Reincidencia E.

Zaffaroni
En momentos en que prima un Derecho penal en expansin, de carcter
claramente autoritario, avalado por una creciente alarma social
amparada bajo la accin de los medios de comunicacin, pareciera que
cualquier medida es adecuada en el llamado combate a la delincuencia,
incluso aquellas que niegan los principios garantistas bsicos de un
Estado de Derecho.Es en este contexto que en muchos paises se
pretende copiar el modelo norteamericano denominado three strikes and
youre out, lo que en el contexto chileno vendra a significar la tercera
es la vencida. En los hechos esto se traduce en una mayor mano dura
con los delincuentes reincidentes, a quienes se le niega todo Derecho en
los casos en que han sido condenados por ms de un delito.
Uno de los grandes problemas con este debate, como con todos los
referidos a la Seguridad Ciudadana -al menos ac en Chile-, es que l rara
vez se atiene a criterios realmente jurdicos y basados en estudios
criminolgicos serios. En general, se prefiere el argumento efectista, que
busca obtener la atencin de la opinin pblica con miras a ganar ms
votos en la prxima eleccin, y se soslayan los reales efectos que esto
pudiera tener en la prctica.

Es por eso que he querido colocar este artculo del penalista Eugenio
Ral Zaffaroni, en el cual analiza los que han sido los argumentos bsicos
por medio de los cuales se ha querido justificar una mayor penalidad para
los reincidentes, por cuanto en l claramente demuestra que ello es en
modo alguno justificable, al menos en un Estado que pretenda defender
el imperio del Derecho, y en que lo que se sancione sea el Derecho penal
de acto y no el Derecho penal de autor.

Segn seala Zaffaroni:

La recuperacin del pleno derecho penal de garantas dara un paso

sumamente significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia y
de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las
desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del
derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de
acto.
__________________________________________________

Artculo aparecido en: Zaffaroni, Eugenio Ral, Hacia un Realismo

Jurdico Penal Marginal, Caracas: Monte vila Editores, 1992, pp. 117-
131)

REINCIDENCIA
Eugenio Ral Zaffaroni
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1. Concepto de reincidencia Es DIFCIL proporcionar un concepto

satisfactorio de reincidencia a nivel internacional, dado que los
esfuerzos que se vienen realizando en este sentido desde hace dcadas
no resultan alentadores, como lo demuestran las tentativas en el
Congreso Internacional de Criminologa de 1955 y en el Curso
Internacional de 1971 (cfr. Bergalli). Esta dificultad obedece a varias
razones: a) Conspira contra una definicin pacficamente aceptada la
disparidad de presupuestos exigidos en la legislacin comparada, que da
lugar a la clasificacin ms corriente entre genrica o especfica y ficta
o real, b) Esa misma disparidad y la incorporacin legislativa de
conceptos que implican a la reincidencia o que le son prximos (como la
multireincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la tendencia),
hacen inevitable la parcial superposicin con stos, c) Ocasionalmente,
estos conceptos prximos y parcialmente superpuestos admiten
hiptesis de reiteracin, lo que confunde ms las cosas al desdibujar los
lmites entre esta y la reincidencia, d) Por ltimo, los intereses
cientficos de los juristas y de los criminlogos no suelen coincidir en
esta materia, por lo cual los objetos que focalizan son diferentes y, por
ello, las delimitaciones conceptuales resultan dispares.
El presente relato se centra en el planteamiento jurdico de la
reincidencia. Por supuesto que el planteamiento jurdico no puede ignorar
los datos que provienen del campo de las ciencias sociales, aclaracin
que saldra sobrando de no ser porque frecuentemente los
planteamientos jurdicos parten de afirmaciones dogmticas acerca de la
realidad, que son diametralmente opuestas a lo que muestran las
ciencias sociales. En buena medida creemos que esto tiene lugar
respecto del tema que nos ocupa.
Considerando que el planteamiento es jurdico, preferimos renunciar a
una definicin y optar por una delimitacin del objeto de anlisis,
entendiendo que nos ocupa la problemtica de las disposiciones legales
que hacen derivar una consecuencia jurdica ms grave o ms privativa
de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya
sido condenada o sufrido pena por otro delito. Por consecuencia ms
grave entendemos tanto una pena mayor como la imposicin de una
medida de seguridad o la privacin de ciertos institutos o beneficios
(condenacin condicional, perdn, libertad condicional, salidas
anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.).

Esta delimitacin amplia de la reincidencia, que permite la entrada de

otros institutos cercanos a la misma y que excluye totalmente la
reiteracin, obedece a la conviccin de que el Kernel de la interrogacin
jurdica acerca de la reincidencia es la admisibilidad de un plus de
gravedad en la consecuencia jurdica de un delito en razn de uno o ms
delitos anteriores ya juzgados o de las penas sufridas por esos delitos. Si
se concluye en que este plus ya no resulta admisible, ser innecesario
perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y
caractersticas de la mayor gravedad. En este entendimiento nos
referimos en lo sucesivo slo a reincidencia, pero aclarando que lo
hacemos en el ya acotado sentido amplio, es decir, abarcando todos los
institutos vecinos a la misma, con la nica exclusin de la reiteracin
delictiva.

