A vulnerabilidade dos encarcerados e

sua tutela jurdica: breves linhas

Maurilio Casas Maia

H tempos reconhecida a superioridade do Estado sobre o preso na execuo penal.

No foi por outro motivo que a ministra Maria Thereza de Assis Moura (STJ, HC
148.662/RS) citou expressamente a condio devulnerabilidade do encarcerado e exps
a judicializao da execuo penal como um passo para a humanizao do sistema
penal, de modo que prescindir da defesa tcnica no acompanhamento de procedimento
administrativo disciplinar para apurao de falta grave implica ilegalidade, pois,
desconsidera-se a condio de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado.

Desse modo, o STJ concedeu ordem em Habeas Corpus para anular procedimento
administrativo disciplinar relativo apurao de falta grave na execuo penal sem
assistncia tcnico-jurdica. Para mais detalhes vide: HC 148.662/RS, Rel. p/ Acrdo
Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6 T., j. 18/10/2011, DJe 29/6/2012.

Do caso supracitado, destaca-se a meno expressa tutela da vulnerabilidade dos

encarcerados como decorrncia do reconhecimento da relao desigual qual
submetido o preso. Em harmonia com tal viso, o reconhecimento da disparidade ftica
entre os atores centrais da execuo penal Estado-executor e condenado-executado
, medida imposta pelo princpio da isonomia substancial (SILVA e SILVA NETO, 2012,
p. 129).

Destarte, a aceitao da real diferena entre Estado-exequente e o condenado penal

caracterizando por uma relao verticalizada , impe ao jurista a presuno de
vulnerabilidade do encarcerado visando ao tratamento desigual a fim de igual-los em
paridade de armas principalmente no mbito processual penal executivo.

No contexto supracitado, Jos Adaumir Arruda da Silva e Arthur Corra da Silva Neto
(2012, p. 126) concluram e com razo , decorrer da superioridade estatal e da
inferioridade jurdica do preso a retrocitada presuno de vulnerabilidade, nas seguintes
palavras: Princpio da Vulnerabilidade do preso () O princpio em anlise se constri
partir do reconhecimento que as relaes jurdicas, no mbito da Execuo Penal, do-
se em um plano de superioridade do Estado para com o Preso. Destarte, dessa
constatao se origina uma proposta de busca pela equivalncia jurdica ().
A partir de ento, os sobreditos autores passam a importar algumas noes conectadas
noo de vulnerabilidade do Direito do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990),
apontando para o fato de que, concomitantemente, o preso possui
a vulnerabilidade jurdica (caracterizado pela falta de tcnica jurdica e poderes de
defesa por si), ftica (decorrente do complicado quadro social e econmico a que
geralmente se expe o preso) e informacional (a falta de informao do presidirio ,
inclusive reconhecida pela Lei de Execuo Penal em seu artigo 46, quando se
determina a cientificao do preso acerca das normas disciplinares). Dessa maneira, os
autores multicitados cuidam da existncia de uma trplice vulnerabilidade no contexto
em que vivem os encarcerados.

No presente texto, quer-se chamar ateno a outras formas de desvantagens

presidirias, alm daquelas retromencionadas. Ento, deve-se somar ainda a quase
sempre presente vulnerabilidade sanitria ou biolgica a qual decorre das condies
sub-humanas ou desumanas s quais muitos presidirios so expostos (as unidades
prisionais excessivamente lotadas e a falta de higiene bsica, por exemplo, podem
representar essa fraqueza dos encarcerados) e a vulnerabilidade poltica decorrente
da falta de representatividade desse grupo na esfera poltica, de modo a se afirmar que
os mesmos representam uma minoria no contexto sociopoltico e democrtico. Tais
formas de vulnerabilidade no representam novidade no ordenamento jurdico e j foram
mencionadas no contexto consumerista por Paulo Valrio Dal Pai Moraes (2009, p. 167
e 154).

Com efeito, a partir do momento em que o Estado em todas suas funes basilares
executiva, legislativa e jurisdicional , visualiza o encarcerado como algum
severamente afetado por diversos fatores de fraqueza e desvantagem (vulnerabilidade)
no mbito carcerrio, deve esse mesmo Estado aceitar tambm no se tratar aqui
de vulnerabilidade geral (MARQUES e MIRAGEM, 2012, p. 189), mas sim
de vulnerabilidade agravada ou hipervulnerabilidade na qual o indivduo est em um
quadro de suscetibilidade a danos muito maior que a vulnerabilidade de qualquer outro
cidado em sociedade, como leciona Bruno Miragem (2012, p. 97): Para o conceito de
vulnerabilidade agravada como situao que caracteriza o consumidor que alm desta
condio ostenta outra caracterstica subjetiva de desigualdade ().

