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Subcaptulo 1
Tipo bsico
1. TIPO PENAL
El delito de usurpacin tiene su antecedente legislativo en el artculo 257
del Cdigo Penal de 1924. La autonoma de la figura delictiva encuentra su
explicacin en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la accin
del o los agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es tcnicamente
inapropiado y materialmente imposible hablar de sustraccin de un inmueble.
El derecho penal ha creado la figura de la usurpacin que se configura cuando
el agente haciendo uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza
despoja, destruye linderos o turba la posesin pacfica que tiene su vctima sobre
un bien inmueble.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
3. MODALIDADES DE USURPACIN
El inciso 2 del artculo 202 del Cdigo Penal regula una sola conducta por
la accin misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los
medios empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la
vctima total o parcialmente de la posesin o tenencia de un inmueble o del
ejercicio de un derecho real.
a. Despojar
Este trmino en la redaccin del tipo penal tiene la condicin de verbo rector
de la conducta punible. Se le entiende como la accin por la cual el agente
despoja, quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un
derecho real del sujeto pasivo.
b. Posesin
Para entender lo que significa posesin para nuestro sistema jurdico no
queda otra alternativa que recurrir al artculo 896 del Cdigo Civil. Aqu se prev
que: la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad. Es decir, por la posesin las personas gozan de hecho de uno o ms
atributos inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al
poseedor siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre
lo contrario (artculo 912 del C.C.).
En otros trminos, con el recordado Pea Cabrera!1722) podemos concluir
que la posesin viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del
derecho de propiedad, en mrito al poder de hecho que se tiene
<172) MAZUELOS COELLO, 1995, p. 121.
d72i) Resoluciones Superiores del 03-06-1999, Expediente N 98-264-lca y
del 23-08-1999, Expediente N 97-52-lca.
sobre el inmueble, estndole restringido solo la facultad de disposicin que s la
tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se le pruebe
lo contrario.
Aqu, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el ltimo
recurso (ltima ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes
jurdicos considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta
proteccin, sin embargo, no es indiscriminada, es decir, un mismo bien jurdico
no se protege contra todas las conductas o formas de lesin, sino que, el sistema
selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas,
tipificndolas como delito. Este es el caso de la posesin, la misma que no se
protege penalmente de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de
algunas de ellas. As, conforme al inciso 2 del artculo 202 del C.P. solo se
protege la posesin cuando la conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre
por violencia, amenaza, engao o abuso de confianza. De no concurrir alguno
de estos elementos tpicos, la proteccin a la posesin debe buscarse en va
distinta a la penal.
La posesin puede ser inmediata o directa y mediata o indirecta. Ser
inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesin directa del inmueble,
en tanto que ser mediata cuando el poseedor no est en directa posesin del
inmueble, sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesin) u
ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposicin sobre aquel.
Ambos tipos de posesin pueden ser afectados por el delito de usurpacin.
El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998 da cuenta de un
caso real por el cual se lesion la posesin mediata de un inmueble: que en el
caso de autos, ha quedado debidamente acreditado que si bien la agraviada no
domiciliaba en el bien sub litis, s vena ejerciendo la posesin de dicho inmueble
a travs de actos de disposicin, constituido por todas las construcciones
efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspeccin ocular
realizada por el Juzgado... no pudiendo alegar el encausado que desconoca
este hecho, pues conforme es de verse del escrito de peticin de garantas que
efecta este ante la Prefectura de Lima, con fecha..., el da en que decide tomar
posesin del bien sub litis, esto es -segn sus propios trminos- ..., encontr a
la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar construcciones; siendo
as, est debidamente acreditado el proceder doloso del encausado, quien pese
a las negativas de aquella, -quien llam a la polica y a Serenazgo de la Molina-
das despus tom la posesin de dicho loteM2i). 2
c. Tenencia
Para saber qu se entiende por tenencia o simple detentacin en nuestro
sistema jurdico, igual como ocurre con la posesin, debemos recurrir al artculo
897 del Cdigo Civil donde se regula que: no es poseedor quien, encontrndose
en dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de este y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas. Es decir, por la tenencia, una
persona tiene el ejercicio efectivo de uno a ms atributos del derecho de
propiedad sobre un inmueble, sin podrsele presumir como propietaria, pues ella
ya reconoce tal condicin en otra persona.
