Abuso Del Proceso

ESCUELA DE
POSGRADO
Revista de la
Maestra
EN DERECHO PROCESAL
Vol. 6, N 2
Agosto-diciembre 2016
ISSN 2072-7976
http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal
Revista de la
Maestra en
DERECHO PROCESAL
Abuso del proceso

[Abuse of process]
Michele Taruffo
Profesor ordinario de la Universit di Pavia (Italia)

Contacto: michelino.taruffo@unipv.it
Resumen Abstract
En el presente trabajo el autor trata el In this essay the author deals with the
tema del abuso del proceso, mostran- topic of the abuse of process, showing
do dudas y perplejidades sobre la his doubts and perplexities about the
posibilidad de que existan supuestos possibility of the existence of atypical
atpicos de abuso, tal como viene hypothesis of abuse of process, as it is
asentndose en buena parte de la occurring in Italian legal doctrine and
doctrina y de la jurisprudencia italia- judicial decisions nowadays. In that
nas. En ese sentido, el autor advierte sense, the author warns that under the
que bajo el lema moralizador del moralizer slogan of abuse of process
abuso del proceso se esconde una it is hiding an adrift authoritarian
deriva autoritaria, la cual, con la that, with the excuse of favoring the
excusa de privilegiar los valores del values of the system, actually limits
sistema, en el fondo, limita la libertad the liberty of action of the parties.
de accin de las partes.
Palabras clave: Abuso del proceso; Key words: Abuse of process; proce-
buena fe procesal; autoritarismo judi- dural good faith; judicial authoritari-
cial. anism.
Recibido: 5 de diciembre de 2016 / Aprobado: 10 de diciembre de 2016
Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Vol. 6(2), 2016 (ISSN 2072-7976), pp.6-29.
Revista de la
Maestra en
DERECHO PROCESAL
Abuso del proceso*

Michele Taruffo
1. Una duda introductoria

Cada vez que me proponen decir algo sobre el abuso del
proceso me encuentro en dificultad: una dificultad creciente con el
tiempo porque con el tiempo y sobre todo en los ltimos aos
este argumento ha conocido y contina conociendo una suerte de
explosin que se ha manifestado en la publicacin de monografas
incluso importantes1, en un nmero elevado de artculos de doc-
trina2 y en congresos, como el de Urbino del 20113. En esta explo-
sin participa tambin la jurisprudencia, no siendo pocos los jue-
ces, incluida la Corte de Casacin, que se dedican a la cacera de
supuestos incluso los ms raros de abuso del proceso4. No se pue-
de, luego, excluir que en la explosin participe tambin el legisla-
dor, al menos si se asume la hiptesis (en realidad optimista, aun-
que dudosa) de que el mtico personaje disponga de una voluntad
mnimamente coherente de mejorar, atacando los abusos, la efi-
* Publicado en Contratto e impresa. N 4-5, 2015. Traduccin del italiano
de Renzo Cavani, con autorizacin del autor.

Cfr., en particular, CORDOPATRI (2000); GHIRGA (2004; 2012) y, ltima-
1
mente, TROPEA (2015) y ASPRELLA (2015).

2 Cfr. entre muchos COMOGLIO (2008: 319 ss); DONDI (2010: 1 ss); ANSANE-
LLI (2007: 1 ss); TARUFFO (1998: 435 ss; 1999: 496 ss).
3 Las actas del congreso estn publicadas en ASSOCIAZIONE ITALIANA FRA GLI
STUDIOSI DEL PROCESO CIVILE (2012).
4 V., ltimamente, el amplio anlisis de GHIRGA (2015: 445 SS).
Revista de la Maestra en Derecho Procesal, Vol. 6(1), 2016 (ISSN 2072-7976), pp. 6-29.
Michele Taruffo/Abuso del proceso
ciencia del proceso civil5. Parece pues que se est difundiendo a

todos los niveles una suerte de oleada de moralismo no se cun
autntico y consciente que apunta, parecera, a interpretar el
proceso como una especie de elegante baile entre gentilhombres
ms que como una contienda dialctica, eventualmente tambin
dura, finalizada a la victoria en la solucin de la controversia. Re-
sulta imposible dar cuenta de todo aquello en pocas palabras y
pocas lneas; debo, por tanto, limitarme a algunas consideraciones
de orden general.
Una primera consideracin nace de la perplejidad que no
logro superar frente a este fenmeno. Esta perplejidad nace de
una duda sobre la existencia misma o la autnoma configurabili-
dad de lo que llamamos abuso del proceso. Si se parte, por
ejemplo, de la idea de Calamandrei del proceso como juego6, o
de la concepcin de Roscoe Pound de la sporting theory of justice7,
o en nuestros das de la interpretacin que Vincenzo Ferrari
ofrece del proceso como un war game en el cual la estrategia pro-
cesal induce [] a los actores a interpretar su papel con el mximo
posible de libertad y aprovechando toda oportunidad para reali-
zar sus jugadas8, podemos ser inducidos a interpretar el proceso
como una competicin entre dos sujetos, cuyo desarrollo est
regulado a menudo de manera bastante analtica por las reglas
de juego. Son estas las reglas que establecen cules jugadas (pen-
semos, por ejemplo, en el ajedrez) estn permitidas en cuanto
constituyen el juego, y establecen tambin las sanciones (pense-
mos en el baseball del que habla Pound) que se aplican a los que
5 Para esta hiptesis v., en efecto, GHIRGA (2015: 457 ss).

