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PUC/SP
SO PAULO
2013
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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP
SO PAULO
2013
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Banca Examinadora
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RESUMO
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ABSTRACT
The purpose of this study was to identify the public law framework applicable
to the rendering of public services by entities of private law, that integrate or not the
indirect Public Administration. The justification of this study consists on the need of
explaining such regimen considering the active and passive legal situations of public
law of such private entities, allowing even an appropriate comparison.
In view of such premises, the study aimed to respond the following main
question: which are the active and passive juridical situations of those private providers
of public services created by rules of public law? From this question arises another one,
answered by this study: what is the difference between those public law situations when
the provider of the services is an entity of the indirect Administration or a private entity
that does not integrates the Public Administration structure (concessionaires,
permissionaires or grantee)?
For the elaboration of this thesis, a methodological approach was used
considering the Brazilian positive law. Therefore, the analysis was dogmatic and not
zetetic. And, more than that, the study of this object was oriented by the three
dimensions of the dogmatic proposed by Alexy, namely, the analytical, empirical and
normative dogmatic.
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NDICE
INTRODUO ................................................................................................................. 16
2.3. A distino entre direito pblico e direito privado com base no critrio formal.45
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CAPTULO II DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DO REGIME DE
DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................... 66
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3.3. Finalidade da categoria jurdica competncia pblica................................. 118
4.1. Definio das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de
direito privado ................................................................................................. 155
4.2. Traos caractersticos das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas
jurdicas de direito privado. As entidades da Administrao Pblica indireta 157
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6. Caractersticas da descentralizao administrativa .................................................. 163
6.2. ADI 1.221-5/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31.10.2003203
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6.3. ADI-MC 1.668-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de
16.04.2004....................................................................................................... 204
6.4. ADI 2.649-6/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 17.10.2008206
6.5. ADPF 46-7, Tribunal Pleno, Rel. para o acrdo Min. Eros Grau, DJe de
26.02.2010....................................................................................................... 208
6.6. ADI 3.944/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de
01.10.2010....................................................................................................... 211
6.7. Concluso: o STF no utiliza um critrio para definir servio pblico .......... 212
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2.2.2. Supresso total ou parcial de servios pblicos por determinao
constitucional. O legislador pode inserir no domnio privado uma
atividade prevista no art. 21 da Constituio? ....................................... 246
(b) Direitos dos usurios ligados adequao do servio pblico .... 268
4.1. Critrios para a criao de empresas estatais e fundaes estatais privadas ... 290
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4.2. Natureza da relao entre a Administrao Pblica e as pessoas privadas na
descentralizao tcnica. Inexistncia de concesso de servio pblico ........ 291
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(c) A atuao do concessionrio em nome prprio ........................ 322
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1. Consideraes iniciais .............................................................................................. 353
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ABREVIAES E DEFINIES
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INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia
LCP Lei Federal 11.107/2005 (Lei dos Consrcios Pblicos)
LCSP Lei Federal 8.987/1995 (Lei das Concesses de Servio Pblico)
LDO Lei de Diretrizes Oramentrias
LGL Lei Federal 8.666/1993 (Lei Geral de Licitaes)
LGT Lei Federal 9.472/1998 (Lei Geral das Telecomunicaes)
LPAF Lei Federal 9.784/1998 (Lei de Processo Administrativo Federal)
LPPPs Lei Federal 11.079/2004 (Lei das Parcerias Pblico-Privadas)
LRF Lei Complementar Federal 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
Min. Ministro(a)
MP Medida Provisria
MS Mandado de Segurana
Op. cit. Opus citatum ou Opere citato (Obra citada)
org. Organizador
OS Organizao Social
OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
PPPs Parcerias Pblico-Privadas
RAP Revista de Administracin Pblica
RDA Revista de Direito Administrativo
RDP Revista de Direito Pblico
RE Recurso Extraordinrio
REDAE Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico
REDE Revista Eletrnica de Direito do Estado
ref. Refundida
Reimp. Reimpresso
Rel. Relator(a)
RERE Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado
REsp Recurso Especial
RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico
SABESP Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo
ss. Seguintes
STA Suspenso de Tutela Antecipada
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STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
t. Tomo
TCU Tribunal de Contas da Unio
tir. Tiragem
Trad. Traduo
TRF Tribunal Regional Federal
v. Volume
v.g. Verbi gratia
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INTRODUO
1. Consideraes iniciais
1
Neste trabalho, os vocbulos definio e conceito sero usados de maneira distinta. Por definio,
entende-se, aqui, a indicao do significado de uma palavra ou expresso. Significado a relao entre
um smbolo e o fenmeno cuja representao vem mente. Significado , pois, o que se entende aqui
por conceito. Assim, o sujeito do conhecimento, ao definir, estipula qual o conceito do termo
definiendum. Ressalte-se ainda que, aqui, conceito e noo tero o mesmo significado, isto , sero
utilizadas de igual modo, como sinnimas. Sobre o tema, cfr. GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI,
Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V. Introducin al conocimiento cientfico, pp. 19-54. Portanto, no
se adota a distino entre conceito e noo proposta por Eros Roberto Grau (O direito posto e o
direito pressuposto, pp. 203-204).
2
SOUZA, Ruy de. Servios do Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, p. 10.
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uma: alguns conceitos jurdicos fundamentais3 sejam eles relacionados teoria geral
do direito, teoria do direito pblico ou, at mesmo, teoria do direito administrativo
no so explicitados. A afirmativa de que o servio pblico pode ser prestado no
regime de direito privado um exemplo, porquanto o autor da assertiva no costuma
indicar o significado que atribui s expresses direito pblico e direito privado.
O que se pretende apontar que alguns conceitos fundamentais no so
explicitados pela doutrina, como se eles fossem triviais e de conhecimento notrio. Ou
ento, como se tais discusses estivessem situadas num terreno muito distante daquele
em que se encontra o servio pblico, no havendo qualquer necessidade de manejar
esses conceitos, pois eles em nada influem em suas concluses. Como evidente, essa
ideia no se mostra adequada no mbito da pesquisa jurdico-cientfica acerca do
tema.
Essas dificuldades ficam ainda mais evidentes quando se procura identificar o
regime de direito pblico incidente na prestao de servios pblicos por pessoas de
direito privado, sejam elas empresas estatais, fundaes estatais de direito privado,
concessionrios, permissionrios ou autorizatrios.
Ao se fazer uma pesquisa sobre tal regime, quando aplicvel s empresas
estatais e fundaes estatais de direito privado, verifica-se que o assunto tratado
basicamente em captulos especficos dos cursos e manuais de direito administrativo.
Note-se que o objetivo destes trabalhos tratar, de maneira geral, dos diversos aspectos
do direito administrativo, e no o de aprofundar todos os seus pontos. Os autores de
cursos e manuais, quando abordam o tema, o fazem dentro dos propsitos desse tipo de
obra, isto , costumam to s destacar o regime geral das empresas estatais e fundaes
estatais de direito privado e suas diferenas para as pessoas de direito pblico.
3
Conceito fundamental aquele sem o qual no possvel ordenamento jurdico. O mero conceito geral
(Allgemeiner Bergriff) se encontra nos subdomnios do direito, mas dele se pode prescindir. O conceito
fundamental (Grundbegriff), este condio da possibilidade do direito positivo e da Cincia do Direito
positivo, para dizermos em lxico bem kantiano. Assim, temos os conceitos de norma, de fato jurdico, de
sujeito-de-direito, de relao jurdica, de objeto, de fonte tcnica ou formal (modo de produo de
normas), de hiptese ftica, de efeito jurdico, de causalidade jurdica, de norma primria e de norma
secundria, de direito subjetivo e de dever subjetivo (dever jurdico): todos esses conceitos pertencem ao
nvel da Teoria Geral do Direito (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 238-239).
Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 143-146) tambm faz aluso a tais conceitos fundamentais (ou
conceitos jurdicos prprios ou categorias jurdicas), opondo-os aos conceitos jurdicos imprprios
(ou conceitos jurdicos empricos), os quais so conceitos que, embora tambm sejam usados na
linguagem ordinria, adquirem um sentido prprio no direito; so cobertos por um tecido normativo
(ex.: conceito de coisa, de boa-f, dentre outros).
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Infelizmente, no tm sido produzidos trabalhos monogrficos sobre o assunto. Por
vezes, tais pessoas administrativas de direito privado so objeto de consideraes
quando se aborda a gesto associada de servios pblicos. Mas, mesmo aqui, o foco
reside no regime dos convnios de delegao ou na anlise da Lei dos Consrcios
Pblicos (Lei 11.107/2005). Em todos os casos, no se procura identificar as situaes
ativas e passivas de direito pblico das empresas estatais e fundaes estatais de direito
privado prestadoras de servio pblico.
Por outro lado, no se pode afirmar que a doutrina no se dedica pesquisa da
concesso, permisso e autorizao de servio pblico. De todo modo, apesar de haver
trabalhos valiosos nesta matria, tem-se tratado principalmente do regime jurdico dos
contratos de concesso, previstos na Lei 8.987/1995 e na Lei 11.074/2004. So
estudados, principalmente, os poderes da Administrao (alterao unilateral, extino
unilateral etc.) e os direitos dos contratados, em especial o direito intangibilidade da
equao econmico-financeira. Em relao permisso, controverte-se muito sobre a
sua natureza jurdica (ato unilateral ou contrato). J no que tange autorizao de
servio pblico, o tema tem sido desenvolvido principalmente em funo de alteraes
nas leis que regem certos servios pblicos, principalmente nas telecomunicaes (a
qual previu a autorizao de servios de telecomunicaes no regime de direito
privado4). A partir disso, h quem defenda a possibilidade de convivncia de servios
voltados aos administrados em geral (e previstos no art. 21 da Constituio de 1988
como de titularidade da Unio) no regime tanto de direito pblico como no de direito
privado.5 Outros entendem haver um servio pblico brasileira, em que incidiria na
prestao de servios pblicos por autorizao o regime de direito privado
administrativo.6 Mas h quem v mais longe, asseverando que o legislador possui
discricionariedade para regular tais atividades ou como servio pblico, ou como
atividade econmica, sempre em ateno ao princpio da proporcionalidade (na sua
4
Nos termos do art. 131 da Lei Geral das Telecomunicaes: Art. 131. A explorao de servio no
regime privado depender de prvia autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das
radiofreqncias necessrias.
5
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulamentao dos servios pblicos. REDAE, n 1,
pp. 7 e 11.
6
Cfr. COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do
Sul], v. 27, n 57, p. 211; MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico:
inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), pp. 66-67.
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expresso de subsidiariedade) ou ainda conforme tenham ou no ligao com os direitos
fundamentais.7
O que se pretende destacar que pouco se examina o conjunto de situaes
jurdicas ativas e passivas criadas por normas de direito pblico a serem exercidas na
prestao de servio pblico por concessionrios, permissionrios e autorizatrios.
Diante disso, percebe-se ser possvel elaborar uma pesquisa cientfica nesse
arenoso terreno do servio pblico, a fim de se identificar qual o regime jurdico de
direito pblico quando a sua prestao for realizada por pessoas de direito privado
(sejam elas integrantes da Administrao indireta ou no). A pergunta central a
seguinte: quais so as situaes jurdicas ativas e passivas dos prestadores privados de
servio pblico criadas por normas de direito pblico?
Essa pergunta vem acompanhada de outra: qual a diferena entre essas
situaes jurdicas de direito pblico quando o prestador for um ente da
Administrao indireta ou um sujeito privado no integrante da estrutura
administrativa (concessionrios, permissionrios e autorizatrios)?
So essas as principais perguntas que este estudo visa a responder. Mas, para
tanto, preciso se aproximar desse objeto a partir de uma abordagem metodolgica
capaz de eliminar ou reduzir as dificuldades que qualquer pesquisa sobre servio
pblico apresenta. Ento, mister se faz adotar um modelo jurdico-terico8 capaz de
fornecer as ferramentas necessrias para atingir essa finalidade.
7
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 226; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos,
pp. 256-257.
8
A expresso tem como fonte as lies de Miguel Reale. Segundo o jurista, um modelo uma espcie de
estrutura, a qual consiste num conjunto de elementos que se relacionam entre si e se implicam a fim de
representar um campo unitrio de significaes. Como se v, a noo de estrutura implica a de
pluralidade de elementos componentes que s adquirem plenitude de significao na medida em que eles
se complementam e se completam unitariamente, donde a sua concepo como unidade orgnica. De
acordo com Reale, uma estrutura s adquire a qualidade de modelo quando representar um complexo de
significaes e se converter em razo de ser ou ponto necessrio de partida para novos juzos futuros,
abrindo campo a novos clculos (como se d com os modelos matemticos) ou, ento, a novas valoraes,
como acontece no plano das cincias humanas, no do Direito em particular (REALE, Miguel. Fontes e
modelos do direito: para um novo paradigma hermenutico, pp. 5-7).
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prestao de servios pblicos por pessoas de direito privado, mostra-se til partir
apenas do direito positivo brasileiro, ou seja, do conjunto de normas jurdicas editadas
em conformidade com a Constituio de 1988 ou por ela recepcionadas. No se
pretende teorizar sobre o direito comunitrio europeu, o direito francs, o direito
argentino ou outros. Por isso, este um trabalho dogmtico.9
Nesse sentido, a abordagem metodolgica seguir a proposta de Robert Alexy
acerca da dogmtica jurdica, qual seja, a que a distingue em trs dimenses: analtica,
emprica e normativa.10
A anlise das noes jurdicas fundamentais (ex.: norma jurdica, direito
subjetivo, poder, dever etc.) e de suas relaes pertence dimenso analtica da
dogmtica.11 Essa dimenso permeia praticamente todo este estudo, mas, em especial,
os Captulos I, II, III e IV.
A dimenso emprica se volta para o conhecimento do direito positivo
brasileiro. Esta abordagem no se exaure na descrio da Constituio, das leis e demais
atos normativos. Envolve tambm a anlise da prxis jurisprudencial. E, em relao a
esse aspecto, adota-se a mesma postura de Virglio Afonso da Silva, qual seja, a de
procurar no utilizar as decises como mero argumento de autoridade (o que no exclui
9
Tercio Sampaio Ferraz Junior (Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominiao, pp. 40-
41) aponta que toda investigao cientfica est s voltas com perguntas e respostas, com problemas que
pedem solues. Quando, na investigao de um problema, acentuado o lado pergunta, os conceitos
bsicos, as premissas, os princpios ficam abertos dvida. Quando se destaca o aspecto resposta,
determinados elementos da teoria so subtrados dvida, no so postos em questionamento. No
primeiro caso, Ferraz Junior com base nas lies de Viehweg assevera haver um enfoque zettico; no
segundo, dogmtico. Segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior, apesar de no haver uma linha divisria
radical entre os dois enfoques, sua diferena importante. O enfoque dogmtico releva o ato de opinar e
ressalva algumas opinies. O zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em dvida.
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Questes dogmticas tm uma
funo diretiva explcita e so finitas. Nas primeiras, o problema tematizado configurado como um ser
(que algo?). Nas segundas, a situao nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser
algo?). Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J o enfoque dogmtico preocupa-se em
possibilitar uma deciso e orientar a ao. E, mais frente, ensina que a dogmtica tem como base o
princpio da inegabilidade dos pontos de partida. Um exemplo de premissa desse gnero, no direito
contemporneo, o princpio da legalidade, inscrito na Constituio, e que obriga o jurista a pensar os
problemas comportamentais com base na lei, conforme lei, para alm da lei, mas nunca contra a lei
(Op. cit., p. 48).
10
Virglio Afonso da Silva (A constitucionalizao do direito: direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, p. 25) diferencia o mtodo da abordagem metodolgica no mbito do direito. O mtodo de
trabalho consiste na anlise da doutrina e da jurisprudncia, j que outros mtodos (estatsticos, pesquisa
de campo etc.) no se aplicam ao direito. J a abordagem metodolgica consiste na avaliao do direito
sob um ponto de vista dogmtico, sendo que o autor brasileiro tambm acolhe a formulao de Alexy
(tambm desenvolvida por Ralf Dreier) acerca das trs dimenses da dogmtica.
11
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 33-34.
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a sua utilizao com uma funo exemplificativa), mas sim o de analisar criticamente os
julgados e us-los de forma mais sistemtica.12 No Captulo IV, essa anlise
jurisprudencial se mostrar mais intensa, mas ela tambm est presente em todo o
trabalho.
Por fim, a dimenso normativa, segundo Alexy, avana para alm do simples
estabelecimento daquilo que, na dimenso emprica, pode ser elevado condio de
direito positivo vlido, e diz respeito elucidao e crtica da prxis jurdica,
sobretudo da prxis jurisprudencial.13 Em suma, na dimenso normativa que a
dogmtica oferece as solues para os problemas enfrentados.14 Note-se que, em cada
Captulo, h problemas e a eles h sempre um direcionamento. Mas evidente que, por
se tratar de uma tese de doutorado, as respostas s perguntas realizadas acima (item 1
desta Introduo) esto distribudas nos Captulos V a VIII.
3. O plano da obra
12
SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restrio e eficcia, p. 31.
13
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 35.
14
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, p. 26.
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adotada aqui influencia a anlise de qualquer ramo do direito pblico. Vale destacar
que esse um Captulo de extrema relevncia, j que assenta as bases do raciocnio a
ser desenvolvido ao longo do trabalho.
O Captulo II, por seu turno, visa a indicar as atividades administrativas e o
regime de direito administrativo. Como o tema da tese se liga ao servio pblico,
preciso categorizar essa tarefa no quadro geral das atividades administrativas. Estas, por
sua vez, esto todas submetidas a um regime jurdico que uma especificao do
regime de direito pblico, sendo necessrio, por conseguinte, explicitar esse regime. Em
tal Captulo, ser feita uma importante proposta de sistematizao das atividades
administrativas importante para algumas concluses.
A Parte I se encerra com a teoria da descentralizao administrativa. No
possvel estudar a prestao de servios pblicos por pessoas privadas sem voltar os
olhos para tal teoria. Isso obriga o estudioso a analisar de forma detida o conceito de
competncia administrativa, indicando qual o seu contedo, isto , o plexo de
situaes jurdicas ativas e passivas que se referem a uma atividade administrativa. A
noo de pessoa de direito pblico e de direito privado se mostra igualmente relevante.
Enfim, neste Captulo, so estipuladas15 diversas noes que se mostram fundamentais
para as concluses. Tal Captulo, embora longo, talvez se mostre como um dos mais
relevantes deste estudo, j que procura aprofundar ao mximo os aspectos relacionados
teoria da descentralizao. Assim, apresentado um conceito de competncia
administrativa no usual na doutrina; as modalidades de posies jurdicas ativas e
passivas sero ali explicitadas (em especial, a proposio de uma tipologia dos poderes
administrativos); a finalidade da teoria das competncias ser indicada; a diferena do
regime de descentralizao em relao s atividades administrativas ser abordada.
Trata-se de um Captulo chave para a tese.
A segunda parte deste estudo se dirige ao estudo do servio pblico.
15
Numa concepo convencionalista da lngua (aqui adotada), no existem definies reais, que
expressem a essncia do objeto definido. Qualquer definio , sempre, convencional; decorre do
arbtrio do ser humano. Em se tratando de definies (convencionais) estipulativas, elas sero teis ou
inteis, conforme seja a finalidade de quem define. Por tudo isso, o cientista possui uma liberdade de
estipulao. preciso apenas que se deixe bem claro em que sentido se est usando certa palavra. Sobre o
tema, cfr.: FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao, pp. 34-39; GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Ricardo V.
Introduccin al conocimiento cientfico, pp. 34-35. GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho
administrativo, t. 1, p. I-16.
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Diante da multiplicidade de conceitos e discusses em torno do seu conceito,
preciso indicar quais so os critrios existentes para definir tal expresso, de que modo a
doutrina (em especial a brasileira) tem se posicionado na matria e quais so os sentidos
utilizados na Constituio de 1988. Ademais, ser feita uma investigao dos critrios
que o Supremo Tribunal Federal tem utilizado para decidir os casos que lhe so
apresentados acerca do assunto. Um conceito de servio pblico tambm ser, aqui,
estipulado, bem como indicado o seu regime jurdico. Este ser o foco do Captulo IV, o
primeiro integrante da Parte II.
Em seguida, no Captulo V, ser abordado o tema da criao, organizao e
prestao dos servios pblicos. Essas so as dimenses do servio pblico, havendo
regimes diferentes para cada etapa (h poderes situados no plano da organizao do
servio pblico que no podem ser descentralizados para concessionrios,
permissionrios e autorizatrios). No mbito da criao do servio pblico, o principal
propsito ser o de identificar o mbito de discricionariedade legislativa em matria de
servio pblico. Em relao organizao, sero apresentados os poderes
administrativos ali presentes. Por fim, o principal aspecto do regime de direito pblico
na prestao de servio pblico ser desenvolvido: a situao jurdica do usurio.
Uma vez encerrada a Parte II, a pesquisa se voltar para o objeto da tese, qual
seja, o regime de direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas de direito
privado. Para isso, ser proposto um modelo terico de anlise desse regime. Esse
modelo tem como base as competncias administrativas a serem descentralizadas para
tais entes, isto , as posies jurdicas ativas e passivas das pessoas privadas
prestadoras de servios pblicos, sejam ou no integrantes da Administrao Pblica
indireta. Por isso, a Parte III denominada de A Situao Jurdica de Direito Pblico
dos Prestadores Privados de Servios Pblicos.
O Captulo VI ter como foco a prestao de servio pblico por empresas
estatais e fundaes estatais de direito privado. O objetivo no ser o de discutir todos
os pontos da organizao dessas pessoas. Pretende-se apenas analisar suas posies
jurdicas ativas e passivas.
Em seguida, as situaes jurdicas ativas e passivas dos concessionrios e
permissionrios de servio pblico sero examinadas (Captulo VII). Evidentemente,
ser necessrio conceituar essas formas de delegao de servio pblico e verificar de
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que modo a introduo, pela Lei 11.079/2004, das concesses patrocinada e
administrativa afetaram o seu conceito jurdico-positivo.
O Captulo VIII se destina a investigar o instituto da autorizao. Em face de
leis especficas que criam formas de prestao de servios pblicos mediante
autorizao, preciso verificar quais so suas caractersticas constitucionais. Deve-se,
aqui, perquirir at que ponto o legislador pode delegar servios pblicos por
autorizao, notadamente em virtude do que dispe o art. 175 da Constituio Federal
de 1988. De igual modo, as posies jurdicas ativas e passivas dos autorizatrios de
servio pblico sero avaliadas.
Ao final, sero apresentadas as concluses indicadas ao longo do texto
(Captulo IX).
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PARTE I
Conceitos Fundamentais do Direito Pblico e
do Direito Administrativo
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CAPTULO I DAS ATIVIDADES ESTATAIS E DO
REGIME DE DIREITO PBLICO
16
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 77.
17
Idem, p. 79.
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obteno de recursos mediante a tributao e a celebrao de contratos de fornecimento
de bens e prestao de servios. Estas tarefas pblicas somente sero legtimas se
compatveis com os fins que o Estado se v constitucionalmente obrigado a perseguir
(fins pblicos).
As atividades estatais possuem um rol maior ou menor, conforme seja a
Constituio de cada Estado. No caso brasileiro, por se tratar de um Estado Federal,
essas tarefas foram atribudas, ora de modo exclusivo, ora de modo concorrente, s
pessoas polticas, isto , Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
De todo modo, em todas as situaes, o constituinte conferiu tais atividades ao
Estado por reputar ser a alternativa mais conveniente aos interesses da sociedade. Ele
considerou que os diversos fins sociais como a promoo dos direitos fundamentais, o
pluralismo poltico, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, o
desenvolvimento nacional, o bem de todos, a justia social, dentre outros interesses
pblicos previstos na Lei Maior seriam concretizados de forma mais adequada se
atribudos ao Estado. Essa foi uma deciso do constituinte originrio, positivada no
Texto Constitucional de 1988.
Outro ponto a ser destacado que, embora as tarefas acima sejam de
titularidade do Estado, em algumas hipteses possvel que a sua prestao seja feita
por pessoas de direito privado, mediante um processo de descentralizao
administrativa. Esse aspecto central neste estudo e ser aprofundado no Captulo III.
De outro lado, a Constituio delimitou um campo prprio para a sociedade.
Neste terreno se encontram as atividades privadas, as quais so identificadas de modo
residual: aquilo que no foi conferido pela Constituio ou pelas leis ao Estado
pertence ao domnio privado.
o caso da atividade econmica, orientada, dentre outros, pelo princpio da
propriedade privada e da livre iniciativa (art. 170 da CF). Os particulares, se assim
desejarem, podero exercer qualquer atividade econmica, independentemente de
manifestao estatal (a qual somente ser devida se houver lei nesse sentido, conforme
prev o art. 170, pargrafo nico). Mas, mesmo em caso de necessidade de autorizao
do Estado para o exerccio da atividade tal como ocorre, por exemplo, na
implementao de uma empresa bancria , no se trata de uma delegao. No h,
nesse caso, uma competncia pblica, isto , um conjunto de situaes ativas e passivas
Text_SP 5907216v1 / 27
a serem obrigatoriamente exercidas pelo Estado em relao a uma tarefa a ele atribuda
pela Constituio.18 Para utilizar o exemplo, o titular da atividade bancria no o
Estado, pois se trata de uma tarefa situada no campo da sociedade.
Note-se que, embora a titularidade da atividade econmica seja das pessoas
privadas, a Constituio admite que o Estado, desde que fundado nos imperativos da
segurana nacional ou em relevante interesse coletivo assim definidos em lei, atue no
domnio econmico (art. 173, caput). Nesse caso, haver uma interveno do Estado na
economia, tendo em vista que ele estar atuando em campo do qual no titular.19
De igual modo, a Lei Maior de 1988 possibilita s pessoas privadas, se lhes for
conveniente, executar atividades de cunho social. Trata-se do chamado domnio
social.20 Algumas das atividades situadas no domnio social so de titularidade
repartida: cabem ao Estado (e, nesse caso, sero atividades estatais) e aos sujeitos
privados, que podero execut-las, se assim desejarem. o caso de sade e educao.
Isso ocorre porque o constituinte procurou assegurar que essas atividades, dada a sua
relevncia, fossem necessariamente prestadas sociedade, razo pela qual o Estado
tem o dever jurdico de assim proceder. Se elas fossem de titularidade apenas dos
sujeitos privados, no haveria qualquer obrigao de prestao dessas atividades e
haveria o risco de elas no serem prestadas (ou serem prestadas to s em certas
localidades). Por isso, o constituinte originrio reputou que o Estado tem o dever de
realiz-las, mas as atribuiu tambm aos sujeitos privados, a fim de aumentar a oferta
dessas atividades para a sociedade brasileira.
Ainda em relao s atividades privadas, a Constituio garantiu aos
indivduos o desfrute de certas situaes, qualificadas como direitos, tais como a
manifestao do pensamento (art. 5, IV), a liberdade de conscincia e de crena (art. 5,
18
Sobre o conceito de competncia pblica, cfr. item 3 do Cap. III.
19
Interveno indica, em sentido forte (isto , na sua conotao mais vigorosa), no caso, atuao estatal
em rea de titularidade do setor privado; atuao estatal, simplesmente, ao do Estado tanto na rea de
titularidade prpria quanto em rea de titularidade do setor privado (GRAU, Eros Roberto. A ordem
econmica na Constituio de 1988, p. 94).
20
A ordem social na Constituio de 1988 , pois, a disposio interna do sistema constitucional que
trata de diferentes aspectos da sociedade brasileira.
Tambm denominada de domnio social pela doutrina, a ordem social um reflexo da sociedade
brasileira, visto que abrange diferentes assuntos sob um mesmo ttulo quais sejam: seguridade social
(arts. 194 e 195), sade (arts. 196 a 200), previdncia social (arts. 201 e 202), assistncia social (art. 203),
educao (arts. 205 a 214), cultura (arts. 215 e 216), desporto (art. 217), cincia e tecnologia (arts. 218 e
219), comunicao social (art. 220 a 223), meio ambiente (art. 225), famlia, criana, adolescente e idoso
(arts. 226 a 230) e ndios (arts. 231 e 232) (ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no
domnio social, p. 34).
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VI), o resguardo intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5, X), dentre
outros.21
Em suma, todas as atividades que no foram atribudas pelo ordenamento
jurdico ao Estado pertencem ao domnio privado, so de titularidade da sociedade.
Esta somente poder atuar no domnio pblico quando houver um ato estatal de
delegao. J as tarefas conferidas pelo direito positivo ao Estado esto no campo
estatal, so de titularidade estatal.
21
Cfr. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, pp. 77-78.
22
O paradigma clssico da separao Estado-sociedade supunha o monoplio estadual do poder pblico
e da administrao pblica e a excluso das foras sociais e das tarefas administrativas. O Estado era o
espao da autoridade, da unidade, do imprio, do interesse geral; a sociedade era o espao da liberdade,
da diversidade, da luta pelos interesses particulares. Entre estes dois mundos no poderia haver mistura.
Na representao liberal o Estado detinha o monoplio do pblico e a administrao pblica era a
administrao estadual. Estabelecer a fronteira entre o Estado e a sociedade era o mesmo que estabelecer
a divisria entre a administrao pblica e os particulares. A administrao pblica relevava do Estado.
Os particulares eram administrados, no podiam ser administrao nem compartilhar com dela. A relao
entre as esferas do Estado e da sociedade, do pblico e do privado, da Administrao e dos particulares
era claramente representada mediante uma metfora espacial (Birkinshaw, Harden & Lewis, 1990: 281),
representando duas reas separadas por uma fronteira (MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e
associaes pblicas, p. 24).
23
CASSESE, Sabino. La crisis del Estado, pp. 158-160.
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no necessrio.24
nesse contexto vale acrescentar s lies do autor portugus que se situa
a defesa de um Estado Subsidirio ou de um Estado Regulador, em substituio
concepo do Estado Social.
Juan Carlos Cassagne considera superado o modelo do Estado Providncia, o
qual substitudo pelo Estado Subsidirio. Para ele, a sociedade no mais aceita a
interveno estatal direta no campo econmico-social em relao a atividades que ela
pode assumir. A soberania, a defesa nacional, a justia social ou a independncia
econmica j no legitimam a ingerncia estatal em atividades industriais e comerciais,
ou nos servios pblicos que podem ser prestados por particulares. Ainda conforme
Cassagne, mesmo sendo profundas e radicais as mudanas, elas no implicam a
eliminao de certas funes do Estado de Bem-Estar, nem o retorno poca dourada e
romntica do Estado liberal. , talvez, a sntese entre ambos, um modelo estatal em que
a realidade predomina sobre a ideologia.25
Em igual linha a concepo do Estado Regulador. Jacques Chevallier, ao
tratar do tema, explica que a execuo direta de atividades pelo Estado seria
excepcionalmente justificada em razo de circunstncias particulares. Apela-se noo
de subsidiariedade: a interveno estatal somente seria legtima no caso de insuficincia
ou de falhas no mecanismo de autorregulao social. Na lio do autor francs, o Estado
Regulador implica uma utilizao diferente da tcnica jurdica. O direito da regulao
um direito concreto, marcado pelo pragmatismo e pela flexibilidade. A participao dos
destinatrios na produo da norma permite uma maior harmonizao dos interesses;
trata-se, assim, de um direito negociado. A regulao se funda, pois, num direito
flexvel (droit mou, soft law), formulado em termos de objetivos, de diretivas,
baseado mais em recomendaes do que na represso, na coao.26
J Gaspar Ario Ortiz defende que o Estado Regulador seria aquele que,
admitindo o protagonismo econmico da sociedade civil, se limitasse a manejar os
instrumentos e alavancas necessrias para otimizar as interaes no prprio seio, umas
vezes corrigindo os excessos de presso e outras a carncia de impulso segundo a
24
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, pp. 229-230.
25
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, p. 61.
26
CHEVALIER, Jacques. Ltat rgulateur. Revue franaise dadministration publique, n 111, p. 480.
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necessidade, mediante tcnicas bem estudada e finamente aplicadas.27
De acordo com Maral Justen Filho, a crise do modelo do Estado de Bem-Estar
a qual deriva de diversos fatores, como, v.g., a multiplicao da populao e a reduo
da eficincia na execuo das atividades desempenhadas diretamente pelo Estado, a
qual contribuiu para a crise fiscal (isto , para a insolvncia governamental) levou
ao Estado Regulador. Este modelo retrata uma reduo nas diversas dimenses da
interveno estatal no mbito econmico, que acarreta uma substituio do Estado
prestador de servios para uma posio em que ele apenas os regula. Dentre as
consequncias dessa mudana de paradigma, h uma diminuio no mbito de
abrangncia dos regimes de direito pblico e de direito privado em virtude da
transferncia para a iniciativa privada de atividades (dotadas de forte racionalidade
econmica) antes desenvolvidas pelo Estado.28
No Brasil, essa concepo do Estado Regulador possui adeptos, ainda que
alguns asseverem que esse modelo est em construo.29
27
ORTIZ, Gaspar Ario. Sucessos e fracassos da regulao. REDAE, n 3, p. 14. Em outro trabalho,
Ario Ortiz (La liberalizacin de los servicios pblicos em Europa. Servicios pblicos, regulacin y
renegociacin, pp 13-15) escreve que h um novo modelo de regulao. No se trata mais de um sistema
fechado, monoplico, de planejamento vinculante, explorao centralizada e remunerao com base nos
custos. Esse modelo traz, segundo Ortiz, problemas bastante conhecidos, quais sejam: sobreinvestimento,
aumento inexorvel dos custos, mistura de critrios polticos e econmicos na direo e gesto do servio,
bem como responsabilidade do Estado pelo servio, que a causa da ineficincia. Por isso, h uma
mudana para um novo sistema, agora aberto liberdade de empresa (fim da titularidade dos servios
pblicos), com obrigaes de servio universal, mas com liberdade de preos e modalidades de
prestao. Aqui, tambm h liberdade de investimentos e amortizao. Em suma, um modelo aberto, tal
qual qualquer outra atividade comercial ou industrial. Ainda na sua concepo, com o fim da titularidade
estatal sobre os servios pblicos, o art. 128 da Constituio espanhola se tornou um preceito obsoleto. A
regulao vem, portanto, no a substituir o mercado, mas sim para faz-lo possvel, recri-lo.
Vale aqui esclarecer o contedo do art. 128 da Constituio da Espanha: o item 1 prescreve que toda la
riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters
general; e o item 2, que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante ley se
podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.
28
Maral Justen Filho (O direito das agncias reguladoras independentes, p. 28) adota o que reputa ser
um conceito amplo de regulao. Na sua viso, o modelo de Estado regulatrio exige uma interveno
muito mais consistente, de natureza interna. O Estado retirou-se do cenrio econmico: as necessidades
coletivas devem ser satisfeitas pela atuao apenas dos prprios particulares. Da a necessidade de
constranger os limites, os fins e a natureza da atividade privada. A regulao estatal perde sua conotao
apenas repressiva e adquire contornos claramente promocionais. Todas as atividades, inclusive aquelas
at ento desenvolvidas pelo Estado, so assumidas pelos particulares, mas assujeitadas a controle intenso
e contnuo, com finalidade de conduzir os particulares a atingir resultados necessrios ao bem comum.
29
Cfr. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, pp. 9-11; FRANA, Phillip Gil.
O controle da administrao pblica, p. 140-142; GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos
regulatrios, pp. 36-37; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulamentao dos servios
pblicos. REDAE, pp. 2-6; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio, pp. 90-92; 208 e
ss.
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A segunda corrente destacada por Pedro Gonalves, por ele denominada de
legalismo realista (e que parte de uma premissa oposta a da primeira corrente),
postula a incoerncia da distino entre tarefas pblicas e privadas. Para esta concepo,
o Estado sempre possui um papel fundamental nas relaes jurdicas que se estabelecem
entre os cidados. Mesmo as aes desenvolvidas pelos privados no mbito de sua
autonomia privada seriam o resultado de uma deciso pblica de no as proibir.30
Conforme Pedro Gonalves, a terceira concepo diz respeito insuficincia e
ao carter redutor da dicotomia. Esta no asseguraria uma correta compreenso dos
fenmenos da administrao mista e da partilha de responsabilidades entre os atores
pblicos e privados. A realizao de fins pblicos seria sempre uma atividade mista,
partilhada com os sujeitos privados. Haveria, ento, uma interdependncia, uma mistura
entre o pblico e o privado. Avultam as zonas cinzentas, que no so pblicas nem
privadas, mas as duas coisas ao mesmo tempo, ou, porventura, algo diferente e novo.31
Para Vital Moreira, no Estado social contemporneo, as organizaes sociais
tomam parte em tarefas pblicas anteriormente reputadas como monoplio estatal.
Defende que prevalece hoje uma viso tripartida, na qual entre Estado e Sociedade foi
criado um espao intermdio, uma rea hbrida, ao mesmo tempo pblica e privada:
uma rea pblica no estatal.32
De acordo com Odete Medauar, as transformaes no modo de atuar do Estado
e na estrutura da sociedade levaram a uma reduo dos limites entre Estado e sociedade,
que, agora, so interdependentes. As fronteiras entre a esfera pblica e privada perdem
em nitidez, tendo em vista a publicizao do privado (j que o Estado passa a atuar
em setores antes privados) e a privatizao do pblico (isto , a maior participao de
organizaes e associaes na gesto de atividades de interesse geral).33
J Floriano de Azevedo Marques Neto afirma ter havido a pulverizao da
linha demarcatria entre o pblico e o privado, passando a ser crescente o intercmbio
entre os seus instrumentos, valores e pressupostos. Os processos de fragmentao social
implodiram a possibilidade de preservao conceitual ou poltica da dicotomia
pblico/privado. A emergncia de associaes e organizaes no governamentais
30
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 230.
31
Idem, pp. 230-231.
32
MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e associaes pblicas, p. 25.
33
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evoluo, pp. 113-115.
Text_SP 5907216v1 / 32
resultou na atribuio de um status pblico a tais entes. Houve uma privatizao do
pblico por meio da substituio do Estado enquanto definidor dos interesses gerais. Por
sua vez, o processo de internacionalizao e globalizao contribuiu para a crise na
dicotomia, porquanto foram introduzidos novos espaos decisrios (supranacionais),
nos quais atores privados principalmente grandes corporaes passaram a ter um
papel importante. Ocorreu, assim, um processo de fracionamento do poder decisrio
estatal em sua manifestao normativa.34
Diante da atenuao dos limites entre os espaos pblico e privado, entre
direito pblico e direito privado, bem como a sintomtica eroso do poder estatal,
Alexandre Santos de Arago extrai, como consequncia, a mitigao dos confins entre
direito e economia. Na sua lio, no se trata de uma sobrepujana desta sobre aquele,
mas sim de uma inevitvel valorizao do elemento econmico na interpretao
jurdica, o qual no era reputado na hermenutica jurdica. O atual momento do Estado
e da sociedade marcado por essa atenuao das fronteiras entre o pblico e o privado
na realizao das necessidades humanas, acreditando-se que mecanismos privados
possam, em alguns casos, ser to ou mais eficazes que os scio-estatais.35
Alexandre Santos de Arago depois de colacionar a lio de autores no
sentido de que essa perda de nitidez entre o pblico e o privado acarreta o risco de uma
progressiva perda por parte do Estado do carter de rbitro dos conflitos sociais
assevera ainda que tais preocupaes so procedentes, notadamente quando se tem em
conta os valores humanistas e solidaristas consagrados pela Constituio Federal.
Porm, entende que no h como impedir o fluxo desse processo histrico, que tem
como uma das suas caractersticas a relativizao entre pblico e privado, o que
evidentemente afeta os servios pblicos.36
Paulo Modesto ao tratar do tema numa perspectiva diferente dos autores
acima citados faz meno aos servios de relevncia pblica, como sade e
educao. Tais servios estariam situados numa zona intermediria, no sendo servios
pblicos (mesmo quando prestados pelo Estado), nem atividades econmicas. Pelas
consideraes do autor, o que se percebe que tais servios no esto situados no
espao pblico, nem no espao privado. Alis, Modesto defende a tese de que o
34
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulao estatal e interesses pblicos, pp. 133-142.
35
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 9.
36
Idem, p. 11-12.
Text_SP 5907216v1 / 33
conceito de terceiro setor, em seu sentido objetivo, diz respeito prestao de
servios de relevncia pblica.37
Vale lembrar que, de modo geral, a doutrina tem conceituado o terceiro setor
de modo subjetivo, como sendo aquele ocupado por entes situados entre os setores
estatal e empresarial. , nessa viso, um espao preenchido por pessoas jurdicas sem
fins lucrativos, que no fazem parte da organizao administrativa centralizada ou
descentralizada, cujo objetivo reside em atuar em campos sociais, prestando servios de
relevante interesse social e pblico.38 Esse setor tambm denominado de setor
pblico no estatal, setor no lucrativo, setor voluntrio, dentre outros.39
37
MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao pblico e parcerias
pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios de relevncia
pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n 2, p. 25.
38
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor, p. 15.
39
VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administrao pblica: uma anlise
crtica, pp. 130-131.
40
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 231.
41
Idem, pp. 231-232.
Text_SP 5907216v1 / 34
atribui a titularidade de determinadas tarefas ao Estado. Vige, aqui, um princpio de
competncia: toda atividade pblica dever estar pautada numa previso
constitucional ou legal.42 No se pode esquecer que, ao conferir ao Estado a titularidade
de uma atividade, h um efeito jurdico importante: com isso, surge o seu dever jurdico
de execut-la nos termos fixados pela ordem jurdica, sob pena de responsabilidade,
tanto do Estado como dos agentes que atuam em seu nome. Afirmar a existncia do
princpio da competncia em matria de atividades estatais implica assumir a existncia
de um efeito vinculativo, para usar uma expresso de Hartmut Maurer.43
Ademais, como bem anota Pedro Gonalves, a dicotomia importante porque
dela resulta uma exigncia da salvaguarda e do respeito de uma esfera de privaticidade
(dos direitos e das liberdades dos indivduos).44 E essa exigncia implica um dever
estatal de interveno legtima no campo privado, seja para transformar uma atividade
privada em pblica, seja para intervir na ordem econmica.45 Ou seja, essa atuao no
campo privado somente poder ocorrer se compatvel com os fins pblicos, respeitados
os princpios constitucionais, em especial o princpio da proporcionalidade.
Concorda-se com Pedro Gonalves no sentido de que no existem zonas
mistas, setores pblicos no estatais. H, isto sim, dois campos bem definidos pela
ordem jurdica: o de titularidade pblica e o de titularidade privada. Ou seja, as
atividades pblicas (ou estatais) e as atividades privadas.
Enfim, a primeira razo para se afastar as crticas apresentadas ao fim da
dicotomia entre tarefas pblicas e privadas reside na necessidade de se preservar um
espao privado, livre de interferncias ilegtimas do Estado. E, de outro lado, a fixao
de um campo prprio de tarefas estatais leva ao dever jurdico do Estado de buscar a
sua realizao. E a relao conversa desse dever reside no direito dos indivduos de
42
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 233.
43
No item denominado O efeito vinculativo da competncia, o autor alemo escreve que a autoridade
est obrigada juridicamente a cumprir as tarefas que lhe so destinadas, mas tambm, simultaneamente, a
observar os limites de seu mbito de competncia. A competncia forma, portanto, fundamento e limite
de sua atuao (MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, p. 602). De acordo com os
ensinamentos de Ernst Forthoff (Tratado de derecho administrativo, p. 573), toda atribuio de
competncia representa, ao mesmo tempo, uma autorizao e uma limitao. La autorizacin para el
cumplimiento de la funcin asignada; y la limitacin, precisamente a esta funcin.
44
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 238. Ao tratar das caractersticas das competncias administrativas,
Francis-Paul Bnoit (Le droit administratif franais, p. 471) escreve que estas devem ter sempre uma base
constitucional, sendo esse princpio uma garantia essencial s liberdades pblicas.
45
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 240.
Text_SP 5907216v1 / 35
exigir do Poder Pblico o seu cumprimento.
Mas h ainda outra razo. A rigor, todas as crticas apresentadas ao fim da
dicotomia ou perda de nitidez se situam no terreno cientfico diverso daquele ocupado
pela dogmtica jurdica. H, nessas crticas, um forte contedo extrajurdico.
Note-se que, sob o ponto de vista zettico,46 at possvel defender posies
sobre uma zona intermediria, mista, publica no estatal e outras. Essas podero, no
mbito de teorias no jurdico-dogmticas, at ser teis nos seus respectivos campos
cientficos (o que depende dos processos de validao de tais teorias no mbito de cada
cincia especfica). Mas o fato que essas questes no se pem no mbito de uma
teoria dogmtica do direito. O cientista do direito tem que procurar separar, ao mximo,
os aspectos extrajurdicos dos jurdicos. Ou, ao menos, tem que ter a honestidade
intelectual de indicar, de forma clara, que determinada assertiva no possui um cunho
propriamente jurdico-dogmtico. A chamada teoria da regulao um bom exemplo
da mistura indevida de elementos extrajurdicos e jurdicos.47
O jurista dogmtico tem o dever de raciocinar em vista do sistema jurdico-
positivo. Buscar conceitos que isolem efeitos jurdicos. No caso da distino entre
atividades pblicas e privadas, ela possui um papel relevante para a dogmtica jurdica,
no sendo possvel afastar a persistncia da dicotomia.
A Constituio de 1988 delimita o papel a ser ocupado pelo Estado e aquele
destinado aos sujeitos privados. E essa distino possui uma funo dogmtica
extremamente importante: ele o critrio que distingue a incidncia das normas de
direito pblico das de direito privado. As atividades estatais e as atividades privadas
possuem, portanto, regimes jurdicos diferentes.
46
Sobre a diferena entre zettica e dogmtica, vide item 2, nota de rodap 9, da Introduo deste
trabalho.
47
Paulo Motta (Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica da regulao da
energia eltrica e das telecomunicaes, pp. 84-89), depois de demonstrar que o conceito de regulao
bastante antigo, j existente ao tempo do Brasil Colnia, mais precisamente nas Ordenaes Filipinas,
questiona: por que a regulao apresentada como algo novo e revolucionrio? Na viso do autor com
a qual se concorda pensar na regulao como algo novo no raciocinar juridicamente, mas sim
ideologicamente. H um claro propsito ideolgico, na lio do autor paranaense, que pode ser
sintetizado por meio das seguintes tcnicas manipulativas:
1. sustentar que o Estado Social est morto;
2. sustentar que o Direito nacional incapaz de regular as novas necessidades do pas, devendo, portanto,
abrir espao ao estrangeiro, notadamente o do common law de extrao norte-americana;
3. fugir, rumo ao Direito Privado, do Direito Administrativo;
4. introduzir novos institutos jurdicos ausentes da tradio doutrinria e jurisprudencial brasileira e
violadoras da Constituio da Repblica (Op. cit., p. 89).
Text_SP 5907216v1 / 36
Por isso, h grande utilidade cientfica e prtica em identificar certa atividade
como pblica ou privada. Em realidade, o que est em pauta saber quando aplicvel
o direito pblico e quando aplicvel o direito privado.
Nessa linha, preciso aprofundar o estudo, a fim de se indicar o significado
que se atribui ao direito pblico e ao direito privado, j que a eleio de um critrio de
distino no uma tarefa simples, nem pacfica na doutrina.
48
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo, p. 75.
49
Costuma-se remeter a distino entre direito pblico e privado teoria do direito romano. No Digesto,
encontramos o clebre fragmento, em que Ulpiano ensina: No estudo do Direito, dois so os aspectos: o
pblico e o privado. O Direito Pblico diz respeito s coisas do Estado, o Privado, utilidade dos
Particulares. Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod ad Tum rei
Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem. (MONTORO, Andr Franco. Introduo
cincia do direito, pp. 467-468).
50
O fundamento da assertiva de Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, pp. 294-297) reside na
circunstncia de que, para o jurista, a distino entre direito privado e direito pblico varia de significado,
conforme se trate do direito administrativo ou do direito penal. No primeiro caso, a diferena consiste,
segundo ele, no fato de que o direito privado regula situaes de igualdade entre os sujeitos, enquanto o
direito pblico, situaes de superior e inferior. No direito privado, a norma secundria cuja violao
uma condio da sano criada por meio de uma transao jurdica, correspondendo ao princpio da
autonomia, sendo o contrato sua representao tpica. J no direito administrativo, a norma secundria
criada por um ato administrativo anlogo transao jurdica, correspondendo ao princpio da
heteronomia, pois o indivduo a ele se submete independentemente de sua vontade. Por outro lado, o
critrio diferenciador do direito privado e do direito penal o procedimento: no direito privado, compete
parte cujo interesse foi violado acionar o procedimento que leva sano; no direito penal, um rgo do
Estado possui essa funo. Isso ocorre porque a ordem jurdica no reconhece, no direito penal (ao
Text_SP 5907216v1 / 37
Tercio Sampaio Ferraz Jnior, por sua vez, escreve que a distino entre esfera
pblica e privada, confusa e sem nitidez, torna a tarefa de dividir o direito pblico e o
direito privado difcil de ser realizada. Surgem continua o jurista brasileiro campos
jurdicos intermedirios, nem pblicos, nem privados (como o direito do trabalho), e os
tradicionais conceitos dogmticos sentem dificuldade de se impor. Apesar disso, a
dicotomia ainda persevera, pelo menos por sua operacionalidade pragmtica, servindo
ao jurista, no obstante a falta bvia de rigor, como instrumento sistematizador do
universo normativo para efeito de decidibilidade.51
Diante dessa falta de rigor na distino, no so poucos os que postulam uma
terceira categoria, denominando-a ora de direito misto, ora de direito social, ora de
direitos difusos e coletivos.52
De todo modo, h quem defenda a persistncia da dicotomia, embora postule
que o paradigma de uma separao taxativa entre direito pblico e direito privado,
segundo uma lgica de oposio, est claramente ultrapassado. o caso de Pedro
Gonalves, que fundamenta sua assertiva em trs eixos de evoluo.53
Em primeiro lugar, Gonalves entende que o direito pblico (e, aqui, faz
meno ao direito pblico administrativo) tem evoludo num sentido consensual, em
que as caractersticas do poder e da autoridade se apresentam de modo mais
atenuado. O direito administrativo, afirma, procura solues concertadas, em que o
modo unilateral de atuao deixa de ser a regra, passando a conviver com outros
modelos de interao cooperativa.54 De outro lado, o direito privado, cada vez mais, tem
contrrio do que ocorre no direito privado), o interesse do indivduo privado como decisivo, mas sim o
interesse da comunidade.
