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Miguel Larramendi1
Hasta estas sentencias nuestro mximo rgano jurisprudencial haba optado por la
tesis de que no era necesario el previo agotamiento de la va administrativa.
LA DISCUSIN EN LA DOCTRINA
Ahora dispone:
La accin de reparacin de los daos causados por los actos administrativos a que
refiere el artculo 309 se interpondr ante la jurisdiccin que la ley determine y slo
podr ejercitarse por quienes tuvieren legitimacin activa para demandar la anulacin
del acto de que se trate.
El actor podr optar entre pedir la anulacin del acto o la reparacin del dao por ste
causado.
Con la anterior redaccin del artculo 312 se entenda que era un requisito prejudicial
del reparatorio patrimonial por acto administrativo, promover y obtener su anulacin
ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Esta fue la tesis llamada de la
prejudicialidad de la accin anulatoria respecto a la reparatoria, que domin en principio
en la doctrina publicista uruguaya. 2
Se elimin como cuestin previa del reparatorio patrimonial por acto administrativo
obtener su anulacin en va jurisdiccional.
La accin de reparacin de los daos causados por los actos administrativos a que
refiere el artculo 309
3
Carlos Labaure, Contencioso anulatorio y de reparacin patrimonial, en Anuario de Derecho Administrativo, T. VI,
FCU, Montevideo, 1998, pp. 33 y ss. Especialmente p. 40.
actos administrativos definitivos
LA DISCUSIN EN LA JURISPRUDENCIA
Pero luego, nuestro alto cuerpo mud su jurisprudencia. Y por la sentencia No.
148/2006 sent, para m, la posicin correcta de que no es requerido el previo
agotamiento de la va administrativa para accionar por reparacin patrimonial por acto
administrativo. Jurisprudencia que mantiene con posterioridad de manera constante,
en las sentencias 109/2007, 1885/2008, 13/2009, 694/2010, 4277/2010, 562/2011,
2140/2012, 2208/2013, 678/2014, 255/2015, entre otras.
Hasta ahora.
Contar ahora los casos a que refieren estas dos sentencias. Llamar al primero por
un cargo y al segundo el de los funcionarios de U.R.S.E.C.
POR UN CARGO
La segunda, poco tiempo despus se ve que algo saba pues Durazno no es una
ciudad muy grande realiz unas averiguaciones. As se enter que la primera haba
sido procesada un ao antes, por la justicia penal de Durazno, por el delito de incendio.
Siendo as no se explicaba cmo haba logrado cumplir con el requisito de presentar el
certificado de no registrar antecedentes penales que expide el Ministerio del Interior y
que es requerido para el ingreso a la funcin pblica. Pero logr averiguarlo, la Jefatura
de Polica de Durazno le haba expedido a la primera una constancia falsa donde se
certificaba que no tena antecedentes cuando en realidad los tena.
Denunci la situacin por notas presentadas tanto ante el Ministerio del Interior como
ante la Corte Electoral. Con la intencin obvia de que se revirtiera el resultado del
concurso y ser designada ella en lugar de la primera.
Nada de esto obtuvieron las notas. En el Ministerio del Interior se culmin sancionando
a la funcionaria responsable de emitir el certificado falso. La Corte Electoral le
respondi que no era su competencia controlar la existencia o no de antecedentes
penales de sus funcionarios.
En esta sentencia, dictada por mayora de tres votos con dos discordias, se cambi
expresamente la jurisprudencia anterior, y se acogi la tesis de Labaure.
Dijo que es una cuestin previa al contencioso de reparacin por acto administrativo el
agotamiento de la va administrativa por virtud de la remisin hecha por el artculo 312
inciso primero al artculo 309 de la Constitucin. Disposicin sta ltima que se refiere
a los actos adminstrativos definitivos que son aquellos a cuyo respecto se ha agotado
la va administrativa.
Con lo que, siendo el acto que produjo el dao un acto administrativo, el que design a
la primera en lugar de a la segunda como ganadora del concurso, debi de haberse
recurrido a juicio de la Suprema Corte.
