Consideraciones en relacin al delito de abuso sexual en persona menor de catorce

aos y cuestionamientos en cuanto a las distintas agravantes aplicables

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Talca, RIT 119-2013, 14 de
Agosto 2013)
Carolina Cceres Zamorano
Egresada de Derecho Universidad de Talca
ccaceresza@hotmail.com

Gabriela Carrin Gmez

Estudiante de Derecho Universidad de Talca
gcarriongo@gmail.com

Objeto jurdico penal

El presente comentario versa sobre la sentencia del Tribunal oral en lo Penal de Talca, RIT
119-2013 del 14 de Agosto de 2013, sobre absolucin de abuso sexual agravado y condena
por abuso sexual en persona menor de catorce aos.
El conflicto est dirigido en primer lugar, a establecer la calificacin jurdica del delito
propuesto, determinando por un lado si corresponde al delito de abuso sexual agravado
previsto y sancionado en el art. 365 bis N2, o si por otro, estamos en presencia del delito
de abuso sexual en persona menor de catorce aos. El segundo punto, es examinar si se
debe considerar la agravante especial de cuidado y proteccin que tendra el imputado
respecto a la vctima previsto y sancionado en el art. 368 del Cdigo Penal. Finalmente, la
tercera cuestin a determinar, es si se trata efectivamente de un delito continuado o si, por
su parte, se tratara de un delito reiterado.
Comentario a la sentencia
Los hechos acreditados se encuentran estipulados en el considerando quinto de la sentencia
en anlisis:

En este contexto, en das no precisados, entre los meses de enero a agosto del ao 2012,
el acusado E C, aprovech las ocasiones que su conviviente no estaba en el domicilio, para
efectuarle tocaciones a la menor R V, en sus pechos, vagina y zona gltea, directamente o
sobre sus vestimentas, con las manos y con su pene; adems, le introdujo uno de los dedos
de su mano, en la vagina de la referida menor; estando l desnudo en algunas
oportunidades.

El Tribunal oral en lo Penal condena por abuso sexual en persona menor de 14 aos,
considerndolo no como delito reiterado sino como un solo hecho punible, delito
continuado.
En cuanto a la imputacin de abuso sexual agravado, esto por la introduccin de un dedo en
la vagina de la vctima, el Tribunal estima el considerando sexto que el dedo de una
persona no puede ser calificado como objeto en los trminos que lo seala el tipo penal,
por ser una parte del cuerpo humano, apartndose del sentido natural y obvio de la
expresin. Por lo que no cabe en la expresin objeto de cualquier ndole que contempla
la norma, utilizar la analoga in malam partem, por lo que se absuelve al acusado del delito
imputado. En cuanto a la agravante especial del cuidado y proteccin que tendra el
imputado respecto a la vctima, esto es desechado por el Tribunal, ya que sta relacin no
fue acreditada en el juicio. Sin perjuicio de lo anterior, existe un voto de minora a este
respecto.
A continuacin, realizaremos un examen acabado en cuanto a si considerar el delito como
abuso sexual agravado previsto en el artculo 365 bis N2 del Cdigo Penal, o si bien,
correspondera al delito de abuso sexual en persona menor de catorce aos.

En cuanto al anlisis que hace el sentenciador respecto del modo de comisin del delito,
esto es, a travs de la introduccin de los dedos del sujeto activo en la vagina de la vctima,
es preciso sealar que no es un tema pasivo dentro de la doctrina y jurisprudencia nacional.
En el caso en comento el tribunal determina que la expresin introduccin de objetos de
cualquier ndole no es comprensiva de las partes del cuerpo humano distintas a la del
pene, toda vez que el dedo de una persona no puede ser calificado como un objeto en los
trminos sealados en el artculo 365 bis N2 del Cdigo Penal por ser parte del cuerpo
humano, y por ende, de un ser vivo, apartndose del sentido natural y obvio de dicha
expresin ( considerando sexto). Sumado a esto, en el mismo considerando el juzgador
seala a falta de norma expresa, no cabe en virtud de la expresin amplia de objeto de
cualquier ndole, que contempla la norma en mencin, utilizar la analoga in malam
partem, por lo que procede absolver al enjuiciado respecto de tal acpite de la acusacin.