51
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p.
137.
52
Essa a linha de Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, p. 156), para quem o direito social uma
forma mista entre o direito pblico e privado, pois nele esto em causa direitos subjetivos pblicos (seja
do Estado em face do indivduo, seja desse em relao quele) e direitos subjetivos privados. J Cludio
de Cicco e lvaro de Azevedo Gonzaga (Teoria geral do Estado e cincia poltica, pp. 31-32) fazem
aluso categoria direitos difusos e coletivos. Acerca do tema, cfr. ainda: COELHO, Luiz Fernando
Coelho. Aulas de introduo ao direito, pp. 99-100.
53
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 271. Vide ainda: ESTORNINHO,
Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 152 e ss.
54
O autor portugus ressalta que a novidade do consensualismo na rea do ato unilateral reside na
negociao do contedo da deciso administrativa, e no no fato de o ato unilateral depender da vontade,
do consentimento ou da adeso do sujeito privado. Mas destaca ainda que o consensualismo demanda,
alm de previso legal ou da aceitao da possibilidade do fenmeno, a confirmao na realidade
administrativa. Com efeito, no est excludo que possamos estar diante de uma emanao legislativa
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se apresentado como um direito regulador de relaes de poder (poderes privados)
como, v.g., as relaes associativas (poderes associativos), as relaes de emprego
(poderes de comando e poderes disciplinares) e as relaes econmicas (poderes
de regulao de mercados) , que, em graus variados, limita e condiciona a autonomia
privada.55
O segundo ponto apresentado por Pedro Gonalves diz respeito chamada
privatizao do direito pblico e publicizao do direito privado. Ele expe ser
conhecido o fenmeno, no direito administrativo, de fuga para o direito privado, ou
seja, situaes nas quais o Estado se utiliza de formas jurdico-privadas, seja quanto ao
modo de atuao das entidades pblicas, seja quanto adoo de formas de organizao
de direito privado.56
Em relao publicizao do direito privado, Gonalves anota que as relaes
entre particulares podem assumir contornos autoritrios (no domnio dos poderes
privados). Segundo ele, isso no significa uma expanso do direito administrativo, mas
sim a necessidade de transportar para a rea do direito privado alguns valores
fundamentais do direito pblico, como objetividade, racionalidade decisria, exigncia
de fundamentao, dentre outros.57
Por fim, Pedro Gonalves escreve que isso ilustra o fenmeno da interconexo,
sobreposio ou mistura de normas de direito pblico e normas de direito privado nas
relaes jurdicas. Ele cita, como exemplos, a atividade administrativa de resoluo de
litgios entre particulares, normas administrativas que efetuam o reenvio para normas
privadas (e vice-versa), o direito privado administrativo, dentre outros.58
casual ou acidental, sem coerncia lgica e, sobretudo, sem aderncia realidade (GONALVES,
Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de autoridade por
entidades privadas com funes administrativas, pp. 273-274, em especial notas 525 e 529).
55
Idem, pp. 271; 276.
56
Idem, p. 277. Sobre a fuga para o direito privado, alm da conhecida obra de Maria Joo Estorninho (A
fuga para o direito privado), vide: MARTN-RETORTILLO, Sebastin. Reflexiones sobre la huida del
derecho administrativo. RAP, n 140.
57
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 278. Na doutrina brasileira, Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito
administrativo e o novo Cdigo Civil, pp. 66; 73) leciona que o princpio da igualdade, embora ainda seja
uma das vigas mestras do direito privado, no visto mais como mera igualdade formal, mas sim como
igualdade material, o que leva a criao de institutos destinados a corrigir distores decorrentes de reais
desigualdades. Dessa forma, de acordo com Bacellar Filho, o direito privado incorpora mecanismos para
tornar horizontais relaes que, de fato, so verticais.
58
GONALVES, Pedro. Op. cit., p. 279.
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2.2. Critrios de distino entre o direito pblico e o direito privado
59
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito, p. 468. O jurista menciona ainda que
alguns autores, como Holiger, chegaram a catalogar mais de cem critrios.
60
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, v. I, p. 49.
61
O jurista brasileiro explicitamente se filia lio de Ulpiano, asseverando que o direito pblico o que
diz respeito organizao e a ao do Estado-poder, enquanto tal, sendo o direito privado o ramo que
disciplina a existncia e a atividade dos particulares, no seu recproco convvio social. O objetivo do
direito pblico o bem comum a ser alcanado pelo Estado, valendo-se para tanto de processos tcnicos
apropriados, de manifestao de vontade autoritria, de dar a cada um o que lhe particularmente devido,
mas o que lhe devido como participante do todo social. J o objeto do direito privado o bem de cada
um, a ser alcanado pelos indivduos como partes do todo social, utilizando-se de processos tcnicos para
isso adequados, de livre acordo de vontades, ou ao menos de livre aquiescncia de vontades, dentro dos
limites impostos pelo Estado, que, assim, de modo mediato, trabalha, ainda, para o bem comum
(BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 44).
62
Eduardo Espnola (Sistema do direito civil brasileiro, p. 48), embora faa algumas observaes,
escreve que so ainda hoje aceitveis as definies de Ulpiano. Por seu turno, Pontes de Miranda
(Tratado de direito privado, t. I, p. 72) assevera que o direito privado cuida dos indivduos e suas
relaes; porm, quando o interesse geral passa frente, o direito pblico, porque admite a situao de
poder dos entes coletivos que correspondem queles interesses. Ainda, vale mencionar: BASTOS, Celso
Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp. 9-10; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro, p. 20; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1, pp. 9-11;
RODRIGUES, Slvio. Direito civil, v. 1, pp. 7-9.
63
MONTORO, Andr Franco. Op. cit., p. 468.
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interesse pblico. Acrescenta que a dificuldade em se traar as linhas de fronteira entre
o direito pblico e privado aumenta quando se tem em vista interesses coletivos, de
categoria intermediria (como o caso do interesse sindical).64
Tambm conhecida a teoria dos sujeitos. Se a relao jurdica tem o Estado
como parte, ento ser aplicado o direito pblico. Por outro lado, em se tratando de
relaes entre sujeitos privados, incidir o direito privado. a posio de Pimenta
Bueno, Arnaldo de Valles, de Agustn Gordillo, dentre outros.65 Karl Larenz adota a
teoria do sujeito, todavia, entende que a relao somente ser de direito pblico se o
Estado (ou outras corporaes pblicas) atuarem no exerccio de poderes de
autoridade.66
Jos Oliveira Ascenso critica esse critrio, pois, segundo ele, o Estado e
demais entes pblicos tambm podem atuar nos mesmos termos que qualquer outra
pessoa, utilizando as mesmas armas que os particulares.67
H ainda teorias fundadas na relao de dominao (ou de subordinao), as
quais veem nas relaes de direito pblico a presena do poder pblico de autoridade, o
jus imperii do Estado, o qual se coloca em posio superior em relao aos entes
privados. Estes, por sua vez, esto em relao de paridade, de igualdade.68
Radbruch segue essa linha. Para ele, quando uma obrigao provm da ordem
de um terceiro, ela regularmente de direito pblico. Entretanto, quando a obrigao
deriva de uma autossujeio, normalmente est em pauta o direito privado. Em vista
disso, Radbruch expe que as relaes de supremacia e sujeio (isto , entre soberano e
sdito) so de direito pblico, ao passo que, nas relaes de direito privado, os sujeitos
64
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, p. 53.
65
PIMENTA BUENO, Jos Antonio. Direito pblico brazileiro, pp. 8-9; VALLES, Arnaldo de. Elementi
di diritto amministrativo, p. 7; GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. I, pp. V-15 e
V-16. Vide ainda: COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio
Nacional, p. 30.
66
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, pp. 1-4. Carlos Alberto da Mota Pinto (Teoria geral do
direito civil, pp. 28-29) tambm segue essa linha ao escrever que a teoria dos sujeitos a que melhor
qualifica as normas como de direito pblico ou privado. Afirma que o direito privado regula as relaes
entre os particulares, ou entre esses e o Estado (ou outros entes pblicos), mas intervindo o Estado ou
esses entes pblicos em veste de particular, isto , despidos de imperium ou poder soberano. Como se
pode perceber, embora o autor tenha refutado a teoria da subordinao (por entender que tambm h
relaes de subordinao no direito privado, como no caso do poder paternal), ele acaba por associar o
direito pblico ao exerccio de poderes pblicos de autoridade. A mesma crtica vale para Karl Larenz.
67
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral, pp. 310-311.
68
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p.
138.
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esto em igual posio. Contudo, alerta o autor que nem todas as relaes jurdicas do
Estado so de direito pblico. o que ocorre nos casos em que o Estado no se
apresenta como soberano, mas como fisco,69 relacionando-se com os demais sujeitos
em p de igualdade.70 Quando o Estado no se relaciona munido de seus poderes de
autoridade, ento a relao ser de direito privado.71 Forsthoff tambm reputa a teoria
da subordinao como a mais adequada para diferenciar o direito pblico do direito
privado, apesar de reconhecer que, em certos casos, o Poder Pblico tambm se coloca
em relaes de coordenao (como no caso da relao entre Municpios).72 No Brasil,
69
Radbruch est, aqui, fazendo meno Teoria do Fisco desenvolvida na Alemanha do Estado de
Polcia. Fritz Fleiner explica que, nesse perodo, havia uma separao entre Justia e Polcia (Governo),
as quais consistiam nos dois polos da atividade do Estado. O Prncipe exercia o seu poder de governar
com livre arbtrio; ele emitia ordens de servios, e no normas jurdicas. Por outro lado, a Justia decidia
conforme o direito. De modo geral, at mesmo por no se submeter ordem jurdica, havia uma ideia
difundida de que em matria de Polcia, no havia apelao perante os Tribunais Territoriais. Fritz Fleiner
explica que, em realidade, em hipteses especficas, seria possvel demandar contra o abuso no exerccio
dos poderes do Prncipe perante os Tribunais do Imprio. No entanto, o Prncipe procurava se afastar do
controle desses Tribunais. Em vista disso, foi criada a Teoria do Fisco, segundo a qual o patrimnio
pblico no pertence ao Prncipe, mas sim ao Fisco (Fiskus). Este consistia numa pessoa jurdica de
direito privado. Assim, por estar em causa um direito patrimonial, integrante do direito privado, era
possvel submeter o Fisco aos Tribunais Civis. Eram diversas as relaes que o Fisco travava, como as
relaes econmicas com seus empregados e as relaes contratuais. Fritz Fleiner conclui que a conquista
mais importante da teoria do Fisco residiu na possibilidade de o sdito obter uma proteo jurdica frente
ao ato soberano. Isso ocorria reflexamente, pois os Tribunais Territoriais no tinham competncia para
anular uma deciso ditada pelo Governo em assuntos governamentais. Porm, os Tribunais Civis
podiam condenar o Fisco a indenizar o sdito cujo direito adquirido havia sido lesionado em funo de
um ato de autoridade. La indemnizacin por lesin de derechos adquiridos asumi, as, el carcter de
una institucin de proteccin en la esfera del Derecho pblico, que no tena su fundamento en distinguir
si el Estado haba obrado legal o ilegalmente (FLEINER, Fritz. Instituiciones de derecho
administrativo, pp. 29-30).
De acordo com Wolff, Bachof e Stober, na atualidade, o Fiskus no mais uma pessoa diferente do
Estado ou de outras pessoas de direito pblico. Alis, de acordo com esses autores, justamente em razo
disso, por vezes se postula o seu completo abandono. Contudo, eles entendem que esse abandono
dispensvel, tendo em vista que o direito positivo alemo ainda est vinculado a tal designao. E
completam que s questionvel utilizar a expresso na execuo de funes administrativas
directamente com o auxlio de meios de direito privado (...). Pelo contrrio, tratando-se da prossecuo
indirecta de funes administrativas, continuam a ser relevantes os interesses fiscais, no sentido de
direitos patrimoniais (WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p.
306). Sobre o tema, cfr. ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 23-26.
70
RADBRUCH, Gustav. Introduo cincia do direito, p. 66.
71
No direito italiano, Renato Alessi (Principi di diritto amministrativo, t. I., pp. 18-19) separa o direito
pblico e o direito privado a partir da diferena de posio dos sujeitos; o direito pblico se fundamenta
na superioridade do sujeito pblico em relao ao sujeito privado (a qual se traduz numa superioridade do
interesse pblico que aquele deve perseguir), enquanto o direito privado se baseia na igualdade dos
sujeitos. Aldo Sandulli (Manualle di diritto amministrativo, pp. 12-13) tambm segue a teoria da
subordinao. No direito portugus, h importantes autores que adotam a teoria da subordinao. o caso
de Baptista Machado (Introduo ao direito e ao discurso legitimador, p. 65) e Jos de Oliveira Ascenso
(O direito: introduo e teoria geral, p. 311). J no direito administrativo mexicano, Gabino Fraga
(Derecho administrativo, pp. 83-84) segue a teoria da subordinao.
72
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo, pp. 159-160. Dentre os administrativistas
alemes, tambm essa a linha seguida por Fritz Fleiner (Instituiciones de derecho administrativo, pp.
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Fernando Andrade de Oliveira tambm encampa tal teoria.73
Wolff, Bachof e Stober criticam essa concepo, pois o Estado constitucional
democrtico no reconhece uma superioridade jurdica do Estado sobre seus sditos.
Os autores apontam que o direito privado conhece relaes de subordinao, nas quais
um sujeito pode impor sua vontade ao outro (como no caso do poder de direo
laboral). Ademais, acrescentam que no direito pblico tambm h relaes de equilbrio,
como a existente entre as pessoas de direito pblico. Concluem que uma petio de
princpio distinguir o direito pblico e o direito privado com base no critrio da relao
de subordinao, pois a sobreordenao jurdica apenas o efeito do direito pblico ou
das caractersticas de um parceiro como titular do poder pblico.74
Alm de indicarem outros critrios de distino, os juristas alemes defendem a
aplicao da teoria da imputao. Segundo Wolff, Bachof e Stober, a distino entre
direito pblico e privado reside numa diferena dos sujeitos de imputao, isto ,
daqueles sujeitos aos quais so imputados direitos e deveres subjetivos. No entanto, ao
contrrio das antigas teorias dos sujeitos, isso no significa que fazem parte do direito
pblico as normas que disciplinam apenas o Estado ou qualquer ente pblico, pois os
sujeitos privados (como os concessionrios de servio pblico) tambm podem ser
titulares de poderes de autoridade. Por sua vez, os entes pblicos podem igualmente ser
sujeitos de normas jurdico-privadas. Em suma, so de direito pblico as normas cujo
sujeito de imputao, facultativo ou obrigatrio, exclusivamente um titular de
poder de autoridade. Contudo, ressaltam que essa concepo exige um complemento:
o titular dever estar, nessa qualidade, autorizado ou obrigado a exercer esse poder.75
A teoria da imputao tambm no se mostra til, j que, em ltima anlise, ela
39-45) e por Schmidt-Assmann (La teora general del derecho administrativo como sistema, pp. 293-
298). Na filosofia do direito, cfr. Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 154-155).
73
OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Direito administrativo: origens, perspectivas e outros temas, pp.
142-145.
74
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 266-267.
75
Idem, pp. 268. Os juristas alemes anotam que a teoria segundo a qual so de direito pblico as normas
que atribuem um poder de autoridade ao sujeito denominada de teoria de direito especial formal. Por
sua vez, quando se acrescenta que, no exerccio desse poder, o seu titular dever atuar nesta qualidade,
enquanto tal, trata-se da teoria de direito especial material. Ao que parece, Guido Zanobini (Corso di
diritto amministrativo, v. I, p. 26) parece se aproximar dessa concepo, ao asseverar que o direito
pblico disciplina as relaes do Estado e outros entes pblicos como tais, enquanto entes investidos de
supremacia e de imprio. Contudo, o autor italiano alerta que no necessrio, para a incidncia do
direito pblico, que a relao seja de supremacia, j que o direito pblico tambm conhece relaes de
igualdade (como aquela existente entre dois sujeitos pblicos), desde que tais relaes tenham como base
a posio de supremacia do sujeito em tais relaes.
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acaba associando a existncia de poderes de autoridade ao direito pblico, ainda que
exercidos por sujeitos privados no exerccio de funo pblica.76 Carlos Ari Sundfeld
est correto quando diz que assimilar o direito pblico ao exerccio da autoridade um
equvoco evidente, pois identifica o direito pblico exclusivamente noo de
autoridade pblica. A compreenso do direito pblico, escreve, deriva da identificao
de mais de um princpio, e no de uma ideia-chave. O fato de o Estado no estar
munido de poder de autoridade no implica sua submisso ao direito privado.77
Outras teorias poderiam aqui ser apontadas,78 havendo autores que unem dois79
ou mais critrios.80 Porm, as concepes acima demonstram que o tema no dos mais
simples.81 Convm agora indicar o critrio a ser adotado neste estudo.
76
Tambm essa a observao de Hartmut Maurer, que denomina tal concepo de teoria da associao.
At certo grau essa delimitao constri tambm uma ponte para a teoria da subordinao. Ela continua
a desenvolver esta, de certo modo, para a atualidade ao ela considerar que hoje o poder soberano
manifesta-se no s em intervenes estatais, mas tambm em planejamentos e prestaes estatais
(MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, p. 52).
77
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, pp. 157-158.
78
Orlando Gomes (Introduo ao direito civil, pp. 12-13), por exemplo, aponta que o critrio do sujeito
da relao tende a ser substitudo por um critrio objetivo, fundado na natureza da matria regulada.
Nesse sentido, o direito privado seria aquele que diz respeito s relaes econmicas, qualquer que seja a
natureza dos interesses, particulares ou gerais, que discipline qualquer que seja a condio, privada ou
pblica, do sujeito-agente.
79
o caso de Miguel Reale (Lies preliminares de direito, pp. 339 e ss.), para quem necessrio unir o
critrio do contedo da relao com o elemento formal. Quando se visa imediata e de modo prevalecente
ao interesse geral, o direito ser pblico; ademais, tambm ser geralmente pblica a relao de
subordinao. Luis Manuel Fonseca Pires (Limitaes administrativas liberdade e propriedade, p. 25)
segue a mesma linha ao adotar os critrios do interesse preponderante e da posio dos sujeitos.
Por sua vez, Roberto Ruggiero (Instituies de direito civil, v. I, p. 62) aglutina os critrios do interesse e
do sujeito. Para o jurista italiano, o direito pblico o complexo das normas que regulam a organizao
e a atividade do Estado e dos outros agregados polticos menores, ou que disciplinam as relaes entre os
cidados e essas organizaes polticas; j o direito privado regula as relaes dos particulares entre si
ou as relaes entre esses e o Estado (e tais agregados menores, como os Municpios), desde que no
figurem nessa relao no exerccio de funes de poder poltico e soberano. Caio Mrio da Silva Pereira
(Instituies de direito civil, pp. 13-14) segue as lies de Ruggiero. Tambm essa a linha de Maria
Helena Diniz (Compndio de introduo cincia do direito, p. 255).
De igual modo, Fernando Garrido Falla (Tratado de derecho administrativo, v. I, p. 118) une dois
critrios: o do sujeito e o da natureza da norma (se a norma obrigatria ius cogens trata-se de direito
pblico; se a norma dispositiva, de direito privado). De acordo com Garrido Falla, o direito pblico
aquele em que o Estado intervm numa relao jurdica, fazendo da norma jurdica a aplicar uma norma
obrigatria (ius cogens).
80
Luis Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo, pp. 75-77) leva em considerao trs fatores verificveis na relao jurdica:
o sujeito, o objeto e a sua natureza. Para ele, nenhum dos trs suficiente em si, sendo necessria uma
complementao. A rigor, o autor adota, de forma complementar, as teorias do sujeito, do interesse e da
subordinao.
81
Alis, em vista dessa dificuldade, Cassagne (Derecho administrativo, t. I, pp. 53-54) defende que a
busca por um critrio uniforme e universal de diferenciao entre o direito pblico e o privado deve ser
abandonada. No cabe, pois, buscar uma classificao a priori, mas sim analisar a realidade jurdica e
concreta em cada caso e o direito positivo, a fim de verificar se aplicvel o direito pblico, conforme
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2.3. A distino entre direito pblico e direito privado com base no critrio formal
haja preeminncia do interesse do todo social sobre o interesse privado, a situao do sujeito estatal e seus
fins. Isso acarretar, como efeito (e no como causa), um regime jurdico exorbitante do direito privado.
Como se pode perceber, apesar de defender o afastamento de uma concepo a priori, Cassagne acaba
por partir da teoria do interesse para diferenciar o direito pblico do privado.
82
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico, p. 75.
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Seria possvel argumentar que esse critrio, em ltima anlise, nada mais do
que o velho e conhecido critrio do sujeito. Mas a isso se pode contrapor que nem todas
as atividades pblicas so executadas pelo Poder Pblico. O Estado pode delegar o
exerccio de algumas de suas competncias aos sujeitos privados, incidindo aqui o
direito pblico. o caso dos concessionrios de servio pblico e dos notrios e
registradores.83
Ento, seria possvel dizer que tal concepo idntica teoria da imputao,
defendida por Wolff, Bachof e Stober. Tambm aqui no h razo, pois, na lio desses
autores, preciso que o Estado (ou quem lhe faa as vezes) atue com poderes de
autoridade. Foi frisado acima o equvoco em se identificar o direito pblico com o
exerccio de poderes pblicos (ou poder pblico de autoridade). E, neste ponto,
importante fazer duas observaes.
A primeira consiste no fato de que o direito pblico conhece outras situaes
jurdicas ativas84 alm do poder de autoridade. Assim, os entes no exerccio de funo
pblica tambm podem ser titulares de direitos a algo (ou direitos a prestaes, ou
direitos subjetivos em sentido estrito). o caso da Administrao Pblica que possui
diversos direitos de crdito tributrio perante os contribuintes. Ou ainda, quando o
Estado possui direitos a prestaes no mbito de contratos administrativos (de
concesso ou no). Em todas essas hipteses, h direitos a algo, direitos a prestaes,
direitos a um fazer ou no fazer por parte de outro sujeito (o sujeito passivo). A
diferena que, no direito pblico, esse direito dever ser exercido pelo Poder Pblico.
O Estado por exercer funo pblica no poder simplesmente deixar de satisfazer
83
Ao tratar do tema Giovanni Miele (Princip di diritto amministrativo, t. I, pp. 7-8) escreve que, na
distino entre direito pblico e privado, deve prevalecer o elemento formal, resultante da combinao
entre os critrios concernentes ao sujeito e ao contedo a ser regulado. Para o jurista italiano, o direito
pblico pressupe necessariamente o Estado (ou outro ente pblico), disciplinando sua organizao, seus
atos e suas relaes. O direito privado, por seu turno, regula indiferentemente as relaes entre os demais
sujeitos. Note-se que, para Miele, possvel que o Estado atue com base no direito privado, mas isso
ocorrer nas situaes em que sua atividade comum a dos demais sujeitos, no sendo uma atividade
estatal especfica. Por isso, conclui que o direito pblico o que regula as relaes em que
necessariamente o Estado (ou outros entes pblicos) dever estar presente. No direito privado, as
relaes em que o Estado parte so apenas eventuais.
Embora Miele defenda o critrio formal, percebe-se que ele um pouco distinto do aqui defendido. Isso
porque a base da concepo de Miele que o Estado (ou outro ente pblico) seja necessrio na relao.
Neste estudo, o fundamento a atividade pblica, seja qual for a natureza jurdica do ente que a executa.
H uma diferena, porquanto embora o Estado seja necessariamente titular da atividade pblica, na
relao jurdica de prestao da atividade pblica (portanto, relao de direito pblico) podero ser partes
dois sujeitos privados, sendo que um deles estar no exerccio de funo pblica.
84
Sobre o conceito de situao jurdica e suas modalidades, remete-se o leitor ao item 3.5 do Cap. III.
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o seu direito de crdito. Ele dever buscar os valores que lhe so devidos, adotando a
via judicial se for o caso. Apenas a lei poder fundada em motivos razoveis (ex.: os
recursos pblicos utilizados para a satisfao desse direito de crdito seriam superiores
ao prprio valor devido pelo devedor) determinar ao Estado que se abstenha de buscar
a satisfao de tal direito.
Em segundo lugar, no se pode esquecer a importante lio de Leon Duguit, o
qual funda o direito pblico na ideia de servio pblico (e o autor adota um sentido
amplo de servio pblico85), isto , no dever dos governantes de atingir o interesse
pblico.86 Este autor trouxe, com isso, uma enorme contribuio para a cincia jurdica.
Com efeito, todo direito pblico se fundamenta na concepo de que o Estado
existe para satisfazer o interesse da sociedade, o interesse pblico. Note-se que o
interesse pblico aquele devidamente previsto na Constituio e nas leis. A
promoo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria (art. 3, I), o pagamento de justa indenizao em dinheiro no caso
de desapropriao (art. 5, XXIV), a proteo ao ato jurdico perfeito, aos direitos
adquiridos e coisa julgada (art. 5, XXXV), o estabelecimento de princpios e
diretrizes para o sistema nacional de viao (art. 21, XXI) e a proteo de bens de valor
histrico, artstico e cultural (art. 23, III) so apenas alguns exemplos de interesses
pblicos. Portanto, o contedo do interesse pblico no uma percepo dos diversos
sujeitos daquilo que se mostra como de interesse de todos; a identificao dos
interesses pblicos no algo subjetivo. Muito pelo contrrio, o conceito de interesse
pblico jurdico-positivo87 e sua identificao, no sistema, uma tarefa objetiva. Um
85
Cfr. Cap. IV, item 2.2.1.
86
Un sistema jurdico no tiene realidad sino en la medida en que pueda establecer y sancionar reglas
que aseguren la satisfaccin de las necesidades que se imponen a los hombres en una sociedad dada, y
en un cierto momento. Este sistema, por otra parte, no es ms que el producto de esas necesidades, y si
no lo es o no garantiza su satisfaccin, ser la obra artificial de un legislador o de un jurista, pero sin
valor ni fuerza alguna. Ahora bien: un sistema de Derecho pblico no puede reunir estas condiciones de
vitalidad si no establece y sanciona las dos reglas siguientes: 1 Los que tienen el poder no pueden
realizar ciertas cosas. 2 Ellos deben hacer ciertas cosas. La conciencia moderna se halla hoy
profundamente penetrada de la idea de que el sistema de Derecho pbico imperialista es impotente para
fundar y sancionar esas dos reglas; y lo comprende porque la crtica ha demostrado lo vaco de la
doctrina; lo comprende sobre todo porque los hechos han demostrado su impotencia para proteger al
individuo contra el despotismo (DUGUIT, Lon. Las transformaciones del derecho pblico, pp. 83-84).
87
o que apontou Celso Antnio Bandeira de Mello com grande clareza. Aps mencionar que o conceito
lgico-jurdico de interesse pblico (que consiste no conjunto dos interesses dos indivduos na sua
qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem), o jurista aponta que a individuao
dos mltiplos interesses pblicos feita com base em conceitos jurdico-positivos, isto , encontram-se na
Constituio e nas leis. Convm transcrever seus ensinamentos:
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dos equvocos dos defensores da teoria do interesse e dos que a criticam consiste
justamente em no saber identificar, a partir de um critrio formal, o que interesse
pblico.
De todo modo, diante de um interesse pblico (devidamente positivado na
ordem jurdica), surge para aqueles que exercem as atividades pblicas os agentes
pblicos o dever de realizao dessas tarefas. Alf Ross tambm j havia notado isso.
Segundo tal jurista, o direito pblico o que disciplina a posio jurdica das
autoridades pblicas (o Estado); consiste, pois, em normas de competncia e normas de
conduta a ela ligadas. E, para Ross, a competncia social conferida pessoa para a
proteo de interesses da comunidade. Trata-se de um dever, um encargo no sentido
mais largo, cuja inobservncia leva a sanes e medidas de controle para a correo do
exerccio incorreto da competncia. Por isso, conclui que a competncia social difere da
competncia privada, na medida em que essa autnoma e aquela, heternoma.88
Em realidade (e esta uma diferena importante), todas as atividades pblicas
so funcionalizadas, enquanto o mesmo no ocorre nas atividades privadas, em que
apenas em certas situaes haver o exerccio de funo (privada). Ou seja, as
atividades estatais so sempre funes pblicas.89 importante aprofundar esse ponto.
Tomem-se alguns exemplos para aclarar o que foi dito. Algumas ou mltiplas pessoas, talvez mesmo a
maioria esmagadora, consideraro de interesse pblico que haja, em dado tempo e lugar, monoplio
estatal do petrleo, que se outorgue tratamento privilegiado a empresas brasileiras de capital nacional ou
que se reserve a explorao mineral exclusivamente a brasileiros. Outras pessoas, sobretudo se
estrangeiras ou mais obsequiosas a interesses aliengenas do que aos nacionais, pensaro exatamente o
contrrio. Encarada a questo de um ngulo poltico, sociolgico, social ou patritico, poder assistir
razo aos primeiros e sem-razo completa aos segundos; mas, do ponto de vista jurdico, ser de interesse
pblico a soluo que haja sido adotada pela Constituio ou pelas leis quando editadas em consonncia
com as diretrizes da Lei Maior (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, pp. 68-69).
importante ressaltar que o jurista completa o raciocnio afirmando que a proteo do interesse privado
nos termos em que estiver disposto na Constituio , igualmente, um interesse pblico. Assim, no de
interesse pblico que o Estado pague uma indenizao injusta em caso de desapropriao.
Alis, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 126) tambm adota uma
concepo jurdico-positiva de interesse pblico ao afirmar que os interesses sero qualificados como
pblicos quando houver uma declarao juspoltica expressa formalmente na legislao Constituio
federal, Constituies estaduais e leis de todas as esferas federativas, que tambm disporo sobre as
formas e os modos de satisfaz-los.
88
ROSS, Alf. Direito e justia, p. 241.
89
De acordo com Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 108), enquanto no direito
pblico a funcionalizao necessria e integral, no direito privado ela ocorre de modo complementar.
legtima a realizao egostica do interesse do particular e a funcionalizao significa a vedao a desvios,
abusos ou excessos, que no produzam a satisfao do interesse privado e que inviabilizam a realizao
dos direitos fundamentais alheios.
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2.3.1. O conceito de funo pblica
90
ROMANO, Santi. Princpios de direito constitucional geral, p. 144.
91
Sobre a concepo de Santi Romano sobre poder e direito subjetivo, cfr. item 3.5 do Cap. III.
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pblicas, s existem e se justificam porque h interesses pblicos a serem
necessariamente perseguidos. O Estado, por estar juridicamente obrigado a atingir
finalidades pblicas (devidamente positivadas na ordem jurdica, vale sempre
relembrar), somente poder utilizar seu poder de autoridade na exata medida em que ele
for adequado, necessrio e proporcional (em sentido estrito) para atingir o fim. Essa a
razo pela qual Ruy Cirne Lima frisou que a relao de administrao aquela que se
estrutura ao influxo de uma finalidade cogente e que na administrao o dever e a
finalidade so predominantes; no domnio, a vontade.92
Por conseguinte, o poder no o ncleo do conceito de funo. O exerccio
do poder (ou de qualquer outra situao jurdica ativa) consiste num verdadeiro dever
jurdico. H a obrigao jurdica de prover um interesse alheio; as suas situaes
jurdicas ativas (e, em especial, o poder) servem apenas para cumprir esse desiderato.
Por isso Celso Antnio Bandeira de Mello prefere falar em dever-poder, em vez de
poder-dever.93
Ento, o ncleo do conceito de funo se encontra nas noes de dever e
finalidade. Por isso, fica evidente que o direito pblico no tem uma ndole
autoritria. Pelo contrrio, o direito pblico procura justamente disciplinar o exerccio
das situaes jurdicas ativas do Estado (e, em especial, os poderes unilaterais), a fim
de que os interesses pblicos positivados na Constituio, principalmente os direitos
fundamentais, sejam realizados.
Pode-se definir funo como o dever jurdico do sujeito de exercer suas
situaes jurdicas ativas com o objetivo de atingir uma finalidade em prol de um
interesse alheio.94 Por sua vez, funo estatal (ou pblica) o dever do Estado (ou de
quem lhe faa as vezes) de exercer suas situaes ativas de modo a atingir uma
finalidade pblica, ou seja, o interesse da coletividade devidamente especificado na
ordem jurdica.
92
A relao de administrao de Cirne Lima corresponde ao conceito adotado neste estudo de funo.
Tanto que, para Ruy Cirne Lima (Princpios de direito administrativo, pp. 51-55), tambm existe relao
de administrao no direito privado.
93
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 72.
94
Sobre o tema, vide ainda: FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais no direito
brasileiro. RDA, n 248, 2008; MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo,
pp. 37-40.
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2.4. Definio de direito pblico e de direito privado
95
A postura aqui adotada a mesma de Agustn Gordillo (Tratado de derecho administrativo, t. I, p. V-2)
quando trata da definio de direito administrativo. O autor escreve que o objeto do direito administrativo
o exerccio da funo administrativa, o que compreende no s quin ejerce la funcin, sino tambin
del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente hasta donde, com qu limitaciones
se la ejerce.
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3. O regime jurdico de direito pblico
96
Diz-se que h uma disciplina jurdica autnoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de
princpios e regras que lhe do identidade, diferenciando-a das demais ramificaes do Direito.
S se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princpios que lhes
so peculiares e que guardem entre si uma relao lgica de coerncia e unidade compondo um sistema
ou regime: o regime jurdico-administrativo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 53).
97
Segundo Marcelo Neves (Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2), sistema um conjunto de
elementos (partes) que entram em relao formando um todo unitrio. Portanto, todo sistema implica
elementos (reais ou proposicionais), relaes e tambm unidade, que pode decorrer de uma
fundamentao unitria (sistema proposicional) ou da forma em que se apresentam ao sujeito cognoscente
os modos de se relacionarem seus elementos (sistema real ou emprico). O sistema jurdico classificado
por Neves como nomoemprico prescritivo: , portanto, composto por proposies (o que pressupe
linguagem), e no por objetos extralingusticos, reais e sociais (diferindo, portanto, dos sistemas reais).
Por ser sistema nomoemprico, suas proposies fazem referncia aos dados da experincia, e no a entes
ideais (como ocorre nos sistemas nomolgicos). Por fim, o sistema de direito positivo tem funo
prescritiva, porque, ao contrrio dos sistemas nomoempricos descritivos, o ordenamento jurdico no
apenas aberto aos dados da experincia e por eles condicionado, mas exerce tambm a funo principal de
control-los e dirigi-los diretamente (NEVES, Marcelo. Op. cit., p. 16).
98
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 85 e ss.; DWORDKIN, Ronald. Levando os
direitos a srio, p. 23 e ss.
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item apenas tratar do regime jurdico do direito pblico, o que passa pela identificao
dos princpios que lhe conferem o perfil.
Por isso, apenas para os fins deste trabalho, sero utilizadas principalmente as
consideraes de Riccardo Guastini.99
Para ele, pode-se entrar em acordo em definir uma regra como um enunciado
condicional que conecta a uma consequncia jurdica (uma sano, a aquisio de um
status, o nascimento de uma obrigao ou direito, validade ou invalidade de uma norma
etc.) a uma classe de situaes. Se F, ento G. O problema reside, pois, no conceito
de princpio, que muito mais complicado e controvertido. Guastini aponta, ento, as
caractersticas que os juristas contemporneos consideram presentes no conceito de
norma-princpio.
Em primeiro lugar, os princpios so normas fundamentais. Esse sentido de
princpio tem relao com a sua posio dentro de um sistema, ou subsistema de
normas. Aqui, os princpios caracterizam o sistema jurdico (ou um de seus subsistemas,
como o direito civil, o direito administrativo, o direito penal etc.), por serem essenciais
para a fisionomia do sistema.100 Nessa linha, os princpios conferem fundamento
axiolgico a uma pluralidade de outras normas do sistema. Ademais, os princpios no
exigem por serem normas fundamentais uma justificao tico-poltica, porque so
concebidos como uma espcie de axioma no sistema. Ressalte-se que Celso Antnio
Bandeira de Mello utiliza o vocbulo princpio nesse sentido de norma fundamental
indicado por Guastini.101
A segunda caracterstica de princpio indicada por Guastini que se relaciona
com o contedo ou estrutura lgica da norma consiste na sua indeterminao
estrutural. Note-se que se trata, aqui, de uma indeterminao peculiar, j que toda
norma, em face da sua textura aberta, possui certa dose de indeterminao. Essa
99
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 73-77, e La sintassi
del diritto, pp. 73-81.
100
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 74-75, e La sintassi
del diritto, pp. 74-75.
101
Princpio j averbamos alhures , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio
que h por norma sistema jurdico positivo (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, pp. 974-975).
Text_SP 5907216v1 / 53
peculiaridade pode assumir trs formas distintas: (i) hiptese de incidncia aberta; (ii)
carter derrogvel (defettibili, derrotable, defeasible); e (iii) carter genrico.102
Em relao ao primeiro aspecto, enquanto o princpio possui uma hiptese de
incidncia aberta (fattispecie aperta), as regras possuem uma hiptese fechada
(fattispecie chiusa). O antecedente normativo fechado quando a norma enumera
exaustivamente os fatos em presena dos quais a consequncia jurdica se produz. Por
outro lado, a hiptese aberta quando esses fatos no so enumerados de modo
exaustivo.103
Em segundo lugar, uma norma inderrogvel (indefettibili) quando no
estabelece excees, ou ento quando prev de modo completo e exaustivo as excees
que afastam a consequncia jurdica. Neste caso, ela ser uma regra. J um princpio
derrogvel (defettibili, derrotable, defeasible), tendo em vista que possui excees
implcitas, no estabelecidas na prpria norma, nem em outra no ordenamento.104
Guastini observa ainda que a derrogabilidade no uma caracterstica objetiva de
certas normas; o produto da interpretao de uma disposio.105
O carter genrico dos princpios se difere da natureza precisa de uma regra,
porquanto esta imediatamente suscetvel de aplicao a casos concretos. Uma norma
pode ser utilizada na premissa maior de um silogismo judicial (na regra Se F, ento
G, se o caso de F, ento deve ser G; se todos os ladres devem ser presos e Joo
um ladro, ento ele deve ser preso). Uma norma genrica isto , um princpio
uma proposio prescritiva que: (i) exige a formulao de outras normas que a
102
GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p. 75.
103
Idem, pp. 75-76.
104
Idem, p. 76. O carter derrogvel do princpio no possibilita, segundo o autor, um raciocnio
dedutivo do tipo: Todo cidado tem o dever de pagar imposto sobre a renda. Joo cidado. Logo, Joo
tem o dever de pagar imposto sobre a renda. Uma norma que admite uma exceo implcita, no
especifica, no se aplica a todos os fatos a que se refere (Idem, p. 77).
105
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 75-76. Humberto
vila (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 84) faz meno
expresso defeasibility, denominando-a de aptido para cancelamento. Ao tratar da distino entre regras
e princpios sob o ponto de vista da medida de contribuio para a tomada de deciso, escreve que os
princpios tm uma pretenso de complementaridade, pois abrangem apenas parte dos aspectos relevantes
para a tomada de deciso; no visam, portanto, a gerar uma deciso especfica, mas se destinam a
contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Por outro lado, as regras tm essa
pretenso terminativa, j que procuram abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso.
Porm, esclarece que elas so apenas preliminarmente decisivas, porquanto podem ter suas condies de
aplicabilidade preenchidas e em razo de outras razes que superem a prpria razo que sustenta a
incidncia normal da regra acabar no sendo aplicada. Esse fenmeno denomina-se de aptido para
cancelamento (defeasibility).
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concretize, a atualize ou lhe d execuo (sem o qu, no estaria apta a resolver
casos concretos); e (ii) que s pode ser concretizada, atualizada ou executada em formas
muito diferentes e alternativas. Dentre as consequncias que Riccardo Guastini retira
dessa natureza indeterminada, vale destacar aquela que exige, para a aplicao do
princpio, a sua transformao numa regra precisa (ou relativamente precisa). Afirma
que, concretizar um princpio significa determinar as regras implcitas que podem
ser obtidas a partir do princpio.106
Em certa medida, essa natureza genrica dos princpios indicada por Guastini
se aproxima com o estado de coisas a que Humberto vila faz referncia. De acordo
com o autor brasileiro, os princpios a partir do critrio da natureza do comportamento
prescrito diferem das regras, porque aqueles estabelecem um estado ideal de coisas a
ser atingido sem estabelecer a conduta necessria para tanto. O princpio, nesse sentido,
exige todas as condutas necessrias para a preservao ou promoo do estado de
coisas.107 O princpio do Estado de Direito, por exemplo, estabelece um estado de
coisas, como a existncia de responsabilidade (do Estado), a previsibilidade (da
legislao) e a proteo (dos direitos individuais). Por isso, afirma que os princpios
instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de
coisas (fins, bens jurdicos) ou, inversamente, o dever de efetivar o estado de coisas pela
adoo das condutas necessrias para tanto.108
Em suma, para os fins deste trabalho, o termo princpio (ou princpio
jurdico) ser utilizado nos sentidos apresentados por Riccardo Guastini.
No caso do regime jurdico de direito pblico, h princpios jurdicos que lhe
conferem o seu perfil, que do identidade. A questo, ento, saber quais so os
princpios fundamentais do direito pblico, para usar uma expresso de Lus Roberto
Barroso.109
106
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 77-79. Como se
pode perceber, no possvel confundir a natureza genrica da norma (no sentido de Guastini) com a
classificao das normas jurdicas em gerais e individuais no que se refere ao sujeito e abstratas e
concretas no que tange ao comportamento devido.
107
Estado de coisas, conforme Humberto vila (Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos, p. 78) significa uma situao qualificada por determinadas qualidades. O estado de
coisas transforma-se em fim quando algum aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes
naquela situao.
108
VILA, Humberto. Op. cit., p. 87.
109
Para Lus Roberto Barroso (Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora, p. 159), os princpios fundamentais so os que contm as
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A resposta passa pelo art. 1 da Constituio de 1988. Em seu caput, ele
prescreve que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito. As expresses grifadas j indicam quais so esses princpios fundamentais: (a)
Estado Democrtico (e Social) de Direito; (b) Repblica; e (c) Federao. E, como ser
visto, isso pode ser traduzido pelo reconhecimento da existncia, no sistema jurdico-
positivo brasileiro, dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e
o da indisponibilidade do interesse pblico.
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e simplesmente com Estado jurdico, afinal todo Estado mesmo os totalitrios
possuem uma disciplina jurdica. Estado de Direito aquele em que o Estado se
submete s normas jurdicas previstas na Constituio (princpio da supremacia
constitucional). Alm disso, no Estado de Direito, os direitos fundamentais das pessoas
so assegurados em face do prprio Estado, havendo um sistema de repartio do
exerccio do poder de forma a garanti-los.111
Para Miguel Reale, com o adjetivo Democrtico constante no art. 1, caput, a
Constituio indicou o claro propsito de se passar a um Estado de Direito no apenas
formal, mas sim material, fundado na justia social. Por isso afirma que Estado
Democrtico de Direito corresponde a Estado de Direito e de Justia Social.112
Miguel Reale escreve ainda que o Texto Constitucional fundou o Estado
brasileiro na soberania nacional (art. 1, I) isto , na inexistncia de subordinao do
povo e do Estado brasileiros a regras obrigatrias decorrentes da globalizao e no seu
direito de preservar a prpria identidade cultural e de salvaguardar seus interesses. Por
sua vez, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III) conferem ao
indivduo um bloco de direitos e deveres (por tal razo, reputa que os arts. 5 e 6 acima
referidos so desdobramentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana). J o
inciso IV do art. 1 veda: (i) a estatizao da economia (na medida em que assegura a
livre iniciativa; e (ii) a configurao da sociedade brasileira em valores diversos dos
valores sociais do trabalho. Por fim, o Estado Democrtico de Direito resulta no
afastamento de qualquer totalitarismo poltico ao inserir o pluralismo poltico dentre
os seus fundamentos.113
Com efeito, pelo princpio do Estado Democrtico de Direito, o Estado
brasileiro se encontra submetido a uma srie de deveres jurdicos ( o estado de
111
A teoria do Estado social-democrtico de direito, como qualquer modalidade histrica de Estado de
direito, firma-se na tese dos direitos humanos. Sabe-se, no qualquer Estado jurdico que Estado de
direito. aquele que reparte tecnicamente o exerccio do Poder com o fim de garantir o exerccio dos
direitos humanos. Mais pormenorizadamente: aquele que mantm supremacia material e supremacia
formal da Constituio. Supremacia material, tem-na qualquer Estado, pois juridicamente todo Estado
Estado constitucional: inexiste Estado sem Constituio (ou sem leis constitucionais ratione materiae). A
supremacia formal confere s normas constitucionais o carter de superlegalidade: pe-se acima das leis
ordinrias e demais regras e atos do poder.
Nesse ncleo material de superlei colocam-se os direitos humanos, que no podem, por isso mesmo, ser
desfeitos pelo legislador ordinrio, ou pelo poder administrativo (VILANOVA, Lourival. Escritos
jurdicos e filosficos, pp. 424-425).
112
REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o conflito das ideologias, p. 2.
113
Idem, pp. 3-4.
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coisas a que faz referncia Humberto vila): o exerccio do poder que de
titularidade popular dever ser fragmentado entre rgos independentes entre si;
devero ser promovidos os direitos fundamentais; o Estado dever respeitar, sob o ponto
de vista formal e material, a ordem jurdica (princpio da juridicidade), dentre outros.
Por conseguinte, desse princpio fundamental do direito pblico decorrem os
seguintes subprincpios: (a) separao das funes estatais; (b) submisso ordem
jurdica, com o reconhecimento da supremacia da Constituio; (c) sistema de direitos
fundamentais, dotados de petrealidade; (d) segurana jurdica; (e) inafastabilidade do
controle jurisdicional; (f) devido processo legal; (g) razoabilidade (proporcionalidade)
das decises estatais.114
114
Sobre o tema, vide: ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional, pp. 131-132; COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao
pblica e da segurana jurdica no Estado de direito contemporneo. RDP, n 84, p. 46; VALIM, Rafael.
O princpio da segurana jurdica no direito administrativo brasileiro, pp. 33-34.
115
Com res publica os romanos definiram a nova forma de organizao do poder aps a excluso dos
reis. (...) Com efeito, res publica quer pr em relevo a coisa pblica, a coisa do povo, o bem comum, a
comunidade (MATTEUCCI, Nicola. Repblica. Dicionrio de poltica, v. 2, p. 1107).
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de separao das funes fundamental na Repblica.116
Como se pode perceber, no h Repblica fora de um Estado Democrtico de
Direito. Isso ocorre porque, para usar os ensinamentos de Crmen Lcia Antunes
Rocha, para se realizar a Repblica, tem-se um conjunto de outros princpios que nela
so gerados, dela partem e para ela retornam, formando o sistema constitucional, no
qual se contm uma associao vinculada, vinculante e harmoniosa de normas
principiolgicas e preceituais, que se complementam, conectam-se, num movimento
contnuo e ajustado, para o atingimento das finalidades postas como prprias.117
Dessa forma, o princpio republicano tambm possui a caracterstica de ser um
princpio fundamental do direito pblico brasileiro. Ao lado do princpio do Estado
Democrtico e Social de Direito, o princpio republicano impe ao Estado brasileiro
uma srie de deveres jurdicos. por isso que as atividades pblicas so funes. E vale
lembrar que a relao conversa desses deveres, consiste exatamente num plexo de
direitos subjetivos (em sentido amplo) conferidos aos cidados.
116
Caracteriza-se modernamente o regime republicano pela tripartio do exerccio do poder e pela
periodicidade dos mandatos polticos, com conseqentes responsabilidades dos mandatrios.
Todos os mandamentos constitucionais que estabelecem os complexos e sofisticados sistemas de controle,
fiscalizao, responsabilizao e representatividade, bem como os mecanismos de equilbrio, harmonia
(checks and balances do direito norte-americano, aqui adaptados pela mo genial de Ruy) e demais
procedimentos a serem observados no relacionamento entre os poderes, asseguram, viabilizam,
equacionam, reiteram, reforam e garantem o princpio republicano, realando sua funo primacial no
sistema jurdico (ATALIBA, Geraldo. Repblica e Constituio, p. 37).
117
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da
organizao poltica brasileira, p. 19.
