Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ FILIACION ~ PERDIDA DE LA CHANCE

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)(SalaI)

Fecha: 28/05/2004
Partes: F., A. por su hijo menor c. C., S.
Publicado en: LLGran Cuyo2004 (octubre), 884 - RCyS 2004, 520, con nota de Carlos Arianna;
Cita Online: AR/JUR/2742/2004
Hechos:
La actora, en representacin de su hijo menor, deduce demanda de daos reclamando una indemnizacin por
los perjuicios sufridos a causa de la falta de reconocimiento de la paternidad por parte de su progenitor,
declarado tal judicialmente al momento del inicio de esta accin. Reclama los rubros dao moral y dao
patrimonial. La demanda fue acogida en primera instancia. Contra el decisorio el demandado interpone recurso
de apelacin. La cmara de apelaciones redujo el monto de condena por dao moral y rechaz el dao material.
La sentencia de cmara es recurrida ante la Corte. El Alto Tribunal mendocino admiti el recurso extraordinario
condenando al demandado por dao moral y por dao material con carcter de prdida de "chance".
Sumarios:
1. Corresponde fijar una indemnizacin en concepto de dao material, en carcter de "chance", por falta de
reconocimiento de la paternidad, desde que si bien el menor, gracias al esfuerzo materno, ha tenido cubiertas sus
necesidades mnimas, el aporte paterno le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia, una
vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos.
Texto Completo:
1 Es procedente el recurso interpuesto? 2 En su caso, qu solucin corresponde? 3 Costas.
1 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica
Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes:
1. El 29/7/1996 A. del C. F. inici demanda por filiacin, por su hijo menor, contra S. D. C.. El 15/11/2000
la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y declar que N. S. F. es hijo del demandado. Apel el
demandado. A fs. 316 y vta. la Cuarta Cmara de Apelaciones rechaz el recurso (4/5/2001).
2. El 3/3/1999, A. del C. F., por su hijo menor N. S. F., interpuso demanda por daos y perjuicios contra S.
D. C.. Reclam la suma de $ 106.400. Invoc la deslealtad procesal con la que haba actuado el demandado en
el juicio por filiacin, al no concurrir al Cuerpo Mdico Forense, y hacerse sustituir por un tercero. Reclam
como dao moral la suma de $ 50.000 y como dao material los alimentos que el demandado no pas desde el
nacimiento (13/5/1987) a febrero de 1999. Calcul un monto mnimo por alimentos mensuales de $ 400 durante
el trmino de 141 meses, llegando a la suma de $ 56.400.
3. El demandado se opuso al progreso de la accin; neg que hubiese conocido a la madre del actor antes de
1983 y que sta le hubiese comunicado en 1986 que se encontraba embarazada. Neg no haber concurrido al
Cuerpo Mdico Forense y hacerse sustituir por otro. Solicit el rechazo del rubro dao moral, y
subsidiariamente sostuvo que el quantum no responda a las pautas jurisprudenciales fijadas en los tribunales.
En cuanto al dao material dijo que bajo este rubro, la actora reclamaba en forma encubierta los alimentos no
solicitados oportunamente; que intentaba disfrazar los alimentos bajo el rubro de dao material. Aleg que
conforme la jurisprudencia mayoritaria, el dao material debe ser rechazado si no se aleg en forma concreta en
qu consisti. Subsidiariamente plante la excepcin de prescripcin y la falta de legitimacin sustancial activa
de la actora.
4. A fs. 222/227 vta. la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y conden al accionado al pago
de la suma de $ 86.400 comprensiva de los intereses moratorios a la fecha del decisorio ($ 56.400 de dao
material, y $ 30.000 por dao moral). Apel el demandado.
5. A fs. 273/280 la Segunda Cmara de Apelaciones admiti parcialmente el recurso interpuesto por el
accionado y disminuy el monto de condena a la suma de $ 30.000 por dao moral, comprensiva de los
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intereses moratorios a la fecha del decisorio. Fund su decisin en los siguientes argumentos:
a) El demandado admite su obligacin de resarcir el dao moral, aunque cuestiona el monto fijado por la a
quo. En cambio, discute la procedencia del reclamo de dao material.
b) Es indudable que la falta de emplazamiento del estado de hijo por no mediar reconocimiento voluntario
causa un dao moral que no requiere de especial prueba, desde que se trata de una dao "in re ipsa", que surge
de los hechos mismos. La falta de determinacin del estado de familia perturba a la vctima en el goce de sus
derechos a conocer su origen, a tener un nombre, a tener un padre, no ser hijo de un desconocido. Todas estas
pautas deben ser tenidas en cuenta al momento de revisar el monto concedido por dao moral. En tal sentido,
cabe tener en consideracin el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza
(L.S. 302-21) que analiza precedentes nacionales y provinciales. Ese fallo, al igual que caracterizada doctrina,
sostiene que a la hora de fijar el monto indemnizatorio, elevarlo o disminuirlo, deben ser valoradas ciertas
pautas, tales como la edad del menor, el plazo de la negativa paterna al reconocimiento, la actitud del padre en
el proceso, la clase social a la que pertenece la madre y el padre, el dao sicolgico, la asistencia del nio a la
escuela. La edad del nio es muy importante pues cuanto menor sea menor ser el dao. Tambin debe tenerse
en cuenta el plazo de la negativa paterna, pues mientras mayor sea ste, mayor ser el dao sufrido por el
menor, situacin acaecida en autos, desde que durante muchos aos el menor sufri un sentimiento de
inferioridad y desproteccin por la falta de una figura paterna cierta y responsable. Todas estas consideraciones
llevan a sostener que la cantidad fijada por la juez a-quo est dentro de los mrgenes admitidos por la
jurisprudencia mayoritaria. En consecuencia, debe rechazarse el primer agravio.
c) En cambio, un anlisis de los presupuestos o requisitos exigidos para la reparacin del dao moral llevan
a acoger el recurso y rechazar este rubro por las siguientes razones:
- No se discute el cumplimiento del primer requisito de la responsabilidad, cual es la antijuridicidad de la
conducta, que en este caso, radica en negarse voluntariamente a establecer la filiacin, ya que el hijo tiene un
derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convencin de los Derechos del Nio a conocer su
realidad biolgica. El factor de atribucin es el dolo o la culpa, pues se trata de una responsabilidad subjetiva.
No existe culpa si el demandado desconoca la existencia del hijo, situacin que no es la de autos, ya que de la
prueba aqu rendida y en el proceso por filiacin surge claro el conocimiento del embarazo y del parto y las
reiteradas negativas prejudiciales al reconocimiento. A ello cabe agregar la conducta procesal desleal
constatada. El dao es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento, tal es el derecho a la
identidad personal, al negrsele estado civil, estado de familia, como en el caso de autos.
En las acciones por falta de reconocimiento, el dao material est configurado por las carencias materiales
que se le puedan producir al menor; si la madre tiene pocos recursos, se traduce en el hecho de que el nio se
vea obligado a vivir pobremente cuando tiene un padre biolgico econmicamente solvente cuyo
reconocimiento le hubiera permitido un acceso a una buena educacin, a no pasar padecimientos materiales
durante todo el tiempo en que careci del emplazamiento familiar.
Finalmente, debe mediar relacin de causalidad entre la falta de reconocimiento y el dao invocado.
- O sea, como lo seala la a quo, el dao material puede ser reclamado; su encuadre jurdico est en el art.
1083 del Cdigo Civil; sin embargo, la procedencia exige que se acrediten los extremos previstos en los arts.
519 y 1067 del Cdigo Civil.
