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Julio Salas Snchez(*)

Los convenios de accionistas en la Ley


General de Sociedades y la autonoma de la voluntad(**)

(...) LOS ECONOMISTAS CONDUCTUALES DAN UN PASO MS ADELANTE, AL


SOSTENER QUE LA ACCIN HUMANA ES MODELADA NO SOLO POR LAS
DIFICULTADES ECONMICAS RELEVANTES SINO QUE TAMBIN SE ENCUENTRA
ALTAMENTE INFLUENCIADA POR LAS PREFERENCIAS ENDGENAS (...)

1. El divorcio entre la realidad y la realidad


legal en general y la societaria en
particular
Desde sus primeras manifestaciones histricas, la sociedad annima
no ha detenido su evolucin, adaptndose a las cambiantes
necesidades del ser humano en su quehacer econmico sin alterar,
sin embargo, sus principios configuradores: sociedad de capitales,
por acciones y de responsabilidad limitada. Ellos le han permitido
contar con una gran versatilidad que, sin duda, han contribuido para
que ella sea el instrumento corporativo ms utilizado y el que mayor
atencin ha captado de la doctrina y la legislacin societaria,
superando con creces a las dems formas societarias.

En el transcurso del tiempo, no obstante, el contenido de cada uno de


esos principios incontrovertibles(1) ha tenido que ser reformulado
para superar completamente o flexibilizar rgidas posturas iniciales
doctrinarias y del Derecho Positivo para dar paso a nuevas figuras,
as como para adaptar las existentes a la realidad empresarial. Es
que, como siempre, la realidad precede al Derecho y el cambio viene
obligado porque la libre voluntad y la imaginacin humana as lo
requieren superando el anquilosamiento de la norma legal.

La legislacin nacional no ha sido ajena a esa evolucin. Desde la


ahora lejana Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, posteriormente

(*) Abogado. Socio del Estudio Rodrigo, Elas & Medrano Abogados.
(**) El presente artculo fue escrito por el autor el 1 de agosto de 2007.
(1) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Autonoma de la voluntad y principios configuradores. Su problemtica en las sociedades
annimas y de responsabilidad limitada. En: Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez. Tomo II.
Madrid: Civitas, 1997. p. 1876.

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reconociendo que en derecho mercantil el


jurista, el legislador inventa poco; el
legislador, el jurista tiene la tarea de recoger
la realidad, tiene que respetar las
instituciones y formas societarias
existentes y aceptadas. Qu tendr que
hacer, entonces, frente a ellas? Tendr que
ordenarlas, sistematizarlas, recoger las
soluciones, no olvidemos que el derecho
es la ciencia de las opciones(3).

En este gran contexto, la Ley General de


Sociedades(4) trata de adecuar la normativa
legal a la realidad entonces subyacente. No
obvia la consideracin de que la anterior
Ley General de Sociedades de 1984(2), la realidad societaria LGS de 1966 tom, en gran medida, los
peruana se fue enriqueciendo tanto en la prctica misma postulados de la Ley espaola de 1951
como legislativamente, aunque de manera parcial. A fines sobre Sociedades Annimas, de manera
de 1994 se conform, oficialmente, una Comisin de que en la dcada del 90, en la prctica, el
Reforma de la Ley General de Sociedades entonces vigente, Per contaba con una legislacin de casi
presidida por el ilustre maestro y jurista nacional, medio siglo de antigedad, perodo en el
lamentablemente fallecido, Enrique Normand Sparks. que se haban producido vertiginosamente
Culminados los trabajos de la Comisin, el proyecto fue cambios sustanciales en la vida de las
entregado al Ministro de Justicia quien lo present al personas, en general, y de los empresarios
Congreso de la Repblica. y sus empresas en particular. No se poda
dejar de considerar, tampoco, los muy
El doctor Normand seal en su Exposicin de Presentacin importantes cambios en materia societaria
del Proyecto de Ley General de Sociedades a la Comisin ocurridos en Europa, a partir de la
Revisora del Congreso de la Repblica: La Comisin al integracin de los pases miembros de la
iniciar su tarea debe encarar una primera gran interrogante ahora Unin Europea -que acaba de cumplir
Qu hacer frente a la Ley General de Sociedades vigente? 50 aos de existencia (5) - ni, menos, la
Deber revisar, corregir, innovar, cambiar, modificar, realidad de la globalizacin de la economa.
complementar? Y encuentra que todas y cada una de estas
tareas tena que ser cumplida, y que no era suficiente As, la LGS de 1998 abandon la excesiva
enmendar o parchar la legislacin vigente, sino que se rigidez de la legislacin previa y abri las
precisaba tambin darle una nueva estructura total a la ley. puertas para que los empresarios, y sus
As lo recoge el proyecto y no con un sentido iconoclasta, no abogados, tengan la mayor posibilidad de
con el prurito de destruir lo que estaba hecho. Lo hace, autorregular sus propios intereses

(2) Que modific parcialmente la norma de 1966 debido a que el Cdigo Civil de 1984 excluy de su articulado a las
sociedades civiles, ordinarias y de responsabilidad limitada, obligando con ello a recogerlas en la normativa societaria
as como a cambiarle su denominacin de Ley de Sociedades Mercantiles por la de Ley General de Sociedades.
(3) Texto contenido en la Memoria de la Ley General de Sociedades. Lima: Presidencia del Congreso de la Repblica, 1997.
(4) Ley 26887 de 9 de diciembre de 1997, en adelante LGS.
(5) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, conocido como Tratado de Roma, se firm en esa ciudad
el 25 de marzo de 1957.

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(reafirmando el principio de la autonoma de la voluntad) En lo que es materia de estas lneas, en


dentro de los parmetros de la LGS, que pretende no ser 1951, Garrigues se refera a los sindicatos
excesiva ni rgida. Por ello, a modo de ejemplo, deja a la de accionistas en general y puntualmente
voluntad de las partes la determinacin de las proporciones a los sindicatos de mayora, (...) como uno
y formas del reparto de utilidades, superando con ello, de esos temas marginales que viven o
adems, el postulado de la LGS anterior sobre la distribucin acampan fuera de la ley, pero que gozan, al
solo en proporcin a las sumas desembolsadas de los mismo tiempo, de un gran prestigio y de
aportes; con el artculo 41(6) los contratos preparatorios que una gran atraccin entre los hombres de
celebren las sociedades que la LGS regula o los que tengan negocios. Prestigio que, por cierto, corre
por objeto las acciones, participaciones o cualquier otro parejas con el desprestigio que este
ttulo emitidos por las sociedades que regula son vlidos mismo tema tiene en los libros y en las
cualquiera sea su plazo, salvo que la propia LGS seale un monografas de Derecho Mercantil. Porque,
plazo determinado, quedando fuera de la limitacin de seis en efecto, mientras los mercantilistas
meses prevista por el Cdigo Civil (7), plazo muy corto e dedican muchas pginas a denigrar los
ineficiente para muchas de las actividades empresariales. sindicatos de accionistas, los hombres de
La rigidez del artculo 882 del Cdigo Civil(8) se supera en el negocios, por el contrario, indiferentes o
artculo 101 admitiendo el pacto de prohibicin temporal de despectivos hacia la doctrina, se pasan la
transferir, gravar o afectar acciones hasta por diez aos vida tejiendo pactos de sindicacin de
prorrogables antes del vencimiento por perodos no mayores. acciones(10). Luego de preguntarse por la
El antes indiscutible derecho a voto por cada accin, hoy razn profunda de esa radical oposicin,
queda sobrepasado por la posibilidad de emitir acciones sin Garrigues seala (...) en definitiva a
voto. La prohibicin de emitir acciones por suma inferior a su ustedes los Notarios y a nosotros los
valor nominal queda superada en la LGS; de la insuficiente universitarios -que gracias a Dios somos
regulacin de la LGS anterior sobre la adquisicin de las tambin Abogados para no resecarnos o
propias acciones, se llega a admitir la operacin bajo los anquilosarnos totalmente con el estudio de
estrictos parmetros de la LGS; la figura de las prestaciones las puras cuestiones tericas- (...) nos
accesorias se ve ahora complementada con la de incumbe, no solo por obligacin, sino
obligaciones adicionales a la accin, para distinguir las tambin por vocacin, esta tarea de intentar
obligaciones personalsimas del aportante, de las armonizar la doctrina con la vida(11). Luego
obligaciones, dinerarias o no, que se imponen a todas las de expresar su definida inclinacin y
acciones o a una determinada clase de ellas. A la eliminacin sustento doctrinario favorable a los
del Consejo de Vigilancia(9) sigui un reforzamiento de los mencionados sindicatos, concluye que
derechos de las minoras accionarias. La escisin, la (...) estos hombres para poder colmar sus
reorganizacin simple y las otras formas de reorganizacin legtimas aspiraciones como empresarios,
societarias, complementaron las solitarias figuras de la necesitan precisamente lo contrario de lo
transformacin y fusin de la anterior LGS. que les ofreca el legislador del siglo

(6) En adelante, la mencin a cualquier artculo que no indique la norma a la que pertenece, debe entenderse referida a la
LGS.
(7) Artculo 1423 del Cdigo Civil.
(8) Artculo 882 del Cdigo Civil
No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita.
(9) Que, en la prctica, funcion en el Per solo en muy contadas excepciones.
(10) GARRIGUES, Joaqun. Los Sindicatos de Accionistas. En: Temas de Derecho Vivo. Madrid: Tecnos, 1978. p. 16.
(11) Ibid.; p. 17.

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pasado: necesitan (...) estabilidad y (...) fortaleza (...) que se El tema que ahora nos ocupa es uno ms
pueden recibir por el cauce de los sindicatos (...)(12). de los cambios que ponen de manifiesto
la evolucin de la sociedad annima en el
Ms de 40 aos despus, en referencia a la Ley de Sociedades Per. Los Convenios(16) entre socios o
Annimas de Espaa(13), Garrido de Palma seal la realidad entre estos y terceros (17) fueron
del Derecho de sociedades muestra por una parte que, al completamente ignorados por nuestra ley
lado de la regulacin que se contiene en las escrituras y anterior, no obstante que su existencia era
estatutos -la uniformidad de los mismos puede considerarse, incontrovertible y nuestra propia realidad
como se ha puesto ya de manifiesto, exagerada- cada vez va los vena exigiendo. Fue en los primeros
en aumento la que existe extra, fuera de estatutos; y por otra aos del 90, luego que el Per abre sus
que el jurista se plantea en mayor nmero de casos de los fronteras a la inversin extranjera y fomenta
deseables la duda de hasta qu punto es vlido, y en ltimo la actividad empresarial privada, que
trmino partiendo de la validez del acuerdo o estipulacin, si comienzan a vincularse los inversionistas,
tendr el carcter de inscribible. Estos hechos obligan al jurista nacionales y extranjeros, mediante figuras
a preguntarse la influencia que sobre ellos est teniendo la empresariales que carecan de
existencia de una regulacin que, como la de la legislacin de reconocimiento o respaldo en el Derecho
sociedades annimas, puede considerarse que admite positivo nacional (18) pero que eran
escasamente el juego de la autonoma de la voluntad, por ser reconocidas en otras latitudes, tanto en la
excesivamente rgida, inflexible, rigurosa(14). El autor concluye doctrina como en el respectivo Derecho
hoy no es ya infrecuente la existencia de un entramado positivo. Ello obligaba a importantes
contractual aparte, pero al lado, del contrato de sociedad y de esfuerzos imaginativos en materia
sus estatutos (...) [y que este] infraderecho de sociedades que societaria para que, sin sobrepasar la
aqu se est bosquejando, cumple un importante papel dada normativa (civil, en ausencia de legislacin
su sencillez, flexibilidad, agilidad y capacidad de adaptacin, societaria) entonces vigente y casi al lmite
as como su prudente discrecin por la ausencia de publicidad de la misma, los comunes intereses
(...) Es ms, el sentar las bases de una relacin personal- empresariales pudieran quedar
contractual que se quiere en principio sea perdurable, estable plasmados en documentos vlidos y
(familias, profesionales, empresarios) con un protocolo marco exigibles(19).
y director conviene, es positivo y en ocasiones prcticamente
necesario, si se quiere lograr la estabilidad y perduracin Hasta entonces, solo las limitaciones a las
pretendidas(15). transferencias de acciones eran de uso

(12) Ibid.; p. 36.


(13) Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre de 1989. En vigencia desde el 1 de enero de 1990.
(14) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1869.
(15) Ibid.; pp. 1873 y 1874.
(16) En adelante los Convenios o el Convenio, segn corresponda.
(17) Artculo 8
Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre
estos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecern
estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
(18) Es el caso, por ejemplo, de la escisin de sociedades que antes de la LGS careca de regulacin legal, no obstante lo
cual, la prctica vena reconocindola.
(19) Claro ejemplo era el plazo del contrato preparatorio de opcin para adquirir o transferir acciones que, por mandato del
Cdigo Civil, no poda ser mayor a seis meses. O el de la prohibicin contractual de enajenar o gravar, salvo que la ley
lo permita establecida por el artculo 882 del mismo Cdigo.

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habitual y, por imperio de la anterior LGS, deban quedar tener por objeto cuestiones tales como la
plasmadas en el estatuto social para ser vinculantes y forma de seleccionar a los miembros del
exigibles tanto respecto de la sociedad como de todos sus Consejo o al Presidente. Los acuerdos
accionistas y, por cierto, oponibles a terceros. Fuera del tambin pueden obligar a sus integrantes
estatuto, sin embargo, las sealadas limitaciones y los a ejercer su voto en bloque. Algunos pases
convenios de sindicacin de votos eran materia habitual de han evidenciado la necesidad de realizar
los acuerdos entre los accionistas, con el inconveniente de un seguimiento estrecho de este tipo de
quedar circunscritos a quienes los celebraban, conocedores acuerdos, y de limitar su duracin (...) Uno
de que su incumplimiento solo generaba el derecho a exigir de los derechos fundamentales de los
la indemnizacin del caso, previa sentencia judicial, pero inversores es el de ser informado sobre la
en ningn caso al cumplimiento de la obligacin asumida. estructura de propiedad de la sociedad y
sobre sus derechos frente a los dems
Es pertinente concluir esta parte con una referencia al tema propietarios. El derecho a obtener la citada
del Buen Gobierno Corporativo que, en el Per, ha pasado informacin puede extenderse tambin a
de la etapa de la difusin terica a su aplicacin prctica. la informacin sobre la estructura de un
Los acuerdos de accionistas son hechos que, debido a determinado grupo de empresas y sobre
su inocultable realidad, vienen siendo reconocidos y no las relaciones dentro del grupo. La
rechazados por la mayora de los Cdigos de Buen Gobierno revelacin de estos datos deber aportar
Corporativo. transparencia en relacin con los objetivos,
naturaleza y estructura del grupo. A menudo
Para los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE(20), los pases exigen la divulgacin de la
referentes obligados en esta materia: Los convenios y informacin relativa a la propiedad cuando
agrupaciones de capital que permiten a determinados se superan ciertos umbrales de propiedad.
accionistas adquirir un grado de control desproporcionado La informacin divulgada puede incluir
en relacin con las acciones de las que son titulares, deben datos sobre los accionistas mayoritarios y
ponerse al descubierto (21) . Agrega al margen de las sobre otros que, de forma directa o
relaciones de propiedad, existen otros dispositivos que indirecta, ejerzan o puedan ejercer un
pueden afectar al control sobre la sociedad. Los acuerdos control sobre la sociedad a travs de
entre accionistas son un medio habitualmente empleado derechos de voto especiales, acuerdos
por grupos de accionistas, que individualmente cuentan con entre accionistas, su potestad de control o
una participacin reducida del capital total, para actuar grandes bloques de acciones, relaciones
conjuntamente con vistas a formar, en la prctica, una mayora importantes de accionariado cruzado y
o, cuando menos, el bloque ms grande de accionistas garantas cruzadas.
individuales. Por lo general, los acuerdos entre accionistas
otorgan a sus integrantes derechos preferenciales a la hora Los Principios de Buen Gobierno para las
de adquirir las acciones que otros integrantes desean Sociedades Peruanas (22) recomiendan que
vender. Estos acuerdos pueden contener tambin se deben revelar las estructuras o
provisiones que exijan a quienes suscriban el acuerdo convenios de capital que permitan a ciertos
abstenerse de vender sus acciones durante un determinado accionistas ejercer un control
perodo de tiempo. Los acuerdos entre accionistas pueden desproporcionado en contraposicin a su

(20) Organizacin para la Cooperacin para el Desarrollo Econmicos.