6 Cfr. CALAMANDREI (1965: 537 ss).
7 Cfr. POUND (1947: 125). Sobre esta concepcin v. TARUFFO (1979: 12,18,
123 ss).
8
Pgina
8 Cfr. FERRARI (2015: 23).
violan estas reglas. En el proceso, como sabemos, existen reglas

especficas que regulan el modo, el tiempo y el contenido de cada
uno de los actos, as como las actividades que corresponden a los
diversos sujetos (juez, partes, etc.) y, adems, configuran las san-
ciones (nulidad, anulabilidad, preclusiones, resarcimiento del da-
o) que deben ser aplicadas cuando estas reglas son violadas o no
son aplicadas vlidamente9. Sin exceder en las metforas ldicas,
resulta evidente que esta interpretacin del proceso y de sus re-
glas tiene un sentido profundo, pero produce dos consecuencias
relevantes.
La primera consecuencia es que por citar a Goldschmidt10
el proceso no es un lugar en el cual valen reglas morales, por lo
que ningn comportamiento procesal puede ser objeto de valora-
cin tica, siendo ms que suficientes las reglas jurdicas que lo
disciplinan. Sobre el particular, se puede observar que en varios
ordenamientos es la ley procesal la que establece, por lo general
de modo analtico, cules son los comportamientos que se consi-
deran negativamente en cuanto implican violaciones de las reglas
de juego procesal11. Nuestro ordenamiento procesal es muy claro
al respecto: basta considerar la lista de conductas incorrectas
que bajo el ttulo Responsabilidad agravada est contenida en los
primeros dos prrafos del art. 96 CPC, en donde se regulan con
precisin los diversos supuestos y se indican las correspondientes
sanciones (en trminos de resarcimiento del dao)12. Frente a
9 Sobre el argumento v., ltimamente, MENCHINI (2015: 116 ss).

10 Cfr. GOLDSCHMIDT (1925: 292). Puede ser, como subraya Carratta (2015:
154 ss), que la tesis de Goldschmidt haya quedado minoritaria en la doctrina

alemana, pero no se puede negar que ella indique una perspectiva marcadamen-
te realista y como tal digna de ser tomada en consideracin.
11 Para algunos ejemplos: v. TARUFFO (2012: 25 ss).
9
Pgina
12 Sobre el argumento cfr., en particular, CORDOPATRI (2012: 59 ss). Para
amplias referencias de doctrina y de jurisprudencia v. ltimamente CARPI y TARU-

FFO (2015: 309 SS). Reenvo a ms adelante algn comentario sobre el actual
situaciones normativas de este tipo surge una duda relevante, esto

es, la idea de que las normas en cuestin probablemente ya con-
tengan una disciplina precisa de las conductas procesales que se
consideran no admitidas, y que, por tanto, no exista ninguna nece-
sidad, o posibilidad alguna, de crear otras situaciones que a estas
debieran agregarse, para llegar a una disciplina que se quisiera
completa, porque azas ms amplia, de las conductas procesales
que por alguna razn se consideran abusivas. En otros trminos,
el listado contenido en estas normas podra considerarse como
taxativo, y no como meramente ejemplificativo de algn principio
general que existira en algn lugar del ordenamiento aunque no
est enunciado en ninguna otra norma. Si as fuera, nada impedi-
ra decir que tales normas regulan supuestos de abuso del proce-
so, pero se tratara solo de una cuestin de palabras, y no sera
posible individualizar otras y ulteriores hiptesis de abuso.
No parece, pues, insensata la duda de que nos encontremos
frente a un fenmeno no infrecuente en el discurso de los juristas,
fenmeno que definira de entificacin de las palabras. ste se
produce cuando se toma una expresin lingstica, se la repite un
nmero suficiente de veces hasta formar la conviccin de que
adems de la palabra exista en realidad tambin la cosa que tal
palabra indicara. Por decirla con Gottlob Frege, se tratara de una
expresin lingstica de la cual se trata de definir el Sinn pero que,
sin embargo, queda sin Bedeutung, por cuanto su mera repeticin
no crea de la nada la realidad emprica de aquello que la expresin
dice. En nuestro caso, ello conducira a decir que la sola circuns-
tancia de que se hable muchsimo de abuso del proceso no impli-
ca, para nada, que el abuso del proceso exista realmente (ms all
de las hiptesis normativamente previstas). Decir que aqul exista
en el derecho viviente13 significa, por tanto, que aquel existe en
10
tercer prrafo del art. 96, que parece inspirarse en una lgica completamente
Pgina
distinta.
13 As GHIRGA (2015: 446, 457).
los repetidos discursos de los juristas y en particular en los dis-

cursos, por lo general genricos e inconcluyentes, de la jurispru-
dencia14, pero no se puede excluir que aquel exista solo en estos
discursos, que buscan justificar decisiones en gran medida extra
legem y arbitrarias15. Entonces, la duda lleva a preguntarse si no
sea el caso de aplicar la saludable navaja de Ockham, esto es, la lex
parsimoniae por la que entia non sunt multiplicanda praeter neces-
sitatem. Nos podemos, pues, preguntar pero lo har ms adelan-
te si sea y cul sea, si existe, la necessitas que justificara los dis-
cursos sobre el abuso del proceso.
2. Acto ilcito y acto abusivo
Para no orme decir que de esta manera trato de eludir un
problema que no soy capaz de resolver, probar a imaginar cmo
podra individualizarse un efectivo abuso atpico del proceso16
(siempre fuera de los supuestos normativos especficos expresa-
mente previstos). Un posible punto de partida est en la mencin
que acabo de hacer del proceso, como procedimiento dialctico
cuyos jugadas estn especficamente reguladas por la ley proce-
sal, la cual define de manera analtica cules son las consecuencias
de actos y comportamientos no conformes a esta regulacin, esto
es, cules son y cmo vienen sancionados los actos y los compor-
tamientos que de esta manera se configuran como ilcitos o invli-
dos. Hay que considerar, en efecto, que el acto que no corresponde
a su tipo normativo es invlido, y, por tanto, no produce ningn
efecto17. A este punto sin embargo se encuentra algo casi para-
dojal, es decir: desde el momento que un acto procesal ilcito o
14 Basten al respecto los ejemplos ms recientes analizados en GHIRGA
(2015: 447 ss).

