Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
1 - NOO
Resulta da redaco do art. 410, n 1, CC: a conveno pela qual ambas
as partes, ou apenas uma delas (art. 411.), se obrigam a celebrar determinado
contrato.
a conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo negcio jurdico,
noo com que se abrange tanto negcios bilaterais ou contratos (de eficcia real
(compra e venda, trespasse, cesso de quotas) ou meramente obrigacional
(locao, sociedade, mandato, trabalho) como negcios unilaterais confirmao,
resoluo, denncia, declarao de voto 1.
Do contrato promessa nasce uma obrigao de prestao de facto positivo, a
obrigao de emitir a declarao de vontade correspondente ao negcio cuja
realizao se pretende assegurar, o negcio prometido.
O contrato promessa de compra e venda no transfere a propriedade,
transferncia esta que s ocorrer quando e por fora da outorga do negcio
prometido, a prometida compra e venda ou pela execuo especfica da
promessa de venda, em que a sentena substitui a declarao de venda.
2 - ESPCIES DE CONTRATO-PROMESSA
Contrato-promessa bilateral (art. 410 CC), unilateral (art. 411.) e ainda
unilateral com assuno de obrigaes acessrias para aquele que se no vincula
(no tem concreta especificao legal, mas deve considerar-se abrangido pelo art.
411. - uma vez que no existe reciprocidade de prestaes - sinalagma -
caracterstica do contrato bilateral).
Funo preparatria e de segurana do contrato prometido, embora seja ele,
per se, um verdadeiro contrato.
Casos especiais:
Casamento: Ac. do S.T.J. de 6-5-1998 (P. 18/98) BMJ 477-511
I Havendo promessa de casamento e subsequente ruptura, cabe parte que rompeu a
promessa a prova de que existia justo motivo para o no cumprimento.
II Se algum dos contraentes rompe a promessa de casamento sem justo motivo, deve
indemnizar o outro, como dispe o artigo 1594 do Cdigo Civil, quer das despesas efectuadas, quer
das obrigaes contradas na previso do casamento.
III Provado que, devido promessa de casamento, o autor pagou o recheio da que seria a
futura casa de morada de famlia, tem direito a ser indemnizado de tais despesas, no sendo
obrigado a receber o mobilirio que comprou em vista de expectativa que se gorou.
1
Ac. do STJ, de 20.11.1986, no BMJ 361-519:
2
incorrendo em responsabilidade pelo incumprimento do contrato promessa - M. J. Almeida Costa,
Direito das Obrigaes, pg. 279; ver tambm o que escreveu na RLJ, ano 118, pgs. 24 e Seg. No
mesmo sentido, Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, pg. 286. Pode pois tambm concluir-se
que a natureza da obrigao assumida pelo promitente ope se pela sua natureza execuo
especfica.
Se o contrato promessa dos autos fosse vlido, nunca o pedido formulado pela Autora
poderia proceder, uma vez que se pede que seja proferida sentena que produza os efeitos do
contrato prometido ou seja, pede-se a execuo especfica do contrato.
No caso em apreo a promessa de doao tem uma nuance que tem que ser analisada, da
mesma no consta o nome do donatrio, atribuindo-se a uma pessoa a possibilidade de a vir a
indicar.
Prescreve o Artigo 949 do Cdigo Civil que:
1. Ao celebrar o contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que
adquira os assuma as obrigaes provenientes desse contrato.
Mas logo de seguida, o seu n. 2 refere que:
2, A reserva de nomeao no possvel nos casos era que no admitida a representao
ou indispensvel a determinao dos contraentes.
Anotando este nmero dois Cdigo Civil Anotado pg 434 Pires de Lima/ Antunes Varela
ensinam que Nos termos do n 2 deste artigo, no possvel a reserva de nomeao, se desde logo
se deve conhecer o contraente ou se no admitida a representao. No , por exemplo, de admitir
a reserva no contrato de doao pelo menos em relao ao donatrio. Este h-de ser desde logo
conhecido sob pena de no ter sentido a liberalidade.
Ao contrrio do que afirma a recorrente, a doao nula, como bem defenderam as
Instncias, porquanto a pessoa do donatrio tem que ser conhecida e por outro lado a lei probe a
reserva de nomeao, entre outros nos casos em que indispensvel a determinao dos
contraentes. Ora na doao quer a pessoa do doador quer a pessoa do donatrio tm que estar
determinadas, com se deixou explicado e dito P. 06A3608 (Cons. Ribeiro de Almeida) de
21.11.06.
3
submetido aos mecanismos gerais de defesa de um contraente contra o outro - G.
Oliveira, RLJ 129-274 e ss.
Igualmente se decidiu ser tal contrato-promessa vlido, susceptvel de
execuo especfica e gerador da obrigao de prestar contas por Ac. do STJ, na
Col. (STJ) 01-I-161.
Em Acrdo do STJ (Cons. Lucas Coelho) de 5/5/2005, decidiu-se pela validade de tais
contratos:
4
Diferente seria evidentemente o caso de o contrato-promessa implicar que um dos cnjuges
receba afinal valor maior que o outro, quando, por exemplo, se prometa uma diviso do patrimnio
comum em partes desiguais.
Nessa hiptese o contrato-promessa seria nulo por ofensa da regra da metade plasmada,
justamente em proteco dos cnjuges, no artigo 1730., n. 1, do Cdigo Civil.
(2) Trata-se dos acrdos do Supremo Tribunal de Justia, de 23 de Maro de 1999, na
revista n. 121/99, 1. Seco, Colectnea de Jurisprudncia. Acrdos do Supremo Tribunal de
Justia, Ano VII (1999), Tomo 2, pgs. 30/31, e Boletim do Ministrio da Justia, n. 485 (Abril de
1999), pgs. 423 e segs., e de 6 de Julho de 2000, na revista n. 460/00, 7. Seco, que decidiram
no sentido da validade de contratos-promessa de partilha entre cnjuges semelhantes ao dos autos.
(3) Cite-se a ttulo ilustrativo o acrdo, de 26 de Maio de 1993, no Proc. n. 083628, de cujo
sumrio se extractam as seguintes proposies:
III - O princpio da imutabilidade das convenes antenupciais e do regime de bens
resultante da lei abrange, no s as clusulas constantes das convenes ou as normas do regime
legalmente fixado, relativas administrao ou disposio de bens, mas tambm a situao concreta
dos bens dos cnjuges que interessa s relaes entre eles.
IV - Da no poderem os cnjuges realizar entre si contratos de compra e venda.
V - Assim, nulo o contrato-promessa de partilha dos bens do casal enquanto os cnjuges se
no acharem divorciados, mesmo que na altura da celebrao do contrato se encontre j pendente
aco de divrcio e que este venha a ser decretado imediatamente a seguir por mtuo
consentimento.
(4) Assim, Rita Lobo Xavier, Contrato-promessa de partilha dos bens do casal celebrado na
pendncia da aco de divrcio, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXVI - 1994 (IX da
2. srie), pgs. 137/172 [comentando o acrdo de 26 de Maio de 1993, citado supra, nota 2];
Guilherme Freire Falco de Oliveira, Sobre o Contrato-Promessa de Partilha de Bens Comuns,
Temas de Direito da Famlia, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pgs. 215/244, anteriormente
publicado em Anotao ao acrdo da Relao de Coimbra, de 28 de Novembro de 1995, na
Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 129. (1996), n. 3870, pgs. 274/287.
(5) Refiram-se, alm dos arestos citados pelo recorrente (supra, nota 2), entre muitos outros,
sem pretenses de exausto, os seguintes acrdos: de 17 de Maio de 2001, na revista n. 661/01,
7. Seco; de 31 de Maio desse ano, na revista n. 1454/01, 6. Seco; de 6 de Dezembro do
mesmo ano, na revista n. 3693/01, 6. Seco; e de 10 de Abril de 2004, na revista n. 802/03, 2.
Seco. No sumrio deste ltimo sintetiza-se a propsito: V - vlido o contrato-promessa de
partilha dos bens comuns do casal celebrado pelos cnjuges na pendncia da aco de divrcio para
produzir efeitos posteriormente ao decretamento da dissoluo do matrimnio, sendo, como tal,
susceptvel de execuo especfica, nos termos e para os efeitos do n. 1 do artigo 830. do Cdigo
Civil.
(6) Uma elucidativa recenso de posies jurisprudenciais, tambm das Relaes, e
doutrinrias sobre o tema pode ver-se em Esperana Pereira Mealha, Acordos Conjugais para
Partilha dos Bens Comuns, Almedina, Coimbra, pgs. 94 e seguintes..
(7) Francisco Pereira Coelho/Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Famlia, Vol. I,
Introduo ao Direito Matrimonial, 3. edio, com a colaborao de Rui Moura Ramos, Coimbra
Editora, Coimbra, 2003, pgs. 487 e segs., que vamos acompanhar por momentos muito de perto.
(8) Acerca deste princpio, cfr. recentemente Joo Esprito Santo, A Imutabilidade dos regimes
de bens, Comemoraes dos 35 anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. I,
Direito da Famlia e das Sucesses, Coimbra Editora, Coimbra, pgs. 459 e segs.; Francisco
Borona, Contrato-Promessa de Partilha dos Bens Comuns do Casal, Idem, pgs. 407 e seguintes.
- Ac. STJ de 03/05/2000, no Proc. 245/00 da 1 seco - relator Garcia Marques: " vlido o
contrato-promessa que prev quais so os bens que vo integrar cada uma das meaes
quando se fizer o contrato prometido de partilha, depois da dissoluo do casamento,
respeitando a regra da metade imposta pelo art. 1730 do C. Civil").
***
***
Assento de 21 de Julho de 1987 (in BMJ 369-199): No domnio de vigncia do Dec-lei n.
46.673, de 29 de Novembro de 1965, a falta de licena de loteamento no determina a nulidade dos
contratos de compra e venda de terrenos com ou sem construo, compreendida no loteamento.
5
Assento de 19 de Novembro de 1987 (in BMJ 371-105): Na vigncia do Dec-lei n. 289/73,
de 6 de Junho, vlido o contrato-promessa de compra e venda de terreno compre-endido em
loteamento sem alvar, a menos que, no momento da celebrao desse contrato, haja
impossibilidade de obteno do alvar, por haver lei, regulamento ou acto administrativo impeditivo da
sua emisso.
E nenhum fundamento srio existe para no estender promessa de compra e venda, por
fora do princpio da equiparao consagrado no n 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime fixado
nos art. 916 e 917 do mesmo diploma para o contrato de compra e venda 3.
Em concluso:
aplicvel promessa de compra e venda, por fora do princpio da equiparao
consagrado no n 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime fixado nos art. 913 e ss do
mesmo diploma para o contrato de compra e venda de coisa defeituosa, mesmo antes de
outorgado o contrato prometido.
2
- Calvo da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 9 ed., 158/159.
3
- Antunes Varela, Anotao na RLJ 119-pg. 345.
6
6 - FIGURAS AFINS
Proposta de contrato - simples declarao de vontade emitida por uma das
partes: se houver aceitao o contrato torna-se perfeito (arts. 224, 225 e 228 CC).
Negociaes preliminares - no tm natureza contratual; logo, no
constituem, em si, qualquer negcio.
Minuta - projecto de contrato: normalmente so as negociaes prelimi-nares
reduzidas a escrito.
Venda a retro (art. 927 C. Civil) - um contrato definitivo de compra e
venda, embora o vendedor goze da faculdade de o resolver.
Promessa de facto de terceiro - s vincula os contraentes; no vincula o
terceiro, para quem constitui res inter allios. Aqui a obrigao do promitente no a
de celebrar qualquer contrato, mas a de conseguir certo facto de terceiro (em termos
de obrigao de resultado ou de meios).
5 - EFEITOS DO CONTRATO-PROMESSA
5.1 DIREITO CELEBRAO E DEVER DE CELEBRAO DO
CONTRATO PROMETIDO: EFICCIA OBRIGACIONAL.
7
2 - Salvo o disposto em lei especial, deve constar de escritura pblica ou de
documento particular autenticado a promessa a que as partes atribuam eficcia real; porm,
quando a lei no exija essa forma para o contrato prometido, bastante documento particular
com reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas, consoante se trate
de contrato-promessa unilateral ou bilateral.
4
- Ibidem, 22
8
A transmisso por morte realiza-se de acordo com as regras da sucesso. Assim, se
morre A, promitente-vendedor de bem imvel prprio, sem a interveno do outro cnjuge, os
herdeiros tm de cumprir o contrato-promessa, sem que o cnjuge sucessor do promitente possa
recusar-se: em vida de A, o cnjuge podia, na qualidade de terceiro, recusar-se a celebrar o contrato
prometido, porque o contrato-promessa era para si res inter alios acta e a venda carecia do seu
consentimento (art. 1682-A); como sucessor j no pode, porque ocupa o lugar do de cujus, com os
bens prprios do falecido a transmitirem-se aos herdeiros logo aps a morte (arts. 1688. e 1689.) -
diferentemente, se o imvel for bem comum do casal j ser necessrio o consentimento do cnjuge
sobrevivo para a realizao da venda (art. 1408., ex vi do art. 1404.), dada a constncia da
comunho at partilha dos bens RLJ 126-296 e ss5.
5
- Ibidem, 23.
9
O art. 410, n 1, do C.C., manda aplicar ao contrato promessa as disposies legais relativas
ao contrato prometido.
Exceptua as disposies legais relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato promessa.
Ora, o contrato promessa e o contrato prometido so contratos distintos e com efeitos
diversos.
Para se apurar se uma determinada norma disciplinadora do contrato prometido ou no
aplicvel ao respectivo contrato promessa haver, pois, que atender ao seu fundamento.
Como sabido, a promessa de venda tem eficcia meramente obrigacional.
Atravs do contrato promessa, o promitente apenas se obriga a celebrar o contrato
prometido.
Por isso, deve considerar-se vlida a promessa de venda de coisa alheia ou parcial-
mente alheia.
Pela mesma razo, deve considerar-se inaplicvel promessa de venda de bens imveis o
disposto no art. 1682-A, n 1, do C.C.
Assim, embora falte a um dos cnjuges legitimidade para a venda de bens imveis, sem o
consentimento do outro, -lhe lcito realizar a respectiva promessa de venda (Antunes Varela, Das
Obrigaes em Geral, vol. I, 9 ed., pg. 337; Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 ed., pg. 326;
Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 109; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso
de Direito de Famlia, Vol. I, 2 ed., pg. 389; Ac. S.T.J. de 26-10-98, Bol. 390-404).
que o promitente no aliena e apenas se vincula a uma alienao possvel objectiva-mente,
quer dizer, em si mesma.
O promitente responde se no cumprir, ainda que o facto se deva pura e simplesmente
recusa de consentimento do outro cnjuge.
Da que seja vlida a ajuizada promessa de venda de bem imvel prprio, efectuada pela r
Adelina, sem interveno do ento marido, cujo consentimento deixou de ser necessrio para a
admissibilidade da execuo especfica da promessa, visto o respectivo casamento se ter dissolvido
por divrcio, por sentena de 31-01-95, transitada em julgado.
Por ltimo, apenas resta salientar que a questo da invocada clandestinidade das
construes s agora foi suscitada pelos recorrentes, no tendo sido oportunamente alegada,
averiguada nem discutida, pelo que dessa matria no pode conhecer-se.
Nos termos do n 1 do art. 410 do CC, conveno pela qual algum se obriga a celebrar
certo contrato so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as
relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se devam considerar extensivas ao contrato-
promessa.
Como dito no art. 830, n 1, do mesmo CC, se algum se tiver obrigado a celebrar certo
contrato e no cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter
sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, sempre que a isso no se oponha
a natureza da obrigao assumida.
10
Dispe o art. 1688 do CC que as relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges cessam
pela dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do casamento recebendo ento os cnjuges
os seus bens prprios e a sua meao no patrimnio comum, conferindo cada um deles o que
dever a este patrimnio art. 1689 CC.
Comentando esta disposio legal ensinou o STJ, em seu Acrdo (Cons. Quirino Soares),
de 4.5.20006:
O sentido de tal prescrio o de que sempre que a lei exija o consentimento do outro
cnjuge para a prtica, por um deles, de algum acto jurdico, este ltimo no pode valer-se de uma
autorizao genrica (mesmo que circunscrita espcie de actos a que pertence o realizado), mas
de um consentimento especial, referido quele concreto acto.
O consentimento conjugal no pode ser dado de forma genrica (referido a certa espcie de
actos, ou, mesmo, a um certo perodo). Ter de ser dado caso por caso, no dizer de A. Varela, Direito
Matrimonial, pg. 322, a fim de lhe garantir a genuinidade.
Com efeito, no pode valorar-se como consentimento especial aquele em que o dador do
consentimento o reporta venda de todos e quaisquer bens e direitos que lhe pertenam, ou ao
casal, e sejam situados em Portugal. Uma tal procurao s concretiza por referncia natureza
abstracta do acto e ao territrio nacional, e no cumpre, assim, minimamente, a teleologia do n. 1 do
artigo 1684. citado, que a de garantir que o consentimento respeite a um bem determinado.
Na comunho conjugal existe um patrimnio colectivo, um patrimnio com dois sujeitos que
dele so titulares e que globalmente lhes pertence.
Essa massa patrimonial no se reparte entre os cnjuges por quotas ideais, como na
compropriedade ou comunho do tipo romano: antes, como na antiga comunho de tipo germnico,
pertence-lhes em bloco e s em bloco.
Os bens comuns constituem uma massa patrimonial a que, em vista da sua especial
afectao, a lei concede um certo grau de autonomia, e pertence aos dois cnjuges, podendo dizer-
se que os dois so titulares de um nico direito.
Marido e mulher no tm qualquer fraco de direito que lhes corresponda individualmente e
de que, como tal, possam dispor; como, individualmente, no podem dispor da sua posio em face
do patrimnio comum por acto "inter vivos".
Trata-se de um patrimnio que pertence em comum a duas pessoas, mas sem se repartir
entre elas por quotas ideais, como na compropriedade: enquanto que a compropriedade uma
comunho por quotas, aquela uma comunho sem quotas.
6
- BMJ 497-377
11
normas do direito de famlia mas pelas dos direitos das coisa que disciplinam a comunho de bens ou
direitos7.
Aos bens comuns, aps a dissoluo do casamento mas antes da partilha, aplicam-
-se as regras da compropriedade, atento o disposto no art. 1404 CC 8.
Ora, como sabido, a dissoluo de um casamento em que existam bens comuns no faz
cessar automaticamente a comunho. Esta s termina com a partilha.
Mas opera-se uma importante alterao no regime dos bens comuns: os direitos ou poderes
dos ex-cnjuges sobre estes bens que continuam a constituir uma propriedade colectiva (ou, como
tambm se lhe chama, uma comunho de mo comum) - devem aferir-se, no pelas normas que,
no direito da famlia, regulam as relaes patrimoniais entre marido e mulher, mas sim pelas normas
do direito das coisas que disciplinam a comunho de bens ou direitos.
Nos termos do artigo 1404 do Cdigo Civil, as regras da compropriedade so aplicveis,
com as necessrias adaptaes, comunho de quaisquer outros direitos (...)9.
12
1682-A, a obrigao vlida, mas s poder ser cumprida com a cooperao do outro cnjuge.
Caso este recuse o seu consentimento, situao daquele que se obrigou a vender aplicar-se- o
regime do no cumprimento, com todas as consequncias dai decorrentes.
As consideraes que acabam de ser feitas quanto obrigao de alienar, assu mida apenas
por um dos cnjuges, valem igualmente para a hiptese de, por exemplo, um comproprietrio se
obrigar, mediante contrato-promessa, a vender a coisa comum ou parte especificada dela sem o
consentimento dos outros consortes ou em que algum, pura e simplesmente, se obrigue a vender
coisa alheia. O negcio vlido, mas a obrigao dele resultante s poder ser cumprida se,
respectivamente, os outros consortes derem o seu consentimento ou se o proprietrio da coisa se dis-
puser a vend-la.
Se o promitente-vendedor, em qualquer destas situaes ou em qualquer outra de anloga
configurao, no cumprir a obrigao que assumiu, o promissrio no poder requerer judicial-
mente a execuo especfica do contrato-promessa.
Esta providncia judicial, com efeito, destina-se a obter o cumprimento coercivo da obrigao
de realizar determinado negcio jurdico, nos exactos termos em que foi convencionada ou em que a
lei a impe.
Dai a designao de execuo especfica, por contraposio execuo por equivalente, que
apenas proporciona ao credor a indemnizao dos danos que o no cumprimento lhe causou.
Ora, se o devedor no est em condies de cumprir a obrigao de alienar, porque se torna
necessrio o consentimento de outrem para a vlida realizao do contrato translativo prometido,
evidente que o tribunal no pode decretar coercivamente o cumprimento, proferindo, nos termos do n
1 do artigo 830., uma sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso.
13
aplicvel, por fora do disposto no artigo 1405., a todas as modalidades de comunho, nenhum
consorte pode vender coisa comum, ou parte especificada dela, sem o consentimento dos demais.
Faltando o consentimento do ex-cnjuge do promitente-vendedor para a realizao da
venda de um imvel do patrimnio comum ainda no partilhado, evidente que o promitente-
comprador no poder requerer a execuo especfica13.
No nosso caso, a promessa de venda de imvel foi feita em 1990, j depois do divrcio do
promitente Joo Antnio e da Maria Teresa, divrcio de 1987, sendo a fraco autnoma bem comum
destes e do Paulo Diamantino desde 1982 e jamais partilhada.
Porque data da promessa j haviam cessado, pelo divrcio, as relaes pessoais e
patrimoniais entre a Maria Teresa e o promitente Joo Antnio, jamais se aplicou nem pode recorrer-
se ao disposto no art. 1682A do CC exige consentimento de ambos os cnjuges para alienao ou
onerao de imveis prprios ou comuns que apenas tem aplicao durante a vigncia do
casamento. Dissolvido o casamento no h cnjuges, mas ex-cnjuges.
Dissolvido o casamento, cessadas as relaes conjugais, entra de vigorar o regime da
disposio ou onerao de coisa comum pelo comproprietrio, constante do art. 1408, mandado
aplicar comunho posterior ao divrcio e at partilha pelo art. 1404, sempre do CC.
Como se viu e ensinam os Senhores Professores Antunes Varela e Henrique Mesquita, se um
dos (ex-)cnjuges prometeu, por sua exclusiva iniciativa, vender determinado imvel (que foi)
pertencente aos bens comuns do casal, a realizao do prometido contrato de compra e venda,
mesmo depois da dissoluo do casamento, continua, enquanto no se efectuar a partilha, a carecer
do consentimento do ex-cnjuge do promitente, porque, nos termos do artigo 1408., que regula os
poderes de disposio dos comproprietrios mas aplicvel, por fora do disposto no artigo 1405., a
todas as modalidades de comunho, nenhum consorte pode vender coisa comum, ou parte
especificada dela, sem o consentimento dos demais.
7 - REGIME JURDICO
Nos termos do art. 410, n 1, conveno pela qual algum se obriga a
celebrar certo contrato so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato
prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato-promessa.
14
coisa ou direito litigioso (art. 876), determinao do preo (art. 883), reduo
do preo (884), venda de coisas sujeitas a contagem, pesagem ou medio (arts.
887 e segs.), venda de coisas oneradas (arts. 905 e segs.), venda de coisas
defeituosas (arts. 913 e segs.), venda de coisas futuras (arts. 880 e 893),
venda do direito de habitao (arts. 1484 e 1488).
Desta sorte no ser invlido o contrato-promessa de venda em que se no fixe o preo, pois,
na falta de acordo ou renitncia de uma das partes, pode sempre por deciso do tribunal colmatar-se
a lacuna atravs da utilizao do disposto no art. 883.. Mas j ser nulo o contrato-
-promessa de sociedade que no especifique o tipo de sociedade constituenda - sociedade em nome
colectivo, sociedade em comandita, sociedade annima, sociedade por quotas - ou outros elementos
essenciais enumerados e exigidos no art. 9. do Cdigo das Sociedades Comerciais, se a
determinao ou determinabilidade do(s) mesmos) no for possvel pelos critrios de interpretao
das declaraes de vontade (cfr. arts. 280. e 294. do Cdigo Civil; arts. 42. a 44. do Cdigo das
Sociedades Comerciais).
15
interpretao: se o promitente tiver assumido uma obrigao de meios, obrigando-se apenas a
fazer o que estivesse ao seu alcance no sentido de adquirir a coisa alheia ou de obter o
consentimento necessrio para a alienao, e se provar que procedeu s diligncias
adequadas para o efeito, no haver responsabilidade civil pelos danos sobrevindos (arts.
798. e 801.) nem execuo especfica (art. 830.); se o promitente tiver assumido uma
obrigao de resultado, assegurando ao promissrio a celebrao do contrato prometido,
haver responsabilidade civil, mas no execuo especfica, em virtude de o contrato no
vincular o terceiro (art. 406., n. 2).
Art. 410, n 2 - a redaco inicial s foi alterada pelo Dec.lei n 379/86 (pela
parte que se vincula ou por ambas ...).
Consagra uma soluo intermdia: forma para os negcios formais; liberdade
para os consensuais.
Art. 410, n 3 - Foi introduzido pelo Dec.lei n 236/80 e alterado pelo Dec.lei
n 379/86 (onde se dizia directamente, refere-se agora culposamente).
Art. 442 CC
redaco original:
14
- Prof. Calvo da Silva, op. cit., 27 a 30.
16
4. Salvo estipulao em contrrio, no h lugar, pelo no cumprimento do
contrato, a qualquer outra indemnizao nos casos de perda do sinal ou de
pagamento do dobro deste ou do valor da coisa ao tempo do incumprimento.
17
Mas j assim no ser e aplicar-se- este diploma legal, quanto questo posta, se ele
for considerado lei interpretativa.
Segundo Francesco Ferrara (traduzido por Manuel Andrade, no Ensaio Sobre a Teoria da
Interpretao das Leis, 132) interpretativa toda a lei que, ou por declarao expressa ou pela sua
inteno de certo modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma lei precedente, para
esta ser aplicada em conformidade.
Observa-se que tal escopo da lei interpretativa essencial, porque nem toda a deciso legal
de uma controvrsia preexistente, nem toda a dilucidao de outra lei h-de considerar-se como
interpretao autntica, bem podendo suceder que o legislador tenha querido somente afastar
dvidas para o futuro, sem pretender que a nova lei se considere como contedo duma lei passada.
Tambm Roubier (cit. por J. Baptista Machado, ob. cit., 286) escreveu: de sua natureza
interpretativa a lei que, sobre um ponto em que a regra de direito incerta ou controvertida, vem
consagrar uma soluo que a jurisprudncia, por si s, poderia ter adoptado; e, logo a seguir, J.
Baptista Machado precisa que, para a lei nova ser interpretativa por sua natureza, preciso:
a) que haja matria para interpretao, o que no sucede se a regra de direito anterior era
certa ou como tal foi considerada pela jurisprudncia;
b) que a lei nova venha resolver o problema at ali debatido, mas que o no faa fora dos
quadros da controvrsia anterior e no lhe d uma soluo que o julgador ou o intrprete no
estavam autorizados a dar-lhe.
Ainda Vaz Serra (RLJ 107, 174) entendeu que uma lei s interpretativa, com eficcia
retroactiva, quando ela prpria ou outra lhe atribua essa natureza: a eficcia retroactiva de uma lei
depende de uma vontade legislativa nesse sentido, cabendo, por conseguinte, ao intrprete apreciar
se a nova lei quer, ou no, atribuir-se tal eficcia, ou se esta lhe porventura atribuda por outra lei,
posio esta que nos parece mais restritiva que as duas precedentes, na medida em que o carcter
interpretativo da lei nova depender sobretudo da sua inteno de o ser.
Pois bem, seguindo bem de perto Menezes Cordeiro (Col. Jur., 1987, Tomo 2, pg. 7 e segs.),
entendemos que o Dec.-Lei 379/86, como, alis, logo se afirma no seu prembulo (aproveita-se a
oportunidade para eliminar certas dvidas Acolhem-se reflexes pertinentes da doutrina e da
jurisprudncia) veio esclarecer dvidas e pr termo a controvrsias respeitantes aos arts. 442 e
830 do C. Civil, fazendo-o por forma a adoptar solues que a jurisprudncia poderia ter adoptado.
E, por isso, na esteira deste distinto jurista, conclumos:
- o art. 410 n 3, salvo o seu final, interpretativo e aplica-se aos contratos celebrados
aps 16/11/86;
- o art. 442, nos seus vrios nmeros, recebeu alterao interpretativa e aplica-se aos
contratos violados aps 18/07/80 (v. neste sentido o Ac. STJ de 12/11/92, no BMJ 421, 370);
- o art. 830 ns 1 e 2 aplica-se, sem interrupo, generalidade dos contratos-
promessa celebrados aps 1/6/67 e interpretativo;
- o art. 830 n 3 interpretativo perante os contratos-promessa nele previstos (os
aludidos no art. 410 n 3) e aplica-se aos que tenham sido violados aps 18/07/80.
Esta tambm a orientao maioritariamente adoptada por este Supremo Tribunal (Acs. de
22/01/87, 25/09/91, 03/12/91, in respectivamente, BMJ 363, 470; 409, 769; 412, 432, se bem que,
em contrrio, haja, por ex., o Ac. de 13/12/90, no BMJ 402, 544).
E, porque a lei interpretativa se integra na lei interpretada (art. 13 n 1 do C. Civil), tem
efeitos retroactivos e, por isso, conclumos que, no caso sub-judice, deve aplicar-se:
- o art. 442 n 3, que confere ao contraente no faltoso, em qualquer dos casos referidos no
antecedente n 2, o direito, em alternativa, de requerer a execuo especfica do contrato;
- o art. 830 n 1, segundo o qual, se algum estiver obrigado a celebrar certo contrato e no
cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter a sentena que
produza os efeitos da declarao negocial do faltoso;
- o art. 830 n 3, o qual dispe que o direito execuo especfica no pode ser afastado
pelas partes nas promessas a que se refere o n 3 do art. 410, ou seja, nas promessas relativas
celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio ou
fraco autnoma dele, j construdo, em construo ou a construir.
Ora, no sofre dvida que o caso em apreo cabe na previso legal com o alcance e o mbito
de aplicao referidas, porquanto, embora a data da celebrao do contrato-promessa seja a de
2/3/70, ele deixou de ser cumprido em 30/09/91.
18
Quanto segunda questo, pensamos que no chegou a haver destruio do contrato-
promessa e dos seus efeitos, como resultado do no cumprimento pela r no prazo que o autor lhe
fixou, de forma a impossibilitar a execuo especfica, a qual, segundo a recorrente, s teria
cabimento no caso de mora e no no caso de incumprimento definitivo.
Sabe-se que h quem sustente que o pressuposto da execuo especfica do contrato-
promessa a mora e no o incumprimento definitivo (v., por todos, J. Calvo da Silva, Sinal e
contrato-promessa, 75, 76, 97; Ac. do STJ de 03/11/81, BMJ 381, 674) e esta orientao , em
princpio, aceitvel, pois que o direito execuo especfica s tem sentido quando o credor continua
interessado - interesse a apreciar objectivamente - no cumprimento do contrato-promessa e este
cumprimento ainda possvel.
Apesar disso, ns entendemos que o direito execuo especfica pode ser exercido logo
que h mora e tambm quando a obrigao se considerar definitivamente no cumprida, em
consequncia de o contraente faltoso no ter realizado a prestao no prazo para tal fixado pelo
contraente no faltoso (art. 808 n 1, 2 parte, do C. Civil) desde que este ltimo continue a ter
interesse na prestao (art. 808 n 1, 1 parte) e esta ainda seja, fsica e legalmente, possvel (art.