3 vase: las Resoluciones Superiores del 15-09-1997, Expediente N 3363-97 en LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, 1999, p. 323;
del 14-09-1998, Expediente N 2890-98-en ROJAS VARGAS/BACA CABRE- RA/NEIRA HUAMN III, 1999 p, 362 y la del 25-09-1998,
Expediente N 1398-98, en BRAMONT-ARIASTORRES, 2000, p. 148. '
f Despojar a otro, total o parcialmente de la posesin o tenencia de un
inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de amenaza
Este inciso prescribe una conducta por la accin misma del agente, cual es
realizar actos perturbatorios a la pacfica posesin que tiene el agraviado sobre
el inmueble. No obstante, dependiendo de la forma empleada por el agente para
lograr su objetivo de perturbar, turbar o alterar la pacfica posesin del inmueble
por parte de la vctima, puede materializarse hasta por dos modalidades.
Perturbar la posesin con el uso de violencia y perturbar con el uso de amenaza.
Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario
determinar el contenido real de lo que significa perturbacin de la posesin, as
como determinar y contestar una interrogante bsica: cen este supuesto tambin
la violencia necesariamente tiene que ser sobre las personas o es posible que
sea tambin sobre las cosas?
4. TIPICIDAD SUBJETIVA
Segn la redaccin del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los
delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurdico patrimonio, las
modalidades de usurpacin son de comisin netamente dolosa. No cabe la
comisin culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruyen los linderos
del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al
terreno vecino, el delito de usurpacin no aparece. En este supuesto, a lo ms
se verificar si los daos ocasionados al lindero sobrepasan en su valor
econmico las cuatro remuneraciones mnimas vitales, en cuyo caso se atribuir
a su autor el delito de daos.
4 Expedientes Ns. 2940-98-Lima y 3733-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN 111,1999 p. 370 y
368.
En el supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 202 del C.P., el agente
acta con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble
con la intencin de apoderarse de todo o parte de aquel. En este supuesto,
aparte del dolo, debe verificarse otro elemento subjetivo
adicional como es el animus de apropiarse, esto es, la intencin de adjudicarse
o aduearse total o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intencin no se
evidencia en el actuar del agente, la conducta tpica de usurpacin en la
modalidad de alteracin o destruccin de linderos no aparece.
En el segundo supuesto, el agente acta con conciencia y voluntad de
hacer uso de la violencia, amenaza, engao o abuso de confianza para lograr el
despojo de su inmueble a la vctima. En cambio, en el supuesto de perturbacin,
el agente acta con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o
amenaza que perturben la pacfica posesin que el sujeto pasivo tiene sobre el
inmueble, siempre y cuando no haya intencin de lograr el despojo del inmueble.
Si se verifica que la real intencin del agente es la de lograr el despojo del
inmueble y solo se qued en actos perturbatorios, estaremos ante una tentativa
del delito de usurpacin en su modalidad de despojo.
En suma, si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usur-
pacin se cumple con la materializacin del despojo o perturbacin de la
posesin, tambin lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento
subjetivo del tipo que se encuentra en la conciencia y voluntad de despojar
a otro de la posesin; en tal sentido, para consumar el delito de usiapacin,
es preciso que la ocupacin -en sentido estricto- sea material y efectiva, y
que desde el primer momento se realice con el propsito de mantenerse en
el inmueble usurpado, con el goce de los beneficios del poseedor, siendo
irrelevante el lapso que dure tal situacin de ofensa al bien jurdico(1734).
5. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento
concurren todos los elementos objetivos y subjetivos exigibles, corresponder al
operador jurdico verificar si concurre alguna causa de justificacin que haga
permisiva aquella conducta o en su caso, descartar tal posibilidad.
6. CULPABILIDAD
Aqu es factible que se presenten supuestos de error de prohibicin; esto
es, que el sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica al momento de actuar
por error desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sera el caso que
el agente alterara los linderos del predio vecino en la creencia errnea que su
propiedad le alcanza unos metros ms o cuando el sujeto activo, propietario,
haciendo uso del engao despojara del inmueble a su arrendatario en la creencia
errnea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesin de
su inmueble ante la negativa de retirarse de aquel.
