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La tecnologa no es ms que todo los avances que logra el hombre para la mejorar la calidad de
vida, por ende cuando o tratamos en el rea digital tecnologa digital y de los delitos que se
pudiesen cometer en base a este mecanismo entendemos que estamos hablando de todos los
avances de la nueva era de la informacin y nuevas maneras de comunicacin estructuradas
especiales del la nueva era de la electrnica donde todo tiene una forma sistemtica de ser.
De una manera tcnica es la tecnologa que se utilizo hasta los aos 80 hasta ahora que se
puede inferir que existe ya la forma de ser utilizada en funcin de perjuicio hacia otras
personas basndonos en este trabajo a abarcar lo que serian los delitos cometidos por los
hackers y crackers en el robo de informacin y las diversas maneras en que pusiesen afectar a
la sociedad con la mala utilizacin de la tecnologa en la actualidad.
Por tanto se comprende la conducta ilcita susceptible de ser sancionada por el derecho penal,
mediante el uso indebido de cualquier medio informtico para llevar acabo delitos comunes,
tipos de conductas no ticas o no autorizadas que involucra el procesamiento automtico de
datos.
Los crmenes por computadora comprenden "cualquier comportamiento crimingeno en el
cual la computadora ha estado involucrada como material o como objeto de la accin
crimingena, como mero smbolo y la realizacin de una accin que, reuniendo las
caractersticas que delimitan el concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando un elemento
informtico o telemtico contra los derechos y libertades de los ciudadanos.
Al delito informtico en forma tpica y atpica, entendiendo por la primera a "las conductas
tpicas, antijurdicas y culpables en que se tienen a las computadoras como instrumento o fin" y
por las segundas "actitudes ilcitas en que se tienen a las computadoras como instrumento o
fin".
La tecnologa digital es un factor que hizo su aparicin hace poco tiempo, antes la mayor parte
de los objetos o artefactos que comprbamos era de tipo anlogos, hoy esos mismos aparatos
que eran tan tiles hace 10 aos ya son obsoletos para los quehaceres diarios. Desde las
cafeteras, hasta los telfonos, heladeras con monitores capaces de avisarnos si falta algo en
nuestra heladera y de regular la temperatura hasta televisores LCD y cmaras digitales. Pero
para poder comprender la totalidad de la palabra es necesario dividirla, primero se debe
definir tecnologa y luego el adjetivo que la involucra, digital. La palabra tecnologa, segn la
Real Academia Espaola es el estudio de las tcnicas, medios y de los procesos utilizados en
diferentes ramas industriales con el objetivo de ampliar la gama de descubrimientos cientficos.
Por su parte la palabra Digital, funciona o expresa a travs de nmeros. Ya con ambos trminos
definidos llegamos a la conclusin que tecnologa digital es el conjunto de procedimientos y
estudios que son necesarios para poder realizar avances cientficos que son expresados en
nmeros; tambin la misma permite aumentar y revitalizar de forma constante lo que se
denomina calidad estndar de los elementos.
Pensar en la tecnologa digital tiempo atrs era casi impensado, pero hoy nos encontramos
rodeados de avances tecnolgicos que nos permite llevar, por ejemplo, 50 temas de cds en un
pequeo aparto que cabe en nuestro bolsillo. Hoy tenemos accesos a monitores de pc o
televisores que son capaces de dejarnos ver hasta las arrugas de los actores y la densidad de
luz en un lugar. La tecnologa digital fue avanzando y se manifest prolongadamente en las
computadoras, en los celulares, etc.