V., sobre el particular, infra, apartado 6.
11
15
16 Sobre la categora de los ilcitos atpicos v. ATIENZA y RUIZ MANERO

Pgina
(2004).
17 Sobre el particular, v., especialmente, MENCHINI (2015: 120 ss).
invlido es sancionado en cuanto tal, precisamente por esto no

puede ser considerado salvo a costa de una mera superposicin
verbal tambin como abusivo. Entonces, la alternativa es la si-
guiente: o se excluye ut supra que exista una suerte de abuso
atpico no previsto expresamente por la ley, y entonces cuando se
habla de actos que no corresponden al respectivo modelo norma-
tivo se habla solo de actos ilcitos o invlidos, o bien se considera
que sea posible configurar el abuso como algo distinto de la ilici-
tud del acto. Pero la consecuencia de esta segunda opcin es que
podran ser propiamente calificados como abusivos solo actos y
comportamientos que son lcitos desde el punto de vista de la re-
gulacin del proceso, y que, por tanto, deberan ser calificados
como abusivos solamente en base a algn principio o regla que se
supone existente fuera (encima?, abajo?, en algn otro lugar?)
de tal disciplina18.
El problema consiste entonces en preguntarse cundo es
posible que un acto o un comportamiento en s lcitos sean tam-
bin abusivos. Intuitivamente parece que ello pueda ocurrir en un
solo tipo de situaciones, esto es, cuando la ley procesal atribuye a
un sujeto y en particular a una parte un poder discrecional, o
sea, la posibilidad de elegir entre distintas alternativas que la
misma ley prev como todas vlidas y lcitas. Si estuviramos fren-
te a un solo comportamiento configurado como posible y, por tan-
to, como obligatorio, el sujeto no tendra ninguna eleccin y la
omisin de ese acto, o la realizacin de un acto distinto, sera una
vez ms un ilcito, con consecuencias relevantes en trminos de
responsabilidad del sujeto19, pero sin que al respecto se pueda
hablar de un abuso. Por lo dems, el proceso entero podra ser
interpretado como una compleja secuencia de situaciones en las
que un sujeto (una parte, la otra parte, el juez) dispone de discre-
12
Pgina
18 Al respecto v., en efecto, infra, apartado 5.

19 Sobre el argumento v., ms ampliamente, MENCHINI (2015: 72 ss, 76 ss).
cionalidad en base a la cual opta por una u otra alternativa entre

aquellas que de vez en vez la ley configura como posibles y legti-
mas, determinando con su eleccin la situacin sucesiva, de modo
que el entero desarrollo del procedimiento resultara de la conca-
tenacin de las elecciones realizadas por los diversos sujetos.
No siempre, sin embargo, una eleccin discrecional implica
un abuso. Ello no ocurre siquiera cuando el sujeto dispone de una
discrecionalidad absoluta, esto es, de la completa libertad de ele-
gir una u otra alternativa. Por ejemplo: yo soy absolutamente libre
de decidir si plantear o no plantear una demanda judicial, pero sea
que la plantee o que no la plantee no realizo nada de abusivo.
Adems: el demandante, en base al principio dispositivo, es libre
de determinar los hechos que alega como fundamento de su de-
manda, y, por tanto, no cumple un acto abusivo indicando el hecho
X en lugar del hecho Y. Podr ocurrir que la demanda sea recha-
zada porque el hecho alegado no resulta probado o no fundamen-
ta el derecho del cual el actor pide su determinacin, pero aparte
del caso de litis temeraria ello determina solo el vencimiento del
actor, y con ello no se configura ningn abuso.
Consecuencias anlogas se pueden configurar tambin en el
caso de discrecionalidad regulada, esto es, cuando las alternativas
entre las que el sujeto puede elegir son limitadas, y cada una de
ellas est especficamente regulada en sus modalidades y conse-
cuencias. Si el sujeto opta por una de estas alternativas y aplica
correctamente las correspondientes normas, se comporta de ma-
nera lcita y no abusiva. Si, por ejemplo, el art. 326 CPC me permi-
te impugnar la sentencia no notificada dentro de los seis meses, y
yo notifico la apelacin el ltimo da til antes del vencimiento del
plazo, hago simplemente lo que la ley me permite y no cometo
ningn abuso del proceso. Otra: si hay varias modalidades proce-
13
sales a travs de las cuales puedo hacer valer mi derecho (por

ejemplo: proceso sumario, proceso monitorio, proceso ordinario)
Pgina
la simple coexistencia de estas diversas posibilidades, en ausencia

de normas que prescriban especficamente el recurrir a uno o al
otro tipo de procedimiento, implica que yo pueda libremente es-

coger servirme de uno u otro procedimiento, sin que con ello co-
meta abuso alguno. En particular: no cometo ningn abuso si de-
cido hacer valer en va ordinaria un crdito respecto del cual po-
dra pedir un decreto monitorio [decreto ingiuntivo]. Ntese que
cuando el legislador no pretende dejar esta posibilidad al actor, no
hace otra cosa que prescribir que para determinadas materias se
emplee solo un especfico procedimiento (como hace, por ejemplo,
el art. 409 CPC, respecto de las controversias laborales y las asimi-
ladas).
Entonces, no siendo suficiente la referencia a la discreciona-
lidad, el discurso se complica, por cuanto desde muchos lados se
ha dicho que se verifica un abuso cuando el acto es realizado para
lograr un propsito distinto de aquel al cual el acto estara orienta-
do20. Este discurso parece intuitivamente sensato, pero no faltan
dificultades. Por un lado, a menudo es difcil o imposible estable-
cer cul es el propsito propio de un acto, por lo que no parece
tampoco posible establecer cundo el propsito por el que el acto
es realizado es impropio. Por otro lado, aunque esta distincin
fuera posible no por esto se configurara un abuso en la segunda
hiptesis. Por ejemplo: no hay duda de que el propsito propio de
la interposicin de una demanda sea dar lugar a un procedimiento
destinado a terminar con una sentencia. Pero el actor podra noti-
ficar una demanda [citazione] (tambin o solamente) con un pro-
psito distinto, esto es, para inducir a la otra parte a una negocia-
cin o a una transaccin. No parece, sin embargo, que en ello haya
nada de abusivo: si el propsito impropio no se logra, quedara,
con todo, el propsito propio, pero si el propsito impropio es
conseguido la consecuencia sera positiva, por cuanto se evitara
el proceso. Otra ms: si como a menudo ocurre hay que realizar
14
un intento preliminar de mediacin, el intento debera estar