801 do C. Civil).
Com efeito, a lei fala em no cumprir a promessa (art. 830 n 1) e em deixar de cumprir
(art. 442 n 2, para o qual remete o seu n 3) e afigura-se-nos que tanto a mora como o
incumprimento definitivo so abrangidos por tais expresses.
Por outro lado, o referido art. 808 n 1, ao permitir ao credor, ao contraente no faltoso, a
fixao de um prazo suplementar razovel, visa satisfazer o seu interesse, para no continuar
indefinidamente na incerteza quanto ao cumprimento da obrigao, mas se o credor a fixar tal prazo
sob pena de, no sendo cumprida a obrigao dentro dele, se pedir o cumprimento da prestao
originria (a execuo especfica), evidente que ele no quer destruir o contrato e pedir a sua
resoluo, antes pelo contrrio, o que ele quer o seu cumprimento.
Com a notificao feita pelo recorrido recorrente, no quis aquele destruir o contrato, pois
que precisamente o contrrio que resulta do pedido, onde, a fls. 17, se diz: legitimando assim o
notificante a intentar a aco com vista a obter a declarao negocial da notificao nos termos do
art. 830 do C. Civil.
Se o contraente no faltoso, posto perante o incumprimento da obrigao, no quer destruir o
contrato, este continua de p, j que o incumprimento definitivo pressupe que ambos os contraentes
querem acabar com o contrato, o faltoso por no cumprir apesar de ser ameaado de tal e o no
faltoso por ter requerido a notificao nesse sentido.
Ao que nos parece, esta a opinio de M. Janurio Gomes (Tribuna da Justia, cit. por Ablio
Neto, C. C. Anotado, 7 ed., 328) de M. Henrique Mesquita (Obrigaes e nus reais, 233, Nota 160)
de Almeida Costa, o qual diz haver uma excepo relativa ao contrato-promessa (RLJ 124, 95 e 96 e
Direito das Obrigaes, 5. ed., 345 e 796) e de Galvo Teles (ob. cit., 466 e Bol. da Fac. de Direito
de Coimbra, vol. II 1989, 365 e segs.).
, pois, de concluir, que, neste caso, ainda possvel a execuo especfica.
Ac. do STJ (Cons F. Fabio), de 3 de Outubro de 1995, na Col. Jur. STJ 1995-III-44.
8 - FORMA DO CONTRATO-PROMESSA
19
Contrato-promessa de compra e venda do direito e aco
herana - Requisitos formais
20
A doutrina e a jurisprudncia so unnimes em que, faltando a assinatura de um dos
contraentes, o contrato nulo, por vcio de forma - art. 220 do C.C.
21
posies de Antunes Varela ( Direito das Obrigaes, 9 ed., pg. 335), Galvo Telles (Direito das
Obrigaes, 7 ed., pg. 117, nota 1), Menezes Cordeiro, ( Tratado de Direito Civil, I Parte Geral, tomo
I, 1999, pg. 589) e Ana Prata (Contrato Promessa, 1995, pgs 500, 509 e 510), bem como, entre
outros, os Acrdos deste Supremo Tribunal de Justia de 5-7-90, na revista n 76.481, e de 4-10-90,
na revista n 79.145, de 16-12-99, no Bol. 492-437 e de 23-10-01, na revista n 2707/ 01, da 6
seco (que seguimos de perto, tambm relatado pelo ora relator e subscrito pelo Ex-mo Conselheiro,
1 Adjunto ).
Na esteira de que o Assento consagra antes a tese da reduo, pronunciam-se Almeida
Costa (R.L.J. Ano 125-222) e Carvalho Fernandes (RDES, 1993, pg. 185), bem como os Acrdos
deste Supremo de 3-11-92, Bol. 421-392, de 25-3-93, Bol. 425-510, de 9-1-97, Bol. 463-544 e de 12-
3-98, Bol. 475-654, entre outros.
A reduo supe que a causa da invalidade s atinge, directamente, uma parte do acto,
sendo vlida, em si, a parte restante.
A lei estabelece, como regra, que a invalidade se mantm confinada parte afectada pelo
vcio.
Essa parte amputada e o negcio jurdico salva-se, embora reduzido outra parte que se
apresenta como s.
Tal s no acontecer se o contraente interessado na invalidade total alegar e provar que o
negcio no teria sido concludo sem a parte viciada - art. 292.
O nus de alegao e prova recai, pois, sobre quem pretende dar o acto como totalmente
invlido e no sobre quem pretende o seu aproveitamento parcial, porque a lei parte do princpio
desse aproveitamento parcial (utile per inutile non vitiatur).
J quanto converso, as coisas se passam em termos diversos.
O acto est ferido de invalidade total, sendo todo ele nulo ou anulado.
O problema est em saber se poder dar-se como transformado ou convertido num acto
vlido doutro tipo ou, pelo menos, de contedo diferente.
Essa converso operar-se- quando o fim prosseguido pelos contraentes permita supor que
eles a teriam querido se tivessem previsto a invalidade - art. 293.
Aqui, o nus de alegao e prova no recai sobre o interessado na invalidade total, porque
esta d-se como assente.
Tal nus impende, antes, sobre o interessado no aproveitamento do acto, a este cabendo
invocar e demonstrar os factos que convenam de que os autores do negcio teriam querido aquela
forma de aproveitamento se a invalidade tivesse sido alcanada por eles.
Com efeito, o que se tem de averiguar, antes de mais, se o negcio celebrado nulo no seu
todo ou s em parte.
Ora, um contrato-promessa de compra e venda de um imvel, que se mostre subscrito
apenas por uma das partes, totalmente nulo.
No se pode decompor numa parte vlida e numa parte viciada, porque tratando-se de um
contrato bilateral, deve estar documentado todo o acordo, como acordo sinalagmtico que .
Como bem observa Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 96) "o concreto
negcio celebrado um contrato-promessa sinalagmtico e uma conveno desse tipo, quando
dependente de documento, tem de constar toda ela, do texto elaborado, que deve corporizar as duas
declaraes de vontade, atravs das assinaturas respectivas.
Se esse texto consubstancia apenas uma das declaraes de vontade, porque s um dos
seus autores a subscreveu, o negcio nulo na sua integralidade, por falta de forma prescrita, uma
22
vez que no se acha documentado o acordo de vontades: o que se acha documentado , to
somente, um elemento ou parcela desse acordo".
Nem se diga que a declarao do subscritor uma parte vlida do negcio, pois vale como
contrato promessa unilateral, situao para que a lei se contenta com documento do nico
promitente.
Tal objeco no tem consistncia, na medida em que isso no faria sentido, como escreve
Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 97), "porquanto um contrato-promessa unilateral
no pode jamais conceber-se como parte de um contrato-promessa bilateral. , em si e por si, um
negcio completo, acabado, e com uma natureza e contedos distintos deste outro ".
O que se pretende justamente saber se o contrato-promessa sinalagmtico, como tal
inteiramente nulo, por no revestir a forma adequada, se pode transformar numa promessa unilateral,
vlida.
S que isto no se traduz numa questo de reduo, mas antes num problema de converso.
Tambm Menezes Cordeiro (obra e local citados) ensina que "uma promessa mono-
vinculante visceralmente diferente da bivinculante: na primeira, surge uma parte sujeita ao livre
arbtrio da outra, o que no sucede na segunda. No h, aqui, um mero problema de invalidade
parcial: o ponto to importante que todo o contrato fica atingido.
Apenas a converso podia salv-lo".
E acrescenta, logo a seguir:
"S que, surpreendentemente, a reduo poder, em concreto, salvaguardar melhor os
interesses do contratante vinculado.
Donde a importncia do papel da boa f, para assegurar o predomnio da soluo mais justa
".
Consequentemente, sendo nulo o contrato promessa bilateral assinado apenas por um
contraente, se o no subscritor pretender, apesar disso, que o subscritor fique vinculado perante ele,
em termos de unilateralidade, ter, ento de promover a converso do contrato sinalagmtico, nulo,
numa promessa no sinalagmtica, vlida.
Para tanto, o interessado na validade ter de alegar e provar os requisitos gerais do art. 293
do C.C. e, designadamente, que o fim prosseguido pelas partes permite supor que elas teriam
querido uma promessa unilateral, obrigatria apenas para o signatrio, se tivessem previsto a
nulidade da promessa bilateral entre si celebrada.
A converso traduz-se numa revalorao dada pela ordem jurdica a um negcio invlido,
mediante a atribuio de uma eficcia sucednea realizadora do fim visado pelo tipo negocial em
vista, respeitando-se os requisitos de validade e de substncia do negcio que se procurou celebrar.
Na converso, h que atender vontade hipottica ou conjectural das partes, que no deve
ser surpreendida por um mero critrio subjectivo, mas antes norteada pela ponderao dos interesses
em jogo e pelos ditames da boa f.
Pois bem.
In casu, as rs no lograram provar que no teriam subscrito o contrato promessa se
soubessem que a autora no o iria assinar tambm (resposta negativa ao quesito 2).
Assim, perante o quadro circunstancial apurado, temos aqui por mais correcta a
aplicao da tese da converso, nos termos do art. 293 do C.C.
Com efeito, resulta dos factos provados que, logo no momento da celebrao do contrato
promessa, a autora procedeu ao pagamento integral do preo, de que as rs deram quitao, tendo
estas conferido a posse, mediante a entrega das chaves do armazm e demais instalaes.
Verificado este circunstancialismo, de supor, luz da boa f, ser indiferente para as rs o
que a autora pudesse fazer com o contrato promessa, j que, relativamente a estas, se mostravam
23
satisfeitas as exigncias de forma da promessa unilateral de venda e completamente satisfeitos os
seus interesses patrimoniais decorrentes dessa promessa.
Da que estejam verificados todos os requisitos objectivos e subjectivos, previstos no art. 293
do C.C., para se aceitar a converso do contrato promessa bilateral, nulo, numa promessa unilateral
de venda, vlida, susceptvel de execuo especfica, nos termos do art. 830, n1, do C.C., face
recusa das rs em cumprir.
Nem se diga - como fazem os recorrentes - que a promessa de venda nula, pelo facto do
ento marido da r D no ter subscrito o contrato, nem dado o seu consentimento para a referida
promessa de venda de um bem prprio desta.
certo que, ao tempo da subscrio do contrato promessa, a r D era casada no regime
supletivo da comunho de adquiridos (art. 1717 do C.C.) com I e que a alienao de imveis prprios
da promitente carecia do consentimento do cnjuge (art. 1682-A, n1, do mesmo diploma).
O art. 410, n1, do C.C., manda aplicar ao contrato promessa as disposies legais relativas
ao contrato prometido.
Exceptua as disposies legais relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no se
devam considerar extensivas ao contrato promessa.
Ora, o contrato promessa e o contrato prometido so contratos distintos e com efeitos
diversos.
Para se apurar se uma determinada norma disciplinadora do contrato prometido ou no
aplicvel ao respectivo contrato promessa haver, pois, que atender ao seu fundamento.
Como sabido, a promessa de venda tem eficcia meramente obrigacional.
Atravs do contrato promessa, o promitente apenas se obriga a celebrar o contrato
prometido.
Por isso, deve considerar-se vlida a promessa de venda de coisa alheia ou
parcialmente alheia.
Pela mesma razo, deve considerar-se inaplicvel promessa de venda de bens
imveis o disposto no art. 1682-A, n 1, do C.C.
Assim, embora falte a um dos cnjuges legitimidade para a venda de bens imveis, sem o
consentimento do outro, -lhe lcito realizar a respectiva promessa de venda (Antunes Varela, Das
Obrigaes em Geral, vol. I, 9 ed., pg. 337 ; Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 5 ed, pg. 326;
Galvo Teles, Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 109; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso
de Direito de Famlia, Vol. I, 2 ed, pg. 389 ; Ac. S.T.J. de 26-10-98, Bol. 390-404).
que o promitente no aliena e apenas se vincula a uma alienao possvel objectiva-mente,
quer dizer, em si mesma.
O promitente responde se no cumprir, ainda que o facto se deva pura e simplesmente
recusa de consentimento do outro cnjuge.
Da que seja vlida a ajuizada promessa de venda de bem imvel prprio, efectuada pela r
D, sem interveno do ento marido, cujo consentimento deixou de ser necessrio para a
admissibilidade da execuo especfica da promessa, visto o respectivo casamento se ter dissolvido
por divrcio, por sentena de 31-1-95, transitada em julgado.
Por ltimo, apenas resta salientar que a questo da invocada clandestinidade das
construes s agora foi suscitada pelos recorrentes, no tendo sido oportunamente alegada,
averiguada nem discutida, pelo que dessa matria no pode conhecer-se.
24
I. Encontrando-se assinado apenas pelo vendedor o documento que titula um contrato de
promessa de compra e venda, no deixa de valer em relao a ele como promessa de venda,
embora no valha como promessa de compra para o outro contraente.
II - O disposto no artigo 442. do Cdigo Civil aplicvel promessa unilateral de venda.
III vlida a promessa de venda de bens pertencentes a patrimnios indivisos, feita apenas
por um dos consortes.
IV - Falecido o autor da promessa a obrigao assumida transmite-se para os herdeiros.
V - Se a promessa no foi cumprida por falta de comparncia de um dos herdeiros no dia
marcado para a outorga da escritura, herdeiro que era comproprietrio do imvel e no havia
consentido na promessa, fica este obrigado ao pagamento de montante equivalente ao dobro do sinal
- Ac. do STJ de 2.6.77, na RLJ 111 - 88 e ss e BMJ 268-211
O documento s assinado pela pessoa que nele declara ter firmado com outra um contrato
de venda de uma casa de habitao por determinado valor e ter recebido dela certa quantia em
adiantamento no permite a sua interpretao como promessa unilateral de venda.
A regra nos negcios jurdicos em geral a de que a declarao negocial vale com o sentido
que um declaratrio normal, colocado na posio do real declaratrio, possa deduzir do
comportamento do declarante.
Ocorre a excepo nos casos em que no seja razovel imputar ao declarante aquele sentido
declarativo ou o declaratrio conhea a vontade real do declarante (artigo 236 do Cdigo Civil).
O sentido decisivo da declarao negocial , pois, o que seria apreendido por um declaratrio
normal, ou seja, por uma pessoa medianamente instruda e diligente, capaz de se esclarecer acerca
das circunstncias em que a mesma foi produzida.
Relativamente aos negcios jurdicos formais, como ocorre no caso de contratos-promessas
de compra e venda de imveis, h, porm, o limite de a declarao no poder valer com sentido sem
um mnimo de correspondncia no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente
expresso (artigo 238, n 1, do Cdigo Civil).
Dir-se- que o sentido hipottico da declarao que prevalece no quadro objectivo da
respectiva interpretao, como corolrio da solenidade do negcio, tem que ter um mnimo de
literalidade no texto do documento que o envolve.
Perante o referido texto, uma pessoa normal, conhecedora das negociaes entre a
recorrente e os recorridos e dos termos normais dos contratos-promessas de compra e venda de
imveis, colocada na posio dos ltimos, no interpretaria a referida declarao da forma pretendida
pela primeira.
Resulta de II 2 que o documento a que se reporta no est assinado por nenhum dos
recorridos e que o seu contedo incompatvel com ideia de falta de assinatura de algum deles e no
permite a sua interpretao como promessa unilateral de venda por parte da recorrente.
Em consequncia, inexiste fundamento legal para concluir, com base nos factos assentes, no
sentido de que existe, na espcie, um contrato-promessa de compra e venda reduzido a escrito -
Ac. do STJ (Cons. Salvador da Costa), de 28.9.2006, P. 06B2997.
4. O contrato-promessa celebrado atravs de dois documentos (Almeida
Costa, in RLJ Ano 119, pg. 320; Ac. STJ de 12/03/96, in CJSTJ Ano IV, l, pag.
141): Nas promessas bilaterais de compra e venda as assinaturas dos promitentes podem incluir-se
em documentos recprocos ou paralelos, mas para que tal releve necessrio que se alegue no local
prprio - no caso concreto na petio ou na rplica - a respectiva matria fctica.
25
Este o alcance prtico-jurdico que, tanto na verso originria como na actual, deve ser
dado disposio legal em apreo, no nos parecendo sequer que, no cmputo global, haja ganhos
com a modificao textual, porquanto o vocbulo edifcio menos amplo do que a expresso prdio
urbano - esta contm aquele (art. 204., n. 2) 15
15
- Ibidem, 66.
26
Ora, devendo o intrprete, na fixao do sentido e alcance da lei, presumir que o legislador
consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados
art. 9, n. 3, do CC;
No podendo o legislador ignorar o regime vigente e assim interpretado para os contratos de
compra e venda ou promessa de compra e venda de terrenos integrados em loteamentos, regime
privativo, distinto e separado do Cdigo Civil;
No tendo a expresso lote de terreno com projecto aprovado nenhuma correspon-dncia
verbal, ainda que imperfeitamente expresso (art. 9, n. 2) na letra do n. 3 do art. 410 CC - edifcio
ou fraco autnoma dele j construdo, em construo ou a construir,
parece-nos seguro que a sano cominada neste n. 3 do art. 410 do CC para as
promessas sem reconhecimento presencial das assinaturas e certificao, pelo Notrio, da existncia
da licena de utilizao ou de construo, no pode estender-se s promessas de compra e
venda de terrenos para construo.
At porque as operaes de loteamento so insusceptveis de licena de utilizao ou de
construo, por privativas estas de prdios ou edifcios que, depois de construdos, so utilizados.
A norma imperativa do n 3 do art. 410, quer na redaco primitiva, quer na actual, visou,
primacialmente, a proteco do promitente-comprador, como parte sociologicamente mais fraca do
tipo de negcio regulado.
O legislador sentiu necessidade de vir em auxlio de elevado nmero de pessoas que, por
tantas e to variadas razes, se viam constrangidas a recorrer ao instrumento jurdico do contrato-
27
-promessa e que, por necessidade e falta de preparao para zelar devidamente os seus interesses,
estavam a ser vtimas de abusos, injustias e imoralidades. No fundo, portanto, uma interveno em
nome da proteco do consumidor, do adquirente no profissional de edifcios ou prdios urbanos
perante promitentes-alienantes profissionais, atento o interesse social em jogo (Calvo da Silva, ob.
cit., pags. 70 e 71).
Mas que sano aquela que a omisso dos mencionados requisitos provoca?
O art. 294 do C. Civil prescreve que os negcios celebrados contra disposio legal de
carcter imperativo so nulos, salvo nos casos em que outra soluo resulte da lei.
A hiptese do n 3 do art. 410 um desses casos em que outra soluo (resulta) da lei,
visto que o regime de arguio do vcio no se concilia com o estatudo, quer para a nulidade, quer
para a anulabilidade.
Segundo os Assentos 15/94 e 15/95, tirados sobre a primitiva redaco do preceito, mas que
se devem considerar em vigor, na sua funo actual de meros uniformizadores de jurisprudncia, uma
vez que, entre uma e outra verso do preceito em causa, no houve substancial modificao no que
toca matria que interessa doutrina neles expendida, a omisso dos requisitos referidos no n 3
do art. 410 no pode ser invocada por terceiros, nem oficiosamente conhecida e declarada pelo
tribunal.
Nada disso compatvel com um regime de pura nulidade.
Por outro lado, a legitimidade para arguir o vcio, embora restrita aos contraentes, no lhes foi
atribuda em todas as circunstncias, na condio de titulares do interesse protegido pela norma (de
outro modo, apenas ao promitente-comprador teria sido atribuda tal legitimidade).
Como no existe limite de tempo para a arguio.
Estas so caractersticas que no se enquadram nas que o art. 287 do C. Civil estabeleceu
para a anulabilidade.
Temos, portanto, na omisso dos requisitos prescritos no n 3 do art. 410 do C. Civil, uma
invalidade arguvel a todo o tempo, subtrada ao conhecimento oficioso do tribunal, e apenas
invocvel pelos contraentes, mas, quanto ao promitente-vendedor, apenas no caso de a falta ser
imputvel ao promitente-comprador. Neste caso, o legislador, afastando-se da pureza dos princpios
que regem a ordem pblica de proteco, entendeu que este no era merecedor de proteco e
passou a reconhecer, expressamente, outra parte o direito de invocar a nulidade, se lhe aprouver.
Trata-se, pois, de uma nulidade atpica.
No nosso caso, ocorreu omisso das formalidades previstas no n 3 do art. 410 do C. Civil,
pelo que legtimo ao autor, como promitente-comprador, invocar tal omisso.
Deste modo, porque se trata de uma nulidade atpica, passvel de sanao ou convalidao
(cfr. arts. 906, ex vi do art. 913) pela superveniente legalizao da construo ou na ulterior
apresentao da licena, pelo que est sanada a nulidade resultante da omisso da certificao pelo
notrio da existncia da respectiva licena (v. ob. cit. de Calvo da Silva, pag.78).
O mesmo no acontecendo, porm, relativamente ao reconhecimento notarial das
assinaturas, situao que no se mostra sanada, como referem as instncias, o que acarreta a
nulidade dos contratos em causa.
Sendo irrelevante o facto de, previamente ao acto de assinatura dos contratos em causa nos
autos, o recorrido e a recorrente, por mtuo acordo, dispensaram as referidas formalidades, pois que,
conforme ensina Calvo da Silva (ob. cit. pag. 77), seria nula a clusula pela qual o promitente-
-comprador renunciasse, antecipadamente, ao direito de invocar a nulidade, para salvaguarda da
ordem pblica de proteco ou ordem pblica social que ditou a norma legal, ou seja, para o proteger
da sua prpria fraqueza e inexperincia, ligeireza e inadvertncia, na tomada de deciso tempor, em
28
branco. A admitir-se a validade da clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipa-
damente ao direito de arguir a nulidade, estaria aberta a porta para, com a maior das facilidades, os
promitentes-vendedores inclurem nas promessas uma clusula de estilo, em que as partes
declarariam prescindir das formalidades impostas pelo art. 410, n 3, renunciando invocao da
respectiva omisso e, assim, sabotar o sentido e fim de uma norma de proteco da parte mais fraca,
o consumidor. Tanto mais incoerente quanto o art. 830,n 3, veio tambm impor a irrenunciabilidade
antecipada ao direito de exigir a execuo especfica e a Lei de Defesa do Consumidor imperativa
nos direitos conferidos.
O abuso de direito art. 334 do Cdigo Civil traduz-se no exerccio ilegtimo de um direito,
resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos
pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.
No basta que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessrio que esse
excesso seja manifesto e gravemente atentatrio daqueles valores.
Mas no se exige que o titular do direito tenha conscincia de que o seu procedimento
abusivo, no sendo necessrio que tenha a conscincia de que, ao exercer o direito, est a exceder
os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou econmico, basta que
na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma ntida e clara, assim se
acolhendo a concepo objectiva do abuso do direito (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo
Civil Anotado, vol. I, pag. 217).
O abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, caracteriza-se pelo
exerccio de uma posio jurdica em contradio com uma conduta antes assumida ou proclamada
pelo agente.
Como refere Baptista Machado (Obra Dispersa, I, 415 e ss.) o ponto de partida do venire
uma anterior conduta de um sujeito jurdico que, objectivamente considerada, de molde a despertar
noutrem a convico de que ele tambm, no futuro, se comportar, coerentemente, de determinada
maneira, podendo tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declarao jurdico-negocial
que, por qualquer razo, seja ineficaz e, como tal, no vincule no plano do negcio jurdico.
sempre necessrio que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situao de
confiana, que essa situao de confiana seja justificada e que, com base nessa situao de
confiana, a contraparte tenha tomado disposies ou organizado planos de vida de que lhe surgiro
danos irreversveis.
Est nsita a ideia de dolus praesens.
O conceito de boa f constante do art. 334 do Cdigo Civil tem um sentido tico, que se
reconduz s exigncias fundamentais da tica jurdica, que se exprimem na virtude de manter a
palavra dada e a confiana, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma
conscincia razovel, para com a outra parte, interessando as valoraes do circulo social
considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurdicos (Almeida Costa, Direito das
Obrigaes, 9 ed., pags. 104-105).
Como se julgou neste STJ (Ac. de 1.3.2007 06 A4571): Para haver abuso do direito, na
modalidade de venire contra factum proprium, necessrio saber se a conduta do pretenso
abusante foi no sentido de criar, razoavelmente, uma expectativa factual, slida, que poderia confiar
na execuo dos contratos promessa.
Uma conduta para ser integradora do venire ter de, objectivamente, trair o investimento
de confiana feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal
conduta constituiu, em si, uma clara injustia.
Ou seja, tem de existir uma situao de confiana, justificada pela conduta da outra parte e
geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por factum proprium dessa parte, a destruir a
relao negocial, ao arrepio da lealdade e da boa f negocial, esperadas face conduta pregressa.
No se busca o animus nocendi mas, e como acima se acenou, apenas um comportamento
anteriormente assumido que, objectivamente, contrarie aquele (Ac. STJ, de 15.5.2007, www.dgsi.pt).
Para o Prof. Menezes Cordeiro (Da Boa F no Direito Civil, 45) o venire contra factum
proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo. O
primeiro o factum proprium , porm, contrariado pelo segundo.
E o mesmo Professor considera (ROA, 58, 1998, 964) que o venire contra factum proprium
pressupe: 1- Uma situao de confiana, traduzida na boa f prpria da pessoa que acredite numa
29
conduta alheia (no factum proprium); 2- Uma justificao para essa confiana, ou seja, que essa
confiana na estabilidade do factum proprium seja plausvel e, portanto, sem desacerto dos deveres
de indagao razoveis; 3- Um investimento de confiana, traduzido no facto de ter havido por parte
do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a
destruio dessa actividade (pelo venire) e o regresso situao anterior se traduzam numa
injustia clara; 4- Uma imputao da confiana pessoa atingida pela proteco dada ao confiante,
ou seja, que essa confiana (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutvel.
S que tratar-se- de nulidade atpica, por via de regra ser invocvel, no por qualquer
interessado, mas apenas pelo promitente-comprador - sendo nula a clusula pela qual o promitente-
-comprador renuncia antecipadamente ao direito de a invocar, para salvaguarda da ordem pblica de
proteco ou ordem pblica social que ditou a norma legal, ou seja, para o proteger da sua prpria
fraqueza e inexperincia, ligeireza e inadvertncia, na tomada de deciso tempor, em branco. A
admitir-se a validade de clusula pela qual o promitente-comprador renuncia antecipadamente ao
direito de arguir a nulidade estaria aberta a porta para com a maior das facilidades os promitentes-
-vendedores incluirem nas promessas uma clusula de estilo em que as partes declarariam prescindir
das formalidades impostas pelo art. 410., n. 3, renunciando invocao da respectiva omisso, e
assim sabotar o sentido e fim de uma norma de proteco da parte mais fraca, o consumidor. Tanto
mais incoerente quanto o art. 830., n. 3, veio tambm impor a irrenunciabilidade antecipada ao
direito de exigir a execuo especfica
Nulidade atpica, ainda, por dever ser passvel de sanao ou convalidao (cf art. 906., ex
art. 913.) o contrato, o qual ser juridicamente tratado como se tivesse sido concludo sem
defeitos - pense-se, por exemplo, na superveniente legalizao da construo ou na ulterior
apresentao da licena e no posterior reconhecimento da(s) assinatura(s) do promitente(s) 69.
Tudo isto concebvel para garantir a melhor proteco ao promitente-comprador que no
tenha causado culposamente a omisso dos requisitos.
J quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente-comprador, o
legislador, afastando-se da pureza dos princpios que regem a ordem pblica de proteco, entendeu
que este no era merecedor de proteco e passou a reconhecer expressamente outra parte o
direito de invocar a nulidade, se lhe aprouver. Naturaliter, o promitente-vendedor poder opor ao
promitente-comprador o venire contra factum proprium em que haja incorrido (supra, n.s 20 e 29)
Calvo da Silva, Sinal e Contrato-promessa, 12 edio, 79/80.
Contra:
30
Regime esse que permite qualificar a invalidade como uma nulidade atpica ou mista,
invocvel a todo o tempo, em regra apenas pelo promitente-comprador (s-lo- pelo promitente
vendedor quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente comprador, mas no
invocvel por terceiros nem de conhecimento oficioso pelo tribunal) e que passvel de posterior
sanao ou convalidao.
Na situao de ausncia de reconhecimento presencial das assinaturas (nulidade anmala
instituda apenas em benefcio das partes, s estas, portanto, podendo prevalecer-se dela),
designadamente quando, como no caso sub judice, ambas as partes prescindiram dessa formalidade,
naturalmente de concluir que, se no pode considerar-se haver uma confirmao do negcio nulo -
inadmissvel, pela sua prpria natureza, antes da celebrao do contrato (cfr. art. 288 do C.Civil) -
houve clara renncia dos contraentes ao direito de anular o negcio.
"A renncia anulao servir como substitutivo, alis imperfeito, do acto confirmatrio, nos
casos em que este no pode verificar-se. Todavia, o ser a confirmao admissvel no exclui a
ocorrncia de uma simples renncia ao direito de anular o negcio" (3). Tratando-se de uma
invalidade instituda em benefcio das partes, portanto na sua disponibilidade, nada impede que,
prevendo tal efeito jurdico, ambas as partes (ou apenas uma delas) renunciem, de forma expressa ou
tcita, ao direito de invocar a invalidade. Tal renncia perfeitamente vlida, tanto quanto certo que
o direito de pedir a anulao no se mostra abrangido pela disposio restritiva do art. 809 do
C.Civil.
Desta forma, impe-se a concluso de que o direito dos autores de verem declarado nulo o
contrato-promessa se encontra extinto, j que, tendo eles renunciado ao direito de anular, o no
podem agora exercer. No se nos afigura, por isso, necessrio recorrer ao instituto do abuso de
direito, na modalidade do venire contra factum proprium (que, sem dvida, sempre existiria) para
considerar paralisado o respectivo direito.
Basta, a nosso ver, terem inequivocamente as partes declarado que "prescindem mutua-
mente do reconhecimento das assinaturas em virtude do contrato ter sido outorgado na sua presena
e renunciam invocao desse facto" para que, agora, no possam os autores exercer o direito de
pedir a declarao de invalidade do contrato, a que previamente renunciaram.
E assim, em todo o caso, h-de confirmar-se, nesse aspecto, a deciso recorrida Ac. do
STJ (Cons. Arajo Barros) de 6.5.2004, no P. 04B1291.
31
Nos termos do art. 440,
Se, ao celebrar-se o contrato ou em momento posterior, um dos contraentes
entregar ao outro coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestao a que
fica adstrito, a entrega havida como antecipao total ou parcial do cumprimento,
salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal.
4. 4. 2. - Embora a lei no fornea um conceito de sinal, resulta dos arts. 440 e 441 C.
Civil consistir ele na entrega, por uma das partes outra, de coisa que coincida, no todo ou em parte,
com a prestao a que fica adstrito, desde que as mesmas partes tenham a inteno de lhe atribuir
esse carcter.
O sinal apresenta-se, assim, como uma clusula dum contrato, podendo assumir natureza
confirmatria ou penitencial (conveno de antecipao de cumprimento ou resolutiva).
Sendo certo que o regime legal do sinal supe a existncia de obrigaes de ambas as partes
cujo incumprimento pode determinar a perda da coisa entregue por quem o constitui e prestao do
dobro por quem o recebeu (art. 442-2 C. Civil), pensa-se que nada impede que o sinal tambm
possa ser constitudo em contrato unilateral, operando como garantia da obrigao da parte que o
constitui.