Pero lo que realmente se esconde detrs de todo lo digital: ceros y unos en constante
movimiento
Internet es tambin parte del gran mercado digital, a travs de l solemos descargar
informacin, comprar software y juegos de consolas, PCs, y, por supuesto, interactuar con
amigos y conocidos a travs de las redes sociales, sitios web que permiten y facilitan la
comunicacin entre seres humanos. Pero internet no es el nico ejemplo que existe dentro de
este mundo de tecnologa digital: la cmara de fotos fue sin lugar a dudas una de las
invenciones digitales ms populares. La cmara digital tuvo un auge tan grande por el simple
hecho de que nadie, jams, se hubiera imaginado el poder contar con un aparto que saque
fotos con excelente resolucin y que mediante la computadora o la misma cmara poda ser
modificada.
Para poder lograr esto hace 20 aos atrs slo contbamos con el correo, inclusive para poder
girar dinero. Actualmente podemos acceder a nuestras cuentas bancarias, comprar con tarjeta
de crdito, vender productos, etc.
Se podra decir que Ya una vez montado el soporte tcnico, un grupo de iniciadores invitan a
amigos y conocidos a formar parte de la red social, cada miembro nuevo puede traer consigo
muchos nuevos miembros y el crecimiento de esa red social puede ser geomtrico.
Hablar de historia de las redes sociales puede parecer algo descabellado dado que, en un
principio, parecen un fenmeno relativamente nuevo. Sin embargo, en unas pocas dcadas la
evolucin de las redes sociales ha sido tal que han modificado el estilo de vida del siglo XXI.
De hecho, tal y como se indica en el infome Digital in 2016 de We Are Social, hoy en da el
31% de la poblacin mundial son usuarios activos de redes sociales. Lo que asciende a la
impresionante cifra de 2,307 billones de personas. Y un dato que resulta an ms interesante
para conocer la evolucin de este fenmeno es que la penetracin de usuarios activos de redes
sociales en entornos mviles ya es del 27%.
No hay un acuerdo explcito acerca del ao exacto en el que se puede hablar del comienzo de
la implantacin de las redes sociales. No obstante, s se puede sealar que las herramientas
sociales, con las caractersticas que conocemos hoy en da, empezaron a aparecer en la dcada
de los 90.
Al final como se puede deducir, hoy en da, hay mltiples formas de comunicarnos
instantneamente, pero en el pasado como recordaremos, para comunicarse se utilizaban; las
seales de humo, gritos, silbidos, tambores, palomas mensajeras, sin mencionar las grandes
caminatas que antiguas generaciones tendan a realizar para poder llevar un mensaje.
Cabe sealar que en este momento solo se necesita conectar el computador y podemos hablar
con cualquier persona del mundo a travs de estos nuevos sistemas de comunicacin, en
tiempo real por tanto muy aparte de haber discordancias respecto a si las redes sociales fueron
un favor positivo o negativo se concluye que generaron un cambio drstico en la actualidad en
el modo de comunicarnos y de la bsqueda de informacin.
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3. LOS PROBLEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS DAOS DERIVADOS DE LA
TECNOLOGIA ACTUAL
La Responsabilidad Civil es una figura jurdica que est relacionada con toda clase de daos de
orden Patrimonial y Extra patrimonial en los cuales media la culpa y el dolo; esta tiene
requisitos las cuales son la antijurdica, el dao causado, la relacin causal y los factores de
atribucin. Nuestro Cdigo Civil Peruano divide a la responsabilidad contractual y
extracontractual.
En el campo civil para que nazca una responsabilidad se es necesario que se haya causado un
dao, producindose como efecto jurdico la obligacin de indemnizar, ya sea en el mbito
contractual o extracontractual. En el caso de la responsabilidad civil extracontractual el dao
debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a
otro, mientras en el contractual la responsabilidad es consecuencia del incumplimiento de una
obligacin previamente pactada entre las partes, es decir un contrato.
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 1969, seala: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a
otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor.
A. Dao patrimonial: Consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe ser
reparada, este a su vez, se clasifica en: lucro cesante (es la prdida que sobreviene en el
patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato) y dao emergente (se
manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado).
B. Dao extra patrimonial: Es el que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor
espiritual, psicolgico, inmaterial. Dentro de ste se encuentra el dao moral, definido como el
ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o psquicos padecidos por la vctima, que tiene el
carcter de efmeros y no duraderos.
