovute ad eventi transitori non imputabili al datore o ai prestatori, o a
determinate situazioni temporanee del mercato (cause integrabili), per sostenere il reddito dei
lavoratori coinvolti.
Lintervento finanziato da:
Contributi statali;
Contributi di tutte le imprese;
Contributi dellimpresa coinvolta.
Lammontare del trattamento corrisponde, per i primi sei mesi, all80% della retribuzione, ma
dopo il primo semestre non pu superare un tetto massimo, che comunque viene incrementato
annualmente nella misura dell80% dellaumento dei prezzi di consumo secondo lISTAT.
La procedura per giungere alla CIG prevede la consultazione dei sindacati da parte
dellimprenditore, nel caso in cui si renda necessaria una sospensione del lavoro o una riduzione
dellorario lavorativo: egli deve comunicare alle r.s.a. o, in mancanza, agli organismi provinciali, la
durata prevedibile della contrazione/sospensione del lavoro ed il numero di prestatori coinvolti.
Successivamente allinformazione e consultazione sindacale, vi la fase del procedimento
amministrativo di concessione dellintegrazione salariale: limpresa deve fare richiesta di CIG alla
sede provinciale dellINPS, laddove se non lo facesse sarebbe obbligato a corrispondere egli stesso
la somma pari allimporto di integrazione non percepita.
La durata massima dellintegrazione ordinaria di 3 mesi continuativi, tuttavia prorogabile in casi
eccezionali sino ad un anno. Qualora si tratti di unintegrazione discontinua, non pu comunque
superare il periodo di 12 mesi in un biennio.
Lintervento della CIG stato esteso anche ai settori delledilizia e dellagricoltura, in cui
fronteggia la discontinuit delloccupazione e non le difficolt dellimpresa.

Lintervento straordinario della Cassa integrazione guadagni (CIGS). Le fattispecie causali; le


procedure per la concessione del trattamento; la durata dellintegrazione ed i meccanismi di
rotazione tra i lavoratori.
Lintervento straordinario della CIG, valevole per il settore industriale, assicura la continuit
del reddito e delloccupazione dei lavoratori, attraverso la sospensione dei rapporti di lavoro
che consente di non ricorrere ai licenziamenti collettivi. Se, per, lintervento ordinario mira a
far fronte a situazioni di tipo congiunturale, quello straordinario tende a fronteggiare situazioni di
tipo strutturale, cio di durevole eccedenza di personale.
Lintervento straordinario della CIG finanziato nella medesima maniera dellintervento ordinario
e la disciplina contenuta allinterno della L.164/1975, nonch allinterno della L.223/1991 che
lha ridisegnata, aprendo la terza fase di cui si parlato in precedenza.
Sono cause integrabili in presenza della quali pu essere concessa lintegrazione straordinaria:
- Ipotesi di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale;
- Crisi aziendale di particolare rilevanza sociale in merito alla situazione produttiva del settore
a quella occupazione locale;
- Ipotesi di procedura concorsuale;
- Ipotesi di contratto di solidariet interna.
Nelle prime 2 ipotesi lobiettivo della CIGS quello di permettere allimpresa in difficolt di
continuare ad operare sul mercato senza ricorrere a licenziamenti.
Nella terza ipotesi la CIGS ha il compito di evitare che gli organi incaricati dellamministrazione
ricorrano ai licenziamenti.
Della quarta ipotesi si parler in seguito.
Lintegrazione salariale straordinaria spetta ad operai, impiegati e quadri intermedi con unanzianit
di almeno 90 giorni, ed a quelle imprese che nei 6 mesi precedenti la richiesta di CIGS abbiano
occupato mediamente almeno 15 dipendenti, inclusi apprendisti ed ipotesi di contratto di
formazione e lavoro.

Per quanto riguarda la procedura per la concessione del trattamento dintegrazione straorinaria,
limpresa tenuta ad esperire in via preventiva la procedura di consultazione sindacale con le
RSA, gi descritta per lintervento ordinario della CIG, nelle prime 2 ipotesi di cause integrabili
sopra descritte (ristrutturazionee crisi).
Richiesta di ammissione allintervento in cui si attesti lavvenuta consultazione sindacale e
programma di risanamento vanno, poi, consegnati al Ministro (nelle ipotesi di crisi aziendale) o alla
Direzione provinciale del lavoro (nelle altre ipotesi). La presentazione tardiva da luogo alla
responsabilit dellimprenditore, che dovr corrispondere egli stesso lintegrazione.
Il programma, tra laltro, va approvato dal Ministro del lavoro, previa istruttoria di un apposito
comitato tecnico sulla base di criteri generali fissati dal Comitato Interministeriale di
Programmazione Economica (CIPE) e tocca al Ministro concedere, con decreto, lintervento
straordinario di integrazione salariale.
Lintervento pu durare, in caso di ristrutturazione, riorganizzazione e conversione aziendale, al
massimo 2 anni, salvo che limpresa, previo confronto con le r.s.a. o comunque con le
organizzazione sindacali, non ne chieda una modificazione: il Ministro potr autorizzare massimo 2
proroghe, del periodo di 12 mesi luna, qualora il programma di risanamento presenti delle
difficolt di attuazione.
In caso, invece, di crisi aziendale, lintervento ha una durata massima di 12 mesi, non prorogabile
ed una nuova concessione, per la medesima causa integrabile, pu essere stabilita solo dopo un
periodo pari ai 2/3 di quello relativo alla prima concessione.
Abbiamo accennato a come la CIGS, nella seconda fase, fosse divenuta un surrogato dellindennit
di disoccupazione, potendosi prolungare per periodo indefiniti. La L.223/1991, rispristinando la
funzione originaria della CIGS, ha previsto un periodo massimo di trattamento straordinario pari a
36 mesi in un quinquennio per ogni unit produttiva, al di l della causa di concessione e salvo
proroghe o casi in cui la CIG sia stata concessa in forza di un contratto di solidariet interna,
secondo le condizioni stabilite dal Ministro. Tra laltro dopo il primo trimestre, lerogazione del
trattamento avviene per periodi semestrali, qualora sia stata verificata la regolare attuazione del
programma da parte dellimpresa, che tra laltro non potr chiedere lintervento straordinario per le
unit produttive per cui ha richiesto quello ordinario.
In forza del generale divieto di discriminazione diretta o indiretta dei lavoratori, per quanto
concerne lindividuazione dei lavoratori da collocare in CIGS non deve essere attuata alcuna
discriminazione o distinzione per sesso o per altro motivo. Limpresa, tra laltro, per continuare ad
operare nel mercato, potrebbe non adottare meccanismi di rotazione tra i lavoratori, cos di fatto
sfavorendo quelli collocati in CIGS e favorendo quelli rimasti a lavoro: essa deve indicarne i motivi
allinterno del programma di risanamento, ma il Ministro del lavoro competente a verificarne la
fondatezza e qualora egli ritenga che il meccanismo di rotazione debba operare ugualmente, pu
tentare per 3 mesi di promuovere un accordo tra le parti; in mancanza di un accordo, stabilisce egli
stesso il meccanismo di rotazione da attuare, ed in caso dinottemperanza dellimpresa, previsto
un inasprimento del contributo addizionale per disincentivare il comportamento sfavorito.
I lavoratori collocati in CIGS, inoltre, non possono rifiutarsi di partecipare e frequentare a corsi di
formazione o riqualificazione, in quanto decadrebbero dal trattamento dintegrazione, almeno che la
propria residenza non disti pi di 50km dal luogo del corso o che non sia raggiungibile lo stesso con
mezzi pubblici in 80 minuti.
Lintervento della CIG nelle ipotesi di procedure concorsuali.
Abbiamo detto che anche le imprese sottoposte a procedure concorsuali possono far richiesta di
CIGS nel caso in cui vi sia stata dichiarazione di fallimento, provvedimento di liquidazione coatta
amministrativa, sottoposizione alla procedura di amministrazione straordinaria, ammissione a
concordato preventivo con cessione di beni ed ammesso che NON SIA STATA DISPOSTA O SIA
CESSATA LA CONTINUAZIONE DELLATTIVITA PRODUTTIVA. Se, infatti, lattivit
continua il curatore, il liquidatore o il commissario possono ugualmente far richiesta di CIGS, ma
per cause integrabili diverse ed avendo diritto ad un periodo di trattamento integrativo superiore
rispetto ai 12 mesi previsti in caso di procedure concorsuali (aumentabili a 18 se sussistano
prospettive di continuazione o ripresa dellattivit, tramite anche una cessione a qualsiasi titolo).

