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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

XLIV (Valparaso, Chile, 1er semestre de 2015)
[pp. 97 - 120]
En oposicin al consentimiento
hipottico informado*
[Against the Hypothetical Informed Consent]
Carlos Pizarro Wilson**

Universidad Diego Portales, Santiago de Chile
Resumen Abstract
El trabajo describe el reconocimien- This work describes the obligation
to del deber de informar al paciente to inform patients about its grounds and
su fundamento y contenido, tanto en content, both according to the doctrine
doctrina como segn los tribunales de as well as the courts of justice, in order to
justicia, a fin de explicitar el problema del address the problem of the hypothetical
consentimiento hipottico informado, informed consent, which gives victims-
que coloca a la vctima-paciente en una patients an abstract context and allows
posicin abstracta y permite presumir su to presume their will regarding the in-
voluntad respecto a la intervencin cuyo tervention, even if the accidental risk has
riesgo accidental se verific. El trabajo been verified. This work questions and
controvierte y rechaza esa teora, pues rejects that theory, because the damage
deja sin indemnizacin un genuino dao, inflicted is not compensated according
Recibido el 30 de abril y aceptado el 29 de mayo de 2015
* Este trabajo forma parte del proyecto regular Fondecyt N 1130171. Agradez-
co a Andrs Schlack, quien me hizo observaciones y aclaraciones desde el derecho
penal al mismo problema planteado aqu.
** Profesor e investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Die-
go Portales, Santiago, Chile. Doctor en derecho por la Universidad de Paris II
(Panthon-Assas). Direccin postal: Repblica 105, Santiago, Chile. Correo electr-
nico: carlos.pizarro@udp.cl
98 Revista de Derecho XLIV (1er semestre de 2015) Carlos Pizarro Wilson
asumiendo al paciente como un ente to said theory, which considers patients

abstracto, desconociendo su autonoma as an abstract entity, ignoring their au-
y negando el estricto fundamento causal tonomy, and also denies the strict causal
que ostenta la infraccin del mdico, al basis of the physicians malpractice for
no haber informado del riesgo verificado. not having informed of the verified risk.
Palabras clave Keywords
Consentimiento informado Con- Informed Consent Hypothetical
sentimiento hipottico Responsabili- Consent Medical Liability.
dad mdica.
I. Introduccin
El deber de informar a cargo de los mdicos tiene un reconocimiento

legal, cuyo contenido, si bien aparece delineado en la Ley N 20.584,
no resulta especificado en cuanto a qu riesgos corresponde informar al
paciente. Este derecho a ser informado aparece cuestionado o excluido si
se acepta la teora del consentimiento hipottico, en trminos que si lo-
gra admitirse que el paciente habra igualmente aceptado la intervencin
asumiendo el riesgo no procede indemnizacin alguna a su favor. En
este trabajo se cuestiona esta teora abogando por su rechazo, al estimar
que reduce a migajas el derecho a ser informado, lesionando el derecho a
decidir del paciente, banalizando sus particularidades y presumiendo un
consentimiento por una va de razonamiento ficticia.
Luego de identificar el deber de informar, denunciando el vaco en
torno a los precisos riesgos que corresponde informar, proponiendo cules
debieran ser, se expone la teora objeto de crtica denominada consenti-
miento hipottico o conducta alternativa lcita, lo que da paso a las crticas
y razones por las cuales debiera desecharse asumiendo que existe un dao
indemnizable.
II. El deber de informar en la ley y reglamentos
Han existido esfuerzos doctrinales dirigidos a otorgar fisonoma al

consentimiento informado en el mbito mdico, en el derecho civil y en
menor medida en el derecho penal1. Con posterioridad a dichos trabajos
1
De la Maza, Iigo, Consentimiento informado, una visin panormica, en Ius et
Praxis, 16 (2010) 2, pp. 89 ss.; De la Maza, Consentimiento informado y relacin de
causalidad, en Responsabilidad mdica (Cuadernos de Anlisis Jurdico, VI, Santiago,
Fundacin Fernando Fueyo Laneri, 2010), pp. 127 ss.; Brantt, Mara Graciela, Los
deberes de informacin y seguridad en el contrato de atencin mdica y la responsabili-
En oposicin al consentimiento hipottico informado 99
alguna agua ha corrido, tanto a nivel de los tribunales como en terreno

legislativo. Por una parte, la Ley N 20.584 reconoci en forma explcita
el derecho a la informacin de los pacientes a cargo de los prestadores
pblicos, privados, institucionales y personas naturales2. Tambin, es
posible constatar en los tribunales algunas sentencias que han reconocido
y aplicado el derecho del paciente a ser informado3.
La citada Ley N 20.584 vino a reconocer un deber que si bien no
apareca en trminos formales reconocido por el legislador, nadie dudaba
de su existencia en toda relacin entre un mdico y su paciente, bastando
recurrir a la buena fe en su funcin integradora4.
En lo que atinge a este trabajo resulta relevante considerar el artculo 10
inciso 1 de la Ley N 20.585, el que dispone: Toda persona tiene derecho a
ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro
profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperacin
y de los riesgos que ello pueda representar, as como del pronstico esperado, y
del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su
edad y condicin personal y emocional.
dad por su incumplimiento, en Coleccin de estudios de derecho civil en homenaje a la

profesora Ins Pardo de Carvallo (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso,
2008), pp. 505 ss.; Tapia, Mauricio, Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico,
perjuicio de nacer y otros problemas actuales, en Revista de Derecho de la Universidad
Austral (Valdivia, 2003), pp. 95-96; Larran, Cristin, Algunos supuestos de daos
en la responsabilidad mdica en la doctrina y jurisprudencia espaola, en Revista de
Derecho de la Universidad de Concepcin (ao LXXII), 215-216 (enero-junio, 2004),
pp. 207 ss.; Hernndez, Hctor, Consentimiento informado y responsabilidad penal
mdica: una relacin ambigua y problemtica, en Responsabilidad mdica (Cuadernos
de Anlisis Jurdico, VI, Santiago, Fundacin Fernando Fueyo Laneri 2010), pp.
167 ss.; Barros, Enrique, Tratado de la responsabilidad extracontractual (Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2006), pp. 682 ss.
2
Ley N 20.585, de 2013.
3
15 Juzgado Civil de Santiago, rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011;
Corte de Apelaciones de Santiago, rol 7995-2011, de 27 de mayo de 2013; Juzgado
de Letras de Los Andes, rol 131-2010, de 24 de diciembre de 2012; Corte de Ape-
laciones de Valparaso, rol 449-2013, de 12 de julio de 2013; Corte Suprema, rol
9006, de 30 de enero de 2014; 3 Juzgado Civil de Concepcin, rol 1473-2012, de
21 de agosto de 2012; Corte Suprema, rol 4325-2013, de 2 de octubre de 2013; 5
Juzgado Civil de Santiago, rol 6651-2009, de 2 de junio de 2014; Corte Suprema,
rol 2332-2012, de 27 de junio de 2013; por ltimo, aunque relativo a falta de con-
sentimiento de los padres en relacin a la intervencin de un menor, Corte Suprema,
rol 3779-2010, de 15 de noviembre de 2010.
4
Sobre esta funcin integradora: Domnguez, Carmen, Aspectos de la integracin
del contrato, en Yez Figueroa, Gonzalo y otros (coordinadores), Estudios de Dere-
cho Civil (Santiago, LegalPublishing, 2011), VI, pp. 251 ss.
El legislador reconoci el deber de informar y fij su contenido, el

