Direitos Fundamentais

Direitos Fundamentais
Prof . Ana Maria Guerra Martins

Antnio Rolo
I Introduo
Consideraes Preliminares Gerais
Noo de Direitos Fundamentais1 2
- JORGE MIRANDA direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas

enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio, seja a formal ou a material, podendo, por conseguinte, haver
direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material.
- Sentido formal de direitos fundamentais deve-se ter por direito

fundamental toda a posio jurdica subjectiva das pessoas consagrada na
Lei Fundamental
- Tal posia o jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na

Constituio formal, dotada da proteco a esta ligada, nomeadamente, a
consideraa o de uma lei como inconstitucional se violar o direito fundamental
naturalmente, todos os direitos fundamentais em sentido formal sa o-no em
sentido material.
- Sentido material dos direitos fundamentais admitir que direitos

fundamentais fossem em cada ordenamento aqueles direitos que a sua
Constituia o, expressa o de certo e determinado regime poltico, como tais
definisse, seria o mesmo que admitir a no consagrao, a consagrao
insuficiente ou a violao reiterada de direitos como o direito vida, a
liberdade de crenas, etc. s por serem menos convenientes para um dado
regime, como mostram as experie ncias europeias dos anos 30 a 80 do se c. XX.
- Para o autor, na o ha du vidas: os direitos fundamentais, devera o ser

entendidos, prima facie, como direitos inerentes prpria noo de pessoa
(vida humana). Eles derivam na o so da proclamaa o pelo legislador constituinte,
1 JOSE DE MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais: uma Introduo Geral,

2 Edia o, Principia, Lisboa, 2011, pp. 22 ss
2 JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, 3 Edia o, Coimbra Editora,
Coimbra, pp 5-12
1
mas tambe m da concepo de constituio dominante, ideia de Direito,
sentimento jurdico colectivo, etc. Na o se exclui o apelo ao Direito Natural, ao
valor e a dignidade humana, entre outros. Mas esse apelo no serve para
dilucidar a problemtica constitucional dos direitos fundamentais os
direitos tidos como fundamentais sa o tantos que apenas alguns deles poderiam
entroncar (pelo menos directamente) na dignidade da pessoa (ex: direito de
antena, aca o popular e comisso es de trabalhadores, na o entroncariam de
certeza).
- Assim, com o conceito material de direitos fundamentais no se

trata de direitos declarados, estabelecidos, atribudos pelo legislador
constituinte trata-se dos direitos resultantes da concepo de Constituio
dominante, da ideia de Direito, do sentimento jurdico colectivo da essa
concepa o assentar num mnimo de respeito pela dignidade do homem concreto
- Distina o tem razes na 9th Amendment da Constituia o dos E.U.A. clusula

aberta de direitos fundamentais ou no art. 16./1 da CRP
- KELSEN 9th Amendment consagra doutrina dos direitos naturais
- Ambas estas constituio es aderem a uma ordem de valores que

ultrapassam disposies dependentes da vontade do legislador, o que
revela o declnio dos direitos meramente declarativos e no constitutivos.
- Assim, direitos no ficam merc do poder poltico, ja existentes

ou na o;
- JOSE DE MELO ALEXANDRINO os direitos fundamentais visam proteger poderes

e esferas de liberdade das pessoas.
- Antes de mais, protegem as pessoas na sua relao com o Estado e,

assim, normalmente, traduzem-se no impedimento de ingerncias por parte
do Estado.
- Contudo, os direitos fundamentais no se esgotam nessa dimenso

negativa, sendo que ha direitos fundamentais que pressupo em uma aco
positiva por parte do Estado (ex: direito a habitaa o art. 65.). Pergunta-se
MELO ALEXANDRINO, sera o direitos desses realmente direitos fundamentais?
Responde se respeita a todos (universalidade), responde a uma exige ncia
social constante (permanncia) e satisfaz necessidades ba sicas das pessoas
(fundamentalidade), e .
- Conclui o autor situaes jurdicas das pessoas perante os poderes

pblicas consagradas na Constituio.
2
- SE RVULO CORREIRA adopa o de um conceito material de qualificao de
direitos fundamentais para o efeito de na sua base seleccionar quais devem ou
na o ingressar no catlogo
- ATTN: art. 17. - direitos fundamentais de natureza ana loga.
Consideraes Preliminares por IVO BARROSO
- Existe costume constitucional?
- GOMES CANOTILHO o corpus constitucional pode ser formado por um

costume constitucional.
- Existira uma norma constitucional consuetudinria na o escrita

integradora do corpus constitucional quando no sistema jurdico
constitucional se verifica a inconstitucionalidade social de um acto ou facto
aos quais e reconhecida a significaa o de cara cter constitucional.
- O facto do Presidente da Repu blica nomear como Primeiro-Ministro

o candidato a Primeiro-Ministro do partido mais votado nada e dito na
constituia o escrita (art. 187.); acesso ao STJ art. 215./4 em clara oposia o
a constituia o escrita.
- Como todos os costumes, este tem dois elementos: o corpus e o animus.
- Segundo G OMES CANOTILHO, o resultado corporiza-se no alargamento do

corpus constitucional a outras normas no produzidas pelo poder
constituinte formal. O sistema perde exaustividade de regras
constitucionais nas quais se baseia principalmente o sistema constitucional
escrito/formal
- Pode justificar-se em nome do cara cter aberto do sistema constitucional

no qual se podero desenvolver usos institucionais, sempre factos/actos
materiais compreendidos como comportamentos juridicamente
vinculativos.
- Ius cogens vinculao do Estado ao Direito Internacional comea pela

observncia e cumprimento do chamado ius cogens.
- Embora o seu nu cleo duro esteja por recortar, existem, diz G OMES
CANOTILHO, alguns princpios inquebrantavelmente limitativos do Estado
paz, independe ncia, respeito pelos direitos humanos, auto-determinaao dos
povos, solua o pacfica de diferendos, na o ingere ncia, etc.
3
- G OMES CANOTILHO Estado de Direito no plano interno deve respeitar
direitos humanos como um ncleo bsico do Direito internacional
vinculativo para as ordens jurdicas internas (direitos consagrados em
grandes pactos internacionais, ou, como as constituio es holandesa e austraca,
proclamaa o do Direito Internacional Pu blico como fonte de direito).
II - O Sistema Constitucional Portugus de Direitos e Deveres

Fundamentais
O Sistema de Direitos Fundamentais nas Constituies

Portuguesas Anteriores a 1976 (TBA)
Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1976: a

Verso Originria e as Posteriores revises (TBA)
A Centralidade Constitucional do Ser Humano e da Dignidade

Humana e a Unidade de Sentido dos Direitos Fundamentais 3
- JORGE MIRANDA a Constituia o, a despeito do seu cara cter compromisso rio,

confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao
sistema de direitos fundamentais.
- Ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada pelo art. 1.,

i.e., na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do
Estado.
- Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias

pessoais e os direitos econmicos, sociais e culturais comuns tm a sua
fonte tica na dignidade da pessoa, de todas as pessoas.
- Por exemplo, na o se preve a participaa o na vida poltica pela participaa o,

preve -se e promove-se como expoente da realizao das pessoas.
- Para ale m da unidade do sistema, o que conta e a unidade da pessoa a

conjugao de diferentes direitos e das normas constitucionais, legais e
internacionais a eles atinentes torna-se mais clara a esta luz. Com todas as
diviso es e interesses que puxam o homem, so na conscincia da dignidade
pessoal retoma unidade de vida e de destino.
3 JORGE MIRANDA, Manual de..., pp 180-195
4
- Art. 1. DUDH precisa e explica a concepa o de pessoa da Constituia o,
recolhendo as inspirao es de diversas filosofias e correntes jusnaturalistas
todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos.
Dotados de razo e de conscincia devem agir uns para com os outros em
esprito de fraternidade.
- Dotados de razo e de conscincia denominador comum de todos os

seres humanos em que consiste essa igualdade, independentemente de
diferenciao es econo micas, culturais e sociais. A e nfase na conscie ncia e a raza o
pela qual no podem as pessoas desprender-se da conscincia jurdica dos
homens e dos povos.
- A dignidade da pessoa e a da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana,

no de um ser ideal e abstracto e o homem ou mulher, tal como existe, que
a ordem jurdica considera irredutvel, insubstituvel, irrepetvel, e cujos direitos
fundamentais a Constituia o enuncia e protege.
- Leva a proibia o da pena de morte 24./2 e a proibio de extradio para

Estados com pena de morte 33./4; veda a suspensa o, mesmo em estado de
stio, em qualquer caso, dos direitos vida, integridade e indentidade
pessoal, liberdade de conscincia, religio, etc. art. 19./6, entre muitos
outros, tambe m se ve na igualdade; na relaa o entre privados (18./1, in fine);
ate os direitos laborais, como a organizao do trabalho em condies
dignificantes, de forma a facultar a realizao pessoal (59./1 b));
- Ate o facto do direito da propriedade estar nos DESC e na o nos DLG mostra
que os direitos, liberdades e garantias respeitam, primeiro que tudo, ao ser
da pessoa e no ao ter, que a s vezes a diminuia o do ter pode contribuir para o
ser (art. 80. - distribuia o)
- E indissocia vel da autonomia pessoal (v. arts. 26./1, 41./5 livre

desenvolvimento da personalidade e liberdade religiosa)
A Dupla Dimenso dos Direitos Fundamentais: Subjectiva e

Objectiva 4
Introduo
- VIEIRA DE ANDRADE a diferena entre a mate ria de direitos fundamentais e os

direitos fundamentais como categoria jurdica de direitos subjectivos radica no
facto de alguns dos respectivos preceitos constitucionais no conferirem
4 VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de
1976, 2 Edia o, Almedina, 2001
5
quaisquer posies jurdicas subjectivas, estabelecendo somente regras e
princpios destinados a garantir os direitos individuais ou a definir o seu regime
jurdico.
- Tal diferena radica de se reconhecer a todo o conjunto normativo,

incluindo as prprias normas que prevem as posies jurdicas
subjectivas, funes ou efeitos que no se restringem a essa dimenso
subjectiva da relao indivduo-Estado.
- Assim, ultrapassadas as perspectivas puramente individualistas associadas

a concepo es atomsticas da sociedade, hoje entendimento comum que os
direitos fundamentais so os pressupostos elementares de uma vida
humana livre e digna, tanto para o indivduo como para a comunidade o
indivduo s livre e digno numa comunidade livre, e a comunidade s
livre se for composta por homens livres e dignos.
- Por isso, a generalidade dos autores alude a existe ncia de uma dupla
dimenso/natureza/carcter dos direitos fundamentais.
- Para V IEIRA DE ANDRADE, essa distina o faz sentido para mostrar que os
preceitos relativos aos direitos fundamentais no podem ser pensados
apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto posies jurdicas de
que estes so titulares perante o Estado, designadamente para deste se
defenderem, antes valem tambe m do ponto de vista da comunidade, como
valores que esta se prope prosseguir, em grande medida, atravs da aco
Estadual.
- Por um lado, no a mbito de cada um dos direitos fundamentais, em volta

deles ou nas relao es entre eles, os preceitos constitucionais determinam
espaos normativos, preenchidos por valores ou interesses humanos
afirmados como bases objectivas de ordenao da vida social.
- Por outro, a dimenso objectiva pensada como estrutura protectora

de efeitos jurdicos, enquanto complemento e suplemento da dimenso
subjectiva, na medida em que se retiram dos preceitos constitucionais
efeitos no totalmente reconduzveis s posies jurdicas subjectivas,
estabelecendo-se obrigao es para o Estado, reforando a imperatividade dos
direitos individuais e alargando a sua influncia normativa no
ordenamento jurdico e na vida em sociedade.
- Alerta o autor que a doutrina constitucional refere a dimensa o objectiva em

contextos variados a propo sito das garantias institucionais, da efica cia externa
ou horizontal, efeito de irradiaa o, dos deveres de proteca o do Estado, etc. o
que acontece e que muitas destas situao es sa o, em bom rigor, reconduzveis a
um alcance subjectivo na medida em que se aceita haver faculdades ou
6
direitos subjectivos proteco, organizao e ao procedimento,
prestaes, entre outros.
- Propo e enta o considerar o direito subjectivo como dimenso principal,

que abrange todas as faculdades susceptveis de referncia individual,
reduzindo a dimenso objectiva uma pura dimenso objectiva, em que s
tm lugar os contedos normativos a que no possam corresponder
direitos individuais.
Caractersticas Essenciais do Conceito de Direito Subjectivo Fundamental
- Entendendo-se aqui, de forma tradicional, num sentido amplo de posio

jurdica subjectiva activa ou de vantagem. Partindo disso, quais as
caractersticas?
- Posio es jurdicas subjectivas:
- Individuais so os indivduos podem ser titulares de direitos

fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta so vale para as
pessoas fsicas e na o para as pessoas jurdicas ou colectivas. Existem, contudo,
direitos de exerccio colectivo (greve, associaa o, etc. o elemento colectivo
integra o contedo do prprio direito. Mas o titular continua a ser a pessoa
individual, pois a colectividade e apenas instrumento do exerccio). E o art.
12./3 e as pessoas colectivas? Mesmo assim, as considerao es relativas aos
direitos de exerccio colectivo mante m-se. Podem ser direitos formalmente
atribudos s pessoas colectivas, mas na essncia, no o so, sa o de
indivduos assim, os direitos subjectivos fundamentais representam
posies jurdicas subjectivas individuais, embora em alguns casos e em
certos aspectos eles possam ser directamente encabeados por pessoas
colectivas privadas ou organizaes sociais.
- Universais vide princpio da universalidade
- Fundamentais corresponde a sua importncia para salvaguarda da

dignidade da pessoa humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de
acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade.
Dimenses Objectivas dos Direitos Fundamentais
- Mau grado a sua posia o central e nuclear na estruturaa o jurdica da mate ria, o
direito (i.e., a posia o jurdica subjectiva) fundamental no explica todas as
consequncias jurdicas resultantes da consagrao de direitos
7
fundamentais, no abarcando toda a relevncia jurdica dos preceitos
constitucionais atinentes a essa matria.
Garantias Institucionais
- Ha a considerar os efeitos jurdicos produzidos pelas normas

constitucionais que no conformam quaisquer posies subjectivas.
- Por vezes, ela estabelece regras ou impe deveres, designadamente a s

entidades pu blicas, com a funo principal e a inteno de garantir, realizar e
promover a dignidade da pessoa humana centrada em posies subjectivas.
- Tem-se em vista as chamadas garantias institucionais, em que um conjunto

jurdico-normativo regula um determinado sector da realidade econmica,
social ou administrativa em torno de um direito fundamental e em vista da
sua realizao.
- Sera o caso da responsabilidade civil do Estado e demais entidades

pblicas por danos causados em violao dos DLGs art. 22. - ou a
contrataa o colectiva 56./3 para proteger os direitos fundamentais dos
trabalhadores.
- Concluindo, como diz VIEIRA DE ANDRADE, deve entender-se que as garantias

institucionais se referem ao complexo jurdico-normativo na sua essncia e
no realidade social em si, de modo que, como veremos adiante, com esse
alcance que vinculam o legislador.
Deveres de Proteco do Estado
- VIEIRA DE ANDRADE - passou a dar-se relevo a existe ncia de deveres de

proteco dos direitos fundamentais por parte do Estado, designadamente
perante terceiros a vinculao dos poderes Estaduais aos direitos
fundamentais no se limitaria ao cumprimento do dever principal
respectivo, antes implicando o dever de promoa o e proteca o dos direitos
perante quaisquer ameaas, para se conseguir assegurar a sua efectividade.
- Ideia primitiva de que os direitos eram meros direitos de defesa

(Abwehrrechte) no quadro das relao es indivduo-Estado na o permitira conceber
o Estado como protector dos direitos fundamentais, porque era outro o
papel que lhe cabia. Essa ideia do Estado amigo dos direitos fundamentais
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traduz-se na responsabilidade do mesmo pela sua garantia efectiva atravs de
toda a actividade estadual: legislativa, administrativa e judicial.
- Mesmo assim, o Estado, atrave s de garantias de segurana pblica,

Direito Penal, etc.
- Era mais visto como exerccio de uma funa o comunita ria e na o como
garantia de direitos fundamentais s com a concepo de Estado-Prestador,
associada aos direitos sociais, se abriu caminho para a concepo do Estado
amigo dos direitos fundamentais.
- Como diz o autor supramencionado, Estado dever fazer todas as normas

necessrias, organizar e realizar todas as actuaes administrativas e velar
pelo funcionamento adequado dos tribunais de modo a assegurar a todos os
nveis e em todas as circunsta ncias, uma proteca o efectiva dos direitos
fundamentais dos cidada os direitos fundamentais exigem actuao
estadual para lhes dar vida e criar efectividade.
- Dever de proteca o ao nvel da intervena o legislativa para alm dos

deveres especficos expressos em alguns preceitos uma imposio
genrica (e na o especial),
- Naturalmente, no se poder radicalizar direitos fundamentais

devem ser assegurados na medida do possvel e com limitao es, como direitos
alheios.
- Caso rzte fr das Leben liberdade de reunia o na o se entende como um

mero direito de absteno por parte do Estado neste caso, se a liberdade de
reunia o e entendida como um direitos fundamental para a participaa o poltica
dos cidada os, ela exige uma proteco positiva do seu exerccio por parte da
autoridade quando exista risco srio ao seu exerccio. Assim, na
manifestaa o desses me dicos pro -vida, a poltica devia ter actuado para evitar
confrontos com contra-manifestantes nessa situaa o, a discricionariedade da
polcia para agir ou no reduz-se a 0.
- Em causa esta a pretenso a que o Estado proteja os particulares

das agresses de 3s tambe m se integram nos Abwehrrechte (o que na o lhes
da necessariamente um cara cter negativo) e um Schutzgebot, imperativo de
tutela.
- Aplicam-se unanimemente aos DLGs. E aos direitos sociais?
- ISENSEE propo e uma se rie de pressupostos para aferir da necessidade de

proteca o ou na o dos direitos fundamentais, excluindo os direitos sociais,
dizendo so que no h razes sociais para isso:
- Situaa o de perigo para o direito fundamental
9
- Efeito jurdico (actualizaa o da proteca o, bem como escolha dos
meios para o cumprimento da missa o protectiva do Estado)
- Pressupostos de meio escolhidos, em especial para a intervena o junto

de quem perturba o direito fundamental
- O status da vtima, em especial, o seu direito subjectivo a proteca o da

vtima
- E necessa rio recorrer a essa dogma tica em Portugal? Se calhar na o, pois os

direitos fundamentais j esto protegidos com o art. 272./1 dever de
proteco policial.
- De frisar a ja cla ssica posia o de V ASCO PEREIRA DA SILVA, baseada na teoria da

norma de proteco de BACHOF, pela qual se prope uma unificao. Existem
duas formas de atribuir um direito subjectivo a expressa atribuio de um
direito (norma atributiva de um direito ou norma de atribuia o); imposio de
um dever (norma obrigando a uma determinada conduta, criadora de um dever)
entre direitos subjectivos e interesses legtimos no existem diferenas
de substncia, mas sim de grau, no de qualidade mas sim de quantidade,
maior ou menor amplitude do seu contedo.
- Uma coisa e certa: esta dimensa o objectiva dos direitos fundamentais,

especialmente concretizada nos deveres de proteca o do Estado, mostra um
pouco como a diferena entre direitos negativos e positivos est
ultrapassada. Ate direitos sempre tidos como negativos (manifestaa o, como no
caso), impo em uma qualquer actuao do Estado.
O Regime Jurdico dos Direitos Fundamentais
A Diviso Entre Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais5
- MELO ALEXANDRINO e possvel observar na CRP, atendendo a um critrio de

fora jurdica e de contedo principal, uma divisa o entre direitos, liberdades
e garantias arts. 24. a 57. e beneficia rios de um regime particularmente
qualificado e direitos econmicos, sociais e culturais 58. a 79.
- A distina o entre DLGs e DESCs tem de partir de um ponto de apoio

suficientemente slido, especialmente se pensarmos nela como
componente central do sistema de direitos fundamentais da CRP:
5 MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 43-47
10
- Os DESCs so direitos fundamentais, i.e., situao es jurdicas das pessoas
garantidas perante o Estado numa Constituia o formal (definia o de JMA)
- Uma vez que os direitos fundamentais podem ser tomados como situao es
compreensivas ou analticas, quando na CRP se procede a distina o entre duas
categorias, tem-se unicamente em vista o plano das situaes compreensivas.
- Ora, uma vez que as normas constitucionais esta o em geral pensadas desse
modo, a elaborao da distino tem de olhar naturalmente para o
contedo principal dos direitos (podendo enta o esse conteu do ser
reconduzido a um direito a aco es negativas, prestao es positivas e a
compete ncias)
- Prestao es resultantes dos DESCs esta o constitucionalmente consagradas,

pelo que na o se confunda com direitos a prestao es ciradas por lei.
- Outros
- Ora, quanto aos critrios de distino, os dois planos mais relevantes sa o o do

direito positivo e o te cnico jurdico:
- No plano constitucional positivo, a distina o deve ter em linha de conta

que, em princpio, os direitos previstos no Ttulo II da Parte I apresentam um
acentuado cunho perceptivo, ao passo que os direitos previstos no Ttulo III da
Parte I se apresentam em geral como direitos a aces do Estado. Da resulta
que o conteu do principal dos DLGs se traduz em direitos negativos (impondo
ao estado deveres de proteca o) ao passo que o conteu do principal dos DESCs se
traduz em direitos positivos, impondo ao Estado deveres de promoo. Ale m
disso, os DLGs articulam-se de forma privilegiada com os princpios da
liberdade, igualdade formal e do Estado de Direito, ao passo que os DESCs se
articulam preferencialmente com os princpios da solidariedade, igualdade
material e do bem-estar.
- No plano tcnico-jurdico, o ponto de refere ncia decisivo para a

distina o entre as duas categorias de direitos fundamentais passa pelos critrios
da determinabilidade constitucional do contedo, da natureza dos
condicionamentos que afectam a realizao de cada tipo de direitos e do
tipo de dever do Estado predominante, sendo que os DESCs esta o associados
a um contedo indeterminado ao nvel da norma constitucional; a ideia de
que a realizaa o desses direitos envolve a definio de prioridades e opes
polticas acerca da canalizao dos recursos disponveis, pressupondo
flexibilidade e gradualismo; proemine ncia do dever estatal de promoo do
acesso a esses bens pblicos; a primazia da dimenso objectiva sobre a
subjectiva.
11
- R EIS NOVAIS a grande diferena ve -se no facto dos DLGs serem
determinados ou juridicamente determinveis, enquanto que os DESCs sa o
indeterminveis e, por isso, para serem exigveis, carecem de prvia
determinao por parte do legislador.
- Como dizia HABERMAS a realizaa o dos direitos sociais depende de

variveis econmicas e polticas; a realizaa o dos direitos individuais (DLGs) e
uma exigncia requerida pelo princpio do Estado de Direito, ao passo que os
outros te m uma marcada dependncia da realidade.
- E diferenciado o grau de vinculatividade das respectivas normas e, no que toca

aos DESCs, te m de ser deixadas ao legislador democra tico as opo es sobre
afectao de recursos, bem como o primado da respectiva concretizaa o.
- Art. 17. - verdadeira norma de articulaa o entre ambos os tipos, bem

como outros guardas de flanco: princpios da proporcionalidade, igualdade e
proteca o da confiana.
Os Direitos Fundamentais de Natureza Anloga6
- MELO ALEXANDRINO direitos fundamentais que, no estando previstos nos

arts. 24. a 57., por fora de um critrio jurdico de qualificao, tenham
por objecto e meream um tratamento ana logo aos dos DLGs essa noa o
enigma tica e considerada uma norma-chave na Constituia o art. 17..
- O art. 17. serviu como frmula de extenso do compromisso constitucional

entre as diversas foras polticas que dele pretendiam tirar proveito uns
para promovere mos direitos e liberdades dos trabalhadores (enta o no Ttulo III
da Parte I) e outros para garantir as liberdades econo micas (umas no Ttulo III,
Parte I e outras na Parte II).
- Revisa o de 82 mexeu direitos dos trabalhadores para o Ttulo II e liberdade

econo mica para a Parte II, simplificando-se ainda o pro prio artigo 17. - efeitos?
Eroso da questo poltica subjacente a essa clusula e na feio mais
tcnico-jurdica que a mesma passou a revestir, afastando discusses
ideolgicas e acolhendo elementos dogmticos.
- A sua ratio passa a ser conferir maior efectividade jurdica a uma srie
limitada de direitos ou posies de direitos fundamentais.
- Doutrina maiorita ria (JORGE MIRANDA, VIEIRA DE ANDRADE, SE RVULO CORREIA)

propugnam a aplicabilidade do artigo aos direitos previstos na Constituio
sem excluir eventuais direitos extraconstitucionais que se mostrem
equivalentes aos DLGs
12
- MELO ALEXANDRINO as funo es do preceito:
- Funes bsicas sinalizao (afirma o princpio da diversidade dos