(21) Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE. 2004. pp. 36, 37 y 57.
(22) Los Principios fueron publicados por la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), en julio
de 2002. Debe notarse que tal recomendacin se hizo inspirada en los Principios de la OCDE para el gobierno de las
sociedades de 1999, la que fue revisada y ampliada por la versin del 2004 a la que antes se ha hecho referencia.

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participacin accionaria. Estos principios se encuentran en Tal criterio de vinculacin no es


revisin (23) y se ha sugerido la adopcin del Principio 13: desconocido para algunas legislaciones(28):
Para promover la participacin de los accionistas en la Junta
General, las sociedades admitirn reglamentariamente la a) La legislacin brasilea lo reconoce en
agrupacin de accionistas individuales a travs de convenios el artculo 188 (29) cuando admite su
entre accionistas (...) y del Principio 37: Los convenios oponibilidad a los acuerdos de accionistas
entre socios o entre estos y terceros, que, entre otras referidos a la compra venta de acciones, al
materias, afecten a la libre transmisibilidad de las acciones derecho de adquisicin preferente y al
o al derecho de voto, habrn de ser comunicados con carcter ejercicio del derecho de voto disponiendo
inmediato a la sociedad, difundidos al mercado e inscritos que sean observados, en el sentido de
en el Registro Mercantil(24). respetados, cuando sean registrados en
su sede social, aunque tales acuerdos no
Los Lineamientos para un Cdigo Andino de Gobierno pueden ser invocados para eximir al
Corporativo, eficiencia, equidad y transparencia en el manejo accionista de responsabilidad en el
empresarial(25) recomiendan que los acuerdos de accionistas ejercicio del derecho de voto. Tal registro
se publiquen en la pgina web corporativa de la sociedad. los hace, incluso, oponibles a terceros y, a
este respecto, los accionistas en las
En este contexto general, los artculos 8 y 55-b(26) resultan condiciones previstas en el acuerdo
ser un paso ms en la evolucin de la sociedad annima, pueden promover la ejecucin especfica
primero, al reconocer la validez y oponibilidad de los de las obligaciones asumidas.
convenios y, luego, el primero, al establecer el criterio de
vinculacin y exigibilidad frente a la propia sociedad. Las b) Uruguay (30) ampla el espectro de los
lneas que siguen no pretenden abarcar el anlisis completo convenios para incluir, adems de los de
de tales convenios parasocietarios y societarios sino los voto, a cualquier otro de objeto lcito;
referidos a su oponibilidad y exigibilidad frente a terceros, establece un plazo de cinco aos
incluyendo a la sociedad emisora de las acciones, dejando prorrogable, permite la ejecucin forzada
para una oportunidad posterior los aspectos relativos a su de las obligaciones del convenio y otros
naturaleza jurdica, operatividad as como los problemas aspectos similares establecidos por la ley
que causa el plazo de los mismos(27). brasilea antes sealada. El convenio debe

(23) Documento elaborado por CONASEV sobre la base de la propuesta presentada por el consultor Alfredo Ibargen en el
marco de la consultora Evaluacin Integral del Sistema de Regulacin, Aplicacin, Difusin y Supervisin de las
Prcticas de Gobierno Corporativo de las Empresas Peruana.
(24) Se puede estar de acuerdo con la propuesta salvo, en cuanto a la inscripcin de los Convenios en el Registro Mercantil
o, ahora, Registro de Personas Jurdicas.
(25) Preparados bajo el auspicio de la Corporacin Andina de Fomento (CAF), con la participacin de Consultora CAAG &
Corporate Finance y de su consultor principal el seor Alfredo Ibargen. Fueron publicados en abril de 2005.
(26) En la anterior LGS se sealaba que el estatuto deba contener, entre otros requisitos obligatorios, los dems pactos y
condiciones lcitas que se establezcan.
(27) Vase al respecto, en la doctrina nacional, el importante trabajo de: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Los contratos
parasocietarios y la contractualizacin del Derecho Societario. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa:
Balance de la Ley General de Sociedades, a tres aos de su vigencia. Ao XVI. Nmero 52.
(28) Las referencias que siguen han sido tomadas del Captulo IX (Derecho Comparado) del libro de MOLINA SANDOVAL,
Carlos A. Sindicacin de Acciones: Contornos Jurdicos de los Acuerdos de Accionistas. Buenos Aires: Lexis Nexis
Depalma, 2003. pp. 141 y siguientes.
(29) Ley 6404 de 15 de diciembre de 1976.
(30) Ley 16060 de 1989.

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ser depositado en la sociedad de lo que puede asumirse LGS los convenios entre socios y entre
que seran vlidos y exigibles frente a ella. estos y terceros y (ii) en el artculo 55, inciso
b, referido a los convenios que se incluyen
c) Portugal (31) los admite con efecto entre quienes los en el estatuto, a los que nomina convenios
celebran pero declara que con base en ellos no pueden societarios(33).
ser impugnados actos de la sociedad o de los socios con la
sociedad. Los convenios pueden obligar a sus celebrantes De la normativa citada resulta claro que el
en tanto se obliguen a una conducta no prohibida por la legislador nacional ha querido establecer
ley. diferencias entre los convenios que se
celebran bajo las normas de los artculos
2. Los Convenios en la LGS: el materia de estas lneas, plasmndolas en
rgimen positivo nacional regulaciones distintas que, al final, tienen
efectos similares: su oponibilidad y
Con el solo hecho de la inclusin de los convenios en la exigibilidad frente a la sociedad. A su vez, el
LGS, queda superada, en nuestro pas, la discusin sobre Reglamento del Registro de Sociedades(34)
la licitud o ilicitud de los mismos, tan ampliamente discutida contiene una serie de disposiciones
en la doctrina y de tan diversa variedad en la legislacin referidas a la inscripcin registral de los
comparada(32). actos societarios incluyendo a los
convenios, que siguen el mismo sentido
La LGS reconoce dos modalidades de los convenios cuya de la LGS(35).
normativa sustancial est contenida (i) en el artculo 8, sobre
los convenios que la doctrina llama parasocietarios y la Los aspectos distintivos entre uno y otro son:

(31) Cdigo de Sociedades Comerciales de 1986.


(32) Que, como informa Aurelio Menndez, parecera tener su punto inicial de referencia en la ley francesa de 24 de julio de
1867 que sancionaba penalmente a quienes se presentaban como titulares de acciones que no les pertenecan y
originaban con ello una mayora fraudulenta en la Junta General de Accionistas y que han ido variando hacia su
aceptacin legislativa en algunos pases como sucede, por ejemplo, en el Per y en Brasil. MENNDEZ, Aurelio. Los
pactos de sindicacin para el rgano administrativo de la sociedad annima. En: Estudios de Derecho Mercantil en
homenaje a Rodrigo Ura. Madrid: Civitas, 1978. p. 357.
(33) En la LGS existen, adems: El artculo 92 sobre su inscripcin en la Matrcula de Acciones. El 101 sobre limitaciones
estatutarias a la libre transmisin, gravamen y afectacin de las acciones. El 413 relativo a las funciones de los
liquidadores, conforme a (...) los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad. El 414 que inhibe la actuacin
del juez en la designacin de liquidadores cuando los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad lo hubieren
hecho. El 416 que sujeta las facultades de los liquidadores, entre otros, a tales convenios entre accionistas. El 418 que
los obliga a presentar a la Junta los estados financieros de los ejercicios que venzan durante la liquidacin y de otros
perodos contemplados, entre otros, en los convenios entre accionistas. El 420 que obliga a la distribucin del haber
social a, entre otras normas, los convenios entre accionistas inscritos en la Matrcula. El 428 que, respecto de las
sociedades irregulares, seala que (...) los convenios entre socios y sus modificaciones, as como sus consecuencias,
son vlidos entre los socios. Finalmente, el 429 que, sobre la administracin de la sociedad irregular, seala que ella
corresponde a sus administradores y representantes designados en (...) los acuerdos entre los socios.
(34) Resolucin 200-2001-SUNARP/SN, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de julio de 2001.
(35) Artculo 3 del Reglamento del Registro de Sociedades
(...) son actos inscribibles en el Registro () i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para
con la sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos
inherentes a ellas; () j) Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan a los socios
de sociedades distintas a las annimas ().

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Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

a) El artculo 8 se refiere a los convenios referidos a las formas o tipos societarios que ella
relaciones jurdicas creadas fuera del estatuto entre los regula. Son denominados: Convenios
socios celebrantes o entre estos y terceros. Recoge as los entre socios o entre estos y terceros.
convenios que la doctrina llama parasocietarios o
extrasocietarios que, en nuestro caso y a diferencia de En cambio, la LGS ubica a los Convenios
otras legislaciones, tienen como caracterstica sustancial Societarios del artculo 55 inciso b en el
la de extender el criterio de vinculacin de sus estipulaciones Libro Segundo que contiene el rgimen
hacia la sociedad emisora. legal especfico para la Sociedad
Annima.
A su vez, el artculo 55, inciso b(36), admite los convenios que
nomina Convenios Societarios los que, por voluntad de No obstante las sealadas ubicaciones,
sus celebrantes, quedan contenidos en el estatuto social por interpretacin analgica, ambas
(inicial o en modificaciones posteriores). Estos, en tanto que regulaciones resultan aplicables a todas
estn incluidos en el estatuto social que integra el pacto las formas societarias normadas por la
social, obligan a la propia sociedad la que, naturalmente, LGS, sin perjuicio de sujetar cada convenio
tiene que regir su actuar con arreglo a las normas de su ley a las caractersticas esenciales y formales
interna, el estatuto social. Tienen como antecedentes los de cada forma societaria(38). La intencin del
pactos reservados a que se refieren los artculos 10 y 12, legislador ha sido, claramente, la de
numeral 3, de la Ley de la Sociedad Annima y de la Ley de reconocer su aplicacin a todas las formas
Sociedades Responsabilidad Limitada, respectivamente, de societarias, siguiendo a Aurelio Menndez
Espaa, que se sustentan (...) en base al principio de la para quien (...) la existencia de acuerdos
autonoma de la voluntad [que] cabe incluir en la escritura de de voto no es patrimonio exclusivo de la
constitucin de la sociedad annima y limitada (...)(37). sociedad annima, sino que esos
acuerdos se dan tambin en las
b) Los Convenios del artculo 8 estn ubicados en el Libro sociedades de responsabilidad limitada,
Primero relativo a las Reglas aplicables a todas las en las sociedades de personas, e incluso
sociedades, de modo que permiten su aplicacin a todas se manifiestan en uniones o asociaciones

Artculo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades


En (...) las inscripciones (...) consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobar que se han
cumplido (...) los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, qurum y mayoras (...).
Artculo 52 del Reglamento del Registro de Sociedades
En (...) las inscripciones (...) consecuencia de un acuerdo de directorio, el Registrador comprobar que se han cumplido...
los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, qurum y mayoras (...).
Artculo 55 del Reglamento del Registro de Sociedades
(...) el presidente del Directorio (...) o el gerente general, dejar constancia (...) que la convocatoria fue cursada en la
forma y con la anticipacin previstas en (...) los convenios de accionistas inscritos en el Registro.
(36) Adicionalmente, el estatuto puede contener:
()
b) Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la
escritura pblica en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
(37) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1870.
(38) Vase al respecto las referencias inequvocas en los artculos 277, 280, 294 y 303 que, con textos iguales, admiten que
en los respectivos pactos sociales de todas las dems formas societarias que regula la LGS se incluyan (...) a juicio
de los socios (...) los dems pactos lcitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos
sustantivos de esta forma societaria.

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que solo persiguen fines de carcter ideal. Pero (...) es distinta, pues no sera admisible ni
evidente que el tema de los acuerdos o convenios de voto razonable la existencia de un
se ha abordado teniendo a la vista casi exclusivamente los ordenamiento societario paralelo y,
planteamientos y resultados obtenidos en el mbito eventualmente, opuesto a aquel que
especfico de la sociedad annima; y la doctrina que en gobierna a la sociedad por mandato legal y
poca reciente ha prestado mayor atencin al tema no ha del propio estatuto.
dejado de advertir, por otra parte, que los problemas
suscitados por estos convenios no varan sustancialmente d) Respecto de las partes, los convenios
de un tipo de sociedades a otros (39). Por lo dems, la del artculo 8 pueden ser celebrados entre
aplicacin de una u otra norma a todas las formas societarias los socios o entre estos y un tercero, sin
ha sido consagrada la prctica societaria en los 10 aos de intervencin de la sociedad en ese acto.
vigencia de la LGS. En caso que ella intervenga para tomar
conocimiento del convenio, dicha
c) En los convenios del artculo 8, la debida comunicacin intervencin no enerva ni limita su derecho
es el elemento de hecho que, sujetos a las condiciones de a sealar que una, ms o todas sus
validez que se analizarn ms adelante, generan la estipulaciones no le conciernen o que
vinculacin de la sociedad, que es el efecto perseguido por resultan opuestas al pacto social o al
la norma. estatuto, con los efectos legales que ello
conlleva, como se ver ms adelante.
En cambio, todas y cada una de las estipulaciones de los
convenios societarios del artculo 55 inciso b se integran y En cambio, los convenios societarios del
forman parte de la ley interna de la sociedad, el pacto social artculo 55 inciso b son celebrados
y el estatuto (40) , siendo innecesario exigir la debida exclusivamente entre los accionistas y, por
comunicacin, desde que esta, por el solo hecho de estar estar incluidos en el estatuto, crean relaciones
incluidas en su estatuto social, queda obligada a jurdicas vlidas y exigibles, incluso para la
reconocerlas y cumplirlas, bajo responsabilidad de sus propia sociedad y todos sus accionistas.
respectivos rganos sociales. El hecho de que se incluyan
en el estatuto social los hace plenamente exigibles y e) En cuanto a su contenido, los convenios
oponibles a todos los accionistas (y no solo a quienes lo del artculo 8 pueden tener el alcance y
celebraron), a la propia sociedad emisora de las acciones contenido que las partes contratantes
as como a cualquier tercero. voluntariamente quieran darles,
naturalmente sujetos a la debida
Igual que los convenios del artculo 8, los convenios comunicacin y respecto a aquello que
societarios subordinan su oponibilidad y exigibilidad al pacto concierna a la sociedad y no contradiga las
social y a las normas estatutarias y si hubiere cualquier normas del pacto social y/o del estatuto, sin
contradiccin entre cualquiera de sus estipulaciones y las perjuicio de cumplir con las dems
de aquellos instrumentos, prevalecern las del pacto social condiciones de validez. Estos convenios
y del estatuto, por aplicacin de la misma norma antes deben versar sobre las acciones o el
sealada. Es claro que no se puede concluir en forma ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

(39) MENNDEZ, Aurelio. Op. cit.; pp. 353 y 354.


(40) Uno de los cambios importantes de la LGS respecto de la LGS anterior, ha sido establecer que, adems del pacto social,
todas las formas societarias tengan un estatuto social que, a su vez, forma parte de aquel. En la LGS anterior solo la
sociedad annima requera tener un estatuto; las dems formas societarias regulaban su vida interna nicamente
mediante el pacto social.

