Presentacin

El presente trabajo ha sido desarrollado en base a la recopilacin de diferentes textos; en el

cual se analiza lo concerniente al proceso y medidas cautelares, as como, el proceso de
prescripcin; teniendo como tema de fondo la interposicin del primero dentro del segundo
proceso en mencin; esperando haber cumplido con las expectativas del Sr. Docente del
Curso de Prescripcin y Caducidad.

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 Introduccin

Las medidas cautelares como instituto procesal estn relacionadas como es obvio al proceso
por una necesidad misma de proteger al actor de modo ms eficaz y restablecer la
respetabilidad y majestad del poder judicial.

Como lo dijera Piero Calamandrei hace muchas dcadas, el proceso cautelar y por
consiguiente las medidas cautelares no tendran lugar por innecesarias, si los fallos
jurisdiccionales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo
no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule en su
ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que
se pronuncien en los llamados procesos principales. Es esta realidad inocultable la que
determina la existencia del proceso cautelar y las diversas medidas destinadas a prevenir,
asegurar en suma garantizar la eficacia de las decisiones judiciales.

Las pretensiones que se dilucidan en un proceso civil no son de igual naturaleza, no revisten
la misma urgencia hecho que da lugar a la existencia de clases de medidas cautelares que en
nuestro ordenamiento procesal civil son de cuatro clases: para futura ejecucin forzada,
temporales sobre el fondo, innovativas y no de no innovar. Cada una por lo mismo presenta
determinadas peculiaridades y procedibilidad.

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 INDICE

EL PROCESO CAUTELAR DENTRO DEL PROCESO DE PRESCRIPCINPag. 04

EL PROCESO CAUTELAR Pag. 04

Naturaleza Jurdica Pag. 04

Proceso y procedimiento cautelar.. Pag. 05

El proceso cautelar y los procesos cautelados.. Pag. 05

Autonoma del Proceso cautelar.. Pag. 06

Principio Universalidad de aplicacin.. Pag. 09

La demanda en el proceso cautelar... Pag. 09

LAS MEDIDAS CAUTELARES.. Pag. 11

LA PRESCRIPCIN.Pag. 18

Naturaleza Jurdica.Pag. 18

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.. Pag. 19

MEDIDAS INNOVATIVAS Pag. 20

MEDIDAS PARA NO INNOVAR Pag. 21

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 Captulo 1

EL PROCESO CAUTELAR DENTRO DEL PROCESO DE PRESCRIPCIN

EL PROCESO CAUTELAR

Naturaleza Jurdica

La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido por la ley
para resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del proceso.

Pues bien, como sabemos el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la
funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniformes y
pacficamente establecidos por la doctrina, el proceso civil de cognicin, de ejecucin
y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est destinada a
garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un proceso de
cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del
principio de universalidad de aplicacin.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el artculo 608 del cpc.

Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el
fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a
emitir decisiones cautelares.

En opinin de Ugo Rocco Cuando hablamos de un proceso

cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar
una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de
certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin
que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se
dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental,
en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de
condena. (Ugo, 1977)

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El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del proceso
cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores
amplan los alcances de las decisiones cautelares proyectndolas a garantizar y asegurar la
satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

Proceso y procedimiento cautelar.

El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un orden cronolgico,
previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio
del fenmeno hasta su finalizacin.

Enrique Vscovi, sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin

del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc) y resulta en ltimo
trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una
conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica. (Enrique,
1984) En tanto que el procedimiento debe entenderse tan slo como el medio extrnseco pro
el cual se instaura y se desenvuelve el proceso.

Actualmente es posible distinguir entre uno y otro trmino, merced a los estudios cientficos
efectuados a partir del ltimo tercio del siglo pasado. La idea del proceso es unitaria se
conecta ntimamente con la funcin jurisdiccional. El procedimiento alude al fenmeno
externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el
rgano de la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas pre
ordenadas por la ley procesal.

Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos afirmar Que el
proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a
efectos de garantizar, Asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de un
proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el
aspecto externo, o conjunto de trmites que permiten la realizacin de los acto procesales
cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.