Pgina
20 Cfr. CORDOPATRI (2012: 50 ss). Sobre el argumento, v., ltimamente,
TROPEA (2015: 351 ss) y ASPRELLA (2015: 104).
orientado al logro de un acuerdo (al menos segn las esperanzas

del ingenuo legislador), pero es claro que las cosas no son as. Una
parte toma la iniciativa del intento porque no puede evitarlo, pero
no porque el propsito que persigue sea el acuerdo: su propsito
es simplemente poder luego plantear una vez fracasado el inten-
to una demanda procedente. Parece evidente, sin embargo, que
en ello no haya nada de abusivo. Se podra, entonces, individuali-
zar algn supuesto de abuso no en todos los casos en los que un
acto viene realizado con un propsito que no le es propio, sino
solo en los casos en los que este propsito es ilcito o, en todo ca-
so, prohibido por el ordenamiento21.
3. Libertad o abuso?
El discurso sobre el comportamiento eventualmente abusi-
vo de la parte requiere alguna ulterior consideracin.
Por un lado, la referencia al propsito proprio o impro-
prio por el que una parte realiza un determinado acto implica
que se tome en consideracin y se considere decisiva la voluntad
de la parte que realiza el acto. Sin embargo, adems de las escasas
hiptesis tpicas (como la litis temeraria, la revocabilidad de la
confesin o el dolo revocatorio), es conocido que la voluntad de la
parte es del todo irrelevante desde el punto de vista del contenido,
de la finalidad o de la validez del acto procesal. Es la ley, una vez
ms, la que establece cules son los efectos de los actos del proce-
so y, por tanto, la voluntad de la parte no los determina de ningn
modo22 . Cuando como ocurre a menudo y se ha visto ms arri-
ba es la ley la que atribuye al sujeto un cierto mbito de discre-
cionalidad, ella automticamente legitima el logro de todos los
Sobre el particular, v. ms ampliamente TARUFFO (2012).

15
21
22 Cfr. MENCHINI (2015: 117) y en sentido anlogo A SPRELLA (2015: 121);

Pgina
COMOGLIO (2008: 328).
propsitos a las que pueden estar finalizadas las diversas alterna-

tivas.
Por otro lado, hay que considerar que las partes gozan de la
libertad de comportarse en los modos que consideran ms opor-
tunos en las diversas situaciones procesales (obviamente a condi-
cin de que se atengan a lo que la ley procesal de caso en caso
establece en cuanto a la forma y a las modalidades de los diversos
actos que pueden realizar). Como justamente ha subrayado Vin-
cenzo Ferrari con la metfora del war game, en el proceso las par-
tes asumen actitudes distintas con la mxima libertad posible,
aprovechando todo espacio para realizar sus respectivas jugadas
en vista de finalidades entre ellas incompatibles23. Limitar esta
libertad de eleccin de las tcnicas y de las estrategias de defensa
significara poner restricciones no justificables para la actuacin
concreta de las garantas de la accin y de la defensa en el mbito
del proceso. Retomando por un instante las metforas del juego y
de la competicin deportiva, sera claramente absurdo pedir al
ajedrecista revelar al inicio del partido cul ser su estrategia y
cules sern sus jugadas en respuesta a las jugadas del adversario.
Todo lo que puede pedrsele es de aplicar puntualmente las reglas
de juego. Anlogamente, no se puede pretender que el entrenador
de un equipo de futbol revele anticipadamente su estrategia. Lo
que se puede pretender es solo que el partido se desarrolle de
manera regular. Esto significa que el jugador es libre de escoger su
jugada en todo momento del desarrollo de la competicin, con el
nico lmite consistente en la prohibicin de violar las reglas de
juego.
Por otro lado, y haciendo nuevamente referencia a las nor-
mas que regulan la competicin procesal, es oportuno recordar
que ellas ya contienen como se ha visto ms arriba un catlogo
16
detallado de las situaciones en las que la ley considera que la

Pgina
23 Cfr. FERRARI (2015: 14, 23,26).
competicin se ha desarrollado de manera incorrecta. Querien-

do expresarnos de esta manera, se podra decir que ste es catlo-
go de las situaciones en las que se configura un abuso del proce-
so24, en el sentido amplio de un comportamiento contrario a las
reglas de juego. Por lo dems, habiendo el legislador previsto
estos supuestos, con las correspondientes sanciones, nos pode-
mos preguntar como se ha ya mencionado si ello sea meramen-
te indicativo de algunos casos especficos de una suerte de princi-
pio ms general, extensible a gusto, en va de interpretacin. So-
bre el particular, vale como mnimo la invitacin a la cautela de la
que habla Vincenzo Ferrari25, si no fuera por ms que para evitar
el riesgo de una excesiva e injustificada compresin de la libertad
tctica y estratgica de las partes. No es infundada, en cambio, la
sensacin de que se est produciendo una deriva autoritaria en
la interpretacin que a menudo da la jurisprudencia del abuso del
proceso, entendido como categora atpica aplicable de manera
arbitraria para sancionar comportamientos de las partes que, por
alguna razn ajena a la aplicacin de las normas procesales espe-
cficas, son consideradas como incorrectas26.
4. Buena fe, lealtad y probidad
Un ulterior argumento a favor de la configurabilidad del
abuso del proceso es aquel que se centra en la afirmada necesidad
de que las partes se comporten conforme a buena fe, o segn la
frmula un tanto dmod del art. 88 CPC con lealtad y probidad.
La invocacin de la buena fe es intuitivamente comprensible
en el plano de una genrica consideracin de carcter tico. No
parece, sin embargo, sostenible la tesis, aunque bien argumenta-
Sobre el argumento, cfr. CORDOPATRI (2012: 49 ss).