No contexto penitencirio, falar-se em vulnerabilidade agravada deve significar que

alm da basilar trplice vulnerabilidade do preso (jurdica, ftica e informacional), outros
fatores fortalecem a fraqueza do encarcerado, tais como a questo biolgica no caso do
preso enfermo e tambm em condies de insalubridade do sistema penitencirio, por
exemplo. Nessa conjuntura, impe-se ao Estado a conduta de reequilibrar a relao
entre os atores do processo executivo penal, ofertando mecanismos de construo de
uma sociedade livre, justa, solidria e igual.

No mbito da Constituio Federal, o preso uma daquelas figuras visualizada com

especial apego solidariedade, merecendo tratamento diferenciado. No por outro
motivo, o encarcerado pode ser chamado de necessitado jurdico-constitucional, ao
lado de outros grupos tais como idosos, crianas e consumidores. Nesse sentido,
percebeu-se especial cuidado do Constituinte: Art. 5 () XLIX assegurado aos
presos o respeito integridade fsica e moral;

Enfim, aos operadores do direito que atuam na esfera penal, a mensagem a ser
registrada de respeito dignidade humana, igualdade real, solidariedade e justia,
impondo-se a cada profissional do processo a mitigao das desigualdades processuais
concretas entre os litigantes e ainda a neutralizao, em nvel mximo possvel, da
suscetibilidade a danos dos presidirios.

Em outras palavras, a tutela da vulnerabilidade do encarcerado decorre implicitamente

de mandamentos constitucionais e deve, por fora do princpio da solidariedade e da
igualdade substancial, admitir condutas de reequilbrio e proteo proporcionais ao nvel
de exposio a danos do preso. Assim sendo, o magistrado que se deparar com quadro
de vulnerabilidade tcnica, jurdica, informacional, sanitria e poltica do encarcerado e
outras formas de vulnerao da personalidade do preso , est constitucionalmente
autorizado a conferir o tratamento constitucional adequado e proporcional ao combate
da vulnerabilidade agravada.

Certamente, o presente texto est distante (e muito) de lanar qualquer ideia definitiva
sobre o tema ora versado. Porm, lanaram-se aqui algumas linhas permissivas do
maior contato entre os ramos dos direitos atinentes tutela dos segmentos sociais mais
suscetveis a sofrerem danos em sociedade. Aguarda-se que esse proposto dilogo
entre ramos protetores de vulnerveis ganhe maior corpo e possa expandir os
mecanismos de proteo constitucional das populaes mais necessitadas.

Enfim, que o direito seja humanizado e o humano jurista, tambm, humanize-se.

Notas e Referncias:

Maia, Maurilio Casas. Nota sobre a tutela constitucional da vulnerabilidade agravada do

encarcerado: Um novo princpio como guia da execuo penal. Rio Janeiro: COAD,
2014 (ADV: Informativo COAD, fascculo semanal n. 3/2014, Rio de Janeiro, p. 28-27,
Jan. 2014.

______. O paciente hipervulnervel e o princpio da confiana informada na relao

mdica de consumo.Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, Ano 22, vol. 86, p.
203-232, Mar./Abr. 2013.

Marques, Cludia Lima. Miragem, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos
vulnerveis. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

MIRAGEM, Bruno. Eppur si muove: Dilogo das fontes como mtodo de interpretao
sistemtica no Direito Brasileiro. In: Marques, Cludia Lima. Dilogo das fontes: do
conflito coordenao de normas do direito brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 67-109.

Moraes, Paulo Valrio Dal Pai. Cdigo de Defesa do Consumidor: O princpio da

vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais prticas comerciais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

Silva, Jos Adaumir Arruda da. Silva Neto, Arthur Corra da. Execuo Penal: Novos
rumo, novos paradigmas. 2 tiragem revisada. Manaus: Editora Aufiero, 2012.

ZAFFARONI, E. Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do

sistema penal. Traduo: Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001.

______. O inimigo no Direito Penal. Traduo de Srgio Lamaro. 3 ed. 2 reimp. Rio
de Janeiro: Revan, 2014.

Maurilio Casas Maia Mestre em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da

Paraba (UFPB). Ps-Graduado lato sensu em Direito Pblico: Constitucional e
Administrativo; Direitos Civil e Processual Civil. Professor de carreira da
Universidade Federal do Amazonas (UFAM) e Defensor Pblico (DPE-AM).