- De las constancias de estos autos, en especial de la demanda, surge que la parte actora estima como daos
materiales la falta de atencin de los alimentos por parte del padre respecto de su hijo, y lo tarifa en una cuota
mensual, aclarando que el reclamo no sustituye a los alimentos provisorios y/o definitivos. Sin embargo, nada
prueba ni ofrece probar para demostrar que el menor, por carecer del aporte alimentario paterno, sufri
privaciones o no tuvo acceso a comodidades, esparcimiento, educacin, acordes a su edad y situacin social. Por
el contrario, al alegar sobre el dao material reclamado, afirma que se trata del dao causado por la conducta
imputable del demandado que no cumpli con la obligacin que tena como padre y que tuvo que ser satisfecha
por la madre. Al contestar los agravios, reitera que se trata de un dao efectivamente sufrido porque el menor
"desde su nacimiento fue alimentado, vestido, tuvo asistencia mdica, se le brind enseanza y se le cubrieron
todas las necesidades y ello sin duda alguna demand dinero que precisamente no fueron afrontados por quien
deba, el demandado. Finalmente, agreg que el dao material consisti en no proveer los medios para afrontar
esas necesidades que fueron satisfechas por otra persona". De lo expuesto surge que el hijo tarda y
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forzosamente reconocido, actor en este proceso, no sufri daos materiales en la medida que su subsistencia,
educacin, esparcimiento, salud fueron cubiertos por su madre. Est claro que no tiene accin para reclamar
daos que no sufri, aunque ello se haya debido al esfuerzo de su madre. En realidad, todo demuestra que quien
tiene un crdito contra el demandado emergente del esfuerzo realizado en forma exclusiva y no compartida es la
A. F., que en este proceso no acta por derecho propio sino en representacin del hijo. No cabe duda del
esfuerzo por ella realizado; surge del proceso por beneficio de litigar sin gastos que el menor N. S. F. concurri
a una escuela pblica; que A. F. es empleada de comercio; que el parto debi ser atendido en el Hospital
Lagomaggiore. Es decir, la atencin de su hijo no debe haber sido fcil. Sin embargo, las necesidades fueron
satisfechas, y el menor no sufri dao, como se afirma en el proceso. La situacin hubiese sido diferente si se
hubiese acreditado que el menor sufri el dao material reclamado, ya que al verse privado del reconocimiento
de su padre y del cumplimiento por ste de su obligacin alimentaria, no pudo gozar de un mayor bienestar, de
una mejor educacin, de mejores esparcimientos, en definitiva, mayores posibilidades. Consecuentemente, debe
rechazarse el dao material. Finalmente, ha resultado absolutamente ocioso que el accionado se haya esmerado
en acreditar que tiene ingresos limitados, porque esta situacin no debe ser analizada en este proceso (daos y
perjuicios) y s en el de alimentos, supuesto que tramita en otra instancia y donde hay que compatibilizar la
necesidad del alimentado con las posibilidades del alimentante.
II. Los motivos de la casacin deducida
La recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin de los arts. 519 y 1067 del Cdigo Civil. Razona
del siguiente modo:
1. La Cmara de Apelaciones hizo lugar al reclamo por los daos y perjuicios de naturaleza moral por la
falta de reconocimiento; neg, sin embargo, el dao material. La Cmara no ha tenido en consideracin el
fundamento de la obligacin de reparar el dao material ocasionado por el demandado a su hijo por falta de
reconocimiento de la paternidad; tampoco ha analizado el concepto de responsabilidad civil con visin
distributiva. Por ese motivo, interpreta errneamente las normas en que funda su fallo. El tribunal considera que
el dao material debe acreditarse conforme los trminos de los arts. 519 y 1067 del Cdigo Civil; en este
sentido, deja de considerar que el dao material proviene de una relacin de familia y tiene como causa fuente la
ley; por eso, aplic e interpret en forma errnea normas referidas a los contratos y a los hechos ilcitos. La ley
es la fuente especfica de la obligacin reclamada como dao material. No se reclaman alimentos. El dao
material realmente sufrido est representado por los alimentos que el demandado debi satisfacer y eludi
cumplir. La obligacin alimentaria nace de la relacin familiar, est impuesta por la ley y el padre tiene la
obligacin de reparar el dao causado por el incumplimiento.
2. El art. 18 de la Convencin sobre los Derechos del Nio requiere a los Estados poner el mximo empeo
en garantizar el reconocimiento y velar por el cumplimiento de las obligaciones de los padres; impone a stos la
obligacin alimentaria y les atribuye la responsabilidad primordial en la crianza y desarrollo del nio. La
preocupacin fundamental de los tres poderes del Estado es el inters superior del nio. La Cmara ha dejado de
aplicar esta norma que tiene rango constitucional.
3. La sentencia afirma que no existe dao material sufrido por el menor. La doctrina sostiene que, en
principio, ninguna incidencia tiene la situacin patrimonial de la madre; con razn se ha criticado un voto
mayoritario que en una accin de estado tuvo en consideracin ese aspecto, fallo finalmente revocado por la
Corte Nacional.
4. La Cmara tambin se apart de las cuestiones propuestas por las partes; no tuvo en cuenta que el
demandado imput a la actora no haber reclamado alimentos en tiempo oportuno e interpuso la defensa de
prescripcin, haciendo abstraccin de su negativa manifiesta y reiterada. Tampoco consider que el demandado
no slo manifest su negativa a reconocer al hijo, sino que dilat el proceso de filiacin en todas sus formas. En
la actualidad dilata la demanda en la que se persigue los alimentos (7 Juzgado de Familia, Expte. n 32.052/7).
O sea, que el demandado demora el cumplimiento de las obligaciones alimentarias produciendo prescripciones
de nuevos perodos, o sea, oponiendo de mala fe sus propios actos. Con el criterio de la Cmara todo queda
sometido a la nica y exclusiva voluntad del padre; le basta con negar la paternidad en el juicio por filiacin,
enviar a otra persona a extraer la muestra de sangre, oponerse a la nulidad deducida contra el informe rendido
sobre la base de una extraccin de sangre de otra persona, deducir recursos, y de toda la actividad procesal
dilatoria asumida en el proceso por filiacin y en el proceso por daos y perjuicios. Pasa el tiempo y prescriben
las obligaciones impuestas por la ley desde el nacimiento del hijo hasta la fecha en que queda firme el proceso
por filiacin.
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5. En sntesis, la suma reclamada por dao material tiene su causa en la obligacin impuesta por el art. 217
del Cdigo Civil; la causa de esta obligacin no requiere prueba; slo exige la demostracin de la capacidad
econmica del alimentante; el mismo criterio debe seguirse cuando se reclama el dao material.
6. Es absurdo exigir como lo hace la Cmara, la prueba de que el menor sufri privaciones por carecer del
aporte alimentario; que se vio impedido de un mejor bienestar, de una mayor educacin, de mejores
esparcimientos; estos hechos no requieren prueba pues son evidentes, de pblico y notorio que con mayores
ingresos se tienen mayores posibilidades.
7. Es absurdo estimar, como lo pretende la Cmara, que este dao slo es procedente cuando se acredita
desnutricin, falta de instruccin, realizacin de trabajos como limpiavidrios en la calle, mendicidad, etc. Si
desde el nacimiento la madre cubri las necesidades del menor, esto no significa que el menor no sufri daos y
menos an que no hiciera falta que el padre cumpliera con la obligacin alimentaria impuesta por la ley. El
tribunal premia al padre que se niega a reconocer la paternidad. El dao material procura el resarcimiento de los
daos sufridos por la falta de reconocimiento y hacer cumplir al demandado su obligacin de reparar por la falta
de alimentos, que eludi dolosamente desde que el menor naci.
III. La cuestin a resolver
La cuestin normativa a resolver es si a los efectos de las reglas de la carga probatoria, es correcta una
sentencia que tiene por no acreditado el dao material sufrido por el hijo por la falta de reconocimiento paterno,
dadas las siguientes circunstancias no controvertidas del expediente:
1. El dao material se identific en la demanda como "la falta de atencin de los alimentos, que nunca
cumpli el padre desde el nacimiento (1987) hasta febrero de 1999". Se calcul en $400 mensuales. Se aclar
que el monto mensual que se reclama por alimentos provisorios y/o definitivos no se encuentra vinculado a esa
estimacin y depender de la prueba a rendir en el proceso donde se los peticiona.
2. El padre no reconociente no pas alimentos durante ese perodo.
3. La madre declara en la demanda haber cubierto todas las necesidades del hijo merced a su gran esfuerzo
personal.
4. La madre es persona de escasos recursos; trabaja como empleada en un establecimiento comercial; tuvo a
su hijo en un hospital pblico; ha litigado con beneficio de litigar sin gastos; el nio concurre a una escuela
pblica.
5. El juicio por filiacin, en el que se rindi prueba pericial que arroj un resultado de posibilidad superior al
99, dur ms de cuatro aos, incluida la apelacin del demandado. El juicio por daos y perjuicios dur cinco
aos ms.
IV. Un precedente de esta sala que no resuelve la cuestin planteada en este recurso
La cuestin de la reparacin del dao causado por la falta de reconocimiento paterno fue abordada por esta
Sala en su precedente del 24/7/2001 (L.S 302-21). Esa decisin tuvo amplia difusin en distintas publicaciones
(La Ley Gran Cuyo 2001-808 y JM 61-67), por lo que cabe remitirse a la bibliografa y jurisprudencia all
citada. Sin embargo, en esa decisin no se sent doctrina sobre la cuestin debatida en estos autos.
En este recurso extraordinario, a diferencia del precedente, no est en discusin la reparacin del dao moral
ni el monto fijado; la nica cuestin en debate ante esta Corte es el dao material, cuya procedencia, en
abstracto, el tribunal de grado admite en los juicios por falta de reconocimiento paterno; la sentencia tambin da
por probado el dao material, pero estima que ha sido sufrido por la madre (no reclamante), y no por el hijo.
