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* 1
Cole?6o Primeiros Passos 62
Uma Enciclopedia Critica
Quais as relagoes entre Direito e Justica,
Direito e ideologia, Direito e conflito social?
Em linguagem clara e precisa, o professor
Roberto Lyra discute as varias dimensoes do
direito, apresentando-o nao como conjunto
imutavel de regras. mas como atividade em
permanente transformagao.
Areas de interesse:
Direito. Filosofia, Polltica
Robe' - Lyra Filho
OCiUEE
ed iO a brasiliense
UVRARIA 1UR1DICA UNIVERSAL
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Roberto Lyra Filho
OQUEE
DIREITO
editora brasiliense
Copyright 0 b)> Robcrlo Lyra Fillio, ITO2
Nenhuma parte ikslii publlcnfao pode scr gravada,
armiuenadu em stslemas cletifinicos. fotocopuidu.
rcprtKiuzida par meios mccfinicos nu outros quaiiquer
scm aulorizapio prfviu do cilitnra.
Ptimcira cdi95o. 1982
IT" edj^io. 1995
15" reimpiensao. 20U6
Revisao: lost Maurlcio Bicham
Ilns[ra((ks: Marreto Pacheca
Dados Inlernacionais dc Callla;o na Hdajio (dp)
(Caomra Bra^kira do I.hra, SP, Bnwil)
SUMAR1O
Lyni FilPio. Kobcriu. 1936-1986
O que il direito / Rbcrto I.yra Fiiho.
Sao Paulo : Brasiliense. 2006. - - (
primeiros pnssos ; 62)
15" rcimpr. da 1T ed. de 1995. Direito e lei -,
ISBN BS-11-01062-9 Ideolograsjuridicas ./..,; 13
L. Direito I. Tftulo. II. Srfric
Principals modelos de ideologia juridica 25
Sociologiaedireito 4g
CDU- M A dial^tica social do direito .., 66
Indicaccos para leitura g2
indices para cala'logn sisicmalico:
1. Difeilo 34
edilora brasilionse s.a.
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-
DIREITO E LEI
A maior diliculdade, numa apresentacao do Direito, nao
sera mostrar o qua ele e, mas dissolver as imagens falsas ou
distorcidas que muita gente aceila como retrato del.
Se procurarmos a palavra que rnais frequentemente e
associada a Direito, veremos aparecar a lei, comecando pelo
inglBs, em que law designa as duas coisas. Mas ja deviam
servir-nos de advertencia. contra esta confusao, as outras
linguas, em que Difeito e lei sao indicados por termos distin-
tos: Jus e lex (fatim). Derecho e ley (espanhol), Diritto e legge
(ilaliano), Droit e loi (Irances), Recht a Gsetz (alemao), Pravo
e zakon (russo). Jog e \6rveny (hiingaro) e assim por diante.
Noutra passagem deste Itvrinho, leremos de enfrentar a
sugestao do grego, em que nomos (lei) tambem nao se
identif ica, sem mais, com o Direito e Dikaion propoe a questao
do Direito justo. As relacoes entre Direitoe Justice conslituem
A Marilena Chaui
aspecto fundamental de nosso tema e, tambem ali, muitas
do colega, admirador, amigo e irmao,
nuvens Ideoiogicas recobrem a nua realidade das coisas.
Roberto Em todo caso, nao se trata dum problema de vocabulario.
A diversidade das palavras atinge diretamente a nocao da-
quilo que eslivermos dispostos a aceitar como Direito. Por
Rnherin Lyra Fillin O tjue e Direito
isso mesmo, os autores ingleses e americanos lem de (alar pais socialista podem nao exprimir os resuKados da evolucao
em Right, e nao law, quando prelendem referir-se exclusiva- social visada pelos padroes atualizadores do sociatismo. Ali
mente ao Direito, independente da lei ou ale, se lor o caso, lambem surgem leis que carecem de "autenticidade e ade-
contra ela (isto nao significa, note o lejtor, que o verdadeiro quacao" e escapam ao que e "verdadeiro e correto" juridt-
Right nao possa ser um Direito legal, porem que eie continua- camente. Em que criterios poderemos buscar o meio de
ria a ser Direito, se a lei nao o admitisse). avaliacao deste elemento juridico, para aplica-lo a consj-
A lei sempre emana do Eslado e permanece. em ultima deracao das leis, e precisamente a questao para a qual se
analise, ligada a classe dominants, pois o Estado, como encaminha o nosso itinerario, neste livrinho, a que aparecera
sistema de drgaos que regem a sociedade politicamente nas suas conclusoes.
organizada, fica sob o controle daqueles que ccmafidam o Repare o leitor na arrogancia com que todo governo mais
pfocesso economico, na qualidade de proprietaries dos mei- decididamente autoritario repele a "contestacao" (como se as
os de producao. Embora as leis apresentem conlradicoes, remodelacoes instilucionais nao fossem uma proposta ad-
que nao nos permitem rejeita-las sem exame, como puia rtiissivel e ale parcialmente reconhecida em leis no caso
expressao dos inleresses daquela classe, tambem nao se das emendas constitucionais, por exemplo); na pretensao do
pode afirmar, ingenua ou manhosamente, que loda legislacao poder que, cedendo a "abertura" inevitavel, quer, depois,
seja Direito autentico, legitimo e indiscutivet. Nesta ultima controlar o diametro, a seu gosto; na irritacao com que fala
alternativa, nos nos deixariamos embrulhar nos "pacotes" em "radicalismo" de toda oposicao que ameace trocar, mes
legislativos, ditados pela simples conveniencia do poder em mo pelas urnas, o estado de coisas presente; nas "saivaguar-
exercicia A legislacao abrange, sempre, em maior ou menor das" com que pretende garanlir o status quo (isto e, na
grau, Direito e Antidireito: isto e, Direito propriamenle dito, estrutura implantada, os esquemas vigenles); na astucia que
reto e correto, e negacao do DireHo, entortado petos interes- procura separar os "confiaveis" (islo e, os grupos e pessoas
ses dassfsticos e caprichos continuistas do poder estabe- que sao vinho da mesma pipa) e os "nao contiaveis" (isto e,
lecido.
os grupos a pessoas que propdem atguma lorma de reestru-
A identilicacao enire Direito e lei pertence, alias, ao reper- turacao social, mesmo quando o lazem com a recomendacao
torio ideologico do Estado, pois na sua posicao privilegiada de meios pacificos).
