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,. al 24 de febrero
u:oe5:15p.m.a9;15p.m.
Coordinador: Cesar Vasquez Zapata
REDACCIN JURDICA
INDICE AVANZADA:
Argumentacin de escritos, dictmenes,
'ones
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ndice del material de lectura en PDF. Dicho material se podr
seleccionado por descargar mediante un link, que coordinacin le enviar por
correo eiectrnico.
EGACAL para
fines exclusivamente
1. LA INVENCIN Y LA ARGUMENTACIN
educativos
Marcial Antonio Rubio Correa
(D. Leg. 822, En: Manual de razonamiento jurdico. Pensar,
Art. 43) escribir y convencer: un mtodo para abogados.
FONDO EDITORIAL PUCP
MANUAL DE
RAZONAMIENTO JURDICO
Pensar, escribir y convencer: un mtodo para abogados
~
~ 1 EDITORIAL
PONTIFICIA
~ FONDO
1
Heurstica significa, segn el Diccionario de la lengua espaola: Tcnica de indagacin y del
descubrimiento>>. El mismo Diccionario aade: Manera de buscar la solucin de un problema
mediante mtodos no rigurosos corno por tanteo, reglas empricas, etc.>>. La heurstica es la
bsqueda de conocimiento mediante la exploracin intelectual, sobre la base de preguntas
que no tienen respuesta inmediata pero que la buscan. Es una forma creativa de pensar que
se sustenta en la capacidad de interrogarse.
CAPTULO I
DE NUESTRO INTERS INICIAL EN EL TRABAJO
Y LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS
Una vez terminado el desarrollo de la primera parte del trabajo, en Y esta bisagra, s, es un problema especfico de lgica jurdica, porque,
la segunda se tratar de organizar nuestro texto, el que ser un mensaje por su intermedio, se derivan las consecuencias legales, ya que se
dirigido a quienes est destinado: estudiantes, profesionales, pblico en establecen las premisas, que nos muestran el alcance exacto de las
general, polticos, etctera. normas jurdicas (1997, p. 72).
As, la primera parte es una labor de descubrimiento, de conocimiento Solo mediante el conocimiento preciso de los hechos podemos
de nuestro trabajo y de desarrollo de nuestra creatividad sobre l. La trabajar adecuadamente sobre el caso que nos ocupe. Los hechos, como
segunda parte, que es la redaccin, ser la comunicacin de lo que hayamos dice Ghirardi, son la bisagra entre la realidad y el derecho.
trabajado, para que aquellos a quienes est dirigido se enteren de nuestros El anlisis de los hechos no es jurdico sino una averiguacin de la
nuevos conocimientos y propuestas. realidad. Dice el mismo autor que acabamos de citar: El razonamiento
Para organizar esa redaccin ser sumamente interesante tener el que se refiere a la prueba de los hechos no tiene nada de especficamente
documento Nuestro inters inicial en este trabajo. La razn es que nuestros jurdico (p. 71).
lectores no sabrn, al acercarse al texto que elaboremos, lo que nosotros Cuando aqu nos referimos a los hechos estamos hablando de dos clases
sabremos al iniciar la redaccin (despus de haber hecho la primera parte de ellos aplicables al caso concreto: los de la realidad y los pertenecientes
ya indicada). En el momento de planificar la redaccin ser muy til al derecho.
refrescar nuestra aproximacin inicial al trabajo: nos dar indicios de Los que aqu llamamos hechos de la realidad son las conductas
cmo dirigirnos mejor a nuestros lectores, quienes en el momento de leer humanas realizadas y las ocurrencias adicionales no provenientes de dichas
nuestro trabajo finalmente acabado se parecern ms a nosotros cuando conductas, como por ejemplo los hechos de la naturaleza.
empezbamos a trabajar. Los hechos del derecho son todos los elementos jurdicos aplicables al
Concluido ese documento inicial lo guardaremos para usarlo con caso. Podemos (y debemos) tomarlos como hechos porque existen: son
posterioridad, como veremos en el captulo quinto, apartado 5.2. las normas que quienes estn involucrados en el caso deben obedecer si
son imperativas, o pueden aplicar si son potesta.tivas.