2. Las teoras explicativas

Desde el advenimiento del derecho penal de garantas en el siglo XVIII
hasta hoy, se han ensayado muchsimas explicaciones para la
reincidencia, unas procurando compatibilizarla con los principios de este
derecho penal y otras abiertamente fuera del mismo.

No es posible enumerar aqu y someter a crtica todas estas teoras, pero

al menos, en forma sumamente sinttica, nos ocuparemos de las ms
difundidas, aunque cabe precisar que las restantes son variables sin
mayor originalidad.

a) La justificacin por va de la doble lesin

La tesis de que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro mediato
o poltico) es antigua. Por este camino se ha pretendido ver en la
reincidencia un injusto mayor en razn de la mayor alarma social que
causara el segundo delito (y consiguientemente, el mayor dao mediato
o poltico). Este criterio, recogido en el Codice Zanardelli, no responde a
la realidad, pues autores de todas las pocas (Carrara, Antolisei) han
objetado que el mayor dao poltico es eventual o es muy poco probable
que se produzca, dado que en la mayora de los casos son slo los jueces
y las policas quienes saben del carcter de reincidente. Este dao
poltico se convirti en algo ms abstracto, del tipo de un elemento que
cierra el discurso, a los efectos de evitar su contingencia,
transformndoselo en una lesin al inters general en la preservacin
del orden jurdico (Manzini). Admitir esta idea implica afirmar que el
delito lesiona por lo menos dos bienes jurdicos y que la obediencia al
estado es un bien jurdico lesionado en todo delito, siendo independiente
de la lesin del bien jurdico del victimizado. En alguna medida es una
tesis que opaca el concepto de bien jurdico como base del principio de
ofensividad, que es uno de los pilares del derecho penal de garantas.

Por la misma senda puede ubicarse la tesis que ve en todo tipo dos
normas: una que prohibe la conducta tpica y otra que impone la
abstencin de cometer otros delitos en el futuro (Armin Kaufmann). Esta
duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada,
deriva necesariamente de un nuevo bien jurdico que sera la mera
voluntad estatal. Es incuestionable que en este planteamiento la
disciplina se convierte en un bien jurdico, pues en modo alguno puede
sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien jurdico
afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicara el
plus de penalidad.

b) La justificacin a travs del abandono del derecho penal de garantas

Abiertamente fuera del derecho penal de garantas, es decir,
prcticamente en abierta oposicin a los principios liberales del
racionalismo, se coloc el positivismo monista italiano, que explic la
reincidencia a travs de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al
hombre a una cosa regida mecnicamente y restndole su jerarqua de
persona. Incluso dentro de esta vertiente autoritaria la explicacin de la
reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que
todo juicio de peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad,
es decir, que no puede presumirse. Sin embargo, se cae en una
contradiccin jams explicada al apelar a la peligrosidad presunta, que
de este modo se transforma en un concepto incomprensible.

c) La justificacin a travs de la culpabilidad de autor

En sus variantes de culpabilidad de autor, de carcter o por la
conduccin de la vida, todas las cuales exceden el marco del derecho
penal de acto y, por lo tanto, del derecho penal de garantas, la
culpabilidad por lo que se es ha servido a un considerable nmero de
autores para explicar la reincidencia.

A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una

caracterstica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad
de autor prefiere hacerlo por la va de una caracterstica del autor que se
proyecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse de las pautas
garantistas en funcin de un concepto preventivo-especial de pena y la
culpabilidad de autor lo hace en funcin de una idea retributiva de la
pena.

Es claro que en estos ltimos intentos se reprochan y por lo tanto se

retribuyen caracteres personales que no son acciones, o bien, son
acciones anteriores y atpicas. De alguna manera, son corrientes que no
hacen ms que perfeccionar dogmticamente teoras que provienen de
mucho ms lejos y que la mayor gravedad de la pena del segundo delito
la justificaban porque pona de manifiesto una mayor perversidad del
autor (Pacheco, por ej.). En cierto sentido, y fuera del planteo dogmtico
en trminos modernos, tambin cabra considerar aqu la explicacin por
la va de la insuficiencia de la pena sufrida, que pondra de manifiesto
una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede
emparentarse con una mayor necesidad de controspinta pnale
(Romagnosi) o de psychologische Zwang (Feuerbach).

d) La justificacin por la mayor culpabilidad de acto

En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica
un desprecio por el valor admonitorio de la condenacin precedente. En
forma expresa algunos autores piensan que as como existen beneficios
para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que
suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de
arrepentimiento (Latagliata). La admonicin de la primera condenacin
generara una mayor o ms actual conciencia de la antijuridicidad del
segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).

Nos parece que esta afirmacin es gratuita, porque la conciencia de la

antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la
condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que para
nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho. El argumento sera
relativamente vlido slo en caso de reincidencia especfica y en delitos
que requieren cierto grado de esfuerzo y abstraccin para la
comprensin de su antijuridicidad.

En resumen: podemos comprobar que la reincidencia se explica en los

planteos jurdico-penales en la medida en que se abandona el derecho
penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en estas posiciones la
explicacin resulta coherente. Por el contrario, las tentativas de
explicarla dentro del marco de un derecho penal de acto son todas
insatisfactorias.

