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LA PONDERACIN

Dentro de la teora del Derecho, se conoce a la Ponderacin como un mtodo aplicable para
resolver controversias o conflictos de valores, principios y derechos fundamentales. Este mtodo
ha sido atribuido a Robert Alexy, cuyos antecedentes tericos fueron brindados por Ronald
Dworkin; y en lo que a la actualidad respecta, el mismo viene ya siendo un procedimiento
desarrollado por el Tribunal Constitucional, constituyndose de este modo en doctrina
jurisprudencial; y resulta muy til cuando por ejemplo, dos derechos del mismo rango, tales como
el derecho fundamental a la libertad de expresin y el derecho fundamental al honor, colisionan
entre s.

Estos derechos se encuentran consagrados en la carta magna de nuestro ordenamiento jurdico, el


cual no est compuesto exclusivamente por reglas, como sealaba Kelsen (para quien la nica
manera de aplicar el derecho era la subsuncin). Es por ello que la ponderacin es una
herramienta que brinda respaldo al momento de realizarse una interpretacin de las normas
jurdicas que versan respecto a tales derechos fundamentales. En esta lnea de pensamiento,
Ronald Dworkin, ha dividido a las Normas Jurdicas de la siguiente forma:

NORMAS
JURDICAS

Principios.- Los cuales tienen un carcter general, son de textura abierta, es decir son ms
interpretables, tienen un contenido especfico de un valor, tienen un sentido orientador en la
interpretacin de otras normas del sistema y tienen mayor permanencia en el sistema.

Reglas.- stas son especficas, tcnicas, tienen mayor permanencia en el sistema, y se aplican
bajo el esquema todo o nada.

Respecto a la Teora de Ronald Dworkin, el principio siempre va a prevalecer sobre la regla, y de


sta forma, el principio se identifica de la siguiente manera:

a) Ley.- Del texto de


la ley, se desprende la
nomenclatura de
principio.

b) Teora
c) Fuera de la Jurdica.- Del
Norma.- Principios contenido de una
Generales del norma, puede
Derecho reconocerse un
principio.
Posteriormente, en lo que concierne a la teora de Robert Alexy, cuando existe un conflicto entre
dos principios, se resuelve a travs de la Ponderacin, que proviene del latn pondos y significa
peso, la cual consiste en decidir qu principio o valor pesa ms, y siempre debe realizarse
conforme al caso concreto o especfico.

As, En la Ponderacin, debe tomarse en cuenta los siguientes puntos:

1.- No existe una


2.- La Ponderacin, 3.- Cuando hay principios
Ponderacin A Priori, sino
consiste en atribuir un normativos en choque, se
que debe realizarse en
peso especfico. llama Antinomia.
cada caso especfico.

Ahora bien, para evaluar quien tiene un peso especfico se toma en cuenta lo siguiente:

a) La Intensidad de la
Colisin.- La cual puede
ser leve, moderada o
grave;

c) La Plausibilidad
de las medidas.- b) El Peso
Analizar que tan Abstracto.- Es decir,
viables, o plausibles
son las medidas y el peso abstracto de
consecuencias que se ese valor en la
generaran de darse sociedad en la que
preferencia a se realiza la
.determinado ponderacin.
principio.

Cabe hacer mencin, que la frmula de Peso Especfico, tambin es conocida como Principio de
Proporcionalidad. Cuando un juez pondera, su funcin consiste en pesar o sopesar los principios
que concurren al caso concreto, y poder as resolver la controversia suscitada.

En suma, la Ponderacin es un mtodo que sirve para resolver el conflicto de choque entre dos
principios, y de sta forma, el Juzgador, o el operador jurdico, que se encuentre ante la existencia
de dos principios en choque, para resolver correctamente, puede utilizar el mtodo de la
Ponderacin. As por ejemplo, cuando el ejercicio de la libertad de expresin resulte afectado el
derecho al honor de alguien, el rgano jurisdiccional est obligado a realizar un juicio ponderativo
de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del
agente est justificada por hallarse dentro del mbito de las libertades de expresin y, por tanto,
en posicin preferente, de suerte que, si tal ponderacin falta o resulta manifiestamente carente
de fundamento, se ha de entender vulnerado el citado precepto constitucional. No obstante lo
dicho, el valor preponderante de las libertades slo puede ser apreciado y protegido cuando
aqullas se ejerciten en conexin con asuntos que son de inters general, por las materias a que se
refieren y por las personas que en ellos intervienen, y contribuyan, en consecuencia, a la
formacin de una opinin pblica, libre y plural, alcanzando entonces un mximo nivel de eficacia
justificada frente a los derechos de la personalidad garantizados por la Constitucin.

Honor
Derecho a
la Libertad Vs. Derecho
de al Honor
Expresin

Corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuacin de la ponderacin realizada por los


Jueces y Tribunales, con el objeto de determinar si el ejercicio de la libertad cumple con las
exigencias del principio de proporcionalidad y se manifiesta o no constitucionalmente legtimo.

Por la ley de la ponderacin, asumimos que: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de


afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro.