72 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

En cambio, el artculo 55 inciso b exige que su contenido en el artculo 55 inciso b, por su parte,
quede limitado a las obligaciones que se establezcan entre integran el estatuto social, de manera que
si [los accionistas o socios] y para con la sociedad, obligatoriamente deben constar en escritura
expresin legal que se analizar en el punto 6 posterior. pblica y ser inscritos en el Registro Pblico
de Sociedades (el Registro), por disposicin
El Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) aporta expresa de la LGS (43). El artculo 3 del
otra consideracin que diferencia a los convenios del artculo Reglamento del Registro, referido a los
8 de aquellos regulados por el artculo 55 inciso b, que actos inscribibles, en consonancia con
coadyuva a la determinacin del contenido de los convenios. el artculo 92, dispone que estos convenios
La LGS distingue entre: societarios son inscribibles en el Registro
Pblico de Sociedades (...) siempre que
a) Los convenios del artculo 8, que se inscriben en la no versen sobre las acciones y no tengan
Matrcula de Acciones. La Matrcula es un registro de por objeto el ejercicio de los derechos
carcter privado(41) que, con la legalizacin correspondiente, inherentes a ellas.
la LGS obliga a llevar a toda sociedad annima, por
disposicin expresa de su artculo 92 (42), en cuya parte Como se aprecia, en las normas legales y
pertinente exige que se anoten en ella (...) los convenios reglamentarias citadas no solo se
entre accionistas o de accionistas con terceros que versen encuentra la indicacin pertinente al lugar
sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de en que los convenios deben ser inscritos
los derechos inherentes a ellas; y, para que generen los respectivos efectos
jurdicos sino, adems, un claro deslinde
b) Los convenios societarios celebrados entre accionistas en cuanto a las partes que lo pueden
que los obliguen entre s y para con la sociedad previstos celebrar y al contenido de unos y otros.

(41) Que, no por ser de carcter privado deja de tener importantsimos efectos jurdicos frente a la sociedad, sus
accionistas y terceros. No de otra manera puede entenderse que el artculo 91 referido a la propiedad de la accin
disponga que: La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones
(...). En este sentido, la Corte Suprema, actuando como instancia casatoria, ha declarado que En la Matrcula de
Acciones se anotan tambin la constitucin de derechos y gravmenes sobre estas (...); por consiguiente, si bien es
cierto este Libro no tiene la calidad de registro pblico a que se refiere el artculo 2008 y siguientes del Cdigo Civil, dado
su evidente carcter no pblico, la inscripcin que se haga en l (...) por mandato de la ley especial es suficiente para
su publicidad y por ende validez, puesto que atendiendo a la naturaleza de estos bienes muebles, vale decir, acciones
y participaciones de sociedades, interesa a la sociedad todo acto que realicen respecto de ella sus socios y entre estos
y terceros. (Casacin 794-2005-Lambayeque de 23 de octubre de 2006 emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica y publicada en Diario Oficial El Peruano el 2 de abril de 2007).
(42) Artculo 92
En la matrcula de acciones se anota la creacin de acciones cuando corresponda de acuerdo a lo establecido en el
artculo 83. Igualmente se anota en dicha matrcula la emisin de acciones, segn lo establecido en el artculo 84, sea que
estn representadas por certificados provisionales o definitivos.
En la matrcula se anotan tambin las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin de
derechos y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre
accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los
derechos inherentes a ellas (...).
(43) Artculo 5
La sociedad se constituye por escritura pblica, en la que est contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para
cualquier modificacin de estos se requiere la misma formalidad (...).
Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad (...).

73 ius et veritas
Julio Salas Snchez

3. Los lmites de los convenios previamente no se ha modificado el pacto


social o el estatuto con sujecin a las
Cuando la doctrina ha rechazado la oponibilidad de los respectivas normas legales y estatutarias.
convenios a la sociedad, ha sealado tambin que no es
jurdicamente posible su exigibilidad. Superado en el pas b) Los artculos 39, 40 y 230 que, salvo las
el tema de la oponibilidad, el aspecto de su exigibilidad nos excepciones previstas en ellos, establecen
lleva directamente a analizar las condiciones de validez, o los principios fundamentales para toda y
lmites, de los convenios ms all de la debida cualquier distribucin de utilidades y de
comunicacin, para que sus estipulaciones permitan llegar asignacin de prdidas entre los
a la finalidad principal del artculo 8: hacer realmente efectivas accionistas.
las estipulaciones del convenio y evitar que su
incumplimiento obligue a la parte cumplidora a recurrir, como c) Los artculos 51 y 52 que se refieren a
nica va posible, al fuero correspondiente a reclamar la los principios configuradores de la
indemnizacin que corresponda, pero no el cumplimiento sociedad annima, a la necesaria
de la obligacin contrada en el convenio. suscripcin de todas las acciones que
representan el capital social as como al
Los lmites de los convenios vienen establecidos por desembolso mnimo de su valor nominal,
diversas fuentes que restringen el libre juego de la como condicin esencial para la emisin
autonoma de la voluntad de sus celebrantes. Si no son de las acciones.
respetados, se puede llegar a causar la nulidad del acto
jurdico en su totalidad o de algunas de sus estipulaciones. d) El artculo 83 que declara nula la creacin
de acciones que concedan el derecho a
3.1. Las normas legales imperativas recibir un rendimiento sin que existan
En ellas se incluyen las normas legales de ese carcter utilidades distribuibles.
contenidas en la propia LGS o en cualquier otra ley, respecto
de las cuales no cabe que la voluntad de las partes pacte e) El artculo 87 conforme al cual es nula la
en contrario. Se trata, por cierto, de las leyes que interesan emisin de certificados de acciones y la
al orden pblico o a las buenas costumbres, as como enajenacin de estas antes de la
aquellas que la propia normativa societaria o de cualquier inscripcin registral de la sociedad o del
otra naturaleza sanciona con nulidad. aumento de capital correspondiente, salvo
que el estatuto lo permita y se hayan
Las normas imperativas contenidas en la LGS que tienen o cumplido las dems reglas de ese artculo.
pueden tener relacin con los asuntos que habitualmente
son materia de los convenios son, entre otras, las f) Los artculos 95 y 96 que sealan los
siguientes: derechos individuales de los accionistas
con y sin derecho a voto, respectivamente.
a) El artculo 38 que declara la nulidad de los acuerdos
societarios adoptados con omisin de las formalidades de g) Los artculos 98 y 99 referidos a la
publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan creacin de acciones a ser mantenidas en
al orden pblico o a las buenas costumbres, a las cartera, sin sujetarse a las disposiciones
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen all establecidas.
los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto
de uno o varios socios. Son igualmente nulos los acuerdos h) Las normas del artculo 101 que no
adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o permiten que las clusulas limitativas a la
el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si transferencia, gravamen o afectacin de

74 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

acciones previstas en el estatuto puedan significar la imponga para su remocin una mayora
prohibicin absoluta de transferirlas, gravarlas o afectarlas; superior a la mayora absoluta, as como el
artculo 194 que sanciona con nulidad toda
i) Los artculos 104, 105 y 106 referidos a los negocios norma estatutaria o acuerdo de Junta
sobre las propias acciones, adquisicin de acciones de General o del Directorio tendientes a
propia emisin, control indirecto de acciones y prstamos absolver en forma antelada de
con garanta de las propias acciones. responsabilidad al gerente.

j) Las normas referidas a la debida convocatoria a la Junta s) Los artculos 198 y 199 referidos a los
General de Accionistas; las disposiciones sobre qurum y requisitos mnimos para modificar el
mayora mnimos legalmente establecidos. La eliminacin estatuto social y a los acuerdos que
del principio de la mayora, elemento sustancial de impongan a los accionistas nuevas
funcionamiento de los rganos sociales o, lo que es lo obligaciones de carcter pecuniario,
mismo, la instauracin del principio de la unanimidad, distintas a la de su aporte.
aceptable en las sociedades personalistas pero no en las
sociedades annimas. t) El artculo 200 que declara nulo todo pacto
que excluya el derecho de separacin del
k) Las normas que consagran los derechos de las minoras accionista o que haga ms gravoso su
accionarias. ejercicio.

l) El artculo 154 que consagra el principio de la libre u) El artculo 204 que impone el requisito
revocabilidad de los directores. previo de que la totalidad de las acciones
suscritas, cualquiera sea la clase a la que
m) El artculo 164 sobre el derecho de las minoras a pertenezcan, estn totalmente pagadas
designar sus representantes ante el Directorio. antes de acordar un aumento de capital por
nuevos aportes o por la capitalizacin de
n) Las normas sobre qurum y mayora mnimos requeridos crditos contra la sociedad.
para las sesiones del Directorio.
v) La eliminacin del principio de paridad
o) El artculo 171 referido a las normas de conducta que de trato que la sociedad debe dispensar a
deben observar los directores en el ejercicio del cargo y a todos sus accionistas en toda oportunidad,
su deber de reserva. que el artculo 217 recoge en los casos de
reduccin del capital y cuya nica excepcin
p) El artculo 172 sobre las funciones del Directorio que es la del acuerdo unnime de todos los
solo pueden ser limitadas por los asuntos que la ley o el accionistas y no solo de quienes asistan a
estatuto reserven a la Junta General de Accionistas. la respectiva junta.

q) El rgimen de responsabilidad personal, solidaria e w) El artculo 219 que regula el derecho de


ilimitada que corresponde a los directores y al gerente oposicin de los acreedores a todo
cuando acten con dolo, negligencia grave o abuso de acuerdo societario que reduzca el capital
facultades. mediante la devolucin de aportes a los
accionistas.
r) El artculo 187 que declara nula la disposicin del estatuto
o el acuerdo de la junta general o del directorio que x) Los artculos 229, 230 y 231 relativos a la
establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que reserva legal, a las reglas sobre

75 ius et veritas
Julio Salas Snchez

distribucin de dividendos y al dividendo obligatorio mnimo forman parte de l no solo las actividades
anual. fundamentales de la sociedad sino
tambin las operaciones que se autoricen
3.2. Las clusulas que obligan a la sociedad en todo a los administradores(47).
cuanto le sea concerniente
Conviene tratar de delimitar el alcance de esta frase. El b) La manera en que los accionistas han
legislador ha querido ser rotundo, es decir, completo, decidido regular sus relaciones con la
preciso y terminante cuando precisa el mbito de los sociedad. Esta referencia abarca todas las
convenios. Segn el Diccionario, le concierne en tanto posibilidades convencionales sealadas
que le atae, afecta, interesa(44). Entonces, tiene que en la doctrina, que es uniforme en sealar
entenderse que, por el solo hecho de la debida la infinita variedad que pueden tener los
comunicacin, todo y cualquier convenio celebrado entre convenios y, por ello, la dificultad que
socios o entre estos y terceros, es vlido y exigible a la entraa, siquiera, ensayar una clasificacin.
sociedad, cualquiera que sea la estipulacin que contenga? A pesar de ello, Gutirrez Camacho(48), los
Es claro que no y que tienen que reconocerse lmites a la clasifica en:
autonoma de la voluntad de los celebrantes.
b.1. Sindicatos de voto, para votar en un
Si el convenio ha sido debidamente comunicado a la mismo sentido sobre asuntos de inters
sociedad, no contraviene norma imperativa alguna ni las de los sindicados.
disposiciones del pacto social o del estatuto, queda un amplio
espacio a considerar que puede ser materia del convenio, b.2. Sindicatos de bloqueo o de defensa,
en tanto que tenga efectos (...) en la estructura, operaciones, generados para establecer limitaciones o
regulaciones o manejo de la sociedad(45). Dicho de otra prohibiciones temporales a la libre
manera, el convenio puede abarcar todos los aspectos transmisibilidad de las acciones.
relacionados con las relaciones internas y externas de la
sociedad, a quien conciernen las estipulaciones del b.3. Sindicatos financieros cuyo inters se
convenio que se refieran, a modo de ejemplo, a: centra en el valor patrimonial de las
acciones (...) se trata de una operacin
a) Las operaciones y negocios lcitos y los actos financiera que en el fondo persigue una
coadyuvantes al mismo, que constituyen su objeto social(46). rentabilidad con la adquisicin o
Para Elas (...) negocios son los rubros generales del fin transferencia de los ttulos. Seala la
social, mientras que operaciones son aquellos actos que existencia de los siguientes subtipos:
la doctrina considera complementarios o extensivos al sindicato de emisin o colocacin, de
objeto. Esto ampla indudablemente el objeto social, pues garanta, de resistencia.

(44) Para el Diccionario, el verbo ataer significa incumbir, corresponder. A su vez, afectar significa menoscabar,
perjudicar, influir desfavorablemente as como, en Derecho, imponer gravamen u obligacin sobre algo, sujetndolo el
dueo a la efectividad de ajeno derecho. Finalmente, interesar es hacer tomar parte o empeo a alguien en los
negocios o intereses ajenos, como si fuesen propios.
(45) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 39.
(46) Artculo 11
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye
su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la
realizacin de sus fines, aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto (...).
(47) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 49.
(48) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Op. cit.; pp. 23 y 24.

76 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

A su vez, Serra Mallot(49), citado por Gutirrez Camacho, clase de condiciones, que pueden
clasifica los convenios (i) de acuerdo a su finalidad, en determinar inclusive que nunca se hagan
agresivos o de mando; defensivos, de bloqueo, de efectivos. En cuarto lugar, cada convenio
especulacin o financieros; (ii) por sus componentes, en puede tener por objeto uno, dos, varios o
sindicato simple, si intervienen todos los accionistas o muchos de los fines sealados en el prrafo
complejos, en los que participan terceros; (iii) por su anterior, en forma simultnea. A todo este
duracin, en temporales o indefinidos; (iv) por el ejercicio universo de los convenios entre socios hay
del derecho de voto, en compromiso personal, autorizacin que aadir otro, tambin de infinita variedad:
expresa y concreta para cada junta y poder indefinido a un los pactos entre socios y terceros que en
miembro del sindicato; y, (v) por la posesin de las acciones, cualquier forma tengan efectos en la
en manos del propio sindicato o de un depositario, sindicado estructura, operaciones, regulaciones o
o no. manejo de la sociedad. No vale la pena
sealar ejemplos de la multiplicidad de
Renunciando a una clasificacin, que siempre ser posibilidades que plantean estos convenios,
insuficiente e incompleta, Elas seala: (...) los convenios en los mismos temas sealados
entre socios tienen una variedad y multiplicidad imposible anteriormente y en muchos ms. La Ley les
de resumir. Por citar solamente algunos ejemplos, puede otorga la misma validez y exigibilidad(50).
tratarse de pactos de limitacin del derecho de transferir
acciones, de formas obligatorias en que una mayora se Sealado lo anterior, resulta evidente que
compromete a administrar y dirigir la sociedad, de sindicatos cada Convenio, una vez comunicado a la
de voto o de bloqueo, de formas en que se realizarn futuros sociedad, debe sujetarse al escrutinio de
aumentos de capital, de las condiciones de los futuros esta, como se analiza ms ampliamente
aportes, del ingreso de nuevos socios, de la forma en que en el punto 5 de este trabajo, de manera
un grupo de socios no sufra la dilucin de su porcentaje en que se concluya si el Convenio, en su
el capital por futuros aportes, de derechos especiales que integridad o parcialmente, concierne a la
se otorgarn a nuevos socios, de prohibiciones temporales sociedad.
a la venta de acciones o a la cesin de los derechos de voto,
de formas preestablecidas de amortizacin de acciones, 3.3. Las clusulas que contravienen el
de creacin de acciones preferenciales, de clusulas pacto social o el estatuto
obligatorias de consentimiento, de reglas especiales de Un tercer lmite deriva del segundo prrafo
competencia con la sociedad y otros muchos. La variedad del artculo 8 (51) . La LGS establece la
no se detiene all. Por un lado, hay pactos entre socios que prelacin de esos instrumentos frente a las
pueden afectar solamente a algunos de ellos y otros que estipulaciones del Convenio, recogiendo
pueden obligar a todos los socios de la sociedad. En las palabras de Garrigues referidas a los
segundo lugar, hay pactos de aplicacin temporal y otros convenios de voto, como parasocietarios y
permanentes. En tercer lugar, hay pactos sujetos a toda por ello no oponibles a la sociedad(52): En

(49) SERRA MALLOT, Antonio. El contrato de cuentas en participacin y otras formas asociativas mercantiles. Madrid:
Tecnos, 1991. p. 177.
(50) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 39.
(51) Artculo 8
()
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecern
estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
(52) Recurdese que la conferencia del profesor Garrigues, de la cual se extrae esta cita, analizaba nicamente los
sindicatos de voto.