1.2. LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS Podemos, as, tratar por separado los dos tipos de hechos para hacer
su mejor recoleccin y seleccin.
Todo trabajo humano sobre la realidad debe comenzar por apreciar los
hechos. El derecho tambin se rige por esta regla. Los abogados debemos
1.2.1. Los hechos de la realidad
ser tan conocedores del derecho aplicable a cada caso como de los hechos
que han ocurrido en relacin al trabajo que desarrollamos. 1.2.1.1. Lo que ocurri y lo que recordamos para contar
Los hechos estn ubicados en el espacio y en el tiempo y son el caso Al presentar su libro Vivi~ para contarla, Garca Mrquez afirma que
particular que permite aplicar la norma jurdica a las situaciones concretas. La vida no es la que uno vivi, sino la que uno recuerda y cmo la recuerda
Dice Ghirardi sobre este aspecto: para contarla y Bryce Echenique dice en No me esperen en abril que Las
Pero ocurre que, sobre la base de esa fijacin de hechos, se hace la cali- mejores cosas les suceden a los que las cuentan mejor.
ficacin y aqu el hecho entra en contacto con el derecho. Es la bisagra.
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MANuAL DE RAZONAMIENTO JURDICO MARciAL ANTONIO RuBIO CoRREA
No debemos olvidar ninguna de estas dos reflexiones de novelista de diversas personas perdamos el hilo ms razonable de la validez y
porque nos permitirn recordar siempre que quienes nos cuenten hechos, encadenamiento de las cosas tal como ocurrieron.
an sin mala intencin, nos los dirn como los recuerdan y no exactamente De otro lado, es sabido que cuando vemos ocurrir los hechos no
como ocurrieron. recordamos todo tal como fue sino que nuestra memoria es selectiva.
A lo dicho por Garca Mrquez y por Bryce Echenique, vale la pena Alguien puede recordar la ropa que usaban las personas, otro puede
aadir dos datos de la psicologa experimental: recordar sus facciones, otro los lugares y tiempo exacto en que sucedieron
El primero se denomina reconsolidacin de los recuerdos y consiste los diversos hechos de la cadena fctica, otros las palabras. Nadie recuerda
en que, cada vez que recordamos algo, lo sacamos del lugar donde exactamente todo lo que sucedi. Esto puede dar lugar a versiones
se halla en nuestra psiquis y, luego de usarlo, lo volvemos a grabar deformadas y hasta contradictorias de los hechos que hay que saber
en nuestra memoria, de tal forma que la siguiente vez que lo discernir.
recordemos habremos introducido algn cambio que, en adelante, La primera regla para trabajar bien con los que aqu llamamos hechos
forma parte de nuestro mismo recuerdo. Debido a ello son de la realidad es reconocer que hay una distancia entre lo que ocurri y
importantes dos cosas: la primera, que no basta un solo testimonio lo que nos cuentan o recordamos. Hay que lograr que esa distancia sea la
sobre los hechos. La existencia de dos o ms permite comparar menor posible o que desaparezca completamente, y eso se logra con un
versiones y encontrar detalles importantes; la segunda es que resulta trabajo minucioso de recoleccin de hechos y con una apreciacin crtica
muy importante anotar los descubrimientos, especialmente los de lo que se nos informa, para discernir lo verosmil de lo que no y, hasta
referentes a los hechos. Eso nos permitir ir registrando nuestros donde es posible, lo cierto de lo falso.