1. Los conceptos de Honor y Libertad de Expresin

El Derecho al Honor viene siendo reconocido a nivel Constitucional con carcter de fundamental
en diversos pases, as como a nivel europeo e internacional. As, la dignidad de la persona se
manifiesta a travs de una serie de derechos que son inherentes e inviolables, entre los que se
encuentra el derecho al honor.

Paralelamente, la persona puede ejercer otro derecho fundamental: la libertad de expresin


(emisin de opiniones, ejercicio que da lugar a mltiples colisiones que han propiciado una
doctrina constitucional de delimitacin de tales derechos. As, la libertad de expresin ha sido
reconocida como un derecho fundamental, es decir, como un derecho esencial para el desarrollo
del ser humano como tal y en colectividad. En atencin a esta caracterstica, se han desarrollado a
su favor un conjunto de medidas orientadas a su respeto y garanta, como su reconocimiento en
los textos constitucionales, su reconocimiento en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, el cumplimiento de determinadas obligaciones especficas por parte del Estado, as
como el establecimiento de mecanismos que permitan su proteccin judicial rpida y efectiva.
Las restricciones a la libertad de expresin pueden estar orientadas a prohibir la difusin de un
determinado discurso (restricciones sobre el contenido) o regular la forma, tiempo, lugar o medio
en que puede ser transmitido (restricciones neutras).

Derecho a la Libertad
Derecho al Honor
de Expresin

Prevalece sobre el Prevalece siempre y


honor siempre y cuando no se empleen
cuando no dae el frases y expresiones
concepto de dignidad ultrajantes u ofensivas
de terceros sin relacin con las
ideas
Luego de delimitar el contenido de la libertad de expresin como derechou opiniones que identificar
fundamental,
se expongan
los alcances de la restriccin a su ejercicio, determinar el objetivo legtimo que la sustenta,
precisar la relacin entre la restriccin y el objetivo a alcanzar, a la vez de verificar la necesidad de
la medida, corresponde evaluar si la restriccin es proporcional al objetivo que se desea alcanzar,
lo que implica realizar una ponderacin entre la medida restrictiva adoptada y el resultado que
busca obtener.

Aplicado al caso de los lmites a la libertad de expresin, implica analizar la proporcin entre la
limitacin de un derecho fundamental (medio) y la proteccin de un objetivo legtimo (fin), es
decir, entre las medidas limitativas de la libertad de expresin y la proteccin que se desea
alcanzar de un derecho o bien constitucionalmente protegido. Para tal efecto se deben seguir una
serie de pasos, en los que la posicin subjetiva del intrprete influye de forma decisiva para
determinar si existe proporcionalidad, pues deber asignar pesos especficos a cada uno de los
elementos que deben ser ponderados.

En este sentido, deber darle un peso a la restriccin impuesta al ejercicio del derecho as como al
objetivo que se desea alcanzar. Finalmente, corresponde hacer referencia al concepto de
contenido esencial de los derechos fundamentales, que ha originado diferentes debates en el
derecho comparado y en nuestro medio ha sido analizado con poca profundidad, principalmente
porque la Constitucin no se refiere a l, aunque el Tribunal Constitucional lo ha empleado de
modo frecuente, en una forma un tanto confusa. En trminos generales, el contenido esencial es
un criterio a tomar en cuenta cuando se aborda el tema de los lmites a los derechos
fundamentales, a efectos de sealar que la potestad del legislador para restringir estos derechos
tambin se encuentra sujeta a lmites. Actualmente se discute a nivel de la doctrina si resulta til
seguir empleando este concepto. En este sentido, los criterios mencionados para evaluar los
lmites a los derechos fundamentales aparecen como ms objetivos y tiles, siendo el respeto al
contenido esencial de los mismos uno complementario, que esencialmente nos recuerda que
nunca un lmite a estos derechos puede ser establecido de forma tal que impida en la prctica su
ejercicio, incluso si existiese alguna justificacin que tuviese un peso de particular importancia en
el proceso de ponderacin.

Consideramos que el anlisis por parte del Tribunal Constitucional peruano de los lmites a la
libertad de expresin presenta deficiencias sustantivas, por lo que este derecho fundamental
carece en el ordenamiento jurdico nacional de una proteccin adecuada a nivel jurisdiccional ante
normas que restrinjan de forma ilegal o arbitraria su ejercicio, o respecto a situaciones en donde
tales restricciones sean aplicadas en forma desproporcionada. En otras palabras, no se ha llegado
todava a construir en el Per una lnea jurisprudencial sobre la libertad de expresin, que
contribuya a fortalecer su ejercicio en nuestra an frgil democracia y fomentar la libre circulacin
de ideas u opiniones.

2. Tcnica del principio de proporcionalidad

A su turno, cuando la resolucin de conflictos ha involucrado intervencin estatal en los derechos


fundamentales, el Tribunal Constitucional ha considerado la aplicacin de la tcnica de la
proporcionalidad, tambin denominada del principio de proporcionalidad.