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unidade que se assenta na totalidade da ordem constitucional nacional soberana.118
Frise-se que, em virtude do sistema de repartio de competncias, o princpio
federativo traz uma complexidade ao regime de direito pblico. A Lei Maior aglutinou
os critrios horizontal e vertical de repartio de competncias, na medida em que
definiu reas de atuao privativa para cada pessoa poltica (ou seja, separou as
competncias em diversos horizontes governamentais) e pontos de contato entre os
entes com o estabelecimento de competncias concorrentes.119
Ademais, o princpio federativo tambm leva necessidade de serem
institudos mecanismos de controle. preciso um rgo que dirima os conflitos de
competncia no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal e um instrumento para
manter a unidade do Estado federal, qual seja, a interveno federal.120
A consagrao do princpio federativo traz ainda outras consequncias
importantes para o regime de direito pblico, que no convm aqui aprofundar. O
objetivo era apenas o de marcar a sua posio de princpio fundamental do direito
pblico brasileiro.
118
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da
organizao poltica brasileira, p. 173.
119
No que tange ao critrio horizontal, a Constituio Federal enumerou as competncias privativas da
Unio e dos Municpios. Como regra, as competncias residuais ou seja, aquelas no atribudas,
expressa ou implicitamente, a tais entes federativos ficam a cargo dos Estados (art. 25, 1). Note-se
que as entidades estaduais tambm possuem algumas competncias privativas explcitas (ex.: art. 25,
2), e a Unio possui competncia residual em matria tributria (art. 154, I).
120
ARAUJO, Luiz Alberto David. Caractersticas comuns do federalismo. Por uma nova federao, p. 48
e 49.
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desenvolvimento nacional (art. 3, II); (c) a promoo do bem de todos, sem quaisquer
preconceitos (art. 3, IV); (d) a independncia nacional (art. 4, I); (e) o repdio ao
terrorismo e ao racismo (art. 4, VIII); (f) a garantia livre manifestao do pensamento
(art. 5, IV); (g) o acesso informao e ao sigilo da fonte (art. 5, XIV); (h) o
pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro, quando ocorrer a desapropriao
(art. 5, XXIV); (i) a garantia de um salrio mnimo (art. 7, IV); (j) a proteo do
trabalhador em face da automao (art. 7, XXVII); dentre outros.
No h dvidas de que a realizao desses fins pblicos detm supremacia em
face de interesses privados. Mas, como a satisfao de tais interesses no pode ser
realizada de qualquer modo, h uma srie de deveres, de limites impostos ao Poder
Pblico.
por isso que o regime jurdico de direito pblico tambm pode ser explicado
pelo reconhecimento dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o
privado e da indisponibilidade do interesse pblico.
O princpio da supremacia do interesse pblico121 fundamenta as posies de
autoridade e de privilgio que o Poder Pblico se encontra em certas situaes. Assim, a
supremacia do interesse pblico justifica o manejo, pelo Estado, dos poderes pblicos
que a ordem jurdica lhe confere (poder de legislar, poder de resolver os conflitos de
interesse em carter definitivo, poder de revogar os atos administrativos editados no
exerccio de competncia discricionria, poder de invalidar os atos ilegais, dentre
outros). De igual modo, justifica a existncia de privilgios em determinadas relaes,
como, por exemplo, o direito a contagem em qudruplo do prazo para o Poder Pblico
contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC). Ademais, da conjugao da
posio de autoridade e privilgio, resulta o atributo da exigibilidade da pretenso
veiculada pelos atos jurdico-pblicos, bem como a possibilidade de revogao e
121
O princpio da supremacia do interesse pblico tem sido objeto de algumas crticas infundadas (por
todos, cfr. VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
particular. RERE, n 11). Para a demonstrao da improcedncia das crticas ao princpio da supremacia,
vide o artigo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (O princpio da supremacia do interesse pbico. Interesse
pblico, n 56) e de Emerson Gabardo e Daniel Hachem (O suposto carter autoritrio da supremacia do
interesse pblico e das origens do direito administrativo: uma crtica da crtica. Supremacia do interesse
pblico e outros temas relevantes do direito administrativo, pp. 13-66). Alis, Daniel Wunder Hachem
possui uma obra especfica sobre o tema: Princpio constitucional da supremacia do interesse pblico.
Vale ainda destacar as lies de Lus Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contemporneo:
os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, pp. 92-95) sobre a consagrao constitucional
do princpio da supremacia do interesse pblico.
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invalidao (por ilegalidade ou inconstitucionalidade) dessas normas veiculadas por tais
atos, quando cabvel.122
Enfim, o princpio da supremacia do interesse pblico que autoriza o Poder
Pblico a aplicar sanes queles que causem danos ao meio ambiente, ou a revogar
uma permisso de uso de bem pblico a um particular, para que no citado bem possa ser
instalado um hospital pblico.
Sem essa consagrao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
privado, no h como o Estado atingir os fins pblicos. No h como o Estado perseguir
esses fins se ele no dispuser de instrumentos que lhe possibilitem atuar de modo
unilateral, independentemente da vontade dos destinatrios. , pois, indispensvel
existncia do prprio Estado que ele possua uma posio de autoridade e de privilgio
nas suas relaes com os administrados, desde que isso se mostre justificvel e seja
exercido dentro das limitaes impostas pela ordem jurdica.
Nesse sentido, outro princpio fundamental do direito pblico consiste na
indisponibilidade do interesse pblico. Seria possvel dizer, inclusive, que este princpio
e o da supremacia do interesse pblico so duas facetas da mesma moeda. Isso
porque, enquanto o princpio da supremacia fundamenta os poderes do Estado, o
princpio da indisponibilidade impe as devidas restries. A necessidade de
compatibilidade dos atos do Estado com a ordem jurdica (juridicidade), razoabilidade,
devido processo legal, isonomia, moralidade, publicidade, responsabilidade, controle
etc. so apenas algumas dessas limitaes ao exerccio dos poderes.
Portanto, os princpios da supremacia do interesse pblico sobre o privado e o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico delineiam todo o regime jurdico de
direito pblico. E, como foi possvel verificar, esse regime caracterizado muito mais
pela presena de deveres jurdicos ao Estado de atender fins pblicos logo, na sua
relao conversa, pela presena de situaes jurdicas ativas aos membros da
sociedade brasileira , do que pela presena de poderes, os quais so meramente
instrumentais.
122
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 70-71.
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4. Atividades pblicas e direito privado
123
Jos de Oliveira Ascenso (O direito: introduo e teoria geral, p. 311) aponta que a diviso entre
direito pblico e privado no significa contradio. Para o autor, o direito privado no pode ser
considerado o direito dos egosmos individuais, bem como o direito pblico no apenas o direito das
relaes de dominao. So ambos indispensveis e entre si complementares. O progresso no est na
absoro dum pelo outro, mas na sua coordenao em frmulas sucessivamente perfeitas. Convm
ressaltar que, embora se concorde com a concluso do autor, ele parte de um critrio de distino entre
direito pblico e privado no acolhido neste estudo.
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privado.
A primeira hiptese consiste na aplicao do direito privado por fora de
determinao constitucional ou legal.124 Em matria organizacional, as sociedades de
economia mista prestadoras de servio pblico esto submetidas ao direito pblico
quando do exerccio da funo pblica (art. 37 da Constituio); no entanto, a elas
tambm se aplica, no que cabvel, a Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Annimas). Os
contratos administrativos so regidos pelo direito pblico. Subsidiariamente, a teoria
geral dos contratos privados e demais disposies de direito privado podero ser
aplicadas. O art. 54 da Lei 8.666/1993 abre essa possibilidade.
Vale destacar que, no caso de aplicao do direito privado por fora de
determinao legal, isso somente ser admitida na medida em que no enfraquecer a
situao jurdica dos administrados, ou afastar restries impostas pela Constituio.
Exemplo: o legislador no poder criar uma empresa estatal para fiscalizar o trnsito
(que modalidade de atividade administrativa ordenadora cfr. Cap. II, item 4, infra).
A adoo do regime de direito privado, nesse caso, enfraquece a situao jurdica dos
administrados. Os empregados pblicos dessa empresa estatal de trnsito por no
possurem as garantias prprias do regime constitucional dos servidores pblicos
(estabilidade e disponibilidade remunerada) estaro suscetveis a maiores
interferncias polticas, j que no possuem qualquer proteo contra a dispensa sem
justa causa.
Em segundo lugar, haver a possibilidade de aplicar o direito privado em caso
de lacuna ou dvida interpretativa. No entanto, nesses casos, em primeiro lugar, sero
sempre os princpios de direito pblico que iro ditar a soluo.125 Apenas quando no
houver possibilidade de aplicao analgica do direito pblico que caber aplicar o
direito privado.126 Como se pode perceber, a possibilidade de aplicao do direito
privado nessa situao bastante restrita.
H uma ltima observao relevante. A aplicao do direito privado nas
124
evidente que a determinao em lei de aplicao do direito privado a atividades pblicas dever estar
adequada Constituio. De acordo com Silvio Luis Ferreira da Rocha (Repercusses do Cdigo Civil de
2002 no direito administrativo. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de
Mello, p. 803), o direito privado aplicvel s relaes jurdico-administrativas quando expressamente
previsto na Constituio e na lei, sempre que esse for o melhor meio para realizar o interesse pblico.
125
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, p. 19.
126
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Repercusses do Cdigo Civil de 2002 no direito administrativo.
Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp. 802-803.
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hipteses acima citadas no permite dizer que existem atividades administrativas
regidas pelo direito privado. Toda atividade pblica pelo simples fato de ter sido
assim qualificada pela ordem jurdica regida pelo direito pblico. O que cabe a
incidncia do direito privado em hipteses bastante especficas e, mesmo assim, desde
que no implique em prejuzo situao jurdica dos indivduos.
Este aspecto fundamental neste estudo, em que se busca analisar a prestao
de servio pblico por pessoas privadas, e ser devidamente aprofundado nos Captulos
seguintes.
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CAPTULO II DAS ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS E DO
REGIME DE DIREITO ADMINISTRATIVO
1. Consideraes iniciais
No Captulo I, o direito pblico foi definido como sendo aquele que disciplina
o exerccio das atividades pblicas (ou das funes estatais). De igual modo, tambm
possvel definir o direito administrativo como sendo aquele que disciplina o exerccio
das atividades administrativas, ou da funo administrativa.127
A primeira questo que se coloca a seguinte: quais so as atividades
administrativas?
A rigor, a extenso dessas atividades varia conforme seja o direito positivo de
cada pas. Afinal, a Constituio e as leis so os atos que estabelecem quais so as
atividades de titularidade do Estado. Nessa matria vigora, como j afirmado, um
princpio de competncia.
De todo modo, no h dvidas de que essas atividades so bastante
heterogneas. Alis, essa caracterstica comum em diversos sistemas jurdicos um
fator que dificulta no s a classificao das atividades administrativas, mas tambm a
conceituao de funo administrativa. No por outra razo que, em trabalho anterior,
adotou-se o critrio formal para se definir as funes estatais, qual seja, o que leva em
conta suas caractersticas jurdicas. Nesse sentido, a funo administrativa foi definida
como sendo a atividade em que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, emite no seio de
uma estrutura e regime hierrquicos atos jurdicos complementares lei e,
excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio, os quais esto sujeitos a
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.128
Dessa forma, as atividades administrativas alm de se submeterem aos
princpios gerais de direito pblico (como devido processo legal, proporcionalidade,
responsabilidade, dentre outros) esto sujeitas aos princpios especficos do direito
127
Tal como j destacado no Captulo I (item 2.4), no conceito apresentado est implcito quem exerce a
atividade, como a exerce, qual o seu contedo e quais os limites. Vide ainda: GORDILLO, Agustn.
Tratado de derecho administrativo, t. I, p. V-2.
128
FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais. RDA, n 248, p. 46.
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administrativo, em especial aos princpios da legalidade e do controle judicial dos atos
administrativos. Esse o trao comum entre as mais diversas atividades administrativas
e que ser melhor abordado no item 5 abaixo. Mas, mesmo com essa caracterstica
jurdica comum, a grande diversidade de tarefas a cargo da Administrao Pblica
dificulta uma sistematizao, embora a doutrina tenha se esforado em realizar essa
classificao.129
Garrido Falla arrola alguns dos critrios de classificao. Sob o ponto de vista
do contedo, indica que a atividade administrativa pode ser jurdica, de um lado, e
material e tcnica, de outro. A atividade jurdica realizada mediante atos jurdicos
(como a nomeao de um servidor pblico). A atividade material reside na execuo de
atos administrativos (como a demolio de uma edificao), bem como em operaes
materiais continuadas, como a prestao de servios pblicos. Dentre as atividades
materiais, h a atividade tcnica, a qual pressupe a aplicao de critrios oferecidos por
disciplinas tcnicas.130
Sob o ponto de vista da forma, Garrido Falla faz meno distino entre
atividade jurdica e atividade social, proposta pelo italiano Orlando.131 A primeira
consiste na atividade estatal de prevenir os danos sociais e assegurar a paz e a ordem
pblica; essa atividade limita os direitos individuais dos cidados. Justamente por isso,
essa atividade no pode ser levada a cabo por particulares. J a atividade social se traduz
na prestao de servios pelo Estado, no havendo problemas que essa tarefa venha a
ser delegada a particulares.132
No direito brasileiro, segundo Mrio Masago, as atividades do Estado so
129
El rasgo ms acusado, que salta a la vista en una primera aproximacin a la actividad material de
las Administraciones Pblicas, es su extrema heterogeneidad. Nos se trata slo de que la Administracin
lleve a cabo un extraordinario nmero de actividades, sino que la diversidad material de stas parece
estar hecha con el propsito de resistir cualquier intento de tipificacin y clasificacin. La
Administracin, en efecto, se presenta como una organizacin de funcin universal: hace, literalmente,
de todo, desde las funciones ms genricas (p. ej., gestionar las relaciones exteriores) hasta las de
alcance ms individual (p. ej., atender a los enfermos); desde las tareas ms altas en trminos
intelectuales (p. ej., promover la investigacin, organizar conciertos) hasta las tericamente menos
nobles (como cuidar de la eliminacin de residuos); desde las acciones ms abstractas (p. ej., elaborar
planes de urbanismo) hasta las de mayor concrecin (recaudar una tasa); y desde las obligaciones ms
gratificantes en trminos humanitarios, como proveer a la atencin de los ancianos y marginados
(PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, v. II, p. 251).
130
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, p. 118.
131
Ressalte-se apenas que Orlando (Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, v. I, pp.
72-78) faz meno tambm atividade patrimonial, em funo da qual h a gesto do patrimnio estatal.
132
FALLA, Fernando Garrido. Op. cit., p. 119.
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jurdicas e sociais. As primeiras tm como contedo a declarao do direito, a
distribuio da justia, a manuteno da ordem social e a defesa da nao contra o
inimigo externo. J as atividades sociais do Estado so aes concernentes ao
desenvolvimento da populao e seu equilbrio com a rea territorial, sade pblica,
educao e ordem econmica.133 Alis, para o autor, as atividades sociais fazem parte
da Cincia da Administrao, cabendo ao direito administrativo disciplinar apenas a
atividade jurdica do Estado, exceto a judiciria, e a instituio dos meios e rgos de
sua ao em geral.134
Garrido Falla se refere ainda s atividades que consistem em prestaes da
Administrao aos particulares e as que so prestaes dos particulares
Administrao. No primeiro caso, os particulares possuem direitos subjetivos ou
interesses legtimos em face do Poder Pblico. No segundo, a atividade dos privados
que devida, exigvel pela Administrao.135
H ainda outras formas de classificar as atividades administrativas. No direito
francs, comum fazer aluso apenas ao servio pblico e ao poder de polcia.136 Alis,
Jean Rivero deixa isso claro, mas entende ser necessrio completar essa distino
tradicional. Por isso, ele inclui a atividade de auxlio das pessoas pblicas s atividades
privadas de interesse geral.137
No direito espanhol, Luis Jordana de Pozas, em estudo clssico, escreve que a
satisfao das necessidades gerais pode ser realizada de quatro modos: legislao,
polcia, fomento e servio pblico. A legislao consiste na emanao de normas
obrigatrias, sendo que a ao administrativa de execuo ocorrer por meio de uma das
trs ltimas modalidades por ele citadas.138
Essa classificao tripartite das atividades administrativas proposta por Pozas
foi encampada pela doutrina espanhola, ainda que haja variaes, seja quanto
terminologia, seja quanto ao nmero de atividades. Garrido Falla, por exemplo,
133
MASAGO, Mrio. Curso de direito administrativo, pp. 16-17.
134
Idem, pp. 20-21. Em igual sentido, vide: TCITO, Caio. Direito administrativo, pp. 198-199.
135
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, p. 121.
136
A ttulo de exemplo, pode-se citar: BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif franais, 6 Parte;
CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral, t. 1, 3 Parte, Captulos 2 e 4; MORAND-DEVILLIER,
Jacqueline. Droit administratif, Captulos VII e VIII ; WALINE, Marcel. Trait de droit administratif, p.
565 e ss.
137
RIVERO, Jean. Direito administrativo, p. 473-477.
138
POZAS, Luis Jordana de. Ensayo de una teoria del fomento en el derecho administrativo. Revista de
estudios polticos, n 48, p. 42.
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descreve que, sob o ponto de vista do modo de interveno que a atividade
administrativa pressupe, esta pode ser de coao, de estmulo ou persuaso ou de
prestao.139 Ramn Parada acrescenta s trs atividades clssicas de limitao (ou
polcia), de prestao (ou de servio pblico) e de fomento as atividades sancionadora
e arbitral.140 Juan Alfonso Santamara Pastor, por seu turno, faz aluso s atividades de
ordenao, prestacional (ou de servio pblico), promocional (ou de fomento),
sancionadora e expropriatria.141
Mas h autores que arrolam um maior nmero de atividades administrativas.
Na doutrina alem, Wolff, Bachof e Stober propem, sob o ponto de vista do contedo
da atividade, a seguinte classificao: (a) administrao de ordenao; (b) administrao
de prestao e de garantia; (c) administrao de planificao; (d) administrao de
conservao; (e) administrao de satisfao de necessidades internas; e (f)
administrao econmica.142
Seria possvel arrolar outras classificaes.143 Antes, porm, convm tecer
breves consideraes sobre a distino feita pela doutrina entre atividade administrativa
de direito pblico e de direito privado.
139
FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo, v. II, pp. 122-123.
140
PARADA, Ramn. Derecho administrativo, t. I, pp. 369-370.
141
interessante registrar que, para Santamara Pastor, a adoo de um critrio classificatrio no deve
ser um tema a que se deva conferir muita ateno. Todos os critrios so, por definio, insuficientes ou
inexpressivos, no cabendo melhor soluo prtica a no ser utilizar as pautas habitualmente seguidas
pela doutrina e assumir a tripartio de Pozas. Mas Pastor agrega a essas, as atividades sancionatria e
expropriatria (que, para Pozas, esto dentro da atividade de polcia), por reputar que possuem uma
importncia e volume temtico suficientes para se proceder a um exame em separado (PASTOR, Juan
Alfonso Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. II, p. 254.
142
A administrao de ordenao limita os interesses privados, a fim de cuidar da boa ordem da
comunidade; a administrao de ingerncia. A administrao de prestao amplia a posio jurdica dos
administrados, mediante a disponibilizao indireta de instituies e da prestao de servios. Nesta
atividade se inclui a criao de infraestruturas, a regulao de servios (administrao de garantia), a
administrao social (segurana social, assistncia social), o fomento e a disponibilidade de instalaes,
dados e outros elementos. A administrao de planificao conforma os fins preestabelecidos de
desenvolvimento, programando, concretizando e orientado para o futuro. J a administrao de
conservao se destina assistncia das futuras geraes (proteo ambiental e cultural). Por fim, a
administrao de necessidades internas diz respeito disponibilizao dos meios materiais necessrios
para a execuo dos fins pblicos (administrao de pessoal, bens etc.). Na administrao econmica, a
Administrao se comporta como um empresrio na produo de bens e prestao de servios. WOLFF,
Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 55-60.
143
Acerca do tema, vide: ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, pp. 97-108.
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2. Atividades administrativas de direito pblico e de direito privado. O direito privado
administrativo
144
Ao tratar do tema, Giannini faz aluso tambm atividade organizativa por meio da qual a
Administrao se organiza, sendo ela regulada pelo direito constitucional, pelo direito administrativo e
pelo direito privado e atividade interna, na qual os rgos da Administrao estabelecem relaes
entre si, as quais no so relevantes externamente (GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo,
v. I, pp. 436-437).
145
Idem, pp. 445-447.
146
Assim, no que se refere formao da relao, Alessi afirma que todo processo formativo da vontade
administrativa matria regulada pelo direito administrativo. Em relao vida da relao, alm de a lei
poder impor outras obrigaes ao sujeito privado, afirma Alessi que a Administrao em razo da sua
natureza pblica pode impor obrigaes ao particular inexistentes no puro regime de direito privado.
Quanto extino, o jurista italiano faz meno ao fato de que a vida da relao jurdica privada sempre
subordinada permanente vida do ato administrativo (provvedimento amministrativo) que autorizou a
contratao. Logo, se tal ato for extinto, o contrato dele decorrente tambm o ser. Quanto execuo da
relao em caso de inadimplemento, dentre os exemplos citados pelo autor, h a impossibilidade de o
particular pedir a resoluo do contrato em face do inadimplemento da Administrao (ALESSI, Renato.
Principi di diritto amministrativo, t. I, pp. 238-241).
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Administrao possa, na atividade administrativa de direito privado, renunciar ao
direito pblico. Isso ser possvel quando: (i) houver meios privados equivalentes aos
oferecidos pelo direito pblico; e (ii) a lei no exigir a adoo do direito pblico.147
No direito alemo, tambm se faz aluso atividade administrativa regida pelo
direito privado. Hartmut Maurer faz referncia a trs situaes em que o direito privado
incide sobre atividades administrativas.
A primeira hiptese consiste na chamada administrao de cobertura da
demanda. Trata-se da tarefa administrativa destinada compra de bens e contratao
de servios necessrios realizao das atividades administrativas finalsticas.148
Segundo Wolff, Bachof e Stober, so as atividades auxiliares fiscais da
Administrao.149
discutido na doutrina alem se essa atividade de cobertura da demanda
(submetida ao direito privado) est vinculada aos direitos fundamentais. Maurer entende
que os direitos fundamentais tambm so aplicveis atividade administrativa de
cobertura da demanda, em especial o art. 3, I, da Lei Fundamental (principio da
isonomia150).151 Wolff, Bachof e Stober mencionam que, por se tratar de uma atividade
de execuo indireta das funes da Administrao, inexistindo um poder do Estado
(j que aqui no cabe aplicar poderes de autoridade), no seria possvel invocar uma
vinculao aos direitos fundamentais. A subordinao da Administrao seria
meramente aos fins do Estado. Contudo, eles entendem que esse posicionamento no
elimina uma vinculao diferenciada aos direitos fundamentais.152
A segunda hiptese mencionada por Maurer reside na atividade de lucro da
Administrao. Aqui, o Estado atua como um empresrio na vida econmica, seja por
meio de atividade empresarial prpria, seja por meio de sociedades comerciais (em
147
ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, pp. 245-246.
148
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, pp. 42-43.
149
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 306-307.
150
O art. 3, I, da Lei Fundamental Alem prescreve o seguinte: Todas as pessoas so iguais perante a
lei (traduo da Lei Fundamental obtida no stio eletrnico da Embaixada e Consulados Gerais da
Alemanha no Brasil (<http://www.brasil.diplo.de>).
151
MAURER, Hartmut. Op. cit., p. 43.
152
Com a cobertura das necessidades, a Administrao pode prosseguir fins poltico-conjunturais,
jurdico-oramentais, poltico-sociais, poltico-ambientais e outros fins de bem comum. (...) Por isso,
existe especialmente o perigo de vir a ser violado o princpio da igualdade por razes estranhas e de vir
a ser violada, por exemplo, a igualdade de concorrncia. Dever haver a possibilidade de interposio
de recurso jurisdicional contra as decises arbitrrias da Administrao (WOLFF, Hans J.; BACHOF,
Otto; STOBER, Rolf. Op. cit., p. 308).
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especial, sociedades annimas). Duas so as questes levantadas acerca dessa atividade.
Em primeiro lugar, questiona-se se tal atividade possvel, ao que se tem respondido
afirmativamente desde que exista uma finalidade pblica que justifique a criao da
empresa. A segunda questo diz respeito a que tipo de vinculaes tal atividade est
sujeita. Segundo Maurer, por ser a empresa um instrumento da administrao, ela est
submetida s vinculaes de direito pblico (direitos fundamentais e princpios da
administrao). O lucro, aqui, relegado a um segundo plano, embora ele possa
existir.153 O mesmo defendido por Wolff, Bachof e Stober.154
A terceira hiptese citada por Maurer diz respeito execuo de atividades
pblicas imediatas sob a forma do direito privado. Segundo o autor, isso somente
poder ocorrer em situaes limitadas. Nos casos em que a Administrao atua com
poder de coero (como no caso da administrao tributria), no cabe aplicar o direito
privado, pois o Estado no pode renunciar ao seu poder soberano. No mbito da
administrao de prestao (em que a coero no a regra), a princpio tambm no
cabe, j que ela regulada por prescries de direito pblico. No entanto, conclui o
autor que, diante da inexistncia de prescries pblicas, h liberdade para a
Administrao realizar atividades prestacionais com base em formas pblicas ou em
formas privadas. Essa liberdade diz respeito tanto forma de organizao quanto
relao de prestao.155
Porm, Hartumt Maurer ressalta que essa liberdade de escolha na execuo de
tarefas imediatas problemtica. A justificativa da adoo do direito privado residiria,
no mximo, na ausncia de normas pblicas idneas para realizar a prestao. De todo
modo, mesmo se adotado o direito privado, a Administrao no pode afastar as
vinculaes de direito pblico, em especial, os direitos fundamentais. administrao
compete somente as formas jurdico-privadas, no as liberdades e possibilidades da
autonomia privada. Fala-se, por isso, nessa conexo, de direito privado administrativo
(Wolff).156
Alis, a concepo de direito privado administrativo corrente na Alemanha.
Como aponta Srvulo Correia, a teoria se assenta no princpio de que nada impede a
153
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, pp. 44-45.
154
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 308-309.
155
MAURER, Hartmut. Op. cit., p. 45.
156
Idem p. 47.
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Administrao Pblica de usar meios de direito privado para desempenhar atribuies
das pessoas pblicas, isto , para a busca direta de fins de interesse pblico. Contudo,
embora o meio utilizado (de direito privado) no seja transformado em instrumento de
direito pblico, a sua aplicao leva aplicao de algumas normas de direito
pblico.157 De acordo com Wolff158, Bachof e Stober, o direito privado administrativo
se aplica s atividades prestacionais (saneamento, transportes, gua, gs etc.), bem como
ao fomento e direo da economia por meio de subvenes (fianas, subsdios
habilitao, dentre outros).
Convm ressaltar ainda que, no direito alemo, a aplicao do direito privado
(em qualquer das trs hipteses acima citadas) desloca a competncia jurisdicional dos
tribunais administrativos para os tribunais ordinrios.159
De acordo com Maria Joo Estorninho, o objetivo do direito privado
administrativo , essencialmente, evitar a possibilidade de fuga da Administrao para
o direito privado. Por ser essa fuga a tentativa da Administrao de evitar as
vinculaes de direito pblico, a teoria do direito privado administrativo surgiu
justamente para impor tais prescries pblicas, mesmo quando a Administrao
adotasse as formas de direito privado.160
No direito brasileiro, no comum encontrar referncias categoria atividades
administrativas de direito privado. De modo geral, a doutrina tem admitido a prtica de
atos jurdicos da Administrao Pblica regidos pelo direito privado. Em teoria dos atos
administrativos, corrente a distino entre atos administrativos e atos da
157
CORREIA, Jos Manual Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
p. 389. Sobre o tema, vide ainda: SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho
administrativo como sistema, p. 299 e ss.
158
Note-se que a doutrina costuma atribuir a Wolff a autoria da teoria do direito privado administrativo.
Contudo, vale registrar que, segundo Maria Joo Estorninho (A fuga para o direito privado, pp. 121-124),
h quem confira ao civilista alemo Wolfgang Siebert os louros da descoberta, quando distinguiu o
direito privado administrativo da atuao puramente fiscal da Administrao. Porm, Estorninho assevera
que parece estar provado que Siebert no tinha como conhecer a teoria de Wolff, tendo havido uma feliz
coincidncia.
159
Ao tratar da questo da competncia jurisdicional sob a perspectiva do direito privado administrativo,
Wolff, Bachof e Stober mencionam que esse deslocamento para a jurisdio comum tem sido criticado
por alguns autores, j que a atuao administrativa estaria sujeita a diferentes jurisdies, podendo a
Administrao escolher qual via os sujeitos privados deveriam buscar. Contra esses argumentos
podemos sustentar que a via dos tribunais ordinrios e a via dos tribunais administrativos so de igual
valor, mesmo do ponto de vista da proteco jurdica efectiva, e que tambm os direitos assentes no
direito privado da Administrao podem ser eficazmente defendidos (WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto;
STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, pp. 317-318).
160
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 125.
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Administrao. Dentre esses ltimos, h os atos da Administrao Pblica regidos pelo
direito privado, tais como a celebrao de contratos de locao e de seguro.161
Porm, em diversos artigos, Almiro do Couto e Silva faz aluso ao direito
privado administrativo como aplicvel administrao prestadora de benefcios, na
execuo de servios pblicos e na realizao de subvenes (que forma de
fomento).162 Especificamente em relao aos servios pblicos, assevera que, nos
servios administrativos, o regime integralmente de direito pblico; contudo, aos
servios comerciais ou industriais, aplicvel um regime hbrido, predominantemente
de direito privado, mas mesclado com normas de direito pblico, isto , o direito
privado administrativo.163
Egon Bockmann Moreira tambm invoca a teoria do direito privado
administrativo. Na sua concepo, a Constituio conferiu ao legislador a competncia
para decidir se o servio pblico ser: (i) prestado nica e diretamente pela Unio (no
regime de direito pblico, ou ento, quando criada empresa estatal nos termos do art.
173 da Constituio, no regime do direito privado administrativo); (ii) mediante outorga
a particulares (art. 175 da Constituio); e/ou (iii) prestados por privados mediante
autorizaes, no regime de direito privado administrativo.164
interessante destacar que a utilizao da teoria do direito privado
administrativo por tais autores uma forma de explicar a previso legal da autorizao
para a prestao de servios pblicos, a qual estaria sujeita ao direito privado, a exemplo
do que ocorre no mbito da Lei Geral das Telecomunicaes (art. 131 da Lei
161
ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 144; ARAJO, Edmir Netto de.
Curso de direito administrativo, pp. 474-475; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 387; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito
administrativo, p. 475; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 96;
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 197; GASPARINI, Diogenes. Direito
administrativo, p. 109; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 132.
162
COUTO E SILVA, Almiro. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica
no Estado de direito contemporneo. RDP, n 84; Os indivduos e o Estado na realizao de tarefas
pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Celso
Antnio Bandeira de Mello (org.), pp. 93-94. Esses trabalhos tambm foram publicados no volume 27,
nmero 57, da Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do Sul], a qual homenageou o
jurista. Dessa revista, h mais dois artigos que fazem meno ao direito privado administrativo: Poder
discricionrio no direito administrativo brasileiro e Problemas jurdicos do planejamento.
163
COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do
Sul], v. 27, n 57, p. 211.
164
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico: inteligncia da Lei
8.987/1995 (parte geral), pp. 66-67.
Text_SP 5907216v1 / 74
9.472/1998).165
O tema das autorizaes de servio pblico ser abordado no Captulo VIII.
Por ora, basta salientar que, quando se adota a concepo de que o direito pblico
consiste na disciplina jurdica das atividades pblicas e que o direito administrativo, das
atividades administrativas, no possvel adotar a concepo do direito privado
administrativo. Toda e qualquer atividade pblica est submetida ao direito pblico,
ainda que possa haver a aplicao do direito privado. Uma vez adotado o conceito de
direito pblico proposto no Captulo I, item 2.4, no possvel entender que h
atividades pblicas regidas pelo direito privado.
Ademais, a doutrina do direito privado administrativo tinha como objetivo
estabelecer limites fuga da Administrao Pblica para o direito privado. No
preciso utilizar tal teoria para combater essa fuga. suficiente estabelecer limites claros
para o direito privado no mbito das atividades administrativas, as quais so regidas
pelo direito pblico (vide item 3 do Captulo I e item 5.4 abaixo).
165
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia autorizao da Agncia,
que acarretar direito de uso das radiofrequncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que faculta a
explorao, no regime privado, de modalidade de servio de telecomunicaes, quando preenchidas as
condies objetivas e subjetivas necessrias.
166
Nessa linha, vide: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 74 e ss.;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 11 e ss.
167
a posio de Odete Medauar (Direito administrativo moderno, pp. 116-118), que arrola as seguintes
atividades: (a) normativa; (b) prestacional; (c) limitadora de direitos; (d) fiscalizadora; (e) organizacional;
(f) contbil; (g) tributria; (h) punitiva ou sancionadora; (i) econmica; (j) social; (k) de pesquisa; (l)
especificamente jurdica; (m) de planejamento; (n) de documentao e arquivo; (o) cultural; (p)
educacional; (q) de controle interno; (r) de fomento ou incentivo; (s) materiais.
Text_SP 5907216v1 / 75
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a expresso administrao pblica, em
sentido objetivo, compreende o poder de polcia administrativa, o servio pblico, o
fomento e a interveno. Neste ltimo caso, para a autora, apenas a interveno indireta
(que compreende a regulamentao e a fiscalizao das atividades privadas) uma
atividade administrativa. Isso porque a funo administrativa somente pode ser
exercida, na concepo de Di Pietro, em regime total ou parcialmente de direito
pblico. A interveno direta, realizada pelas empresas estatais, no , na lio da
jurista, atividade pblica. Trata-se de atividade privada que o Estado assume ora como
monoplio (art. 177 da CF), ora em regime de competio com os sujeitos privados (art.
173 da CF). Justamente por isso, tal atividade exercida sob o regime de direito
privado, com derrogaes de direito pblico previstas na Constituio.168
Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello procura agrupar as atividades
administrativas em categorias que apresentam afinidades jurdicas, quais sejam: (a)
servios pblicos, isto , atividades materiais que o Estado assume como prprias,
submetendo-a a disciplina jurdica especfica, sendo que o Estado tambm prov
sociedade obras pblicas; (b) interveno do Estado no domnio econmico e social,
aqui includas: as situaes em que o Estado atua como empresrio, o fomento, a
fiscalizao do cumprimento da disciplina legal do setor e a prestao de servios
sociais; (c) limitaes administrativas liberdade e propriedade (poder de polcia
administrativa); (d) imposio das sanes previstas para as infraes administrativas;
(e) sacrifcios de direito, ou seja, as providncias fundadas em lei que investem contra
direitos dos administrados, restringindo-os ou eliminando-os, ressalvada a indenizao
pelo agravo sofrido; e (f) gesto de bens pblicos.169
J Lcia Valle Figueiredo faz meno a quatro atividades, quais sejam: (a)
limitaes liberdade e propriedade; (b) fomento a atividades privadas; (c)
interveno em atos e fatos da vida dos particulares para lhes conferir certeza e
segurana jurdica; (d) prestao de servios pblicos.170
168
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 55-57.
169
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 683-685. Em trabalho
anterior (Prestao de servios pblicos e administrao indireta, pp. 16-18), o jurista arrola cinco
atividades: (a) polcia administrativa; (b) fomento a atividades privadas; (c) interveno em atos e fatos da
vida particular para lhes conferir certeza e segurana jurdica; (d) obteno de recursos humanos e
materiais para a execuo de quaisquer das suas atividades; (e) servios pblicos.
170
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 77. Como se pode perceber, a
classificao da autora praticamente idntica de Celso Antnio Bandeira de Mello na obra Prestao
Text_SP 5907216v1 / 76
Maral Justen Filho tambm enumera quatro tipos de funo administrativa:
(a) conformadora ou ordenadora, que o conjunto de poderes para editar regras,
produzir decises e promover sua execuo concreta, traduzindo-se, de modo especial,
no poder de polcia; (b) regulatria, que so os poderes para disciplinar setores
empresariais, valendo-se de medidas jurdicas de permisso e proibio, bem como do
fomento a atividades privadas; (c) prestacional, isto , poderes para promover a
satisfao concreta de necessidades coletivas relacionadas aos direitos fundamentais
(nela se encontra o servio pblico e a interveno direta do Estado na ordem
econmica); (d) controle.171 Embora diferencie a funo administrativa da atividade
administrativa,172 em outros captulos o jurista paranaense faz meno, como tipos de
atividades administrativas, s limitaes da autonomia privada (poder de polcia),
regulao econmico-social, ao servio pblico e explorao direta da atividade
econmica.173
Diogo Figueiredo Moreira Neto diferencia a administrao introversa da
administrao extroversa. A primeira compreende a gesto de pessoal, de bens e de
servios internos dos entes pblicos. A administrao extroversa consiste nas
modalidades de administrar os interesses gerais da sociedade, ou ainda de determinados
interesses setoriais. E, na administrao extroversa, inclui cinco atividades: (a) polcia;
(b) servios pblicos; (c) ordenamento econmico; (d) ordenamento social; (e)
fomento.174
Em tese de doutorado, Carlos Ari Sundfeld defendeu a necessidade de elaborar
uma ampla e nova sistematizao da atividade administrativa de regulao da vida
privada. Por isso, alm de afirmar ser necessrio enviar para o museu a expresso
poder de polcia, identificou trs grandes setores da ao administrativa:
administrao de gesto, administrao fomentadora e administrao ordenadora. Na
de servios pblicos e administrao indireta (vide nota de rodap acima). A autora apenas no indica a
atividade de obteno de recursos humanos e materiais para a execuo de outras atividades
administrativas.
171
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 98-99.
172
De acordo com Maral Justen Filho (Idem, p. 98), til diferenciar os conceitos de funo e de
atividade administrativa. A funo administrativa um conjunto de competncias, e a atividade
administrativa a sequncia conjugada de aes e omisses por meio das quais se exercita a funo e se
persegue a realizao dos fins que a norteiam e justificam sua existncia. A funo administrativa se
traduz concretamente na atividade administrativa.
173
Respectivamente, so os Captulos 9, 10, 11 e 12 de seu Curso de direito administrativo.
174
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, pp. 131-135.
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primeira, inclui todas as funes de gerir como agente, como sujeito ativo
determinadas atividades, como o servio pblico, o estabelecimento de relaes com
Estados estrangeiros, a emisso de moeda, a administrao cambial e a explorao de
atividades econmicas (em regime de monoplio ou de concorrncia). H, na
administrao de gesto, uma multiplicidade de regimes jurdicos. J a administrao
fomentadora consiste na funo de induzir, mediante estmulos e incentivos (no
havendo necessidade de instrumentos imperativos), os particulares a adotarem certos
comportamentos. Por fim, a administrao ordenadora abrange as operaes estatais de
regulao do setor privado (logo, ligadas aquisio, exerccio e sacrifcio de direitos
privados), com o emprego do poder de autoridade.175
Antes de apresentar o posicionamento a ser defendido, cumpre fazer meno
posio de Jos Roberto Pimenta Oliveira, que segue a posio de Santamara Pastor, ao
diferenciar as atividades em ordenadora, prestacional e promocional.176
Da anlise da doutrina, percebe-se que h atividades cuja qualificao como
administrativas pacfica. Todos os autores inserem o poder de polcia
(administrativa), o fomento e o servio pblico como modalidades do atuar
administrativo. Tambm no se nega que a realizao de obras pblicas cabe ao Estado-
Administrao. De igual modo, os sacrifcios de direitos so reputados, pelos autores,
como atividade administrativa, ainda que alguns os insiram como forma de interveno
do Estado na propriedade. Outra atividade sobre a qual no h discusso a de
interveno em atos e fatos da vida dos particulares para lhes conferir certeza e
segurana jurdica.
H debate em relao interveno no domnio econmico. Isso porque
possvel defender, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que a atuao do Estado
como empresrio (na hiptese do art. 173 e do art. 177 da Constituio) no consiste em
atividade administrativa, mas sim em atividade econmica, de titularidade privada. Por
isso, o regime de direito privado, com derrogaes de direito pblico. Porm, como j
175
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 15-17.
176
Ao que parece, Jos Roberto Pimenta Oliveira no incorporou, da sistematizao de Santamara
Pastor, as atividades expropriatria e sancionadora (vide item 1 deste Captulo) como sendo atividades
autnomas. Porm, vale destacar que este professor brasileiro inclui a desapropriao dentro da atividade
ordenadora (OLIVEIRA, Jos Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito
administrativo brasileiro, p. 413 e ss). Do mesmo autor, vide: Atividade administrativa de ordenao da
propriedade privada e tombamento: natureza jurdica e indenizabilidade. Intervenes do Estado, pp. 210-
214.
Text_SP 5907216v1 / 78
destacado, h autores que inserem essa atuao do Estado como forma de atividade
administrativa.
Neste trabalho, segue-se a linha apresentada por Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. A interveno direta do Estado no domnio econmico no uma atividade
administrativa. No se trata de uma tarefa atribuda pela Constituio ao Estado, mas
sim aos sujeitos privados. A Constituio no conferiu ao Estado uma competncia
administrativa de interveno direta na economia. O art. 173, ao condicionar o exerccio
da atividade econmica pelo Estado aos imperativos da segurana nacional e a relevante
interesse pblico, deixa isso claro. Por isso, o termo interveno , sob o ponto de
vista jurdico, bastante apropriado para essa forma de atuao do Poder Pblico. E,
justamente por no ser atividade administrativa (de titularidade do Estado), o regime
ser de direito privado, com as derrogaes de direito pblico previstas na Constituio.
Por outro lado, a chamada interveno indireta, em que so editados atos
administrativos (gerais ou individuais, abstratos ou concretos) em cumprimento lei,
no consiste, juridicamente, em verdadeira interveno na ordem econmica. Trata-se
pura e simplesmente de atividade administrativa de ordenao, de limitao
autonomia privada. Por isso, a expresso interveno no apropriada sob o ponto de
vista jurdico-dogmtico; a expedio desses atos administrativos uma atividade da
Administrao, uma atuao em seu campo prprio de ao, de sua titularidade. No
se intervm em rea de que titular. O mesmo se aplica atividade de fomento. Sob
outras perspectivas (ex.: da teoria econmica), o termo interveno at pode ser usado
para designar essas atuaes da Administrao (o que pressupe uma tomada de posio
ideolgica). Para o agente econmico, que no possui conhecimento jurdico, a edio
de tais atos uma interferncia na sua atividade. Mas falar em interveno, nesse
caso, no se mostra correto a partir de uma viso jurdico-dogmtica.
Tambm no se mostra til falar em atividade reguladora. Quando se fala na
regulao de atividades econmicas, isso nada mais do que a atividade ordenadora.
Algo, pois, muito antigo em direito administrativo ainda que sob a criticada
denominao poder de polcia.177 Quanto chamada regulao de servios
pblicos, para quem admite a pertinncia desse conceito aos servios pblicos, ela
177
Nesse sentido, cfr. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios
pblicos: anlise crtica da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 54 e ss.
Text_SP 5907216v1 / 79
nada mais representa do que um aspecto da organizao e da prestao de servios
pblicos. Logo, nada novo. Por isso, neste estudo, a regulao no consiste em
atividade administrativa autnoma em relao ordenao da vida privada e do servio
pblico.178
Porm, uma distino til feita por alguns autores aquela entre atividades
administrativas instrumentais e finalsticas.179 Ou, como prefere Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, administrao introversa e administrao extroversa, ou ainda,
administrao interna e administrao externa (Wolff, Bachof, Stober).180 De fato,
h tarefas que so meio para a execuo das atividades que a Constituio atribuiu ao
Estado como sendo finalsticas. Em ltima anlise, essa distino corresponde quela
entre interesse pblico primrio e secundrio.181
A exposio e anlise acima mostram como essa questo no uniforme na
doutrina. evidente que isso tem uma razo: tal distino extremamente difcil, em
funo da heterogeneidade das atividades a cargo da Administrao Pblica e, por
consequncia, da dificuldade em se separar tais tarefas a partir de um critrio formal,
que toma como base o direito positivo.
178
Ricardo Marcondes Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal, pp. 305-306)
entende que falar em regulao de servios pblicos uma contradictio in terminis. A regulao,
conforme expe, uma atividade externa ao regulado. Do mesmo modo que a doutrina no fala em
regulao na prestao dos servios pblicos pelo Estado quando o faz diretamente (por meio de seus
rgos ou entes), no se pode falar em regulao quando a prestao ocorre por meio de concessionrios e
permissionrios de servio pblico. Tanto na prestao direta como na indireta, o Estado no externo ao
servio: ele o seu titular. No servio pblico, o que h um controle do Estado titular do servio, seja
sobre suas entidades da Administrao indireta, seja sobre os concessionrios e permissionrios de
servio pblico. Por se tratar de atividade do Estado, como a privatizao pela outorga restringe-se
prestao, no possvel chamar o controle exercido sobre os concessionrios e permissionrios de
regulao. Com efeito: a regulao administrativa pressupe a liberdade, e, por isso, ela se restringe
atividade econmica, campo no qual vigora a livre iniciativa, os agentes econmicos tm liberdade de
atuao. Tudo diferente com os particulares prestadores de servio pblicos: quem define como o
servio ser prestado o Estado, ele o senhor do servio. A prerrogativa estatal para disciplinar a
prestao do servio absoluta: as clusulas regulamentares so unilateralmente fixadas pela
Administrao. Enfim: o controle dos concessionrios e permissionrios no pode ser chamado de
regulao porque o regime jurdico desse controle substancialmente distinto do regime da regulao.
O controle sobre os prestadores vai muito alm da prerrogativa de disciplinar de forma absoluta a
prestao do servio. Alm de ter o poder de alterar unilateralmente as clusulas regulamentares, o
concedente tem o poder de inspeo e de fiscalizao; o poder de encampao ou resgate (ou seja, o
poder de extinguir a outorga antes de findo o prazo inicialmente estatudo); o poder de interveno; o
poder de sancionar o prestador inadimplemente.
179
Embora esteja se referindo atividade administrativa do Poder Legislativo e do Poder Judicirio,
pode-se citar Alexandre Santos de Arago (Curso de direito administrativo, pp. 23-24).
180
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p. 55.
181
Cfr. ALESSI, Renato. Principi di diritto amminitrativo, v. I, pp. 200-201; BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 65-67.
Text_SP 5907216v1 / 80
Essa dificuldade, porm, no pode ser obstculo tentativa de se buscar uma
sistematizao mais adequada das atividades administrativas. preciso lembrar que a
funo das classificaes reside em reduzir as complexidades do objeto de estudo. No
caso, a finalidade da classificao das atividades administrativas a de melhor
identificar esse fenmeno jurdico e, com isso, facilitar a aplicao do direito positivo.
o que ser feito no tpico abaixo.
Text_SP 5907216v1 / 81
financeira do Estado; e (b) atividades de gesto interna.
No primeiro grupo, esto as tarefas administrativas referentes ao oramento
pblico, despesa pblica e receita pblica.182 Alcana, pois, desde a verificao da
programao financeira, a realizao de operaes de crdito, a execuo do oramento
pblico, o processo de despesa pblica, a constituio do crdito tributrio, a
arrecadao tributria, dentre outros.
As atividades de gesto interna so aquelas voltadas para as necessidades da
pessoa administrativa. So as compras de bens, contratao de servios e obras pblicas
(para atender interesses secundrios da pessoa), manuteno dos bens mveis e imveis,
gesto do patrimnio das pessoas, gesto do pessoal (servidores, empregados pblicos).
A distino acima tem relevncia didtica, pois serve para mostrar que a
atividade financeira objeto de estudo do direito financeiro e do direito tributrio; a
atividade de gesto interna, do direito administrativo.
Mas, alm disso, h uma utilidade jurdica. s atividades instrumentais
aplicvel o regime geral de direito administrativo, com as especificidades prprias de
cada aspecto da atividade meio (ex.: o regime da Lei 8.112/1991 aos servidores pblicos
federais; a LRF e a Lei 4.320/1964 devero ser observadas no mbito da atividade
financeira).
Todavia, no que se refere s atividades de gesto interna tambm pode haver,
conforme o caso, uma aplicao do direito privado. Como exemplo, ao regime dos
contratos administrativos, aplica-se a teoria geral dos contratos privados, tal como prev
o art. 54 da Lei 8.666/1993; aos empregados pblicos, incide a legislao trabalhista.
Porm, isso no uma regra geral, aplicvel a todas as atividades meio, pois evidente,
v.g., que no pode incidir o direito privado no mbito das atividades administrativas
tributrias.
Como consequncia, nas atividades de gesto interna, ser admitida a criao
de empresas estatais para executar tais atividades, desde que obedecidos os requisitos
do art. 173 da Constituio.183 Por outro lado, as atividades financeiras somente
182
Na lio de Geraldo Ataliba (Apontamentos de cincia das finanas, direito financeiro e tributrio, p.
6), a atividade do estado, no levantamento dos recursos, com que enfrentar as despesas representadas por
essas formas de aquisio, guarda, gesto e administrao destes recursos e, ulteriormente, a efetivao
das despesas, assim chamadas pblicas, constituem o cerne daquilo que se convencionou designar por
atividade financeira do estado.
183
Vide item 8.1 do Cap. III.
Text_SP 5907216v1 / 82
podero ser executadas por pessoas jurdicas de direito pblico.
De todo modo, o que importa destacar que a atividade meio, seja ela qual for,
por estar voltada realizao de interesses pblicos secundrios, existe apenas para que
o Poder Pblico possa cumprir de forma satisfatria os interesses pblicos primrios,
assim qualificados na ordem jurdica. Esse o trao formal que as diferencia das
atividades administrativas finalsticas.
