LAGUNAS EN EL DERECHO PENAL

Introduccin

La obra Lagunas en el derecho penal, es una recopilacin sistemtica de seis

autores que basan sus teoras en aquellas lagunas existentes como son las
lagunas normativas y las lagunas axiolgicas, la funcin de los jueces, la
fundamentacin de las sentencias judiciales, la discrecionalidad judicial, el
positivismo jurdico, el papel de los principios y de las reglas en el derecho
(Atria y otros 2005, p. 13).

Es ah en donde se puede hablar que al existir una laguna en un determinado

caso, no se puede considerar una cosa que haga parte de un todo, o como
alguna situacin en especial, sea sometida a un principio o norma general y
esto, a lo normativo legal, no se puede dar pero, es el juez en sus funciones, el
que puede suplir esos vacos legales.

El juez puede resolver discrecionalmente el conflicto entre el

actor y el demandado en un caso individual correspondiente a
ese caso genrico. Decir que el juez tiene discrecionalidad
significa que puede hacer lugar a la demanda o rechazarla,
pero en ambos casos la norma individual que dicta en su
sentencia (al obligar al demandado a hacer lo que el actor
pretende o al permitir al demandado no hacerlo) tiene que estar
fundada en una norma general, so pena de ser arbitraria. Como
tal norma general por hiptesis no forma parte del derecho, el
juez debe crearla. El que el juez crea la norma general que
resuelve el caso de laguna normativa quiere decir que esa
 norma es producto de la valoracin del juez. (Atria y otros,
2005, p. 12).

Esto supone una clara intervencin del juez, quien plantea sus argumentos de
ley, ya que desde el ordenamiento jurdico, no pueden existir vacos, ya que
dicho ordenamiento est fundado en normas, principios o leyes, por lo tanto los
vacos no pueden ser posibles y es ah, en donde el juez cumple su funcin de
cubrirlos de acuerdo a sus procedimientos.

Es acertada la argumentacin de Atria (2005) que una explicacin positivista

del derecho no puede concluir que en casos de laguna el juez tiene discrecin,
sino que debe de rechazar la demanda (p. 12).

Este argumento, parte de que la teora del derecho positivista permite en cierta
forma el razonamiento jurdico, se llega a una incertidumbre entre lo que se
puede llamar formalismo, en donde la tesis se apoya en que los jueces no
tienen discrecin para resolver un determinado caso y, el escepticismo, caso
por el contrario, en que los jueces si tienen el derecho a la discrecin para
resolver un determinado caso.

Pero, as mismo se recalca, segn Atria y otros (2005), que cuando no se ha

violado ninguna norma como ocurre en el caso de una laguna normativa el
juez est obligado a rechazar la demanda. Y para ello no necesita ninguna
norma general, porque al rechazar la demanda no dicta ninguna norma
individual. (p. 12).

Esto conlleva a definir tres respuestas frente a las lagunas en el derecho, las
mismas que tienen su razn de ser y que cumplen un objetivo. La primera, los
sistemas jurdicos son necesariamente completos en donde Hans Kelsen
plantea que en casa demanda, existe una sancin, debe cumplirse el
procedimiento legal. Es ah en donde el tribunal determina que el demandado o
acusado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado, por ende, con su
conducta ninguna obligacin que el orden jurdico le impusiera. Entonces
corresponde que el tribunal rechace la demanda o absuelva al acusado, es
decir, que ordene que no se deba imponer sancin alguna contra el
demandado o acusado. (Kelsen, 1960, p. 251).

El derecho es siempre aplicable: lo que se denomina laguna

en el derecho no es una laguna jurdica, sino una situacin en
la cual la aplicacin del derecho a un caso particular es tan
absurda o injusta que el juez asume que el derecho no debe
ser aplicado al caso. (Atria y otros, 2005, p. 16).

En el segundo caso, los sistemas jurdicos necesariamente tienen lagunas y es

ah, en donde el juez tiende a reconocer que existen limitaciones y parten del
presupuesto de que en realidad existen vacos, por lo tanto, resulta compleja la
idea de negar que en realidad existan lagunas.