I contratti di solidariet interna: nozione e disciplina legislativa.


Il legislatore nel 1984 ha introdotto nel nostro ordinamento il contratto di solidariet interna, e ne
ha promosso la diffusione attraverso la concessione di un sostegno economico finalizzato a
contenere il sacrificio dei lavoratori derivante dalla riduzione dellorario di lavoro.
Larea dellintervento riguarda i lavoratori dipendenti dalle imprese industriali, da quelle
appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione, dalle imprese editoriali.
La legge prevede che, qualora limprenditore abbia stipulato un contratto collettivo aziendale che
stabilisca una riduzione dellorario di lavoro con corrispondente diminuzione della
retribuzione, il Ministero disponga la concessione di un trattamento di integrazione salariale posto
a carico della contabilit dei trattamenti straordinari della CIG.
Lintegrazione, pari al 60% della retribuzione perduta, pu essere corrisposta per un periodo non
superiore a24 mesi, prorogabili fino a 24 mesi. Per i meridionali la proroga di 36 mesi; ai datori di
lavoro un biennio.
La retribuzione perduta va determinata non tenendo conto di aumenti nei 6 mesi antecedenti la
stipulazione del contratto. Al contrario rimane inalterato in caso di aumenti. Il contratto di
solidariet prevede la possibilit di modificare in aumento lorario ridotto ed in questo caso
stabilita una riduzione del trattamento di integrazione salariale.

Lestensione progressiva dellambito di applicazione dellintervento straordinario della CIG.


Nel settore agricolo lintervento della CIG, inizialmente previsto per le sospensioni dovute ad
intemperie stagionali o ad altre cause non imputabili al lavoratore o al datore, stato poi esteso ad
impiegati, operai e quadri occupati con contratto a tempo indeterminato.
Il trattamento straordinario dintegrazione salariale stato inizialmente concepito per le sole
imprese
industriali, mentre in seguito stato esteso a:
imprese industriali destinate alla commercializzazione dei prodotti delle stesse imprese;
imprese appaltatrici di servizi di mensa e ristorazione;
imprese appaltatrici dei servizi di pulizia;
imprese commerciali con pi di 100 addetti;
imprese artigiane con pi di 15 addetti.
Inoltre, lintegrazione salariale straordinaria stata estesa anche ai soci di cooperative di
produzione e lavoro nonch ai lavoratori dipendenti da imprese operanti nel settore
dellinformazione e delleditoria.
La riforma della L. n. 223 del 1991 volta ad utilizzare, in via temporanea ed eccezionale,
lintervento straordinario in ambiti allorigine esclusi dal suo ordinario campo di applicazione al
fine di garantire la stabilit del reddito dei lavoratori.

Gli ammortizzatori sociali in deroga (v. p 415)

CIG e sospensione del rapporto di lavoro: disciplina speciale e principi generali di diritto civile.
Abbiamo avuto modo di precisare, nel corso dei precedenti capitoli, che il contratto di lavoro un
contratto a prestazioni corrispettive, in quanto alla prestazione lavorativa di una parte corrisponde
quella retributiva dellaltra. Abbiamo anche sottolineato come, al di fuori dei casi di oggettiva
impossibilit sopravvenuta della prestazione, limprenditore che rifiuti la prestazione lavorativa,
sospendendo di fatto il lavoro, da considerarsi in mora credendi.
E quindi ipotizzabile che, se dovessimo attenerci alle regole generali, dovremmo osservare che in
molti casi in cui pu essere richiesta la CIG, sia ordinaria che straordinaria, non sussista realmente
unimpossibilit sopravvenuta della prestazione retributiva, ma semplicemente una maggiore
difficolt nelleseguirla, che non attribuisce allimprenditore il potere di sospendere il rapporto
unilateralmente.
La distinzione tra le ipotesi di intervento ordinario e straordinario della Cassa non coincide con
quella tra sospensioni dellattivit lavorativa dovute ad impossibilit sopravvenuta e sospensioni
dipendenti da fatti organizzativi legati ad una scelta imprenditoriale.
Mentre le sospensioni collegate allintervento straordinario non sono riconducibili ad una causa di
impossibilit sopravvenuta della prestazione, nellambito delle sospensioni per le quali pre
visto lintervento ordinario, sono invece ricomprese, accanto alle ipotesi di impossibilit, anche
quelle dovute alla mera difficultas a ricevere la prestazione lavorativa.
Pertanto, allopinione che collega alla semplice sussistenza dei fatti costituenti le cause integrabili il
potere unilaterale di sospensione del rapporto da parte dellimprenditore, pare preferibile quella che
pone a fondamento della sospensione del rapporto di lavoro un accordo, sia pure implicito, tra
imprenditore e lavoratori in grado, anche alla stregua dei principi generali, di produrre un simile
effetto.
Si deve sottolineare come la dottrina e la giurisprudenza si siano orientate nel senso di collegare la
liberazione dellimprenditore dallobbligo retributivo allatto amministrativo di ammissione al
trattamento di integrazione salariale. E da tale atto che deriverebbe la deroga ai principi generali
Con lulteriore conseguenza che limprenditore resterebbe obbligato al pagamento delle retribuzioni.