184
As polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas e decises tomadas por todos aqueles
obrigados pelo Direito a atender ou realizar um fim ou uma meta constante com o interesse pblico. Ou
ainda, um programa de ao que tem por objetivo realizar um fim constitucionalmente determinado. As
polticas pblicas so mecanismos imprescindveis fruio dos direitos fundamentais, inclusive os
sociais e culturais (FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no
Brasil uma viso geral. Revista eletrnica da Faculdade de Direito da PUC-SP, n 1, pp. 15-16.).
Conforme Maria Paula Dallari Bucci (As polticas pblicas e o direito administrativo. RTDP, n 13, p.
140) so programas de ao do governo, para a realizao de objetivos determinados, num espao de
tempo certo. Sobre o tema, vide tambm: COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de
constitucionalidade de polticas pblicas. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem
a Geraldo Ataliba, pp. 352-355.
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adotar um comportamento, limitando sua autonomia privada; ele pode ainda incentivar a
adoo de uma conduta especfica, mediante facilitaes e prmios (sanes positivas);
ou ento, ele pode, diretamente, oferecer uma utilidade s pessoas. Essas medidas
podem ser adotadas de forma isolada ou conjunta, a depender da poltica pblica
instaurada. Por isso, no se pode diferenciar as atividades administrativas finalsticas
com base no critrio do fim a ser buscado por cada tarefa.185
Diante dessa dificuldade, pode-se procurar diferenciar as atividades fins a
partir do meio utilizado para realizar os fins pblicos. E, nessa linha, as atividades
administrativas so classificadas em ordenadora, promocional (ou de fomento) e
prestacionais. Desde j, vale alertar que a maior dificuldade reside na ltima categoria,
pois nela esto abrangidos regimes jurdicos bastante diferenciados.
A atividade ordenadora consiste na tarefa administrativa de condicionar e
restringir a autonomia privada. E, seguindo as lies de Carlos Ari Sundfeld, a
Administrao ordena a atuao privada por meio das seguintes tcnicas: (a) criao,
por meio de ato administrativo, de situao jurdica ativa tpica da vida privada (ex.:
autorizao para executar atividade em geral proibida, atribuio de status cidadania,
personalidade etc.); (b) regulao administrativa do exerccio dos direitos privados, de
modo a definir-lhes o perfil; (c) sacrifcios de direitos (restrio e extino de direitos);
(d) imposio de deveres autnomos (prestaes de particulares em favor da
Administrao, tal como o servio militar obrigatrio).186
A segunda atividade finalstica da Administrao a atividade promocional ou
de fomento, na qual o Poder Pblico procura estimular a prtica de comportamentos
privados, sempre com o propsito de realizar fins pblicos. Para tanto, vale-se da
tcnica de encorajamento de condutas, facilitando-as por exemplo, quando concede
um subsdio a uma entidade privada para que esta realize condutas de interesse social
ou criando prmios (ou sanes positivas) em virtude da sua realizao, tal como ocorre
quando um sujeito privado obtm uma iseno de imposto por ter incentivado a
cultura.187 Note-se que, nesta atividade, o Estado incentiva a realizao de atividades
185
Ressalte-se ainda que as atividades administrativas instrumentais podero ser usadas tambm para a
realizao de um fim pblico. o que ocorre quando o Estado prev regras especficas e mais vantajosas
para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte (cfr. Lei Complementar 123/2006).
186
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 26-27.
187
Sobre a tcnica de encorajamento de condutas (facilitaes e prmios), vide: BOBBIO, Norberto. Da
estrutura funo, p. 13 e ss.
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situadas no campo de titularidade privada, sejam elas de contedo econmico ou
social.
A terceira e ltima tarefa administrativa finalstica a atividade prestacional.
Aqui, a Administrao oferece aos administrados alguma utilidade ou comodidade. A
fruio dessa utilidade poder ocorrer de modo direto pelo administrado, como na
prestao do servio postal, ou indireto, como ocorre na prestao do servio de
iluminao pblica.
No h qualquer dvida que esta a atividade administrativa mais difcil de ser
configurada, pois a que rene a maior quantidade de atividades com regimes jurdicos
distintos. E, por isso, devero ser feitas algumas observaes e distines.
A primeira consiste na prpria denominao: atividade prestacional. Ao se
usar tal locuo, no se est usando a palavra prestao no mesmo sentido que
Renato Alessi. Para o jurista italiano, a prestao em sentido tcnico a qual objeto
de uma relao jurdica concreta inclui apenas os servios uti singuli, isto , aqueles
usufrudos de modo direto pelo administrado. Somente essas podem ser includas na
teoria das prestaes administrativas.188 A razo que leva ao no acolhimento, neste
estudo, das lies de Alessi tem como base uma concepo de relao jurdica diversa
daquela defendida pelo jurista italiano. Isso ficar claro quando o significado de relao
jurdica for estipulado no Captulo III (item 3.5), bem como quando for realizada a
distino entre servios pblicos uti singuli e uti universi (Captulo IV, item 7.3). Por
enquanto, pretende-se apenas fazer esse registro.
De todo modo, embora exista uma grande diversidade de tarefas, h um
denominador comum: em todas as suas modalidades, a Administrao cumpre uma
obrigao de fazer ou de dar destinadas realizao de um benefcio (direto ou
indireto) para os administrados. O fornecimento de mantimentos a desabrigados por
enchentes uma prestao que lhes beneficia. As atividades dos notrios e registradores
tambm so prestaes, so obrigaes de fazer em prol dos administrados. O mesmo
vale para a iluminao pblica e o saneamento bsico. Em todos esses casos, a
Administrao proporciona uma vantagem aos administrados, uma ampliao da sua
esfera jurdica.
Dentre essas prestaes, percebe-se que algumas tm natureza material e
188
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 5-7.
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outras, jurdica. Neste caso, o objeto da atividade a produo de atos jurdicos
administrativos. o j citado caso dos notrios e registradores (art. 236 da CF), que
praticam atos jurdicos que conferem certeza e segurana aos atos privados.189
J atividades materiais no tm como objeto a produo de atos
administrativos. Consistem na execuo de prescries jurdicas legais e
administrativas, mas que se voltam a oferecer uma utilidade ou comodidade s pessoas,
como os servios de limpeza urbana, distribuio e transmisso de energia eltrica,
transporte coletivo de passageiros, construo de obras pblicas voltadas aos
administrados (ex.: praas, pontes etc.), dentre outros.
preciso fazer ainda uma ltima observao, referente chamada
intercambialidade (ou interdependncia) das tcnicas administrativas a que fazem
aluso alguns autores.190 Esta tcnica diz respeito utilizao, numa determinada
atividade administrativa, de instrumentos jurdicos prprios de outra. O exemplo que
costuma ser apresentado a promoo da desapropriao e da servido feitas por
concessionrios de servio pblico. Aqui, o concessionrio no est atuando no
exerccio de atividade administrativa ordenadora, mas sim prestacional (servio
pblico). No entanto, a ordem jurdica lhe autoriza a adotar as medidas de execuo
dessa forma de ordenao da propriedade privada. Essa mesma situao pode ocorrer
para fins de fomento de atividades.
A rigor, difcil encontrar outros exemplos, o que faz questionar se possvel
extrair da um princpio de intercambialidade ou se esto em pauta apenas situaes
particulares. A sano administrativa (que, por vezes, usada como demonstrao da
intercambialidade) no um bom exemplo. Isso porque no se pode confundir a ideia
de intercambialidade com a utilizao de instrumentos tcnico-jurdicos gerais do
direito administrativo, que justamente o caso do ato administrativo sancionador (que,
189
Como se pode perceber, ao se fazer meno a prestaes jurdicas, no se est aderindo distino
entre atividade jurdica e social acolhida por Mrio Masago, j exposta no item 1 deste Captulo. Faz-se
aluso ao conceito adotado por Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes temas de direito
administrativo, p. 278), que, ao tratar do conceito de servio pblico, escreve que este consiste em
atividade material, em contraposio atividade jurdica. Esta, segundo o autor, consiste na produo de
atos jurdicos administrativos. Nesse sentido, o servio pblico difere do poder de polcia, pois aquela
no umaatividade jurdica, embora, como bvio, seja juridicamente regulado e sua efetivao
pressuponha a prtica de atos administrativos. Sobre a distino, vide ainda: ALESSI, Renato. Le
prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 37-38; BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif
franais, p. 474.
190
CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 25; FALLA, Fernando Garrido. Tratado
de derecho administrativo, v. II, p. 123; PARADA, Ramn. Derecho administrativo, t. I, p. 371.
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como sabido, editado no exerccio de poder administrativo de autoridade, o qual no
se confunde com a atividade de poder de polcia).
Assim, se num contrato de concesso, o concessionrio se torna inadimplente,
o Poder Concedente ter o dever de, respeitado o devido processo administrativo,
declarar a caducidade da concesso (art. 38 da Lei 8.987/1995) e aplicar a suspenso do
direito de licitar e contratar com o Poder Pblico (art. 87, III, da Lei 8.666/1993). O
mesmo vale para o caso de uma associao privada que celebrou um convnio com a
Administrao, no qual h repasse de recursos pblicos que venha a utilizar tais
recursos com desvio de finalidade, para adquirir bens para os seus dirigentes. Nesse
caso, o Tribunal de Contas respectivo poder, alm de imputar o dbito, aplicar as
demais sanes previstas na sua lei orgnica (ex.: declarao de inidoneidade).
A presena de poderes administrativos de autoridade no exerccio das
diversas atividades administrativas algo comum a todas as suas modalidades,
inclusive nas tarefas instrumentais. O que se deve verificar o tipo de relao jurdica
estabelecida com a Administrao (se geral ou especial) e a via tcnico-jurdica
utilizada.
Em suma, a distino entre as atividades finalsticas tem como critrio o meio
utilizado para satisfazer os fins pblicos. Na atividade ordenadora, h o
condicionamento e a restrio da autonomia privada; na atividade fomentadora, so
usadas tcnicas de encorajamento de condutas privadas; e, na atividade prestacional, o
Poder Pblico est obrigado a realizar comportamentos em prol dos administrados.
Convm agora avaliar o regime a que se submetem tais atividades.
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da moralidade, da responsabilidade, da eficincia, dentre outros. Essas normas, por
decorrerem dos princpios fundamentais do direito pblico, so aplicveis a todas as
funes pblicas (legislativa, jurisdicional, poltica e administrativa).
O objetivo deste item no consiste, portanto, em explicitar o regime de direito
pblico incidente sobre as atividades administrativas, mas sim o de discorrer ainda
que de forma breve sobre os princpios prprios da funo administrativa. Mas quais
so eles?
Para tratar do tema, oportuno recordar o conceito de funo administrativa:
atividade em que o Estado, ou quem lhe faa as vezes, emite no seio de uma
estrutura e regime hierrquicos atos jurdicos complementares lei e,
excepcionalmente e em carter vinculado, Constituio, os quais esto sujeitos a
controle de juridicidade pelo Poder Judicirio.191
Do conceito apresentado, dois princpios se diferenciam em relao s demais
funes estatais: a submisso ao princpio da legalidade e ao controle de juridicidade
do Poder Judicirio. Convm tratar dessas duas figuras separadamente e, em seguida,
destacar em quais atividades administrativas poder incidir o direito privado.
5.1.1. Conceito
191
FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais. RDA, 248, p. 46.
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com base no princpio da legalidade.192 E essa tem sido uma caracterstica da funo
administrativa presente em outros direitos positivos. O que h de diferente nos sistemas
jurdicos de cada Estado a abrangncia do princpio da legalidade administrativa.
De modo geral, o princpio da legalidade implica o dever de atuar em
conformidade lei. Segundo Riccardo Guastini, a locuo conformidade lei pode
assumir trs sentidos. Em primeiro lugar, pode significar mera compatibilidade. Um ato
conforme a lei aquele com ela compatvel, isto , no contrrio lei. O segundo
sentido um pouco mais forte: conforme lei o ato autorizado por ela. A diferena
que, no primeiro sentido, a ao do sujeito no estava vedada pela lei, havendo s a
necessidade de no ser com ela incompatvel. No segundo, a ao dever ser autorizada
(e, evidentemente, compatvel com a lei). O terceiro sentido o mais forte: ato
conforme lei aquele cuja forma e contedo so predeterminados pela lei. No
basta a mera autorizao: preciso que o processo de produo e as consequncias
derivadas do ato estejam previstos na lei.193 O primeiro sentido indicado por Guastini
corresponde chamada primazia de lei; j os dois ltimos, reserva de lei.194
A concepo de primazia de lei (ou precedncia de lei) diz respeito, no direito
brasileiro, ao princpio da legalidade aplicvel atuao dos particulares, o qual foi
consagrado no art. 5, II, da Constituio: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Essa a regra geral em relao s
atividades privadas.
No mbito do direito administrativo, o sentido mais forte de legalidade que
interessa, isto , o de reserva de lei. A Administrao somente poder atuar se estiver
autorizada pela ordem legal. Ser, portanto, a lei que atribuir competncia para os entes
e rgos da Administrao Pblica, isto , ser o ato legislativo que ir: (i) distribuir as
192
Segundo Otto Mayer (Derecho administrativo alemn, pp. 3-16), a administrao foi a ltima das
atividades estatais a se desprender do governo. Nessa linha, a administrao seria toda atividade do
Estado que no consiste em legislao, nem em justia. Esse conceito pode levar concluso de que Otto
Mayer conceituou a atividade administrativa de modo residual. Entretanto, importante frisar que o
jurista alemo inseriu em seu conceito de administrao um elemento positivo, qual seja, a submisso
ordem jurdica, lei. Isso significa que o agir da Administrao dever se pautar pela legalidade. Desse
modo, o autor alemo diferenciou, a partir de um critrio formal, a administrao das demais atividades
estatais. Entretanto, no se pode esquecer que, em Otto Mayer, o princpio da legalidade alcanava
apenas as relaes entre Estado e os cidados que no se encontravam numa relao de sujeio especial.
O tema ser retomado, neste Captulo, no item 5.1.3 infra.
193
GUASTINI, Riccardo. Estudios de teora constitucional, pp. 120-121.
194
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos,
p. 18; MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, pp. 121-122.
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atividades administrativas entre os diversos entes e rgos pblicos; e (ii) conferir a eles
um conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas.195
No pode ser outra a concluso, tendo em vista que o art. 37, caput, da
Constituio de 1988 estabelece que a Administrao Pblica brasileira dever agir em
conformidade com o princpio da legalidade. J o art. 48 prescreve que cabe ao
Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre todas as
matrias de competncia da Unio. Em relao atividade normativa do Poder
Executivo, o art. 84, IV, do Texto Constitucional atribui ao Chefe do Poder Executivo a
competncia para expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo de leis.
Desse modo, a Administrao no tem liberdade para agir. Ela depende sempre
de autorizao legal para tanto. No direito brasileiro, todo comportamento da
Administrao est reservado lei.196 Na precisa lio de Michel Stassinopoulos, la loi
nest pas seulement la limite de lacte administratif, mais sa condition et sa base.197
Ressalte-se que essa autorizao legal para agir poder ser mais ou menos
intensa. Se todos os elementos e pressupostos do ato administrativo estiverem
predeterminados na lei, inexistindo qualquer espao de apreciao subjetiva pelo
administrador pblico, ento haver vinculao. Por outro lado, existindo esse espao
legtimo de apreciao subjetiva seja ele derivado expressamente do texto da lei, seja
em funo da presena de conceitos jurdicos indeterminados ento a competncia
legal ser discricionria.
Em suma, o princpio da legalidade administrativa implica o dever da
Administrao de atuar em conformidade (formal e material) com as normas jurdicas
veiculadas por meio de lei (ato legislativo). Isso significa que: (i) os atos
195
A anlise do conceito de competncia administrativa se encontra no item 3 do Cap. III.
196
importante destacar que a expresso reserva de lei utilizada no texto teve como propsito
distinguir os sentidos atribudos ao princpio da legalidade. A expresso no foi usada, como ficou claro
pela exposio acima, no sentido de haver campos de atuao da Administrao reservadas lei e outros
prprios da Administrao Pblica, a qual poderia disciplinar, em carter originrio, o tema via
regulamento (domnio do regulamento). o que ocorre, por exemplo, na Frana (cfr. art. 37 da
Constituio francesa de 1958). Sobre a origem da expresso reserva de lei, a qual se vincula doutrina
alem clssica, bem como sobre os termos lei em sentido material e lei em sentido formal, vide:
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad de
la administracin. RAP, n 34, pp. 11-34; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, p. 841; MONCADA, Luis S. Cabral de. Estudos de direito pblico, pp. 103-104;
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional, p. 70;
SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso dos agentes
pblicos, pp. 79-83.
197
STASSINOPOULOS, Michel D. Trait des actes administratifs, p. 69.
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administrativos, para serem reputados como vlidos, devero estar de acordo com a
lei; e (ii) as condutas administrativas no podero ser, sob pena de ilicitude, violadoras
dos comandos legais.
198
A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder pblico
no est apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se tambm condicionado por normas e
princpios cuja existncia e respectiva fora vinculativa no se encontram na disponibilidade desse
mesmo poder. Neste sentido, a vinculao administrativa lei transformou-se numa verdadeira
vinculao ao Direito, registando-se aqui o abandono de uma concepo positivista-legalista
configurativa da legalidade administrativa, tal como resulta do entendimento doutrinal subjacente
Constituio de Bona (...). Poder mesmo afirmar-se, por consequncia, que num Estado de Direito
material, tambm segundo o modelo consagrado na Constituio portuguesa de 1976, o princpio da
legalidade administrativa se converteu em princpio da juridicidade, expressando um modelo de
Administrao Pblica sujeita ao Direito (...), falando-se em Estado de juridicidade (...) e reconhecendo
ao Direito, neste preciso sentido, uma funo de proteco dos cidados contra a prepotncia, o arbtrio e
a injustia do poder (OTERO, Paulo. Legalidade e administrao pblica: o sentido da vinculao
administrativa juridicidade, p. 15)
199
A preferncia que se confere expresso deste princpio da juridicidade, e no apenas ao da
legalidade como antes era afirmado, que, ainda que se entenda esta em sua generalidade (e no na
especificidade da lei formal), no se tem a inteireza do Direito e a grandeza da Democracia em seu
contedo, como se pode e se tem naquele. Se a legalidade continua a participar da juridicidade a que se
vincula a Administrao Pblica certo que assim , esta vai muito alm da legalidade, pois afirma-se
em sua autoridade pela legitimidade do seu comportamento, que no se contm apenas na formalidade
das normas jurdicas, ainda que consideradas na integralidade do ordenamento de Direito (ROCHA,
Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica, p. 69-70). Nesse sentido,
cfr. tambm ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 57; BARROSO, Lus
Roberto. Direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo, pp. 399-400; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos
fundamentais, democracia e constitucionalizao, pp. 136-143; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de direito administrativo, p. 87.
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adoo de conceito amplo faz confundir legalidade e constitucionalidade. Perverte-se a
hierarquia das fontes do direito (so colocados no mesmo plano blocos distintos na
pirmide normativa) quando no sistema constitucional brasileiro esto, rigidamente,
delimitados (por exemplo, na fixao do objeto do recurso extraordinrio e do recurso
especial).200 Ressalte-se ainda que o jurista no defende a inexistncia do princpio da
juridicidade e, por consequncia, a desvinculao da Administrao Pblica ao direito
como um todo. O que Bacellar Filho postula a diferenciao e autonomia dos
princpios da legalidade e da juridicidade.201
Em igual sentido, Marcelo Figueiredo entende no haver sentido em substituir
legalidade por juridicidade. Na sua lio, chega a ser um trusmo afirmar que a
Administrao deve atuar com submisso plena lei e ao direito. evidente que o
Poder Pblico trabalha em bases valorativas fundadas na Constituio, o que no afasta
o papel do legislador. Por tal razo, a legalidade enquanto vinculao positiva lei
no deve ser dogmaticamente afastada.202
De fato, desnecessrio alterar a denominao de princpio da legalidade para
juridicidade (ou legalidade em sentido amplo). possvel apontar duas razes para isso.
Em primeiro lugar, no h utilidade em alterar a denominao porque a
doutrina brasileira no tem controvertido quanto ao fato de que a Administrao est
submetida no s lei, mas tambm Constituio.
A segunda razo parte da prpria concepo de norma jurdica e o papel do
intrprete. A norma jurdica a significao dos textos normativos (Constituio, leis,
decretos etc.) atribuda a partir da interpretao que se faz daqueles textos.203 Da se
falar que a norma jurdica o resultado da interpretao. Ora, a interpretao dos atos
legislativos dever ser sempre conforme a Constituio. Essa uma obrigao de todo
200
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo
disciplinar, p. 166.
201
O princpio da legalidade administrativa encontra suporte no art. 37, caput, da Constituio,
representando a subordinao dos atos administrativos aos ditames da lei em sentido formal, impondo
uma exigncia de atuao secundum legem, ao passo que o princpio da juridicidade, igualmente
condicionante do agir administrativo, extrai-se de todo o tecido constitucional e do ordenamento jurdico
globalmente considerado a includos os direitos humanos e princpios constitucionais no expressos ,
traduzindo-se como o dever de obedincia do poder pblico integralidade do sistema jurdico
(BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p. 167).
202
FIGUEIREDO, Marcelo. A crise no entendimento clssico do princpio da legalidade administrativa e
temas correlatos. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp. 438-
439.
203
GUASTINI, Riccardo. Das fontes s normas, pp. 25-26.
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intrprete da lei (seja ele o juiz, o advogado, o agente pblico ou o cientista do direito).
Assim, ao se construir (por meio da interpretao) a norma legal, pressupe-se que ela
est adequada aos preceitos constitucionais (trata-se de presuno relativa). Logo, ao se
dizer que a Administrao est submetida s normas legais j importa sublinhar a
compatibilidade dessas com as normas constitucionais. Um texto legislativo no pode
ser interpretado de forma isolada, sem que se observe a totalidade do sistema jurdico.
Por conseguinte, adota-se aqui o posicionamento de que o princpio da
legalidade administrativa significa a submisso s normas jurdicas introduzidas por
atos legislativos. Afirmar isso no implica submisso cega da Administrao s normas
legais, tomadas isoladamente, sem levar em considerao as normas constitucionais,
notadamente os princpios norteadores do regime de direito pblico.
204
AFONSO, Luciano Parejo. La categora de las relaciones especiales de sujecin. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, p. 138.
205
De acordo com Paul Laband (Le droit public de lEmipre Allemand, t. II, p. 102 e ss.), um elemento
constitutivo da noo de funcionrio pblico de que ele dever estar a servio do Estado. Entretanto,
isso pressupe uma relao de servio de uma espcie particular. Aps discorrer sobre a possibilidade de
tratados internacionais (portanto, entre Estados que se encontram na mesma posio) criarem relaes de
direito pblico, Laband aponta que a obrigao (de direito pblico) de executar servios pode ter como
fundamento uma relao de poder (rapport de puissance) que no provm de uma vontade livre, mas
existe independentemente desta. Ademais, escreve que alm dessas duas hipteses (tratados e relaes de
poder), h outra relao de direito pblico que rene as caractersticas das anteriores: tem por base uma
vontade livre e voluntria e, de outro, uma relao de poder.
Para Laband, o direito privado da Idade Mdia ofereceu um exemplo desse tipo de relao: a de
vassalagem. Le commendation du Droit prive du moyn ge tait un contrat de droit dobligation; entre
seigneur et vassal, suzerain et feudataire, il existait un rapport de puissance qui teait de nature morale,
reposant sur un devoir de fidlit et de dvoment particulier et crait un devoir de service particulier.
La commendation ne fondait pas un rapport de contrat mais un rapport dautorit et de subordination,
une potestas (Op. cit., t. II, p. 106). Na viso do autor, a relao entre funcionrio pblico e Estado
do mesmo tipo. necessrio que o Estado declare sua vontade em entrar em relao com uma pessoa e
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Porm, foi a partir de Otto Mayer que tal categoria se imps com maior fora no direito
alemo.206
Para Otto Mayer, a relao de sujeio aquela travada entre duas pessoas
desiguais sob o ponto de vista do direito, sendo que a pessoa superior determina o
contedo da relao. Nesse sentido, as relaes entre o Estado e os demais sujeitos so
uma importante relao de sujeio. A relao de sujeio especial reside, na lio de
Otto Mayer, numa acentuada dependncia do indivduo em face de um interesse
pblico. Em virtude disso, ordens especficas lhe so dadas e disposies gerais podem
ser impostas por atos administrativos, os quais no tm como base o princpio da
legalidade. Ela se opera apenas a partir da relao particular entre o Estado e o sujeito
privado.207 Aqui se incluam, por exemplo, as relaes entre o Estado e os funcionrios
pblicos, os militares e os estudantes. A essas relaes ao contrrio das relaes gerais
do cidado em face do Estado no incidia o princpio da legalidade. A regra de
direito veiculada pela lei se aplicava apenas aos casos em que se disciplinava a
propriedade e a liberdade das pessoas; por conseguinte, s relaes de supremacia geral.
A este tipo de relao havia reserva de lei.208
Como se pode perceber, em sua origem, o objetivo da teoria da relao de
sujeio especial consistia em identificar um campo da Administrao em que a regra
de direito (o princpio da legalidade administrativa) no incidia. Era um espao
juridicamente livre, disciplinado apenas pela Administrao mediante regulamentos
administrativos.209
O tema foi, na doutrina alem, alvo de intensos debates e sua significao
inicial foi abolida. Em 1972, o Tribunal Constitucional alemo determinou a incidncia
dos direitos fundamentais e do princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial
que esta, por seu turno, consinta em estar a servio do Estado. Aqui, no est em pauta um contrato, mas
uma relao de poder do Estado, em que h um dever particular de servio, de obedincia, de fidelidade
do funcionrio pblico, de um lado, e o dever do Estado de o proteger e de lhe remunerar, de outro (Op.
cit., t. II, p. 107).
206
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Las relaciones especiales de sujecin y el principio de la legalidad
de la administracin. RAP, n 34, pp. 11-34; MACHO, Ricardo Garca. En torno a las garantas de los
derechos fundamentales en el mbito de las relaciones de especial sujecin. Revista espaola de derecho
administrativo, n 64, p. 522; MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito
administrativo sancionador: as sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988, p. 158;
SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso dos agentes
pblicos, p. 80; VITTA, Heraldo Garcia. Soberania do Estado e poder de polcia, pp. 70-72.
207
MAYER, Otto. Le droit administratif allemand, t. I, pp. 130-131; 137-138.
208
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Op. cit., p. 28.
209
MAURER, Hartumt. Direito administrativo geral, p. 195.
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(no caso, tratava-se de relao entre o Estado e os detentos).210 Atualmente, na
Alemanha, tal tpico continua a ser discutido, alguns defendendo a superao da teoria,
diante da sua falta de funcionalidade,211 e outros a sua permanncia, ainda que com as
adaptaes necessrias Lei Fundamental.212
Em outros pases, o assunto tambm alvo de debates, havendo
posicionamentos contrrios e favorveis a tal categoria (ainda que, nesses casos, com as
devidas correes em face do atual estgio do Estado de Direito).213
No direito brasileiro, foi Celso Antnio Bandeira de Mello quem introduziu a
figura, evidentemente sem os problemas que marcaram sua origem.214
Na lio do jurista brasileiro, no se pode deixar de reconhecer a existncia de
relaes especficas entre o Estado e um crculo de sujeitos, os quais se encontram numa
situao jurdica muito diversa no que se refere generalidade das pessoas. o caso,
v.g., dos servidores pblicos, dos alunos de escolas e universidades pblicas, dos
internados em hospitais pblicos, dos inscritos em bibliotecas pblicas e dos detentos.
Nesses casos, h uma disciplina interna para o funcionamento desses estabelecimentos
com normas restritivas e benficas, necessrias boa execuo das atividades. Nessas
situaes, no se pode tambm deixar de reconhecer que a previso exaustiva em lei
seria impossvel, imprpria e inadequada.215
Em vista disso, Celso Antnio Bandeira de Mello conclui que, enquanto no
210
AFONSO, Luciano Parejo. La categora de las relaciones especiales de sujecin. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, p. 136; MACHO, Ricardo Garca.
En torno a las garantas de los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones de especial sujecin.
Revista espaola de derecho administrativo, n 64, p. 525; MAURER, Hartumt. Direito administrativo
geral, p. 196; SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso
dos agentes pblicos, p. 109.
211
MAURER, Hartumt. Op. cit., pp. 196-197; SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del
derecho administrativo como sistema, pp. 199-200.
212
HESSE, Konrad. Elementos de direto constitucional da Repblica Federal da Alemanha, pp. 259-263;
WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo, v. 1, p. 492.
213
Em sentido contrrio teoria das relaes de sujeio especial, cfr. SALOMONI, Jorge Luis. La
cuestin de las relaciones de sujecin especial en el derecho pblico argentino. Problemtica de la
administracin contempornea: una comparacin europea-argentina, pp. 152-179. Em sentido
favorvel, vide: MONCADA, Luis S. Cabral de. Estudos de direito pblico, pp. 223-249.
214
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 840-845.
215
Deveras, no se v como o Legislativo, afora preceptivos gerais, poderia estatuir todas as disposies
minuciosamente regedoras do funcionamento das mais variadas Faculdades, Museus, Bibliotecas,
Teatros, Hospitais, Asilos e outros estabelecimentos, bem como o regime condicionador ou repressor das
condutas de quaisquer pessoas que com eles mantivessem os contratos necessrios ao desfrute das
utilidades que proporcionam, sem criarem uma autntica balbrdia e sem instaurarem uma srie de
contrassensos ou de regras visivelmente inadaptadas s circunstncias; e isto, mesmo na suposio de que
fosse materialmente possvel (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 843).
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forem construdas categorias prprias para explicar essas situaes, a categoria das
relaes especiais de sujeio dever ser acatada. Mas, para isso, indispensvel
estabelecer condicionantes positivos e negativos para o uso dos poderes (restritivos ou
ampliativos) no mbito das relaes de sujeio especial. Os condicionantes positivos
so os seguintes:
(a) Fundamento imediato dos poderes nas relaes de sujeio especial.
(b) Restrio ao uso dos poderes ao que for instrumentalmente necessrio ao
cumprimento dos fins que presidem a relao de sujeio especial.
(c) Observncia aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
(d) Manuteno do objeto ao que for relacionado tematicamente e, em geral,
tecnicamente com a relao especial que esteja em causa.
Por outro lado, em relao aos condicionantes negativos aos poderes, no
possvel: (a) infirmar qualquer direito ou dever de nvel constitucional ou legal, nem
prevalecer contra a supervenincia desses; (b) repercutir sobre direitos e deveres que
no se encontrem inseridos na relao de supremacia especial; (c) exceder os fins que
ditam a relao especial; e (d) produzir consequncias jurdicas que restrinjam ou
elidam a situao jurdica de terceiros (ressalvados os casos em que se trata de mera
decorrncia lgica do uso do poder na relao de sujeio especial).216
O tema tem sido objeto de consideraes, na doutrina brasileira, principalmente
pelos autores que discorrem sobre o regime jurdico das sanes administrativas. Ainda
que com variaes, de modo geral, defende-se que, nas relaes de sujeio especial,
suficiente a mera previso em lei da conduta tpica, ainda que a sua descrio ocorra por
meio de atos administrativos (unilaterais ou bilaterais).217 Assim, nessa hiptese, a
doutrina majoritria218 reconhece uma incidncia do princpio da legalidade de modo
menos intenso.
216
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 843-834
217
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de
1988, pp. 243-247, e Sanes administrativas, pp. 90-98; MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios
constitucionais do processo administrativo sancionador: as sanes administrativas luz da
Constituio Federal de 1988, pp. 166-167; OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade no direito brasileiro, pp. 473-476; OLIVEIRA, Rgis Fernandes
de. Infraes e sanes administrativas, pp. 38-42; OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo
sancionador, pp. 227-238; VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo, pp. 72-84.
218
Embora admita a existncia das relaes de sujeio geral e especial, Ricardo Marcondes Martins
(Efeitos dos vcios do ato administrativo, pp. 618-624) entende no haver diferenas em relao ao
regime de tipificao da infrao administrativa.
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Em trabalho monogrfico sobre as relaes de sujeio especial, tendo como
foco os agentes pblicos, Clarissa Sampaio Silva aponta que tais relaes so marcadas
por uma vinculao diferenciada dos centros detentores do poder em relao a alguns
direitos fundamentais (que teriam uma ampliao de suas competncias/poderes), bem
como dos deveres dos titulares dos direitos, tendo em vista a realizao de determinados
valores constitucionais institucionalmente perseguidos. Nas relaes de sujeio
especial, h, na viso da autora, uma diminuio do grau de ponderao
jusfundamental mediante justificativa que h de ser buscada constitucionalmente e, de
forma paralela, incremento da margem de atuao dos centros de poder.219
No direito constitucional brasileiro, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que o
tempo testemunhou a evoluo da teoria das relaes de sujeio especial. Nessas
relaes, no se pode afastar a incidncia dos direitos fundamentais, cabendo distinguir
as situaes em que a limitao fruio de direitos fundamentais indispensvel para
a razo de ser da relao especial de poder, daquelas em que no o . O autor defende
que o estatuto dessas relaes deve ter como base a Constituio, sendo que as
restries aos direitos fundamentais devero ser estipuladas na lei que defina cada
estatuto especial. Se no houver lei, h de se recorrer aos princpios de concordncia
prtica e de ponderao entre os direitos afetados e os valores constitucionais que
inspiram a relao especial.220
Na doutrina brasileira, importa ainda destacar o posicionamento de Maral
Justen Filho, o qual rejeita a teoria da sujeio especial. Na sua concepo, no h
fundamento constitucional para a adoo dessa tese, j que toda atividade administrativa
dever estar submetida lei. No h, na viso do jurista paranaense, um contedo
prprio e autnomo para a sujeio especial que se mostre diverso da noo de
discricionariedade.221
219
SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: o caso dos agentes
pblicos, p. 132.
220
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional, pp. 371-372.
221
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 222-224. Em igual sentido, Cesar
Guimares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos
servios pblicos, pp. 120-126) ao tratar da relao entre usurio e prestador de servio pblico
entende que a controvertida e perigosa teoria das relaes de sujeio especial no deve ser acolhida.
Tambm parece ser essa a linha de Fabrcio Motta (Funo normativa da administrao pblica, p. 224),
para quem a diversidade de instrumentos da Administrao no deriva de uma supremacia diversa do
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Neste estudo, adota-se o posicionamento da existncia de relaes de sujeio
especial, em contraposio s relaes de sujeio geral. Com efeito, h situaes em
que a lei no ter como estabelecer todas as situaes jurdicas ativas e passivas, tanto
da Administrao como dos administrados. Isso justifica a previso em favor do Poder
Pblico de situaes jurdicas ativas formuladas em termos mais abstratos, cabendo a
ele verificar, em cada caso, a razoabilidade na criao dos deveres especficos aos
administrados qualificados.222
A relao de sujeio especial poder se verificar em funo da insero
(voluntria ou no) do administrado organizao administrativa, ou em funo de
uma relao voluntariamente firmada em virtude do desenvolvimento de uma
atividade administrativa. O primeiro caso engloba a grande maioria das situaes:
detentos, alunos de escolas e universidades pblicas, agentes pblicos, dentre outros. No
segundo grupo, encontram-se os contratados da Administrao Pblica, os usurios dos
servios pblicos e aqueles que so fomentados pelo Poder Pblico.
Por fim, no que tange s caractersticas das relaes de sujeio especial,
acolhe-se integralmente os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello.223
Estado nas suas relaes, mas se vincula ao ordenamento jurdico, em maior ou menor intensidade,
explcita ou implicitamente.
222
A expresso administrado qualificado de Eduardo Garca de Enterra e a ela se contrape o
administrado simples. Enquanto o administrado simples ostenta uma posio genrica de cidado, o
administrado qualificado tem um status especial, derivado de uma relao concreta com a Administrao.
Esta distincin es puramente funcional: todos somos administrados simples en la mayor parte de
nuestras relaciones con la Administracin, todos podemos ser en una circunstancia administrados
cualificados, aunque siempre respecto de relaciones concretas y slo en el seno de stas (ENTERRA,
Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho adminsitrativo, t. II, p. 17).
223
O STJ j utilizou a categoria da sujeio especial na argumentao de dois julgados.
No primeiro caso, o REsp 712.258/RS (2 Turma, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.02.2010),
o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul havia concedido segurana para afastar a necessidade, quando
do acesso s penitencirias, de revista pessoal aos advogados e seus pertences, bem como a restrio
assessoria jurdica aos presos nos finais de semana. O STJ reputou que ressalvada a questo do horrio
de visita dos advogados aos seus clientes (contra o qual no houve questionamento em sede recursal) a
revista aos advogados e a seus pertencentes se encontrava dentro do limite da razoabilidade. Tal restrio,
ainda que incmoda, existe em prol de bem jurdico maior e mais abrangente a segurana pblica em
geral e a dos presdios, em especfico , constituindo-se o ato em tpico exerccio do regime jurdico de
sujeio especial que rege o vnculo entre os detentos e a administrao penitenciria. Como se pode
perceber, em face do reconhecimento do vnculo de sujeio especial entre a Administrao e os detentos,
mostrava-se razovel que os seus advogados fossem revistados, j que isso visava segurana do
estabelecimento penitencirio. O julgado se mostrou acertado e a teoria da sujeio especial foi utilizada
de modo adequado.
J no AgRg no REsp 1.058.977/RJ (1 Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 19.08.2010), uma
operadora de plano de sade interps agravo regimental em face da deciso que no conheceu recurso
especial, dentre outras razes, por falta de impugnao dos fundamentos do julgado recorrido. Dentre
esses argumentos constantes no julgado do Tribunal a quo, estava justamente a afirmativa de que a
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5.2. O controle de juridicidade pelo Poder Judicirio
relao entre a Agncia Nacional de Sade Suplementar e a operadora era de sujeio especial. A
insurgncia da operadora parece ter residido na determinao da Agncia de que ela tambm se
registrasse nos Conselhos de Medicina e Odontologia. Em face disso, ajuizou mandado de segurana
contra tal ato, tendo o Tribunal a quo negado provimento sob a justificativa de se tratar de relao de
sujeio especial entre a operadora e a Agncia. Neste caso, percebe-se que a teoria de sujeio especial
foi aplicada de modo inadequado, tendo em vista que a relao entre a Agncia Nacional de Sade
Suplementar e os operadores de sujeio geral, porquanto situada no mbito da atividade ordenadora do
Estado.
224
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 38.
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inconstitucionais; se extrapolarem o contedo de lei preexistente, haver invalidao
por ilegalidade.
225
Em suma: o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque o Direito que regula o
comportamento da Administrao. ele que disciplina as relaes entre Administrao e administrados, e
s poderia mesmo existir a partir do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado
pela ordem jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo estabelecido
genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito criado para subjugar os interesses ou
os direitos dos cidados aos do Estado. , pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a
conduta do Estado e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado
contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele , por excelncia, o Direito
defensivo do cidado o que no impede, evidentemente, que componha, como tem que compor, as
hipteses em que os interesses ho de se fletir aos interesses do todo, exatamente para a realizao dos
projetos de toda a comunidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, um filho legtimo do
Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Estado de Direito: o Direito que instrumenta, que
arma o administrado, para defender-se contra os perigos do uso desatado do Poder (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 47-48).
226
Merece transcrio os ensinamentos de Paulo Otero (Legalidade e administrao pblica: o sentido da
vinculao administrativa juridicidade, pp. 282-283) sobre o paradoxo que a fuga para o direito
privado acarreta:
9.2.1. Se a fuga do poder executivo ao Direito Comum representou, num primeiro momento, o
surgimento de um Direito Administrativo pouco sensvel s garantias dos administrados, traduzindo a
gnese de uma normatividade marcada pelas ideias de parcialidade e desigualdade (v. supra, n 9.1.6.), o
certo que o desenvolvimento do direito administrativo tem revelado um aumento significativo da
vertente garantstica a nvel material e processual: a histria da evoluo do Direito Administrativo pode
bem ser resumida na crescente importncia dos direitos subjectivos e dos interesses legtimos dos
particulares na limitao da actividade administrativa e no controlo contencioso das decises
administrativas.
Um tal reforo da vertente garantstica do Direito Administrativo, comportando um renovado leque de
limitaes ao agir administrativo, tem provocado, paralela e paradoxalmente, um curioso fenmeno de
tentativa de fuga da Administrao Pblica para o Direito Privado, procurando, deste modo, iludir as
vinculaes que o Direito Administrativo foi criando ao longo do sculo XX actuao administrativa.
Existe aqui, por isso mesmo, um desenvolvimento contraditrio do Direito Administrativo: enquanto que,
por um lado, se aumentam as garantais dos particulares, impedindo que o Direito Administrativo seja
visto como um simples repositrio de prerrogativas de autoridade, a Administrao tenta, por outro lado,
escapar a um grau mais elevado de respeito por essas garantias que se encontram consagradas em
normas administrativas, passando a pautar a sua actuao em amplos sectores por regras e princpios
alheios ao Direito Administrativo que, deste jeito, v reduzido o seu campo regulador da actividade
administrativa.
9.2.2. A Administrao Pblica regressou no sculo XX ao Direito Privado para, beneficiando dos
princpios da liberdade e da igualdade que o caracterizam, desenvolver a sua actividade sem as limitaes
decorrentes de um Direito Administrativo cada vez mais atrilhado de vinculaes e de garantais dos
administrados.
Nem se diga que a opo pelo Direito Privado, apesar de ser motivada pelo intuito de evitar a sujeio da
Administrao Pblica s vinculaes mais apertadas do Direito Administrativo, pode ser compensada
pela renncia s prerrogativas de autoridade que a legalidade administrativa lhe confere e que se
encontram alheias no Direito Privado: num Estado de Direito democrtico, nem a Administrao pode ter
o poder discricionrio de reununciar s prerrogativas que lhe foram confiadas para prosseguir o interesse
pblico, nem a dispensa de sujeio s vinculaes se pode traduzir no exerccio de um poder
administrativo autnomo.
227
Cfr. item 7.2.2 do Cap. IV.
228
Em trabalho anterior, defendeu-se a inexistncia, no Brasil, da dicotomia contratos administrativos e
contratos privados da Administrao. Todos os contratos so administrativos, pois o fato de serem atos
administrativos bilaterais leva aplicao do direito pblico, ainda que possa haver incidncia (maior ou
menor) do direito privado. Cfr. FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos
administrativos invlidos, pp. 52-53.
229
Sobre as pessoas de direito privado integrantes da Administrao indireta, cfr. item 4.2 do Cap. III e
itens 2 e 3 do Cap. VI.
230
Carlos Ari Sundfeld (Direito administrativo ordenador, p. 24) indica a relao de sujeio geral como
uma das caractersticas da atividade ordenadora. Segundo ele, quando os privados atuam no campo
estatal, estabelecem com a Administrao um vnculo especfico, em que essa exerce poderes especiais.
Por outro lado, ao atuarem no campo privado, submetem-se apenas a vnculo genrico com o Estado,
caracterizado pelo poder deste, atravs de lei, regulamentar as atividades privadas. Mas, como vimos, essa
disciplina pode prever ou no a interferncia das autoridades administrativas no cumprimento da lei.
Assim, a vinculao genrica do Estado com os indivduos pode ou no se materializar em vinculao
genrica entre estes e a Administrao, na dependncia e, sobretudo, nos limites da opo legislativa.
Percebe-se a distino: enquanto os poderes da Administrao, nos vnculos especficos com os
particulares, lhe so conaturais e, portanto, to extensos quanto necessrio, os poderes genricos da
Administrao frente aos particulares existiro se, quando, como e na medida em que expressamente
previstos em lei.
Ao discorrerem sobre o poder de polcia (ou limitaes administrativas liberdade e propriedade),
Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 839-845), Heraldo Garcia Vitta
(Soberania do Estado e poder de polcia, p. 94, e Poder de polcia, p. 45) e Luis Manuel Fonseca Pires
(Limitaes administrativas liberdade e propriedade, pp. 157-173) indicam que o seu fundamento a
supremacia geral do Estado.
231
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que, em matria de fiscalizao de atividades profissionais, o
Estado no poder criar empresas estatais, pois no possvel delegar atividades tpicas de Estado (ADI
1.717). Este tema ser retomado no item 8.1 do Cap. III.
1. Introduo
Forsthoff tem razo quando afirma que todo Estado possui uma determinada
arquitetura. At mesmo nas coletividades de menor extenso impossvel que todas
suas funes recaiam sobre apenas um organismo. Essa arquitetura continua o autor
alemo poder j estar articulada na prpria Constituio ou em nvel infralegal.
Quando delineada na prpria Constituio, estar em pauta a distino entre Estado
Unitrio e Federal; no plano legal, estar-se- diante da organizao administrativa.232
Com efeito, a distribuio das atribuies estatais para outras pessoas jurdicas
um processo tcnico de organizao existente, em maior ou menor medida, em todos
os Estados. O objetivo deste Captulo consiste em explicar essa tcnica de organizao
quando aplicvel Administrao Pblica, isto , a teoria da descentralizao
administrativa.
A exposio da teoria da descentralizao administrativa que nada mais do
que um captulo da teoria da organizao administrativa233 se mostrar fundamental
para abordar o ponto central deste estudo, que consiste na identificao do regime de
direito pblico na prestao de servios pblicos por pessoas de direito privado.
Porm, a indicao das formas de descentralizao dos servios pblicos
pressupe que alguns conceitos no s de direito administrativo, mas tambm de
teoria do direito pblico sejam devidamente sedimentados neste momento. No se
pode tratar do tema sem responder a algumas questes. Qual a diferena entre
centralizao e descentralizao? Quando a centralizao e a descentralizao tero
natureza administrativa? O que uma competncia pblica? O que uma competncia
232
FORSTHOFF, Ernst. Tratado de derecho administrativo, pp. 580-581.
233
De acordo com Paulo Modesto (As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova
estrutura orgnica da administrao pblica. RERE, n 14, p. 1), a organizao administrativa o captulo
mais inconsistente do direito administrativo nacional. Embora a assertiva seja forte, no h dvidas de
que a doutrina brasileira no tem se dedicado o suficiente em face da importncia do tema, o qual
abordado basicamente nos cursos e manuais de direito administrativo. Isto , trata-se sempre de uma
abordagem panormica, prpria desse tipo de trabalho acadmico.
2. A descentralizao administrativa
O Estado brasileiro tal como ocorre com qualquer Estado , sob o ponto de
vista jurdico, um sujeito de direito, uma pessoa jurdica. Consiste, portanto, num
centro de imputao jurdica, isto , num termo aglutinador de situaes jurdicas ativas
e passivas.234 O Estado, enquanto pessoa jurdica, capaz juridicamente, possui uma
personalidade jurdica.235
234
O ser sujeito-de-direito efeito de fato que norma qualificadora de subjetividade ligou a esse fato.
o fato jurdico fundamental, que passa a figurar como termo em todas as relaes (VILANOVA,
Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 200).
235
Hans Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, p.135) ensina que o conceito de pessoa (em
sentido jurdico) que, por definio, o sujeito de deveres jurdicos e direitos jurdicos vai ao
encontro da necessidade de se imaginar um portador de direitos e deveres. O pensamento jurdico no se
satisfaz com o conhecimento de que certa ao ou omisso humana forma o contedo de um dever ou
direito. Deve existir algo que tem o dever ou o direito. Nesta idia, manifesta-se uma tendncia do
pensamento humano. Qualidades empiricamente observveis tambm so interpretadas como qualidades
de um objeto ou substncia, e, gramaticalmente, elas so representadas como predicativos de um sujeito.
Essa substncia no uma entidade adicional. O sujeito gramatical denotando-a apenas um smbolo do
fato de que as qualidades formam uma unidade. A folha no uma nova entidade adicionada a todas as
suas qualidades verde, lisa, redonda e assim por diante mas apenas a sua unidade completa. E, em
vista disso, Kelsen conclui que, na realidade, a pessoa em sentido jurdico (isto , o sujeito de direito) no
consiste numa entidade apartada dos seus deveres e direitos; trata-se de uma unidade personificada ou
j que deveres e direitos so normas jurdicas a unidade personificada de um conjunto de normas
jurdicas (Op. cit., p. 136). por isso que Roberto Jos Vernengo (Curso de teora general del derecho,
p. 252) v no conceito de capacidade jurdica uma relao existente entre o mbito de validade material
das normas com seus possveis mbitos de validade pessoal, isto , a classe dos sujeitos possveis. Isso
significa, como bem observou Eduardo Garcia Maynez (Introduccion al estudio del derecho, p. 294), que
a personalidade jurdica sempre uma criao do direito.
Justamente com base no exposto acima, no se pode concordar com Karl Larenz (Derecho civil: parte
general, p. 105) quando assevera que a condio pessoal do indivduo e, com ela, sua capacidade jurdica
esto dadas previamente ao direito positivo. Segundo o jurista alemo, o conceito de pessoa e, por
consequncia, de capacidade no resultam de um conjunto de normas jurdicas, mas sim de um conceito
concreto-geral de pessoa, que existe antes da ordem jurdica.
236
Carlos Ari Sundfeld (Fundamentos de direito pblico, p. 61) acolhe as lies de Kelsen ao escrever
que a pessoa em sentido jurdico um centro, uma unidade, um conjunto de direitos e deveres. Dizemos
que, ao reconhecer a certo ente a qualidade de centro de direitos e deveres, o ordenamento jurdico lhe
outorga personalidade jurdica. A personalidade jurdica produzida pelas normas jurdicas. E o Estado,
por ser um centro unificador de direitos e deveres, uma pessoa (Op. cit., p. 65).
