METODOS DE COMPARACION

De conformidad con los trabajos de la Escuela alemana juscamparatista y la de AED (Anlisis Econmico del Derecho), y
con algunos complementos incorporados por Juan Pablo Galeano Rey en Colombia, los cinco pasos son:

1.Identificacin del tertium comparationis o problema comn

2.Descripcin sobre las instituciones jurdicas vinculadas con la comparacin tanto en los sitios de produccin como en
los sitios de recepcin (formantes normativos, jursiprudenciales y doctrinales)
3. Identificacin de los contextos sociales, econ{omicos, polticos y culturales de los formantes antedichos
4.Realizar el ejercicio de semejanzas y diferencias
5.Identificar y explicar conclusiones como resultado de la comparacin consistente en tipos de transplantes jurdicos,
su efciacia o eficiencia, funcin de derecho comparado que evidencia, y finalmente su validez justicia en el sitio de
recepcin.

Jorge Silvero Salguieiro

El derecho constitucional comparado se ha forjado con base en el mtodo comparado, el cual se aplica bsicamente de
tres formas segn estudio del Profesor paraguayo Jorge Silvero Salguieiro titulado "El mtodo funcional en la
comparacin constitucional" y publicado por la UNAM:

Se comparan dos o ms Constituciones,

Se estudia un tema especfico en varios rdenes constitucionales, o
Se comparan de un modo funcional soluciones a problemas concretos.

a) De acuerdo con Giuseppe de Vergottini: Constitucin por Constitucin: se eligen dos o ms pases o una o dos
regiones geogrficas y se estudia cada Constitucin nacional en forma individual y separada una de otra. A travs de
este mtodo, se accede a un conocimiento panormico de los rganos constitucionales de cada pas, as como de los
prin ci pios y derechos consagra dos en cada Constitucin. Esta forma de comparar es particularmente apropiada para
un enfoque estructuralista, de tipo esttico, el cual pretende explicar la estructura del poder formal en un Estado sin
adentrar se en la funcionalidad poltica de la estructura descrita

b) De acuerdo con Paolo Biscaretti di Ruffia en Introduccin al derecho constitucio nal comparado el mtodo es "Tema
por tema": Se eligen a priori temas de estudio y se indagan en dos o ms pases, o en una o ms regiones geogrficas
cmo estn regulados los temas elegidos. As, existen numerosos estudios sobre los sistemas de gobierno, sobre el
presidencialismo y el parlamentarismo, sobre el federalismo, sobre los derechos individuales o sociales, sobre el
amparo, etctera. Estos estudios sealan las similitudes y diferencias entre los diversos rdenes constitucionales.

c) Segn Konrad Zweigert, el Mtodo funcional: se analiza la situacin poltico constitucional de un pas o regin, se
identifica un problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros rdenes constitucionales la
forma
en cmo fue tratado o resuelto el problema en cuestin con la idea de encontrar la mejor solucin posible

Desarrollo del Mtodo Funcional

El mtodo funcional se desarrolla en tres etapas:

1.La primera se desarrolla en el pas de origen u orden constitucional seleccionado. Un problema constitucional
concreto que puede ser de un pas o de un grupo de pases

2. La segunda etapa se traslada a los rdenes constitucionales seleccionados para la comparacin. De esta forma se
completan las categoras de comparatum y comparandum en la investigacin, que vienen a ser las materias de
comparacin (el orden originario) y a comparar (los otros rdenes).

En esta etapa, se sugiere al igual que en la primera, realizar una breve descripcin del sistema jurdico constitucional
que ser tenido en cuenta para la comparacin. Ello permitir establecer determinadas praesumptio similitudes entre
ambos rdenes a fin tener una visin de las semejanzas y diferencias entre dichos rdenes a comparar

3. La tercera etapa se sita a un nivel abstracto. En ella se trabaja con los resultados obtenidos en las dos primeras
etapas a fin de concretizar los delineamientos bsicos de la mejor solucin posible al problema de origen.
1) Fase electiva: La eleccin del tema objeto de comparacin y su contexto social, econmico y jurdico.
La eleccin del tema implica su viabilidad comparatista, y a su vez, su contexto socio-cultural nos ofrece una
perspectiva macrocomparada necesaria para poder definir nuestro objetivo. Sin el conocimiento de unas coordenadas
macrocomparatistas lo mas probable es que nos perdamos en el laberinto de la microcomparacin

2) Fase descriptiva, La macrocomparacin y la microcomparacin.

Conocer la estructura y funcionamiento de cada sistema jurdico en su conjunto y en la institucin, norma o aplicacin
prctica objeto de estudio, poniendo especial atencin en la terminologa y su adecuada traduccin

Se realizar pues un estudio en paralelo de los sistemas jurdicos describiendo su modo operativo, sus estructura, sus
fuentes, las nociones jurdicas sobre las que se asienta, y los problemas jurdicos que plantean su aplicacin

3) Dicho estudio permite afrontar la fase identificativa, en la que identifica las analogas y diferencias entre los
sistemas objeto de nuestro inters, aqu de nuevo habremos de apelear al contexto socio-cultural para percibir con la
mayor sensibilidad posible dichas similitudes y diferencias

4) La fase explicativa o conclusiva En la que aplicando el principio de la funcionalidad, estableceremos unas hiptesis
que revisaremos a la luz de un test que nos permita comprobar los resultados y ampliar nuestro horizonte jurdico.