Como refere ANA PRATA (O Contrato-Promessa e o seu Regime Civil, p. 764), depois de
notar que o sinal uma conveno que no pode subsistir autonomamente a uma obrigao de que
dependa (p.759), o sujeito que constitui o sinal deve ser o devedor da obrigao e aquele a quem
entregue o seu credor. No ser aceitvel o sinal constitudo por terceiro, pois que se lhe no adapta
o regime do sinal.
De qualquer modo, pela sua prpria natureza, a constituio de sinal clusula de garantia
privativa de um sujeito de direito que se vincula contratualmente. H-de haver uma obrigao
sinalizada, naturalmente pelo respectivo devedor - Ac. do STJ (Cons. Alves Velho), de 8.4.2008,
no P. 07A381.
CONTRATO-PROMESSA
Presuno de sinal - Contrato-promessa de trespasse
SUMRIO:
A presuno de sinal constante do art. 441 do CC aplicvel a todos os contratos-
-promessa que tenham por objecto a celebrao de qualquer contrato oneroso alienatrio do
direito de propriedade, designadamente do contrato de trespasse.
Citada, contestou a r.
............................................
Proferido despacho saneador, condensados e instrudos os autos, e aps audincia de
julgamento, foi proferida sentena que:
a) julgou improcedente o pedido principal e, em consequncia, absolveu a r desse
pedido
32
b) julgou procedente o pedido subsidirio e, consequentemente, condenou a r Lusa
Flix a pagar aos autores Joaquim Carvalho e Joo Sousa a quantia de 1.800.000$00 a ttulo de
restituio do valor pecunirio por ela recebido como comeo de cumprimento do contrato
prometido, a que acrescero juros moratrios taxa legal, a contar da citao e at integral
satisfao do crdito.
Inconformada, apelou a r, com xito, j que o Tribunal da Relao de Lisboa, em acrdo
de 15 de Outubro de 2002, revogou a sentena recorrida, julgando, in totum, improcedente a
aco.
Foi agora a vez de os autores recorrerem, de revista, pugnando pela revogao do acrdo
impugnado e sua substituio por outro que condene, assim repondo o decidido na 1 instncia, a r
a devolver-lhes a quantia de 1.800.000$00.
No foram deduzidas contra-alegaes.
Por um lado, est em causa a qualificao dessa quantia: constitui sinal ou mera
antecipao do cumprimento.
Por outro lado, e na hiptese de se considerar que esse montante foi entregue a ttulo de
sinal, importa apreciar se a presuno do art. 441 do CC foi ilidida, revestindo ainda, nesse
caso, o pagamento da quantia de 1.800.000$00 a natureza de antecipao do cumprimento
(que no de sinal).
Entendeu, quanto a estas questes, o tribunal recorrido que, devendo a entrega (pagamento)
daquela quantia ser presumida como sinal passado, e no se tendo demonstrado que outra foi a
vontade das partes, nada ter a r que restituir aos autores porquanto estes incumpriram
culposamente o contrato-promessa celebrado.
Em contrapartida, os autores - alis em conformidade com o entendimento da 1 instncia -
sustentam que o referido montante de 1.800.000$00 no tem natureza de sinal (e mesmo que a
tivesse ficou claramente demonstrada a inteno das partes de convencionarem o pagamento, em
prestaes, de tal quantia como antecipao do cumprimento do trespasse prometido celebrar) pelo
que lhes dever ser restitudo.
Quid juris?
Sendo certo que, in casu, est definitivamente decidido que o incumprimento do contrato-
-promessa se deveu a facto culposo dos autores, parece claro que a soluo do problema resulta do
modo como o art. 442, n 2, do CC (1), sanciona o incumprimento do contrato-promessa: perda do
sinal pelo promitente que o entregou (que no do entregue em funo do cumprimento ou como sua
antecipao).
Dispe o art. 440 - em princpio aplicvel, a todos os contratos - que se, ao celebrar-se o
contrato ou em momento posterior, um dos contraentes entregar ao outro coisa que coincida, no todo
ou em parte, com a prestao a que fica adstrito, a entrega havida como antecipao total ou
parcial do cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter de sinal.
Por seu turno, estabelece o art. 441 que no contrato-promessa de compra e venda
presume-se que tem carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo.
33
que a coisa seja entregue no momento da celebrao do contrato, ou posteriormente, e, no caso do
contrato-promessa, o que pode fazer-se um cumprimento antecipado, visto o contrato prometido s
se celebrar depois.(2)
Resta, no entanto, interpretar o texto do art. 441 de forma a averiguar a que contrato ou
contratos-promessa se aplica a presuno nele estabelecida de que tem carcter de sinal
toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo
de antecipao ou princpio de pagamento do preo.
Defendeu-se j, num entendimento literal e restritivo, que no contrato promessa que no seja
de compra e venda (como por exemplo, no contrato de trespasse) no h presuno de que tenha
carcter de sinal a quantia entregue por um promitente ao outro.(3)
Em abono de tal orientao cita-se, sobretudo, o Prof. Calvo da Silva, quando afirma que
nos demais contratos (que no o contrato-promessa de compra e venda) a existncia de sinal no
presumida.(4)
E afirma-se que mal se compreenderia que o legislador, querendo ver a presuno
estabelecida no art. 441 do CC aplicvel a todos os contratos-promessa, se expressasse em termos
que no tm correspondncia com esse suposto pensamento, restringindo a presuno ao contrato-
promessa de compra e venda. Doutro passo, a regra a de que a entrega de uma parte da prestao
funciona como comeo do cumprimento, sendo que tambm nos contratos-promessa (com excepo
da promessa de compra e venda) essa entrega ter de ser havida como cumprimento antecipado do
contrato prometido.
Em contrapartida, j se sustentou que o principio contido na disposio do art. 441
aplicvel, por analogia, a quaisquer contratos-promessa.(5)
34
Por isso, decorrente tambm do aludido princpio da equiparao, deve entender-se que a
presuno enunciada no art. 441 extensiva a todos os contratos onerosos com eficcia real,
dentro dos limites enunciados no art. 939.(10)
Ademais, o contrato de trespasse, que hoje em dia identificado como a transmisso
definitiva, por acto entre vivos da titularidade do estabelecimento comercial (11), assumindo a
natureza de verdadeira compra e venda do estabelecimento, enquadra-se claramente na disposio
do citado art. 939, justificando que promessa da sua celebrao se veja extensivamente aplicada a
presuno constante do art. 441.
Temos, assim, como certo, que no caso sub judice se deve presumir que revestem a
natureza de sinal todas as prestaes pagas pelos autores r posteriormente realizao do
contrato-promessa de fls. 4 a 6, como remanescente do preo.
Estamos, porm, perante uma presuno juris tantum (12), porquanto, nesta matria, a
regra a de que as presunes legais podem ser ilididas mediante prova em contrrio (art. 350, n 2
do CC) e em nenhum local se estabelece a proibio de fazer prova em contrrio da presuno
prevista no citado art. 441. (13).
Alm de que resulta da lei que a quantia entregue pode ter o simultneo alcance de
constituio de sinal e de cumprimento antecipado da obrigao futura emergente do contrato
prometido.(14)
Trata-se, no entanto, de uma presuno agravada, tanto quanto certo que no art. 441 se
estabelece que a presuno de sinal se mantm ainda que entrega da quantia tenha sido
convencionalmente atribuda a funo de antecipao ou princpio de pagamento do preo. Isto ,
no sendo a disposio legal proibitiva de qualquer prova que contrarie a presuno, ela declara
insuficiente, para a ilidir, a conveno (e consequente prova) de que a quantia tem carcter de
antecipao de cumprimento.(15)
No afastada, assim, a priori, a possibilidade de ser interpretada a vontade das partes,
designadamente para apurar se a inteno foi a de conferir s quantias entregues ao promitente
alienante a natureza de comeo de pagamento ou de pagamento por conta do preo do contrato
prometido, na dvida sobre a efectiva vontade dos contraentes, a entrega deve ser havida como sinal,
ainda que no contrato as partes hajam declarado que as quantias so devidas a ttulo de antecipao
ou princpio de pagamento.
E, como bvio, havendo dvida sobre se estas (as entregas) tiveram lugar a ttulo de sinal
ou de pagamento antecipado do preo acordado, tal dvida deve resolver-se por recurso norma do
art. 441.(16)
35
Mostra-se, desta forma, muito mais consentneo com a vontade das partes que o pagamento
das prestaes acordadas esteja directamente ligado transferncia da posse (traditio) do
estabelecimento para os autores, funcionando como remunerao desse negcio atpico e
constituindo, ao mesmo tempo, um pagamento antecipado do preo devido pela realizao do
trespasse definitivo.
E , naturalmente, muito mais condizente com a qualificao de antecipao (total, alis) do
pagamento do preo do trespasse a realizar o facto de se ter estabelecido o pagamento do
remanescente em prestaes, com expressa referncia ao disposto no art. 781, segundo o qual a
falta de pagamento de uma das prestaes importa o vencimento de todas (clusula 4) - trata-se, no
fundo, de um contrato-promessa com efeitos antecipatrios, em que a promitente trespassante (que
transmitiu, embora apenas em termos de posse, o estabelecimento) como que reserva a sua
propriedade at inteiro pagamento do preo do contrato prometido.
Lisboa, 9/10/2003
36
(11) Antunes Varela, in RLJ, Ano 115, pag. 253, nota 1.
(12) Calvo da Silva, in Sinal e Contrato-Promessa, 8 edio, Coimbra, 2001, pag. 89; Ao.
STJ de 31/10/91, no Proc. 80013 da 2 seco (relator Oliveira Matos).
(13) Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela Cdigo Civil Anotado, vol. E edio citados, pag.
418.
(14) Almeida Costa, in RLJ Ano 117, pag. 59.
(15) Ana Prata, ob. cit., pag. 821.
(16) Ao. STJ de 13/02/96, no Proc. 87844 da 1 seco (relator Pais de Sousa).
(17) Todas as provas, independentemente da parte que as veiculou para os autos (art. 515
do CPC - princpio da aquisio processual).
(18) Efeito tpico da resoluo do contrato a restituio de tudo o que foi prestado
(exceptuada apenas no caso do sinal, por fora do art. 442, n 2).
37
2. A segunda parte do n 2 do art. 442 no se restringe aos contratos-
-promessa a que se refere o art. 410, n 3, antes se aplica a todos os contratos-
promessa com tradio da coisa16 (embora a sua ratio, defesa do comprador de
habitao, aponte em sentido contrrio).
16
- Ibidem, 99 e ss.
38
O problema melindroso. H que reconhec-lo. A sua resoluo passa, em nossa opinio,
por saber se o Ru marido tem legitimidade para, desacompanhado da mulher, vender as referidas
fraces, atenta a particularidade de as mesmas terem sido construdas para esse fim, no exerccio
da sua actividade de comerciante ou de empresrio em nome individual.
Isto significa que preciso deslindar se a referida alienao cabe no redil dos poderes de
administrao dos bens do casal concedidos por lei a cada um dos cnjuges.
Vamos perscrutar o que diz a lei.
A este respeito, reveste-se da maior importncia distinguir entre os bens prprios e os bens
comuns.
As regras definidoras encontram-se no art. 1.678, do Cd. Civil.
Aos bens comuns - situao que aqui nos ocupa - aplicvel o n 3.
Este preceito reza assim:
Fora dos casos previstos no nmero anterior, cada um dos cnjuges tem legitimidade para a
prtica de actos de administrao ordinria relativamente aos bens comuns do casal; os restantes
actos de administrao s podem ser praticados com o consentimento de ambos os cnjuges.
39
Nesta perspectiva, na lio de Manuel de Andrade, actos de mera administrao sero, pois,
os que correspondem a uma gesto patrimonial limitada e prudente em que no so permitidas certas
operaes - arrojadas e ao mesmo tempo perigosas - que podem ser de grande vantagem, mas que
podem ocasionar graves prejuzos para o patrimnio do administrado.
Ao mero administrador so proibidos os grandes voos, as manobras audaciosas, que podem
trazer lucros excepcionais, mas tambm podem levar a perdas catastrficas - cfr. "Teoria Geral da
Relao Jurdica", II, 3 reimp., Almedina, 1972, pgs. 61-62.
Nesta categoria entram, segundo este insigne Mestre coimbro, os actos destinados a prover
conservao dos bens administrados, como, por exemplo, as despesas destinadas a fazer
quaisquer reparaes necessrias tendentes a evitar a deteriorao ou destruio, e a promover a
sua frutificao normal, tais como os destinados a promover o cultivo da terra nos termos usuais, mas
so excludos dela os negcios que alterem a substncia do patrimnio administrado, os que
importem a substituio de uns bens por outros, que afectem, numa palavra, o capital administrado,
pondo-o em risco, por importarem um novo e diverso investimento desse capital. Nestes casos,
estaremos perante negcios de disposio.
Estes critrios, porm, no explicam, como observa justamente Lus A. Carvalho Fernandes,
o facto de caberem na categoria de actos de administrao certos actos de alienao de bens que, a
um primeiro exame, se diriam mais prximos dos actos de disposio - cfr. "Teoria Geral do Direito
Civil", II, 3 ed., revista e actualizada, pgs. 564-565.
Segundo este Autor, que passamos a seguir de muito perto, necessrio complement-los,
ponderando certos aspectos ligados funo econmico-social do patrimnio.
Ora bem: quando analisados na perspectiva do gozo ou gesto pelo seu titular, alguns dos
elementos componentes do mesmo, pela sua natureza (envolvendo, por exemplo, o risco de
deteriorao ou perda), ou pela sua afectao econmico-social, comportam-se como instveis e
tendem a no subsistir nele, antes a sair dele, quer por consumo imediato e directo pelo prprio
titular, quer por alienao, realizando, por qualquer dessas vias, a sua funo econmica e social;
outros, pelo contrrio, comportam-se como elementos estveis, tendem a perdurar na titularidade
dessa pessoa - formando o que na linguagem corrente se chama capital - e realizam a sua funo
econmico-social atravs do uso e fruio, directa ou indirecta, pelo seu titular. Na primeira categoria
cabe a generalidade dos bens consumveis, em sentido material ou jurdico.
No difcil intuir que esta distino atende, sobretudo, ao fim a que a coisa est afectada no
mbito do patrimnio de que faz parte, tendo por isso carcter eminentemente funcional.
Assim - escreve de forma esclarecida o ltimo Autor -, dir-se-ia que as coisas imveis
estariam, pela sua natureza mesma, destinadas a constituir elemento estvel do patrimnio; contudo,
isso no verdade em absoluto. A afirmao anterior vale, sem dvida, para o andar adquirido por
certa pessoa para habitao prpria; mas j no assim, como logo se compreende, se se tratar de
andares que essa mesma pessoa (ou outra) construa ou compre para revender, no exerccio da sua
actividade comercial.
Se bem virmos as exigncias da vida econmica - diz a seguir -, nem custa a compreender
que os negcios jurdicos relativos aos elementos do patrimnio no podem deixar de ser marcados
pela sua funo econmica e social. Quanto aos elementos estveis, na normalidade dos casos da
vida, impe-se fundamentalmente regular o seu uso ou fruio e, para a sua funo se realizar
cabalmente, assegurar a sua conservao e, eventualmente o seu melhoramento. De modo diferente
a funo dos elementos instveis do patrimnio prosseguida mediante actos que se traduzem no
seu consumo ou na sua alienao.
Tudo isto para se chegar concluso de que so actos de administrao os que se
traduzem no uso, fruio, conservao e melhoria dos elementos estveis do patrimnio e no
consumo ou alienao normais dos seus elementos instveis, e actos de disposio os que envolvem
a alienao de elementos estveis do patrimnio ou a alienao anormal dos seus elementos
instveis.
Estamos de acordo.
As consideraes vindas de fazer habilitam-nos a afirmar, desde j, que a venda das duas
fraces, no caso sub judicibus configura um acto de mera administrao.
Com efeito, vem provado que foram construdas com destino a ser comercializadas, pelo Ru
marido, no mbito do normal exerccio da sua indiscutida actividade comercial ou empresarial
individualizada, tanto faz. E no para permanecer ou engrossar o casco, o "capital" imobilirio comum
dos cnjuges. Por esse seu destino normal, quando no nico, a sua presena no patrimnio do casal
40
no pode deixar de ter sido encarada mesmo pela R como como meramente transitria. O que
verdadeiramente interessa ao agregado familiar no so as fraces em si, mas o preo das vendas
respectivas. So, pois, elementos instveis do patrimnio, no sentido atrs definido.
Olhando a esta sua funo econmico-social, a alienao, mediante a celebrao do contrato
prometido, constitui um acto de gesto normal inserido na inquestionada actividade comercial ou
empresarial do Ru, que no chegar a atingir o "cerne" formado pelos elementos estveis, no
abalar os "fundamentos patrimoniais" do agregado familiar, os quais, apesar disso, continuaro
intactos. Um tal acto de natureza comercial pode ser praticado sem o consentimento da R ex vi do
art. 1.678, n 3, 1 parte, o qual s seria necessrio, sob pena de ilegitimidade, se estivesse em
causa a tutela dos interesses da comunidade familiar, ligada salvaguarda dos aludidos
"fundamentos patrimoniais". E no o caso.
Contra o que vem decidido no acrdo, no aqui aplicvel o disposto no art. 1682-A, n 1,
al. a).
Esta norma tem manifestamente em vista apenas as situaes normais em que essa
operao constitui inequivocamente actos de disposio. Escapam ao seu esprito os casos, como o
focado por Lobo Xavier e H. Mesquita, em que a alienao de imveis constitui um acto de gesto
ordinria da empresa construtora de que o cnjuge nico titular e que se dedica venda dos
imveis por ela construdos - cfr. o Prof. Antunes Varela, op. cit., pg. 390.
No mesmo sentido, os aludidos Lobo Xavier e Henrique Mesquita, com base no disposto no
art. 1.677-D, do Cd. Civil, donde resulta que cada um dos cnjuges pode exercer livremente
qualquer profisso ou actividade sem o consentimento do outro, sendo certo que a mera
administrao da empresa que tenha por objecto a construo de casas para venda envolve a prtica
de todos os actos de disposio necessrios prossecuo do seu fim, de forma que a alienao dos
imveis construdos um acto da empresa, no carecendo, como tal, do consentimento do outro
cnjuge - in "Revista de Direito e Estudos Sociais", XXVI, 1-2-3-4, pgs. 59-73 - e a Relao de
Coimbra, no Acrdo 16/03/83, in CJ, Ano VII, Tomo 2, pgs. 82 e segs.
E tambm os Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira.
Tal como aqueles, estes Autores consideram a alienao dos imveis (das fraces), nestes
casos, um acto de administrao ordinria da empresa, a cargo do marido, cuja prtica no precisa
do consentimento do outro cnjuge (a R). Argumentam, no entanto, que a entrada na administrao
exclusiva da empresa comum se funda no mandato, ainda que tcito, conferido pela mulher, e o
exerccio continuado dessa administrao na utilizao da empresa, pelo empresrio, como
instrumento exclusivo do trabalho - cfr. op. cit., pgs. 390-391.
O segundo, tambm no Parecer junto ao processo, publicado na Col. Jur., Ano XXVI, Tomo I,
pgs. 5 e 6.
Objecta-se no acrdo, contra o entendimento defendido, que qualificar as vendas de um
construtor-vendedor de imveis, empresrio individual, no casado em separao de bens, como
actos de administrao ordinria no quadro da respectiva empresa, dispensando-as do
consentimento do outro cnjuge, poderia abrir espao, em muitas situaes, a uma administrao
dolosamente ruinosa para o outro cnjuge, numa sociedade como a nossa em que a instituio
familiar em inmeras situaes se encontra em rpido desmembramento, numa poca em que a
famlia se encontra abertamente em crise, acrescentando que dando pulso livre ao construtor-
vendedor, l se ia por "gua abaixo" o proteccionismo que a lei civil quis dispensar ao direito de
propriedade do cnjuge no empresrio.
O argumento, salvo o devido respeito, no tem fora que aparenta.
O exerccio da actividade empresarial ou comercial dos construtores-vendedores de andares
para venda, como o, aqui, Ru, em que a "mercadoria", digamos assim, so bens imveis, no
envolve, por si, maior risco para o patrimnio familiar, ou para o do outro cnjuge, do que a de
qualquer outro tipo de comrcio, para o qual a lei no exige o seu consentimento, por muito
importantes ou arriscados que sejam os actos a que o exerccio do mesmo se reconduza. Haja vista,
por exemplo, que nos nossos dias o patrimnio mobilirio, particularmente, sob a forma de aces e
outros ttulos de crdito, assume em muitos casos, com frequncia, um volume e uma a importncia
econmica muito superiores aos da riqueza imobiliria, no raro fonte de encargos e de escasso ou
at de nenhum rendimento.
Ora, nem por isso, o legislador se deixou impressionar. Tanto que o art. 1691, n 1, al. d), do
Cd. Civil, responsabiliza ambos os cnjuges pelas dvidas contradas no seu exerccio, salvo se se
provar que no foram contradas em proveito comum do casal. Responsabilidade esta que pode ir ao
ponto de comprometer a totalidade do patrimnio de ambos, incluindo os bens prprios, como de
forma taxativa dispe o art. 1695, n 1, do mesmo diploma.
41
O alargamento desta responsabilidade corresponde a um inegvel sacrifcio dos interesses
do cnjuge no comerciante, que preferia, porventura, ficar alheio actividade desenvolvida pelo
comerciante. Mas imposto em favor dos credores e do comrcio e justifica-se por se entender que,
apesar dos riscos inerentes, pela confiana que d aos primeiros, acaba por reverter no interesse dos
cnjuges e da famlia, porquanto facilita a obteno de crdito e favorece o exerccio do comrcio que
constituir uma parte relevante da sustentao financeira da famlia.
No se v, pois, razo para impor a exigncia do consentimento da R para a venda das
duas fraces se vir a concretizar mediante a celebrao da competente escritura de compra e
venda, ou, atravs de sentena que a substitua, j que o Ru se recusa a isso, dizendo mesmo que
nunca cumprir aquilo a que se obrigou.
Ao no entender assim, a Relao aplicou e interpretou erradamente o art. 1.682-A, n 1, al.
a), pelo que o acrdo no poder subsistir.
Em abono da doutrina nele acolhida, invoca-se o acrdo deste Supremo Tribunal de
28/06/84 - in BMJ n 338, pgs. 409-412.
III - Deciso
Pelos fundamentos expostos, diversos dos alinhados pelos recorrentes, concedem a revista
e, em consequncia, revogam o acrdo e julgam a aco procedente, declarando transferida a
favor dos AA., que j pagaram o preo, a propriedade das fraces acima identificadas objecto
do contrato-promessa de compra venda celebrado entre o A. marido e o Ru.
Lisboa, 10 de Janeiro de 2002.
42
Barata Figueira Ablio Vasconcelos Duarte Soares
43
2. A perda do interesse na prestao apreciada objectivamente.
Os artigos 798, 801, 804 e 808 do CC, aplicveis aos contratos em geral, tambm so de
observar quanto ao contrato-promessa.
A resoluo da promessa e as sanes da perda do sinal ou da sua restituio em dobro (art.
442 do CC) s tm lugar no caso de inadimplemento definitivo da promessa.
Se houver simples mora da parte de algum dos promitentes, j no se aplica o disposto no
artigo 442, n 2, do Cdigo Civil, embora o promitente tenha direito a uma reparao pelos danos
causados, nos termos gerais do art. 804 do CC;
Tambm no contrato promessa os dois casos previstos no art. 808 do CC so equiparados
ao no cumprimento definitivo17.
As partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos seus contratos - art. 405, n. 1 -
mas, uma vez concludo (art. 232), o contrato deve ser cumprido ponto por ponto, s podendo
modificar-se ou extinguir-se por mtuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei -
art. 406, n. 1, sempre do CC. Como diziam os nossos Maiores, o trato faz lei.
A cessao dos efeitos negociais pode dar-se, entre o mais, por resoluo, forma de
destruio do contrato fundada na lei ou em conveno das partes.
Ainda que fundada em conveno, no fica afastado o controle judicial da operada resoluo
que se apoie em perturbaes contratuais pouco graves ou violadoras do princpio da boa f.
A resoluo legal verifica-se, alm do mais que no vem ao caso (art. 270, 437, 966, 1150,
1140 e 2248 CC) quando ocorra impossibilidade da prestao por culpa do devedor nos contratos
bilaterais. Com efeito e como se expressa o art. 801 do CC, tornando-se impossvel a prestao por
causa imputvel ao devedor, este responsvel como se faltasse culposamente ao cumprimento da
obrigao - n. 1; tendo a obrigao por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do
direito indemnizao (j consagrado no art. 798) pode resolver o contrato ... n. 2.
Diferentemente do no cumprimento ou incumprimento (definitivo) a situao de mora em
que se considera constitudo o devedor quando, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda
possvel, no foi efectuada no tempo devido - art. 804, n. 2, CC. Enquanto que o no cumprimento
(presumidamente culposo - art. 799 do CC) confere ao credor, alm do direito a indemnizao, o de
resoluo do contrato - art. 801, n. 2 - a simples mora apenas constitui o devedor na obrigao de
reparar os danos causados ao credor - art. 804, n. 1, CC.
Dois casos h, porm, em que a lei (art. 808 CC) equipara a mora ao no cumprimento
definitivo: se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na prestao (perda
de interesse a apreciar objectivamente), ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente
for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos no cumprida a obrigao.
De tal equiparao resulta que, verificados estes dois casos especiais, a demora culposa no
cumprimento das obrigaes j acarreta, no apenas a indemnizao por danos, como ainda a
resoluo do negcio.
Estas noes elementares, aplicveis aos negcios em geral, no podem deixar de ter pleno
cabimento no contrato-promessa, pelo que a resoluo da promessa e as sanes da perda do
sinal ou da sua restituio em dobro (art. 442 CC) s tm lugar no caso de inadimplemento definitivo
da promessa18.
17
- Acrdo do STJ de 2.5.1985, referido na nota seguinte.
18
- Ac. do STJ, de 2.5.85 (Campos Costa), no BMJ 347-380, defendendo ser errada e profundamente
enraizada em vastos sectores do nosso meio forense a ideia de que a simples mora do promitente
comprador o sujeita s sanes do art. 442, ideia que resulta de se subtrair o contrato-promessa ao
regime legal aplicvel generalidade dos contratos.
19
- Ac. do STJ (Martins da Costa), de 24.10.95, na Col. Jur. (STJ) 1995-III-78 a 82; em sentido
contrrio, o Ac. de 15.12.99, no BMJ 482-243 a 246
44
intacto o regime da mora (art. 804), do no cumprimento definitivo (art. 801) e da converso da
simples mora em inadimplemento definitivo (art. 808 CC).
Esta Jurisprudncia foi reafirmada pelo Supremo nos Ac. de 27.11.97 e de 26.5.98, mas
contrariada em 10.2.98, todos na RLJ 131-204 a 221.
No ensinamento do Senhor Professor Antunes Varela 20, a interpelao admonitria
consagrada no art. 808 constitui uma ponte essencial de passagem do atravessadouro
(lamacento e escorregadio) da mora para o terreno (seco e limpo) do no cumprimento
definitivo da obrigao.
Conforme o esprito da lei, por um lado, o credor tem a possibilidade de impor outra parte
um prazo para cumprir, como meio de obter a realizao efectiva da prestao a que tem direito ou de
lanar mo das providncias com que a lei castiga o no cumprimento definitivo da obrigao, entre
as quais se conta a de resolver o contrato, donde nasceu a obrigao que tambm a ele vincula.
Por outro lado, o devedor tem a garantia de que a contraparte (o credor) no goza ainda da
possibilidade de desencadear contra ele nenhuma das sanes ou providncias correspondentes ao
no-cumprimento (ao contrrio do que parece resultar da lei italiana), enquanto lhe no der uma nova
e derradeira chance de corrigir o seu descuido, de emendar a sua negligncia, de superar a mora em
que incorreu.
E tm os autores entendido - e bem! - em face do esprito e do prprio texto da lei, que, para
o devedor em mora ficar nessa situao de faltoso em definitivo, se torna necessrio mesmo que na
interpelao feita pelo credor, ao abrigo do disposto no artigo 808, se inclua expressamente a
advertncia de que, no cumprindo o devedor dentro do prazo suplementar fixado, a obrigao se
ter para todos os efeitos por no cumprida21.
Entendemos ser de manter esta doutrina e aquela maioritria jurisprudncia, mesmo depois
das alteraes introduzidas ao n. 3 do art. 442 do CC pelo Decreto-Lei n. 379/86, de 11 de
Novembro22: a aplicao das sanes previstas no art. 442 do Cdigo Civil pressupe o
incumprimento definitivo do contrato promessa e no a simples mora, tanto antes como depois das
alteraes introduzidas naquele dispositivo pelo Dec.-lei n. 379/86, de 11 de Novembro 23.
Com efeito, o direito de resoluo previsto nos artigos 432. e seguintes, um direito
potestativo extintivo dependente de um fundamento.
Fundamento, que o facto do incumprimento ou a situao de inadimplncia.
Da que inexista direito de resoluo sem o juzo de inadimplemento (cfr. Baptista
Machado, Pressupostos de resoluo por incumprimento, Obra Dispersa, vol. I, 1991, pgs.
129/131).
De facto, a simples mora do devedor no confere ao credor o direito de resolver o contrato,
para se considerar desvinculado da promessa.
A resoluo do contrato s permitida quando haja incumprimento definitivo imputvel ao
devedor.
Dois casos h, no entanto, que o artigo 808. equipara ao no cumprimento definitivo, ao
prescrever no seu n. 1 que, se o credor, em consequncia da mora, perder o interesse que tinha na
prestao, ou esta no for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor,
considera-se para todos os efeitos no cumprida a obrigao.
Segundo este normativo, a mora transforma-se ou converte-se em cumprimento definitivo,
mediante, desde logo, a perda (subsequente mora) do interesse do credor, apreciada
objectivamente (artigo 808., n. 2).
A perda do interesse susceptvel de legitimar a resoluo do contrato afere-se, por
conseguinte, em funo da utilidade que a prestao teria para o credor, embora atendendo a
elementos capazes de serem valorados pelo comum das pessoas. H-de, portanto, ser justificada
segundo o critrio da razoabilidade prpria do comum das pessoas (cfr. Baptista Machado, Revista
20
- RLJ 128-112 e ss, maxime 118 e 136 a 138, comentando favoravelmente Ac. do STJ, de 2.11.89,
na mesma Revista, 104 a 112, ao menos para a redaco do art. 442 CC, anterior ao Dec-lei n.
379/86, de 11 de Novembro.
21
- Ib., 138
22
- Por ltimo e na sequncia de anterior ensinamento, Calvo da Silva, Sinal e Contrato-
-Promessa, 9 edio, Almedina, Novembro de 2002, pg. 108 a 126.
23
- Neste sentido, o Ac. do STJ (Oscar Catrola) de 22.11.2001, na Revista 3306/01, 7 seco e, por
ltimo, o de 12.10.2004 (Cons. Azevedo Ramos), na Revista 2667/04, desta Seco.
45
de Legislao e de Jurisprudncia, ano 118., pg. 55, e Almeida Costa, Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 124., pg. 95).