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha necesitado de un cierto grado de desarrollo para


configurar en su jurisprudencia la estructura del principio de proporcionalidad. As, veremos que
en nuestra jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad aparece estructurado de
la siguiente manera: a) razonabilidad/proporcionalidad; b) idoneidad del medio o medida; c)
necesidad; y d) proporcionalidad o ponderacin en sentido estricto.

ADECUADA : Idnea, til para lograr el fin

LA INTERVENCIN EN EL DERECHO
NECESARIA: No hay otra manera menos gravosa de lograr el fin
DUNDAMENTAL DEBE SER:

ESTRICTAMENTE PROPORCIONAL AL FIN QUE SE BUSCA CONSEGUIR : La


intensidad de la afectacin al derecho debe ser menor o igual a la
intensidad del fin logrado

En lo que a ello respecta tenemos que:


a) Idoneidad: toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser idnea para contribuir a
alcanzar un fin constitucionalmente legtimo.
b) Necesidad: toda intervencin en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida ms
favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad
para alcanzar su objetivo.

c) Proporcionalidad en sentido estricto: la importancia del objetivo que persigue la intervencin en


el derecho fundamental debe estar en una relacin adecuada con el significado del derecho
intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervencin en el
derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general.

2. El derecho al Honor y a la Libertad de Expresin en la Constitucin Poltica del Per

La Constitucin Poltica del Per de 1993 tomando la Declaracin Universal de Derechos Humanos
y la Convencin Americana de Derechos Humanos establece el Derecho al Honor y la Libertad de
Expresin de la siguiente manera:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:


()
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa
autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de comunicacin social se
tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero comn.
()
7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la
imagen propias.
Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de
comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
La Constitucin Peruana no hace distincin directa de quienes tienen estos derechos, es ms es
bastante clara al iniciar el artculo segundo al decir que toda persona tiene derecho, siguiendo
las lneas de no discriminacin. Sin embargo si seguimos lo expresado por las Cortes Europeas e
Interamericana de la condicin de funcionarios pblicos y de polticos se pudiera indicar que
debemos interpretar los artculos 2.4 y 2.7 en un delicado equilibrio que deber reflejarse en la
jurisprudencia nacional e interamericana para establecer de manera fehaciente los lmites y
sistemas de equilibrio de ambos derechos.

3. El derecho al Honor y a la Libertad de Expresin en el Cdigo Penal Peruano

La va establecida por la legislacin peruana para la proteccin del derecho al honor y la sancin al
mal uso del derecho de libertad de expresin es la va penal.
El Cdigo Penal Peruano recoge la proteccin del honor a travs de varias figuras penales,
siguiendo una lnea de establecimiento de accin penal para la persecucin de estas acciones.

Injuria
Artculo 130.- El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de hecho, ser
reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a
noventa das-multa.
Calumnia
Artculo 131.- El que atribuye falsamente a otro un delito, ser reprimido con noventa a ciento
veinte das-multa.
Difamacin
Artculo 132.- El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda
difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda
perjudicar su honor o reputacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos y con treinta a ciento veinte das-multa.
Si la difamacin se refiere al hecho previsto en el artculo 131, la pena ser privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos aos y con noventa a ciento veinte das-multa.
Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicacin social, la pena
ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y de ciento veinte a trescientos
sesenticinco das-multa.
Conductas atpicas

Artculo 133.- No se comete injuria ni difamacin cuando se trata de:


1. Ofensas proferidas con nimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus
intervenciones orales o escritas ante el Juez.
2. Crticas literarias, artsticas o cientficas.
3. Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables cuando sean realizadas
por un funcionario pblico en cumplimiento de sus obligaciones.
Prueba de la verdad de las imputaciones

Artculo 134.- El autor del delito previsto en el artculo 132 puede probar la veracidad de sus
imputaciones slo en los casos siguientes:
1. Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y los hechos, cualidades o conductas que
se le hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados est an abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en inters de causa pblica o en defensa
propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o
falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputacin estar
exento de pena.
Inadmisibilidad de la prueba
Artculo 135.- No se admite en ningn caso la prueba:
1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin definitiva
en el Per o en el extranjero.
2. Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de
violacin de la libertad sexual que requiere accin privada.

Difamacin o injuria encubierta o equvoca

Artculo 136.- El acusado de difamacin o injuria encubierta o equvoca que rehusa dar en juicio
explicaciones satisfactorias, ser considerado como agente de difamacin o injuria manifiesta.

Tal como se ve en el desarrollo de los delitos, el legislador ha generado diversos mecanismos de


excepcin para un ejercicio de la libertad de expresin bajo responsabilidad. Esto significa que si
se puede probar lo expresado y el imputado estar exento de pena. (Sin embargo se pudiera
indicar que esto ocurre en el medio de un proceso penal, esto es un cuestionamiento a la
proteccin del derecho al honor por la va penal que ser analizado ms adelante).

FUENTES BIBLIOGRFICAS

BUNGE, Mario. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Ediciones Arco iris. Pg. 3

RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al


Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin de Aspirantes
1997.

BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la
Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. Pg. 87.

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