hallazgos en orden y nos permitir recordar bien las cosas como
fueron y no como las hemos llegado a configurar en nuestros 1.2.1.2. Los hechos de la realidad deben tener un orden
recuerdos. Los hechos deben ser ordenados. Generalmente se acepta que no hay
El segundo consiste en que los humanos somos proclives a decidir un orden preestablecido y, en tat sentido, se pueden utilizar muchos
y actuar tomando como ciertos hechos que originalmente tuvimos procedimientos de ordenacin de hechos. Sin embargo, por la
por tales, que luego reconocimos como inexactos o falsos pero que, trascendencia de los problemas que pueden presentarse en el derecho en
finalmente, asumimos como verdaderos. Esto, cuando ocurre, no relacin con la aplicacin de la norma jurdica en el tiempo, es aconsejable
es necesariamente mala fe. Muchas veces es solamente una forma utilizar la sucesin cronolgica. Otros criterios que pueden utilizarse son
de actuar de nuestra mente. el volumen cualitativo de los hechos en el caso, los mbitos de la realidad
a los que los hechos pertenecen (asuntos mdicos, educativos, de la
Todo esto refuerza an ms la importancia de trabajar sobre los hechos
intimidad del caso), etctera.
con la mayor objetividad posible: hay que evaluar no solo la veracidad
de lo que nos cuentan sino tambin de aquello que recordamos nosotros
mismos. Estas precauciones son tanto ms importantes cuanto complejo
sea el caso que tratemos, pues suele ocurrir que recibiendo informacin
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MANuAL DE RAZONAMIENTO JU!mco MARciAL ANTONIO RuBio CoRREA
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J'vfANUAL DE RAZONAMIENTO JURDICO MARciAL ANTONIO RuBIO CoRREA
que sea. Muchas veces la conexin no puede ser establecida aunque sea de uso humano que el cientfico considera que debera recibir ms pruebas, y
indudable que existe: si aparece una persona muerta a causa de violencia al tiempo dicho empleador presiona a la autoridad para que d su aprobacin
humana, tiene que haber un asesino, pero este, desde luego, puede no y vende el producto causando daos a quien compra y usa la droga; esa
ser identificado nunca. cadena de causas y consecuencias nos lleva directamente al empleador como
Sin embargo, ms all de los problemas epistemolgicos y prcticos responsable. Sin embargo, hilando eslabones de responsabilidad tambin
de la causa-efecto, hay que decir que ella es una categora conceptual llega a tener como responsables al cientfico y a la autoridad pblica que
fundamental de la apreciacin jurdica de los hechos de la realidad y que actuaron negligentemente.
hay que tratar de establecerla siempre al elaborar el conjunto de hechos Todo esto hace ver que el abogado tiene que hacer un esfuerzo de
reales de un caso determinado. racionalidad y claridad muy grande para conectar las causas con sus efectos
Muchas veces la relacin causa-efecto no es evidente, a pesar de lo cual en el derecho y que, al hacerlo, deber buscar todas las conexiones posibles.
puede llegar a ser identificada con cierto esfuerzo: por ejemplo, puede ser
difcil saber quin y cmo asesin a aquel cuyo cadver descompuesto es 1.2.1. 4. Los hechos de la realidad y ls normas jurdicas
descubierto, pero la ciencia forense moderna tiene, cada vez ms, formas
Finalmente, el anlisis de los hechos de la realidad debe ser realizado en
complejas de identificar estas causas. Otras veces, la clarsima evidencia
estrecha conexin con las normas jurdicas aplicables, porque en la mayora
de una causa esconde la existencia confluente de otras, sin las cuales la
de las circunstancias son las normas aplicables las que nos indican cules
consecuencia no hubiera podido ocurrir: en las recientes crisis financieras
hechos son los ms importantes en el caso.
del mundo, la epidermis del problema dice que las burbujas inmobiliarias
Cada norma jurdica describe de manera abstracta un conjunto de
explotaron porque las personas dejaron de pagar las hipotecas, pero una
elementos de hecho que, en concepto del legislador, son los que interesan
mirada ms a fondo identifica que la verdadera razn de estas crisis fue la
para resolver un problema jurdico. As, el homicidio tpico consiste en
poca o nula supervisin pblica de los bancos establecidos en los pases del
matar a alguien con la intencin de hacerlo.