que aparece bastante amplio, al considerar el diagnstico, estado de salud,
posibles tratamientos, los riesgos asociados a esas posibles soluciones, las
posibilidades de xito y lo atingente al postoperatorio. Agrega un aspecto
relevante para determinar de manera ms precisa qu se debe informar,
al introducir un criterio subjetivo que considera el paciente en particular.
Lo que se pretende, o al menos as lo entendemos, es que el mdico
entregue al paciente una informacin fidedigna de acuerdo a los avances
de la medicina y que este deber se prolongue durante todo el tratamiento.
Como es obvio no slo se persigue que el mdico entregue informacin,
sino que aquella pueda ser entendida por el paciente, considerando sus
caractersticas individuales, ya sea la edad, el estado de salud, su nivel de
comprensin y otras que refieran a la individualidad del paciente. Incluso el
paciente podra negarse a conocer la informacin, lo que debera respetarse
por el mdico, a menos que exista riesgo de contagio a terceros.
En lo que importa a este trabajo, queda claro que el mdico debe in-
formar los riesgos asociados al tratamiento que le sugiere como apropiado
en atencin a su diagnstico y la condicin del paciente. La Ley no se pro-
nuncia sobre qu riesgos debe informar. Otras legislaciones lo establecen
en forma expresa. As la Ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002, seal
que los mdicos deben informar los riesgos frecuentes o graves que sean
previsibles para las alternativas de tratamiento idneo para el paciente5.
El reconocimiento y contenido del deber de informar, al menos en
lo que atinge a este trabajo, nos permite aseverar su acogida legal y su
contenido.
Con anterioridad en el mbito pblico, el Reglamento de los servicios
pblicos de Salud, contenido en el Decreto N 140, de 21 de abril de 2005,
en su artculo 34, estableca el deber de informar en los siguientes trminos:
Los profesionales tratantes debern informar, en lo posible y cuando proceda,
a los pacientes, a sus representantes legales o a los familiares de aqullos, sobre
el diagnstico y pronstico probable de su enfermedad, las medidas teraputicas
o mdico quirrgicas que se les aplicarn y los riesgos que stas o su omisin
conllevan, para permitir su decisin informada, as como las acciones preven-
tivas que correspondan al paciente o su grupo familiar. En caso de negativa o
rechazo a procedimientos diagnsticos o teraputicos por parte del paciente o
sus representantes, deber dejarse debida constancia escrita en un documento
oficial del Servicio6.
Ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002.

5
Reglamento orgnico de los servicios de salud, Decreto N 140 del Ministerio de

6
Salud, de 21 de abril de 2005. En el mismo sentido puede consultarse el artculo 20

Ambas normativas, en consecuencia, reconocen en forma indubitada

tanto en el mbito pblico como privado el derecho del paciente a la
informacin.
III. El deber de informar en la jurisprudencia
La jurisprudencia, aunque escasa, es prolfica a la hora de referirse al

deber de informar. Es posible encontrar en los tribunales slo un puado
de sentencias que aluden al deber de informar. Lo hacen desde diversas
apreciaciones. No cabe duda que los tribunales de primera instancia son
los que han planteado desarrollos ms latos y, por cierto, ms interesantes.
Salvo la Corte de Concepcin y en alguna medida Santiago y Valparaso,
se ignora si otras cortes de regiones se han pronunciado sobre el deber de
informar. En cuanto a la Corte Suprema, tuvimos acceso slo a cuatro
sentencias, las que dadas las limitaciones del recurso de casacin nos impi-
de inferir lneas jurisprudenciales. En suma, en Chile slo hay sentencias
acerca del problema. Esto justifica an ms este trabajo, pues nos permite
proponer la forma en que debiera asumirse el deber de informar en los
tribunales chilenos.
Como dije, los tribunales de primera instancia se han referido ms in
extenso acerca del deber de informacin. Han aludido en forma ms o
menos extensa los argumentos relativos al fundamento del deber de in-
formar, aunque no haya un equilibro con fijar los contornos y contenido
de ese mismo deber.
En una sentencia del 15 Juzgado Civil de Santiago se indic: Los
deberes de informacin estn encaminados a satisfacer el principio de auto-
determinacin del paciente o de su familia en su caso. Este deber del mdico
se afinca en la necesidad de compensar el desequilibrio o desigualdad entre
el conocimiento del profesional y la ignorancia del paciente, que no es nin-
gn experto7. Se alude a un doble fundamento que estara dado por la
autodeterminacin del paciente y equilibrar la asimetra de informacin
entre el mdico y el paciente. El primer fundamento es pertinente. La
autodeterminacin se vincula al derecho del paciente a decidir su trata-
miento habiendo sido informado en forma clara e ntegra. Eso permite
un consentimiento sano, dejando habilitado al mdico para intervenir su
cuerpo. Por su parte, la Corte Suprema ha sealado: Que el consentimiento
informado del paciente impone al facultativo un deber humanista, relacionado
del Decreto Supremo N 570 del Ministerio de Salud que recoge el Reglamento para
la internacin de personas con enfermedades mentales, de 28 de agosto de 1998.
7
15 Juzgado Civil de Santiago, rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011.
con la dignidad del paciente. Contando con el consentimiento del paciente,

que previamente debe haber recibido toda la informacin necesaria, el mdico
est asumiendo junto al paciente un riesgo calculado al iniciar una terapia o
una intervencin quirrgica y ese riesgo previsto, slo gracias a su capacidad
profesional, podr ser superado con aproximacin cientfica que nicamente
habrn de variar circunstancias externas ajenas a su control o internas del
organismo enfermo. Una evaluacin cuidadosa del paciente, en sus aspectos
fsico y emocional, de las condiciones del medio, del efecto estadstico probado
de los medicamentos que piensan emplearse, sin olvidar jams el autoexamen
sobre las condiciones personales y profesionales propias, son exigencias para el
clculo del riesgo teraputico o quirrgico. Incluso es ms, el consentimiento
del paciente por s solo no exime al mdico de responsabilidad por daos oca-
sionados al organismo del enfermo en su salud. La firma del consentimiento,
por lo tanto, no equivale a una exoneracin de culpa del mdico, pues ante la
ley se estara renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo es el
derecho a la salud y la integridad del organismo8.
Si bien la Corte reconoce el deber de informar, que lo vincula con la
autodeterminacin y dignidad del paciente, es mezquina al momento de
otorgar luces sobre el contenido de ese deber. Pareciera que se inquieta
ms por el riesgo asociado al acto mdico que en cambio el facultativo le
informe dichos riesgos al paciente.
La Corte de Concepcin, por su parte, ha sealado que la informacin
del paciente es el antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir
sobre la base del denominado consentimiento informado, siendo el objeto
esencial de ste la proteccin de la autodeterminacin o autonoma del pa-
ciente y, por ende, constituye per se un requisito del acto mdico.9 En otra
sentencia del 3 Juzgado Civil de Concepcin se dijo: [...] el consentimiento
informado se ha transformado, con el tiempo, en un derecho de los pacientes y
es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis mdica, que constituye
Corte Suprema, rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011. Se trata, sin duda,

8
de una sentencia relevante, no slo distingue entre ciruga plstica y aquella recons-
tructiva, al menos lo menciona, tambin discurre en torno a la clebre distincin
entre obligaciones de medio y resultado que tanta tinta han hecho derramar, aunque
an no logran precisarse, ni su criterio fundante, ni tampoco los efectos, y menos
su recepcin en la doctrina, la cual es bastante disputada, en contraste con la juris-
prudencia, que recurre a ella de manera explicativa, sin que se extraigan todas las
consecuencias de dicha clasificacin. Con todo, y ms precisamente, la sentencia
de reemplazo, se explaya en diversos aspectos del derecho de las obligaciones que
podran haberse evitado. Sobre todo porque refieren a cuestiones generales, siendo
deseable que el fallo se hubiere concentrado en el debate de la responsabilidad por
negligencia en la ciruga plstica.
9
Corte de apelaciones de Concepcin, rol 1473-2012, de 30 de mayo de 2013.
una exigencia de ella para llevar a efecto la actividad mdico-quirrgica, cuyo

incumplimiento puede generar responsabilidad para el interviniente que haya
omitido tal obligacin si de ello se derivan perjuicios al paciente10.
Los fallos que hemos mencionado acogen una nocin bastante compar-
tida acerca del fundamento del deber de informar. Se ancla dicho deber en
el derecho a la autodeterminacin del paciente, lo que redunda en que sea
l quien decida in concreto si asume o no los riesgos de una intervencin.
En el caso que el paciente haya sido privado de informacin asociada a los
riesgos de la intervencin procede indemnizarlo, lo que se ha hecho a ttulo
de dao moral, aunque parece ms exacto circunscribir la indemnizacin
a la prdida de la posibilidad.
Lo que evidencian estas sentencias, tambin, es la relevancia del objeto
de la informacin, dado que la queja ha sido siempre en estas sentencias
que no se les inform un riesgo que era propio a la intervencin quirrgica.
IV. Deber de informar y riesgos
Tratndose de la responsabilidad civil es esencial el aspecto de los ries-