Es de precisar que doctrina, segn hemos mencionado, se considera para los efectos de la
reparacin:
2.1 Dao emergente; que es el detrimento, menoscabo o destruccin material de bienes, con
independencia de los efectos patrimoniales o de otra ndole que el mal origine. El dao
emergente, la prdida de sobrevenida al acreedor por culpa u obra del deudor, al no cumplir la
obligacin, se traduce en una disminucin de su patrimonio.
2.2 El lucro cesante; que se configura principalmente, por la privacin de aumento patrimonial
por la supresin de la ganancia esperable, y se encuentra previsto como tal en los siguientes
ordenamientos legales:
Los derechos que se protegen al implementarse la figura del dao moral son aquellos que
protegen la paz, integridad, honorabilidad, y la salud mental y espiritual. Puede recaer sobre la
persona afectada directamente por la ilegalidad, as como tambin indirectamente a los
familiares o terceros con legtimos derechos. Ello no implica que cualquiera persona podr
interponer una demanda por dao moral, slo podrn impetrarla las personas que hayan sido
vctimas del mismo o sus representantes legales.
Existe confusin en los conceptos aplicados, ya que definitivamente existen diferencias entre
ellos y es nuestra intencin detallar sus verdaderos significados.
Con el devenir de los aos, los medios de difusin periodsticos, influenciados por las
transnacionales del software, adoptaron el nombre de "hacker" para calificar a toda persona
involucrada en actos que atentan en contra la propiedad intelectual, seguridad en las redes,
autores de virus, intrusos de servidores, interceptadores de mensaje de correo, vndalos del
ciberespacio, etc.,
Sin embargo este es un mundo muy complejo, y an existe difcil determinar la responsabilidad
civil; esto ocurre cuando los sujetos activos son personas con habilidades informticas, las
cuales utilizan para daar a una persona ya sea natural como jurdica. Por ello se debe tomar a
los Hackers y Crackers.
HACKERS
Hacker es el vocablo utilizado para referirse a un experto en varias o alguna rama tcnica
relacionada con la informtica: programacin, redes de computadoras, sistemas operativos,
hardware de red/voz, etc. Se suele llamar hackeo y hackear a las obras propias de un hacker. El
trmino "hacker" trasciende a los expertos relacionados con la informtica, para tambin
referirse a cualquier profesional que est en la cspide de la excelencia en su profesin, ya que
en la descripcin ms pura, un hacker es aquella persona que le apasiona el conocimiento,
descubrir o aprender nuevas cosas y entender el funcionamiento de stas.
Se dice que el trmino de hacker surgi de los programadores del Instituto Tecnolgico de
Massachussets (MIT), que en los 60, por usar hacks, se llamaron a s mismos hackers, para
indicar que podan hacer programas mejores y an ms eficaces, o que hacan cosas que nadie
haba podido hacer.
Persona que disfruta con la exploracin de los detalles de los sistemas programables y cmo
aprovechar sus posibilidades; al contrario que la mayora de los usuarios, que prefieren
aprender slo lo imprescindible.
La creencia en que compartir informacin es un bien poderoso y positivo, y que es tarea tica
de los hackers compartir sus experiencias escribiendo cdigo abierto (open source) y
facilitando el acceso a la informacin y los recursos de computacin siempre que sea posible
La creencia de que romper sistemas por diversin y exploracin est ticamente bien siempre
que el hacker no cometa un robo, un acto de vandalismo o vulnere la confidencialidad
CRACKERS
Es aquella persona que haciendo gala de grandes conocimientos sobre computacin y con un
obcecado propsito de luchar en contra de lo que le est prohibido, empieza a investigar la
forma de bloquear protecciones hasta lograr su objetivo. Los crackers modernos usan
programas propios o muchos de los que se distribuyen gratuitamente en cientos de pginas
web en Internet, tales como rutinas desbloqueadoras de claves de acceso o generadores de
nmeros para que en forma aleatoria y ejecutados automticamente pueden lograr vulnerar
claves de accesos de los sistemas. Obviamente que antes que llegar a ser un cracker se debe
ser un buen hacker. Asimismo se debe mencionar que no todos los hackers se convierten en
crackers.