V. La cuestin en la doctrina y jurisprudencia nacional
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1. Escaso tratamiento
Las recomendaciones de los Congresos y jornadas que se han ocupado del tema de la reparacin de los
daos y perjuicios causados por la falta de reconocimiento declaran procedentes el dao moral y material, mas
no se han pronunciado sobre la carga de la prueba de uno y otro. As, por ej., en el VII Congreso Internacional
de Derecho de Daos (Bs. As., 2/4 Octubre del 2002), la comisin n 5 recomend: "Debe incorporarse
expresamente al Cdigo Civil la obligacin de reparar el dao patrimonial y moral derivado de la falta de
reconocimiento del hijo extramatrimonial". En sentido similar, en las jornadas celebradas en Santa Fe en 1990
en homenaje a la profesora Mndez Costa, el despacho A declar que "son indemnizables los daos morales y
materiales causados por la falta de reconocimiento".
La doctrina lo ha hecho en forma ocasional. Por mi parte, en un trabajo que escrib hace quince aos, en el
que compar este derecho indemnizatorio con la accin a fin de subsidios del derecho francs, que ambas partes
citan en forma parcial, me pronunci por la reparacin del dao material; dije que era merituable todo el tiempo
que la persona careci de emplazamiento familiar por culpa del demandado y que, "en principio, ninguna
incidencia tiene la situacin patrimonial de la madre"; en apoyo de esta solucin record un fallo de la sala B de
la Cmara Nacional Civil que ignorando la prueba gentica rendida en autos, haba rechazado la demanda por
filiacin (no se haba demandado por daos y perjuicios), entre otras razones, porque la madre era una persona
pudiente y su patrimonio era mayor que el del demandado; el argumento era tan absurdo para una accin de
estado, en la que est en juego el derecho a la identidad personal del hijo, que con el beneplcito de calificada
doctrina, la decisin fue revocada por la Corte Federal (CSN 1/9/1987, JA 1988-II-1954, con nota aprobatoria
de Grosman, Cecilia, Valoracin de las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin). De cualquier modo, en
aquel trabajo no me pronunci, especficamente, sobre la carga de la prueba del dao material.
Ms concretamente, Beatriz Bscaro dice: La vulneracin de los deberes y derechos familiares es susceptible
de originar daos patrimoniales y morales, segn sea la naturaleza patrimonial o extramatrimonial del derecho
avasallado. El nexo de causalidad entre el hecho daoso y el dao moral es directo y no merece ser acreditado,
no sucediendo lo mismo con los daos materiales, para los cuales deber investigarse en cada caso la relacin de
causalidad adecuada (Bscaro Beatriz, Daos derivados de la falta de reconocimiento del hijo, en obra colectiva
dirigida por Ghersi, Carlos, Derecho de Daos, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pg. 437). Yungano, al prestar
apoyo a un voto de un camarista capitalino dice: "En ambos casos (se refiere al dao moral y al material) el
objetivo debe ser la integralidad, dado que no hay diferencias sustanciales en los supuestos de procedencia
resarcitoria, en tanto y en cuanto las dos especies de daos requieren ilicitud, verificacin del perjuicio, nexo
causal y factor de atribucin legal de la responsabilidad" (Yungano, Arturo, La filiacin y su falta de
reconocimiento como generadora de responsabilidad por daos, en obra colectiva, Derecho de daos. Daos en
el derecho de familia. Cuarta Parte (A), Bs. As., ed. La Rocca, 2000, pg. 178). Por su parte, Jorge Azpiri dice:
"Tambin puede existir un dao material que deber ser demostrado en cada caso particular, y la consiguiente
vinculacin entre la falta de reconocimiento voluntario y el perjuicio material sufrido". "Es preciso remarcar que
debe ser cierto, es decir, que se debe probar en forma efectiva y concreta y no tratarse de una mera eventualidad
o de un dao en abstracto. En la medida en que se pueda acreditar la efectividad de dicho dao material, puede
tratarse de un dao actual o de un dao futuro que ineludiblemente se producir" (Azpiri, Jorge, Daos y
Perjuicios en la filiacin, en Rev. Derecho de Familia, n 20, ed. Lexis Nexis, 2002, pg. 33 y 37). Mndez
Costa, resumiendo la jurisprudencia sobre el particular, dice: "El dao material es indemnizable si se invocan
concretamente los perjuicio de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido reconocido y
se presenta como un dao cierto actual o futuro, probndoselo debidamente" (Mndez Costa, Mara J., Visin
jurisprudencial de la filiacin, Bs. As., ed. Rubinzal, 1997, pg. 176).
Con mayor detalle, Carlos A. Arianna y Levy, Lea afirman: "La cuestin del dao material ha sido
escasamente planteada en juicio de filiacin. La dificultad quizs se deba a que, a diferencia del dao moral,
aqul no surge "in re ipsa", es decir, que verificada la falta de reconocimiento y su imputacin a ttulo de dolo o
culpa, no se derivar la existencia del dao material. Mas ello no impide que, en determinadas circunstancias, su
reparacin resulte procedente. Si la accin de reclamacin de la filiacin se plantea cuando el hijo tiene una
edad avanzada, es obvio que durante todo ese tiempo se vio privado de ejercer los derechos subjetivos
familiares que dependen del previo emplazamiento. Concretamente, en lo que aqu nos interesa, el derecho
alimentario. El art. 265 del Cdigo Civil impone el deber a los padres de alimentar y educar a sus hijos de
acuerdo con su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Si por
hiptesis, el progenitor que no reconoci al hijo es una persona de regular fortuna y el otro progenitor de
escasos recursos, el hijo pudo haber sufrido perjuicio que un emplazamiento espontneo pudo haber evitado.
Pensemos en la carencia de una formacin educativa, en una intervencin quirrgica o un tratamiento mdico
que no pudo llevarse a cabo y como consecuencia de ello el hijo sufra una minusvala etc. El supuesto encuadre
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en el que se ha denominado prdida de una "chance", conceptualizada por la doctrina como la posibilidad de
ganancias que resulta frustrada a raz del incumplimiento de la obligacin o el hecho ilcito. Pero conviene
advertir que la indemnizacin no es el resultado de beneficio dejado de percibir por el acreedor; en nuestro caso,
una suerte de alimentos retroactivos, pues mal o bien, stos han sido cubiertos por el otro progenitor y, por otra
parte, los efectos de la sentencia del juicio de alimentos se remiten a la fecha de interposicin de la demanda. Lo
resarcible en la "chance" es la falta de una posibilidad razonable de obtener una ganancia o evitar una prdida,
quedando al prudente arbitrio judicial la fijacin de la suma, de acuerdo con las particularidades del caso. La
prdida de una "chance" es un dao cierto y resarcible; la efectividad de la reparacin depende del grado de
posibilidad de obtener una ganancia o evitar la prdida, segn el caso" (Arianna, Carlos A., y Levy, Lea, Dao
moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento, en obra colectiva dirigida por Ghersi, Carlos,
Derecho de Daos, Bs. As., ed. A. Perrot, 1999, pg. 447).
Por su parte, Graciela Medina dice: "El dao material est dado por las carencias materiales que le produjo
la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirn, por ej., si el nico de los progenitores que lo
reconoci tiene pocos recursos econmicos y el nio se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un
padre biolgico econmicamente poderoso que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una
buena educacin, o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales. Puede tambin que el perjuicio material
no se produzca, como por ej. en el caso de que quien lo reconoce fuera un progenitor rico y el no reconociente
un menesteroso, que an de haberlo reconocido, ningn auxilio material le hubiera proporcionado, por aquello
de que los alimentos se fijan de acuerdo a las necesidades del alimentado y la capacidad econmica del
alimentante" (Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo. Resea jurisprudencial a los
diez aos del dictado del primer precedente, JA 1998-III-1171).
2. Incumplimiento del deber de asistencia y daos derivados de la falta de reconocimiento.
En una obra reciente se afirma: "El resarcimiento del dao patrimonial derivado de la falta de
reconocimiento, que la doctrina vincula con las carencias materiales de la vctima, es una cuestin que presenta
notables puntos de contacto con el problema del resarcimiento del perjuicio por incumplimiento del deber de
asistencia (Reviriego, Salvatori, La responsabilidad en el derecho de familia. Particularidades y principales
supuestos, en Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., ed.
La Ley, 2004 pg. 266). En el anlisis de esta relacin se visualizan dos tendencias:
a) Una considera incompatibles ambos rubros; o sea, se deben reclamar alimentos, ms sus intereses, pero
no daos y perjuicios (Reviriego, Salvatori, La responsabilidad en el derecho de familia. Particularidades y
principales supuestos, en Trigo Represas, Flix A. y Lpez Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil,
Bs. As., ed. La Ley, 2004 pg. 267; Sambrizzi, Eduardo, Improcedencia del reclamo de daos por
incumplimiento del pago de la cuota alimentaria y por la falta de comunicacin con los hijos o su obstruccin,
LL 2003-A-104). Esta posicin se funda en las siguientes razones:
- No corresponde la aplicacin indiscriminada de los principios de la responsabilidad civil en el mbito del
derecho de familia.
- El incumplimiento del deber de asistencia material genera diversas consecuencias legales: (I) Est
incriminado como delito penal; (II) Constituye causa de separacin personal y divorcio (art. 202); (III) Puede
configurar un supuesto de prdida de la patria potestad. Consecuentemente, su desatencin puede generar
responsabilidad civil; sin embargo, ese dao debe ser indemnizado dentro de la limitacin propia de la
naturaleza de la obligacin en tratamiento, especialmente cuando debe efectivizarse en dinero.