Por ser o conceito de pessoa uma tcnica para ordenar o material jurdico, sendo o Estado um sujeito de
direito, Lourival Vilanova (Causalidade e relao no direito, pp. 256-257) ensina que no se d, em
primeiro lugar, o Estado como sujeito jurdico e, na sequncia, as relaes jurdicas que ele trava. Nem
relaes jurdicas sem termos (referente e relato), nem termo sujeito-de-direito sem estar, no mnimo, em
uma relao com outro, ou outros. O sujeito-de-direito pblico (poltico) subjetividade em face da
comunidade global no-estatal, em face dos grupos parciais, em face dos indivduos-membros e em face
dos demais Estados, na esfera internacional.
237
Na Constituio, pode-se citar, a ttulo exemplificativo, os seguintes dispositivos: art. 14, 9; art. 37,
XI, XVII, XIX, XX, e 3, 7 e 8; art. 38, caput; art. 61, 1, I, a; art. 70; art. 71, II e III; art. 165,
5; art. 169, 1.
238
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, p. 96. Vide ainda: SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamentos de direito pblico, p. 73.
239
PONTES FILHO, Valmir. Poder, direito e Constituio, p. 209. Note-se que o objetivo, neste tpico,
no o de indicar os elementos que configuram o Estado Federal, mas apenas o de estabelecer as
diferenas entre a descentralizao poltica da descentralizao administrativa. evidente que, para a
configurao do Estado Federal, no basta somente a atribuio de autonomia poltica por meio da
Constituio (que o trao distintivo entre descentralizao poltica e administrativa). Sobre o tema,
remete-se lio dos seguintes autores: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na
Constituio de 1988, pp. 24-30; ARAUJO, Luiz Alberto David. Caractersticas comuns do federalismo.
Por uma nova federao, p. 39 e ss.; ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano.
Curso de direito constitucional, pp. 290-312; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, pp.929-951; TAVARES, Andr
Ramos. Curso de direito constitucional, pp. 799-804; TEMER, Michel. Op. cit., pp. 57-75.
3. Competncias pblico-administrativas
240
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, v. I, p. 352.
241
BNOIT, Francis-Paul. Le droit administratif franais, pp. 470 e 474. Embora no faa a distino
entre atribuio e competncia, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 358) segue linha
semelhante de Bnoit ao definir a competncia como sendo a atribuio normativa da legitimao para
a prtica de um ato administrativo.
242
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto amministrativo, v. I, pp. 220-221.
243
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo, v. I, pp. 776-777.
244
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, v. I, pp. 211-213.
245
VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, p. 200.
246
Conforme Carlos Santiago Nino (Introduccin al anlisis del derecho, p. 222), tanto a capacidade
como a competncia so autorizaes para ditar certas normas. Entretanto, enquanto se capaz para
modificar a prpria situao jurdica, o sujeito competente para modificar a situao de outras pessoas
(potestade jurdica). Por isso, define a competncia como a capacidade para obrigar juridicamente outras
pessoas, para ditar normas heternomas.
247
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, p. 139.
248
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 128.
249
Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito administrativo, p. 145) apresenta um conceito praticamente
idntico ao de Hely Lopes Meirelles. Por seu turno, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito
administrativo, p. 185) entende que a competncia a expresso funcional qualitativa e quantitativa do
poder estatal que a legislao atribui s entidades da Administrao Pblica, necessria para vincul-las
contratualmente.
250
La potestad en este caso es la competencia que tiene un rgano para crear relaciones jurdicas
dirigida a terceros sobre su libertad, sus derechos o sus atribuciones. El poder se presupuesta en la
organizacin administrativa por los siguientes datos jurdicos: primero, por la existencia de un rgano;
segundo, por la atribucin reconocida al rgano, no al sujeto fsico; tercero, por la delimitacin
normativa de una competencia; cuarto, porque esa competencia atribuye al rgano una potestad, es
decir la posibilidad de crear relaciones jurdicas que se imponen en forma unilateral e imperativa sobre
personas, cosas y organizaciones (FIORINI, Bartolome A. Manual de derecho administrativo, primeira
parte, pp. 125-126).
251
Idem, pp. 124-127.
252
Na doutrina processualista brasileira, tambm comum encontrar a definio de competncia como
sendo a medida, quantidade, parcela ou delimitao da jurisdio atribuda a cada rgo do
Poder Judicirio. Nesse sentido: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, p. 248; FUX, Luiz. Curso de direito
processual civil, p. 78; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de
conhecimento, p.35; MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil, v. I, p. 330;
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal, pp. 236-237; ROCHA, Silvio
Lus Ferreira da. Introduo ao processo civil: processo de conhecimento, p. 89; THEODORO JNIOR,
Humberto. Curso de direito processual civil, v. I, p. 161.
253
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, pp. 251-252. Em sentido semelhante o
conceito de Gordillo (Tratado de derecho administrativo, t. I, p. XII-5), para quem a competncia o
conjunto de funes que um agente pode legitimamente exercer, isto , a medida das atividades que, de
acordo com a ordem jurdica, corresponde a cada rgo, sendo a sua aptido legal de a levar a cabo.
254
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, p. 31.
255
Para Jos Cretella Jnior (Tratado de direito administrativo, v. II, p. 144), competncia um
complexo de atribuies e de faculdades. J Lcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo, p.
200) define a competncia como o plexo de atribuies outorgadas pela lei ao agente administrativo para
consecuo do interesse pblico postulado pela norma. J Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
administrativo, p. 210) assevera que a competncia o conjunto de atribuies das pessoas jurdicas,
rgos e agentes, fixadas pelo direito positivo. Odete Medauar (Direito administrativo moderno, p.
61), depois de asseverar que cada rgo dotado de atribuies especficas, isto , de competncias,
aponta que esta significa a aptido legal conferida a um rgo ou autoridade pblicos para realizar
determinadas atividades. E Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito administrativo, p. 66) indica que a
competncia deve ser entendida como parcela de atribuies conferidas pela lei ao agente pblico para a
prtica do ato.
256
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, pp. 77-
78 e 88.
257
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho (Da competncia constitucional administrativa, p. 26) escreve
que pela competncia que se d a medida exata da capacidade jurdica. Embora variveis os graus,
limitada a expresso de vontade, a competncia, na atividade administrativa, aparece de plano na
organizao do Estado e particularmente especfica nas atribuies cometidas. J conforme a lio de
Edmir Netto de Arajo (Curso de direito administrativo, p. 473), a competncia a medida da
capacidade do Estado, seus rgos e agentes, cujo conceito no substitui mas a ele se superpe, pois,
como vimos h pouco, alm da capacidade geral do Estado, os rgos possuem a respectiva competncia
para certas atividades, e s atravs deles podem ser exercidas pelo Estado. E, na sequncia, define a
competncia como o complexo de atribuies do Estado que dizem respeito a cada cargo, portanto
atribudas aos agentes para o desempenho especfico de suas funes, consistindo na quantidade ou
qualidade do poder funcional que a lei atribui s entidades, rgos e agentes pblicos para executar a
vontade do Estado.
258
De acordo com Caio Tcito (Direito administrativo, p. 58), a capacidade do agente assume, no direito
pblico, um sentido especfico que se exprime na regra da competncia, ou seja, o poder legal de realizar
determinada parcela da funo administrativa. A competncia se regula por um sistema jurdico especial
que, embora admitindo as condies gerais de capacidade do direito privado, especializa o conceito por
meio de aspectos peculiares. Frise-se que o jurista entende que a competncia a capacidade de direito
privado quando aplicada no mbito do direito pblico, j que possui caractersticas especficas. Por tal
razo, no se pode dizer que ele entende que a capacidade uma medida da capacidade. Por outro lado,
tambm no se pode afirmar que Caio Tcito assimila a competncia ao conjunto de poderes, pois ele
escreve se tratar do poder jurdico de exercer parcela da funo administrativa, isto , ele utiliza a
expresso poder jurdico no sentido de autorizao jurdica. Ao que parece, ele se alinha mais
corrente que define a competncia como conjunto de atribuies, porquanto anota que a competncia a
aptido para levar a cabo parcela da funo administrativa.
259
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 148.
260
Rgis Fernandes de Oliveira (Delegao e avocao administrativas, pp. 42-44) entende que a
competncia consiste na soma de poderes e deveres jurdicos previstos na Constituio e na lei,
conferidos para que sejam buscados os fins pblicos previstos na ordem jurdica. Embora a expresso
deveres-poderes no conste expressamente no seu conceito, tal ideia est clara quando afirma que os
poderes sero os necessrios ao desenvolvimento dos deveres impostos Administrao Pblica.
Floriano de Azevedo Marques Neto (Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito
pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, p. 224), por seu turno, escreve
que a competncia nada mais do que a atribuio, pela norma jurdica, de uma parcela do poder
extroverso estatal para um rgo, ente ou agente da Administrao, de modo e com vistas a que ele
busque uma determinada finalidade. Segundo o autor, inerente ao poder extroverso a ideia de funo,
de poder-dever.
J de acordo com a lio de Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (Processo administrativo, p. 141),
denomina-se competncia a atribuio, por lei, em sentido estrito, do poder-dever de decidir o processo
administrativo ou de praticar certos atos para os quais a lei (ainda em senso estrito) consigne disciplina
apartada.
261
Sobre o conceito de situaes ativas, vide item 3.5 abaixo.
262
Segundo ensina Hans Kelsen (Teoria geral do direito e do Estado, p. 59), as normas possuem uma
esfera espacial, temporal, material e pessoal. As normas vigoram num determinado espao (Brasil, China,
Frana etc.) e por certo tempo. So, respectivamente, as esferas espacial e temporal de validade das
normas. Alm disso, elas prescrevem quando e de que modo os homens devem se comportar, quais atos
devem praticar ou se abster de praticar (esfera material). E, por fim, a conduta humana que forma o
contedo das normas praticada por indivduos, sendo essa a esfera pessoal de validade da norma.
263
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades componentes do Estado
federal o da predominncia do interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e questes
de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocaro as matrias e assuntos de
predominante interesse regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local, tendo a
Constituio vigente desprezado o velho conceito do peculiar interesse local que no lograra conceituao
satisfatria em um sculo de vigncia (SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional, p. 478).
264
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, p. 250. De igual modo, Bnoit (Le droit
administratif franais, p. 470) assevera que a outorga de competncias aos agentes pblicos tem relao
direta com os interesses e liberdades dos particulares. justamente por isso que uma das principais lies
do direito administrativo consiste no princpio segundo o qual uma competncia no pode ser conferida a
um agente a no ser por um texto estabelecido conforme a Constituio.
265
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 104-105.
266
Em outro trabalho (FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais no direito brasileiro.
RDA, n 248, p. 36), definiu-se a funo legislativa como sendo a atividade por meio da qual o Estado (e
somente ele) edita atos jurdicos, diretamente fundados na Constituio, aptos a inovar originariamente a
ordem jurdica e sujeitos a controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio.
Nesse sentido, podem inovar na ordem jurdica em carter originrio todas as espcies normativas
previstas no art. 59 do Texto Constitucional. Ressalvada a emenda constitucional (que, uma vez
promulgada, passa a integrar a prpria Constituio), todas sero consideradas como leis, ou melhor,
como atos jurdico-legislativos, como produto do exerccio da funo legislativa. Segue-se, nesse ponto,
as lies de Clmerson Merlin Clve (Atividade legislativa do Poder Executivo, p. 68), para quem no
campo do direito interno, excetuados o direito internacional incorporado e os atos normativos anteriores
recepcionados pela nova ordem constitucional (decreto-lei no revogado, por exemplo), apenas as
emanaes normativas em forma de lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria,
decreto legislativo e resoluo (de uma das Casas ou do prprio Congresso), podem, originariamente,
inovar a ordem jurdica. Conforme o autor, todas possuem fora de lei.
De igual modo, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 189) confere expresso lei o
sentido acima mencionado. Entretanto, ao contrrio de Clve, o autor inclui tambm a Constituio e as
emendas constituies em tal categoria. J Maurcio Zockun (Responsabilidade patrimonial do Estado:
matriz constitucional, a responsabilidade por atos legislativos, a obrigatoriedade da prvia indenizao
e a responsabilidade pessoal do parlamentar, pp. 67-74) reputa que os atos legislativos so aqueles
decorrentes do processo legislativo, tal como previsto no art. 59 da CF. No entanto, o jurista paulista
entende que as medidas provisrias so frutos de atividade poltica, no sendo, pois, um ato legislativo
(isto , derivado do processo legislativo).
267
Sobre a definio dessas funes, vide: FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre as funes estatais
no direito brasileiro. RDA, n 248, pp. 40-50.
268
Convm exemplificar. A Lei 10.683/2003 dispe sobre a organizao do Poder Executivo Federal
(Presidncia e Ministrios). Em relao ao Ministrio dos Transportes, o art. 27, XXII e 8, arrolou suas
atribuies. Alm disso, o art. 29, XXII, estabeleceu que poderiam ser formadas at trs Secretarias. As
competncias do Ministrio dos Transportes fixadas pela Lei 10.683/2003 foram especificadas pelo
Decreto Federal 7.717/2012, o qual denominou as trs Secretarias (Secretaria de Poltica Nacional de
Transportes, Secretaria de Gesto dos Programas de Transportes e Secretaria de Fomento para Aes de
Transportes) e distribuiu a elas as competncias criadas pela Lei 10.683/2003. Ademais, o Decreto citado
dividiu cada Secretaria em Departamentos.
269
Sobre o tema, cfr. BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administratif, p. 36; CORDEIRO,
Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 139 e ss.; LEGAZ Y LACAMBRA,
Luis. Introduccin a la ciencia del derecho, pp. 541-545; LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e
ideologia do direito, pp. 104-105; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da
eficcia 1 parte, pp. 78-82; TORRENTE, Andrea; SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato,
p. 62 e ss.
270
Riccardo Guastini tem razo ao asseverar que a situao jurdica nada mais do que a dimenso
subjetiva de uma norma. Quando uma norma prescreve que obrigatrio o comportamento de um sujeito,
a este imposto um dever. A dimenso objetiva da norma tem como foco o comportamento obrigatrio
do sujeito; j a dimenso subjetiva, o sujeito que possui o dever de adotar a conduta. Ebbene, si dice
situazione giuridica soggettiva la dimensione soggettiva di una norma, cio lattributo ascritto da una
norma ad un soggetto. I termini (innumerevoli) che denotano situazioni giuridiche soggettive autorit,
capacita, competenza, diritto (soggettivo), divieto, dovere, facolt, immunit, inciapacit, interesse
legittimo, libert, obbligazione, obbligio, onere, permesso, potere, potest, prelazione, pretesa,
privilegio, e cos via enumerando sono strumenti atti sia a formulare, sia a rappresentare il contenuto
di norma giuridiche, riguardate appunto nella loro dimensione soggetiva (GUASTINI, Riccardo. La
sintassi del diritto, p. 83).
271
Neste trabalho, quando se faz meno a relao jurdica em sentido estrito, pretende-se com isso
fazer meno teoria de Santi Romano. Essa estipulao do conceito necessria, j que h doutrina
abalizada em que a noo estrita de relao jurdica engloba posies absolutas, razo pela qual no se
consegue saber ao certo o que seria o sentido amplo de relao jurdica (cfr., por todos, ANDRADE,
Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica, p. 2). Convm apresentar, de forma sumria, a
posio de Santi Romano.
Ao tratar do conceito de poder, Santi Romano defende que essa expresso, em sentido amplo, engloba
tanto os poderes (em sentido estrito) como os direitos subjetivos. Em sentido estrito, os poderes so
manifestaes da capacidade que se voltam para uma direo genrica, no se destinando a objetos
singulares, determinados, no sendo correlativos a obrigaes. O autor, alis, critica duramente a teoria
dos direitos potestativos, ao afirmar que estes no so direitos, mas sim poderes. Por sua vez, o direito
subjetivo se desenvolveria sempre numa concreta e particular relao jurdica, havendo sempre uma
obrigao correlata. Como se pode perceber, Santi Romano entende que a relao jurdica ser sempre
concreta e individual, havendo sempre a correlao entre direitos subjetivos e obrigaes. Cfr.
ROMANO, Santi. Fragmentos de um diccionario jurdico, pp. 222 e ss.
Essa concepo de Santi Romano tem bastante prestgio na Itlia, havendo diversos autores que a
acompanham, ainda que com algumas variaes. Cfr. LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA,
Vittorio. Manuale di diritto amministrativo, pp. 149-150; MIELE, Giovanni. Princip di diritto
amministrativo, t. I, pp. 45-50. Mas, alm da Itlia, o modelo de Santi Romano tambm influenciou
autores de outros pases. Na Espanha, vide: ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-
Ramn. Curso de derecho administrativo, t. I, p. 449 e ss.
No Brasil, Celso Antnio Bandeira de Mello (Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais, pp.
22-23) adota tal concepo, o que fica claro quando ele classifica as normas constitucionais a partir da
gerao de posies ativas para os administrados. Dentre as espcies de normas constitucionais, faz
referncia quelas que outorgam s pessoas um poder jurdico (no sentido estrito de Santi Romano), tais
como o direito de ir e vir, o direito de inviolabilidade do domiclio e o direito vida. Nesses casos,
afirma Bandeira de Mello que no estabelecida uma relao jurdica, porque ele usufrui desses
direitos independentemente de qualquer contrapartida. No direito brasileiro, dentre os que seguem a
teoria de Santi Romano, pode-se fazer meno a Maurcio Zockun (Regime jurdico da obrigao
tributria acessria, pp. 73-75).
Vale destacar que Santi Romano, dentro da sua teoria dos poderes e direitos, utiliza os conceitos de forma
consistente. Assim, quando discorre sobre o direito absoluto (tal como o direito de propriedade), ele
deixa claro que este no um verdadeiro direito subjetivo, mas sim um poder, no havendo, pois, uma
relao jurdica (Op. cit., p. 95).
Neste trabalho, o no acolhimento da teoria de Santi Romano deriva de uma concepo diversa de relao
jurdica, como se pode verificar no texto e nas notas de rodap seguintes.
272
Num nvel abstrato (formal, lgico), relao consiste no modo de ser ou comportar-se dos objetos
entre si (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 841). Susan Stebbing (Introduccin moderna
a la lgica, p. 197) escreve que relao consiste numa caracterstica que pertence a A considerada com
referncia a algum objeto B. Para a autora, embora este enunciado no possa ser considerado como uma
definio de relao (pois a frase considerada com referncia a repete o conceito de relao), ele
til para mostrar que A no pode ter relao a no ser que haja algum outro objeto. Na lio de Lourival
Vilanova (Causalidade e relao no direito, p. 117), enquanto estrutura formal, uma relao seja ela
sociolgica, biolgica, jurdica ou qualquer outra possui sempre um termo antecedente (referente), um
termo consequente (relato) e um operador relacionante. Em linguagem simblica: xRy.
273
As normas jurdicas visam a disciplinar as condutas intersubjetivas. E essa disciplina ocorre em trplice
modalidade: obrigando, proibindo ou permitindo. Como anota Lourival Vilanova (Causalidade e relao
no direito, pp. 114-116), ao incidirem sobre os suportes fticos, as normas jurdicas estabelecem relaes
normativas entre os portadores da conduta (os sujeitos de direito). As condutas vedadas, exigidas ou
permitidas so, portanto, estruturas relacionais. Isso significa que as normas jurdicas, ao incidirem sobre
os fatos condicionantes das condutas, estabelecem um sistema de relaes entre essas condutas. Essas
relaes, justamente por serem criadas, modificadas ou extintas pelo sistema de normas, so relaes
jurdicas.
A concepo acima ampla: relao jurdica , portanto, toda estrutura relacional entre os sujeitos de
direito que seja criada, modificada ou extinta pela ordem jurdica. Assim, mesmo as situaes jurdicas
absolutas, como a qualificao de pessoas, por exemplo, indicam a posio desses sujeitos em relaes
jurdicas. O nascimento de um indivduo com vida o suporte ftico que corresponde hiptese contida
na norma veiculada pelo art. 2 do Cdigo Civil, cujo efeito a atribuio de personalidade jurdica.
Nessa hiptese, j surge para esse indivduo o direito de personalidade, havendo o dever geral das demais
pessoas de respeitar esse direito. Na situao jurdica de proprietrio, este se encontra em relao com as
demais pessoas, as quais tm o dever geral de no violar essa situao.
274
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 139.
275
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, p. 225.
276
Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, pp. 190-192) faz essa afirmao aps ter feito
meno a uma srie de posies doutrinrias sobre as classificaes dos direitos subjetivos, como, por
exemplo, as seguintes: direitos patrimoniais absolutos e relativos, de um lado, e direitos formativos, de
outro; a proposta de Jellinek, que diferencia os direitos de status negativo, positivo e ativo; a distino de
Kelsen entre direitos reflexos, direitos subjetivos em sentido tcnico, permisses administrativas
positivas, direitos polticos e direitos fundamentais e de liberdade.
277
Robert Alexy escreve que h trs tipos de questes que podem ser feitas em relao aos direitos
subjetivos: normativas, empricas e analticas.
As questes normativas podem ser de natureza tico-filosfica e jurdico-dogmtico. No primeiro caso,
questiona-se, independentemente da validade de um ordenamento jurdico-positivo, a razo pela qual os
indivduos tm direitos e quais so esses direitos. J as questes jurdico-dogmticas se referem quilo
que vlido no sistema jurdico-positivo; isto , em vista de um dado ordenamento jurdico, indaga-se
quais so os direitos que os sujeitos possuem.
Na dimenso emprica, h questes sobre o surgimento dos direitos subjetivos, sobre a histria do seu
conceito e sobre a sua funo social. Essa dimenso importante para a teoria dos direitos subjetivos, em
especial, para subsidiar argumentos histricos e teleolgicos.
Por fim, na dimenso analtica, busca-se avaliar a estrutura dos direitos subjetivos. Nessa linha, preciso
diferenciar: (a) as razes para os direitos subjetivos; (b) os direitos subjetivos como posies e relaes
jurdicas (a tem, em face do Estado, o direito de expressar livremente sua opinio); e (c) a exigibilidade
jurdica dos direitos subjetivos (ex.: a pode alegar a violao de seu direito a G por meio de uma
demanda judicial). Enunciados sobre as finalidades de direitos (tal como os enunciados sobre as
finalidades de normas em geral) so enunciados sobre razes para direitos ou normas. Esses enunciados
no se confundem com os enunciados sobre a proteo dos direitos, sobre sua exigibilidade jurdica. Isso
porque esses ltimos nada mais expressam do que outra posio ativa: a de exigir judicialmente a
satisfao de um direito. Para ampliar, cfr. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 180-
190. Na mesma linha: BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, p. 46.
278
ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 190-191.
279
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp. 193-194.
280
Idem, p. 228.
281
Idem, p. 230.
282
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 234.
283
Idem, p. 236.
284
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 240.
285
Idem, p. 235-244.
286
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil, p. 178. Em igual sentido: ANDRADE,
Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica, v. 1, p. 4.
287
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, p. 252-253.
288
Uma relao simtrica quando, se ocorre entre x e y, tambm se d entre y e x. So
simtricas as relaes casada com, vizinho de, compatvel com, paralela a, e muitas outras.
(...) Relao conversa aquela que se obtm pela inversao da ordem de sucesso de seus membros.
Opera-se uma troca de posies, em que o sucessor passa ao tpico de predecessor e este assume o lugar
do sucessor (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 104). Cfr. ainda:
STEBBING, L. Susan. Introduccin moderna a la lgica, p. 198.
Acerca dos direitos a algo, possvel perceber que eles correspondem quilo
que a doutrina em geral denomina de direitos subjetivos em sentido estrito, direitos
subjetivos propriamente ditos, direitos subjetivos tpicos, direitos a prestaes ou
direitos comuns.289 Essas denominaes podem ser utilizadas como sinnimos do
direito a algo.
A primeira dvida que pode surgir aqui se os direitos a algo poderiam ser
denominados de pretenses. Para Alexy, a resposta positiva. Contudo, ele prefere a
expresso direito a algo to s porque o termo pretenso est onerado por
controvrsias quanto atualidade, determinao da parte contrria e exigibilidade
judicial. Todavia, superados esses pontos, o direito a algo poderia ser denominado de
pretenso.290
preciso destacar que, segundo Karl Larenz, o 194 do Cdigo Civil alemo
define a pretenso como o direito de exigir de outro um fazer ou um omitir, o qual est
sujeito prescrio. Larez entende ainda que o conceito de pretenso se identifica com
o de relao obrigacional, constante no 241 de tal Cdigo. Tal dispositivo prescreve
que o credor pode exigir do devedor uma prestao, que ser um fazer ou um
289
Cfr., por todos, CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 170.
290
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 193.
291
LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, pp. 313-318.
292
Levados pela infeliz definio do seu Cdigo Civil ( 194: O direito de exigir de outrem ato ou
absteno (pretenso) submete-se a prescrio), alguns juristas alemes conturbaram o conceito de
pretenso (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 457).
293
Idem, p. 451.
294
Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 183), que segue a
concepo de Pontes de Miranda, tambm destaca essa caracterstica da pretenso, ao escrever que essa
constitui o grau de exigibilidade do direito (subjetivo) e a obrigao de submisso ao adimplemento. O
direito, enquanto sem pretenso, no exigvel; existe apenas in potentia.
295
J a relao entre enunciados sobre as razes para direitos subjetivos e os direitos enquanto relaes
jurdicas distinta. Enunciados sobre as razes para direitos subjetivos assumem, por exemplo, a seguinte
forma: G uma necessidade ligada dignidade humana. Esse enunciado diferente do enunciado do
direito subjetivo enquanto relao (a tem, em face de b, o direito a G). Para Alexy, o que h nesse caso
uma relao de fundamentao. A razo para um direito uma coisa, outra o direito que se baseia
nessa razo. Ambas tm ser [sic] consideradas em uma anlise abrangente que, como afirmado por
Jhering, pretenda alcanar o interior do direito, a sua essncia. Isso no impede, contudo, que em um
primeiro momento se tenha a estrutura lgica do direito em si como objeto de anlise; pelo contrrio, isso
at mesmo exigvel, pois a indagao acerca da razo para algo pressupe o conhecimento daquilo que
deve ser fundamentado (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 188).
296
Os enunciados sobre proteo tambm expressam posies jurdicas, a saber, a capacidade jurdica (o
poder jurdico, a competncia) para a exigibilidade de um direito. Essa posio tambm pode ser
designada como direito. Trata-se, portanto, de uma relao entre duas posies ou direitos (ALEXY,
Robert. Op. cit., p. 188). Por tal razo, no se concorda com os autores que incluem, como um dos
elementos da relao jurdica, a chamada garantia. Conforme Carlos Alberto da Mota Pinto (Teoria
geral do direito civil, pp. 168-169), a garantia o conjunto de providncias coercitivas, postas
disposio do sujeito ativo de uma relao, a fim de obter a satisfao do seu direito, lesado por um
obrigado que o infringiu ou ameaa infringir. A rigor, a garantia nada mais espelha do que outra relao
jurdica, cujo fato jurdico que a originou foi a violao a um direito. A garantia no , pois, elemento da
relao jurdica. outra relao jurdica.
297
Por isso, no se concorda com Arthur Kaufmann (Filosofia do direito, pp. 156-157), para quem os
direitos a algo so sempre relativos (no sentido de que dizem respeito sempre a uma conduta de um
sujeito determinado).
298
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 222.
299
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, pp. 170-173;
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, pp. 156-157; LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general,
pp. 281-282; NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, pp. 56-63; PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional, pp. 123-125; PINTO, Carlos Alberto da
Mota. Teoria geral do direito civil, pp. 174-175; TUHR, A. von. Tratado de las obligaciones, pp. 12-14;
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, pp. 231-233.
300
COUTO E SILVA, Almiro. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e
direitos formativos. Revista da Procuradoria Geral do Estado, v. 27, n 57, Porto Alegre, 2004, pp. 74-
94; MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 165;
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 242.
301
HOHFELD, Wesley Newcomb. Os conceitos jurdicos fundamentais aplicados na argumentao
juridical, p. 57; LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA, Vittorio. Manuale di diritto
amministrativo, pp. 149-150; MIELE, Giovanni. Princip di diritto amministrativo, t. I, pp. 45-50;
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, p. 223, e Princpios de direito constitucional
geral, pp. 138-139; REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, p. 258; ROUBIER, Paul. Droits
subjectifs et situacions juridiques, p. 190 e ss.
302
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. II, pp. 47-48; ENTERRA, Eduardo Garca de;
FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo, t. I, p. 449 e ss., e t. II, p. 29; PASTOR,
Juan Alfonso Santamara. Principios de derecho administrativo general, t. I, pp. 332-334. Santi Romano
(Fragmentos de un diccionario jurdico, pp. 246-247) aps alertar que o termo potestade usado em
sentidos diversos prefere a sua utilizao como um poder voltado para a tutela de um interesse alheio,
tal como ocorre na ptria potestade (poder familiar). Ou seja, toda potestade seria uma funo. Tambm
a linha de Francesco Carnelutti (Teora general del derecho, p. 186), Alberto Trabucchi (Instituiciones
de derecho civil, t. I, pp. 60-61) e Pietro Perlingieri (Op. cit., p. 129).
303
BOBBIO, Norberto. Direito e poder, p. 157.
304
Parece-nos que no campo do direito descabem as relaes reflexivas. Logicamente, plenamente
possvel que um termo tenha relao reflexiva com ele mesmo. Mas a textura do direito positivo que
repele essa retroverso de um termo sobre ele mesmo. Tomando-se a locuo relao jurdica em
sentido amplo (compreensiva de relaes em sentido estrito, de qualificaes de coisas ou pessoas, de
posies jurdicas, de situaes jurdicas, status) em toda relao jurdica est um termo-sujeito em face
de outro termo-sujeito. a expresso lgica da alteridade, da intersubjetividade, do estar ante outros,
ligado pela normatividade jurdica (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 166).
305
VILANOVA, Lourival. Op. cit., p. 288; CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio:
fundamentos jurdicos da incidncia, p. 32.
306
interessante destacar que a utilizao dos termos no uniforme. Carlos Alberto da Mota Pinto
(Teoria geral do direito civil, p. 176), por exemplo, insere a obrigao como uma categoria geral, da qual
o dever e a sujeio seriam espcies.
307
Hohfeld (Os conceitos jurdicos fundamentais aplicados na argumentao judicial, pp. 73; 77 e ss.)
em sua obra clssica anota que o oposto do poder impotncia e o da sujeio a imunidade. Se a no
possui um poder sobre b, ento a impotente em relao a b. Ou ento, na relao conversa, b imune ao
poder de a. Na explicao de Alf Ross (Direito e justia, p. 200), toda pessoa goza de imunidade frente a
qualquer outra pessoa, sempre que a outra pessoa no tenha um poder em relao primeira. Robert
Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, pp. 243-244) segue as lies de Hohfeld. Entretanto, na sua
terminologia, a impotncia a no-competncia e a imunidade a no-sujeio. Em igual linha, cfr.
GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p. 84.
308
ROMANO, Santi. Fragmentos de un diccionario jurdico, pp. 231-234.
309
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, t. V, p. 481.
310
Idem, p. 478. Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), pp.
185-186) explica a situao do seguinte modo: A denominada ao de direito processual nada mais
que o remdio jurdico processual que o Estado pe disposio dos sujeitos de direito para que tornem
efetivas a ao e a pretenso de direito material de que sejam titulares. So institutos absolutamente
distintos, como se v, embora, de ordinrio, sejam tratados como se fossem iguais. A ao de direito
material tambm costuma ser confundida com a pretenso tutela jurdica, comumente denominada
direito de ao. A confuso doutrinria, segundo parece, resulta da circunstncia de que as aes de
direito material, em geral, somente podem ser exercidas por meio das aes de direito processual (=
remdios jurdicos processuais), considerando que o Estado reservou a si o monoplio da tutela dos
direitos, proibindo aos indivduos a justia de mo prpria (= autotutela dos direitos), o que tem permitido
criar a falsa idia de que ao (material) e ao (processual) seriam a mesma coisa. Em realidade,
porm, a ao de direito material constitui, de regra, o objeto sobre que deve versar a ao processual, a
res in iudicio deducta, uma vez que, por meio desta, se busca tornar efetiva aquela.
311
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia (1 parte), p. 185. As
excees a que o autor se refere so de direito material. As excees de direito processual, afirma, dizem
respeito competncia dos rgos jurisdicionais (incompetncia), s pessoas que a exercem (sujeies e
impedimentos), ou a impedimentos para que se conhea das causas (litispendncia e coisa julgada, por
exemplo). Sobre o tema, vide tambm a lio de Antnio Menezes Cordeiro (Tratado de direito civil
portugus, v. I, t. I, pp. 182-184) e de Karl Larenz (Derecho civil: parte general, p. 321).
312
Nessa linha, cfr. CORDEIRO, Antnio Menezes. Op. cit., p. 184. Porm, para esse autor, nada impede
a sua insero dentre as situaes ativas, pois ela enriquece os instrumentos de anlise disponveis no
direito.
313
Idem, pp. 188-189; NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, pp. 68-69.
314
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, p. 60.
315
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador, pp. 59-61. Ressalte-se que, para Menezes
Cordeiro (Tratado de direito civil portugus, v. I, t. I, p. 189), os encargos tambm correspondem
estruturalmente a deveres. Entretanto, de forma diversa da concepo de Carlos Ari Sundfeld, Menezes
Cordeiro entende que se trata de um dever com um regime particular: um dever de comportamento que
funcionando embora tambm no interesse de outras pessoas, no possa, por estas, ser exigido no seu
cumprimento. Como exemplo, faz meno ao encargo do comprador de comunicar ao vendedor, dentro
de certo prazo, o vcio da coisa.
316
O interesse legtimo no foi aqui comentado porque, em ltima anlise, figura criada no direito
italiano. No se trata como Riccardo Guastini bem observou de uma categoria pertencente teoria
geral do direito. O interesse legtimo possui, segundo esse autor italiano, dois sentidos. Pelo primeiro,
considerado como interesse ocasionalmente protegido, a situao em que um sujeito no possui um
direito (pretenso) a um ato administrativo favorvel, mas o direito que a Administrao observe a norma
legal. Assim, se a Administrao no observa a norma legal, a ele conferido o direito (pretenso) de que
o ato seja invalidado e, eventualmente, o direito ao ressarcimento. No segundo sentido, de direito
enfraquecido (diritto affievolito ou degradato), o titular do direito subjetivo possui um direito subjetivo
(ex.: direito de propriedade) sacrificado por um ato administrativo ilegtimo (ex.: desapropriao). Nesse
caso, h o direito (pretenso) invalidao do ato e ao ressarcimento dos danos. Como bem anota
Guastini, em ambos os casos, o que h uma situao jurdica complexa, formada por situaes
elementares. No caso do interesse ocasionalmente protegido, h: (i) a pretenso legalidade do ato
administrativo (direito a que a Administrao respeite a lei); (ii) pretenso invalidao do ato
administrativo ilegtimo; e (iii) pretenso de ressarcimento ao dano injusto eventualmente provocado. No
caso do direito enfraquecido, h: (i) a imunidade ao ato administrativo invlido; (ii) a pretenso sua
invalidao; e (iii) a pretenso ao ressarcimento. Cfr. GUASTINI, Riccardo. La sintassi del diritto, p.
102-106.
De todo modo, vale mencionar que, no direito brasileiro, Alexandre Mazza (Relao jurdica de
administrao pblica, pp. 133-134) admite a figura.
317
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e direito fundamental boa administrao
pblica, p. 22.
318
Tais direitos no excluem outros, pois se cuida de standard mnimo. Por certo, tais direitos
precisam ser tutelados em bloco, no desiderato de que a discricionariedade no conspire letalmente contra
o aludido direito fundamental (FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 23).
319
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 95.
320
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 118 e ss.
321
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 90 e ss.
322
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 49.
323
Floriano de Azevedo Marques Neto. Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito
pblico: reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, p. 225 e ss.
324
ROMANO, Santi. Fragmentos de um diccionario jurdico, pp. 228-229. O autor prope outras
classificaes para os poderes, mas que no sero aqui comentadas.
325
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 608.
326
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, pp. 608-609.
327
Idem, p. 619.
328
Idem, p. 620. Em outra passagem, Pedro Gonalves delimita as hipteses em que o exerccio privado
de poder normativo no exerccio de funo administrativa: No exerccio de poderes normativos, as
entidades privadas emitem, portanto, normas ou regulamentos administrativos. Os regulamentos
administrativos, que, ao mesmo tempo, constituem um instrumento da aco da Administrao e uma
fonte reguladora do agir administrativo subsequente, podem definir-se como normas jurdicas emanadas
no desempenho da funo pblica administrativa por rgos da Administrao ou por entidades
privadas para tal expressamente habilitadas por lei.
Teremos regulamentos administrativos de entidades privadas quando estiveram reunidas as condies
seguintes: desempenho de uma funo administrativa; habilitao legal expressa para a emisso de
normas jurdicas externas no desempenho dessa funo; responsabilidade de emitir e no apenas de
propor a emisso do regulamento (Idem, pp. 737-738).
329
Idem, p. 620.
Tal como foi destacado, o poder uma posio ativa capaz de alterar a situao
jurdica de algum. No caso do poder administrativo, isto , manifestado no exerccio de
funo administrativa, segue-se praticamente as lies de Pedro Gonalves acima
mencionadas, apenas com algumas modificaes.
Neste estudo, os poderes administrativos so os seguintes: (a) poder
330
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, p. 637.
331
Idem, pp. 637-638.
332
Idem, pp. 641-642. interessante destacar que o autor teceu consideraes sobre outra modalidade de
poder de autoridade, no arrolado nas cinco categorias citadas: trata-se do poder de criar ttulos
executivos. Conforme o autor, a executividade uma marca que se articula com o poder de produzir um
determinado efeito jurdico. Nesta categoria, esse efeito (a executividade) vem de modo autnomo. o
caso do poder de certificao de dvidas exercido unilateralmente por entidades pblicas, sem que o
devedor assuma a responsabilidade pelo dbito e sem que haja qualquer deciso anterior que tenha
declarado tal responsabilidade (Idem, p. 640-641). Pode-se questionar, ento, que, em realidade, h outra
categoria, por ele no citada inicialmente, mas explicada. De todo modo, a rigor, esse poder poderia ser
enquadrado na categoria dos poderes de conformao, mesmo que manifestado de modo autnomo.
333
Frise-se novamente que, dentro de uma concepo normativista do direito (aqui adotada), todo poder
(ou potestade, ou direito formativo, ou direito potestativo) normativo. Entretanto, a expresso poder
normativo tem sido usada para designar a edio de atos veiculadores de normas gerais e abstratas.
334
Trata-se, aqui, dos chamados atos administrativos restritivos e ampliativos esfera jurdica dos
administrados. De acordo com Bruno Aurlio (Atos administrativos ampliativos de direitos: revogao e
invalidao, p. 47), ato ampliativo da esfera jurdica dos administrados aquele que, por seu contedo
favorvel ou vantajoso ao administrado, tenha por finalidade imediata ampliar a esfera jurdica do
destinatrio especfico, seja criando, outorgando, atribuindo ou reconhecendo-lhe um direito, uma
faculdade ou vantagem jurdica, seja retirando ou liberando-o de um dever, obrigao, encargo, limitao,
agravo ou nus. Evidentemente, o ato restritivo possui sentido contrrio.
335
Conforme Anglica Petian (Regime jurdico dos processos administrativos ampliativos e restritivos de
direito, p. 214 e ss.), h princpios jurdicos comuns incidentes sobre os processos administrativos
ampliativos e restritivos da esfera jurdica dos administrados. Contudo, no mbito dos processos
restritivos, h princpios especficos, que no incidem nos processos ampliativos. Nas suas palavras,
entendemos que o regime jurdico dos processos administrativos restritivos de direito composto pelos
princpios de ndole processual decorrentes do devido processo legal que presidem tambm os processos
ampliativos (contraditrio, julgador natural, revisibilidade, verdade material, formalismo moderado,
proibio da reformatio in pejus e celeridade e durao razovel do processo) e daqueles que so
peculiares somente aos processos restritivos, quais sejam, princpio da ampla defesa, oficialidade e
gratuidade.
(e) A sujeio
336
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 837-838;
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. II, p. V-1 e ss.; SUNDFELD, Carlos Ari.
Direito administrativo ordenador, pp. 10-15.
337
Sobre as relaes de sujeio especial, vide item 5.1.3 do Cap. II.
338
Cfr. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 110; ARAJO, Edmir Netto
de. Curso de direito administrativo, pp. 473-474; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo, pp. 149-150; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 114.
Dentre os juristas que no arrolam as cinco caractersticas a serem expostas, porm explicam apenas
algumas delas, pode-se citar os seguintes autores: BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo, pp. 145-146; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p.
106; CRETELLA JNIOR, Jose. Tratado de direito administrativo, v. II, p. 145; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 211; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo,
pp. 359-360; LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, pp. 140-141; TCITO, Caio.
Direito administrativo, p. 58.
Ressalte-se ainda quem arrole mais de cinco caractersticas, como Alexandre Mazza (Manual de direito
administrativo, p. 206).
339
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral, p. 620.
340
Vide item 2.3 do Cap. I.
341
Cfr. art. 12 da Lei Federal 9.784/1998 (LPAF).
342
Ao tratar do tema sob a perspectiva da competncia tributria (ou seja, a competncia legislativa para
instituir tributo), Roque Antonio Carrazza (Curso de direito constitucional tributrio, p. 757) leciona que
os entes polticos no podem renunciar a essa competncia. Esta uma matria de direito pblico
constitucional, e, portanto, indisponvel. Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal carecem do direito
de renncia ao exerccio das competncias tributrias que receberam da Carta Magna e que so essenciais
sua subsistncia. Em igual sentido: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 274;
COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributrio: Constituio e Cdigo Tributrio Nacional, p. 61.
343
Cfr. arts. 12, 13e 14 da LPAF.
344
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 149-150. Cfr. art. 15
da LPAF.
Tal como j foi destacado no item 2.1 supra, uma pessoa um centro de
imputao jurdica, isto , um termo aglutinador de situaes jurdicas ativas e
passivas.346 Como sabido, as pessoas so classificadas em naturais (ou fsicas) e
jurdicas.
345
No feliz a expresso deslegalizao (ou deslegificao), conceituada por Diogo de Figueiredo
Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 34) como a modalidade anmala de transferncia de
funes sem delegao pela qual as casas legislativas abrem um espao normativo, quase sempre de
natureza tcnica, em que elas se demitem da funo de criar certas normas legais para que outros entes,
pblicos ou privados, o faam, sob os limites e controles por ela estabelecidos, no exerccio da
competncia implcita no caput do art. 48 da Constituio (os grifos no constam no original).
Em primeiro lugar, enquanto categoria geral do direito pblico, as competncias pblicas so
irrenunciveis e indisponveis para o seu titular. Com base nesse conceito geral de competncia, j
possvel dizer que o Poder Legislativo (seja qual for a esfera federativa) no pode se demitir de suas
funes, tal como aponta o autor. Com efeito, como foi a Constituio que lhe conferiu essa funo, no
cabe ao rgo legislativo (que foi criado pela Lei Maior) afastar suas disposies e se recusar a exercer
suas atribuies. O art. 48, caput, da Constituio no atribui, sequer implicitamente, tal competncia ao
Poder Legislativo, como se pode verificar pela sua redao: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano
do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas
as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre (...).
Mas, alm disso, a funo legislativa no passvel de descentralizao, nem mesmo para pessoas
jurdicas de direito pblico (da, falar em delegalizao para entes privados se mostra inadequado). Tal
como ocorre na funo jurisdicional, a Constituio determina que ela seja exercida pelos rgos
legislativos integrantes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A simples leitura do
art. 2 da Lei Maior j permite essa interpretao (conjugado com o princpio da simetria). Ademais, o
Texto Constitucional configura o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, estabelecendo suas
competncias. Aos seus membros so conferidas prerrogativas especficas (imunidade parlamentar,
vitaliciedade aos magistrados etc.), destinadas a assegurar a tais rgos (e aos seus membros) a
independncia necessria para o exerccio de suas funes.
Ento, a chamada deslegalizao somente pode ser imaginada na hiptese de se conferir
Administrao Pblica uma legtima competncia discricionria, obedecida sempre a hierarquia
normativa. Contudo, nessa situao, tal vocbulo se torna desnecessrio, pois a teoria da
discricionariedade administrativa enfrenta adequadamente a questo.
346
O ser sujeito-de-direito no corresponde sempre a um suporte fctico, como ser homem, ser
pluralidade de homens com fim comunal ou coletivo, ser um complexo de bens afetados a um fim
(fundao), uma poro de servios pblicos com gesto autnoma (autarquia). O ser sujeito-de-direito
processo tcnico de atuao, de que se vale o sistema jurdico. Do ponto de vista do conhecimento uma
construo auxiliar (Kelsen) para ordenar o material jurdico positivo (VILANOVA, Lourival.
Causalidade e relao no direito, p. 274).
347
Sobre as teorias da fico e da realidade, cfr., por todos, MAYNES, Eduardo Garcia. Introduccion al
estudio del derecho, p. 278 e ss.
348
De acordo com o critrio do fim, as pessoas pblicas so as que tm por finalidade a realizao de
interesses pblicos, ao contrrio do que ocorre em relao pessoa privada. Esse critrio criticado,
porque existem pessoas privadas que visam a promover interesses pblicos, tais como as entidades de
utilidade pblica.
Outro critrio de distino propugna que, quando h obrigatoriedade da pessoa perseguir o fim para o
qual foi constituda, estar-se-ia diante de uma pessoa pblica. Do contrrio, a pessoa seria privada. A
crtica reside no fato de que h pessoas privadas que tambm esto obrigadas a perseguir o seu fim. o
caso das empresas estatais e das fundaes privadas. Neste caso, inclusive, caber ao Ministrio Pblico
velar pelo cumprimento de seus fins (art. 66, caput, do Cdigo Civil).
Pelo critrio da iniciativa na criao, seriam pblicas as pessoas cuja origem decorresse de um ato estatal.
O critrio se mostra intil porque o Estado tambm cria pessoas privadas (ex.: empresas estatais), mas
nem por isso elas possuem personalidade de direito pblico.
Outro critrio aquele que v na presena de poderes pblicos de autoridade o trao distintivo das
pessoas pblicas e das pessoas privadas. Ope-se que h pessoas privadas que tambm exercem tais
poderes quando autorizadas por lei. o que ocorre nas empresas estatais. Ademais, esse critrio frgil
por identificar o direito pblico com a figura do poder pblico, o que se afigura inadequado (cfr. Cap. I,
item 2.3).
4.1. Definio das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de
direito privado
Tambm se procurou diferenciar a pessoa pblica da pessoa privada em funo da sua relao com o
Estado. Seriam pblicas as pessoas submetidas a um controle positivo pelo Estado, isto , um controle
quanto ao cumprimento do fim da pessoa. J as pessoas privadas estariam sujeitas apenas a um controle
negativo, de inexistncia de ofensa s normas legais que disciplinam sua atuao. Esse critrio tambm
no til. Os casos da empresa estatal e da fundao privada so bons exemplos.
Costuma-se ainda apontar que a pessoa jurdica de direito pblico, ao contrrio do que ocorre em relao
s pessoas privadas, no visam obteno de lucro. o critrio do objetivo de lucro. De fato, as pessoas
jurdicas de direito pblico no tm, como objetivo, o lucro. Qualquer excesso de receita da pessoa de
direito pblico no se destina a uma distribuio entre scios, justamente porque esse conceito
societrio no se aplica aqui. Os recursos pblicos existem para serem gastos na execuo das atividades
pblicas. Eventual sobra de recursos, retornar para caixa nico e ser redistribudo no exerccio
oramentrio seguinte. Contudo, o critrio no til, j que tambm existem pessoas privadas cuja
finalidade no lucrativa (associaes e fundaes).
Vale destacar que Celso Antnio Bandeira de Mello, em sua clssica obra (Natureza e regime jurdico
das autarquias, pp. 248 e 278), aborda o tema de forma aprofundada, indicando a posio de diversos
autores, bem como os vrios critrios aventados pela doutrina. Na doutrina brasileira, cfr. ainda
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, pp. 193-
200.
Convm mencionar que, conforme aponta Vital Moreira (Administrao autnoma e associaes
pblicas, pp. 268-269), h quem repute cada critrio, tomado isoladamente, insuficiente e utilize mais de
dois critrios. , inclusive, essa a postura adotada pelo autor lusitano, ao definir pessoa pblica como
aquela que, na falta de uma qualificao legislativa, criada pelo Estado ou outro ente pblico primrio
(o autor faz referncia aqui s coletividades territoriais em Portugal), detenha prerrogativas de direito
pblico, exorbitante de direito privado.
No direito brasileiro, Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 228) parece aglutinar mais
de um critrio ao definir pessoa jurdica de direito pblico como sendo a pessoa instituda por lei, com
patrimnio formado por bens pblicos ou provenientes da esfera pblica, voltada para a realizao de
funes de interesse coletivo e investidas de poderes autoritativos, privativos e prprios da autoridade
pblica. De outro lado, as pessoas privadas so as criadas por atos de direito privado, com patrimnio
formado por bens provenientes da esfera pblica ou privada, voltada ou no realizao de interesses
coletivos, sendo vedada a atribuio de poderes de autoridade.
349
Uma coisa perquirir a natureza jurdica dos entes pblicos e outra coisa buscar os traos exteriores
atravs dos quais tal natureza se torna aparente. Da poder afirmar-se que anlise intrnseca corresponde
a investigao da natureza e anlise extrnseca corresponde a apurao das notas exteriores que serviro
para extremar as duas classes de pessoas: pblicas e privadas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 280).
350
MOREIRA, Vital. Administrao autnoma e associaes pblicas, p. 268.