PHREAKERS: Son los crackers de las lneas telefnicas. Se dedican a atacar y "romper" los
sistemas telefnicos ya sea para daarlos o realizar llamadas de forma gratuita.
INSIDERS: Son los crackers 'corporativos', empleados de las empresas que las atacan desde
dentro, movidos usualmente por la venganza.
La diferencia bsica es que los crackeo se centran en el robo y vandalismo perpetrado por los
crculos de crackers. Aunque se supone que cualquier hacker autntico ha jugado con algn
tipo de crackeo y conoce muchas de las tcnicas bsicas, se supone que cualquiera que haya
pasado la etapa larval ha desterrado el deseo de hacerlo con excepcin de razones prcticas
inmediatas (por ejemplo, si es necesario pasar por alto algn sistema de seguridad para
completar algn tipo de trabajo.)
Los crackers tienden a agruparse en grupos pequeos, muy secretos y privados, que tienen
poco que ver con la poli-cultura abierta y enorme que se describe en este diccionario; aunque
los crackers a menudo se definen a s mismos como hackers, la mayor parte de los autnticos
hackers los consideran una forma de vida inferior.
Desde distintos mbitos se ha confundido el trmino hacker con el de cracker, y los principales
acusados de ataques a sistemas informticos se han denominado hackers en lugar de crakers.
Al igual que el hacker, el cracker es tambin un apasionado del mundo informtico. La principal
diferencia consiste en que la finalidad del cracker es daar sistemas y ordenadores. Tal como su
propio nombre indica, el significado de cracker en ingls es "rompedor", su objetivo es el de
romper y producir el mayor dao posible.
Los hackers, errneamente, son considerados como piratas informticos. Los Crackers reciben
este nombre quienes adoptan por negocio la reproduccin, apropiacin o acaparamiento y
distribucin, con fines lucrativos, y a gran escala, del software desarrollado por otros, sin
aportar a este una mejora, ni un beneficio a la comunidad, solo recibiendo beneficio por los
mismos. Adems, se dedican a alterar la informacin y realizar ataques a otros sistemas con
una finalidad daina o destructiva.
Los hackers son muy diferentes de los crackers. Los crackers son en realidad hackers maliciosos
cuyo objetivo es introducirse ilegalmente en sistemas, crear virus, robar informacin secreta y
todo tipo de acciones similares - pero no por aprender o divertirse, sino con fines realmente
malignos e ilegales.
Los crackers maliciosos utilizan mal sus conocimientos, y suelen meterse en problemas por
hacer precisamente eso: un mal uso de su conocimiento
Ventajas y desventajas
A travs de los hackers se pueden obtener muchas innovaciones en las reas de la informtica;
como por ejemplo buscar soluciones a las fallas de los sistemas operativos, virus, crear
programas que faciliten la utilizacin de la computadora, entre otras.
Por otra parte, los crackers a pesar de tener gran conocimiento de la informtica, por la mala
utilizacin de los recursos, ms bien conllevan al uso del software ilegal est sujeto a sanciones
y penalidades, que se agravan cuando el pirata se convierte en un comercializador de software
copiado ilegalmente para lucrar en beneficio propio. En el Per la pena por este delito vara de
1 a 4 aos de prisin condicional para los usuarios finales y con un mximo de 8 aos de prisin
efectiva para los comercializadores.