DFs bem do cara cter relativo da sistema tica constitucional); funo de sistema
(acaba por corroborar uma solua o interme dia, nos termos da qual, se reconhece
o cara cter jurdico efectivo dos DFs sociais)
- Funes suplementares: possibilidade de existirem direitos

fundamentais de tipo hbrido (DLGs com DESCs, como certas projeco es do
direito ao ambiente); dificuldade que dele advm para a tese de que todos os
DESCs tm contedo mnimo, ideia contra ria, para JMA, a pro pria ratio do art.
17.
- Quais os direitos fundamentais de natureza ana loga e qual o crite rio?
- art. 20./1 e 2, 21., 22., 23., 58./2 b), 61. todo, 78./1, 103./3,
113./2, 115./2, 239./4, 268./2, 268./4 e 5, 271./3, 276./7, 280./1 b) e 2
b) acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, direito de resiste ncia,
garantia jusfundamental da responsabilidade das entidades pu blicas por
violao es de DLGs, queixa ao Provedor de Justia, garantias especiais de
igualdade no acesso ao trabalho e por a fora. Leiam la quais sa o.
- Como determinar a natureza ana loga?
- Num momento prvio, impo e-se a identificao de um direito que sirva

o estatuto bsico da pessoa na sua relao com o Estado e a ostentaa o, a
nvel do objecto do direito, de um nvel significativo de fundamentalidade
material (expressa o da igual dignidade de todas as pessoas)
- Num segundo momento, a analogia pressupo e a satisfaa o de uma

medida de equivalncia aos DLGs valendo ento o critrio da
determinabilidade constitucional do contedo, nos termos do qual sera
ana logo todo o direito cujo conteu do possa ser extrado por interpretaa o das
normas constitucionais que o reconhecem.
- A que regime esta o sujeitos?
- Esta o sujeitos integralmente ao regime dos direitos, liberdades e

garantias, na sua componente material (art. 18.-23.), orga nica (165./1 b)) e
revisa o (288. d)).
- ATTN: diz o autor que nem sempre e ana logo todo o direito fundamental,
mas apenas uma das suas dimenso es; quanto aos extraconstitucionais, a
extenso do regime est ainda dependente do rigor colocado no critrio da
fundamentalidade, sob pena de inaplicabilidade do regime orgnico e o de
reviso constitucional.
13
A Abertura do Sistema7
- MELO ALEXANDRINO a generosidade e talvez uma das caractersticas mais

salientes da CRP, pois, para ale m da extensa o do cara cter de direitos
fundamentais e da admissa o doutros direitos fundamentais fora do cata logo, a
CRP mostra ainda uma notvel abertura ao DIP e ao DUE e uma assumida
abertura aos direitos fundamentais.
- A primeira vista, a expressa o dessa abertura jusfundamental encontrar-se-ia no

art. 16./1, segundo o qual os direitos consagrados na Constituio no
excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de
Direito internacional.
- Para a doutrina esta a consagrada uma clusula aberta de DFs, nos

termos da qual a CRP admite considerar ainda como DFs certas situaes
jurdicas no previstas na CRP direitos na o enumerados mas ta o-so
consagradas em lei ou em regras internacionais. Das primeiras seriam o direito
de recusa de exames e tratamentos hospitalares, direitos dos reclusos e de
estrangeiros (visitas no 1, reagrupamento familiar no 2)
- Em boa verdade, diz JMA, num quadro de grande controvrsia e insegurana

cientfica, seria demasiado apressada a ideia de que na CRP a abertura do
sistema de DFs funciona atrave s da cla usula aberta, o que nos obriga a um
alargamento do horizonte em ana lise.
- Origem da cla usula 9th Amendment a constituia o dos EUA, chegando a

Portugal via Constituia o brasileira de 1891, estando nas constituio es de 1911,
1933 e 76
- Qual o fundamento?
- Explicaa o jusnaturalista na o satisfaz, porque a Constituia o portuguesa

se afastou definitivamente do jusnaturalismo em 35
- Explicaa o federalista tambe m na o, pois Portugal e um Estado unita rio.
- Face ao esquema arquitecto nico da CRP, o fundamento da cla usula aberta

parece ser, antes de tudo, o texto e a vontade do constituinte. Da que, ainda
que nela parea estar subjacente uma forte preocupaa o legalista/positivista, o
14
sentido dessa cla usula venha a ser ainda o de afirmar o primado da
Constituio.
- Se se entender abertura como todo o conjunto de fenmenos por

intermdio dos quais possam ser criados, revelados, alargados ou
ampliados outros DFs, a realidade ensina que a abertura do sistema de DFs
pode funcionar por outras vias que na o a cla usula aberta, como a admissa o de
DFs dispersos, compreensa o aberta do a mbito normativo das normas de DFs
formalmente consideradas, aditamento expresso de direitos fundamentais,
descoberta jurisprudencial. Todas te m sido usadas na vige ncia da CRP primeira
e consagraa o do legislador constituinte, a segunda e a quarta usadas pelo TC e a
terceira tem feito ampla utilizaa o o legislador da revisa o. Alguns exemplos: 1 -
103./3, 2 - 26./1, 3 - 26./1 (na parte da personalidade) e 4 - 63./1 e 2
- Enta o, porque tem sido desprezada a norma de abertura expressamente

considerada no texto constitucional?
- A resposta deve ser encontrada no plano da CRP e fora dela. Boa pa !
- Fora os ordenamentos onde tais cla usulas foram consagradas tambe m

testemunham um profundo desprezo
- Plano interno a maior dificuldade colocada pela cla usula do art. 16.
encontra-se na remisso feita para os direitos constantes das leis,
colocando o intrprete-aplicador perante contradies dificilmente
superveis.
- L AURENCE TRIBE falando da constituia o americana, o

constitucionalista vem dizer que as cla usulas abertas no servem para criar
novos direitos, traduzindo-se antes numa instruo dada ao intrprete no
sentido de no interpretar de forma negativa o silncio da Constituio
relativamente a direitos (uma aute ntica rule of construction) o facto da
constituia o nada dizer, sobre o direito a recusar tratamentos me dicos no
impede a possibilidade desses direitos poderem vir a ser reconhecidos e
protegidos como os direitos enumerados na Constituio.
- JMA regra de interpretao simultaneamente

proscritora e prescritiva, linha de pensamento que parece adequar-se
inteiramente a s indicao es retiradas do programa normativo do art. 16./1
- Mas, segundo o autor, o artigo tem ainda outra funa o suplementar ao

afirmar em abstracto a admissibilidade de direitos fundamentais
materialmente, mas no formalmente, fundamentais, a CRP pressupe a
existncia de um critrio jurdico de fundamentalidade material, como diz
SE RVULO CORREIA, capaz de, num universo potencialmente ilimitado de direitos
15
previstos nas leis e nas regras de DIP, revelar quais de entre esses apresentam
um potencial de situao jurdica fundamentalmente relevante.
- O art. 16./1 vem assim exigir que todos os DFs, formais ou materiais,
tenham obrigatoriamente de satisfazer o critrio de fundamentalidade
material. A conseque ncia pra tica dessa ideia e fa cil de enunciar os direitos
consagrados na CRP so sera o direitos fundamentais se tambe m eles satisfizerem
o critrio de fundamentalidade material. Pode-se dar o caso de algum dos
DFs previstos nos arts. 24.-79. na o sejam direitos fundamentais, o preo da
cla usula aberta. O exemplo mais apontado sera o do direito de antena, resposta e
re plica poltica dos partidos polticos art. 40./1. Esse boss que e o Alexandrino
pergunta-se: porque na o o direito de alimentar pombos na rua? Qual o critrio
de fundamentalidade material?
- Naturalmente que na o e possvel dar uma resposta simples e inequvoca,

considerado as exige ncias sociais varia veis. Algumas linhas orientadoras: direito
relativo a uma relao qualificada entre o homem e o Estado; tem de descer
ao esquema arquitectnico da CRP, s podendo ter como fundamentais
direitos que impliquem uma combinao do princpio do respeito pela
DPH, EDD com a liberdade e a igualdade; ser expresso da igual dignidade
de todas as pessoas; no caso extraconstitucional, pressupe no s a
equivalncia de fundo relativamente aos direitos formais mas uma
radicao comunitria na conscincia jurdica.
- Direito de antena na o se mete aqui, considerando que os partidos sa o

estruturas funcionais do Estado (relaa o poltica entre o Estado e uma das suas
estruturas materiais?).
- A que regime devera o estar sujeitos esses direitos fundamentais

extravagantes (no dizer de BACELAR GOUVEIA)?
- Na fo rmula de regra de interpretaa o deve ser aplicado, com a maior

extensa o possvel, o regime dos direitos formalmente constitucionais . Como a
esses seria aplica vel o art. 17., estaramos perante DLGs de natureza anloga,
verificando-se aqui, como diz VIEIRA DE ANDRADE, uma dupla analogia.
- Na visa o como porta aberta direitos usufruem do regime material

correspondente, podendo ser suprimidos por lei ou nova regra de DIP
- Estrate gia jurisprudencial de alheamento pelo mecanismo da clusula

aberta, perde interesse a questo do regime aplicvel, apesar do TC ter dito
que esto afinal submetidos ao regime constitucional dos DFs a que forem
equivalentes Ac. 509/2002
- Quando se fala em lei, o costume est includo? PAULO OTERO acha que
sim e ale m disso, inclui na cla usula aberta direitos histricos pois a Constituia o
16
de 76 mostra, em relaa o a s outras, a maior amplitude na configurao da
referida clusula aberta + princpio interpretativo da mxima efectividade
das normas sobre os direitos fundamentais.
- ISABEL MOREIRA acha que no inclui o costume
- Inclui regras de DIP
A Funo da Declarao Universal dos Direitos Humanos no Sistema de

Direitos Fundamentais Portugus 8 9
- Uma demonstraa o irrecusa vel da abertura da CRP ao DIP esta no art. 16./2
CRP, que remete para a DUDH qual o seu sentido?
- Essa regra foi concebida pela Assembleia Constituinte como uma clusula de
recurso, num momento em que a pro pria AC se achava condicionada pela
dina mica pouco amiga da liberdade do processo revoluciona rio, para que a
DUDH funcionasse como uma vlvula de segurana do sistema de direitos
fundamentais.
- 35 anos volvidos, estabilizado o quadro poltico, consolidada a ordem

constitucional dos DFs e desaparecida a necessidade histo rica que lhe deu
origem, ha que reflectir, diz JMA.
- Este preceito encerra uma instruo dirigida ao intrprete, no seguinte

sentido perante um problema de interpretao relativo ao objecto, ao
contedo ou ao regime de dado direito fundamental, o intrprete deve
procurar apoio junto dos princpios da DUDH, devendo fazer o mesmo
perante uma lacuna relevante que se lhe depare nesse processo de interpretaa o-
aplicaa o dos preceitos relativos a direitos fundamentais, com a DUDH a
esclarecer ou completar alguns aspectos das disposies constitucionais e
legais sobre DFs.
- Ex: o direito a mudar de cidadania (15./2 DUDH) na o esta expressamente

previsto na CRP, mas pode ser integrado pelo inte rprete no conteu do do direito a
cidadania do art. 26./1 CRP
- Para MELO ALEXANDRINO, j no h necessidade de colocar problemas como

o do valor jurdico da DUDH, a potencial recepo formal da declarao, do
seu possvel valor supraconstitucional ou da existncia de conflitos
insanveis DUDH-CRP.
8 JORGE MIRANDA, Manual..., pp 157 ss

17
- Na o havera conflitos insana veis pois da incorporao funcional feita
pela CRP, resulta que ela quis que os preceitos internos relativos a DFs
tivessem de conciliar-se sempre com o sistema da declarao, pretendendo
justamente evitar qualquer conflito extremado.
- Quais enta o as conseque ncias de uma contradia o de um preceito da CRP e da

DUDH?
- J ORGE MIRANDA deve distinguir-se se a norma constitucional e origina ria

ou proveniente de revisa o constitucional e se o princpio da declaraa o e de ius
cogens; no caso de uma norma origina ria, no h inconstitucionalidade e, se o
princpio for de ius cogens, deve restringir-se o alcance da declarao; no caso
de norma superveniente, havera sempre inconstitucionalidade, porque a
revisa o constitucional e um poder constitudo subordinado aos princpios
fundamentais da constituio.
- G OMES CANOTILHO solua o passa sobretudo pelo mecanismo da

concordncia prtica, raciocnio tambe m seguido por MELO ALEXANDRINO.
- P AULO OTERO te m de se extrair as devidas conseque ncias do estatuto

supraconstitucional da declarao, de onde resultara a eventual
insupraconstitucionalidade de normas da CRP.
- E quanto a integrao? Significa, pergunta-se JORGE MIRANDA, que se pode e

deve completar os direitos ou, porventura, os limites aos direitos
constantes da constituio com quaisquer direitos ou faculdades ou com
limites aos direitos que se encontrem na DUDH? Ou significara antes que,
admitida a possibilidade de lacunas na CRP em sentido formal, haver
lugar integrao somente quando ose reconhea, dentro do prprio
sistema da Constituio, que ha lacunas em sentido estrito, que nela na o esta o
enunciados direitos que derivam desse sistema?
- O autor prefere o primeiro sentido se o art. 16./2 coloca a interpretaa o

da CRP no quadro da DUDH, enta o o sistema de proteco de DFs abarca-a
necessariamente as lacunas da Constituio tm de ser recortadas nesse
mbito, entre outros argumentos.
- Ha quem meta aqui a CEDH, mas o Tribunal Constitucional tem entendido, em

orientaa o constante, tal no se justificar, por a Constituio portuguesa,
abrangendo todos os direitos que a ali se encontram enumerados, a consumir.
18
O Regime Geral dos Direitos Fundamentais
Princpio da Universalidade 10 11 12
- A CRP ha muito reconheceu a ideia de universalidade dos direitos art. 3.

Const. 1911 e da Const de 1933 art. 12. CRP
- JORGE MIRANDA e , naturalmente, o primeiro princpio comum aos direitos

fundamentais e tambe m aos demais direitos existentes no ordenamento jurdico
portugue s.
- Todos quanto fazem parte da comunidade poltica fazem parte da jurdica

direitos fundamentais te m como sujeitos todas as pessoas integradas na
comunidade poltica, i.e., o povo.
- M ELO ALEXANDRINO apesar de dizer cidada o, no art. 12., dever-se-ia

entender pessoa.
- ATTN: direitos especficos de categorias: trabalhadores, crianas,

consumidores. MELO ALEXANDRINO isso na o e essencialmente incompatvel com
o princpio da universalidade.
- JORGE MIRANDA tambe m para portugueses no estrangeiro art. 14. -

excepto, naturalmente, direitos incompatveis com a ause ncia e na o reservados
aos portugueses art. 15.
- No h distino entre cidados originrios ou naturalizados, a na o

ser para efeitos de eleia o do PR art. 122.
- MELO ALEXANDRINO relativamente a situao de estrangeiros residentes em

Portugal, vigora tambe m um princpio de equiparao nos termos do art.
15./1 CRP
- Diz o autor, enta o, que a regra de interpretao e : na dvida, o

intrprete deve presumir que o direito foi constitucionalmente atribudo a
todos os estrangeiros/aptridas em Portugal.

11 MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp 70 ss
12 VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos..., pp 137 ss
19
- Existem, certamente, alguns limites constitucionais a essa presuno de
equiparao, no dizer de GOMES CANOTILHO. Segundo o autor, podem ser
identificados quatro crculos subjectivos na norma:
- Cidadania portuguesa art. 15./2 e 3
- Cidadania europeia art. 15./5
- Cidadania CPLP art. 15./3
- Cidadania de todos art. 15./1
- De notar que ha direitos fundamentais exclusivos para estrangeiros, como o

direito de asilo art. 33./8
- E os estrangeiros em situao irregular? Como diz ALAIN BOYER, imagine-se o

caso de uma manifestaa o onde ocorrem incidentes. Se nessa ocasia o um
estrangeiro for interpelado, ainda que na o tenha cometido nenhum facto
susceptvel de responsabilizaa o jurdico-criminal, poder ser expulso, sendo a
expulso fundada no carcter irregular da permanncia e no na
participao na manifestao, a liberdade de manifestaa o na o esta em causa.
Assim, diz o autor france s que o estrangeiro em situao irregular tem a
liberdade de participar numa manifestao, mas esse direito fragilizado
pelo facto da situao irregular, sendo um risco de se revelar a autoridade
pu blica. Fachos.
Capacidade
- Fala-se muitas vezes da capacidade jurdica para exprimir a aptido para ser
titular de um crculo, com mais ou menos restries, de relaes jurdicas.
- Quanto a capacidade de exerccio, ela apresenta-se como a idoneidade

para actuar juridicamente, exercendo direitos ou cumprindo deveres,
adquirindo direitos ou assumindo obrigao es, por acto pro prio e exclusivo ou
mediante um representante volunta rio ou procurador a pessoa actua
pessoalmente. Ela e reconhecida aos indivduos que atingem a maioridade art.
130. CC
- No que toca aos DFs, alguns autores recorrem ao Direito privado segundo
MELO ALEXANDRINO e REBELO DE SOUSA, til a distino entre capacidade de
gozo e capacidade de exerccio de DFs, em particular os direitos activos,
chegando a dizer que sera sempre problema tico o exerccio da liberdade religiosa
e dos direitos de manifestaa o ou de associaa o por parte de menores muito
jovens.
20
- VIEIRA DE ANDRADE na o tem sentido a distino civilstica entre a
capacidade de gozo e capacidade de exerccio.
- Quanto a diminuio dos menores de certa idade, trata-se, na maior

parte dos caso, de limites imanentes de facto (naturais ou de adequaa o
social) dos direitos fundamentais respectivos. Alguns direitos, implicando uma
actividade poltica ou uma actuaa o poltica relevante, pressupo em uma vontade
livre e esclarecida, uma maturidade e uma capacidade que no se
reconhece em regra aos menores.
- Na o se trata de discriminar certos grupos da populaa o, mas, consoante as

hipo teses, de reconhecer e delimitar, no contexto de certa cultura social, o
prprio mbito ou de os restringir em situaes de conflito.
- GOMES CANOTILHO na o faz sentido recorrer ao direito privado, distinguindo

entre titularidade e capacidade de direitos, no tendo grande sentido
reconhecer DFs insusceptveis de serem exercidos, e mais algo reconduzvel
a uma capacidade natural da pessoa (como e que um bebe que na o sabe falar
nem andar exerce direito a manifestaa o?)
- As pessoas colectivas so titulares de direitos fundamentais? Era uma

possibilidade francamente admitida na Constituia o de 33, e tambe m um pouco
na actual, a lo gica de reconhecer titularidade de direitos fundamentais por
pessoas colectivas art. 12./2.
- Qual o alcance?
- As pessoas colectivas, cuja personalidade ja revela um declarado cara cter

instrumental, regem-se pelo princpio da especialidade, que j limita
substancialmente a sua esfera jurdica.
- Em regra, os DFs no constituem respostas histricas a problemas

permanentes ou necessidades das PCs que contendam com esferas bsicas
da existncia, autonomia do poder, etc.
- Como diz J ORGE MIRANDA, apesar de perfilhar uma concepo ampliativa

da titularidade dos DFs, na o estamos perante uma clusula de equiparao
aos direitos fundamentais das pessoas singulares mas perante uma clusula de
limitao as pessoas colectivas s te m os direitos...
Princpio da Igualdade13 14
13 JORGE MIRANDA, Manual..., pp 221-250

21
- MELO ALEXANDRINO o princpio da igualdade e o principal eixo estruturante
do sistema de direitos fundamentais e um dos mais complexos problemas
do Direito Constitucional.
- REIS NOVAIS princpio da igualdade recorre a s diferentes dimenses que

foram sendo apurados ao longo da sua evoluo, estando sempre aberto a
va rias compreenso es.
- Art. 13./1 enunciado geral
- Art. 13./2 proibia o de uma se rie aberta de discriminao es
- JORGE MIRANDA a cla ssica dicotomia igualdade jurdica/igualdade social:
- Os direitos sa o os mesmos para todos, mas como nem todos se

encontram em situaes idnticas para os exercer, ha que as criar.
- Diz o autor que a igualdade efectiva, real, material, concreta pode ser
vista como imposta pela igualdade jurdica, para lhe dar algum contedo,
pois no se tratam de dois princpios estanques.
Princpio da Igualdade Segundo o TC
- TC tem vindo a classifica -lo de estruturante, at mesmo como um valor

supremo do ordenamento.
- Valor constitucional que modela todo o ordenamento jurdico, nomeadamente

como critrio interpretativo Ac. 400/91
- Tambe m um requisito do Estado de Direito, que pressupe igualdade.
- Recentemente (Ac. 75/2010) adoptou a ideia de D WORKIN de igualdade como

tratamento como igual, tratamento que d mostras de igual considerao e
respeito.
- Tribunal tem entendido que conceito de igualdade histrico, relativo e

relacional, tendo de ser compreendido luz de vrios outros preceitos
constitucionais.
Expresses de Igualdade na Constituio
- Igualdade na famlia, na esfera religiosa, de armas no processo penal, no

sufrgio, acesso funo pblica e perante os encargos pblicos.
22
- A mesma pode ser percebida na CRP como:
- Uma aspirao da comunidade a metanoia de que CASTRO MENDES

falava
- Um valor constitucional e um princpio constitucional estruturante,

que se revela e projecta nos mais variados princpios e regras constitucionais
- Uma dimensa o relevante das tarefas polticas do Estado, acompanhada

de uma ampla se rie de comandos de diferenciaa o material
- Uma qualidade dos DFs
- Um pressuposto e uma componente da democracia poltica e do