gos que se le informan al paciente. As tambin lo entiende un fallo de la
Corte Suprema: Los riesgos del tratamiento pueden ser usuales o esperados y
poco usuales o no esperados. Los primeros son los que pueden presentarse como
complicacin del procedimiento en si mismo. Los ltimos constituyen compli-
caciones inesperadas producto de la reaccin del paciente. Como se ha dicho,
la autorregulacin del Colegio Mdico de Chile impone el deber de informar
estos mayores riesgos a los pacientes. En algunos pases se ha legislado expresa-
mente sobre el tema, es as como en Colombia la Ley 23 de 1981 habla de la
responsabilidad en caso de riesgo previsto (artculo 16): La responsabilidad
del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efecto
del tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de
l al paciente o a sus familiares o allegados. Como se observa, el riesgo no es
de la actividad del mdico, sino aquellos que irrogue el tratamiento o de las
reacciones del cuerpo del paciente, puesto que se parte de una correcta ejecucin,
los riesgos no estn en las habilidades y destrezas del mdico, el punto de partida
es que se esta ante un profesional medio o un especialista medio. Es diversa la
situacin del mdico practicante, circunstancia que incluso en ese caso debe
ser advertida al paciente, para los efectos de determinar si la asume. En este
ltimo caso es posible considerar aspectos personales y dar mayor prevalencia
al aspecto concreto11.
10
3 Juzgado Civil de Concepcin, rol 7408-2009, de 21 de agosto de 2012.
11
Corte Suprema, rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011.
La importancia de los riesgos que corresponde informar es obvia. Si el

riesgo se verifica y el paciente ha sido informado de su posible ocurrencia,
el mdico queda liberado de toda responsabilidad, siendo el riesgo nada
ms que una circunstancia aciaga, un efecto desgraciado de la interven-
cin sin que haya reproche a la lex artis mdica. En este caso el mdico
junto al paciente asumen el riesgo confiando en la destreza del facultativo
y otro tanto en el destino que ojal no le asigne a ese preciso paciente el
resultado aciago, pero accidental asociado a la intervencin mdica. La
misma sentencia recin citada expresa la misma idea:
Es diversa la situacin en que el riesgo no informado ocurre, pues
la indemnizacin de la prdida de la posibilidad de haber tomado una
decisin distinta a la intervencin no pudo tener lugar. La asuncin del
riesgo por parte del paciente nunca tuvo lugar. La vctima consinti en la
ignorancia del riesgo, cuya ocurrencia es sorpresiva y, al mismo tiempo,
fue irresistible para el paciente, quien nunca pudo elegir entre operarse
o no hacerlo. La ausencia de opcin es lo que se indemniza a ttulo de
prdida de la posibilidad. En este caso procede la indemnizacin de la
prdida de la chance12.
A pesar de la relevancia de los riesgos para el deber de informar, segn
aseveramos, la ley no dispuso cules riesgos deben informarse, limitndose
a indicar que el paciente tiene derecho a ser informado de los riesgos
que ello pueda representar. Al ser redactado el precepto en trminos
amplios uno podra estar tentado de aseverar que deben informarse todos
los riesgos, sean graves, medianos o ligeros, frecuentes, raros o comunes.
Esta forma de ver el asunto llevara a intensificar la carga de informacin
de los mdicos, pero con altos costos de transaccin. Sin embargo, es ms
sensato limitar esos riesgos a aquellos de frecuente ocurrencia en trminos
estadsticos y todos los graves, pues estos ltimos son los que, normalmente,
determinan si el paciente acepta el tratamiento o, en cambio, contina
con su enfermedad sin intervencin alguna.
El profesor de la Maza, sin renunciar a establecer mnimos comunes de
qu debe informarse al paciente, considera el asunto ms bien casustico,
reconduciendo el problema a un cierto estndar de conducta del profe-
sional13. De ah que una vez individualizados los mnimos de qu debe
Todava existe una tercera alternativa, menos frecuente y ms compleja, dada

12
por aquella situacin en que el riesgo no fue informado, pero no acaece, planteando
la interrogante si cabe alguna indemnizacin, dado que algunos sostienen que la
mera omisin de informar, con independencia si el riesgo acaece o no, constituye
una lesin al inters de la vctima que hace procedente la indemnizacin. Sobre la
prdida de la posibilidad como un rubro de dao especfico.
13
De la Maza, Iigo, Consentimiento informado, una visin panormica, cit. (n.
1), p. 99.
informarse, indica que en los casos que resume al inicio de su trabajo no

quedara resuelto el asunto. Lo que falta determinar en esos casos es si
los riesgos son frecuentes o graves. En la hiptesis del oftalmlogo que
expone de la Maza la ocurrencia era de 3 en 10.000, lo que la haca rara,
o lejana, pues slo 3 de cada 10.000 pacientes en dicha intervencin
generaban el efecto de oftalma simptica que dejaba al paciente con su
ojo sano en la misma situacin del ojo enfermo, en el cual presentaba un
severo deterioro de la visin14. Luego el caso es bastante simple si estima-
mos que el mdico debe informar el riesgo grave aunque remoto o raro,
pues si a uno le toca la desgracia, lo que corresponde es que lo sepa para
manifestar su consentimiento en forma clara. Saber, aunque sea raro, que
puedo perder la visin total de ambos ojos, no cabe duda que es un riesgo
que el mdico de manera obligatoria debe informar. De ah que la defensa
del oftalmlogo deba rechazarse, pues no puede l suplantar la voluntad
del paciente asumiendo que mencionar el riesgo habra asustado de manera
innecesaria al paciente. Como es obvio, el paciente sostuvo lo contrario,
dado que si hubiere sabido que podra quedar ciego de ambos ojos habra
declinado la ciruga15. De ah que recurrir al estndar de conducta del
mdico resulte inapropiado, dado que eso permite perpetuar conductas
compartidas por los mdicos que, sin embargo, contraran la autonoma
del paciente y su autodeterminacin.16 Por lo mismo no se trata de una
cuestin de estndar de conducta, sino que precisar solamente si el riesgo
verificado corresponda o no informarlo, segn se estima que se trata de
un riesgo frecuente cualquiera sea su gravedad y aquellos raros, pero gra-
ves. Tampoco debe recurrirse, en estos casos, al patrn de conducta del
paciente, aunque pueda estimarse mejor que aqul de diligencia aplicado
al mdico.17 Se propone aqu un criterio un tanto ms objetivo y fctico.
Ms bien se trata de una cuestin de hecho, la que debe ser objeto de
prueba en la instancia, logrando determinar conforme a los avances de la
medicina cules riesgos estn vinculados con tal o cual intervencin qui-
rrgica. Por consiguiente no se trata de eventos adversos ni centinelas, sino
que riesgos previstos y de ocurrencia frecuente o no, pero que la medicina
14
En el texto del que toma el ejemplo el profesor de la Maza se habla que el
paciente, el sr. Smith se aproximaba a la total ceguera mientras que su ojo derecho
estaba con perfecta visin. Incluso una semana despus de la operacin estaba to-
talmente ciego de ambos ojos. Staples, Jaime - Moulton, Benjamn, Rethinking
Informed Consent: The Case for Shared Medical Decision-Making, en American Journal
of Law, 36 (2006), p. 481.
15
Ibd., p. 481.
16
Ibd., p. 482.
17
En este sentido se pronuncian Staples, Jaime - Moulton, Benjamn, cit. (n.
14), pp. 483 y 484.
ya ha logrado establecer estadsticas de ocurrencia e intensidad y podemos