Norte y la avaricia e imprudencia que mostraron los agentes financieros
Se puede cometer un homicidio de muchas maneras, pero para.
al hacer negocios sin slida base de respaldo. Otras veces se encontrar
considerarlo como tal el conjunto de hechos tiene que demostrar que se
que un hecho es causa de diversas consecuencias: la brutalidad nazi
caus la muerte intencionalmente. Si tal cosa no es probada, entonces
durante la Segunda Guerra Mundial trajo como consecuencia la muerte
los hechos consustanciales al tipo homicidio no quedan configurados.
de millones de inocentes, pero a la vez engendr la sancin a los nazis en
Lo propio puede decirse de cualquier otra norma o conjunto de normas
el Juicio de Nuremberg, contribuy significativamente a la aprobacin
jurdicas: si no se prueba que el autor del accidente es tal persona, entonces
de la Declaracin de los Derechos Humanos de la ONU, a su posterior
esa persona no deviene en responsable de indemnizar; de otro lado, si no
desarrollo y al establecimiento de tribunales internacionales contra los
se prueba que hubo acuerdo sobre cosa y precio, no hubo compraventa.
crmenes de lesa humanidad.
Una importante consecuencia de lo que acabamos de decir es esta:
Tambin podr ocurrir que la causa-efecto sea una cadena de hechos,
a veces todos creen que ha sucedido jurdicamente algo porque desean
ordenados a su vez en eslabones de causa-efecto. As por ejemplo, si un
que suceda. Sin embargo, a pesar de ello, los hechos pueden mostrar lo
cientfico es apurado por su empleador para poner en venta una droga
contrario. Por ejemplo, alguien puede estar firmemente convencido de que
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es cnyuge de esa persona con la cual ha celebrado matrimonio, pero una las peculiaridades de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo. El
revisin atenta de los hechos, con criterio jurdico, puede demostrar que no orden cronolgico de los hechos puede ser combinado con otros criterios
es as. Tal sucedera en caso de que quien creo que es mi cnyuge en realidad de ordenacin, por ejemplo, cruzando referencias temticas. Es preciso,
est cometiendo bigamia y exista un matrimonio suyo anterior al que ha sin embargo, tener claro el criterio central de ordenacin y seguirlo lo
celebrado conmigo. En tal circunstancia, este hecho de su matrimonio ms estrictamente posible.
previo invalida el que yo celebr. La gente que ignora el derecho puede Hay que revisar siempre de manera crtica la consistencia de los hechos
cometer estas equivocaciones. El abogado no debe incurrir en ellas, y la que manejamos para un determinado caso. Especialmente, que la sucesin
mejor forma de lograrlo es mantener una constante relacin mental entre de ellos sea razonable; que los hechos en apariencia extraordinarios o
los hechos y las normas aplicables a ellos. extraos solo sean admitidos cuando se encuentre una razn adecuada
para ello y que se analice la consistencia de la expresin de voluntad de los
1.2.1.5. Sntesis sobre los hechos de la realidad sujetos de derecho a travs de sus actos, lo que tiene que ver, entre otras
cosas, con la teora jurdica de los actos propios.
La casustica a la que podramos aludir es infinita en trminos prcticos.
Es preciso vincular los hechos bajo el principio conceptual de causa-
Por ello, lo esencial de esta parte es lo siguiente:
efecto, teniendo en cuenta todas las particularidades y complejidades que
La primera tarea que hay que realizar es el trabajo sobre los que hemos
este tipo de relacin fctica encierra. Hay que considerar que esta relacin
denominado hechos de la realidad en cada caso determinado.
puede llevar a relaciones de una causa varios efectos, o de un efecto varias
Hay que tener en cuenta que tanto nosotros como los dems
causas y, tambin, a una cadena de causa-efecto con varios eslabones
podemos ser inexactos en cuanto al conocimiento y relato de los hechos
individuales que, a su vez, son cada uno una relacin de causa-efecto
(muy importante es darse cuenta de que la inexactitud puede referirse al
particular dentro de la cadena causa-efecto general.