Este punto en particular ha sido ampliamente discutido en la doctrina y contradictoriamente

resuelto por la jurisprudencia. En primer lugar, debemos sealar que el artculo 365 Bis de
nuestro Cdigo Penal es fruto de una discusin legislativa que procedi a modificarlo en
virtud de la Ley N19.9171, provocando, entre otras modificaciones, las modalidades
comisivas contempladas en el artculo en comento. Sin duda alguna, el artculo vena en
subsanar la gran cantidad de abusos sexuales cometidos en contra de menores de edad, por
lo que su redaccin tenda a resolver un conflicto social a travs del principio de legalidad
como fin del Derecho Penal, esto es, la subsuncin de una conducta en una norma con el
objeto de otorgar a su vulneracin una consecuencia punitiva a aplicar por el juez en los
casos que se pongan bajo su conocimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, ya desde la discusin parlamentaria surgieron dudas respecto a

los alcances de la redaccin normativa; en particular, a la modalidad de comisin mediante
la introduccin de objetos de cualquier ndole contenida en el artculo 365 Bis N2 del
cuerpo legal ya citado. En este sentido, es preciso mencionar que en la discusin sobre la
figura penal del artculo 365 Bis desarrollada en la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado se dej constancia de que el concepto de introduccin
de objetos de cualquier ndole, en los conductos vaginales o anales es comprensivo de la
utilizacin de animales para este efecto, as como cualquier parte del cuerpo humano,

1
Ley N19.917, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2014.
distinto del rgano sexual masculino, como por ejemplo, una mano2. Sin embargo, lo
anterior no fue suficiente para dar por integrado dentro del concepto objeto el rgano
sexual masculino, tal como lo han demostrado diversos fallos nacionales3.

Por otro lado, ha surgido tambin la discusin sobre la legalidad de la interpretacin del
concepto objeto como comprensivo del cuerpo humano; as por ejemplo, FERNNDEZ
CRUZ4 sita el conflicto del artculo 365 Bis del Cdigo Penal como un problema de
legalidad penal en la fase de interpretacin, es decir, debemos ubicar este problema en el
seno de los lmites del denominado mandato lex stricta5; lo anterior debido a que es la
legalidad de la norma, en su faceta de lex certa la que obliga al legislador a definir de forma
clara y comprensible los elementos integrantes en el tipo penal; pero es la faceta de lex
stricta la que supone la sumisin por parte del juez a la hora de interpretar y aplicar estos
tipos penales; por lo que una interpretacin que sobrepase la figura penal impuesta por el
legislador corre el riesgo de atentar en contra del imputado y de constituir, as, una analoga
in malam partem, prohibida en el ordenamiento jurdico nacional.

Respecto de la argumentacin antes citada, que coincide con el razonamiento del Tribunal,
creemos que ciertamente el mandato de taxatividad irriga todo el ordenamiento jurdico
penal como corolario del principio de legalidad, por lo que exige como cuestin principal
que el legislador exprese en forma clara los contenidos de la punibilidad a travs de los
tipos penales que crea, entregando pautas certeras al juez sobre la aplicacin y extensin
del ncleo esencial de la conducta; sin embargo, si el sentido de las expresiones utilizadas
por el legislador no es claro no slo para el observador medio, externo al proceso
legislativo, sino tambin para el contexto actual en el que se desenvuelve la norma 6-, no
queda ms al juez que realizar una interpretacin que permita otorgarle significado y
sentido a la norma en disputa, para su correcta aplicacin en el caso concreto. As, uno de
los criterios comnmente utilizado por la jurisprudencia es el del sentido natural y obvio
de las palabras esgrimidas para la descripcin del tipo penal; tal y como lo invoca la
sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Rol 2225-2008 de
29 de diciembre de 2008, donde se argumenta que la palabra objeto se debe entender en su
sentido natural y obvio, dando la definicin del Diccionario de la Real Academia