Estado de Direito
- Um critrio jurdico de interpretao e um crite rio ou para metro de

controlo
- Um elemento de base de direitos especiais de igualdade
Interpretao do Artigo 13.
- MELO ALEXANDRINO grande e nfase na igualdade de dignidade social

ligaa o forte com o art. 1.
- todos os cidada os sa o iguais perante a lei (entenda-se, ordenamento

jurdico) fo rmula no auto-evidente e algo tautolgica.
- MELO ALEXANDRINO desta fo rmula pode-se extrair igualdade na

aplicao do Direito normas devem ser interpretadas e aplicadas sem
distina o entre destinata rios; igualdade na criao do Direito lei deve
proteger todas as pessoas de forma igual;
- A raiz histo rica mais associada ao Estado de Direito liberal e a igualdade

na aplicao do Direito, pressupondo lei geral e abstracta. Contudo, com o
advento do Estado Social, a igualdade na criaa o do Direito passa a ser
entendida como a exigncia de tratamento igual do que igual e desigual
do que desigual, sendo a terceira componente igualdade material.
- Na doutrina e jurisprude ncia portuguesas, o princpio da igualdade na o tem

sido so tomado como um direito geral da igualdade, sendo geralmente aceite
a existncia de vrios direitos especiais de igualdade art. 26./1, 36./1 e 3,
34./4, 41./2 a 5, 47./2, 50./1, 55./2, 58./2 b)
23
- MELO ALEXANDRINO princpio da igualdade na o deve ser visto tanto como um
direito das pessoas mas como um dever do Estado. E em que que se traduz
esse dever?
- Necessidade de justificaa o, i.e., presena de um fundamento material

bastante em todas as aces do Estado que se mostrem em contradio
potencial/real com a referencia da igualdade, hipo tese jurdica normal para
do tratamento do problema.
- Art. 13./2 probe no as discriminaes em geral, mas sim as infundadas

unfair discrimination.
- E uma lista aberta e no-taxativa, composta por categorias suspeitas
- Norma geral afastvel por norma especial (da CRP, o bvio)
- Princpio da proibia o da discriminaa o funciona como uma presuno, na

medida em que qualquer discriminao estabelecida em funo desses
factores suspeitos ser inconstitucional, a menos que se prove a presena
de uma adequada justificao constitucional (QUANDO E QUE
DISCRIMINAAO RACIAL E JUSTA?)
- Crite rio normalmente usado pelo TC, que acaba por desembocar na
proibio do arbtrio
- MELO ALEXANDRINO na o enuncia qualquer direito fundamental, este

artigo, embora analogicamente o faa, sendo-lhe extensvel do regime dos
DLGs
Vertentes, Dimenses e Funes do Princpio da Igualdade
- Tem uma caracterstica de multifuncionalidade
- Vertente objectiva (para JMA, dominante): princpio da igualdade descreve,

primeiramente, um dever do Estado.
- Num plano esta tico e abstracto, o princpio da igualdade e um princpio

constitucional estruturante de cariz transversal, na base do qual assenta a
arquitectura do sistema esta vertente aparece como critrio de interpretao
e controlo das intervenes do Estado.
- Vertente subjectiva igualdade qualifica cada um dos preceitos

constitucionais; igual dignidade, direitos especiais de igualdade, etc.
- Dimenso Negativa igualdade de todos perante a lei, pressupondo o

princpio da legalidade, tendencial universalidade da lei e projeca o da dimensa o
temporal do Direito.
24
- Dimenso Positiva exige ncia de tratamento desigual do que desigual, na
medida da diferena, pressupondo introduo de compensaes que
atenuem as desigualdades de partida.
- Apesar de estarem em planos distintos, ideias de igualdade de

oportunidade, legalidade fctica e discriminao positiva, etc.
- Alguns exemplos de discriminaa o positiva arts. 69./2, 71./2,

72./2, 86./1, 97. - crianas o rfa s, reabilitaa o e integraa o de cidada os
portadores de deficie ncia, poltica de 3 idade, proteca o e apoio a s PMEs e aos
pequenos e me dios agricultores.
- Sentidos de igualdade para JORGE MIRANDA
- O sentido primrio do princpio negativo, consistindo a vedao de

privilgios e discriminaes ningue m pode ser privilegiado, beneficiado,
prejudicado, privado..., sendo os privile gios situao es de vantagem na o fundadas
e discriminao es situao es de desvantagem, ao ponto que as discriminao es
positivas sa o situao es de vantagem fundadas.
- Naturalmente que estes factores de desigualdade inadmissveis

enunciados no 13./2 so-no a ttulo exemplificativo, no sendo nem os
nicos possveis nem os nicos constitucionalmente insuceptveis de
alicerar privilgios ou discriminaes.
- Mais rico e exigente vem a ser o sentido positivo:
- Tratamento igual de situaes iguais
- Tratamento desigual de situaes desiguais, mas substancial e

objectivamente desiguais, impostas pela diversidade das circunsta ncias ou
pela natureza das coisas e na o criadas ou mantidas artificialmente pelo
legislador.
- Tratamento em moldes de proporcionalidade das situaes relativamente

iguais ou desiguais, podendo-se configurar, para o legislador, ora uma mera
faculdade ora uma obrigaa o.
- Tratamento das situao es no apenas como existem mas como devem

existir, de acordo com os padres prprios da Constituio material.
Destinatrios do Princpio
- Igualdade perante a lei no igualdade exterior lei, sendo, antes de tudo,

igualdade na lei. Tem por destinata rios, desde logo, os pro prios o rga os de
criaa o do Direito.
25
- Essa lei pode ser de revisa o constitucional. Ainda que o princpio da
igualdade no conste dos limites materiais de reviso, tem de reputar-se
bem mais definidor e estruturante do sistema jurdico-constitucional do
que alguns princpios l mencionados um limite material implcito da
reviso constitucional e a sua preterio acarretaria uma derrogao ou
quebra inadmissvel.
- Naturalmente que isso po e-se mais na lei ordinria.
- Se houver duas disposies/leis a estabelecer tratamento desigual para

duas situaes iguais, qual dever ser considerada inconstitucional?
- Se ate certa altura a lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas, e

depois, vier nova lei abrir diferenciaes no fundadas, essa ser
inconstitucional e continuar a aplicar-se a preexistente.
- Se a lei originariamente estabelecer diferenciao de situaes ou

pessoas, aplica-se a disposia o mais favora vel ou a que melhor se integrar no
esprito do sistema jurdico-constitucional.
- A mesma solua o seguir-se-a , em princpio, quando houver sucesso de

leis com diferenciaes tambm infundadas.
- Lei no art. 13. significa ordem jurdica princpio da igualdade diz respeito a
todas as funes do estado e exige criao e aplicao igual da lei, da norma
jurdica.
- Destinatrios ale m dos o rga os polticos e legislativos tambe m os

tribunais e o rga os administrativos. Tribunais leia-se tambe m o TC, que pode
restringir os efeitos da inconstitucionalidade ao abrigo do 282./4.
- E os particulares? Em corresponde ncia com a interpretaa o a dar a regra da

vinculaa o das entidades privadas pelos preceitos sobre direitos, liberdades e
garantias, havera que discernir:
- No interior de quaisquer pessoas colectivas de direito privado ou

associaes no personalizadas na o podem existir diferenciao es arbitra rias
entre os seus membros.
- As regras especficas de igualdade e diferenciao constantes da

Constituio 36./3, p ex impem-se s relaes entre particulares.
- Nas relao es entre particulares, noutros casos, prevalece a autonomia

privada, salvo quando ocorram discriminao es que, para la do art. 13./2,
atinjam a dignidade das pessoas ou comportem abusos de poder de facto.
26
O Princpio da Proporcionalidade 15 16
- MELO ALEXANDRINO o princpio da proporcionalidade tem a sua centralidade

mxima no art. 18./2 CRP, que, a primeira vista, constituiria uma norma do
regime especfico dos DLGs.
- Contudo, sa o cada vez mais intensos na doutrina e na jurisprude ncia os

sinais que apontam para que esse princpio se aplica tambm aos DESCs e
que se deva considerar relevante para o entendimento e a aplicao concreta
de alguns dos princpios do regime geral, designadamente o princpio da
igualdade.
- Na verdade, tem sido defendido que o princpio da proporcionalidade

um critrio inafastvel, em mate ria de restrio es aos DESCs, quer na afectaao
de direitos a prestao es derivados da lei pelo legislador ordina rio, que na
afectaao, por ofensa aos princpios da razoabilidade e da proibia o do de fice, do
pro prio conteu do principal dos direitos fundamentais sociais, nomeadamente
devido a insuficie ncia do limite negativo proibio do arbtrio.
- JORGE MIRANDA na ana lise do princpio apontam-se habitualmente trs

subprincpios:
- A necessidade supo e a existe ncia de um bem juridicamente

protegido e de uma circunstncia que imponha interveno ou deciso,
equivalendo a exigibilidade desta interveno ou deciso.
- A adequao significa que a provide ncia se mostra adequada ao

objectivo almejado, se destina ao fim contemplado pela norma e no a
outra correspondncia de meios de fins.
- A racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu implica justa

medida, i.e. que o o rga o competente proceda a uma correcta avaliao da
providncia em termos no s qualitativos mas tambm quantitativos e que
a providncia no fique aqum ou alm do que importa para se obter o
resultado devido no more, no less.
- A falta de necessidade ou adequaa o traduz-se em arbtrio; a falta de

racionalidade em excesso, da falar-se muitas vezes no princpio da proibio
do arbtrio e da proibio do excesso.
- Continua o autor dizendo que a regra de proporcionalidade manifesta-se, na

nossa Constituio formal, nos momentos mais sensveis dos direitos
fundamentais:

27
- Art. 18./2, in fine restries dos DLGs
- Art. 19./4 opo pelo Estado de stio
- Art. 19./8 providncias a tomar em Estado de stio
- Art. 65./4 expropriaes
- Art. 282./4 ate a deciso de conformao de efeitos da

inconstitucionalidade
O Princpio da Proteco da Confiana17
- MELO ALEXANDRINO norma vizinha do princpio da proporcionalidade, revelada

pela jurisprude ncia constitucional e o princpio da proteco da confiana.
- Histo rica e funcionalmente entendido, este princpio constitui uma das

componentes materiais essenciais do Estado de Direito, estando o seu
conteu do normativo reconhecido no art. 2. CRP (Estado de Direito
Democra tico), enquanto parte integrante do princpio mais vasto da
segurana jurdica, princpio esse que tem essencialmente a ver com as ideias
de subordinao do Estado ao Direito, previsibilidade da actuao estatal,
clareza e preciso das regras jurdicas, publicidade e transparncia dos
actos e procedimentos pblicos, respeito pelos direitos, expectativas e
interesses legtimos dignos de proteco pelo direito a proteca o da
confiana, na o sendo um direito fundamental em si mesma, representa o lado
subjectivo da segurana jurdica, que, em muitas hipo teses pode assegurar uma
proteca o equivalente a de um verdadeiro DLG.
- Tem limitaes por fora de 3 outras realidades:
- A margem de conformao do legislador
- A relao entre o tempo e a rigidez regulativa
- E o postulado da flexibilidade, que implica a possibilidade da livre

revisa o das opo es polticas da comunidade.
- Pergunta at onde pode ir o legislador na frustrao dos direitos e

expectativas formadas luz de um certo quadro legislativo. JMA abolia o
de regimes especiais de sau de ou segurana social, aumento considera vel de
propinas, venda forada de imo veis desocupados, alteraa o essencial do conceito
de casamento, redua o do universo de beneficia rios do abono de famlia.
- Vai tambe m depender muito da aplicao de lei no tempo:

28
- Se a lei no de todo retroactiva, a liberdade do legislador total
- Retroactividade aparente (a lei aplica-se a situao es jurdicas

constitudas no passado, mas que prolongam os seus efeitos no futuro) - - a
resposta dependera da ponderao dos bens e interesses em confronto na
situao concreta, tendo a presena de outros interesses (sustentabilidade da
segurana social) de ser ponderada. Na du vida e por exige ncia do princpio
democra tico, a deciso deve ser favorvel realizao de interesses da
comunidade, segundo o primado da deciso do legislador.
- Na retroactividade verdadeira, em que se afectam situao es jurdicas

constitudas e esgotadas no passado, a presuno a de que a lei
inconstitucional (presuna o absoluta nos casos dos arts. 18./3, 29. e 103./3)
so podendo ser afastada na hipo tese de um peso superior de um determinado
interesse pblico compelling state interest.
O Princpio do Acesso ao Direito e Tutela Jurisdicional Efectiva 18
- MELO ALEXANDRINO sede esta no art. 20.
- Direito compreensivo (ou cluster right ou feixe de direitos) com inmeros

afloramentos e concretizaes no texto constitucional arts. 29./6, 31.,
32./2, 5 e 9 e 52./1 a 3
- Mltiplas vertentes direito de defesa dos particulares atrave s dos

tribunais contra actos de poderes pu blicos e de particulares
- Mltiplas dimenses direito a conformaa o jurdica e direito a

prestao es positivas do Estado (20./1, in fine, advogados oficiosos, p ex)
- Nos termos do art. 20./4, o direito geral a proteca o jurdica envolve

necessariamente o direito a uma deciso judicial em prazo razovel e
mediante processo equitativo, sendo que este u ltimo se pode decompor em
diversos corola rios, entre os quais o direito a obter uma deciso de mrito
sobre o fundo da causa, o direito a que os pressupostos processuais sejam
conformes essncia do princpio geral ou garantia da devida execuo das
sentenas.
- Alguns casos de reforo da proteco jurdica de certos direitos (art.

20./5) ou frmulas para esse efeito (habeas corpus, consagrado no art. 31.,
que constitui uma modalidade de aca o de defesa do direito a liberdade).
Contudo, a CRP no instituiu uma forma de acesso directo das pessoas ao TC
para impugnao da violao de DFs pelos rgos do Estado (como a queixa
constitucional alema ) ou tribunais (como o recurso de amparo).
29
Os Meios de Defesa19 20
- VIEIRA DE ANDRADE a principal garantia dos direitos fundamentais resulta

deles prprios, do seu enraizamento na conscincia histrico-cultural da
humanidade e da sua traduo em cada sociedade concreta.
- MELO ALEXANDRINO nessa medida, todo o ordenamento jurdico est ao

servio da tutela dos DFs. Podem-se identificar os seguintes mecanismos
jurisdicionais, no jurisdicionais e proteco internacional:
- Mecanismos de defesa jurisdicionais com excepa o do habeas corpus e de

certas providncias cautelares da jurisdio administrativa, o nosso Direito
na o conheo meios processuais pro prios destinados especificamente a obter
tutela jurisdicional dos DFs. Por isso, os meios sera o: a impugnao
contenciosa ou aco administrativa especial de impugnao actos
administrativos; e o direito de invocar, em qualquer processo pendente
perante qualquer tribunal, a inconstitucionalidade de uma norma ou
normas jurdicas relevantes para a deciso do litgio.
- E o bvio que no controlo jurisdicional da constitucionalidade das normas vai

implicada a aco de todos os tribunais, uma vez que todos eles, ao abrigo da
CRP, foram investidos no poder de apreciar e decidir a questo da
constitucionalidade das normas 204.
- Mas se essa componente tem um singular trao de horizontalidade,

porque abrange todos os tribunais e tipos de processo, tem ainda um trao
vertical, na medida em que, no nosso sistema de controlo da
constitucionalidade, foi concebido um papel cimeiro ao TC.
- Mecanismos de Defesa no Jurisdicionais:
- Direito de Petio 52./1 e DLG de participaa o poltica, nos termos do

qual todos os cidados tm o direito de apresentar, individual ou
colectivamente, aos rgos de soberania ou a quaisquer autoridades,
petio es, representao es, reclamao es ou queixas para defesa dos seus direitos,
da Constituia o, das leis ou do interesse geral + direito a informaa o sobre a sua
apreciaa o. Se for de militares ou agentes militarizados e objecto de restries
especiais 270.
- Figura pro xima e a queixa ao Provedor de Justia 23., a qual e

reconhecida a qualidade de direito fundamental de natureza anloga. E um
19 VIEIRA DE ANDRADE, Direitos..., pp. 315 ss
20 MELO ALEXANDRINO, Direitos..., pp. 88-91
30
o rga o do Estado, independente e inamovvel, eleito pela AR 163. h) sendo
essencialmente um rgo de garantia dos direitos fundamentais perante os
poderes pblicos. Com excepa o dos actos jurisdicionais (mas na o da
organizaa o), na o ha nenhuma actividade do Estado que esteja excluda do
a mbito de compete ncia do PJ. Os seus instrumentos, no prejudicam meios
jurisdicionais e so: emisso de recomendaes aos rgos responsveis ou
no sentido de se promoverem alteraes legislativas, apresentao de
relatrios, sendo que os visados devem responder em 60 dias como pretendem
lidar com a recomendaa o 23./4
- Certas autoridades independentes e organismos do Estado, como a

CNPD, ERC, Comisso de Acesso a Docs Administrativos ou o Alto
Comissariado para as Minorias tnicas podem apresentar-se como
verdadeiras entidades de proteco de direitos.
- Na o se ignore a funo de proteco presene no exerccio da

generalidade dos DLGs relativos a aces, i.e., direitos que possuem um
verdadeiro poder comunicativo por parte do respectivo titular no mundo
externo, como liberdades de expressa o, informaa o, reunia o, econo micas e
garantias das esferas da famlia, educaa o e religia o.
- Mecanismos de Proteco Internacional e Europeia
- A internacional e aquela que pode ser dispensada por meio de normas ou

mecanismos de DIP, com destaque para os pactos da ONU de 66. As investigao es
do Conselho dos Direitos do Homem, ainda que desprovidos de efeito jurdico
obrigatrio tm uma grande fora de censura moral e poltica sobre os
Estados violadores.
- No plano regional, a CEDH. Dispondo da assiste ncia do TEDH, esse

importante tratado europeu de proteco dos direitos do homem logrou
alcanar um elevado nvel de proteco e projectar uma influncia
marcante sobre todos os ordenamentos nacionais. Qualquer pessoa sob a
jurisdia o de um dos 47 Estados signata rios que alegue a violaa o de um desses
direitos, pode, 6 meses depois de queixa interna definitiva, apresentar uma
queixa ao TEDH, sendo que uma deciso favorvel implicar a condenao do
Estado.
- Quanto a da Unia o Europeia, com a entrada em vigor do Tratado de

Lisboa, a CDF da UE recebeu finalmente fora jurdica vinculativa; alm
disso, em 2010 a UE comeou um processo de adeso CEDH.
- Mecanismo do reenvio prejudicial o meio principal de

proteco.
31
- M ARIA LUISA DUARTE existe quase como que um tringulo
judicial europeu tribunais nacionais (especialmente os TCs) TJUE TEDH
O Regime Especfico dos Direitos, Liberdades e Garantias
- Art. 18./1 tre s normas directamente aplica veis, vinculam entidades

pu blicas e efica cia horizontal (irradiaa o do Direito Constitucional para o Direito
Privado)
A Aplicabilidade Directa
- Art. 18./1 os preceitos constitucionais relativos aos DLGs sa o directamente

aplicveis eles valem sem lei, contra a lei e em vez da lei.
- Razo es histo ricas nas constituio es do se culo XIX, os direitos proclamados

mas ainda no regulamentados no poderiam ser invocados. A Grundgesetz
alema de 49 foi a primeira a estabelecer a aplicabilidade directa art. 1./3 GG
- Isso significa que os preceitos que enunciam DLGs so normas susceptveis

de execuo imediata (sa o direito actual e eficaz), podendo ser directamente
invocadas pelos seus beneficia rios. Sa o normas perceptivas e no
programticas, nem meras proclamaes de natureza moral ou poltica cujo
cumprimento no possa ser exigido perante um tribunal.
- MELO ALEXANDRINO em todo o caso, a aplicabilidade directa

sobretudo uma consequncia da vinculatividade plena dessas normas de
DFs, e, por outro lado, e conseque ncia do facto do contedo de certos DFs
estar imediatamente configurado na Constituio chega-se a determinaa o
do conteu do do direito por mera interpretaa o de normas constitucionais,
determinveis sem necessidade da lei.
- Estamos perante algo mais intenso do que j resultaria do princpio da

constitucionalidade 3./3 nos termos do qual a validade das leis e dos
demais actos do Estado, das R.A.s, do poder local e de quaisquer outras
entidades pblicas depende da sua conformidade com a Constituio. Como
diz MELO ALEXANDRINO, a lei recebe uma segunda instrua o de
constitucionalidade ela nunca poder exorbitar do mbito constitucional
dos DLGs
- Esta segunda instrua o tem de ser devidamente entendida por um lado,

ela no impede o legislador de editar leis a respeito desses direitos (leis que
disciplinem o respectivo exerccio, que previnam abusos ou harmonizem
conflitos) e, por outro, nem todos esses preceitos so exequveis por si
32
mesmo (a ttulo de exemplo, o art. 26./2 ou o art. 35./1); e, no
inteiramente correcto fazer derivar da aplicabilidade directa das normas
de direitos, liberdades e garantias a concluso de que estes seriam afinal
direitos subjectivos, construa o privatstica cuja pertine ncia no domnio dos
DFs na o e ainda segura.
- Ja nas normas de DLGs exequveis por si mesmas, o sentido da

aplicabilidade directa consiste na possibilidade da imediata invocao dos
direitos pelos seus beneficirios, devendo o juiz preencher lacunas ou
espaos em branco eventuais.
A Vinculao das Entidades Pblicas
- MELO ALEXANDRINO como se sabe, os DFs nascem e desenvolvem-se como

garantias concretas de liberdade e autonomia das pessoas contra o Estado,
evolua o que veio desembocar na moderna sugesta o de que os direitos
fundamentais sa o trunfos contra o Estado (entidades pu blicas em geral), ideia
que o art. 18./1 procura transmitir ao reconhecer que as entidades pblicas
so as primeiras destinatrias das normas de DLGs. Assim:
- Elenco de deveres ha deveres de respeito, de proteca o e de promoa o
- No plano funcional, sa o destinata rios o legislador, a administrao e os

tribunais. Seja qual for a forma de actuaa o, os DLGs vinculam directamente
todas as funes do Estado
- Tambe m sa o destinata rios, noutro plano, todos os rgos e agentes do

Estado, das RAs, das autarquias locais e das PCPs e PCPriv que exeram
poderes pblicos
- Na sua aco poltica, nenhum rgo do Estado se pode comprometer

politicamente em procedimentos, praticar actos ou exercer actividades que
impliquem ofensa aos DLGs, e o facto delas na o terem nenhuma sana o
jurisdicional efectiva na o significa que na o exista uma vinculaa o constitucional
estrita nesse domnio.
- O legislador e quem recebe o mandato mais alargado para a efectivaa o dos

