24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

Boletim de Notcias ConJur: cadastre-se e receba gratuitamente. Login

Capa Sees Colunistas Blogs Anurios Anuncie

Livraria Mais vendidos Boletim Jurdico Cursos Busca de livros

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Posio do Supremo sobre violao de

domiclio prudencial
4 de dezembro de 2015, 13h05 Imprimir Enviar 267 2 4

PorIngo Wolfgang Sarlet

A despeito de uma enxurrada de crticas

assacadas em diversos foros, inclusive no ConJur,
a deciso do Supremo Tribunal Federal no RE
603.616 (5 de outubro de 2015), onde se discutiu
se e quando policiais podem adentrar domiclios
sem mandado judicial com o fito de buscar e
apreender drogas, merece mais aplausos do que
crticas, salvo que se queira sufragar uma tese de
matiz mais extremada, seja da parte dos que
endossam tal prtica sem maior limitao na LEIA TAMBM
hiptese, seja da parte dos que buscam DIREITOS FUNDAMENTAIS
proscrever em carter absoluto tal possibilidade, Deciso do STF sobre violao do
desimportando as circunstncias do caso domiclio indica posio prudencial
concreto[1]. "AUGRIOS PREOCUPANTES"
Para Canotilho, tratados econmicos
Em sntese, o STF, em sede de repercusso geral, definiu que o ingresso
suplantaram constituies
forado em domiclios sem mandado judicial apenas se revela legtimo, em
qualquer perodo do dia (inclusive durante a noite) quando tiver suporte em DIREITOS FUNDAMENTAIS
razes devidamente justificadas pelas circunstncias do caso concreto e que Remdios em fase experimental
indiquem que no interior da residncia esteja a ocorrer situao de mostramlimites na tutela da sade
flagrante delito, sob pena de responsabilidade peal, cvel e disciplinar do
agente ou da autoridade, ademais da nulidade dos atos praticados, deciso DIREITOS FUNDAMENTAIS
proferida por maioria, vencido apenas o ministro Marco Aurlio. Deciso sobre drogas no pode
ignorar seus efeitos sobre
No caso concreto apreciado, de acordo com a descrio dos fatos no coletividade
noticirio do ConJur trata-se de pessoa condenada por trfico em virtude da
DIREITOS FUNDAMENTAIS
apreenso de quase 25 kg de drogas caso envolve um homem condenado a
Direito fundamental ao transporte
sete anos de priso depois que a Polcia Federal apreendeu mais de8,5 kgde
traz novos desafios a velhos
cocana dentro de um carro estacionado na garagem de sua casa. Em 2007,
problemas
depois de uma denncia annima, a PF passou a investigar uma
transportadora de Rondnia e decidiu abordar um dos caminhes no DIREITO FUNDAMENTAL
momento em que seguia pela BR-364. Foram encontrados na carroceria 11 Entrevista: Ingo Sarlet, juiz e
pacotes com quase25 kgde droga. O motorista disse que s havia sido professor de Direito Constitucional
contratado para levar o produto at Goinia, apontando o dono da empresa
como responsvel pelo fornecimento. Os policiais, sem mandado de busca e DIREITOS FUNDAMENTAIS
apreenso, foram ento casa do proprietrio da transportadora, depois das Democracia com ou sem mscaras? A
19h, onde encontraram mais cocana e sacos de linhagem semelhantes aos liberdade de manifestao
flagrados no caminho. Para o Ministrio Pblico, autor da denncia, ficou
DIREITOS FUNDAMENTAIS
claro que os pacotes estavam guardados com o propsito de venda.
http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 1/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

Representando, em sntese, a posio da maioria, o ministro Celso de Mello Veto tortura ilustra funo da
sustentou, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas, a configurao de delito dignidade como clusula de barreira
permanente na hiptese de manuteno de drogas em depsito, preenchidos
DIREITOS FUNDAMENTAIS
os pressupostos do artigo 303do Cdigo de Processo Penal, de acordo com o
Audincia de custdia mostra
qual se considera em situao de flagrncia aquele que estiver cometendo
resistncia ao Direito Internacional
crime de carter permanente. Por sua vez, em seu voto divergente, o
ministro Marco Aurlio entendeu no existirem, salvo a palavra do DIREITOS FUNDAMENTAIS
motorista, provas suficientes no sentido de que na casa do condenado Constituio equilibra liberdade
existissem drogas e que no caso seria indispensvel prvia obteno de religiosa e proteo dos animais
mandado judicial.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Apresentada sntese dos fatos e das principais razes da maioria e do voto Liberdade religiosa e dever de
vencido, cumpre frisar que em causa est a interpretao do sentido da neutralidade estatal na Constituio
norma veiculada pelo artigo 5, XI, CF, a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,
durante o dia, por determinao judicial, para efeitos de sua aplicao
concreta em hipteses do ingresso forado em domiclios sem prvia
autorizao judicial. Dito de outro modo e mais precisamente, na hiptese
analisada no caso pelo STF, cuida-se de avaliar a extenso do conceito de
Facebook Twitter
flagrante delito como hiptese autorizativa da entrada em domiclios sem
mandado judicial de busca e apreenso.
Linkedin RSS Feed
Alm disso, trata-se de avaliar se e em que medida o ingresso na esfera
domiciliar para apreenso de drogas em determinadas circunstncias
representa uma interveno restritiva legtima do ponto de vista
constitucional ou uma violao do direito fundamental em causa.