O que significa que, no comum das obrigaes pecunirias, a prestao devida, no
obstante a mora do devedor, continua a revestir todo o interesse que tinha para o credor 24
1. A norma sancionatria do n 2 do artigo 442 do Cdigo Civil (se quem constituiu o sinal
deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel, tem o outro contraente a faculdade
de fazer sua a coisa entregue; se o no cumprimento for devido a este ltimo, tem aquele a faculdade
de exigir o dobro do que prestou) deve ser interpretada no sentido de que tais efeitos apenas se
produzem em caso de incumprimento definitivo do contrato-promessa.
2. Decorrido o prazo fixado no contrato-promessa para celebrao do contrato prometido sem
que a necessria escritura tenha sido outorgada, as correspondentes obrigaes convertem-se em
obrigaes puras, a que se aplica o disposto no artigo 805, n 1, do Cdigo Civil.
3. A interpelao constitui um acto jurdico que deve ser explcito quanto ao modo e momento
em que o cumprimento deve ser efectuado (designadamente atravs da indicao de dia, hora e
cartrio onde a escritura ser celebrada) no se compadecendo com uma mera indicao vaga do
promitente de que pretende que o contrato prometido seja celebrado.
4. No h interpelao se o promitente comprador nunca foi notificado para comparecer no
notrio a fim de celebrar o contrato prometido.
5. O incumprimento definitivo da obrigao apenas pode decorrer da supervenincia de um
facto que o tome impossvel (incumprimento naturalstico) ou resultar da converso da mora em
incumprimento nos termos do art. 808 do C. Civil (incumprimento normativo) atravs da perda do
interesse do credor ou do facto de o devedor no cumprir aps interpelao admonitria em que o
credor lhe fixou um prazo razovel para o cumprimento.
6. A interpelao admonitria consiste numa intimao formal, do credor ao devedor moroso,
para que cumpra a obrigao dentro de prazo determinado, com a expressa advertncia de se
considerar a obrigao como definitivamente incumprida.
7. 25
24
- Ac. do STJ (Cons. Silva Paixo), de 21.5.1998, no BMJ 477-460.
25
- Ac. do STJ (Cons Arajo Barros), na revista n 724.05, 7 seco cvel.
26
- Ac. do STJ (Cons Fernandes Magalhes), de 5.7.2005, na Rev. 1881.05, da 6 seco cvel.
46
a execuo especfica do contrato-promessa, se o credor nisso ainda tiver interesse, ou a prpria
resoluo do contrato e, em geral, todos os remdios ou sanes previstos para o incumprimento".
O dever de proceder de boa f impe-se aos contratantes tanto nos preliminares como na
formao do contrato - 227, n. 1, CC - vincula o devedor no cumprimento da obrigao e o credor no
exerccio do direito correspondente - art. 762, n. 2, do CC.
Proceder de boa f quer antes apontar para o dever social de agir com a lealdade, a
correco, a diligncia e a lisura exigveis das pessoas, conforme as circunstncias de cada acto
jurdico e de contedo varivel ou flexvel, adequado s circunstncias de cada tipo de situaes 28.
No caso sub judicio temos que o contrato celebrado em 1979, com pagamento total do preo
e tradio da coisa, tinha por objecto (mediato) um quarenta e dois avos de uma terra de cultura
arvense no stio do Martinete, correspondente a 552 metros quadrados; os promitentes vendedores
ora RR obrigaram-se a realizar a prometida venda logo que o segundo outorgante o exija.
Autor marido e rus (as Partes no negcio) sabiam que os promitentes vendedores ora rus
no podiam realizar a escritura por no disporem de ttulo da compra do terreno e por terem
procedido ao loteamento e venda de diversos lotes para moradias sem alvar da Cmara Municipal
de Mogadouro.
Com data de 17 de Dezembro de 2001, o autor enviou uma carta aos rus, declarando:
"Venho comunicar a V. Exas. que, nos termos do contrato-promessa de compra e venda comigo
celebrado em 31 de Agosto de 1979, nesta Vila, referente a uma parcela de terreno para construo,
destacada do artigo matricial n 198-F, no stio de Martinete, limites da freguesia de Mogadouro,
pretendo que me seja feita a respectiva escritura. Dado o referido contrato me permitir que esta se
faa logo que por mim seja exigida, venho fixar-lhes para o efeito o prazo de oito dias a contar da
recepo desta carta. Caso assim no procedam, entenderei ser inteno de V. Exas. resolverem o
contrato-promessa citado, pelo que extrairei da as ilaes e consequncias devidas".
Em Maio de 2001, o ru entrou na referida parcela de terreno e, com o auxlio de uma
mquina retro escavadora, derrubou os muros e restante vedao, retirando os blocos de cimento,
areias e telhas dos autores.
Est bem de ver que antes da carta de 2001 jamais foi fixado prazo para outorga do contrato
prometido, certamente porque ambas as Partes sabiam que os promitentes vendedores ora rus no
podiam realizar a escritura.
Esta impossibilidade, conhecida do A. notificante, no podia ser afastada em oito dias, com o
Natal de permeio. Mas se fosse possvel outorgar a escritura em to curto prazo, ou seja, se os RR
tivessem cado em mora com esta notificao, ainda assim no podiam os AA exigir a gorda
indemnizao ora reclamada sem prvia converso da mora em incumprimento definitivo por via da
falada interpelao admonitria (art. 808, n 1 e 442, n 2, do CC), antes de instaurarem a aco em
14 de Janeiro seguinte.
Pelo que se desatende o concludo de 7 a 11 - Ac. do STJ (Afonso Correia) na Rev.
2457.05 6 seco. Deciso igual na Rev. 3251.06, de 24.10.06
A inaplicabilidade do regime do sinal na mora, como sublinhado pelo Prof. Calvo da Silva
(Sinal e Contrato Promessa, 11 ed., pags. 118/120), a boa regra na doutrina e na jurisprudncia.
Entre ns, expressamente nesse sentido, podem ver-se Galvo Telles e Antunes Varela.
Para Galvo Telles, o sinal vale como clusula penal compensatria, que supe a resciso
do contrato-promessa por incumprimento definitivo, no sendo cumulvel com a realizao forada
27
- Ac. do STJ (Cons Arajo Barros) de 27.1.2005, no Processo n 04B4387 da base de dados do
ITIJ.
28
- P- Lima-A. Varela, CC Anotado, II, 2 a 5; A. Varela, Obrigaes, II, 10 e ss.
47
(especfica) do mesmo contrato. No vale como clusula penal moratria, isto , para o caso de
simples mora, no convertida em incumprimento definitivo nos termos do art. 808, esclarecendo,
mais adiante, que com o pedido de execuo especfica poder sempre cumular-se o pedido de
indemnizao moratria pelos prejuzos sofridos com o atraso na efectivao da promessa (Direito
das Obrigaes, 5 ed., pags. 95 e 102).
Segundo Antunes Varela, de harmonia com o regime estabelecido no direito portugus (), a
perda do sinal uma sano sempre colimada falta de cumprimento da obrigao daquele que o
constituiu (). E pode ainda acrescentar-se, quer com base nos textos legais vigentes, quer por
obedincia ao esprito tradicional do instituto no afastado pelo novo Cdigo, que a perda do sinal
imposta a quem o constituiu anda indissoluvelmente ligada resoluo ou desistncia (ao recesso,
como lhe chamam os autores italianos) do contrato, ou, pelo menos, ao seu no cumprimento
definitivo (RLJ, ano 119, pag. 216).
Com o Cdigo Civil de 1966, foi consagrada a execuo especfica, forma requintada de o
tribunal se sub-rogar ao promitente infiel em sentena constitutiva que produz os efeitos da
declarao negocial do faltoso; por outro lado, a simples mora no d origem resoluo do contrato,
requerendo-se um inadimplemento suficientemente grave ou significativo que justifique o
desaparecimento do interesse do credor na manuteno do contrato, directamente ou pela converso
da mora em incumprimento definitivo, conforme o disposto no art. 808.
***
Sumrio:
1) A translao da mora em incumprimento no negcio fixo no absoluto impe uma
interpelao admonitria, com fixao de um prazo suplementar cominatrio (peremptrio)
para a outorga do contrato prometido.
48
2) A interpelao admonitria s produz o efeito do n 1 do artigo 808 do Cdigo Civil
se intimar outorga do contrato prometido dentro do prazo fixado, sob pena de se verificar o
incumprimento definitivo e a consequente resoluo.
3) A perda do interesse na prestao, sendo tambm consequncia da mora, independe
de interpelao cominatria, gerando-se verificada objectivamente, com base em elementos
susceptveis de valorao a se e perceptveis por qualquer pessoa o incumprimento
definitivo.
4) A alienao a terceiro, pelo promitente vendedor, dos prdios prometidos vender,
revela, clara e inequivocamente, recusa de celebrar o contrato prometido, traduzindo-se num
incumprimento definitivo, que se presume culposo (com as consequncias dos ns 2 e 4 do
artigo 442 CC), nos termos do artigo 799 do Cdigo Civil.
2 - Resoluo do contrato promessa.
2.1- Como principio, a resoluo do contrato promessa, quer por consenso, quer ope legis
erradica-o ex tunc, mau grado o facto que o origina ocorra aps a sua celebrao.
O direito resoluo potestativo e tem na base o incumprimento, efectivando-se, como
regra, por declarao receptcia do contraente cumpridor ao contraente faltoso, nos termos
conjugados dos artigos 224 n 1 e 436 n 1 do Cdigo Civil.
Ter na sua origem uma situao de incumprimento transitrio ou mora traduzido na no
realizao da prestao no prazo acordado, e ao qual, portanto, o devedor se vinculou, mas o qual
ainda ser possvel.
49
artigo 799 CC) mas a prestao ainda possvel, sendo que o devedor em mora solvendi continua
obrigado satisfao da prestao.
E por no se compreender que a mora se mantenha por tempo indefinido que a lei (artigo
808 n 1) d ao credor a faculdade de estabelecer um prazo suplementar, agora, sim, peremptrio.
2.3 - Assim, para transformar a mora em incumprimento pode ser necessria a fixao de um
prazo suplementar cominatrio (cf. Prof. Galvo Telles, in O Direito, 120 587) sendo que essa
interpelao admonitria , na expresso do Prof. A. Varela (R.L.J 128, 138) uma ponte obrigatria
de passagem para o no cumprimento (definitivo) da obrigao.
E esse prazo suplementar tem de ser uma dilao razovel (Prof. A. Varela, in Das
obrigaes em geral II, 119).
S se decorrido o novo prazo para o devedor no cumprir, que o credor pode resolver o
contrato. (Ac. do STJ de 11/12/03 03A3363, e de 7/2/06 05A 3670).
Esse segundo prazo no se confunde, nem pode ser somado, com o prazo inicial nem com o
perodo de mora, uma vez que um novo prazo de natureza peremptria.
Quando o contrato fixa um novo prazo de cumprimento h que apurar se se trata de um prazo
limite, a ser tido como termo essencial, ou no. H, ento, que apurar se ocorre a perda do
interesse do credor (essencial para operar a converso da mora) situao a apreciar
objectivamente (artigo 808 ns 1 e 2 do Cdigo Civil); ou, e como refere o Prof. Menezes Cordeiro,
por recurso ao padro da pessoa normal funcionando em concreto (in Estudos de Direito Civil, I
55).
Mas, aderindo ao decidido por este Supremo Tribunal Acrdo de 25 de Setembro de 1991,
BMJ 409-769 a natureza de prazo limite tem de ser fixada posteriormente (aquando da interpelao
translativa da mora em incumprimento), embora se conceda que possa ser clausulado no contrato
mas, ento, de forma clara e inequvoca referindo expressamente a cominao de a obrigao deixar
de interessar ao credor a partir daquela data, tal como sucede para a notificao admonitria ou
interpelao cominatria, (em abono desta tese, vide Prof. A. Varela, Das obrigaes em geral, II, 4
Ed., 120 e o Acrdo do STJ de 12 de Maro de 1991, BMJ 405-434) tal como acima se acenou, (cf.
ainda, o Acrdo do STJ de 6 de Outubro de 2003 04B368, e de 21 de Setembro de 2004
05B170).
50
ART. 442, N 4
A clusula penal pode ser convencionada para alm do sinal; mas no em
vez do sinal.
E pode convencionar-se clusula penal para a simples mora.
Expressa a lei, por um lado, que, salvo estipulao em contrrio, a existncia de sinal
impede os contraentes de exigir qualquer outra indemnizao pelo no cumprimento do contrato de
promessa para alm da correspondente ao sinal simples ou dobrado (artigo 442, n. 3, do Cdigo
Civil).
29
- Op. cit., 102.
51
E, por outro, que elas podem, livremente, por acordo, estabelecer clusulas penais em que
fixem determinado montante de indemnizao exigvel para o caso de incumprimento do contrato
(artigo 810, n. 1, do Cdigo Civil).
No caso espcie, convencionaram as partes, para o caso de incumprimento contratual pela
recorrente, ao abrigo da primeira parte do n. 3 do artigo 442 e do n. 1 do artigo 810, ambos do
Cdigo Civil, a referida clusula penal, tal como incluram no clausulado do contrato-promessa a
prpria restituio do sinal dobrado.
A concluso no pode, por isso, deixar de ser no sentido de que os recorridos tm direito a
exigir da recorrente as duas referidas vertentes indemnizatrias - o dobro do sinal passado e
dez por cento sobre o seu valor - Ac. do STJ (Cons Salvador da Costa), de 25.11.2004, P
04B3733.
Trata-se de uma questo assaz controvertida, sobretudo na doutrina, certo que alguns
autores entendem no se verificarem os pressupostos justificativos da aplicao ao sinal do regime
de reduo da clusula penal prevista no artigo 812, n. 1, do Cdigo Civil (ANTUNES VARELA,
Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 119, n. 3752, pgs. 346 e 347; e JOO CALVO DA
SILVA, Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, Coimbra, 1997, pgs. 303 a 309).
indubitvel que entre o regime legal do sinal e o regime legal da clusula penal ocorrem
diferenas de natureza jurdica, designadamente porque o primeiro s existe com a entrega da coisa,
enquanto a segunda deriva de mera conveno, e porque o primeiro bilateral ou recproco,
enquanto o segundo s visa sancionar um dos contraentes.
No obstante, o sinal e a clusula penal assumem um escopo finalstico comum, certo que
ambos se consubstanciam em meios compulsrios de cumprimento obrigacional e de fixao prvia
da indemnizao, no primeiro caso indirecta e no segundo indirectamente.
Por isso, a concluso no sentido de que os referidos pontos de diferena de estrutura do
sinal e da clusula penal no justificam diverso tratamento de situaes, tendo em conta que o
artigo 812., n. 1, do Cdigo Civil veicula um princpio que tambm decorre de outras normas do
mesmo diploma (Ac. do STJ, de 8.3.77, BMJ, n. 265, pg. 210) Ac. do STJ (Cons Salvador da
Costa) de 18.11.2003, P 04B3837.
52
2) Por consequncia, a declarao de resoluo subsequente a tal comunicao deve ser
equiparada a uma declarao antecipada e irreversvel de incumprimento visto que, ao faz-la, os
promitentes vendedores esto a dizer, em termos definitivos, que no outorgaro o contrato
prometido, o que torna ocioso apreciar e decidir se previamente incorreram em mora, no sentido
visado pelo art 804, n 2, do Cdigo Civil.
3) Porm, dever entender-se que os promitentes compradores tambm contriburam
culposamente para o incumprimento, sendo a sua culpa de grau idntico da contraparte, se, apesar
de estarem representados por advogado, tiverem deixado passar trs meses tantos quantos os
previstos no contrato promessa para a efectivao do contrato prometido sem nada fazer no sentido
de promover o registo em falta.
4) O dever recproco de boa f que recai sobre ambas as partes desde que entram em
negociaes at consumao do contrato impunha que, no mnimo, tivessem informado a parte
contrria de que sem o registo em falta a efectivao do contrato definitivo no prazo estipulado seria
invivel.
5) Face a um no cumprimento bilateralmente imputvel do contrato promessa, e sendo
iguais as culpas de ambas as partes e as consequncias delas resultantes, deve excluir-se a
indemnizao correspondente ao sinal em dobro, tendo em conta o disposto no art 570, n 1, do
Cdigo Civil.
6) Haver to somente lugar restituio do sinal em singelo, que nesse caso no assume
natureza indemnizatria e antes uma mera consequncia da extino do contrato com o fim de
colocar as partes na situao em que estariam se ele no tivesse sido concludo.
Sinal em dobro com juros, desde a citao Ac. do STJ (Cons. Santos Bernardino) de
3.4.2008, no P. 08B252.
Todavia, se bem analisarmos a matria de facto provada, nem mesmo podemos concluir pela
existncia de mora da banda dos rus, promitentes-compradores.
53
documento de fls. 14), pelo que, a partir de ento, ter existido uma prorrogao do prazo para a
celebrao do contrato definitivo, agora sem fixao de qualquer termo certo, convertendo-se as
correspondentes obrigaes em obrigaes puras, a que se aplica o disposto no art. 805, n 1, do C.
Civil. (2)
Com efeito, "no determinado quer no prprio contrato-promessa, quer depois, dia, hora e
local para a celebrao do contrato definitivo, esta fica dependente de interpelao em que tal se
concretize". (3)
Donde, como claramente resulta daquele n 1 do art. 805, somente aps a necessria
interpelao - acto jurdico que deve ser explcito quanto ao modo e momento em que o cumprimento
deve ser efectuado (designadamente atravs da indicao de dia, hora e cartrio onde a escritura
ser celebrada) no se compadecendo com uma mera indicao vaga do credor (como a que consta
dos documentos de fls. 15 e 16) - em que fixa o momento do cumprimento, se pode considerar
vencida a obrigao dos rus, com a consequente constituio em mora.
Ainda que, porm, se aceitasse que havia ocorrido a interpelao dos rus - e que estes se
encontravam em situao de retardamento quanto ao cumprimento da obrigao que tinham de
outorgar o contrato prometido - necessrio era, para que os autores tivessem direito a fazer seu o
sinal recebido, que o cumprimento no mais pudesse ser realizado na economia do contrato-
promessa celebrado, isto , que o incumprimento se tornasse definitivo.
Quanto interpelao admonitria bem pode dizer-se que na falta de fixao de prazo
razovel para o cumprimento da obrigao, com explcita cominao de que esta se ter por
definitivamente no cumprida se no ocorrer o cumprimento nesse prazo, no pode considerar-se ter
havido ocorrido tal interpelao, nos termos e para os efeitos do art. 808, n 1, do C. Civil.
Com efeito, "a mora s se converte em incumprimento definitivo se o credor, em
consequncia dela, perder (objectivamente) o interesse que tinha na prestao, ou se esta no for
realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor. A interpelao admonitria
consiste numa intimao formal, do credor ao devedor moroso, para que cumpra a obrigao dentro
de prazo determinado, com a expressa advertncia de se considerar a obrigao como
definitivamente incumprida". (5)
Sucede, contudo, in casu - nem mesmo foi alegado - que os autores no provaram ter
interpelado os rus, para que cumprissem a sua obrigao contratual, como lhe no fixaram, atravs
de interpelao admonitria, qualquer prazo razovel para o efeito.
54
6.800.000$00 - em que o facto de no terem recebido ainda apenas os restantes 200.000$00 no
pode ser considerado objectivamente como factor de desinteresse pelo negcio.
Mas o certo que se no provou que os autores hajam, com o retardamento da prestao
dos rus, perdido objectivamente o seu interesse no negcio.
***
55
Os recorrentes no marcaram a escritura at referida data e, trs dias depois dela,
comunicaram aos recorridos que ela seria realizada no dia imediato - 19 de Janeiro de 2001, s 11
horas, em indicado cartrio notarial.
Mas os recorrentes no compareceram nessa data no Cartrio, e os recorridos, dezasseis
dias depois - por carta de 5 de Fevereiro de 2001 - comunicaram-lhe o seu desinteresse no negcio e
pediram-lhe a devoluo do sinal em dobro.
Nessa mesma data, o recorrente comunicou aos recorridos estar a escritura marcada para o
dia 13 de Fevereiro de 2001- oito dias depois - s 11.00 horas, no Cartrio Notarial de Viana do
Castelo.
Os recorridos no levantaram a referida carta, no compareceram naquele dia e hora no
mencionado Cartrio, e, nesse ano, intentaram contra os ora recorrentes aco declarativa
constitutiva em que pediam a resoluo do referido contrato-promessa de compra e venda com base
no seu incumprimento pelos ltimos.
Trs anos depois chegou a referida aco ao fim, por via do trnsito em julgado no dia 5 de
Maro de 2004, na sequncia de acrdo deste Tribunal, com a consequncia de improcedncia por
falta de interpelao admonitria que convertesse a mora dos recorrentes em incumprimento
definitivo.
No dia 5 de Maio de 2004 - dois meses depois da aludida data de trnsito em julgado - os
recorridos requereram a notificao judicial dos recorrentes para que procedessem marcao da
escritura de compra e venda at 15 de Junho de 2004, advertindo-os de que, caso assim no
procedessem, consideravam o contrato resolvido por incumprimento.
Os recorrentes foram notificados nos dias 27 e 28 de Maio de 2004, respectivamente, e, no
dia 1 de Junho de 2004, requereram na Conservatria do Registo Predial a certido do registo do
prdio e, no dia 2 de Junho de 2004, nos servios de finanas, a certido matricial.
No dia seguinte - 3 de Junho de 2004 - os recorrentes comunicaram aos recorridos a
realizao daquelas diligncias, informaram-nos de que a escritura seria marcada aps a obteno
daqueles documentos e solicitaram-lhes a entrega dos seus documentos de identificao civil e fiscal
e do comprovativo da liquidao do imposto municipal sobre a transmisso onerosa de imveis.
Doze dias depois, no dia 15 de Junho de 2004, por carta registada com aviso de recepo
nessa data emitida, os recorrentes informaram os recorridos que j tinham as certides matricial e do
registo do prdio prometido vender e que, para ser marcada a escritura, deviam entregar-lhes os
documentos acima referidos.
A referida escritura de compra e venda no chegou a ser marcada, e a presente aco foi
intentada no dia 24 de Junho de 2004.
2.
Atentemos agora na natureza e nos efeitos do contrato celebrado entre os recorrentes e os
recorridos.
Como os recorrentes e os recorridos declararam, por escrito, no dia 18 de Setembro de 2000,
prometer, os primeiros vender e os ltimos comprar, por 6 000 000$, um prdio rstico, estamos
perante um contrato-promessa de compra e venda bilateral (artigo 410, n. 1, do Cdigo Civil).
Trata-se, pois, da conveno, por via da qual uma pessoa se obriga ou duas pessoas se
obrigam a celebrar certo contrato, qual so aplicveis as disposies legais relativas ao contrato
prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, pela sua razo de ser, no lhe sejam
extensveis (artigo 410, n 1, do Cdigo Civil).
Por via do referido contrato, os recorrentes e os recorridos, os primeiros como promitentes-
compradores e os ltimos como promitentes compradores, vincularam-se a outorgar no futuro um
contrato de compra e venda, ou seja, a uma recproca prestao de facto infungvel.
O objecto mediato daquele contrato , com efeito, uma recproca prestao de facto, isto , a
celebrao de um contrato de compra e venda cujo objecto mediato se consubstancia em identificado
prdio rstico.
3.
Vejamos agora a sntese do regime legal da resoluo contratual.
A resoluo do contrato, fundada na lei ou em conveno, implica essencialmente a sua
dissoluo ex tunc com base em facto posterior sua celebrao, ou seja, funciona como direito
potestativo extintivo dependente do incumprimento, colocando as partes, tanto quanto possvel, na
posio que teriam se o no tivessem celebrado.
Resulta do exerccio de um direito potestativo extintivo dependente do incumprimento.
56
No caso de resoluo do contrato fundada na lei, a regra no sentido de que no pode
ocorrer com base na mera situao de mora, porque esta, se imputvel ao devedor, s gera
para o credor o direito de quele exigir o cumprimento e a indemnizao pelo prejuzo
resultante do atraso de cumprimento (artigos 432, n. 1, 801, n. 1, e 804, n. 2, do Cdigo
Civil).
Salvo nos casos especialmente previstos na lei, no tem a resoluo que ser objecto de
declarao judicial, mas, como declarao de vontade receptcia que a veicula, impe-se que o seja
por via da sua comunicao pelo credor ao devedor (artigos 224, n. 1, e 436, n. 1, do Cdigo
Civil).
O sentido normativo que resulta da letra do n. 1 do artigo 436 do Cdigo Civil, no limitado
pelo respectivo escopo finalstico, o de que a resoluo do contrato pode fazer-se por declarao
outra parte.
O referido normativo no probe, porm, que a resoluo contratual possa operar por via de
aco judicial, com a consequncia de que, sem prejuzo da respectiva eficcia retroactiva, s ocorre
com a prolao da sentena em que se reconheam os concernentes pressupostos de facto.
4.
Atentemos agora no regime legal geral e especfico de incumprimento do contrato-
promessa.
Se quem constituir o sinal deixar de cumprir a obrigao por causa que lhe seja imputvel,
tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; e se o incumprimento for de quem
recebeu o sinal tem a outra parte a faculdade de lhe exigir o dobro do que prestou (artigo 442, n 2,
do Cdigo Civil).
Em qualquer dos mencionados casos, o contraente no faltoso pode, em alternativa, requerer
a execuo especfica, nos termos do artigo 830 do Cdigo Civil (artigo 442, n 3, do Cdigo Civil).
Na ausncia de estipulao em contrrio, no h lugar pelo no cumprimento do contrato a
qualquer outra indemnizao nos casos de perda do sinal ou do pagamento do dobro deste (artigo
442, n 4, do Cdigo Civil).
Presume-se ter o carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao
promitente vendedor a ttulo de antecipao do pagamento do preo (artigo 441 do Cdigo Civil).
A par do regime legal especfico do contrato-promessa a que acima se fez referncia, aplica-
se, em tanto quanto for pertinente, o regime geral do cumprimento e ou do incumprimento das
obrigaes.
O devedor cumpre a obrigao quando realiza a prestao a que est vinculado, ou seja,
quando realiza pontualmente, com diligncia e boa f, o comportamento devido (artigo 762 do
Cdigo Civil).
E considera-se constitudo em mora quando, por causa que lhe seja imputvel, no realize
no tempo devido a prestao ainda possvel a que est vinculado (artigo 804, n. 2, do Cdigo Civil).
O incumprimento definitivo da obrigao pressupe sempre uma situao de mora de
cumprimento de uma das partes e consuma-se por via da perda do interesse do credor na prestao,
verificada em termos objectivos, ou pela omisso de cumprimento pelo devedor em prazo razovel
que lhe tenha sido fixado e comunicado pelo credor (artigos 801 e 808 do Cdigo Civil).
A interpelao admonitria envolve os elementos da intimao para o cumprimento; da
fixao de um termo peremptrio para o cumprimento e da declarao de que a obrigao se ter por
definitivamente no cumprida se no se verificar o cumprimento dentro do prazo fixado.
Tal como os recorrentes alegaram, o prazo razovel se fixado segundo um critrio que,
atendendo natureza e ao conhecido circunstancialismo e funo do contrato, permite ao devedor
cumprir o seu dever de prestar.
57
O relevo do mencionado interesse, em que sobressai a perda e no a mera diminuio,
embora aferido em funo da utilidade concreta que a prestao teria para o credor, no se determina
de acordo com o seu juzo arbitrrio, mas considerando elementos susceptveis de valorao pelo
homem padro, ou seja, segundo o critrio do bom pai de famlia.
O cumprimento da obrigao pressupe, pois, que a prestao do devedor realizada nos
seus precisos termos. No caso contrrio haver mora ou incumprimento definitivo do devedor, neste
caso quando a prestao se tornou impossvel ou invivel.
O referido incumprimento imputvel ao devedor se puder atribuir-se a uma sua conduta
voluntria, caso em que ser responsvel pelos prejuzos que causar ao credor (artigos 798 e 801,
n 1, do Cdigo Civil).
Na hiptese de se tratar de contrato bilateral, o credor, independentemente do direito
indemnizao, pode resolver o contrato (artigo 801, n 2, do Cdigo Civil) Ac. do STJ (Cons.
Salvador da Costa) de 29.6.2006, P. 06B1991.
58
Naturalmente, a execuo especfica pode ser invivel se in casu o seu
exerccio constituir um abuso do direito, designadamente por incoerncia do
comportamento do seu autor (venire contra factum proprium)30.
30
- Ibidem, 163.
59
ainda em dvida antes de, em primeira instncia, o juiz proferir sentena, sob pena
de a aco improceder independentemente do mrito da causa, no sendo, pois
admissvel a prolao de uma deciso condicional.
Seguimos tal orientao pois aquela que melhor se conjuga com letra e
esprito do citado n 5 do art. 830 j que esta norma torna a procedncia da aco
dependente da satisfao dessa prestao (depsito do preo) Ac. do STJ de
8.7.2003, na Col. Jur. STJ 2003-II-146.
***
Atentemos agora no regime da execuo especfica do contrato e da consignao em
depsito da prestao do preo.
A liberdade contratual releva dos princpios constitucionais da igualdade e da liberdade a que
se reportam os artigos 13, 61 e 62 da Constituio.
Est, porm, sujeita a determinados limites por razes da boa-f, de justia real, de proteco
da parte social ou economicamente mais fraca, da moral pblica ou dos bons costumes (artigo 405,
n 1, do Cdigo Civil).
A regra no sentido de que as partes so livres de cumprir ou no as suas obrigaes,
naturalmente sujeitando-se, no caso de incumprimento, s respectivas consequncias negativas
legalmente previstas para o efeito, incluindo a responsabilidade civil contratual.
O instituto da execuo especfica dos contratos assume, neste plano, um carcter
excepcional, certo que, dispensando a via da condenao do devedor na prestao daquilo a que se
vinculou, a sentena produz imediatamente na sua esfera jurdica, independentemente da sua
vontade de contratar, o resultado prtico do cumprimento.
o tribunal quem, por fora da lei, atravs de sentena constitutiva, supre a declarao de
vontade de alienao do promitente vendedor, ou seja, no se trata, como natural, de substituir a
vontade do promitente vendedor pela vontade do promitente-comprador.
A propsito da execuo especfica dos contratos em que ao obrigado seja lcito invocar a
excepo de no cumprimento, a aco improcede se o autor no consignar em depsito a sua
prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal (artigo 830, n 5, do Cdigo Civil).
Os recorrentes e a recorrida, tal como a doutrina e a prpria jurisprudncia, divergem no que
concerne determinao do sentido prevalente do referido normativo de direito substantivo.
Os recorrentes entendem que a excepo de no cumprimento do contrato no de
conhecimento oficioso, que a recorrida devia t-la invocado na contestao, a fim de, na prpria
sentena lhes ser fixado prazo para a consignao em depsito da parte do preo em falta.
A recorrida, por seu turno, entende que a consignao em depsito constitui um pressuposto
da apreciao do mrito do pedido de execuo especfica, em termos de a aco ser julgada
improcedente se no ocorrer aquela consignao no prazo fixado pelo tribunal.
Importa, pois, proceder interpretao do referido normativo, tendo em conta o que se
prescreve no artigo 9 do Cdigo Civil.
A sua previso reporta-se a contratos em que aos obrigados lcito deduzir a excepo no
cumprimento da aco e os credores no consignam em depsito a sua prestao no prazo que lhe
for fixado pelo tribunal, enquanto a sua estatuio no sentido da improcedncia da aco.