Sez B: I licenziamenti collettivi


I licenziamenti collettivi per riduzione di personale. La disciplina collettiva e lelaborazione
giurisprudenziale
Nellaccordo del 1947 la disciplina sostanziale dei licenziamenti individuali si fondava sul vincolo
di giustificare il licenziamento. A fronte di tale obbligo, la nozione di licenziamento collettivo
veniva identificata da esigenze di riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro.
Tale caratteristica stata mantenuta anche nei successivi accordi del 21 aprile 1950 e del 5 maggio
1965 che imponevano lobbligo di consultare i sindacati e di esperire un tentativo di conciliazione.
La ragione della differenziazione cos introdotta va ravvisata nella considerazione che anche
lautonomia collettiva riconosceva il diritto alla libert di iniziativa economica tanto da farlo
prevalere sullinteresse dei singoli alla conservazione del posto di lavoro.
Il quadro era destinato a mutare per effetto della L. n. 604 del 1966, con la quale venivano introdotti
limiti al potere di recesso del datore di lavoro. Infatti, il legislatore del 1966 aveva escluso la
materia dei licenziamenti collettivi dalla disciplina di quelli individuali. Di conseguenza non era
corrisposto un accrescimento della tutela dellinteresse collettivo alla conservazione dei livelli
occupazionali.
Per lungo tempo, lassenza di una specifica disciplina legislativa in materia di licenziamenti
collettivi ha cos attribuito alla giurisprudenza il compito di precisare la nozione del licenziamento
collettivo e le forme di tutela al singolo lavoratore. La giurisprudenza era giunta ad alcune
conclusioni, soprattutto affermando il principio secondo cui il giudice non pu valutare il merito
delle scelte tecniche addotte dallimprenditore a giustificazione della riduzione del personale,
giacch esse rientrano nella libert di iniziativa economica garantita dallart. 41, co. 1, Cost.

La funzione suppletiva della giurisprudenza e le sue contraddizioni. La disciplina comunitaria.


La Corte di cassazione, dopo una lunga elaborazione giurisprudenziale, era giunta ad affermare che
losservanza delle procedure di consultazione sindacale c-costituivano essenziale requisito formale
del licenziamento collettivo, in mancanza si trasformava in una somma di licenziamenti individuali
(c.d.licenziamenti individuali plurimi). Analoghe conseguenze dalla mancata sussistenza del
requisito della
riduzione o trasformazione di attivit o lavoro ovvero nel caso in cui mancasse il nesso di causalit
tra la scelta di riduzione e il licenziamento stesso. Viceversa, nel caso in cui non fossero stati
rispettati i criteri di scelta fissati dagli accordi interconfederali, il lavoratore avrebbe avuto diritto
solo ad una tutela risarcitoria per il danno subito.
Pi specificamente, la Corte di cassazione aveva affermato che lelemento fondamentale andava
ravvisato nel motivo, consistente nel ridimensionamento dellazienda (nozione ontologica del
licenziamento collettivo) inteso come ridimensionamento strutturale dellimpresa.
A fronte dei cosiddetti licenziamenti tecnologici (indotti dallintroduzione di tecnologie labour
saving) la Corte ha riconosciuto la configurabilit del licenziamento collettivo. Essa aveva invece
escluso la ricorrenza di un licenziamento collettivo nel caso di licenziamento di tutti i dipendenti
per cessazione totale dellattivit produttiva.
Nel 1991 stata emanata (nellambito della L. 23 luglio 1991, n. 223) una disciplina legale dei
licenziamenti collettivi che ha inteso dare attuazione alla Direttiva del 1975 che non era stata attuata
dallo Stato italiano. Tuttavia la direttiva comunitaria stata modificata altre 2 volte da altre due
direttive, la 92/56 e la 98/59, di cui lo Stato italiano non ha tenuto conto, in quanto la disciplina
interna stata ritenuta sufficiente ad integrare le due direttive successive. La Corte di Giustizia,
comunque, ha richiamato allattenzione dello Stato italiano che la L.223/1991 non contempla il caso
dei datori di lavoro non imprenditori, inclusi invece nella disciplina comunitaria, alche il
legislatore italiano dovuto nuovamente intervenire.

La disciplina delle riduzioni di personale introdotta dalla L. n. 223 del 1991.


La tanto auspicata disciplina sui licenziamenti collettivi arrivata con la L. n. 223/1991,
comprensiva di tutte le situazioni di eccedenza di personale sia di carattere temporaneo che
definitivo.
Essa, oltre a regolare la fattispecie delleccedenza temporanea di personale, tramite la previsione
della CIG, ha regolato anche lipotesi di eccedenza definitiva di personale, distinguendo tra:
- collocamento in mobilit, nel caso in cui leccedenza si manifesti nel corso di un processo di
ristrutturazione o di crisi aziendale per cui sia stato concesso lintervento della CIGS,
- licenziamento collettivo per riduzione del personale, quando la decisione dellimprenditore
prescinde dallintervento o meno della CIGS.
Va detto innanzitutto che la disciplina sul licenziamento collettivo per riduzione del personaleha
una portata generale e riguarda anche le imprese che non rientrano nel campo di applicazione della
CIGS ma che effettuino licenziamenti collettivi.; inoltre, dopo la modifica del 2004, essa si applica
anche ai datori di lavoro non imprenditori.
Inoltre, poich il collocamento di mobilit pu essere attuato da imprese che hanno in corso la
CIGS, implicito il limite di 15 dipendenti ai fini dellapplicabilit dellistituto.
Infine, a dire la verit la disciplina in materia si pu ritenere unitaria, al di l della differenza
terminologica tra le due ipotesi, in quanto il legislatore, nella normativa inerente il licenziamento
collettivo per riduzione del personale, molto spesso rinvia al caso di collocamento in mobilit.
Esiste quindi una regolamentazione unitaria delle riduzioni di personale.