17
24
25 Cfr. FERRARI (2015: 30 ss).

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26 Sobre el particular v. TROPEA (2015: 395), tambin con amplias referen-

cias.
da, segn la cual la buena fe en el proceso debera ser, nada me-

nos, reconducida entre las garantas fundamentales de la adminis-
tracin de justicia27. Por otro lado, se puede imaginar que un pro-
ceso se cierre con una decisin justa de hecho y de derecho aun-
que la parte victoriosa se haya comportado de mala fe. Vale la
pena recordar, en efecto, que el art. 96 CPC, configura como hip-
tesis de responsabilidad agravada la mala fe solo del vencido (qui-
z presuponiendo que siempre haya vencimiento para la parte a la
cual se refiere tal responsabilidad). Sin embargo, es posible deri-
var, de esta limitada formulacin de la norma, la conclusin de
que no exista un principio general de buena fe procesal, si no fue-
ra por ms que porque ni el art. 96 ni ninguna norma habla de
ella28. Vale adems la consideracin de que el discurso sobre la
buena fe implica que se indague la voluntad con la que las partes
realizan determinados actos, lo que como ya se ha visto no tiene
relevancia cuando se trata de actos procesales, salvo que la ley lo
establezca expresamente, precisamente como en el caso del art.
96.
Con todo, es difcil pese a los numerosos intentos realiza-
dos por la doctrina atribuir un significado normativamente eficaz
a frmulas tan genricas como aquellas de la buena fe procesal29,
que ciertamente expresan un auspicio moralmente compartible,
pero que difcilmente se prestan a definiciones precisas.
En cuanto al deber de comportarse con lealtad y probidad,
hay que observar antes que nada que se trata de un deber cuya
violacin no est sancionada de ninguna manera (salvo la comuni-
27 En este sentido la monografa de PIC i JUNOY (2003).

28 Distinta es la situacin en algunos pases como Espaa, Portugal y Bra-
18
sil, en donde existen normas que se refieren expresamente a la buena fe en el

proceso. V., ltimamente, TROPEA (2015: 237); TARUFFO (2012: 26).
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29 Sobre el argumento cfr. el amplio y actualizado anlisis de TROPEA
(2015: 235 ss) as como de CORDOPATRI (2012: p. 63 ss).
cacin al Consejo de la Orden profesional en el caso en el que sea

el defensor el que no observa tal deber, as como la no frecuente
eventualidad prevista en el art. 92, en que el juez condene a una
parte a reembolsarle a la otra las costas que ha causado violando
el art. 88). En cuanto a la identificacin del posible contenido de
tal deber, se presenta muy apreciable el reciente y amplio intento
realizado por Antonio Carratta, de individualizarlo en un deber de
verdad y completitud de las afirmaciones de las partes, recono-
ciendo en el art. 88 una relevante manifestacin del deber de bue-
na fe procesal30. Sin embargo, incluso siguiendo las complejas ar-
gumentaciones que la justifican, el anlisis de Carratta llega a for-
mular no tanto un efectivo deber de verdad sino ms bien una
prohibicin de falsedad consciente (por lo dems ya presente en
los varios cdigo de tica profesional)31, no pudindose, por lo
dems, excluir que tal falsedad ya configure una hiptesis de mala
fe conforme al primer prrafo del art. 96. Adems, el deber de
completitud en las enunciaciones fcticas no puede evidentemen-
te configurarse como el deber de alegar tambin hechos desfavo-
rables a la tesis defensiva de la parte32. De ello desciende, en sus-
tancia, que cualquier comportamiento que no implique afirmacio-
nes de cosas que se sabe que son falsas (o de servirse de pruebas
cuya falsedad se conoce) y consienta a la parte narrar de manera
razonable los hechos que considera a s favorables, no puede con-
siderarse como una violacin del art. 88, y mucho menos puede
considerarse como un abuso del proceso33. Hay que recordar que
30 Cfr. CARRATTA (2015: 145 ss, 224 ss). Sobre el argumento v. tambin TA-
RUFFO (2012: 37 s).
CARRATTA (2015: 237), justamente excluye que para las partes exista un
31
deber de verdad material.

19
32 En el mismo sentido v. CARRATTA (2015: 237).

Se puede observar que si una parte plantea como fundamento de su
33
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demanda una narracin fctica lagunosa, fragmentaria, contradictoria o mani-

fiestamente absurda porque contraria a la normal experiencia, la consecuencia
no es un abuso del proceso sino la nulidad de la demanda [citazione] por viola-
cada parte propone legtimamente, dentro de la infinita variedad

de las narraciones posibles, la narracin de los hechos que consi-
dera ms favorable a su posicin defensiva34. No se puede preten-
der, evidentemente, que esta narracin sea verdadera, por cuanto
ella est acompaada solo por una pretensin de verdad, y tampo-
co que ella sea efectivamente completa, dado que tambin en el
proceso civil nemo tenetur edere contra se. Por tanto, puede solo
requerirse que la parte no plantee narraciones que sabe que son
falsas, y a lo ms que plantee narraciones, prima facie, verosmi-
les.
5. Los valores del sistema
A aquellos que como quien escribe manifiestan escepti-
cismo respecto de la difundida tendencia a descubrir pretendidos
comportamientos abusivos realizados por las partes y, por tanto, a
limitar su libertad de accin, se objeta que, en todo caso, la admi-
nistracin de la justicia debe actuar los valores del sistema, esto
es, valores y principios que atienden al buen funcionamiento de la
justicia civil35. Esta referencia parece colocarse en una ms gene-
ral concepcin del proceso civil, que abandonara la idea del pro-
ceso como cosa privada de las partes configurndolo, en cambio,
como servicio pblico36. Por otro lado, la idea de que la adminis-
tracin de la justicia deba actuar los principios que regulan su
buen funcionamiento parece absolutamente obvia y no merecedo-
ra de particular discusin. En la realizacin de estos valores esta-
ra, pues, la necessitas ockhamiana idnea para justificar todos los
cin del inc. 4 del art. 163 CPC (cfr. el cuarto prrafo del art. 164 del mismo Cdi-
go).
34 Sobre el argumento v. ms ampliamente TARUFFO (2009: 43 ss).
20
35 Entre los muchos argumentos sobre el particular v., por ejemplo, CA-
RRATTA (2015: 207 s); BIAVATI (2012: 250); TARUFFO (2012: 29 ss).
Pgina
36 Sobre el tema v., ampliamente, y para numerosas referencias, T ROPEA
(2015: 247, 264 ss).
discursos sobre el abuso del proceso. Sin embargo, tambin frente