2
Boletn N2906, 1 Sesin de la 350 Legislatura Extraordinaria, pg.39; en: Revista Jurdica del Ministerio
Pblico N48. Pinto Basaure, Ingacio, Comentario acerca de la investigacin y sentencia recada en causa
sobre delitos de abuso sexual del art. 366 Bis y abuso sexual agravado.
3
A modo de ejemplo, vase la sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 13 de junio de 2006, causa
Rol 124-2006; Corte de Apelaciones de Temuco de 14 de Octubre de 2008, causa Rol 967-2008; Corte de
Apelaciones de La Serena de 19 de abril de 2010, causa Rol 68-2010.
4
FERNNDEZ, Jos Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal: Una
racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introduccin de dedos y otras partes del cuerpo Volumen N2, Ao 2013, Revista Ius et Praxis.
5
FERNNDEZ, Jos. cit., pg. 113
6
Segn el principio de correlacin con la realidad en el Derecho Penal, la norma penal debe responder al
conflicto social que se crea con el consenso social en torno a penalizar una determinada conducta que atenta
contra los bienes jurdicos que una determinada comunidad se propone proteger. As, la interpretacin de una
norma no solo debe estar orientada a la pureza de las ideas, sino tambin a la eficacia prctica de la norma en
la defensa de los bienes jurdicos que existen detrs de ellas; impidiendo as la completa taxatividad de las
normas penales o su aplicacin restrictiva en todos los supuestos fcticos.
Espaola7, y trayendo a colacin la voluntad legislatoria de la discusin parlamentaria para
determinar la extensin de la interpretacin de la frase introduccin de un objeto de
cualquier ndole, como consecuencia de la obscuridad del concepto, en los trminos del
artculo 19 del Cdigo Civil, lo que lo lleva a concluir que de esta manera, existiendo un
antecedente preciso acerca del alcance del concepto objeto, no cabe sino finalizar la tarea
de interpretacin de la ley concluyendo por mandato expreso del legislador- que el
vocablo antes sealado y que es utilizado en el artculo 365 Bis del Cdigo Penal, incluye
los miembros corporales humanos8.

Sin perjuicio de lo anterior, autores como POLITOFF, MATUS Y RAMREZ9 rechazan la

inclusin de las cosas animadas en el vocablo objeto, pues constituira una interpretacin
extensiva que, en opinin de estos autores denigra la esencia del ser humano como sujeto
distinguible a todo nivel de cosas en el mundo, adems de significar una ampliacin
desmesurada del tipo10, lo que, claramente, atentara contra el principio de legalidad en
materia penal. Una idea parecida ha seguido la Corte de Apelaciones de Concepcin, en
causa Rol 631-2009 de fecha 28 de diciembre de 2009, donde resuelve que es cierto que
en la discusin de la Ley N19.927 se seal que en el concepto objetos de cualquier
ndole se incluiran las partes del cuerpo humano distintas al rgano sexual masculino,
empero tambin lo es que esto no fluye del texto legal y de aceptarse dicha posicin se
estara validando una suerte de interpretacin laxa o extensiva de una norma de contenido
penal, lo que evidentemente se opone al criterio restrictivo y de ltima ratio que debe
presidir la hermenutica de todo enunciado normativo de carcter punitivo ().

En este sentido, es FERNNDEZ CRUZ quin se hace cargo de este argumento, sealando
que una interpretacin extensiva o analgica que vaya ms all del sentido literal posible
de un trmino en el lenguaje comn, solo sera admisible si se tratara de una interpretacin
autntica de la propia ley, donde se utiliza un concepto con un significado ampliatorio que
desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual. As sucede por ejemplo con la
definicin legal de fuerza en las cosas en el robo, que incluye supuestos, como el
escalamiento, que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal11.

Analizada someramente esta posicin doctrinal, podemos ya resolver si la introduccin de

alguna parte del cuerpo de una persona distinta del pene est dentro de lo que el sentido
literal posible del lenguaje corriente considera como objetos de cualquier ndole o como
parte de un animal. Y la respuesta debe ser negativa. Los conceptos objeto y animal no
solo no caben en el citado sentido literal sino que estamos ante antnimos de un ser

7
Todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad por parte del sujeto, incluido este mismo.
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodcimo a.2).
8
Sentencia de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol 2225-2008 de 29 de diciembre de
2008, Considerando duodcimo a.2)..
9
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de Derecho Penal, Parte
Especial, 2da Edicin., Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2011
10
POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, cit., pg.270-271
11
FERNNDEZ, Jos, Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal: Una
racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la
introduccin de dedos y otras partes del cuerpo cit. nota, pp. 17-18.
humano, a saber, podemos definir a un ser humano por exclusin de los conceptos de
objeto y animal.