conocimiento de los hechos, a la forma de relatarlos o a ambos elementos,
por lo que ser muy importante discriminar todo ello). Por eso, debemos Es bueno numerar los hechos para manejarlos mejor, especialmente
ser minuciosos y crticos tanto frente a los relatos que recibimos como a si el caso es complejo y contiene cantidad significativa de hechos._
nuestros propios recuentos. Evaluar los hechos y escribirlos tan pronto La regla debe ser un nmero por cada hecho, con el fin de facilitar
como se pueda es una prctica que debemos desarrollar con rigor y el recuento a lo largo del trabajo.
constancia. Cada uno de nosotros debe tener un mtodo para ello (que Siempre se debe trabajar de forma correlativa los hechos de la realidad
puede ser distinto al de los dems), pero debemos cumplirlo siempre 1 y los contenidos en las normas aplicables, porque estas ltimas
Los hechos deben ser ordenados. Salvo que razones especiales permiten identificar los relevantes y determinar qu es lo que ha
recomienden lo contrario, el orden es el cronolgico, porque permite notar ocurrido en el derecho con el conjunto de hechos acaecidos, ms
all de la intencin y voluntad de quienes los ejecutaron.
1
Se puede tener una libreta y un lapicero en el bolsillo para usarlo cada vez que sea En todo caso, nada de lo dicho sustituye la perspicacia y atencin que
necesario. Tambin se puede tener un medio informtico en el que escribir las cosas, o el profesional debe poner en la determinacin de los hechos ocurridos
una grabadora analgica o digital de sonido a la que dictarle. Es muy importante tener
en la realidad. Lo evidente de lo revisado hasta aqu es que este trabajo
solo una de estas cosas para que todo lo que acumulamos se halle en el mismo lugar.
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es de exigencia intelectual, por toda la organizacin, correlacin y crtica una especial anterior. Las posibilidades son muchas: todas ellas hacen ver
que hay que realizar. que es muy importante ordenar las normas cronolgicamente sin atencin
Despus veremos que el desarrollo de las etapas sucesivas del mtodo a su jerarqua.
exige vigilancia del estudio de los hechos y, dado el caso, la reconfiguracin Muchas veces ellas formarn conjuntos de reglas de diverso rango
de los mismos reorganizndolos, reconectndolos o notando sus aplicables a mbitos especficos del caso. En tal circunstancia, nosotros
deficiencias y buscando su enriquecimiento. El trabajo sobre los hechos defendemos que el ordenamiento siempre debe ser cronolgico y no
es el comienzo de todo, pero se sigue elaborando sobre ellos hasta el final, temtico, pero se puede trabajar las concordancias de tema haciendo
por las correcciones y aadidos que se efectan a lo largo del trabajo. referencias cruzadas en el texto o, si se trabaja con una computadora,
utilizando distintos colores de letras o de fondo.
1.2.2. Los hechos del derecho A nuestro juicio, los hechos de la realidad y los hechos del derecho
En el mbito jurdico no solemos referirnos a los hechos del derecho. Es, en deben ser entremezclados en una sola enumeracin. Si se trabaja en una
efecto, una manera poco usual de expresarse. Pero utilizamos esa expresin computadora y se quiere diferenciar los unos de los otros, tambin se les
para resaltar que, al lado de los hechos de la realidad existen otros que son pueden asignar colores distintos.
las prescripciones jurdicas aplicables al caso. Hay que tener la prolijidad, al ordenar cronolgicamente los hechos
Tres son a nuestro juicio las caractersticas de los que aqu llamamos del derecho, de hacer una lnea de tiempo en la cual deben ser colocados
hechos del derecho: su sucesin temporal, su complejidad en cuanto a fuentes todos los hechos del caso en sucesin. Eso permite mirar las relaciones
y su jerarqua. Estos tres caracteres interactan entre s. temporales entre los hechos y determinar qu ocurrencias de la realidad
fueron reguladas por cules normas en cada momento concreto. Una lnea
1.2.2.1. El orden cronolgico de los hechos del derecho de tiempo es eso: una flecha que normalmente va de izquierda a derecha (o
de arriba hacia abajo) en el papel. El extremo izquierdo es el comienzo de
Como en el trabajo sobre los hechos de la realidad que describimos antes,
los hechos y el otro es el de los hechos finales. No hacer lneas de tiempo
aqu tambin es preciso utilizar un orden y este debe ser el cronolgico,
puede conducirnos a graves y decisivas equivocaciones en esta materia.
porque solo de esa manera podremos estar seguros de entender cabalmente
Si usamos el ejemplo del apartado 1.1.2. de este libro, la lnea de
qu normatividad jurdica es aplicable en qu momento a los hechos de
tiempo dira lo siguiente:
la realidad.