calificarlo de graves o no.
Hoy la citada Ley N 20.585 establece dicho mnimo de informacin
que resulta necesaria, aunque sin la precisin en relacin a los riesgos que
pueda generar la intervencin, lo que deja pendiente la misma interrogante
sobre qu riesgos deben informarse. Discrepamos que la prestacin de la
informacin reconduzca a un asunto de diligencia o estndar de conducta.
El profesor de la Maza seala que: Lo que muestran estos casos, entonces,
es que no basta con determinar qu informacin debe suministrarse en
trminos generales, sino que, adems, prestar atencin, al estndar con el
que se mide la conducta del profesional sanitario. Pero ms que tratarse
de una cuestin de diligencia o estndar con que se valora la conducta
del mdico en la ejecucin del deber de informar, el asunto sigue siendo
precisar el objeto de la prestacin, lo que no exige un test de diligencia,
sino que otro distinto que slo puede alcanzarse mediante la determina-
cin precisa de qu riesgos corresponde informar, segn el tratamiento
o intervencin de que se trate. No debemos interrogarnos acerca de qu
esfuerzos conductuales o diligencia llev a cabo el mdico para informar
tales o cuales riesgos, sino si inform aquellos que le corresponda informar
conforme con la literatura mdica pertinente. Tampoco, como afirm, creo
que deba atenderse a qu riesgos informan los mdicos en la prctica, lo
que determinara la lex artis en ese aspecto.
Si el mdico no inform los riesgos asociados al tratamiento aconse-
jado, infringe su deber, sin que sea relevante considerar si para alcanzarlo
hizo ms o menos esfuerzos. En caso que las particularidades del paciente
ameriten omitir la informacin, el mdico debe estar en condiciones de
justificarlo, ya sea porque el paciente lo solicit en forma expresa o sus
cualidades o individualidad explican que en ese preciso caso el mdico
guarde reserva. En otros trminos la obligacin es de resultado una vez
que se haya precisado su contenido, el que queda fijado por la literatura
mdica atingente a la intervencin a que se someti el paciente. No es que
haya un modelo de conducta deseado, sino un protocolo de informacin
al que debe someterse si o si el mdico so pena de incumplir su deber de
informar.
Hasta aqu hemos intentado delinear el fundamento y el contenido
del deber de informar. Ahora pasamos a exponer el problema que refiere
al consentimiento hipottico informado.
V. El problema
El contrato mdico ha evolucionado hacia uno de naturaleza dirigida,

cuyas prestaciones en una parcela importante emanan del legislador, ya
sea en forma directa, por ejemplo en la citada referida Ley N 20.584 o
por la va de la potestad administrativa. Un ejemplo de esta ltima al-
ternativa puede percibirse en los protocolos de seguridad dictados por el
Ministerio de Salud. Esta evolucin, por cierto saludable, que vigoriza la
posicin del paciente, al reconocerle derechos exigibles, presenta ciertos
pliegues que afectan su autodeterminacin.18 O, al menos, as intentare-
mos corroborarlo en este trabajo. Si bien nadie duda del reconocimiento
del deber de informar a cargo de los mdicos, la cuestin dista de ser
uniforme cuando el mdico que falt a ese deber interviene conforme a
su lex artis y se verifica el riesgo no informado19. Esta es la hiptesis ms
compleja o, al menos, en palabras de Domnguez Luelmo la mayor di-
ficultad aparece en el caso en que la fuente de la eventual responsabilidad
consiste exclusivamente en no haber informado. Pero aqu, que quien no
inform sea o no el creador del riesgo es irrelevante20. Se trata, segn
se ver, de un genuino problema de causalidad o de imputabilidad ob-
jetiva. La intervencin del mdico fue realizada en forma diligente, pero
el paciente padece un riesgo de dicha intervencin que no le haba sido
informado. Pierde as la opcin de escoger entre asumir o no el riesgo.
Sin duda que dicho riesgo no puede imputarse al mdico dado que aquel
slo constituye una consecuencia azarosa y desgraciada de la intervencin,
al menos desde un punto de vista normativo. Un verdadero accidente
18
Este ha sido el usual fundamento o caracterizacin del consentimiento infor-
mado, aunque de la Maza propone pensarlo como un dispositivo de ponderacin
de los diversos intereses en juego, es decir, un dispositivo a travs del cual el legislador
ordena al legislador asignar un peso especfico a los diversos intereses que entran en
conflicto en un caso concreto decidiendo, razonadamente, cul debe prevalecer. De
la Maza, Iigo, Consentimiento informado, una visin panormica, cit. (n. 1), p. 116.
En la frase hay un error pues mal podra el legislador ordenar al propio legislador
algo, y debe entenderse que el legislador ordena al juez llevar a cabo el balance de
los intereses. Sin embargo, esta forma de plantear el asunto no resuelve el problema,
siendo muy abstracta y, por ende, difcil de practicar. Es cierto que siempre debe
haber una ponderacin del juez y, ms bien, un razonamiento judicial que seale en
la sentencia cules son los fundamentos para haber dado por probados determinados
hechos y calificar los mismos desde un punto de vista jurdico.
19
Un tratamiento general de esta hiptesis en De la Maza, Iigo, Consentimiento
informado, una visin panormica, cit. (n. 1), pp. 112 ss.
20
Domnguez, Andrs, Derecho sanitario y responsabilidad mdica (2 edicin,
Valladolid, Lex Nova, 2004), pp. 323-324.
mdico. Asumido que el mdico infringi al deber de informar sin faltar

a la diligencia exigida uno podra inclinarse a pensar que procede por esa
circunstancia la indemnizacin de perjuicios por prdida de la posibili-
dad a favor del paciente. Al no haber tenido la oportunidad de aceptar
o rechazar la intervencin con toda la informacin acerca de los riesgos
perdi la oportunidad de escoger si asuma el riesgo o, en cambio, no lo
asuma quedndose con la evolucin normal o previsible de la enfermedad.
As lo entendi la sentencia ya citada del 5 Juzgado Civil de Santiago.
Otorg una indemnizacin de 20 millones de pesos a ttulo de dao mo-
ral por cuanto se afect la libre determinacin de la actora al no haber
tenido sta la posibilidad de haber rechazado el riesgo en caso de haberlo
conocido, resultando finalmente con una lesin neurolgica irreversible,
con compromiso esfinteriano y de sensibilidad genital permanente21. Sin
embargo, cierta Doctrina, partiendo de desarrollos propios a la responsa-
bilidad penal, ha abogado por negar la procedencia de la indemnizacin
en el caso que pueda aseverarse que el paciente an conociendo el riesgo
habra en forma total y segura aceptado la intervencin22. La teora en
perspectiva penal ha sido planteada en los siguientes trminos: Cuando
no pueda excluirse que el paciente hubiera prestado su consentimiento en
caso de haber sido informado suficientemente, se debe en conformidad
al principio in dubio pro reo afirmar en favor del mdico la presuncin de
que la vctima hubiera consentido en la intervencin23.
En otros trminos, sera plausible excluir el deber de informar en la
hiptesis que el paciente an conociendo en forma oportuna la informa-
cin no hubiere cambiado su decisin de someterse al tratamiento en que
se verific el riesgo no informado.24Es lo que se conoce como teora del
5 Juzgado Civil de Santiago, rol 6651-2009, de 2 de junio de 2014.

21
Schlack, Andrs. El consentimiento hipottico de la vctima en el derecho penal

22
alemn, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Norte, 19

(2012) 2 [visible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
97532012000200009&lng=es&nrm=iso; y en: http://dx.doi.org/10.4067/S0718-
97532012000200009, pp. 279 ss.
23
Ibd., p. 276. Junto con desarrollar las tesis penalistas acerca del asunto, el
autor se manifiesta contrario a la tesis del consentimiento hipottico en el mbito pe-
nal, realizando un estudio de la jurisprudencia alemana que la ha acogido, analizando
sus implicancias y entregando argumentos que se orientan al rechazo.
24
En este sentido: Barros, Enrique, cit. (n. 1), p. 407; De la Maza, Iigo, Con-
sentimiento informado, una visin panormica, cit. (n. 1), p. 115; Crdenas, Hugo,
Reflexiones en torno a la teora de la imputacin objetiva y su aplicabilidad en el mbito
del derecho de daos, en Varas Braun, Juan - Turner, Susan (coordinadores), Es-
tudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santiago, LexisNexis,
2004).p. 533, aunque a propsito de causalidad en trminos ms amplios.
consentimiento hipottico informado o conducta alternativa conforme a

derecho o an en el lenguaje de causalidad el criterio de incremento del
riesgo o de la conducta alternativa correcta25. Es justamente esta teora la
que queremos controvertir en este trabajo, argumentando en contra de la
misma y, concluyendo, que an si pudiere, lo que estimamos improbable,
pretenderse que el paciente hubiere de igual manera asumido el riesgo,
sometindose a la intervencin, la lesin al derecho a informarse se verifica,
lo que admite de todas maneras una indemnizacin.
VI. La tesis del consentimiento hipottico informado
La teora del consentimiento hipottico arranca de uno de los criterios