eledesejaria convencer-nos de que cessaram as contra- Nisto, porem. o Direito resulta aprisionado em conjunto de
dicoes, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que normas estalais, isto e, de padroes de conduta impostos pelo
vem dali e imaculadamente juridico, nao havendo Direito a Estado, com a ameaca de sancoes organizadas (meios re-
procurar alem ou acima das leis. Entretanto, a legislacao deve pressivos expressamente indicados com orgao e procedi-
ser examinada criticamente, mesmo num pais socialista, mento especial de aplicaijao) No enlanto, como notava o
pois, como nota a brilhante colega Marilena Chaui, seria lider marxista italiano Gfamsci, a visao dialetica precisa alar-
utopico (ilusao) imaginar que, socializada a propriedade, gar o loco do Direito, abrangendo as pressoes coietivas (e
esttvesse leita a transformacao social completa. ate, como veremos, as normas nao-estatais da classe e
Isto e acentuado, tambem, com referenda ao Direito, pelo grupos espoliados a opiimidos) que emergem na sociedade
jurista hungaro Zoltan Peteri, quando assinaia que as leis dum civil (nas instituicoes nao ligadas ao Estado) a adotam posi-
10 Roheno Lyra Filho O que e Direilo
11
coes vanguardeiras, como determinados sindicatos, partidos, servadores, nao a toa, chamam de "dogmatica". Umaciencia
setores de igrejas, associacoes prolissionais e culturais e verdadeira, ehtretanio, nao pode fundar-se em "dogmas", que
outros vefculos de engajamento progressista.
divimzam as normas do Estado, translormam essas praticas
O Direito autentico e global nao pode ser isolado em pseudocienlificas em tarefa de boys do imperialismo e da
campos de concentracao legislativa, pois indica os principios dominacao e degradam a procura do saber numa ladainha
e normas libertadores, considerando a lei um simples aciden- de capangas inconscienles ou espertos.
te no processo juridico, e que pode, ou nao, transporter as Em muitos paises, inclusive no Brasil, ha dispositivos
melhores conquislas.
legais que contrastam com a Declaracao Universal dos Direi
Islo depends, e claro, de que Eslado. concretamente tos do Homem. tsto ja foi reconhecido, entre nos, pelo aiual
surge a legislacao se ele e autoritario ou democratico; se presidente do Supremo Tribunal. Ministro F. M. Xavier de
reveste uma eslrutura social espoliaiiva ou lendente a justica Albuquerque, quando lentou, em voto famoso, na justica
social efetiva e nao apenas demagogies e palavrosa; se a eleitoral, encaminhar uma jurisprudence (decisao uniforms,
classe social que nele prevalece e a trabalhado'a ou dada pelos Tribunals, a questao de Direito) que situasse
a capitahsta, se as bases dominam o processo politico ou a aquela Declaracao. como e devido, acima de qualquer desvio
burocracia a a tecnocracia servem ao poder incontrolado' se legislativo. Acentuou. entao, o destacado juiz liberal, que a
os grupos minoritarios tern garanlido o seu "direito a dife- Dectaracao dos Direilos do Homem e "capitulo duma evidente
renca" ou um rolo compressor os esmaga; se, em geral, ficam Conslituicao de todos os povos", que ainda nao "existe"
resguardados os Direiios (nao menos Direitos e ate supra-es- (como lei lormalizada), mas orienla supetiormente a captacao
latais; isto e, com validade anterior e superior a qualquer lei) do Direito.
chamados Direitos Humanos. Estes, como veremos. cons- Sob o ponlo de vista do socialismo, nao e outro o posicio-
cientizam e declaram o que vai sendo adquirido na's lutas namento de Ernst Bloch, o lilosofo marxista alemao, quando
sociais e dentro da Historia, para transformer-se em opcao alirma que "a dignidade e impossivel. sem a libertacao econo-
juridica indeclinavel. E condenam, e evidente, qualquer Es- mica', mas a libertacao economica "e impossivel, tambem,
tado ou legislacao que deseje paralisar o constante progres- se desaparece a causa dos Direitos do Homem. Estes dois
so. atraves das ditaduras burocratico-policiais, sejam elas resultados nao nascem, automalicamente, do mesmo ato,
cmtcas e ostensivas ou hipocritas e disfarcadas. mas reciprocamenle se reportam um ao outro. Nao ha verda-
Uma exata concepcao do Direilo nao podera dBsprezar deiro estabelecimento dos Direitos Humanos. sem o lim da
todos esses aspedos do processo histohco, em que o circulo exptoracao; nao ha fim verdadeiro da exploracao, sem o
da legalidade nao coincide, sem mais, com o da legitimidade estabelecimento dos Direitos Humanos* Dai a importancia
como notava, entre outros. inclusive o grande jurista burgues da revisao critica. inclusive numa legislacao socialista.
Hermann Heller. Diriamos ale que, se o Direito e reduzido a Nosso objetivo e perguntar, no sentido mais amplo, o que
pura legaNdade, ja representa a dominacao ilegitima por e Direito (com ou sem leis). mas e preciso esclarecer, igual-
forca desta mesma suposta identidade; e esla "Direito" passa mente, que nada 4, num sentido perfeito a acabado; que tudo
entao. das normas estatais, castrado, morto e embalsamado' 4, sendo. Queremos dizer, com isto, que as coisas nao
para o necroteno duma pseudociencia. que os juristas con- obedecem a essencias ideais, criadas por certos Itlosofos,
. I. ll_
12 Roberta Lyra Filhn
como especie de modelo fixo, um cabide metafisico, em que
penduram a raalldads dos (enomenos naturais e sociais. As
coisas. ao contrario, formanvse nestas proprias condicoes de
existenciaque prevalecem na Natureza e na Sociedade, onde
ademais se mantem num movimento de constanto e continua
transformacao. E deste modo que alas se entrosam na tola-
lidade dos objetos observaveis a das forcas naturais e sociais,
quo os modelam e orientam a sua evolucao. Cada fenomeno
(fendmeno a, etimologicamente, coisa que surge) pods, en-
tao, revelar o seu fundamento e sentido. que so emerge em
(uncao daquela totalidade move). IsoladamentB, cada um
perde a significacao propria e a conexao vital, assim como o
orgao sem o organismo em que funciona, ou o homam, sem
IDEOLOGIAS JURIDICAS
a sociedade, lora da qual ele nao existe humanamente e
regride na escala zooldgica,
Nesta perspective, quando buscamos o qu& o Drreito e.
estamos antes perguntando o que ele vem a ser, nas transfor-
Come^aremos recapitulando, abreviadamente, os tipos de
macoes incessantes do seu conteiido e lorma de manifes-
tacao concrete denlro do mundo historico e social. Isto nao ideologia juridica encontrados no segmento da Historia que
signilica, porem, que e impossivel determinar a "essencia" do se estende da Antiguidade aos nossos dias no panorama
Oireito o que, apesar de ludo, ele e, enquanto vai sendo: geogratico denominado, segundo convencao muilo comum,
de "Ocidental".
o que surge de constante. na diversidade, e que se denomina,
tecnlcamente, ontologia. Apenas lica ressalvado que uma A amostra e sulicientemente ampla (abrangendo mais ou
ontotogia dialetica. tal como indicava o lilosolo hungaro menos 25 seculos) para servir como prova de que, nas
Lukacs, tern base nos fenomenos e e a partir deles que ideologias, a "essencia" do Direito vai transparecendo, em-
procura deduzir o "ser" de alguma coisa, buscado, assim. no bora de lorma incompleta ou distorckla.
interior da propria cadeia de transformacoes. Entretanto, vamos abrir uma secao preliminar, a fim de
esdarecer em que sentido estamos empregando o termo
ideologia , que e utilizado por diferentes autores, numa
variedade consideravel de significados. Desta maneira, sera
posslvel moslrar que as abordagens divei sas nao se exduem
reciprocamente, mas. ao contrario. se integram, represen-
tando, simplesmente, mo dos distintos de coiocar-se o obser-
vador peranle o mesmo lenomeno.