Consecuentemente, la indemnizacin del dao derivado de no pasar cuota alimentaria se compensa
exclusivamente con los intereses. Slo si el incumplimiento es doloso, deber repararse el mayor dao causado
fuera de los intereses.
- No cabe presumir dao por el impago de las cuotas; la falta de pago pudo no haber repercutido en absoluto
en su nivel de vida, o las eventuales privaciones sufridas pudieron no haberlo afectado en modo alguno.
- Excepcionalmente, esos daos seran reparables si se acreditara que la falta de pago de las cuotas implic
que el hijo sufriera un dao especfico y de cierta gravedad, que no hubiera padecido de haberlas percibido,
como sera, por ej., si la falta de pago impidi una intervencin quirrgica, que con cierta probabilidad hubiera
evitado un dao irreversible que sufri por no haberse operado.
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- En cambio, la madre est legitimada para reclamar en nombre propio al padre que no pag al menor la
cuota alimentaria los daos materiales ciertos que ella hubiera sufrido con motivo de esa falta de pago, los
cuales, en la generalidad de los casos, estn constituidos por el monto de las cuotas no abonadas, que ella debi
reemplazar, ya sea con dinero propio o de un prstamo, con ms sus intereses.
Compartiendo esta tendencia se ha declarado improponible el reclamo por el detrimento sufrido por quien a
falta de ayuda del padre debi sustentarse slo con el apoyo materno. Se argumenta que si bien el derecho a
alimentos se asienta en el emplazamiento de estado del hijo, pudo haberlos requerido de su progenitor con
carcter provisional an antes de interpuesta la demanda de filiacin, si el vnculo apareca verosmil (Cm. CC
Morn, sala II, 21/10/1997, La Ley Bs. As., 1998-399).
b) Otra posicin, en cambio, entiende que hay daos y perjuicios que provienen de no cumplir con el deber
de asistencia. Con criterio ms general an, este dao ha sido reconocido en algunos congresos y jornadas que
se han ocupado del tema reparacin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes que
emanan de la patria potestad; en esas ocasiones se ha hablado de dao moral y material, mas no hay
pronunciamiento sobre la carga de la prueba. As, por ej., en el VII Congreso Internacional de Derecho de
Daos (Bs. As., 2/4 Octubre del 2002), la comisin n 5 recomend: "Se debe admitir la procedencia de la
accin por dao moral y/o material contra el progenitor que viole derechos subjetivos del derecho derivados del
derecho-funcin de la autoridad de los padres" (Conf con este criterio, Grosman, Cecilia, Responsabilidad de los
cnyuges entre s y respecto de los hijos, en Los nuevos daos, obra colectiva coordinada por Carlos Ghersi, Bs.
As., ed. Hammurabi, 1995, pg.414; D' Antonio, Daniel H., Responsabilidad paterna por incumplimiento del
deber alimentario y por los malos tratos, en Mosset Iturraspe, J., y otros, Responsabilidad de los padres, tutores
y guardadores, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, pg. 175; Gorvein, Nilda, Incumplimiento del deber de asistencia
familiar como una forma de violencia dentro de la familia y de maltrato hacia el menor, JA 1994-I-835;
Belluscio, Claudio A., Incumplimiento alimentario respecto de los hijos menores, Bs. As., ed. La Rocca, 2002,
152 y ss; Sobrino, A., y otras, Alimentos y dao moral, JA 1998-II-689; Nicoliello, Nelson, El padre que omite
cumplir con sus deberes para con el hijo incurre en conducta ilcita y debe indemnizar los daos y perjuicios, en
Rev. Judicatura, n 35, Junio 1993, pg. 85, aunque estos tres ltimos autores se refieren slo al dao moral). Es
tambin la posicin asumida por la Corte de Casacin italiana en decisin del 7/6/2000 en la que afirma: "La
conducta ilcita del padre natural que paga con relevante retardo los alimentos debidos al hijo menor determinan
una lesin en sus derechos fundamentales de hijo y de persona menor de edad, lesin que se traduce en un dao
a la vida de relacin que resulta resarcible a la luz del art. 2043 del cdigo civil italiano" (Resp. Civile e
previdenza, anno 20000, vol LXV pg. 923, con nota de Patricia Ziviz, Continua il cammnino del danno
esistenziale; conf. Gariella, Annalisa, Mantenimiento e alimenti: La violazione degli obblighi, en Cendon, Paolo
-a cura di- Trattato breve dei nuovi danni, Padova, ed. Cedam, 2001, pg. 1384).
Esta posicin, liderada especialmente por Nelly Minyersky (Daos y perjuicios: incumplimiento alimentario
y obstruccin al rgimen de comunicacin entre padres e hijos, en Rev. Derecho de Familia, n 20, 2002, pg.
63 y ss; de la misma autora, su ponencia a las Segundas Jornadas Mendocinas de Derecho Civil, JA 1991-II-
849; Los daos y perjuicios en el derecho de familia, en Derecho Privado, Libro homenaje a A. Bueres, Bs. As.,
ed. Hammurabi, 2001, pg. 1768, aunque en estos dos ltimos trabajos, elaborados originariamente en coautora
con Lily Flah y Lidia Viggiola, las referencias especficas son al dao moral) se funda en las siguientes razones:
- En nuestros das, uno de los problemas ms profundos que concurre a frustrar o entorpecer el pleno
desarrollo del nio est constituido por la inobservancia paterna del deber de asistencia en su aspecto
alimentario, tema de indudable trascendencia en atencin a los requerimientos propios del sujeto alimentado, un
menor de edad.
- En todo el mundo civilizado existe una suerte de guerra contra la inejecucin de la deuda alimentaria en la
que los remedios se multiplican, aunque no siempre con xito; en 1999, una investigacin del Ministerio de
Justicia de Francia estableci que el 65 1933330597e las condenas judiciales por alimentos se pagan
irregularmente, o directamente no se cumplen (Berthet, Pascual, Les obligations alimentaires et les
transformations de la famille, Paris, ed. L'Harmattan, 2000, pg. 226). Los jueces, pues, no deben cerrar los ojos
a esta realidad y recurrir a todos los medios legales para evitar el mal descrito.
- El incumplimiento de los deberes de asistencia es un hecho grave, de tal magnitud, que la ley lo reprime
an penalmente; nada impide que, incluso, esos daos se peticionen constituyndose en actor civil en el proceso
penal (Caimmi, L.A. y otro, Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia
alimentaria fraudulenta, 2? ed., Bs. As., ed. Depalma, 1997, pg. 173 y ss); ms an, en principio, estos daos
Thomson La Ley 8
deben ser reparados si se pretende la suspensin del juicio a prueba (Ver Peluzzi, Marcelo A., El delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y la reparacin del dao en la suspensin del proceso a
prueba, en Rev. de D. Procesal, 2002-2-319).
- La Convencin Internacional de los Derechos del Nio dispone: "Los Estados partes pondrn el mximo
empeo en garantizar el conocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres, o en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters
superior del nio (art. 18 inc 1); "A los padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones
de vida que sean necesarias para el desarrollo del nio (art. 27 inc. 2); "Los Estados partes adoptarn todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el nio" (art. 27 inc..4).
El Estado, a travs del Poder Judicial, tiene que asegurar el cumplimiento de estas disposiciones y, en todo
caso, an en la duda, debe promover la solucin que mejor se adecue a la obligacin que asumi
internacionalmente a travs de la ratificacin de la Convencin.
- No existe norma que genere una inmunidad civil en contra del padre que causa daos no pasando
alimentos.
- El impago de esos alimentos genera un dao material consistente en la privacin de los elementos que le
hubiesen permitido una mejor asistencia y desarrollo en todos los aspectos.
3. Subsuncin de los hechos probados en la situacin jurdicamente planteada
La cuestin planteada en autos no se identifica o superpone con la anteriormente planteada. O sea, el
tribunal no dice que el reclamo por daos y perjuicios sea incompatible con el reclamo de alimentos; por el
contrario, admite que estos daos puedan ser reclamados y concretamente dice que los daos derivados de ese
incumplimiento existieron; sin embargo, entiende que no fueron sufridos por el menor, sino por la madre, y que
no existe prueba de daos sufridos realmente por quien es el actor.
Alguna jurisprudencia parece compartir ese criterio. As, por ej., la sala F en decisin del 19/10/1989 (JA
1990-II-58 y LL 1990-A-2) rechaz el rubro dao material "por no haberse alegado en qu consista y su
cuanta". Comentando esta decisin, Graciela Medina dice que "en el caso, la madre estaba legitimada para
reclamar el dao material porque seguramente debi afrontar sola los gastos que debieron haber sido
compartidos por ambos progenitores (Responsabilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo.
