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Commonlizao brasileira

Gisele Leite

Denise Heuseler

Resumo:

A forte influncia do common law na seara processual e constitucional,

nos faz cogitar da possvel commonlizao A commonlizao
brasileira, assistimos os precedentes jurisprudenciais ganharem fora e
eficcia, como a smula vinculante e os filtros recursais em face dos
recursos repetitivos.

Rsum
La forte influence de la common law et de la procdure constitutionnelle dans le
camp,nous fait penser la possible ... Le commonlizacion commonlizacion le
Brsilien regardla force de gain prcdents et l'efficacit, comme un
prcdent contraignant et les filtresd'appel sur la ressource rptitive.

Palavras-Chaves

Princpios. Norma in abstract. Common Law. Lei processual.

Mots-cls
Principes. Norme dans l'abstrait. Common Law. Lois du processus.

Preliminarmente, cabe distinguir que a doutrina faz, em relao ao precedente

judicial e jurisprudncia dominante que so institutos peculiares ao sistema
de common law e civil law, respectivamente.

H de se diferenciar a questo quantitativa e a questo qualitativa. A diferena

quantitativa seria ade que no sistema que se adota o precedente, fazendo-se
aluso somente ao caso julgado anterior enquanto que nos sistemas que
adotam a jurisprudncia, referem-se s vrias dezenas de decises para que
se prove que o entendimento jurisprudencial assentado naquele sentido.

J a questo qualitativa seria a de que o precedente seria mais bem trabalhado

em relao aos fatos do que a deciso que serve como jurisprudncia, pois
nesta, apenas se julga atravs de frases que sintetizam os fatos, enquanto que
naquele ir-se-ia demonstrar os fatos para que o juiz a julgar o mesmo caso num
momento seguinte pudesse determinar com exatido o caso que foi julgado
para verificar se aplica ou no o determinado precedente.
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Michelle Taruffo esboa uma teoria geral do precedente a qual define o que
precedente atravs da anlise de quatro dimenses (a objetiva, a institucional,
a estrutural e da eficcia).

O precedente chegou a ser tema importantssimo no Brasil principalmente em

razo da integrao dos pases no s no plano econmico para ser tambm
jurdica, portanto, como resultado da globalizao e, no mbito poltico e do
neoliberalismo.

Desse modo, a justia deve responder aos problemas cotidianos e que no

ocorrem isoladamente em determinado pas, em determinidade sociedade,
sendo comuns no s no aspecto da fundamentao jurdica como tambm no
aspecto ftico.

Da a importao de solues dadas em outros sistemas jurdicos, e em outros

pases, como por exemplo, os class actions norte-americanas, e o caso da
tutela monitria no processo civil italiano, entre outros.

E nessa esteira, podemos ainda apontar os poderes instrutrios do juiz, os

poderes do relator dos tribunais de justia, o indeferimento liminar, a
decretao de ofcio da prescrio, a smula impeditiva de recurso e, etc.

A constatao de que Poder Judicirio precisa ser mais eficiente j foi tema de
debates calorosos no Banco Mundial atravs do documento 319 ( de junho de
1996) que realizou estudo sobre o Judicirio na Amrica Latina e no Caribe,
publicado em meados de 1996 nos Estados Unidos da Amrica e que
preceitua a aproximao dos ordenamentos jurdicos de pases em
desenvolvimento dos chamados pases desenvolvidos.

O referido documento internacional ainda faz aluso a necessidade efetiva de

alteraes legislativas e de procedimentos administrativos bem como nos
cdigos de processo a fim de que o processamento das demandas seja mais
clere e eficiente sem abrir mo da segurana e certeza jurdica.

Importante frisar que a insero da smula vinculante atravs da EC45/2004

traz baila a relevncia do precedente judicial reiterado pelo Supremo Tribunal
Federal, confirmado devidamente por quorum qualificado.

A gradativa aproximao metodolgica ocorrida entre o common law e o civil

law, ou seja, o sistema do precedente judicirio e o sistema da norma legal
bem se encaixa no cenrio contemporneo onde temos a sociedade
globalizada formando uma vasta aldeia onde desvanecem as antigas
diferenas e muito se aproximam dos anseios e necessidades e solues para
os conflitos.
 3

Fredie Didier Jr., expe o conceito de precedente a deciso judicial tomada

luz de um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para
julgamento posterior de caso anlogos.

J Tucci afirma que o precedente ento nasce como regra de um caso e, em

seguida, ter ou no o destino de tornar-se a regra de uma srie de casos
anlogos.