propios a la imputabilidad objetiva: el incremento del riesgo. No aborda-
remos en extenso el trnsito de la causalidad natural a aquella normativa
que ha significado para una importante parte de la Doctrina civil acoger las
ideas de la doctrina penal en clave de imputabilidad objetiva.26 Al menos
as ocurri en Espaa, pues Pantalon introdujo el debate acerca de la
imputabilidad objetiva y tambin aqul de la conducta alternativa de sus
lecturas del derecho penal alemn.27 En palabras de Dez-Picazo, siguiendo
muy de cerca a Pantalon, a propsito de la causalidad y, ms precisamente
de la imputabilidad objetiva, seala que No puede imputarse a una de-
terminada conducta un concreto evento daoso, si suprimida idealmente
aquella conducta, el evento daoso en su configuracin totalmente concreta
se hubiera producido tambin con seguridad o probabilidad rayana en la
certeza, y si la conducta no ha incrementado el riesgo de que se produzca
el evento daoso. Lo misma regla es aplicable, en los casos en que el evento
daoso se impute a una omisin, si la accin debida no hubiera impedido
25
Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos (Madrid, Civitas, 2000), pp. 348 ss.
26
Sobre esto el texto clsico de Pantalen, Fernando Causalidad e imputacin
subjetiva: criterios de imputacin, en Centenario del Cdigo civil (1889-1989) (Ma-
drid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1991), p. 1561; en Chile, por todos: Ba-
rros, Enrique, cit. (n. 1), pp. 384 ss.; Crdenas, Hugo, Reflexiones, cit. (n. 24), pp.
533 ss., sobre esta distincin en la jurisprudencia, vanse: Corte Suprema, 2004, de
24 de enero de 2004; Pizarro, Carlos, Comentarios de jurisprudencia. Obligaciones
y responsabilidad civil, en Revista Chilena de Derecho Privado, 2 (2004), pp. 175 ss.;
Crdenas, Hugo, La relacin de causalidad: quaestio facti o quaestio iuris? Comenta-
rio a sentencia de Corte Suprema, 26 de enero de 2004, en Revista Chilena de Derecho,
33 (2006) 1, p. 167.
27
Pantalen, Fernando, Causalidad e imputacin subjetiva, cit. (n. 26), p. 1591
ss. Aunque en Alemania se asevera que habra sido a la inversa, dado que la jurispru-
dencia penal habra recogido la tesis del consentimiento hipottico de la jurispruden-
cia civil. As lo asevera Schlack, Andrs, cit. (n. 22), p. 277.
el resultado daoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se

produzca28. La misma aproximacin es posible encontrarla en de la Maza,
para quien la idea de causalidad hipottica reposa sobre una voluntad que
el paciente no tuvo oportunidad de manifestar, es decir, reposa sobre el
consentimiento hipottico del paciente29. Luego de defender la apreciacin
in concreto, aboga por la prueba a cargo del mdico, lo que es usual en la
doctrina que defiende esta tesis. La prueba debe ser especfica respecto a
ese paciente en particular30. En un sentido similar, aunque ms categrico
y fundado, Barros Bourie defiende el consentimiento hipottico informado
sealando que Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al
incumplimiento del deber que tiene el mdico de obtener autorizacin
del paciente para realizar una operacin o un tratamiento delicado, en
circunstancias que pueda darse por extremadamente probable que el pa-
ciente habra consentido en asumir el riesgo, atendidas las circunstancias31.
Quiz el trabajo ms clsico sobre el asunto haya sido el artculo redactado
por Pantalen en que a comienzos de la dcada del noventa planteaba las
virtudes de recurrir a la imputabilidad objetiva como mecanismo atributivo
de causalidad normativa, aunque hay que decirlo, reconociendo sus lmites.
Como seala al finalizar su artculo los criterios de imputacin objetiva
no son dogmas de contornos perfectamente dibujados, sino tpicos de im-
preciso halo, en cuanto condensan juicios de valor, a veces contradictorios,
y siempre difciles de aprehender32. A propsito del criterio denominado
incremento del riesgo se construye la tesis del consentimiento hipottico.
Se parte de la base que la vida en sociedad significa un umbral de tolerancia
de riesgos que estamos dispuestos a soportar. De ah que slo cuando un
sujeto sobrepase dicho umbral existe una razn para imputarle la causacin
del dao. Pantalen sostiene que es razonable sostener que un evento
daoso no puede ser imputado objetivamente a la conducta negligente
que lo ha causado, cuando, respecto de dicho evento, esa conducta no ha
sobrepasado los lmites del riesgo permitido (aunque los haya sobrepasado
con relacin a otros posibles eventos daosos y, por eso, pueda calificarse
de negligente)33. El mismo autor nos ilustra sealando que para negar la
imputacin objetivabastara constatar que exista una probabilidad no
despreciable de que el resultado, en su concreta forma de acaecimiento, se
Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos, cit. (n. 25), p. 348.

28
De la Maza, Iigo, Consentimiento informado y relacin de causalidad, cit. (n.

29
1), p. 136.
30
Domnguez, Andrs, cit. (n. 20), p. 325.
31
Barros, Enrique, cit. (n. 1), p. 407.
32
Pantalen, Fernando, Causalidad e imputacin subjetiva, cit. (n. 26), p. 1591.
33
Ibd., p. 1577.
habra producido tambin, de haber obrado el procesado diligentemente.

Dicho de otra forma, que slo cabr imputar objetivamente el resultado,
cuando pueda establecerse con seguridad o con una probabilidad rayana
en la certeza que, de haberse obrado diligentemente, el resultado se habra
evitado34.
Como ya se ha dicho en otros lugares, el incremento del riesgo permite
diferenciar aquellas actividades que si bien causan daos no pueden generar
indemnizacin en razn que precisamente el riesgo que se introduce es
tolerado o permitido. As ocurre con innumerables actividades entre las
cuales debemos contar la praxis mdica35. En el mbito de la medicina es
palmaria esta realidad. No podemos enrostrar responsabilidad al mdico
por el hecho de llevar a cabo el acto respectivo que de por s involucra riesgos
para el paciente. Slo concurrir imputabilidad objetiva en el evento que
sobrepase la frontera del riesgo permitido o tolerado. El ejercicio terico
por el cual se aboga consiste en tratar de igual manera aquel sujeto que an
actuando en forma negligente no se diferencia del modelo de conducta
conforme a la lex artis, en trminos que no hubo un incremento del riesgo
o incluso pudo ser menor, lo que lo hace tolerable. En otros trminos, an
si el sujeto actu en forma negligente pero no increment el riesgo de la
vctima ms all de lo que habra ocurrido si hubiere informado conforme
a su lex artis no cabe imputabilidad objetiva. Pantalon propone como
mtodo para diferenciar ambas situaciones aplicar un criterio de certeza
o cercano a sta que nos haga concluir que el mismo resultado hubiere
acaecido si hubiere actuado el imputado en forma diligente o negligente36.
El problema, en consecuencia, consiste en que Un mdico realiza una
intervencin quirrgica sin contar con el previo consentimiento eficaz del
paciente, bien porque no se lo pidi, pudiendo y debiendo hacerlo, bien
porque (supuesto ms frecuente) no le inform adecuadamente de los
34
Ibd., p. 1579. El mismo prrafo es reproducido por De la Maza, Iigo, Con-
sentimiento informado y relacin de causalidad, cit. (n. 1), p. 137, pero no alude en su
trabajo al anlisis de la conducta alternativa que Pantalen slo trata en las pginas
1587 y siguientes de su trabajo; vase: De la Maza, Iigo, Consentimiento informado
y relacin de causalidad, cit. (n. 1), pp. 1587-1588.
35
Sobre esto, Corte Suprema, rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011.
36
Recurre a la misma idea ya dicha por Dez-Picazo, a propsito del criterio del
incremento del riesgo: Conforme al mismo criterio, no podr imputarse un concre-
to evento daoso a una determinada conducta negligente, si la misma, en compara-
cin con su alternativa diligente, no ha incrementado el riesgo de que se produzca el
evento daoso en cuestin: cuando, de haber obrado el daador diligentemente, el
evento daoso, en su configuracin totalmente concreta, se hubiera producido tam-
bin con seguridad, o con una probabilidad rayana en la certeza: Crdenas, Hugo,
Reflexiones, cit. (n. 24),p. 554.
riesgos y probabilidad de xito de la operacin, y de las posibles alterna-