351
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 142; MAZZA, Alexandre. Agncias
reguladoras, p. 91.
352
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 290.
353
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 265.
354
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 481) afirma que, em relao s empresas
estatais, o regime jurdico hbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao direito pblico,
tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a vontade do ente estatal, que as criou
para atingir determinado fim de interesse pblico. E, mais frente, conclui que a Administrao
confere s suas pessoas jurdicas privadas os meios de atuao do direito privado considerados mais
adequados para a execuo de determinadas atividades; mas, simultaneamente, as submete, em parte, ao
regime administrativo, na medida considerada essencial para a consecuo daqueles mesmos fins.
4.2. Traos caractersticos das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas
jurdicas de direito privado. As entidades da Administrao Pblica indireta
355
Para Romeu Felipe Bacellar Filho (Direito administrativo e o novo Cdigo Civil, p. 125), o art. 41 do
Cdigo Civil no trata de matria de cunho civil, dada sua ntida insero no Direito Administrativo. a
Constituio que cuida dos entes da Administrao Pblica, notadamente nos artigos 22, inciso XXVII;
37 (incisos XVII, XIX e XX) e 173.
356
Nesse sentido: ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, p. 132; BORGES,
Alice Gonzalez. Os consrcios pblicos na sua legislao reguladora. REDE, n 3, pp. 10-11;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 488; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 536; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, p. 289. Em sentido diverso, isto , considerando existir uma nova pessoa administrativa:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 246-247; MEDAUAR, Odete;
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios Lei 11.107/2005, pp. 74-75.
357
Nos termos do art. 41, pargrafo nico, do Cdigo Civil: Salvo disposio em contrrio, as pessoas
jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,
quanto seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.
358
fundamental destacar a razo pela qual so assegurados aos servidores titulares de cargos efetivos os
direitos estabilidade e disponibilidade remunerada. Ao tratar do regime jurdico nico (art. 39, caput, da
CF) e da possibilidade de convivncia do regime de emprego (isto , regido pela legislao trabalhlista)
nas pessoas jurdicas de direito pblico, Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito
administrativo, pp. 266-267) escreve que o regime normal dos servidores pblicos s pode ser o
estatutrio.
Tal regime [o estatutrio], atributivo de protees peculiares aos providos em cargo pblico, almeja,
para benefcio de uma ao impessoal do Estado o que uma garantia para todos os administrados ,
ensejar aos servidores condies propcias a um desempenho tcnico isento, imparcial e obediente to s
a diretrizes poltico-administrativas inspiradas no interesse pblico, embargando, destarte, o perigo de
que, por falta de segurana, os agentes administrativos possam ser manejados pelos transitrios
governantes em proveito de objetivos pessoais, sectrios ou poltico-partidrios que , notoriamente, a
inclinao habitual dos que ocupam a direo superior do pas. A estabilidade para os concursados, aps
trs anos de exerccio, a reintegrao (quando a demisso haja sido ilegal), a disponibilidade remunerada
(no caso de extino do cargo) e a peculiar aposentadoria que se lhes defere consistem em benefcios
outorgados aos titulares de cargos, mas no para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse
pblico e dos administrados, uma atuao impessoal do Poder Pblico.
dizer: tais protees representam, na esfera administrativa, funo correspondente das imunidades
parlamentares na rbita legislativa e dos predicamentos da Magistratura, no mbito jurisdicional.
359
No existe um modelo nico e predeterminado de organizao e definio das competncias das
autarquias. Cabe lei, ao criar uma autarquia, disciplinar esse tema. Tampouco existe um modelo nico e
uniforme no tocante autonomia atribuda a uma autarquia (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito
administrativo, p. 239).
em vista disso que no se inseriu, como elemento integrante do regime de todas as autarquias, a figura
da tutela administrativa. Esta consiste no controle do Poder Executivo do ente federativo sobre a
autarquia. No mbito federal, h a regra geral do art. 26, pargrafo nico, do Decreto-lei 200/1967, o qual
prev as medidas de superviso ministerial. Entretanto, no mbito federal, a lei que cria a autarquia
pode estabelecer um regime incompatvel com as medidas do art. 26 do Decreto-lei citado. Ademais, no
se pode deixar de destacar que determinadas autarquias no estaro submetidas a esse tipo de controle. O
melhor exemplo so os conselhos profissionais. No h, sobre eles, qualquer vnculo com a
Administrao direta do Estado, embora estejam submetidos a controle, tanto interno, como externo (pelo
Tribunal de Contas da Unio e pelo Poder Judicirio).
360
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 164-165. Alexandre
Mazza (Agncias reguladoras, p. 92) escreve que a personalidade de direito pblico permite s
autarquias titularizar as tarefas pblicas atribudas pela lei, que passam a ser suas tarefas, no sentido de
no mais pertencerem ao domnio da Administrao Pblica Direta.
361
O tema ser aprofundado no Cap. VI, item 2.2.
362
Essa posio que a dominante, principalmente aps a Constituio de 1988 postulada pelos
seguintes autores: ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo, pp. 120-121;
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 209; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe.
Direito administrativo e o novo Cdigo Civil, p. 127; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo, p. 123; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 490 e ss.;
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, pp. 161-164; JUSTEN FILHO, Maral. Curso
de direito administrativo, p. 245; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 90-91;
MODESTO, Paulo. As fundaes estatais de direito privado e o debate sobre a nova estrutura orgnica da
administrao pblica. RERE, n 14, p. 8; OLIVEIRA, Fernando Andrade de. Direito administrativo:
origens, perspectivas e outros temas, p. 240; SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de;
PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das fundaes governamentais. Introduo ao direito
administrativo, pp. 271-273.
Dentre os autores que entendem haver somente fundaes com personalidade jurdica de direito pblico,
cfr.: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 190-191;
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, v. I, pp. 76-81; FIGUEIREDO, Lcia
Valle. Curso de direito administrativo, p. 149; MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p.
142.
Mesmo aps a Constituio de 1988, h ainda quem defenda que as fundaes tero sempre
personalidade jurdica de direito privado: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito
administrativo, pp. 514-518 (este autor, embora entenda ser mais adequado tratar as fundaes como
pessoas de direito privado, aborda a matria em vista da posio que reputa majoritria que qualifica
as fundaes como espcies de autarquias); MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro,
pp. 329-332; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 300 (este
jurista entende que a expresso autarquia fundacional intil); PESSOA, Robertnio Santos.
Administrao pblica indireta. Direito administrativo econmico, p. 195.
363
Sobre a questo da diferena da forma de criao das fundaes criadas pelo Poder Pblico, cfr. item
3.1 do Cap. VI.
364
LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito administrativo, p. 146.
365
Conforme Robertnio Santos Pessoa (Administrao pblica indireta. Direito administrativo
econmico, p. 191), o processo de descentralizao administrativa decorre da necessidade de
racionalizao da vida social. Este processo implica numa especializao dos novos entes estatais
componente da Administrao indireta.
366
GONALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes pblicos: o exerccio de poderes pblicos de
autoridade por entidades privadas com funes administrativas, pp. 664-666.
367
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, pp. 43-44.
368
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 83.
369
Se a atividade ou servio no se qualifica como administrativa, no h descentralizao
administrativa. Outrossim, como s tem sentido o falar-se em descentralizao quando o objeto a ser
descentralizado compete ao centro, s em face de atividades pblicas e atividades administrativas, que
so inerentes ao Estado, que se coloca o problema. Logo, despropositado cogitar de descentralizao
administrativa quando se tratar de atividade de direito privado ainda que desempenhada por uma
pessoa governamental (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Prestao de servios pblicos e
administrao indireta, p. 11).
370
Quando o Estado exerce uma atividade que no prpria do Estado, mas da iniciativa privada, no se
cogita de descentralizao propriamente dita. o que ocorre quando ele assume uma atividade econmica
com base no art. 173 da Constituio Federal; ao criar uma empresa estatal para desempenhar essa
atividade, o Estado no est transferindo uma atividade sua (pois ningum transfere mais poderes do que
tem) mas saindo de sua rbita de ao para atuar no mbito da atividade privada, a ttulo de interveno
no domnio econmico (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 44).
371
Na doutrina francesa, comum haver apenas a indicao dessas duas modalidades de descentralizao.
Alis, a descentralizao territorial ou geogrfica d nascimento s coletividades locais, sendo que a
descentralizao por servios consiste na criao dos estabelecimentos pblicos. Cfr. CHAPUS, Ren.
Droit administratif gnral, t. I, p. 405 e ss.; GAUDMET, Yves. Trait de droit administratif, t. 1, p.
122-123; MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Droit administratif, p. 149. No direito argentino, Juan
10, 1, a). Assim, como esse diploma , em larga medida, aplicvel apenas Administrao Pblica
federal, optou-se por cit-lo apenas nesta nota de rodap.
377
Tambm seria possvel agrupar de forma distinta. De um lado, h os entes cuja descentralizao
envolvem a transferncia de competncias genricas, e outros cuja competncia ser especfica. No
primeiro grupo, h a descentralizao territorial. No segundo, a descentralizao tcnica e por
colaborao, que se distinguem pelo fato de, na descentralizao funcional, haver a criao de uma pessoa
jurdica integrante da Administrao Pblica, o que no ocorre na descentralizao por colaborao.
378
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 44.
379
Embora essa forma de descentralizao tambm seja chamada de descentralizao por servios, opta-
se por no utilizar essa denominao. Tal locuo (por servios) no adequada, j que remete a uma
concepo ampla de servio pblico, correspondente a todas as atividades administrativas. Como neste
trabalho tal acepo ampla de servio pblico afastada (cfr. Cap. IV), mostra-se conveniente no utilizar
a expresso descentralizao por servios.
380
Quando o Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas as autarquias como forma de
descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao de funo, a lei que cria a
entidade estabelece com preciso as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que no cabe aos
seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de no terem a
livre disponibilidade dos interesses pblicos.
Embora esse princpio seja normalmente referido s autarquias, no h razo para negar a sua aplicao
quanto s demais pessoas jurdicas, institudas por lei, para integrarem a Administrao Pblica Indireta.
Sendo necessariamente criadas ou autorizadas por lei (conforme norma agora expressa no artigo 37,
incisos XIX e XX, da Constituio), tais entidades no podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente
definidos. Com relao s sociedades de economia mista, existe norma nesse sentido, contida no artigo
237 da Lei n 6.404, de 15-12-76, em cujos termos a companhia de economia mista somente poder
explorar os empreendimentos ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituio.
Significa que nem mesmo a Assembleia Geral de acionistas pode alterar esses objetivos, que so
institucionais, ligados ao interesse pblico indisponvel pela vontade das partes interessadas (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 69-70).
381
Mrio Masago (Curso de direito administrativo, p. 77 e ss.) confere expresso descentralizao
por colaborao uma acepo mais ampla, a fim de incluir at mesmo as autarquias. Como foi possvel
verificar, no esse o sentido aqui adotado.
382
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 93. Em igual
sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 46.
383
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 47.
384
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Transferencia y descentralizacin; delegacin e desconcentracin;
mandato y gestin o encomienda: teora jurdica y derecho positivo. RAP, n 122, p. 49.
385
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, t. I, p. XII-14; KLOSS, Eudardo Soto. La
delegacin em El derecho administrativo chileno. Revista de derecho pblico, n 1989, p. 115.
386
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. II, p. 122;
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, pp. 144-145; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 212; GASPARNI, Diogenes. Direito administrativo, p. 106;
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p. 261; MEDAUAR, Odete. Direito
administrativo moderno, pp. 65-66.
387
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, p. 104; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de
direito administrativo, p. 360; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 637;
OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Delegao e avocao administrativas, p. 57.
388
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administrativo, t. I, pp. 258-259; PASTOR, Juan Alfonso
Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. I, pp. 356-357. Ressalte-se apenas que os
dois autores, ao tratarem da delegao intersubjetiva, fazem aluso apenas delegao entre sujeitos
pblicos.
389
Nos termos do art. 5, caput, da Lei Complementar 140/2012, o ente federativo poder delegar,
mediante convnio, a execuo de aes administrativas a ele atribudas nesta Lei Complementar, desde
que o ente destinatrio da delegao disponha de rgo ambiental capacitado a executar as aes
administrativas a serem delegadas e de conselho de meio ambiente.
390
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 722.
391
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico: inteligncia da Lei
8.987/1995 (parte geral), pp. 79 e 92.
392
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 297-298. Em igual sentido, cfr.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 352; SILVEIRA, Raquel Dias da. Regime
jurdico dos servios de telefonia fixa, pp. 59-62.
393
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 560-561.
394
Jos Eduardo Martins Cardozo diverge da posio de Maral Justen Filho (Curso de direito
administrativo, p. 257). Para Justen Filho, as empresas estatais de suporte Administrao Pblica
seguem o regime jurdico prprio das empresas estatais prestadoras de servio pblico. J Martins
Cardozo entende que, como tais empresas no prestam servios pblicos, elas exercem atividade
econmica, s que voltada inteiramente para o benefcio da Administrao Pblica. Atuam, portanto,
fora do mercado, apesar de no sentido jurdico do termo atuarem no campo das atividades que em
princpio competiriam s pessoas privadas (As empresas estatais que exploram atividade econmica e
seu dever de licitar. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, p.
358). Vale apenas acrescentar que, em alguns casos, essas empresas estatais de suporte Administrao
acabam prestando servios para outras pessoas pblicas e privadas, atuando de forma incisiva na ordem
econmica.
395
MARQUES NETO, Floriano. Poderes da administrao pblica. Novos rumos para o direito pblico:
reflexes em homenagem Professora Lcia Valle Figueiredo, pp. 234-235.
396
Ressalte-se que, se nesse caso a deciso do STF foi acertada, no julgado referente OAB (ADI 3.026),
a argumentao jurdica, alm de deficiente, no guardou qualquer lgica com relao aos demais
conselhos.
1. Consideraes iniciais
A doutrina tem apontado que o conceito de servio pblico algo difcil de ser
definido. Carlos Roberto Martins Rodrigues, por exemplo, escreve que tal expresso,
no seu aspecto eminentemente tcnico, de difcil compreenso conceitual, dada a sua
notria vinculao problemtica das finalidades do Estado.397
A rigor, h dificuldade quando se adota um critrio material de servio pblico,
pois ele passa a ser definido com base em expresses abstratas e cujo contedo
controverso, o que no confere segurana ao aplicador do direito. Em verdade, o que h
uma ausncia de consenso da doutrina e jurisprudncia sobre um conceito de servio
pblico a ser adotado de modo uniforme a todos os casos que se apresentem.
Essa falta de consenso natural, j que a teoria do servio pblico se liga
diretamente, como bem ressaltou o autor acima, com o modelo e as formas de atuao
do Estado. Portanto, a teoria do servio pblico guarda estreita conexo com a
concepo poltica, econmica e social de como deve ser o Estado (mnimo, subsidirio,
social).398 por isso que as concepes polticas e econmicas de alguns autores
acabam influenciando nessa conceituao.
Tal como j destacado na Introduo, este trabalho dogmtico. Por isso, o
objetivo do presente Captulo reside em analisar o conceito jurdico de servio pblico.
O servio pblico no ser avaliado a partir de perspectivas diversas, como, por
exemplo, a econmica. A anlise econmica do direito pode ser til para um cientista
397
RODRIGUES, Carlos Roberto Martins. A crise e a evoluo do conceito de servio pblico. RDP, n
57-58, p. 130.
398
Como bem aponta Ruy de Souza (Servios do Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, p. 10), a
noo de servio pblico no se liga apenas s teses jurdicas sobre as caractersticas das atividades
estatais, mas tambm se relaciona com a sociologia, a economia, as finanas e, principalmente, com a
poltica. As teorias geralmente aceitas com referncia dinmica estatal ou sejam as individualistas e
as coletivistas, as liberais, as neo-liberais, e as intervencionistas, tdas elas do idias profundamente
diferenciadas a respeito da forma como pode e deve o Estado agir para cumprir suas finalidades. A noo
de servio pblico (ou, como prefere Montemartini, das funes pblicas Municipalizzazione dei
pubblici servici, 2 ed., Milo, 1917, pg. 33) estar enredada na frmula poltica escolhida. Vide
tambm: ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado, p. 17; GROTTI, Dinor Adelaide
Musetti. O servio pblico e a Constituio Brasileira de 1988, p. 62.
399
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 9-26.
400
Idem, pp. 9-10.
401
Sobre o tema, vide tambm: GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp.
26-33.
402
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 10-13.
403
Jacqueline Morand-Deviller (Droit administratif, pp. 22-24) descreve que, no Antigo Regime, havia o
Conselho do Rei, que possua atribuies governamentais, administrativas e jurisdicionais. A partir do
sculo VIII, comea a se desenvolver jurisdies especializadas, como a Corte de Contas e os
Parlamentos, estes competentes para conhecer os litgios de ordem privada. Tais Cortes adquiriram uma
autonomia crescente e interferiam nas aes administrativas, o que criava conflitos constantes, embora o
Rei sempre pudesse avocar um litgio, com base no princpio de que toda justia emanava do Rei.
Com a Revoluo Francesa, a Assembleia Constituinte proclamou a separao das funes
administrativas e das funes judicirias, proibindo os juzes de interferir nas aes dos corpos
administrativos (Lei de 16 e 24 de agosto de 1790).
O Conselho de Estado foi, ento, criado pelo art. 52 da Constituio do Ano VIII (1799), o qual possua
competncia para elaborar projetos de lei, regulamentos da Administrao Pblica e para resolver dvidas
em matria administrativa. Em 1806, foi criada, na estrutura do Conselho de Estado, a Comisso do
Contencioso, responsvel por elaborar as deliberaes do Conselho. O Conselho de Estado era, nessa
poca, meramente consultivo, pois suas decises demandavam a homologao do Chefe de Estado,
embora fossem constantemente seguidas. Inclusive, segundo Morand-Deviller, Napoleo sempre
homologava as decises propostas pelo Conselho. Era a poca da justia retida.
Contudo, a Lei de 24 de maio de 1872 conferiu ao Conselho de Estado o poder de julgar de modo
independente, em nome do povo francs. No mais se fazia necessria a homologao do Chefe de
Estado. Tal lei tambm criou o Tribunal de Conflitos. Mas, ainda neste momento, a competncia do
Conselho de Estado era recursal, razo pela qual se entendia que o sistema do administrador-juiz ainda
persistia. Foi somente com o arrt Cadot (1889) que esse sistema foi abandonado. Conforme Morand-
Deviller (Droit administratif, pp. 22-24, p. 24), esta foi a poca de ouro do contencioso administrativo,
em que o Conselho de Estado formado por comissrios como David, Corneille, Cardenet, Romieu,
Pichat e Lon Blum definiu as noes fundamentais do direito pblico e criou os grandes princpios
referentes s garantias dos administrados. Sobre o tema, no direito brasileiro, cfr. BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 38-42.
404
De acordo com Dinor Adelaide Musetti Grotti, o arrt Blanco considerado por muitos como o
marco inicial da noo de servio pblico, embora a doutrina indique a existncia de julgados anteriores
(arrts Rothscild, Carcassone, Baudry e Dekeister como precursores do arrt Blanco). Este caso versava
sobre um pedido de indenizao formulado pelo pai da menina Agns Blanco, a qual foi atingida por um
vagonete da Companhia Nacional de Manufatura do Fumo, integrante da Administrao francesa. O
fundamento da deciso residiu no princpio de que o Estado civilmente responsvel pelos danos
causados a terceiros em funo de conduta danosa dos seus agentes. Sobre o impacto do arrt Blanco,
vide as consideraes interessantes e a doutrina citada por Dinor Adelaide Musetti Grotti (O servio
pblico na Constituio de 1988, p. 27 e ss.).
405
De acordo com Berthlemy (Trait elementaire de droit administratif, p. 1088), at o fim do sculo
XIX, o juiz administrativo era competente para julgar os atos de autoridade (ou actes de puissance
publique).
Chevallier aponta que a teoria do servio pblico forneceu uma viso diferente
do Estado. Este no seria mais dotado de um poder incondicional e irresistvel, mas
estaria subordinado ao direito e a servio dos cidados. Isto , seu papel era o de
fornecer prestaes, a fim de desenvolver a solidariedade social. A doutrina do servio
pblico se tornou, assim, um prolongamento do solidarismo que penetrou no direito
pblico.
Com Duguit, a noo de servio pblico adquiriu um papel diferente, servindo
para fundamentar uma nova teoria do Estado. Duguit insere o servio pblico como um
dos elementos do Estado407 e o coloca como um princpio de limitao objetiva do
poder exercido pelos governantes. O poder no se mostra como um direito subjetivo dos
governantes, mas como um dever, uma funo.408 Para Duguit, os governantes esto
obrigados a exercer seus poderes em prol da solidariedade social. O nico fundamento
desses poderes so os seus deveres e a atividade dos governantes se liga aos encargos
que so impostos pela disciplina social (isto , pelas regras decorrentes da solidariedade
406
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 13-16.
407
Escreve Duguit que, no interior do territrio ocupado pela nao, os governantes devem empregar a
fora que monopolizam para organizar e controlar o funcionamento dos servios pblicos. Ainsi, les
services publics sont un des lments de ltat (DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. II, p.
54).
408
Idem, p. 57.
409
Le service public est le fondement et la limite du pouvoir gouvernemental. Et par l ma thorie de
ltat se trouve acheve (Idem, p. 56).
410
DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. II, p. 55. Como bem aponta Celso Antnio Bandeira
de Mello, a concepo de Duguit de servio pblico mais sociolgica do que jurdica. O conceito de
servio pblico de Duguit no desentranha os elementos que o exteriorizam em face do Direito; esclarece
apenas os que norteiam ou devem nortear o legislador. Da a fluidez da noo (BANDEIRA DE
MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, pp. 140-141).
411
Conquanto citado e recitado (mesmo quando sequer lido), mas principalmente seguido por uns e
contestado por outros com uma veemncia que somente tm as idias de peso, Duguit demonstra em suas
afirmativas sobre servio pblico, pelo menos, que a sua preocupao era menos conceber uma teoria de
Direito que propor um modelo de Estado: o Estado prestador de servios estava inteiro na obra desse
autor (ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre concesso e permisso de servio pblico no
direito brasileiro, p. 11).
412
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, p. 24.
413
Quando se faz meno a fundamento do direito pblico, preciso ter em mente que se trata de uma
concepo metajurdica. A anlise realizada no jurdico-dogmtica, mas zettica. Trata-se de um
exame sobre o que deveria ser o direito positivo. Nas precisas palavras de Celso Antnio Bandeira de
Mello (Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 166): J quando procura um fundamento para dado
regime ipso facto est se norteando em funo daquilo que se encontra sob as normas e daquilo que
dever se encontrar futuramente sob elas. No procura o direito existente, mas o que existe por baixo do
direito e aquilo que dever existir. No age como jurista porque persegue o embasamento de um sistema
de normas. Age como socilogo, moralista ou poltico, o que pode lhe ser de elevada utilidade para
muitos fins, sem que lhe proporcione grande proveito para compreenso do direito. Mesmo quando supe
haver encontrado o que se acha por debaixo de um sistema jurdico, isto , a razo pela qual se consagram
tais ou quais regras, no se ter encontrado com as regras, mas simplesmente com as razes pelas quais se
consagram e no este o seu objeto, como jurista.
414
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 24-25.
415
JZE, Gaston. Le prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, p. 2.
416
Idem, pp. 3-4.
417
Idem, pp. 4-5.
418
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Natureza e regime jurdico das autarquias, pp. 148-149.
419
JZE, Gaston. Op. cit., p. 15.
420
Idem, p. 13.
421
JZE, Gaston. Le prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, pp. 17-23. Ressalte-se que Duguit, em
seu Trati de droit constitucionnel, t. II, pp. 67-68, havia censurado Jze em relao identificao de
uma atividade como servio pblico. Duguit escreveu que Jze adotou uma postura constantemente
reprimida por ele (Duguit), qual seja, a de que o direito uma pura criao do Estado. De acordo com
Duguit, certamente, se a lei positiva atribui expressamente a caracterstica de servio pblico a uma
atividade determinada, o juiz ser obrigado a aplicar a disposio legislativa. Mas, completa Duguit, isso
ocorrer porque na realidade h um servio pblico e que, cedo ou tarde, isso se impe ao legislador.
Alm disso, Duguit expe que o jurista falha em sua misso se no indica ao legislador o que o direito,
se no determina o dado social, isto , a norma jurdica que o legislador simplesmente constata e edita. A
norma jurdica, quando se trata de servio pblico, precisamente aquela que impe aos governantes o
cumprimento de certa atividade.
Na nota de rodap 3 da pgina 17 da obra citada, Jze rebate Duguit, reafirmando que o seu ponto de vista
(de Jze) jurdico, e no sociolgico (como o de Duguit). Avec lui [Duguit], je suis convaincu que le
droit est une science sociologique. Tout ce quil dit cet gard est tout fait exact. Mais cest le ct
politique, social du Droit. Il y a dautre part, les rgles qui, dans un pays donn, un moment donn,
doivent tre appliques par les tribunaux. Ceux-ci on besoin dun critrium prcis pour dire si, dans tel
cas, les agents publics sont autoriss employer les procds du droit public, sil y a service public
proprement dit. Ex.: grve des cheminots. Que doit faire le juge ? Cest toute la question que jexamine.
422
BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administratif, pp. 15; 51-60.
423
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif, pp. 1-2; 16-29.
424
ROLLAND, Louis. Prcis de droit administratif, p. 18.
425
CHEVALLIER, Jacques. Le service public, p. 27 e ss.
426
Ao tratar das bases ideolgicas do direito administrativo e, em especial, da teoria de Duguit, Celso
Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 45-46) ensina o seguinte:
Veja-se que esta abordagem [de Duguit] contende a ideia de que o poder seja o ncleo aglutinante do
Direito Administrativo; rejeita a adoo de uma perspectiva autoritria, que assenta a base deste ramo
jurdico sobre uma fora oriunda do alto e imposta aos administrados, como que hierarquicamente. De
revs, prope uma viso supeditada na convico de que o Direito Administrativo e seus institutos
organizam-se em torno do dever de servir coletividade, do encargo de atender a necessidades gerais,
sendo elas e s elas as justificativas para o exerccio da autoridade.
Cyr Cambier observa, com inteira propriedade, que tal concepo conduz a fazer do poder um dever, do
comando, que ordem dada (jussus), um ordenamento, que medida adotada e adaptada (ordinatio).
natural que, concentrando-se no dever de servir, e no no poder de impor, suscita, com maior
espontaneidade e coerncia, todos os temas ligados ao controle do poder, s limitaes autoridade,
fiscalizao dos atos da Administrao.
Embora Duguit tivesse uma viso sociologstica do Direito, transparente no conceito que formula de
servio pblico ou nas noes que prope sobre o que a regra de Direito, desnecessrio coincidir com
tal perspectiva para apreciar os mritos e a rentabilidade terica desta inverso que ele faz no eixo
metodolgico do Direito Administrativo.
427
BONNARD, Roger. Prcis lmentaire de droit administif, p. 51.
428
Conforme Diogo Freitas do Amaral, servios pblicos so organizaes humanas criadas no mbito
de cada estrutura administrativa com o fim de desempenhar as atribuies desta (para o autor,
atribuies so os fins conferidos entidade), sob direo dos seus rgos. Nas suas palavras: os
servios pbicos so organizaes humanas, isto , so estruturas administrativas accionadas por
indivduos, que trabalham ao servio de certa entidade pblica (AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de
direito administrativo, v. I, p. 792).
429
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p. 44.
430
Servio pblico todo o servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos, assim havido
num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela, direta ou
indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa (LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito
administrativo, p. 82). Em igual sentido, Juarez Freitas (O controle dos atos administrativos e os
princpios fundamentais, p. 288) escreve que servio pblico (ou universal) todo servio considerado
normativamente como essencial para a realizao dos objetivos fundamentais do Estado Democrtico,
devendo, por isso, ser prestado sob o regime publicista (no campo dos princpios, no necessariamente no
plano das regras). E, mais frente, ressalta que tudo o que extrapolar da essencialidade no pode ser
considerado como servio pblico. Qualquer atividade que for mera convenincia do Estado no poder
ser reputada como tal (Op. cit., pp. 289-290). Tambm parece ser essa a linha de Phillip Gil Frana (O
controle da administrao pblica, p. 192), embora o autor aponte que os servios essenciais so aqueles
assim considerados pelo ordenamento jurdico.
431
De acordo com Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 119),
inteiramente equivocada a tentativa de conceituar-se servio pblico como atividade sujeita a regime
jurdico de servio pblico. Ao afirmar-se tal que servio pblico atividade desempenhada sob esse
regime alm de privilegiar-se a forma, em detrimento do contedo, perpetra-se indesculpvel tautologia.
Determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico; no o inverso,
como muitos propem, ou seja, passa a ser tida como servio pblico porque assujeitada a regime de
servio pblico. E, mais frente, define o servio pblico como sendo a atividade indispensvel
consecuo da coeso social. Mais: o que determina a caracterizao de determinada parcela da
atividade econmica em sentido amplo como servio pblico a sua vinculao ao interesse social (Op.
cit., p. 130).
432
Aps discorrer sobre os aspectos subjetivo, material e formal de servio pblico, Maral Justen Filho
(Curso de direito administrativo, p. 692) escreve:
O aspecto material ou objetivo mais relevante do que os outros dois, sob o ponto de vista lgico. Os
outros dois aspectos do identidade ao servio pblico, mas so decorrncia do aspecto material. Certa
atividade qualificada como servio pblico em virtude de dirigir-se satisfao direta e imediata de
direitos fundamentais. Como consequncia, essa atividade submetida ao regime de direito pblico e, na
maior parte dos casos, sua titularidade atribuda ao Estado.
Em sntese, um servio pblico porque se destina satisfao de direitos fundamentais e no por ser de
titularidade estatal, nem por ser desenvolvido sob regime de direito pblico. Essas duas so
consequncias da existncia de um servio pblico.
433
Dentre os autores estrangeiros, possvel indicar, a ttulo exemplificativo, os seguintes: DUGUIT,
Lon. Trait de droit administratif, t. II, p. 55; CHAPUS, Ren. Droit adminsitratif, t. 1, p. 578-582;
IRELLI, Vincenzo Cerulli. Lineamenti del diritto amministrativo, pp. 237-238; CAETANO, Marcello.
Manual de direito administrativo, v. II, p. 1067.
434
Ao se analisar a obra de J. Guimares Menegale (Direito administrativo e cincia da administrao,
pp. 414-417), o autor parece se filiar ao critrio formal. Escreve que se o servio, voltado para a
generalidade dos indivduos, for regido pelo direito pblico, o servio ser pblico (ou servio pblico
administrativo); se pelo direito privado, servio privado. Porm, escreve que esse critrio no
apriorstico, porque a vida que impe as formas do direito, e a norma exprime uma inferncia. Para ele,
toda vez que o objeto do servio (ou o servio em si) transcender o comrcio jurdico individual,
pertencendo comunidade, dar-se- a interveno do Estado e o regime no ser de direito privado, mas
de direito pblico. O servio pblico institudo nos casos em que no bastaria, para mant-lo de modo
regular e eficiente, a iniciativa privada. E, ao final, define o servio pblico como sendo a ordenao de
elementos e atividades para a realizao de um fim do Estado, que tem como um dos sujeitos o Estado e
como objeto um intersse geral (sic). Sobre a definio dos demais autores, cfr.: BANDEIRA DE
MELLO, Oswaldo Aranha. Do servio pblico. RDA, n 21, pp. 5-6; SOUZA, Ruy de. Servios do
Estado e seu regime jurdico. RDA, n 28, pp. 17-20; TCITO, Caio. Direito administrativo, pp. 197-201;
Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, pp. 637-642; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito administrativo, pp. 254-257; MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado, pp. 71-85;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatatizao: privatizao, concesses e terceirizaes, p. 79;
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, p. 609; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos,
p. 294 e 306-308; GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade
civil para alm do bem e do mal, p. 136; SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos servios pblicos,
pp. 136-137.
435
Embora a doutrina costume identificar o critrio objetivo com o critrio material, importante destacar
que o critrio formal tambm objetivo. Isso porque o critrio objetivo leva em considerao
caractersticas referentes atividade em si, e no ao sujeito que a exerce. Logo, o critrio formal
objetivo, j que tem como foco as caractersticas jurdicas da atividade.
436
Dentre os autores estrangeiros, vale citar, exemplificativamente, os seguintes: JZE, Gaston. Le
prncipes gnraux du droit administraif, t. 2, p. 2 e ss.; CHENOT, Bernard. Organisation conomique de
ltat, pp. 78-90; CASSAGNE, Juan Carlos. La intervencion administrativa, p. 36.
437
Diogo de Figueiredo Moreira Neto escreve que o critrio do qual parte para conceituar o servio
pblico funcional. Nestes termos, trata-se da atividade administrativa, assegurada ou assumida pelo
Estado, que se dirige satisfao de interesses coletivos secundrios, de fruio individual, considerados
por lei como de interesse pblico. E, mais frente, frisa que o critrio funcional, que eminentemente
jurdico, o melhor, pois independe das flutuaes conceituais e se apresenta, como acrscimo, como a
mais consentnea com a ideia de Estado de Democrtico de Direito, que supe, por definio, que toda
atividade administrativa pblica h de estar formal, funcional e integralmente submetida Constituio e,
por isso, sua misso de realizao dos direitos fundamentais das pessoas (MOREIRA NETO, Digo de
Figueiredo. Curso de direito administrativo, pp. 473-474). Ressalte-se, porm, que o autor, em outro
trabalho (Mutaes nos servios pblicos. REDAE, n 1, p. 15) aduz que, dentre as tendncias em matria
de servios pblicos, est a diminuio da importncia da titularidade do servio e, como consequncia, a
abertura de espaos de competncia aos entes da sociedade, a fim de que o maior nmero de prestadores
possvel possa concorrer, em benefcio dos usurios. A terceira tendncia que se delineia em longo prazo
consiste no enfraquecimento do instituto da concesso, pois grande parte dos servios pblicos objeto de
concesso poder ser executado, sob o conceito de servios de interesse geral, mediante licenas e
autorizaes, sem carter contratual.
Em relao definio apresentada pelos autores citados, cfr.: DALLARI, Adlson Abreu. Empresa
estatal prestadora de servios pblicos Natureza jurdica Repercusso tributria. RDP, n 94, p. 95;
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, servio pblico e os direitos dos usurios.
Responsabilidade civil do Estado, p. 342; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo,
pp. 174-175; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 105-106; DERANI,
Cristiane. Privatizao e servios pblicos: as aes do Estado na produo econmica, p. 63;
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 348; AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso
de servio pblico, pp. 17-18; Slvio Lus Ferreira da Rocha (Breves consideraes sobre a interveno do
Estado no domnio econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do
Estado no domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de
Mello, pp. 22-24; BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos servios pblicos, pp. 35-37; MAZZA,
441
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 99-104.
442
De acordo com Roberto Dromi (Derecho administrativo, p. 529), h uma interpretao negativa e
positiva dos conceitos de servio pblico. Pela primeira, tal noo est em crise e deveria ser substituda.
Pela interpretao positiva, h a aceitao da concepo de servio pblico, mas com variantes, quais
sejam: (i) mxima: o servio pblico corresponde a toda atividade estatal; (ii) mdia: o servio pblico
corresponde a toda atividade administrativa; e (iii) mnima: o servio pblico uma parte da atividade
administrativa. No Brasil, Paulo Modesto (Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao
pblico e parceiras pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios
de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n
2, p. 11) faz aluso lio de Dromi sobre o tema.
443
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 144-149.
444
Ao tratar do tema, Mrio Masago (Curso de direito administrativo, pp. 266-268) critica os autores
que restringem a expresso servio pblico a determinadas atividades. Para o autor servio pblico
toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, existindo o servio pblico judicirio e o
servio pblico administrativo. Este consiste em toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus
fins, exceto a judiciria. Ou seja, a definio de Masago de servios pblicos administrativos inclui a
atividade legislativa, como ele prprio admite. Sobre a concepo amplssima, cfr.: CRETELLA
JUNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, t. IV, p. 39; GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho.
Servios comerciais, industriais e internacionais do Estado, pp. 80-84; ARAJO, Edmir Netto de. Curso
de direito administrativo, pp. 120-123.
445
Segundo Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Do servio pblico. RDA, n 21, p. 7), os servios
pblicos podem corresponder atividade jurdica e atividade social do Estado. No primeiro caso, esto
as atividades de defesa externa e manuteno da ordem interna, para efetivao da paz na sociedade
poltica e tutela do direito. As aes jurdicas so indelegveis.
J a atividade social, que pode ser exercida em conjunto com particulares, corresponde a duas
modalidades: (a) as que o particular concorre com a Administrao na sua execuo; e (b) as que so
atribudas Administrao. No primeiro caso, o Poder Pblico apenas zela pela sua execuo,
fomentando a ao dos privados. So os servios pblicos imprprios, ou servios de utilidade
448
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 103.
449
TCITO, Caio. Direito administrativo, p. 201, e Temas de direito pblico (estudos e pareceres), p.
642; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 347-351; GASPARINI, Diogenes. Direito
administrativo, p. 348; MODESTO, Paulo. Reforma do Estado, formas de prestao de servios ao
pblico e parceiras pblico-privadas: demarcando as fronteiras dos conceitos de servio pblico, servios
de relevncia pblica e servios de explorao econmica para as parcerias pblico-privadas. REDAE, n
2, pp. 10 e 12; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, p. 688; FURTADO, Lucas
Rocha. Curso de direito administrativo, p. 616; BATISTA, Joana Paula. Remunerao dos servios
pblicos, pp. 35-37.
450
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 149.
451
Paulo Modesto (Op. cit., pp. 15-16) define servio pblico como sendo a atividade de prestao
administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta
concretamente disposio de usurios determinados ou indeterminados, sob regime de direito
pblico, em carter obrigatrio, igualitrio e contnuo, com vistas a satisfazer necessidades
coletivas, sob titularidade do Poder Pblico. J os servios de relevncia pblica so as atividades
consideradas essenciais ou prioritrias comunidade, no titularizadas pelo Estado, cuja
regularidade, acessibilidade e disciplina transcendem necessariamente dimenso individual,
obrigado o Poder Pblico a control-las, fiscaliz-las e incentiv-las de modo particularmente
intenso. No h aqui exigncia de aplicao obrigatria de todas as obrigaes de servio pblico
tradicionalmente reconhecidas na legislao. Nem titularidade exclusiva desses interesses pelo Estado,
admitindo-se a livre atuao privada. Mas a lei ordinariamente impe que a fiscalizao e regulao
dessas atividades pelo Poder Pblico seja minudente e tutelar, sendo assegurado ainda o respeito a
princpios constitucionais, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana (Op. cit., p. 19).
452
A Constituio Francesa de 1958 um exemplo. Vide: JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 693.
453
Em relao aos servios de sade, a Constituio clara ao estabelecer que, quando prestados pelo
Poder Pblico, eles so servios pblicos. Os arts. 34, VII, e, 35, III, 167, IV, 198, caput e 2, so
expressos. Por isso, a concepo de Paulo Modesto de que tais servios no so pblicos, mas de
relevncia pblica no encontra amparo na Lei Maior.
Neste tpico, sero analisados alguns julgados do STF que envolvem o tema
servio pblico. Diante da pluralidade de julgados existentes, foram escolhidos os
mais recentes e que, expressa ou implicitamente, dizem mais respeito ao conceito de
servio pblico e da sua distino em face das atividades privadas. H outras decises
que tm relao com o tema, mas o seu objeto reside em outras questes (exemplo:
julgados sobre o regime das empresas estatais prestadoras de servios pblicos) e, por
isso, no sero aqui analisadas.
454
Como bem anota Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, pp. 88-89),
independentemente de a noo de servio pblico ter ou no significado no direito administrativo atual,
para o ordenamento ptrio a noo no despicienda, sobretudo pelo tratamento constitucional
conferido ao tema. E, depois de arrolar diversos dispositivos constitucionais que disciplinam a matria,
conclui: A amostra bem expressiva de que a Constituio brasileira acolhe a categoria de servio
pblico, e de que inspira a atuao do Poder Pblico tambm na idia de prestao de um sistema de
servios. Trata-se de atividades de titularidade do Poder Pblico, que no se desnaturam quando sua
execuo delegada a particulares, pois a Constituio fixa um vnculo orgnico com a Administrao,
ao dispor, no caput do art. 175, que incumbe ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso.
Dessa forma, no se pode acolher a concepo de Carlos Ari Sundfeld (Introduo s agncias
reguladoras. Direito administrativo econmico, p. 32), de que tal noo de servio pblico intil,
devendo ser superada pelo conceito de regulao.
6.2. ADI 1.221-5/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 31.10.2003
455
Ressalte-se que Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 132) se vale do
julgado comentado para dizer que a afirmao isolada de que o texto constitucional eleva determinadas
parcelas da atividade econmica em sentido amplo categoria de servio pblico (os chamados servios
pblicos por definio constitucional) equvoca, pois inmeras vezes ocorre inclurem-se tais parcelas
na categoria das atividades econmicas em sentido estrito.
456
A LGT estabelece que os servios de telecomunicaes podem ser classificados como sendo de
interesse coletivo e de interesse restrito, sendo que estes sero organizados de forma a no prejudicar o
interesse coletivo (art. 62). Prev ainda que os servios de telecomunicaes podero ser prestados no
regime de direito pblico ou de direito privado (art. 63, caput). Os servios de telecomunicaes
prestados no regime de direito pblico, que sero aqueles de interesse coletivo (incluindo a telefonia fixa
comutada), dependero de concesso e permisso, havendo deveres de universalizao e continuidade
(art. 63, pargrafo nico, e art. 64).
Na citada ADI, foram impugnados os seguintes dispositivos:
Art. 65. Cada modalidade de servio ser destinada prestao:
I - exclusivamente no regime pblico;
II - exclusivamente no regime privado; ou
III - concomitantemente nos regimes pblico e privado.
1 No sero deixadas explorao apenas em regime privado as modalidades de servio de interesse
coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalizao.
2 A exclusividade ou concomitncia a que se refere o caput poder ocorrer em mbito nacional,
regional, local ou em reas determinadas.
Art. 66. Quando um servio for, ao mesmo tempo, explorado nos regimes pblico e privado, sero
adotadas medidas que impeam a inviabilidade econmica de sua prestao no regime pblico.
457
interessante transcrever o restante do voto do Min. Jobim sobre essa importante questo:
Em pases como o nosso, com imensa dimenso territorial, podemos citar como exemplo o sistema de
comunicao usado nos rios da Amaznia. H um sistema de comunicao usado pela Polcia Federal, no
Alto Juru, no Amazonas, ao qual tem acesso o pblico. Ento, temos que a Agncia poder estabelecer
essa forma de comunicao.
No vejo inconstitucionalidade alguma em relao concomitncia, razo pela qual divirjo do eminente
Ministro-Relator, e, no que diz respeito ao inciso III do art. 65, peo vnia para indeferi-lo.
6.4. ADI 2.649-6/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 17.10.2008
458
Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, pp. 229-230) parece ter entendimento
diverso. Segundo o autor, as leis que privatizaram atividades previstas nos incisos XI e XII do art. 21 da
Constituio, revogando leis que as qualificavam como servios pblicos para transform-las em
atividades privadas regulamentadas, j foram chanceladas pelo STF. O exemplo mais eloquente, por ser o
que mais polmicas gerou, foi a classificao dos servios de telecomunicaes atravs de variados
ndices de publicizao (de servios pblicos a atividades privadas regulamentadas), realizada pela Lei
Geral de Telecomunicaes (arts. 18, I, c/c arts. 62 a 64, Lei n 9.472/97), considerada constitucional no
julgamento da liminar requerida na ADIN n 1668.
459
Conforme consta no item 19 do voto da Min. Crmen Lcia: A livre iniciativa presta-se, em sua
extensa mais plena, garantia de liberdade empresarial para atividades desta natureza. Para os
concessionrios e permissionrios de servio pblico o regime no de livre iniciativa, mas de iniciativa
de liberdade regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade. Menos ainda se tem, no
caso, o livre desempenho de atividades-fins da empresa.
6.5. ADPF 46-7, Tribunal Pleno, Rel. para o acrdo Min. Eros Grau, DJe de
26.02.2010
A ADPF 46 talvez seja o julgado do STF em que mais tenha sido debatida a
distino entre servio pblico e atividade econmica, sendo bastante interessante para
os fins deste trabalho.
A ADPF foi proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio
(ABRAED), sob o argumento de que a conduta da Empresa Brasileira de Correios e
Telgrafos (ECT) levou violao de uma srie de preceitos fundamentais. A
ABRAED afirmou que a ECT, sob o argumento de monoplio do servio postal, teria
iniciado uma cruzada para banir do mercado todas as empresas privadas de
movimentao de materiais, manuseio, distribuio de malotes, revistas, peridicos,
pequenas encomendas, leitura e entrega de conta de luz e gs e outras atividades
relacionadas. A ABRAED alegou que o objetivo nico da ECT era o de eliminar a livre
concorrncia e o primado da iniciativa privada (art. 1, IV, e art. 170, caput, IV, e
460
Todos os membros do STF presentes acompanharam o voto da Min. Crmen Lcia, com exceo do
Min. Marco Aurlio, o qual entendeu que, mesmo diante da possibilidade de ser ajuizada ao para se
promover o reequilbrio econmico-financeiro, estava em pauta medida de assistncia social sem a
correspondente fonte de custeio, em violao ao art. 195, 5, da Lei Maior.
461
Nas palavras do Min. Marco Aurlio: No caso concreto, melhor alcana o interesse da coletividade a
garantia de que o servio postal, em suas diversas modalidades, possa ser prestado em regime de
concorrncia entre as diversas empresas que disputam o mercado consumidor, porquanto tal modelo
induz busca constante de melhorias tecnolgicas, reduo dos custos operacionais e conseqente queda
dos preos oferecidos pelo servio. Os servios postais enquadram-se, desse modo, no Terceiro Setor,
hiptese em que a atividade pode e deve ser prestada por particulares, sem que isso signifique a
diminuio da alta relevncia social do desempenho de tais misteres. Ao revs, ocorrer at uma maior
interveno estatal por meio da regulao, ao lado dos j regulados servios de educao, sade,
telecomunicaes, energia eltrica.
462
Em seu voto, com base em Ruy Barbosa, o Min. Eros Grau desenvolve a ideia de privilgio nos
seguintes termos: Os regimes jurdicos sob os quais so prestados os servios pblicos importam em que
sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na explorao da
atividade econmica em sentido amplo a que corresponde a sua prestao. justamente a virtualidade
desse privilgio de exclusividade na prestao, alis, que torna atrativo para o setor privado a sua
explorao, em situao de concesso ou permisso. Essa concepo tambm consta na sua obra
acadmica (A ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 140-142).
6.6. ADI 3.944/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe de
01.10.2010
463
Nos termos do art. 220, 5, os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser
objeto de monoplio ou oligoplio.
464
Como, por exemplo, os seguintes: RE 89.217-6/SC, RE 172.816-7/RJ, RE 229.696-7/PE; RE 424.227-
3/SC; MS 27.516-2/DF.
465
Tambm essa a posio de Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, p. 149): A
jurisprudncia do STF no possui uma sistematizao bem elaborada do conceito de servio pblico,
havendo apenas menes esparsas ao conceito ao longo de alguns votos, que variam de acordo com a
situao concreta apresentada.
Neste estudo, ser adotado o critrio formal, isto , aquele que leva em
considerao o regime jurdico aplicvel atividade. Para justificar essa opo, convm
inicialmente mostrar a inutilidade dos critrios subjetivo e material.
O critrio subjetivo no til para identificar uma atividade como servio
pblico. Isso porque, conforme tal critrio, o servio pblico um conjunto de
entidades e rgos. uma estrutura organizacional. Nesse sentido, confunde-se o sujeito
(a Administrao Pblica, o concessionrio, o permissionrio e o autorizatrio) com a
atividade desempenhada (o servio pblico). So situaes distintas.
Por sua vez, o critrio material tambm no possui utilidade. Alis, mais do
que isso, ele leva a confuses e a debates desnecessrios. Dizer que o servio pblico
possui uma natureza em si, como, por exemplo, dizer que um servio essencial,
ou que aquele que se destina a atender a necessidades coletivas, ou ao interesse
coletivo, ou que aquele que se liga diretamente aos direitos fundamentais, traz mais
confuso do que clareza. Convm exemplificar.
A atividade realizada pelos bancos um servio essencial para a sociedade?
Ele atende a necessidades coletivas? Evidente que sim. Os efeitos da crise financeira de
2008, originada nos Estados Unidos da Amrica, so um bom exemplo disso. O sistema
financeiro algo extremamente importante para a sociedade, tanto que a Constituio
de 1988 prev que ele ser estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o
compem (art. 192). Se o critrio material fosse o adotado, ento tal atividade deveria
estar submetida ao regime de servio pblico, pois, segundo escrevem Eros Grau e
Maral Justen Filho (vide item 3 deste Captulo), uma tarefa est sujeita ao regime de
direito pblico por ser um servio pblico, e no o contrrio. Ora, apesar da manifesta
importncia da atividade bancria, ela no servio pblico, pois a Constituio: (i)
no a atribuiu ao Estado, como sendo uma atividade de sua titularidade ( a chamada
publicatio); e, (ii) no lhe submeteu ao regime jurdico de direito administrativo.
Outras atividades poderiam ser aqui aventadas, como, por exemplo, a produo de
medicamentos.
466
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 103) escreve que essa vinculao do servio
pblico satisfao de um direito fundamental discutvel, quando se pensa em servios como o de
navegao area e o de portos, dentre outros.