Ideologia signiticou, primeiramente, o estudo da origem e
(uncionamento das ideias em relacao aos signos que as
Ruhertn Lyra Fitho O (7r e Direilo
IJiiiS
seu teor e eleitos encaminhatam-se no sentido de lalar da
ideologia nao mais como simples conjunto de ideias (orman
r^nfadra.0' maS apenas no SBlordesses >"i"nto5 ou ern
conjuntos inte.ros qua carregam e transmitem as deforma-
coes. Desta maneira, surgiu o emprego atual, mais comum
do termo tfeologia. como uma serie de opimoes que nio
correspondem a roalidade. H
Nesle ponto e que surgem aquolas diferentes abordaqens
11
que ja menaonamos. Desprezando matizes e sutilezas e
alvez possivel reuni-las em tres modelos principals: a) ideo
logia como Cfen?a; t) ideologia como lalsa consciencia' c)
ideology como instituicao. Nos dois primeiros. ela e cons.de-
rada em tuncao dos sujeitos que a absorvem b vinculam- no
52 eAprcu[ada na "ciedade e independenlemenle dos
sujeitos. A ideologia como crenca mostra em que ordem de
tenomenos mentals ela aparece. A ideologia como falsa
consCnaa revela o eleilo caracteris.ico de certas crencas
como deformacao da realidade. A ideologia como institute
desiaca a or(gem social do produto a os processos, tambTm
sociais, de sua iransmissao a grupos e pessoas
Quando se fala na ideologia como crenca. nao se faz
m
referenda especial as crencas religiosas. embora estas ulti
mas possam estar - como efetivamente estao - inlestadas
nnim-"^* *deolo8icos' Aideologmcomo crenca opoe esla
.as rdefas-no "Wo que a ambas a9 palavrasTava o
pensador espanhol Ortega y Gasset. Por mais direitista que
LiL"^' 'St0 6le *"*" incaPaz de em ">ulk pontos.
8PMr 0S
portue notamos W pes-
d princi'Pi0' d0
aufOreS' d'^Pnsando-se de verilicar se.
qU6 e'0S diMm 8'eSp9it0 de um tema * rto
DJti T*. ^ IBX' em que toda a filosof'a de Kant.
? i 'deallSm al6mao'era exP|icada. rumida
liquidada em duas palavras: "pequeno-burfluesa' Embora
"'I Vni-J
17
sejamos adversario de Kant, este iuizo sum* n
irtaceilavel, porque nao eXDtica d t sumari parece-nos considera-la como objeio de reflexao e lazer incidir sobre
pequeno-burgues qualquer nao a' n?a entro Kant e outro aquilo o sen so critico ja sena o pnmeiro passo cJadire^ao
as suas ideias, algumas das quais saT? v.a"dam8nte W superadora, isto e, inidaria o pfocesso da desideologizacao.
sua influencia na historia do DenMmn.aZ: m ''q"lda a Por isso mesmo, aceitamos, de bom grado, a iroca de ideias.
ia direita mas suportamos com drticuldade um desatio as crencas.
marxis- Quern remexe nelas arrisca-se a receber um xingamento ou
um co ice
A ideologia, como crenca falsa, leva-nos, portanlo. a abor-
de sens COm dagem da falsa consciencia. E esta ultima se exprime com
gio do meio, da
? P tanto mais vigor quanto mais Irageis (isto e, talsos) sao os
"" Vem peI n^ seus presumidos tundamentos. Estes passam a guiar, entao,
eslrutura sodal. Diz ele q-e ocuPas na as nossas atitudes e raciocinios como "evidencias" desvaira-
crencas estamos; isio "S lemos e " das. O escritor trances Alain dizia que se trata dum "delirio
obvias nos parecem F dedamalono", na medida em que repetimos tranquilamente
(e, se conlestados, repetimos exaltadamente) os maiores e
se faca), nao se discutindo i. mais convictos despropositos. Pense o leitor na enorgia com
sobre isto) que a parede a 1 (sem reflelir que o racista proclama a "supenoridade" do bianco sobre o
corpo, faz muito elo seu negro; com que o machista denunda a "interiondade" da
evila uma lopada
mulher diante do homem; com que o burgues atribui ao
"radical* o rompimento da "paz sodal" (que e. na verdade, o
sossego para gozar, sem "contestacao", os seus privileges
de classe dominante).
P
A talsa consciencia introduz-se nas analises da ideologia,
sobretudo a partir das contnbuiooes marxistas. Nao se trala
{na medida em que nesta de male, assinalam Marx e tngeis. da vez que a ma-fe
lazendo. i ado.ada a boa pressupoe uma disiorcao consciente e voluntaria; a ideologia
P^ce que oulra JaLer e cegueira parcial da inteligencia entorpecida pela propagan
da dos que a (orjaram. O "discurso compelente*, em que a
A ideotogia. portanlo A f^do*-que a intern).
nao refletida ,2 B ciencia se corrompe a lim de servir a dominacao, mantem
iigacao inextrincavel com o discurso conveniertte, mediante
'ealidade. Nao vernoso, inconscie"' da o qual as classes privilegiadas substituem a realidade pela
imagem que Ihes e mais lavoravel, e tratam de impo-la aos
demais, com todos os recursos de que dispoem (drgaos de
comunicacao de massas, ensino, instrumenlos especiais de
Filho 0 que e Direito
lutando conlra barreiras ri* 21
Wjte (inaf ooniri 0"Si por Deus ou pela racional partilha e nao pelos interests
entronizados duma classe dominante. A proposito de 'dar a
cada um o que e seu'. como principio "jurldioo'. mostrava o
grande junsta Joao Mangabeira que e expressao muito velha
da separacao social das classes entre os proprietaries e os
nao-propnelarios, entre os dominantes e os espoliados- *por
que se a justica consiste am dar a cada um o que e seu de"-se
ao pobre a pobreza. ao miseravel a miseria. ao desoracado
a desgraca. que e isso o que e deles... Nem era senao por
isso que ao escravo se dava a escravidao, que era o seu no
sistema de producao em que aquela formula se criou Mas
bem sabeis que esta jusUca monstruosa tudo pode ser menos
justica A regra da Justica deve ser a cada um segundo o seu
.trabalho. como resulta da sentenca de Sao Pauio na carta
aos lessalonicenses. enquanto nao se alinge o principio de
a cada um segundo a sua necessidade".
A medida que a crise social desenvolve as contradicoes
do sistema. emergem as consctentizac^es que aponlam os
seus vicios estruturais e surge um pensamento de vanguar-
da quo ve mais precisamante onde estao os rombos supe-
rando a ideologia e fazendo avancar a ciencia. Um lurista
atual nao pode mais receber o seu rubi de bacharel repelindo
com serenidade, *a cada um o que e sou", como se tosse a
serena verdade do Direilo.