DLGs, com va rias dimenso es:
- Negativa sendo trunfos, o legislador na o pode editar leis que afectem

desfavoravelmente o conteu do jurdico-constitucional dos DFs, quer por
contradia o quer por lesa o directa ou por violaa o dos requisitos constitucionais.
- Positiva legislador esta obrigado a adoptar soluo es conformes com os

efeitos de proteca o de normas de DLGs
33
- de Proteco dever geral, como vimos, de proteca o de DLGs
- de Institucionalizao, Organizao e Processo
- Dimenso de promoo normalmente ve -se mais no conteu do dos

direitos sociais
- Quanto a Administrao Pblica (TODA) a sua subordinaa o aos princpios

constitucionais esta expressamente prevista no art. 266./2, nos termos do qual
os rgos e os agentes administrativos esto subordinados CRP e lei e
devem actuar em seu respeito, etc... de resto, o n 1 ja previa o respeito geral
pelos direitos e interesses legalmente protegidos. Assim, toda a actividade
administrativa e todos os rgos e agentes da administrao tm um duplo
dever de respeitar os DLGs
- Em caso de desrespeito, ha pelo menos tre s institutos a reter o exerccio

do poder de substituio por rgos hierarquicamente superiores, que
podem e devem revogar o acto do subalterno; o artigo 133./2 d) CPA, i.e.,
nulidade do acto administrativo que ofenda o contedo de um DLG; arts.
109. a 11. e 131. e 142. do CPTA preve em uma srie de providncias
cautelares e urgentes que podem ser decretadas pelos TAs, em caso de
violaa o ou sua imine ncia.
- Tem-se posto a questa o de saber se, estando perante uma lei

inconstitucional, por violao de DLGs, podera o os o rga os administrativos
recusar-se a aplica -las fenmeno da desaplicao ou competncia de
rejeio (Verwendungskompetenz). Para MELO ALEXANDRINO, a resposta deve ser
negativa. E porque ? Porque da observaa o do texto da CRP deriva que o
legislador constituinte no quis estender o poder de desaplicao de normas
inconstitucionais AP, tendo, pelo contra rio, erguido uma dificuldade
adicional, ao submete -la ao princpio da legalidade 266.; e porque, se
verifica, da observaa o da estrutura constitucional, a intermediaa o do princpio
da separao de poderes (ex: os tribunais, tambe m vinculados a lei, mas com
possibilidade de desaplicaa o 204.); no direito comparado, nada do ge nero e
previsto.
- Tem-se tambe m avanado algumas soluo es doutrina rias, como a teoria

de princpios de SALGADO DE MATOS, mas que deixam periclitante o princpio da
segurana jurdica. Sob esse pano de fundo, te m sido avanadas excepo es a
regra da impossibilidade de desaplicao pela AP de leis violadoras de
DLGs:
- Pra tica de crimes (271./3); desaplicaa o de leis juridicamente

inexistentes (situao es de apare ncia de acto legislativo, sem possibilidade de
identificaa o formal ou orga nica com a CRP); operaa o pela AP do critrio de
34
interpretao conforme Constituio, i.e., quando confrontado com va rios
sentidos possveis, opta pelo mais conforme a constituia o, excluindo os outros;
situao es que configurem uma grosseira e patente violao do contedo
indisponvel de um DLG pessoal plenamente configurado na constituio.
- Quanto aos tribunais, sendo eles o u ltimo reduto da tutela de DLGs, a CRP
conferiu-lhes, no dizer de LU CIA AMARAL, o singular poder de apreciarem a
inconstitucionalidade e de desaplicarem todas as normas (no s leis) que
infrinjam as regras ou ofendam os princpios constitucionais, o que de
algum modo transforma qualquer tribunal num tribunal da
constitucionalidade (um quase, TC); ale m disso, e aos tribunais que, na
generalidade dos casos, compete a aplicao-concretizao das normas
constitucionais de DLGs, a s quais, no seu conjunto e em articulaa o com as
circunsta ncias do caso, devem conferir a mxima eficcia possvel.
A Vinculao das Entidades Privadas
- o art. 18./1 diz-nos tambe m que os preceitos constitucionais vinculam as

entidades privadas. Como ler este enunciado?
Doutrina da Eficcia Indirecta
- Os preceitos constitucionais de DLGs no se podem dirigir directamente,

mas sim s de forma mediata, aos particulares, em especial atrave s da lei e
dos princpios e regras de Direito privado, sendo os princpios de liberdade,
autonomia e do desenvolvimento da personalidade que devem constituir a regra
ba sica a observar neste domnio.
- Existe, para estes autores, uma diferena de fundo entre a vinculao da

sociedade ao programa constitucional os poderes pblicos esto total,
directa e imediatamente, vinculados aos DLGs, ao passo que os
particulares ainda gozam de algum espao de autonomia. Ale m disso, a lei
ordina ria concretiza estes DLGs.
- Por exemplo: saber se e na o lcito que uma entidade patronal exija aos
candidatos a um lugar se submetam a exames me dicos na o deve ser resolvido
por fora da aplicaa o directa do direito a intimidade da vida privada do 26./1
mas sim com recurso ao art. 19. CT ou aos princpios gerais de direito privado.
- Os direitos fundamentais, alm disso, constituem garantias jurdicas

dirigidas contra o Estado ou principalmente contra o Estado, no podendo
haver DFs que tenham como destinatrios entidades privadas. Direito de
35
antena tem como destinata rio o Estado que tem de o assegurar atrave s de
alguma forma, na o as TVs.
- Teoria defendida por MELO ALEXANDRINO, REBELO DE SOUSA, VIEIRA DE ANDRADE

antigamente.
- MELO ALEXANDRINO faz alguns desenvolvimentos:
- Apesar de todas as diverge ncias doutrina rias, existem alguns DLGs que
parecem formulados no sentido de abrangerem imediatamente as
entidades privadas art. 27./2, 34./3, 37./4, 50./2 em todas as situao es,
para MELO ALEXANDRINO, ha um adoamento da regra, mas na o excepa o,
havendo sempre um dever de proteco Schutzpflicht dirigindo ao Estado
como conteu do principal da correspondente garantia constitucional.
- Um outro crite rio de orientaa o neste domnio e o da diferenciao. Por um

lado sa o muito diferenciados os DLGs, havendo alguns em que fara sentido
distinguir relaes tpicas entre particulares iguais e relao es em que os
privados envolvidos esto em planos substancialmente diferentes.
- Neste segundo caso, das relaes privadas de poder, poder-se- justificar

um tratamento diferente daquele em que os particulares esto em p de
igualdade, no sentido de uma aplicao imediata de certos preceitos
constitucionais de DLGs, diz MELO ALEXANDRINO. Mas deve ser sempre o
legislador a accionar o dever de proteco, no sentido de proteger a situao
jusfundamental da parte mais dbil, sendo que so excepcionalmente deve o
juiz exorbitar das soluo es a que lhe seja permitido recorrer no quadro da o.j.
como um todo, sem esquecer a possibilidade de recurso u ltimo a norma da
dignidade da pessoa humana.
- Nas relao es entre iguais, funcionara plenamente a regra geral, regendo

ento o princpio da autonomia e da liberdade, que na o devera ser afastado
pela aplicaa o directa das normas dos DLGs, sendo algumas situao es resolvidas
por cla usulas de direito privado como ordem pu blica ou bons costumes.
Doutrina da Eficcia Directa
- Na sua formulaa o extrema, os preceitos de DLGs tm eficcia erga omnes,

vinculando directamente, e de forma imediata, as pessoas colectivas
privadas e as pessoas singulares, sendo que, na formulaa o de G OMES
CANOTILHO/VITAL MOREIRA, elas corresponderiam ao primeiro dos deveres
fundamentais da constituio, o dever geral de na o desrespeitar DLGs alheios.
36
- Ale m disso, a vinculao impor-se-ia a luz da verificaa o da natureza objectiva
das normas de direitos fundamentais enquanto valores comunita rios, depois
transformados em princpios objectivos da ordem civil.
Modelo dos Deveres de Proteco
- Afirma que os preceitos de DLGs se dirigem, em primeira linha, aos poderes

pblicos e estes, para ale m de o dever de os respeitarem e criarem as condio es
necessa rias para a sua realizaa o, teriam ainda o dever de os proteger contra
quaisquer ameaas, incluindo as que resultam das ameaas de outros
particulares. Defendido por VIEIRA DE ANDRADE agora.
As Restries de Direitos
- Art. 18./2 a lei s pode restringir os DLGs nos casos expressamente previstos
na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Para MELO
ALEXANDRINO, ha tre s ideias a reter:
- Diferenciao os DLGs sa o diferentes uns dos outros, nas estrutura, no

peso axiolo gico, na formulaa o jurdica, na sua articulaa o com outras normas e
nas respectivas possibilidades de afectaa o.
- Relatividade na o ha DLGs ilimitados, eles sa o limitados ao nvel do

sistema social, limitados porque constituem partes de um subsistema normativo,
pela interactividade, pela na o possibilidade de realiza -los todos
simultaneamente.
- Mobilidade um DF pode sempre sofrer mu ltiplas formas de compressa o

e mu ltiplas modalidades de afectaa o.
- O que e uma restrio? E um conceito normalmente objecto de definia o, sendo

definida por JMA como a aco normativa que afecta desfavoravelmente o
contedo ou o efeito de proteco de um direito fundamental previamente
delimitado 3 elementos actuao estadual, vocao normativa e efeito de
compresso.
- As restrio es sa o, pois, uma das modalidades de intervena o do Estado-

legislador num direito fundamental, a sua feia o normativa traduz-se na
modificaa o do nvel de proteca o e o que dela resulta e a fixao do mbito de
proteco efectivo do direito. Enquanto que o limite e uma norma, uma
restrio uma aco. Os primeiros sa o auto-justificados e imediatamente
referidos deciso de conjunto do legislador constituinte, e as restries s
colhem justificao por referncia a esses limites.
37
- Podem-se distinguir doutras actuao es estaduais, como nas interveno es
onde o legislador apenas regulamenta ou condiciona um direito, quando
concretiza uma norma na o exequvel por si mesma.
- Delimitado o a mbito de proteca o e tendo concludo que a medida

legislativa cai nesse a mbito, e necessa rio saber se a medida em causa vai
efectivamente comprimir as faculdades ou os efeitos amparados pelo
direito, pois nem sempre a introdua o de alguns constrangimentos tem como
resultado uma efectiva diminuia o das faculdades protegidas pelo direito, mas
ta o-so de condio es de tempo, modo e lugar do seu exerccio prescria o de um
prazo, exige ncia de comunicaa o pre via para manifestao es, etc. A essas
situao es, a doutrina costuma chamar limitaes, apesar da relatividade da
distina o, pois uma limitaa o pode rapidamente transformar-se numa restria o.
O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2
- Exigncia de lei formal um dos elementos tradicionalmente autonomizados

e o designado regime orgnico, nos termos do qual apenas a lei parlamentar ou
DL autorizado pode intervir normativamente no domnio desses direitos
165./1 b) so o Parlamento, enquanto o rga o de representaa o de toda a
comunidade e por isso amigo da liberdade, pode decidir sobre a liberdade,
segurana e propriedade dos cidada os.
- Esta exige ncia e completada por uma exige ncia de recorte material
entende-se normalmente que, no domnio dos DLGs vigora um princpio de
reserva material de lei, i.e., a disciplina jurdica da matria dos DLGs
atribuda em exclusivo lei.
- Dimenso negativa dessa reserva mate rias reservadas a lei na o

podem ser reguladas por outras fontes diferentes
- Dimenso positiva deve ser a lei a estabelecer efectivamente, com

suficiente grau de certeza, precisa o e densidade, o regime jurdico destas
restrio es. Esta segunda dimensa o pretende assegurar uma reserva material
total de lei.
- Pode haver outro tipos de leis na o necessariamente restritivas:
- Leis configuradoras aquelas que, por expressa indicaa o

constitucional, cunham ou determinam o conteu do de um direito art. 26./2 e
3, 27./5, 27./5, 29./6, 32./7, etc. em que o direito se apresenta, na
constituia o, em bruto e que a lei tem de cinzelar. Na o e uma restria o, mas um
trabalho de configurao Ausgestaltung do direito.
38
- Leis concretizadoras aquelas que, na o sendo nem restritivas nem
configuradoras, tm a funo de regular ou favorecer o exerccio de direitos
leis clarificadoras de conceitos, de proteca o e as leis criadoras de pressupostos
de organizaa o ou procedimento e se clarificaa o for restritiva??
- Exigncia de autorizao constitucional a lei so devera , segundo o art.

18./2, restringir os DLGs nos casos expressamente previstos na
Constituio. Como sempre, va rias orientao es:
- Teoria da Relevncia Absoluta como MANUEL AFONSO VAZ estas teorias

pretendem levar a srio o limite do art. 18./2, afirmando um princpio da
tipicidade das restries legais aos DLGs com a correlativa proibio de se
consagrarem outras proibies para ale m das expressamente previstas na
Constituia o. VIEIRA DE ANDRADE tambe m cre que preceito estabelece
categoricamente a figura das restries legislativas o autor mostra a
necessidade de autonomizar a figura pois, se se aceitar como restria o, so podera
ser mesmo feito nos casos expressos na Constituia o. Desse modo, a limitao
legislativa de um direito em caso de coliso com outro direito ou valor
constitucional, fora dessas hipteses, tem de ser outra coisa que no uma
restrio.
- MELO ALEXANDRINO estas teorias le em a proibia o de forma

desintegrada do todo constitucional e ofendem o sentido mnimo da
proibio do art. 18.
- Teoria da Relevncia Relativa relativiza o sentido da proibia o em

dois sentidos:
- Resolver dificuldade no quadro da norma para MELO

ALEXANDRINO, da interpretaa o sistema tica da CRP decorreria a necessidade de
admitir, ao lado das restries expressamente autorizadas, as restries
implcitas, implicitamente autorizadas. Em termos pro ximos, refere-se a
existe ncia de uma autorizaa o implcita na base da ideia de um sistema de
DFs , por refere ncia a necessidade de um fundamento normativo
constitucional para a restria o, por interme dio da identificaa o das excepes
lgicas e teleolgicas regra da necessidade de autorizao expressa. Para
JMA e so aqui, nestas teses relativizadoras centrpetas, que se deve encontrar a
solua o melhor. De facto, a constituio no pode arrogar-se possibilidade
de prever, nem pretende, eventos verdadeiramente restritivos fora dos
casos explicitamente enunciados.
- Essas restrio es, diz o autor, sa o verdadeiramente

duplamente excepcionais se as expressamente autorizadas constituem uma
expressa o a regra, estas sa o uma excepa o a excepa o, so determina veis a
39
posteriori, uma vez esgotados as possibilidades de interpretaa o dos limties
constitucionais directos.
- Fugir norma TC. Ac. 155/2007 recurso aos limites imanentes

a priori, ao art. 29./2 DUDH, etc.
- Teoria da Irrelevncia da Norma 18./2 na o pode ser levado a se rio.

SOARES MARTINEZ foi dos primeiros a apontar que se a restria o dos DLGs tivesse
de ser prevista expressamente na CRP, esta havia de ter milhares artigos. R EIS
NOVAIS veio dizer que o legislador constituinte portugue s veio proclamar uma
regra contra a natureza das coisas, pois e da natureza dos DFs entrarem em
conflito uns com os outros e, sem segundo lugar, se e verdade que os DLGs sa o
trunfos, eles podem ser batidos por trunfos mais altos; finalmente, a
consagrao, na Reviso de 97, de uma liberdade geral de aco abrangente
tem necessariamente como contrapartida o reconhecimento da
possibilidade da sua limitao da forma mais ampla possvel.
- Princpio da Proporcionalidade/Proibio do Excesso decorre do art.

18./2 que as restries aos DLGs tm de ser necessrias para a
salvaguarda doutros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos
e tm de limitar-se ao necessrio para esse fim.
- Sentido, subprincpios e concretizao jurisprudencial:
- Vemos que e atrave s desse princpio que se tem feito o controlo

jurdico da actuao do Estado no que concerne todas as restrio es a DFs.
- O princpio da proporcionalidade lato sensu e um verdadeiro

superconceito Oberbegriff tradicionalmente decomposto em tre s ma ximas,
que ja vimos ha pouco adequao, necessidade e justa medida. Ou seja, as
medidas restritivas te m de ser aptas ou idneas para realizar o fim prosseguido
pela restria o, relao objectiva e empiricamente comprovvel entre meio e
fim, violando-se quando seja inapta para realizar o fim, quando os efeitos se
revelarem indiferentes ou contra rios ao fim; tem de se recorrer ao meio menos
restritivo para atingir o fim em vista, sendo que a indispensibilidade afere-se
pela comparaa o entre prejuzos provocados pelo meio e prejuzos provocados
por um meio alternativo hipote tico, sendo o teste satisfeito quando o meio seja
o menos agressivo, o mais eficaz ou igualmente eficaz e quando no existam
efeitos colaterais negativos; tem de se visar apurar o equilbrio na relao
entre importncia do fim visado e gravidade do sacrifcio imposto, ja que
uma medida pode ser adequada e necessa ria mas afectar de forma excessiva,
intolera vel ou desproporcionada o direito em questa o e tudo um raciocnio de
pesar, sopesar e ponderar pro s e contras.
40
- Quanto a concretizao constitucional, pode-se dizer que o
princpio da proporcionalidade e talvez o cnone mais utilizado pelo TC.
Usando uma considera vel autocontena o, o tribunal na o distingue
frequentemente as 3 dimenso es do princpio, que impo em, como se viu, tre s
exige ncias metodolo gicas diferentes observao emprica, comparao entre
alternativas e pesagem entre vantagens e sacrifcios.
O Regime Especfico das Restries e seus Requisitos no art. 18./2
- Exigncia de Lei Geral e Abstracta leis restritivas te m de revestir cara cter

geral e abstracto, sendo que lei geral e aquela que se dirige a um nu mero
indeterminado ou indetermina vel de pessoas e abstracta a que se destina a
regular um nu mero indeterminado ou indetermina vel de casos. Imperativo, que,
como diz VIEIRA DE ANDRADE, refere-se, em primeira linha ao princpio da
igualdade, enquanto manifestao do carcter universal dos DFs e
proibio de privilgios e de descriminaes/segregaes arbitrrias ou
injustificadas.
- Proibio de Leis Restritivas Retroactivas exige ncia negativa. Esta

proibia o absoluta de retroactividade apresenta uma conexa o particularmente
ntida com os princpios da proteco da confiana e do Estado de Direito e
tambe m com a estrutura geral do sistema, o princpio da igualdade uma lei
que retroactivamente reduza os efeitos de proteca o de um DLG afecta
desigualmente as pessoas, sem que haja reme dio possvel para esse tratamento
desigual.
- A Garantia do Contedo Essencial leis restritivas no podem diminuir a

extenso e o alcance do contedo essencial dos preceitos constitucionais.
Na o teve muito sucesso nem grande sentido u til, levando a inu meras
controve rsias no seu pas de origem, Alemanha, corporizadas na ce lebre frase de
LUHMANN a essncia da essncia desconhecida. Entre no s, a releva ncia jurdica
da garantia do conteu do essencial tem sido relativamente aceite ou
francamente aceite.
- Numa primeira perspectiva, a doutrina portuguesa, acolhendo a fo rmula na

sua ma xima projeca o, acaba por acomodar-se ao seu esvaziamento,
terminando numa relativizao final JORGE MIRANDA, GOMES CANOTILHO;
Alguns ate chegam a uma relativizaa o absoluta, sustentando que a garantia do
contedo essencial, salvo uma funo discursiva, no desempenha
qualquer papel jurdico efectivo enquanto limite aos limites dos DFs REIS
NOVAIS.
41
- Noutros casos, a doutrina tenta dar um sentido e funo jurdica
autnoma a esta garantia do contedo essencial, havendo a considerar enta o
a opa o a fazer entre uma teoria objectiva (conteu do essencial refere-se ao DF
como norma objectiva e na o posia o jurdica subjectiva) e teoria subjectiva
(conteu do essencial refere-se a posia o jurdica subjectiva e na o a norma
objectiva); e entre uma teoria absoluta (ve em no conteu do essencial uma
dimensa o irrestringvel do direito, abstractamente fixada; as teorias relativas,
que concebem o conteu do essencial como resultado de um processo de
ponderaa o. MELO ALEXANDRINO, diz que a absoluta e insustenta vel devido a sua
extrema rigidez e redundncia e uma relativa devido so a redundncia,
dificilmente se distinguindo das garantias do princpio da personalidade.
- Assim, para o autor, esta garantia tem duas funo es uma de

sinalizao ao legislador num momento a priori de que os DLGs valem como
trunfos contra si; e uma funo a posteriori ao juiz constitucional que passa a
estar, tambe m ele, compenetrado do valor subjectivo norma constitucional,
funcionando a garantia como um verdadeiro filtro para que o rgo no
perca de vista a importncia desses preceitos.
As Colises de Direitos em Concreto 21
- Uma hipo tese que deve ser autonomizada das restrio es e a das situaes de
coliso ou de conflito de direitos fundamentais das pessoas num caso
concreto.
- Apesar de uma eventual aproximaa o ao conceito de restria o, sobretudo se

falarmos das restrio es implicitamente autorizadas (coliso es de direito no plano
abstracto), tem va rias particularidades.
- Estas coliso es, sa o, na sua esse ncia, colises de princpios. Como sa o coliso es
de princpios, a lo gica, baseada no princpio da proporcionalidade uma de
harmonia, na o uma de validade/invalidade, que seria aplicada a s normas.
- Assim, no se deve sacrificar completamente e ter de haver aquilo a

que se chama a concordncia prtica, baseada na proporcionalidade
- V IEIRA DE ANDRADE uma lei que resolve coliso es de direito chama-se lei
harmonizadora
- Atena o que PAULO OTERO na o sua a proporcionalidade, mas usa um critrio

de proximidade dignidade da pessoa humana, i.e., cede o direito mais
longnquo da dignidade da pessoa humana, estabelecendo-se praticamente
uma hierarquia axiolgica entre DFs.
42
- Opinia o de MELO ALEXANDRINO quando, num caso concreto, a proteco
jurdica emergente do direito fundamental de algum colida com a de um
direito fundamental de terceiro ou com a necessidade de proteger outros
bens ou interesses constitucionais.
- Enquanto que na restria o se procura uma resoluo prvia de conflitos,

no mero plano das normas e atrave s de soluo es legais, a resoluo da coliso
de direitos no caso de concreto no cabe ao legislador, mas sim aos
titulares dos direitos em presena, s entidades chamadas eventualmente a
intervir e aos tribunais.
- Se na o for possvel resolver a colisa o com base no escalonamento abstracto

dos direitos e na ausncia ou insuficincia das disposies legais
harmonizadoras, a soluo dever ser encontrada tendo em considerao
um vasto leque de factores, como a natureza e importa ncia abstracta dos
direitos, releva ncia concreta dos direitos e dos interesses em presena, qualidade
dos intervenientes, etc. segundo um princpio de harmonizao e
concordncia prtica que possibilite uma equilibrada distribuio dos
custos do conflito.
- Em todo o caso, no se poder escapar s metodologias da ponderao de

bens, nem aplicao do critrio da proporcionalidade, podendo no limite
chegar-se a conclusa o de que um dos direitos tem de ceder totalmente perante os
outros.
O Direito de Resistncia 22
- Art. 21. - todos te m o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os

seus DLGs e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja
possvel recorrer autoridade pblica.
- Durante muito tempo considerado a pedra de toque do regime do regime dos

direitos de liberdade, radicando ja nele a ideia de que o reconhecimento de
direitos no pura e simplesmente platnico, devendo hoje ter-se como
uma das expresses visveis do princpio da aplicabilidade directa dos
DLGs.
- Isto na o so e uma regra sobre direitos e uma forma de (auto)tutela dos

DFs, mas tambe m um verdadeiro direito autnomo, normalmente
considerado de natureza anloga ASSUNA O ESTEVES e JORGE MIRANDA
- Pode ser activa ou passiva, vale para os poderes pblicos e pode ser feita
valer nas relaes privadas, servindo para proteger a generalidade dos DLGs.
43
- Efeitos justificaa o jurdico-criminal do facto e a desnecessidade de pre via
decisa o judicial.
- VIEIRA DE ANDRADE e um meio que so tem sentido como ultima ratio e de que o
particular deve fazer uso prudente, quando esteja convencido, pela gravidade
e evide ncia da ofensa, de que ha violaa o do seu DF, tendo de ter em conta as
mximas da proporcionalidade.
- Ele na o se confunde com outros institutos de defesa da Constituio o

direito de resiste ncia colectiva, de desobedie ncia civil, outros.
- CRP preve outras modalidades de resistncia:
- Direito colectivo dos povos a insurreio contra todas as formas de

opresso 7./3, direito ao no-pagamento de impostos inconstitucionais
103./3 e a garantia da cessao do dever de obedincia dos funcionrios e
entidades pblicas quando esteja em causa a prtica de um crime 271./3
A Responsabilidade Civil das Entidades Pblicas
- MELO ALEXANDRINO estamos aqui perante mais um corolrio do princpio

do Estado de Direito.
- Ao contra rio da proteca o da confiana, este tem previso expressa no art.