3. Los datos criminolgicos y las afirmaciones jurdicas

Desde hace algunas dcadas, la criminologa nos seala los efectos

deteriorantes de las instituciones totales (Goffman, por ej.) y
particularmente de la prisin (Stanley Cohen, por ej.). En modo anlogo,
se nos alerta acerca del efecto estigmatizante de la intervencin punitiva
y la consiguiente reduccin del espacio social de quien resulta afectado
por ella. En general y no es el caso de analizarlo aqu, sin superar los
lmites de la llamada criminologa liberal, es posible afirmar que la
criminologa nos muestra a la intervencin punitiva como fijadora de
roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert).
Es cierto que estos datos ponen en crisis mucho ms que el concepto de
reincidencia e indican la urgencia de compatibilizar el discurso jurdico-
penal con datos elementales de las ciencias sociales, pero
particularmente en este mbito de la reincidencia resultan demoledores
de varias tesis jurdicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las
ciencias sociales, resulta trgicamente ingenuo.
Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminologa actual,
resultara que el supuesto mayor dao poltico o mediato del segundo
delito, la presunta mayor probabilidad de un nuevo delito o la pretendida
mayor perversin de la personalidad del autor, seran efecto de la
intervencin punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en
tanto que, en lugar de una imaginaria mayor conciencia de la
antijuridicidad, en la reincidencia habra por lo general una menor
culpabilidad en virtud de la reduccin del mbito de autodeterminacin
que genera la previa intervencin punitiva, por estigmatizante y
reductora del espacio social del penado. Con esto queremos decir,
simplemente, que los argumentos justificadores que hemos criticado,
adems de las crticas internas que les hemos formulado, cabe
observarles que resultan paradojales cuando los confrontamos con los
datos que nos proporcionan tas ciencias sociales.

Vemos de este modo que las tentativas de fundar la agravacin por

reincidencia en un mayor contenido injusto del hecho, slo se sostienen -
y muy dificultosamente cuando se perturba la claridad del concepto
de bien jurdico, acudiendo a la elaboracin de un bien jurdico estatal
que, en ltimo anlisis, sera un autoritario derecho estatal a la
obediencia pura, en tanto que los argumentos de mayor culpabilidad slo
pueden sustentarse desde la admisin de un reproche normativo de
personalidad, o sea, apelando al concepto de culpabilidad de autor, salvo,
claro est, el superado intento positivista de abierto autoritarismo
consistente en suprimir la culpabilidad. Adems de las crticas internas
que en el mismo discurso jurdico-penal pueden oponerse a estas
tentativas, la confrontacin de estos argumentos con los datos
provenientes de las ciencias sociales no resiste el menor anlisis.

4. El paso de la reincidencia a la habitualidad

Fuera de las murallas del derecho penal liberal o de garantas se fue

creando una tendencia que, por va espiritualista o por va materialista,
esto es, invocando la autoridad de Aristteles y Santo Toms o de Darwin
y Spencer (sin excluir otras), generaron la idea de un estado de
reincidencia, que sera una suerte de estado peligroso presunto del
positivismo o de estado de pecado del tomismo. Poco a poco esto fue
derivando en otro concepto ms especfico, como el de habitualidad.
Desde la desviacin positivista la habitualidad es un producto del afn
clasificador de esta corriente, cuyo anarquismo nosotxico llega a ser
desesperante (cfr. Bergalli). La diferencia entre el reincidente y el
habitual es nebulossima, pudiendo aventurarse la opinin de que, por
debajo de las complejas y contradictorias clasificaciones, el habitual
sera algo as como el reincidente deshauciado y, por ende, sometido a
una segregacin o a un tratamiento intensivo.

Desde la desviacin espiritualista, el reincidente sera el pecador al que

es necesario corregir ms severamente para que se enmiende, en tanto
que el habitual es el pecador que no resiste a sus fuerzas internas y que
merece indulgencia del confesor (cfr. Allegra), pero que debe ser
sometido a una medida que neutralice su actividad daosa.

Ambas son desviaciones del recto camino del derecho penal de

garantas, caminando la primera por la vertiente del discurso penal de
peligrosidad y la segunda por la del derecho penal de culpabilidad y de
tipo de autor. Lo curioso es que ambas lneas argumentales tratan de
explicar un fenmeno que hoy las ciencias sociales nos explican desde
un ngulo mucho ms claro: por ambos caminos se intenta justificar una
mayor gravedad de la reaccin a medida que avanza y se profundiza la
desviacin secundaria hasta que se asienta la asuncin del rol
asignado. Ambas desviaciones constituyen argumentos que pretenden
justificar una suerte de diatrogenia penal, para lo cual van apartando los
obstculos que les opone el discurso jurdico-penal liberal y se van
muniendo de elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto que
cuanto mayor es la pena, ms se consolida la exclusin del condenado
de la sociedad y se le refuerza la identidad desviada (Ferrajoli, 404).