A nuestro juicio, creemos que el elemento ms destacable para catalogar el concepto

objeto como comprensivo de las partes del cuerpo humano, son los lmites a los que debe
sujetarse toda interpretacin de una norma penal, toda vez que el juez, a la hora de
interpretar un tipo penal en un caso concreto debe evitar la generalizacin de la norma, de
manera tal que no termine comprendiendo conductas que no se encuentran expresamente
mencionadas en su ncleo esencial, produciendo as, una excesiva amplitud del tipo penal
que termine por quebrantar los principios de fragmentariedad y legalidad del Derecho
Penal, que conlleven una penalizacin de conductas que no se encuentran descritas como
consecuencia de un proceso legislativo legitimado.

Habindose explicado someramente el tenor de las discusiones doctrinarias que se

presentan en torno al tema, cabe entregar pautas de solucin para una adecuada
comprensin del tipo penal comprendido en el artculo 365 Bis de nuestro Cdigo Penal.
As, uno de los primeros criterios que podemos utilizar para determinar el significado de la
disposicin contenida en el N2 del artculo en comento es la limitacin negativa de las
conductas que pueden acceder al tipo penal comprendida en el artculo 366 ter, esto es,
actos de significacin sexual y de relevancia. Lo importante a destacar del concepto es
que la significacin sexual del acto ejecutado viene dada por el involucramiento que se
hace de una persona en circunstancias de que la conducta del agresor active los
componentes sexuales de la personalidad del agredido en un ambiente sexual, esto es,
aquel en que la sexualidad cobra una inusitada relevancia, convirtindose en un factor
preponderante de la realidad inmediata de la persona, sea que esta lo perciba as o no. Sin
embargo, no es el nico de los requisitos que establece el artculo 366 ter; tambin se exige
una relevancia en el comportamiento ejecutado; que le otorgue una entidad mnima
suficiente para menoscabar efectivamente el bien jurdico protegido. As, solo los actos
ejecutados por cualquier objeto que contengan estas caractersticas, estarn comprendidos
dentro del artculo 365 Bis y, por lo tanto, podrn entrar dentro de la distincin de si el
medio comisivo utilizado cabe dentro del concepto de objeto o no.

El segundo de los criterios dice relacin con la identificacin del bien jurdico protegido
por este artculo. En este sentido, todas aquellas conductas que lesionen la libertad,
integridad e indemnidad sexual de la vctima sern tambin objeto de estudio en torno al
medio comisivo.

El tercer y ltimo de los criterios es el que se aplica ya directamente en un juicio directo en

relacin con la adecuacin del medio con el trmino introduccin de un objeto de
cualquier ndole y es la interpretacin a realizar por el juez sobre el caso concreto en base
al principio de autonoma. En este sentido, es importante hacer la distincin entre la
interpretacin que se encontrara permitida por el juez y la analoga in malam partem,
derechamente prohibida por el ordenamiento jurdico. La interpretacin a la que el juez
debe acceder no puede alejarse del bien jurdico protegido descrito anteriormente ni del
ncleo esencial de la conducta; esto es, de aquellos comportamientos tendientes a vulnerar
la indemnidad sexual de un menor de 14 aos realizados de manera reiterada y con una
significacin sexual. La subsuncin a la norma que la interpretacin hecha por el juez
permita a un caso concreto no puede extender el tipo penal a conductas que no cumplan con
los requisitos impuestos por estos criterios; as por ejemplo, es permisible una
interpretacin que se realice del texto legal en relacin a su sentido natural y obvio,
siempre y cuando no se extienda la tipificacin a otras conductas valorativamente
similares a la sealada en el artculo 365 Bis en comento. Por lo tanto, entender que la
introduccin de los dedos del sujeto activo en la vctima se encuentran comprendidos
dentro del concepto introduccin de un objeto de cualquier ndole significara ampliar el
mbito de penalidad de la norma a supuestos que, si bien tienden a vulnerar la indemnidad
sexual de un menor de 14 aos, no responden al significado que el sentido natural y obvio
entrega al concepto de objeto; esto es, un medio material inanimado susceptible de ser
controlado y percibido por el hombre. Ampliar esta concepcin al dedo del sujeto
significara que estamos otorgndole a este la calidad de un medio inanimado de comisin
del delito, sin perjuicio de que no podamos analizar el dedo como un elemento ajeno a la
mano, raz de la cual nace, y que est ineludiblemente arraigada al cuerpo del sujeto,
considerado, en su totalidad, como un ser viviente.