a argumentos de este gnero, el escptico no puede sino manifes-
tar su perplejidad.
Por un lado, en efecto, habra que establecer de manera bas-
tante clara cules son estos valores y cmo ellos puedan ser ga-
rantizados sancionando eventuales abusos. Una hiptesis no ab-
surda llevara a decir que entre estos valores sobresalgan las ga-
rantas que en el proceso deben asegurarse a las partes y, en par-
ticular, su libertad para determinar tcticas y estrategias, pero de
este manera se dira una cosa obvia, que todos pueden compartir,
a parte de las tendencia autoritarias que se mencionarn ms ade-
lante.
Por otro lado, los partidarios de los valores del sistema se
refieren, en realidad, a uno solo de estos valores: frente a la crisis
endmica de nuestra justicia civil se invoca, en efecto, el valor
fundamental constituido por la duracin razonable del proceso,
con la ya abusada referencia al actual art. 111 de la Constitucin y
el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o aunque
en trminos ms genricos pero sustancialmente equivalentes la
eficiencia del proceso37. En realidad, la duracin razonable del
proceso es un valor del cual nadie duda (adems de ser un objeto
de deseo hasta ahora no realizado), por lo cual, no se puede negar
que deba ser perseguido hasta donde sea posible en la realidad
prctica del proceso civil. El problema surge, sin embargo, cuando
el valor se transforma, en particular por obra de la jurisprudencia,
en una pesadilla38. Se puede pues dudar de la validez del auspicio
segn el cual el abuso del proceso debera asumir el mismo papel
de la duracin razonable del proceso como canon de interpreta-
37 Cfr. por ejemplo, TROPEA (2015: 253 ss, 263); TARUFFO (2012: 30 SS).
21
38 V., en efecto, VERDE (2011: 513 ss). La pesadilla deriva de la tendencia
de la Corte de Casacin a interpretar los institutos procesales en funcin del

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valor considerado superior de la duracin razonable: cfr. ASPRELLA (2015: 123

ss).
cin de las normas procesales39: otra pesadilla o la misma pesadi-

lla definida de otra manera, pero no menos peligrosa?
Sobre todo, sin embargo por lo que aqu mayormente in-
teresa, podemos preguntarnos a quin le corresponda la respon-
sabilidad de la actuacin del pretendido valor constitucional de la
duracin razonable del proceso. En efecto, es por lo menos dudoso
que tal responsabilidad le corresponda a las partes. Como ya se ha
dicho, ellas deben atenerse a las normas que regulan sus actos y
comportamientos, pero parece difcil sostener que adems ellas
deban activarse para lograr que el proceso se desenvuelva razo-
nablemente rpido (cualquiera que sea el significado que se quie-
ra atribuir a esta expresin irremediablemente vaga). Es una
constatacin obvia, en efecto, la que nos dice que no todas las par-
tes tienen el mismo inters en la rapidez del proceso, tal inters
dependiendo, por ejemplo, de la naturaleza o del objeto de la con-
troversia y de la eventualidad de que paralelamente al proceso se
lleven negociaciones o estn en curso otros procedimientos de
alguna manera conexos. Adems, ambas partes pueden no tener
una particular prisa de llegar a la decisin, pues caso contrario no
se explicara la suspensin concordada entre las partes admitida
por el art. 296 CPC. Regresando nuevamente a un ejemplo banal:
si el perdedor al que no se le ha notificado la sentencia tiene seis
meses de tiempo para impugnarla, tendra sentido imponerle
(por parte de quin?) su impugnacin mucho tiempo antes
(cunto tiempo antes: semanas, meses?) porque de esta manera
el proceso durara menos? Sera realmente abusiva la impugna-
cin planteada el ltimo da til? De qu manera este pretendido
retardo podra o debera ser sancionado?
Los ejemplos podran multiplicarse, pero la perplejidad que
de esta manera emerge es si tiene sentido atribuirle a las partes el
22
Pgina
39 Es el auspicio formulado por GHIRGA (2015: 445).
deber de lograr que el proceso tenga una duracin razonable,