77 ius et veritas
Julio Salas Snchez

el conflicto entre los estatutos (...) y el convenio de por acciones y de responsabilidad limitada,
sindicacin (...) deben prevalecer los estatutos sobre el pacto estn claramente incorporados en el
sindicativo (53). artculo 51 de la LGS (55) y ellas se han
mantenido sin que hasta ahora se haya,
La prelacin era necesaria en la medida que no es posible siquiera, considerado la conveniencia o la
admitir la existencia de un ordenamiento paralelo al necesidad de sustituirlas(56). Ello por cuanto
establecido por el pacto social y el estatuto. Si la no son, ni pueden ser, considerados como
caracterstica del Convenio es la de ser accesorio al lmites infranqueables (...) diques o muros
ordenamiento sustancial contenido tales instrumentos, no (...) sino que deben ser (...) cauces para
cabe que lo accesorio se sobreponga a lo principal, ni la seguridad jurdica (...)(57).
siquiera en el caso que el Convenio sea celebrado por todos
los accionistas, supuesto en que lo apropiado es que los Y si bien esos principios configuradores
accionistas se renan en Junta General de Accionistas y son incontrovertibles, cuando (...) se
decidan la respectiva modificacin estatutaria. quiere descender a cuestiones concretas,
los problemas surgen en esta materia de
3.4. Las clusulas que contravienen los principios inmediato(58).
configuradores de la sociedad annima
Ante todo, hay que decir hoy por hoy que la realidad de la Garrido de Palma (59) seala algunos
Annima hace que el jurista se percate de que la regulacin supuestos en que la autonoma de la
legal no deja de producir en ms ocasiones de las voluntad ha modelado o configurado varios
deseadas indudable insatisfaccin: ante dudas, de los institutos que integran los principios
perplejidades e inseguridad acerca de la validez y eficacia configuradores, sin modificar su esencia,
de estipulaciones, pactos y clusulas societarias, no suele a las exigencias de los tiempos,
faltar el interrogante y porqu no; porqu no se va a poder? demostrando con ello la sealada
(...) En resumen [debe considerarse] que ante todo y sobre versatilidad de la sociedad annima:
todo: en el Derecho de sociedades est permitido en
principio todo lo que no est prohibido (...)(54). a) Dicho autor se refiere al establecimiento
de qurum de personas a la vez que de
Las caractersticas esenciales de la sociedad annima, sus capitales en el estatuto social para la
principios configuradores, que le han conferido la vlida constitucin de la Junta General de
versatilidad que todos reconocen, sociedad de capitales, Accionistas y pregunta si ello resultara

(53) GARRIGUES, Joaqun. Op. cit.; p. 29.


(54) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1875.
(55) Artculo 51
En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas,
quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad
annima.
(56) Fernando Snchez Calero agrega como configuradores de la Sociedad Annima los principios relativos a su organizacin
corporativa y el carcter constitutivo de su inscripcin en el Registro. En el Per, Elas incluye el que denomina
mecanismo jurdico particular que permite que la propiedad y la gestin de la empresa se encuentren desligados.
SNCHEZ CALERO, Fernando. Principios de Derecho Mercantil. 3era. edicin. Madrid: Mc Graw Hill, 1998. p. 128.
ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 133.
(57) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1875.
(58) Ibid.; p. 1876.
(59) Ibid.; pp. 1876 y 1877.

78 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

atentatorio contra los principios configuradores. Resalta que, ms accionistas deciden vender o de
a falta de prohibicin expresa, la Direccin General de los cualquier manera transferir. De modo
Registros y del Notariado ha declarado que la exigencia de generalizado, las limitaciones a la libre
un qurum constituido por las personas de los accionistas, transferencia de las acciones son
a la par que de acciones, (...) si bien estn presididos por entendidas como una obligacin del
criterios capitalistas no proscriben la presencia de accionista que decida transferir sus
elementos personalistas las prestaciones accesorias y las acciones y, a la vez, como un derecho que
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones ms corresponde a los dems accionistas.
propias del intuito personae de las sociedades Estas estipulaciones resultan ser una
personalistas(60). condicin de validez de la operacin de
transferencia, de manera que su
Este aspecto no ha sido considerado en la LGS. Antes bien, incumplimiento no genera para la sociedad
de las normas que regulan el qurum resulta reafirmado la obligacin de reconocerlas ni, tampoco,
que este se computa, nicamente, a partir de las acciones de inscribirla en la Matrcula de Acciones,
que se presentan al momento de preparar la quedando a salvo, por cierto, las relaciones
correspondiente lista de asistentes a la junta, antes de que pudieran existir entre adquirente y
declarar, o no, su vlida instalacin. transferente.

b) Garrido de Palma seala la posibilidad de que las Sin embargo, tal entendimiento (que los
clusulas estatutarias del derecho de adquisicin preferente destinatarios son, exclusiva y
de acciones tengan como destinatarios (...) no a la excluyentemente, los accionistas) no
sociedad, o a todos o algunos socios (...) sino a quienes en encuentra pleno amparo en el artculo
ese momento sean miembros del Consejo de 101 (61) , cuyo segundo prrafo, por la
Administracin (...). amplitud de su texto y porque no hay
prohibicin alguna, admite la posibilidad
A este respecto, en la LGS no parece haber problema alguno de que el destinatario del derecho de
en que los administradores sociales puedan acceder al adquisicin preferente sea un no accionista
derecho de adquirir las acciones en circulacin que uno o (un tercero) y, en el caso planteado por

(60) Ibid.; p. 1876.


(61) Artculo 101
Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectacin de acciones no pueden significar la prohibicin
absoluta de transferir, gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad cuando estn
contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y
terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarn en la matrcula de acciones y en el
respectivo certificado.
Cuando as lo establezca el pacto social o el estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es vlida
la prohibicin temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones.
Igualmente es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la
junta general, en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el
mismo acto separarse dichas acciones en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del
estatuto para la modificacin del estatuto.
La prohibicin debe ser por plazo determinado o determinable y no podr exceder de diez aos prorrogables antes del
vencimiento por perodos no mayores. Los trminos y condiciones de la prohibicin temporal deben ser anotados en la
matrcula de acciones y en los certificados, anotaciones en cuenta o en el documento que evidencie la titularidad de la
respectiva accin.

79 ius et veritas
Julio Salas Snchez

Garrido de Palma, un administrador de la sociedad, cuando uso de su derecho de separacin sino, al


tal preferencia ha sido estipulada en un convenio de contrario, de mantenerse en la sociedad,
accionistas que, a mayor abundamiento, admite que los en la medida que el acuerdo de la Junta,
terceros sean parte del convenio. En este sentido, la por sealamiento legal expreso, solo
posibilidad de que un administrador social sea el alcanza a las acciones de quienes han
destinatario del derecho de adquisicin preferente, votado a favor del acuerdo.
encuentra sustento en el principio de la autonoma de la
voluntad que la LGS recoge, respeta y obliga a su respeto b.3. Si, finalmente, el derecho de
por la sociedad. adquisicin preferente ha sido establecido
por un convenio entre accionistas o entre
Lo anterior genera tres situaciones que se analizan estos y terceros, la estipulacin es vlida y
brevemente: exigible a la sociedad, en tanto le haya sido
comunicada. Para este supuesto, tambin
b.1. En el caso que el derecho de adquisicin preferente resultar aplicable analgicamente el
haya sido establecido en el pacto social, es claro que tiene citado cuarto prrafo, debiendo la sociedad
su origen en un acuerdo adoptado por la unanimidad de los disponer la creacin de una clase especial
socios fundadores. de acciones, sin necesidad de cumplir los
requisitos de la ley o del estatuto para la
b.2. Si el derecho a favor de uno o ms de los modificacin del estatuto. Obvio es indicar
administradores sociales o de cualquier tercero, est que si una clusula estatutaria del
contenido en el estatuto, ese derecho solo puede ser el derecho de adquisicin preferente precede
resultado de un previo acuerdo modificatorio del estatuto, al Convenio, aquella prevalecer sobre
adoptado por la Junta General de Accionistas con el qurum este.
y la mayora reforzados, sealados bien sea en el estatuto o
en la LGS, supuesto en el cual el accionista disconforme c) Garrido de Palma inquiere sobre la
tiene el derecho a separarse de la sociedad a estar por lo posibilidad de reservar a la Junta General
previsto en el inciso 3 del artculo 200(62). de Accionistas la facultad de cooptacin
conferida al Consejo de Administracin de
En el supuesto que se analiza deber aplicarse por analoga las sociedades annimas espaolas(63).
la obligacin contenida en el cuarto prrafo del artculo 101
separando dichas acciones en una o ms clases, sin En nuestra LGS esta discusin queda
que rijan para esta creacin de la clase especial de cerrada cuando dicha facultad puede ser
acciones, los requisitos de la ley o del estatuto para la reservada por el estatuto a la
modificacin del estatuto. Esta disposicin abre para el competencia de la Junta General de
accionista disconforme la alternativa de no tener que hacer Accionistas(64), el autor citado la pone en

(62) Artculo 200


La adopcin de los acuerdos que se indican a continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad:
(...)
3. La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes;
(...).
(63) Artculo 138 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa de 1989
Si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes, el Consejo podr
designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se rena la primera junta general.
(64) Artculo 157
()

80 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

cuestin cuando se trata de las sociedades abiertas (...) si personales de uno o ms de los accionistas
la limitacin es puramente subjetiva (...) en base a los segn su voluntad contenida en un
principios que configuran el tipo social, hoy por hoy (...). convenio, lo que resultara contradictorio
con el carcter capitalista de la annima,
Nuestra LGS no contiene norma limitativa alguna a este pues sobrepondra los intereses
respecto ni parece haber razn sustancial alguna para que puramente personales al inters social y
una norma como la citada, se incorpore a nuestro al inters de los dems accionistas.
ordenamiento societario, sealndose la conveniencia de Nuevamente, en este caso, aparece el
abrir el debate en el foro nacional, que deber tener en principio de la autonoma de la voluntad que
cuenta las razones a favor y en contra de la respectiva permitira que la sociedad se disuelva por
posicin. las causales sealadas, pero lo que est
en discusin aqu es si tal voluntad,
d) El establecimiento de causales de disolucin de la contenida en un convenio de accionistas,
sociedad (...) referidas a las personas de los socios o la puede generar el efecto disolutivo que se
denuncia de uno de ellos o de una determinada minora pretende por la decisin de algunos
(...). Rojo Fernndez-Ro, citado por Garrido de Palma, accionistas.
pregunta si estas causales estatutarias, no obstante estar
amparadas por la ley espaola(67), colisionan frontalmente Si as estuviere pactado en el estatuto
con los principios configuradores. social, nada podra objetarse, pues as est
expresamente permitido en el inciso 9 del
El tema alude a la norma estatutaria que disponga la artculo 407(68), de manera que la voluntad
disolucin de la sociedad por razones estrictamente de la ley, manifestada en un acuerdo de la

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o ms directores, el mismo directorio podr elegir
a los reemplazantes para completar su nmero por el perodo que aun resta al directorio, salvo disposicin diversa del
estatuto.
(65) Artculo 257
En la sociedad annima abierta para que la junta general adopte vlidamente acuerdos relacionados con los asuntos
mencionados en el artculo 126 es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con
derecho a voto.
En caso no se logre este qurum en segunda convocatoria, la junta general se realiza en tercera convocatoria,
bastando la concurrencia de cualquier nmero de acciones suscritas con derecho a voto (...).
Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto
representadas en la junta.
El estatuto no puede exigir qurum ni mayora ms altas (...).
(66) Artculo 105 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa de 1989
1. Los estatutos podrn exigir respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesin de un
nmero mnimo para asistir a la junta general, sin que, en ningn caso, el nmero exigido pueda ser superior al uno por
mil del capital social.
2. Tambin podrn fijar con carcter general el nmero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista o
sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto ser lcita la agrupacin de acciones.
(67) Artculo 260 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa de 1989
La sociedad annima se disolver (...)
7. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
(68) Artculo 407

81 ius et veritas
Julio Salas Snchez

Junta General de Accionistas, se sobrepone a la de los c) Otra resolucin declar que los pactos
accionistas. Pero, aun si se tiene en cuenta que el inciso de exclusin de accionistas por motivos
citado admite que el convenio de accionistas establezca distintos a la mora en el pago del aporte se
tales causales personales como generadoras de la encuentran expresamente regulados para
disolucin social, cabe preguntarse por la licitud de los el caso de la sociedad annima cerrada y
mismos cuando ellos no han sido celebrados por todos la sociedad comercial de responsabilidad
los accionistas; ms aun si estos convenios pudieran tener limitada, debido a su carcter de
a los terceros como parte contractual. sociedades de personas. Sin embargo, a
pesar de que la Ley General de Sociedades
La respuesta tendra que ser negativa, pues ni siquiera la no regula dicho pacto en otros tipos de
voluntad de la mayora social contenida en el convenio, pero societarios, consideramos que nada
no en el estatuto, puede obligar a los dems accionistas a impide que est recogido en el estatuto de
aceptar la disolucin de la sociedad. una sociedad annima ordinaria. No solo
porque no existe prohibicin expresa en
El tema planteado por Garrido de Palma tambin comprende ese sentido, sino debido a que los
el aspecto relativo a la exclusin de accionistas por accionistas tienen la libertad de establecer
decisin de la sociedad, ocasionando respecto de ellos la las reglas que segn sus intereses
disolucin parcial de la sociedad. En el Per, la organicen mejor la sociedad siempre que
jurisprudencia registral(69) ha ido variando su posicin hacia no contravengan normas legales
la aceptacin de clusulas estatutarias que admitan la imperativas(72).
exclusin de accionistas, por razones referidas a su persona
o a su conducta. d) Finalmente, luego de asumir la validez de
la estipulacin, el Tribunal se pronunci
a) Una primera resolucin seal que en las sociedades sobre la reduccin del capital que la
annimas, en tanto sociedades de capitales y no de exclusin genera: por la exclusin de
personas, no rige la figura jurdica de la exclusin de socios, socios nace la obligacin a la sociedad de
no siendo vlida la clusula que la establece(70). devolver las aportaciones efectuadas por
estos y, no la distribucin a prorrata de las
b) Posteriormente, se resolvi que la exclusin de acciones de dichos socios excluidos a favor
accionistas en la sociedad annima se encuentra restringida de los dems, por lo tanto, lleva aadida la
en atencin a que la persona del socio y su conducta no consiguiente reduccin del capital social(73).
tienen la relevancia que llega a tener en otras formas
societarias por la fungibilidad de las acciones que El sentido de la jurisprudencia registral
incorporan el estatus de socio(71). sealada deja abierta la peligrosa, en grado

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:


()
9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios
registrado ante la sociedad.
(69) No se conoce pronunciamiento alguno del Fuero Judicial, salvo en los casos en que la exclusin del accionista se origina
en la falta de pago de los aportes al capital social a que se oblig.
(70) Resolucin 333-97 ORLC/TR de 26 de agosto de 1997.
(71) Resolucin 112-2000-ORLC/TR de 25 de abril de 2000.
(72) Resolucin 104-2001-ORLC/TR de 8 de marzo 2001.
(73) Resolucin 040-2004-SUNARP-TR de 4 de marzo de 2005.