Resea jurisprudencial a los diez aos del dictado del primer precedente, JA 1998-III-1168).
En principio, pues, como regla, abstractamente considerada, la solucin del fallo recurrido coincide con la
jurisprudencia que vengo reseando. Sin embargo, en mi opinin, no subsume adecuadamente esa
jurisprudencia en los hechos no controvertidos de la causa. Explicar por qu:
a) Reitero que han quedado reconocidos los siguientes hechos: la madre es persona de escasos recursos;
trabaja como empleada en un establecimiento comercial; tuvo a su hijo en un hospital pblico; ha litigado con
beneficio de litigar sin gastos; el nio concurre a una escuela pblica. El padre, en cambio, es odontlogo, tena
cuatro inmuebles a su nombre, algunos de los cuales estaban alquilados.
Estos datos muestran de modo manifiesto que si bien, gracias al esfuerzo materno, el nio ha tenido
cubiertas sus necesidades mnimas, el aporte paterno le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor
asistencia, una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos.
b) Jurdicamente el actor tuvo posibilidad de peticionar alimentos provisorios conjuntamente con la
demanda por filiacin; sin embargo, fcticamente, atento a la conducta del demandado en ambos juicios
(filiacin y daos y perjuicios), sus "chances" de haberlos obtenido prontamente son bastante escasas.
Consecuentemente, como mnimo, hay un dao moratorio cierto representado por los intereses de las sumas que
debieron pagarse oportunamente y no fueron sufragados; recuerdo que la liquidacin de ese dao es aceptada
por toda la doctrina que estima que la compensacin reparadora por el incumplimiento de la obligacin
Thomson La Ley 9
alimentaria debe limitarse a esos intereses.
c) Al momento de la sentencia por filiacin el actor contaba con 13 aos, o sea, una poca en la que los
reclamos materiales crecen porque se entra en la adolescencia. No parece que esas demandas pudiesen ser
satisfechas con el mero sueldo de una empleada de comercio.
El error de la sentencia es, pues, de subsuncin de los hechos en la propia doctrina jurdica que sostiene.
V. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de la Sala, corresponde revocar la
sentencia en cuanto rechaza el rubro dao material. As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Romano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento a lo resuelto en la primera cuestin, puesta esta Sala en el lugar de la Cmara, y atento a los agravios
del recurrente, corresponde liquidar el dao material reclamado.
1. Como he explicado en la primera cuestin, en este caso, este dao tiene el carcter de "chance". O sea,
tengo por cierto que las necesidades mnimas han sido cubiertas por la madre y que el dao sufrido consiste en
la prdida de la posibilidad de haber tenido una vida con menos restricciones econmicas. En consecuencia, no
corresponde seguir al recurrente en sus clculos, sino fijar el dao, equitativamente, conforme las constancias de
la causa.
2. Adelanto mi opinin en el sentido que estas "chances" deben fijarse, equitativamente, en la suma de $
12.000, cantidad que, en mi opinin, habra permitido superar el piso de las necesidades mnimas cubiertas por
la madre. Para llegar a esa cantidad he ponderado:
a) A favor de la demandada: que el actor cuantific el dao, exclusivamente, sobre la base de los alimentos
no pagados y que la accin por daos y perjuicios no puede ser la va paralela que permita eludir los plazos de
prescripcin de la accin por alimentos. Por eso, los daos cubiertos no pueden superar, en principio, los
perodos que cubrira una demanda por alimentos. Tambin tengo en cuenta que el actor no ha acreditado
ninguna carencia especfica.
c) A favor del actor: que el juicio por filiacin dur cuatro largos aos en un perodo en que las necesidades
de los nios crecen, y que el padre, por su profesin e ingresos, tuvo oportunidades reales de satisfacerlas. Es
obvio que un aporte mensual paterno habra permitido a este nio ser socio de algn club, concurrir a una
academia para estudiar un idioma o rudimentos de informtica, aprehender cmo se toca un instrumento
musical, etc., todas actividades que normalmente desarrollan los nios, hijos de profesionales, para favorecer su
desarrollo fsico y espiritual, que exigen de un aporte dinerario imposible de proveer por una empleada de un
comercio. La suma fijada, en mi concepto, es suficiente para el pago de estos gastos. As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Romano adhiere al voto que antecede.
3 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Las costas de todas las instancias deben ser impuestas en el orden causado, desde que, aunque la demanda
prospera sobre la base de los mismos hechos invocados, el monto ha sido calculado sobre bases diferentes a las
estimadas por el actor y con argumentos jurdicos diversos a los propuestos. Por lo dems, desde la perspectiva
econmica existe vencimiento recproco y equivalente que autoriza al tribunal a imponer que cada litigante
pague sus costas y la mitad de las comunes (art. 36 inc. I del Cd. Procesal Civil). As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Romano adhiere al voto que antecede.
Thomson La Ley 10
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta:
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia
fallando en definitiva, resuelve: I) Hacer lugar al recurso extraordinario de Casacin deducido a fs. 10/15 por A.
del C. F. por su hijo menor N. S. F. contra la sentencia de fs. 273/280 del expediente N 146.186/28.474 "F., A.
del C. p/ su hijo menor N. S. F. c/ Casapa, Samuel David P/ D. y P." dictada por la Excma. Segunda Cmara
Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, la que se revoca. En consecuencia la
parte resolutiva de la sentencia de Alzada queda redactada de la siguiente manera: "1. Admitir, parcialmente, el
recurso de apelacin deducido a fs. 228 por el demandado contra la sentencia de primera instancia de fs.
222/227 cuyo monto de condena se modifica. En consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia de primera
instancia queda redactada del siguiente modo: "I. Hacer lugar a la demanda de indemnizacin de daos y
perjuicios articulada por A. del C. F. por su hijo menor N. S. F. en contra de S. D. C. y, en consecuencia,
condenar al accionado para que dentro del plazo de 10 das de firme esta sentencia, abone a la actora la suma de
$ 42.000 comprensiva de los intereses moratorios a la fecha del decisorio y sin perjuicio de los que pudieren
corresponder hasta el efectivo pago." "II. Imponer las costas por el orden causado." "III. Regular los honorarios
del siguiente modo: omissis (Arts. 2, 3, y 31 Ley 3641-Mod. Dec. Ley 1304/75)." "IV) Regular los honorarios
de los Peritos del siguiente modo: omissis "2. Imponer las costas de segunda instancia por su orden. Omitir
imposicin de costas por el recurso de la Contadora Silvia M. Leniol." "3. Regular los honorarios de Alzada del
siguiente modo: omissis (Arts. 2, 3, 15 y 31 Ley 3641-Mod. Dec. Ley 1304/75)." II) Imponer las costas por el
recurso extraordinario de Casacin por su orden.
III) Regular los honorarios por el recurso extraordinario de Casacin del siguiente modo: omissis(Arts. 2, 3,
15 y 31 Ley 3641-Mod. Dec. Ley 1304/75). - Ada Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano.
Cuantificacin por dao:
Afectacin de otros derechos personalsimos: Victima 1: monto indemnizatorio total: $ 42.000,00
Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ DAO MATERIAL ~ FILIACION ~ HIJO ~ FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL ~ CASACION ~ ALIMENTOS
Ttulo: El dao material por falta de reconocimiento
Autor: Arianna, Carlos
Publicado en: RCyS2004, 519
Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) ~ 2004/05/28 ~ F., A. c. C., S.
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Del reclamo, las respuestas y el ncleo del problema.- III. De la
vinculacin entre los alimentos impagos y los daos.- IV. El dao material del hijo. La prdida de
chance.- V. El caso.- VI. Consideraciones finales
Abstract: Verificada la antijuridicidad de la conducta del agente, el factor de imputabilidad a ttulo de dolo o
culpa y el nexo de causalidad adecuada, que en este caso consiste en una abstencin ilcita, el dao moral
resultar "in re ipsa", por el contrario, el material deber comprobarse y la carga pesa sobre el damnificado.
I. Introduccin
La sala primera de la Suprema Corte de Mendoza juzg un nuevo caso de reclamo indemnizatorio
promovido por la madre, en representacin de su hijo menor, fundado en la falta de reconocimiento paterno.
La pretensin resarcitoria comprendi tanto el dao moral como el material provocado por la ausencia de
emplazamiento filial.
La admisin del perjuicio extrapatrimonial en los juicios de filiacin de emplazamiento se ha consolidado en
la doctrina y jurisprudencia, de modo que las sentencias recadas en las diversas instancias que transit el
proceso, se inscriben en esa lnea mayoritaria. (1)
En cambio el tema ms intrincado y que merece detenerse en el comentario que se nos ha encomendado, es
el de los perjuicios patrimoniales, cuestin que registra menor tratamiento en los precedentes que abordan la
problemtica del dao en el mbito de la filiacin.
Esa diferencia posiblemente obedezca a que, en general, se admite que el dao moral no exige prueba para
acreditar su procedencia, pues se demuestra con la lesin a un derecho de la personalidad o a un inters no
patrimonial en cabeza del reclamante y la omisin antijurdica del demandado. En cambio en materia de dao
patrimonial la prueba de su existencia resulta indispensable para que resulte resarcible.