22.
- Uma grande parte da doutrina, nomeadamente JORGE MIRANDA, inclina-se no

sentido de ver a enunciado um direito fundamental de natureza anloga
posia o subjectivista. Contudo, este princpio tem sido um pouco esvaziado pela
jurisprude ncia do TC acs. 236/2004, 5/2005 ou 13/2005, sugerindo uma
posio objectivista como a de MARIA LU CIA AMARAL, i.e., modelando apenas o
instituto da responsabilidade civil, reconhecendo-o como uma garantia
institucional, cuja densificaa o tem de ser deixada ao legislador.
- Os pressupostos sa o os gerais da responsabilidade civil:
- Ilicitude violaa o de um DLG ou de outra norma de proteca o ana loga
- Culpa
- Dano
- Nexo de causalidade entre culpa e dano
- Ale m desses pressupostos, ha um regime particular que assenta no seguinte:

responsabilidade solidria (Estado + titulares + funciona rios e agentes), pode
44
haver tanto por aces como por omisses (uma grave omissa o legislativa ou
insuficiente proteca o de um direito), pode haver responsabilidade tanto por
actos polticos e legislativos inconstitucionais caso Aquaparque como por
actos administrativos e jurisdicionais.
- No art. 22. fala-se em violao ale m de pressuposto da responsabilidade civil

do Estado, tera o conceito qualquer outra releva ncia constitucional? E relevante
nos sistemas e que ha queixas constitucionais ou recursos de amparo, como o
alema o ou o espanhol, respectivamente. Contudo, diz MELO ALEXANDRINO, um
sistema de controlo abstracto da constitucionalidade como o nosso esta
normalmente desinteressado da violao de um direito fundamental,
diluindo-se a vinculatividade especial das normas de direitos, liberdades e
garantias, neutralizando o conceito de violaa o perante a figura da
inconstitucionalidade um mero Normenkontrolle tende a abstrair-se da
afectaao do direito fundamental. Por isso e que, segundo o autor, a introduo
de formas de tutela do tipo do recurso de amparo no poder prescindir de
uma elaborao mais aprofundada do conceito de violao, que nesse caso
constituiria dos primeiros pressupostos processuais.
O Sistema de Direitos Fundamentais e a Reviso Constitucional
- Art. 288. d) nesta alnea divisam-se tre s zonas: princpios que

correspondem no propriamente a limites materiais de reviso, mas sim a
limites originrios do poder constituinte; princpios que correspondem a
verdadeiros e prprios limites materiais de reviso ou de primeiro grau; e
limites que correspondem a limites imprprios ou de reviso.
- A al. d) do art. 288., para JORGE MIRANDA, representa:
- As leis de reviso tm de respeitar, i.e., manter e preservar, os direitos,

liberdades e garantias que correspondam a limites transcendentes ao Direito
estatal, que correspondera o normalmente a queles DLGs que na o podem ser
suspensos art. 19./6
- As leis de revisa o tm de respeitar os DLGs que correspondam a

limites imanentes legitimidade democrtica da CRP, como o direito de
sufra gio corroborado por al. h)
- As leis de revisa o te m de respeitar o contedo essencial dos demais

DLGs, se e que isso exista mesmo...
- As leis de revisa o te m de respeitar o regime dos DLGs, tanto o

especfico como o comum aos restantes direitos
45
- As leis de revisa o no podem estabelecer derrogaes a normas de
DLGs, mormente derrogao es ou rupturas materiais de sentido restritivo.
- Te m de respeitar o art. 16. DUDH
- JORGE MIRANDA a al. d) no versa seno sobre os DLGs do Tit. II da Parte I

da CRP, no sobre os de natureza anloga, muito menos sobre os de natureza
ana loga provenientes de lei ou DIP.
- Diferentemente, VIEIRA DE ANDRADE.
A Suspenso dos Direitos, Liberdades e Garantias
- Art. 19./1 os o rga os de soberania no podem suspender o exerccio dos

DLGs, salvo em caso de declarao do estado de stio ou emergncia,
declarados como previsto na CRP.
- N 6 limites a declaraa o de emerge ncia ou estado de stio e a suspensa o
- JMA e pois a respeito das situao es de excepa o de necessidade

constitucional, a que correspondem os cenrios de estado de stio e de estado
de emergncia, que se situa o conceito de suspenso, que, por constituir
uma das mais importantes modalidades de afectao dos DLGs, importa
conhecer e saber distinguir designadamente do conceito de restria o.
- MELO ALEXANDRINO a suspensa o pode ser definida como a afectao dos

DLGs e garantias que, pressupondo uma declarao de estado de stio ou
de estado de emergncia, feita de forma prevista na CRP, atinge em abstracto
certos efeitos da proteco de um direito fundamental.
- A suspensa o e uma modalidade da afectaa o porque se traduz num

prejuzo na liberdade (REIS NOVAIS), pois atrave s dela atingem-se
desfavoravelmente certos efeitos normativos dos DLGs (recolher obrigato rio
inibe efeitos externos liberdade de circulaa o, p ex)
- So pode ter lugar verificado o pressuposto particularssimo da declarao

de estado de stio ou estado de emergncia, declarao es essas que dependem
de uma extraordina ria se rie de pressupostos e de requisitos materiais, formais e
institucionais art. 19./2 e 3 (requisitos materiais), limites internos nos ns 4, 5
e 6; limites formais emissa o de um decreto do PR, que depende da audia o do
Governo e autorizaa o da AR.
- A suspensa o atinge o direito fundamental em abstracto, na sua feia o

de situaa o jurdica compreensiva, no se dirigindo a uma ou vrias situaes
jurdicas concretas de certas pessoas.
46
- A suspensa o caracteriza-se por atingir no a norma de direito
fundamental, nem o objecto, mas sim e apenas certos efeitos de proteco
da norma de direito fundamental, sendo que esses efeitos te m que ver com as
manifestaes externas do direito pelo seu titular, i.e., que se refiram a
extenso ou intensidade dos efeitos de proteco que resultam da
respectiva norma de garantia (p ex, o Estado pode ver aligeiradas as proibio es
de na o perturbaa o ou de na o ingere ncia na esfera da vida privada ou nas
telecomunicao es).
- A suspensa o tem em comum com a restrio o facto de tambe m constituir uma

afectaa o dos DLGs, o facto se ser uma afectaa o legtima, de traduzir uma
afectaa o que se projecta no plano abstracto e a sujeita ao princpio da
proporcionalidade.
- Mas h grandes diferenas a mais marcante reside no facto da suspensa o

constituir uma afectao temporalmente limitada (e ate especialmente se
restrita a uma parte do territo rio nacional), uma vez que o estado de excepa o,
por regra e sem prejuzo de renovao es, na o pode durar mais de 15 dias 19./5,
e a restria o tem uma vocao de definitividade e permanncia.
- Outra grande diferena reside no facto da suspensa o incidir no sobre

o contedo mas apenas sobre o exerccio do direito, sendo que a intensidade
da afectao ser geralmente menor na suspenso do que na restrio.
Ale m disso, a restria o e uma coisa frequente, tendo como pressuposto a
necessidade de defender certos bens e interesses constitucionais.
A Renncia a Posies de Direitos, Liberdades e Garantias
- REIS NOVAIS renu ncia traduz-se no enfraquecimento voluntrio de uma

posio jurdica individual protegida por uma norma de direito
fundamental, determinado por uma declaraa o de vontade do titular dessa
posia o que o vinculou juridicamente a aceitar o correspondente alargamento da
margem de actuaa o da entidade pu blica face a s pretenso es que decorriam
daquela posia o.
- MELO ALEXANDRINO a afectao de uma posio de direito fundamental,

traduzida na reduo dos efeitos de proteco desse direito, por fora da
vontade do respectivo titular.
- Ela constitui assim uma modalidade de afectao voluntria de uma

posio ou certos efeitos de proteca o de direito fundamental, que tanto pode
surgir no quadro das relao es entre Estado e cidada o como no a mbito das
relao es jurdicas privadas.
47
- Esta figura na o esta prevista na CRP. Tem legitimidade constitucional?
- Qualquer direito, de qualquer titular e passvel de renu ncia, em qualquer

das suas dimenso es?
- Na sua dimensa o poltico-constitucional, um direito fundamental,

qualquer que seja, indisponvel e inalienvel da resulta que, a admitir-se
a renu ncia, a mesma na o ocorre no plano do direito fundamental como um todo,
mas noutro nvel, ao nvel de uma posio individual ou ao nvel de
determinados efeitos de proteco avaliados em concreto. Por se revelarem
a as caractersticas ba sicas da fundamentalidade, da permane ncia e do cara cter
pessoal, que fazem dos direitos fundamentais realidades juridicamente
insepara veis da pro pria pessoa, em princpio inadmissvel a renncia
titularidade de qualquer direito fundamental.
- Vigora tambe m um postulado de diferenciao, pelo que a

admissibilidade da renu ncia tera de ser avaliada em funa o do direito
fundamental em concreto, em funa o das circunsta ncias particulares do caso, em
funa o da condia o do respectivo titular e em funa o do fim da renu ncia, e como
critrio nico valer sempre a a norma da dignidade da pessoa humana.
(ex: escravatura). Quanto ao titular, se o mesmo for menor, incapacitado, o
consentimento que possa ser prestado pelos pais, em nome do filho, no
pode ser integrado na mesma categoria de renncia, uma vez que que um
na o titular do DF em causa na o tem o poder de dispor sobre o abandono das
pretenso es, faculdades ou poderes que dele decorrem (R EIS NOVAIS). E tambe m
necessa rio que declarao de vontade tenha sido livre de constrangimentos
exteriores e esclarecida e ainda que no tenham com isso sido afectadas de
forma grave as condies futuras de conformao da prpria vida, o que
supo e, possibilidade de revogao da declarao a todo o tempo.
- Dito isto, o fundamento do poder de renncia encontra-se

no primeiro dos elementos estruturantes materiais do sistema o princpio
da liberdade. Porque os DLGs sa o expressa o da liberdade, te m por fim a
liberdade e se realizam na liberdade, e , antes de mais ao beneficirio da
liberdade que deve ser reconhecido o poder de definir o contedo e o uso
concreto da sua liberdade. Mas a renu ncia ainda tem como fundamento a no
compossibilidade da realizao simultnea de todos os bens e interesses da
liberdade, pelo que ao titular dos direitos deve ser em regra reconhecido
um poder de definio de propriedades na realizao concreta da sua
esfera de liberdade.
- Quanto aos demais requisitos da renncia, passando ao lado das exige ncias
da reserva de lei, que devera o ser relativizadas, so duas as principais
exigncias a saber:
48
- Existncia de uma margem de deciso disponibilidade sobre
certos efeitos de proteco de uma posio de direito fundamental por
parte do seu titular (presena numa determinada situaa o, do poder jurdico de
dispor, no sentido da sua redua o, numa certa parcela, dos efeitos de proteca o
de um DF)
- Nas relaes cidado- Estado ou equivalentes, o respeito pelas

exigncias da proibio do arbtrio e da proporcionalidade, na sua tripla
dimensa o de idoneidade (entre redua o e fim visado com ela),
indispensabilidade (se houver formas menos agressivas de atingir o mesmo
fim) e equilbrio (entre efeitos reduzidos pretendidos, por um lado e a
importa ncia do fim visado e o peso da liberdade pessoal, pelo outro) nas
demais relaes valer, quanto muito, um mnimo de equilbrio.
- A luz de tudo isto, a obrigaa o de na o casar durante o perodo de formaa o

militar, apesar de poder resultar de um consentimento meramente presumido,
pode ser justificada, em homenagem a pro pria liberdade e autonomia de quem o
faa, na medida em que se considere que a ause ncia de compromissos e
encargos familiares consequentes contribui para uma maior disponibilidade e
empenhamento no processo de formaa o e na o e um sacrifcio excessivo (R EIS
NOVAIS), devendo ser reconhecido ao titular do direito de constituir famlia uma
certa margem de enfraquecimento do contedo da garantia enunciada no
art. 36./2 por fim, esta renu ncia na o ofende a dignidade da pessoa humana.
Os Direitos, Liberdades e Garantias nas Relaes de Estatuto Especial
- Os direitos fundamentais no foram concebidos a pensar em toda a

variedade e multiplicidade de relaes que podem existir entre o Estado e
as pessoas, na o tendo sido pensados para as situao es em que se podem
encontrar as crianas, pessoas em internato, titulares de o rga os de soberania, etc.
- A luz desta ideia que, no plano dos DLGs, se admite a possibilidade de

distinguir entre o estatuto geral das pessoas e o estatuto de determinados
crculos de pessoas, como dizia KONRAD HESSE, i.e., das pessoas que, por fora da
Constituia o ou da natureza das coisas, se encontram sujeitas crianas, presos,
incapacitados ou inseridos militares, polcias, funciona rios pu blicos e
titulares de o rga os de soberania em relaes regidas por um estatuto
jurdico especial.
- Ha que dizer, primeiramente, que a integrao de algum numa relao de

estatuto especial no afecta a titularidade de DFs, nem significa uma
automtica renncia titularidade de qualquer DFs.
49
- Essas relao es de estatuto especial no podem deixar de considerar-se
permeveis validade dos direitos fundamentais, nem podem considerar-se
excludas da aplicabilidade das normas sobre direitos fundamentais, seja no
plano das exige ncias materiais das leis restritivas ou controlo jurisdicionais.
- Ao contra rio, sa o essas situao es que, para serem concebidas como

relao es de estatuto especial, carecem de uma base constitucional, do mesmo
passo que, para poderem conduzir a restries de direitos, devem ter como
referncia instituies cujos fins e especificidades constituam, eles
mesmos, bens ou interesses constitucionalmente atendveis, no estando
excludo que essas relaes tambm possam conduzir a um reforo da
proteco dispensada s pessoas que nele esto inseridas.
- A luz dos respectivos fim e funa o, a luz da especificidade do domnio material

abrangido, a luz da situaa o do caso e dos DFs em presena, cada uma dessas
relao es especiais pressupe normalmente um amplo espao de
diferenciao.
- Esclarecido que as relao es de estatuto especial no interferem com a

titularidade dos DFs, o interesse da figura reside sobretudo no facto da
mesma legitimar tanto a restrio acrescida i.e., afectaa o como reforo
da proteco, ou seja, uma interveno vantajosa, de certos direitos
fundamentais as relao es de estatuto especial constituem por isso
fundamento para um quadro particularmente singular de interveno es no DLGs.
- Tendo de admitir a necessidade de introduzir sucessivas distino es,

quanto aos titulares, funo es exercidas e aos direitos envolvidos, entre relaes
de indiferena, reforo e incompatibilidade, a regra geral da qual deve partir
o inte rprete, e a de que a presena duma relao de estatuto especial
indiferente para a determinao do contedo de qualquer DF. So se podera
abandonar tal regra se tal for exigido pela CRP, apo s uma devida combinaa o
entre DF em concreto, situaa o do titular e especificidade material do caso.
- Uma das mais importantes restrio es na CRP e a dos militares e foras de

segurana, sendo que a CRP tambe m se refere aos presos 30./5 e aos
funciona rios pu blicos arts. 269.-271.
- A CRP preve desde 82 uma habilitao constitucional de restries ao

exerccio de direitos 270. - sendo que o preceito, para M ELO ALEXANDRINO,
de utilidade manifesta, atestando-se a a existncia de uma relao de
estatuto especial com base constitucional, identificando-se os direitos
incompatveis e os que podem ser objecto de uma afectao especial
expressa o, reunia o, manifestaa o, etc., ficando os demais sujeitos a regra da
indiferena. Finalmente, a norma acaba por constituir um limite dos limites
vigente nessa mate ria, desempenhando uma funa o de garantia semelhante a do
50
18./2. Dever-se-a sempre distinguir 3 situao es mbito do exerccio das
funes, mbito pessoal no exerccio de funes e mbito privado, sendo que
no u ltimo a vinculaa o sera mnima e no primeiro ma xima.
O Regime Especfico dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

23 24
Introduo e Evoluo
- MELO ALEXANDRINO - os direitos econo micos, sociais e culturais so direitos

cujo contedo principal consiste em prestaes materiais a fornecer pelo
Estado, prestao es essas dependentes de opo es e de uma conformaa o poltico-
legislativa.
- Houve uma primeira fase dos direitos sociais (entre 1917 e os textos
constitucionais do final dos anos 40), que inclua a constituia o mexicana de
1917, a Constituia o alema de 1919 (Constituia o de Weimar), considerada a
primeira formulaa o constitucional do modelo de Estado social.
- Apo s a I Guerra Mundial, regista-se as crises dos anos vinte: a de 1921 (que
contribuira para levar ao poder na Ita lia o partido fascista); a grande depressa o
de 1929/32 (que, do mesmo modo, criara as condio es para a subida ao poder do
Partido nacional-socialista, na Alemanha).
- Apo s a 2 Guerra mundial, pelos documentos constitucionais de va rios pases, o

bem-estar elevado a passa a ser um fim do Estado, surgindo um modelo
intervencionista do Estado na economia, destinado a assegurar polticas de pleno
emprego (aplicando as teorias keynesianas ou delas pro ximas)
- Paulatinamente, as Constituio es passaram a preve -lo (v. g., para ale m da

hoje na o vigente Constituia o da IV Repu blica francesa (Constituia o de 1946), as
Constituio es italiana de 1947, alema de 1949 , portuguesa de 1976 (actuais arts.
2., 9., als. d) e d); arts. 58. ss.), brasileira de 1988.
- A segunda fase dos direitos sociais sucede nos anos setenta e oitenta, em que
se acrescenta novos direitos, relacionados com a preocupaa o com as gerao es
futuras); sa o, por vezes, chamados direitos de terceira geraa o.
- Em temos de tcnica normativa, o Estado de bem-estar e previsto por normas

impositivas (art. 9., als. d) e e)); e por normas de direitos fundamentais (na
CRP, sa o designados como direitos econo micos, sociais e culturais, previstos
entre os arts. 58. e 79.).

24 o belo do plano do IVO
51
- O que caracteriza estes direitos sociais?
- Em primeiro lugar, so direitos que exigem prestaes por parte do

Estado. Por exemplo, o direito a sau de implica um servio nacional de sau de
(construa o de hospitais) (art. 64., n. 2, al. a));
- O objectivo imediato ser o de assegurar a igualdade real entre os

portugueses (art. 9., al. d))), impondo aos poderes pu blicos a eliminaa o (ou,
pelo menos, atenuaa o) das desigualdades de facto (econo micas, sociais e
culturais) (cfr. arts. 9., al. d), 58., n. 3, al. b), 74., n. 1), atrave s do
estabelecimento das compensao es e obrigao es de diferenciaa o, como forma
de compensar a desigualdade de oportunidades.
- As discriminao es positivas, sem prejuzo de na o estarem expressamente

previstas no art. 13., decorrem do n. 1.
- Discriminar significa estabelecer diferenas entre as pessoas com

fundamento material bastante.
-Exemplos: arts. 69., n. 2 (o rfa os e abandonados), 70., n. 1 (jovens),

59., n. 2, al. c) (trabalho das mulheres e de menores), art. 68., n. 3 (mulheres
trabalhadoras); deficientes; quotas de acesso a Universidade para estudantes
(insulares; estrangeiros; desportistas), sendo mais discutveis as aco es
afirmativas, como quotas para mulheres ou negros [quais, daqueles quase azuis
o racista de merda?], nas eleio es parlamentares ou no acesso a Universidade
- Estes direitos sociais so garantidos, sobretudo, atravs de normas

programticas, de baixa densidade normativa (por exemplo, o direito a
habitaa o (art. 65. CRP).
- Ao contra rio do que sucede com os na o sa o exigveis imediatamente: sa o

direitos na reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen)
- Estes direitos esto condicionados triplamente:
i) encontram-se, desde logo, dependentes de recursos financeiros; na o

existindo disponibilidades financeiras, na o e possvel concretizar as normas
programa ticas; para JORGE MIRANDA, esta dependncia da realidade
constitucional implica que, quando abundantes as normas e escassos os
recursos, ha convenie ncia em estabelecer graus e crite rios o contra rio levaria a
inutilizao dos direitos sociais quem tudo quer fazer, nada faz. Assim, diz o
constitucionalista, h uma grande margem de manobra do poder poltico,
sem obliterar a proporcionalidade, aferido por padro es de justia social,
solidariedade e igualdade real entre os portugueses.
ii) em funa o desta condicionante o contedo principal dos direitos

econmicos, sociais e culturais determinado por opes do Legislador
52
ordina rio, em termos de produzir direitos certos e determinados (efectividade),
ao contra rio dos direitos, liberdades e garantias, que sa o consagrados atrave s de
normas preceptivas, e cujo conteu do essencial e concretizado ao nvel da
Constituia o formal;
- O Legislador no poder concretizar, no imediato, todos os direitos

sociais, em igual medida, optara por concretizar, em certo momento, certos
direitos sociais, em detrimento de outros.
- Todas estas opo es do Legislador no so controlveis judicialmente por

parte dos tribunais, em virtude do princpio da separao de poderes (e, no
caso do Poder Executivo, da reserva de Administraa o). A questa o tem sido
discutida no Brasil, mas parece que os tribunais na o podem, apenas com base na
Constituia o, arrogar-se poderes sobre o oramento do Estado.
- Curioso e notar que, no caso portugue s, os direitos econo micos, sociais e

culturais no esto abrangidos pela reserva de competncia da AR (sendo,
todavia, discutido na Doutrina a abrangncia dos direitos de natureza
anloga a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 17.). Assim sendo, o
Governo-legislador podera criar, modificar ou extinguir um direito social e,
simultaneamente, o Governo-administrador devera executar esse mesmo
decreto-lei.
iii) Para ale m da necessidade de previso pela lei, ser ainda necessria a
interveno da Administrao Pblica: atrave s da execua o da lei (construa o
de infra-estruturas, ) ; da elaboraa o de regulamentos administrativos.
Regime?
- Sendo direitos fundamentais, os DESCs esta o automaticamente sujeitos ao

regime geral ou comum dos DFs, no estando partida excludo que certas
das dimenses de alguns deles, por terem natureza ana loga, possam
beneficiar do regime especfico dos DLGs.
- Mas te m eles um regime especfico? Na o sera apenas um o regime aplica vel a

todos os DFs o regime comum como diz R EIS NOVAIS e a dogmtica unitria
dos DFs?
- Na o se confundem com direitos a prestaes derivados da lei, uma vez que

tudo os separa em termos te cnicos, pois os DESCs sa o direitos fundamentais,
sa o situaes jurdicas compreensivas colocadas no plano constitucional,
53
na o te m por regra um contedo determinado e por regra no podem ser
qualificados como direitos subjectivos. Assim, quando se fala deste regime
especfico, esta -se a referir aos DESCs e na o a estes direitos a prestaes
derivadas da lei.
- JORGE MIRANDA o suposto regime dos DESCs esta ligado com tarefas e
incumbncias do Estado, como a tarefa fundamental de promover a
efectivaao dos DESCs diz o autor que se trata de uma promoo no
estatizante e no autoritria, aberta a promoa o pelos pro prios interessados e
a s iniciativas da sociedade civil, para se criarem as condies para o
aprofundamento da prpria democracia.
- Avisa o autor que uma caracterstica dos DESCs sera tambe m a

dependncia da realidade constitucional
- MELO ALEXANDRINO no h apoio na lei para se poder falar num regime

especfico dos DESCs, cabendo a dogma tica constitucional edificar e construir
as soluo es mais ajustadas a esses direitos, como conjunto constitucional, e a
cada uma das figuras, como realidades especficas e diferenciadas. Na verdade,
aquilo a que a doutrina muitas vezes refere como expresses de um regime
especfico como a conexa o com tarefas e incumbe ncias do Estado, participaa o
dos interessados e da sociedade e a depende ncia da realidade constitucional
no mais, para este autor, do que uma forma de explanao do pano de
fundo onde se movem esses direitos e da revelao de algumas das formas
pelas quais ocorre a concretizao dessas tarefas, incumbncias e
vinculaes do Estado.
- Continua o autor, respondendo a segunda questa o, deve ser dito que, por va rias
razo es, no h nem pode haver, em face da CRP, um regime jurdico unitrio
para todos os direitos fundamentais.
- Finalmente, sobre a dogmtica unitria, uma vez que a mesma tem de ser
efectivamente construda pelo esforo dos juristas, podemos hoje reconhecer que
essa reclamaa o ja superou, entre no s, a sua fase retrica, encontrando-se numa
nova fase de gestaa o. Contudo, diz JMA, mesmo que venha a ocorrer uma
comunho total de vistas sobre a existncia de uma dogmtica unitria dos
DFs, da na o segue que deva existir um nico regime jurdico.
- Finalmente, uma pequena refere ncia ao suposto princpio da proibio do

retrocesso social, i.e., estar o legislador vinculado por esse princpio que o
impea de afectar o nvel de concretizao legislativa j alcanado pelos
DESCs?
- Resposta divide a doutrina e o TC so uma vez afirmou a existe ncia de tal

princpio Ac. 39/84 tendo agido com maior prude ncia recentemente, por
54
parte induzido pela observao de uma sobrecarga gerada pelo excesso de
promessas constitucionais e pela crise de sustentabilidade jurdica do
Estado de bem-estar, admitindo desde ha muito a inevitabilidade das
interveno es do legislador no sentido de enfraquecimento dos nveis
anteriormente concretizados Ac. 590/2004.
- M ELO ALEXANDRINO recusa um princpio constitucional autnomo da

proibio do retrocesso social. Na base dessa recusa esta o a considerao da
CRP como um todo, a realizao da liberdade como um todo, a combinao
dos princpios da realidade, razoabilidade e vinculao do Estado ao
Direito, bem como uma necessidade de uma resposta preferencial
satisfao das condies materiais das pessoas e dos grupos em situao de
maior de desproteco.
- Posia o do Tribunal Constitucional - a proibia o do retrocesso, funcionando

apenas em casos-limite, so operaria quando, como refere J. J. G OMES CANOTILHO,
se pretenda atingir o nu cleo essencial da existe ncia mnima inerente ao respeito
pela dignidade da pessoa humana, ou seja, quando sem a criaa o de outros
esquemas alternativos ou compensato rios se pretenda proceder a uma
anulaa o ou aniquilaa o pura e simples desse nu cleo essencial.(in AcTC, 54. -
qual e mesmo o Ivo?)
- GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA normas constitucionais que reconhecem