El orden cronolgico de los hechos del derecho debe ser elaborado sin
tomar en cuenta la jerarqua de las normas o de las fuentes del derecho. S 8
La razn es que muchas veces una norma superior dictada despus de una
norma inferior contradictoria con ella, invalida a esta ltima. Eso solo se ~ 1 leyB
1~
Constitucin de
1979 8
puede notar si nos damos cuenta del orden sucesivo de las normas. Desde
luego, tambin puede ocurrir que una norma especial haga excepcin de una 1 1 1 1 1
general anterior o que una general posterior derogue tcitamente ~ ~ ~ ~ ~
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MANUAL DE RAZONAMIENTO JURDICO MARciAL ANTONIO RuBio CoRREA
1.2.2.2. La complejidad de las fuentes interpretan las normas y principios constitucionales2 Estas dos
formas de aplicacin de la jurisprudencia constitucional como
Varias fuentes son intensamente aplicadas en el derecho contemporneo
precedente hacen ver que ella, en su conjunto, es de un valor
del Per. Conceptualmente, las fuentes del derecho son una rama de
normativo muy grande en nuestro derecho actual.
la teora del derecho cuyos contenidos no corresponde tratar aqu.
Simplemente, nos referiremos a ciertos aspectos centrales que debemos Dentro del mbito constitucional hay que tener en cuenta la
tomar en cuenta al utilizar las diversas fuentes dentro de la metodologa jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos,
del trabajo jurdico. que nos es aplicable como fuente internacional directa. El Tribunal
La principal de ellas entre nosotros, sin duda, es la fuente legislativa, Constitucional tambin presta atencin a la jurisprudencia de
que es el conjunto de normas generales que dicta el Estado. La legislacin otros tribunales constitucionales o internacionales que pueden ser
incluye, as, a la Constitucin y normas de su rango, la ley y las normas enumerados a partir de la jurisprudencia constitucional peruana.
de su rango, y los decretos y resoluciones que dictan diversos rganos del Los tribunales ordinarios no han desarrollado su jurisprudencia
Estado. El principal es el Poder Ejecutivo, pero no es ya, ni mucho menos, al punto de poder considerarla un cuerpo de aplicacin como
el nico. Al estudiar los hechos del derecho aplicables a cada caso debemos precedente. Sin embargo, existen muchos casos de resolucin
estar seguros de haber incluido las normas producidas por todos aquellos que jurisdiccional de determinados temas en un mismo sentido,
pueden regular las materias que componen dicho caso. La enumeracin de lo que crea precedentes y, adems, se ha empezado a utilizar la
rganos estatales que producen normas generales es larga. La preocupacin autorizacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial para dictar plenos
por identificar en cada caso si hay disposiciones generales administrativas jurisdiccionales, que instituyen reglas jurisprudenciales imperativas
producidas por un determinado rgano es asunto que debe detener nuestra dentro del sistema jurdico. Los plenos jurisdiccionales han sido
atencin. pocos y sus temas no logran conformar un tejido conceptual en
La jurisprudencia ha florecido en el Per desde fines del siglo XX. las reas del derecho en las que la competencia jurisdiccional es del
Hoy existe en varios mbitos y tiene carcter vinculante. Por ello debe Poder Judicial. Sin embargo, los plenos casatorios existentes s son
ser tomada en cuenta necesariamente al abordar el estudio de las normas de observancia imperativa y, cuando hay precedentes reiterados de
jurdicas aplicables a una situacin determinada. Los principales desarrollos resolucin jurisprudencia! de casos similares en un mismo sentido,
jurisprudenciales en el Per reciente son los siguientes: se produce tambin un fenmeno de precedente que, aunque
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no es obligatorio estrictamente hablando, s es de observancia Las declaraciones de voluntad, principalmente bajo forma contractual,