O escopo finalstico do mencionado normativo, considerando que por via da sentena
declarativa constitutiva de execuo especfica o beneficirio desta fica logo investido na titularidade
do direito a que se reporta o contrato definitivo, o de obstar a que, nos contratos sinalagmticos
uma das partes seja colocada em situao de no poder invocar a excepo de no cumprimento.
A causa de justificao do no cumprimento do contrato funciona nos contratos bilaterais
cujos prazos para o cumprimento das prestaes no sejam diferentes, caso em que cada um dos
contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestao enquanto o outro no efectuar a que lhe
cabe ou no oferecer o seu cumprimento simultneo (artigo 428, n 1, do Cdigo Civil).
No caso vertente, o contrato prometido, de compra e venda, de natureza sinalagmtica,
cujo prazo de pagamento do remanescente do preo e de outorga da escritura de compra e venda
coincide (artigos 874 e 879, alneas b) e c), do Cdigo Civil).
Em consequncia, estamos perante uma situao em que recorrida era lcito invocar no
confronto dos recorrentes a excepo de no cumprimento do contrato de compra e venda enquanto
os ltimos no lhe entregassem o montante integral do preo convencionado.
60
No resulta da letra nem do escopo finalstico do normativo do n 5 do artigo 830 do Cdigo
Civil que ele s funciona quando a parte interessada deduza a mencionada excepo dilatria de
direito material, certo que apenas alude aos contratos em que ao obrigado seja lcito invocar a
excepo em causa.
Tendo em conta as vertentes literal e finalstica do referido normativo, sob aproximao ao
caso concreto em anlise, a consignao em depsito do remanescente do preo no prazo
determinado pelo juiz constitui um pressuposto de procedncia da aco, independentemente do
mrito da causa.
5.
Vejamos agora a consequncia jurdica da no consignao em depsito do remanes-
cente do preo por parte dos recorrentes.
O preo relativo ao contrato prometido por via do contrato-promessa celebrado entre os
recorrentes e a recorrida, ao invs do que os primeiros alegaram, no est controvertido na aco,
como alis decorre do seu prprio requerimento em juzo a solicitar a fixao de prazo para a
consignao em depsito da quantia que indicaram.
Porque faltava um elemento constitutivo do direito invocado, no podia o tribunal da primeira
instncia proferir a sentena que proferiu, por via da qual supriu a vontade dos representantes da
recorrida na transmisso direito de propriedade para os recorrentes do direito de propriedade sobre a
mencionada fraco predial.
Todavia, a obrigao de consignao em depsito do remanescente do preo por parte dos
recorrentes, segundo a lei substantiva, depende da fixao pelo tribunal de um prazo para o efeito, ou
seja, configura-se como condio de procedncia da aco de execuo especfica.
O tribunal da primeira instncia no fixou prazo para o cumprimento pelos recorrentes da sua
obrigao de consignao em depsito do remanescente do preo em causa.
E devia fix-lo, naturalmente de modo oficioso, o que nada tem a ver com juzos de certeza
relativamente excepo dilatria de direito material de no cumprimento prevista no artigo 428 do
Cdigo Civil.
Trata-se, pois de violao de lei substantiva, e no de violao da lei processual relativa s
sentenas em geral, que foi considerada no acrdo recorrido.
A consequncia , por isso, a de revogao da sentena proferida no tribunal da primeira
instncia, a fim de, previamente prolao de nova sentena, ser ordenado por aquele tribunal aos
recorrentes para procederem consignao em depsito do referido remanescente do preo em
determinado prazo - Ac, do STJ (Cons. Soares da Costa), de 1.3.2007, no P. 07B477.
Conveno em contrrio
Evoluo de regimes
61
Com o DL n 236/80, de 18 de Julho (que entrou em vigor no prprio dia da sua publicao
art. 3), foram introduzidas profundas e significativas alteraes naqueles normativos (redaco que
passou a aplicar-se aos anteriores contratos-promessa cujo incumprimento se verificasse na sua
vigncia art. 2), com o intuito de tutelar convenientemente os interesses do promitente-
-comprador, procurando reagir, assim, contra os abusos reprovveis da desistncia ou resoluo da
promessa de contratar por parte do promitente que recebeu o sinal.
O promitente-comprador fiel passou, pois, designadamente, a ter o direito de exigir, a
restituio do sinal em dobro ou o valor da coisa entregue, ao tempo do incumprimento do contrato-
promessa, ou, em alternativa, o direito de requerer a sua execuo especfica.
Entretanto, mantendo embora a ideia mestra do diploma de 1980, mas com o propsito de
eliminar os erros nele cometidos, surgiu o DL n 379/86, de 11 de Novembro, que, na parte que aqui
interessa focar, voltou a considerar a constituio do sinal, na generalidade dos contratos-
-promessa, como presuno de excluso do recurso execuo especfica, ressalvando, contudo, os
contratos-promessa de compra e venda de prdio urbano j construdo, em construo ou a construir.
Em relao a estes ltimos contratos, efectivamente, ficou vedada s partes a possibilidade
de, mesmo atravs de conveno expressa, exclurem o direito sua execuo especfica (art. 830
n 3, cfr., tambm, os arts 410 n 3 e 442 n 3).
Logo, rege, aqui, a imperatividade da execuo especfica, com a consequente nulidade da
clusula em contrrio (cfr. Calvo da Silva, op. cit., pg. 101).
Logo, o n 3 do art. 830, tal como o n 3 primeira parte do art. 442 (verso actual),
tendo natureza interpretativa e integrando-se, ex vi do art. 13 n 1, na lei interpretada (DL n
236/80), aplicam-se aos contratos-promessa previstos no n 3 do art. 410 que tenham sido
violados depois de 18/07/80, como sucede no nosso caso.
Neste sentido, podem apontar-se, entre outros, os Acrdos deste Supremo de 25/09/91, Bol.
409, pg. 769; de 03/12/91, Bol. 412, pg. 432; de 03/10/95, CJSTJ, III, 3, pg. 44 de que foi
relator o aqui 1 Adjunto e subscrito, tambm, pelo 2 Adjunto ; de 14/05/96, Rec. n 27/96-1; e de
62
30/10/96, Rec. n 214/96-2; e, ainda, Menezes Cordeiro, O Novssimo Regime do Contrato -
-Promessa, in CJ, XII, 2, pg. 18 - Ac. do STJ (Cons Silva Paixo), de 21.5.1998, Col. Jur. STJ
98-II-91.
E nenhum fundamento srio existe para no estender promessa de compra e venda, por
fora do princpio da equiparao consagrado no n. 1 do art. art. 410 do Cdigo Civil, o regime
fixado nos art. 916 e 917 do mesmo diploma para o contrato de compra e venda 31.
Em concluso:
31
- Antunes Varela, Anotao na RLJ 119-pg. 345.
63
No caso do mandato sem representao, o mandante poderia, ao abrigo de tal regime, pedir
a execuo especfica da obrigao que vincula o mandatrio a transmitir-lhe os bens ou direitos que
adquiriu na execuo do contrato.
Ora como se decidiu no Acrdo deste Supremo Tribunal de Justia de 11/5/2000, C.J., Ac.s
S.T.J. VIII, II, 58: "No susceptvel de execuo especfica a obrigao do mandatrio sem
representao de transferir para o mandante os direitos adquiridos em execuo do mandato".
Na verdade, e no que concerne aplicabilidade do art. 830 C. Civil temos de concluir que
ela se restringe aos casos em que a obrigao de emitir a declarao negocial resulte de um contrato
promessa.
Como dizem os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado Vol. II, pg. 108,
naquela disposio legal no prev o legislador todos os casos em que uma das partes se encontra
obrigada a celebrar um contrato, mas apenas aquelas em que a obrigao resulta de um contrato
64
promessa. Como se sabe esta questo foi largamente debatida, todavia, o legislador optou por esta
soluo.
Este disse tudo o que pretendia, e no era fcil diz-lo por outras palavras (v. art. 9 C. Civil).
Ao admitir este novo caso de execuo especfica, desconhecido do nosso antigo direito, foi
cauteloso, entendeu que no devia ir demasiado longe.
E as razes da limitao so, de resto bvias. Na promessa h uma declarao negocial. O
tribunal limita-se, pois, a tornar certo o que era, ou foi, pretendido pelas partes, e que se contem
explicitamente no contrato.
Nos outros casos seria necessria uma substituio integral da vontade dos interessados, o
que, numa soluo cautelosa, como a do legislador, parece excessiva.
Sendo certo que as normas excepcionais no comportam aplicao analgica, porm,
admitem interpretao extensiva - art. 11 C. Civil.
S que esta ltima de afastar neste caso como se torna evidente (cfr. tambm o Ac. S.T.J.
de 11/6/80 B.M.J. 298/287).
E, assim, h que concluir que no caso de mandato sem representao no aplicvel o
art. 830 C. Civ., pelo que no caso do mandatrio se recusar a transmitir a propriedade para o
mandante, este no tem possibilidade de o forar a tal, assistindo-lhe apenas direito a uma
indemnizao por perdas e danos (que aqui no foi peticionada).
Lisboa, 7 de Maro de 2006, no P. 06A043 do ITIJ
***
Aqui chegados, tempo de apreciar se, no caso do mandatrio no cumprir aquela obrigao
(como aconteceu no caso presente, em que a r efectivamente no cumpriu), os autores, como
mandantes, podem recorrer ao instituto da execuo especfica.
As instncias responderam negativamente.
Ora, o art. 830, n 1, do C.C., dispe:
Se algum se tiver obrigado a celebrar certo contrato e no cumprir a promessa, pode a
outra parte, na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da declarao
negocial do faltoso, sempre que a isso no se oponha natureza da obrigao assumida .
65
A questo da extenso do mbito de aplicao do instituto da execuo especfica
controvertida, tanto na doutrina, como na jurisprudncia das Relaes.
Vaz Serra (R.L.J., Ano 100 - 194) considera que a regra do art. 830, n1, susceptvel de
interpretao extensiva, de maneira a ser aplicvel tambm a outros casos abrangidos pelo seu
esprito ; seria estranho e injustificvel que s na hiptese de promessa de um contrato fosse
permitido ao credor obter a sentena que esse artigo menciona.
Dada a identidade de razo, legtima a interpretao extensiva do preceito do art. 830: a lei
diz menos do que o que queria dizer .
Na mesma R.L.J. (Ano 111- 16), o mesmo autor tambm opina que se deve considerar o art.
830 aplicvel, mediante interpretao extensiva ou, at, por analogia, s obrigaes emergentes de
fonte diversa do contrato promessa, acrescentando, em nota, no ser impossvel a aplicao
analgica desse artigo, por ele no ter carcter excepcional.
Tambm aceitam a aplicabilidade, por analogia, da execuo especfica prevista no citado art.
830, obrigao resultante do mandato sem representao: Castro Mendes, Lies de Processo
Civil, I, 1980, nota 1; Janurio Gomes, Contrato de Mandato, Direito das Obrigaes, Lies
Coordenadas por Menezes Cordeiro, Vol. III, 1991, 403; Ana Prata, O Contrato Promessa e seu
Regime Civil, 1999, pgs 899/900 .
Calvo da Silva (Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, 2 ed..) no toma uma
posio peremptria sobre a aplicabilidade do regime da execuo especfica a outros casos em que
se verifique o dever de contratar, para alm dos de incumprimento de contrato promessa .
Na obra citada (pgs 500 e 501), escreve ser de estender o mbito de aplicao da
execuo especfica prevista no art. 830, se no mesmo de jure constituto soluo que no nos
choca apesar da histria e da letra do artigo - pelo menos de jure condendo indo mais longe do que,
por cautela, parece ter querido ir o legislador de 1996.
Se ao tempo a inovao j era importante, dada a tradio do nosso sistema jurdico, tem de
reconhecer-se que ficou muito aqum das necessidades prtico-jurdicas e que urge, por isso, ampliar
o permetro do preceito, abrangendo as situaes em que algum esteja obrigado, por lei ou
conveno, a emitir uma declarao de vontade regra ampla do art. 894 do Cdigo do Processo
Civil alemo e do art. 641 do Cdigo do Processo Civil brasileiro .
Mas conclui dizendo que, enquanto este alargamento no for introduzido ou no for admitido
por aplicao analgica seno mesmo extensiva, o credor poder propor uma aco de condenao
do devedor no cumprimento do dever de contratar ou de emitir uma declarao de vontade, no
abrangida pelo art. 830, requerendo que a sentena seja seguida de sano pecuniria compulsria
adequada, dado estar em causa uma prestao de facere infungvel no atinente a direitos de
personalidade, no susceptvel de execuo sub-rogatria .
No campo oposto, sustentando que a execuo especfica do art. 830 do C.C. uma
providncia excepcional que no pode ser usada fora do domnio do contrato promessa, podem citar-
se Antunes Varela (Das Obrigaes em Geral, 4 ed., pg. 82, em nota ) e Pires de Lima e Antunes
Varela, Cd. Civil Anotado, Vol. II, 3 ed., pg. 108) .
Tambm Pessoa Jorge (O Mandato sem Representao, pg. 312) defende que pelo menos
face do nosso sistema jurdico actual, o direito de crdito transmisso da propriedade
insusceptvel, em princpio, de execuo especfica, ao contrrio do que se passa noutras legislaes.
Por conseguinte, segundo a tese da dupla transferncia, se o mandatrio se recusar a
transferir a propriedade para o mandante, este no tem possibilidade de o forar a tal, assistindo-lhe
apenas o direito a uma indemnizao por perdas e danos .
Na mesma esteira, sustenta Galvo Telles (Direito das Obrigaes, 6 ed., pg. 118, nota 1)
que a execuo especfica se aplica somente ao contrato promessa, a que a lei a associa.
no nosso sistema jurdico, claramente, uma providncia excepcional e, por isso, no pode
ampliar-se a outras situaes, ainda que anlogas ou dalgum modo anlogas.
Quer isto dizer que no poder lanar-se mo da execuo especfica para efectivar a
obrigao ou dever de contratar, fora do mbito do contrato promessa (salvo se a lei concretamente o
estabelecer) .
Entendemos que a execuo especfica prevista no art. 830, n1, do C.C., apenas aplicvel
obrigao emergente de contrato promessa, face letra do indicado preceito e aos respectivos
trabalhos preparatrios.
66
Com efeito, os tribunais devem obedincia lei e s podem julgar de jure constituto e no de
jure condendo.
A letra da lei inequvoca, quanto restrio da execuo especfica ao contrato promessa.
E o pensamento legislativo mostra-se conforme com essa restrio.
Na verdade, o art. 830, n 1, do C.C., foi uma inovao cautelosa do Cdigo Civil de 1996.
O anteprojecto de Vaz Serra havia proposto uma maior amplitude, fazendo constar do seu art.
442, n1, sob a epgrafe Obrigao de emitir uma declarao de vontade , a seguinte redaco:
Caso quem esteja obrigado a emitir uma declarao de vontade no cumpra esta obrigao,
pode a outra parte obter uma sentena com os efeitos da declarao no emitida, se tal for possvel e
no for inconcilivel com o ttulo de que essa obrigao resulta (B.M.J. n 99, pg. 263).
Ampla era tambm a redaco do anteprojecto sado da 1 reviso ministerial, em cujo art.
813, sob o ttulo Obrigao de concluir um contrato, se dispunha:
Se o devedor se obrigou a concluir um contrato e no cumpriu, pode a outra parte, sempre
que possvel e na falta de conveno em contrrio, obter sentena que produza os efeitos da
declarao do faltoso (Rodrigues Bastos, Das Obrigaes em Geral, Vol. VI, pg. 161).
Assim sendo, evidente que a questo foi debatida nos trabalhos preparatrios do actual art.
830, n1, do C.C., no podendo o legislador ignorar a amplitude que era dada, naqueles preceitos,
aplicabilidade do instituto da execuo especfica.
Apesar disso, o legislador optou por circunscrever a execuo especfica aos casos em que
algum, estando obrigado a celebrar certo contrato, no venha a cumprir a respectiva promessa, pelo
que se tem de interpretar que disse exactamente o que queria dizer.
Como observam Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3 ed., pg.
108), o confronto do novo texto com o do art. 422 do anteprojecto de Vaz serra, que reproduz a
doutrina lata do artigo 2932 do Cdigo italiano, o texto claro da lei e a impossibilidade da sua
aplicao por analogia, dado o seu carcter excepcional, no permitem que se d outro entendimento
disposio.
As razes da limitao parecem, de resto, bvias e concludentes.
Na promessa, h j uma declarao negocial.
O tribunal limita-se, pois, a tornar certo o que era, ou foi, pretendido pelas partes, e que se
contm explicitamente no contrato.
Nos outros casos, seria necessria uma substituio integral da vontade dos interessados, o
que, numa soluo cautelosa como a do legislador, se afigura excessivo .
certo que as normas excepcionais no comportam interpretao analgica, mas admitem
interpretao extensiva art. 11 do C.C.
Existe interpretao extensiva sempre que o intrprete, ao reconstituir a parte do texto da lei e
segundo os critrios estabelecidos no art. 9 do C.C., conclua que o pensamento legislativo coincide
com um dos sentidos contidos na lei, mas o legislador, ao formular a norma, disse menos do que
queria, sendo, por isso, necessrio alargar o texto legal.
A interpretao extensiva s possvel quando o intrprete conclua pela certeza de que o
legislador se exprimiu restritivamente, dizendo menos do que pretendia (Pires de Lima e Antunes
Varela, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4a ed. pg. 60; Parecer da Procuradoria Geral da Repblica n
71776, de 8-7-76 ( Bol. 263-103) .
Como j vimos no ocorrer tal circunstancialismo, no possvel interpretao extensiva da
norma.
Da ser de concluir que a doutrina do mencionado art. 830, n 1, s aplicvel naqueles
casos em que a obrigao de celebrar um contrato resulta de um contrato promessa.
Neste sentido tem decidido a jurisprudncia deste Supremo (Ac. S.T.J. de 11-5-00, Bol. 497-
357, que seguimos de perto; Ac. S.T.J. de 11-6-80, Bol. 298-287) Ac. do STJ (Cons. Azevedo
Ramos) de 22 de Janeiro de 2008, no P. 07A4417.
CONTRATO MISTO
(Compra e venda, empreitada, promessa de troca)
Resoluo
Indemnizao
Execuo especfica
67
SUMRIO:
I - Se os contraentes, num contrato misto, amalgamarem elementos de contratos tpicos
diferentes em plano de igualdade, sem que um deles sobreleve os outros, esse contrato , ento,
regulado pelas normas aplicveis a cada um dos contratos amalgamados, com as concesses
necessrias para que o fim dos negcios misturados no seja frustrado.
II - A indemnizao a que houver lugar por fora da resoluo do contrato tem apenas como
parmetro o interesse contratual negativo.
III - inadmissvel a execuo especfica de um contrato promessa de troca com prestao
de coisa futura se a existncia desta coisa no se concretizar, entretanto.
Maria Simes props aco com processo ordinrio contra a R "Quinta das Furnas Alcaria -
Investimentos Tursticos Lda." alegando em suma que outorgou com esta contrato de compra e
venda documentado nos autos atravs do qual vendeu R trs prdios rsticos por 40.000
contos, preo este a pagar em dinheiro (30.000 contos), pela dao em pagamento de dois
lotes de terreno num loteamento da R a legalizar (atribuindo-se a cada lote o valor de 750
contos), e pela construo de uma moradia a efectuar pela R num desses lotes e a atribuir
A. (atribuindo-se moradia o valor de 8.500 contos).
A R no transmitiu os lotes nem construiu a moradia.
Pede, assim, a A. a resoluo do contrato quanto dao em pagamento e construo da
moradia, condenando-se a R a pagar, a ttulo indemnizatrio, a quantia de 58.650.000$00 ou a que
se liquidar em execuo de sentena ou, subsidiariamente, decretar-se (para produzir os efeitos da
declarao negocial da R) a transmisso para a A. da propriedade dos lotes dados em pagamento e
condenar-se a R a, sua custa, proceder construo da aludida moradia, transmitindo a sua
propriedade para a Autora, e ainda condenar-se a R a pagar A., a ttulo de clusula penal, a
quantia vencida de 1.200.000$00 e as quantias vincendas razo de 100.000$00 mensais.
Aps tramitao processual normal foi proferida sentena que julgou improcedente o pedido
da Autora.
Inconformada, apelou esta tendo o Tribunal da Relao alterado a deciso, condenando a R
a pagar A. a quantia de 9.500.000$00 acrescida da quantia de 100.000$00 mensais desde 15/4/91
at integral cumprimento da deciso.
A primeira questo prende-se com a natureza do contrato que as partes outorgaram.
Que tipo de contrato aquele que nos parece documentado a fls. 11 e segs.?
A resposta parece-nos evidente: estamos perante um tpico contrato misto que engloba
elementos tpicos da compra e venda, da empreitada e da promessa de troca.
O contrato misto consiste num nico negcio (ao contrrio dos contratos coligados que
consistem numa associao de negcios mltiplos interligados por um nexo funcional) querido e
consensualizado pelas partes, mas integra e engloba elementos caractersticos de contratos
diferentes.
Nestes casos, em que as partes retiram do catlogo contratual tpico elementos diversos de
tipos contratuais diferentes para os amalgamar e os unificar num nico negcio (tudo, alis, justificado
segundo o princpio do apertus clausus que d origem regra da liberdade negocial do art. 405. do
C. Civil, como todos os que se citarem sem indicao expressa de diploma) nestes casos, dizamos, o
negcio misto ficar regulado legalmente segundo os quadros normativos dos vrios contratos
misturados ou o quadro normativo do contrato hegemnico, de acordo alis com aquilo que foi a
vontade dos contraentes.
Na verdade bem pode suceder que os contraentes tenham querido amalgamar elementos de
contratos diferentes em plano de igualdade recproca, sem que um destes sobreleve os outros; neste
caso, o contrato misto regulado pelas normas legais aplicveis aos contratos amalgamados,
devendo - se for necessrio - proceder-se aos ajustamentos ou concesses legais mtuas de molde a
que o fim dos negcios misturados no seja nem saia frustrado.
Mas tambm pode suceder que as partes tenham querido hegemonizar o fim contratual de
um dos negcios combinados subordinando os outros elementos tpicos contratuais a esse fim; neste
caso, o contrato misto ficar sujeito ao quadro normativo do negcio jurdico cujo fim hegemoniza
tudo o resto.
Naquele primeiro caso, combinam-se os regimes legais dspares que vo reger o contrato
misto; neste segundo caso, o regime do contrato-matriz dominante absorve os elementos contratuais
dominados de matriz diferente. O art. 1028 do C. Civil, nos seus ns 1 e 3, do-nos notcia das vrias
68
combinaes legais aplicveis ao contrato misto (cfr. Antunes Varela, "Das Obrigaes em Geral", 2
ed., I vol., pgs. 223 e segs.).
3) A Autora quer ser indemnizada em funo do valor actual dos lotes e da moradia que
nunca recebeu, e isto quer se decrete ou no a resoluo do contrato. alis o que resulta das
concluses das alegaes da recorrente: haja ou no resoluo contratual a indemnizao a que tem
direito igual e quantificada segundo os mesmos parmetros.
H, aqui, um manifesto equvoco.
A resoluo contratual produz os efeitos da nulidade ou anulabilidade contratuais (arts. 433 e
289) devendo ser restitudo tudo o que houver sido prestado.
O negcio , assim, desfeito; o que significa que a indemnizao a que o contraente fiel tem
direito por fora da resoluo (art. 801 n 2) tem, como parmetros, o interesse contratual negativo.
Vale isto por dizer que, neste caso, a indemnizao computada em funo dos danos que o credor
no teria se no tivesse outorgado o contrato que veio, afinal, a ser resolvido por culpa do outro
contraente.
Ora, no caso dos autos o que a A. peticiona , inversamente, a indemnizao por resoluo
contratual com base no interesse contratual positivo, o que impossvel legalmente.
O interesse contratual positivo serve de critrio para se fixar a indemnizao quando o
contraente fiel pretende o cumprimento em sucedneo do contrato, coisa essa liminarmente excluda
quando o contrato resolvido. No cumprimento contratual em sucedneo o contraente fiel deve ser
indemnizado em funo dos lucros que teria se o negcio tivesse sido pontualmente cumprido; e, em
bom rigor, isto que est presente no pedido indemnizatrio da Autora.
Esta o que pretende , to-s, uma indemnizao que leve em conta o valor actual dos lotes
e da moradia; ou seja, a recorrente pressupe o cumprimento contratual para de seguida, computar
em sucedneo o valor daquilo que lhe devia ter sido prestado pela R e que, afinal, no foi.
Simplesmente, esta quantificao indemnizatria invivel se o contrato for resolvido; o que
quer dizer que se proceder o pedido principal da Autora (a resoluo contratual) improcede o pedido
indemnizatrio conexo tal como se encontra formulado.
Consoante atrs se sublinhou, esse pedido indemnizatrio, nos termos em que nos parece,
s vivel se estiver indexado a um outro em que a A. pretenda, no fundo, o cumprimento contratual
em sucedneo (e no em espcie).
69
Nenhuma destas pretenses tem viabilidade.
5) Fazendo, neste momento, o ponto da situao, v-se bem, a esta luz, a inconsequncia
das concluses das alegaes da Autora.
Os efeitos indemnizatrios de uma resoluo contratual no so os que a A. pretende; a
execuo especfica est excluda no caso dos autos; e nem sequer o contrato que ela outorgou com
a R de compra e venda e de troca mas - mais do que isso - de compra e venda, de empreitada e
promessa de troca.
No h troca pela mesma razo que nos permite tambm dizer que no h dao em
pagamento (como consta do texto do contrato).
A dao em pagamento consiste numa troca consensual de prestaes que no caso no
existe; em boa vontade, no acto da celebrao do contrato nada foi dado A. para pagamento parcial
do preo.
Apenas se prometeu dar em troca dois lotes, mas nada se trocou. Da que no haja tambm
um contrato de troca; para que este existisse a R teria que entregar, de imediato, o objecto em troca
de parte do preo.
Uma vez aqui chegados, cabe ento perguntar: pode a A., exigindo o cumprimento em
sucedneo do contrato, ressarcir-se em funo dos valores actuais dos lotes e da moradia que nunca
lhe foram transmitidos?
A resposta negativa; e -o porque entram em jogo as consideraes feitas no acrdo
recorrido para o qual, agora, se remete.
Consoante acima se disse, a promessa de troca e a empreitada aparecem conexionadas, na
economia do contrato misto, com o preo a pagar pela venda dos prdios rsticos. Dito de outro
modo, esse preo era parcialmente integrado pelo valor da moradia, a construir de empreitada, e dos
lotes e dar em troca.
Vale isto por dizer que os valores pecunirios que eventualmente resultarem do
incumprimento desses contratos (empreitada e promessa de troca) estavam pr-fixados em funo do
preo parcial da venda a que eles estavam interligados; ou seja, as partes contratantes tinham
70
previamente quantificado o preo parcial da compra e venda a que correspondiam a execuo da
empreitada e a entrega dos lotes.
Significa isto, portanto, que quer a moradia quer os lotes valiam exactamente o montante do
preo a que eles se reportavam; e se, eventualmente, os lotes no fossem entregues nem a moradia
fosse construda, ficava por pagar a parte do preo indexada aos prdios que no vieram a ser dados
em espcie como o contrato pressupunha.
O que sucedeu foi isto mesmo: a R nem entregou os lotes nem edificou a moradia. Ter, por
isso, que pagar monetariamente o preo acordado e no pago: 10.000 contos (conforme, alis, o
acrdo recorrido sublinha de modo especial).
Estamos, na verdade, perante uma obrigao pecuniria: foi acordado um pagamento parcial
de preo em espcie e, nessa medida, referenciado a um valor pecunirio que regressava se a
entrega em espcie no viesse a ser feita.
Da que esse montante de 10.000 contos esteja sujeito ao princpio nominalista (art. 550), o
que implica a inexistncia da actualizao pretendida pela autora.
***
Natureza da posse do beneficirio da traditio, no contrato promessa de compra e
venda:
A posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma correspondente ao
exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real art. 1251 do C. C.
71
Na anlise de uma situao de posse distinguem-se dois momentos: um elemento material
(corpus), que se identifica com os actos materiais de deteno e fruio praticados com o exerccio
de certos poderes sobre a coisa; um elemento psicolgico (animus) que se traduz na inteno de se
comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados.
A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso
de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposio em contrrio, a aquisio do direito a cujo exerccio
corresponde a sua actuao: o que se chama a usucapio art. 1287 do C.C.
A verificao da usucapio depende de dois elementos: da posse e do decurso de certo
perodo de tempo, varivel conforme a natureza mvel ou imvel da coisa.
Para conduzir usucapio, a posse tem de revestir sempre duas caractersticas: ser pblica e
pacfica.
Os restantes caracteres (boa ou m f, titulada ou no titulada) influem apenas no prazo.
Pois bem.
No nosso caso concreto, apurou-se ter sido celebrado, em 24-4-1964, um contrato promessa,
atravs do qual os rus CC, FF e CC prometeram vender ao autor AA e este prometeu comprar
queles, o segundo andar esquerdo do referido prdio, com uma arrecadao, pelo preo de
540.000$00.
Como sinal e princpio de pagamento, o AA entregou aos rus, no acto da assinatura do
contrato promessa a quantia de 200.000$00.
Ficou acordado que o AA efectuaria os seguintes reforos de sinal: 150.000$00 em fim de
Julho de 1964; 150.000$00 aquando da efectivao do registo provisrio a seu favor; 40.000$00 no
acto da escritura de compra e venda.
Todavia, o AA apenas veio a pagar o primeiro reforo do sinal, no indicado montante de
150.000$00.
Tambm ficou estabelecido que a escritura de compra e venda se realizaria no dia, hora e
local em que os promitentes acordassem ou, na ausncia de acordo, em cartrio notarial de Lisboa,
na data e hora indicados pelo AA, mas nunca antes dos rus CC, II e FF estarem munidos da licena
de habitabilidade do prdio e demais documentao exigvel.
72
Em 30-5-64, os rus CC, II e FF entregaram ao autor as chaves do indicado segundo andar
esquerdo e da arrecadao, permitindo que este fosse para l viver com a famlia e passasse a usar
a arrecadao, tudo sem qualquer contrapartida monetria.
Os promitentes vendedores comprometeram-se a pagar a sisa, os encargos relativos ao
prdio existentes at escritura de venda e ainda as despesas desta.
Em auto de conciliao lavrado em 7-4-70, que ps termo a uma aco, os rus CC, II e FF
comprometeram-se a promover, no prazo de 30 dias, as diligncias necessrias para a obteno das
licenas de habitao indispensveis para a outorga das escrituras definitivas de venda dos andares
do prdio, s quais se devia proceder imediatamente a seguir constituio do regime de
propriedade horizontal.
Aconteceu, porm, que os rus no registaram o prdio em seu nome, no instituram o
regime da propriedade horizontal, no pagaram a sisa, nem requereram para o edifcio a licena de
utilizao, habitao e ocupao.
Os autores tambm no chegaram a pagar a restante parte do preo em dvida, no valor de
190.000$00, s tendo entregue os mencionados 350.000$00.
A escritura de compra e venda nunca foi outorgada, mas a verdade que o contrato
promessa nunca foi resolvido por qualquer das partes.
Assim sendo, bom de ver que no resultaram provadas quaisquer daquelas circunstncias
excepcionais que permitam concluir que possa existir o animus da posse, por parte do promitente
comprador, em resultado da tradio da coisa que lhe foi facultada pelos promitentes vendedores, na
sequncia da celebrao do contrato promessa de compra e venda.