El segundo tema objeto de anlisis, es en relacin a la agravante especial de cuidado y

proteccin que tendra el imputado respecto de la vctima, ya que se estableci en la
sentencia por la mayora de los jueces, que no concurre en la especie la regla de penalidad
contemplada en el artculo 368 del Cdigo Punitivo, por cuanto no se acredit que el
acusado tuviese alguna de las calidades a que se hace referencia en dicha norma, puesto que
si bien la menor viva en el domicilio del acusado, su cuidado y proteccin estaban a cargo
de su madre, y slo espordicamente quedaba en forma temporal como adulto responsable
en el hogar. Sin embargo, existe un voto en contra de la magistrado Jeannete Valds, quien
consider que el acusado efectivamente era el encargado de la custodia de los hijos.
No concordamos con la lnea argumental del voto de mayora, especialmente por el criterio
expuesto sobre la agravante del artculo 368 del Cdigo Penal. Como se manifiesta
claramente en su texto, no basta que el autor est investido de alguna de las cualidades que
la norma menciona, sino que ser preciso que el sujeto pasivo se halle efectivamente sujeto
a la autoridad que aquellas confieren12. De acuerdo a lo sealado, el imputado bajo las
iniciales EVEC, en calidad de conviviente de la madre de la menor TCRV, es el encargado
de solventar las necesidades de todo el grupo familiar, situacin de carcter permanente,
que le da el carcter de jefe de familia, teniendo una posicin de superioridad respecto de la
vctima de ste delito, especialmente cuando quedaban a solas. Por otra parte, en la
sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, se da lugar a la tesis
sealada, hiptesis en que slo bast para configurarse la agravante, que el delito fuera
cometido por el cnyuge de la ta de la menor, ocurriendo durante slo una noche que
estuvo a su cuidado. Estim el tribunal que la agravante del artculo 368 del Cdigo Penal

12
RODRGUEZ, Luis. Criterios de agravacin de la pena en los delitos de produccin, difusin y
almacenamiento de pornografa infantil. Revista de derecho de Valdivia, Volumen 26, Ao 2013.
se satisface por el slo hecho de estar a cargo de la vctima, no requiriendo la tutora o
cuidado legal. 13
En relacin a lo sealado, la historia de la ley 19.917 da cuenta de la situacin de
dependencia en que se encuentra el sujeto pasivo respecto del activo en los delitos de abuso
sexual y violacin, donde en el 71% la comisin del delito es llevada a cabo por alguien
que tiene vinculacin de parentesco, amistad o conocimiento. Un error determinante que
condicion la modificacin de la legislacin, es considerar que en su mayora quienes
realizaban la comisin del delito eran ofensores extraos, sin embargo, se lleg a la
conclusin que el agresor la mayor parte del tiempo cohabita con la vctima.

Es por lo anterior, que se da lugar a la agravante del artculo 368 inciso primero del
Cdigo Penal, ya que existira un mayor desvalor de la accin al ejecutar sta conducta en
los casos de superioridad que se seala: Si los delitos previstos en los dos prrafos
anteriores hubieren sido cometidos por autoridad pblica, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin,
guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impondr al responsable la pena sealada al
delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad
inferior, si la pena es un grado de una divisible. Finalmente, es necesario precisar que la
calidad de conviviente del imputado y padre de familia dentro de ese contexto, lo hara
parte de la descripcin tpica de la agravante en cuestin, al mantener el cuidado y
proteccin de la vctima, y ser el nico adulto durante la comisin del delito.