De modo que verificada la antijuridicidad de la conducta del agente, el factor de imputabilidad a ttulo de
dolo o culpa y el nexo de causalidad adecuada, que en este caso consiste en una abstencin ilcita, el dao moral
resultar "in re ipsa", por el contrario, el material deber comprobarse y la carga pesa sobre el damnificado.
En consecuencia, en la medida que se cumplan los restantes requisitos de la responsabilidad civil habr lugar
al dao extrapatrimonial, pero no siempre al patrimonial.
Un problema adicional que plantea el dao material en este tipo de juicios, amn de su prueba, es su
cuantificacin. El Tribunal, a travs de la vocal preopinante, apartndose de los argumentos del recurrente que
justipreci el dao sobre la base de un cuota alimentaria que el demandado no pag desde el nacimiento,
resolvi la dificultad con impecable precisin jurdica y fino sentido de justicia, caracterizando el dao como
prdida de chance.
II. Del reclamo, las respuestas y el ncleo del problema
La madre, por la representacin legal de su hijo menor, promovi demanda por reclamacin de la filiacin
paterna, peticin que fue acogida por las instancias ordinarias.
Pendiente la accin de estado, interpuso demanda contra el padre alegado por daos y perjuicios,
reclamando una suma en concepto de dao moral y como dao material los alimentos que el demandado no
pag desde el nacimiento del hijo, ponderndolos en la suma de $ 400 mensuales.
Advirtase que en el caso bien pudo haberse acumulado ambas acciones, una como principal, la de filiacin
y otra, subordinada al resultado de la primera, la de daos y perjuicios por falta de reconocimiento.
Claro que ello depender del grado de certeza que la madre tenga acerca de la paternidad del padre alegado,
de modo que en funcin de ese juicio resultar en ocasiones conveniente esperar por lo menos el resultado de la
prueba gentica para deducir la demanda de daos.
La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda, admitiendo tanto el dao material, que por la suma
acordada sigui a la actora en su fundamento, como el moral, aunque en este rubro redujo su monto.
Apelada la sentencia por el demandado, la Cmara de Apelaciones, revoc parcialmente la sentencia,
acogiendo el dao moral y desestimando el dao material, en mrito a los siguientes fundamentos.
Thomson La Ley 2
a. no se discute la antijuridicidad de la conducta del demandado, que consiste en negarse voluntariamente a
emplazar al hijo en ese estado, deber que emana de la Convencin Sobre los Derechos del Nio en tanto otorga
al hijo derecho a conocer su realidad biolgica.
b. tampoco se halla ausente el factor de imputabilidad, ni la relacin de causalidad entre la falta de
reconocimiento y el dao invocado, pero slo en lo atinente al dao moral, por cuanto surge de los mismo
hechos.
c. en cambio estima no acreditado el dao patrimonial, por cuanto la actora no ha logrado probar que el
menor, a raz de la falta de reconocimiento, y por ende de todo aporte alimentario, hubiese padecido privaciones
de cualquier ndole acordes con su edad y situacin social. Seala que en la medida que la madre cubri las
necesidades de subsistencia, educacin, esparcimiento y salud del menor, este no sufri dao material alguno.
En rigor, consigna el Tribunal, quien tiene un crdito contra el demandado es la madre por los aportes que le
hubiese correspondido efectuar a aquel.
Nos parece pertinente transcribir literalmente un argumento de la Cmara, que a nuestro entender la hubiese
llevado a una solucin distinta, y que a la postre adoptara la Corte Mendocina; afirma "La situacin hubiese sido
diferente si se hubiese acreditado que el menor sufri el dao material reclamado, ya que al verse privado del
reconocimiento de su padre y del cumplimiento por ste de su obligacin alimentaria, no pudo gozar de un
mayor bienestar, de una mejor educacin, de mejores esparcimientos, en definitiva de mayores posibilidades".
Una ponderacin adecuada de los recursos de la madre y del padre confrontados con la vida llevada por el
menor, hubiese puesto en evidencia, justamente, que de haber mediado contribucin paterna el hijo hubiese
contado con mejores posibilidades de desarrollo.
En ninguna de las instancias se ha puesto en duda la procedencia de los daos, extrapatrimoniales o
patrimoniales en el mbito de la filiacin, y que es parte de una materia ms amplia, cual es la aplicacin de los
principios de la responsabilidad civil en el campo del derecho de familia, donde en algunos temas no se observa
el mismo consenso doctrinario que en el que estamos tratando.
Por ello es que la doctora Kemelmajer de Carlucci afirma que la cuestin central en autos refiere a las reglas
de las cargas probatorias.
O para decirlo de otro modo, de la valoracin de los elementos de conviccin incorporados a la litis, con
prescindencia que la actora fund su reclamo indemnizatorio en una suerte de alimentos retroactivos al
nacimiento, pues lo que interesa es si se verific un dao al menor.
Las reglas sobre la distribucin de la cargas probatorias slo revisten importancia ante la insuficiencia o
ausencia de elementos probatorios susceptibles de fundar la conviccin judicial en un caso concreto (2)
El art. 179 del Cd. Procesal de Mendoza tras enunciar que cada litigante debe aportar la prueba de los
hechos que invoc y que no fueron reconocidos por su contraparte, agrega "En particular corresponde la prueba
de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensin; las de los hechos extintivos e
impeditivos a quien los invoca como base de su resistencia".
A la luz de estas reglas es evidente que incumba a la actora probar los daos materiales reclamados, puesto
que constituyen la base de su pretensin. A idntica solucin arribaramos por aplicacin del art. 377 del Cd.
Procesal nacional.
La Cmara prescindi sin razones plausibles de elementos probatorios adquirido en el proceso y provistos
de relevancia para resolverlo, tales como los escasos recursos de la madre, el tren de vida que llev el nio, y los
recursos y patrimonio del padre.
El desconocimiento o interpretacin irrazonable de la prueba descalifican a las sentencias como actos
jurisdiccionales vlidos, y habilitan la instancia extraordinaria.
III. De la vinculacin entre los alimentos impagos y los daos
Seala la vocal preopinante que para cierta doctrina el resarcimiento del dao patrimonial por falta de
reconocimiento espontneo presenta puntos de contacto con el problema del resarcimiento del perjuicio
derivado del incumplimiento del deber de asistencia material que la ley impone a los progenitores.
Con abundante cita doctrinaria y jurisprudencial visualiza dos tendencias. Una, que podramos denominar
restrictiva, que no admite que al reclamo de alimentos pueda adicionrsele el de daos y perjuicios; de suerte
que todo dao derivado de la falta de cumplimiento de la cuota queda cubierto con los intereses, incluso,
agregamos por las sanciones conminatorias que autoriza el art. 666 bis del Cd. Civil. Slo ante el
incumplimiento doloso o supuestos excepcionalmente graves acepta la reparacin del dao.
Thomson La Ley 3
Otra, en cambio, consiente la procedencia de los daos y perjuicios, algunos circunscriptos al dao moral y
otros tanto a estos como a los patrimoniales.
En lo atinente al dao material, la vinculacin entre el resarcimiento por incumplimiento del deber
alimentario y por falta de reconocimiento de la filiacin, deriva de que en ambos se ha violado el deber que el
art. 265 del Cd. Civil pone en cabeza de ambos progenitores, esto es, el de suministrar alimentos a los hijos de
acuerdo con sus respectivos ingresos. En efecto, el fundamento que justifica la condena al padre por daos
materiales emanados de la omisin de emplazamiento filial es la obligacin alimentaria derivada de la patria
potestad.
Pero la cuestin planteada en autos no tiene que ver con la disputa en torno a la procedencia o no del
resarcimiento por el incumplimiento del deber alimentario. En el caso lo que esta en discusin es quien sufri el
dao, si la madre o el hijo, y la cuantificacin del mismo. Recurdese que para la jueza de primera instancia el
dao material estara representado por la contribucin alimentaria que el padre omiti desde el nacimiento del
hijo. La Corte en cambio caracteriza el dao como prdida de chance.
La posibilidad de utilizar como parmetro, para establecer los daos materiales, los alimentos que debi
suministrar el otro progenitor de acuerdo a su condicin y fortuna, implicara en los hechos admitir que los
alimentos se deben desde que el obligado incumpli la obligacin y no desde la interposicin de la demanda
como regla el art. 644 del Cd. Procesal, o desde el requerimiento de mediacin, tesis que juzgamos ms
acertada, en atencin a la obligatoriedad del procedimiento establecido por ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894).
En un precedente, que presenta semejanzas sustanciales con el presente, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires tuvo oportunidad de expedirse acerca de la cuestin planteada en el prrafo anterior (3). Los
hechos eran similares al de autos, slo que en aquel la madre, en representacin de su hijo, demand
derechamente alimentos desde el nacimiento, peticin que fue negada en las instancias ordinarias. Contra dicho
pronunciamiento se alz la actora mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que la Corte por
mayora rechaz.