Ejemplos
Hackers: Linus Torvalds ha sido el pionero de la marca Linux y el software libre que son pilares
de moda informtica como: IBM, Sun, HP y muchas otras compaas estn entrando en la
arena del software abierto como la nica forma de derrotar al gigante Microsoft. Incluso
empresas como Corel, al borde de la desaparicin, elevaron su cotizacin en Wall Street de
forma espectacular tras anunciar su propia distribucin de Linux, incluyendo versiones para
este sistema operativo de sus aplicaciones ofimticas y de diseo grfico.
Crackers: son aquellos que buscan los medios para adquirir programas sin las respectivas
licencias; como ejemplo del juego Monopoly, el cual tiene un crack para poder ser utilizado sin
licencia. De la misma manera; crean programas que bajan msica sin tener que pagar. Tambin
hay aquellos que hacen fraudes y se introducen a correos para robar informacin.
Otro ejemplo:
EUROPA
En Europa se distingue como marco jurdico la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio 9 de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos de los
servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado
interior, o Directiva sobre Comercio Electrnico (DCE), que establece condiciones de exencin
de responsabilidad de proveedores de servicios de Internet. En contraste con la Digital
Millennium Copyright (DMCA) la cual hablaremos ms adelante, no otorga puerto seguro para
los proveedores de servicios de bsqueda y enlace de contenido, ni se refiere a los servicios
que permiten la puesta a disposicin de contenidos por parte de los usuarios. No establece
directamente un procedimiento de notificacin y retiro de contenidos. Tampoco exige
identificar a los infractores para su ulterior persecucin y sancin.
La regulacin de tales aspectos queda a discrecin de los Estados miembros. As, con matices,
pases como Austria, Espaa y Portugal integraron a los motores de bsqueda y proveedores de
enlaces en sus leyes, mientras otros como Alemania, Blgica, Francia y Holanda llegaron antes
a soluciones judiciales dispares. Por lo que, esta situacin favorece la posibilidad del
denominado frum shopping1 en la medida en que tanto empresas como particulares buscarn
el amparo de la jurisdiccin y la aplicacin de la normativa que les sea ms favorable. De ah la
importancia de poder contar con una regulacin a nivel internacional de la responsabilidad
extracontractual derivada de daos a los derechos de la personalidad.
No obstante de esto, se puede destacar la labor de Espaa y la Ley Sinde-Wert. La Ley 2/2011
de Economa Sostenible introdujo una muy extensa serie de modificaciones a otros cuerpos
legales en muy distintos mbitos, introduciendo tambin modificaciones a la Ley de Propiedad
Intelectual y a la regulacin de webs de ese pas.
Por lo cual de esta ley se cre la Comisin de Propiedad Intelectual, rgano administrativo en el
seno del Ministerio de Cultura; una seccin de este nuevo rgano tiene por funcin adoptar
las medidas para que se interrumpa la prestacin de un servicio de la sociedad de la
informacin que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que
vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, acte con
nimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un dao patrimonial. Esto incluye el
cierre de pginas web con enlaces a material infractor y el bloqueo al acceso de las mismas,
entre otras medidas. Ms all de la existencia de sencillas vas tcnicas para sortear tales
medidas, es alarmante la entrega a un rgano administrativo, de composicin reservada, del
poder para impedir actos comunicativos amparados por el derecho a la libertad de expresin,
sin una ponderacin judicial de los intereses en conflicto.
ESTADOS UNIDOS
En estados unidos se tuvo la ley como La Communications Decency Act (Ley de Decencia en las
Comunicaciones), de 1996,que fue presentada contra la difusin de contenidos indecentes u
obscenos en Internet, especialmente entre menores de edad, como se ha como se haba
normado con respecto a televisin y radiofona. As el articulado de la ley se convirti en fuente
crucial de delimitacin de responsabilidad: la Seccin 230 establece que Ningn proveedor o
1 El trmino forum shopping es un trmino informal en ingls en el mbito del derecho internacional
privado, que se traduce al castellano en algunos mbitos acadmicos jurdicos como foro de
conveniencia.
usuario de un servicio computacional interactivo ser considerado como editor o emisor de
informacin suministrada por otro proveedor de contenido informativo 2
Ante los tribunales, esta regla de limitacin se ha utilizado frente a cuestionamientos sobre
infracciones contractuales, violaciones de derechos civiles, dao moral, fraude, competencia
desleal, etctera. Pero la limitacin de responsabilidad de la Seccin 230 tiene lmites
sustantivos: no procede en relacin con normas federales sobre responsabilidad penal o de
propiedad intelectual (sea copyright o derechos de marcas), ni frente a la infraccin de normas
sobre privacidad de comunicaciones electrnicas.