7. TENTATIVA
Las conductas tpicas previstas en los incisos primero y segundo del
artculo 202 del C.P., es posible que se queden en el grado de tentativa. Habr
tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intencin de despojar del
inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza
actos perturbatorios de la posesin, no logrando an el despojo por intervencin
de la autoridad competente o, cuando el agente con la intencin de apropiarse
de parte de un predio vecino comienza o
n735i Resolucin Superior del 19-06-1998, Expediente N 1415-98-Lima,
ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, p. 354.
est destruyendo los linderos, sin embargo, por intervencin oportuna de la
autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero.
Como precedente judicial de tentativa de usurpacin cabe citarse la
resolucin superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que: se imputa
a los encamados haber participado en el evento ocurrido el da 17 de junio del
ao mil novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habran pretendido
desalojar a los agraviados de la posesin que ejerca sobre el inmueble...,
causando daos materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos
que fueron hallados durante la constatacin policial efectuada el da nueve de
junio del citado ao, conforme se detalla a fojas..., evidencian que dichos actos
de violencia tuvieron como finalidad despojarlos de la posesin del citado predio,
sin lograr el resultado objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto
al delito de usurpacin, no nos encontramos antes el delito consumado, sino
frente a actos que indican el comienzo en la ejecucin del mismoC l7i7b
En cambio, el ltimo supuesto tpico de perturbacin de la posesin no
admite la tentativa.
8. CONSUMACIN
El supuesto previsto en el inciso primero del artculo 202 del C.E se
consuma con la total destruccin o alteracin de los linderos que delimita el
predio que se pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito
no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o aduearse de todo o
parte de un inmueble. Basta que se acredite que el agente destruy o alter los
linderos con la firme intencin de hacerse dueo del predio vecino.
El delito llega a su consumacin con la destruccin o alteracin de los
linderos del predio, sin necesidad de que el apoderamiento perseguido haya sido
logrado por el agente!1738).
Los supuestos delictivos, previstos en el inciso segundo del artculo 202,
se consuman o perfeccionan en el momento en que se logra el real despojo total
o parcial de la posesin, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble
al sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma di- 5
Los supuestos previstos en el inciso 3 del artculo 202 del C.P. se con-
suman en el mismo momento en que se da inicio a los actos perturbatorios de la
pacfica posesin que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual
posicin expone Angeles Gonzles y otros1741) cuando concluye que el delito se
consuma con la realizacin del acto perturbatorio, a travs de la violencia o
amenaza, restringiendo o limitando, de este modo, la pacfica posesin.
6 Semanario Judicial Vistos, Lima, 29-12-1999, p. 8. Respecto de este precedente debemos indicar que no tiene el
mismo carcter vinculante al que s lo tienen los precedentes jurisprudenciales que luego se han dictado, toda vez que no tenemos
noticias que haya sido publicado en El Peruano o en la pgina web del Poder Judicial. Sin embargo, sirve de parmetro de
interpretacin
7 V/'d. Conclusiones Plenos Jurisdiccionales 1998,1999, p. 137.
- Que, para establecer si el mismo es instantneo o permanente, es me-
nester recurrir en principio a la descripcin que hace la ley penal tanto en
el Cdigo Penal abrogado como en el vigente, observndose que su
caracterstica esencial es el despojo de la posesin o tenencia de un bien
inmueble; que siendo as es fcil colegir que el momento consumativo se
perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesin ilcita constituye
efecto del mismo(1750).
10. PENALIDAD
Subcaptulo 2
Usurpacin de aguas
1. TIPO PENAL
2. TIPICIDAD OBJETIVA
En la construccin del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso
de tres verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para
concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles.
Aparece la primera conducta ilcita penal, cuando el agente o sujeto activo
con la intencin de obtener un provecho indebido para s o para un tercero
desva, aparta o separa el curso de las aguas pblicas o privadas en perjuicio
del sujeto pasivo.
El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el
agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial
indebido para s o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas
pblicas o privadas corran por su cauce natural o artificial y lleguen a su destino,
causando de ese modo un perjuicio al sujeto pasivo. Aqu el agua debe ser
corriente o fluida de manera que el agente haciendo uso de los medios
necesarios para detenerla, represando por ejemplo, le impide el recorrido del
cauce normal que debe seguir.