exigible en virtud del principio de equidad. son en la actualidad sumamente importantes. Si bien producen efectos
La jurisprudencia administrativa ha tenido un considerable desarrollo que primariamente se extienden como obligatorios a las partes, hay dos
en el Per de los ltimos veinte aos, y en varios aspectos de la vida elementos de juicio por tener en cuenta:
jurdica es de esencial importancia para comprender y conocer e El primero de ellos es que muchos contratos son realizados por el
la normatividad aplicable. Debido a su especializacin, muchas Estado y tienen importancia en el derecho como conjunto (por
veces tiene una autoridad conceptual superior a lo que su calidad ejemplo, los contratos de estabilidad tributaria, que no solo tienen
puramente administrativa podra anunciar. Esta jurisprudencia, que ver con el beneficiario sino con todo el mbito de empresas com-
donde existe, es de esencial consulta para poder tener una visin petidoras; o los que firma el Estado con organismos internacionales
completa de la normatividad existente. Sin afn de exhaustividad, o, an, los contratos colectivos que firma una determinada rama
podemos mencionar al RENIEC, a la Superintendencia de Banca, empresarial con los sindicatos correspondientes). En todos estos
Seguros y AFP, al Tribunal Fiscal, al Tribunal de Defensa de ejemplos es manifiesto que los efectos del contrato se extienden a
la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi, al muchas personas.
CONSUCODE y a las diferentes superintendencias existentes.
El segundo es que el desarrollo de los contratos los hace verdaderos
La fuente consuetudinaria es de mucha importancia en todos aquellos cuerpos normativos de un determinado aspecto de la realidad.
mbitos en los que el derecho legislado o jurisprudencia! se refiere a ella Muchas de sus clusulas se convierten en normas consignadas en
de manera expresa. Tambin lo es en muchos mbitos, tales como el todos los contratos de un mismo tipo y, por consiguiente, de hecho
comercial o el constitucional, en los cuales un conjunto de costumbres si no de derecho, pasan a ser una especie de normas generales por
sirve para modelar y precisar los actos de las personas y las instituciones. lo extenso de su utilizacin.
Un buen abogado tiene que prestar atencin a la costumbre como un
La contratacin se ha desarrollado con la globalizacin y la integra-
elemento complementario de las normas legislativas y jurisprudenciales.
cin de las comunicaciones a escala planetaria. Un conocimiento de la5
La buena doctrina tambin debe ser tomada en cuenta en tanto explica,
principales regulaciones que contienen los contratos tipo es esencial para
enriquece y precisa el contenido abstracto de las normas legislativas. Se sabe
dominar las reglas aplicables en el correspondiente sector de la realidad.
que en nuestro sistema jurdico romano-germnico, la doctrina es esencial
En suma, al preparar los hechos del derecho debemos estar atentos a
para comprender bien un mbito del derecho. Nos hemos referido a la
toda la variedad de fuentes del derecho que producen dichas normas en
buena doctrina y no a la doctrina en general porque, hoy por hoy, existe
un caso concreto. No debemos conformarnos con las fuentes tradicionales
una incontable produccin de libros y artculos de revistas en el medio
ni con solo las normas de mayor rango. La recoleccin de los hechos del
nacional e internacional. Hay que saber distinguir lo que es esencial y
derecho exige mtodo y exhaustividad.
focalizar el estudio en ello. La discriminacin de las fuentes doctrinarias
es indispensable para un buen manejo del derecho.
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MANUAL DE RAZONAMIENTO JURDICO MARciAL ANTONIO RuBIO CoRREA
1.2.2.3. La jerarqua de los hechos del derecho A veces, materias de ley orgnica son tratadas en leyes ordinarias y eso
invalida dichas normas, pues es inconstitucional.