El proceso cautelar y los procesos cautelados

La expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida cautelar solicitada,

requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos de hecho y derecho y los medios
probatorios contenidos en la demanda. Esta actividad y decisin jurisdiccional debe

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tener en cuenta adems la concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia
del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora)
ejercicio de razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la
expedicin de la resolucin cautelar positiva o negativa. Precisamos de este modo
que el auto cautelar para su expedicin exige del juez la realizacin de una
actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto que la confirmacin del
acierto de tal decisin slo ser posible cuando se expide la sentencia correspondiente o
provisoriamente cuando se confirme o revoque el auto en el caso de ser apelado.

El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal siempre est
relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecucin. Por disposicin legal,
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su
demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se
interpone la demanda oportunamente, o si sta es rechazada liminarmente, la medida caduca
de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la
medida cautelar requiere nueva tramitacin. (art. 637 cpc)

La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar positivo se
expida siempre en relacin con un proceso cognitorio (sumarsimo, abreviado o de
conocimiento). Empero, tal decisin cognitoria, tambin se expide en relacin con un proceso
de ejecucin en su forma ejecutiva o un proceso de ejecucin de laudo arbitral firme.
Tambin se expide para cautelar una pretensin contenida en un proceso no contencioso.
Recurdese que estas lneas estn dedicadas al proceso cautelar que se inicia antes del
proceso al cual cautela o garantiza.

Autonoma del proceso cautelar.

El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes
trminos: Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un
proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial.

Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el
principio de sucesin en los actos el que da el nombre al proceso. La obtencin de una
medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, del rgano de
jurisdiccin y de sus auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun
no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos, guarda de un menor, etc., o

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cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la
decisin definitiva.

Los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforma un proceso autnomo no
slo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar
constituye anticipo y garanta de una decisin definitiva posterior; todo lo cual es posible
merced a la autonoma del proceso cautelar.

La eficacia y xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de riesgo e

incertidumbre, est subordinada a la efectividad del proceso cautelar.

Evidentemente que los matices y alcances de ste, exigen estudios de mayor proyeccin.

Normativamente el proceso cautelar es autnomo porque as lo dispone el artculo 635 del

Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, desde una posicin gnoseolgica, corresponde
aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonoma.

Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonoma de los diversos
procesos puede ser entendida, nicamente dentro de su mutua correspondencia y
complementariedad. As tenemos que lo resuelto en los, arbitrariamente denominados
procesos principales no logra eficacia si no es a travs de un proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales; mas, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia
de la ejecucin mediante el proceso cautelar, a travs de una medida cautelar determinada.

Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No obstante debe precisarse

que no todos los procesos requieren de medida cautelar. La accin con pretensin cautelar
existe tan igual que una accin con pretensin de condena, constitutiva o declarativa. Se trata
de la facultad procesal que la ley concede al demandante, al demandado y an al Ministerio
Pblico.

El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso determinado, sino un

complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar
especfico, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn
adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste, contencioso o no contencioso.

Piero Calamandrei refirindose a este tema dice lo siguiente: Yo pienso, por el contrario que
las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma procesal que permite colocarlas
en la sistemtica del proceso como categora por s mismas, determinables a base de criterios

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que, an no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin de las
de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en materiales.

La definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de buscarse, ms
que a base de un criterio ontolgico, a base de un criterio teleolgico: no en la cualidad
(declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de la
providencia principal), a que sus efectos estn pre ordenados; ya que estos aparecen desde su
iniciacin destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos
de la providencia principal .

Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que El concepto de autonoma de las medidas
cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe,
a mi juicio, una accin cautelar (en sentido clsico de accin), diferente de una accin de
condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la
autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y
funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin
sistemtica.

La funcin jurisdiccional de cautela se diferencia de las dems por constituir un

pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro,
garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolucin final favorable pronunciada
en el proceso cuya pretensin cautelar. Del mismo modo, la funcin jurisdiccional de cautela
se manifiesta a travs de una resolucin expedida y ejecutada sin audiencia del afectado, lo
que revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales.

La autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada dentro de su unidad
conceptual. As como no existe proceso cautelar especfico, dado a su universalidad de
aplicacin; del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad relacin con otro
proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensin cautelar; por consiguiente, pronunciarse por
la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual,
es tomar posicin por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su
estructuracin sistemtica tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti.