Otra discusin que se da a raz de la sentencia en comento, es establecer si procede el delito

de abuso sexual en persona menor de catorce aos con carcter de continuado o no. La
argumentacin que se esgrime por el Tribunal Oral en lo Penal de Talca, para establecer el
delito como continuado, es en atencin a que existira tanto una unidad de sujeto tanto
activo como pasivo y la afectacin de un mismo bien jurdico protegido. En relacin a ello,
algunos autores como el profesor Enrique Cury han conceptualizado ste delito de la
manera siguiente: Consiste en una pluralidad de acciones, cada una de las cules satisface
las caractersticas del tipo legal, pero que han de ser valoradas conjuntamente, porque
constituyen la violacin, necesariamente fraccionada, de una misma norma de deber 14. En
cuanto a esta materia, se debe tener en cuenta que sta figura no est consagrada en el
derecho positivo chileno, sin embargo, es ampliamente acogida por la doctrina y la

13
Sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Rancagua, de fecha 26 de diciembre 2015, ROL 160-2005,
considerando duodcimo: El hecho de que la noche en que se cometi el delito el acusado era el nico
adulto que se encontraba con la menor y sus hijas menores, primas de la ofendida, en el domicilio de calle
Campo Lindo N68 C, El Guindal, comuna de Machal, estando todas ellas y por cierto la ofendida bajo su
exclusivo cuidado, resultando en concepto de estos sentenciadores y de acuerdo a los precedentes
jurisprudenciales de este mismo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, indiferente que el cuidado
ejercido por el hechor respecto de la vctima sea un cuidado legalmente confiado o no, permanente o
transitorio, sino ms bien debiendo considerarse las circunstancias del caso y que se trate de una relacin
que implique un cuidado efectivo y una dependencia exclusiva, en ese momento, como ocurri en este hecho,
supuesto que obliga a ponderarlo como una circunstancia agravante, toda vez que adems del atentado
sexual cometido, el acusado quebrant la confianza, el respeto y la ascendencia que en esa calidad le
corresponda entregar a quien tena provisoriamente pero con su plena aceptacin bajo proteccin.
14
CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Santiago: Editorial Universidad Catlica de
Chile, 2007.
jurisprudencia (la Corte Suprema la acepta por primera vez en el ao 1966)15. Y no slo
ello, sta figura ha significado un criterio fundante en cuanto a la unidad jurdica de las
diversas conductas ilcitas, con este fin se argumenta que quien en un diverso contexto
situacional, efecta ataques de significacin sexual, punibles a la luz de las figuras tpicas
de los delitos sexuales, manifiesta en sus actos una continuidad de resoluciones delictivas,
en el evento de responder por stas, dara como resultado una sola motivacin. En este
sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaso ha fallado en la sentencia del 22 de Febrero
de 2011, ROL: 91, sealando lo siguiente Debe aplicarse la figura de delito continuado a
las conductas ilcitas de un sujeto ejecutadas con un mismo propsito, vctima y contexto;
en un lapso determinado, que vulneraron el mismo bien jurdico protegido, sin que pueda
precisarse con certeza el nmero de conductas ni las fechas en que stas se realizaron. Se
puede dar constancia, de este modo, que la dogmtica penal acerca del concurso de delitos
entraa los problemas y reglas positivas que tienen como objeto de estudio y regulacin los
casos donde un sujeto realiza dos o ms delitos16. Lo sealado permite colegir la relevancia
que ha otorgado su estudio en las distintas categoras de delitos. La autora espaola Roco
Cantarero, en este punto ha afirmado que el delito continuado responde a una necesidad
dogmtica de resolver de un modo racional, controlable y seguro un problema de la
realidad nada raro en la praxis diaria de los Tribunales. 17
No obstante todo lo sealado, hay que analizar previamente el contexto fctico en que se
desarrolla el delito, para determinar si es o no delito continuado, ya que de acuerdo a los
hechos establecidos en la sentencia en comento, entre los meses de Enero y Agosto del ao
de 2012, se habra efectuado varios episodios de abuso sexual en la persona menor de
catorce aos, de iniciales T C R V. Este dato, de carcter relevante, establece un hecho
cierto respecto de la fecha en que se produjo el delito, por lo tanto, a pesar del
cumplimiento de los dems requisitos del delito continuado, podra dudarse si procede la
circunstancia sealada. As lo han establecido diversas sentencias, en que se ha fallado el
delito con carcter de reiterado en vez de continuado, fundndose en elementos semejantes.
A modo de ejemplo, encontramos el caso Lavanderos sentencia dictada por el Tribunal
de Garanta de Temuco, en el ao 2005, mencionando lo siguiente: Desde el 21 de
Diciembre del ao 2000 hasta finales del ao 2003, el acusado, prevalindose de las
condiciones recin reseadas y en reiteradas ocasiones, habra realizado actos consistentes
en tocaciones en su cuerpo con sus manos y su pene, en especial en la zona gnito anal y
senos; besarla en la boca, en ocasiones eyacular sobre su vctima 18. Tal y como se
advierte, en la sentencia sealada existira un periodo espacio-temporal en que se limita la
comisin del delito, pero no se detalla que da especficamente ocurre cada suceso.
Posteriormente, respecto del mismo fallo, pronuncindose sta vez la Corte de Apelaciones
de Temuco, confirma lo sealado por el tribunal de primera instancia.