5. La confrontacin bsica: derecho penal liberal o derecho penal

autoritario
La pregunta acerca de si se puede aplicar una pena ms severa que la
que corresponde a la clase de delito de que se es culpable; si han
cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva
pena por ese crimen no ser violar abiertamente a su respecto el non
bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda legislacin
en materia criminal? (Carnot, 196), se viene repitiendo y respondiendo
negativamente desde hace doscientos aos por los defensores de un
estricto derecho penal liberal o de garantas. El prrafo 57 del Cdigo
Criminal Toscano de 1786 estableca que, consumada la pena, no podrn
ser considerados como infames para ningn efecto ni nadie podr jams
reprocharles su pasado delito, que deber considerarse plenamente
purgado y expiado con la pena que habrn sufrido. Mittermaier se
acercaba a la crtica de la ciencia social contempornea cuando
afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el
estado el que deba cargar con la culpa de que alguien devenga
reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad
penal, al menos en general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos
otros autores del penalismo liberal fueron abiertamente abolicionistas
respecto de la reincidencia.

Ninguno de los argumentos justificadores, que por la desviacin

autoritaria materialista (peligrosista) o espiritualista (tipo o culpabilidad
de autor) han querido explicar la mayor gravedad de la pena del segundo
delito, ha podido levantar la objecin de que el plus de gravedad es un
nuevo reproche del primer delito. La poco convincente tentativa de
duplicar la norma de cada tipo (y con ella el bien jurdico) de Armin
Kaufmann es, sin duda, la nica que aspir a hacerse cargo del problema
en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invencin de
un bien jurdico que sera el viejo y autoritario pretendido derecho
subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no resolverse el problema en el
campo del injusto, porque el contenido injusto del delito del reincidente
es exactamente igual que el del primario, el problema se desplaza a la
culpabilidad (o a su equivalente autoritario, que es la peligrosidad) y, a
partir de all se nos revela que la admisin o rechazo de la reincidencia
se convierte en una cuestin de respeto o de apartamiento de las
garantas.

En efecto: por debajo de las crticas sin sustento y que no pueden

disimular su impotencia en base a argumentos racionales y que apelan a
considerar a sus crticos como rgidos (Grispigni) o anti-histricos
(DellAndro, cit. por Mir Puig), el debate, en definitiva, es entre derecho
penal liberal o de garanta o derecho penal autoritario.

Es natural que el debate se resuma en estos trminos, porque el anlisis

de las principales estructuras argumntales de justificacin del instituto
nos muestra claramente que ambas se desvan del derecho penal liberal
o de garantas, retomando unos elementos propios de la ideologa penal
anterior al derecho penal liberal (es la lnea espiritualista del estado de
pecado y de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman
elementos prestados del movimiento antiliberal de la segunda mitad del
siglo pasado (es la lnea peligrosista del positivismo evolucionista).
Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus construcciones
discursivas, una realidad que sin pasar el nivel de la criminologa liberal,
la ciencia social muestra como absolutamente falsa (cfr. Baratta).

Nuestra conclusin es que toda gravedad mayor de la consecuencia

jurdica del segundo delito (en la forma de pena, de medida o de
privacin de beneficios), es una concesin al derecho penal autoritario,
que abre las puertas a conceptos espreos y peligrosos para todas las
garantas penales.

Nos basamos en que los caminos que pretenden justificar la reincidencia:

a) Construyen un concepto de bien jurdico paralelo que, en definitiva, es

la voluntad pura y simple del estado, sin ningn vnculo con el bien
jurdico propiamente afectado, lo que constituira una suerte de doctrina
de la seguridad nacional para transitar por la casa del derecho penal o
bien,

b) Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de

autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo,
por el camino materialista de la peligrosidad (del positivismo del siglo
XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideologa
teocrtica del antiguo rgimen) o, an peor, por el del tipo de autor en
que el reincidente sera el primer antecedente de las tristes
construcciones del enemigo del pueblo stalinista, del enemigo del
estado fascista, del enemigo de la nacin nazista o del subversivo
de la seguridad nacional.

Cuando el discurso jurdico-penal pretende legitimar la sancin al hombre

por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del
derecho penal de garantas, que es la intangibilidad de la conciencia
moral de la persona, sustentada con igual fuerza con argumentos
racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del
moderno estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibicin tica de
juzgar evanglica (Mateo, VII, 1; Pablo, Epstola, XIV, 4), (cfr. Ferrajoli). Es
incuestionable que cuando se quiebra esta regla y se da entrada, aunque
fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de autor, se abre el
paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el
orden como valor autnomo, con lo que vienen a engancharse ambos
discursos de justificacin de la reincidencia (el que pretende el mayor
injusto y el que pretende mayor culpabilidad). La quiebra de esta regla
implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948 preside la
elaboracin de la teora de los Derechos Humanos: todo ser humano es
persona. Puede decirse casi que todo el resto de la teora de los
Derechos Humanos es exgesis y desarrollo de esta afirmacin
fundamental, que se pone en peligro desde que el estado se atribuye el
derecho de juzgar el ser de los hombres.

A todo esto cabe aadir lo que sealaba Mittermaier en 1847 y que ahora
nos muestra la criminologa en trminos ms actuales y elaborados: en la
generalidad de los casos es el propio estado y el propio sistema penal el
que debe cargar con la culpa de-la reincidencia. Los sistemas penales,
con demasiada frecuencia, no son ms que aparatos que fabrican
reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de
entrenamiento para candidatos a reincidentes y habituales. Slo un
discurso jurdico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin
perjuicio de que abunden las tentativas metodolgicas y epistemolgicas
que se esfuerzan por construir discursos de este tipo.