Guido Soares esclarece que no common law um nico julgado considerado

como precedente obrigatrio pois declara a existncia de uma norma jurdica
para o fattispecie1 sendo, portanto, a jurisprudncia a fonte primeira formal do
direito.

Michelle Taruffo j cogitou sobre a relao entre precedente e jurisprudncia e,

a diferena se daria primeiramente no plano quantitativo pois o precedente no
plano quantitativo pois o precedente se refere a uma deciso relativa a uma
caso particular, enquanto que a jurisprudncia aponta para reiterados casos
julgados.

A questo no meramente semntica, e nem a facilidade de se encontrar o

precedente por ser uma deciso apenas. Por outro lado, nos sistemas que
adotam a jurisprudncia, aponta-se para vrias decises relativas
interpretao de uma norma.

J pelo aspecto qualitativo reside no fato de que os pases adotantes da base

no precedente judicial, este elaborado com o fim de proporcionar ao prximo
julgador a capacidade de verificar quais fatos do primeiro caso para ento
verificar se estes se assemelham ou no ao caso que est prestes a ser
julgado.

Assim, o juiz do caso seguinte que definir se o precedente vinculante ou

no com base na anlise dos fatos e identificando as caractersticas comuns
dos casos e a regra universalizvel.

No sistema da jurisprudncia o que h so proposies normativas que pouco

delimitam os fatos de cada deciso e esta, no se baseia na analogia dos
fatos, mas se funda na submisso do caso concreto sucessivo regra geral.

A concepo contempornea de jurisprudncia2 pode ser mesmo identificada

atravs de trs maneiras: a) no sentido comum ou vulgar, que seria a

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Em alemo, ainda hoje se chama tatbestand que significa hiptese de fato que advm do latim
medieval (facti species) que significa figura de fato. Por isso, tatbestand se traduz em italiano como
fattispecie e foi traduzido em portugus como tipo.(ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos
Henrique, in Manual de direito penal brasileiro, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, pp. 421 e 428).
2
Atribui-se, por exemplo, a Puchta, considerado o fundador da Jurisprudncia
dos Conceitos, a conclamao da cincia jurdica de sua poca a tomar o caminho de
um sistema lgico [...], decidindo assim a sua evoluo no sentido de uma
Jurisprudncia dos Conceitos formal (LARENZ, 1997, p. 23).
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totalizao do resultado final da funo jurisprudencial do Estado; b) no sentido

mais tcnico que seria sequncia ordenada de decises sobre uma
determinada matria perante o mesmo Tribunal; c) seria o destaque da tese
fixada na resoluo de um determinado caso concreto projetando seus efeitos
em face de outras demandas virtuais ou pendentes, assim projetando uma
eficcia pan-processual.

Assim, em resumo a jurisprudncia3 representa uma tese afirmada em certo

caso ou como sendo vrias decises judiciais no mesmo sentido que so
dadas em uma determinada matria.

relevante perceber que o precedente se diferencia do processo bem como o

prprio precedente se diferencia da norma que resta contida neste.

Mancuso define o precedente judicial como o instrumento mediante o qual o

Poder Judicirio, como instituio e no exerccio da jurisdio constitucional,
edita normas jurdicas a serem aplicadas em decises posteriores, atribuindo-
lhes racionalidade na medida em que o julgador expressa as razes de decidir.

No common law, o precedente tem papel fundamental, sendo a base e a

evoluo do direito ser feita pelo prprio juiz em suas decises,
correspondendo ao adgio judge made law, que em literal traduo
representa que o juiz faz a lei.

Tal caracterstica tem inspirao na fase pretoriana do Direito Romano, na qual

o pretor4 era quem decidia em seus editos, qual era a regra que serviria para o
ano seguinte, sendo flexibilizada de acordo com as necessidades encontradas.

Por outro lado, o civil law ou sistema romano-germnico, teria como primaz
fonte a lei (o direito codificado ou legislado) com pouca ateno ao precedente,
com inspirao na fase justiniana do direito romano cuja maior caracterstica
incide no fato da lei ser praticamente a nica fonte de direito.

Mas existem muitos pontos de contato ou interseo entre tais sistemas,

traduzindo que algumas razes desses dois sistemas sejam incrivelmente
semelhantes.