PHii
A ciencia. porem. nao sera nunca. repetimos defimtiva
acabada e perfeita. A verdade absoluta recorda-nos o
marxista polones Adam Schaff - e apenas um limite ideal
como na sene matematica, um limite que eletivamente vai
recuando cada vez mais a medida que avancamos. Isto nao
quer dizer que as verdades relativas alcancadas pelo homem
Dentro deste dima * - _ . sejam menos objelivas e validas: a opcao a fazer, nota Schaff
e pela -verdade mais completa possivel", na etapa atual e a
fim de procura-la. e preciso combater em sun origem - a
sociedade injusta - e em nos mesmos - pela conscien-
tizacao assentada numa praxis libertadora os fantasmas
j
r t ^r.
Roberto Lyra Filho O que e Direita
iransformemosnaqueletip de "ideias aceitas" podem mudar e, de fato, mudam
contorme esleja a ciasse em ascensao, relativa estabilidade
ou decadencia. Veremos adiante, por exemplo, qua a burgue-
sta chegou ao poder desfraldando a bandeira ideologica do
direito natural com fundamento acima das leis e, lendo
com VJ ^ tradl9es d conquistado o que pretendia. Irocou de doutrina, passando a
defender o posiiivismo juridico (em substancia, a ideologia da
dissolve) crisis um
absorvem e que Ihes ' SUbSisIa ou ordem assente). Pudera! A "guitarra" legislativa ja eslava em
suas maos. A primeira (ase contestou o poder aristocratico-
porprincipiosreceb do
, r ' devido a leudal, na (or^a do capilalismo em subida, para dominar o
concern meras Esiado. A segunda (ez a digestao da vitoria, pois ja nao
P'tados em posi^ de precisava mais desafiar um poder de que se apossara. E dai
que surge a transtormafao do grito libertario (invocando
direitos supralegais) em arroto social, de pan9a cheia (nao
admitindo a existencia de Direito senao em suas leis).
critico, p as
d.podaes(ruturasoaal
lll ^
man"esla contra-
. -m Apesar de ludo, as ideologias jundicas encerram aspeclos
con.estadas i particularmente interessantes, alem de traduzirem, conquan-
lo delormados, elementos de realidade. Porque distorfao e
na na
torno). O grau des)a precrsamente isto: a wnagem alterada, nao inventada. O
e Oireilo, alongado ou achatado, como reflexo numa supedicie
to numa praxis concava ou convexa, ainda apresenta certas caracteristicas
Nao adianra ver recortheciveis- Hesta desenlortar o espelho, (orna-lo, tanto
, (ugind0
quanto possivel, piano e abrangedor, denlro das condi^des
err.ba.0. no sexo aluais de reexame global.
Isto se beneficia, por outro lado, como processo de cons-
cientizacao. da "crise do Direito" isto e, desse "direito* que
ainda aparece nos compendios, nos iralados, no ensino e na
mdemaioroume
ta, l,m,.ada mesmo. ja i pratica de muitos juristas; no discurso do poder e ate por
a at'tud modes
d-scurso, pelo voto pela lamentavel contagio no de certos grupos e pessoas de
moral a espofiadw " aiuda sincero engajamento progressista. Estes ultimos desafiam o
estreito legalismo como se ati residisse o Direito inteiro;.e,
assim, com o desaparecimento de leis que representam mera
conveniencia e interesse duma ilegilima dominacao, pensam
que sumira o Direito mesmo.
quando, nouiro volumi
realtdade. o direito usado
itagitlrno.
PRINCIPAIS MODELOS DE
IDEOLOGIA JURIDICA
Nao e possivel repassar, agora, todas as idaologias juridi-
cas, uma por uma. Vamos, portanto, simplificar o imenso
repertorio de doutrinas que aparecem, da Antiguidade aos
nossos dias. Trmaremos apenas dois modelos basicos, em
tomo dos quais se polarizam os dilerentes subgrupos ideolo-
gicos a que so faremos um breve aceno, sem descer a
pormenores da posigao de autores e movimentos. Funda-
mentatmente, aquelas ideologias situam-se entre o direito
natural e o direito positive, correspondendo as concepsoes
iurisnaturalisla e positivisla do Direito. A estas duas daremos,
portanto, especial atencao, porque a maior parte dos jurislas,
ainda hoje, adota uma ou a outra, como se, lora de ambas,
nao houvesse maneira de ver o fenomeno juridico.
E certo que muitos autores tradicionais nao se julgariam
corretamente enquadrados numa dessas duas posi?6es;
mas, quando observamos os alicerces da construcao que
pretende ser dilerente, aparece ali a mesma oposicao, que
O </e e Direito 29
na sua teoria do Direito, a critica a injustifa das normas,
til
limitand o-se ou a proclamar que estas contem toda justice
possivel ou dizer que o problema da injustt$a "nao e jurldico";
e iussum quia lustum (ordenado porque justo), que repra-
senla o iutisnaturalismo. para o qual as normas devem obe-
diencia a algum padrao superior, sob pena de nao serem
corretamente juridicas. Este padrao tende, por sua vez, a
apresentar-se, ja dissemos, como lixo, inallerave! e superior
a toda legisloyao. mesmo quando se fala num "direito natural
de conteudo variavel"
Este, que aparece como jurists alemao Stammler. tambem
nao altera a postura, uma vez que o "conteiido" e concebido
apenas como variacao material de normas, dentro de uma
ordem de princlpios universais de ordenacao. Isto reduz o
numero de principios de direito natural (que, enlretanto, per-
manecem lixos) e abre caminho a toda especie de "particu-
lanzacao", que acaba entregando os pontos ao Estado; mas
la! vicio nao e, apenas, da construcao do Stammler e, sim,
como veremos, de praticamente todo o direito natural.
O positivismo, de qualquer sorte, e uma reducao do Direito
a ordem estabelecida; o iurisnaturalismo e, ao conlrario, um
desdobramento em dois pianos: o que se apresenta nas
normas e o que nelas deve apresentar-se para que sejam
consideradas boas, validas e legitimas. Em que medida o
iurisnaturalismo cria, nao a superacao do positivismo. porem
antinomia {contradicao Insoluvel entfe dois principios), enlre
a ordem justa e a ordem eslabeiecida. e, por outro lado, se
ele consegue, ou nao, Fundamental convincentemente, o
piano juridico superior, que serve de estalao para medir as
normas juridicas encontradas na vida social eis ai duas
quesloes que examinaremos quando vier a consideracao o
proprio direilo natural.
Por enquanto, verih'quemos as posicoes e barreiras do
posilivismo. Ele sempre capta o Diraito, quando ja vertido em
normas; seu limits e o da ordem eslabeiecida. que se garante
26
Lyra Fithn t' Direito
latalmenle ao positivismo e que o direito juslo Integra a
dialetica juridica, sem voar para nuvens melalisicas. isto e,
sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento
histbrico. entre espoliados e oprimidos, de urn lado, e espo-
liadores e opressores, de outro.