Una institucin que lleva a exaltar como valor al orden por el orden
mismo, a la obediencia en s misma, que conduce a que el estado se
atribuya la funcin de juzgar lo que cada ser humano elige ser y lo que
cada ser humano es, que implica un bis in idem; que contribuye a aislar el
discurso jurdico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde
hace dos siglos y que las ciencias sociales demuestran en forma
incontestable; que con todo esto contraviene la letra y el espritu de la
conciencia jurdica de la comunidad internacional, plasmada en los
instrumentos jushumanistas, es conveniente que desaparezca del campo
jurdico, de la misma forma en que desapareci en su momento la tortura
en el mbito procesal o la analoga en el campo penal
No debe pensarse que la comparacin con las desapariciones de las
otras instituciones clsicas del derecho penal autoritario es exagerada,
pues al amparo de la figura de la reincidencia y de sus conceptos vecinos
se practicaron horrendos crmenes contra la humanidad, como la
relegacin. Basta recordar las leyes francesas de relegacin de 1857
(Barbaroux) y de 1885 (Teisseire) y la relacin que de esta prctica se
hace en la Guayana (P. Mury, cit. por Beristain) y en Amrica Latina, el
tristemente clebre penal de Ushuaia, el ms austral del mundo,
sustentado desde 1895 hasta su desaparicin en 1947 en base a una
norma de relegacin anloga a la francesa. Cientos de miles de seres
humanos han sufrido los horrores de penas ms graves que las de sus
culpas en funcin del instituto de la reincidencia; ms de 17.000 slo con
los relegados de Cayena. La historia de la reincidencia y de sus institutos
vecinos no es menos sangrienta que la de la tortura.

6. Las consideraciones poltico-criminales

La desaparicin de la reincidencia, al menos en Amrica Latina, parece
perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la elimin el
cdigo colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y elimin las
medidas post-delictuales el cdigo brasileo, que en 1985
desaparecieron tambin las medidas del cdigo uruguayo y que en
1984 se haba reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No
obstante, su desaparicin total puede objetarse desde el punto de vista
poltico-criminal, argumentando que hay excepcionales casos de
multireincidentes que, de no tomarse en cuenta esa caracterstica,
podran generar reacciones de carcter vindicativo o bien que las
agencias policiales, en los pases en que stas operan con esas
prcticas, podran victimizarlos con ejecuciones sin proceso.

Sin duda que se trata de datos de realidad que, por desagradable que
pueda resultar su reconocimiento, no pueden ser ignorados. Resulta
absurdo confundir los planos del ser y del deber ser, pretendiendo
que lo que no debe ser, no es. Esta forma de proceder en el razonamiento
jurdico no es ms que una elusin de la realidad por parte del discurso
penal, que no resulta tolerable.

En este sentido, creemos que cabe apelar al principio del derecho penal
mnimo (Ferrajoli), conforme al cual, en el momento de la pena, el
sistema penal debe operar como proteccin ante la perspectiva de que la
amenaza de otro mal mayor e ilimitado se cierna sobre la persona. Slo
en tales extremos excepcionalsimos y que no pueden presumirse, sino
que cabe probar en cada caso concreto, se justificara una medida
respecto de una persona que permitiese exceder el lmite sealado por su
culpabilidad de acto, y en la estricta cantidad de privacin que sea
necesaria para neutralizar ese peligro; fuera de esos rarsimos
supuestos, bastar siempre con la pena que no supere la culpabilidad.

La desaparicin de todas las formas de mayor gravedad punitiva fundada

en un delito anterior, aparejara tambin la ventaja de eliminar el registro
de antecedentes penales (que resultara innecesario), con lo cual
desaparecera la consagracin legal de la estigmatizacin.

La recuperacin del pleno derecho penal de garantas dara un paso

sumamente significativo con la abolicin definitiva de la reincidencia y
de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las
desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del
derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de
acto.

La Habana, agosto de 1990.

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LA REINCIDENCIA Y SUS VARIABLES

CRIMINOLOGICAS. Geovanny Vicente Romero.
 La Reincidencia es un tema que ha sido siempre objeto de mucho anlisis dentro
del mbito penitenciario y penal en general cuando nos planteamos las fallas del
sistema y el tratamiento penitenciario en aras de estudiar y reducir este
fenmeno que tanto afecta la sociedad en la que vivimos.

Sin embargo, antes de entrar en materia, tenemos que destacar que este flagelo
se debe muchas veces a diversos factores como lo son el social, el familiar, el
econmico (crisis), as como el poco seguimiento logstico (apoyo) que el Estado le
brinda a los excarcelados.

Es importante que tengamos en claro la tesis demostrada por diversos estudios de

que la cuanta o aumento de las penas no reducen los niveles de criminalidad, ya
que estos aumentos carecen de efectividad a la hora de evitar futuros hechos
delictivos, porque no tienen el efecto de persuadir en la persona del reincidente la
comisin de un ilcito penal, ni siquiera persuade en un infractor primario de
cometer un hecho antijurdico.