pues, en caso contrario, aunque aplicaran puntualmente lo que las
normas procesales establecen, ellas cometeran abusos. Es quiz
oportuno subrayar que el art. 111 de la Constitucin dice textual-
mente que la ley y no las partes asegura la duracin razonable
del proceso. Es pues el legislador el que tiene el deber de asegurar
tal duracin razonable; de este deber no se puede cargar a las
partes ni siquiera cuando como ocurre el legislador demuestra
ser estructuralmente incapaz de hacer que efectivamente los
tiempos de la justicia civil se reduzcan de modo significativo.
Sin embargo, queda otro sujeto al que se podra, en hipte-
sis, atribuir el deber de asegurar la duracin razonable del proce-
so: el juez. Sobre este aspecto, no obstante, se debe tambin hacer
alguna consideracin.
Por un lado, es evidente que el juez debera dentro de los
lmites de lo posible evitar intiles prdidas de tiempo ejercitan-
do adecuadamente sus poderes de direccin formal, destinados
al solcito y leal desarrollo del procedimiento segn el primer
prrafo del art. 175, que se articulan, por ejemplo, en la fijacin de
los plazos y programacin de las audiencias ex segundo prrafo
del art. 175 y sexto prrafo del art. 183, as como en la elaboracin
del calendario del proceso. Anlogamente, el juez podra usar
oportunamente los poderes que podramos llamar de simplifica-
cin probatoria, tales como el de reducir las listas testimoniales
redundantes y de eliminacin de los testigos que no pueden ser
odos (art. 245), el de exclusin de las pruebas irrelevantes e
inadmisibles (sptimo prrafo del art. 183) y el de exclusin de las
pruebas devenidas superfluas (art. 209). Se trata, como se ve, de
poderes numerosos y no desdeables: ejercitndolos de manera
cuidadosa y teniendo en cuenta las necesidades que cada caso
23
particular presenta, el juez podra asegurar una duracin razona-

ble y una eficiencia adecuada del proceso.
Pgina
Por otro lado, problemas no desdeables surgen a propsito

del tercer prrafo del art. 96, introducido en el 2009, con el que el
legislador ha, evidentemente, pretendido participar en la oleada
moralizadora de la que se dijo al inicio, estableciendo una espec-
fica sancin para las partes que cometan abusos40. La norma atri-
buye al juez el poder de condenar, tambin de oficio, en cualquier
caso, al perdedor que haya tenido uno de los comportamientos
indicados en los prrafos primero y segundo de la norma, al pago
de una suma equitativamente determinada. Ms all de las ms
o menos evidentes intenciones del legislador, se trata de una
norma tcnicamente mal formulada que, en sustancia, atribuye al
juez un poder sancionatorio discrecional y no vinculado a ningn
criterio controlable. La interpretacin ampliamente prevaleciente
limita afortunadamente41 la aplicabilidad de la norma a las hipte-
sis normativamente previstas de responsabilidad agravada42 y,
por tanto, establece que para aplicar la sancin se deban determi-
nar los presupuestos indicados en los dos primeros prrafos del
art. 9643. Queda el hecho de que la frmula en cualquier caso es
vaga y prcticamente privada de sentido, dejando el juez libre de
decidir si condenar o no al perdedor a la pena privada que la
norma establece. Tambin el criterio que atae a la cuantificacin
de la pena pecuniaria, esto es, la valoracin equitativa que el
juez debera formular es prcticamente privado de sentido, que-
dando misteriosos los criterios que deberan guiar al juez en esta
40 Sobre el argumento cfr., por ejemplo, CORDOPATRI (2012: p. 59 ss).

41 El adverbio se explica en cuanto esta interpretacin excluye lo que qui-
z era la intencin del legislador, esto es, la creacin de un supuesto ulterior de
abuso del proceso, atpico, indeterminado y remitido a la absoluta discrecionali-
dad del juez.
24
42 V. amplias indicaciones en CARPI y TARUFFO (2015: 404 ss).

43 En el sentido de que el tercer prrafo del art. 96 configura, en cambio,
Pgina
un supuesto distinto y ulterior respecto de aquellos disciplinados en los dos

primeros prrafos de la norma: v., en cambio, CORDOPATRI (2012: 73 ss).
valoracin. Discrecionalidad siempre excesiva, pues, con no des-

deables peligros de arbitrariedad.
De esta manera un legislador insipiente e incapaz trata de
cargar a las partes, bajo el vigilante y arbitrario control del juez, la
actuacin de aquellos valores del sistema como la duracin
razonable del proceso que no ha sido hasta ahora capaz de reali-
zar, como habra debido y como debera, esto es, con reformas
procesales realmente orientadas a la configuracin de un proceso
razonablemente rpido y eficiente, en el cual, sin embargo, estn
aseguradas las garantas fundamentales de las partes. Observa
justamente Tropea44 que, de esta manera, el legislador abdica de
aquello que sera su tarea fundamental de ponderacin entre los
varios valores del sistema, entre ellos la duracin razonable del
proceso, dejando a cada juez el poder de sustituirse arbitraria-
mente al legislador mismo en nombre de principios a menudo
vagos y genricos, como el de la economa procesal o el de la efi-
ciencia del proceso, que cada juez sera libre de escoger y de in-
terpretar en base a sus individuales preferencias.
6. Una duda conclusiva
Parece pues evidente, en conclusin, que realmente se est
verificando bajo la apariencia de una oleada moralizadora la
deriva autoritaria de la que se hizo mencin antes. Favorecen a
esta oleada tanto la doctrina, que repetidamente habla de manera
entusiasta del abuso del proceso como si no fuera un mero flatus
vocis; como la jurisprudencia, que aprovecha de la interpretacin
incierta de normas mal ensambladas para apropiarse de un tan
penetrante como arbitrario poder de control sobre lo que las par-
tes hacen, tambin cuando ellas se mantienen en el mbito de lo
que la ley procesal les permite. En el vrtice de la deriva autorita-
25
ria se coloca por propia iniciativa la Corte de Casacin, que se

auto-inviste del papel de supremo custodio de la moral procesal.
Pgina
44 TROPEA (2015: 263 s).
No est claro en base a cules principios ello ocurra45, pero parece