Las normas jurdicas tienen una jerarqua entre s que no corresponde
tratar con detalle aqu. Sin embargo, en la enumeracin de los hechos del
derecho es preciso consignar sus relaciones jerrquicas. Existen leyes en el Per que, a pesar de ser conjuntos estructurados de
Los principales elementos de juicio son los siguientes, refirindonos normas vinculadas entre s (como por ejemplo el Cdigo Penal o las
a los diversos mbitos normativos en el orden de su jerarqua dentro de leyes del mercado de valores entre otras muchas), son intensamente
nuestro derecho: modificadas de forma parcial a lo largo del tiempo. Transcurrido
cierto lapso se encarga a un especialista o a una comisin que elabore
La supremaca constitucional. Aqu deben incluirse los tratados
un texto nico concordado de dicho cuerpo legislativo, en el cual
referentes a derechos humanos y los que se refieren a materias
se incorpora, armnicamente y numerados sucesivamente, todos los
constitucionales aprobados por procedimiento especial contenido
textos modificatorios ocurridos.
en el artculo 206 de la Constitucin; las normas pertenecientes al.
bloque de constitucionalidad y el valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional, en cuanto interpretan las normas y principios Finalmente, hay que tener en cuenta la jerarqua que se ha establecido
constitucionales o son precedentes vinculatorios (artculos VI y entre las normas con rango de ley que pertenecen al Estado como conjunto
VII, respectivamente, del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal y las ordenanzas municipales. Su tratamiento ha sido desarrollado en la
Constitucional). jurisprudencia constitucional, pues en nuestra Constitucin la precedencia
de estos dispositivos legales no queda solucionada. Los aspectos esenciales
Las normas de rango de ley tienen el segundo rango legislativo
de ello consisten en que la ordenanza es una norma con rango de ley contra
y, dentro de ellas, hay que tener en cuenta los requisitos que la
la que no caben recursos administrativos (Exp_0402_2000_AA_TC). Es
Constitucin y la jurisprudencia constitucional establecen para
una norma de contenido general, no particular (Exp_0003_2004_AI_TC).
la validez de los decretos legislativos, de las ordenanzas y de
los decretos de urgencia. Si bien estos tres tipos de dispositivo
legal tienen jerarqua de ley, en algunas oportunidades pecan de cuyo uso legislativo es excepcional, ya que, por un lado, se aparta de la comn manifestacin
inconstitucionalidad por la forma o por el fondo. del principio democrtico en el mbito del procedimiento legislativo (sostenido en la
preponderancia de las mayoras simples sobre las minoras), para imponer una democracia
Tambin hay que prestar atencin a las leyes orgnicas, que lo son por basada en mayoras cualificadas o reforzadas; y, por otro, se ocupa de materias especficas y
contenido y por qurum de aprobacin en el Congreso. La jurisprudencia directanlente reservadas por la propia Constitucin (Exp_0048_2004_PI_TC). Por otro
lado, ha establecido cules son los rganos del Estado que deben ser regulados por
constitucional se ha ocupado de estas leyes y ha precisado asuntos que ley orgnica (Exp_0022_2004_Al_TC) y ha aadido casos especficos en las siguientes
quedaban irresueltos en el texto del artculo 106 de la Constitucin3 sentencias (Exp_0020_2005_PI_TC; Exp_0002_2011_PPC_TC). Ha sealado que
los tribunales militares no tienen ley orgnica (Exp_0001_2009_PI_/TC), ha dicho
que no todas las disposiciones de la Ley Orgnica de Elecciones tienen tal carcter
3
En esencia, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la ley orgnica no es una (Exp_0003_2006_PI_TC) y, tambin, ha sealado que no toda norma previa a la
categora normativa que pueda entenderse en los mismos trminos de la ley ordinaria. La Constitucin de 1993 aprobada con el nombre de orgnica es tal, lo que debe ser analizado
diferencia de la ley orgnica con la ordinaria es que consiste en <<Una categora normativa por el Congreso de la Repblica (Exp_0001_2009_PI_/TC).
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