Sobre o tema tive ocasio de, em coautoria com Jayme Weingartner Neto,
desembargador junto ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e mestre e
doutor em Direito, escrever artigo publicado na Revista Democracia e
Direitos Fundamentais da Unibrasil, do qual nos permitimos extrair algumas
passagens, ainda que vez por outra mediante algum ajuste[2].

Na esteira da deciso majoritria do STF ora comentada, a ilicitude do

ingresso forado na esfera domiciliar tem sido afastada pelo fato de que o
trfico de drogas (ou a posse de arma) configuram crime permanente, pelo
que o ingresso dos policiais no interior do imvel sem a devida autorizao
estaria juridicamente justificado, quando evidenciado o estado de
flagrncia.[3] Vale dizer, a (efetiva) falta de mandado judicial para o
ingresso na residncia no invalidaria a prova obtida, pois o ru estava em
situao de flagrante delito, hiptese autorizada pelo artigo 5, XI, da
Constituio Federal, citando-se, inclusive, precedentes do STF (HC 86.082-6)
e do STJ (HC 188.195), em abono da tese.

Cremos, todavia, que o critrio capaz de deslindar a polmica , por bvio, a

verificao da situao ftica que autoriza a severa restrio de um direito
fundamental a inviolabilidade do domiclio que se opera no exerccio
do poder de polcia, ainda que de boa-f. Se o contexto probatrio no
permitir ultrapassar o filtro constitucional/processual-penal, ento vo
comprometidas as provas da materialidade dos delitos de trfico, receptao
e porte ilegal de arma, por exemplo.

Alm disso, quando da redao do artigo referido, adiantamos que o

parmetro a ser aferido, caso a caso, haveria de ser, sem descurar da
natureza permanente do delito de trfico de drogas (para ilustrar), as
circunstncias da abordagem do caso concreto devem evidenciar ex ante
situao de flagrncia a autorizar o ingresso na residncia do ru, durante o

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 2/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

dia e, mais ainda, noite, sem permisso e sem mandado de busca a

apreenso.

Com efeito, a CF no probe a entrada em casa alheia, ainda que noite,

para fazer cessar prtica delitiva, em caso de flagrante ou desastre, ou
para prestar socorro, tudo isso sem determinao judicial (artigo 5, LXI, CF).
O crime de trfico de drogas (hiptese ora comentada) permanente,
podendo a priso em flagrante ocorrer, inclusive no perodo noturno,
independentemente da expedio de mandado judicial, determinao
judicial que, alis, s pode ser cumprida durante o dia.

Para alm da parfrase do inciso XI do artigo 5 da Constituio Federal, de

recuperar que a regra a inviolabilidade do domiclio, restringindo-se a
tutela constitucional naqueles casos elencados no prprio dispositivo, que
funcionam, ento, como elementos excepcionais, como tais devendo ser
interpretados e aplicados, sempre em harmonia com o programa normativo,
que de proteo do indivduo. Vale dizer que, se h limites ao direito
fundamental em tela, e h, tambm h limites para tais limites, de maneira
que no reste esvaziado o contedo garantista do preceito.[4]