Mssim, Miguel r^i. - . Esta sintese dialetica sera exposta nas conclusoes deste
livrinho. Por enquanto, vejamos o panorama tal como ele se
apresenta nas ideologias juridicas duma tradicao que ainda
empolga e divide em faccoes opostas os cuttores rotineiros
do Direito; pois, antes de esbofar urn passe adiante, e preciso
ler em merle o camintio percorrido pelos antecessores e que,
decerto, nao foi inutil, nem mesmo quando representou uma
delormacao ideotogica. E a propria labua, sobre a qual se
balan9aram (e balancam ainda) tanlos junstas ilustres, que
ha de servir-nos como trampolim para o salto dialelico.
Embora o turisnaturalismo (a ideofogia do dtreilo nalural)
seja a posicao mais antiga {e de nentium modo inteiramenle
liqOidada) e o positivismo que hoje predomina entre os jurislas
do nosso tempo, seja ele o que assenta na ordem burguesa
e capitalist, seja o que, como "legalismo socialisla", repre
sentou aquele mesmo lipo de congelamento caracteristico,
samenie que nin 1 IaaIemaoHans We(2ela(irm por exemplo, no slalinismo. e que ainda prevalece na URSS.
certftc -._ _. e lu"snaiuralisr3 a _ _ aF)rma ^xpres- Tal congelamento, alias, tende a desaparecer nas mais avan-
cadas constru9oes de uma lilosolia juridica realmente dia
letica.
Esta intencao superadora, ainda hesitante, e muito nitida
nos mais avancados escntores atuais da teoria socialisla do
Direito, que combatem o estreito legalismo, lanto nos parses
de modelo socialista implantado, em termos socio-econo-
micos, como e o caso de Imre Szabo ou Zoltan Peleri, na
Hungna, quanto em autores socralislas que trabalham nos
paises de estrutura lundada no capitalismo, como era o caso
de Ernst Bloch, na Alemanha, ate a sua morie, e ainda e o de
Michel Miaille, na Franca, em obras mais recentes. A esles
dois ultimos faremos referencia especial, a propbsilo de uma
O Hue i Direilu 31
O positivismo legalists volta-se para a lei e, mesmo quando
artlCUla n Eslado incotpora outro tipo de norma como, por exemplo, o
costume , da a lei total superioridade, tudo ficando subor-
dinado ao que ela determina a jamais sendo permilido de
novo, a titulo de exemplo invocar um costume contra a lei.
Nao e este, contudo, o unico positivismo
Ha, tambem, o positivismo historicista ou sociologist A
modalidade historicista recua um passo e prefere voltar-se
para as lormacoes juridicas pre-legislalivas, isto e, anteriores
a lei. Mergulha, entao. nas normas jundicas nao escritas. nao
oigamzndas em lets e codigos, mas admitidas como uma
especie de produto espontaneo do que se chama "esp into do
povo". Aconlece que este faniasma. utilissimo a ordem domi-
nante, atribui ao "povo" os costumes principals (aqueles
mores, indicados pelos antropologos e que sao os costumes
considerados essenciais para a manutencao da ordem so
cial). Ora, esles mores sao sempre os da dasse e grupos
dominantes, mascarados pelo histohcismo positivista sob o
rotulo de produtos do "espinto do povo".
Desta maneira, nao importa murto que se desloque o foco
da legislate (imposlo pelo Estado) para os mores, de vez
qus estes, sendo localizados em termos de mows da dasse
e grupos dominantes, e o Estado sendo expressao da mesma
dasse, e tambem amesma ordom a que ambos (histoficismo
e legalismo) se referem e consideram inatacavel. De qualquer
forma, quando aparece a legislacao estatal, aquelas formu-
lacoes pre-legis!ativas tendem a ceder preceddncia as/e/s e
so se aplicam supletivamente; isto e, nas areas em que nao
ha disciplina legislativa. E o caso, por exemplo, do common
law anglo-americarto,direitoconsuetudinario (dos costumes),
que nao prevalece contra lei expressa.
A modalidade sociologist de positivismo tern ligacao intt-
ma com a historicista (por isto, loram citadas num so grupo),
uma vez que e apenas uma generatiza$ao do historicismo.
Queremos dizer que, em vez de focalizar um direito costumei-
Oque i Direito
33
ro (afinal engofido pelas leis estalai* n, -
estas) o sociologist prooSe n1 q opostas as normas do sislema) sao vistos como "subcultii-
his.oricista, JTr ras", comportamenlos "aberrantes", "antijuridicos", uma "pa-
lologta* que constitui "problema social" a ser tratado com
msdidas repressivo-educativas para conduzir os "transvia-
dos" ao "bom caminho".
Se cresce a contestacao, a alilude anomica (isto e. que
contests o nomos, as normas. da ordem e&tabelecida), as
hipocrisias paternalistas logo tiram a mascara, abandonam o
mito da "educacao" dos dominados (segundo os padroes da
simples porta-voz) A classe e grupos dominantes e para melhor servi-los) e saem
para a "ignorancia", no sentido popular da palavra, isto e,
desprezada O recorrem a porrada, que os donos do poder e seus doceis
conirole socal. )i servidores consideram perleitamente "juridica".
Noulras palavras, o positivismo legalista, historicista ou
desPa.|as sociologista (os dois ullimos reforcando o primeiro, a que se
acabam rendendo) canoniza a ordem social estabelecida,
que s6 poderia ser allerada dentro das regras do jogo que
esta propria estabelece... para que nao ha|a alleracao funda
mental. Alias, se as regras do jogo, apesar de todas as
cautelas e sali/aguardas, trazem o risco de vitoria, mesmo
pelas urnas e dentro dos canais da lei, de correntes reestru-
turadoras, o poder em exercicio (pressionado pelas (orcas do
sislema e pelo seu proprio gosto de ficar no topo da piramide)
dominados deVem" conlinuar Irata de mudar as ditas regras do jogo, empacotando outro
con junto de normas legais. E assim como se o arbiiro criasse
represe
e claro) (a da dominacao urn novo caso de impedimento, no meio da panida. Isto
quando o time que nao Ihe e simpatico ja via toda detesa
r>a sociedade como
dasse fSS
' como tal^ fw'erindo (alar
adversaria "furar" e cair, diante do jogador mais agil. que esta
sozinho diante do goleiro e na iminencia de lazer gol.
vesse n matacavel. Alias, se os represenlantes da ordem estabelecida, che-
a gando ao poder eslatal. hesitam ou se revelam mais recepti-
vos a pressao popular pelas reestruturacoes sociais. a
mesma dasse dominadora nao teme substitui-los por outros,
mais energicos, ainda que, para isto, rompa todo urn ciclo de
legalidade e substilua a legalidade feita por outra. entao
RohertnLyra Filho e Direito 35
Vejamos um pouco mais de perto o positivismo do lerceiro
ver quern vai 'dar as cartas grupo (os positivismos psicologistas). O "sentimento do direi-
fibulas diplomados . e to". procurado numa iniuicao livre. acaba descobrindo, e nao
carao, com a maior cara de H lflterPreta b ap|j- por mera coincidencia, na "alma" dos pesquisadores, a ideo-
fcci "iurfdica" 'Odos os ^'angandas da logia juridica peculiar a sua classe e seu grupo, isto a, os
principios perfeitamente compativeis com a ordem estabe-
lecida. Comecando nas "belas almas", em que a ideologia
progresses aopoder brota como uma tlor, e ideaiizando, romaniicamente, a domi-
trole international nao tarda a nacao. o "sentimento do direito" acaba amadurecendo nos
tsncia (a islo se cham mesmos frulos repressivos.