En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o
sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho econmico ilcito para s o
para un tercero, hace uso o utiliza las aguas pblicas o privadas, en una cantidad
mayor de la debida, causando de esa forma un perjuicio al sujeto pasivo. No les
falta razn a Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano1753), al ensear que
presupuesto de esta hiptesis delictiva es que el sujeto activo tenga derecho a
utilizar o disponer de una determinada cantidad de agua. El comportamiento se
configura cuando se emplea una cantidad mayor a la establecida o estipulada,
sabiendo o conociendo el agente que no le asiste derecho para hacer tal uso.
El tipo penal no hace mencin de algn medio comisivo que pueda utilizar
el sujeto activo para perfeccionar el delito. El medio que se utilice o emplee
puede ser cualquiera. El agente puede hacer uso de la violencia, la amenaza, el
abuso de confianza o simplemente actuar sin hacer uso de algn tipo de medio
de comisin.
El tipo penal 203 del Cdigo Penal pretende proteger o tutelar el bien
jurdico denominado patrimonio de las personas, ms especficamente el valor
patrimonial que tienen para las personas las aguas ya sean pblicas o privadas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito
netamente doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por
negligencia o culpa. Es decir, el agente o autor acta con conocimiento y
voluntad de realizar las acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una
cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar perjuicio al sujeto pasivo.
No obstante, tambin del contenido del tipo penal se advierte que aparte
del dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como
es el animus lucrandi, esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intencin
de procurarse un provecho econmico para s o para un tercero. Si el animus de
lucro no aparece en la conducta del agente, el delito no se configura.
4. ANTIJURIDICIDAD
Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de
justificacin que haga permisiva o lcito el comportamiento del sujeto activo. Es
posible por ejemplo, que concurra el consentimiento del particular que tenga
derecho al uso del agua.
5. CULPABILIDAD
En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar
su conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso,
tenga una falsa representacin de la licitud de su comportamiento. Es posible
que el autor acte en la creencia errnea que es lcito su comportamiento.
Por ejemplo, el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor
a la debida, en la creencia errnea de que le corresponde, o en la creencia errada
de que tiene derecho a usar el agua en tal volumen.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIN
De la construccin del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos
delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento en que
el agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su
recorrido normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde,
todos con la intencin de perjudicar a terceros. No es necesario que se logre
realmente causar perjuicio a la vctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta
o gua al sujeto activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas
para estar ante un delito consumado!1754).
7. PENALIDAD
El autor del delito de usurpacin de aguas ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Subcaptulo 3
Usurpacin agravada
1. TIPO PENAL
Las circunstancias que agravan el delito de usurpacin, aparecen redac-
tadas en el tipo penal 204 del citado corpus iuris penale del modo que sigue:
2. HERMENUTICA JURDICA
En primer trmino, el cdigo derogado de 1924 no regulaba estas
circunstancias agravantes. Es una novedad del Cdigo de 1991.
El inciso primero del artculo 204 del C.P. prev que el agente ser
merecedor de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpacin emplee o utilice
arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa.
El inciso 2 del artculo 204 del C.P. en anlisis dispone que la conducta es
objeto de mayor reprochabilidad y, por tanto, el agente es merecedor de mayor
sancin penal cuando en la conducta de usurpacin actan dos o ms personas.
Se entiende que deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que
al momento de la usurpacin tengan el dominio del hecho.
Los incisos 3 y 4 del artculo 204 del Cdigo Penal recogen las agravantes
que se configuran cuando el inmueble objeto del delito est reservado para fines
habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos
que de acuerdo al artculo 73 de la Constitucin Poltica son inalienables e
imprescriptibles, o se trata de inmuebles destinados a servicios pblicos como,
por ejemplo, para funcionar el programa del vaso de leche del sector o son
inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, los mismos
que segn interpretacin del numeral 89 de la Constitucin su propiedad es
imprescriptible, salvo que estn abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.
3. PENALIDAD
El o los agentes del delito de usurpacin agravada sern reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos segn sea el caso
concreto ventilado