La Suprema Corte requiere, no solo que se recurra el acto que produce el dao; si no
que, tambin, en el caso de no haber sido posible recurrir por no conocer el vicio;
provocar un acto administrativo para recurrirlo, una vez tomado conocimiento de la
irregularidad de que adoleca.
No ya solo recurrir, sino adems provocar el acto y recurrir es lo que exige la Suprema
Corte.
Fuera de que no participo de la tesis del profesor Labaure, y entendio que agotar la va
administrativa no es una cuestin previa del contencioso reparatorio por acto
administrativo, como se expondr ms adelante; hay que decir algo ms respecto de
este caso.
No puedo estar de acuerdo con la mayora de la Suprema Corte en esta sentencia. Son
los magistrados discordes los que estn en lo cierto.
Una ley, la No. 17.930, otorg un aumento por concepto de recuperacin salarial. Y
luego un decreto, el No. 22/007, excluy a los funcionarios de U.R.S.E.C. del mismo.
Pero hay ms. Pide ms la Ministra de los administrados damnificados. Dice que si
bien es posible que los actores no recurrieran el Decreto, pudieron haber recurrido los
actos administrativos que determinaron mes a mes la liquidacin de los haberes cuyas
diferencias se reclaman.
Es decir que, para la Suprema Corte de Justicia, ahora, para promover un reparatorio
patrimonial por acto administrativo no solo es necesario recurrirlo y agotar la va
administrativa a su respeto; si no que, adems, el administrado en el caso de que no
hubiera podido recurrirlo debe provocar el acto administrativo en su perjuicio para
agotar a su respecto la va administrativa, deduciendo una peticin. Y an si se trata
de actos que se reproducen mes a mes como el caso de la liquidacin de haberes
salariales; debe, tambin mes a mes, interponer recursos administrativos cada vez que
cobra el sueldo contra el acto que lo liquida.
MI POSICIN
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Ver ms ampliamente: Miguel Larramendi, El fundamento de la responsabilidad civil del Estado, Revista de
legislacin uruguaya, Ao IV, No. 6, junio 2013, La Ley Uruguay, pp. 865 y ss.
Una persona que sufre un dao por una actividad jurdica estatal: acto administrativo,
ley o sentencia; un hecho o una omisin; tiene derecho a reclamarlo en base al artculo
24 de la Constitucin.
Y este derecho a reclamar est establecido en la norma sin que tenga que resolverse
ninguna cuestin previa, salvo clara est, la conciliacin a la que se refiere el artculo
255 de la Constitucin.
La reforma de 1996 elimin sta cuestin previa de la accin reparatoria. Y con ello,
obviamente, solo por sentido comn, debe entenderse que se elimin la cuestin previa
de la cuestin previa valga la redundancia, que es el agotamiento de la va
administrativa.
La reforma lo que hizo fue eliminar esta cuestin previa. No cre una nueva.
Por ende al eliminarse como cuestin previa de la reparacin por acto, la anulacin en
va jurisdiccional, tambin cay su cuestin previa: el agotamiento de la va
administrativa. Este nunca fue cuestin previa del reaparatorio patrimonial. Ni en el
artculo 312 de la Constitucin anterior, ni en el actual.
Esto lo que significa es que para tener la opcin a que se refiere el inciso segundo del
artculo 312 de la Constitucin, entre pedir la anulacin y solicitar la reparacin del acto,
es necesario agotar la va administrativa. Si no se agota no habr opcin, no se puede
elegir entre iniciar la accin de nulidad o la reparatoria patrimonial, porque la primera ya
no se podr promover. Pero esto no quita que la reparatoria patrimonial s.
En otras palabras.
Agotar la va administrativa es una cuestin previa para tener la opcin, la posibilidad
de o interponer la accin anulatoria, o la reparatoria patrimonial. Tal el sentido de la
referencia que hace el artculo 312 al 309 de la Constitucin. Pero de all no se puede
extraer que es una cuestin previa al reparatorio patrimonial por acto administrativo.
BIBLIOGRAFA
CAJARVILLE, Juan Pablo; La reforma constitucional de 1997, los recursos
administrativos y la accin reparatoria, La Justicia Uruguaya, t. 121.