desprezando o princ,pkd Nem os senhores delicados, do "sentimento" nem, por
mandando dinheiro ?" P outro lado, os senhores praticos, do diteito chado por juizes
quinlais de a "Ordem" "os "realisias" sequel inlentam uma crilica real e profunda de
vio.en.0, o P* pressupostos eslabelecidos pela ardem social dominante. Ao
tnocente unr. Nele, o o papel de conlrario, eles procuram melhor servi-la, apenas achando
sociedade: baixa na
giados.
air
sujeitos
que a legislacao e um caminho muilo eslreito (bruto, para os
senlimenlats, ou atrasado, para os realistas), em relacao as
exigencias de manter a estrutura em perfeito funcionamenlo,
ua; com um pouco de agua-com-acucar ou pondo oleo e pecas
to do direito"; ou 2. que reVelando Uf" "senlimen novas na maquina.
^rf fa* (o Reslam os artificios da (enomenologra, que e lambem um
positivismo psicologista. Aqui. ha preiensoes menos roman-
ticas, mas o pmcesso nem por isto deixa de parecer-nos uma
mea
rap.do-realis.a- especie de magica besta. Sua intencao declarada, alias, seria
T ultrapassar o psicologismo, ir as "coisas mssmas*. aos f eno-
qua nao ^ te"rmenolo9i do direito", mBnos e. por assim dizer, descasca-los, ate que revelem, no
amago, a propna "essencia".Mas, perguntemos: quais sao os
o crrterio da
lenomenos assim descascados? Sao os (alos de dominacao
J^C mas rambem que os legalismos. historicismos e sociologismos apresenia-
prelensrosas.
ram como "juridicos", islo e. de novo e sempre, a ordem
Bstabeledda e seus instruments de controle social. Este nao
f( Passando daq e famais queslionado e, sim, trabalhado mentalmente pelo
role social, "espfrfto" -1 .Wtonor (de leis> con" fenomenologo, ate que so resle a "essencia"... dadominacao.
dos Jdeologos povo Papa as cabe- E qual o processo utilizado para extrair a "essencia"?
Como e que o fenomenologo pretende alingir as coisas
I -'....
38
Roberto Lyra Filho O (/wt ff Direitn 39
a pariir da dialetica socia', e nao apenas ideologica, do
isua
Direito). O nosso objetivo, por enquanto, e moslrar que as
ideologms |uridicas relletem, apesar de ludo. algo mats pro-
*ue as leis impoem. Mas
d fundo, nelas tambem relativamente delormado.
uma determinacao sem
O direito natural apresenla-se, fundamentalmenle, sob
do mais 1 e permitido ou Droibidn
Ires formas, todas elas procurando eslabelecei o padrao
jutidico, destinado a validar as normas eventualmente produ-
zidas, ou explicar por que alas nao sao validas. As tres formas
sao: a) o direito natural cosmologies; b) o direito natural
teologico; c) o direito natural antropoiogico. A primeira liga-se
ao cosmo, o universe fisico; a segunda volta-se para Deus;
a terceira gira em lorno do homem.
Dizem que o direito natural tern origem na propria "natu-
reza das coisas", na ordem cosmica, do universo; e dai vem
a expressao direito natural, isto e, buscado na natureza.
rania pagava com gosto eVa^l^Z)^,^' Entretanto, se nos aproximarmos das concepcoes do que e
tnbuto, que e cobrir de leis o eo mesm) este pequeno tornado como "natureza das coisas", verificamos que esia e
apenas invocada para justificar uma determinada ordem so
cial estabelecida, ou revelar o cheque de duas ordens tam
)de Hitler, advertia,
bem sociais. Notemos, por exempto, no primetro caso, a
b suftciente, pois em
alnbui^ao ao direito natural, isto e, a "natureza das coisas"
estrutura de dominacSo ). o revestimento duma da escravidao, naquelas sociedades em que o escravagismo
em silua
em T ? | avaliar e,
e o modo de producao economica e, portanto, a base da
estrutura assente. No segundo caso, temos. por exemplo, o
mania de grandeza men'a' com conllito enlre os costumes tradicionais religiosos, invocados
por Anligona na tragedia grega de Sofodes, e a lei da
Cidade-Estado, representada por Creonte.
Desde este ultimo ponto se esboca a especial tensao do
iurisnaturalismo, que vive oscilando entre os dois polos, ja
entrevislos por Mannheim, sociologo alemao, e mais recen-
temente localizados pelo marxista Miaille: o direito natural
conservador e o direito natural de combate. Porque, nota este
ultimo autor, "todos os movimentos sociais fundaram-se num
'Direito' que exprimia a sua propria situacao e reivindicacdes".
Assim e que Miaille vai recomendar urn "novo direito natural"
40
ft'Wt Lyra Fiilu e Direilo 41
na l
drspofia escandalosamenle contra esses preceitos. Mas isto
^p;S
bas,co da oposicao enlre
c,as-
e minimizado, seja porque, como em Sao Tomas de Aquino,
ao poder social e deferida uma larga discricao no estabelecer
o "justo particularizado' (e a if adicao, que vem de Aristbteles),
e uma classe dominada, s
mre grupos opreSSOres seja porque, como em Santo Agostinho, se admite que, criado
e mantido pela Providencia Divtna, o poder social extrai desta
nao estando diretamente l ?Sta ulfima investidura uma.especie de apoio moral de Deus para todos
record* os confli,os de
ex^ndo o direito a diferJ eT< ASS'm * " os seus abusos. O que "Deus criou e mantem" se entende
alcancejundico. mas nao v urn cnn?"" de "minO que exprime o que Deus quer e consagra. De outra forma, o
arf^ aSte colateral
^'ca aPenaS): minorias Senhor destronaria o sobetano, com urn divino pontape no
traseiro.