Alexandre Santos de Arago (Direito dos servios pblicos, p. 163) tambm faz essa crtica: muito
comum a associao entre o interesse coletivo a ser atendido pelos servios pblicos e a preservao da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), o que, na grande maioria das vezes, realmente procede. H,
contudo, alguns servios pblicos mais ligados infra-estrutura (ex., fornecimento de energia eltrica a
grandes indstrias, transporte hidrovirio de minrio), cujo liame com a dignidade da pessoa humana
apenas indireto, como decorrncia do desenvolvimento da sociedade como um todo.
467
possvel afirmar, assim, em linha de coerncia com a posio doutrinria prevalecente acima
explicitada, que no Brasil a atividade de explorao de loterias qualificada desde muito tempo, e at o
presente, como servio pblico. Desse modo, mesmo no se tratando de atividade vital ou indispensvel
para a comunidade, as loterias so tratadas pelo ordenamento jurdico e exploradas pelo Estado como
servio pblico (BARROSO, Lus Roberto. Loteria. Competncia estadual. Bingo. RDA, n 220, p 264).
468
Celso Antnio Bandeira de Mello (Natureza e regime jurdico das autarquias, p. 167) ensina que o
sentido material de servio pblico um conceito extrajurdico. Pretender que certas atividades so em
si mesmas servio pblico significa que, consagradas ou no legislativamente como tal, assim devem ser
havidas. Um conceito desta ordem no serve para o jurista. Reconhecer a existncia de uma natureza de
servio pblico em certas atividades, pelo fato de que correspondem a necessidades coletivas e que via de
conseqncia, devem estar afetadas ao Poder Pblico ou submetidas a um regime especial no quer dizer
que lhe estejam realmente afetas ou que se desenvolvam nos trmos do direito administrativo. Noo
desta ordem pode servir como diretriz programtica para o legislador e nada mais. O intrprete, juiz ou
doutrinador, tem que examinar o que a lei determina e no o que a lei deveria determinar.
469
Sobre as crticas ao critrio material, vide: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a
Constituio brasileira de 1988, pp. 49-51.
470
Mais uma vez, importante transcrever a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes temas
de direito administrativo, pp. 271-272):
Ressalve-se que leigos (e, infelizmente, no s estes) podero utilizar a expresso servio pblico com
sentido inteiramente diverso. Ningum dono das palavras. Assim, ningum poder impedir que pessoas
alheias Cincia do Direito (e at mesmo aficionadas deste ramo do conhecimento) sirvam-se desta
locuo para designar alguma realidade estranha ao significado que poder possuir em face do Direito.
Ou seja: podero valer-se dela para exprimir algo que no representar coisa alguma em Direito, por no
fornecer a quem juridicamente o estude ou opere o interesse nico que o justificaria: a cincia
antecipada de uma dada unidade de princpios e normas que devero reg-lo.
Anote-se, de passagem, que um conceito extrajurdico vale dizer, alheio aos pressupostos racionais
indicados , sobre ser intil em Direito, , demais disto, nocivo para seus estudiosos ou aplicadores
quando dele se pretendam servir. Deveras, o pior erro em que pode incidir um cultor de qualquer cincia
o de desencontrar-se com o prprio objeto de estudo, o de distrair-se daquilo sobre o qual o seu esprito
imaginava e pretendia estar focalizado. Assim, um conceito extrajurdico produz nos estudiosos do
Direito menos atentos a suposio de que esto a tratar com algo juridicamente relevante e os conduz a
produzir especulaes que no abicam em nada de aproveitvel para o Direito, do mesmo passo em que
tal absoro os leva a deixar de lado a tarefa de arrecadar e organizar mentalmente os dados que
permitiriam enfrentar os tpicos e questes dos quais teriam que se ocupar. De seu turno, os operadores
do Direito, se trabalharem com noo padecente de to profundo equvoco, expor-se-o, como bvio, a
aportarem em concluses e decises rotundamente erradas.
471
Cfr. Cap. II, item 4.2.
472
Vide Cap. III, item 8.2.
473
Por que uma determinada atividade est includa, na Constituio, na categoria de servio pblico?
Simplesmente porque o constituinte assim decidiu.
Tome-se um exemplo bastante elucidativo. O servio de gs canalizado considerado pela Constituio
como servio pblico, de titularidade dos Estados, que podem explor-lo diretamente ou mediante
concesso ( 2 do art. 25). J o fornecimento de gs liquefeito de petrleo (GLP) inclui-se na categoria
geral de atividade econmica, simplesmente regulada pelo Poder Pblico. possvel averiguar-se o que
levou o constituinte a essa distino, identificando-se as razes de carter histrico, econmico ou
poltico que a motivaram. Juridicamente, porm, a distribuio de gs canalizado servio pblico e o
fornecimento de GLP atividade econmica. Revogue-se o 2 do art. 25 da Constituio, e gs
canalizado passa a ser atividade econmica (AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de
servio pblico, pp. 17-18).
474
Luis Manoel Fonseca Pires (O Estado Social e Democrtico e o servio pblico: um breve ensaio
sobre a liberdade, igualdade e fraternidade, p. 105) entende que nem mesmo as medidas provisrias
podem criar um servio pblico. O nosso atual modelo de Estado, sob os enunciados da Constituio
Federal de 1988, primeiro anuncia a liberdade. Estado de Direito comprometido com a liberdade mas
no s porque servio pblico apenas o o que a prpria Constituio e as leis formais definem como
tal. No pode a medida provisria, o regulamento ou qualquer outro ato normativo circunscrever alguma
atividade como pblica, extra-la da livre atividade econmica e publiciz-la. A assertiva parece ser um
pouco forte e talvez derive da utilizao inadequada que o Poder Executivo faz das medidas provisrias.
Se, numa situao especfica, houver relevncia e urgncia na qualificao de uma atividade como
servio pblico, juridicamente, nada impedir a sua transformao em servio pblico por medida
provisria, cabendo ao Poder Legislativo convert-la ou no em lei. A situao difcil de ocorrer na
prtica, mas no teoricamente impossvel.
475
Nesse sentido, Slvio Lus Ferreira da Rocha (Breves consideraes sobre a interveno do Estado no
domnio econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do Estado no
domnio econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, pp.
22-23) pontua que, materialmente, no h diferena entre atividade econmica e servio pblico. A
distino ocorre no mbito formal, isto , no mbito da pessoa que possui legitimidade pelo ordenamento
jurdico para exercer tal atividade. Ainda conforme o autor, distino estabelecida pelo critrio da
titularidade segue-se outra, referente ao regime jurdico de prestao da atividade. A atividade econmica
segue o regime privado; o servio pblico, por sua vez, observar, dentre outros, o princpio da adequao
e da continuidade. Isto , o servio pblico regido pelo direito pblico.
476
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 105-106.
477
Por exemplo: AGUILLAR, Fernando Herren. Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e legislao,
p. 19; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 158-159; GABARDO,
Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal, p.
132; GUIMARES, Fernando Vernalha. Concesso de servio pblico, p. 64; JUSTEN FILHO, Maral.
Teoria geral das concesses de servio pblico, pp. 18-19; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A
nova regulamentao dos servios pblicos. REDAE, n 1, p. 10; PEREIRA, Cesar A. Guimares.
Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos,
p. 252.
478
Com efeito, como o suporte emprico do trabalho do jurista so os textos normativos, como o que
importa ao cientista do direito o conjunto de normas jurdicas que rege dado instituto, no h sentido em
dizer que o servio pblico uma espcie de atividade econmica. Os seus regimes jurdicos so
distintos.
Ora, sob o ponto de vista econmico, evidente que o servio pblico (notadamente aqueles cujo
exerccio foi outorgado a particulares) consiste numa atividade econmica. Alis, dentro dessa
perspectiva econmica, vrias atribuies estatais poderiam ser consideradas como tal. Bastaria que um
sujeito privado inteligente o transformasse em algo passvel de explorao lucrativa.
Porm, essa realidade econmica no se confunde com o fenmeno jurdico, que completamente
distinto. As teses jurdicas devem ser fundadas na anlise do fenmeno normativo, do direito positivo, e
no em teorias fundadas em outros ramos do saber cientfico (economia, cincia poltica etc.). No se est
defendo que o jurista deve desconhecer teorias econmicas, polticas e sociolgicas; muito pelo contrrio.
Contudo, ao trazer fundamentos de outros ramos do saber para o direito, no raro, o cientista acaba
trazendo confuso, pois se utiliza tcnica diversa da jurdica, o que leva a resultados incompatveis com
as normas constitucionais (FREIRE, Andr Luiz. A crise financeira e o papel do Estado: uma anlise
jurdica a partir do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do servio pblico.
Revista de direito administrativo e constitucional A & C, n 39, p. 159).
479
Odete Medauar (Nova crise do servio pblico? Estudos de direito constitucional em homenagem a
Jos Afonso da Silva, pp. 536-537) tambm reputa no ser adequado considerar o servio pblico como
modalidade de atividade econmica. Afirma que o art. 175 atribuiu de modo claro ao Poder Pblico a
prestao de servios pblicos, podendo ser realizado pelo setor privado mediante concesso e permisso.
V-se que a Constituio Federal fixou um vnculo de presena do Poder Pblico na atividade
qualificada como servio pblico presena, esta, que pode ser forte ou fraca, mas que no pode ser
abolida. Esta presena expressa-se na escolha do modo de realizao da atividade, na sua destinao ao
atendimento de necessidades da coletividade. E, mais frente, conclui que alguns princpios contidos no
art. 170 no se aplicam ao servio pblico, como, por exemplo, a livre iniciativa.
480
Por todos, cfr.: AGUILLAR, Fernando Herren. Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e
legislao, pp. 19 e 36; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 159.
481
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 302;
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao administrativa luz da Constituio Federal, p. 198.
482
Nos termos da Lei de Concesses:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento
dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
483
Cfr. item 4.1 do Cap. V.
484
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos
econmicos dos servios pblicos, pp. 56-57; 137 e ss. (Captulo IV). Vide tambm: AMARAL, Antnio
Carlos Cintra do. Concesso de servio pblico, p. 113 e ss.; MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao
administrativa luz da Constituio Federal, p. 198.
485
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica
da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 163.
486
Em igual sentido, vide: STF, ADI 4.478/AC, Plenrio, rel. Min. Ayres Britto, redator para o Acrdo
Min. Luiz Fux, DJe 30.11.2011.
487
A diferena entre atividade econmica (art. 173) e servio pblico (art. 175) somente se justifica
porque a Constituio previu que a primeira estaria sujeita ao regime prprio da iniciativa privada,
inclusive quanto s obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias, como deixam claro o 1, II, e
2 do artigo 173 da Carta, de modo a evitar a concorrncia desleal em relao aos competidores
privados (GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p.
139).
488
De acordo com Ricardo Marcondes Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal,
p. 199), essa localizao do art. 175 coerente. Isso porque, como o rol de atividades econmicas muito
maior do que o dos servios pblicos, faz sentido existir um captulo sobre a ordem econmica e nele um
dispositivo sobre o servio pblico, e no o contrrio: um captulo sobre o servio pblico e nele um
dispositivo sobre a ordem econmica.
489
Esse debate ideolgico se liga com a chamada morte do servio pblico. Tal concepo defendida
pelo jurista espanhol Gaspar Ario Ortiz. Para o autor, o servio pblico cumpriu a sua funo histrica.
Porm, a situao atual inversa, pois os fatos mandam mais que a ideologia ou a poltica. Alteram-se
radicalmente os pressupostos polticos e culturais sobre os quais o servio pblico nasceu. O triunfo do
neoliberalismo, de acordo com o jurista, decorreu da imposio dos fatos. A consequncia disso que o
velho conceito de servio pblico (monoplico, igualitrio, uniforme) j no mais atende s necessidades
sociais, devendo ser aberto um caminho a novas realidades, mais competitivas; hay que se desideoligizar
la poltica econmica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones.
Jorge Luis Salomoni fez duras crticas a essa concepo. Aps trazer a argumentao de Ortiz (que foi
acima sumarizada), escreve o jurista argentino:
Ahora bien, el principio que subyace en la argumentacin explicitada es el de la contradiccin entre el
tradicional concepto de servicio pblico y el libre mercado. Pero, existe contradiccin entre esos
trminos? La contradiccin es clara si se la plantea: Globalizacin igual Mercado igual Neoliberalismo.
Se identifica la globalizacin, que constituye un hecho, una serie de hechos , con la ideologia que
pretende ser exclusiva: el neoliberalismo. El concepto de igualiacin de la sociedad ya no se daria por la
intervencin del Estado sino por las reglas del mercado. Pero esta igualacin no ser de bienes y
servicios, sino de seguridad. Con ello se justifica que existir una parte de la sociedad que no podr
integrarse al mercado. Para ellos no existirn mecanismos institucionales de igualacin econmica y
social. stos sern para los que estn dentro del mercado. Esto es lo que la concepcin de Ario no dice.
Y ello porque se oculta la concepcin filosfico poltica de la cual se parte. (SALOMONI, Jorge Luis.
Teora general de los servicios pblicos, pp. 330-331.)
490
Emerson Gabardo (Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do
bem e do mal, pp. 119-120) levanta uma questo relevante: se o princpio da subsidiariedade reclama pela
atuao do Estado apenas quando os particulares no puderem executar uma tarefa, isso significa que os
cidados no podem optar democraticamente pela interveno do Estado em alguma rea da vida social,
mesmo que no seja imprescindvel a atuao do Estado? Pelo princpio da subsidiariedade, a resposta
negativa, no sendo possvel essa atribuio ao Estado. Por outro lado, com base no princpio
democrtico, a resposta seria afirmativa, inexistindo qualquer vedao constitucional a que tal escolha
pblica fosse realizada, seja no exerccio da democracia direta, seja na representativa. Alis, esta a
essncia da idia de efetiva participao popular no contexto de um Estado social e democrtico de
Direito. O cidado deve ser entendido como sujeito de deciso e no de mera prestao terceirizada de
servios em substituio dos agentes estatais. Como bem descreve Adriana da Costa Ricardo Schier, a
atuao dos cidados como agentes ativos do Estado incentivada pela criao de mecanismos
institucionais que em nada se relacionam necessidade de reduo do aparelho do Estado. No h
qualquer ligao necessria entre subsidiariedade e participao, apesar de a retrica gerencial, a todo
tempo, procurar tal imbricao. (...) Ampliar a esfera da sociedade civil no exprime, como aparenta crer
o projeto de reforma gerencial levado a efeito a partir da dcada de 1990 (e ainda vigente na idia de
construo artificial de um terceiro setor no Brasil), uma negativa atuao do Estado ou entend-lo
como organismo acessrio.
491
FREIRE, Andr Luiz. A crise financeira e o papel do Estado: uma anlise jurdica a partir do princpio
da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do servio pblico. Revista de direito administrativo
e constitucional A & C, n 39, pp. 159-160.
492
As obras pblicas a serem desfrutadas apenas pela prpria Administrao esto dentro de suas
atividades administrativas instrumentais.
493
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, pp. 37-38; BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 278. Nos termos do art. 1 da Lei 8.935/1994,
os servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a
publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Sobre os servios notariais e de
registro, vide: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, pp. 145-159.
494
Nos termos do voto do Min. Carlos Britto, as atividades notariais e de registro so atividades jurdicas
do Estado, e no atividades simplesmente materiais.
495
Lembre-se que, nos termos do art. 6, I, da Lei de Licitaes, obra toda construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta.
496
Ainda de acordo com o jurista, pode haver casos em que o Poder Pblico efetue por si prprio ou
demande de outrem (por um s instrumento) ambas as atividades, como ocorre em certas concesses nas
quais encomenda, como compreendido no objeto da relao jurdica, de um lado, a realizao de certas
obras entregues ao uso comum de todos cuja utilidade coletiva, portanto, deriva delas prprias (o que
prprio das obras, como averbado) e, de outro lado, servios complementares, quais os de manuteno e
conservao delas, ou paralelos, como a assistncia e atendimento aos usurios, como ocorre no caso de
certas concesses de construo, manuteno de rodovias e apoio aos que delas se servem (BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, pp. 277-278).
497
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 688-689.
498
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p. 279.
499
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, pp. 272-273.
500
ALESSI, Renato. Le prestazioni amministrative rese ai privati, p. 10.
501
Idem, p. 13.
502
Idem, p. 14.
503
O art. 145, II, da Constituio prev que os entes polticos podero instituir taxas, em razo do
exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e
divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.
504
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos
econmicos dos servios pblicos, p. 28.
505
Idem, pp. 32-33.
506
Fundado nas lies de Paulo de Barros Carvalho, Ricardo Marcondes Martins (Regulao
administrativa luz da Constituio Federal, pp.207-209, nota de rodap 19) afirma que a divisibilidade
diz respeito possibilidade de mensurar o custo do servio relativo sua especfica utilizao, a qual
poder ser real ou potencial. Isto , deve ser possvel indicar o custo da comodidade ou utilidade
usufruda singularmente pelo usurio, ou posta sua disposio. Contudo, em relao aos servios
pblicos concedidos, estes podero ser divisveis ou indivisveis. Assim, nada impede que haja tarifas
diferenciadas tendo em vista qualificaes especficas dos usurios (ex.: usurios com maior poder
aquisitivo pagam mais).
507
Idem, pp. 204-205.
508
Ressalte-se que comum haver a distino entre funo pblica e servio pblico, a partir
principalmente da doutrina italiana. De acordo com as lies de Giannini (Diritto amministrativo, p. 449),
funo pblica aquela em que h a manifestao da autoridade do Estado, sendo uma manifestao da
sua soberania. O poder legislativo e jurisdicional sempre uma funo pblica, enquanto que na atividade
administrativa haver funo pblica quando houver uma manifestao autoritativa. o caso da atividade
de polcia, militar, tributria. As demais atividades administrativas seriam servios pblicos. Sobre o
tema, vide: GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, pp. 107-116.
Neste estudo, o conceito de funo pblica no envolve necessariamente a figura do poder de autoridade.
Alis, essa noo de funo tem estreita ligao com o conceito de direito pblico fornecido pela teoria da
subordinao (e que aqui foi rechaada cfr. item 2 do Cap. I). Funo pblica , em ltima anlise, uma
situao jurdica em que o Estado tem o dever de atingir os fins pblicos definidos na ordem jurdica,
manejando suas posies jurdicas ativas de modo instrumental. Nesse sentido, a prestao de servio
pblico nada mais do que o exerccio de uma funo pblica.
509
De outra parte, o regime jurdico a que se submete a prestao de servio pblico ou inteiramente de
direito pblico, como sucede com os servios administrativos ou , em se tratando de servios de natureza
comercial ou industrial, um regime hbrido, predominantemente de direito privado, mas mesclado com
normas de direito pblico, caracterizando o que Hans Julius Wolff denominou de Direito Privado
Administrativo (COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes
pblicas por particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do
Rio Grande do Sul], v. 27, n 57, p. 211).
510
Vide Cap. III, item 8.2.
511
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, pp. 155-156.
512
En suma, el llamado rgimen jurdico de los servicios pblicos no tiene nada de especial; es el
propio, comn y ordinario, a toda actividad en gestin pblica; es el que corresponde a la funcin
administrativa pblica (DROMI, Roberto. Derecho administrativo, p. 531).
513
Os princpios arrolados pelo autor so os seguintes: (1) dever inescusvel do Estado de promover-lhe a
prestao (direta ou indiretamente); (2) princpio da supremacia do interesse pblico; (3) princpio da
adaptabilidade; (4) princpio da universalidade; (5) princpio da impessoalidade; (6) princpio da
continuidade; (7) princpio da transparncia; (8) princpio da motivao; (9) princpio da modicidade das
tarifas; (10) princpio do controle (interno e externo) sobre as condies de sua prestao. BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 694-695.
514
Idem, p. 695.
515
GUASTINI, Riccardo. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional, pp. 74-75, e La sintassi
del diritto, pp. 74-75.
516
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 694.
517
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 288.
518
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, servio pblico e os direitos dos usurios.
Responsabilidade civil do Estado, p. 345.
519
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica
da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 149.
520
A idia de servio pblico relaciona-se diretamente com a de solidariedade social. Alude-se,
especialmente, no direito europeu, ao servio pblico como instrumento para a construo da coeso
social e territorial (PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios,
consumidores e os aspectos econmicos dos servios pblicos, pp. 7-8).
521
Conforme expe a Min. Crmen Lcia, em seu voto na j comentada ADI 2.649-6/DF: O princpio
constitucional da solidariedade tem, pois, no sistema brasileiro, expresso inegvel e efeitos definidos, a
obrigar no apenas o Estado, mas toda a sociedade. J no se pensa ou age segundo o ditame de a cada
um o que seu, mas a cada um segundo a sua necessidade. E a responsabilidade pela produo destes
efeitos sociais no exclusiva do Estado, seno que de toda a sociedade.
522
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 144.
523
A rigor, a assertiva de que a regulao das atividades econmicas est voltada para a eficincia deve
ser tomada de modo relativo. Isso porque o art. 170 da Constituio estabelece que a ordem econmica
est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social. Ento, a eficincia , sem dvida, um norte da
regulao; mas, alm dela, a valorizao do trabalho humano, a existncia digna e a justia social devero
ser necessariamente levadas em considerao na regulao econmica. Por tal razo, Ricardo Marcondes
Martins (Regulao administrativa luz da Constituio Federal, p. 120) afirma que a finalidade da
regulao administrativa consiste, em primeiro lugar, na equidade econmica e, em seguida, na eficincia
econmica.
524
De acordo com o autor paranaense, ningum ingnuo a ponto de achar que a universalidade ser
atingida num panorama de economia ineficiente e de desperdcio, a qual produz uma legio de carentes.
Mas a riqueza pode produzir dois resultados distintos: se bem distribuda, mais riqueza; se mal
distribuda, mais misria. Nesse sentido, sustenta que o processo de desenvolvimento de qualquer nao
passa, necessariamente, pela universalizao dos servios pblicos. O acesso das populaes energia
eltrica, telecomunicaes, aeroportos etc., o nico modo de promover o desenvolvimento e, por
consequncia, distribuir de modo equivalente os resultados desse desenvolvimento. Ora, a eliminao da
excluso do processo econmico no tem outra forma de se realizar se no atravs do servio pblico.
Este fato no pode ser tido como ideologia. Alis, pensar assim, demonstrar, induvidosamente, total e
absoluto, descompromisso com os seres humanos. atravs, basicamente, mas no s, da escola pblica e
dos hospitais pblicos, universalizados e presentes em cada povoado de um pas, por mais distante que
esteja dos grandes centros urbanos, que comea o longo, e penoso, caminho da eliminao da excluso
social. Este itinerrio pode ser, bem mais rapidamente, desbravado, se nestes mesmos locais houver um
mnimo indispensvel de estruturas (estradas, telecomunicaes, energia, gua, saneamento) que
permitam que as riquezas ali produzidas possam adentrar no mercado e servir de meio para aquisio de
outras riquezas necessrias sustentao econmica dos grupos sociais (MOTTA, Paulo Roberto
Ferreira. Op. cit., p. 141).
525
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulao e universalizao dos servios pblicos: anlise crtica
da regulao da energia eltrica e das telecomunicaes, p. 154.
526
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 258.
527
Cfr. Cap. V, item 4.2.
528
Sobre os direitos (em sentido amplo) dos usurios, vide Cap. V, item 4.2.
1. Consideraes iniciais
Para encerrar a Parte II deste estudo, convm discorrer sobre trs aspectos do
servio pblico: sua criao, sua organizao e sua prestao. Esses pontos tm ligao
direta com a descentralizao de servios pblicos e com o desenvolvimento da Parte
III.
Lembre-se que o servio pblico uma tarefa estatal. Falar na descentralizao
de servios pblicos consiste em dizer que haver a transferncia de competncias
administrativas, isto , de situaes jurdicas ativas e passivas a ela concernentes. Essa
transferncia no ocorre de igual modo. Neste ponto, os conceitos de criao,
organizao e prestao de servios pblicos sero teis, pois eles representam as trs
dimenses do servio pblico.
A criao envolve a previso em lei do servio pblico. A organizao, a sua
disciplina administrativa.529 J a prestao, no oferecimento concreto das utilidades
aos administrados.
Essas dimenses do servio pblico envolvem uma srie de questes
relevantes, que merecem um aprofundamento maior. o que ser realizado nos itens
abaixo.
529
Como coloca Cesar Guimares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os
aspectos econmicos dos servios pblicos, p. 251), a criao legislativa e a organizao,
administrativa.
530
Vide: BRANCONIER, Stphane. Droit des services publics, p. 251 e ss.; CHAPUS, Ren. Droit
administraitif gnral, t. 1, pp. 623-626; CHEVALLIER, Jacques. Le service public, pp. 58-60;
GAUDEMET, Yves. Trait de droit administratif, t. 1, pp. 739-741; GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI,
Genevive. Droit du service public, pp. 160-164; MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Droit
administratif, pp. 470-471.
531
Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio de 1988, pp. 91-92) ensina que o art. 21 lista
atividades que somente podem ser desempenhadas diretamente pela Unio ou mediante autorizao,
permisso ou concesso, o que importa necessariamente no reconhecimento de que so servios pblicos,
j que onde no existe servio pblico prprio do Estado, no cabe falar em concesso e permisso como
formas de prestao. Essa concluso ainda reforada pelo art. 66 ADCT, que se reporta aos servios
pblicos de telecomunicaes.
532
Sobre a ADPF 46, vide as consideraes realizadas no item 6.5 do Cap. IV.
533
Cfr. PETIAN, Anglica. O alcance e os limites da competncia da Unio para legislar sobre
saneamento. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 95-109;
534
Vide: DAL POZZO, Augusto Neves. A gesto do servio de saneamento bsico pelo instrumento da
concesso. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 266-267; GROTTI,
Dinor Adelaiede Musetti. Evoluo histrica e princpios do servio pblico de saneamento bsico.
Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento bsico no Brasil, pp. 30-37; MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Parcerias pblico-
privadas, pp. 329-330; PRADO FILHO, Francisco Octavio de Almeida. Diretrizes para a instituio de
tarifas e taxas para os servios de saneamento bsico. Estudos sobre o marco regulatrio de saneamento
bsico no Brasil, pp. 319-320.
535
Apesar de ser esse o posicionamento majoritrio (vide, por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti.
O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 101 e ss.), Fernando Herren de Aguilar (Servios pblicos:
doutrina, jurisprudncia e legislao, pp. 36-37) entende de modo diverso. Para ele, o legislador
ordinrio no pode criar novos servios pblicos. O fundamento desse posicionamento est no fato de
que a CF/88, diferentemente da CF/67-69, no permite a monopolizao de atividades econmicas pelo
Estado sem emenda constitucional. Permitir-se que servios pblicos novos sejam criados fora da
Constituio seria equivalente a monopolizar por lei ordinria um setor da economia.
536
Em relao aos servios funerrios, vide, do STF, a ADI 1.221/RJ, e o RE 49.988/SP, ambos citados
no item 6.2 do Cap. IV.
537
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico e a Constituio de 1988, p. 106.
538
ROCHA, Silvio Lus Ferreira da. Breves consideraes sobre a interveno do Estado no domnio
econmico e a distino entre atividade econmica e servio pblico. Interveno do Estado no domnio
econmico e no domnio social: homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 24.
539
Sobre o tema, vide ainda: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo,
pp. 707-708.
540
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos servios pblicos, pp. 224-234.
541
Idem, pp. 236.
542
Idem, pp. 237.
543
Alude-se a uma presuno relativa de vinculao e, portanto, de publicizao porque no possvel
excluir, por completo, a situao em que uma determinada atividade referida no art. 21, X a XII, da
Constituio venha a tornar-se integralmente privada (submetida apenas ao controle pblico mediante
autorizao). A delimitao dos servios pblicos histrica e dinmica. possvel, teoricamente, que
determinadas reas de atividades referidas na Constituio sejam reputadas alheias realizao de direitos
ou valores fundamentais, ainda que exibam certa relevncia coletiva apta a submet-las autorizao
estatal.
As normas que remetem essas atividades competncia pblica afirmam, a priori, a sua vinculao aos
direitos e valores fundamentais, o que d a tais atividades uma forte sujeio disciplina pblica. Apenas
seria possvel, em tese, a privatizao integral dessas atividades caso se superasse tal vinculao. Como,
na generalidade dos casos, essa vinculao no pode ser eliminada, tais atividades previstas na
Constituio no podem deixar de configurar, ao menos parcialmente, servios pblicos (PEREIRA,
Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos
dos servios pblicos, pp. 256-257).
544
No domnio das proposies normativas do Direito, a validade do enunciado universal no se desfaz
com proposio normativa individual de validade oposta, mas por outra norma que, segundo o mtodo
estabelecido no sistema, traz fora ab-rogante. o prprio sistema que, normativamente, firma que
norma de superior nvel prevalece sobre norma de nvel inferior, ou que entre normas do mesmo nvel, a
posterior revogue a anterior (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito
positivo, p. 114).
545
De acordo com a Lei de Hume elaborada pelo filsofo David Hume acerca da moral e
generalizada pelos filsofos para outros campos normativos logicamente impossvel deduzir uma
proposio normativa (do dever ser) de uma srie de proposies descritivas (do ser) e vice-versa.
Cfr. ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A. Lgica, proposicin y
norma, pp. 148-152.
Tal como foi exposto no item 1 deste Captulo, a organizao uma dimenso
do servio pblico. So medidas administrativas tendentes a concretizar os comandos
legais e a disciplinar o modo de prestao de servio pblico previsto pela lei.
H dois aspectos que merecem um comentrio mais detido. O primeiro deles
diz respeito aos poderes administrativos envolvidos no mbito da organizao do
servio pblico; o segundo se refere s pessoas que podero figurar na posio de
546
Art. 40. Os servios podero ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipteses:
I situaes de emergncia que atinjam a segurana de pessoas e bens;
II necessidade de efetuar reparos, modificaes ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas;
III negativa do usurio em permitir a instalao de dispositivo de leitura de gua consumida, aps ter
sido previamente notificado a respeito;
IV manipulao indevida de qualquer tubulao, medidor ou outra instalao do prestador, por parte do
usurio; e
V inadimplemento do usurio do servio de abastecimento de gua, do pagamento das tarifas, aps ter
sido formalmente notificado.
1. As interrupes programadas sero previamente comunicadas ao regulador e aos usurios.
2. A suspenso dos servios prevista nos incisos III e V do caput deste artigo ser precedida de prvio
aviso ao usurio, no inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspenso.
547
No objeto deste trabalho problematizar acerca da competncia para a edio de regulamentos por
entes diversos do Chefe do Poder Executivo. H quem entenda ser possvel haver uma habilitao legal
especfica para a edio de regulamentos por outras pessoas. a posio de Flvio Jos Roman, para
quem a Constituio, em diversos dispositivos (tal como o art. 49, V, que dispe sobre a competncia
exclusiva do Congresso Nacional para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar) confere uma competncia normativa ao Poder Executivo em diversas passagens. No
entanto, alerta que cabe ao Presidente da Repblica o exerccio da direo superior da Administrao
Pblica federal (art. 84, II, da CF); por isso, os regulamentos do Presidente da Repblica se sobrepem,
em regra, aos demais atos normativos da Administrao. A prevalncia de ato administrativo normativo
setorial (no editado pelo Chefe do Poder Executivo, mas por outra autoridade administrativa) somente se
justificaria na concepo do autor se houver o reconhecimento constitucional e legal de autonomia de
determinado ente para a edio de regulamentos. Conclusivamente, podemos asseverar que o
regulamento, em sentido amplo, ou metodolgico-sistemtico, a regra de direito objetivo (abstrata),
expedida em desenvolvimento lei de habilitao, no exerccio de funo administrativa, e submetida a
controle jurisdicional de legitimidade. J em sentido estrito, ou constitucional-positivo, o regulamento
uma regra de direito objetivo (abstrata), expedida em desenvolvimento lei, no exerccio de funo
administrativa, e submetida a controle jurisdicional de legitimidade, pelo chefe do Executivo, com
fundamento em atribuio constitucional privativa (ROMAN, Flvio Jos. A funo regulamentar da
administrao pblica e a regulao do sistema financeiro nacional. A regulao jurdica do sistema
financeiro nacional, p. 78).
No h dvidas de que os diversos entes da Administrao Pblica possuem poderes normativos. Alis,
no incomum encontrar atos administrativos normativos que acabam, na prtica, por regulamentar leis,
mesmo ante a ausncia de um regulamento do Chefe do Poder Executivo. preciso destacar que isso no
significa que esses atos administrativos normativos sejam invlidos, pois a Administrao precisa
interpretar e aplicar a lei. Todavia, por fora do art. 84, IV, da Constituio, uma vez editado um
regulamento do Chefe do Poder Executivo, os demais atos administrativos sero a ele subordinados.
Nesse sentido, acompanha-se o posicionamento de Celso Antnio Bandeira de Mello de que a
competncia regulamentar pertence, no direito brasileiro, ao Chefe do Poder Executivo.
Por fim, vale destacar que o STF, na ADI-MC 1668, entendeu que os atos normativos da ANATEL
deveriam ser subordinados lei e s normas de segundo grau, de carter regulamentar, que o Presidente
da Repblica entenda baixar (voto do Min. Seplveda Pertence). Todavia, preciso ressaltar que tal
deciso foi proferida em carter liminar.
548
Em sntese: os regulamentos sero compatveis com o princpio da legalidade quando, no interior das
possibilidades comportados pelo enunciado legal, os preceptivos regulamentares servem a um dos
seguintes propsitos: (1) limitar a discricionariedade administrativa, seja para (a) dispor sobre o modus
procedendi da Administrao nas relaes que necessariamente surdiro entre ela e os administrados por
ocasio da execuo da lei; (b) caracterizar fatos, situaes ou comportamentos enunciados na lei
mediante conceitos vagos cuja determinao mais precisa deva ser embasada em ndices, fatores ou
elementos configurados a partir de critrios ou avaliaes tcnicas segundo padres uniformes, para
garantia do princpio da igualdade e da segurana jurdica; (2) decompor analiticamente o contedo de
conceitos sintticos, mediante simples discriminao integral do que neles se contm e estabelecimento
dos comportamentos administrativos que sejam conseqncias lgicas necessrias do cumprimento da lei
regulamentada (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Grandes temas de direito administrativo, p.
269).
549
Em relao aos servios de radiodifuso sonora de sons e de imagens, o art. 223, 1, da Constituio
impe ao Congresso Nacional o dever de apreciar os atos de outorga e de renovao das concesses,
permisses e autorizaes de tais servios. Trata-se, aqui, de um poder de configurao de efeitos
inovadores outorgado ao Poder Legislativo nacional.
550
Na correta lio de Cesar Guiamares Pereira (Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores
e os aspectos econmicos dos servios pblicos, p. 104) o servio pblico haja ou no uma relao
contratual envolvida na sua prestao ao usurio , por definio, sujeito a um regime jurdico de
direito pblico. Nesse sentido, equivocada a fundamentao contida no voto condutor do acrdo
proferido pelo STJ no REsp 1.062.975/RS (2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 29.10.2008), em
que ficou consignado que os servios uti singuli (ou, conforme a Ministra relatora, imprprios) so
remunerados por tarifas ou preos pblicos, sendo que as relaes entre o Poder Pblico e os usurios
so de Direito Privado, aplicando-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao identificarem-se os usurios
como consumidores, na dico do art. 3 do CDC. Nos termos do voto, o sistema de remunerao que
define a natureza jurdica do servio pblico prestado: se o servio for remunerado por meio de taxas,
trata-se de relao de direito pblico; se por tarifa, relao de direito privado.
551
DUGUIT, Lon. Trait de droit constitucionnel, t. I, p. 252 e ss.; JZE, Gaston. Les prncipes
gnraux du droit administratif: la technique juridique du droit public franais, t. 1, pp. 8-11
552
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 439.
553
A categoria dos atos-condio pode ser encontrada em Duguit (Trait de droit constitucionnel, t. I, pp.
221-224), ao lado dos atos-regra e dos atos subjetivos, tendo sido adotada por outros autores franceses.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, pp. 432-433), os atos-
regra so atos jurdicos que criam situaes gerais, abstratas e impessoais e, por isso mesmo, so
modificveis pela vontade de quem os produziu, no sendo possvel opor a teoria do direito adquirido
para a manuteno dessas regras. o caso do regulamento. Os atos subjetivos, por seu turno, criam
situaes particulares, concretas e pessoais, no cabendo a sua modificao pela vontade apenas de uma
delas (ex.: contrato). J os atos-condio so os que algum pratica incluindo-se, isoladamente ou
mediante acordo com outrem, debaixo de situaes criadas pelos atos-regra, pelo qu sujeitam-se s
eventuais alteraes unilaterais delas. Exemplo: o ato de aceitao de cargo pblico; o acordo na
concesso de servio pblico.
554
Ao tratar do direito adquirido no direito administrativo, Celso Antnio Bandeira de Mello (Grandes
temas de direito administrativo, pp. 11-33) anota que tal noo se destina a resguardar os efeitos de
situaes em curso. Os fatos j consumados se encontram acobertados pela teoria da irretroatividade das
leis. A funo do direito adquirido no , pois, impedir a retroatividade da lei, mas sim a de assegurar a
sobrevivncia da lei antiga para reger as situaes ainda pendentes. Por isso, afirma que o direito
adquirido uma blindagem, o encasulamento de um direito que segue e seguir sempre involucrado
pela lei do tempo de sua constituio, de tal sorte que estar, a qualquer poca, protegido por aquela
mesma lei e, por isso, infenso a novas disposies legais que poderiam afet-lo (Idem, p. 20). Na sua
lio, para identificar quando um direito (nascido da Constituio, da lei ou de ato praticado com base
nela) ter esse efeito imunizador, dever ser verificado se, a partir da dico da norma (de seu esprito, de
sua finalidade), cumprida ou no a funo lgica de consolidar uma situao que , de per si, como
soem ser as relaes de direito pblico, basicamente mutvel (Idem, p. 22). O direito estar, portanto,
imunizado da incidncia da lei nova quando a lei antiga se destinava a incorporar tal direito no patrimnio
do sujeito, isto , tornar imutvel um dado estado ou situao. Conforme Bandeira de Mello, se houver
espao de dvida consistente quanto aplicao ou no da teoria do direito adquirido, dever ser
indagado se o novo regramento causar conturbao de monta, abalo traumtico nas relaes j
constitudas. Sendo afirmativa a concluso, tratar-se- de saber se na ordenao anterior existiam
elementos plausveis indicirios do propsito de mant-las, ainda que parcialmente, a bom recato
portanto, defendidas, mais ou menos amplamente, contra supervenincias normativas (Idem, p. 24).
555
Por todos, cfr. NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, v. I, p. 80 e ss.
556
Um indivduo, freqentemente, ingressa em situao jurdica geral e em situao subjetiva, aquela
prefixada pela norma geral que regra o ato jurdico, esta pelo contedo acrescido do ato concreto, no que
o ato jurdico tem de rea livre para manifestao da vontade individual. Assim, na compra e venda que A
faz com B, encontram-se as regras gerais do instituto e as regras individuais que as partes, licitamente,
convencionam. A coexistncia, num mesmo documento, de ambas as espcies de clusulas no desfigura
sua diferena (VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito, p. 149). Em igual sentido:
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A natureza jurdica da concesso de servio pblico. RDP,
n 19, p. 21.
557
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 702-703.
558
PEREIRA, Cesar A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos
econmicos dos servios pblicos, p. 120. O autor apresenta um exemplo simples do que afirma. O art.
7-A da Lei n. 8.987/1995 prev que a concessionria deve disponibilizar ao usurio pelo menos 6 (seis)
datas para o vencimento da fatura. O usurio, ao aderir ao servio, escolhe uma delas. Essa escolha passa
a compor o contrato existente entre o prestador e o usurio. Gera direito subjetivo para o usurio que
pode exigir da concessionria que se abstenha de cobrar em qualquer outra data. Isso no torna inaltervel
essa condio, mas implica que (a) uma alterao somente poder ocorrer por razo de interesse coletivo,
apurada de modo regular e enfrentada com proporcionalidade e razoabilidade, e (b) a alterao no
poder ter efeito retroativo nem prejudicar direitos j exercitados pelo usurio. H, portanto, direito
subjetivo cuja fonte a avena consensual, no diretamente o regulamento do servio (PEREIRA, Cesar
A. Guimares. Usurios de servios pblicos: usurios, consumidores e os aspectos econmicos dos
servios pblicos, p. 131).
559
Idem, pp. 111-113.
560
Idem, p. 132.
561
Admisso o ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual se reconhece ao particular o direito
especial de certo servio pblico. Portanto, verificados, no particular, determinados requisitos legais, a
Administrao Pblica fica obrigada a lhe deferir a prestao especial do servio pblico pretendido
(BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 576).
562
Sobre o grau de participao do administrado na produo do ato administrativo, anotou-se em
trabalho anterior que podem existir trs situaes:
(a) Atos administrativos unilaterais que no demandam qualquer manifestao dos particulares para que
sejam vlidos ou eficazes. o caso, v.g., dos atos administrativos que veiculam normas gerais e abstratas
(ex.: regulamentos).
(b) Atos administrativos unilaterais em que a participao do particular necessria: (b.1) para a validade
do ato, funcionando como verdadeiro pressuposto para a sua edio (atos que s so editados com base
em requerimento do interessado; ex.: exonerao a pedido); (b.2) para a eficcia do ato (nomeao, que
exige a aceitao em determinado prazo).
(c) Atos administrativos bilaterais, como os convnios e os contratos (FREIRE, Andr Luiz.
Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos, p. 48).
563
Sobre o poder administrativo de configurao de efeitos inovadores, cfr. Cap. III, item 3.5.6(d).
564
Seja como for, no parece difcil distinguir no plano terico os contratos administrativos daqueles
actos administrativos cuja prtica ou cuja eficcia dependam da solicitao ou da aceitao do
destinatrio. No contrato, a conjugao da vontade das partes que possui a virtualidade de produzir os
efeitos de direito que lhe so prprios. A conformao de uma situao jurdica depende directa e
necessariamente da conjugao das vontades da Administrao e do particular. S conjuntamente eles
dispem do poder conformador (Gestaltungsrecht). Em contrapartida, no acto administrativo, o poder
assiste unicamente Administrao. S ela pode definir constitutivamente a situao jurdico-
administrativa. A conduta do particular apenas servir para criar os requisitos legais do exerccio do poder
pela Administrao ou da transposio para o plano externo dos efeitos jurdicos j contidos em acto
perfeito (CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 346-347).
565
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, servio pblico e os direitos dos usurios.
Responsabilidade civil do Estado, p. 343.
566
O direito criao do servio existir quando se tratar de servio pblico por determinao
constitucional. Nesse caso, estar caracterizada uma omisso inconstitucional do Poder Pblico que no
criou um servio previsto na Constituio. Ou ento, o servio pblico foi criado pela lei, mas no foi
organizado pela Administrao. Aqui, surgir um direito organizao do servio. Nesses dois casos, a
ordem jurdica confere ao usurio o direito a que o Poder Pblico emita normas jurdicas destinadas a
criar ou a organizar o servio. Embora teoricamente possvel, difcil encontrar uma hiptese em que o
servio pblico por determinao constitucional sequer foi criado e organizado.
567
De forma geral, a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da
limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles
supridas (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, p. 277).
568
Vale destacar que a ADPF 45 MC/DF foi julgada, monocraticamente, como prejudicada, por perda
superveniente do objeto. A ADPF foi promovida contra o veto do Presidente da Repblica a dispositivo
da lei de diretrizes oramentrias sobre a destinao de recursos para a sade, em ofensa EC 29/2000.
Como houve, durante a tramitao da ADPF, edio de lei inserindo na LDO dispositivo com o mesmo
contedo daquele que havia sido vetado, ento a demanda perdeu o seu objeto. Ainda assim, o Min. Celso
de Mello teceu consideraes sobre a reserva do possvel e o mnimo existencial. Por tal razo, Ricardo
Lobo Torres (O direito ao mnimo existencial, p. 109) entende que tal despacho possui um carter
doutrinrio. Em realidade, no se pode concordar integralmente com o autor, na medida em que o
julgado traz as bases a serem utilizadas na argumentao do STF acerca da reserva do possvel, tendo sido
constantemente mencionado como precedente da Corte em outros julgados, como, por exemplo, no STA
175-AgR, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.04.2010.
569
Na lio de Ana Paula de Barcellos (A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana, pp. 285-286), que foi citada na ADPF 45 MC/DF, a Constituio
estabeleceu, como meta central, a promoo do bem-estar do ser humano. O ponto de partida est em
assegurar as condies de sua dignidade, o que inclui a proteo dos direitos individuais e condies
materiais mnimas de existncia. Ao se fixar os elementos fundamentais da dignidade humana, isto , o
mnimo existencial, estar-se- identificando as prioridades dos gastos pblicos. Somente depois de
satisfazer esse mnimo existencial que se poder discutir a alocao dos demais recursos. Como se v,
o mnimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel.
570
Depois de alertar que a identificao do conceito de contedo essencial dos direitos fundamentais com
o de mnimo existencial deve ser vista com cautela, Virglio Afonso da Silva (Direitos fundamentais:
contedo essencial, restries e eficcia, pp. 204-205) indica que a expresso mnimo existencial
usada em diversos sentidos, podendo significar: (1) aquilo que garantido pelos direitos sociais ou
seja, direitos sociais garantem apenas um mnimo existencial; (2) aquilo que, no mbito dos direitos
sociais, justicivel ou seja, ainda que os direitos sociais possam garantir mais, a tutela jurisdicional s
pode controlar a realizao do mnimo existencial, sendo o resto mera questo de poltica legislativa; e (3)
o mesmo que contedo essencial isto , um conceito que no tem relao necessria com a
justiciabilidade e, ao mesmo tempo, no se confunde com a totalidade do direito social. Na viso do
autor, o contedo essencial de um direito social est ligado, a partir da teoria relativa (sobre a distino
entre teoria relativa e absoluta, vide, por todos, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, pp.
295-301), a um complexo de fundamentaes necessrias para justificar eventuais no realizaes do
direito fundamental. Conclui que um direito social tambm deve ser realizado na maior medida possvel,
em face das condies fticas e jurdicas existentes. Recursos a conceitos como o mnimo existencial
ou a reserva do possvel s fazem sentido diante desse arcabouo terico. Ou seja, o mnimo existencial
aquilo que possvel realizar diante das condies fticas e jurdicas, que, por sua vez, expressam a
noo, utilizadas s vezes de forma extremamente vaga, de reserva do possvel.
Por seu turno, Ana Paula de Barcellos entende que, a partir da Constituio de 1988, o mnimo existencial
composto por quatro elementos: educao bsica, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso
Justia (Op. cit., p. 302).
571
ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da interveno do Estado no domnio social, pp. 58-61. Pois bem,
justamente quanto a este ncleo mnimo que no cabe qualquer discusso. O Estado tem o dever de
implementar o direito constitucionalmente garantido ao cidado, para que ele possa viver com dignidade.
isto o que preconiza e obriga a Constituio Federal, sendo que a omisso em efetivar o direito
pleiteado pode dar ensejo responsabilidade civil, criminal e administrativa do agente causador do dano
(Idem, p. 56).
572
No ARE 639.337 AgR, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.09.2011, o STF vinculou o mnimo
existencial ao princpio da dignidade da pessoa humana. Na ementa do julgado, consta o seguinte:
- A clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na prpria
Constituio - encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que
representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado da essencial
dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.
- A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos
constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a
assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos, tais como o direito
educao, o direito proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito
assistncia social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao
Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).
573
Em relao educao infantil, cfr. STF, AgRg no RE 410.715-5/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de
Mello, DJ 03.02.2006. Quanto ao direito sade, vide o j mencionado STA 175-AgR, Tribunal Pleno,
rel. Min. Gilmar Mendes, DJe30.04.2010.
574
Conforme Ingo Wolfgang Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, p. 307), a reserva do possvel
possui uma trplice dimenso, que abrange a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a
efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e humanos, que
guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e competncias tributrias, oramentrias,
legislativas e administrativas, entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no
caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na perspectiva (tambm) do
eventual titular de um direito a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da
575
Dinor Adelaide Musetti Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p. 287) ensina
que a continuidade no se confunde com a regularidade. Com efeito, se a continuidade se refere
realizao ininterrupta do servio pblico, segundo a natureza da atividade desenvolvida e do interesse a
ser atendido, a regularidade se vincula prestao devida de acordo com as regras, normas e condies
preestabelecidas para esse fim, ou que lhe sejam aplicveis.
576
STJ, REsp 1.062.975/RS, 2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 29.10.2008; REsp 742.640/MG,
2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 26.09.2007.
577
STJ, AgRg no Ag 1.054.821/RS, 2 Turma, rel. Min. Teoria Albino Zavascki, DJe de 13.11.2008;
REsp 898.769/RS, 1 Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 12.04.2007.
578
STJ, REsp 596.320/PR, 2 Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.02.2007.
579
STJ, EREsp 845.982/RJ, 1 Seo, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 03.08.2009; REsp 594.095/MG, 2
Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 19.03.2007; REsp 876.723/PR, 2 Turma, rel. Min.
Humberto Martins, DJ de 05.02.2007; REsp 621.435/SP, 1 Turma, rel. Min. Denise Arruda, DJ de
19.10.2006; REsp 682.378/RS, 2 Turma, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 06.06.2006; REsp
721.119/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 15.05.2006.
580
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 762.
