Minicurso

Argumentao Jurdica

Brbara Gabriele Santos Frota

barbaragsfrota@gmail.com
 Um pouco de contexto...
Positivismo Movimento terico dentro do direito que inicia-
se na idade mdia com o advento do estado moderno que
toma para si a responsabilidade de aplicao da legislao
No confundir com o positivismo cientfico ou o positivismo
lgico
Alguns expoentes: Austin/Savigny/Kelsen (Teoria Pura do
Direito)
Kelsen: V o direito como um conjunto de normas do qual a
cincia do qual a cincia d conta e descreve
avalorativamente
 Um pouco de Contexto...
-Diferenciao Dimitri Dimoulis:
1) Positivismo Lato Sensu: Direito como um conjunto
de normas formuladas por seres humanos
2)Positivismo Stricto Sensu: Teoria sobre a validade
e a interpretao do direito com a tese principal de
separao entre o direito e a poltica.
Moralismo ou Neoconstitucionalismo Criticado por
no ter uma delimitao do que seria um argumento
justo ainda que queira que o direito seja justo
 Um pouco de Contexto...
- Neoconstitucionalismo seria um novo momento de um
antigo fenmeno: constitucionalismo
- Constitucionalismo movimento dentro do direito no
qual a constituio passa a assumir uma posio de
supremacia (Hesse)
O neoconstitucionalismo viria na esteira de uma
mudana paradigmtica no ps 2 Guerra Mundial, sendo
o momento definitivo crise metodolgica da dcada de
70 com a crtica ao positivismo e questionamento sobre o
que a norma jurdica e qual seu mtodo de alcance.
 Direito e Argumentao
O direito consiste de argumentao, ainda que
muitos no tenham jamais aprendido isso
sistematicamente
Teoria da Argumentao Jurdica: lida com as
argumentaes produzidas em contextos
jurdicos.
 Direito e Argumentao
Sendo que essa argumentao pode ocorrer em 3 campos:
1. Produo ou estabelecimento de normas jurdicas (Pr e Ps
Legislativa) Aqui entram as discusses sobre modificaes e
criaes de normas
2. Aplicao de normas jurdicas soluo de casos se aplicam a
juzes (estrito), rgos administrativos (amplo) ou particulares, e pode
ser de fatos ou ao direito (problema de interpretao)
- Aqui a teoria da argumentao se centra nos casos dificeis que
ocorrem em rgos superiores e so relativos a interpretao do
direito.
- Mas a maior parte dos problemas vem de rgos no-jurisdicionais
 Direito e Argumentao
3. Dogmtica Jurdica
Conceito: abordagem terica que considera
que o saber jurdico construdo atravs das
normas e que esclarecer o sentido normativo.
Outros saberes como sociologia, psicologia,
tica e outros so na verdade objetos para
outros ramos da propedutica.
Tambm conhecida como jurisprudncia
 Direito e Argumentao
3. Dogmtica Jurdica
Objetivos:
1. Fornecer critrios para a produo do direito nas
instncias que ocorre
2. oferecer critrios para aplicar o direito aqui que a
argumentao se ocupa mais
3. ordenar e sistematizar um setor do ordenamento
jurdico
Cabe comentar que muitas vezes o dogmtico usa mais
casos abstratos
 Diferentes Contextos
Contexto de descoberta: descobrir ou enunciar uma
teoria demonstrar como o conhecimento se forma
Contexto de justificao: justificar ou validar a teoria
e confrontar com os fatos, exige anlise lgica e
segue o mtodo cientfico.

Estabelece a premissa >>> justifica

Orgos jurisdicionais no estabelecem premissa,
tem que justificar
 Diferentes Contextos
Esses contextos permitem que se diferenciem
entre diversos tipos de modelos de tomada de
deciso, inclusive modelos como:
Informao integrada (Martin F. Kaplan) a
tomada de deciso o resultado da combinao
dos valores da informao e impresso inicial
acumula a informao> avalia cada uma> atribui
um peso a cada > integra a informao avaliada
e sopesada
 Diferentes Contextos
Argumentao: se situa no contexto de justificao com
pretenses prescritivas e descritivas
No aceita a justificativa como ato de poder ou de
vontade
Justificar significa mais do que somente enunciar o
porque de uma deciso
Realismo Americano: sentenas so feitas de modo
retrospectivo isso na verdade seria uma confuso
entre os contextos e mesmo que seja verdade no
eliminar a necessidade de justificao
 Diferentes Justificaes
Formal: forma correta
Material: quando o argumento para um campo
aceitvel

Mas o que afinal uma forma correta?