Com efeito, nem a coisa foi entregue ao promitente comprador como se sua fosse j, nem
este nesse estado de esprito (de proprietrio) podia praticar sobre a coisa entregue actos materiais
correspondentes ao direito de propriedade, pois era propsito das partes celebrar o contrato definitivo
de compra e venda, quando foi outorgado o contrato promessa, sendo certo, por outro lado, que o
preo no estava pago na totalidade e que no houve pagamento da sisa.
A posse do promitente comprador foi exercida com referncia traditio da coisa decorrente
do contrato promessa, por cujo cumprimento os prprios autores chegaram a reclamar em 2-8-66,
quando notificaram os promitentes vendedores para comparecerem em cartrio notarial no dia 15-12-
66, a fim de outorgarem a escritura de compra e venda.
No se vislumbram, assim, circunstncias excepcionais que justifiquem a consagrao de
uma excepo regra da qualidade de mero detentor do promitente comprador.
J vimos que o contrato promessa celebrado no susceptvel de, s por si, transmitir a
posse ao promitente comprador.
Com a entrega do andar e da arrecadao, antes da outorga da escritura de compra e venda
do contrato prometido, o promitente comprador adquiriu o corpus possessrio, mas no adquiriu o
animus, ficando, pois, na situao de mero detentor ou possuidor precrio.
Ao conferirem a posse precria aos recorridos, sem dvida que os recorrentes queriam
autorizar que aqueles usassem a arrecadao e fossem habitar, com a sua famlia, para o andar
prometido vender, que l preparassem e tomassem as suas refeies, que ali dormissem,
recebessem a correspondncia, amigos e conhecidos e l organizassem a sua vida.
Corolrio dessa autorizao seria tambm que os recorridos contratassem os fornecimentos
de gua, electricidade e gs, indispensveis ao uso e fruio do andar consentido pelos promitentes
vendedores, e suportassem os custos dos respectivos fornecimentos.
E, tendo sido celebrado contrato promessa de compra e venda, que definiu as prestaes
recprocas das partes, nada se pode concluir do facto de no ser exigida qualquer contrapartida pela
utilizao do andar.
Relativamente ao facto de os recorridos terem comparticipado em outras despesas do andar
e at do prdio, h que referir que nada mais se apurou para alm dessa comparticipao,
designadamente quanto a saber a que ttulo foi feita, em que medida e porque razo.
Tais actos traduzem o corpus da posse, que os recorrentes no contestam, sem que tenham
a virtualidade de reflectir, necessariamente e de forma inequvoca, quanto aos mesmos recorrentes, o
animus possidendi .
A tradio da coisa, realizada a favor do promitente-comprador, no caso de promessa de
compra e venda sinalizada, no investe o promitente comprador na qualidade de verdadeiro
possuidor da mesma coisa.
73
Os poderes que o promitente comprador exerce de facto sobre a coisa, sabendo que ela
ainda no foi comprada, nem paga a totalidade do preo, no so os correspondentes ao direito do
proprietrio adquirente, mas os correspondentes ao direito de crdito do promitente adquirente
perante o promitente alienante.
Por outro lado, cumpre ainda salientar que, embora se tivesse apurado que, desde 30-5-64, o
autor se passou a julgar dono do andar e da arrecadao, o certo que no basta tal estado
psicolgico de convico interior, nem o facto do mesmo, desde 1966, ter comparticipado em certas
despesas do andar e do prdio ou de ter pago a contribuio autrquica, a partir de 1974, pois no
foi feita prova da inverso do ttulo da posse em que aquele se encontrava, que teria de ser
efectuada por oposio aos promitentes vendedores e levada ao conhecimento destes, em virtude da
posse em nome prprio no ter sido originariamente conferida aos autores.
Nos termos do art. 1265 do C.C., a inverso do ttulo da posse s pode dar-se por oposio
do detentor do direito contra aquele em cujo nome possua ou por acto de terceiro capaz de transferir
a posse.
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela (Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2 ed, pg. 30)
torna-se necessrio um acto de oposio contra a pessoa em cujo nome o opoente possua.
Nesse sentido pode dizer-se que ainda se mantm a regra nemo sibi causam possessionis
mutare potest .
No basta sequer que a deteno se prolongue para alm do termo do ttulo (depsito,
mandato, usufruto a termo, etc) que lhe servia de base.
O detentor h-de tornar directamente conhecida da pessoa cujo nome possua (quer judicial,
quer extrajudicialmente) a sua inteno de actuar como titular do direito .
Para ser eficaz, a inverso da posse tem de traduzir-se em actos positivos (materiais ou
jurdicos) inequvocos (reveladores que o detentor quer, a partir da oposio, actuar como se tivesse
sobre a coisa o direito real que at ento considerava pertencente a outrem) e praticados na
presena ou com o consentimento daquele a quem os actos se opem (Henrique Mesquita, Direitos
Reais, 1967, pg. 98).
74
O que o direito de reteno? - 754 CC: O devedor que disponha de um
crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a
entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de
danos por ela causados.
Sumrio:
V - O direito de reteno - direito real de garantia - no incompatvel com a apreenso
judicial, para subsequente venda, dos bens sobre que incide.
VI - O titular do direito de reteno no pode, por isso, embargar de terceiro, devendo,
antes, reclamar o crdito respectivo no concurso de credores suscitado no processo
executivo, por forma a v-lo graduado no lugar que lhe competir.
Em 2/12/2002, a "A", Sociedade de Construo Civil, Lda, deduziu, por apenso, embargos
de terceiro, a procedimento cautelar de arresto movido na comarca do Barreiro (2 Juzo Cvel)
pela "B", S.A, C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas, Lda (que veio a ser declarada
falida por sentena de 13/11/2003 ).
Alegou para tanto, essencialmente, que essa providncia cautelar ofende o seu direito de
reteno e de posse sobre a fraco autnoma aludida, que lhe advm da celebrao de
contrato-promessa de compra e venda da mesma com a embargada C - Sociedade de Construo
Civil e Obras Pblicas, Lda, e de, na qualidade de promitente-compradora, ter recebido as
respectivas chaves, utilizando a fraco desde h cerca de 5 meses e suportando exclusivamente
todas as despesas com ela relacionadas.
75
Dando provimento a recurso de apelao da embargante, a Relao de Lisboa, por acrdo
de 14/12/2004, julgou terem os embargos sido deduzidos atempadamente e revogou, por isso, a
sentena recorrida.
Conhecendo, nos termos do art. 715 CPC, do mrito dos embargos, julgou-os, porm,
improcedentes, e absolveu as embargadas do pedido.
Houve contra-alegao, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir as duas questes assim
propostas.
A matria de facto a ter em conta , em ordem conveniente (2), como segue (indicando-se,
entre parnteses, as correspondentes alneas e quesitos):
( a ) - Por instrumento particular, outorgado em 15/6/2002, a C - Sociedade de Construo
Civil e Obras Pblicas, Lda, prometeu vender A, Sociedade de Construo Civil, Lda, a fraco
autnoma, designada pelas letras AD, correspondente ao 8 andar esquerdo do prdio urbano sito na
76
Rua Sociedade Democrtica Unio Barreirense"Os Franceses", n ... e Praceta Santantoniense
Futebol Clube, n 2, freguesia do Lavradio, concelho do Barreiro, inscrito na matriz sob o artigo 2047
e descrito na Conservatria do Registo Predial sob o n 61 ( A ).
( b ) - O preo acordado foi de 119.711,50, a pagar pela seguinte forma : 37.409,84 a ttulo
de sinal e princpio de pagamento, no acto da assinatura do contrato-promessa, de que a promitente
vendedora deu quitao, e 82.301,65 no acto da escritura de compra e venda ( B ).
( c ) - No mbito daquele contrato, foi estipulado pelas partes que no acto da assinatura do
mesmo, ou seja em 15/6/2002, a embargada C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas,
Lda, entregaria embargante as chaves da fraco prometida vender e comprar ( C ).
( d ) - A C - Sociedade de Construo Civil e Obras Pblicas, Lda, entregou embargante
as chaves da fraco aludida, em data no concretamente apurada ( 1).
( e ) - A fraco referida utilizada pela embargante como depsito de mesas de escritrio
desde data no concretamente apurada ( 3).
( f ) - A embargante suporta, desde data no concretamente apurada, as despesas de limpeza
dessa fraco ( 2).
( g ) - Em 21/8/2002 constava inscrito o arresto sobre a identificada fraco autnoma a favor
da embargada B, S.A., mediante a apresentao n13 de 20/8/2002 ( 4).
( h ) - A embargante procedeu marcao da escritura de compra e venda no dia 25/9/2002,
pelas 11 horas, no 14 Cartrio Notarial de Lisboa, no tendo comparecido nenhum representante da
C - Sociedade de Construo e Obras Pblicas, Lda ( D ).
( i ) - A data e local para realizao da escritura foi comunicada C - Sociedade de
Construo Civil e Obras Pblicas, Lda, atravs de carta registada com A/R ( E ).
Apreciando e decidindo:
2 questo :
Importa, ento, apreciar a restante questo submetida apreciao deste tribunal - nica a
respeito da qual no h unanimidade dos subscritores deste acrdo, que mantm a esse respeito a
posio respectivamente assumida em acrdo de 12/2/2004, proferido no Proc.n3355/03 (de que se
faz transcrio, adaptada onde necessrio ou conveniente).
Segue-se a transcrio da parte do acrdo recorrido que julga do mrito dos embargos:
"Posto isto, impe-se conhecer do mrito dos embargos, por fora da regra da substituio ao
tribunal recorrido consagrada no art. 715, uma vez que a tal nada obsta.
77
A tradio no comporta, em regra, o animus domini, indispensvel existncia de posse
susceptvel de tutela jurdica, nomeadamente pela via dos embargos de terceiro. O animus - elemento
subjectivo da posse - s se verificar se a aco do promitente-comprador em relao coisa objecto
do contrato definitivo revelar, nos termos do disposto no art. 1265 C. Civ., inverso do ttulo de posse
(Salvador da Costa, "Os Incidentes da Instncia", 3 ed., pg.198 ).
A factualidade alegada e demonstrada pela embargante no evidencia, atravs da traditio da
fraco e dos actos materiais subsequentes, uma posse em termos de um direito real de propriedade,
caso em que se justificaria a deduo de embargos de terceiro. Com efeito, apenas se provou que a
promitente vendedora entregou embargante, em data no concretamente apurada, as chaves da
identificada fraco, que esta suporta, desde data no concretamente apurada, as despesas com a
limpeza da dita fraco, e que, tambm desde data no concretamente apurada, a referida fraco
utilizada pela embargante como depsito de mesas de escritrio.
Esta facticidade apenas revela que a tradio no foi realizada em consequncia de um acto
de alienao do direito de propriedade, mas de um acto destinado a proporcionar embargante um
direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a sua futura alienao, a concretizar-se com a
celebrao da escritura pblica de compra e venda, sem que tenha havido qualquer inverso do
ttulo.
E a circunstncia de as partes terem clausulado no contrato "No acto de assinatura do
presente contrato a Primeira Outorgante entrega Segunda Outorgante as chaves da fraco (...)
concedendo-lhe desta forma a posse da mesma, conferindo-lhe todos os poderes e direitos
decorrentes da mesma e que so legalmente conhecidos " (clusula quinta) no lhe confere a
natureza de contrato com eficcia real, como defendeu a embargante.
Normalmente, o vnculo negocial reciprocamente assumido no contrato-promessa tem
carcter obrigacional, segundo o estabelecido pelos arts. 397 e 410, n 1, C. Civ.
Mas no perturba a estrutura promissria do negcio a circunstncia de o compromisso
bilateral incluir ainda a obrigao adicional, e reforada, de atribuio de eficcia real ao prometido.
Para que esta eficcia real se produza, preciso que a declarao negocial correspon-dente
revista a forma de escritura pblica e conste de inscrio no registo predial.
O alcance desta forma negocial, traduzida na exigncia de escritura e de registo, percebe-
-se, por se tratar da constituio de um direito real que a lei s aceita de forma tipificada, dando
consistncia real (e no meramente obrigacional) promessa, conferindo ao promitente-
-comprador, o direito de seguimento e de preferncia sobre a coisa, objecto mediato da promessa,
como atribuies tpicas dos direito reais, que a lei contm, e no por acaso, reduzindo-os a
numerus clausus (art. 1306 C. Civ.). Numa palavra: confere ao promissrio um direito real de
aquisio. E, por isso mesmo, a lei previne a necessidade da forma solene da declarao negocial
correspondente.
O art. 413, n 1, C. Civ. determina que " promessa de compra e venda de imveis ou de
mveis registveis, podem as partes atribuir eficcia real, mediante declarao expressa e inscrio
no registo".
E acrescenta o n 2 (em sintonia com o art. 80, n 2, al. i), do Cdigo de Notariado): "Deve
constar de escritura pblica a promessa a que as partes atribuam eficcia real..." ( Ac.STJ de
18.04.2002, in www.dgsi.pt/jstj.).
Do exposto decorre, sem necessidade de outros considerandos, que o contrato-promessa em
questo no reveste a forma negocial exigida e que insubstituvel, luz do disposto no art.364
n2, C. Civ., para que lhe possa ser reconhecida eficcia real.
Consequentemente, improcedem os presentes embargos de terceiro".
Ora, sendo, agora, do C. Civ. as disposies referidas ao diante sem contrria indicao.
Com referncia ao art. 1265, inexiste, realmente, no elenco da matria de facto provada
qualquer facto que revele a oposio, agora arguida, em relao promitente-vendedora, 2
embargada, susceptvel de revelar a agora igualmente alegada inverso do ttulo da posse.
78
significado que lhe atribudo na concluso 7 da alegao da recorrente, de que foi por ter
conhecimento do que foi estipulado no contrato-promessa e de qual foi ento a vontade das partes
que aquela antiga possuidora no apresentou contestao aos embargos deduzidos pela recorrente,
uma vez que ela prpria reconhece que quem detm a posse da coisa a recorrente - cfr., a
propsito, arts. 217 e 295 C. Civ.
Sobra sustentvel, como, afinal, sustentado nas concluses restantes, que o acrdo em
crise no ter aplicado correctamente a lei ao considerar que a embargante no titular de qualquer
direito incompatvel com a penhora.
Estabelece actualmente o art. 755, n 1, al. f), que goza do direito de reteno "o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio
da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442 ".
Com mais adequada insero sistemtica, este preceito corresponde norma do art. 442,
n3, na redaco do DL 236/80, de 18/7, nos termos da qual " no caso de ter havido tradio da
coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de
reteno sobre esta, pelo crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor".
79
A qualificao da natureza da posse do beneficirio da traditio depende essencialmente de
uma apreciao casustica dos termos e contedo do respectivo negcio.
No mesmo sentido, podem ver-se Calvo da Silva, " Sinal e Contrato-Promessa ", 8 ed.
(2001), 165, ltimo par., Lebre de Freitas, " A Aco Executiva " (1997), 228 a 236, maxime 233,
Salvador da Costa, " Os Incidentes da Instncia " (1999), 185 e 186, e Augusta Ferreira Palma, "
Embargos de Terceiro " (2001), 93 ss, maxime, 98-2. a 108.
Ao discurso do Ac. STJ de 20/1/99, BMJ 483/195, com contrrio entendimento, ter,
designadamente, em tema de execuo especfica, de obtemperar-se com o que, com evidncia,
decorre do princpio da relatividade dos contratos estabelecido no n 2 do art. 406.
certo que o direito de reteno constitui justo ttulo de recusa da entrega da coisa, ainda
que ao seu proprietrio, em aco de reivindicao por este instaurada (art. 1311, n 2) . E porque
direito no sujeito a registo, produz efeitos em relao a terceiros independentemente dele, podendo
80
o retentor recusar a entrega em providncia judicial requerida por terceiro destinada a obter essa
entrega.
No tal, porm, como se viu vir sendo entendido, que garanta a impenhorabilidade e,
consequentemente, impea a venda, do bem retido em processo executivo, nem, por conseguinte,
em procedimento cautelar, como o caso, a que no so oponveis embargos de terceiro com tal
fundamento.
Como observado em Ac. STJ de 29/1/2003, com sumrio no n 67 dos Sumrios de Acrdos
Cveis deste Tribunal organizados pelo Gabinete dos Juzes Assessores do mesmo, p. 46, 1 col. I,
"os meios possessrios de que dispe o credor garantido pelo direito de reteno s operam
quando o acto lesivo prejudicar a sua garantia, e no enquanto mantiver, apesar da penhora, a
possibilidade de exerccio do seu direito".
Lembrado o disposto nos arts. 406, n 2, e 846 CPC, onde est penhora, deve, neste caso,
ler-se arresto.
Com referncia tambm aos precedentes arts. 666 e 669, observou-se j, no entanto,
achar-se o uso dos meios possessrios limitado pela finalidade para que so concedidos.
Com mais desenvolvida fundamentao, para que, por brevidade, se remete, concluiu-se,
nessa base, e na esteira da jurisprudncia ento citada, em ARP de 26/9/96, CJ, XXI, 4, 199 ss, pela
inadmissibilidade da oposio, por parte do credor pignoratcio, de embargos de terceiro
penhora dos bens empenhados.
Estabelece, actualmente, o art. 755, n 1, al. f), do C. Civil que goza do direito de reteno "o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
81
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442 ".
Este preceito o correspondente (traduz apenas uma mais adequada insero sistem-tica)
norma do art. 442, n 3, do mesmo diploma, na redaco do Dec. lei n 236/80, de 18 de Julho, nos
termos da qual "no caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-
comprador goza, nos termos gerais, do direito de reteno sobre esta, pelo crdito resultante do
incumprimento pelo promitente-vendedor ".
Justifica-se, alis, no mesmo sentido, considerar que "o legislador, ao contemplar o direito de
reteno do promitente-comprador de fraco autnoma, com tradio da coisa, procedeu na lgica
da tutela do consumidor o que constitui um imperativo constitucional, em que o legislador deu
primazia aos aspectos sociais e que, no conflito de direitos entre as instituies de crdito credoras
do promitente vendedor e os interesses dos promitentes-compradores com tradio, prevalecem
justificadamente estes ltimos ".
, desde logo, indubitvel que, face aos factos alegados pela embargante, nos quedamos
perante uma situao em que a promitente compradora (ela prpria) celebrou um contrato-promessa,
com tradio concreta da coisa prometida vender. No subsistem dvidas de que, por fora do
negcio da traditio, a embargante passou a usufruir o prdio, em consequncia da entrega que lhe foi
feita pela promitente-vendedora, que assim se demitiu da respectiva posse, nos termos da al. b) do
art. 1263 C. Civ.
Ora, e retomando o fundamento dos embargos de terceiro, refere o art. 351, n 1, que se
qualquer acto, judicialmente ordenado, de apreenso ou entrega de bens ofender a posse ou
qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular quem no
parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro .
Antes de mais, parece-nos claro que o direito de reteno - qualquer que seja a posio que
assumirmos quanto natureza da "deteno " do promitente-comprador beneficirio da traditio
durante a pendncia do contrato-promessa (mera deteno ou posse precria ou verdadeira posse
em nome prprio, titulada e causal) - como direito real de garantia, que no de gozo, no
susceptvel de posse.
82
Todavia, no dizer dos arts. 758 e 759 do C. Civil - quanto aos efeitos do direito de reteno -
recaindo tal direito sobre coisa mvel, o respectivo titular goza dos direitos e est sujeito s
obrigaes do credor pignoratcio e, recaindo o direito sobre coisa imvel, o respectivo titular,
enquanto no entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o
pode fazer o credor hipotecrio, prevalecendo, neste caso, sobre a hipoteca, e de ser pago com
preferncia aos demais credores do devedor, sendo que, at entrega da coisa, so aplicveis,
quanto aos direitos e obrigaes do titular da reteno, as regras do penhor, com as necessrias
adaptaes.
O que significa, indubitavelmente, que o direito de reteno constitui justo ttulo de
recusa da entrega da coisa, ainda que ao seu proprietrio em aco de reivindicao por este
instaurada (art. 1311, n 2, do C. Civil). A fortiori, e porque o direito de reteno, no sujeito a registo,
produz efeitos em relao a terceiros independentemente dele, pode o retentor recusar a entrega
em providncia judicial requerida por terceiro destinada a obter essa entrega.
Ora, como vimos, quer com respeito a coisas mveis, quer a coisas imveis, aplicam-se, at
entrega pelo titular do direito de reteno, as regras prprias do penhor, de que ressalta, pela sua
especificidade, a norma do art. 670, al. a), do C. Civil, de acordo com a qual "mediante o penhor, o
credor pignoratcio adquire o direito de usar, em relao coisa empenhada, das aces destinadas
defesa da posse".
Desta forma, considerando embora que o direito de reteno no confere a posse legtima do
bem ao respectivo titular, no podemos deixar de concluir que, tratando-se de uma situao
possessoriamente tutelada, sempre o retentor pode recusar a entrega da coisa e impedir,
atravs do recurso aos meios possessrios, que a sua deteno seja ofendida.
o alcance social relevante que o legislador quis atingir: "o promitente-comprador nunca
pode ser expulso do local, at soluo do litgio, podendo defender-se, inclusive, com recurso s
aces possessrias - art.670, alnea a), ex vi art.759, n 3 ".
No que concerne ao arresto, pese embora diverso entendimento, parece de concluir que esta
diligncia , por sua natureza, ofensiva da posse de terceiro.
Na verdade, o arresto, como a penhora, uma providncia que consiste na apreenso judicial
de bens para garantia de um crdito, que os retira da disponibilidade material do seu proprietrio-
devedor, at, finalmente, serem objecto de execuo destinada a dar realizao efectiva ao direito do
credor.
, assim, uma diligncia que "produz o efeito da indisponibilidade material absoluta dos bens
para o executado, com a consequente perda por este dos seus poderes directos sobre esses bens ".
Sendo, por isso, que a "posse (ou situao de facto susceptvel de tutela possessria) que um
terceiro tem sobre um imvel ofendida no preciso momento em que a penhora (ou o arresto) se
efectiva, ou seja, quando entregue, mediante termo no processo, ao depositrio ".
Como quer que seja, e ainda que se no entenda ser o arresto directamente ofensivo da
posse de terceiro (o que no concedemos), sempre haver que ter em ateno a nova fisionomia dos
embargos de terceiro, cuja instaurao e procedncia se bastam agora com a realizao de acto
judicial incompatvel com direito de terceiro, situao que certamente acontece com o arresto (e futura
converso em penhora e venda em aco executiva) em relao ao direito de reteno do
promitente-comprador inocente.
83
Em resumo:
1. O direito de reteno de que, por fora do art. 755, n 1, al. f), do C. Civil, goza o
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442, destina-se quer a garantir que ele
receba a indemnizao emergente do incumprimento por parte do promitente vendedor, quer a
garantir a prpria execuo especfica, quando possvel, do contrato-promessa.
2. O direito de reteno, constituindo um direito real de garantia, no susceptvel de posse,
se bem que permita ao seu titular, nos termos dos arts. 758 e 759, n 3, do C. Civil, quer incida
sobre coisas mveis quer imveis, recusar a entrega da coisa, conferindo-lhe ainda o direito de
impedir, atravs do recurso aos meios possessrios, que a sua posio de retentor seja ofendida.
4. O arresto uma providncia que consiste na apreenso judicial de bens que os retira da
disponibilidade material do seu proprietrio-devedor, para serem objecto de execuo destinada a dar
realizao efectiva ao direito do credor-exequente, traduzindo-se assim numa diligncia
directamente ofensiva da posse do terceiro retentor ou, no mnimo, num acto judicial
incompatvel com o direito de reteno que assiste ao promitente-comprador beneficirio da
traditio, terceiro no processo executivo.
Amrico Rui Ribeiro Alves Passos e mulher, Maria Isabel Santos Oliveira Passos, vieram
deduzir embargos de terceiro contra o Banco Totta & Aores, S. A., que na execuo por si movida ao
executado Amlcar Barroso da Costa Neiva e Turreal Imobiliria, S. A., nomeou penhora trs
fraces autnomas (identificadas nos autos) prometidas vender pela executada Turreal aos
embargantes.
Tais fraces, efectivamente penhoradas entretanto, foram entregues aos embargantes, que
tm, assim, a traditio e por extenso a posse, tudo na sequncia e com base no contrato-
-promessa.
Aps contestao do embargado, foi proferida sentena em 1. instncia que negou aos
embargantes a qualidade de possuidores e, nessa medida, julgou improcedentes os embargos de
terceiro, deciso esta que - em recurso de apelao - veio a ser confirmada na 2. instncia.
84
Inconformados, os embargantes recorrem de revista, concluindo as suas alegaes, em
sntese, da forma seguinte:
1 - Desde Abril de 1992 que os embargantes tm vivido na fraco habitacional que lhes foi
prometida, pagando gua, luz, telefone, bem como as demais despesas resultantes da normal
utilizao;
2- Mais de metade do preo convencionado para o contrato-prometido est paga e, por isso,
foi entregue aos recorrentes a fraco habitacional para a habitarem e dela gozarem;
3 - Alis o promitente-comprador, que goza de traditio, tem a natural expectativa de que o
contrato-promessa ir ser naturalmente cumprido, e acaba, nessa conformidade, por se comportar
como um autntico dono da coisa prometida;
4 - Ademais, os recorrentes so possuidores da fraco em questo, j que nos modernos
conceitos de posse esta reporta-se a um poder de facto titulado por fundamentadas expectativas de
se vir a tornar titular do direito;
5 - Da que se possa afirmar que o beneficirio da traditio um verdadeiro possuidor em
nome prprio;
6 - Da que possvel e admissvel que o promitente-comprador com traditio possa usar os
embargos de terceiro para defender a sua posse.
Pedem, em conformidade, a procedncia do presente recurso, revogando-se o acrdo
recorrido e, consequentemente, restituindo-se os embargantes posse das fraces penhoradas nos
autos.
85
O promitente com traditio goza do direito de reteno - direito real de garantia - ao qual so
aplicveis as regras do penhor, quer a reteno incida sobre mveis quer sobre imveis (artigos 758.
e 759.). De entre a panplia de faculdades legais que o credor pignoratcio tem, conta-se o uso das
aces possessrias para defesa da sua posse (artigo 670.); da que o promitente-comprador que
goza do direito de reteno possa usar, nessa medida, das aces possessrias (paradigmticos na
defesa desta posio, temos os acrdos da Relao de Lisboa, Colectnea de Jurisprudncia, ano
XVI, tomo V, pgs. 132 e 135; acrdo da Relao do Porto, Colectnea de Jurisprudncia, ano XVIII,
tomo II, pg. 225; e ainda Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, edio de 1988, pgs.l 1-112).
86
se imperativamente a execuo especfica nos contratos-promessa relativos transmisso ou
constituio de direitos reais sobre edifcios ou fraces autnomas, mesmo tendo havido conveno
em contrrio.
, pois, neste condicionalismo que o direito de reteno do promitente-comprador deve e tem
que ser lido.
Este direito (introduzido pelo Decreto-Lei n. 236/80, de 18 de Julho, e confirmado pelo
Decreto-Lei n. 379/86, de 1 I de Novembro) destina-se a garantir - seguindo a prpria terminologia
legal - o crdito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor. E mau grado a diferena de
linguagem normativa entre os dois diplomas, constata-se que o mbito do direito garantido pela
reteno o mesmo: o que se quer garantir sempre o crdito emergente do incumprimento pelo
promitente-vendedor.
Qual ento a amplitude desse direito de crdito?
No meio desta panplia de mecanismos o Cdigo Civil de 1966 introduziu, porm, um meio
tpico de cumprimento contratual em espcie, por influncia italiana, nos contratos-promessa.
Aqui, o contraente fiel tem sua disposio caminhos alternativos para satisfazer o seu
direito de crdito obrigacional: ou executa a promessa exigindo a prestao que foi incumprida ou
pede a indemnizao como sucedneo do cumprimento prestacional.
Vale isto por dizer que, na esfera dos contratos-promessa, o legislador seguiu o mesmo
caminho trilhado para a responsabilidade extracontratual; nesta, a regra tambm a da reconstituio
material, ou seja, a da reintegrao em espcie, funcionando a indemnizao em dinheiro como o
sucedneo daquela (artigo 564., n. 1).
3. - neste enquadramento que deve ser lido o direito de reteno conferido ao promitente-
comprador.
O direito concedido para garantia do crdito daquele contraente; mas o seu crdito abrange
quer a prestao que no foi cumprida e que ele pode exigir atravs da execuo especfica quer a
indemnizao monetria que ele pode preferir e que funciona como o sucedneo daquele outra.
Isto mesmo resulta de forma expressiva da redaco actual do artigo 755.
Efectivamente enquanto o Decreto-Lei n. 236/80 esclarecia que o direito de reteno sobre a
coisa traditada garantia o crdito pelo incumprimento do promitente-vendedor (cfr. artigo 442. n. 3),
o Decreto-Lei n. 379/86, na nova redaco dada a vrias normas, diz expressamente que a reteno
87
garante o crdito resultante do no cumprimento da contraparte nos termos do artigo 442. [artigo
755., n. 1, alnea f).
Ora, o crdito do promitente-comprador que o artigo 442. expressamente prev no s o
indemnizatrio (n. 2 da norma) como tambm o crdito prestao do facto (n. 3 da norma); o que
significa, por conseguinte, que o direito de reteno nos contratos-promessa visa salvaguardar e
garantir no s o cumprimento em espcie como tambm o cumprimento em sucedneo.
88
b) o direito de reteno de que dispem tanto se reporta ao cumprimento em espcie
(crdito prestao de facto) como ao cumprimento em sucedneo (crdito indemnizao);
c) os embargos de terceiro - hoje desligados necessariamente da posse - so meio
adequado para que se viabilize o direito de reteno do promitente-comprador, que tem a
faculdade de peticionar a execuo especfica da promessa.
Mas, para alm disso, tudo nos indica que os embargantes exercem j sobre a fraco em
causa uma verdadeira posse numa situao no igual mas similar que nos aparece descrita no
acrdo do Supremo Tribunal de Justia, Colectnea de Jurisprudncia - Acrdos do Supremo
Tribunal de Justia, ano IV, tomo III, pg. 109.
Repare-se que a fraco habitacional foi prometida vender aos recorrentes em meados de
1991, estipulando-se que a venda prometida seria outorgada at ao fim desse mesmo ano e que at
15 de Outubro de 1991 a fraco seria entregue aos promitentes-compradores, que a poderiam,
obviamente, reter a partir da.
O que emerge desta rpida sequncia temporal que o cumprimento da promessa seria
clere, j que entre ela e a venda final mediava pouco tempo, e ainda que os embargantes,
candidatos compra, passariam a ocupar a fraco mais rapidamente at do que o normal; repare-se
que trs meses depois da celebrao da promessa a fraco dada para ocupao dos
embargantes.
O nus para a marcao da venda cabia aos vendedores, conforme emerge do clausulado
(4. clusula), o que nos poder indiciar que a culpa no incumprimento contratual recai sobre a
promitente-vendedora, indcios reforados, alis, pela prpria matria de facto provada [cfr. alnea e)
da descrio feita acima].
Incumprida a promessa, ou seja, no outorgada a compra e venda definitiva, a fraco ,
mesmo assim, entregue aos embargantes quatro meses depois (Abril de 1992), que a situam todo o
trem da sua vida diria e familiar: suportam o condomnio, todos as despesas relativas ao imvel,
gua e luz.