DESCS, de cara cter positivo, tm funo de garantia dos mesmos assim, h
uma proibio de retrocesso que as transforma em direitos negativos ou de
defesa Estado tem de se abster de atentar contra eles, e qualquer restria o
deve estar sujeita ao art. 18./2 e 3
- DAVID DUARTE na o ha regressa o se se estabelecer um mecanismo de

compensao
- JORGE PEREIRA DA SILVA proibio absoluta e insustenta vel por ignorar a

natureza dos DESCs enquanto sujeitos reserva do possvel aceita quando
se verifique uma anulaa o, revogaa o ou aniquilamento puro e simples do
ncleo essencial dos DESCs
- REIS NOVAIS partindo do pressuposto de que s h uma regra 18./2 e

melhor do que autonomizar esse princpio de na o retrocesso, porque este
ltimo pe os DESCs em 2 plano.
- VIEIRA DE ANDRADE garantia abrange um mnimo proibio de destruio

grande
- JORGE MIRANDA porque DESCs esta o sujeitos a reserva do possvel, as

respectivas normas constitucionais esto sujeitas a uma reserva geral
imanente de interpretao, dependente de condies econmicas.
55
III - O Sistema de Proteco de Direitos Fundamentais da Unio
Europeia25 26
Origens Histricas da Proteco dos Direitos Fundamentais no

Seio da Unio Europeia
A Ausncia de um Catlogo de Direitos Fundamentais no TCE
- A versa o origina ria dos Tratados na o continha, como agora tambe m na o, um

catlogo de direitos fundamentais.
- Tornou-se, contudo, claro, que desde o incio da integraa o europeia, apesar das
Comunidades terem um cara cter predominantemente econo mico e das suas
atribuio es serem funcionais, a importncia dos poderes conferidos aos
rgos comunitrios possibilitava uma violao dos direitos dos cidados
assim, os direitos no podiam continuar a perspectivar-se apenas por
referncia aos Estados-Membros. Contudo, havia desde logo uma preocupaa o
com os direitos fundamentais que se retira implicitamente do prea mbulo do TCE,
onde se afirmam ideais de paz, liberdade, melhoria das condies de vida,
etc.
Tentativas de Colmatar a Lacuna Atravs da Jurisprudncia do TJUE
- TJUE foi o primeiro o rga o a tomar conscie ncia dessa problema tica e a fazer
esforos para a resolver.
- Apo s uma primeira fase em que se recusou a aceitar a releva ncia dos direitos
fundamentais, o TJ acabou, numa segunda fase, por os integrar no Direito da
Unia o (na altura Comunita rio) por via dos princpios gerais de direito.
- Fase da recusa numa primeira fase recusava aferir a validade do Direito

Comunita rio pelos direitos fundamentais, com base na ideia de que se o
Direito Comunitrio prevalecia sobre o Direito nacional, essa prevale ncia
inclua tambe m as normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais
Ac. Stork. Mesmo assim, a proteco dos direitos fundamentais imps-se
devido s tradies constitucionais dos EMs, na medida em que as
25 ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional dos Direitos Humanos,

Almedina, Coimbra, 2013, pp 274 ss
26 ANA MARIA GUERRA MARTINS, Manual de Direito da Unio Europeia,
56
transferncias de soberania no podiam significar uma diminuio dos
direitos dos indivduos. Seja como for, era sempre preciso, a luz das
caractersticas especficas da ordem jurdica das CEs, arranjar uma solua o
ponderada.
- Fase da Aceitao iniciando-se com o Ac. Stauder e Internationale

Handelsgesellschaft, o TJ aceita a integrao dos direitos fundamentais nos
princpios gerais de direito, cujo respeito deve assegurar.
- Jurisprude ncia particularmente interessante pois opera uma deslocao

da proteco dos direitos fundamentais para o nvel do Direito Comunitrio
e tambm pela concepo que lhe est subjacente, de compatibilizao
entre os ordenamentos jurdicos constitucionais nacionais e o
ordenamento comunitrio.
- Fase da Internacionalizao TJ vai completar o quadro de proteco dos

direitos fundamentais na CE/UE atrave s da tomada em conta da CEDH e
demais instrumentos internacionais, como o PIDCP.
- Ac. Nold estes instrumentos podem igualmente fornecer indicaes que

convm ter em conta no quadro do DC/DUE.
- Jurisprude ncia posterior (Ac. Rutili, Ac. Johnston, Ac. Hauer) vem confirmar
que a CEDH o quadro de referncia no que diz respeito proteco, nem
sendo admitidas na Unia o medidas incompatveis com os direitos humanos
reconhecidos pela CEDH.
- Ao longo dos anos, o TJ construiu a sua jurisprude ncia relativa A proteca o

dos direitos fundamentais, indo-se inspirar em fontes jurdicas e polticas, tais
como:
- Princpios comunitrios retirados do direito escrito

promoa o dos direitos sindicais ba sicos, igualdade de remuneraa o entre
ge neros
- Tradies constitucionais comuns aos Estados-Membros
- Os instrumentos internacionais relativos aos direitos

humanos que os Estados-Membros subscreveram.
- Fontes polticas declarao es do PE, Conselho e e Comissa o, por

exemplo
- TJUE ja retirou de todas estas fontes uma se rie de direitos igualdade

de tratamento, direito de propriedade, livre iniciativa, associao, direitos
de defesa, liberdade religiosa, expresso, etc.
57
- ANA MARIA GUERRA MARTINS a afirmaa o da proteca o dos direitos
fundamentais desloca para o Direito da unia o os direitos, liberdades e garantias,
bem como os DESCs, que, a partida, se encontravam apenas protegidos an vel de
Direito interno ou no quadro do Direito internacional cla ssico contribui para
uma certa humanizao da Unio Europeia, pois os indivduos no so
apenas tidos em conta como operadores econmicos, mas tambm na sua
faceta humana.
- Deve-se, todavia, advertir, que a proteco dos direitos fundamentais no

seio da UE nem pode ser sequer equiparada ao nvel do Direito interno dos
Estados-Membros.
A Consagrao da Proteco dos Direitos Fundamentais no TUE
- Tratado de Maastricht a medida que os objectivos da Comunidade se iam

alargando, era cada vez mais ntido o carcter incompleto da soluo em
matria de direitos fundamentais assim, no novo TUE consagrado em
Maastricht, consagrou-se o princpio do respeito dos direitos fundamentais,
imposto pelos objectivos polticos da UE.
- TUE original referia-se a proteca o dos direitos fundamentais a va rios

propo sitos disposies comuns, normas de PESC e de JAI
- A maior parte dessas normas consagra a jurisprudncia constante do

TJUE no domnio da proteco dos direitos fundamentais, apesar de ter
havido que tenha achado um retrocesso, pois o actual 46. subtraa ao TJUE a
jurisprude ncia relativa ao art. 6., o que, aparentemente, na o impediu nada.
- Inovaa o proteco dos direitos fundamentais aps Maastricht

aplica-se tanto em relao aos nacionais dos Estados-Membros como a de
pases terceiros.
- Para GUERRA MARTINS, ha implicaes jurdicas e polticas da

referncia expressa proteco dos direitos fundamentais no articulado do
TUE:
- Ponto de vista jurdico confere-se fundamento legal ao nvel do

Direito originrio s solues adoptadas pelo TJUE, afastando-se du vidas.
- Poltico opa o de clarificaa o, transparncia e humanizao da

Unio, passando-se de uma Unia o/Comunidade meramente econo mico a uma
Unia o poltica, o que implica o aumento da necessidade de limitao dos
poderes da autoridade pblica em relao aos cidados.
- Tratado de Amsterdo ele veio introduzir a umas mudanazitas:
58
- Actual art. 6. - TJUE passa a ter competncia expressa para apreciar os
actos das instituies com base em violao da proteco dos direitos
fundamentais.
- Declaraa o n 1 da confere ncia, relativa a abolio da pena de morte,

deve ser lida em consona ncia com os arts. 6. e 7. TUE desta declaraa o pode
inferir-se que a reintroduo da pena de morte num EM poder ser motivo
para a UE decidir medidas de suspenso com base no art. 7.
- Reforo dos direitos sociais introdua o do Tit. VIII no TCE, relativo ao

emprego, no qual foi consagrado o direito ao emprego.
- Aumento do mbito de aplicao do principio da no-discriminao

nova redaca o do art. 13.
- Mesmo assim, continua a na o haver cata logo pro prio.
- Tratado de Nice foi no seu a mbito que foi convocada a confere ncia que
acabou pro elaborar a CDFUE, que, mesmo assim, no logrou consenso para
incluso no Tratado de Nice nem obteve carcter juridicamente vinculativo.
A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
- Mtodo de elaborao por uma convena o em 1999, apo s o Conselho

Europeu de Tampere, que criou um grupo, com representao das vrias bases
de legitimidade poltica, que deveria apresentar as suas concluses ao CE
apesar de tudo, na o se tratava de uma assembleia constituinte por falta de
legitimidade democrtica.
- Objectivos a CDFUE no tem em vista criar direitos novos, mas sim tornar
visveis os direitos que j existem e que fazem parte do patrimnio comum
dos europeus assim, um dos principais objectivos e a segurana jurdica e
consequente proteco dos cidados.
- Fontes de Inspirao
- CEDH no que diz respeito aos direitos civis e polticos
- O pro prio TUE no que diz respeito aos direitos dos cidados
- A Carta Comunitria de Direitos Sociais Fundamentais dos

Trabalhadores de 1989 e a Carta Social Europeia de 1961, no que diz
respeito aos direitos sociais.
- A fora jurdica das fontes inspiradoras da CDFUE e , portanto, muito

diversa conveno es internacionais a s quais todos os EMs esta o vinculados, ou
59
direito prima rio ou em fontes sem valor vinculativo. A diferente natureza das
fontes de onde emanam os direitos consagrados na CDFUE vai,
naturalmente, ter consequncias no resultado final, constituindo os
direitos fundamentais o parente pobre no dizer de GUERRA MARTINS.
- A ausncia de fora vinculativa inicial antes na o tinha. Agora, atrave s do

princpio da equiparao, a convena o e posteriormente o Tratado conferiram
carcter vinculativo Carta. Ja era para estar na Parte II da proposta
Constituia o europeia, sendo que o TL seguiu a opo de conferir fora jurdica
Carta, alis, valor igual ao dos Tratados art. 6./1 TUE. Tem limites, pois
os Estados-Membros restringiram a equiparaa o da fora jurdica da Carta a dos
Tratados, atrave s da introdua o de limites de 3 tipos:
- Limites de atribuio de competncias art. 6./1, in fine de alguma

forma o disposto na Carta pode alargar as compete ncias da Unia o. Como se sabe,
a Unia o so dispo e das compete ncias expressamente atribudas pelos EMs 5./2
TFUE e compete ncias na o atribudas pertence aos EMs.
- Limites de interpretao art. 6./1, 3 par. remete para o Ttulo VII

inte rprete esta vinculado a dois tipos de limites:
- Endgenos 51. a 54. da Carta, especialmente os 52./3-7 e o 53.
- 52./3 e 4 considerando a concorre ncia, no territo rio da UE, de

trs sistemas jurdicos de DFs CDFUE, CEDH e os nacionais, estes nu meros
regem a forma como eles se devem relacionar. Sempre que direitos CDFUE e
CEDH coincidirem, tambe m coincidem o seu sentido e o seu alcance garantir
coere ncia necessa ria entre CEDH e CDFUE, nomeadamente com a jurisprude ncia
do TEDH, na o se opondo a um tratamento mais favorvel da UE; quanto ao n 4
ele trata das tradio es constitucionais dos EMs, no salvaguardando, todavia,
que os DUE consagre uma proteco mais ampla, o que podera ter
conseque ncias a nvel do primado.
- 52./5 estabelece que as normas que contenham princpios

no podem ser invocadas em juzo, a menos que se trata de apreciar a
interpretao ou legalidade dos actos que as apliquem consagra distina o
direitos/princpios, tendo sempre subjacente a negociaa o da Carta. Como diz
GUERRA MARTINS, o 52./5 lanou a primeira pedra slida de uma distino
entre direitos e liberdades, por um lado, e princpios, por outro. Mesmo
assim, o artigo e estranho, pois se se quisesse excluir o efeito directo dos direitos
sociais, podia-se te -lo dito expressamente.
- 52./6 vem corroborar que as legislao es e pra ticas nacionais

devem ser tidas em conta, preceito desnecessa rio pois isto e afirmado ao longo
60
da Carta. Mas pronto, deve ser a insiste ncia obsessiva dos Estados-Membros em
afirmarem as suas compete ncias
- 53. - disposio es da Carta na o devem ser interpretadas no

sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades
fundamentais
- Exgenos 52./7 as anotao es a CDF, inicialmente adoptadas pelo

Praesidium da primeira convena o e por outras, destinam-se a orientar quer os
rgos jurisdicionais da Unio quer dos EMs na aplicao da carta. Para
GUERRA MARTINS, no se trata de limitar os poderes do juiz na sua tarefa de
interpretao da carta, que seria incompatvel com a sua necessa ria
independe ncia. Juiz deve ter em conta, mas juiz e quem decide como ter em
conta o que isto quer dizer, diz a autora, e normalmente a importa ncia do
elemento histrico da interpretao muito reduzido, mas neste caso, o juiz
pode usa -lo se assim entender.
- Limites Resultantes do Estatuto Especial do Reino Unido e Polnia

Protocolo n 30.
- Na o quer dizer necessariamente que o preceito vise subtrair os

actos legislativos, regulamentares e administrativos destes EMs ao
controlo jurisdicional, podendo-se fazer uma interpretaa o mais amiga da
Carta o prea mbulo do Protocolo afirma o seu cara cter vinculativo na remissa o
para o art. 6. e invoca as obrigao es dos EMs em questa o dele resulta o
carcter interpretativo do Protocolo.
- art. 2. Protocolo G UERRA MARTINS na o e uma verdadeira

clusula de opt-out porque so reafirma a ideia de que as disposio es da Carta
precisam de implementaa o nacional para o exerccio dos direitos nela
consagrados.
- Contedo da CDFUE:
- Inicia-se com um prembulo
- Captulo I dignidade parte da inviolabilidade do ser humano e nele se

consagram alguns direitos a vida, integridade fsica, etc. arts. 1. a 5.
- Captulo II liberdades incluem-se direitos ta o dspares, como a liberdade

e segurana, respeito pela vida privada e familiar, etc. arts. 6. a 19. - muitos
deles importados da CEDH.
- Captulo III igualdade consagra va rias igualdades art. 20. a 26. -

inspiraa o na CEDH
61
- Captulo IV - solidariedade arts. 27. a 38. - inclui direitos sociais e dos
trabalhadores e alguns de terceira gerao (ambientes, consumidores e afins).
- Captulo V cidadania arts. 39. a 46. - limita-se a reiterar os direitos

de cidadania j consagrados no TUE
- Captulo VI justia 47. a 50. - coisas como direito a tutela jurisdicional

efectiva. Decalcados da CEDH
- Captulo VII disposies gerais relativas ao mbito de aplicao,

interpretao, proteco e proibio do abuso de direito arts. 51.-54.
- GUERRA MARTINS a CDFUE no pode ser vista como um standard mximo,

devendo ser antes encarada como um limite mnimo abaixo do qual no se
deve descer. Apesar de tudo, ela consagra um conjunto bastante amplo de
direitos, desde direitos civis e polticos aos direitos sociais.
A Problemtica da Adeso da Unio Europeia CEDH o Estado das

Negociaes
- Toda esta moscambilha comeou no fim dos anos 70. Em 1979, a Comisso
sobre a Adeso das Comunidades Europeias CEDH. Segundo esta Comissa o,
as vantagens da adesa o das CEs a CEDH sa o:
- Fica vinculada por um instrumento internacional em matria de

direitos fundamentais, sujeitando-se ao mesmo controlo que os seus
Estados-Membros
- Passaria a existir um catlogo de direitos, que seria o fundamento

jurdica das decises do TJUE certeza jurdica
- A CEDH seria incorporada na ordem jurdica comunitria.
- Esta comissa o na o conseguiu convencer os o rga os, pois esta adesa o tambe m
traria dificuldades, nomeadamente a concorrncia de sistemas jurisdicionais
distintos, que obedecem a princpios diferentes.
- O TJ emitiu um parecer 2/94 com o qual po s temporariamente termo a esta

discussa o, negando a competncia da ento CE para aderir CEDH: segundo
o Tribunal, a CE no dispunha, no quadro jurdico poca vigente, nem
expressa nem implicitamente, de tal competncia. O enta o art. 235. - hoje
308. (VER CORRESPONDE NCIA) na o e base jurdica adequada, uma vez que a
adesa o da CEDH na o se enquadra nos objectivos comunita rios.
- Apo s este parecer ficou claro que s os Estados-Membros poderiam

conferir UE a capacidade internacional necessria para aderir CEDH.
62
- Esteve no TECE de 2004, no art. I-9., n 2
- Na esteira do TECE, o art. 6./2 TUE determina que a Unia o adere a CEDH e que
essa adesa o no altera as competncias da UE, tal como definidas nos
Tratados. Assim, diz GUERRA MARTINS, a UE adere a CEDH a dois importantes
nveis:
- Substancial aceitando um nu cleo duro de direitos e liberades
- Jurisdicional reconhecendo a jurisdia o do TEDH no domnio dos

direitos fundamentais
- Dum ponto de vista poltico, a adesa o da UE a CEDH significara a convergncia

europeia no domnio dos direitos fundamentais, bem como a partilha se rie de
valores em toda a Europa, acompanhando a progressiva transformao da UE
numa entidade poltica, sujeita a controlo exgeno e internacional dos
direitos humanos.
- Mas isto levanta alguns problemas
- A CEDH s previa a adeso de Estados, pelo que os EMs tiveram que

negociar com os Estados parte da CEDH o Protocolo 14, em que subscreveram a
modificao do art. 59. da CEDH, tornando possvel a adesa o o Protocolo so
entrou em vigor em 2010, com a Ru ssia a levantar algumas dificuldades.
- Do lado da UE, ha quem levante alguns problemas F AUSTO DE QUADROS diz

que, do ponto de vista substantivo, h serias dvidas quanto s vantagens, ja
que o leque de direitos da CDF, que abrange direitos de segunda e terceira
geraa o e a CEDH na o ou pouco; do ponto de vista jurisdicional, a adesa o da UE
a CEDH significaria colocar no a mbito do DUE a necessidade de esgotamento
dos meios de jurisdio internos nacionais e Unia o o que dificultaria o
acesso ao TEDH, acabando, para este autor, por reverter num nivelamento
por baixo da proteco
- GUERRA MARTINS estas objeco es podera o ser ultrapassadas consoante

o conteu do do acordo que a UE e o CE esta o a negociar.
- Na o ptica da UE, o acordo de adesa o devera respeitar as seguintes

condio es preservao das caractersticas prprias da UE e do seu Direito,
com especial relevo para clarificaa o do destinata rio dos recursos (se EM ou UE)
art. 1. Protocolo anexo ao TL sobre o 6./2; as atribuies e competncias
da UE no devem ser afectadas pela adeso CEDH (art. 6./2 TUE); a
situao dos EMs no deve ser afectada, nomeadamente no que diz respeito
aos protocolos, medidas tomadas em derrogaa o da CEDH e a s reservas art. 2.
Protocolo, nem devendo afectar art. 344. TFUE, que implica os EMs serem
63
obrigados a submeter todos os diferendos relativos a interpretaa o dos Tratados
a um modo de resolua o nele previstos (art. 3. Prot.)
- Enquanto a UE na o aderir, os direitos humanos nela previstos e

reconhecidos sero aplicados no mbito da o.j. da UE por via dos princpios
gerais de direito, como sucedia at entrada em vigor do TL.
- As negociao es ainda na o acabaram, e na o parece que seja ta o cedo. As

directivas de negociaa o incluem a preservaa o dos princpios gerais de ambos
os sistemas, a elaborao de um instrumento jurdico que estabelea as
modalidades de adeso da UE CEDH, a participao da UE nos rgos da
CEDH, como o Comite de Ministros e o TEDH, e as relaes entre o TJUE e o
TEDH.
- O primeiro projecto de acordo continha algumas disposio es pole micas, como a

do seu art. 3., que tem que ver com o facto da adesa o da UE a CEDH dever incluir
a sua sujeia o aos mecanismos de controlo jurisdicional da CEDH, o que fode um
pouco o art. 344. - mas isto tambe m e politicamente muito difcil, ainda por
cima porque o acordo tem de ser ratificado por todos os Estados partes do CE
e pela UE, e oposia o de certos pases como o RU ta a foder a cena.
IV - O Sistema do Conselho da Europa, em Especial, a Conveno

Europeia dos Direitos do Homem27
O Conselho da Europa e a Proteco dos Direitos Humanos

A Conveno Europeia dos Direitos Humanos e os seus Protocolos
- Origens a CEDH enquadra-se no movimento de dotar a Europa de uma carta

comum de direitos e liberdades, exprimindo os valores polticos e culturais da
democracia ocidental, motivada pelas atrocidades cometidas durante a 2
Guerra Mundial, o desejo de afirmao de criao de um quadro ideolgico
diferente dos pases de Leste. Comeou com:
- O Congresso Europeu que reuniu va rios movimentos europeus em Haia

em 48, saindo uma proposta de de elaboraa o de uma Carta dos Direitos
Humanos.
- A DUDH, acabada de ser aprovada.

27 ANA MARIA GUERRA MARTINS, Direito Internacional dos Direitos Humanos,
64
- Aprovada em Setembro de 53, juntando-se 14 protocolos, ou introduzindo
novos direitos ou modificao es na compete ncia, estrutura e funcionamento dos
seus o rga os de controlo.
- Portugal so aderiu em 1976, mas formulou 8 reservas, so sobrando duas.