La procedura di collocamento in mobilit.


Abbiamo visto come, in tema di CIGS, sia necessario che il datore di lavoro proponga un piano di
risanamento dellimpresa per poter avere accesso al trattamento integrativo e per evitare il
licenziamento dei lavoratori.
Qualora, nel corso dellattuazione di tale piano, limprenditore si renda conto di non poter evitare in
alcun modo il licenziamento di tutto o di parte del personale, egli deve avviare una procedura di
collocamento in mobilit. Nello specifico la procedura di mobilit prevede che:
- Limprenditore ha lobbligo di informare e comunicare immediatamente ed analiticamente
alle r.s.a. ed i rispettivi sindacati di categoria della situazione di difficolt, indicando i motivi
che determinano leccedenza ed impediscono il ricorso a soluzioni alternative, specificando
il numero di lavoratori interessati e le relative mansioni;
- Copia della comunicazione deve essere inviata alla pubblica autorit, in particolare ai
relativi uffici competenti regionali;
- Le r.s.a. e le associazioni di categoria, entro 7 giorni dal ricevimento della comunicazione,
possono richiedere un esame congiunto della situazione per cercare, insieme allimpresa,
una soluzione che eviti il licenziamento (procedura di consultazione);
- Se entro 45 giorni dalla consultazione non si trovano soluzioni reali al problema, il
responsabile dellUfficio regionale competente, ricevuta comunicazione dellesito
dellincontro, tenta una mediazione tra le parti (sindacati ed impresa) che deve esaurirsi
entro 30 giorni (se i lavoratori interessati sono meno di 10, i termini diventano
rispettivamente di 23 e di 15 giorni).
Va specificato che il legislatore, pur di impedire il licenziamento dei lavoratori, permette alle parti
di concordare anche cambiamenti di mansioni, in deroga allart.2103 c.c., cos come distacchi di pi
lavoratori presso altre imprese, seppur momentanei.
In conclusione, in attuazione degli obblighi comunitari imposti dalla Direttiva n. 92/56 del 26
giugno 1992, il legislatore italiano dovuto intervenire ad integrare la normativa del 1991,
stabilendo la possibilit di ricorrere a veri e propri piani sociali rivolti a facilitare la riqualificazione
e la riconversione dei lavoratori eccedenti.
In conclusione, si deve sottolineare come lobbligo di consultazione sindacale sia indicativo del
rilievo collettivo degli interessi coinvolti nelle eccedenze di personale e come il legislatore abbia
ritenuto che solo promuovendo il confronto tra impresa e soggetti collettivi, possano essere
salvaguardati al meglio gli interessi dei singoli lavoratori.
Inoltre, anche in sede di CIGS previsto questo obbligo si consultazione preventiva.
Siamo, in entrambi i casi, di fronte ad ipotesi di procedimentalizzazione dei poteri dellimprenditore,
ovvero il potere del datore di licenziare limitato ad alcuni vincoli.

Il collocamento in mobilit dei lavoratori eccedenti. Gli aspetti formali del recesso. Le sanzioni per
il licenziamento illegittimo.
Esaurita la procedura di mobilit, anche in assenza di accordo con i sindacati limprenditore pu
procedere al collocamento in mobilit, cio alla risoluzione del rapporto di lavoro dei lavoratori
eccedenti.
Ovviamente il legislatore ha previsto che dei criteri di scelta siano fissati in concerto con i sindacati
pi rappresentativi, ma in assenza di un accordo di tal genere, limprenditore dovr osservare altri
criteri: dovr tener conto dei carichi di famiglia, dellanzianit e delle esigenze tecnico-produttive
ed organizzative dellimpresa. In ogni caso la percentuale di disabili da licenziare dovr equivalere
alla percentuale dei disabili in caso di assunzione; inoltre dovr essere mantenuto il rapporto
percentuale tra manodopera femminile e maschile, tenendo presente sempre le esigenze
dellimpresa. Alcuna discriminazione, diretta o indiretta, potr essere posta in essere nel
collocamento in mobilit.
La comunicazione del licenziamento dovr essere individuale e rispettare la forma scritta,
altrimenti sar inefficace, non producendo alcun effetto. Dovr, inoltre, essere rispettato lobbligo
di preavviso ed una comunicazione con lelenco dei soggetti da licenziare dovr pervenire agli
Uffici regionali competenti, con lindicazione dei criteri di scelta.
La violazione dei criteri di scelta, tra laltro, comporter lannullabilit del licenziamento.
In entrambi i casi (inefficacia e annullabilit) la conseguenza la reintegrazione, a norma
dellart.18 dello Statuto dei lavoratori, nel posto di lavoro. Il licenziamento sar impugnabile entro
il termine di 60 giorni, anche in forma stragiudiziale, a pena di decadenza dal diritto
allimpugnazione. Se uno o pi licenziamenti vengono annullati per violazione dei criteri di scelta,
limprenditore, nel rispetto degli stessi, potr licenziare un numero pari di lavoratori,
comunicandolo semplicemente alle r.s.a.