O que este conjunto factual nos d, com amplitude, precisamente a inteno dos
contraentes da promessa: a fraco dada e entregue aos recorrentes porque, querendo a viver, o
tempo de espera at outorga do contrato definitivo era curto. E transcorrido o dia 31 de Dezembro,
a situao no se altera, j que - depois disso - os promitentes-compradores recebem- -na
mesmo, ocupando-a, e passando a suportar despesas que cabe ao proprietrio suportar (o
condomnio e aquelas que se conexionam com o imvel).
A ocupao da fraco nestas condies e a assuno de despesas que s o proprietrio
suporta mostram bem o animus da posse dos embargantes: estes passam a possuir, desde 1992, a
fraco penhorada.
Posse que contm em si os requisitos tpicos deste direito real: o corpus e o animus, ou seja,
a inteno possessria como titular prprio do coreus exercido.
Da que, tambm por aqui, os embargos deduzidos devero proceder.
89
V - o caso do promitente comprador, emigrante em Frana, que se encontra no gozo de um
apartamento que lhe foi entregue pelo promitente vendedor, mostrando-se j paga a totalidade do
preo e que desfruta desse apartamento em vrios perodos do ano, com a famlia e amigos, a
estabelecendo a sua residncia em Portugal, procedendo ao pagamento do respectivo imposto
municipal sobre o imvel, do consumo de electricidade e do condomnio, tendo a coisa sido entregue
ao embargante pelo promitente vendedor, h cerca de vinte anos, como se sua fosse j e sendo
nesse estado de esprito que o promitente comprador l estabeleceu a sua residncia em Portugal e
praticou diversos actos correspondentes ao direito de propriedade, em nome prprio, com a inteno
de exercer sobre ele o direito real correspondente.
VI - relevncia da posse do embargante no obsta a nulidade resultante da inobservncia
da forma legal do contrato promessa de compra e venda, pois um acto jurdico nulo tem o valor de
imprimir posse o seu carcter, sendo por ele que se h-de averiguar qual o animus do adquirente.
ACO DE REIVINDICAO
Usucapio do promitente-comprador
Aquisio da posse
Direito de reteno - Oponibilidade
Ac. do STJ (Cons Quirino Soares) de 27.5.2004, na Col. Jur. STJ 2004-II-77
SUMRIO:
I - No pode dar-se a usucapio a favor do promitente-comprador que no adquiria a posse
pela tradio material da coisa do promitente comprador, seja pelo pagamento da totalidade do preo
ou de inteno, comum aos contraentes, de procederem transmisso definitiva da coisa.
II - A entrega das chaves ao promitente comprador, o pagamento por este das despesas do
condomnio do prdio, o recebimento de rendas da fraco so actos que no valem para efeitos de
aquisio de posse, porque lhes falta a caracterstica de oposio, necessria inverso do ttulo.
III - Por fora da norma constante da al. f) do art. 755. do C.C. e do carcter real da
garantia oponvel ao devedor e terceiros a quem ele tenha transferido o prdio, ao promitente-
comprador assiste o direito de conservar a deteno da fraco enquanto no for indemnizado
ou convencido que o promitente-devedor no foi culpado do incumprimento.
90
propsito de no realizar a escritura pblica, para evitar despesas, e a coisa foi entregue ao
promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse j.
3. Fora destas circunstncias, a inteno do beneficirio de uma tal traditio s tem
possibilidades de influir no animus da deteno a partir do momento em que se exteriorize numa
atitude de oposio face ao transmitente, por uma das formas previstas no art 1265, CC (inverso
do ttulo da posse).
4. Ao beneficirio da traditio assiste o direito de conservar a deteno da fraco
enquanto no for indemnizado pelo incumprimento da promessa de venda, ou no for
convencido de que o promitente-vendedor no foi o culpado do incumprimento.
91
- G recebeu, em 4 de Junho de 1982, na qualidade de procurador do promitente vendedor,
300 000$00 para pagamento do preo;
- no incio de Setembro de 1982, G, na qualidade de procurador do promitente vendedor,
entregou as chaves da fraco a J;
- a partir dessa data, J passou a habitar a referida fraco, instalando a o seu domiclio;
- a dormindo, tomando refeies, recebendo amigos e correspondncia, e assumindo o
pagamento de despesas efectuadas e repartidas por todos os condminos;
- considerando-se dona da fraco e assim se assumindo perante todos, que a reconheciam
como tal, sem qualquer oposio;
- o procurador do promitente vendedor deixou de viver no prdio de que faz parte a fraco
descrita;
- em 1 de Setembro de 1988, J faleceu no estado de solteira;
- no tinha descendentes nem ascendentes vivos;
- deixando como nicas herdeiras duas irms, a ora r e C, e trs sobrinhas, E, D e F, filhas
de uma terceira irm pre-falecida, que se chamava L;
- desde a morte de J, as suas duas irms e as trs sobrinhas, filhas de L, tm-se assumido
como verdadeiras donas da fraco;
- tm pago as despesas do condomnio do prdio e uma quota parte nas obras efectuadas no
edifcio;
- bem como recebido e dividido algumas das rendas resultantes do arrendamento da
- fraco a estudantes e professores;
- vista de toda a gente, sem oposio e sem interrupes.
Manuel Rodrigues (1) explicava isto muito bem quando dizia: "Na aquisio bilateral da posse
o animus resulta da natureza do acto jurdico por que se transferiu o direito susceptvel de posse. a
teoria da causa."
E continuava: "E assim, se a tradio se realizou em consequncia de um acto de alienao
da propriedade, a inteno que tem o adquirente a de exercer o direito de propriedade. Se a
tradio se realizou em consequncia de um acto de locao, pelo qual se transferiu um determinado
prdio, a inteno do locatrio a de exercer o direito pessoal de arrendatrio".
As palavras so to simples e to claras que no h forma ou jeito de dizer melhor.
Por isso, continuamos a citao: "Ao acto jurdico, quando existir, se h de recorrer sempre
para averiguar qual o animus daquele que, em virtude dele, detm uma coisa. E contra a vontade que
da causa deriva no permitido alegar uma vontade concreta do detentor, salvo se este houver
invertido o ttulo".
O texto j tem alguns anos, tem, alis, o sabor de algumas regras de ortografia j
abandonadas, a edio de 1940, de antes do actual Cdigo Civil, mas o contedo conserva plena
actualidade.
92
exerccio do pleno domnio ou de um direito real menor sobre a coisa. Veja-se, a propsito, o que
dispe o art 1253, CC, nas suas diferentes alneas.
A teoria da causa mantm, portanto, plena actualidade, e se alguma coisa fosse preciso
acrescentar clara explicao que Manuel Rodrigues deu sobre a sua razo de ser e o seu
funcionamento, bastaria acrescentar duas breves consideraes.
A primeira seria a de que a reserva mental de qualquer uma das partes intervenientes no
negcio causal nenhum relevo tem para a determinao do animus, de harmonia com a irrelevncia
que a lei atribui a esse vcio da vontade (cfr. art 244, 2, CC); por isso, a reserva mental do
beneficirio da traditio no acrescenta nada ao animus que resulta da natureza do negcio causal (j
na simulao, pelo contrrio, ao negcio dissimulado e no ao negcio simulado que se deve ir
buscar a natureza do animus, pois, no primeiro que est, escondida embora, a vontade real da
partes, o consenso que explica a medida do abandono do antigo possuidor e a da correspondente
apreenso por parte do novo, o mbito subjectivo da traditio).
A segunda considerao seria a de que a reserva mental do beneficirio da traditio s tem
possibilidades de influir no animus a partir do momento em que deixe de o ser e se exteriorize numa
atitude de oposio face ao transmitente, por uma das formas previstas no art 1265, CC (inverso
do ttulo da posse).
Discorrendo (2) sobre o problema dos efeitos da traditio que acompanha o contrato-promessa
de compra e venda, Antunes Varela escreveu, inspirado na teoria da causa: "A verdade, porm, que
a tradio da coisa, mvel ou imvel, realizada a favor do promitente-comprador, no caso da
promessa de compra e venda sinalizada, no investe o accipiens na qualidade de possuidor da
coisa".
E, mais adiante: "E os poderes que o promitente-comprador exerce de facto sobre a coisa,
sabendo que ela ainda no foi comprada, no so os correspondentes ao direito do proprietrio
adquirente, mas os correspondentes ao direito de crdito do promitente-adquirente perante o
promitente-alienante ou transmitente".
Mas, ainda no mesmo escrito, reiterou o que, em colaborao com Pires de Lima, opinou no
Cdigo Civil Anotado, vol. III, pag. 6 (3), sobre a possibilidade de, em determinadas circunstncias, a
traditio entre promitente-vendedor e promitente-comprador envolver a transmisso da posse,
exemplificando com os casos excepcionais em que j se encontra paga a totalidade do preo ou em
que as partes tm o deliberado e concertado propsito de no realizar a escritura pblica, para evitar
despesas, e a coisa foi entregue ao promitente-comprador em definitivo, como se dele fosse j.
E, com efeito, nada impede que, em tais hipteses, se d a aquisio derivada da posse por
parte do promitente-comprador, visto que o esprito que preside traditio no o do contrato-
-promessa mas o da prpria compra e venda, embora nula por falta de forma, e j que, por outro lado,
a nulidade formal do negcio causa no constitui obstculo aquisio derivada da posse, como
tambm ensinava Manuel Rodrigues, na obra citada, a pginas 259 e ss.
No caso dos autos, acontece que nem houve pagamento integral do preo, nem existe prova
de que a entrega da fraco falecida irm e tia das demandadas tenha sido acompanhada da
inteno, comum aos contraentes, de efectuarem uma transmisso em definitivo, para que a fraco
passasse a ser daquela, desde logo.
A resposta de no provado ao quesito 11 da base instrutria ("referindo que a casa era dela
e que estivesse descansada e vontade porque muito brevemente ia ser feita a escritura"), confirma
a assero.
A entrega das chaves tanto mais equvoca quanto no constitui um gesto privativo da
transferncia da propriedade.
O mesmo se pode afirmar do pagamento das despesas do condomnio do prdio e de uma
quota parte nas obras efectuadas no edifcio, e, tambm, do recebimento de rendas resultantes do
arrendamento da fraco a estudantes e professores.
So actos no totalmente inequvocos porque tambm compatveis com relaes de outra
natureza, como, p. ex., o arrendamento.
Em todo o caso, ainda que significativos de uma actuao jure proprio, de nada valeriam,
para efeitos de aquisio da posse, visto que lhes falta a caracterstica de oposio, necessria
inverso do ttulo.
Para alm da entrega das chaves e do pagamento da quase totalidade do preo no h mais
nada que ajude a compreender que a traditio envolveu corpus e animus ou que a beneficiria,
naquele momento ou mais tarde, inverteu o ttulo.
93
Por isso, no h posse, e, no havendo posse, no pode dar-se usucapio.
Isso implica, naturalmente, reconhecer que a autora, que comprou ao primitivo dono e
registou, a dona da fraco reivindicada.
94
4. 2. - Direito de propriedade dos Recorrentes.
Os Recorrentes sustentam que esto em condies de verem reconhecido o direito de
propriedade sobre a fraco, pois que entraram na sua posse, com tradio por entrega da chave, na
sequncia do contrato-promessa de compra e venda, tendo o corpus e o animus da posse do imvel
que conduziu sua aquisio por usucapio.
4. 2. 1. - Como sabido, o contrato-promessa, cujo objecto a prestao de um facto positivo
a realizao do contrato prometido no tem, em regra eficcia translativa. Desta s pode falar-se
quando, referindo-se a imveis, for outorgado por escritura pblica e atribuda eficcia real
promessa (arts. 410-1 e 413 C. Civil).
Daqui resulta que a eventual posse do promitente-adquirente no emerge do contrato-
promessa, alheia que ao respectivo objecto. O ttulo de posse entronca num outro acordo negocial e
na efectiva entrega do bem pelo promitente-alienante tendo em vista a celebrao do contrato
definitivo e por antecipao dos respectivos efeitos.
Porm, sendo embora essa a regra, pode efectivamente haver, como comeou por admitir-
-se, posse do promitente-adquirente, o que suceder quando, obtido o corpus pela tradio, a coberto
daquela pressuposio de cumprimento do contrato definitivo e na expectativa fundada de que tal se
verifique, pratica actos de posse com o animus de estar a exercer o correspondente direito de
proprietrio em seu prprio nome, ou seja, intervindo sobre a coisa como se sua fosse.
Assim ser quando a traditio e os actos praticados sombra da mesma se apresentam como
correspondentes ao cumprimento do contrato prometido, designadamente por aquela forte e fundada
expectativa o justificarem.
Serve o referido para concluir que no se nos afigura possvel qualificar dogmaticamente
como mera posse precria ou como verdadeira posse a deteno exercida pelo promitente-
comprador sobre a coisa objecto do contrato prometido em que beneficirio de traditio.
Como a este propsito escreve CALVO DA SILVA (Sinal e Contrato-Promessa, 1988, pg.
160, nota 55), tudo depender do animus que acompanhe o corpus. Se o promitente-comprador tiver
animus possidendi o que no de excluir a priori ser possuidor, o que pode acontecer
derivadamente, nos termos da al. b) do art. 1263 (...), ou originariamente, nos termos da al. a) do art.
1263 (...). Se o promitente-comprador tiver animus detinendi, exercendo, por exemplo o corpus em
nome de outrem, por acto de tolerncia do promitente-vendedor (art. 1253-c) e b)), ser detentor ou
possuidor precrio.
Naquela primeira situao, de verdadeira posse, poder-se-o integrar, eventualmente entre
outros, casos como os do promitente-comprador que pagou a totalidade ou quase totalidade do
preo, ou em que a entrega da coisa lhe feita pelo promitente-vendedor como se sua fosse j e
aquele como tal passa a agir, ou ainda em que a tradio seja motivada ou acompanhada de
circunstncias que, por incompatveis com acto de mera tolerncia, revelem ou consolidem uma
expectativa da irreversibilidade da situao (cfr. P. DE LIMA e A. VARELA, Anotado, III, 6; Acs. STJ
95
de 11/3/99, 8/3/46, 7/5/03 e 4/7/02, in, respect., CJSTJ VII-I-137, XI-III-46 e Sumrios 2001, 218 e
2002, 237).
Numa palavra ho-de ser o acordo de tradio e as circunstncias relativas ao elemento
subjectivo a determinar a qualificao da deteno.
4. 2. 2. - certo que sistema jurdico admite que, atendendo a interesses de natureza social e
econmica, que tem por relevantes, certas situaes de facto obtenham tutela jurdica e possam dar
lugar ao reconhecimento de direitos. o que sucede, designadamente, com a tutela da posse que se
revista de determinadas caractersticas, fundada na defesa da paz pblica, no valor econmico da
explorao dos bens e nas dificuldades de prova do direito de propriedade.
Quando se prolongue por certos perodos de tempo mais longos, a mesma lei reconhece
essa posse duradoura como forma de aquisio do direito de propriedade arts. 1316 e 1287 C.
Civil.
Segundo este ltimo preceito, o possuidor do direito de propriedade goza da faculdade de
adquirir este direito, desde que se verifiquem os requisitos ao caso aplicveis e que, no caso, se
reportam previso do art. 1296 C. Civil, pois que no h posse titulada nem registada.
A usucapio, tal como a ocupao e a acesso, uma forma de aquisio originria do
direito de propriedade. Por isso, o novo titular recebe o seu direito independentemente do direito do
titular antigo. Em consequncia, no lhe podem ser opostas as excepes de que seria passvel o
direito daquele titular (OLIVEIRA ASCENO, Direito Civil REAIS, 5 ed., 300).
Invocada a usucapio, como forma de aquisio, justamente porque de aquisio originria
se trata, irrelevam quaisquer irregularidades precedentes e eventualmente atinentes alienao ou
transferncia da coisa para o novo titular, sejam os vcios de natureza formal ou substancial.
O que passa a relevar e a obter tutela jurdica a realidade substancial sobre a qual incide a
situao de posse. Concorrendo, aferidas pelas caractersticas desta, os requisitos da usucapio, os
vcios anteriores no afectam o novo direito, que decorre apenas dessa posse, em cujo incio de
exerccio corta todos os laos com eventuais direitos e vcios, incluindo de transmisso, anteriormente
existentes.
Da que, pode concluir-se, porque a usucapio se funda directa e imediatamente na posse,
cujo contedo define o do direito adquirido, com absoluta independncia relativamente aos direitos
que antes dessa aquisio tenham incidido sobre a coisa, a invalidade formal, como a falta do ttulo
legalmente exigido, que afasta os efeitos da aquisio derivada, carea de potencialidade ou
idoneidade para interferir na operncia da invocada forma de aquisio.
Invocada como ttulo de aquisio da propriedade a usucapio e provados os respectivos
requisitos integradores, o direito no poder deixar de ser reconhecido ao requerente.
A posse, como a define o citado art. 1251 integrada por um elemento material (corpus),
que se traduz no exerccio de poderes materiais ou no domnio de facto sobre uma coisa, e por um
96
elemento psicolgico (animus), que consiste na inteno de exercer sobre essa coisa o direito real
correspondente actuao material ou de facto.
Para que de relao jurdica de posse se possa falar necessrio o concurso de ambos os
ditos elementos, sob pena de se estar perante uma situao de simples deteno (art. 1253 C. Civil).
Assim, os que exercem poderes de facto sem inteno de agirem como beneficirios do direito real,
os possuidores em nome de outrem e os que se aproveitam da tolerncia (consentimento expresso
ou tcito) do titular do direito.
A prova desses elementos impende, como j dito, sobre quem invoca a qualidade de
possuidor se bem que, estabelece o n. 2 do art. 1252, em caso de dvida, presume-se a posse
naquele que exerce o poder de facto, sem prejuzo do disposto no n. 2 do art. 1257.
Quer dizer, o exerccio do corpus faz presumir a existncia do animus, dispensando a prova
deste pelo autor. Caber, portanto, quele que se arroga a posse provar que o detentor no
possuidor (P. DE LIMA e A. VARELA, C. C., Anotado, III, 7).
De notar, porm, que presuno do concurso do requisito psicolgico a partir do material se
sobrepe uma outra expressamente ressalvada na norma: - constituda a posse em nome de
determinado titular a posse futura presume-se continuada em seu nome (art. 1257-2).
Acresce que, sendo o prazo de usucapio invocado de 15 anos, sempre haver de concorrer
o requisito boa f.
A boa f traduz-se num conceito de natureza psicolgica, que consiste na ignorncia da leso
de direitos de outrem, independentemente da censurabilidade dessa ignorncia, reportada ao
momento do incio ou aquisio da posse (cfr. P. DE LIMA e A. VARELA C. Civil, Anotado, III, anot. ao
art. 1260).
Este requisito, assim entendido, no foi demonstrado, nem alegado, pelos AA..
Deve at ter-se por arredado, visto no se demonstrar, nem ter sido alegado, o pagamento de
qualquer quantia, mesmo o sinal contratualmente convencionado (menos de 20% do preo da venda).
Bem como por, antes de completado o prazo, terem os AA. tomado conhecimento da venda
do prdio aos RR., que pagaram os respectivos impostos aps a celebrao do contrato de compra e
venda, e do respectivo pedido de restituio.
4, 2. 4. - Nesta conformidade, no h qualquer fundamento jurdico susceptvel de sustentar o
reconhecimento de posse dos Autores conducente aquisio da dominialidade da fraco.
4. 3. - Direito de reteno.
Pretendem ainda os Recorrentes ver reconhecido o direito de reteno sobre o imvel que
ocupam pelo crdito correspondente ao valor do sinal.
Trata-se de pretenso formulada apenas nas alegaes de direito oferecidas na 1 Instncia,
de que se entendeu conhecer na sentena, e que a Relao afastou, com fundamento em no ter
sido peticionado o reconhecimento de qualquer causa de existncia do direito, designadamente um
crdito, no sem que antes tenha aludido extemporaneidade do pedido, por desrespeito das
limitaes estabelecidas no art. 273 CPC.
No h qualquer dvida de que, pelas razes convocadas no acrdo impugnado, a questo
no devia ter sido conhecida na 1 Instncia.
Porm, como tambm a se faz notar, tendo-o sido, importaria, como importa, dela conhecer.
97
O direito de reteno traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de
coisa que deva ser entregue a outra pessoa, de no a entregar enquanto esta no satisfizer o seu
crdito, verificada alguma das relaes de conexidade entre o crdito do detentor e a coisa que deva
ser restituda a que a lei confere tal tutela arts. 754 e 755 C. Civil.
Trata-se de um direito real de garantia que no de gozo -, em virtude da qual o credor fica
com um poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas
de uma certa conexo eleita pela lei, e no, por exemplo, da prpria natureza da obrigao,
representa uma garantia directa e especialmente concedida pela lei.
Assim, desde que o credor tenha um crdito relacionado, nos termos legalmente previstos,
com a coisa retida, reconhece-se-lhe o direito de garantia, vlido erga omnes (cfr. CALVO DA SILVA,
Cumprimento e Sano Pecuniria Compulsria, 339 e ss.; VAZ SERRA, Direito de Reteno, in
BMJ 65- 103 e ss.).
No caso do contrato-promessa de compra e venda de imvel, a lei (art. 755-1.f) C. Civil)
concede o direito real de garantia ao beneficirio da promessa de transmisso (promitente-
comprador) que obteve a transmisso da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa
coisa, pelo crdito do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442.
Assim, o promitente-comprador credor de indemnizao pelo incumprimento do contrato, nos
termos previstos no art. 442, desde que tenha obtido tradio da coisa, goza, contra quem quer que
seja, da faculdade de no largar mo do imvel enquanto se no extinguir o seu crdito por aquele
incumprimento (A. VARELA, RLJ 124-351).
O direito de reteno, como garantia real, visa garantir direitos obrigacionais do promitente-
comprador, no caso, o alegado crdito pelo valor do sinal pago, pressupondo ser a coisa de terceiro.
Mostra-se, assim, incompatvel com a invocao do direito de propriedade (de gozo) sobre a
mesma coisa que os Recorrentes mantm, sem colocarem os direitos sob qualquer relao de
subsidariedade.
O direito de reteno garante, como dito, o crdito resultante do no cumprimento pela outra
parte (cfr., sobre o mbito da garantia, o ac. de 20/1/99, BMJ 483-195).
Como assinalou a Relao no h qualquer crdito reconhecido aos ora Recorrentes, crdito
que nem sequer alegaram ter, relativamente ao contrato-promessa relativo fraco autnoma que
detm,
Tal como, acrescenta-se, nada se sabe, nem foi alegado, sobre as causas de incumprimento
do contrato-promessa, nomeadamente se o mesmo se ficou a dever conduta da CC, Lda., dos
Autores ou de terceiros.
Inverificados, pois, muito claramente, os pressupostos fixados na parte final da al. f) do n. 1
do art. 755 C. Civil, seja por desconhecimento da existncia de crdito, concretamente o resultante
do pagamento do sinal, seja mesmo porque, a ter havido esse pagamento, nada se sabe sobre a
imputao do incumprimento, nos termos previstos no art. 442-2 (regime do sinal, sua perda e
restituio).
Resta referir, quanto a este ponto, apesar da insuficincia da matria para os fins visados,
que do contrato-promessa junto aos autos no consta qualquer declarao de entrega, total ou
parcial, do montante do sinal convencionado, por forma a que se possa ter como adquirido que os AA.
constituram efectivamente tal sinal.
5. - Deciso.
Sumrio:
98
1. No caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa de compra e
venda (um imvel para habitao), o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito
de reteno sobre ela, pelo crdito (valor do sinal em dobro e juros) resultante do
incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor.
2. Tal direito confere ao promitente-comprador a faculdade de no abrir mo da coisa
enquanto se no extinguir o seu crdito.
3. Esse direito de reteno no se mantm, porm, para alm da venda do imvel, que
vier a operar-se em execuo judicial, ainda que o promitente-comprador que ser pago com
preferncia relativamente a credor hipotecrio, mesmo que com registo anterior no logre
obter, pelo produto da venda, a satisfao integral do crdito que detm sobre o promitente-
vendedor.
4. Na verdade, como qualquer outro direito real de garantia, o direito de reteno
caduca sempre com a venda executiva, nos termos da 1 parte do n. 2 do art. 824 do Cd.
Civil, transferindo-se para o produto da venda, nos termos do n. 3 do mesmo preceito.
3.2. A sentena recorrida desenvolve o seguinte raciocnio:
O art. 824 do CC, respeitante venda em execuo, estatui no seu n. 2 que os bens so
transmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais que
no tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia, com excepo dos que,
constitudos em data anterior, produzam efeitos em relao a terceiros independentemente de
registo.
Se o direito de garantia consubstanciado na reteno da coisa fosse um dos casos a que se
refere a parte final do normativo transcrito, o direito de reteno subsistiria, com esse fundamento, at
ao pagamento do crdito garantido, mesmo que a coisa retida j tivesse sido vendida em juzo.
Mas o certo que a parte final do n. 2 do citado art. 824 no tem que ver com os direitos
reais de garantia. Estes caducam com a venda judicial, transferindo-se os crditos que eles
asseguram para o produto da venda dos respectivos bens. Nessas vendas, os bens so transmitidos
livres de nus, e os direitos dos credores que tm a sua fonte no direito de reteno, deixando de
estar garantidos com a posse, que a perderam, passam, em contrapartida, a estar suportados pelo
produto da venda, retido ordem do processo at sua distribuio pelos credores reconhecidos e
graduados, conforme a ordem legalmente fixada.
Manter-se a reteno do bem pelos credores com o respectivo direito importaria uma
paralisao prejudicial do comrcio jurdico e duplicao desnecessria de garantia de pagamento.
reteno da coisa somaria o credor o direito a ser pago pelo valor realizado na sua venda.
No parece soluo necessria realizao do escopo da lei.
Por isso, no se adopta, seguindo-se a orientao jurisprudencial que entende transferir-se a
garantia dos crditos para o produto da venda dos respectivos bens.
Os recorrentes dissentem deste entendimento, avanando com uma outra interpretao das
pertinentes normas legais, assente nestas ideias-fora:
O direito de reteno tem, em princpio, duas funes: uma, de coero, outra de garantia,
possibilitando ao seu titular, no s a no entrega da coisa retida a quem a ela tem direito enquanto
este no cumprir uma obrigao que tem para com ele, como tambm, em caso de venda do bem em
execuo, ser pago pelo seu valor com preferncia a qualquer outro credor do mesmo devedor que
no disponha de privilgio imobilirio sobre ela.
O direito de reteno, resultante de incumprimento de contrato-promessa de compra e venda
em que houve tradio da coisa, surge, nos diplomas que o consagraram, como uma verdadeira
proteco do consumidor.
No caso em apreo, considerando o valor da compensao a que tm jus, muito superior ao
valor do imvel, fixado data da celebrao do contrato-promessa, se este fosse agora vendido
judicialmente e os recorrentes recebessem a totalidade do preo, ainda assim ficaria por ressarcir
uma elevada quantia (cerca de 86.008,96), que deixaria de estar garantida o que vale dizer que o
direito dos recorrentes nunca ser integralmente garantido pelo produto da venda do bem retido.
O direito de reteno, resultando directamente da lei e constituindo um direito real de garantia
no sujeito a registo, que produz efeitos erga omnes, integra a excepo da parte final do art. 824/2
do Cdigo Civil. E por isso, embora no impea a penhora ou a venda judicial do bem retido, tal
direito no caduca, mantendo-se at que os recorrentes sejam pagos do seu crdito.
99
Vejamos.
O direito de reteno integra, como sabido, o alargado elenco das garantias especiais das
obrigaes, dedicando-lhe o Cdigo Civil (1) os arts. 754 a 761.
No dizer do Prof. VAZ SERRA, a razo de ser prtica do direito de reteno est na
considerao de que equitativo reconhecer ao detentor de uma coisa o direito de a reter enquanto a
outra parte no cumprir a obrigao em que se constituiu para com o detentor por causa da mesma
coisa (2).
O paradigma normal do direito de reteno assenta, pois, na faculdade de uma pessoa
recusar licitamente a restituio de uma coisa alheia que possui ou detm, enquanto o credor da
restituio no cumprir, por seu turno, uma obrigao que sobre ele impende.
Cumpre esse direito as suas funes de garantia atravs de um efeito compulsrio o
decorrente da presso psicolgica que a reteno exerce sobre o dono da coisa e, sobretudo,
atravs de um efeito de realizao pecuniria, relacionado com as faculdades executivas, que
conferem ao seu titular pagamento preferencial pelo valor da coisa.
O Dec-lei 236/80, de 18 de Julho, na alterao que introduziu no art. 442, e tendo por
finalidade assegurar proteco aos promitentes-compradores de unidades habitacionais para fins
habitacionais, tantas vezes vtimas desprotegidas ou insuficientemente protegidas de
incumprimento por parte de construtores menos escrupulosos, veio conceder o direito de reteno ao
promitente-comprador, nos termos constantes da nova redaco que conferiu ao n. 3 do mencionado
preceito, e que foi a seguinte:
No caso de ter havido tradio da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-
comprador goza, nos termos gerais, do direito de reteno sobre ela, pelo crdito resultante do
incumprimento pelo promitente-vendedor.
Tratou-se, pois, claramente, de um desvio ao traado geral ou traa original do direito de
reteno, uma vez que tal direito era concedido a pessoa que, em princpio, no estaria sujeita a
qualquer obrigao de restituio: o contrato-promessa no envolve, para o promitente-comprador,
qualquer obrigao de restituio.
Este novo preceito, no obstante as razes que estiveram na sua gnese, foi alvo de severas
crticas, que apontavam para a infundada distino assim conferida ao direito de indemnizao do
promitente-comprador (3).. que, prevalecendo o direito de reteno sobre a hipoteca, ainda que
anteriormente registada, a soluo afectava a segurana e a solidez do crdito hipotecrio,
penalizando as instituies de crdito financiadoras da construo de imveis que, as mais das
vezes, asseguravam o seu crdito, logo no incio da obra, pela via da hipoteca sobre o terreno ou as
fraces a construir, e que, perante o direito de reteno do promitente-comprador que s mais tarde
havia celebrado o seu contrato, corriam o risco de ver claudicar o seu direito ao reembolso do
financiamento efectuado, preterido pelo direito do promitente-comprador.
O certo que, no obstante as crticas apontadas, o legislador do Dec-lei 379/86, de 11 de
Novembro que introduziu alteraes no diploma de 1980, designadamente na disciplina do
funcionamento do sinal e da execuo especfica do contrato-promessa manteve o aludido direito
de reteno, deslocando embora a respectiva norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre os
demais casos de direito de reteno, enunciados no art. 755/1. Passou ela a preencher a alnea f) do
apontado n. 1, tendo este passado a dispor que goza ainda do direito de reteno f) O
beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da
coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no
cumprimento imputvel outra parte, nos termos do artigo 442.
Cabe salientar que o legislador do Dec-lei 379/86 no deixou de ponderar as crticas que
tinham visado o diploma de 1980, justificando, no prembulo, a manuteno da soluo assumida por
este quanto ao direito de reteno.
Vale a pena transcrever alguns passos relevantes do dito prembulo transcrio que ajuda
a compreender as razes determinantes da opo legislativa de concesso do direito de reteno
neste caso:
O legislador de 1980, para o caso de tradio antecipada da coisa objecto do contrato
definitivo, concedeu ao beneficirio da promessa o direito de reteno sobre a mesma, pelo crdito
resultante do no cumprimento (artigo 442, n. 3). Pensou-se directamente no contrato-promessa de
compra e venda de edifcios ou fraces autnomas deles. (...)