La minora, que form el doctor Pettigiani, tras un extenso anlisis de la obligacin alimentaria derivada de
la patria potestad, se expidi por la admisin del recurso en base a los argumentos, que pueden resumirse en:
1. la obligacin alimentaria respecto de los hijos menores deriva del deber de mantenimiento y crianza
emanado de la autoridad parental, cuyo rgimen es diverso al de los parientes.
2. la obligacin alimentaria de los hijos menores comienza desde el momento de su concepcin y su derecho
se halla protegido por la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin
Provincial y el Cdigo Civil.
3. el incumplimiento de la obligacin genera la mora automtica.
4. el argumento que sostiene que el menor carece de legitimacin para reclamar los alimentos devengados
desde la concepcin hasta el reclamo formulado en su nombre por la madre, viola la letra y el espritu del art. 18
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, y los arts. 265, 267 y 271 del Cd. Civil.
5. el art. 641 del Cd. Procesal no resulta aplicable tratndose de la obligacin alimentaria debida a los hijos
menores de edad.
La mayora en cambio afirm:
1. el menor fue alimentado por la madre desde su concepcin hasta la promocin del juicio de alimentos.
2. el reclamo retroactivo de alimentos a favor del alimentado contradira el efecto liberatorio del pago, y en
cabeza del alimentante consagrara una accin de contribucin expresamente excluida (art. 371 Cd. Civil).
3. nada hubiera impedido a la actora, durante el trmite del juicio de filiacin, demanda la fijacin de
alimentos provisorios.
4. en tanto los alimentos, desde el nacimiento del menor, fueron sufragados por la madre, ser esta quien
podra reclamarlos al accionado por la va que corresponda.
La posibilidad de que la madre reclame a ttulo propio lo que hubiese gastado en beneficio del hijo menor,
no slo violenta normas adjetivas (art. 644 Cd. Procesal), sino tambin el art. 371 del Cd. Civil que sienta
como principio la irrepetibilidad de los alimentos pagados. Disposicin que si bien se refiere a la obligacin
alimentaria derivada del parentesco nada impide extenderla a los restantes supuestos, en tanto concurren
idnticos fundamentos y no existe ninguna norma en materia de alimentos derivados de la autoridad parental,
que implcita o expresamente autorice una solucin contraria (4).
Thomson La Ley 4
Tal principio es consecuencia, por un lado, de la finalidad que persigue el deber de alimentos, que consiste
en cubrir las necesidades de la vida del alimentista y por lo tanto destinados al consumo inmediato, y por otro de
la falta de actividad del que los suministr, desde que tiene habilitada la accin de contribucin que regula el art.
650 del Cd. Procesal, que regira aun cuando se tratase de alimentos pagados voluntariamente (5).
Aun cuando la filiacin estuviese en disputa no media obstculo en reclamar alimentos provisorio contra el
padre alegado, pues si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento del estado de hijo,
dado el carcter impostergable de las necesidades que los alimentos atienden, cabe otorgarlos con carcter
cautelar. La gravedad de los valores en juego, nada menos que la subsistencia del nio, autorizan a conceder los
alimentos con criterio amplio, lo cual implica juzgar con tolerancia el "fumus bonis iuris" como recaudo de la
medida cautelar (6).
Por su supuesto habr casos en que los alimentos no puedan ser fijados en forma ms o menos inmediata a la
accin de filiacin, sea porque el hijo fue fruto de relaciones clandestinas, y a su vez el demandado obstruya
dolosamente el emplazamiento del hijo.
En tales condiciones estimamos que la madre estara legitimada para reclamar los daos materiales
padecidos como consecuencia de la falta de aporte paterno. Es que en estos supuesto no podra pregonarse
negligencia del acreedor en reclamar los alimentos (CNC. sala L, 14/4/94. LA LEY, 1995-C, 405)
IV. El dao material del hijo. La prdida de chance
Es principio aceptado por la doctrina que uno de los requisitos que debe exhibir el dao, para que sea
resarcible es que debe ser cierto. El dao hipottico o conjetural no es, en principio indemnizable (7).
Se admite tambin, que la certeza del dao se refiere a su existencia misma, aunque ella no sea presente sino
futura. De all que se distinga entre dao actual, entendido como detrimento patrimonial ya ocurrido, y dao
futuro como aquel que sufrir el damnificado en un tiempo ulterior, tomando como punto de partida para la
discriminacin el momento de la sentencia. En ese sentido Zannoni entiende que "dao actual es el dao,
menoscabo o perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia.
Dao futuro, en cambio es aquel que todava no ha existido, pero que ciertamente existir, luego de la
sentencia"(8).
Pero cuadra advertir que en la apreciacin del dao futuro no puede predicarse la certidumbre del perjuicio
con el mismo rigor que en el dao ya producido. Comptese que en los supuestos de lucro cesante, es decir, la
privacin de ganancias que la vctima va a dejar de percibir por el hecho daoso, la certidumbre reposa en un
juicio de probabilidad, es que como seala Campanucci de Caso, con cita de Orgaz, no se trata de una mera
posibilidad de esas ganancias, pero tampoco de la seguridad de que ellas se habran obtenido, ya que tal certeza
no puede lgicamente existir con respecto a ganancias en cierto modo supuestas, por lo que resulta necesario
aplicar un criterio de probabilidad objetiva con fundamento en las circunstancias del caso (9).
Como seala Iribarne esta verdadera prognosis deber efectuarse "segn el curso natural y ordinario de las
cosas" y de acuerdo a las dems pautas del art. 901 del Cd. Civil (10).
La relatividad de la certeza del dao en estos supuestos ha llevado a De Cupis a predicar una labor proftica
por parte del juez "La funcin que querramos llamar proftica, que corresponde al juez respecto a los daos
futuros, est fundada en la posibilidad de un conocimiento, por descontado que imperfecto de lo que aun no
existe. Consecuencia de la imperfeccin de tal conocimiento es que baste para el derecho con que el juez lo vea
relativamente cierto, con aquella certidumbre que permite apreciar lo que es un proyecto futuro"(11).
La relatividad de la certeza respecto del dao futuro nos conecta con el problema de resarcibilidad de la
chance. Sostiene Alterini, luego de discriminar entre el dao actual y el dao futuro, que por constituir un dao
cierto es indemnizable, en la misma medida de la probabilidad de xito frustrada, la prdida de una chance (12).
Es que si bien ambos casos se halla presente cierto grado de aleatoriedad en torno a la produccin de los
hechos, esta contingencia es compatible con el requisito de la certeza del dao.
Piaggio, en un enjundioso trabajo sobre el tema, pone en evidencia la vinculacin entre el dao futuro y la
prdida de chance, pues en definitiva ambos reposan en un juicio de probabilidad, en la medida que en el mbito
de los sucesos humanos, la libertad trae aparejada -a diferencia de los fenmenos puramente fsicos- una nota de
imprevisibilidad en las relaciones de antecedente a consecuente que repele la aplicacin de toda idea de
fatalidad, slo que dado cierto grado de probabilidad se estima adecuado predicar que el dao es futuro y cierto,
y por tanto se lo repara ntegramente (13).
En cambio cuando el pronstico del dao exhibe menor grado de posibilidad estamos en presencia de una
chance. Entonces ya no cabe resarcir el dao con la misma extensin que en el supuesto anterior, pues lo que
frustr el evento daoso es la esperanza razonable de evitar una prdida u obtener una ganancia.
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Pero tampoco negarse la indemnizacin con el argumento de que es imposible asegurar el concreto
perjuicio, ya que ello importe exigir una certidumbre extraa al concepto de chance (14).
V. El caso
La falta de reconocimiento por parte del padre, habiendo tenido conocimiento de su paternidad, configura
una conducta antijurdica. El derecho a la identidad del hijo tiene como necesaria contrapartida el deber de los
progenitores de reconocer su descendencia, y no cabe su rplica sobre la base que el reconocimiento es un acto
voluntario y por tanto discrecional.
De otro modo carecera de sentido la posibilidad de ejercer la accin de reclamacin de la filiacin prevista
en el art. 254 del Cd. Civil, o las sanciones al padre remiso, quien resultar indigno de suceder al hijo (art.
3296 bis Cd. Civil) y privado del usufructo de sus bienes (art. 287).
Pero adems quien no reconoce espontneamente vulnera normas constitucionales, el art. 8 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio otorga al nio el derecho a preservar su identidad, que comprende la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. Mal puede, entonces, pregonarse el carcter facultativo del
reconocimiento frente al derecho que tiene el hijo de exigir su adecuado emplazamiento.
La ilicitud de la conducta que corresponde atribuir al demandado conduce necesariamente a determinar
todas las consecuencias indemnizables que el derecho imputa al autor.
Los arts. 901 y siguientes del Cd. Civil establecen que el autor de un hecho ilcito responde por sus
consecuencias inmediatas y mediatas con arreglo a la doctrina de la causalidad adecuada.