De otro lado, para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la Digital Millenium
Copyright Act (DMCA) del ao 1998 establece reglas propias para cada especie de proveedor
de servicios de Internet (ISP). El artculo 512 de la DMCA establece los denominados safe
harbors (puertos seguros), es decir, cuatro supuestos en los cuales las actividades de los
proveedores de servicios de Internet quedan exentos de la obligacin de reparar los daos
ocasionados como consecuencia de las infracciones a los derechos de la Propiedad intelectual
concretadas por terceros.
AMERICA LATINA
2 United States Code, Telecommunications Act, Title V, Section 230(c)(1): No provider or user of an
interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by
another information content provider.
reformas a nivel normativo tiene una causa diversa de los bienes jurdicos que ms han sido
utilizados para exigir la regulacin legal de la responsabilidad de intermediarios. Algunos pases
necesitan atencin especial.[ CITATION Jua11 \l 10250 ]3
Si bien nuestro ordenamiento, precisa las reglas a seguir en torno a los alcances de estos
acuerdos, ellos plantean el sometimiento a regulaciones extranjeras y sede procesal
observndose la necesidad de articular principios para los casos de graves atentados a los
derechos de las personas.
Al respecto, se debe tener en cuenta que segn lo establecido por el artculo 2049 de nuestro
Cdigo Civil, sobre Derecho Internacional Privado las disposiciones de la ley o normativa
extranjera pertinente, sern excluidas cuando su aplicacin sea incompatible con el orden
pblico internacional o con las buenas costumbres, rigiendo en este caso, las normas del
derecho interno peruano. Ello supone el descartar la aplicacin de la ley extranjera que se
revele contraria al orden pblico internacional o a las buenas costumbres de forma manifiesta.
As, cabe sealar que los datos de toda persona deben ser objeto de proteccin para que stos
puedan ser tratados o elaborados, y finalmente ser convertidos en informacin, y en
consecuencia, slo ser utilizados para los fines y por las personas autorizadas.
3 Vera, J. C. (2011). Responsabilidad de los prestadores de servicios de internet. ONG Derechos Digitales.
Contina sealando[ CITATION FWh83 \l 10250 ] "se considerar identificable toda persona
cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un
nmero de identificacin, o uno o varios elementos especficos, caractersticos de su identidad
fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social". 4
Con base en lo anterior, conviene iniciar el estudio de la proteccin de datos, desde el primer
desafo de las nuevas tecnologas de la informacin con respecto a la recoleccin,
procesamiento y transmisin de datos personales. Dentro de esta base, el concepto de la
intimidad, en el contexto de la sociedad computarizada, concede derechos a los individuos
respecto de sus datos personales que son objeto de tratamiento automatizado, e impone
obligaciones y deberes de aquellos que controlan y tienen acceso a los ficheros.
Para lo cual, atendiendo al inters de proteger la veracidad de los datos y el uso que de ellos se
hace, no est relacionado necesariamente con la proteccin a la intimidad. Sin embargo, el
derecho a la proteccin de datos refleja ms que una idea individualista de proteccin a la
intimidad, puesto que engloba los intereses de grupo contra el procesamiento,
almacenamiento y recoleccin de informacin.