tivas de tratamiento. Pese a realizarse en lo dems conforme a la lex artis,
la intervencin quirrgica resulta mal, y el paciente reclama al mdico la
indemnizacin de los daos y perjuicios producidos por aqulla. Podr
el mdico exonerarse demostrando que, si hubiese pedido al paciente el
consentimiento previa una adecuada informacin de los riesgos y pro-
babilidades de xito de la operacin y las posibles alternativas, aqul lo
hubiera prestado con toda seguridad o con una probabilidad rallana (sic)
en la certeza?37.
En la doctrina espaola destaca el tratamiento que realiza Domnguez
Luelmo. Luego de descartar la hiptesis en que la falta de informacin no
apareja problema para admitir la indemnizacin, dado que quien falt al
deber de informacin cre la situacin de riesgo para la vctima, la que
podra haber sido excluida si la vctima hubiere recibido la informacin
oportuna e ntegra. En cambio es irrelevante si el mdico dio origen a la
situacin de riesgo o no, cuando el dao slo deriva de la mera falta de
informacin. El mdico se comport conforme a la lex artis en relacin
al acto mdico, pero omiti informar el riesgo que acaeci. Un ejemplo
de los tribunales puede ilustrar la idea. En un caso reciente, una paciente
concurri al mdico por dolores pelvianos recurrentes y luego de un exa-
men de ecotomografa se decidi practicar una ciruga de reseccin de los
miomas o miomectoma. Sin embargo, durante la intervencin se decidi
realizar una histerectoma. La paciente denunci la falta de informacin
acerca del riesgo de histerectoma, lo que constitua un riesgo conocido y
previsto de la miomectoma. Sobre este punto la sentencia de 1 instancia,
de una particular riqueza en la argumentacin, determin que hubo in-
fraccin al deber de informar, por cuanto el mdico no logr acreditar que
le haba sealado a la paciente el riesgo de histerectoma. El fundamento,
apropiado a mi entender, justific la carga de la prueba en el mdico, por
cuanto ste es el deudor, lo que coincide con la regla del artculo 1547
inciso 3 del cdigo civil38.

37
Pizarro, Carlos, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las

38
obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica de Valparaso, 31 (diciembre, 2008), p. 255; en contra: Barros, Enrique, cit.
(n. 1), p. 660; Crdenas, Hugo, La cobertura dogmtica de la recepcin jurispruden-
cial de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado (una aproximacin
a travs de casos de responsabilidad mdica), en Responsabilidad mdica (Cuadernos de
Anlisis Jurdico, VI, Santiago, Fundacin Fernando Fueyo Laneri, 2010), p. 45 ss.:,
Domnguez, Carmen, El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones
de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad mdica,
Respecto al acto mismo, la histerectoma, sta fue ejecutada conforme

a la lex artis, entendiendo el tribunal que ante una significativa prdida
de la pared del tero, comprometindose la circulacin de las arterias
uterinas existiendo peligro de necrosis y hemorragia, era pertinente llevarla
a cabo, ante el riesgo relevante para la paciente. De ah que concluya que
Aquello la histerectoma aparece como un cambio de conducta o decisin
posible y razonable en una miomectoma y conforme a la lex artis mdica39.
La jueza de instancia estableci la improcedencia de la indemnizacin en
atencin a que era razonable conforme la historia clnica de la paciente
esperar que hubiere aceptado la miomectoma si se le hubiere informado
la posible histerectoma.
Esta conclusin aparece en el siguiente prrafo de la sentencia: corres-
ponde determinar si procede la indemnizacin de perjuicios en un caso como
el que nos convoca, esto es, incumplimiento del deber de informar y por ende
obtencin del consentimiento informado de la demandante y la prctica m-
dica segn las exigencias de la lex artis. Parece claro que la infraccin al deber
de informacin genera responsabilidad cuando de ella deriva un perjuicio,
por el contrario no hay responsabilidad cuando la omisin no es causalmente
determinante del dao. En la especie, dado los antecedentes mdicos de la
demandante, es razonable concluir que de haberse obtenido el consentimiento
informado de la paciente, respecto de los riesgos de una histerectoma, atendido
el diagnstico, la paciente igualmente se habra sometido a dicha intervencin
quirrgica. Luego, al no existir la relacin de causalidad necesaria para que se
configure la responsabilidad demandada, procede el rechazo de la demanda40.
En clara aplicacin de la tesis de la conducta alternativa lcita o consen-
timiento hipottico se absuelve al mdico. Es correcta esta tesis?
VII. Crtica al consentimiento hipottico

como causal de exoneracin
Diversos aspectos deben considerarse a la hora de analizar la pertinencia

de la teora del consentimiento hipottico o conducta alternativa lcita.
En el consentimiento hipottico se ha querido ver una aplicacin pura
en Responsabilidad mdica (Cuadernos de Anlisis Jurdico, VI, Santiago, Ediciones

Universidad Diego Portales, 2010), p. 21 ss.; Tapia, Mauricio, cit. (n. 1), pp. 75 ss.
39
15 Juzgado Civil de Santiago, rol 5291-2009, de 8 de septiembre de 2011.
40
Misma sentencia, 15 Juzgado Civil de Santiago, rol 5291-2009, de 8 de sep-
tiembre de 2011. Sin embargo, el fallo de la Corte de Apelaciones suprimi el prrafo
relativo al consentimiento hipottico, estableciendo que caba dar por probado que
el mdico inform sobre el riesgo de la histerectoma y la Corte Suprema desech el
recurso de casacin en el fondo interpuesto.
y simple de la causalidad trayendo a colacin la imputabilidad objetiva,

bajo el criterio del incremento del riesgo. No podramos sancionar al m-
dico en razn que si hubiere informado en forma oportuna nada habra
cambiado. En trminos sencillos daba lo mismo que se le informara, pues
al presumir que no habra cambiado de opinin, ningn dao se le habra
ocasionado. En el derecho penal, en cambio, la reflexin sera diversa o, al
menos, existen diversas formas de abordarlo, ya sea como un problema de
antijuridicidad, asociado a la teora del incremento del riesgo como falta
del disvalor de resultado41. No se trata de dao, sino que de una causal de
justificacin o entender que no se satisface el tipo penal respectivo.42 Pero
sabemos que en caso penal la sancin puede ser ms radical afectando la
libertad de la persona, lo que contrasta con la responsabilidad civil que
slo puede terminar en una indemnizacin por el dao ocasionado. Los
criterios, en consecuencia, en el mbito penal son ms estrictos. La ponde-
racin de la prueba, al menos, debe quedar en una cercana al 100% para
que el juez est en condiciones de aplicar una sancin penal. En cambio,
en el mbito civil el estndar es ms bajo, ni siquiera cercano a la certeza
absoluta o, al menos cercana a eso, sino que una estndar razonable de que
no se prest la informacin y, an ms, que el mdico no logr convencer-
lo, al juez, de que efectivamente entreg la informacin al paciente. Esta
distancia en la finalidad de la responsabilidad penal distante de aquella de
la rama civil, se suma a la aproximacin diversa para justificar la atribucin
de la pena y la indemnizacin.
El consentimiento hipottico requiere por una parte que se logre una
prueba sobre qu debe informarse respecto a una intervencin en particu-
lar a un paciente tambin especfico. A esta tarea ya mencionada se suma
considerar qu informacin era relevante, en cuanto riesgos frecuentes o
graves inciden en la decisin del paciente o, en cambio, son irrelevantes.
Esta ltima tarea es demasiado ficticia para ser cierta. Asumiendo que lo
que justifica el derecho a la informacin es la libertad personal del paciente
y no slo un supuesto derecho a escoger o la posibilidad de elegir, no co-
rresponde que el juez intervenga asumiendo una irreal voluntad que nunca
tuvo lugar43. Mirar al pasado para reconstruirlo ya es difcil, pretender que
Schlack, Andrs, cit. (n. 22), pp. 280 y ss