O ambiente vital, que confere horizonte de sentido ordem jurdica em

anlise, o Estado democrtico de direito, que procura conciliar os dois
coraes do atual Estado Constitucional, o princpio majoritrio (governo da
maioria, com soberania popular), e a proteo aos direitos e garantias
fundamentais, inclusive da minoria. Em trao largo, afirmados
constitucionalmente os direitos fundamentais, limit-los e restringi-los
tarefa cometida, a priori, ao legislador e, na dinmica social, ao Poder
Judicirio em ambos os casos, mediante ateno aos critrios da
proporcionalidade, no sendo demais lembrar que a dogmtica da proibio
de excesso decorre da necessidade de estabelecer parmetros racionais de
controle ao exerccio do poder de polcia administrativo, questo datada e
localizada nos estados germnicos ao longo do sculo XIX. Da a noo de
reserva de jurisdio para restrio de direitos fundamentais,
nomeadamente as intervenes restritivas do processo penal. A privao da
liberdade, a mais intensa interveno estatal, em face da presuno de
inocncia, pressupe trnsito em julgado de sentena condenatria. As
excees, priso temporria e preventiva, passam, sempre, pelo prvio crivo
jurisdicional. O flagrante, pela bvia inviabilidade de controle anterior
verificado o perigo na demora, por qualquer do povo e mormente pelos
agentes estatais no exerccio do poder de polcia , imediatamente
submetido ao juiz.

Importa, portanto, densificar critrios que devem reger a atividade policial

(certamente submetida proporcionalidade e num primeiro momento
postos pelo legislador) e no sentido de objetivar o controle judicial,
idealmente prvio, s vezes a posteriori, de atuao do Estado-Polcia,
sobrecarregado, em nossa sensibilidade, entre deveres de atuao e
preveno na segurana pblica, de um lado; e de produo de provas
hbeis a instruir a persecuo penal, por outro, j que inteiramente
legtima e decorre de um dever geral de proteo a perseguio penal dos
delinquentes no interesse da comunidade, sempre, contudo, mediante o
respeito s regras do jogo prescritas pela CF.

Assim, se a interveno do juiz em regra deve ser prvia restrio, cabe-

lhe igualmente o controle da verificao dos pressupostos da situao de
perigo na demora no caso de interveno dos rgos de investigao em sua
substituio. E h duplo risco de frustrao da reserva do juiz de
ingerncia: (a) transformar a exceo (controle posterior) em regra; (b)

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 3/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

emprestar excessiva ambiguidade e vagueza aos parmetros legais que

autorizam as intervenes.

Na esteira dessa premissa de se voltar os olhos para as tenses fticas. Em

sntese, a inviolabilidade do domiclio a regra; excepcionalmente, diante de
fundadas razes (fatos indiciados e delimitados temporalmente), o juiz,
previamente, determinar a busca domiciliar, que deve ser feita de dia;
ainda mais excepcionalmente, diante do perigo na demora, agente estatal no
exerccio do poder de polcia, noite, poder ingressar na casa de algum,
quando se depare com flagrante delito nesta ltima hiptese, a situao
deve demonstrar-se com base em fatos concretos, s devendo validar-se a
busca domiciliar correlata (que no consectrio necessrio do flagrante)
quando pudesse ser autorizada, naquelas circunstncias especficas
(avaliadas ex ante), pelo juiz.

Sempre, contudo, que os elementos presentes nos autos no forem

suficientes para comprovar a ocorrncia de situao de flagrante perceptvel
do ponto de vista dos policiais, que se encontravam fora da residncia do
ru, ento a concluso s pode ser pela ilicitude da prova material
eventualmente colhida. Assim, reiteramos que o respectivo juzo cognitivo,
para ser racional e controlvel, s pode aceitar-se ex ante. Tampouco se
cogita da licitude da diligncia policial para realizar busca domiciliar, nos
termos do artigo 240, pargrafo 1, a, do Cdigo de Processo Penal,[5] pois
teria que ser previamente determinado pelo juiz.

Nessa perspectiva, de se repudiar toda e qualquer hiptese em que o

ingresso no domiclio justificado pelos policiais com base em uma situao
de mera suspeita (a habitual atitude suspeita) e que no encontra suporte
em atos concretos, movimentao tpica de comercializao de drogas ou
pelo menos indicativos disso.

Alm disso, tal tipo de diligncia policial origina-se possivelmente de

premissa inaceitvel em nosso sistema constitucional, qual seja, o direito
penal do autor, cujo mecanismo, simplificadamente, parte de informes
pretritos, no mais das vezes annimos, que assentam a etiqueta de que o
indivduo traficante. A seguir, quando aleatoriamente a polcia depara-se
com o traficante, vislumbra atitude suspeita, que autorizaria, neste
contexto, busca pessoal.

O que se observa, contudo, que o marco constitucional-legal aponta via

diversa, tendo como pedra angular o direito penal do fato. Assim, no a
atitude suspeita, mas apenas fundada suspeita de que algum oculte
consigo arma proibida ou objetos mencionados autoriza busca pessoal, na
exata dico do pargrafo 2 do artigo 240 do CPP. Implicando sria restrio
da intimidade, direito fundamental (CF, artigo 5, inciso X), a rigor deveria,
no plano ideal, tambm ser precedida de mandado judicial, mas o perigo na
demora, a autorizar a diligncia policial, j vai considerado pelo legislador
no art. 244, nos casos de priso, ou de (repete-se a locuo) fundada
suspeita de que esteja na posse de arma ou de outro corpo de delito, ou
quando a medida for desdobramento de busca domiciliar.