82 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

extremo, posibilidad de mediatizar la intervencin de los Estas clusulas de exclusin(76) no deben


accionistas en los asuntos sociales pues el ejercicio regular ser admitidas al momento de la
de su derecho a intervenir en ellos, quedar expuesto constitucin ni en cualquier otra
siempre al riesgo de ser excluido, por razones personales oportunidad posterior, pues son
completamente ajenas a su voluntad de ser accionista de abiertamente violatorias de una de las
una sociedad de capitales, en la que el elemento personal, caractersticas esenciales y configuradoras
por ms intenso que llegue a ser, no llegar a tener una de la annima, la de ser una sociedad de
importancia mayor que la que corresponde al elemento capitales. Ninguna de tales clusulas podr
capitalista. establecer causales de exclusin de
manera objetiva sino siempre subjetiva y,
Visto desde la ptica de los dems accionistas que decidan sindolo, su apreciacin y aplicacin ser
deshacerse de un accionista no deseado, tendrn la del mismo orden. El principio de la
posibilidad de hacerlo, con el inexplicable respaldo de una autonoma de la voluntad no puede
norma estatutaria, inclusive abusando de su derecho extenderse hasta el extremo de admitir la
sustentado en razones exclusivamente personales. simple posibilidad de un abuso de un
supuesto derecho.
La decisin de la ltima de las resoluciones citadas de no
aplicar a los casos de exclusin de un accionista el principio La jurisprudencia registral ha sido,
de tratamiento paritario que la LGS incorpora con carcter finalmente, superada y tiene innegable
imperativo(74), con la nica excepcin del acuerdo unnime prelacin, por el Tribunal Constitucional, en
de todos los accionistas, y no solo de los asistentes a la sentencia de fecha posterior (77) a las
respectiva Junta, tiene mltiples consecuencias, ninguna resoluciones del Tribunal Registral
con amparo legal, que afectan no solo al excluido pues se mencionadas. El Tribunal Constitucional ha
afecta (por va de la voluntad subjetiva de los accionistas puesto punto final a la discusin de si
que votaron a favor del acuerdo de exclusin) abusivamente deben ser admitidas las clusulas de
su derecho elemental de propiedad, sino tambin a los exclusin de accionistas de una sociedad
ausentes y a la minora de accionistas disconformes con la annima (distinta de la annima cerrada y,
exclusin, quienes vern reducido el patrimonio de la obviamente, de la annima abierta). La
sociedad en la que participan; tambin a la sociedad, por la sentencia expedida en una accin
misma razn. Puede, incluso, prestarse al fraude respecto constitucional de amparo, ha declarado
de la sociedad y de sus accionistas, si la reduccin del nulo el acuerdo de expulsin del
capital y consecuente devolucin del aporte resulta ser el demandante adoptado por una Junta
fruto de una concertacin previa que asigna un mayor valor General de Accionistas.
que el que realmente tienen las acciones(75).

(74) Artculo 217


()
La reduccin debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participacin en el capital sin modificar su porcentaje
accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectacin distinta,
ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
(75) El artculo 104 antes citado podra ser mal utilizado, devolviendo al excluido no solo el importe de su participacin en el
capital sino entregndole parte importante del patrimonio neto social.
(76) Obviamente distintas al derecho de separacin consagrado por el artculo 200 en la que es el accionista quien, por
propia voluntad, se autoexcluye de la sociedad, a diferencia de las clusulas de exclusin, en las que nada importa
la voluntad del accionista, sino la decisin de los dems accionistas.
(77) Sentencia de la Primera Sala del Tribunal Constitucional en el Expediente 3004-2004-AA/TC de 6 de diciembre de 2004.

83 ius et veritas
Julio Salas Snchez

De los varios derechos constitucionales alegados por el modalidades de la sociedad annima no


demandante(78) el Tribunal Constitucional considera que son las mismas. El citado artculo 10,
el derecho directamente comprometido con la exclusin del sostiene (...) ha eludido el fondo de la
recurrente en su condicin de accionista de una sociedad cuestin: hacer una regulacin acabada de
annima es, esencialmente, el derecho de propiedad. Para la institucin en su esencia configuradora,
el Tribunal (...) es claro que en la sociedad annima, a evitando as dudas e incertidumbres, en
diferencia de lo que sucede en otras sociedades, la aras de una seguridad jurdica mnima
condicin de miembro de la Junta General de Accionistas imprescindible. Impotencia para hacerla
se obtiene en mrito de la titularidad que se pueda tener ante la figura de la Annima, la mltiple
sobre una accin, y no en base a la condicin personal de realidad empresarial a contemplar y la
su poseedor. Considera tambin que (...) el acto polivalencia pretendida de aqulla para con
cuestionado lesiona el referido derecho de propiedad, pues esta?(81).
priva al recurrente de ejercer con plenitud las potestades
que este le confiere a su titular; que no puede aplicarse al Los principios configuradores de la
caso de una sociedad ordinaria el artculo 248(79) pues este annima siguen siendo los mismos,
es (...) de aplicacin exclusiva para el caso de las cualquiera sea la modalidad que la
sociedades annimas cerradas (...) y, finalmente, recuerda annima adopte: sociedad de capitales, por
que en la sentencia 0976-2001-AA/TC (...) este Tribunal ha acciones y de responsabilidad limitada.
recordado que los derechos fundamentales tienen tambin Nuestra LGS los acoge puntualmente en
eficacia horizontal en las relaciones inter privatos, de modo el artculo 51(82) y, sin variar su esencia,
que en sus relaciones, reguladas por el derecho privado, acepta las variaciones de los varios
su validez depende de que se guarde un escrupuloso respeto institutos que cada uno de ellos contiene,
de estos. incluyendo la insercin de clusulas de
corte personalista. Ellos no han variado, lo
Garrido de Palma, para quien los principios configuradores que no significa que no hayan
de la sociedad annima son incontrovertibles se pregunta evolucionado las diversas instituciones y
si los sealados en el artculo 10 de la ley espaola(80) deben modalidades que los integran pero, debe
ser los mismos cuando se trata de las sociedades annimas reiterarse, sin variar ni desdibujar su
abiertas, pues las estructuras internas de ambas esencia misma.

(78) Adems de la violacin de su derecho de propiedad sobre las acciones, el demandante solicit amparo del Tribunal por
la violacin a sus derechos constitucionales a la libertad de asociarse, a la libertad de empresa, al debido proceso y a
la legtima defensa.
(79) Artculo 248
El pacto social o el estatuto de la sociedad annima cerrada puede establecer causales de exclusin de accionistas.
Para la exclusin es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el qurum y la mayora que establezca el
estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artculos 126 y 127 de esta ley.
El acuerdo de exclusin es susceptible de impugnacin conforme a las normas que rigen para la impugnacin de
acuerdos de juntas generales de accionistas.
(80) Artculo 10 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa de 1989
En la escritura se podrn incluir, adems, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente
establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad annima.
(81) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1877.
(82) Artculo 51
En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas,
quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad
annima.

84 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

En este sentido, el mayor o menor nfasis en clusulas que 4. La oponibilidad de los


resultan tpicas de la forma de las sociedades personalistas convenios del artculo 8
en el estatuto de una sociedad annima no alteran su
esencia. El tiempo y la prctica, en la que tiene importancia 4.1. En la doctrina
sustancial el principio de la autonoma de la voluntad, han La doctrina ha sido consistente en rechazar
modelado paulatinamente esas modalidades e la oponibilidad y exigibilidad frente a la
instituciones societarias, las que, en otra muestra de la sociedad de los convenios
versatilidad de la annima, sin mella de su esencia, resultan parasocietarios debido, principalmente, a
siendo adoptadas por la doctrina jurdica y las legislaciones. que no es admisible la existencia de un
ordenamiento jurdico (conocido o no por
En cuanto a las sociedades annimas abiertas tampoco la sociedad) paralelo y eventualmente
han variado los principios configuradores. Ejemplo claro, contradictorio al consagrado por el pacto
pero no nico, es el artculo 254 antes citado (83) que la social y por el estatuto (instrumentos
sociedad annima abierta no reconoce las clusulas pblicos por naturaleza).
limitativas a la libre transferencia de acciones que hayan
sido establecidas en el pacto social o en el estatuto o que En referencia a los sindicatos de voto,
provengan de los convenios de accionistas. Es una Garrigues seala: (...) los pactos de
reafirmacin de la caracterstica bsica de la accin que sindicacin (...) no pertenecen al Derecho
emite la annima: su libre transferencia. Corporativo de las sociedades annimas,
estn al margen de l, aunque tenga el
Volviendo al tema central, los convenios entre accionistas o concepto de pactos parasocietarios(85). En
entre estos y terceros no pueden variar ni contradecir los el mismo sentido, Aurelio Menndez
principios configuradores de la sociedad annima, como recuerda: Es ms, la doctrina estima que
no podran establecer que la sociedad carezca de capital el principio general que debe respetarse
social, que este no est representado por acciones o que ms rigurosamente, en todo caso, es
los accionistas tengan que responder por las deudas precisamente aquel por virtud del cual se
sociales. Con la inclusin del artculo 51, el legislador establece que la violacin de las
nacional ha expresado con toda claridad su voluntad de obligaciones derivadas del pacto de
recoger los principios fundamentales de la sociedad sindicacin [de voto] debe ser
annima, en la normativa societaria. No se refiere a ellos tal absolutamente irrelevante para la
como lo hace la ley espaola (ni contradigan los principios sociedad(86). Para Vicent: Otro punto en
configuradores de la sociedad annima), pero es claro que existe unanimidad es en la
que los incorpora. La falta de esa expresin no puede caracterizacin de los pactos de
entenderse como que el legislador haya querido superar sindicacin como pactos extrasociales o
su existencia u observancia en la sociedad annima normal, parasocietarios en la expresin que
abierta o cerrada y, en todo caso, carece de toda relevancia acuara Oppo en Italia, vlidos y vinculantes
que, al contrario, en las dems formas societarias se haya exclusivamente entre los accionistas que
referido expresamente a sus respectivas esencias(84). los suscriben, inoponibles frente a la

(83) Vase al respecto los comentarios hechos respecto de este tema y la oponibilidad de los convenios en la sociedad
annima abierta.
(84) Vase al respecto la parte final de cada uno de los siguientes artculos: 277, 280, 294 y 303, en todos los cuales, con
igual texto, admiten la existencia de pactos (...) siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma
societaria.
(85) GARRIGUES, Joaqun. Op. cit.; p. 27.
(86) MENNDEZ, Aurelio. Op. cit.; p. 365.

85 ius et veritas
Julio Salas Snchez

sociedad; que, sin embargo, toman como presupuesto la Por lo anterior, que se asume
existencia de esta y en tal sentido son accesorios(87). conceptualmente vlido para nuestro
ordenamiento legal vigente (aun cuando la
En cuanto a los convenios parasocietarios de contenido ley argentina no incluya el criterio de
ms amplio que los de voto, Garrido de Palma agrega: (...) vinculacin de la sociedad al Convenio),
los acuerdos en cuestin tienen la eficacia propia de los puede afirmarse que el criterio de
contratos y los lmites intrnsecos y extrnsecos propios de conexidad ha sido acogido por la LGS y
los mismos: son oponibles erga omnes, salvo a la lo toma para declarar la licitud, oponibilidad
sociedad (...)(88). Molina Sandoval opina que (...) si se ha y exigibilidad de los Convenios.
admitido la calificacin de parasocietarios, deben
aceptarse las consecuencias que tal adjetivo apareja: la de En la doctrina nacional, Daniel Abramovich
ser [la sociedad] ajena al pacto de sindicacin. Es correcto sostiene que con el artculo 8 nuestra
que los accionistas sindicados han tenido en cuenta legislacin se aparta radicalmente de este
principalmente el funcionamiento y la redaccin de las principio de efectividad restringida de los
clusulas estatutarias de la sociedad, pero ello no alcanza convenios entre accionistas(92) aplicable en
para oponerle este contrato, que le es extrnseco y ajeno, nuestro pas con anterioridad a la vigencia
aunque no indiferente(89). de nuestra nueva ley, disponiendo (...) la
exigibilidad y validez de este tipo de
Molina Sandoval cita a Juan Carlos Palmero quien sostiene convenios frente a la sociedad(93).
el pacto parasocial en cuanto formalmente autnomo del
contrato social se sustrae a la disciplina jurdica societaria, Igualmente, Elas seala que (...) la nueva
por lo que considerando solo este aspecto, su licitud estara LGS opta categricamente por la corriente
determinada exclusivamente por el rgimen de los contratos anglosajona. La sociedad est obligada a
en general, constituyendo as, un simple contrato extra- respetar la validez de los convenios entre
social. En cambio, el ser parasocial significa no solo socios y entre estos y terceros, en todo
distincin, sino tambin conexin con el contrato social, aquello que le concierne, con una sola
conexin econmica esta, que constituye el elemento condicin: que le sean debidamente
objetivo que permitir valorar la tutelabilidad jurdica de la comunicados(94).
intencin de las partes (verdadero fundamento de la
combinacin social - parasocial) y su compatibilidad con Ciertamente el espacio en el que pueden
las normas imperativas tpicas que tutelan el inters de la desenvolverse los convenios entre
sociedad(90). Para Molina, ese convenio de accionistas (...) accionistas es muy amplio, pues incluye
es un acto contractual parasocial, que si bien es ajeno al todos los convenios que puedan
contrato social, es accesorio al mismo y est ligado por una celebrarse entre socios y todos los que se
fuerte conexidad(91). acuerden entre socios y terceros, siempre

(87) VICENT CHULI, Francisco. Licitud, eficacia y organizacin de los sindicatos de voto. En: Derecho Mercantil de la
Comunidad Econmica Europea, Estudios en Homenaje a Jos Girn Tena. Madrid: Civitas, 1991. p. 1210.
(88) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1874.
(89) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Op. cit.; p. 125.
(90) Ibid.; p. 228.
(91) Ibid.
(92) Referencia hecha a que los convenios de accionistas solo tienen fuerza vinculante entre los socios que los celebran y
no frente a tercero alguno, incluyendo a la propia sociedad.
(93) ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. Una aproximacin prctica a los convenios de accionistas en la sociedad annima.
En: ius et veritas. Ao X. Nmero 20. pp. 153 y 154.
(94) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 41.

86 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

y cuando y en todo aquello que tenga relacin con la instrumento de proteccin -sea en va de
sociedad o que la obligue a observar cualquier tipo de accin o de excepcin- esta vez en favor de
procedimiento, prevencin, exigibilidad o cualquier otra los mismos terceros en desmedro de las
forma o acto que de ella se requiera para que los convenios partes, son ya tan numerosas en la
se cumplan(95). experiencia de los derechos codificados y
de los pases del Common Law que induce
4.2. En el artculo 8: El principio res inter alias acta () a preguntarnos si no se impone ya la
El reconocimiento de la licitud y, por tanto, validez de los derogacin del principio de relatividad de
Convenios por el artculo 8 as como de su oponibilidad y los efectos del contrato, el cual habra
exigibilidad a la sociedad, en tanto cumplan las condiciones permanecido en los diversos
de validez, obliga a analizar diversas situaciones, para ordenamientos ms por la fuerza de la
determinar si quedan restringidos a quienes los tradicin que por su efectivo alcance
suscribieron y a la sociedad, o si existen terceros que, prctico. En este contexto, para ese autor
eventualmente, pueden resultar obligados por el Convenio (...) resulta evidente que el contrato es un
a cumplir alguna de sus estipulaciones o, en todo caso, a fenmeno jurdico polivalente, relevante no
respetarlas. necesariamente solo entre las partes, sino
potencialmente expansivo frente a terceros
A este respecto, si se tiene en cuenta el artculo 1363 del ajenos y agrega a modo de conclusin
Cdigo Civil(96) se llegar a la conclusin que, como regla que la referencia al contrato a favor de
general, ningn tercero puede resultar obligado por las tercero es casi de trnsito obligatorio puesto
estipulaciones del Convenio. Sin embargo, esa regla tiene que el reconocimiento de la validez de dicha
la excepcin consagrada por el artculo 8 que se analiza y categora en el Derecho Contractual de
que, en nuestra legislacin, deja sin sustento el argumento algunos ordenamientos ha constituido, en
consistentemente esgrimido para fundamentar la tesis de ciertos ordenamientos europeos de
que los Convenios no resultan oponibles a la sociedad ni a derecho codificado, el caballito de Troya
otros terceros, pues le son irrelevantes. utilizado para abrir una brecha en las
murallas del principio de relatividad de los
La doctrina viene cuestionando la sealada regla general efectos contractuales, cuyas fortificaciones
de que el contrato solo tiene efectos entre las partes. han sido ya superadas, luego de soportar
Analizando la categora jurdica del contrato a favor de una presin a instancias del sistema de
tercero, Enrico Moscati seala si nadie duda del valor del responsabilidad civil, en base a las
dogma de la relatividad de los efectos del contrato, a nivel necesidades que no se encontraba en
de principio general, entonces cmo se explica el hecho posibilidad de satisfacer(97).
que se encuentre siempre en discusin su efectiva
permanencia en cada uno de los ordenamientos jurdicos. El res inter alios acta, aliis neque prodesse
En efecto, las hiptesis en las cuales un contrato puede neque nocere potest resulta as superado
asumir relevancia, directa o indirecta, frente a terceros, ya en nuestro pas, por la normativa societaria
sea justificando una responsabilidad extracontractual de y, puntualmente, por el artculo 8 bajo
una de las partes o, por otro lado, constituyendo un anlisis. El Convenio es vlido frente a la

(95) Ibid.; p. 38.