Soy de los que se circunscriben a la tesis anterior, pues a diferencia del comn de
los juristas (incluso muy veteranos), psiclogos y diversos sectores de la sociedad,
soy de los que me identifico en los estudios realizados con carcter cientfico y
estadstico en aquellos pases desarrollados y no tan desarrollados, donde se han
incrementado las penas y el crimen ha continuado en su crecimiento vertiginoso y
constante.
Tal como dira el profesor Juan Bosch, la fiebre no esta en las sabanas, lo que
sucede es que pases como el nuestro donde no hay una poltica criminal bien
definida y orientada al origen o raz de la problemtica, siempre ser mas cmodo
resolver por la va que resulta mas fcil, que en este caso lo seria legislar, o sea,
reformar un ordenamiento o un tipo penal para endurecerlo.

Todo lo anterior se debe a que el Estado no ha cumplido su rol y la poltica criminal

que ha venido desarrollando se ha perdido incluso, en lo que es la nocin de los
fines de la pena y mas quePrevenir, ha optado por el camino corto que es Castigar,
es decir, resulta muy cmodo solo aplicar el Ius Puniendi (facultad de castigar del
Estado) y olvidarse de prevenir a tiempo, ya que sale mas tedioso invertir en los
valores de la familia, en la educacin, fomentar las oportunidades, afianzar la
comunicacin con nuestros jvenes y as arrancar el problema de raz. Siempre
saldr ms econmico invertir en la familia que pagar el costo diario de un interno
en prisin porque le ha fallado a la sociedad.

Pienso que uno de los pilares ms importante en materia de reincidencia y sus

distintas variables, se encuentra en la ejecucin penitenciaria, especialmente en el
tratamiento individualizado iniciado sobre el sujeto al momento de entrar a prisin,
el cual debe estar acorde con el anlisis de las causas que lo han llevado a
delinquir tanto personales como sociales, as como analizar todo su historial a los
fines de sacar la mayor informacin posible para tratarlo, y no reformando el marco
normativo ni aumentando penas que al final contribuir a prisionizar mas el sistema
de Estado de Derecho.

Los entendidos en la materia, entindase la doctrina, entienden que debe dejar de

tomarse en cuenta la figura de la reincidencia como una agravante ya que no tiene
fundamento en s misma, pero lo bien sabido es que los sujetos reincidentes se
benefician menos de las reducciones de condena y sufren regmenes de vida ms
duros. Un aspecto de suma importancia que aparece como una variable
fundamental es la edad de los excarcelados en vista de que mientras ms jvenes
salen de prisin ms posibilidades de reincidir, es por esto que cuanto mayor sea
la edad de excarcelacin menor ser la reincidencia, estadsticamente hablando.
Como variables ms relevantes es necesario destacar la edad del sujeto, la de
ingreso como la de excarcelacin, su historial delictivo previo, el tipo delictivo, as
como las causas que lo han llevado a cometer el ilcito penal.

Por suerte en el derecho penal moderno, as como en la criminologa y el derecho

penitenciario de hoy, hemos superado teoras tales como la de la Retribucin
Absoluta (Ley del Talin, ojo por ojo) y se esta trabajando mas en el
reconocimiento de corrientes como las denominadas de la Prevencin Especial y
de la Prevencin General, es decir, prevenir sobre el mismo sujeto que ha
cometido el ilcito para hechos futuros a travs del tratamiento penitenciario
cientfico individualizado, y prevenir sobre el colectivo o la sociedad,
respectivamente.

Lic. Geovanny Vicente Romero.

Abogado Criminologo.
@geovannyvicentr

El autor es Abogado y Politlogo por la Universidad Autnoma de Santo

Domingo. Mster en Criminologa y Derecho Penitenciario por la Universidad de
Murcia. Posee estudios en Funcin Pblica por el Instituto Nacional
de Administracin Publica INAP (RD). Acadmico de la UCE. Articulista en
diversos diarios.

Evaluacin del riesgo de reincidencia en un caso de violencia sexual

mediante el Sexual Violence Risk-20
Recidivism risk assessment in a case of sexual violence using Sexual
Violence Risk-20
Francisco Javier Defez Torna,??, , ngel Cuquerella Fuentesb
a
Servicio de Clnica Mdico-Forense, Divisin de Barcelona Comarcas, Instituto de
Medicina Legal de Catalunya, Barcelona, Espaa
b
Servicio de Clnica Mdico-Forense, Divisin de Barcelona i LHospitalet, Instituto de
Medicina Legal de Catalunya, Barcelona, Espaa
Resumen
Los delitos sexuales suponen un problema de criminalidad, as como de
comportamiento de alta prevalencia, siendo til la prediccin del riesgo de reincidencia
mediante un juicio profesional estructurado, para prevenir la violencia sexual. Se
presenta en el artculo la aplicacin del Sexual Violence Risk-20 (SVR-20), como
protocolo de valoracin de riesgo de reincidencia de violencia sexual en el caso
concreto de un varn de 49 aos condenado a pena de prisin por agresin sexual, con
quebrantamiento en los permisos. El SVR-20 inicial (2008) corresponda a la categora
de riesgo bajo, motivo que justific dichos permisos, siendo moderado-alto tras el
quebrantamiento.