que ste sera el verdadero aspecto del derecho viviente que
dara lugar al abuso del proceso.
Se puede, con todo, observar que tambin respecto del abu-
so del proceso vale lo que escribe Aurelio Gentili a propsito del
abuso del derecho en general, cuando subraya, por un lado, que el
abuso no es un instituto sino un argumento, y, por el otro lado,
que este argumento sirve para justificar una operacin con la cual
el intrprete (en nuestro caso: el juez), inaplica la ley para decidir
el caso concreto en base a una norma distinta de aquella que regu-
la el caso (en nuestra materia: las normas que regulan la actividad
de las partes), norma que el intrprete escoge por su cuenta46 y,
por tanto se puede agregar de manera sustancialmente arbitra-
ria. Es lo que ocurre en la frecuente aplicacin del tercer prrafo
del art. 96, en la cual la referencia al abuso sirve para decidir de
manera incontrolada, invocando el principio de la duracin razo-
nable del proceso, sancionando, de hecho, todo comportamiento
que el juez con una valoracin completamente personal consi-
dere en contraste con este principio. Se puede, sin embargo, ob-
servar que en muchos casos se trata de decisiones que en la mejor
de las hiptesis pueden considerarse extra legem (y en la peor
contra legem) dado que se fundan en la inaplicacin de la norma
que regula directamente el supuesto, para hacer prevalecer sobre
45 El caso ms evidente de incertidumbre sobre los principios que la pro-
pia Corte de Casacin dice adoptar como valores superiores en la interpreta-

cin y en la valoracin de los comportamientos de las partes es aquel que consti-
tuye tambin el ejemplo ms importante, siempre al parecer de la Corte de Casa-
cin, de abuso del proceso, esto es, el fraccionamiento de la demanda. Podra
parecer ridculo, si no fuera el signo de una trgica confusin de ideas, la variabi-
26
lidad de los criterios a los que la misma Corte ha hecho referencia en el paso de
pocos aos. Sobre el argumento v. el exhaustivo anlisis de A SPRELLA (2015: 26 ss,
Pgina
54 ss, 71 ss, 99 ss), tambin para numerosas referencias.

46 Cfr. GENTILI (2013: 456 ss; 2012: 149 ss).
ella criterios justificativos individualizados en otro lugar segn

valoraciones arbitrarias formuladas caso por caso.
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ESCUELA DE

Abuso del proceso

Profesor ordinario de la Universit di Pavia (Italia)

Abuso del proceso*

1. Una duda introductoria

* Publicado en Contratto e impresa. N 4-5, 2015. Traduccin del italiano

de Renzo Cavani, con autorizacin del autor.

mente, TROPEA (2015) y ASPRELLA (2015).

4 V., ltimamente, el amplio anlisis de GHIRGA (2015: 445 SS).

ciencia del proceso civil5. Parece pues que se est difundiendo a

5 Para esta hiptesis v., en efecto, GHIRGA (2015: 457 ss).

8 Cfr. FERRARI (2015: 23).

violan estas reglas. En el proceso, como sabemos, existen reglas

9 Sobre el argumento v., ltimamente, MENCHINI (2015: 116 ss).

154 ss), que la tesis de Goldschmidt haya quedado minoritaria en la doctrina

12 Sobre el argumento cfr., en particular, CORDOPATRI (2012: 59 ss). Para

amplias referencias de doctrina y de jurisprudencia v. ltimamente CARPI y TARU-

situaciones normativas de este tipo surge una duda relevante, esto

los repetidos discursos de los juristas y en particular en los dis-

14 Basten al respecto los ejemplos ms recientes analizados en GHIRGA

(2015: 447 ss).

16 Sobre la categora de los ilcitos atpicos v. ATIENZA y RUIZ MANERO

invlido es sancionado en cuanto tal, precisamente por esto no

18 Al respecto v., en efecto, infra, apartado 5.

cionalidad en base a la cual opta por una u otra alternativa entre

sales a travs de las cuales puedo hacer valer mi derecho (por

la simple coexistencia de estas diversas posibilidades, en ausencia

otro tipo de procedimiento, implica que yo pueda libremente es-

un intento preliminar de mediacin, el intento debera estar

20 Cfr. CORDOPATRI (2012: 50 ss). Sobre el argumento, v., ltimamente,

TROPEA (2015: 351 ss) y ASPRELLA (2015: 104).

orientado al logro de un acuerdo (al menos segn las esperanzas

Sobre el particular, v. ms ampliamente TARUFFO (2012).

22 Cfr. MENCHINI (2015: 117) y en sentido anlogo A SPRELLA (2015: 121);

COMOGLIO (2008: 328).

propsitos a las que pueden estar finalizadas las diversas alterna-

detallado de las situaciones en las que la ley considera que la

23 Cfr. FERRARI (2015: 14, 23,26).

competicin se ha desarrollado de manera incorrecta. Querien-

Sobre el argumento, cfr. CORDOPATRI (2012: 49 ss).

25 Cfr. FERRARI (2015: 30 ss).

26 Sobre el particular v. TROPEA (2015: 395), tambin con amplias referen-

da, segn la cual la buena fe en el proceso debera ser, nada me-

27 En este sentido la monografa de PIC i JUNOY (2003).

sil, en donde existen normas que se refieren expresamente a la buena fe en el

29 Sobre el argumento cfr. el amplio y actualizado anlisis de TROPEA

(2015: 235 ss) as como de CORDOPATRI (2012: p. 63 ss).

cacin al Consejo de la Orden profesional en el caso en el que sea

deber de verdad material.

32 En el mismo sentido v. CARRATTA (2015: 237).

demanda una narracin fctica lagunosa, fragmentaria, contradictoria o mani-

cada parte propone legtimamente, dentro de la infinita variedad

36 Sobre el tema v., ampliamente, y para numerosas referencias, T ROPEA

(2015: 247, 264 ss).

discursos sobre el abuso del proceso. Sin embargo, tambin frente

38 V., en efecto, VERDE (2011: 513 ss). La pesadilla deriva de la tendencia

de la Corte de Casacin a interpretar los institutos procesales en funcin del

valor considerado superior de la duracin razonable: cfr. ASPRELLA (2015: 123

cin de las normas procesales39: otra pesadilla o la misma pesadi-

39 Es el auspicio formulado por GHIRGA (2015: 445).

deber de lograr que el proceso tenga una duracin razonable,

particular presenta, el juez podra asegurar una duracin razona-

Por otro lado, problemas no desdeables surgen a propsito