3
Contemporaneamente, o termo jurisprudncia designa genericamente o conjunto das
decises autoritativas ou precedentes judiciais dentro de um sistema legal determinado.
No sculo XIX, porm, jurisprudncia significava, especialmente na Alemanha, o
estudo dos elementos fundantes e constitutivos de um dado sistema legal, enquanto a
totalidade do conhecimento jurdico. O conhecimento ou cincia do Direito se orientava
prevalentemente pelo enunciado legal e no pelas decises proferidas. neste contexto
que se constituiu a jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz) tambm conhecida como
Pandectismo como esforo de formatao cientfica do Direito.
4
Em uma importante situao concreta, na qual estava sendo pela primeira vez aplicada uma frmula
emitida pelo pretor Lculo em 76 a.C., com o intuito de reprimir o dolus malus, Ccero chegou a advertir
o juiz no sentido de que a respectiva deciso era fundamental para futuras demandas.
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De qualquer maneira, a deciso judicial est presente e a codificao, por si s,

no pode explicar a distino adequada entre o common law e o civil law.

No se deve crer que o civil law apenas peculiarizado pelos Cdigos e pela
tentativa de completude da lei, enquanto que o common law exatamente o
contrrio.

Precisamos fugir tentao simplista, posto que h tambm uma intensa

produo legislativa e vrios cdigos no civil law. O que de fato diferencia, o
significado que se atribiu aos Cdigos e funo que o juiz exerce consider-
los.

L no sistema da common law, os cdigos no tm a pretenso de fechar os

espaos salutares para que o juiz pense, pois jamais se acreditou que a mera
existncia da lei eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. A distino
afinal reside no valor e na ideologia subjacente idia de cdigo.

O direito contemporneo vivencia um momento de descodificao, apesar de

recentemente no Brasil termos adotado o Cdigo Civil em 2002, o novo Cdigo
de Processo Civil Brasileiro, entre outros.

Estudar o precedente judicial estudar a influncia em seus variados ngulos e

matizes (e entre outras caractersticas, como vinculante, paradigmtica ou
meramente persuasiva).

O common law nascido no direito britnico5 e apegado tradio, ao

pragmatismo exacerbado com evidente desapego s abstraes.

O mtodo de racioncnio usado pelo direito ingls (reasoning from case to

case) e tem sua origem e tcnica do jurista romano da poca clssica e
possua peculiar forma casustica e dinmica.

J o civil law diferentemente do common law na qual a vontade era de que o rei
cumprisse a lei comum, em Frana houve a necessidade de se criar um novo
direito, o qual no podia ser interpretado por juzes, fazendo que os julgadores
apenas representassem a boca da lei (le bouche de la loi).

Na Inglaterra o desejo era que o direito ingls6 foi respeitado pelo monarca.
Luiz Guilherme Marinoni processualista brilhante e de rica lavra aponta com

5
...) O direito ingls no consuetudinrio. O costume geral imemorial do reino, sobre o qual
teoricamente est fundada a common law, sempre foi uma simples fico. A common law pde retirar
algumas das suas regras dos vrios costumes locais outrora em vigor, porm o processo em si de
constituio da common law consistiu e elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razo, que
substitusse o direito da poca anglo-saxnica, fundado no costume.
6
(...) O essencial que a lei, na tradicional concepo inglesa, no considerada como um modo de
expresso normal do direito. Esta sempre uma pea estranha no sistema do direito ingls. Os juzes
aplic-la-o certamente, mas a regra que contm alei s ser definitivamente e plenamente incorporada
no direito ingls quando tiver sido aplicada e interpretada pelos tribunais e na forma e na medida em
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razo que o marco histrico do civil law o Cdigo de Napoleo que objetivava
limitar ao mximo o poder judicial, sendo criada at uma Corte que fossem
para anular as decises judiciais que fossem contrrias ao sendito da lei.

Tal Corte acabou galgando o posto de tribunal de cpula do sistema e passou

exercer verdadeira funo jurisdicional, e desta forma, tambm dava
interpretao da prpria lei.

Embora com a evoluo da Corte de Cassao para tribunal, no houve a total

libertao dos dogmas oriundos das origens desta Corte. De sorte que esta
continuou a julgar casos e procedimentos que fossem contrrios lei, vindo
expressar um grande apego ao texto legal.

Da, o porqu que a cultura jurdica do civil law latreia-se no dogma de que a lei
significa segurana e certeza jurdica, por isso, o juiz deve apenas aplicar a
vontade contida na lei,

Para Marinoni, a diferena do common law para o stare decisis seria o que o
primeiro entendido como os constumes gerais que estabaleceriam o
comportamento dos chamados Englishmen.

Enquanto que o segundo o conjunto de regras que regulariam o uso dos

precedentes, este um componentes recentemente criado no common law.7

Com razo afirma Edward Allan Farnworth que o uso do precedente mais
uma tcnica do que uma cincia.