(96) Artculo 1363 del Cdigo Civil
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se
trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.
(97) MOSCATI, Enrico. Los remedios contractuales a favor de terceros. En: ius et veritas. Ao XVII. Nmero 34. pp. 52, 54
y 55.

87 ius et veritas
Julio Salas Snchez

sociedad y le es exigible, establece la LGS, con arreglo a de validez de la transferencia misma, que
los requisitos que ella seala. Y, respecto de los terceros, en cualquier transferencia de acciones el
tambin. Basta cumplir con los requisitos de validez y que eventual transferente informe al tambin
sean debidamente comunicados a la sociedad para que eventual adquirente de la existencia del
produzcan el efecto vinculante respecto de la sociedad. Convenio que lo vincula y que, adems,
requiera de este la adhesin al mismo. Por
Si a lo anterior se agrega que la Matrcula de Acciones tiene la lo dems, el eventual adquirente debe
calidad jurdica que le ha reconocido la Corte Suprema en la cumplir con la mnima diligencia de
sentencia de casacin antes referida, queda tambin claro informarse sobre la situacin jurdica de los
que la anotacin del Convenio en ese libro y en los certificados bienes que adquiere, verificando en la
de acciones, luego de la debida comunicacin, genera efectos Matrcula de Acciones de la sociedad
frente a cualquier tercero, sin excepcin o, en todo caso, con emisora todos los aspectos relativos a ellos.
las excepciones que se indican. Ello no obstante, se hace
necesario analizar algunos supuestos especiales. En el supuesto que el Convenio no
contenga la condicin limitante y se
a) Una primera cuestin, cuya conclusin es obvia, es la produjera la transferencia de las acciones,
relativa a las personas que, no habiendo suscrito pero el Convenio estuviera inscrito en la
inicialmente el acuerdo, deciden adherirse a l. El Convenio, Matrcula de Acciones de la sociedad
por su naturaleza, es de carcter abierto(98), de manera emisora, el adquirente quedar sujeto a sus
que no existe impedimento para la adhesin por el estipulaciones por la razn de la mnima
accionista que no lo firm o por quien adquiri tal condicin diligencia a su cargo antes referida.
cuando el Convenio ya estaba en vigencia; si se tratara de un
tercero que as conviene con los accionistas suscriptores, Obviamente, si ni es informado por quien le
la conclusin es la misma. No obstante, la respectiva transfiri las acciones ni el Convenio aparece
manifestacin unilateral no ser aun suficiente pues ser inscrito en la Matrcula, el adquirente no tendr
necesario que las dems partes del Convenio acepten su obligacin alguna derivada del Convenio
incorporacin al sindicato. Solo as podr entenderse cerrado frente a quienes celebraron el Convenio ni,
el crculo contractual correspondiente, naturalmente claro, frente a la sociedad.
cumpliendo con las condiciones de validez correspondientes
a tal adhesin y a las normas del artculo 8. c) Tratndose de los herederos de una
cualquiera de las partes, deben tenerse en
b) La situacin del adquirente de acciones sindicadas debe cuenta los artculos 735 y 1363 del Cdigo
merecer tambin la atencin. Cualquier duda sobre si el Civil conforme a los cuales aqullos
adquirente queda obligado o no a sujetarse a las asumen no solo la totalidad de los bienes
estipulaciones del Convenio queda despejada si, como ya y derechos de la herencia sino tambin las
es una prctica usual en el pas, este exige, como condicin obligaciones(99).

(98) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Op. cit.; p. 17; y MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Op. cit.; p. 122.
(99) Artculo 735 del Cdigo Civil
La institucin de heredero es a ttulo universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia o una cuota parte de ellos. La institucin de legatario es a ttulo particular y se limita a determinados
bienes, salvo lo dispuesto en el artculo 756 (...).
Artculo 1363 del Cdigo Civil
Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se
trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.

88 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

Molina Sandoval (100) aborda las posiciones doctrinarias de los herederos del causante y
conforme a las cuales el Convenio es oponible a los concomitante obligacin de los
herederos, salvo (i) que se trate de obligaciones inherentes sindicatarios suprstite de votar
a la persona, (ii) que exista una prohibicin expresa legal o favorablemente los acuerdos necesarios
una clusula o que, finalmente, (iii) la intransmisibilidad para liquidar la parte del de cuius (...)(103).
se (...) origine en la naturaleza misma de la obligacin.
En nuestra legislacin (104) , el heredero
Sobre lo primero seala que las limitaciones referidas (...) forzoso, que asume esa calidad jurdica
a las obligaciones inherentes a la persona, como regla, no a ttulo universal (105) , asume tanto la
es aplicable a la especie (...) [pues] siendo perfectamente propiedad de las acciones transmitidas
concebible la transmisin de la posicin contractual sin mortis causa como las obligaciones que
consecuencias en las obligaciones de las partes, no puede tal propiedad conlleva y, en este sentido,
limitarse su transmisin a ttulo universal, agregando que como quiera que el Convenio genera
cuando se trata de un pacto intuito personae (...) ah -solo derechos y de obligaciones para su
ah- surgir el condicionante. Si nada se pact, se presume causante, el heredero queda obligado a
la transmisibilidad a los herederos(101). cumplirlas en toda su extensin.

En cuanto a la prohibicin legal expresa, ante la Puede llegarse a la misma conclusin


inexistencia de norma legal, que haga inoponible a los cuando se trata del heredero legal, del
herederos a ttulo universal, el Convenio resulta oponible. Y, voluntario o del legatario? Sin duda que s.
respecto de la prohibicin expresa de una clusula El artculo 660 del mismo Cdigo se refiere,
recuerda que, en uso de la autonoma de la voluntad, las en general, a los sucesores, concepto que
partes pueden incluir una clusula que establezca que el incluye tanto a los herederos como a los
Convenio y sus efectos (...) no pueden extenderse a sus legatarios. Por tanto, la regla es aplicable
sucesores a ttulo universal(102) y, en palabras de Molina, al concepto de heredero, sea legal o
si nada se pact, se presume la transmisibilidad a los testamentario; forzoso (o sea, legitimario)
herederos. o voluntario. Si al legatario se le han legado
ciertas acciones o posiciones jurdicas
Finalmente, Molina concuerda en que producen efectos singulares o particulares, ocupa la situacin
frente a los herederos universales las estipulaciones del jurdica que tena el causante, salvo las
Convenio que contengan el (...) pacto de no incorporacin excepciones previstas en ese artculo(106).

(100) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Op. cit.; p. 123.


(101) Ibid.
(102) Ibid.
(103) Ibid.
(104) El autor reconoce y agradece el valioso aporte en este tema de su amigo y socio, doctor Juan Guillermo Lohmann Luca
de Tena.
(105) Tngase en cuenta que el heredero forzoso no siempre lo es a ttulo universal; puede serlo a ttulo particular, conforme
al artculo 852 del Cdigo Civil; es decir, cuando el testador asigna al heredero (aunque sea forzoso) que la legtima que
le toque se concrete en bienes determinados que pueden llevar anejas obligaciones.
(106) Artculo 661 del Cdigo Civil
El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de esta. Incumbe al
heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial.
Artculo 662 del Cdigo Civil
Pierde el beneficio otorgado en el artculo 661 el heredero que:

89 ius et veritas
Julio Salas Snchez

En definitiva, quien suceda al causante le sucede en activos revelar la existencia del Convenio durante
y pasivos (sea a ttulo universal como heredero, salvo la las negociaciones que se lleven a cabo, en
excepcin de la particin antelada, caso en que hereda a forma previa a la reorganizacin societaria,
ttulo particular ese bien concreto, sea como legatario). cualquiera sea su modalidad. La
Conforme al Cdigo Civil, mientras que la institucin de permanencia o no del Convenio despus
heredero es a ttulo universal, la del legatario lo es a de la entrada en vigencia de la operacin,
ttulo particular(107). En este contexto, el heredero legal o el deber ser finalmente decidida tanto por
voluntario al asumir a ttulo universal la parte de la herencia quienes los celebraron como por los
que le corresponda, debern cumplir las afectaciones accionistas de las dems sociedades
impuestas por los Convenios sobre las acciones participantes.
transferidas por el fallecimiento del causante. Igual
conclusin se aplica al supuesto del legatario, aun cuando e) Conviene detenerse en el anlisis de la
la transmisin de bienes a su favor se haya producido a situacin que corresponde al usufructuario
ttulo particular. En todos estos casos, es aplicable el de acciones, desde dos ngulos: (i) si
artculo 741 del mismo Cdigo que establece una regla que adquiere esa condicin antes de
se aplica a todos los que reciben la herencia: la transmisin celebrarse por el nudo propietario el
incluye tambin a las obligaciones, salvo disposicin Convenio conforme al artculo 8; y, (ii) si lo
expresa del testador(108). hace despus de celebrado el Convenio.

d) Surge otro aspecto que requiere anlisis cuando la Es necesario recordar que los artculos 107
sociedad cuyas acciones han sido materia del Convenio, y 108 (109) reconocen la autonoma de la
participa en operaciones de reorganizacin societaria como voluntad de las partes; en su defecto, se
la fusin o escisin, en las que tendrn especial relevancia aplicarn las normas imperativas que ellos
los trminos y condiciones en que tales operaciones se contienen, sin perjuicio de la respectiva
realizan. La transparencia con la que deben actuar los concordancia con las del Cdigo Civil(110);
administradores de las sociedades participantes, obliga a para su debida oponibilidad y exigibilidad,

1. Oculta dolosamente bienes hereditarios.


2. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de
la sucesin.
(107) Artculo 735 del Cdigo Civil.
(108) Artculo 741
Los herederos voluntarios y legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y cargos que el instituido,
a menos que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza
inherentes a la persona del instituido.
(109) Artculo 107
En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos de accionista y al
usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del
usufructo.
Puede pactarse que tambin correspondan al usufructuario los dividendos pagados en acciones de propia emisin que
toquen al propietario durante el plazo del usufructo.
Artculo 108
En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es el obligado al pago de los dividendos pasivos, salvo
pacto en contrario.
Si el propietario no hubiere cumplido con su obligacin dentro del plazo fijado para realizar el pago, el usufructuario
podr hacerlo dentro de los cinco das siguientes sin perjuicio de repetir contra el propietario.
(110) Artculo 999 del Cdigo Civil

90 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

el usufructo debe ser anotado en la Matrcula de Acciones. o a la garanta mobiliaria que se constituya
En este contexto, (i) las estipulaciones posteriores de un sobre ella, respecto de estos temas la LGS
Convenio que contravengan las del acto constitutivo del mantiene su plena vigencia.
usufructo no sern oponibles al usufructuario. A la inversa,
(ii) las normas del usufructo que contravengan las del b) Tampoco dispone que la inscripcin de
Convenio comunicado a la sociedad no sern oponibles la garanta mobiliaria en el Registro Pblico
inter partes ni frente a la sociedad emisora dejando, por Mobiliario de Contratos que se crea, resulte
cierto, a salvo las acciones legales que pudieran ser constitutiva del derecho que emana de
corresponder al usufructuario. tales pactos, puesto que ella misma
establece(114) que la garanta se constituye
f) La reciente Ley 28677, Ley de la Garanta Mobiliaria(111), ha por razn del acto jurdico unilateral o
derogado, entre otras, (...) las disposiciones legales y plurilateral otorgado al efecto. La inscripcin
reglamentarias referentes a la prenda de acciones (...), en el Registro Pblico correspondiente solo
dejando por tanto sin efecto el artculo 109 de la LGS(112); tiene por objeto hacerla oponible a
deroga asimismo las dems disposiciones que se le terceros(115).
opongan.
c) La inscripcin en el Registro Mobiliario
El anlisis (113) de la nueva Ley permite concluir que los de Contratos de otros actos jurdicos(116),
artculos 8 y 55-b no se oponen a la Ley de la Garanta como la afectacin de acciones, bienes
Mobiliaria, por lo siguiente: muebles por expresa disposicin del
Cdigo Civil, no modifica en nada su
a) La nueva Ley no regula sobre la forma ni el contenido de oponibilidad y exigibilidad frente a la
los Convenios. Debido a que estos pueden tambin referirse sociedad, por el hecho de la comunicacin
a otros mltiples aspectos de la relacin entre los socios y a ella, con el cumplimiento de las
la sociedad, sin que lo hagan exclusivamente a las acciones respectivas condiciones de validez y su

El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno.


Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades (...).
Artculo 761 del Cdigo Civil
Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitacin en favor de tercera persona, el legatario respetar estos
derechos hasta que se extingan.
(111) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de marzo de 2006, vigente desde el 30 de mayo del mismo ao.
(112) Artculo 109
En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al propietario.
El acreedor prendario est obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al accionista. Son de cargo de este los
gastos correspondientes.
Si el propietario incumple la obligacin de pagar los dividendos pasivos, el acreedor prendario puede cumplir esta
obligacin, repitiendo contra el propietario, o proceder a la realizacin de la prenda, reconocindose la preferencia que
para el cobro de los dividendos pasivos tiene la sociedad.
Lo establecido en este artculo admite pacto en contrario.
(113) El autor reconoce y agradece el valioso aporte en este tema de su amigo y socio, doctor Gino Sangalli Ratti.
(114) Artculo 17, primer prrafo, de la nueva Ley.
(115) Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente
(segundo prrafo del artculo 17).
(116) Literal i, numeral 3, artculo 32 de la Ley de la Garanta Mobiliaria.

91 ius et veritas
Julio Salas Snchez

ulterior inscripcin en la Matrcula de Acciones, mxime si la acciones no pueden tener ninguna carga o
norma reglamentaria respectiva (117) exige que, para la peculiaridad que les impida o dificulte
inscripcin en el Registro Pblico de las afectaciones de entrar en este trfico de manera eficiente,
muebles como las acciones, se cumpla solamente con rpida, dinmica y segura.
acreditar el hecho formal de la debida comunicacin a la
sociedad, a que se refiere el artculo 8. Elas seala sobre este particular que las
limitaciones a la libre transmisibilidad de
d) Otro supuesto es el relativo a las normas de la Ley del las acciones, permitida por el artculo 101,
Mercado de Valores referidas a las sociedades annimas no son aplicables a la sociedad annima
abiertas cuyos valores mobiliarios ests listados en Bolsa, abierta, pues su naturaleza repugna al
de las que se deriva una situacin de excepcin al artculo 8. principio de negociabilidad de las acciones
en este tipo de sociedades, el cual es una
El artculo 25(118) de la LGS se manifiesta precisamente como garanta de la movilidad de la inversin(120).
una excepcin en cuanto sanciona con invalidez los pactos En este mismo sentido, para Pickmann
entre accionistas que incluyan las clusulas limitativas que Dianderas (...) las acciones que emiten
taxativamente se indican en la norma citada. Son inoponibles las sociedades que califiquen como
a la sociedad, aun en el caso que hubiesen sido abiertas no deben ser susceptibles de
comunicados e inscritos ante ella(119). sujecin a pactos que limiten su libre
En la presentacin del Proyecto de LGS al Congreso de la transmisibilidad y deben cotizarse en
Repblica, Enrique Normand seal lo siguiente: Se ha mercados pblicos secundarios, es decir,
establecido, contrariamente a lo que se regula para la en las bolsas de valores, con el objeto de
sociedad annima cerrada, que no puede establecerse que su transmisibilidad sea absoluta.
ninguna limitacin a la trasmisibilidad de las acciones, ni Agrega que en las sociedades annimas
ningn derecho de preferencia entre los accionistas. La abiertas, la negociabilidad de las acciones
sociedad annima abierta es una sociedad que est constituye el atributo ms preciado, y por lo
orientada, pensada, para transarse en el mercado burstil, tanto el accionista nunca podr ser
para transarse abiertamente; y en consecuencia, sus prisionero de sus ttulos(121).