Il cosiddetto statuto dei lavoratori in mobilit:


a. I lavoratori collocati in mobilit, qualora possano vantare un periodo di anzianit aziendale
di almeno 12 mesi di cui almeno 6 effettivi di lavoro (inclusi i periodi di infortunio, ferie e
festivit), hanno diritto allindennit di mobilit per un periodo di 12 mesi pari al
trattamento dintegrazione salariale goduto prima del licenziamento, elevabile a 24 qualora
il prestatore abbia compiuto 40 anni ed a 36 qualora ne abbia gi compiuti 50. Nei mesi
successivi ai primi 12, comunque, lindennit diviene pari all80% di quella
precedentemente goduta, tuttavia aumentata in base alla rivalutazione annuale dellISTAT.
Lindennit, comunque, non pu essere corrisposta per un periodo superiore a quello di
anzianit aziendale (se per esempio il lavoratore ha unanzianit aziendale di 18 mesi ed ha
compiuto i 40 anni, non potr ricevere lindennit per 24 mesi, ma solo per 18).
Tra laltro se un soggetto ha maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia non ha diritto
alla corresponsione dellindennit di mobilit; stessa cosa nel caso in cui percepisca una
pensione di invalidit, incompatibile con la mobilit, al pari del sussidio di disoccupazione. I
periodi di corresponsione dellindennit di mobilit vengono computati anche ai fini
pensionistici.
Un soggetto, tra laltro, pu chiedere la corresponsione in ununica soluzione, qualora egli
abbia dei fini imprenditoriali. Dovr, per, restituire le somme percepite qualora, nel termine
di 24 mesi, venga assunto e riprenda lattivit lavorativa.
b. I lavoratori collocati in mobilit, ai quali spetta lindennit di mobilit, inoltre, vengono
iscritti in una lista di mobilit, la quale attribuisce loro il diritto di precedenza rispetto alle
nuove assunzioni effettuate dalla stessa azienda nel termine di 6 mesi dal licenziamento.
La legge, inoltre, assicura alle altre imprese degli incentivi economici e contributivi qualora
assumano a tempo indeterminato un lavoratore in mobilit. Medesimi diritti hanno anche
coloro che non percepiscono lindennit di mobilit per mancanza dei requisiti di anzianit
aziendale: essi, di fatto, sono esclusi solo dagli interventi previdenziali a tutela del reddito.
c. La cancellazione dalle liste di mobilit avviene:
- alla scadenza dei periodi massimi per i quali prevista la corresponsione dellindennit
di mobilit, anche per coloro che non ne hanno diritto.
- Ovviamente la cancellazione segue anche alla cessazione dello stato di disoccupazione,
qualora il soggetto venga assunto da qualsivoglia impresa.
- La cancellazione, inoltre, pu avere anche un fine sanzionatorio, qualora il soggetto si
sia rifiutato di prendere parte ad un corso di formazione o abbia rifiutato unofferta
lavorativa professionalmente equivalente e che dai contratti collettivi risulti inquadrarlo
in un livello retributivo solo del 20% inferiore rispetto a quello delle mansioni di
provenienza. Il soggetto pu legittimamente rifiutarsi, senza incorrere nella
cancellazione dalla lista di mobilit, qualora il corso di formazione o lofferta lavorativa
propinatagli si svolgano in un luogo lontano pi di 50 km dalla propria residenza o non
raggiungibile, tramite mezzi pubblici, in 80 minuti.

Il licenziamento collettivo per riduzione di personale: lestensione delle norme sulla procedura,
sullindennit e sulliscrizione nelle liste di mobilit.
Prima di trattare il licenziamento collettivo per riduzione di personale, dobbiamo ricordarci che
limprenditore che rientri nel campo di applicazione della CIGS e per cui ricorra una delle cause che
potrebbero dar luogo allintervento straordinario della CIGS, non obbligatoriamente deve ricorrere
alla stessa, potendo da subito optare per una riduzione del personale, qualora la stessa risulti
definitiva da subito. Dobbiamo, infatti, tener conto della necessit di un programma di risanamento
per poter accedere alla CIGS, che limprenditore non potrebbe mai porre in essere qualora sia
convinto che la riduzione debba essere definitiva, anche se levenienza che egli opti per la riduzione
del personale pu verificarsi anche in costanza della CIGS.
In attuazione, quindi, della normativa comunitaria, il legislatore italiano, allinterno dellart.24 della
L.223/1991, ha disciplinato il licenziamento collettivo per riduzione di personale, stabilendo che:
- Si applichi alle imprese con almeno 15 dipendenti;
- Si applichi in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivit o di lavoro;
- Si applichi ad almeno 5 dipendenti nellarco di 120 giorni in ununica unit produttiva;
- Si applichi a licenziamenti riconducibili tutti alla medesima riduzione o trasformazione;
- Si applichi in caso di cessazione totale e definitiva dellattivit.
Lart. 24, L. n. 223 prevede che si applichino tutte le disposizioni procedurali dettate per il
collocamento in mobilit dei lavoratori. Limprenditore dunque tenuto al rispetto delle procedure
e degli adempimenti amministrativi previsti dallart. 4, oltre che al rispetto dei criteri di scelta, del
preavviso e dei vincoli formali. Comune alle due ipotesi anche il regime dellinefficacia e
dellannullabilit del licenziamento intimato senza losservanza dei requisiti procedurali e formali
con applicazione dellart. 18, L. n. 300, nonch lapplicazione del termine di impugnazione.
Il licenziamento ex art. 24 deve avvenire entro 120 giorni dalla conclusione della procedura di
mobilit.

La legge, tuttavia, nulla prevede in caso di mancanza del nesso di causalit tra licenziamento
collettivo e scelta imprenditoriale di riduzione o trasformazione:
- c chi pensa che il licenziamento collettivo sia soggetto a differente disciplina, in quanto
considerato come somma dei licenziamenti individuali;
- c chi crede che sia invalido per vizio procedurale e che quindi sia invalido e vada applicato
lart.18 dello Statuto dei lavoratori.
Va detto, comunque, che il licenziamento in tal caso presenta unanomalia, anche se non sono
chiare le conseguenze della stessa. Il giudice, comunque, che ravvisi che dei licenziamenti
individuali fondati su una riduzione o trasformazione di attivit o lavoro possano rientrare
nellapplicazione dellart.24, pu statuire che essi siano inefficaci per inosservanza dei vincoli
procedurali, dando cos la possibilit di operare allart.18 dello Statuto.
Qualora, tra laltro, il licenziamento collettivo per riduzione di personale riguardi imprese che
avrebbero potuto beneficiare dellintervento straordinario della CIG, previsto che i lavoratori
licenziati abbiano diritto allindennit di mobilit ed alliscrizione nelle liste di mobilit (senza
indennit per coloro che manchino del requisito di anzianit di 12 mesi). Il diritto alliscrizione
nelle liste di mobilit stato previsto anche per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro non
imprenditori, cos come per quelli che abbiano subito un licenziamento collettivo ai sensi dellart.24
da imprese non soggette alla disciplina della CIGS.

Gli oneri economici posti a carico delle imprese.