As, la intimidad ms que un estado de auto confinamiento supone una determinada calidad de
la relacin con los otros. Por lo que se trata de una condicin o calidad social de la persona,
objeto de tutela constitucional en la medida en que sta puede tener legtimo derecho a no
revelar a los dems determinados aspectos de sus relaciones con otras personas, y que el
titular del derecho juzga deben permanecer en un plano reservado o privado. Dicha facultad de
eleccin de la persona sobre la revelacin o no de informaciones que le conciernen constituyen
el ncleo de la autodeterminacin informativa.
Esto es, a partir de la era tecnolgica, a cada individuo le corresponde conocer cul ser el uso
de los datos personales inscritos, que puedan ser objeto de un tratamiento automatizado, y
4 Hondius, F. (1983). A decade of international data protection. Netherlands International Law , 273.
5 Benda, E. (2001). Dignidad Humana. Ediciones Juridicas y Sociales S.A , 131.
podr exigir que su almacenamiento y control sea adecuado para que no se vea vulnerado en
su libertad y su dignidad.
En, dicha sentencia han configurado el derecho a la intimidad como expresin de un derecho a
la autodeterminacin informativa. Esto es, la jurisprudencia constitucional germana ha
deducido uno de sus atributos, por lo que partiendo del derecho general de la personalidad
estable que es facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminacin de decidir
bsicamente por s mismo cundo y dentro de qu lmites procede a revelar situaciones
referentes a su propia vida.
Toda vez que para el Alto Tribunal alemn el principio bsico del ordenamiento jurdico
establecido por la (Grundgesetz Ley Basica) es el valor y la dignidad de la persona, que acta
con libre autodeterminacin al formar parte de una sociedad libre.
Por lo que dicho tribunal, a partir de la idea de la dignidad humana y del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, adems de constituir un precedente bsico en el tratamiento
automatizado de los datos e informaciones, estableci una garanta jurisdiccional de proteccin
de los datos personales, siendo esto una concrecin del derecho a la autodeterminacin
informativa.
Por lo que en la sentencia sobre la ley del censo se estableca que la coleccin de datos
estadsticos podra ser necesaria como supuesto de la programacin pblica; sin embargo,
nunca debern ir tan lejos hasta intentar registrar y catalogar coercitivamente al individuo en
toda su personalidad.
Dicho artculo constitucional ha sido desarrollado por la Ley Orgnica 15/1999 del 13 de
diciembre de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Sin embargo, ha sido el Tribunal
Constitucional Espaol quien ha dado respuesta al reconocimiento de un nuevo derecho
fundamental a la proteccin de datos.
An y cuando el Tribunal Constitucional, desde fechas atrs, haba seguido lo dicho por el
Tribunal alemn, en su sentencia 254/1993, y tras reproducir el artculo 18.4 CE, sealara:
"nuestra Constitucin ha incorporado una nueva garanta constitucional como forma de dar
respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la
persona".
No slo entraa un especfico instrumento de proteccin de los derechos del ciudadano frente
al uso torticero de la tecnologa informtica como ha quedado dicho, sino que adems,
consagra un derecho fundamental autnomo a controlar el flujo de informaciones que
conciernen a cada persona pertenezcan o no al mbito ms estricto de la intimidad para as
preservar el pleno ejercicio de sus derechos. Tratando de evitar que la informatizacin de los
datos propicie comportamientos discriminatorios.
Ahora bien, al vincular el derecho a la intimidad con el tratamiento de los datos de las
personas, el tribunal seal que "la garanta de la intimidad adopta hoy un contenido positivo
en forma de derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada
libertad informtica es as un derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un
programa informtico (habeas data)".
Sin embargo, fue finalmente con las sentencias 290 - 2000 y 292 - 2000 de 30 de noviembre
cuando se produce la consagracin del derecho fundamental a la proteccin de datos
personales, esto es, "el derecho a la libertad informtica".