Finalmente, si la finalidad pblica o mediata del proceso (llamada abstracta por el legislador)
es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio ms eficaz para hacer

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realidad tal propsito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la
credibilidad de la funcin estatal en lo que a servicio pblico de justicia se refiere.

Dice Juan Monroy Glvez: Probablemente la demostracin ms palmaria de la existencia

autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una demanda infundada. En efecto,
es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente
acabe con el rechazo de la pretensin. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un
derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar, en
consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza,
tiene vida propia.

Finalmente a lo sealado por Juan Monroy Glvez podemos acotar que otra evidencia de su
autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una medida cautelar antes de
iniciado el proceso principal.

Principio de universalidad de aplicacin

Dado el carcter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza
podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos,
independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso
cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin
pertenecer ontolgicamente a la estructura de ninguno de ellos.

En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa
inherente al proceso cautelar; es correcto que as sea pues es la forma como existen o se
manifiestan los principios, aunque en determinados cdigos o leyes ordinarias se suele
positivisar los principios en un ttulo preliminar.

El Cdigo General del Proceso del Uruguay es explcito en la regulacin de este principio
que est normado en el artculo 311.1 con el siguiente tenor: Las medias cautelares podrn
adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario.

La demanda en el proceso cautelar.

El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

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2. Sealar la forma de sta;

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectacin;

4. Ofrecer contracautela; y

5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se

trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexado copia legalizada de su
documentos de identidad personal.

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la
demanda, antes que el trmite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda
cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingstico,
sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un
procedimiento sin mayor trascendencia.

Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del
derecho de accin; su expresin material.

Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el
cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una
pretensin contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple

documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico
procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el
amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al
momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio.

El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, tambin
conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado
inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no
implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de
contratacin luego de ejecutada la medida.

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Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y
especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional;
afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin
normativa debe ser demanda y no solicitud.

Ubicacin sistemtica.

El Cdigo Procesal Civil dedica el Ttulo IV de la Seccin Quinta, referida a procesos

contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es desarrollado mediante dos
captulos: el primero dedicado a medidas cautelares con dos sub captulos: disposiciones
generales y procedimiento cautelar.

El captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares especficas a
travs de cuatro sub-captulos el primero sobre medidas para futura ejecucin forzada; el
segundo, medidas temporales sobre el fondo; el tercero, medida innovativa y el cuarto sobre
medida no innovativa.

El Cdigo abrogado contena 24 artculos dentro de la seccin primera, ttulo XI, referentes al
tratamiento del embargo preventivo, antecedente de la medida cautelar y del proceso cautelar
actual.

Las diferencias sistemticas son marcadas, obedecen a la estructura misma de cada uno de
ellos. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo acelerado que ha
experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo XX.

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Marco conceptual.

El trmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido prctico. La medida cautelar, por

consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta caractersticas peculiares segn el
tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable.
Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello no es

simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema
cautelar nos conducir a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado

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por Podetti en los siguientes trminos: Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos
que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de
sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la
resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se
logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden
dar lugar a equvocos 1.

Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la denominacin de

medida antes que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del
objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el
dado a decisin o resolucin, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar
o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin.

Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino o denominacin que

se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos
calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o
previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares.
As por ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama medidas provisionales de cautela o
conservacin; Goldschmidt, medidas provisionales de seguridad; Redenti las denomina
procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares, caonservativas o asegurativas,
provisionarias o interinas; Calamandrei providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un
proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias; Reimundn,
medidas cautelares.

Estas medidas, dice Chiovenda, determina por peligro o urgencia, son llamadas provisionales
cautelares o de conservacin porque se dictan con anterioridad a que est declarada la
voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su
actuacin, como garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se
pretende2.

Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares constituyen un
medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de

1 Podetti, Ramiro: Ob. cit. p. 11

2
Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. De Derecho Privado, Madrid
1948, p.280.

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incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima
facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida3.

El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del siguiente modo: Es un
instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta
ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la
existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida
por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba4.