Il datore di lavoro che opti per una riduzione del personale e che sia soggetto alla disciplina della
CIGS va incontro ad oneri economici sostanziosi, (c.d. contributo di mobilit). Per ogni lavoratore
licenziato secondo la procedura descritta dallart.4 L.223/1991 (collocamento in mobilit),
limpresa deve corrispondere allINPS, in 30 rate mensili, un contributo pari a 6 volte il trattamento
mensile iniziale di mobilit; deve corrispondere, invece, un contributo pari a 9 volte qualora abbia
eseguito i licenziamenti secondo lart.24 della L.223 (licenziamento collettivo per riduzione di
personale). Quindi, come possiamo notare, viene incentivato il ricorso alla CIGS, proprio per una
maggior tutela dei lavoratori.
Nel caso in cui ci sia stato un accordo sindacale, gli oneri sono ridotti ad una somma pari a 3 volte il
trattamento di mobilit; limprenditore ha diritto ad una riduzione degli oneri anche qualora si sia
attivato per cercare occasioni di lavoro per i lavoratori licenziati. Dalla somma complessiva da
versare allINPS, inoltre, limprenditore pu detrarre lanticipazione (una mensilit del trattamento
massimo di CIGS per ogni lavoratore) versata prima della comunicazione dellattivazione della
procedura di mobilit, che recuperer, tra laltro, qualora rinunci alla mobilit o licenzi meno
persone.
Lart. 5, co. 6, L. n. 223 del 1991 ha previsto un aggravio qualora il collocamento in mobilit
avvenga tra la fine del 12 mese dalla concessione della CIG e la fine del 12 mese successivo al
completamento del programma di risanamento. La ratio della norma di evitare che il costo
dellintervento straordinario si cumuli con quello dellindennit di mobilit, inducendo le imprese a
rendere le eccedenze definitive.

Procedure concorsuali, collocamento in mobilit e licenziamento per riduzione di personale.


Nel caso in cui sia stata avviata una procedura concorsuale, gli organi della procedura (curatore,
liquidatore o commissario) possono optare per diverse scelte, a seconda che sia stata o meno
disposta la cessazione dellattivit.
Se la continuazione dellattivit non possibile, lart.3 della L.223/1991 prevede che essi possano
scegliere di ricorrere al licenziamento collettivo, oppure possono richiedere, laddove sia possibile,
lintervento straordinario della CIG per procedura concorsuale, nel cui ambito attivare il
collocamento in mobilita. Qualora, invece, lesercizio dellattivit continui, essi, operando come un
qualunque imprenditore, possono scegliere la procedura di licenziamento per riduzione del
personale in forza dellart.24 L.223, oppure richiedere lintervento straordinario della CIG, stavolta
utilizzando come causa integratrice la ristrutturazione, riorganizzazione e conversione dellimpresa
o la crisi aziendale, optando per il collocamento in mobilit.
Il legislatore, riconoscendo la particolare situazione di imprese soggette a procedura concorsuale,
esonera le stesse dal contributo di mobilit, oltre a prevedere tempi pi brevi per la consultazione
sindacale.
Dobbiamo sottolineare che, laddove sia attuato un trasferimento dazienda o di parte di essa, il
trasferimento in se stesso non costituisce giustificato motivo di licenziamento, fermo restando il
diritto dellalienante, o anche dellacquirente dopo la cessione, di attuare licenziamenti secondo la
disciplina generale.

Licenziamento collettivo in caso di datori di lavoro privati non imprenditori


Si gi accennato al fatto che lItalia stata condannata dalla Corte di Giustizia per mancato
ottemperamento alle direttive comunitaria, in quanto con la L.223/1991 non aveva incluso nella
disciplina i datori di lavoro NON imprenditori. Ovviamente il legislatore italiano si conformato
alla scelta della Corte nel 2004, integrando la L.223.
Oggi, quindi, la disciplina contenuta nellart.24, inerente il licenziamento collettivo per riduzione
del personale, si applica anche ai datori di lavoro non imprenditori, fermo restando che essi non
debbano corrispondere il contributo di mobilit (e quindi neanche lanticipo in sede durante lavvio
della procedura) e che i propri lavoratori licenziati non abbiano diritto allindennit di mobilit (in
quanto non rientranti nel campo della CIGS), ma solo alliscrizione nelle liste di mobilit con i
diritti che ne conseguono.
Le sanzioni per licenziamento illegittimo sono le medesime previste per gli imprenditori, ossia
inefficacia in taluni casi ed annullabilit in altri, con conseguente tutela reale a favore dei lavoratori
prevista dallart.18 dello Statuto.
Una sola eccezione prevista per le organizzazioni di tendenza (datori di lavoro non imprenditori
che svolgono attivit di natura politica, culturale, sindacale, distruzione o religione, senza fini di
lucro): in caso di inefficacia o annullabilit del licenziamento opera solo e soltanto una tutela
obbligatoria e non reale.
La residua area di operativit della disciplina interconfederale del 1965.
Gli accordi interconfederali applicabili alle imprese con pi di 10 dipendenti, sembrano assicurare
una tutela di tipo procedurale nei casi di licenziamenti derivanti da riduzione o trasformazione di
attivit o di lavoro, collettivi sul piano sindacali ma individuali dal punto di vista legale e non
configurabili come collocamento in mobilit ai sensi dellart. 4.
Sui licenziamenti individuali, spetta alla giurisprudenza determinare le conseguenze da connettere
al mancato rispetto delle procedure di consultazione sindacale con ricorrenza di una ipotesi
dinefficacia del licenziamento.

Gli interventi di carattere transitorio ed eccezionale in materia di mobilit.


I prepensionamenti e la c.d. mobilit lunga.
Cos come per la CIGS, anche in materia di mobilit il legislatore spesso intervenuto a favore dei
lavoratori, attuando una disciplina non presente nella normativa a riguardo.
Per esempio, molto spesso, si concessa la cosiddetta mobilit lunga a favore di quei lavoratori
anziani di difficile ricollocazione allinterno del mercato del lavoro: a loro favore veniva prevista
lindennit di mobilit, per un periodo protratto di tempo, che li accompagnasse fino al compimento
dellet pensionabile.
Tra questi provvedimenti va sottolineata la mobilit lunga, la quale ha svolto in realt la funzione di
surrogato dei c.d. prepensionamenti.
Altrettanto spesso, inoltre, si assistito allestensione, da parte del legislatore, del regime di
mobilit nei confronti di lavoratori licenziati da imprese con meno di 15 dipendenti.

