Previso do desacato no direito brasileiro

O Cdigo Penal prev o crime de desacato no art. 331:

Art. 331. Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo
dela:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.

Desacatar significa "menosprezar a funo pblica exercida por determinada

pessoa. Em outras palavras, ofende-se o funcionrio pblico com a finalidade
de humilhar a dignidade e o prestgio da atividade administrativa." (MASSON,
Cleber. Direito Penal esquematizado. 4 ed., So Paulo: Mtodo, 2014, p. 748).

O bem jurdico protegido o respeito da funo pblica. Tanto isso verdade

que a vtima primria deste delito o Estado. O servidor ofendido apenas o
sujeito passivo secundrio.

Conveno Americana de Direitos Humanos

O Brasil signatrio da Conveno Americana de Direitos Humanos, que ficou
conhecida como "Pacto de So Jos da Costa Rica". Neste tratado internacional,
promulgado pelo Decreto n 678/92, foi previsto como um dos direitos ali
consagrados a liberdade de expresso. Confira:
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso
1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse
direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e
ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de
sua escolha.
2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a
censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessrias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou
b. a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da
moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos,
tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de
frequncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso
de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a
comunicao e a circulao de ideias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo
exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da
adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao
discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

Comisso Interamericana de Direitos Humanos

H muitos anos, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) vem
decidindo que a criminalizao do desacato contraria o artigo 13 do Pacto de
San Jos da Costa Rica.
Em 1995, a Comisso afirmou que as leis de desacato se prestam ao abuso,
como meio para silenciar ideias e opinies consideradas incmodas
pelo establishment, bem assim proporcionam maior nvel de proteo aos
agentes do Estado do que aos particulares, em contraveno aos princpios
democrtico e igualitrio (CIDH, Relatrio sobre a compatibilidade entre as leis
de desacato e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, OEA/Ser.
L/V/II.88, doc. 9 rev., 17 de fevereiro de 1995, 197-212).
Em 2000, a CIDH aprovou a Declarao de Princpios sobre Liberdade de
Expresso onde reafirmou sua posio sobre a invalidade da tipificao do
desacato:
"11. Os funcionrios pblicos esto sujeitos a um maior controle por parte da
sociedade. As leis que punem a manifestao ofensiva dirigida a funcionrios
pblicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', atentam contra a
liberdade de expresso e o direito informao."

Em suma, para a CIDH, as leis de desacato restringem indiretamente a

liberdade de expresso, porque carregam consigo a ameaa do crcere ou
multas para aqueles que insultem ou ofendam um funcionrio pblico. Por essa
razo, este tipo penal (desacato) invlido por contrariar o artigo 13 da
Conveno Americana de Direitos Humanos.

Existe algum precedente no Brasil acolhendo esta tese?

SIM. A 5 Turma do STJ tambm decidiu que:

O crime de desacato no mais subsiste em nosso ordenamento jurdico

por ser incompatvel com o artigo 13 do Pacto de San Jos da Costa
Rica.
A criminalizao do desacato est na contramo do humanismo, porque
ressalta a preponderncia do Estado - personificado em seus agentes -
sobre o indivduo.
A existncia deste crime em nosso ordenamento jurdico anacrnica,
pois traduz desigualdade entre funcionrios e particulares, o que
inaceitvel no Estado Democrtico de Direito preconizado pela CF/88 e
pela Conveno Americana de Direitos Humanos.
STJ. 5 Turma. REsp 1640084/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em
15/12/2016.

Hierarquia dos tratados internacionais

Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil for signatrio incorporam-se em nosso ordenamento jurdico
com status de norma jurdica supralegal (RE 349.703/RS, DJe de 5/6/2009).
Desse modo, na viso do STF, a Conveno Americana de Direitos Humanos
norma jurdica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinria ou
complementar, s estando abaixo, portanto, das normas constitucionais.
Obs.: na poca em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda no havia a
previso do 3 do art. 5 da CF/88.

Invalidade do desacato
Vale ressaltar que o Pacto de San Jos da Costa Rica, por ser hierarquicamente
superior ao Cdigo Penal, no revogou o art. 331, mas sim o tornou invlido,
conforme entendimento do STJ:
"No plano material, as regras provindas da Conveno Americana de Direitos
Humanos, em relao s normas internas, so ampliativas do exerccio do
direito fundamental liberdade, razo pela qual paralisam a eficcia normativa
da regra interna em sentido contrrio, haja vista que no se trata aqui de
revogao, mas de invalidade" (STJ REsp 914.253/SP)

Controle de convencionalidade
Quando uma norma interna incompatvel com um tratado ou conveno
internacional, dizemos que deve ser feito um controle de convencionalidade,
conforme explica Valrio Mazzuoli:
"Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade (ou o de
supralegalidade) deve ser exercido pelos rgos da justia nacional
relativamente aos tratados aos quais o pas se encontra vinculado. Trata-se de
adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais
assumidos pelo Estado, que criam para estes deveres no plano internacional
com reflexos prticos no plano do seu direito interno. Doravante, no somente
os tribunais internacionais (ou supranacionais) devem realizar esse tipo de
controle, mas tambm os tribunais internos. O fato de serem os tratados
internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente aplicveis
no mbito do direito domstico, garante a legitimidade dos controles de
convencionalidade e de supralegalidade das leis no Brasil" (MAZZUOLI,
Valrio. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2 ed. V. 4. So
Paulo: RT, 2011, p. 133-134.)

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso

Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judicirio de
cada Estado Parte do Pacto de So Jos da Costa Rica exera o controle de
convencionalidade das normas jurdicas internas que aplica aos casos concretos
(texto disponvel no stio eletrnico:
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf).

Ofensor poder ser punido por outros tipos penais

Vale ressaltar que o fato de o desacato no mais ser punido no significa que o
indivduo que ofendeu a honra de um servidor pblico no possa ser
responsabilizado.
A depender da situao concreta e das palavras proferidas ou gestos
praticados, o ofensor poder responder por calnia, difamao ou injria. Neste
caso, contudo, a vtima ser a pessoa fsica, ou seja, o prprio servidor
ofendido (e no mais o Estado).
O que a CIDH repudia um tratamento penal mais gravoso para ofensas
praticadas contra servidores pblicos porque isso representaria uma restrio
liberdade de expresso e de controle social sobre as atividades da
Administrao Pblica.

Deciso da 5 Turma
Por fim, importante ressaltar que o precedente acima foi tomado pela 5 Turma
do STJ, no havendo ainda decises do Supremo Tribunal Federal sobre o
tema. provvel, no entanto, que a Corte siga o mesmo entendimento.