"as eln,cas. Assim como
'deologiasocon.ras.en^orepr
podendo d,ssoZ
Em nosso tempo, o Iilosofo catolico Maritain demonslra
bem a lendencia a minimizar o conllito entre lei divina e lei
mais'
nte da troca do modo humana, recomendando ao opfimido a "coragem de sofrer",
a "paciencia". diante da dominacao inlerna on extefna (o
^Sl cS E -C'Iamos'
machismo, que mantem a
sMxuta. em
sMxuata. em" soa^Sl * mU'her 01J
01J d" Estado que opnme o povo ou tmperialismo que submete este
ultimo e ate o Estado a dominafao estrangeira), Assim.
o sterna classisNco a Z - BCOnaja alte-
tabjiisfio da propriedS, MP*S "Wter da ,nJusta a forca (isica prepolente, nada mais se oporia do que a "lorca
moral", o que 4 muito convenience para o dominador, que
jamais deu bola para !al "superioridade"
Alias, o direito natural teologico, prevalecendo na Idade
Media, sen/ia muito bem a eslrutura aristocfatico-feudal, ge-
ralmente fazendo de Deus uma especie de politico silua-
cionisla. Mesmo quando a Igreja e o soberano (nao
esquecamos de que a Igreja eta Estado tambem) andavam
as turras, estas pugnas de gigantes poderosos nada linham
a ver com o povo, nem conteslavam as bases espoliaiivas da
ordem socio-economica. Era. de novo. uma cobertura ideo-
logica para o modo de producao. Tanto assim que a burgue-
sia, no alvorecer do capitalismo, ja tendo adquirido o poder
economico, partiu para a conquisla do poder politico, adolan-
do oulro tipo de iurisnaturalismo, o mesmo que as nacoes
emergentes, como a Holanda, invocavam para quebrar a
partilha do mundo entre as nacoes calolicas, dentro da linha
tracada pelo Valicano,
42 Roberta Lyra Filho O W ''
A contestacao burguesa da ordem aristocratico-feudal,
internamente assim como do sisiema internacional montado!
recorreu, entao, a forma de direrto natural, que denominamos
antropologico, isto e, do homem. que extraia os principios sapos
supremos de sua propria razao. de sua inteligencia. Estes atura
principios, e de novo nao por mera coincidencia, eram, evi- ubjaC8n,e
^ Tribuna| de
dentemente, os que favoreciam as posicoes e reivindicacoes
da classe em ascensao a burguesia e das nacoes em a todo o l dos G"erra Mundial.
a
que capilalismo e protestantismo davam as maos para a Nuremberg de fundamento
conquisla do seu "tugar ao sol". osdirig ha5 6ecis_
Esta visto que, chegando ao poder, a burguesia, como ja as ca.edras un,ver-
acentuamos, descartou o seu iurisnaturalismo, passando a
defender a lese posilivista: ja linha conquislado a maquina
de lazer leis e por que, entao, apelar para urn Direilo Supe
rior? Bastava a ordem eslabelecida. Por outro lado. no piano Ubena^ao nacnaJ , {nao so a legalidade)
internacional. as novas correlates de forces iam formar-se, certa preocupacao com a ^eestaideologiase
para a ordem, em que o liberal, o burgues, o capitalist oo poSer IMI nitido sabor ^ .' de maior tensao. O
ontem execrados ganhassem transito, extravasassem nos
imperialismos e acabassem ate obtendo o reconhecimento
fevigora. como ^^^^^ is no piano ideal, da
mal e que, nela. as questo wm (ligar a elabo-
do Vaticano, que, repitamos, e tambem urn Estado e, como
Estado, se tornou capitalista.
abstracao, no ""^^^ ^T.es e impulsos
racao leonca aos grupos, classe ,. e pluralidade de
Na verdade, o direito natural nao e tanlo imobilista (apesar
1U=* de notmas juridicas.
de suas pretensoes a criterio eterno e fixo de avalia?ao ordenamentos (.so e^ou os conj uncionando em circulos
juridica) como bastante manhoso: ele sempre deixa lugar nao-estatais. insWuaonaUzadas e espoliadas).
para as "concretizacoes", em que os preceilos atribuidos a
natureza, a Deus ou ao proprio esforco racional, tendem a
3. atuacao dos BP.0P;m'2 jso a nocao de
Por oulro lado, o dw is an da razao
conciliar o padrao absoluto e as leis vigentes. Todavia, o mero " (da
dualismo (oposicao de direito nalura) e direito positivo) tern LmaU e. Mndo-
uma certa dinamica, que ao menos conserva a ideia potencial aconfund^-se com o
idosgiups
duma confrontacao. E por isto, alias, que nas horas de
intoleraveis tensoes em que o poder instituido vai aumen- e classes pr^
naqueladinami
tando a intensidade da prepotencia e sua autoridade desgas-
tada vai Jambem fazendo aumentar a inlensidade da
contestacao costuma reaparecer, com especial atrativo, o
velho direilo natural. Ja se lalou, por isto, em "eterno retorno",
diante da longevidade iurisnaluralista.
i
45
O que e Direitn
So um tolego dialetico poderia unidcar. dentro da lotalidade
do processo historico e na sua porpelua translormacao, os
aspectos polarizadores de positividade e Justica.de elabo-
racao de normas e padrao avaliador da legrtimidade. Muitos
autores lem reconhecido, como Dujardin e Michel, que ainda
nao existe uma teoria dialetica de Direito perteitamenle elabo-
rada e que e insuficiente o "positivismo de esquerda (a
equiparacao do Direito as normas estatais, as lets, com o
acrescimo de uma "explicacao". em geral bastante meca-
nicista. deste direito pela chamada intra-estrulura socio-eco-
Dentro desta perspectiva, o rnaximo que se pode fazer e
o "uso alternativo* do direilo positivo a estatal. como propoem
Baicellonae seus seguidores. isto e, explorar as contradicoes
do direilo positivo e estatal em pfoveito nao da classe e
qrupos dominanles mas dos espoliados e oprimidos. A larela
e de nao pequena importancia, mas tambem nao supre as
lacunas da concepcao positivisla do Direilo que anali-
samos neste capitulo. . - ,
E toi isto que viram os marxislas de outra onentacao. isto
e os que voltaram para um novo lipo de direito natural.
Entretanto ja apontamos o ptoblema de um "novo diretto
natural" {0 iurisnaluralismo Me combate"): e(e quer evilar o
tipo fixo abstrato. de principios elernos, mas nao consegue
nem dar uma nocao global de Direito. em que positividade e
Justica se enlrosem, nem mostrar de que modo o processo
histonco mesmo qanha um perfil juridico. O inconvemente,
alias vem de que tratam de dois direitos o positivo e o
natural sem repergunlar o que e Direito como nocao que
unitique esses lipos opostos. ou seja, nao chegam a yisao
historico-social do Direito. mas apenas a oposicao histonco-
social de dois direitos, que nao sabem muito bem por que
seriam juridicos. Isto lica muito claro em Miaille quando se
(ala em "direito" natural de combate. pondo assim entfe asp
a palavra Direito. como se nao fosse um Direito propnamente
46
47
Roberto Lyra Filh<, O que e Direito
A Sociologia Juridica e a unica base solida para inciarmos
a nova reflexao. a nova Filosofia Jundica, a tim de que esta
ultima nao se iransforme num jogo de tantasmas ideologicos.
perdendo nas nuvens o que vem da terra As ideologias
T juridicas sao lilosofia corrompida, inlestada de crencas lalsas
se busque ouiro aPo.o nada e (alsificada consciencia do que e juridico. pela inlromissao
realize a nova conSt,ucao de produlos lorjados pelos dominadores. Para uma con
na.S e, sobreiudo. oulra a^ cepcao dialetica do Direito, teremos de revar, antes de tudo.
por se-lo, nao lolera aqueia a concepcao dialetica da sociedads, onde o Estado e o direiio
de diraito positive ll eslatal sao, a bem dizer, urn elemento nao desprezivel, mas
das. eSIan5ueS I d ^ is'a"
secundario.