Mas, ser uma garantia oportuna do contrato promessa e, por isso, de conservar? A anlise
da questo conduziu a uma resposta afirmativa.
100
Tem de reconhecer-se que, na maioria dos casos, a entrega da coisa ao adquirente apenas
se verifica com o contrato definitivo. E quando se produza antes, no h dvida de que se cria
legitimamente, ao beneficirio da promessa, uma confiana mais forte na estabilidade ou
concretizao do negcio. A boa f sugere, portanto, que lhe corresponda um acrscimo de
segurana.
O problema s levanta particulares motivos de reflexo precisamente em face da realidade
que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda do edifcio ou de fraces autnomas
destes, sobretudo destinadas a habitao, por empresas construtoras, que, por via de regra recorrem
a emprstimos, maxime tomados de instituies de crdito. Ora, o direito de reteno prevalece sobre
a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759, n. 2, do Cdigo Civil). Logo, no faltaro
situaes em que a preferncia dos beneficirios de promessas de venda prejudique o reembolso de
tais emprstimos.
Neste conflito de interesses, afigura-se razovel atribuir prioridade tutela dos particulares.
Vem na lgica de defesa do consumidor. No que se desconheam ou se esqueam a proteco
devida aos legtimos direitos das instituies de crdito e o estmulo que merecem como elementos
de enorme importncia na dinamizao da actividade econmico-financeira. Porm, no caso, estas
instituies, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, atravs de critrios ponderados de
selectividade do crdito, mais facilmente de que o comum dos particulares a respeito das deficincias
e da solvncia das empresas construtoras.
Persiste, em suma, o direito de reteno, que funciona desde 1980. No entanto, corrigem-se
inadvertncias terminolgicas e desloca-se essa norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre
os restantes casos de direito de reteno [artigo 755, n. 1, alnea, f)].
, assim, claro que, na ponderao dos dois mais relevantes mas, de certa forma,
antagnicos aspectos decorrentes da atribuio do direito de reteno ao promitente-comprador, o
legislador de 1986 privilegiou o alcance social do direito, em detrimento dos inconvenientes que dele
decorriam para o crdito bancrio hipotecrio. E, por isso, manteve o direito de reteno do dito
promissrio.
Como enfatiza o Prof. ANTUNES VARELA (4), o direito de reteno hoje um verdadeiro
direito real de garantia que no de gozo em virtude do qual o promitente-comprador que seja
credor da indemnizao prevista no art. 442, goza, contra quem quer que seja, da faculdade de no
abrir mo da coisa enquanto se no extinguir o seu crdito.
Trata-se, pois, de um direito que, decorrendo apenas de uma certa conexo eleita pela lei, e
no, por exemplo, da prpria natureza da obrigao, representa uma garantia directa e especialmente
concedida pela lei; desde que o credor tenha um crdito relacionado, nos termos legalmente
previstos, com a coisa retida, reconhece-se-lhe o direito de garantia, vlido erga omnes.
Direito de garantia, no de gozo.
H que distinguir dois diferentes direitos, que podem surgir na esfera jurdica do promitente-
comprador com tradio: um direito pessoal de gozo sobre a coisa, que radica na entrega ou tradio
desta, e que se assemelha, v.g., ao do locatrio ou do comodatrio, e um direito real de garantia (o
direito de reteno).
S por si, o contrato-promessa no susceptvel de transmitir a posse ao promitente-
comprador: se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao do contrato prometido, adquire o
corpus possessrio, mas no o animus possidendi, ficando, pois, na situao de mero detentor ou
possuidor precrio.
Esta posio tem sido contestada por alguns autores, designadamente pelo Prof. MENEZES
CORDEIRO, que entende que, reconhecendo a lei a existncia da promessa com tradio, da
resulta, quer pela via da tradio, quer pelo direito de reteno (que implica posse), uma posse
(causal) em termos de contrato promessa. A posio do promitente-comprador congregaria, assim,
dois traos reais uma posse em nome prprio, em termos de promessa, e um direito de reteno
configurando, pois, uma situao jurdica combinada, compreendendo elementos reais e
obrigacionais.
Ainda assim, este emrito jurista, ao qualificar o direito do promitente-adquirente que possua
a coisa prometida, por tradio, acaba por expressar o entendimento de que o dito promitente , face
promessa, titular de mero direito de crdito, concluindo, assim, pela natureza no real de tal direito,
desde que globalmente considerado (5).
Ora, retomando o pensamento de ANTUNES VARELA, os direitos pessoais de gozo do
promitente-comprador, embora compreendam as faculdades de uso e fruio da coisa, assentam
sempre sobre a pura expectativa da alienao prometida, e no podem, por essa razo, exceder os
limites impostos por tal situao (6).
101
Eles tm por fundamento uma relao obrigacional assumida pela pessoa a quem compete o
gozo da coisa (o contrato-promessa, com tradio) e so, por isso, direitos relativos, dependentes e
ligados respectiva matriz, da qual nunca se desprendem. E, por isso, so inoponveis a terceiro a
quem a coisa seja vendida, quer a alienao seja efectuada pelo promitente-vendedor infiel, quer
resulte de venda forada, em processo de execuo contra este instaurado.
102
tenham qualquer apoio ou correspondncia nas palavras da lei, uma funo positiva, no sentido, por
um lado, de que se o texto comporta apenas um sentido, esse o sentido da norma (salvo se se
concluir que a redaco expressa atraioou o pensamento do legislador), e, por outro, quando as
normas (frmulas legislativas) comportam mais do que um sentido, ento a funo positiva do texto
traduz-se em dar mais forte apoio a, ou sugerir mais fortemente, um dos sentidos possveis.
O sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das
expresses verbais utilizadas, no suposto de que o legislador soube exprimir com correco o seu
pensamento, , no caso, aquele que acima deixmos evidenciado; e este sentido no contrariado,
antes confirmado, por uma interpretao lgica ou racional, que remonta ao esprito da lei.
A correcta interpretao do n. 2 do art. 824 a aqui defendida e acima enunciada.
Particularmente impressivo e convincente neste sentido o j citado acrdo deste Tribunal, de
26.05.94.
A argumentao esgrimida pelos recorrentes, com o objectivo precpuo de defender a
manuteno do seu direito de reteno sobre a moradia, mesmo para alm da venda judicial que
eventualmente venha a ocorrer, no pode, pois, proceder.
certo que o direito de reteno surgiu, nos diplomas que vm sendo referidos, com um claro
intuito de proteco do consumidor. Isso mesmo transparece do texto preambular de um deles, que
transcrevemos na sua parte nuclear. Mas essa proteco, que reputados juristas e comentadores
consideraram ter ido longe demais e redundar em manifesta injustia, concretizou-se atravs dos
efeitos decorrentes da atribuio do direito, por via do qual se colocaram os promitentes-compradores
que dele podiam valer-se, em situao privilegiada relativamente aos demais credores do promitente-
vendedor, mesmo que com garantia real anteriormente registada.
O direito de reteno do promitente-comprador existe para lhe garantir o crdito de
indemnizao por incumprimento do contrato-promessa, e no para lhe facultar o uso da coisa
prometida vender. Quando ocorre a venda executiva, essa funo de garantia transfere-se do bem
vendido para o produto da venda, operando a garantia sobre o respectivo montante, e no mais sobre
o bem alienado.
Da que, se tal montante for inferior ao valor do crdito do promitente-comprador, seja
inevitvel a insatisfao (parcial) deste crdito. Mas essa uma situao que resulta da disparidade
entre o valor do crdito e o valor do objecto da garantia, a que o direito de reteno j no pode
acudir, uma vez que, transferido para o produto da venda, deixa de onerar o bem vendido. Mas a
funo de garantia do direito de reteno no deixa de ser cumprida, embora dentro das foras e nos
limites permitidos pelo valor do bem onerado.
103
Essencialmente, o que o recorrente pe em causa que, no sendo o direito de reteno
sujeito a registo, logo no advindo a esse direito pela via da publicidade registral o conhecimento da
sua existncia, possa prevalecer sobre a hipoteca voluntria sendo que esta garantia s vlida e
eficaz se constar do registo art. 687 do Cdigo Civil.
O direito de reteno, nos termos do art. 755, n1, f) do Cdigo Civil atribudo ao:
A actual redaco deste artigo foi introduzida pelo artigo nico do DL n 379/86, de 11.11, o
qual aditou anterior formulao do preceito a al.) f) do n l.
A questo da inconstitucionalidade das normas dos DL. 236/80, de 18.7 e do DL 397/86 que
alteraram a redaco do art. 442 do Cdigo Civil j foi apreciada pelo Tribunal Constitucional que nos
Acrdos ns. 374/2003, 594/2003, 22/2004 e 446/2004 entenderam que as intervenes legislativas
das quais decorreu a norma da 2 parte do n2 deste art. 442. no podem ser consideradas como
atingindo o ncleo essencial do direito de propriedade privada, na dimenso que o torna anlogo aos
direitos, liberdades e garantias, em termos tais que justifique a extenso do regime orgnico tpico
destes, ferindo de inconstitucionalidade orgnica do DL n379/86, de 11-11, que a editou. No sentido
da constitucionalidade material da mesma norma, o Acrdo n.359/2005 daquele Tribunal.
104
O recorrente afirma que a no registabilidade do direito de reteno constitui um nus
oculto, isto em contraponto com o regime da hipoteca voluntria.
[] Como escreve Galvo Teles (), os credores no podem queixar-se pelo facto de o
direito de reteno no estar sujeito a registo.
Em primeiro lugar porque o registo no aplicvel a todas as coisas.
Inclusive a todos os imveis (pense-se nos privilgios creditrios).
Depois, e esta uma ideia relevante: o direito de reteno envolve por si publicidade de facto.
Os credores hipotecrios s tm que averiguar quem na realidade habita ou tem a posse do
prdio.
No se diga que esto em causa direitos fundamentais, que no o caso.
Nem se pode falar de direitos anlogos a direitos, liberdades e garantias.
Est em causa apenas a organizao econmica dos bens.
No se v que a concesso do direito de reteno ao promitente-comprador viole qualquer
desses direitos dos credores hipotecrios.
To pouco os DL. em apreo fazem parte da competncia exclusiva da Assembleia da
Repblica art. 164 e 165 da CR (na poca art. 168, n1, b).
No necessitava o Governo de autorizao legislativa para legislar sobre essa matria.
Este Tribunal pronunciou-se noutras ocasies pela conformidade CR dos DL 236/80 () e
DL 379/86 ().
Ainda que, por vezes, venham confundidos, h que distinguir entre o princpio da proibio
do excesso e o princpio da necessidade ou da indispensabilidade.
Enquanto que o primeiro, mais lato, probe que a restrio v mais alm do que o
estritamente necessrio ou adequado para atingir um fim constitucionalmente legtimo o que
envolve as diferentes exigncias que estamos a considerar o princpio da necessidade, enquanto
sub princpio ou elemento constitutivo daquele, impe que se recorra, para atingir esse fim, ao meio
necessrio, exigvel ou indispensvel, no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise
de ser utilizado para atingir o fim em vista sublinhmos.
Nenhum destes princpios violado pela proteco legal prioritria dispensada ao direito de
reteno conferido ao promitente-comprador que obteve a traditio diante do credor hipotecrio.
105
Recentemente o T.C. pronunciou-se Ac. de 8.3.2007 publicado no Dirio da Repblica, 2
Srie n84 2 de Maio de 2007, sobre a questo da no citao do credor hipotecrio
tabularmente inscrito, para a reclamao de crditos em processo de falncia.
No julgar inconstitucional a norma extrada por interpretao conjugada dos artigos 20, n
3, 188, n 1, e 205., todos do CPEREF, na redaco vigente ao tempo do Decreto-Lei n38/2003, de
8 de Maro, segundo a qual no caso especfico do credor hipotecrio, tabularmente inscrito em
relao a um imvel constante do activo da massa falida, dispensada a sua citao pessoal,
contando-se o prazo para a reclamao de crditos ou propositura da aco a partir dos anncios
publicados, mesmo que o credor deles no tenha conhecimento.
III) - Em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio, apenas frui um direito de gozo,
autorizado pelo promitente-vendedor e por tolerncia deste , nesta perspectiva, um detentor
precrio art. 1253 do Cdigo Civil j que no age com animus possidendi, mas apenas com o
corpus possessrio (relao material).
IV) - Conferindo o direito de reteno ao seu titular, direito de preferncia que se sobrepe,
at, a crditos hipotecrios, a penhora, no afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o
poder reclamar os seus crditos em sede executiva, visando receber o seu crdito pelo produto da
venda.
AA, deduziu, em 23.3.2007, pela Vara Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Braga,
Embargos de Terceiro, por apenso execuo que BB e CC moveram a DD.
Pedindo se declare:
106
contrato esse que, entretanto, resolveu, em 9.1.2007, embora se mantenha na posse do imvel, o
que lhe confere direito devoluo do sinal em dobro.
Sustenta ser titular de direito de crdito sobre a executada, garantido pelo direito de reteno
sobre o imvel.
***
Por despacho de fls. 20, foi liminarmente indeferida a petio, sustentando-se que no existe
incompatibilidade entre o direito de reteno e a penhora, podendo o embargante realizar o seu
crdito no quadro do concurso de credores.
***
Inconformado com a deciso proferida, agravou o embargante para o Tribunal da Relao de
Guimares que, por Acrdo de 12.7.2007, julgou improcedente o recurso e confirmou o despacho
recorrido.
***
De novo inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal
***
Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que, factualmente, releva o que
consta do Relatrio, quanto ao contedo alegado pelo embargante na petio de embargos.
Fundamentao:
Sendo pelo teor das concluses das alegaes do recorrente que se delimita o objecto do
recurso, afora as questes de conhecimento oficioso, importa saber se o promitente-comprador que
obteve a traditio do imvel, objecto de contrato-promessa de compra e venda, ante a penhora desse
imvel, pode reagir atravs de embargos de terceiro para, alegadamente, defender a posse.
Vejamos:
Dispe o art. 351 do Cdigo de Processo Civil, aps a Reforma do Cdigo de Processo Civil
de 1995/96:
Aps tal Reforma foram eliminadas as aces possessrias do conjunto dos processos
especiais e foi ampliado o mbito dos embargos de terceiro, desligados, agora, exclusivamente, da
defesa da posse ameaada ou ofendida por diligncia processual ordenada judicialmente (excepto a
apreenso em processo de falncia) sendo-lhes conferido um mbito mais lato [, at, considerado
um incidente de interveno de terceiros] tornando possvel a sua aplicao para reagir a penhora, ou
a quaisquer actos incompatveis com a diligncia ordenada judicialmente, que possam afectar direitos
de quem no parte no processo executivo quem, em relao a tal processo, seja terceiro.
No fundo, e mais comummente, usado como incidente para reagir a diligncia de penhora
considerada ilegal.
107
Miguel Mesquita, in Apreenso de Bens em Processo Executivo e Oposio de Terceiro,
pg. 95, acerca dos embargos de terceiro escreve:
...Podem ser deduzidos com dois fundamentos: ou o terceiro alega e prova que possuidor,
beneficiando de presuno da titularidade do direito nos termos do qual possui, ou alega e prova ser
titular do direito incompatvel com a execuo em curso (com a realizao ou com o mbito da
diligncia executiva). Este alargamento dos embargos, que os torna um meio no estritamente
possessrio, totalmente acertado, porque admite a tutela de situaes que, de outro modo, seria
muito difcil, se no impossvel, conseguir.
O mesmo autor, embora aludindo posse incompatvel com a penhora expresso que
torna mais lata a admisso de embargos de terceiro, no os restringindo aos casos em que haja
ofensa da posse, regime que era o Cdigo de Processo Civil revisto sustenta, na pg. 235 da obra
citada, que tal posse , em primeiro lugar, aquela que sendo, exercida em nome prprio, constitui
presuno de titularidade dum direito incompatvel: enquanto esta presuno no for ilidida, mediante
a demonstrao de que o direito de fundo radica no executado, o possuidor em nome prprio
admitido a embargar de terceiro.
Invoca o recorrente o direito de reteno, considerando que a penhora afecta a posse que
alega deter sobre o imvel.
O devedor que disponha de um crdito contra o seu credor goza do direito de reteno se,
estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou
de danos por ela causados.
Temos, assim, que o direito de reteno como direito real de garantia, invocvel pelo
promitente-comprador que obteve a traditio, visando o crdito pelo dobro do sinal prestado art. 442,
n4, do Cdigo Civil em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor
cfr. Calvo da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 11, 2006, 176.
Importa, antes de avanarmos, indagar, ainda que sumariamente, acerca do estatuto legal
do promitente-comprador que obteve a traditio.
Desde logo, h que considerar que a entrega antecipada do imvel na vigncia do contrato-
promessa, no um efeito do contrato, mas resulta de uma conveno de natureza obrigacional entre
o promitente-vendedor [dono da coisa] e o promitente-comprador.
Assim, e em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio apenas frui um direito de
gozo que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerncia deste , nesta perspectiva, um
detentor precrio art. 1253 do Cdigo Civil j que no age com animus possidendi, mas apenas
com corpus possessrio (relao material) art. 1251 do Cdigo Civil (3) (4) .
Pires de Lima e Antunes Varela, in Cdigo Civil Anotado, Vol. III, 2 ed., pg. 6, e Antunes
Varela, na RLJ, Ano 124, pg. 348, sustentam:
108
O contrato-promessa, s por si, no susceptvel de transferir a posse ao promitente-
comprador. Se este obtm a entrega da coisa antes da celebrao do negcio translativo, adquire o
corpus possessrio, mas no adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situao de mero
detentor ou possuidor precrio.
So concebveis, todavia, situaes em que a posio jurdica do promitente-comprador
preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.
Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga j a totalidade do preo ou que, no tendo
as partes o propsito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou
precludir o exerccio de um direito de preferncia), a coisa entregue ao promitente-comprador como
se sua fosse j e que, neste estado de esprito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais
correspondentes ao exerccio do direito de propriedade.
Tais actos no so realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome prprio,
com a inteno de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.
O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, no havendo, por conseguinte, qualquer
razo para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse.
Tal entendimento tem sido acolhido pela doutrina, assim Vaz Serra, RLJ, Ano 109-314 e Ano
114-20; Calvo da Silva, no BMJ. 349, pg. 86, nota 55; Salvador da Costa, Os Incidentes da
Instncia (1999), 185 e 186, e Augusta Ferreira Palma, Embargos de Terceiro (2001), 93 segs., e
pela Jurisprudncia maioritria deste Supremo Tribunal de Justia entre muitos Acrdos de
26.5.94, CJSTJ, II, II 118; de 19.11.96, III, III, 109; de 11.3.99, CJSTJ VII, I, 137, e de 23.05.2006. in
www.dgsi.pt, Proc. 06A1128.
Importa dizer que os actos praticados pelo embargante em relao coisa, o escasso tempo
da deteno, e o facto de no ter sequer pago a totalidade do preo, no indiciam que esteja a agir
com animus possidendi; como se sabe a posse uma relao material com a coisa o que implica,
alm do mais, uma estabilidade temporal reveladora do animus de quem possui.
O direito reteno um direito de garantia que consiste na faculdade que tem o detentor de
uma coisa de a no entregar a quem lha pode exigir, enquanto este no cumprir uma obrigao a que
est adstrito para com aquele Cdigo Civil Anotado de Pires de Lima e Antunes Varela, vol.I,
pg.722.
Respondemos negativamente.
O direito de reteno conferido ao promitente-comprador nas condies em anlise, no visa
mant-lo na fruio de qualquer direito de gozo, mas antes garantir o pagamento do seu crdito
dobro do sinal prestado no pressuposto de que existe incumprimento definitivo imputvel ao
promitente-vendedor que recebeu o sinal.
Conferindo o direito de reteno, que no est sujeito a registo, ao seu titular o direito de
preferncia que se sobrepe, at, ao crdito hipotecrio, a penhora, no afectando tal garantia,
assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus crditos em sede executiva para poder receber
o seu crdito pelo produto da venda cfr., Miguel Teixeira de Sousa, A Penhora de Bens na Posse
de Terceiros, in ROA, Ano 51, Abril de 1991, pg. 83; Amncio Ferreira, Curso de Processo de
109
Execuo, 2 edio, Almedina, 2000, pg. 212; e Remdio Marques, Curso de Processo Executivo
Comum Face do Cdigo Revisto, Almedina, 2000, pg. 322 e 331.
A penhora deixa intocado, no s o crdito como a garantia do aqui embargante, que ser
chamado reclamao e graduao preferencial do que lhe devido, em resultado da quantia que
prestou a ttulo de sinal, aquando da celebrao do contrato-promessa de compra e venda da coisa
que retm arts. 864, b) e 865, n1, do Cdigo de Processo Civil cfr. Ac. deste STJ, de 10.1.2002,
Revista n3295/01-2, Sumrios, 1/2002.
Este STJ, em Acrdo de 29.1.2003, Sumrios de Acrdos Cveis, n 67, decidiu que os
meios possessrios de que dispe o credor garantido pelo direito de reteno s operam quando o
acto lesivo prejudicar a sua garantia, e no enquanto mantiver, apesar da penhora, a possibilidade de
exerccio do seu direito.
(1) cfr. A Aco Executiva Depois da Reforma, pg. 294 Lebre de Freitas.
(3) O art. 1251 do Cdigo Civil define posse como O poder que se manifesta quando
algum actua por forma correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de doutro direito
real
(4) A posse, face concepo adoptada na definio que do conceito d o art. 1251 do
Cdigo Civil, tem de se revestir de dois elementos: o corpus, ou seja a relao material com a coisa
e o animus, ou seja, o elemento psicolgico, a inteno de actuar como se o agente fosse titular do
direito real correspondente, seja ele o direito de propriedade ou outro.
110
A aquisio de fraco de imvel, em hasta pblica da venda judicial, em execuo na qual
o seu crdito e respectiva garantia de direito de reteno haviam sido liminarmente admitidos, com
utilizao da faculdade disposta no art 887 n 2 CPC, determina a perda daquela garantia e a
consequente extino da instncia de verificao e graduao de crditos no processo executivo?
Decidindo esta questo a 1 instncia entendeu que s lanando mo de uma aco comum
contra o promitente vendedor poder aquele ora recorrido ver satisfeita a sua pretenso - a lgica
formal no permite outra sada.
Entendimento contrrio teve o Tribunal da Relao no acrdo recorrido.
Ora como muito bem se decidiu no Acrdo deste Supremo Tribunal de Justia de 16/11/04
Revista n 3084/04 desta 6 Seco:
"A nossa lei processual, no art 887 C.P.C prev a possibilidade de um credor adquirir bens
na execuo, mantendo a garantia real do seu crdito e sendo dispensado de depositar a parte do
preo que no seja necessria para pagar a credores graduados antes dele.
A lei adjectiva, ao dispensar o credor de depositar a parte do preo que no seja precisa para
pagar aos credores graduados sua frente, mostra-nos que o credor adquirente de bens na
execuo, cujo crdito goze de garantia real, v a sua garantia transmitida para o preo, deixando de
pagar a parte deste que lhe caberia na fase do pagamento aos credores, em funo da sua
graduao no respectivo concurso (art. 872 e 873 C.P.C.)".
111
- litisconsrcio necessrio derivado da natureza da relao jurdica, quando
vrios promitentes compradores de um imvel demandam o promitente vendedor
para obterem a anulao de um contrato-promessa (art. 28, n 2 CPC - efeito til
normal) - STJ de 18/2/88, BMJ 374, 410.
- num contrato-promessa de compra e venda s aqueles que intervieram no
contrato so titulares do interesse relevante para efeitos de legitimidade (STJ de
12/10/88, BMJ 380, 432; RP de 4/1/90, CJ l, 213).
- Cnjuge do promitente vendedor comerciante, demandado pelo dobro do
sinal.
O REGISTO PREDIAL E O CONTRATO-PROMESSA32
(SEM EFICCIA REAL)
1 EXEMPLO
SUMRIO:
A execuo especfica do contrato-promessa sem eficcia real, nos termos do artigo
830. do Cdigo Civil, no admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o
promitente-vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato
prometido antes de registada a aco de execuo especfica, ainda que o terceiro adquirente
no haja obtido o registo da aquisio antes do registo da aco; o registo da aco no
confere eficcia real promessa
Paulo Manuel Saraiva Vaz Osrio e mulher, Paula Alexandra Tavares Lopes Moreira da Silva
Vaz Osrio, na aco que lhes foi movida por Francisco Sampaio Pereira e mulher, Zlia Coelho
Garcez Machado Sampaio, interpuseram recurso para o tribunal pleno do Acrdo deste Supremo
Tribunal de Justia de 28 de Junho de 1994, proferido no processo n. 85357, da 1. Seco, com o
fundamento de estar, quanto mesma questo fundamental de direito, em oposio com o Acrdo
de 15 de Maro do mesmo ano proferido no processo n. 84601, da mesma Seco.
III - Antes de prosseguir indispensvel deixar bem delimitada a hiptese que cabe apreciar
e decidir.
Ela aquela em que o promitente-vendedor, em lugar de cumprir a sua obrigao de
celebrar o contrato prometido, aliena a terceiro a coisa objecto do contrato prometido antes de
32
- Trabalho elaborado, no essencial, pelo Ex.mo Cons Matos Fernandes
112
registada a aco de execuo especfica intentada pelo promitente-comprador contra o
promitente-vendedor.
A hiptese no , assim, aquela em que a alienao da coisa a favor de terceiro ocorre j
depois de registada a aco de execuo especfica.
Nem aquela em que, no se tendo o tribunal apercebido de que o promitente-vendedor
alienara a coisa a favor de terceiro, proferida sentena a julgar a aco procedente e o autor,
vencedor, regista a aquisio antes de o terceiro conseguir o registo da sua.
Estas duas hipteses so diferentes daquela que cabe aqui resolver, pois que convocam
outros preceitos legais que no so aplicveis resoluo da presente, como resultar do que
adiante se vai apontar.
Note-se, por ltimo, que na hiptese em considerao a aco de execuo especfica
intentada pelo promitente-comprador contra o promitente-vendedor; no tambm demandado o
terceiro adquirente.
113
O disposto no artigo 271., n. 3, do Cdigo de Processo Civil tambm no convocvel para
resolver o conflito da hiptese em julgamento, na qual, repete-se, o terceiro adquiriu antes de
registada a aco.
Como ensina Antunes Varela, in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 103., pp.
483 e segs., esta norma prev a hiptese de transmisso da coisa durante a pendncia da lide,
provendo a extenso da fora do caso julgado da deciso aos terceiros que adquiram direitos sobre a
coisa durante o perodo da mora litis (rectius, aps o registo da aco).
Se o autor registar a aco real, a sentena que nela obtiver ter uma eficcia superior
que normalmente deriva do caso julgado. Alm de vincular as partes, a deciso produz ainda efeitos
contra todo aquele que adquirir sobre a coisa litigiosa, durante a pendncia da aco, direitos
incompatveis com os do autor. O registo destina-se, portanto, a dar conhecimento a terceiros de que
determinada coisa est a ser objecto de um litgio e a adverti-los de que devem abster-se de adquirir
sobre ela direitos incompatveis com o invocado pelo autor - sob pena de terem de suportar os efeitos
da deciso que a tal respeito venha a ser proferida, mesmo que no intervenham no processo.
O que se regista nos termos do artigo 3. do Cdigo do Registo Predial so as aces e as
decises. No o direito de crdito do autor, ou seja, do promitente-comprador. O registo da aco
no confere eficcia real ao direito de crdito, que no , ele prprio, objecto do registo. A eficcia do
direito de crdito do promitente-comprador em confronto com o direito real do terceiro regulada pelo
direito civil, nos termos acima apontados, sem que o registo da aco nela interfira.
A sentena transitada em julgado no atinge terceiros, no demandados na aco, que hajam
adquirido direitos anteriormente ao registo.
Se o autor (promitente-comprador decepcionado) pretender ir caar a coisa objecto do
contrato prometido ao patrimnio deste terceiro, adquirente em data anterior do registo da aco de
execuo especfica, no poder deixar de demandar este terceiro, disputar com ele o direito na barra
do tribunal e obter sentena eficaz contra este terceiro.
A respeito deste tema, cf. ainda Almeida e Costa, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, ano 128., p. 215, em anotao ao acrdo fundamento.
A execuo especfica do contrato-promessa sem eficcia real, nos termos do artigo 830. do
Cdigo Civil, no admitida no caso de impossibilidade de cumprimento por o promitente-
-vendedor haver transmitido o seu direito real sobre a coisa objecto do contrato prometido antes de
registada a aco de execuo especfica, ainda que o terceiro adquirente no haja obtido o registo
da aquisio antes do registo da aco; o registo da aco no confere eficcia real promessa.
Lisboa, 5 de Novembro de 1998.
- Jos Miranda Gusmo [no acompanho a tese que fez vencimento, por entender, na
esteira dos Profs. Calvo da Silva (Sinal e Contrato-Promessa, 6. ed., pp. 145 e 146), Galvo Telles
(Direito das Obrigaes, 4. ed., p. 91) e Antunes Varela (Revista de Legislao e de Jurisprudncia,
ano 118., p. 285) que, vlida e eficaz inter partes, a venda feita pelo promitente-vendedor no produz
efeitos contra o promitente-comprador enquanto no tiver sido registada (artigo 5., n. 1, do Cdigo
do Registo Predial). Mas, uma vez registada a aco de execuo especfica, o registo posterior
daquela compra e venda ineficaz perante o autor.
M.J. Almeida Costa, em anotao na RLJ 131, pgs. 244 a 246, concorda com
aquele AUJ e em Direito das Obrigaes, 9 ed., pgs. 386 e 387, nota (1), ensina:
...a sentena que determine a execuo especfica prevalece sobre uma
alienao, feita a terceiro, depois do registo da aco...Todavia, o registo da aco
no confere ao autor o direito execuo especfica na hiptese de, antes daquele
registo, a coisa ter sido alienada a terceiro, mesmo que este no haja inscrito o
negcio aquisitivo no registo.
114
...o registo da aco apenas amplia os efeitos da respectiva sentena,
tornando-a oponvel, no s s partes, mas tambm a terceiros que tenham
adquirido direitos sobre a coisa na pendncia do pleito (v. 271/3 CPC)....
Contra: Calvo da Silva, op. cit., 12 ed., 165 a 170: a aco de execuo
especfica de registo obrigatrio (art. 3, 1, a) e c) do CRP), feito provisoriamente
por natureza (art. 92, 1, a) do CRP), da mesma forma que deve ser registada a
sentena (3, 1, c) do CRP) por averbamento inscrio da aco art. 101, 2, b)
do CRP.
O registo convertido em definitivo conserva a prioridade que tinha como
provisrio 6, 3, do CRP.
Se o promitente comprador obtiver ganho de causa na aco de execuo
especfica, passa a ser dono, a comprar (pela sentena) a coisa data do registo
provisrio da aco e, por isso, a sua compra prevalece sobre qualquer outra, ainda
que anterior, mas no registada ou registada depois da aco de execuo
especfica 5, 1 e 6, 1 do C. R. Predial.
***
Contra:
Galvo Telles, O DIREITO, 124, III-447 e 495; Seabra de Magalhes,
ESTUDOS..., pg. 24; ACSTJ 20/6/90, B. 398-504;
ACSTJ 2816/94, CJ II, II-160.
115
2 EXEMPLO
A promete vender o prdio X a B
B instaura aco de execuo especfica; B regista esta aco;
A vende X a C.
O prdio X de B - 271/3 CPC - porque C adquiriu depois do registo da
aco.
116