Clasificacin
Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares,
slo veremos las siguientes:

a. Clasificacin normativa en el Cdigo Procesal Civil

El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

Medida cautelar genrica.- Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de

regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro
ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder
teniendo como nica condicin que aseguren el modo ms adecuado el cumplimiento de la
decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC.

Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema
procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el
juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las
formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est
igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o
dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 608
y 629 del CPC.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo

siguiente: Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un
poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la
necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o probables

3 Martnez Botos, Ral: Medidas cautelares Editorial Universidad Bs.As. 1994, pg. 28.
4
Monroy Glvez, Juan: Ob. cit. p. 42.

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eventos no configurados particularmente por normas especficas, pudiese de cualquier modo
amenazar los intereses sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo,
el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general,
reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica,
del derecho todava ms general de jurisdiccin y como una forma autnoma de aplicacin
del derecho.

Medidas cautelares especficas.- Mas que especficas son medidas cautelares nominada y
tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa
propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan
sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios
procedibilidad, como veremos a continuacin:

Medidas para futura ejecucin forzada.- Son aqullas cuyo propsito es asegurar la
ejecucin; es decir afectar algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga
que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo
ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestro legislacin y por lo que
general en la legislacin extranjera son:

El embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de

litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas:

a) Embargo en forma de depsito (art. 649);

b) Embargo en forma de inscripcin (65);

c) Embargo en forma de retencin (657);

d) Embargo en forma de intervencin: Recaudacin (art. 661); Informacin (art. 665).

e) Embargo en forma administracin.

A su vez, el secuestro (art. 643 cpc) presenta dos modalidades:

a) Secuestro judicial.

b) Secuestro conservativo.

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Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen
en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a
la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse.

Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no slo se limitan
a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o
cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin.

Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad,
no estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van
ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una
satisfaccin anticipada de la pretensin misma.

Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir tres requisitos:
a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c)
Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo 674 del CPC:

Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo
en aspectos sustanciales de sta.

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el
fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o postulada en el proceso principal,
siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del
solicitante, firmeza del fundamento fctico-jurdico, y suficiencia probatoria.

Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son los siguientes:

a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675);

b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar (art. 677);
c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art. 678);
d) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679);
e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para separacin
domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal (art. 680);

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f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681).

Medida innovativa.- La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria

excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la
peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o
de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico.

Dicha diligencia cautelar, a diferencia de la mayora de las otras, no afecta la libre

disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando, sin
que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido
contrario al representado por la situacin existencia.

El artculo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los siguientes trminos: Ante la
inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un
estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta
medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista
en la ley.

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin es
excepcionales, empero este carcter est referido al hecho de que slo se concede cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la ltima opcin o alternativa cautelar y
siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no restrictiva, no obstante

ello, regula cuatro casos especficos:

a) Interdiccin (art. 683);

b) Cautela posesoria (art. 684);

c) Abuso de derecho (art. 685,

d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686)

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Media de no innovar.- Tambin es una medida excepcin: se concede cuando no resulta
aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que
la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como
finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin
de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las
ideas bsicas contenidas en el artculo 687 del CPC.

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de
cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide.
Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o
daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del
proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de
inters comn.

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 Captulo 2
LA PRESCRIPCIN

Naturaleza Jurdica

Art.3947 C.C.: los derechos reales y personales se adquieren o se pierden por la prescripcin.
La prescripcin es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por el
transcurso del tiempo.

Tipos: Existen dos tipos de prescripcin de acuerdo al concepto enunciado:

Adquisitiva: tambin llamada usucapin, constituye un medio para adquirir el dominio de una
cosa mueble (art. 4016 bis) o inmueble (art. 2524 inc. 7 y 2606) y dems derechos reales (art.
4015) siempre que una sentencia judicial dictada en un proceso contencioso as lo establezca.

Art. 3948 C.C.: la prescripcin para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una
cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin durante el
tiempo fijado por la ley.

Liberatoria: constituye un medio para liberarse de una obligacin cuando transcurre cierto
tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. La liberacin no es automtica por el slo
transcurso del tiempo es necesario su cmputo mediante sentencia judicial de que venci el
plazo fijado en la ley, porque debe verificarse el tiempo til, o sea ponderando si medi
suspensin o interrupcin.