Abstract

Sex crimes represent both a criminal and behavior problem of high prevalence,
therefore the use of structured professional judgment in recidivism risk assessment
practice can be helpful in preventing sexual violence. We hereby describe the use of
Sexual Violence Risk-20 (SVR-20) as a protocol of assessment of sexual violence of a
49-year-old man sentenced to prison for sexual assault who breached his temporary
license. He was classified as low-risk individual on the first SVR-20 assessment (2008),
which resulted in his temporary release, and as moderate-high risk after the breach.

Palabras clave
Agresin sexual, Reincidencia, Sexual Violence Risk-20
Keywords
Sexual assault, Recidivism, Sexual Violence Risk-20

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Introduccin

La prediccin del riesgo de reincidencia, ms all de un juicio clnico experto y de

variables actuariales, requiere la combinacin de variables psicolgicas y
comportamentales mediante un juicio profesional estructurado que evala el riesgo en
funcin de unas directrices explcitas basadas en investigaciones empricas1,2. El presente
artculo muestra la aplicacin de un protocolo heteroaplicado de reincidencia
especficamente sexual (Sexual Violence Risk-20 [SVR-20]) mediante juicio clnico
estructurado, valorando 20 tems que incluyen factores de riesgo estticos y dinmicos,
y cuyo resultado estima un riesgo global de violencia sexual que puede ser bajo,
moderado o alto3,4. El caso clnico describe a un paciente condenado en 2 ocasiones por
sendas agresiones sexuales, con un quebrantamiento de condena, y enfermedad mental
grave asociada a un perfil esquizoide de personalidad y bajas habilidades
interpersonales (HHIP) y sociales (HHSS).

Descripcin mdico-forense
El caso sobre el que aplicamos el protocolo SVR-20 fue motivo de pericial mdico-
forense y psicolgica, a raz del procedimiento judicial penal por un quebrantamiento
(reingreso a los 7 das de un no reingreso por permiso carcelario en segundo grado).
El reo es un interno condenado a 9 aos por un nuevo delito de agresin sexual (ya
cumpli una pena anterior de 13 aos por igual delito), de 49 aos y natural de
Barcelona.

Destacan entre sus antecedentes una socializacin primaria distcica, con alcoholismo y
abusos fsicos y psquicos hacia l por parte de la figura paterna, y abandono de la
madre del ncleo familiar cuando el paciente contaba 8 aos. Relata, adems, abusos
sexuales en 2 ocasiones por parientes cercanos, hambruna por negligencia y desamparo
por las figuras de referencia y crecimiento en instituciones de menores y familia de
acogida que disgregaron la fratra de hermanos/as.

La lnea patobiogrfica ha sido disfuncional, con inadaptacin social, manteniendo

progresivamente una vida errante homeless y esquizoide, con ausencia de HHIP y
HHSS por lo que explica la ausencia de relaciones de pareja estables o parejas ntimas,
amistades, formacin acadmica o trabajos estables o cualificados, presentando hbitos
laborales precarios, dedicndose principalmente al sector agrcola, relatando
prostitucin y continuas actividades delictivas de baja entidad en la etapa infantojuvenil
(robos, hurtos, fugas de centros) como medio de subsistencia.

Como antecedentes psiquitricos relevantes ha recibido mltiples diagnsticos a lo largo

de su psicobiografa: esquizofrenia paranoide crnica y psicosis injertada en retraso
mental (trastorno mental grave [TMG]), retraso mental leve, trastorno esquizoide de la
personalidad y trastorno por dependencia de alcohol abstinente en entorno controlado.
Con relacin al historial psiquitrico no manifiesta ni se dispone de documentacin que
acredite un seguimiento por parte de centros de Salud Mental, y explica no haber sido
incluido nunca en un programa de tratamiento para agresores sexuales, en el medio
penitenciario.

En lo relativo a la condena actual, relata una penetracin va vaginal, sin otras lesiones
ni eyaculacin, hacia vctimas que considera vulnerables o confiadas, y a las que no
conoca previamente. No justifica claramente su quebrantamiento de condena (al
parecer, retorn voluntariamente al cabo de 7 das al centro penitenciario de Quatre
Camins), durante el cual estuvo viviendo segn refiere en el bosque, y robando la ropa
de fincas de las cercanas.

Con relacin a la exploracin psicopatolgica destaca un notable contacto pueril en el

interno, si bien sintnico con los entrevistadores, con impresin clnica de inteligencia
baja, con esquemas bsicos y habilidades orientadas a la supervivencia en el medio, sin
contacto adaptativo con este ni aprendizaje experiencial. Respecto a la psicosis injertada
y a las seudoalucinaciones auditivas referidas en su historial, en la actualidad no
presentaba interpretaciones delirantes ni alteraciones sensoperceptivas. En cuanto al
desarrollo psicosexual, el sujeto muestra una falta de control en la actividad
masturbatoria con una actividad compulsiva autoertica, ya desde la adolescencia, que
no ha modulado ni integrado adecuadamente, con conductas consumatorias disruptivas
relacionadas con los delitos descritos. Muestra adems, de forma reseable, poca
empata, locus de control externo y nula percepcin de las consecuencias de sus actos y
delitos, y poca capacidad de introspeccin, siendo incapaz de explicar los motivos por
los que lo llev a cabo y sin mostrar repercusin emocional de los mismos ni
remordimiento.