581
De acordo com Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 702), a modicidade tarifria
significa a menor tarifa possvel, em vista dos custos necessrios oferta do servio adequado. A
modicidade tarifria pode afetar a prpria deciso quanto concepo do servio pblico. No ter
cabimento conceber um servio to sofisticado que o custo torne invivel aos usurios fruir dos
benefcios. Em igual sentido, Dinor Grotti (O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988, p.
296) ressalta que a relao custo-benefcio decorrente da atualizao do servio dever ser avaliada. Na
medida em que tais custos sero arcados pela comunidade e no pelo concessionrio, corre-se o risco de
inviabilizar a fruio do servio por uma considervel parcela dos usurios em funo de uma elevao
exagerada de tarifas. Assim sendo, pode-se at cogitar da possibilidade da ausncia de atualidade como
contraponto para uma modicidade da tarifa.
582
A rigor, o direito do usurio a ser ressarcido (responsabilidade objetiva) no se liga apenas
adequao do servio. Trata-se de direito que tem ligao com todos os aspectos do servio pblico.
1. Consideraes iniciais
583
Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fundamentalmente e acima de tudo,
instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador destas pessoas o de se constiturem em
auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por definio, busca de interesses
transcedentes aos meramente privados (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito
administrativo, pp. 198). Tambm a linha de Carlos Ari Sundfeld (A participao privada nas empresas
estatais. Direito administrativo econmico, pp. 264-265), ao asseverar que, mesmo as empresas estatais
exploradoras de atividade econmica so instrumentos de ao do Estado: O Estado no as cria para
investir, buscando simples lucros, mas sempre para implementar polticas pblicas (o desenvolvimento
regional, a construo de habitaes populares, o financiamento agrcola etc.). Cfr. ainda: PINTO
JUNIOR, Mario Engler. Empresa estatal: funo econmica e dilemas societrios, p. 231 e ss.; ROCHA,
Slvio Lus Ferreira da. Manual de direito administrativo, p. 138.
584
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 191-195;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 502; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 510; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 488-
489. Para Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 262), porm, o quadro societrio das
empresas pblicas formado apenas por pessoas de direito pblico.
585
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., pp. 195-197; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Op. cit., pp. 501-502; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 510; GASPARINI,
Diogenes. Op. cit., pp. 505. Ressalte-se o posicionamento contrrio de Lucas Rocha Furtado (Curso de
direito administrativo, p.182), para quem a sociedade de economia mista pressupe o controle por uma
pessoa jurdica de direito pblico. Ao se seguir a linha do autor (com a qual no se concorda), uma
sociedade cuja maioria das aes com direito a voto pertena a uma empresa pblica, estando o restante
das aes nas mos de sujeitos privados no integrantes da Administrao Pblica, por exemplo, no seria
uma sociedade de economia mista. Seria uma pessoa privada, ainda que com participao do Estado, no
estando sujeita licitao, concurso pblico, dentre outras restries de direito pblico.
586
Em sentido contrrio, vide: FURTADO, Lucas Rocha. Op. cit., p. 183; JUSTEN FILHO, Maral. Op.
cit., pp. 265.
Dentre as distines teis entre empresas estatais, convm indicar aquela que
separa as empresas estatais prestadoras de servios pblicos das exploradoras de
587
Assim, no preciso que a sociedade unipessoal da Unio siga as formas de sociedade unipessoal
previstas na legislao civil. Ela no precisa ser uma subsidiria integral nos termos do art. 251 da Lei
6.404/1976. De igual modo, tambm no obrigatrio que a empresa estatal federal unipessoal siga a
estrutura de uma empresa individual de responsabilidade limitada (art. 980-B do Cdigo Civil).
588
Cfr. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 503; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 508-509; PINTO JUNIOR, Mario Engler. Empresa
estatal: funo econmica e dilemas societrios, pp. 213-214.
589
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 203; GROTTI, Dinor
Adelaide Musetti. O regime jurdico das empresas estatais. Direito pblico: estudos em homenagem ao
Professor Adilson Abreu Dallari, pp. 131-132.
590
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo, p. 501), uma concluso que se
tira do art. 173, 1, da Lei Maior a de que, se a prpria Constituio estabelece o regime jurdico de
direito privado, as derrogaes a esse regime somente so admissveis quando delas decorrem implcita
ou explicitamente. A lei ordinria no pode derrogar o direito comum, se no admitida essa possibilidade
pela Constituio. Por tal razo, a jurista entendeu haver falha na Lei 11.101/2005 (Lei das Falncias),
porquanto esta excluiu todas as empresas estatais do regime falimentar, sem distinguir as que prestam
servios pblicos daquelas que executam atividade econmica (Op. cit., p. 517).
591
STF, AI 351.888 AgR/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 22.08.2011. Nos termos da ementa
do RE 265.749 ED-ED/SP, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 22.08.2011:
- A CODESP, que sociedade de economia mista, executa, como atividade-fim, em regime de
monoplio, servios de administrao de porto martimo constitucionalmente outorgados Unio
Federal, qualificando-se, em razo de sua especfica destinao institucional, como entidade
delegatria dos servios pblicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alnea f, da Lei Fundamental, o
que exclui essa empresa governamental, em matria de impostos, por efeito da imunidade tributria
recproca (CF, art. 150, VI, a), do poder de tributar dos entes polticos em geral, inclusive o dos
Municpios.
- Conseqente inexigibilidade, por parte do Municpio tributante, do IPTU referente s atividades
executadas pela CODESP na prestao dos servios pblicos de administrao de porto martimo e
daquelas necessrias realizao dessa atividade-fim.
592
Sobre o tema, vide: STF, ACO 803 TAR-QO/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJe
26.05.2011; STF, RE 363.412 AgRg/BH, 2 Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJe 19.09.2008; STF, RE
398.630/SP, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.09.2004; STF, RE 424.227/SC, 2 Turma, rel.
Min. Carlos Velloso, DJ 10.09.2004; STF, RE 354.897/RS, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ
03.09.2004; STF, RE 407.099/RS, 2 Turma, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 06.08.2004.
593
STJ, REsp 929.758/DF, 2 Turma, rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.12.2010; REsp 1.196.158/SE,
2 Turma, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010; AgRg no AgRg no REsp 1.075.264/RJ, 1 Turma, rel.
Min. Francisco Falco, DJe 10.12.2008.
594
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 214-216.
595
Vale destacar que, conforme o art. 1, 2, da Lei 8.443/1991 (Lei Orgnica do TCU), as respostas em
processos de consulta possuem carter normativo para a Administrao Pblica federal.
596
TCU: Acrdo 121/1998 Plenrio; Deciso 150/2001 Plenrio; Deciso 663/2002 Plenrio;
Acrdo 1.268/2003 Plenrio; Acrdo 1.581/2003 Plenrio; Acrdo 403/2004 Plenrio; Acrdo
934/2004 Plenrio.
597
Conforme Jos Eduardo Martins Cardozo (As empresas estatais que exploram atividade econmica e
seu dever de licitar. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio Bandeira de Mello, pp.
356-357), melhor ser afastar a distino conceitual atividade fim e atividade meio. Ser melhor avaliar,
dentro de cada situao empresarial concreta, que contrataes seriam induvidosamente indispensveis
para o exerccio da atividade econmica para qual a empresa foi criada e que trariam um intransponvel
bice sua atuao de mercado, dentro das condies normais de competitividade, se fossem
obrigatoriamente licitadas. Pouco importar, assim, se o objeto contratual se encarta ou no a priori em
uma atividade-fim ou de rotina negocial da empresa. Se o contrato for daqueles em que a licitao no
retirar dentro de padres normais de planejamento, atuao e boa gesto sua competitividade de
mercado, o dever de licitar ser exigido. Caso contrrio, se for um ajuste negocial relacionado com a
razo que ensejou sua criao para atuar na vida econmica, e a realizao vier, comprovadamente
respeitados os padres normais de planejamento e diligncia gerencial , a prejudicar sua competitividade
de mercado em relao ao que podem fazer outras empresas privadas comuns, a contratao direta dever
ser liberada.
Outra observao relevante do autor a de que, no caso das empresas estatais exploradoras de atividade
econmica, no incide o dever de licitar. Isso significa que no possvel falar, aqui, em inexigibilidade
de licitao. Isso porque a inexigibilidade uma exceo aos casos em que o dever de licitar incide.
Assim, no caso das empresas estatais exploradoras de atividade econmica, o que ocorre uma limitao
ao dever de licitar. Para as demais pessoas administrativas, o dever de licitar incide, havendo, dentre as
hipteses de exceo, a inexigibilidade de licitao. Nesse caso, mesmo quando h inexigibilidade, incide
o art. 26 da Lei 8.666/1993; no caso da no incidncia do dever de licitar, no se aplica tal dispositivo
(Op. cit., pp. 359-360, nota de rodap 28).
598
JUSTEN FILHO, Maral. Empresas estatais e a superao da dicotomia prestao de servio
pblico/explorao de atividade econmica. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio
Bandeira de Mello, pp. 409-412.
599
JUSTEN FILHO, Maral. Empresas estatais e a superao da dicotomia prestao de servio
pblico/explorao de atividade econmica. Estudos de direito pblico em homenagem a Celso Antnio
Bandeira de Mello, p. 421.
600
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 491.
601
SUNDFELD, Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das
fundaes governamentais. Introduo ao direito administrativo, p. 283.
602
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do
encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada,
submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo
prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico.
603
Nesse sentido, cfr.: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo, pp. 494-495; SUNDFELD,
Carlos Ari; CAMPOS, Rodrigo Pinto de; PINTO, Henrique Motta. Regime jurdico das fundaes
governamentais. Introduo ao direito administrativo, p. 292.
604
DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica, p. 50.
605
Aps tratar do surgimento das empresas pblicas e sociedades de economia mista, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao pblica, p. 53) escreve que, acompanhando a tendncia
verificada em outros pases, o instituto da concesso que foi a primeira forma utilizada para transferir a
execuo de servios pblicos a terceiros voltou a ser utilizado, mas nesse caso para delegar o servio a
empresas estatais. A vantagem est no fato de que o Estado mantm, como na forma originria de
concesso, seu poder de controle sobre o concessionrio, inclusive na fixao de preos; por outro lado,
todos os riscos do empreendimento ficam por conta do concedente (e no mais do concessionrio), j que
ele o acionista majoritrio da empresa. Perde-se, com esse procedimento, a grande vantagem da
concesso que constitui a prpria justificativa para seu surgimento: a de prestar servios pblicos sem
necessitar investir grandes capitais do Estado.
606
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 204. Tambm essa a
linha de Slvio Lus Ferreira da Rocha (Manual de direito administrativo, p. 139).
607
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 55.
608
ATALIBA, Geraldo. Sabesp Servio pblico Delegao a empresa estatal Imunidade a impostos
Regime de taxas. RDP, n 92, p. 75; DALLARI, Adilson Abreu. Empresa estatal prestadora de servios
pblicos Natureza jurdica Repercusso tributria. RDP, n 94, pp. 96-97; GRAU, Eros Roberto. A
ordem econmica na Constituio de 1988, pp. 143-144; JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das
concesses de servio pblico, pp. 119-121.
609
DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 97.
610
Eros Roberto Grau (A ordem econmica na Constituio de 1988, p. 144) acrescenta ainda que o
concessionrio de servio pblico beneficiado pela estipulao legal da poltica tarifria, o que no
ocorre com a empresa estatal prestadora de servio pblico. Vale dizer: capacidade de exerccio do
servio atribuda ao concessionrio adere um direito a remunerao por tal exerccio, em condies de
equilbrio econmico-financeiro. s empresas estatais prestadoras de servio pblico no assiste contudo
direito percepo de remunerao pela prestao do servio, em condies de equilbrio daquele tipo.
Pode inclusive o Estado (o poder concedente) sujeit-las a regime de atuao deficitria o que ocorre
com frequncia fixando as remuneraes que lhes devem ser pagas pelos usurios dos seus servios em
nveis inferiores aos que seriam necessrios reposio de seus custos da prestao dos servios.
611
Embora o art. 37, XX, da Constituio estabelea que a criao de subsidirias das empresas estatais
ou a participao delas em outras sociedades depende, em cada caso, de autorizao legislativa, o STF
j decidiu no mbito da ADI 1.649/DF (Tribunal Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, DJ 28.05.2004)
que essa autorizao poderia ser genrica, tal como se pode ver na ementa abaixo:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO
PETROBRS PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX,
DA CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE.
1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio de empresa de economia mista, mas sim a criao de
subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com o inciso XX, e no com o XIX do artigo
37 da Constituio Federal.
2. dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso
para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei
criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Vale destacar que, na doutrina, Caio Tcito (Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 3, p. 205)
se posicionou no sentido de que a expresso em cada caso, deveria ser entendida como indicativa
apenas da rea ou atividade especfica a ser contemplada pela subsidiria, no sendo necessrio indicar
exatamente em qual entidade estaria sendo feito o investimento.
612
A redao dada ao art. 241 da Constituio pela EC 19/1998 encerrou uma discusso doutrinria sobre
a possibilidade de os entes federativos institurem instrumentos para a gesto associada de servios
pblicos. A Constituio de 1967 (alterada pela EC 1/1969), em seu art. 13, 3, admitia expressamente a
possibilidade de celebrao de convnios para a gesto conjunta dos servios pblicos pelos entes
federativos.
Com o silncio da Constituio de 1988 (em sua redao original), alguns autores passaram a defender a
tese de que a cooperao, por meio de convnios e consrcios, somente era possvel em relao s
competncias comuns. No que tange s competncias privativas, essa unio de esforos no seria
possvel, j que no havia permisso constitucional. Por outro lado, havia tambm quem entendesse
vivel a celebrao de convnios e consrcios pblicos para a execuo compartilhada de competncias
privativas dos entes polticos. O argumento era o de que se a Constituio no havia permitido tal
cooperao expressamente, isso no significava que ela havia vedado essa prtica. Com efeito, essa
ltima posio era a mais acertada. Ademais, diversas Constituies estaduais admitiram a celebrao de
convnios e consrcios para a gesto de servios pblicos de interesse comum dos entes polticos (ex.:
art. 114, 3, da Constituio do Estado de Santa Catarina; art. 76 da Constituio do Estado do Rio de
Janeiro; art. 11, 3, da Constituio do Estado de Sergipe).
Sobre o tema, vide: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988, p.
136; FREIRE, Andr Luiz. Apontamentos sobre a gesto associada de servios pblicos. Servio pblico:
direitos fundamentais, formas organizacionais e cidadania, p. 22 e ss.; PEREIRA JUNIOR, Jess Torres.
Da reforma administrativa constitucional, p. 384.
613
Vide, por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. O servio pblico na Constituio de 1988, p.
206; e MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 354-356.
614
Conforme expe Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao pblica, p. 245), o
protocolo de intenes consiste num ato que manifesta a mera inteno dos entes na formao do
consrcio, no havendo qualquer tipo de sano pelo seu descumprimento. Na realidade, no se assume,
nele, o compromisso de celebrar o acordo; no se assumem direitos e obrigaes; apenas se definem as
clusulas que sero observadas em caso do acordo vir a ser celebrado.
615
De acordo com a Lei dos Consrcios Pblicos, essa lei ratificadora no ser necessria se o ente
poltico editou, antes mesmo da celebrao do protocolo de intenes, uma lei disciplinando sua atuao
(art. 5, 4).
616
Convm ressaltar que tambm ser possvel a formalizao, em cada exerccio financeiro, de um
contrato de rateio entre os entes polticos consrcios, a fim de repassar ao consrcio pblico os recursos
financeiros necessrios ao seu funcionamento (art. 8 da LCP). Para os fins deste estudo, no se faz
necessrio analisar essa figura.
617
MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios pblicos: comentrios Lei
11.107/2005, p. 52.
(b) Os convnios
618
ROCHA, Slvio Lus Ferreira da. Terceiro setor, pp. 64-66.
619
Luciano Elias Reis (Convnios administrativos como instrumentos para eficincia do Estado e o
desenvolvimento social, p. 27 e ss.) tambm define o convnio como sendo um ato administrativo.
Entretanto, na concepo do autor, trata-se de um ato administrativo unilateral complexo.
620
Cfr. Cap. III, itens 7.2 e 8.1.
621
Sobre o conceito de direito a algo (ou direito a prestaes), vide Cap. III, itens 3.5.3 e 3.5.4.
5.1.2. Poderes
622
O conceito de poder (ou direito formativo, ou direito potestativo) foi exposto no Captulo III, item
3.5.3.
623
Sobre a relao de sujeio especial, cfr. Cap. II, item 5.1.3.
624
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico: inteligncia da Lei
8.987/1995 (parte geral), p. 75.
625
Idem), p. 78.
626
GUIMARES, Fernando Vernalha. Concesso de servio pblico, pp. 151-152.
627
Idem, p. 158. Ressalte-se, porm, que no se concorda com o autor quando ele assevera que muitas
dessas prerrogativas contratuais importam no manejo de poder de polcia. Neste estudo, adota-se a
concepo de que o poder de polcia uma atividade administrativa inserida dentro da atividade
ordenadora (cfr. Cap. II, item 4.2). No cabe confundir o poder de polcia (atividade administrativa) com
o poder administrativo, que uma situao jurdica ativa (vide Cap. III, item 3.5.6(e)).
628
Nesse sentido: ARAGO, Alexandre. A necessidade de preponderncia de carga prpria nos terminais
porturios privativos de uso misto. Regulao porturia e concorrncia: pareceres jurdicos e
econmicos, p. 65; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Pareceres de direito administrativo, pp.
361-368; CLVE, Clemerson Merlin. Preceitos constitucionais fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, servio pblico porturio e autorizao para explorao de atividade porturia por meio de
terminais privativos de uso misto. Interesse pblico, n 51, pp. 111-145; DALLARI, Adilson Abreu.
Arrendamento porturio Diferenas no regime de explorao de terminais de uso privativo e terminais
de uso pblico Uso privativo de carter misto Obrigatoriedade de movimentao de carga prpria
mnima, suficiente para assegurar a viabilidade econmica do empreendimento Posicionamento em
sentido contrrio proferido pela ANTAQ - Violao a princpios constitucionais e ao marco regulatrio
aplicveis matria. RTDP, n 53, pp. 151-173; LIMA, Cristiana Maria Melhado Arajo. Regime jurdico
dos portos, p. 104 e ss.; LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Os terminais porturios privativos na Lei n
8.630/93. RDA, n 220, p. 29.
5.2.1. Deveres
5.2.2. Sujeies
629
Por todos, cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 1029-
1034
1. Consideraes iniciais
630
VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, pp. 58-63. No direito brasileiro, cfr. BANDEIRA
DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, pp. 556-559; DI
PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica, pp. 65-66.
631
De acordo com a concepo de Pedro Gonalves, a natureza constitutiva existe tambm nas
concesses translativas, e no apenas nas concesses constitutivas. Isso porque, na concesso translativa,
h a transferncia de um direito que destacado de um direito da Administrao. A relao anloga
quela existente entre o direito de propriedade e o usufruto. Assim, o direito concedido provm, deriva de
um direito da Administrao, sendo criado a partir dele. Mas o direito da Administrao no apenas a
fonte do direito concedido, tendo em vista que o contedo deste corresponde ao contedo de uma das
faculdades a ele integradas. A concesso translativa traduz-se assim na autonomizao de uma
faculdade integrada num direito da Administrao, mediante a sua converso num direito (autnomo) e
posterior transferncia para o concessionrio (GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos
(uma aplicao da tcnica concessria), p. 67).
632
Idem, p. 55. No Brasil, Fernando Dias Menezes de Almeida (Contrato administrativo, pp. 75-76)
segue a linha de Pedro Gonalves ao escrever que, sob o ponto de vista estrutural, a concesso consiste na
outorga de um direito relativo a algo inerente Administrao, seja um servio, seja o uso de um bem
pblico. Mas, alm disso, Menezes de Almeida acrescenta acolhendo a posio de Vera Monteiro
(Concesso, pp. 172-176) o aspecto funcional da concesso, qual seja, a sua funo de viabilizar a
realizao de investimentos importantes para a promoo da disponibilizao de bens e servios
sociedade. Sobre a natureza constitutiva-derivativa da concesso no direito brasileiro, cfr. ARAGO,
Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 569; GUIMARES, Fernando Vernalha.
Concesso de servio pblico, pp. 19-20.
633
GONALVES, Pedro. Op. cit., pp. 85-97.
634
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), p.
46.
635
COLAO, Joo Maria Tello de Magalhes. Concesses de servios pblicos: sua natureza jurdica,
pp. 13-14.
636
LAUBADRE, Andr de. Trait thorique et pratique des contrats administratifs, t. I, p. 11.
637
Na lio de Pedro Gonalves, a tcnica de concesso fruto do perodo liberal, de que resultou um
Estado mnimo, em que h uma interveno limitada no domnio econmico. Sem a concesso explica o
jurista portugus o Estado liberal no teria podido assumir e fomentar as atividades de servio pblico.
Conceder obras e servios pblicos era assim um meio de executar obras pblicas sem custos para o
errio pblico e de assegurar um controlo pblico sobre certas actividades econmicas sem assuno de
quaisquer responsabilidades de gesto e de exerccio dessas mesmas actividades. A concesso de obras e
de servios pblicos, abrindo a porta ao Estado social, ainda um produto da lgica de funcionamento do
Estado liberal (GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica
concessria), p. 103).
638
GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp. 506-507.
639
Idem, p. 507.
640
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 722.
641
No Decreto 641/1852, h disposies interessantes. Alm de ter sido atribudo o direito ao
concessionrio de desapropriar bens privados, na forma da lei (art. 1, 1), o Estado tambm poderia
conceder isenes para os bens a serem utilizados, como trilhos, madeiras, dentre outros (art. 1, 3). De
acordo com o 4 do art. 1, no seria possvel conceder novas estradas de ferro a uma distncia mnima
de cinco lguas, salvo acordo com a concessionria. Outra norma interessante o art. 1, 6, por meio da
qual o Governo garantir o juro de at cinco por cento do capital empregado na construco do caminho
de ferro, ficando ao mesmo Governo faculdade de contractar o modo e o tempo do pagamento deste
juro (sic). Por fim, vale citar o art. 1, 9, que prescrevia ser vedado ao concessionrio utilizar escravos
para a construo da estrada de ferro.
642
TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 722.
643
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. A experincia brasileira nas concesses de servio pblico.
Parcerias pblico-privadas, p. 187.
644
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, pp. 53-54.
645
At 1930 os rgos paraestatais no iam alm de 17, elevando-se a 70 na dcada dos anos 50 para
atingir a cifra de 582 nos ltimos anos de perodo em que se expandia a participao estatal visando ao
desenvolvimento econmico e ocupao de setores em que se revelava ineficaz ou ausente a iniciativa
privada (TCITO, Caio. Temas de direito pblico (estudos e pareceres), v. 1, p. 727).
646
Idem, p. 728.
647
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. A experincia brasileira nas concesses de servio pblico.
Parcerias pblico-privadas, pp. 188-190. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na administrao
pblica, p. 67) tambm observa que o instituto da concesso velho, tendo sido a primeira forma de
descentralizao de servios pblicos. O objetivo de privatizar que bem mais recente, porque surgiu
com o movimento da Reforma do Estado. Quer-se substituir a Administrao Pblica, direta ou indireta,
no exerccio de algumas funes administrativas do Estado, pela empresa privada, com isto diminuindo-
se o tamanho do aparelhamento administrativo e, pretensamente, aumentando a eficincia, alm de tentar-
se enfrentar a crise financeira do Estado.
648
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Op. cit., p. 191.
649
Nesse sentido, Maral Justen Filho, em obra de 2003 (Teoria geral das concesses de servio pblico,
p. 89) asseverava o seguinte:
A soluo adotada no estrangeiro tambm pode ser praticada no Brasil. No h particularidade no
regime jurdico brasileiro que afaste a alocao de recursos pblicos para a manuteno de servio
concedido. O conceito de concesso de servio pblico no apresenta, tal como j apontado, uma
definio precisa e exata.
O conceito de concesso de servio pblico exige que a remunerao do concessionrio seja varivel em
funo do desempenho obtido por meio da atividade concedida. Isso no significa impossibilidade de uma
parcela da remunerao ser arcada pelo Estado.
No h vedao constitucional a que recursos estatais sejam aplicados na manuteno de atividades
concedidas. O que se rejeita a eliminao do risco empresarial. Se for assegurado ao particular um
rendimento vinculado apenas a seu esforo, estar excluda uma caracterstica essencial da concesso.
Passar a se configurar uma empreitada, em que o direito do particular remunerao deriva da execuo
da prestao dele exigida.
Observe-se que essa soluo no elimina o risco do concessionrio, mas propicia uma frmula de
substituio do sujeito responsvel pela sua remunerao. Assim, se o concessionrio falhar na
organizao do servio ou sofrer insucessos derivados de eventos inerentes atividade concedida, ter de
amargar prejuzos. A responsabilidade estatal no um meio de desnaturar os riscos inerentes
concesso.
650
Na Frana, em 1992, uma lei disciplinou o regime dos contratos de delegao de servio pblico.
Nessa categoria, esto inseridos diversos contratos que tem como objeto a transferncia da gesto de um
servio pblico. Dentre as modalidades de contratos de delegao de servio pblico existentes dentre
os quais h a concesso , encontram-se a rgie intresse e a grance, as quais se diferenciam da
concesso porque o pagamento do sujeito privado provm do Poder Pblico. Na rgie intresse, a
remunerao fixada em funo dos resultados do servio, embora paga pela Administrao. Na grance,
realizada a delegao e o valor da remunerao paga pelo Poder Pblico determinado ao longo de todo
o contrato. Sobre o tema, cfr. GUGLIELMI, Gilles J.; KOUBI, Genevive. Droit du service public, pp.
502-503; 528-534.
Uma vez feito esse breve panorama histrico das concesses de servio pblico
no Brasil, convm agora estipular o seu conceito. O primeiro passo reside sempre em
partir das referncias que a Constituio de 1988 faz de tal expresso.
A partir dos dispositivos acima citados, cabe questionar: qual o significado que
a Constituio Federal atribuiu concesso de servio pblico? possvel obter, a
partir da interpretao da Lei Maior, caractersticas bsicas do instituto, que no podem
ser alteradas pelo legislador infraconstitucional?
As respostas a essas questes so positivas. Com efeito, possvel extrair um
significado constitucional da concesso de servio pblico. A partir da leitura dos
dispositivos citados no item 2.2.1 acima, o intrprete consegue obter um conceito
constitucional de concesso de servio pblico, cujos elementos definitrios sero
explicados abaixo.651
651
No se pode, pois, concordar com Fernando Vernalha Guimares (Parcerias pblico-privadas, p. 76)
quando assevera que a Constituio nem sequer cuidou de delinear notas mais genricas a caracterizar
minimamente a concesso. infervel do texto constitucional apenas a referncia ao instituto como via
prpria para a delegao pela Administrao da prestao de certas atividades (servios pblicos e
atividades econmicas em sentido estrito) a terceiros.
652
Note-se que a palavra diretamente significa que a prestao dos servios ser realizada pelo Estado,
seja por meio de sua Administrao direta, seja pela Administrao indireta.
653
Na lio de Crmen Lcia Antunes Rocha (Estudos sobre concesso e permisso no direito brasileiro,
p. 32), no livre de controle jurdico prprio a escolha sequer da forma de prestao do servio pblico.
Tal opo pode ser feita desde que comprovado por elementos objetivos que a sua delegao a
particulares o que mais vantajoso se mostra no apenas para o Estado, mas primariamente para a
sociedade qual ser prestado.
654
Em face do art. 175 da Constituio, no se pode concordar com Vera Monteiro (Concesso, p. 157)
quando afirma que qualquer atividade do Estado, at mesmo aquelas que no so privativas dele, podero
ser objeto de concesso. Ademais, diante dos pressupostos apresentados no Cap. III, item 8, no parece
acertada a tese, defendida pela jurista, de que toda atividade estatal de interesse pblico potencialmente
delegvel.
655
O conceito de delegao foi abordado no Cap. III, item 7.3.1.
656
Sobre o conceito de competncia administrativa, vide Cap. III, item 3.
657
Vide Cap. IV, item 7.2.2.
658
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), pp.
124-125.
659
Antnio Carlos Cintra do Amaral (Concesso de servios pblicos: novas tendncias, pp. 101-102),
embora identifique a existncia de duas relaes jurdicas na concesso, uma entre os usurios e o
concessionrio e outra entre este e o Estado (enquanto que no contrato de prestao de servios h apenas
uma relao jurdica, entre o Poder Pblico e o contratado), entende que a expresso em nome prprio
663
Sobre o conceito de funo administrativa, vide Cap. II, itens 1 e 5.
664
Por isso, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Curso de direito administrativo, p. 487) no tem razo ao
asseverar que o regime da concesso de servio pblico misto, pblico e privado. O regime da
concesso sempre pblico. O que h de privado a organizao do concessionrio, que poder se
utilizar do direito privado para contratar pessoal e terceiros para executar tal atividade pblica.
665
Da circunstncia de ser o contrato administrativo uma modalidade de ato administrativo decorrem
outras consequncias menos importantes para os fins deste trabalho. Como exemplo, pode-se citar o fato
de que se torna possvel analisar o contrato administrativo (e tambm a concesso de servios pblicos) a
partir da teoria dos elementos e pressupostos do ato administrativo unilateral. Ademais, o regime de
manuteno e retirada dos contratos invlidos ser, basicamente, o mesmo dos atos administrativos
unilaterais. Para aprofundar, vide FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos
administrativos invlidos, pp. 53 e ss.
Nas origens da concesso, fruto de uma concepo liberal, a expresso por sua
conta significava que cabia ao concessionrio custear a prestao do servio pblico.
666
Sobre os atos subjetivos e atos-condio, cfr. Cap. V, item 4.1.
667
Cfr., dentre outros, ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 568; ARAJO,
Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, p. 738; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALENCAR,
Maria Lcia Mazzei de. Concesso de servios pblicos: comentrios s Leis 8.987 e 9.074 (parte geral),
com as modificaes introduzidas pela Lei 9.648, de 27.5.98, pp. 22-24; BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 717-718; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, p. 100; FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo, pp. 477 e 480;
MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulao administrativa luz da Constituio Federal, pp. 221-224.
668
HARB, Karina Houat. A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 146.
669
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), p.
104.
670
A autora estava se contrapondo posio de Marcos Augusto Perez (O risco no contrato de concesso
de servio pblico, pp. 104-107), o qual critica duramente a expresso por sua conta e risco. Na sua
concepo, uma contradio doutrinria dizer que tal expresso se mantm, sendo que se admite a
natureza comutativa dos contratos administrativos. Ou seja, havendo prestao realizada pelo
concessionrio, a ela dever corresponder uma contraprestao do Poder Pblico, j conhecida, certa e
relativamente equivalente. Ademais, no haveria sentido admitir o princpio da modicidade tarifria e
afirmar que o risco todo do concessionrio, tendo em vista que, quanto maior o risco, maiores sero os
custos transferidos ao usurio. Mas a maior contradio da doutrina segundo Perez consiste no
reconhecimento de que os riscos extraordinrios no so transferidos ao concessionrio.
671
Na lio da Karina Houart Harb (A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 148), a
questo gira em torno da identificao dos atos e fatos que esto inseridos nos riscos do concessionrio,
ou seja, dos prejuzos com que dever arcar, por estarem identificados na sua esfera jurdica, em cada
concesso, a partir do seu obrigatrio planejamento, que, por sua vez, por no ser capaz, ainda que
minuciosamente bem feito, de impedir a ocorrncia de novas consequncias desfavorveis, resulta, ainda,
na necessidade de reviso contratual peridica.
672
ANDRADE, Letcia Queiroz de. Teoria das relaes jurdicas da prestao de servio pblico sob
regime de concesso, pp. 146-148.
673
Cristiana Fortini (Contratos administrativos: franquia, concesso, permisso e PPP, pp. 42-45)
entende que a expresso por conta e risco exige uma reflexo mais detida. Em primeiro lugar, porque o
risco a que se submete uma concessionria no absoluto. A ausncia de remunerao ocasionada pela
no utilizao do servio pelos administrados pode levar quebra da concessionria e, assim, a
descontinuidade do servio. Nesse sentido, a autora entende que o problema da concessionria no pode
ser encarado como algo no afeto seara social ou sem importncia para o Poder Pblico. Alm disso, a
LCSP admite a obteno de receitas alternativas, complementares, acessrias ou derivadas de projetos
associados (art. 11), sendo que possvel o pagamento de subsdios em situaes excepcionalssimas.
Embora a preocupao da autora seja legtima quanto quebra do concessionrio, o planejamento estatal
na estruturao da concesso deveria ser slido o suficiente para identificar uma demanda adequada.
por isso que Karina Houat Harb (A reviso na concesso comum de servio pblico, p. 146) chega a
afirmar que a interpretao clssica da expresso por sua conta e risco no pode prosperar, pois o dever
constitucional de planejamento atribui responsabilidade ao Poder Pblico por sua outorga a particulares.
E isso no se d por conta e risco exclusivo do concessionrio; muito antes, e pelo contrrio, na medida
em que o planejamento demonstra a viabilidade tcnica e econmico-financeira da concesso de servio
Outro ponto que tem sido includo no conceito de concesso de servio pblico
diz respeito remunerao. No conceito clssico, a remunerao derivava das tarifas
cobradas dos usurios.674
No direito brasileiro, h algum tempo esse aspecto no tem o perfil acima. Na
lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, essencial concesso de servio pblico
que a remunerao derive da explorao do servio concedido. Em geral, isso ocorre
mediante a cobrana de tarifas dos usurios do servio. Mas alerta o jurista que a
remunerao pode ocorrer por outro meio, tal como no caso dos servios de rdio e
televiso. De todo modo, nesse caso, a remunerao provm da explorao do servio.
Ademais, alerta que nada impede o Poder Pblico de subsidiar o concessionrio e de
prever fontes alternativas de receitas, complementares ou acessrias, tal como admite a
lei brasileira.675
Maral Justen Filho, em trabalho anterior LPPPs, tambm apontou ser a
remunerao um elemento essencial do conceito de concesso. Na concepo do autor,
tal remunerao deveria ser varivel em funo do desempenho do concessionrio no
exerccio da atividade, o que no afastava a possibilidade de parcela da remunerao ser
arcada pelo Estado.676
Apesar das observaes feitas pelos dois juristas acima (no que so
acompanhados pela maioria da doutrina brasileira), no se consegue visualizar, na
Constituio, o dever de incluir a remunerao no conceito de concesso de servio
pblico. Para demonstrar o que se afirma, basta questionar: poderia um Municpio no
mbito de uma poltica social subsidiar integralmente o servio pblico de transporte
urbano de passageiros? A resposta , evidentemente, positiva. Desde que a deciso de
conceder tenha sido devidamente fundamentada (tcnica, econmica e juridicamente),
pblico, acaba o concedente assumindo tambm, em cada caso, na medida do que obteve em sede de
planejamento, responsabilidade nos riscos da concesso da decorrentes que no se confundem com os
riscos extraordinrios , a serem verificados e equalizados economicamente por ocasio da reviso
ordinria.
674
GONALVES, Pedro. A concesso de servios pblicos (uma aplicao da tcnica concessria), p.
105.
675
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 718.
676
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 89.
Costuma-se adotar o termo tarifa, sempre que o regime estabelecido preveja que o
concessionrio possa receber uma contraprestao dos usurios. Nada impede,
entretanto e por isso no se desfigura a concesso que o poder pblico
estabelea regras segundo as quais ele mesmo assumir a remunerao das
atividades do concessionrio. No deixa de ser concesso a situao em que no
haja pagamento dos usurios ao concessionrio. O que importa que o
concessionrio deve ser pago. A forma de pagamento secundria; pode dar-se
677
GUIMARES, Fernando Vernalha. Parceria pblico-privada, p. 78. Em igual sentido: MARQUES
NETO, Floriano de Azevedo. As parcerias pblico-privadas no saneamento ambiental. Parcerias pblico-
privadas, p. 311.
Benedicto Porto Neto tambm segue essa linha ao asseverar que a inexistncia
de relao entre a remunerao da concessionria e a explorao do servio no
desnatura o instituto da concesso. Por isso, defende que a Administrao Pblica pode
transferir a prestao do servio pblico ao concessionrio sem que sua remunerao
guarde relao com o resultado da explorao do servio.679
Por tais razes, a remunerao do concessionrio tambm no foi includa no
conceito constitucional de concesso de servio pblico, sendo essa uma matria a ser
decidida pelo legislador ordinrio.
678
ATALIBA, Geraldo. Servio pblico Delegao a empresa estatal Imunidade a impostos Regime
de taxas SABESP. RDP, n 92, p. 76.
679
PORTO NETO, Benedicto. Concesso de servio pblico no regime da Lei n 8.987/95: conceito e
princpios, pp. 75-76.
680
Cfr. Cap. II, item 4.
681
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria geral das concesses de servio pblico, p. 61.
682
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 723; DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 75.
683
Convm apenas ressalvar o posicionamento de Egon Bockmann Moreira (Direito das concesses:
inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), pp. 328-329), para quem o art. 2, 3, da LPPPs teria
vedado qualquer tipo de contraprestao pblica, nem mesmo a ttulo de subsdios, nas concesses
comuns.
684
Sobre as garantias pblicas nos contratos de PPP, recomenda-se a leitura do interessante trabalho de
Angelo Augusto Costa (O Fundo Garantidor de Parcerias (FGP): estrutura, funo e (in)compatibilidade
com a ordem jurdico-constitucional. Interveno do Estado no domnio econmico e no domnio social:
homenagem ao Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 43 e ss.
685
Os membros das Casas Legislativas, em pases que se inclinam por um sistema democrtico de
governo, representam os vrios segmentos da sociedade. Alguns so mdicos, outros bancrios,
industriais, agricultores, engenheiros, advogados, dentistas, comerciantes, operrios, o que confere um
forte carter de heterogeneidade, peculiar aos regimes que se queiram representativos. E podemos aduzir
que tanto mais autntica ser a representatividade do Parlamento quanto maior for a presena, na
composio de seus quadros, dos inmeros setores da comunidade social.
Ponderaes desse jaez nos permitem compreender o porqu dos erros, impropriedades, atecnias,
deficincias e ambiguidades que os textos legais cursivamente apresentam. No , de forma alguma o
resultado de um trabalho sistematizado cientificamente (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
direito tributrio, pp. 36-37).
686
Nesse sentido, ainda que com variaes, vide: AMARAL, Antnio Carlos Cintra do. Concesso de
servios pblicos: novas tendncias, pp. 40-44; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
direito administrativo, pp. 791-793; FERREIRA, Luiz Tarcsio Teixeira. Parcerias pblico-privadas:
aspectos constitucionais, p. 156 e ss.; FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os
princpios fundamentais, pp. 327-329; HARB, Karina Houat. A reviso na concesso comum de servio
pblico, p. 48; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 778-779; ROCHA, Slvio
Lus Ferreira da. Manual de direito administrativo, pp. 568-571.
687
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 675-678; CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 427-428; MONTEIRO, Vera. Concesso, p. 172 e
ss.
688
Sustentam essa concepo, ainda que com pequenas diferenas: AGUILLAR, Fernando Herren.
Servios pblicos: doutrina, jurisprudncia e legislao, p.41; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de.
Contrato administrativo, pp. 268-269; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao
pblica, pp. 151-153; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, pp. 471-472; GROTTI, Dinor
Adelaide. Parcerias pblico-privadas: o objeto da concesso administrativa. Direito das infraestruturas:
um estudo dos distintos mercados regulados, p. 243; GUIMARES, Fernando Vernalha. Parcerias
pblico-privadas, p. 168 e ss.; OLIVEIRA, Ferno Justen de. Parceria pblico-privada: aspectos de
direito pblico econmico, p. 134 e ss. (ressalte-se que esse autor identifica quatro tipos de concesses
administrativas, dois dos quais envolvem a delegao de servio pblico); PEREIRA, Cesar A.
Guimares. O processo licitatrio das parcerias pblico-privadas (PPP) na Lei 11.079/2004. Parcerias
pblico-privadas: um enfoque multidisciplinar, pp. 202-203; PORTO NETO, Benedicto. Licitao para
contratao de parceria pblico-privada. Parcerias pblico-privadas, p. 140; RIBEIRO, Maurcio
Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentrios Lei de PPP parcerias pblico-privadas:
fundamentos econmico-jurdicos, pp. 69-72; SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurdico das parcerias
pblico-privadas. Parcerias pblico-privadas, p. 31; ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme
Henirque de La Rocque. O controle externo das concesses de servios pblicos e das parcerias pblico-
privadas, p. 272.
689
Sobre o conceito de relao jurdica, vide Cap. III, item 3.5.1.
690
Uma concesso administrativa para delegao de servios sociais importar transferir ao
concessionrio um controle gerencial sobre a operao (ainda que submetidos ao controle fiscalizatrio e
regulatrio mais abrangente exercido pelo parceiro pblico ou por ente que titularize tal atribuio, como
uma agncia independente), fixando uma posio jurdica prpria do concessionrio em face dos usurios.
H a responsabilizao do concessionrio-parceiro privado em face do usurio, pois aquele assume a
prestao do servio em nome prprio. A Administrao, aqui, figura como usuria indireta do servio, na
acepo de ser a pagadora pelas prestaes organizadas e gerenciadas pelo parceiro privado. O fato de o
custeio sobre a operao (que poder manter-se atrelada a variantes de risco de utilizao) trasladar-se dos
usurios para a Administrao no razo bastante para eliminar a figura da delegao. Penso que essa
modalidade deve ser examinada a partir da existncia de delegao da gesto do servio, porquanto todos
os seus efeitos jurdicos esto presentes: h controle sobre a gesto dos servios pelo parceiro privado,
assim como sua responsabilizao perante o usurio (GUIMARES, Fernando Vernalha. Parcerias
pblico-privadas, p. 177).
691
Cfr. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p.
559-560.
692
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 775.
693
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, pp. 350-351.
694
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 781.
695
CAMMAROSANO, Mrcio. Contratos da administrao pblica e natureza da permisso de servio
pblico: natureza jurdica. Direito administrativo e constitucional: estudos em homenagem a Geraldo
Ataliba, p. 501.
696
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo, p. 121. Em sentido semelhante, vide:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 414-416.
697
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre a concesso e a permisso de servio pblico no
direito brasileiro, pp. 150-151.
698
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 785-786.
699
Como bem anota Maral Justen Filho (Curso de direito administrativo, p. 787), a expresso contrato
de adeso foi mal empregada pelo legislador no art. 40 da LCSP. A figura do contrato de adeso foi
elaborada no direito privado para proteger o particular subordinado a poder econmico empresarial. O
contrato de adeso reflete as condies de superioridade econmica de uma parte, e sua disciplina pelo
direito foi orientada a proteger a parte hipossuficiente. O autor continua, asseverando que a relao entre
Estado e permissionrio no corresponde ao modelo do contrato de adeso. Alis, a referncia da lei a
contrato de adeso intil e incua.
700
Vide item 2.2.2(d) deste Captulo.
701
O conceito de relao jurdica complexa foi exposto no Cap. III, item 3.5.3.
702
Sobre o conceito de direito a algo (ou direito a prestaes), vide Cap. III, itens 3.5.3(a) e 3.5.4.
703
Cfr. Cap. II, item 5.1.3.
4.1.2. Poderes
4.2.1. Deveres
704
Sobre as categorias de poderes administrativos, cfr. Cap. III, item 3.5.6(d).
4.2.2. Sujeies
705
Nas concesses de transportes areos, no h reversibilidade das aeronaves. O CBA, em seu art. 191,
prescreve que, encerradas (de forma normal ou no) as atividades da concessionria de servios de
transporte areo, a Unio ter o direito de adquirir as aeronaves e demais bens, pelo preo de mercado.
1. Consideraes iniciais
706
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, pp. 560-
561.
707
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo, v. I, p. 561.
708
Idem, p. 562.
709
Idem, pp. 577-578.
710
Cfr.: ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo, pp. 187-188; BACELLAR FILHO,
Romeu Felipe. Reflexes sobre direito administrativo, p. 199; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio.
Curso de direito administrativo, p. 444; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp.
285-286; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, pp. 144-145;
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo, v. III, p. 192; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito administrativo, pp. 233-235; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, pp. 123 e 183; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, pp. 136-138; JUSTEN
FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, pp. 377-378; LIMA, Ruy Cirne. Princpios de direito
administrativo, p. 91; MASAGO, Mrio. Natureza jurdica da concesso de servio pblico, pp. 8-11, e
Curso de direito administrativo, p. 152; MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo, p. 225;
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, pp. 372-373; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro, p. 164; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, p. 176; PIRES, Luis Manuel Fonseca. Regime jurdico das licenas, pp. 16-18; POMPEU,
Cid Tomanik. Autorizao administrativa, pp. 199-200; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudos sobre
concesso e permisso de servio pblico no direito brasileiro, p. 176.
711
RANELLETTI, Oreste. Teoria degli atti amministrativi speciali, pp. 21-22.
712
FRAGOLA, Umberto. Gli atti amministrativi, p. 94.
713
VITTA, Cino. Diritto amministrativo, t. I, pp. 332-333.
714
Em igual sentido, cfr.: ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo, t. I, p. 357; DE VALLES,
Arnaldo. Elementi di diritto amministrativo, p. 193; IRELLI, Vincenzo Cerulli. Lineamenti del diritto
amministrativo, p. 448; VIRGA, Pietro. Il provvedimento amministrativo, pp. 44-58.
715
ROSSI, Giampaolo. Principi di diritto amministrativi, p. 312.
716
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo, t.
II, pp. 133-135.
717
Idem, pp. 135-137.
718
Idem, pp. 142-144.
719
PASTOR, Juan Alfonso Santamara. Princpios de derecho administrativo general, v. II, pp. 270-276.
720
Sobre a atividade ordenadora, cfr. Cap. II, item 4.2.
721
Em sentido contrrio, vide: ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 221;
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 441 e ss.
722
Os seguintes autores admitem a autorizao como forma de delegao de servio pblico, embora haja
divergncias quanto aos aspectos mencionados no item 2.2.3 deste Captulo: ARAJO, Edmir Netto de.
Curso de direito administrativo, pp. 187-188; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexes sobre
direito administrativo, p. 199; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo,
pp. 706-707; BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo, pp. 285-286; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo, pp. 233-235; FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito
administrativo, p. 123; GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, p. 136; JUSTEN FILHO, Maral.
Curso de direito administrativo, pp. 792-793; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo, pp. 311-312; ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudos sobre concesso e permisso de
servio pblico no direito brasileiro, pp. 175-178.
723
COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do
Sul], v. 27, n 57, p. 233.
724
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, p. 218 e ss.; CMARA, Jacintho
Arruda. Autorizaes administrativas vinculadas: o exemplo do setor de telecomunicaes. Direito
administrativo e seus novos paradigmas, pp. 631-632; MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das
concesses de servio pblico: inteligncia da Lei 8.987/1995 (parte geral), p. 68.
725
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 706-707.
726
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica, p. 138.
727
COUTO E SILVA, Almiro. Privatizao no Brasil e o novo exerccio de funes pblicas por
particulares. Servio pblico brasileira? Revista da Procuradoria-Geral do Estado [do Rio Grande do
Sul], v. 27, n 57, p. 227 e ss.
728
MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concesses de servio pblico: inteligncia da Lei
8.987/1995 (parte geral), pp. 68-70.
729
Vide Cap. II, item 2.
730
Sobre os atos subjetivos e atos-condio, cfr. Cap. V, item 4.1.
731
Vale destacar que, na autorizao vinculada, o particular tem o direito a que a Administrao edite a
autorizao, caso ele cumpra os requisitos previstos nas normas gerais e abstratas. Tal direito no foi
inserido no corpo do texto, porque se trata de direito a algo anterior aquisio da situao jurdica de
autorizatrio.
3.1.2. Poderes
Conforme descrito no item 2.3 acima, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende
que, na autorizao de servio pblico, no h a delegao de poderes pblicos. Com
efeito, nas leis que dispem sobre as autorizaes, no se encontra a delegao de
732
Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 456), renncia
consiste na extino dos efeitos do ato ante a rejeio pelo beneficirio de uma situao jurdica
favorvel de que desfrutava em consequncia daquele ato.
3.2.1. Deveres
733
As modalidades de poderes administrativos foram abordadas no Captulo III, item 3.5.6(d).
3.2.2. Sujeies
1. O objeto da pesquisa
A Parte III deste trabalho foi iniciada com o Captulo VI, que visava a analisar
as situaes jurdicas ativas e passivas das empresas estatais e fundaes estatais de
direito privado.
Em primeiro lugar, constatou-se que a diferena entre as empresas pblicas e
sociedades de economia mista no foi estabelecida pela Constituio. A distino entre
as duas figuras ficou, portanto, relegada legislao infraconstitucional, mais
especificamente lei federal, tendo em vista se tratar de matria concernente ao direito
privado, cuja competncia legislativa constitucional privativa da Unio (art. 22, I).
No h, no direito brasileiro, uma lei geral sobre as empresas estatais. O
Decreto-lei 200/1967 (cujo mbito subjetivo de validade diz respeito unicamente
Administrao Pblica federal), que foi recepcionado pela Constituio Federal de
1988, aplicvel de forma analgica s empresas estatais estaduais, distritais e
municipais.
A partir dele, definiu-se as empresas pblicas como pessoas jurdicas de
direito privado integrantes da Administrao Pblica indireta, cuja estrutura societria
formada somente por entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica,
voltadas para a execuo de atividades administrativas ou para a explorao de
atividade econmica, podendo assumir qualquer forma societria admitida pelo direito
positivo.
J as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado
integrantes da Administrao Pblica indireta, em que a maioria das aes com direito
a voto pertencem a entidades (pblicas ou privadas) da Administrao Pblica e o