Art. 3949 C.C.: la prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el
slo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de
ejercer el derecho al cual ella se refiere.

Naturaleza jurdica: la doctrina no es acorde en cuanto a la naturaleza jurdica:

Es un medio de extincin de la obligacin

Es un medio de extincin de la accin: es decir que lo que se extingue es la accin
emergente de un derecho creditorio y la obligacin pierde su coercibilidad aunque
mantiene una eficacia imperfecta por haberse tornado natural (art. 515 inc. 2 y 791
inc. 2)

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 Puede hacerse valer por va de accin: es necesario un pronunciamiento judicial
para tenerla por operada.
Puede hacerse valer por va de excepcin: desde el punto de vista procesal debe
oponerse antes de vencer el plazo para contestar la demanda o en la primera
presentacin en juicio que suele coincidir con el trmino fijado para interponer las
escepciones de previo y especial pronunciamiento. (art. 3962)

Fundamento: se considera que es una presuncin juris et de jure de pago entendindose que
luego de un lapso prolongado desaparecen las pruebas del pago efectuado y como una pena
impuesta al acreedor negligente

Elementos: en ambas especies concurren dos elementos:

objetivo: transcurso del tiempo

subjetivo: inaccin del titular del derecho

Sujetos:

El derecho a prescribir corresponde a toda clase de personas, ya sean fsicas o jurdicas,

includas las de carcter pblico, y del mismo modo stas son pasibles de perder sus derechos
y acciones patrimoniales en virtud de la prescripcin cumplida.

Caracteres:

Defensa sustancial: la ley de fondo contiene disposiciones de cmo ha de hacerse

valer la prescripcin en juicio, las que estn complementadas por las reglas
procesales.
Legal: la ley fija los plazos e impone los requisitos para producir efecto.
Orden pblico: es irrenunciable la prescripcin futura pero es renunciable la
prescripcin ya cumplida (art.3965)
No puede declararse de oficio: la prescripcin slo puede ser invocada por parte
interesada y el juez no puede declararla de oficio (art. 3964)

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de la

demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecucin anticipada de lo que

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el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo lo en aspectos sustanciales
de sta.

Ejemplo: La asignacin anticipada de alimentos.

MEDIDAS INNOVATIVAS

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas

a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de
la demanda.

Esta medida es excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable
otra prevista en la Ley.

Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra, puede el juez

disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin.

MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

destinada a conservar la situacin de hecho o de derecho cuya situacin vaya a ser o no
sea invocada en la demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes
comprendidos en el proceso.

Esta medida es excepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte de

aplicacin otra prevista en la Ley.

A travs del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha medida
pueda ser otorgada fuera del proceso, y no slo dentro de l como apareca en la norma
anterior.

MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA

Embargo

Consiste en la afectacin jurdica del bien o derecho del presunto obligado, aunque se
encuentre en posesin de un tercero.

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El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o productos.
Si se trata de un bien que se encuentra bajo el rgimen de copropiedad, la afectacin
slo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo ms usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripcin: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya

titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Pblicos del lugar donde se
ubica.

b) En forma de retencin: se solicita cuando la medida cautelar est destinada a

afectar derechos de crdito u otros bienes que se encuentran en posesin de terceros
cuyo titular es el ejecutado.

c) En forma de recaudacin: se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una

persona natural o jurdica y est destinada a afectar los ingresos propios de sta.

d) En forma de intervencin en informacin: se solicita cuando se trata de recabar

informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o
jurdica.

e) En forma de depsito: se solicita a fin de afectar tambin los bienes muebles del
ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, l se hace responsable de velar por la conservacin de los bienes
que probablemente pasen a favor del ejecutante.

Secuestro

Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante la
desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

El secuestro puede recaer:

- Sobre bienes que son objeto de la pretensin discutida o estn directamente

vinculados con sta.

- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razn que hiciera necesaria la
medida para el aseguramiento de la cosa.

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- Sobre los bienes que estn en poder de terceros al producirse el embargo quien los
detenta no quiere asumir la condicin de custodio.

Anotacin preventiva de la demanda

Estas medidas se configuran cuando la pretensin discutida en el proceso principal est

referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos tomen conocimiento de la
existencia de un proceso en el que se ventila una pretensin referida a tales derechos,
que puedan afectar su libre disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma al
resultado del proceso.