Sez.C: Sostegno ed incentivazione delloccupazione.


I contratti di solidariet esterna ed altre misure aventi caratteristiche e funzioni analoghe.
Il continuo processo di terziarizzazione e le profonde modificazioni del sistema economico ed
industriale, hanno fatto in modo, col passare del tempo, che si creasse una vera e propria crisi
occupazionale, sia per i lavoratori gi occupati, sia per i giovani non ancora occupati.
Il problema occupazionale stato affrontato nella duplice prospettiva della riallocazione della forza-
lavoro e della produzione di una nuova occupazione operando sulla riduzione dellorario di lavoro e
sulla diffusione del part-time.
a) Il legislatore, nel 1984, ha previsto ed incentivato, oltre al c.d. contratto di solidariet interna,
il contratto collettivo aziendale di solidariet c.d. esterna.
Questo contratto collettivo stipulato per promuovere loccupazione, attraverso la creazione
di posti di lavoro. Si tratta di un contratto aziendale che prevede una riduzione dellorario di
lavoro e lassunzione di lavoratori a tempo indeterminato, preferibilmente giovani.
In questa ipotesi il legislatore prevede un incentivo finanziario alle imprese per la
disoccupazione involontaria. Particolari incentivi previdenziali sono previsti in favore dei
dipendenti anziani occupati a tempo pieno che optino per il tempo parziale, qualora il
contratto preveda un incremento delloccupazione in azienda.
b) Il contratto di solidariet esterna stato affiancato, nel 1991, da unulteriore ipotesi di
contratto aziendale finalizzato anche ad evitare i licenziamenti collettivi.
Si al riguardo stabilito che tra unimpresa beneficiaria da pi di 24 mesi dellintervento
straordinario della CIG ed i sindacati possa essere stipulato un contratto collettivo aziendale,
il quale, consenta ai lavoratori di et inferiore di non pi di 60 mesi a quella prevista per la
pensione di vecchiaia e che possano far valere 15 anni di contribuzione, di chiedere la
trasformazione del loro contratto di lavoro da tempo pieno in part-time, con orario di lavoro
non inferiore a 18 ore settimanali.
c) Nel 1994 il legislatore ha, poi, previsto la concessione dincentivi per le imprese che
stipulano contratti di lavoro a tempo parziale e per quelle che sottoscrivano contratti di
solidariet esterna anche con forme di orario di lavoro multiperiodale.
d) Connessi al ricorso a forme di orario ridotto e flessibile ed al part-time, stata
sviluppata la L. n. 196/1997 che non ha tuttavia avuto seguito anche in conseguenza di una
nuova legge attuativa della Direttiva n. 93/104 del 23 novembre 1993.
e) Un altro istituto che per molti anni ha avuto un ruolo importante quello dei lavori
socialmente utili, ovvero attivit che hanno ad oggetto la realizzazione di opere e la
fornitura di servizi di utilit collettiva.
La legge aveva stabilito il principio secondo cui limpiego nei lavori socialmente utili non
determinava linstaurazione di un rapporto di lavoro subordinato e non comportava la
sospensione o la cancellazione dalle liste di collocamento o di mobilit.
Lesperienza concreta non ha soddisfatto le aspettative originarie: si sono manifestate forme
di conflitto tendenti ad ottenere assunzioni in massa dei lavoratori impegnati in lavori
socialmente utili da parte delle amministrazioni pubbliche.
Il legislatore intervenuto nel quadro della riforma del mercato del lavoro introdotta con il
D.Lgs. 23dicembre 1997, n. 469 con il quale sono state conferite alle Regioni ed agli enti
locali le funzioni e i compiti relativi a questa complessa materia. Lart. 45 della L. 17
maggio 1999, n. 144 ha conferito al Governo una delega ad apportare, entro il 28 febbraio
2000, le necessarie modifiche alla predetta normativa.
La delega stata attuata con il D.Lgs. 28 febbraio 2000, n. 81 il quale ha dettato una
graduale abolizione dellistituto: stata soppressa buona parte delle tipologie di lavori
socialmente utili previste dal D.Lgs. n.468 ed stata congelata la posizione dei lavoratori gi
impegnati in lavori socialmente utili.

La promozione delle cooperative di produzione e lavoro a fini di promozione e tutela


delloccupazione. Linserimento e il reinserimento dei lavoratori nel mercato del alvoro.
Sempre nellottica di promuovere loccupazione, il legislatore ha previsto, con la L.49/1985,
lintroduzione delle cooperative di produzione e lavoro, attraverso le quali si attua una mutualit
imprenditoriale tra i lavoratori, molto spesso provenienti da aziende in crisi.
Lobiettivo quello di attenuare le conseguenze negative della crisi occupazionale promuovendo
liniziativa imprenditoriale di lavoratori che si trovino in stato o in pericolo di disoccupazione, ed il
trasferimento dellazienda in crisi agli stessi.
Il problema del reinserimento dei lavoratori allontanati dal mondo produttivo o comunque da lungo
tempo disoccupati, stato oggetto anche di alcuni interventi legislativi diretti a promuovere
loccupazione mediante vere e proprie riserve di posti.
Altri interventi hanno riguardato incentivi economici per le imprese che assumono lavoratori
disoccupati o collocati in CIGS: gli incentivi consistono in aiuti economici, in sgravi fiscali o
contributivi, o in erogazioni una tantum.
Anche il D.Lgs.276/2003 che ha riformato il mercato del lavoro intervenuto in materia,
prevedendo che le agenzie di somministrazione possano prevedere piani individuali dinserimento o
reinserimento di lavoratori svantaggiati nel mercato del lavoro, e che venga meno, in tali casi, il
principio di parit di trattamento tra lavoratori somministrati e lavoratori dipendenti dallutilizzatore,
potendo questultimo attuare una diversa disciplina retributiva. Il soggetto che gode di unindennit
di disoccupazione, decade da tale diritto qualora rifiuti unofferta in tal senso.