41
Ibd., p. 275 ss. El autor se manifiesta contrario a la tesis del consentimiento

42
hipottico en el mbito penal, realizando un estudio de la jurisprudencia alemana

que la ha acogido.
43
Excluimos la referencia a la dignidad del paciente, cuya nocin ha dado a varia-
das comprensiones ms vagas que certeras conforme lo han demostrado Mantilla,
Fabricio - Oate, Tatiana, El concepto de dignidad en la jurisprudencia de la Corte
constitucional (Bogot, Ibez, 2013), pp. 29 ss.
las cosas ocurrieron en forma distinta, aseverarlo y darlo por probado por
va de presunciones es demasiado ficticio.
El planteamiento de la doctrina a favor del consentimiento hipottico
debiera hacerse cargo de las presunciones que le permiten aseverar que
el paciente habra consentido en asumir el riesgo. Para esto, siguiendo a
Aguil Regla, debiera ocurrir que concurre un hecho presunto, la voluntad
del paciente de asumir el riesgo, un hecho base en este caso lo ignoramos
y una conexin entre ellos, lo que presupone una regla de presuncin; es
decir, un enunciado general cuya aceptacin autoriza el paso de uno a otro
hecho44. El problema, entonces, del consentimiento hipottico es que no
hay un hecho base, pues lo verdico es que el paciente no fue informado,
concurriendo, en consecuencia, un hecho base contrario al que se requiere
para construir la presuncin. El mismo Aguil Regla nos indica que la
presuncin es una inferencia terica que lleva de premisas que se afirman
verdaderas a una conclusin que tambin se afirma verdadera. La garanta
expresa una regla de presuncin que se fundamenta en un juicio de re-
gularidad, normalidad o probabilidad de verdad45. Sin embargo, cmo
podra atribuirse el carcter de normalidad, regularidad o probabilidad
de verdad a una voluntad especfica respecto del paciente en particular a
quien no se le inform? Por lo mismo, cabe rechazar la regla de base que
fundara el consentimiento hipottico, dado el casuismo con que quiere
abordarse el asunto. Ms bien la idea de consentimiento hipottico carece
de toda base emprica. La idea que el paciente hubiere aceptado o que es
presumible que hubiere aceptado requiere acreditar un hecho verdico
regular o estadsticamente frecuente, lo que contrasta con la necesidad que
la prueba sea in concreto, respecto a ese paciente que no fue informado.
De manera tal que el hecho concreto y verdico es que no se le inform. El
ejemplo relativo a la regla de presuncin de paternidad muestra la falacia
de la presuncin del consentimiento hipottico. En el caso del padre, se
parte del hecho base de que Y es hijo de la esposa de X y naci dentro del
matrimonio, mientras que el hecho presunto, aqul ignorado de X es el
padre de Y.46 Se sabe a ciencia cierta que el hijo naci y que X e Y estn
casado, y an ms que el hijo naci dentro del matrimonio. En cambio,
en nuestro caso, sabemos que el riesgo no fue informado, tambin que
dicho riesgo se verific resultando daado el paciente sin que el mdico
haya infringido su lex artis. Cabe preguntarse cul es el hecho de base a
partir del cual se puede construir la presuncin? La respuesta es que no
44
Aguil Regla, Josep, Presuncin, verdad y normas procesales, en Isegora, 35
(julio-diciembre, 2006), pp. 11 ss.
45
Ibd., p. 12.
46
Ibd., p. 15.
existe, siendo inviable la presuncin como mecanismo probatorio en el

caso del consentimiento hipottico informado47.
Asumido que no cabe aplicar las presunciones en este mbito, ante
ausencia de hecho base, debe plantearse si es viable la prueba del con-
sentimiento en relacin a ese paciente especfico. El mero hecho que no
se le inform muestra la inviabilidad de una prueba directa, dado que el
consentimiento, en trminos generales, debe ser expreso o tcito, lo que en
nuestra hiptesis es claro que no tuvo lugar. No hay duda que el paciente
no acept en forma expresa el riesgo, siendo irrelevantes los formularios
usuales que se utilizan en la prctica para acreditar dicho consentimiento.
Luego, la nica alternativa sera que hubiere un consentimiento tcito,
quedando proscrito, por la misma tesis del consentimiento hipottico
que se diera por probado que ese paciente preciso hubiere consentido
recurriendo a un estndar abstracto de paciente. Para estar en presencia
de la voluntad tcita deben concurrir actos del paciente que en forma
indubitada generen la prueba de la aceptacin. Federico de Castro seala
que la conducta tenida en cuenta no es por s misma significativa de una
declaracin de voluntad, sino que de tal conducta se infiere que debi
haber tal voluntad (indicium voluntatis)48. Son los hechos los que reflejan
la manifestacin de voluntad. En el mismo sentido la doctrina nacional.
Alessandri, se refiere a la voluntad tcita exigiendo que los hechos la re-
velen de un modo inequvoco49. Reitera la misma idea al indicar que La
voluntad es tcita cuando se induce de hechos o actos que la manifiesten o
permitan suponerla de un modo inequvoco. Y se requiere, segn el mismo
autor que estos hechos sean tales que denoten en su autor la voluntad
inequvoca de celebrar el contrato, que no admita otra interpretacin que
el propsito de contratar50. Por eso el autor afirma que el consentimiento
no puede ser presunto o supuesto y en caso de duda debe desestimarse
el consentimiento. Se trata de un determinado acto o un determinado
comportamiento que permite inducir o inferir que tal voluntad existe
y la presupone necesariamente. Y agrega el autor Dez-Picazo que La
declaracin tcita de voluntad contractual, que es aquella que se realiza
por medio de actos concluyentes e inequvocos, est sometida siempre a
una interpretacin y valoracin de los tribunales, que debe realizarse de
47
Pea, Lorenzo - Ausn, Txetxu, La inferencia de hechos presuntos en la argumen-
tacin probatoria, en Anuario de Filosofa del Derecho, 18 (2001), pp. 95-125.
48
De Castro y Bravo, Federico, El negocio jurdico (reimpresin, Madrid, Civi-
tas, 1991), p. 67.
49
Alessandri Rodrguez, Arturo, De los contratos (reimpresin, Santiago, Edito-
rial Jurdica de Chile, 2004), p. 72.
50
Ibd., p. 74.
forma objetiva, no buscando tanto la induccin de una voluntad oculta

bajo ellos, cuando el sentido que el comportamiento tiene y la confianza
que suscita en los dems51. En trminos precisos, la voluntad tcita exige
actos o hechos inequvocos que slo puedan interpretarse en trminos de
aceptacin del riesgo.
Si el mdico puede acreditar la voluntad tcita, por cierto, que cabr
eximirlo de responsabilidad, pues por esa va el paciente acept el riesgo,
siendo improcedente la indemnizacin de perjuicios.
El otro argumento que ha sido expuesto a propsito del consentimiento
hipottico refiere a la existencia del dao. No compartimos la aseveracin
que si el paciente no fue informado, pero hubiere aceptado igual el trata-
miento, est exento de ilicitud y dao. Por cierto ac nos colocamos en una
hiptesis que ya hemos descartado, por imposibilidad de probar a travs de
presunciones el consentimiento del paciente y la prueba de la aceptacin
tcita lo dejara exento de responsabilidad. La libertad de decisin se vio
afectada aun cuando pudiere entenderse que el paciente igualmente hubiere
aceptado dado que l en los hechos no escogi con la informacin que
se le deba. Cierto que la situacin es diversa si existen antecedentes para
concluir que s habra influido en su decisin. En este caso efectivamente
perdi una opcin, la abstencin del tratamiento. Luego si bien no cabe
tratar ambas situaciones de la misma manera, lo cierto es que en ambas
concurre una hiptesis de responsabilidad civil. El paciente an asumiendo
que hubiere aceptado no tuvo ocasin de discutir con el mdico acerca
de los alcances del riesgo, ni lo que sera su vida si se verificare. Tambin
careci de la alternativa an aceptando la intervencin de buscar un mejor
especialista o planificar en otra forma la intervencin o, todava, consultar
otros mdicos incluso en el extranjero.
Comparte esta idea Domnguez Luelmo achacando a Pantalon que
as lo habra entendido.52 Sin embargo, este ltimo, lejos de compartir
la crtica a la conducta alternativa, la cuestiona, luego de exponer cierta
doctrina alemana Zeuner por el rechazo del consentimiento hipottico,
termina adhiriendo a las reflexiones de Mertens, con quien concluye que
dadas las dificultades probatorias impuestas por la teora de la conducta
alternativa al mdico, puesto que debe considerar el paciente en particular
en toda su individualidad para acreditar que hubiere igual consentido en el
tratamiento, se encuentra protegido de manera suficiente el bien protegido
con el deber de informar. El argumento para adherir a la viabilidad de la
51
Dez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I: Introduccin.
Teora del contrato (6 edicin, Madrid, Thomson - Civitas, 2007), pp. 1092.
52
Domnguez, Andrs, cit. (n. 23), p. 325; Pantalen, Fernando, Causalidad e
imputacin subjetiva, cit. (n. 26), p. 1588.
teora es frgil en nuestra opinin. Por lo ya dicho en cuanto a inferir el