Es importante precisar que la anotacin de la demanda no impide la transferencia del

bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga derecho de prevalencia a quien
ha obtenido esta demanda.

PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES

(DECRETO LEGISLATIVO N 1069 Y LA LEY N 29384)

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca establecer un

criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder tutela cautelar, pues a
travs de este mecanismo procesal de aseguramiento de una pretensin principal
tampoco debe utilizarse de modo que cause dao injustificadamente al afectado por la
medida cautelar.

Se reconoce el derecho de oposicin al afectado por la medida cautelar.- Una vez

notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecucin de la misma puede
apersonarse ante el juez que la concedi y formular oposicin cuestionando bsicamente
la inexistencia de los requisitos de procedencia o admisibilidad de la medida cautelar
otorgada, lo mismo que ser resuelto por el A quo previo traslado del solicitante.

Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se exige

para la concesin de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez previamente
califique de oficio su competencia territorial, esto en razn a la futura pretensin. Esta
modificacin tuvo por finalidad evitar la bsqueda del llamado forum shopping (es
decir, la bsqueda del foro de conveniencia)

Facultad para conceder medidas cautelares.- Slo los jueces titulares estn autorizados
para la concesin de medidas cautelares, ms no as los jueces provisionales o suplentes.

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Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no se
cancele de pleno derecho cuando la pretensin en primera instancia resulta
desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la prolongacin
de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de apelacin), siempre que para
ello se ofrezca previamente como contracautela una de naturaleza real o fianza
solidaria.

Procedimiento para constitucin de contracautela de naturaleza.- La misma quedar

constituida con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre bienes
de propiedad de quien la ofrece; el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin
en el registro correspondiente.

Procedimiento para la ejecucin de la contracautela.- Esto se llevar adelante, apellido

del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el
que resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Embargo de inmuebles sin inscripcin registrada.- En este caso el juez dispondr la

inmatriculacin del predio afectado por la medida, slo para fines de la anotacin de la
demanda.

Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la medida se

inscribir en la respectiva partida registra del bien, previa notificacin de la medida a
quien aparece como titular en el registro. La subasta se llevar a cabo una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.

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Conclusiones

1. La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a

peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos en un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y
peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la
actuacin de una prueba.

2. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo

definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a travs del cual el
rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la
comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia
que logren los fallos judiciales.

3. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso cautelar y tiene las

siguientes caractersticas:

a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la posibilidad que sean
modificadas en el curso del proceso; que una medida cautelar no coincida
inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que
persuadan al juez en torno a la existencia verosmil de su derecho; que una
medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el
juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad.
b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita
en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Slo le basta
la apariencia del mismo.

1. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos elementos que son
indispensables para obtener una medida cautelar vlida y no pasible de ser revocad.
Quien realiza la peticin cautelar debe fundamentar su pedido con requisitos que
tradicionalmente son admitidos por la doctrina, siendo ellos: apariencia de la
fundabilidad del derecho discutido, peligro en la demora de tutela efectiva (o del
efecto satisfactorio), y caucin.
2. Respecto a la jurisprudencia analizada, se puede concluir que, no solamente es
exclusiva del debido proceso la debida motivacin de las resoluciones, si no, tambin
de las resoluciones que admiten medidas cautelares. Tanto para admitirlas como para
rechazarlas, hacindose extensiva a la modificacin o cancelacin de la medida
cautelar.

En el caso analizado, se impugno una resolucin de primera instancia que dispona dejar sin
efecto medidas cautelares; sin embargo, el Juzgado de primera instancia no consider dentro
de la motivacin sobre la desaparicin de los supuestos que sustentan la medida cautelar, o
que en todo caso, la inactividad presunta por parte del ejecutante haga presumir que se haya
desvanecido el peligro en la demora.

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En base a lo manifestado, falta de una debida motivacin, y de acuerdo a lo establecido en el
ltimo prrafo del Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el A-quem declaro nula la
resolucin impugnada.

25
Bibliografa
Enrique, V. (1984). Teora General del Proceso. Bogot: Temis.

Ugo, R. (1977). Tratado de Derecho Procesal Civil. Bogota: Temis.

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