Assim, a suspeita, para ser fundada, intuitivo, precisa fundar-se, amparar-

se em elementos objetivos sem descurar nuances subjetivas, desde que
externalizveis (da o direito penal do fato) , ainda que indiciados. O foco,
nesta hiptese, no seria o traficante, mas condutas e atos, minimamente
circunstanciados e que, na experincia policial constituem motivao
idnea, dizer, racional, para a ingerncia em direito fundamental.
Ademais, o pressuposto para a busca pessoal autnoma, sem mandado,

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 4/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

que o sujeito objeto da medida esteja em via pblica, salvo priso e

desdobramento de busca domiciliar, bem como, naturalmente, fuga da
abordagem, o que pode substanciar fundada suspeita.

Quanto busca domiciliar, a exigncia robustecida, somente sendo

deferida quando fundadas razes a autorizem e para as finalidades
elencadas nas alneas a a h do citado artigo 240 do CPP. A motivao,
agora, a par de idnea e racional, necessariamente concreta e com grau
apertado de fundamentao.

J num terceiro patamar de interveno, considerando o gravame, assomam

os casos de flagrante delito, em que a urgncia, o perigo na demora, faz com
que o sistema constitucional delegue a qualquer do povo a possibilidade de
restringir o direito fundamental de inviolabilidade do domiclio. Se a
premncia e a emoo da vida real nem sempre permitem juzo prudente e
ponderao cautelosa, o mnimo que se exige, pena de esvaziar a garantia,
que a situao de flagrante seja percebida ex ante pelo agente que vai
operar a ingerncia constitucionalmente autorizada. Do contrrio, o que se
tem so fundadas razes para solicitar mandado de busca domiciliar ou
mera suspeita a indicar que se deve aprofundar a investigao. Em nenhum
dos casos, todavia, o sistema constitucional autoriza a violao do domiclio.

A descoberta a posteriori de uma situao de flagrante, com o devido

respeito aos que pensam diversamente, mero acasoe no tem o condo de
justificar o ingresso compulsrio na esfera domiciliar. Da mesma forma, no
pode o aleatrio subsequente (eventual apreenso de drogas, ou de armas,
por exemplo), determinar a licitude de provas produzidas durante
interveno que, partida, no se amparava em permissivo constitucional.

Importa, portanto, mediante avaliao rigorosa do contexto ftico, verificar

se h elementos objetivos e racionais a caracterizar, ex ante, situao de
flagrncia, na perspectiva do quem est fora da residncia, pois no sendo
assim desautorizada estava a invaso da casa/domiclio, por qualquer um, a
includos os policiais, cujo ingresso, repetimos, autoriza-se apenas nas
excees permitidas pelo preceito constitucional (flagrante delito, desastre,
prestao de socorro e cumprimento, durante o dia, de mandado judicial).

Nesse diapaso, a prova colhida sem observncia da garantia da

inviolabilidade do domiclio ilcita, no necessariamente porque ausente
mandado de busca e apreenso, mas sim, porque ausentes, no momento da
diligncia, mnimos elementos indicirios da ocorrncia do delito cujo
estado flagrancial se protrai no tempo em face da natureza permanente e,
assim, autoriza o ingresso na residncia sem que se fale em ilicitude das
provas obtidas ou em violao de domicilio. Acresce que, sendo o perigo na
demora vetor decisivo para que o flagrante autorize a entrada no domiclio,
nos crimes permanentes a intensidade desta razo diminui, j que, em tese,
vivel socorrer-se de mandado judicial, diferente da interveno para
evitar-se a consumao de um delito instantneo, como um homicdio.

Em sntese, a mera informao, de que o ru traficante, situa-se na esfera

das suposies. Da mesma forma, dizer que nos crimes de natureza
permanente, tal qual o trfico de drogas, o estado de flagrante se mantm, o
que dogmaticamente correto, no significa dizer que vaga suspeita de
prtica de crime de trfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de
flagrncia e, assim, afasta o direito inviolabilidade do domiclio.
Diversamente, a situao de flagrante, mesmo de um crime permanente,
dinmica, e demanda, para sua mnima caracterizao, amparo em fatos

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 5/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

concretos e atuais, que ho de ser, ao menos, passveis de exteriorizao e

individuao.