A tcnica de revogao do precedente ou overruling mais ou menos recente

principalmente ao sabermos que at 1966 a House of Lords no havia
revogado qualquer de seus precedentes. E se justificava tal rgida manuteno
pelo fato da raiz da teoria do stare decisis indicar que o precedente era
imodificvel.

Na Corte Suprema dos Estados Unidos tem-se a vinculao do prprio rgo

ao seu precedente no absoluta, podendo haver o overruling. Que implica na
forte contestao aos fundamentos do sistema binding precedent, da teoria do
stare decisis.

A tcnica de revogao do precedente pode ser expresso ou implcita. Ser

implcita quando o tribunal decide diametralmente oposto ao que tinha julgado

que sero feitas esta aplicao desta lei. S em presena destas decises o jurista ingls saber
verdadeiramente o significado da lei, porque s ento encontrar a regra do direito sob o aspecto que
lhe familiar, o da regra jurisprudencial.() (DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito
contemporneo. So paulo: Martins Fontes, 1998, p 17, 25 e 31;).
7
O juiz no Estado constitucional deixou de ser servo do legislativo. A dificuldade em ver o papel do juzo
sob o neoconstitucionalismo impede que se perceba que a tarefa do juiz do civil law, na atualidade, est
muito prxima da exercida pelo juiz do common law. exatamente a cegueira para a aproximao
destes juzes que no permite enxergar a relevncia de um sistema de precedentes no civil law.
 7

antes, ou ainda, ou quando sustentar que a deciso no pode ser mantida

como regra pelo fato de haver uma deciso em sentido contrrio de uma corte
superior.

Mesmo sem haver formal declarao de revogao do precedente, tal tcnica

responsvel por importante oxigenao da cincia do Direito.

Outra tcnica o restrospective overruling ou alterao dos precedentes com

efeitos retroativos.

Em prol da segurana jurdica ou diante da mudana de precedente, h

tcnicas que recomendam a modulao dos efeitos da alterao dos
precedentes, prevendo o efeito ex tunc que abarcam situaes anteriores
virada jurisprudencial.

Tambm existe o overruling com efeito prospectivo ou futuro. Com

isso,preserva-se a segurana jurdica consistente na previsibilidade mantida
daqueles casos que j aconteceram, bem como os que acontecero fazendo
com que o jurisdicionado no seja pego de surpesa por deciso no prevista.

H quem identifique o prospective overruling com a tcnica das Rotae italianas

dos sculos XVI e XVIII e que encontrou adeso nos EUA onde mais
utilizada.

Quanto maior a argumentao jurdica do precedente judicial, maior ser seu

reconhecimento como fonte de direito e, ainda necessidade de seu modular
seus efeitos em respeito ao compromisso com a evoluo do direito e a
proteo da segurana jurdica.

A tcnica do distinguishing nos remete de volta aos fatos determinantes, ou

seja, material facts, explicando que o caso os fatos fundamentais do
precedente no coincidir com os fatos fundamentais do caso a se julgar, deve-
se t-los como distintos.

E, pode ser entendido como duas formas como comparao entre o caso em
tela e o caso-paradigma; e para designar o que resulta dessa comparao,
precisamente nos casos em que se conclui que h diferena significante entre
os casos.

O poder de distinguir inegvel e crucial para flexibilidade do sistema e para

fazer justia no caso concreto. Permite o juiz diante do caso concreto perceber
que se trata de hiptese diversa de aplicao do direito objetivo.

O magistrado no vem a discordar da posio do tribunal, mas identificar que

se trata de casos distintos.
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A partir das categorias ou dimenses definidas por Taruffo para os precedentes

judiciais, Patrcia Perrone Campos Mello traz interessante anlise das decises
de controle de constitucionalidade brasileiro e em resumo elenca como:

a) Precedentes brasileiros com eficcia normativa:

a.1) Decises proferidas pelos STF, em sede de controle concentrado de

constitucionalidade de normas em face da Constituio Federal Brasileira
atravs das aes diretas de constitucionalidade e das aes declaratrias de
constitucionalidade e das arguies de descumprimento do preceito
fundamental;

a.2) As smulas vinculantes como entendimento consolidado de uma

sequencia de precedentes;

a.3) As decises proferidas pelos Tribunais de justia, em controle concentrado

de constitucionalidade das normas municipais e estaduais em face da
Constituio Federal Brasileira.

b) Precedentes brasileiros dotados de eficcia impositura intermediria:

b.1) Decises proferidas incidentalmente pela pleno do STF e dos tribunais, no

que respeita inconstitucionalidade de uma norma, tendo em conta que
ensejam a dispensa a reserva de plenrio para a aplicao do entendimento
aos casos idnticos (art. 481, pargrafo nico do CPC).