(117) Artculo 61
En el formulario sobre garanta mobiliaria sobre acciones deber indicarse que el accionista constituyente del derecho
ha comunicado a la sociedad la constitucin de la garanta.
(118) Artculo 254
No son vlidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad annima abierta que contengan:
1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones;
2. Cualquier forma de restriccin a la negociacin de las acciones; o
3. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de
estas.
La sociedad annima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o
referencias antes referidas, aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad.
Lo previsto en este artculo no es de aplicacin a las clases de acciones no inscritas de conformidad con lo previsto en
el artculo 252".
(119) Vase en el mismo sentido el tercer prrafo del artculo 3 de la Ley del Mercado de Valores: Cualquier limitacin a la libre
transmisibilidad de los valores mobiliarios contenida en el estatuto o en el contrato de emisin respectivo, carece de
efectos jurdicos.
(120)ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 546.
(121)PICKMANN DIANDERAS, Fernando. La Sociedad Annima Abierta en la Legislacin Nacional. En: Tratado de Derecho
Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurdica, 2003. pp. 930-932.

92 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

La ineficacia legalmente establecida del Convenio frente a incluyendo la propia sociedad; si no era
la sociedad no supone ineficacia entre sus contratantes oponible, tampoco resultaba exigible.
pues no existe norma que prohba convenir sobre los actos Establecida legalmente su oponibilidad,
previstos en los tres incisos del citado artculo 254, corresponde ahora analizar la
incluyendo la posibilidad de inscribir los gravmenes o exigibilidad de los Convenios, es decir,
cargas derivadas de los mismos que restrinjan, limiten u cmo lograr que quien se oblig a actuar
otorguen derechos de preferencia respecto de los cuales de una determinada manera en el Convenio
se afecte la libre transmisibilidad de las acciones, a fin de cumpla, real y efectivamente, con la
otorgarles la correspondiente publicidad y consecuente obligacin asumida. Dicho de otra manera,
oponibilidad ante terceros, tal como establece el artculo cmo evitar el incumplimiento para que los
217 de la Ley del Mercado de Valores(122) para las acciones contratantes afectados no estn obligados
representadas mediante anotaciones en cuenta. Pero, a recurrir a la va legal correspondiente para
teniendo en cuenta el mandato expreso de la LGS, tales obtener reparacin indemnizatoria por el
pactos no sern reconocidos por la sociedad annima incumplimiento de una de las partes lo que,
abierta, aunque quedar expedito el derecho del por cierto, est fuera de la intencin del
contratante afectado a iniciar las acciones legales que artculo 8.
correspondan, por el incumplimiento contractual de su
contraparte. En el caso puntual del inciso 3 del artculo 254 En un acercamiento gramatical al tema, la
antes trascrito, es claro que, tratndose de acciones consulta al Diccionario(123) remite, en cuanto
transferidas en cualquiera de los mecanismos centralizados a lo exigible, a aquello que puede o debe
de negociacin establecidos por la Ley del Mercado de exigirse y, por el verbo exigir, a pedir
Valores, el afectado no podr accionar contra el adquirente imperiosamente algo a lo que se tiene
de las acciones, en aplicacin de los artculos 45, principio derecho.
de reserva de identidad burstil, y 115, principio de
irreivindicabilidad de las acciones negociadas en esos Entonces, si el artculo 8 dispone que los
mecanismos. Convenios son vlidos ante la sociedad,
es decir, le son oponibles y, adems, le
Consecuentemente, salvo por lo sealado en la parte final son exigibles, debe entenderse que la
del prrafo anterior, el artculo 254 es una excepcin a la norma abarca ambos conceptos: el de la
oponibilidad establecida por el artculo 8. oponibilidad frente a esta y el de la
exigibilidad a esta. Es obligado entonces
5. Su exigibilidad: el cmo evitar separar lo oponible de lo exigible. Sobre lo
el incumplimiento de las primero se han hecho algunos apuntes en
estipulaciones del Convenio las lneas anteriores.

5.1. Cuestiones generales 5.2. El contenido de la exigibilidad: El


El adjetivo exigibilidad habra sido utilizado casi como presupuesto previo
una consecuencia inevitable de la tesis conforme a la cual Respecto de la expresin exigibilidad,
el convenio societario no era oponible a ningn tercero, Elas seala que ella consistira en aquello

(122) Artculo 217


La constitucin del derecho de usufructo, de gravmenes y de embargo, de gravmenes y de embargo sobre valores
representados por anotaciones en cuenta debe inscribirse en la correspondiente cuenta.
La inscripcin de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del ttulo. La constitucin del gravamen es oponible a
terceros desde que tiene lugar su inscripcin.
(123) Diccionario de la Lengua Espaola.

93 ius et veritas
Julio Salas Snchez

(...) que la obligue a observar cualquier tipo de forma en que las estipulaciones debern
procedimiento, custodia, prevencin, exigibilidad o cualquier ser cumplidas por la sociedad y, a su vez,
otra forma o acto que de ella se requiera para que los exigidas por esta a quien corresponda, la
convenios se cumplan. finalidad requerida por el artculo 8 podr
ser cabalmente cumplida por esta en
Para Abramovich la exigibilidad (...) significa que ante la resguardo de los intereses de los
correcta comunicacin a la sociedad del convenio, esta debe celebrantes del Convenio.
adoptar una posicin activa que garantice su cumplimiento
(...) Sin embargo, este es tal vez, en nuestra opinin, el punto La falta de regulacin de la LGS sobre este
ms dbil de la LGS con respecto a la regulacin de los particular aspecto no es una debilidad
convenios de accionistas o entre estos y terceros(124). de la Ley como se ha sealado sino, al
contrario, un reforzamiento del principio de
Para Molina Sandoval admitir que el contrato de sindicacin la autonoma de la voluntad. Precisamente
es oponible a la sociedad implica asumir que las funciones la falta de regulacin significa que la
del directorio se amplan en este sentido; es decir que el intencin del legislador ha sido la de abrir
directorio debe velar por la recta aplicacin de las clusulas por completo, salvo los lmites ineludibles
para la ejecucin de los convenios (...) Y, en consecuencia, antes sealados, la posibilidad de que las
el rgano administrador sera responsable de obviar las partes hagan uso de su libre voluntad. Por
pautas parasocietarias, ya que ello, y acorde con sus esa razn, las partes estn obligadas (sin
nuevas funciones constituye un incumplimiento en sus que sea necesario que la LGS se los
deberes(125). recuerde) a que su Convenio sea claro,
preciso y completo en todo cuanto
Si se parte de considerar que los Convenios, con los lmites persigan, ms aun si los obligados a
sealados, contienen la manifestacin de la libre voluntad cumplir sus estipulaciones no son solo
de las partes; que se pretende con ellos que la obligacin ellos sino la sociedad quien a su vez deber
de su cumplimiento no solo recaiga en quienes lo exigir su cumplimiento a terceros.
suscribieron sino, adems, en la sociedad, tiene que
considerarse un presupuesto previo que atae, directamente 5.3. Cul es el rgano social al que
a quienes celebraron el Convenio: sus estipulaciones, corresponde ese anlisis? Y, cul el
consecuencias y remedios deben haber quedado clara, modo de su cumplimiento?
precisa y completamente expuestas en su texto. En Debe coincidirse con la opinin de Molina
particular, aquellas que conciernan a la sociedad deben Sandoval en el sentido que, a partir de la
contener, adems, el sealamiento de la, como seala debida comunicacin, el Directorio asume
Abramovich, posicin activa que garantice su nuevas funciones que quedan
cumplimiento por la sociedad, posicin activa que implica enmarcadas en sus facultades de
el tipo de procedimiento, custodia, prevencin, exigibilidad administracin previstas en el artculo
o cualquier otra forma o acto que de ella se requiera para 172(126); en cuanto le corresponda, el gerente
que los convenios se cumplan, a que se refiere Elas. Solo general es responsable del cumplimiento
cuando las partes hayan previsto con claridad y precisin la de la ley, el estatuto y los acuerdos de la

(124) ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. Op. cit.; p. 156.


(125) MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Op. cit.; p. 129.
(126) Artculo 172
El directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad
dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general.

94 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

Junta General y del Directorio(127). Si, como se ha sealado, Convenio pues, razonablemente, ni el
el Convenio se integra a, y forma parte de, las normas mandato legal de oponibilidad y
internas de la sociedad, es claro que a la administracin exigibilidad, ni la autonoma de la voluntad
social, encargada por la LGS al Directorio y a la Gerencia de los celebrantes, pueden entenderse
General(128). como aplicables sin ms.

Para que la sociedad asuma las obligaciones que le Respecto del modo de cumplimiento del
respectan conforme al Convenio, despus de la Convenio, debe insistirse en que este es
constatacin de la debida comunicacin (hecho jurdico tambin un tema central que debe
sustancial susceptible de generar obligacin para la encontrarse expresamente previsto en el
sociedad, que corresponde al gerente general) el mismo mismo. En cualquier contrato, y el Convenio
deber ser puesto en inmediato conocimiento del Directorio es uno de ellos, las partes establecen el
y ser este rgano el que efecte el anlisis y evaluacin modo en que cada una de ellas cumplir
correspondientes, para determinar si se han cumplido las las obligaciones que le respectan; si no lo
condiciones de validez as como la posibilidad de cumplir y hacen, se aplicar la norma legal
hacer cumplir el Convenio, contando para ello con toda la correspondiente; finalmente, a falta de
informacin disponible y el asesoramiento profesional que norma o en oscuridad de esta, resolver el
se estime necesario en las circunstancias. De no juez o el rbitro. Esto ltimo es,
procederse de esta manera cmo podra la sociedad precisamente, lo que el artculo 8 quiere
cumplir sus obligaciones si no lo evala de manera completa evitar y, para ello, los celebrantes deben
y responsable, tanto en su intencin manifiesta, en su cuidar, con la mxima diligencia posible,
contenido, en sus efectos y en las eventuales que su texto permita llegar sin tropiezo
responsabilidades que devendran para ella? Hasta en las alguno a la finalidad deseada por la ley y
obligaciones ms sencillas, quien se obliga debe proceder por el Convenio.
de esta manera. Pero no es solo una obligacin; es, a la
vez, un derecho pues si, por mandato legal, la sociedad El enunciado anterior tiene, en el caso del
asume el deber de cumplir y hacer cumplir las estipulaciones Convenio una situacin particular, la
que le conciernan, es claro que, actuando con la debida existencia de un tercero, la sociedad, quien
diligencia, debe conocer con precisin las obligaciones que no ha intervenido en su gnesis no
le alcanzan, mxime si, de su incumplimiento derivan obstante lo cual, por mandato legal, podr
responsabilidades o afectaciones para la sociedad, para serle exigido que asegure el cumplimiento
los accionistas, terceros y para los miembros de los de la finalidad contractual. Ms all de la
rganos de administracin. responsabilidad en la que ella puede
incurrir por no hacerlo, cabe abordar el tema
De la evaluacin diligente podra resultar tanto su admisin, del modo de cumplimiento analizando el
y la consecuente decisin de anotarlo en la Matrcula de contenido de la expresin cualquier tipo
Acciones, como eventuales observaciones o requerimientos de procedimiento, custodia, prevencin,
de precisiones o aclaraciones que se consideren exigibilidad o cualquier otra forma o acto
necesarias las que, transmitidas a los celebrantes, deben que de ella se requiera para que los
ser puntual y debidamente contestadas. Nada impide que convenios se cumplan a que se ha
de lo anterior resulte un eventual rechazo de la sociedad al referido Enrique Elas.

(127) Inciso 9, artculo 190.


(128) Artculo 152
La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes, salvo por lo dispuesto en el
artculo 247". El referido artculo se refiere a las sociedades annimas cerradas que carecen de Directorio.

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Julio Salas Snchez

Para ello, se pueden identificar dos oportunidades en las a.7. Los sindicatos financieros (130) ,
que la sociedad debe adoptar la posicin activa a que se comprendiendo los de emisin y colocacin
refiere Abramovich, expresin desarrollada por Elas: fuera de acciones; los de garanta de colocacin
de la Junta General de Accionistas y dentro de ella. de acciones, debentures, bonos y otros
valores mobiliarios; los de resistencia para
a) Fuera de la Junta, a pesar de su infinita variedad, pueden mantener el valor de cotizacin de esos ttulos.
identificarse, entre otras, las relativas a los Convenios sobre:
a.8. Los sindicatos de administracin que,
a.1. El reparto de utilidades de una forma distinta a la de la al decir de Gutirrez Camacho, (...) fijan
prorrata de participacin accionaria. Aun cuando el artculo los lineamientos que no colisionan con el
39(129) reserva para el pacto social o el estatuto la sealada inters social (...) referidos a (a) la eleccin
posibilidad, tratndose de un derecho de naturaleza del presidente del Directorio; (b) el
econmica que, por esencia, puede ser libremente nombramiento de funcionarios de la
negociado, el Convenio puede estipular que los dividendos sociedad; (c) la aprobacin de la
que correspondan a los accionistas sindicados se transferencia de acciones u otras
distribuirn en proporciones o formas distintas a la participaciones(131).
prorrata.
En estos supuestos, la sociedad tendr
a.2. Las limitaciones a la libre transmisibilidad de acciones, que limitarse a efectuar la anotacin
a su gravamen o afectacin de acciones referidas en el correspondiente en la Matrcula de Acciones
artculo 101, que incluyen el derecho de adquisicin as como, dentro de sus propias
preferente entre los accionistas sindicados y la prohibicin capacidades y limitaciones, a actuar en la
temporal de transferirlas, gravarlas o afectarlas. forma en que haya sido prevista en el
Convenio. Es claro que en varios de esos
a.3. Las estipulaciones conocidas como buy or sell, tag casos, la sociedad carecer de capacidad
along, drag along, buy out y similares. coercitiva para requerir y exigir a los
sindicados el cumplimiento de su
a.4. Los trminos, condiciones y plazos en que se efectuarn respectiva obligacin, a menos que el
posteriores aumentos de capital, inclusive los que evitan Convenio contenga clusulas penales que
que, frente a un aumento, un accionista resulte diluido sean de posible ejecucin para la sociedad,
respecto de los dems sindicados. como la imposicin de cargas o
gravmenes sobre las acciones de
a.5. Las facilidades financieras que los accionistas deben propiedad del sindicado que incumple, las
prestar a la sociedad o contribuir a que ella los obtiene. clusulas de buy or sell, etctera. Se
lograra esa capacidad coercitiva si se
a.6. Los que aseguran, frente a otros accionistas o terceros, utiliza la figura de las acciones con
que el grupo de control se mantendr como tal en la obligaciones adicionales a la del aporte
sociedad. incorporada en los artculos 86 y 102(132).