De forma complementaria se evalu psicomtricamente la inteligencia mediante el test

breve de inteligencia de Kaufman (K-BIT) el cul concluy una
inteligencia mediana respecto a la normalidad de la poblacin de referencia (QI=92),
descartando pues un posible retraso mental.

La estimacin de tems psicosociales (abusos, TMG, alcoholismo, ausencia de HHIP y

de HHSS, empleo), sexuales (tipologa, amenazas, negacin, ausencia de insight) y de
futuro, suponen un posible riesgo significativo de reincidencia, por lo que se completa
el estudio mediante el SVR-20, con los resultados que se muestran en la tabla
1 (subrayados aquellos tems que el paciente presenta o se sospecha), y del que se
dedujo un riesgo moderado-alto de reincidencia en la violencia sexual futura.

Tabla 1.

tems del SVR-20

A. Funcionamiento psicosocial
Los 2 primeros factores
hacen referencia al
funcionamiento 1. Desviacin sexual2. Vctima de abuso en la infancia
psicosexual del
individuo
A continuacin, se
3. Psicopata (evaluada mediante la Psychopathy Checklist-
incluyen 4 factores
Revised, o su versin abreviada)4. Trastorno mental
relacionados con el
grave5. Problemas relacionados con el consumo de
funcionamiento
sustancias txicas6. Ideacin suicida/homicida
psicolgico de la persona
Dos factores referentes al
posible fracaso en la
7. Problemas en las relacionessentimentales de
adopcin de 2
pareja8. Problemas de empleo/laborales
importantes roles
sociales
Por ltimo, 3 factores que
9. Antecedentes de delitos violentos no
sealan la predisposicin
sexuales10. Antecedentes de delitos no violentos11. Fracaso
hacia conductas
en las medidas de supervisin previas
antisociales
B. Delitos sexuales
12. Frecuencia elevada de delitos sexuales13. Tipologa
mltiple de delitos sexuales14. Dao fsico a la(s) vctima(s)
En este apartado se van a
de los delitos sexuales15. Uso de armas o de amenazas de
incluir 7 tems
muerte en los delitos sexuales16. Progresin en la frecuencia
relacionados con la
y gravedad de los delitos sexuales17. Minimizacin extrema
violencia sexual previa
o negacin de los delitos sexuales18. Actitudes que apoyan o
justifican los delitos sexuales
C. Planes de futuro
Haciendo referencia a los 19. Carencia de planes realistas20. Actitud negativa hacia la
factores que valoran los
proyectos vitales del intervencin
sujeto
Discusin

En el paciente es notable la existencia de factores de riesgo especficos de la

reincidencia sexual referentes a variables personales y/o sociales, cuya presencia hace
ms probable el mantenimiento de esta actividad delictiva5. As son significativos en
este caso los tems o variables como la primariedad, instintividad o poca elaboracin en
la comisin de los delitos sexuales, la reincidencia de tipo delictivo y el mtodo de
abordaje (acoso, bsqueda de vctimas dbiles o sin defensa segn el propio interno).
Otros factores de gravedad pronstica son la enfermedad psiquitrica grave (nicamente
estabilizada en medios institucionales de reclusin), el incremento del riesgo de
violencia por el abuso de sustancias, seguido de los trastornos de personalidad del
cluster B y los trastornos psicticos 5,6, estando presentes en el individuo el abuso de
alcohol y la esquizofrenia paranoide. En el presente caso tambin identificamos un
perfil esquizoide y antisocial, coincidente con casos graves de reincidencia sexual7. As,
la reincidencia en la violencia sexual grave puede implicar el abuso de sustancias,
paraflias (especialmente sadismo sexual), disfunciones sexuales o trastornos de la
personalidad, trastornos antisociales, esquizoide, lmite o sdico 8. El retraso mental
presenta una incidencia baja, siendo en algunas muestras del 1% en agresores sexuales9.

Tambin se tienen en cuenta aquellos factores relacionados con la tipologa delictiva,

encontrndose una falta de empata hacia las vctimas, fortuitas y sin previo
conocimiento de las mismas, hecho observado en la mitad de los agresores sexuales
reincidentes. En nuestro caso, es patente una ausencia de insight (auto-observacin),
habilidades sociales y estilo de vida prosocial7, todos ellos factores de mal pronstico.

As pues se interrelacionan factores de riesgo estticos y, por tanto, no modificables, y

factores dinmicos, susceptibles de cambio en el paciente, siendo estos ltimos los que
condicionan modificaciones con relacin a evaluaciones previas. As, el SVR-20
estimado en el propio centro penitenciario (marzo de 2008) indic un riesgo de
reincidencia sexual baja para las salidas programadas al exterior (conciencia del delito
[] autocrtica [] arrepentimiento), estimacin que al cabo de los aos y mediante la
aportacin de factores dinmicos, modific sustancialmente su pronstico,
empeorndolo. La evaluacin de forma rutinaria y peridica en agresores sexuales
graves mediante las variables de desarrollo personal10 (psiquitricas: TMG1113,
psicolgicas y sociodemogrficas14) debe ser sistemtica y ordinaria a la hora de valorar
posibles permisos, modificaciones de grado o circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal15.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningn conflicto de intereses.

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Autor para correspondencia.

Copyright 2012. Asociaci??n Nacional de M??dicos Forenses