Ha sido finalmente con el pronunciamiento del Alto Tribunal espaol en su sentencia 292 -
2000 y dentro de sus fundamentos jurdicos 6 y 7, cuando finalmente establece el
reconocimiento de un nuevo derecho. As, en el primero de stos se puede leer lo siguiente:
Esto es, el derecho a la intimidad consiste en garantizar al individuo un mbito de reserva, que
quede excluido del conocimiento ajeno, mientras el derecho a la proteccin de datos:
Consideraciones que en el mbito mexicano han sido muy escasas, ya que su reconocimiento
de manera vaga slo se ha dado en algunos sectores jurdicos, en virtud de que no existe an
una ley especfica a nivel federal que regule este nuevo derecho.
Si bien el Cdigo Penal peruano (CP) fue promulgado el 03 de abril de 1991, este cuerpo
normativo ya avizoraba la importancia de sancionar los delitos cometidos a travs de medios
electrnicos por lo que tipific el delito de hurto telemtico. As, el artculo 186 CP, castigaba el
hurto agravado con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6 aos y con 180 a
365 das-multa, cuando el autor sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la
telemtica en general, o violaba el empleo de claves secretas. Poco tiempo despus,
mediante la Ley No. 26319 del 27 de mayo de 1994, la sancin fue incrementada a pena
privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 aos, mantenindose sin modificacin
sustancial alguna hasta que fue derogada mediante la Ley 30096 del 22 de octubre de 2013. Sin
embargo, pronto el legislador cay en cuenta de que este tipo penal slo castigaba un escaso
nmero de conductas delictivas y dejaba impunes muchos ilcitos en los que se empleaban
mecanismos informticos. En menos de una dcada, el problema del empleo indebido de las
Nuevas Tecnologas ocasion que el Congreso decidiera sancionar a quienes las empleaban con
fines ilcitos. La primera respuesta de nuestro Legislador fue la tipificacin de los Delitos
Informticos. Posteriormente, al no ser suficiente, se crearon nuevos delitos o se agravaron los
ya existentes con la finalidad de perseguir a aquellos delincuentes que empleaban este tipo de
tecnologas como un medio para la perpetracin de otros (turismo sexual, pornografa infantil,
fraude electrnico, apologa al terrorismo, etctera).
Zavala de Gonzlez entiende que la tutela sustancial inhibitoria es aquella que tiene por objeto
directo la prevencin del dao mediante una orden para impedir que se cause (en el caso de
amenaza de lesin) o bien, para que cese su produccin (si la actividad ofensiva ya se ha
iniciado y es previsible su continuacin o reiteracin). 6
La tutela inhibitoria comprende, as, tanto la prevencin de los daos futuros como la
suspensin de los daos actuales: este ltimo supuesto es el que concreta principalmente la
intervencin del derecho de daos en el mbito de las redes sociales, en cuanto derecho que
tiene como finalidad evitar la continuidad u agravamiento de stos. En nuestro pas, el artculo
17 del Cdigo Civil contempla de modo expreso, como ya se indic en el apartado respectivo,
la posibilidad de la accin inhibitoria para exigir la cesacin de los actos lesivos, ms no la
posibilidad de la accin inhibitoria para impedir que se cause un dao inminente.
Las acciones inhibitorias frente a los ilcitos cometidos en las redes sociales
Hemos sealado que la tutela inhibitoria constituye el instituto jurdico-procesal que mejor se
comporta en orden a evitar la detencin de los daos que se ejecutan en las redes sociales; ello
es as, porque la tutela inhibitoria como derecho sustancial permite a travs de la va procesal
que resulte ms conveniente- dirigir la accin inhibitoria directamente en contra de quien
almacena el contenido ofensivo sin necesidad de discutir la responsabilidad que ha tenido ste
6 ZAVALA DE GONZALES, Matilde (1999). Resarcimiento de Daos, Buenos Aires: Hammmurabi, p. 428.
en la causacin del dao, lo que podr realizarse ms tarde, una vez que ha logrado hacer cesar
los daos, acumulando una nueva pretensin a la demanda inhibitoria.