Assim, vista do exposto, possvel fazer uma leitura positiva da deciso do

STF ora comentada, no sentido de evitar uma lgica do tudo ou nada e de, no
mbito das balizas do sistema jurdico-constitucional, estabelecer
parmetros racionais e justificveis do sentido e alcance dos comandos
constitucionais e legais incidentes na espcie, interpretando adequadamente
a condio de flagrncia nos crimes de natureza permanente e coibindo
abusos nessa seara. De qualquer sorte, preciso sublinhar que se trata de
matria controversa do ponto de vista jurdico, mas tambm difcil na
perspectiva ftica, a demandar uma prudencial anlise das circunstncias
do caso concreto, na dvida sempre pendendo a deciso para uma
interpretao restritiva das hipteses autorizativas do ingresso forado em
domiclio alheio.

[1] Agradecemos ao colega e amigo, coautor de diversos ensaios, Des. Prof.

Dr. Jayme Weingartner neto pela possibilidade de aqui reproduzir diversos
trechos de artigo em conjunto a seguir referenciado.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang; WEINGARTNER, Jayme. A inviolabilidade do

Domicilio e seus limites: o caso do flagrante delito, in: Revista Direitos
Fundamentais e Democracia vol. 14, p. 544-562, 2013.

[3] O que decorre, tambm, da singela disposio do art. 303 do Cdigo de

Processo Penal, verbis: Nas infraes permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.

[4] Pra uma noo conceitual da categoria conhecida como limites aos
limites dos direitos fundamentais, vide SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos
direitos fundamentais. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, pp. 394-404.

[5] Art.240, 1, a, CPP.A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-

se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a)
prender criminosos.

Topo da pgina Imprimir Enviar 267 2 4

Ingo Wolfgang Sarlet professor titular da Faculdade de Direito e dos programas de

mestrado e doutorado em Direito e em Cincias Criminais da PUC-RS. Juiz de Direito no RS e
professor da Escola Superior da Magistratura do RS (Ajuris).

Revista Consultor Jurdico, 4 de dezembro de 2015, 13h05

AnuncienaRevistaEletrnicaConsultorJurdico

COMENTRIOS DE LEITORES
7 comentrios

A OSTENSIVIDADE DO FLAGRANTE
Wallyson Vilarinho da Cruz(Advogado Autnomo)

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 6/7
24/10/2016 ConJurPosiodoSupremosobreviolaodedomiclioprudencial

7 de dezembro de 2015, 18h07

O argumento do texto seduz pela ideia de perigo na demora da ao, mas no convence.
A noo de flagrante algo que possa ser visto ostensivamente, sem nenhuma ilao
infundada decorrente de imaginao policialesca. Se no est visvel a todos, no
exclusivamente aos olhos da polcia, no se tem hiptese de flagrante, e
consequentemente, a mitigao da inviolabilidade do domiclio. Depois de invadido, todo
tipo de armao pode acontecer para justificar o abuso, caso nada de ilcito tenha sido
encontrado. o que acontece sempre: invade-se para achar, e nada sendo achado, planta-
se.

PRA RIR!
Estrupcio Hermenutico(Outros)
5 de dezembro de 2015, 9h07

Chega a ser hilrio! V tentar explicar a um policial a diferena entre "atitude suspeita" e
"fundada suspeita"! Mestre Ingo deve dar um descanso nos livros e comear a visitar a
vida real.

ERRATA PARA A REDAO

J Soares do Processo Jussemioticista DworkinBakhtiniano(Professor)
4 de dezembro de 2015, 20h27

Onde se l: "sob pena de responsabilidade peal", leia-se Penal!

Ver todos comentrios

Comentrios encerrados em 12/12/2015.

A seo de comentrios de cada texto encerrada 7 dias aps a data da sua
publicao.

REAS DO DIREITO
Administrativo Ambiental Comercial Consumidor Criminal Eleitoral Empresarial Famlia Financeiro Imprensa Internacional
Leis Previdncia Propriedade Intelectual Responsabilidade Civil Tecnologia Trabalhista Tributrio

COMUNIDADES
Advocacia Escritrios Judicirio Ministrio Pblico Polcia Poltica

CONJUR SEES PRODUTOS

Quem somos Notcias Livraria Facebook
Equipe Artigos Anurios
Fale conosco Colunas Boletim Jurdico
Twitter
Entrevistas
PUBLICIDADE Blogs LINKS
Anuncie no site Patrocinados Blogs Linkedin
Anuncie nos Anurios Sites relacionados
RSS

Consultor Jurdico
ISSN 1809-2829 www.conjur.com.br Poltica de uso Reproduo de notcias

http://www.conjur.com.br/2015dez04/direitosfundamentaisposicaosupremoviolacaodomicilioprudencial 7/7