A primeira refere-se a prisa o disciplinar imposta a militares e a segunda a
irretroactividade da lei penal, por causa da PIDE/DGS.
- Objectivos o objectivo principal da CEDH e assegurar a proteco dos

direitos humanos, sendo que o seu prea mbulo afirma que a manutena o da
justia e da paz repousa sobre um regime verdadeiramente democra tico e
comum respeito dos direitos humanos, com vista a um fim de unio estreita
entre os seus membros.
- Aplicao no Tempo e no Espao a CEDH e os seus protocolos no se

aplicam na ntegra em todos os Estados-parte, existindo uma certa geometria
varivel, que se deve a ratificaa o tardia de alguns protocolos por parte dos
Estados; e ao mecanismo das reservas da resulta que a aplicao no tempo
da CEDH e dos seus protocolos difere de Estado para Estado e a sua
aplicao no espao no uniforme p ex, os Protocolos 1 e 6 foram
ratificados por quase todos os Estados, mas os 4 e 7 na o.
- Atena o que a CEDH e os seus protocolos no se aplicam

retroactivamente, pelo que o facto de um Estado na o ratificar um determinado
protocolo significa que as eventuais violaes do mesmo por parte desse
Estado s sero relevantes a partir da sua ratificao.
- A Interpretao a CEDH, sendo um tratado internacional deve ser

interpretada nos termos dos arts. 31. a 33. da CVDT. Mesmo assim, a
jurisprude ncia do TEDH e da Comissa o desenvolveu regras especficas:
- Interpretao Teleolgica a TEDH e a Comissa o esforaram-se por

interpretar a CEDH e os seus protocolos de modo a conferir-lhes um sentido
ou efeito teis, recorrendo muitas vezes a interpretaa o teleolo gica, com o
TEDH dar particular ateno ao objecto e fim do Tratado, considerando que
ele e um tratado normativo e, por isso, deve procurar-se a interpretaa o mais
apropriada para atingir o objecto e fim desse tratado Ac. Delcourt.
- Interpretao Actualista e Evolutiva para o TEDH, a Convena o deve

ser interpretada de uma forma actualista, i.e., luz das condies actuais Ac.
Loizidou ela e , pois, um instrumento vivo e dinmico, susceptvel de
adaptao ao Mundo que devir assim, mesmo na o tendo sido includos
expressamente direitos na e poca em que foi elaborada, estes acabaram por ser
deduzidos dos outros. P ex, os direitos dos homossexuais e dos transsexuais ou
o direito ao ambiente, que sa o deduzidos do direito vida privada e famlia.
65
Tribunal leva em conta a evolua o do Direito interno da maioria dos Estados
partes.
- O Sentido ou Efeito teis a interpretaa o a luz do sentido ou

efeitos u teis tem sido frequentemente mencionada pelo TEDH Ac. Artico
assim, a procura da efectividade de um direito conduz o TEDH a retirar dele
todos os elementos que lhe so inerentes. P ex, pode apontar-se o direito de
acesso a um tribunal que, apesar de na o constar expressamente da CEDH, foi
considerado um direito inerente ao direito a um processo equitativo art. 6. -
Ac. Artico. Este princpio fundamentou alguma da mais inovadora jurisprude ncia
do TEDH, a saber: i) a teoria das obrigaes positivas dos Estados (Ac.
Plattform A rzte fu r das Leben), que impo e aos Estados obrigao es positivas para
proteger direitos de conteu do negativo; ii) o efeito directo de certos direitos
(mesmo aco rda o), que permite invocaa o de direitos da CEDH na o so contra o
Estado mas tambe m contra particulares; iii) carcter autnomo da
interpretao (Ac. Sunday Times) interpretaa o num sentido europeu; iv)
teoria da interpretao restritiva das limitaes aos direitos (Ac. Klass).
- Princpio da Subsidiariedade implica a autonomia nacional,

como quem diz que as autoridades nacionais permanecem livres de escolher as
medidas que achem necessrias para implementar as obrigaes
decorrentes da CEDH, decorrente da sensibilidade do tribunal a diversidade de
culturas europeias; teoria da margem de apreciao dos Estados na
aplicao da CEDH retirada desse cara cter subsidia rio do sistema da CEDH,
significa que as autoridades nacionais esto melhor posicionadas que os
o rga os do CE para se pronunciarem sobre certos efeitos da CEDH (Ac.
Rasmussen).
- As Reservas na altura da redaca o da CEDH esta foi uma mate ria controversa,
havendo quem defendesse a sua inadmissibilidade e quem as admitia de modo a
conseguir mais Estados parte. A solua o agora consta do art. 57./1 e permite aos
Estados a aposio de reservas desde que respeitem certas condies.
Assim, para ale m dos requisitos gerais do art. 19. da CV, elas devem ser
formuladas nas situao es previstas no art. 57./1.
- Admitidas tanto relativamente CEDH como aos seus Protocolos,

que aditam direitos, com excepa o dos 6 e 13 relativamente a abolia o da pena
morte, que as probem. Na pra tica, os Estados usam-na com moderaa o, sendo
que o TEDH tem competncia para apreciar a sua conformidade Ac.
Belilos.
- Tambe m se admitem declaraes interpretativas desde que no

violem os limites do art. 57..
66
Os Direitos Reconhecidos na CEDH
- A CEDH e os seus Protocolos 1, 4, 6, 7, 12 e 13 protegem, essencialmente,

direitos civis e polticos. A GUERRA MARTINS estuda primeiro o direito no
discriminao, dado que, na o sendo auto nomo, esta relacionado com os outros.
- O Direito No-Discriminao art. 14. - como se ve da u ltiam frase do

preceito, a lista dos possveis fundamentos da discriminaa o na o e exaustiva, mas
sim exemplificativa, pelo que se admite a orientaa o sexual, p ex (Ac. Salgueiro
da Silva Mouta) o artigo, tal como acontece na ordem jurdica portuguesa, no
probe toda e qualquer discriminao, mas sim as discriminaes
arbitrrias, i.e. ,as que no tm uma justificao objectiva e razovel (Ac.
Van der Mussele), aceitando ate as discriminao es positivas (Ac. Thlimmenos),
questa o que se coloca relativamente a s mulheres e a s minorais e tnicas.
- Ele na o tem uma existncia independente, aplicando-se unicamente

aos direitos e liberdades garantidos pela CEDH, mas tem ganho autonomia,
chegando a abranger os direitos sociais. No Ac. Pla e Pucernau o TEDH
reconheceu efeito directo horizontal a este direito.
- Os Direitos Relativos Vida e Integridade Fsica da Pessoa
- Direito vida art. 2./1 direito supremo, do qual dependem todos os

outros. Quando diz qualquer pessoa, e mesmo qualquer pessoa. Contudo, este
preceito na o responde a questa o de saber quando comea e acaba a vida, nem a
jurisprude ncia do TEDH e elucidativa relativamente a esse aspecto. Tambe m na o
garante a liberdade negativa a vida, i.e., direito a acabar com a vida.
Relativamente a pena de morte, o Protocolo 6 proibiu-a em tempos de paz e o
13 em qualquer caso. Na o esta o sujeitos a reservas, mas na o esta o ratificados por
todos os Estados partes da CEDH.
- Direito a no ser submetido a tortura, nem a penas e tratamentos

desumanos ou degradantes art. 3. - na o admite excepo es, sendo que o
TEDH a considera uma regra imperativa de DIP Ac. Al-Adsani. Pode-se
estender o a mbito do artigo para situao es de recusa de entrada de
estrangeiros ou nacionais, pois a sua recusa pode consubstanciar um
tratamento desumano ou degradante.
- Direito a no ser colocado em escravatura ou servido e a no ser

constrangido a realizar um trabalho forado ou obrigatrio art. 4./1
excepo es no n 3
67
- Os Direitos que Protegem a Liberdade Fsica da Pessoa
- Direito liberdade e segurana - art. 5. - liberdade e segurana

contra priso es ou deteno es arbitra rias, protegendo o bem jurdico liberdade
pessoal do indivduo, tratando de 3 aspectos distintos processo de privaa o
da liberdade, a privaa o da liberdade em si e os direitos das pessoas privadas da
liberdade.
- Liberdade de Circulao art. 2. do Protocolo 4 liberdade de

circulao e de escolha de residncia, condicionada situao regular no
estado em causa, quando o estrangeiro respeita a disciplina fixada pelo Estado
para a sua entrada e permane ncia Ac. Piermont.
- Proibio de expulso dos nacionais art. 3. do Protocolo 4.
- Proibio da expulso colectiva de estrangeiros art. 4. do

Protocolo 4 toda a medida da autoridade competente obrigando os
estrangeiros enquanto grupo a deixar o pas, salvo se a medida e tomada apo s um
exame razoa vel e objectivo da situaa o de cada um dos estrangeiros que formam
o grupo.
- Os Direitos que Incidem sobre a Administrao da Justia
- O direito a um processo equitativo a promoa o dos direitos

humanos necessita de garantias processuais efectivas de modo a reforar os
mecanismos de salvaguarda dos direitos, da que a garantia de um processo
equitativo se tenha tornado um princpio fundamental do Estado de Direito art.
6. - implica que cada pessoa tenha direito a um tribunal, criando uma
proteco processual aos direitos reconhecidos na CEDH.
- O Princpio da Legalidade dos Crimes e das Penas art. 7./1 as

cenas do costume do princpio da legalidade.
- Proibio da Priso por Dvidas art. 1. do Protocolo 4
- Garantias processuais em caso de expulso de estrangeiros art.

7./1
- Direito a um duplo grau de jurisdio em matria penal art.

7./2
- Direito a uma indemnizao em caso de erro judicirio art.

7./3
- Direito a no ser julgado ou punido mais de uma vez princpio

cla ssico do non bis in idem proibia o do duplo julgamento/punia o art. 7./4
- Direito a um recurso efectivo art. 13.
68
- Os Direitos Relativos Vida Privada e Familiar
- Direito ao respeito da vida privada, familiar, domiclio e

correspondncia art. 8.
- Direito ao casamento art. 12. - mas na o garante direito ao divo rcio

nem a adopa o por solteiros.
- Direito igualdade entre os cnjuges art. 5. do Protocolo 7
- Os Direitos Intelectuais
- Direito liberdade de pensamento, conscincia e religio art.

9./1
- Direito liberdade de expresso art. 10./1 este preceito inclui

liberdade de opinio, receber e de transmitir informaes ou ideias sem
ingerncia de autoridade pblica. Restrio es no n 2
- Os Direitos Relativos ao Funcionamento das Instituies Democrticas
- Direito liberdade de reunio e associao art. 11. - liberdade

de reunia o pacfica e a liberdade de associaa o, incluindo o direito de se filiar em
sindicatos. Restrio es no n 2
- Restries actividade poltica de estrangeiros art. 16. permite

aos Estados imporem limitao es especiais aos estrangeiros e apa tridas
relativamente ao gozo das liberdade de expressa o, associaa o e reunia o. Ele deve
interpretar-se restritivamente, circunscrevendo as actividades polticas na o
admitidas a quelas que possam deteriorar as relaes entre o estado de
acolhimento e o estrangeiro, sendo que os estrangeiros te m um dever de
discria o em relaa o ao pas de acolhimento, devendo evitar conflitos polticos.
- Direito a eleies livres art. 3. do Protocolo 1 direito a votar,

ser eleito e exercer o mandato. So na o impo e a eleia o do Chefe de Estado e
referendos.
- Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais sa o poucos, visto que a CEDH

debrua-se, essencialmente, sobre direitos civis e polticos, deixando dos DESCs
para a Carta Social Europeia. Contudo, a CEDH e os seus protocolos tambe m
reconhecem alguns direitos de segunda geraa o, como a liberdade sindical,
instruo e propriedade, encarando-os como prolongamentos dos direitos civis
e polticos.
- Direito instruo art. 2. do Protocolo 1 apesar da formulaa o

negativa, ele deve ser encarado como positivo.
69
- Direito ao respeito dos bens e propriedade art. 1. do Protocolo 1
O Sistema de Controlo da CEDH e dos seus Protocolos
As Origens: um Sistema Misto
- A CEDH, para ale m de reconhecer o cata logo de direitos fundamentais que

vimos, previu desde o incio, formas diversas de garantais desses mesmos
direitos.
- O sistema comeou por ser composto pela Comisso Europeia dos Direitos
Humanos, pelo TEDH e por um rgo pr-existente CEDH, o Comit de
Ministros era um sistema misto pois participavam dois o rga os polticos e um
jurisdicional.
- A Comissa o tinha compete ncia para se pronunciar sobre a

admissibilidade das peties, para fixar os factos, conciliar as partes e, caso
isso falhasse, formular um parecer sobre a violao ou no da CEDH.
- O TEDH estava encarregado de proferir a deciso definitiva e

obrigatria sobre os processos que lhe eram submetidos pela Comisso ou
por uma Alta Parte Contratante.
- O Comite de Ministros deveria tomar uma deciso definitiva e

obrigatria sobre processos no submetidos ao Tribunal.
- Todo este sistema era bastante complexo e tinha um carcter hbrido,

que no deve ter dado muito bom resultado.
A Evoluo para um Sistema Exclusivamente Jurisdicional Protocolos n

11 e 14 o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
- O Protocolo 11 reformou o sistema de controlo da Convena o, assente em duas

ideias-fora:
- Supresso das clusulas facultativas de aceitao do direito de petio

individual e da jurisdio do TEDH, conferindo ao indivduo acesso directo
a quele tribunal.
- A Unificao orgnica, i.e., substituem-se os trs rgos envolvidos no

controlo por um rgo permanente o TEDH.
- O novo tribunal, funcionando em seca o de 3 juzes, assumiu certas funo es

anteriormente exercidas pela comissa o, como o exame da admissibilidade da
70
petio, a fixao dos factos, a conciliao e a deciso de fundo. A seca o
emite um acrdo obrigatrio, ao contra rio da Comissa o que emitia um parecer.
- A seca o de 3 juzes pode, por unanimidade, declarar a petia o

inadmissvel, competindo, a, a uma seca o de 7 juzes decidir, sendo que o
aco rda o so e definitivo se nenhuma parte, no prazo de 3 meses, na o se
pronunciar.
- Desapareceu a Comissa o e suprimiram-se os poderes do Comite de

Ministros no sistema de garantia, devido a sua falta de independncia e
imparcialidade
O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
- Criado em 1959, apo s a aceitaa o da sua jurisdia o por 8 Estados
- Composio art. 20. - nu mero de juzes igual ao nu mero de Estados, i.e., 47
- Eleitos pela Assembleia Parlamentar relativamente a cada Alta Parte

Contratante, por maioria, etc. 22./1 elegendo as pessoas referidas no art.
21. - mandato de 6 anos renova vel art. 23./1
- Organizao e Funcionamento so funciona em plena rio nos casos do art.

26., sendo que nos restantes ele funciona em seco es de 3 juzes, as quais te m
compete ncia para rejeitar, por unanimidade, petio es individuais
manifestamente inadmissveis 28. - em seco es de 7, formao es ordina rias do
julgamento 27.
- Competncia
- Consultiva pedidos de parecer formulados nos termos do art. 47. ex vi

art. 31. b)
- Contenciosa pronuncia-se sobre as petio es interestaduais art. 33. - e

individuais 34.. Apo s a entrada em vigor do Protocolo 11, a adeso CEDH
implica o reconhecimento da competncia obrigatria do TEDH. Antes, era
facultativa e dependia de uma declaraa o de aceitaa o por parte dos Estados.
Estende-se a todos os casos que digam respeito interpretao e aplicao
da CEDH e dos seus protocolos adicionais art. 32.
- Caractersticas do Processo Perante o TEDH
- Publicidade art. 40.
71
- Processo contraditrio
- Interveno de terceiro art. 36.
- A Competncia Ratione Personae
- Os Assuntos Interestaduais art. 33. - todo o Estado pode recorrer ao

TEDH por violaa o de toda e qualquer norma da CEDH cometida por outro
Estado e um recurso objectivo pois o Estado no age para proteger os seus
prprios direitos.
- As Peties Individuais apo s Protocolo 11, o direito de petia o inicial

ficou consagrado no art. 34. CEDH e na o esta sujeito a restrio es. Os seus
titulares sa o as pessoas singulares, ONGs e grupos de particulares, na o
havendo quaisquer condio es relativas a nacionalidade, reside ncia, estado civil
ou capacidade dos indivduos assim a proteco da CEDH pode ser invocada
contra um Estado parte no s pelos seus nacionais, mas tambm pelos
nacionais doutros Estados ou terceiros ou aptridas desde que violaa o
tenha tido lugar nos limites da jurisdia o do Estado parte. Os incapazes podem-
se dirigir mesmo sem representante.
- ONG = qualquer pessoa colectiva que na o participe na

Administraa o Pu blica
- Art. 34. impo e que o indivduo tenha sido vtima de uma

violaa o da CEDH, o que significa que na o existe uma aca o popular a favor dos
particulares, mas j se admite a noo de vtima potencial ou eventual, i.e.,
toda a pessoa susceptvel de ficar abrangida pela aplicao de uma lei
pretensamente incompatvel com a CEDH. Tambe m se admite a noa o de
vtima indirecta, i.e., toda a pessoa que sofreu um prejuzo, devido a violao
dos direitos de um 3 ou que tem um interesse pessoal vlido.
- Condies de Admissibilidade da Petio
- Prazos 6 meses a contar da data da decisa o interna definitiva 35.
- Princpio do Esgotamento dos Meios Internos 35./1 tem por

objectivo a proteco das soberanias nacionais contra os processos
internacionais intempestivos ela implica o carcter complementar e
subsidirio do sistema de proteco de direitos humanos, valendo tanto para
as petio es interestaduais como para as individuais ratio sistemas nacionais
esta o, em princpio, mais bem posicionados, porque mais pro ximos, para se
pronunciar. Esta obrigaa o limita-se aos meios efectivos e teis, whatever that
means.
72
- Condies especficas de admissibilidade das peties individuais
art. 35./2 e 3
- Procedimento:
- Exame Preliminar da Petio inicialmente confiado a Comissa o, coisa

que acabou com o Protocolo 11, passando a ser da compete ncia do TEDH. As
petio es individuais sa o atribudas a uma seca o, sendo designado um juiz
relator presidente. Se ele considerar o processo manifestamente inadmissvel,
pode remete -lo a um comite de 3 juzes 28. - se o considerar admissvel
remete-o a seca o de 7 juzes art. 29.
- Legitimidade a legitimidade passiva pertence aos Estados partes da

CEDH, na o sendo o TEDH competente para examinar petio es contra particulares
nem contra UE. A legitimidade activa, como vimos, pertence aos Estados e aos
indivduos.
- Admissibilidade da petio art. 28. - a seca o dos 3 juzes pode

rejeitar as petio es manifestamente inadmissveis por unanimidade, sendo a
decisa o definitiva, podendo ela vir a sofrer uma excepo de rejeio.
- O Exame da Petio Admissvel uma vez admitida a petia o, a seca o

deve fixar os factos e facilitar uma soluo amigvel 38./1 a) e b)
- Julgamento sobre o fundo da questo a CEDH, revista pelo Protocolo 11,

jurisdicionaliza totalmente o processo, confiando em exclusivo ao TEDH a
competncia para se pronunciar, segundo as diversas modalidades, sobre o
fundo do caso, atravs dum acrdo.
- A Adopo de um acrdo 45. - processo deve conduzir a aco rda o

fundamentado, sendo que os juzes podem juntar as suas opinio es individuais
dissidentes ou concordantes. Esse aco rda o vai declarar a compatibilidade ou
no das medidas nacionais com a CEDH, tratando-se de um contencioso da
legalidade e no da anulao.
- No art. 41. preve -se a possibilidade de conferir uma

indemnizao ao indivduo cujos direitos foram violados 41. - e um direito
subsidia rio que so sera accionado se o direito interno na o permitir a reparaa o
dos prejuzos sofridos, sendo que o TEDH subordina a reparaa o do prejuzo a s
seguintes condio es prejuzo pessoal e directo, com nexo de causalidade
entre a falta constatada e o prejuzo alegado e a certeza do prejuzo Ac.
Pe riscope e Keegan.
- Acrdo do Pleno art. 43. - reexame que tem em vista assegurar a

coerncia da jurisprudncia e a uniformidade da interpretao da CEDH.
73
- Efeitos do Acrdo Proferido pelo TEDH ele tem autoridade de caso
julgado e e definitivo 44./1 mas na o imediatamente devido a possibilidade
de reenvio para o Tribunal Pleno como j foi mencionado.
- Cara cter definitivo na o impede o pedido de revisa o ou de

interpretaa o dirigido ao TEDH
- Aco rda o no tem autoridade erga omnes e no vale como ttulo

executivo no territrio dos Estados condenados art. 46./1 sendo que o
TEDH considera que os seus aco rda os deixam aos Estados a escolha dos meios
para se conformar com as obrigao es por eles impostas.
- Comite de Ministros deve velar pela execuo do acrdo

46./2 apesar dos Estados, geralmente, cumprirem o aco rda o do TEDH,
alterando frequentemente a sua legislaa o, na sequencia de condenao es do
TEDH.
O Protocolo n 14
- O alargamento do CE aos pases da Europa Central verificado em 1989 implicou

um crescente nmero de peties individuais que provocou o
congestionamento do TEDH, na o melhorando com a introdua o do Protocolo
11. Assim, os Estados membros do CE adoptaram o Protocolo 14, que ja obteve
13 ratificao es e entrara em vigor quando todos os Estados membros o tiverem
ratificado.
- Ele modifica o sistema de controlo da CEDH no sentido de lhe garantir

mais eficcia introduzindo, a montante, um sistema de filtragem das peties
e a jusante consolida o controlo da execuo dos acrdos, reforando
tambe m a ideia de que a principal responsabilidade da implementao da
CEDH compete aos Estados membros.
- Ele modifica o sistema nos seguintes termos:
- Formao de juiz singular 6./3 e art. 7. - compete ncia para rejeitar

uma petia o individual manifestamente inadmissvel
- Introduo de um processo acelerado para os casos repetitivos art.