b.2) Os entendimentos sobre questes constitucionais fixados em aes

coletivas, em virtude dos limites subjetivos de suas concluses;

b.3) A jurisprudncia dominante ou simulada no STF, que pode ser o

fundamento de recursos a que neguem seguimento pelos poderes do relator;

c) Precedentes brasileiros com eficcia persuasiva que so a rega no sistema

de precedentes brasileiros, so proferidos em matria no-constitucional e em
matria constitucional quando proferidas por magistrados de primeiro grau ou
por rgos fracionrios dos tribunais que declaram compatibilidade das normas
com a CF;

Aponta Fredie Didier Jr., que o precedente brasileiro poder ser:

a) Vinculante ou obrigatrio

a.1) A smula vinculante em matria constitucional;

a.2) Entendimento sumulado de cada um dos tribunais tem fora vinculante em

relao ao prprio Tribunal; em relao ao prprio Tribunal; os precendetes
oriundos do pleno do STF em matria de controle difuso de constitucionalidade,
ainda que no submetidos ao procedimento de smula vinculante, tem fora
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vinculante em relao ao prprio STF e a todos demais rgos jurisdicionais do

pas.

b) Precedente obstativo de reviso das decises ( impedem recursos ou

remessa necessria, sendo em ltima anlise, um desdobramento do efeito
vinculante de certos precedentes, por exemplo, os casos dos arts. 475, terceiro
pargrafo, art. 518, primeiro pargrafo, 544, terceiro e quarto pargrafo e art.
557 todos do CPC.

c) Precedente persuasiva que no tem fora vinculante, sendo apenas

persuasivo embora importante para as decises posteriores quando o prprio
julgador conferir autoridade a este de precedente, como nos casos de
julgamento liminar de improcedncia do art. 285-A do CPC; quando se admite
a interposio de incidente de uniformizao de jurisprudncia, nos termos dos
arts. 476 e 479 do CPC; ou quando se admite a interposio de recurso que
visam uniformizar a jurisprudncia com base em precedentes judiciais, tais
como os embargos de divergncia do art. 546 do CPC e o recurso especial
fundado em divergncia (art. 105, III, c da CF/1988).

H uma crescente simpatia pelo common law o que pode ser taxado de
commonlawlizao do direito brasileiro principalmente a partir da constatao
da importncia que a jurisprudncia, prestigiando a funo criadora do juiz.

Tambm crescente o fenmeno a que chamamos de justia negociada, pois

na maioria das vezes ocorre o acordo entre as partes,como meio de resoluo
do mrito, evitando-se enfim o julgamento do pedido.

Acreditamos que deve existir prudncia ao encarar a chamada interao8 entre

os dois sistemas, respeitando-se as peculiaridades de cada pas. No basta as
meras reformas legislativas e sucessivas, mas busca-se a autntica mudana
de ideologia, principalmente para conferir ao Poder Judicirio o poder de
pacificao do convvio social, com a garantia de acesso justia e da
cidadania resgatada.

Conclumos pois que juntamente com a judicializao dos conflitos h uma

constante preocupao de se garantir os direitos fundamentais e s assim, um
dia conseguiremos uma sociedade igualitria e mais justa.

Referncias

1. BRITO, James Domigues e OLIVEIRA, Flavio Lus. A convergncia do

sistema da civil law e a concretizao dos direitos. Revista Eletrnica

8
A aproximao desses sistemas traduz uma verdadeira mudana de paradigmas do direito brasileiro
com nfase em aprimorar o Estado Democrtico de Direito e o melhor cumprimento dos princpios
constitucionais tais como a segurana jurdica, da isonomia das partes, do acesso justia e
principalmente da preservao da dignidade da pessoa humana.
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Unitoledo.- REUNI - Acessvel em 30/08/2011

In:intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/INTERTEMAS/article/.../2405

2. LEITE, Gisele. Consideraes didticas sobre a smula vinculante. Portal

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www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/processocivil/195245. Acesso
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3. _____________ Esclarecimentos didticos sobre a uniformizao da

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Disponvel em: www.investidura.com.br/biblioteca-
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4. ALBURQUERQUE, Marlon Jorge. Regras do Common Law no Sistema

Legal brasileiro. Revista PUC SP Acessvel em: 30/08/2011 in:
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5. CARPENA, Mrio Louzada. Os poderes do juiz no common law.Revista da

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6. HEUSELER, Denise. Tendncias do Constitucionalismo Contemporneo.

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br.academia.edu/MichelRobertoSouza/Papers/361871/Relacao_entre_precede
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Martins Fontes, 1998.

10. ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de direito

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