Forme negoziali di sostegno al lavoro: contratto di reinserimento; lavoro occasionale di tipo


accessorio; contratto di inserimento
Per favorire ulteriormente loccupazione, il legislatore del 1991 e del 2003 ha previsto altri tipi di
rapporto di lavoro:
1. Contratto di reinserimento, introdotto dalla L.223/1991, destinato a lavoratori che
fruiscano da almeno 12 mesi del trattamento speciale di disoccupazione (poi venuto meno) o
della CIGS. Essi possono essere assunti con tale contratto da imprese che nellanno
precedente non abbiano dato luogo a licenziamenti e che non abbiano, al momento
dellassunzione, in corso una CIG.
Il contratto deve rispettare la forma scritta ed essere inviato, in copia, allINPS ed alla
Direzione provinciale del lavoro. Infine, i datori di lavoro che danno luogo a tale rapporto
ricevono delle agevolazione contributive.
2. Lavoro occasionale di tipo accessorio, introdotto dal D.Lgs.276/2003, destinato a
categorie di soggetti a rischio di esclusione sociale o non ancora entrati nel mondo del
lavoro o in procinto di uscirne, come dice la stessa disciplina. Si tratta di casalinghe,
disoccupati da oltre un anno (che non perdono tale status), studenti, pensionati, disabili e
soggetti in comunit di recupero, lavoratori extracomunitari che abbiano perso il lavoro da
almeno 6 mesi.
Essi potranno svolgere prestazioni di tipo accessorio qualora comunichino la propria
disponibilit ai servizi per limpiego, che rilascer loro una tessera magnetica che attesti la
loro condizione. Potranno svolgere attivit meramente occasionali (insegnamento privato,
pulizia e manutenzione di edifici e monumenti, lavoretti in impresa familiare, piccoli lavori
domestici e cose del genere). Il soggetto potr soddisfare le esigenze di qualsiasi
committente, purch non riceva da ognuno di essi compensi superiori a 5000 euro.
Sembra configurarsi, quindi, una fattispecie di lavoro autonomo. Il pagamento dagli
utilizzatori/committenti ai soggetti esercenti lavoro accessorio dovr avvenire tramite
specifici buoni, che il committente acquister presso le rivendite autorizzate e che il
lavoratore tramuter in denaro presso il concessionario. I buoni sono esenti da imposizione
fiscale, ma grava sul concessionario lobbligo di versamento contributivo allINPS ed
allINAIL, una volta trattenute le proprie competenze.

INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO: da segnalare che con specifico


riguardo alle attivit agricole non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro autonomo o
subordinato le prestazioni svolte, da parenti e affini sino al quarto grado, in modo meramente
occasionale o ricorrente di breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza
corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori.
Concludendo, va precisato come lapplicazione di questo istituto sia ancora in fase sperimentale
perch la sua diffusione dipende in buona parte dalla costituzione di una rete informativa tra i
diversi soggetti coinvolti nella gestione del sistema. In ogni caso utile distinguere tra il lavoro
accessorio reso nei confronti delle famiglie e quello reso nei confronti delle imprese. Questultimo,
infatti, presenta maggiori rischi di utilizzazione fraudolenta ed a tal fine sono stati individuati
particolari limiti procedurali in sede di applicazione della normativa. Per tutti coloro che vogliano
utilizzare il lavoro accessorio necessaria la registrazione anagrafica presso lINPS, ma solo per i
lavori in agricoltura e nei settori del commercio, turismo e servizi sono necessarie alcune
comunicazioni: le indicazioni anagrafiche relative al lavoratore e al periodo di svolgimento
dellattivit occasionale, sono immesse telematicamente ed necessaria la comunicazione
preventiva allINAIL.
3. Contratto di inserimento, anchesso introdotto dal D.Lgs 276/2003, con finalit formative,
di cui abbiamo gi parlato.

Gli incentivi alloccupazione. Il sostegno allautoimprenditorialit ed allautoimpiego.


Gli strumenti fin qui esaminati sono collegati a sostenere il reinserimento nel mondo del lavoro dei
soggetti espulsi dai processi produttivi.
Su un piano diverso si muovono gli interventi diretti a fronteggiare la disoccupazione attraverso la
promozione delliniziativa imprenditoriale e dellautoimpiego dei lavoratori.
La L. n. 215/1992 promuove leguaglianza sostanziale e le pari opportunit tra i sessi nellattivit
economica e imprenditoriale. A tal fine la legge ha istituito un fondo nazionale per lo sviluppo
dellimprenditoria femminile.
Sembra, dunque, che si debba riconfermare la possibilit di un controllo giudiziario sulleffettiva
sussistenza di questo requisito ed il controllo del giudice deve ritenersi estendibile al nesso di
causalit tra la scelta imprenditoriale ed il singolo licenziamento, anche in considerazione
dellesplicita previsione secondo la quale i licenziamenti devono essere tutti riconducibili alla
medesima riduzione o trasformazione.

INTEGRAZIONE APPENDICE DI AGGIORNAMENTO DELLINTERA SEZIONE C:


abbiamo gi accennato a come gli ammortizzatori sociali siano spesso intervenuti, date le continue
crisi di molti settori sia a livello nazionale che territoriale, al di fuori del proprio campo di
applicazione ed a favore di imprese che non hanno mai contribuito finanziariamente a questo
sistema previdenziale. E per tal motivo che spesso si parlato di ammortizzatori sociali in deroga.
Nellanno 2009, a causa della crisi mondiale che assale anche lo Stato italiano, stata riconosciuta
al Ministro del lavoro, di concerto con il Ministro delleconomia e delle finanze, la facolt di
concedere e prorogare trattamenti di cassa integrazione guadagni, mobilit e disoccupazione
speciale, con riferimento a particolari settori produttivi o a particolari aree geografiche, sulla base di
specifici accordi governativi e per un periodo massimo di 12 mesi. Ai lavoratori non rientranti
nellambito della CIGS, poi, stata riconosciuta lindennit di disoccupazione ordinaria, a
condizione che il 20% di tale indennit sia corrisposto dagli enti bilaterali istituiti dalla
contrattazione collettiva.
Infine, sperimentalmente per il biennio 2009-2011, anche ai lavoratori coordinati e continuativi, se
in regime di monocommittenza e solo in caso di fine lavoro, stata riconosciuta unindennit pari al
10% del reddito percepito nellanno precedente.
Ovviamente, nel caso di ammortizzatori in deroga, il lavoratore deve sottoscrivere una
dichiarazione di immediata disponibilit al lavoro o ad un percorso di riqualificazione professionale.