(129) Artculo 39
La distribucin de beneficios a los socios se realiza en proporcin a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social
o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribucin de los beneficios ().
(130) Vase para mayor detalle a GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Op. cit.; p. 24.
(131) Ibid.; p. 35.
(132) Artculo 86

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Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

Frente a estos supuestos, la sociedad deber actuar modo de cumplir los Convenios por la
adoptando cualquier tipo de procedimiento, custodia, sociedad, en la Junta General de
prevencin, exigibilidad o cualquier otra forma o acto que de Accionistas?
ella se requiera para que los convenios se cumplan
sealados por Elas. Sin perjuicio de lo anterior, sigue siendo La Junta General de Accionistas es el
imperativo reiterar que el Convenio debe ser lo rgano supremo de la sociedad (134) . La
suficientemente claro y preciso en cuanto a lo que se quiere sociedad entera se materializa, si cabe
lograr, de manera que la sociedad pueda ajustar su accionar la expresin, en la Junta y, luego del
en concordancia con esa finalidad. correspondiente proceso formativo,
expresa la voluntad social(135). Ese proceso
b) Es al interior de la Junta y puntualmente en cuanto al formativo requiere un orden, plasmado a
ejercicio del derecho de voto, cuando se presentan las su vez en el conjunto de normas legales y
situaciones de mayor dificultad jurdica. La doctrina sobre estatutarias que regulan su realizacin.
los sindicatos de voto ha sido consistente en objetar por Elemento indispensable de ese orden es
insuficientes las modalidades convenidas(133) para lograr su la presidencia de la Junta que, salvo
cumplimiento: la emisin por el accionista del voto positivo o disposicin diversa del estatuto,
negativo, segn corresponda, respecto de determinados corresponde al presidente del Directorio,
temas de la agenda de la junta. No corresponde ahora volver al vicepresidente si lo hubiera, as como el
sobre ese particular, visto que el artculo 8 deja clara, aun sin gerente general quien acta como
mencionarla puntualmente, la obligacin de la sociedad de secretario; a falta de ellos, quienes sean
tomar todas las decisiones y ejecutar todas las acciones designados como tales por la Junta(136). En
para que los Convenios se cumplan Cul es entonces el suma, en la Junta la sociedad est

En el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de
todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros,
adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas obligaciones adicionales podrn ser dinerarias
o no y debern recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las acciones de un determinada clase.
Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de
representacin de tales acciones.
Artculo 102
Salvo que el pacto social, el estatuto o el convenio con terceros establezcan lo contrario, la transmisin de acciones
cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad, otros accionistas o terceros,
deber contar, segn corresponda, con la aceptacin de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se haya pactado la obligacin. Tal aceptacin no ser necesaria cuando el obligado garantice solidariamente su
cumplimiento, si la naturaleza de la obligacin lo permite.
(133) Tales como el otorgamiento de poderes irrevocables a directores o sndicos, la constitucin de prenda (hoy garanta
mobiliaria) sobre las acciones en garanta del cumplimiento del convenio; la transferencia de las acciones a un fiduciario.
(134) Artculo 111
La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general
debidamente convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta ley los asuntos
propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la
reunin, estn sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.
(135) Debida convocatoria, qurum, deliberacin sobre los temas de la agenda y adopcin de los acuerdos con la mayora
requerida.
(136) Artculo 129
Salvo disposicin diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio. El gerente general
de la sociedad acta como secretario. En ausencia o impedimento de estos, desempean tales funciones aquellos de
los concurrentes que la propia junta designe.

97 ius et veritas
Julio Salas Snchez

representada por tales personas. Recae entonces en ellas las normas citadas no pueden extenderse
la obligacin de disponer lo conveniente para que el rgano a estos supuestos, pues su aplicacin
supremo pueda instalarse, deliberar y decidir vlidamente, queda limitada a los supuestos de hecho y
todo ello dentro del marco de la LGS, del pacto social y del de derecho que ellas mismas establecen.
estatuto social.
Lo anterior acaso significa que el
A ese marco cabe agregar el Convenio que, una vez presidente de la Junta deber requerir al
comunicado a la sociedad, evaluado por la instancia accionista sindicado que emita su voto de
respectiva y aceptado y anotado en la Matrcula, se integra y la manera en que aparece obligado por el
forma parte del orden interno de la sociedad y, subordinado Convenio que suscribi? La respuesta es,
a la LGS, al pacto social y al estatuto, debe ser cumplido y definitivamente, positiva. No solo requerirlo
hecho cumplir por la sociedad. En la Junta, la sociedad para ello sino, ms todava, computar su
est representada por el presidente quien, a su vez, deber voto en el sentido que el Convenio
contar, y cuenta aunque la LGS no lo seale de modo establece. A este respecto, no deja de llamar
preciso y completo, con la autoridad suficiente para aplicar a reflexin la disyuntiva en la que se
las normas del orden interno de la sociedad, utilizando para encontrar el Presidente:
ello la mayor diligencia posible y la imparcialidad que las
circunstancias exijan. No actuar de la manera sealada b.1. Si, frente al voto discordante con el
significar generar una responsabilidad para la sociedad Convenio, dispone que el voto sea
frente a los sindicados, sin perjuicio de incurrir en computado conforme al Convenio, el
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada frente a la accionista votante podr sealar que ha
sociedad si es que el incumplimiento se origina en dolo, sido privado ilegtimamente de su voto e
abuso de facultades o negligencia grave(137); o frente a los impugnar el acuerdo de la Junta (139), sin
sindicados conforme al artculo 181(138). perjuicio de iniciar contra el presidente la
pretensin individual de responsabilidad a
Esas responsabilidades se generan cuando el presidente que se refiere el artculo 182 antes citado.
de la Junta es un director de la sociedad o el gerente general, No sera posible, sin embargo, iniciar la
puesto que las normas sealadas las imputan a quienes pretensin individual sealada cuando
tienen dichas calidades. No se generan, en cambio, en el quien presidi la Junta fue elegido entre
caso que el presidente de la Junta hubiere sido designado los concurrentes a ella, en la medida que
por la propia asamblea, en defecto del presidente del esa responsabilidad es exigible a quien es
Directorio o del vicepresidente si lo hubiera, sin tener la director de la sociedad a menos, claro est,
calidad de director o gerente. Por su naturaleza sancionatoria, que tenga esa condicin.

(137) Artculo 177


Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daos y
perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de
facultades o negligencia grave ().
(138) Artculo 182
No obstante lo dispuesto en los artculos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de indemnizacin que puedan
corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores que lesionen directamente los intereses de
aquellos. No se considera lesin directa la que se refiere a daos causados a la sociedad, aunque ello entrae como
consecuencia dao al accionista.
(139) Artculo 140
La impugnacin prevista en el primer prrafo del artculo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la
junta general hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que
hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto (...).

98 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

b.2. Si, en cambio, admite como vlido el voto en contra del pues, adems de estar en juego los
Convenio, habr incumplido el ordenamiento interno de la intereses de los sindicados, estn los de
sociedad y podr ser imputado de responsabilidad frente a la propia sociedad que, como se ha
la sociedad con la consiguiente pretensin social de indicado, asume responsabilidad por no
responsabilidad(140), en el supuesto que se haya causado aplicar en debida forma los trminos del
dao a la sociedad. Convenio. A este respecto, puede
considerarse como solucin la
Como se observa, el tema no es pacfico ni parece tener nominacin, aunque ello no sea prctica
una clara solucin a la vista aunque, siguiendo el sentido habitual, de un vicepresidente de la Junta
de estas lneas, debera concluirse que el presidente tiene nombramiento que no entra en conflicto con
la autoridad suficiente para optar por la primera alternativa, ninguna de las normas de la LGS.
computando el voto discordante de la manera como ha sido
previsto en el Convenio. Primero, porque como se ha Para reforzar lo anterior y terminar con esta
recordado, el Convenio es parte del ordenamiento interno parte del trabajo, visto que las legislaciones
de la sociedad y debe ser cumplido; segundo, porque el en general y la nuestra en particular no
votante que incumple no puede refugiarse en argumento sealan las funciones que corresponden
alguno relativo a la primaca de la voluntad del voto que al presidente de la Junta, debe recurrirse a
expresa en la reunin, pues ello supone una contradiccin la doctrina. Aun cuando, salvo por los
evidente con la obligacin que l mismo, previa y libremente, Convenios Societarios que integran el
asumi en el Convenio. De all la extrema importancia de estatuto, la ley espaola no reconoce la
contar con un Convenio completo, claro y preciso que, en el oponibilidad ni exigibilidad de los
caso sealado y en cualquier otro que se requiera tomar Convenios de Accionistas (los convenios
una posicin activa que garantice el cumplimiento del parasocietarios), los juristas espaoles
Convenio, prevea en lo posible el modo de actuar de la Ura, Menndez y Muoz Planas sealan
sociedad evitando que el accionista incumplidor se ampare que(141) tambin corresponde al presidente
en cualquier argumento que signifique que acta contra su de la Junta (...) resolver las dudas que
propia voluntad contenida en las estipulaciones del puedan suscitarse respecto a la aplicacin
Convenio. de los estatutos (...) De tales funciones (...)
conviene destacar por su trascendencia las
Se ha sealado, y debe reiterarse, que el presidente de la que tienen por objeto cuidar de la regular
Junta debe actuar con imparcialidad en la aplicacin de las celebracin de la Junta y las que integran
normas del Convenio. La imparcialidad del presidente es el ejercicio del poder disciplinario (...) Por
un tema que puede suscitar algunos problemas, dado que lo dems, en el ejercicio de sus funciones
l puede ser uno de los partcipes del Convenio o deber su el presidente no acta por delegacin de la
eleccin a uno de quienes lo son, de manera que le resulte junta, sino en virtud de una potestad
difcil o imposible mantener la imparcialidad necesaria, originaria; en otro caso, al quedar
supuesto en el cual debera abstenerse de resolver, como subordinado a la voluntad de la mayora se
le compete, el asunto relativo a la aplicacin del Convenio. desnaturalizara su cometido
Ningn argumento es oponible a esta norma de conducta especfico(142).

(140) Artculo 180.


(141) Adems de las facultades referidas a la lista de asistentes, a la declaracin de instalacin de la junta luego de
comprobado el qurum, a la decisin sobre los accionistas impedidos de asistir a la asamblea o de votar en ella, as
como de dirigir y ordenar el desarrollo de los debates, entre otras funciones.
(142) URA GONZALEZ, Rodrigo y otros. Comentario al Rgimen Legal de las Sociedades Mercantiles. Tomo V. Madrid:
Civitas, 1992. pp. 227 y 228.

99 ius et veritas
Julio Salas Snchez

prestaciones accesorias y de las ventajas


6. La Convenios Societarios del en favor de fundadores (o promotores, en
artculo 55, inciso b, su oponibilidad la sociedad annima)(146).
y exigibilidad(143)
Ahora bien, la norma exige que su contenido
Los Convenios Societarios estn incorporados en el artculo quede limitado a las obligaciones que se
55 inciso b que regula el contenido obligatorio del estatuto establezcan entre si [entre los accionistas]
social; este, a su vez, integra el pacto social. Por ello, constan y para con la sociedad, a lo que habra
en escritura pblica y se inscriben en el Registro Pblico de agregar la limitacin del artculo 3 del
Personas Jurdicas. De lo anterior se deriva su plena Reglamento, cuyo anlisis y comentario se
oponibilidad y exigibilidad erga omnes, incluyendo por cierto ha hecho en lneas anteriores, esto es, (...)
a la sociedad. siempre que no versen sobre las acciones
Comparando los convenios que la ley espaola llama y no tengan por objeto el ejercicio de los
pactos reservados, no oponibles a la sociedad (los derechos inherentes a ellas(147).
parasocietarios) con los Convenios Societarios, Garrido de
Palma seala: En todo caso [los pactos reservados] no A diferencia de los Convenios del artculo 8,
pueden ni deben confundirse (...) con el contrato social, con los Convenios Societarios no incluyen a los
sus pactos y condiciones, ni con los estatutos: los pactos terceros; su rgimen legal queda
reservados entre socios carecen de eficacia y no son circunscrito a los accionistas, sin que pueda
oponibles a la sociedad (...) mientras que los pactos lcitos intervenir un tercero como parte. El mbito
y condiciones especiales que los socios fundadores incluyan del Convenio Societario es aquel que los
en la escritura de fundacin son precisamente todo lo obligue entre s y para con la sociedad. La
contrario y a ellos hay que referirse al estudiar los artculos conjuncin copulativa y permite entender
10(144) y 12.3(145) que los contemplan en las Leyes de Annimas que se trata de convenios bilaterales en los
y de responsabilidad limitada, respectivamente, as como que una parte son los accionistas y,
hay que deslindar el supuesto de la figura de las necesariamente, la otra la sociedad.

(143) Adicionalmente, el estatuto puede contener:


()
b) Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b) anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado
la escritura pblica en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.
(144) Artculo 10 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa
En la escritura se podrn incluir, adems, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente
establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad
annima.
(145) Artculo 12 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Espaa
()
12.3. En la escritura se podrn incluir todos los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer,
siempre que no se opongan a las leyes ni contravengan los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad
limitada.
(146) GARRIDO DE PALMA, Vctor. Op. cit.; p. 1872.
(147)Artculo 3
De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurdica que corresponda a cada forma de
sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el Registro:
i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la sociedad, siempre que no versen sobre
las acciones y no tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas; (...).

100 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonoma de la voluntad

En cuanto al contenido de los Convenios Societarios, quedan calidad de obligacin personal que
descartados los que se celebren entre los socios y la caracteriza a las prestaciones accesorias,
sociedad que versen sobre las acciones y que tengan por las que se establecen como una obligacin
objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas; para complementaria a la del aporte (150) de
ellos, la LGS contiene la modalidad prevista en el artculo 8. bienes o derechos susceptibles de
valoracin econmica, conforme al artculo
La norma parece referirse a los Convenios celebrados por 74(151) y, como ocurre con suma frecuencia,
todos los accionistas o por uno o ms accionistas o por se establecen con ocasin de la
todos. Esta parte contractual, voluntariamente, ha decidido constitucin social o del aumento de capital
establecer una relacin jurdica obligacional y no societaria, por nuevos aportes que realizan terceros
pues el Convenio no versa sobre las acciones ni tiene por no accionistas. En otras palabras, como
objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas, pero quiera que el aporte tiene que consistir en
que, no obstante, los obliga para con la sociedad. Si bienes o derechos susceptibles de
versara sobre esas materias, el Registro no inscribir el valuacin econmica; que en la sociedad
ttulo correspondiente, con lo cual el Convenio no tendr la annima no se admite el aporte de servicios
fe y la publicidad registrales que conlleva la inscripcin. al capital social, la figura de las
prestaciones accesorias se presenta como
La figura de las prestaciones accesorias reconocida por una opcin complementaria al aporte en la
la LGS (148) se presentara, con alguna similitud, a las que los accionistas prestan o se obligan a
obligaciones estipuladas en el Convenio del artculo 55-b, prestar todo aquello que no sea susceptible
pues muchas veces los fines societarios requieren la de tal valorizacin.
prestacin de esta clase de servicios [personales] por parte
de los socios. Para cubrir esta necesidad, el artculo 75 de Desde otro ngulo, mientras el artculo 55-
la LGS regula las prestaciones accesorias, distintas de los b exige que la vinculacin del accionista(s)
aportes, a las que pueden obligarse los accionistas. Ello que se obliga sea exclusivamente con la
puede ser en favor de la sociedad, de otros accionistas o de sociedad, nuestro rgimen legal permite
terceros(149). En cambio, las obligaciones que surjan del que la prestacin accesoria sea hecha a
Convenio celebrado al amparo del artculo 55-b no tienen la favor de la sociedad pero tambin a favor

(148) Artculo 75
El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para todos o algunos accionistas,
distintas de sus aportes, determinndose su contenido, duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento
y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el
capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse tambin dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del
accionista o de los accionistas que deben prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que estas otorguen solo podrn acordarse por
unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestacin
manifiesten su conformidad en forma expresa.
(149) ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit.; p. 179.
(150) Esa es la razn por la que la regulacin de las prestaciones accesorias est, desde una perspectiva sistemtica,
ubicada inmediatamente despus del artculo 74, como se seala y comenta en la nota siguiente.
(151) Artculo 74
En la sociedad annima solo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valorizacin econmica.
Esta norma debe considerarse conjuntamente con el artculo 51 antes citado, en cuya parte final se establece que en
la sociedad annima no se admite el aporte de servicios.

101 ius et veritas


Julio Salas Snchez

de un tercero; esta ltima opcin es Societarios, debe afirmarse que son los mismos que antes
inexistente en el Convenio pues dicho se han sealado para los Convenios que se celebren al
artculo se refiere a la obligacin que se amparo del artculo 8. La obligatoriedad de los Convenios
asume para con la sociedad. Societarios se da por asumida por la razn sealada de
formar parte del estatuto social que, a su vez, integra el
En los aspectos referidos a las pacto social. Finalmente, su exigibilidad corresponde a
condiciones de validez de los Convenios las partes, segn corresponda.

102 ius la revista, n 36, Tu referente jurdico


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