15
ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile,
Segunda edicin, 2002, pp. 78,80-82,84 y 85.
16
NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
p. 160.
17
CANTARERO, Roco. Problemas penales y procesales del delito continuado. Editorial PPU, Primera
edicin, 1990.p. 12.
18
SILVA, Hernn. Comentario Sentencia Caso por Abusos Sexuales Reiterados a Menores. Revista de
derecho y ciencias penales. Chile, Vol. 7, Ao 2005.
Otra sentencia que dice relacin con sta materia, sin embargo, refirindose a un tipo penal
distinto, es aquella pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto, respecto
del delito de violacin impropia reiterada Entre los aos 2008 y 2009 se realizaron actos
de significacin sexual y relevancia, mediante contacto corporal y afectando los genitales y
ano del menor. Se fall esta sentencia, considerndola una violacin impropia reiterada.
A modo de conclusin, se puede tener en cuenta que existe un lmite delgado en relacin al
abuso sexual reiterado y abuso sexual continuado, tanto es as que a nivel jurisprudencial
hay distintas contradicciones en la forma de dictar sentencia. Por otro lado, es de notable
ocurrencia que el tribunal de alzada revoque un fallo del tribunal de primera instancia,
dndose lugar primero al delito de abuso sexual en carcter de reiterado y posteriormente,
en carcter de continuado19. Es por sta razn, que consideramos la posibilidad de una
solucin contraria en el caso analizado, ya que perfectamente dentro de las soluciones
dadas por la jurisprudencia, podra haberse fallado como delito de abuso reiterado.
Sugerencia Bibliogrfica y Jurisprudencia Relevante

FERNNDEZ, Jos Los delitos de violacin y estupro del artculo 365 bis Cdigo Penal:
Una racionalizacin desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial
referencia a la introduccin de dedos y otras partes del cuerpo Revista ius et praxis,
volumen N2, Ao 2013.

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia. Lecciones de

Derecho Penal, Parte Especial, 2da Edicin., Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2011.

RODRGUEZ, Luis. Criterios de agravacin de la pena en los delitos de produccin,

difusin y almacenamiento de pornografa infantil. Revista de derecho de Valdivia,
Volumen 26, Ao 2013.

CURY, Enrique. Derecho Penal Parte General. Octava edicin, Santiago: Editorial
Universidad Catlica de Chile, 2007.

ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal en la Jurisprudencia, Tomo II. Editorial Jurdica

de Chile, Segunda edicin, 2002, pp. 78,80-82,84 y 85.

NOVOA, Eduardo. Curso de derecho penal chileno, Tomo II. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2005. p. 160.

CANTARERO, Roco. Problemas penales y procesales del delito continuado. Editorial

PPU, Primera edicin, 1990.p. 12.

SILVA, Hernn. Comentario Sentencia Caso por Abusos Sexuales Reiterados a

Menores. Revista de derecho y ciencias penales. Chile, Vol. 7, Ao 2005.

19
A modo de ejemplo, Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10; Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 22 de Febrero de 2011, causa Rol 91.
Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 25 de Octubre de 2010, causa Rol
1211-10

Sentencia Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 22 de Febrero de 2011, causa Rol

91-2011.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 13 de junio de 2006, causa Rol 124-2006;

Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena de 19 de abril de 2010, causa Rol 68-

2010.

Ley N19.917, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2014.