consentimiento hipottico a travs de presunciones. Si leemos con atencin
a Pantalon, que ms bien se limita a seguir a Mertens, la exigencia proba-
toria alta para el mdico sera el fundamento de excluir la indemnizacin.
Con todo, el mismo Pantalon, termina dubitativo y ms pedag-
gico que dogmtico, al sealar que: Ms importante que cules son las
soluciones correctas, sin embargo, es para m en este momento insis-
to- mostrar la forma adecuada de afrontar los problemas que los casos
estudiados plantean, que nada tiene que ver con el tratamiento propio de
las cuestiones causales53. La lectura atenta de los escritos fundamentales
que han decantado esta teora recepcionada por nuestra doctrina local,
en mi opinin, sin demasiado atencin, muestra que no hay razones tan
certeras a la hora de inclinarse por el comportamiento lcito alternativo.
El consentimiento hipottico desprecia la autodeterminacin del pa-
ciente, al cual recurren en tanto fundamento, y en forma bastante compar-
tida, la doctrina local y tambin los tribunales54. Al entender que hubiese
aceptado y asumir que acept, se borran sus trazos particulares, tratndolo
como un sujeto estndar, en modo especial, carente de sensibilidades, o ms
aun, stas se estiman irrelevantes. El consentimiento hipottico redunda
en forma inexorable en un patrn de conducta abstracto que permite por
estadstica determinar la voluntad ante la informacin del riesgo informa-
do. La informacin slo tendra inters en el evento que pueda cambiar la
opinin del paciente. Esto resulta pasablemente abstracto an exigiendo
la prueba de la aquiescencia hipottica del paciente. En este sentido se ha
pronunciado la Corte de casacin italiana en un fallo comentado a prop-
sito de una intervencin quirrgica efectuada por un oftalmlogo quien
no inform un riesgo previsto al paciente el que se verific55.
Todava creemos que entender que el paciente hubiese aceptado o
asumir que acept, reduce de manera considerable el deber de informar.
Slo quedaran unas migajas de deber de informar. Si todos los riesgos
cuya ausencia de informacin asumimos que un paciente ms o menos
similar al verdico aceptara asumirlo, el mdico podra prescindir de
comunicarlo al paciente. Si no se informa, se asume que el paciente igual
acepta la intervencin, se concluye que no existe deber de informacin
respecto de los mismos.
53
54
Doctrina citada en las notas 1 y 3.
55
Mguez Nez, Rodrigo, Una causa autnoma en la responsabilidad civil mdi-
ca: la infraccin al deber de informacin como violacin del derecho a la autodetermina-
cin (Corte Suprema de Casacin italiana 12 de enero de 2010, en Revista Chilena de
Derecho Privado, 16 (2011), p. 314.
En suma, las precedentes razones u opiniones creo son consistentes para

erradicar el consentimiento hipottico como causal de exoneracin del
mdico. ste debe informar los riesgos frecuente y aquellos graves aunque
sean excepcionales o estadsticamente remotos, con prescindencia si supone
que el paciente los asumira. Otro problema, aqu no tratado, es si eso debe
indemnizarse a ttulo de dao moral o, en cambio necesariamente como
prdida de la posibilidad. Nos parece que siempre habr indemnizacin a
ttulo de prdida de la posibilidad, como rubro independiente de daos,
debiendo su cuanta estar asociada a las consecuencias dainas que signific
que el riesgo haya ocurrido.
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Revista de Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

Carlos Pizarro Wilson**

Recibido el 30 de abril y aceptado el 29 de mayo de 2015

asumiendo al paciente como un ente to said theory, which considers patients

El deber de informar a cargo de los mdicos tiene un reconocimiento

II. El deber de informar en la ley y reglamentos

Han existido esfuerzos doctrinales dirigidos a otorgar fisonoma al

alguna agua ha corrido, tanto a nivel de los tribunales como en terreno

dad por su incumplimiento, en Coleccin de estudios de derecho civil en homenaje a la

El legislador reconoci el deber de informar y fij su contenido, el

Ley N 2002-303, de 4 de marzo de 2002.

Reglamento orgnico de los servicios de salud, Decreto N 140 del Ministerio de

Salud, de 21 de abril de 2005. En el mismo sentido puede consultarse el artculo 20

Ambas normativas, en consecuencia, reconocen en forma indubitada

III. El deber de informar en la jurisprudencia

La jurisprudencia, aunque escasa, es prolfica a la hora de referirse al

con la dignidad del paciente. Contando con el consentimiento del paciente,

Corte Suprema, rol 5849-2009, de 28 de enero de 2011. Se trata, sin duda,

una exigencia de ella para llevar a efecto la actividad mdico-quirrgica, cuyo

IV. Deber de informar y riesgos

Tratndose de la responsabilidad civil es esencial el aspecto de los ries-

La importancia de los riesgos que corresponde informar es obvia. Si el

Todava existe una tercera alternativa, menos frecuente y ms compleja, dada

informarse, indica que en los casos que resume al inicio de su trabajo no

ya ha logrado establecer estadsticas de ocurrencia e intensidad y podemos

El contrato mdico ha evolucionado hacia uno de naturaleza dirigida,

mdico. Asumido que el mdico infringi al deber de informar sin faltar

5 Juzgado Civil de Santiago, rol 6651-2009, de 2 de junio de 2014.

Schlack, Andrs. El consentimiento hipottico de la vctima en el derecho penal

alemn, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Norte, 19

consentimiento hipottico informado o conducta alternativa conforme a

VI. La tesis del consentimiento hipottico informado

La teora del consentimiento hipottico arranca de uno de los criterios

el resultado daoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se

Dez-Picazo, Luis, Derecho de daos, cit. (n. 25), p. 348.

De la Maza, Iigo, Consentimiento informado y relacin de causalidad, cit. (n.

habra producido tambin, de haber obrado el procesado diligentemente.

riesgos y probabilidad de xito de la operacin, y de las posibles alterna-

Pantalen, Fernando, Causalidad e imputacin subjetiva, cit. (n. 26), p. 1587.

Pizarro, Carlos, La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las

obligaciones de medio o de diligencia, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad

Respecto al acto mismo, la histerectoma, sta fue ejecutada conforme

VII. Crtica al consentimiento hipottico

Diversos aspectos deben considerarse a la hora de analizar la pertinencia

en Responsabilidad mdica (Cuadernos de Anlisis Jurdico, VI, Santiago, Ediciones

y simple de la causalidad trayendo a colacin la imputabilidad objetiva,

Schlack, Andrs, cit. (n. 22), pp. 280 y ss

Ibd., p. 275 ss. El autor se manifiesta contrario a la tesis del consentimiento

hipottico en el mbito penal, realizando un estudio de la jurisprudencia alemana

existe, siendo inviable la presuncin como mecanismo probatorio en el

forma objetiva, no buscando tanto la induccin de una voluntad oculta

teora es frgil en nuestra opinin. Por lo ya dicho en cuanto a inferir el

En suma, las precedentes razones u opiniones creo son consistentes para

Aguil Regla, Josep, Presuncin, verdad y normas procesales, en Isegora, 35 (julio-

Domnguez, Andrs, Derecho sanitario y responsabilidad mdica (2 edicin, Valladolid,

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