 Lgica Jurdica
Lgica estuda os princpios gerais do pensamento vlido
como ato de cognio
Quer estabelecer certas regras que orientam na busca da
verdade
Lgicas clssicas: estruturadas sobre os princpios da
identidade, no contradio, do 3 excludo e identidade
proposicional.
No Clssicas (heterodoxas): trazem novos operados,
ampliando a aplicao dos operadores onde se localiza a
lgica jurdica.
Lgica jurdica tem se afastado da lgica clssica.
 Lgica Jurdica
Lgica Jurdica: aplica os princpios da lgica clssica ao
jurista e se volta para a elaborao, interpretao e
aplicao da norma.
-Problema: quer descobrir quando o jurista realiza um
trabalho que pode ser convalidado.
1. Proposicional sistema de condies de validade dos
enunciados normativos do direito e proposicional porque as
normas jurdicas se expressam por proposies
2. Decisional problema das condies de validade dos
raciocnios do jurista em seu processo decisrio
(hermenutica)
 Lgica e Argumentao
A argumentao jurdica vai para alm da
lgica.
Lgica do direito se concentra na anlise da
estrutura lgica das normas e do ordenamento
jurdico
Lgica dos juristas se ocupa do estudo dos
diversos raciocnios ou argumentao.
Dois campos no esto separados.
 Retrica
Conceito: arte de argumentar, articularargumentaa com
uma mesma funo, persuadir pelo discurso. Precisa levar a
crer e a uma ao.
1. Inveno- busca de argumentos e outros meios de
persuaso
2. Disposio Organizao interna do discurso
3. Elocuo Estilo da escrita do discurso
4. Ao Proferio do discurso (performace)
Nova Retrica Perelman
Auditrio Universal
 Racionalidade da Sentena
Deciso Judicial Resultado de tchn judicativa que procura
razes ou fundamentos para um caso concreto.
Precisa de razes para justificar o que decidiu (momento
motivao)

Obedece a regras processuais e os cannes metdicos

Juiz ao aplicar a lei pressupem que o legislador age
motivadamente e atribui significao ao seu discurso constri
motivao da sentena
Captar a norma dentro da relao buscar o sentido da fala do
outro uma tarefa de interpretao que o jurista enfrenta sempre
A sentena sempre busca a soluo mais justificada.
 Modelo Dogmtico dos Direitos
Fundamentais
1 Verificar a concorrncia entre os direitos fundamentais
Aparente quando a concorrncia pode ser resolvida por uma lei especfica
Ideal- Quando no h como resolver a questo
2 Verificar o direito em si
1. rea de Proteo
Alcance
2. Interveno Estatal na rea de proteo do direito
3. Justificao Constitucional
-Definio do contedo
-Reservas Legais
3.1 Proporcionalidade
-Adequao e necessidade
 Teoria da Argumentao Alexy
1. Regras Bsicas

(1.1) Nenhum orador pode se contradizer

(1.2) Todo orador s pode afirmar aquilo em que de fato acredita.

(1.3) Todo orador que aplicar um predicado F a um objeto tem de estar preparado para
aplicar F a todo outro objeto que seja igual em todos os aspectos relevantes.

(1.3) Todo orador s pode afirmar aqueles julgamentos de valor ou de obrigao em dado
caso os quais est disposto a afirmar nos mesmos termos para cada caso dado em todos
os aspectos relevantes.

(1.4) Oradores diferentes no podem usar a mesma expresso com diferentes significados.
 Teoria da Argumentao Alexy
2. Regras da Racionalidade

(2) Todo orador precisa apresentar razes para o que afirma quando lhe pedirem para fazer isso, a
menos que possa citar razes que justifiquem uma recusa em providenciar uma justificao.

(2.1) Qualquer pessoa que pode falar pode participar de um discurso.

(2.2) (a) Qualquer pessoa que pode falar pode problematizar qualquer assero

(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer assero no discurso.

(c) Toda pessoa pode expressar suas atitudes, desejos e necessidades.

(2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabelecidos em (2.1) e (2.2) por
qualquer tipo de coero interna ou externa ao discurso.
 Teoria da Argumentao Alexy
3. Regras para Alterar o Encargo do Argumento
(3.1) Quem quiser tratar uma pessoa A de forma diferente do que a pessoa B, est obrigado
a justificar isso.
(3.2) Quem quiser atacar uma afirmao ou norma que no tema da discusso precisa
apresentar uma razo para fazer isso.
(3.3) Quem quer que tenha apresentado um argumento s obrigado a produzir outros
argumentos no caso de existirem argumentos contrrios.
(3.4) Quem quer que oferea uma assero ou manifestao sobre suas atitudes, desejos
ou necessidades num discurso, que no valha como argumento com relao a uma
manifestao anterior precisa justificar essa interjeio quando lhe pedirem para fazer isso.
 Teoria da Argumentao Alexy
4. As Regras de Justificao

(4.1.1) Toda pessoa que fizer uma afirmao normativa que pressuponha uma regra com certas consequncias para a satisfao
dos interesses de outras pessoas tm de ser capaz de aceitar essas consequncias, mesmo na situao hipottica em que esteja
na posio dessas pessoas.

(4.1.2) As consequncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada e de todo indivduo tem de ser aceitas por todos.

(4.1.3) Toda regra tem de ser clara e poder ser universalmente ensinada.

(4.2.1) As regras morais subjacentes a viso moral de um orador deve ser capazes de aguentar o exame critico nos termos de sua
gnese histrica. A regra moral no pode aguentar esse teste se:

(a) mesmo que seja passvel de justificao racional, no nterim tenha perdido sua justificao, ou

(b) no era originalmente passvel de justificao racional e no foram descobertas novas razes durante o nterim.

(4.2.2) As regras morais subjacentes a viso moral do orador deve suportar o exame critico nos termos de sua gnese individual.
Uma regra moral no suporta esse exame se tiver apenas sido adotada por razes com algumas condies justificveis de
socializao.

(4.3) Os limites atualmente dados de realizao devem ser levados em conta.

 Teoria da Argumentao Alexy
5. As Regras de Transio

(5.1) possvel para cada orador qualquer tempo fazer uma transio para o
discurso terico (emprico).

(5.2) possvel para cada orador a qualquer tempo fazer uma transio para
um discurso lingustico analtico.
(5.3) possvel para cada orador a qualquer tempo fazer uma transio para o
discurso terico do discurso