Dicho test tendr que incluir un cuestionario cuya elaboracin depender de los objetivos inicialmente planteados,
para as constatar los resultados obtenidos

Preguntas : nos ha ayudado el mtodo elegido a conocer mejor la institucin objeto de nuestro inters?, se ha visto
enriquecido dicho estudio por las opciones que ofrecen otros sistemas jurdicos?, qu viabilidad tendran en nuestro
caso en el sistema jurdico propio? Sera factible una reforma jurdica, o una diversa aproximacin judicial, a la luz de
los datos contrastados?, desde una perspectiva dinmica de la sociedad y su derecho, y los principios sobre los que se
asienta Camina nuestra sociedad hacia las pautas jurdicas establecidas en los sistemas jurdicos objeto de nuestro
anlisis comparado?, Qu utilidad concreta tienen dichas pautas en nuestro orden jurdico ?

Adrian Mancera Cota UNAM

1. Seleccin de un sistema jurdico

A pesar de la existencia de ms de un centenar de diferentes rdenes jurdicos en el mundo, stos han logrado reunirse
en pocas categoras. La categorizacin de sistemas jurdicos en grupos se conoce como familia jurdica. Sin embargo,
permanece la pregunta cmo pueden clasificarse tantos rdenes jurdicos?

2. Sujeto-materia de comparacin
El sujeto de comparacin es el tema o tpico a comparar; pero antes de tomar esta decisin debe decidirse qu va a
compararse. Y para ello, deben formularse dos preguntas: "Qu sistemas jurdicos y temas deben ser seleccionados
para un estudio comparado o de investigacin? y cmo esos sistemas y temas son seleccionados

Por ejemplo, si van a estudiarse contratos en derecho ingls y estadounidense, procedimientos migratorios entre
derecho francs y canadiense; o las combinaciones que se deseen.

3. Delimitar el nivel de comparacin

Una vez seleccionado el tema para la comparacin, se debe determinar el nivel de comparacin, micro o
macrocomparacin. Cuando el rango de comparacin es pequea se conoce como microcomparacin y si es a gran
escala, se conoce como macrocomparacin.

La macrocomparacin es la comparacin entre dos o ms sistemas jurdicos. Este tipo de comparacin no slo consiste
en comparar dos o ms sistemas jurdicos, sino que comprende los mtodos y procedimientos que conforman un
sistema legal. Las diferentes tcnicas legislativas, medios de interpretacin, decisiones judiciales, estilos de
codificacin, procedimientos judiciales u organizacin judicial son elementos que integran un sistema

En la microcomparacin se selecciona un tema especfico dentro de un sistema jurdico, lo que tiene que ver con
seleccionar el sujeto a comparar:
(a) Caractersticas de un sistema jurdico: estructura, fuentes del derecho, sistema judicial y judicatura, profesin
jurdica y dems.
(b) Ramas del derecho nacional.
(c) Instituciones o conceptos.
(d) Desarrollo histrico del sistema jurdico

4. Identificar similitudes y diferencias

El proceso de comparacin no slo consiste en decir las semejanzas y diferencias entre los temas comparados, sino en
describir, identificar y explicar a los sujetos comparados.
Para completar esta actividad deben seguirse tres etapas: descripcin, identificacin y explicacin.

4.1 Descripcin
Consiste en describir cada uno de los conceptos, reglas, instituciones o procedimientos seleccionados. Al suministrar
una descripcin de las partes o elementos que integran el sujeto a comparar, stas se vuelven a separar, reconstruir y,
otra vez, describir como un todo, y entonces as se podrn reconocer las principales caractersticas de cada sujeto
descrito.

4.2 En la fase de identificacin se reconocen las semejanzas y diferencias de los elementos descritos. Esto se realiza
identificando las semejanzas y diferencias que distinguen los sujetos descritos, para despus separarlos en diferentes
apartados, para que as se tenga una clara idea de los puntos de compatibilidad y desacuerdo.

4.3 Fase explicativa

Se sealan cada una de las semejanzas y diferencias identificadas entre los sujetos comparados. Esto es, cmo y en qu
detalle son similares o diferentes.

5. Prueba de funcionalidad
El importar un elemento extranjero a un sistema jurdico no significa la solucin a un problema. Para poder determinar
la conveniencia de adoptar un elemento extranjero en otro sistema legal, implica la realizacin de un estudio que
determine su viabilidad y funcionalidad. Es necesario verificar si el objeto de la comparacin puede importarse en otro
sistema. Esto es posible mediante una prueba que evale su eficacia.

Acaso la tcnica comparativa cumple adecuada o eficazmente el propsito que el comparatista defini? Acaso, por
ejemplo, promueve un mejor entendimiento de su propio derecho, la formulacin de teoras confiables, promueve una
reforma legislativa o la unificacin del derecho? los resultados obtenidos pueden ser considerados como confiables?

Asimismo, debe responderse si sera posible determinar la factibilidad de adoptar una solucin extranjera por medio de
dos preguntas: "primera, si ha resultado satisfactoria en su pas de origen y, segunda, si funcionar en el pas donde se
propone su implantacin".