E ali tambem que se ha de preasar e desentortar a
dado maior. histfri Jundica, na lotali-
consideracao do que. apesar de tudo. ficou bem claro, no
exame das ideologias juridicas e que consiste nas duas
soaedades primilivas, e Qu tado. nas vertentes do Direito (nao. como elas continuam a tocalizar. os
dois direilos opostos e separados): a positividade mandesta-
recmento do Estado, numa. j desapa-
da em conjunlos de normas (varios conjunlos. que conltitam
pessoas seja substitutdo iue o governo das
a vem de classes e grupos em luta). e os padroes de legiti-
pete direcao do processo de produ '-^o das coisas e
- -,-j desaparece e midade. que nos permitem assumir posicao. ante aqueles
conjunlos. sem nos perdermos nalguma ideia de Justica que
quisermosdemonstrar voa nas nuvens, ou nos voltarmos para uma Justica Social,
> e ate depois do i 3. perante o
ainda vaga, uma resultanle do processo historico (da luta de
classes e gfupos). que nao sabe distinguir a (ace jundica
As ideologias jur
torcidos, uma \-~ reflsxos dis- desse processo.
homem pensa, ^ n. quando o O pfimeiro passo rumo a concepcao dialetica do Direito
mas,entretanto,L sera, deslB modo, a Sociologia Juridica. O (ilosolo alemao
Erich Fechner falava na Filosolia Juridica enquanto "Socio-
humana (da alividade "n.sior togta e... metalistca do Direito". Para veneer a -metafisica' do
angtrlo juridico. o caminho
ideologias comeca no
no seu
Direito, que e ideologia tambem, vamos tracar oesboco duma
das
sobre o Direito, m Sociologia Juridica, que nada lique devendo. por outro lado.
ansa
a "metalisica* da Sociedade (uma apresentacao desta que
" ' III'O, a uiai -fnos
utiliza "ideias" abstratas e talsas crencas) mas, ao contrano,
repercussao mental como simples
fato social, acao - s, porem como
se lunde numa ciencia dos falos sociais. Sociologia e Filosofia
cussao mental. donde brola a reper- Juridica se completam, pois, como assinala Marilena Chaui.
inspirando-se em Merleau, nao ha razao pam uma rivalidade
Roberto Lvra Fitht,
entre lHosofos e sociologos, os primeiros considerando-se
possuidores da verdade porque defensores da "ideia" e os
segundos reivindicando para si a posse do verdadeiro oor-
que conhecedores do fato. *^
Esta rivalidade priva o (ilosofo do contato com o mundo (e
entrega-o as ideologias) e priva o sociologo da interprelacdo
do sentido de sua investigate - o que conduz a sodofooia
a outros desvios. ideologicos tambem. A concepcao dialelica
ha de repensa-lo em tolalidade e transformacoes numa
Filosoha Jundica, que e Sociologia (e nao sociologismo posili-
vista uma ideologia qua ja criticamos aqui) e Ontologia do
Uireito. no sentido que evocamos inicialmente. com Lukacs SOCIOLOGIA E DIREITO
b que nada tern de "metafisico". Para a visao dialetica do
Direito e necessaria uma Sociologia dialelica. No capitulo
segutnte. procuraremos explicar em que consisle esta Socio
logia.
Vimos que as ideologias refletem certas caracteristicas do
Direito embora deformadas. porque tendem a poiarizar-se
em torno de duas visoes unilaterais e reduloras. Os posilivis-
tas conservam a tendencia a enxergar todo o Direilo na ordem
social estabelecida pela classe e grupos dominantes, direta-
menle (com suas normas costumeiras) ou atraves das leis do
Estado Os iurisnaturalistas insistem na necessidade dum
criterio de avaliagao dessas mesmas normas, para medir-lhes
a Musttca' (isto e, a legilimidade da origem e conteudo)
entretanto, nao conseguem determinar satislatonamente o
padrao da medida.
Vimos em seguida, que so urn folego dialetico podena
superar a oposicao assim criada, entre o direito positivo
castrador e o direito natural, que muitas vezes se limita a
legitimar a ordem posta e imposla, por falta dum rea e
autentico estalao critico. A antitese ideologica (direito positivo
direilo natural) sd se dissolved, como acentuamos. quan-
dolorbuscado noprocessohisldricosocial, aqueleestalao.
Mas isto nao importa em identificar, simplesmente, Direi'o < J
50
Lvru
processo hislonco e, sim, procurar neste o aspecto peculiar
da praxis juridica, como algo que surge na vida social e fora
dela nao tern qualquer lundamento ou sentido.
Em sintese, colhemos na abordagem das ideologias certo "'SSfSl^^-lo. nao passavam - nem deviam
wssm
material preliminat, qua agora cumpre rever, sem distorooBS
e entrosado na totalidade em movimento. onde se manifesta
a procurada "essencia" do fenomeno juridico.
Nao se Irala, e claro, de recapitular. na sua imensa varie-
dade, o Direito de lodos os povos, urn por urn, alraves dos
tempos inclusive porque este recorte nos daria uma serie
de retratos mais ou menos sugestivos. mas nao o processo
de formacao, translormacao e substituicao de normas juri-
dicas. bem como dos criterios por que elas podem"ser avali-
adas. sem recurso a medidas ideais. previas, dxas e elernas
A "essencia" do Direito. para nao se perder em especulacoes
metalisicas, nem se dissolver num monle de pormenores
irrelevantes. exige a mediacao duma perspectiva cienlilica
em que os "retralos" historicos se ponham em movimento'
segumdo o modelo geral da constrtuicao de cada uma daque-
las imagens. A Historia e urn labirinto, onde nos perderemos
ss&m
as voltas com latos isolados. se nao carregarmos uma bus-
sola capaz de orientar-nos a respeito da posicao de cada um
deles na estrutura e no processo.
Contudo, entre a variedade dos fatos e o esquema condu-
tor, tambem nao podemos tiocar a biissola por um mapa
pre-labricado, que deseje ver. em cada episodio, a confir-
macao fatal dum roleiro teorico. E por isto que Engels, ja o
lembramos, combatia os que se limitavam a submeter os
fatos soaais a esquemas previoa e mecanicos, tachando-os
de ignorantes e preguicosos, por chegarem a Historia com
uma pseudociencia feita e acabada. Mas, poroutro lado, nem
Marx nem Engels jamais sustentaram que bastasse colher
ao acaso, fatinhos soltos, para, com isto, chegar a ciencia ba na muHipliadade - genera izada em
visada. Etes. ao contrario, procuravam a conexao necessaria os traces comuns. ASS1m. a anal.se da
de fatos relevantes. seguindo uma hipotese de Irabalho Esla em su causas e penpecias, aPresenla-s
vista; e esta nesta possibilidade a dileren?a das abordagens
CitFalamos er Socioiogia. do Direito, enquan.o se esludaa
base socia! de um direi.o espadfico. Por .xampto. Socj-
ha n,rpito a analise da maneira poc aue o nosso air.no
Isto Ihe permitira. inclusive, mostrar que alguns
mWKKi
JS5S53S5S5S:
em gai. 'como elemento do processo g
dada. Pertence a Socologia Juind.ca.
ffiS