Con el material hermenutico suministrado en el apartado anterior hemos de verificar ahora, si en el
supuesto de autos concurren los presupuestos que habilitan el dao material y en su caso el modo de
cuantificarlo.
En autos se acreditaron los siguientes hechos relevantes para elucidar la cuestin:
1. El padre emplazado como tal por sentencia no pas alimentos desde el nacimiento del hijo.
2. La madre durante ese lapso cubri las necesidades del hijo de acuerdo a sus posibilidades econmicas.
3. La madre es una persona de exiguos recursos, desempendose como empleada en un establecimiento
comercial.
4. El hijo ha tenido un desarrollo acorde con los ingresos maternos.
5. El padre es un profesional y su patrimonio evidencia una holgada situacin econmica.
Es decir que el hijo transit su niez y el comienzo de su adolescencia con las restricciones propias de un
hogar humilde, pese a que la posicin econmica de su padre le hubiese permitido un mejor nivel de vida, y con
ello nos referimos a vivienda, educacin, atencin de la salud, vestimenta, esparcimiento y vacaciones.
Represe que la sentencia computa, especialmente, como carencias de este hijo que el aporte paterno podra
haber evitado, estudiar un idioma, computacin, msica, recursos estos que posibilitan una slida educacin y
por ende una insercin social fecunda.
Quien fuera premio Novel en economa, Theodore W. Schultz, al referirse a la escolarizacin como
inversin en calidad, nos dice que "la escolarizacin es algo ms que una relacin de consumo, en el sentido de
que no se la emprende nicamente para obtener satisfacciones o beneficios mientras dura la concurrencia a la
escuela. Por el contrario, los costes pblicos y privados de la escolarizacin son gastos deliberados en los que se
incurre para adquirir un stock productivo, corporizado en seres humanos, que produzca servicios futuros. Tales
servicios consisten en ganancias futuras, capacidad futura en el trabajo por cuenta propia y la actividad
domstica, y futuras satisfacciones consumistas"(15).
Prosigue el tratadista, explicando que "hay un nmero considerable de estudios que demuestran que la oferta
de capacidad empresarial aumenta inconfundiblemente con la escolarizacin adicional. En mi informe sobre
estos estudios se ve claramente la difusin de los efectos favorables de la escolarizacin sobre la capacidad para
hacer frente a los desequilibrios asociados con la modernizacin econmica".
Concluye afirmando categricamente que "la escolarizacin es principalmente una inversin en ganancias y
satisfacciones futuras, y es un grave error considerar los desembolsos en educacin como consumo corriente".
Lo dicho confirma la importancia de contar, en los tiempos que corren, con una buena educacin, a poco que
se repare en que los altos ndices de desempleo afectan a los que tienen menos recursos.
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A luz de esos antecedentes no nos cabe duda que el caso satisface el coeficiente de certidumbre que la
chance requiere, pues si bien no puede afirmarse con seguridad que de haber mediado el reconocimiento
espontneo el hijo hubiese tenido un mejor desarrollo, si existe certidumbre en que el evento daoso frustr la
razonable probabilidad de alcanzarlo.
Para justipreciar la indemnizacin por estas chances la Corte pondera diversos elementos; a favor del
demandado que la demanda de daos y perjuicios no puede constituirse en una va indirecta para eludir la
prescripcin de los alimentos, o, agregamos, de acumular los devengados con anterioridad al reclamo, sea la
mediacin o el juicio. Tambin computa que el actor no ha acreditado ninguna carencia especfica. A favor del
actor que durante los aos que insumi el juicio de filiacin en un perodo en que las necesidades de los nios
aumentan, el padre, con arreglo a sus recursos, tuvo oportunidades reales de cubrirlas.
En punto al contenido indemnizable de la chance recuerda Piaggio, con cita Bnabent, el diferente criterio
acerca de la reparacin de la chance que en Francia mantena el Consejo de Estado y la Corte de Casacin (16).
El primero no repara la prdida misma de la chance, pero s las expectativas frustradas eran suficientemente
serias para constituir un perjuicio, repara ntegramente este perjuicio, resultante de la no realizacin de la
chance.
Para la Corte de Casacin, en cambio, se indemnizan las chances que representen un coeficiente de
certidumbre elevado, cuyo quantum vara en funcin del grado de probabilidad. Cuanto mayores sean las
expectativas perdidas ms alta ser la indemnizacin, pudiendo incluso sta ser virtualmente idntica a la
ventaja derivada de la chance consumada. En este ltimo caso confluyen ambas posturas.
El grado de probabilidad parece resultar el criterio ms adecuado para medir la indemnizacin en relacin al
provecho esperado en una materia donde el alea difcilmente se halle ausente.
En funcin de ese parmetro en los reclamos por daos derivados de la falta de reconocimiento, como el que
anotamos, la cuantificacin del resarcimiento depender de los recursos de la madre, del padre renuente y de las
ganancias, medidas en trmino de desarrollo, que el nio pudo haber tenido, o de las prdidas que pudo haberse
evitado; pinsese en el caso que el hijo hubiese requerido una intervencin quirrgica que no pudo ser realizada
por falta de medios de la madre, y a raz de ello aquel quedase con alguna minusvala.
VI. Consideraciones finales
El fallo que anotamos ha abierto un sendero hasta ahora poco transitado por la doctrina y la jurisprudencia,
pero que se inscribe en la idea de la reparacin integral que anima el derecho de daos.
Un padre que ha negado a su hijo privndolo de su identidad, de su emplazamiento familiar no halla
suficiente sancin con el dao moral, si teniendo medios econmicos lo ha privado de recursos que le hubiesen
permitido, en un mundo competitivo, una mejor insercin social.
Pero tambin el caso nos invita a reflexionar acerca de la conveniencia de mantener a ultranza el principio
de que los alimentos no se deben para el pasado, pues no es idntica la situacin cuando la paternidad esta
determinada y el otro progenitor, en representacin del menor, no reclama, que cuando mediante un obrar ilcito
obstruye deliberadamente su emplazamiento, porque no siempre en estos casos existir el "fumus bonis iuris"
que habilite los alimentos provisorios.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) CNCiv., sala H, 30/3/99, LA LEY, 1999-E, 546; CNCiv., sala E, 25/9/95, JA, 1998-I, sntesis; CNCiv.,
sala L, 23/12/94, ED, 162-244, con nota de BIDART CAMPOS, Germn J.; CNCiv., sala F,30/3/90, DJ, 1990-
2-538; CNCiv., sala L, 14/4/94, JA, 1995-II-437. AZPIRI, Jorge, "Juicio de Filiacin y Patria Potestad", p. 176,
Ed. Hammurabi; MEDINA, Graciela, "Daos en el derecho de Familia", p. 119 y sigtes., Ed. Rubinzal Culzoni;
ZANNONI, Eduardo, "Derecho Civil-Derecho de Familia", t. 2, p. 296, 3 ed., Editorial Astrea.
(2) PALACIO, Lino Enrique, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 363, Ed. Abeledo-Perrot.
(3) Suprema Corte de Buenos Aires, 17/2/98, "J. L. M. del R. c. F. R. O. s/ Alimentos", expte. Ac 56647.
(4) BOSSERT, Gustavo, "Rgimen Jurdico de los Alimentos", p. 232, Ed. Astrea.
(5) BELLUSCIO-ZANNONI, "Cdigo Civil Comentado, Anotado y Concordado", t. 2, p. 277, Ed. Astrea.
(6) GOWLAND, Alberto Jorge, "Alimentos Provisorios en el Juicio de Reconocimiento de Filiacin", ED,
148-435.
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(7) ALTERINI, Atilio A., "Responsabilidad Civil. Lmites de la reparacin", p. 124, N 148; ORGAZ,
Alfredo, "El dao resarcible", Ed. Omeba, p. 93; LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones", t. 1, N 241; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", 4 ed., N 150,
Ed. Abeledo-Perrot.
(8) ZANNONI, Eduardo, "Responsabilidad Civil por daos", p. 43, Ed. Astrea.
(9) COMPANUCCI DE CASO, Rubn H., "El dao resarcible y la prdida de la chance", JA, 2004-I-217.
(10) IRIBARNE, Hctor Pedro, "De los Daos a la Persona", p. 126, Ed. Ediar.
(11) DE CUPIS, Adriano, "El Dao", Ed. Bosch, Barcelona 1975, p. 322.
(12) ALTERINI, Atilio A., obra cit. en nota 7, p. 125.
(13) PIAGGIO, Anbal Norberto, "Azar y Certeza en el Derecho de Daos", ED, 152-797.
(14) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 7/4/99, ED, Boletn de sntesis de Corte Suprema,
febrero/mayo 1999.
(15) "Invirtiendo en la gente. La calificacin personal como motor econmico", Editorial Ariel, Barcelona,
1985, p. 37.
(16) PIAGGIO, Anbal N., obra cit. en nota 13, p. 815.