8.
- Exigncia do requisito do prejuzo significativo - as petio es

individuais sera o declaradas inadmissveis se na o houver prejuzo significativo
12.
74
- O Protocolo 14 refora os poderes do Comite de Ministros em matria de
execuo das decises, o qual passa a ter compete ncia para suscitar questo es
de interpretaa o de um aco rda o, entre outros art. 16.
IV- O Sistema Internacional de Proteco de Direitos Humanos
O Sistema das Naes Unidas

Caracterizao
- O sistema de proteca o universal dos direitos humanos da ONU caracteriza-se

como um sistema de cooperao intergovernamental, que se fundamenta
numa multiplicidade de fontes, que tm um nico objectivo a proteco
dos direitos inerentes dignidade da pessoa humana, apesar de ser um
sistema cuja efectividade esta longe de ser satisfato ria
Cooperao Intergovernamental
- Por sistema de cooperaa o intergovernamental entende-se um sistema

dominado pelos Estados, que se baseia em relaes de cooperao entre eles
e no em relaes de subordinao, i.e., no existe uma entidade suprema
que produza o Direito e que seja capaz de o aplicar coercivamente.
- Deve-se sublinhar que a evolua o tem ido no sentido de atenuar esse carcter,
introduzindo pequenas franjas de subordinaa o neste domnio, nomeadamente
por certas normas originariamente provenientes da ONU se incluem no conceito
de ius cogens.
Multiplicidade de Fontes
- O sistema de proteca o de direitos humanos da ONU baseia-se numa

multiplicidade de fontes, que inclui direito costumeiro, convencional e
deciso rio, sendo que a maior parte das conveno es universais sobre direitos
humanos foram adoptadas no seio da ONU.
- Para ale m desta multiplicidade de fontes, assiste-se, desde a 2 Guerra, a sua

multiplicao, que na o implica, como diz GUERRA MARTINS, necessariamente um
benefcio proteco internacional dos direitos humanos, vendo-se
situao es de contradia o entre normas de origens diversas.
75
Identidade de Objetivos
- Apesar da multiplicidade de fontes, na o se deve esquecer que todos convergem

num ponto o reconhecimento a todos os seres humanos, sem qualquer
tipo de distino, dos direitos inerentes sua dignidade.
Reduzida Eficcia e Efectividade
- A multiplicidade de fontes e de o rga os aliada a identidade de objectivos no

chegam para conferir eficcia ao sistema da ONU, na medida em que, como
se ver, os seus mecanismos de implementao e de garantia estarem
distribudos por vrios rgos pouco eficazes.
Fontes Convencionais
A Carta das Naes Unidas
- A CNU estabeleceu os fundamentos de uma nova ordem mundial baseada

na paz e na segurana internacionais, pelo que o prea mbulo da Carta afirma
que a ONU tem como objectivo salvar as geraes vindouras da guerra e
assegurar a manuteno da paz e da segurana, pelo que a proteca o dos
direitos humanos assumiu um papel muito significativo.
- Ela na o so contribuiu para a internacionalizaa o dos direitos humanos como

tambe m para tornar claro que a proteco dos direitos humanos um meio
importante para assegurar a paz mundial.
- Os direitos humanos sa o referidos em 7 preceitos 3 do prea mbulo, art. 1./3,

55., 56., 76./1 c), art. 13./1 b), art. 62./2 e 3, art. 68.
- GUERRA MARTINS estas normas mostram, pore m, uma grande impreciso

e um carcter relativamente vago, pelo que cabe averiguar qual a sua natureza
jurdica e significado.
- O respeito pelos direitos humanos na Carta deve ser entendido como um

objectivo a longo prazo, que tanto a ONU como os seus membros se obrigam a
cumprir.
- Aspecto inovador formulao dos direitos humanos num contexto

de interdependncia como um dos requisitos para assegurar a paz e a
segurana internacionais.
- Aspectos criticveis do sistema de proteco de direitos humanos

previsto na Carta definia o do conceito de direitos humanos, cata logo de
76
direitos humanos, identificaa o do conteu do de cada direito, mena o dos
mecanismos de implementaa o, mecanismos de garantia (destinados a assegurar
a observa ncia dos direitos humanos). Diz a autora que, se o problema da
definia o poderia ser ultrapassado por recurso ao direito constitucional dos
membros da ONU, j os problemas relacionados com a extenso da
proteco, identificao do contedo de cada direito, bem como os
mecanismos de implementao e de garantia necessitavam de uma soluo.
Alguns foram sendo ultrapassados com a aprovaa o da DUDH, dos pactos e
outros
- Ale m disso, embora todas as disposio es da carta sejam

vinculativas, nem todas gozam do mesmo grau de imperatividade e de
obrigatoriedade, nomeadamente devido ao princpio da no ingerncia.
- Efica cia erga omnes obrigato ria para todos os membros da comunidade
internacional e na o so membros da ONU
Declarao Universal dos Direitos do Homem
- Adoptada em 1948
- Contedo e o primeiro instrumento internacional, de cara cter geral e

universal, que contm um catlogo de direitos reconhecidos a toda a pessoa.
- Prea mbulo e 30 artigos
- Prea mbulo e importante, na medida em que expressa ideias que se

podem considerar universais, como a de que os direitos humanos te m na sua
raiz a dignidade inerente a qualquer ser humano, pelo que lhe correspondem
direitos iguais e inaliena veis princpio da universalidade dos direitos
humanos ancorada aqui. Aponta ainda para a ideia de que os direitos e
liberdades da DUDH devem ser vistos como um standard comum e um sistema
de referencia para a nova ordem internacional.
- Artigos disposio es relativas aos fundamentos filosficos (art. 1.),

princpios gerais (2., 28., 29. e 30.) e direitos substantivos (o resto).
- Natureza Jurdica a DUDH desenvolve as obrigao es assumidas pelos

Estados-Membros da ONU em virtude da Carta. Como foi adoptada por uma
resoluo da AG, na o tem valor juridicamente vinculativo.
- Ha quem entenda que ela tem o mesmo valor jurdico do que as outras
resolues da AG, i.e., no cria obrigaes para os Estados membros da ONU
e no fonte imediata de DIP
- C ORREIA BAPTISTA elemento constitutivo de regras consuetudinrias

preexistentes. GUERRA MARTINS opo e a essa tese o carcter inovador da DUDH
77
e a abstena o de muitos Estados socialistas, que fode os elementos constitutivos
do costume.
- DIEZ DE VELASCO e VILLA N DURA N o carcter consuetudinrio dos

direitos e dos princpios consagrados na DUDH foi adquirido
posteriormente, tendo a DUDH um cara cter vinculativo.
- F RE DE RIC SUDRE a DUDH deve ser analisada como um instrumento pr-

jurdico, pois foi a fonte de inspirao de todas as outras regras, apesar dela
prpria no ter fora jurdica.
- GUERRA MARTINS e indiscutvel que a DUDH influenciou o direito

internacional dos direitos humanos posterior, ja para na o falar do facto de
muitas constituio es a mencionarem como sistema de referencia, no
existindo por isso qualquer dvida quanto ao seu carcter vinculativo, que
s se pode fundamentar no costume internacional, tendo aberto caminho
para o que deve ser visto como a codificao e progressivo desenvolvimento
do DIDH.
Os Pactos das Naes Unidas de Direitos Civis e Polticos e de Direitos

Econmicos, Sociais e Culturais
- Na sequencia da DUDH, a AG pretendia adoptar um nico instrumento

convencional, no qual se positivassem os direitos humanos, tanto civis como
polticos, econo micos, sociais, etc. Mas parece que foi difcil, nomeadamente
devido a s profundas divergncias entre os Estados de Leste e do Ocidente.
- Os pactos acabaram por ser adoptados pela AG com unanimidade
- O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos
- art. 1.-27. - conte m todos os direitos substantivos, disposio es gerais

relacionadas com a proibia o da discriminaa o e do abuso.
- art. 28.-53. - disposio es de garantia monitoring, princpios de

interpretaa o e cla usulas finais
- Com excepa o do direito dos povos a autodeterminaa o art. 1. - que na o

pode ser objecto de comunicao es individuais, o Pacto apenas garante os
direitos da Parte III. A comparar o PIDCP com a DUDH verificamos a ause ncia
do direito de propriedade, a nacionalidade e de asilo.
- A maioria dos direitos sa o formulados genericamente e aplicam-se a

todo o ser humano, se bem que ha alguns que so se aplicam a certas categorias.
78
- O mbito das Obrigaes dos Estados-Partes os EPs obrigam-se a
respeitar e a assegurar a todos os indivduos dentro do seu territrio e
sujeitos sua jurisdio os direitos reconhecidos no Pacto, sem
discriminao es de qualquer natureza. Essa obrigaa o tem uma vertente
negativa os Estados na o podem restringir o exerccio dos direitos se essas
restrio es na o forem expressamente permitidas, sendo que alguns direitos sa o
intangveis e outros na o; e uma vertente positiva e obrigaa o implementar o
direito, sendo que os Estados te m de adoptar a legislaa o e outras medidas
necessa rias para assegurar s vtimas a reparao das violaes de direitos
humanos, bem como garantias processuais e afins, protegendo de privados
tambe m.
- As Derrogaes, Restries, Limitaes e Reservas raros sa o os

direitos intangveis no PIDCP, sendo que o art. 4./2 apenas permite inferir que
o direito a vida, os derivados da proibia o da tortura, da escravatura, da servida o,
prisa o por dvidas e legalidade, bem como reconhecimento de personalidade
jurdica, e ainda liberdade de pensamento, conscie ncia e religia o comungam
dessa caracterstica. A maior parte dos direitos do PIDCP sa o, portanto,
susceptveis de ser objecto de derrogaes, restries, limitaes, o que
deixa uma ampla margem de apreciao aos Estados, permitindo-se a
adaptaa o de direitos humanos universais a s circunsta ncias polticas, sociais,
econo micas e culturais de cada Estado.
- Clusulas de derrogao art. 4./1 permite aos Estados

adoptarem medidas derrogato rias das suas obrigao es, com o respeito de
determinadas condio es substanciais e formais perigo que ameace a vida da
Naa o, e cuja existe ncia seja proclamada por acto oficial. Na o podem discriminar.
- Autorizaes de Restries e de Limitaes outro modo

de dar aos Estados alguma margem de manobra na aplicaa o do Pacto, havendo
muitas disposio es que o preve em 6./1 e 9./1 e 12./3 e 13.,
respectivamente.
- O Comit dos Direitos Humanos art. 28. - criado para garantir o

respeito por parte dos Estados das obrigaes que lhes incumbem por fora
do Pacto.
- O Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais os

pactos diferem, principalmente, nas obrigao es impostas aos Estados e no
sistema de controlo. Os DESCs devem ser implementados progressiva e no
imediatamente, e o sistema de controlo fica limitado aos relatrios
peridicos e no abrange comunicaes dos Estados. Contudo, como ha
direitos que coincidem em ambos os pactos, pode-se recorrer aos mecanismos do
PIDCP nesses casos.
79
- Contedo a Parte I e mais econo mica, a Parte II concerne os princpios, a
Parte III conte m o nu cleo dos direitos a proteger. Alguns dos direitos enunciados
no PIDESC sa o o direito a trabalhar, criar sindicatos, nvel de vida adequado e
outros afins. A proteco prevista no PIDESC tem tanto de ampla como de
genrica sendo que, na verdade h convenes que consagram os DESCs de
forma muito mais pormenorizada, como das da OIT. Consagra um leque
vastos de DESCs, mas falta, por exemplo, em comparaa o com a DUDH, o direito
de propriedade. Comunas de merda.
- Implementao dos Direitos: as Obrigaes dos Estados os direitos

da Parte III regem-se pelos princpios constantes da Parte II art. 2. a 5. que
sublinham as obrigaes dos Estados de implementao de direitos. O
Comite dos DESCs ja admite a diferena de natureza das obrigaes
assumidas pelos Estados na PIDCP e na PIDESC, sendo que nesta u ltima na o
ha obrigao es imediatas de respeitar e garantir todos os direitos, so prevendo a
implementao progressiva dos direitos econmicos, sociais e culturais,
tendo os Estados a obrigao de adoptar, o mais ra pida e eficazmente possvel.
Esta o previstas no art. 2., devendo ser implementadas por medidas individuais
como tambe m de assiste ncia internacional e cooperaa o. Alguns direitos sa o
passveis de implementaa o imediata art. 7. a)-i), 8., 13.
- O Sistema de Controlo Comit dos DESCs, que recebe relato rios dos
Estados e elabora ele pro prio relato rios, criando um dilogo construtivo que
termina com a elaboraa o de Observao es e Recomendao es, que no tm fora
vinculativa, mas alertam a opinio pblica.
Algumas Convenes Sobre Direitos Especficos
- A Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial entrou em vigor em 1969, definido discriminaa o racial no seu art. 1..
- As obrigaes dos Estados art. 2. a 7. - condenaa o de toda a

discriminaa o racial e o compromisso de, por todos os meios apropriados e sem
dilao es, seguirem uma poltica com vista a eliminar a discriminao racial
e promover o entendimento entre raas.
- Art. 1./4 e 2./2 permite polticas de affirmative action.
- Ha um Comit para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao

Racial
- Mecanismos de supervisa o art. 9. - com processo de comunicao es entre

Estados e indivduos art. 11. - 13 e 14.
80
- A Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Mulheres adoptada em 1967, aprovada em 79 e entrou em vigor em
81.
- Impo e regras sobre a no discriminao contra as mulheres e prev a

igualdade plena entre homens e mulheres nos arts. 1. a 16.
- Art. 28. - as reservas sa o incompatveis com o objecto e fim do tratado,

mas na prtica a conveno que mais reservas tem.
- A Conveno contra a Tortura e outras Penas e Tratamentos Cruis,

Desumanos ou Degradantes adoptada em 84 e entrou em vigor em 87. A
proibia o da tortura foi includa em va rios instrumentos internacionais
universais e regionais e uma regra de ius cogens.
- Art. 4. a 9. - penalidades para os actos de tortura e o estabelecimento de

um sistema de jurisdia o universal. A conseque ncia deste sistema e que todo o
Estado obrigado a perseguir ou extraditar os acusados de tortura, de
modo a limpar o seu territrio de torturadores.
- Na o se podem invocar circunstncias excepcionais que justifiquem

actos de tortura, tendo as vtimas direito a indemnizaa o art. 14.
Os Direitos Humanos Universalmente Reconhecidos
Os Direitos Civis e Polticos
- Direitos intangveis aqueles efectivamente garantidos, nos quais os Estados

na o podem de qualquer maneira tocar. O seu a mbito resulta das pro prias
conveno es, as quais consagram uma clusula que exclui certos direitos da
possibilidade de derrogao por parte dos Estados eles na o podem ser
suprimidos em circunstncia alguma.
- Fode um bocado um princpio muito querido a ONU, o princpio da

indivisibilidade ou interdependncia dos direitos humanos, segundo o qual
todos os direitos humanos sa o universais, indissocia veis, interdependentes e
intimamente ligados.
- Direito a vida 3. DUDH; 6. PIDCP
- Direito a na o ser torturado e na o estar sujeito a penas ou tratamentos crue is,

desumanos ou degradantes art. 7. PIDCP e 5. DUDH
- Direito a na o ser tornado escravo, servo ou obrigado a trabalho forado art. ??
- Direito a no-retroactividade da lei penal art. 15. PIDCP
81
- Relativamente aos direitos condicionados, ha que reter que o art. 30 DUDH e
5./1 PIDCP probe a dedicao de algum a uma actividade ou a realizao
de actos que visem destruio dos direitos e liberdades previstos no Pacto,
nem limitaes mais amplas, o que veda o abuso de direito.
- Quanto a s liberdades, existe liberdade fsica, de pensamento e de aco

social que incluem respectivamente, direito a liberdade e a segurana, liberdade
de circulaa o; liberdade de pensamento, conscie ncia e de religia o, de conscie ncia
dos pais sobre a educaa o dos putos, liberdade de expressa o; de reunia o e de
associaa o, eleio es livres.
- Direitos ha uma data deles, e na o os vou enumerar. Que se foda. Tambe m ha

garantias processuais ao que parece. E ainda um princpio da no
discriminao.
Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
- Os DESCs sa o frequentemente considerados como os parentes pobres dos

direitos humanos, na o impondo imediatamente obrigao es, limitando-se a
impor obrigaes de implementao progressiva, difceis de concretizar na
pra tica, na medida em que dependem do poder e disponibilidade econo mica de
cada Estado.
- Ale m disso, o sistema de controlo do PIDESC na o inclui as comunicao es

individuais, o que contribui para um menor desenvolvimento dogma tico destes
direitos.
- E o princpio da indivisibilidade e da universalidade dos direitos

humanos, que parece impedir a subalternizaa o de uns direitos em relaa o aos
outros assim, em teoria, os DESCs no se encontram numa posio
hierarquicamente inferior. Alguns direitos partilham bases direito de
associaa o e de formar associao es sindicatos.
- O PIDESC, ale m dos direitos econo micos, sociais e culturais inclui o direito
colectivo de auto-determinao dos povos. Inclui:
- Direito de propriedade? Na o ta em nenhum dos pactos, so mesmo no art. 17.

DUDH. Devido a esta lacuna no PIDCP, o CDH no tem competncia para se
pronunciar sob o direito de propriedade, a na o ser que seja para garantir o
direito a na o discriminaa o na aquisia o da propriedade. Mas GUERRA MARTINS
afirma que o direito internacional garante o direito propriedade, da
resultando que a privaa o de um bem implica uma indemnizaa o adequada, justa
e pronta.
- Mete direito ao trabalho e dos trabalhadores art. 6./1 PIDESC, 7.
82
- Tambe m ha direito segurana social e os direitos da famlia art. 9., 10.
- O direito a um nvel de vida suficiente sade fsica e mental art. 11.
- Direito a educao art. 13.
- Direitos culturais art. 15./1
O Controlo (No Jurisdicional) dos Direitos Humanos Universalmente

Reconhecidos
- Primeiramente, ha que referir que existe uma multiplicidade de mecanismos

de controlo, conseque ncia da multiplicidade de mecanismos de controlo.
Para ale m desses mecanismos de controlo, convencionais, existem mais,
provenientes de resolues do Conselho Econmico e Social ou da pra tica do
Conselho dos Direitos Humanos, que se aplicam a todos os Estados-membros
da ONU e te m em vista fiscalizar o cumprimento por parte dos Estados das
obrigaes que lhes so impostas, no domnio dos DHs.
- Ja agora, sublinhe-se que no existe, a nvel universal, um mecanismo judicial

especfico para assegurar a proteco dos direitos humanos, ja que o
Tribunal Internacional de Justia na o e adequado, pois os indivduos no tm
legitimidade activa perante ele.
Mecanismos de Controlo
- Temos os mecanismos de controlo convencionais, presentes nos instrumentos

internacionais universais de direitos humanos e que na o te m cara cter
jurisdicional, e muitas vezes, nem so obrigatrios.
- Relatrios Peridicos:
- Art. 40. PIDCP art. 40. impo e aos Estados a obrigao de

apresentarem relatrios peridicos sobre as dificuldades e os progressos
alcanados no cumprimento das normas do Pactos. Controlo pelo CDH.
Te cnica na o e satisfato ria pois muitos Estados nem apresentam relatrios.
- No PIDESC simultaneamente baseado no sistema dos relatrios art.

16.-22., competindo ao CDESC apreciar esses relato rios, assim como
apresentar sugestes e recomendaes aos Estados, com vista a um melhor
cumprimento do Pacto.
- Tambe m ha nos outros
83
- Comunicaes Entre Estados:
- CETFDR art. 11.-13 previsa o original
- PIDCP art. 41. - a compete ncia do CDH e , neste domnio, facultativa,

funcionado com base no princpio da reciprocidade, i.e., ambos os Estados
devem aceitar previamente a competncia do Comit. Ao contra rio do
sistema dos relato rios, caracterizado pela publicidade, este tem natureza
confidencial e conciliato ria, i.e., pretende-se que os Estados cheguem a um
acordo perante o Comit. Aparentemente nunca foi utilizado, tal como acontece
com sistemas similares previstos em outras. MEGA FAIL.
- Comunicaes Individuais com base em comunicao es de particulares. E o

mecanismo mais evoludo, encontrando-se previsto em dois Protocolos
Adicionais ao PIDCP e s Convenes das Mulheres e da Tortura.
- Protocolo Adicional ao PIDCP previu o direito de comunicaa o

individual, reconhecendo compete ncia ao CDH para receber e examinar as
comunicao es individuais, que denunciem a violaa o pelo Estado parte dum
direito do pacto. O CDH examina as comunicao es quanto a admissibilidade e
quando ao seu bem fundado. Art. 1. do Protocolo os titulares sa o apenas os
particulares, pelo que na o e competente para apreciar comunicao es de
associao es, sociedades, partidos ou ONGs, mas pode apreciar uma questa o
relativa a va rios particulares.
- Sistema de Investigao Confidencial e de Visitas Peridicas art. 20. da

Convena o da Tortura mecanismo dependente da boa cooperaa o do estado em
causa. Temos ainda um Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura
aprovado pela AG da ONU em 2002, que preve um sistema de visitas perio dicas
aos centros de detena o, com vista a prevenir a tortura e os maus tratos. Ainda
na o esta em vigor.
Mecanismos Extra-Convencionais
- As possibilidades que as conveno es oferecem a s vtimas sa o manifestamente

insuficientes devido a vrios factores como o no reconhecimento por parte
dos Estados da competncia dos Comits para apreciarem comunicaes
individuais, rigidez das regras de admissibilidade dessas comunicaes e
com a lentido dos procedimentos. Ale m disso, sa o escassas as Conveno es
que admitem as comunicao es individuais e, mesmo assim, e tardia a aceitaa o
dos Estados das mesmas.
- Assim, a AG tem sentido, desde muito cedo, necessidade de criar rgos

permanentes, a quem confiou a tarefa de velar pelo cumprimento dos direitos
84
humanos, pois a ONU na o dispunha de qualquer mecanismo de controlo dos
direitos humanos.
- Em 67 e 70 foram aprovadas pela AG uma se rie de resoluo es para atribuir ao

CDH competncia de controlo, sendo que o CDH tambm um rgo de
carcter poltico e inter-governamental, apreciando as comunicao es
individuais em bloco e na o individualmente.
85

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Direitos Fundamentais

Prof . Ana Maria Guerra Martins

Consideraes Preliminares Gerais

Noo de Direitos Fundamentais1 2

- JORGE MIRANDA direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas

- Sentido formal de direitos fundamentais deve-se ter por direito

- Tal posia o jurdica subjectiva fica, s por estar inscrita na

- Sentido material dos direitos fundamentais admitir que direitos

- Para o autor, na o ha du vidas: os direitos fundamentais, devera o ser

1 JOSE DE MELO ALEXANDRINO, Direitos Fundamentais: uma Introduo Geral,

- Assim, com o conceito material de direitos fundamentais no se

- Distina o tem razes na 9th Amendment da Constituia o dos E.U.A. clusula

- KELSEN 9th Amendment consagra doutrina dos direitos naturais

- Ambas estas constituio es aderem a uma ordem de valores que

- Assim, direitos no ficam merc do poder poltico, ja existentes

- JOSE DE MELO ALEXANDRINO os direitos fundamentais visam proteger poderes

- Antes de mais, protegem as pessoas na sua relao com o Estado e,

- Contudo, os direitos fundamentais no se esgotam nessa dimenso

- Conclui o autor situaes jurdicas das pessoas perante os poderes

- ATTN: art. 17. - direitos fundamentais de natureza ana loga.

Consideraes Preliminares por IVO BARROSO

- Existe costume constitucional?

- GOMES CANOTILHO o corpus constitucional pode ser formado por um

- Existira uma norma constitucional consuetudinria na o escrita

- O facto do Presidente da Repu blica nomear como Primeiro-Ministro

- Como todos os costumes, este tem dois elementos: o corpus e o animus.

- Segundo G OMES CANOTILHO, o resultado corporiza-se no alargamento do

- Pode justificar-se em nome do cara cter aberto do sistema constitucional

- Ius cogens vinculao do Estado ao Direito Internacional comea pela

II - O Sistema Constitucional Portugus de Direitos e Deveres

O Sistema de Direitos Fundamentais nas Constituies

Os Direitos Fundamentais na Constituio de 1976: a

A Centralidade Constitucional do Ser Humano e da Dignidade

- JORGE MIRANDA a Constituia o, a despeito do seu cara cter compromisso rio,

- Ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada pelo art. 1.,

- Pelo menos, de modo directo e evidente, os direitos, liberdades e garantias

- Por exemplo, na o se preve a participaa o na vida poltica pela participaa o,

- Para ale m da unidade do sistema, o que conta e a unidade da pessoa a

3 JORGE MIRANDA, Manual de..., pp 180-195

- Dotados de razo e de conscincia denominador comum de todos os

- A dignidade da pessoa e a da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana,

- Leva a proibia o da pena de morte 24./2 e a proibio de extradio para

- E indissocia vel da autonomia pessoal (v. arts. 26./1, 41./5 livre

A Dupla Dimenso dos Direitos Fundamentais: Subjectiva e

- VIEIRA DE ANDRADE a diferena entre a mate ria de direitos fundamentais e os

- Tal diferena radica de se reconhecer a todo o conjunto normativo,

- Assim, ultrapassadas as perspectivas puramente individualistas associadas

- Por um lado, no a mbito de cada um dos direitos fundamentais, em volta

- Por outro, a dimenso objectiva pensada como estrutura protectora

- Alerta o autor que a doutrina constitucional refere a dimensa o objectiva em

- Propo e enta o considerar o direito subjectivo como dimenso principal,

Caractersticas Essenciais do Conceito de Direito Subjectivo Fundamental

- Entendendo-se aqui, de forma tradicional, num sentido amplo de posio

- Posio es jurdicas subjectivas:

- Individuais so os indivduos podem ser titulares de direitos

- Universais vide princpio da universalidade

- Fundamentais corresponde a sua importncia para salvaguarda da

Dimenses Objectivas dos Direitos Fundamentais

- Ha a considerar os efeitos jurdicos produzidos pelas normas

- Por vezes, ela estabelece regras ou impe deveres, designadamente a s

- Tem-se em vista as chamadas garantias institucionais, em que um conjunto

- Sera o caso da responsabilidade civil do Estado e demais entidades

- Concluindo, como diz VIEIRA DE ANDRADE, deve entender-se que as garantias