Esto pone a pensar de que el ordenamiento jurdico es considera completo,

que no existen vacos o lagunas que perjudiquen los procesos, ya que desde el
punto de vista legal, los jueces estn en la obligacin de pronunciarse o en su
defecto, que cualquier tipo de demanda debe ser atendida por ende, se sobre
entiende que en ordenamiento jurdico en realidad no existen lagunas.

Como tercer punto, esta la cuestin de que si existen lagunas en un sistema

jurdico es contingente, en donde no todas las situaciones son relevantes para
una determinado problema pero, las circunstancias o situaciones que son
consideradas relevantes, pueden ser un problema valorativo es decir, si ciertas
situaciones son irrelevantes o porque en realidad existe un consenso que
puede llegar a ser unnime puede ser un hecho contingente.
Aun desde el punto de vista de que existen lagunas en el derecho, se enuncia
que los jueces crean derecho, un mito o una realidad, lo cierto es que puede
ser analizado en tres vertientes.

La primera en que los jueces tienen la obligacin de resolver

todos los casos que dentro de su competencia les fueran
planteados y si bien la competencia de un juez suele ser
limitada, se supone que la competencia de todos los jueces es
exhaustiva en el sentido de que para todo problema jurdico
siempre ha de haber un juez competente. (Atria y otros, 2005,
p. 30)

El juez en sus funciones debe analizar los hechos, debe presentarlos y

probados durante el proceso, con los supuestos de hecho de los textos
normativos con el fin de aplicar la sancin correspondiente. Es el juez el nico
competente para poder tomar las presunciones de las partes involucradas y, por
otra parte, las pruebas o hechos legales, para poder tomar las decisiones y
dictar sentencia.

La segunda, las resoluciones de los jueces deben ser fundadas

en normas jurdicas. Si los jueces estn obligados a resolver
todos los casos mediante sentencias fundadas en normas
jurdicas, se infiere en virtud del principio deber implica
poder que los jueces pueden cumplir esa obligacin. (Atria y
otros, 2005, p. 30)

Esto quiere decir, que todas las decisiones judiciales van a depender
solamente de los jueces, o solamente de la ley; es en otras cosas, que la ley
depende en gran medida de una anarqua es decir, en la ausencia de un poder,
de la falta de autoridad, por la falta de organizacin; a lo que se puede concluir
que el derecho es creado por los mismos jueces en la prctica de sus
funciones pero, la realidad es una, el juez busca aplicar la norma segn lo
estipulado, por lo tanto, las laguna en el derecho pueden ser un detonante en
este caso.

En el tercer caso, segn Atria y otros, (2005) en el derecho se encuentra

siempre una solucin para cualquier problema jurdico planteado al juez. (p.
30).

Es decir, frente a acto judicial, el ordenamiento jurdico o la ley, siempre lograra

proporcionar al juez todas las herramientas necesarias para poder llegar a una
solucin, ya sea a favor del demandado o del demandante, pero siempre existe
la solucin planteada en la norma, aqu se plantea nuevamente que es posible
que no existan las lagunas en el derecho.

Visto desde otro punto de vista, como lo afirman Atria y otros (2005), el
legislador aplica la constitucin y crea normas generales y el juez aplica la ley y
crea sentencias, es decir, normas individuales. (p. 36)

Esto hace reflexionar que la funcin del juez es apoyarse en la norma y no, de
poder tomar sus propias decisiones pero, la diferencia entre la funcin del
legislador y la del juez es, segn Kelsen, slo cuantitativa: el juez suele estar
ms limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco
establecido por la norma superior (la constitucin en el caso del legislador y la
ley en el del juez). (p. 31).

Al hablar de sentencias, no se puede afirmar que sean normas individuales, ya

que en cierta forma estn sustentas o argumentabas bajo leyes.

La sentencia es una entidad compleja que consta de dos

partes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La
parte resolutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos
aos de crcel o al demandado a pagarle al actor tal suma de
 dinero es una norma individual, pero esta norma individual est
precedida por los considerandos en los que el juez justifica o
fundamenta su decisin. (Atria y otros, 2005, p. 33)

Estas normas individuales estn sustentadas o apoyadas en la norma ya

creada o tiene su fundamento en ella, surge a raz de las disposiciones del juez
y es aplicada a una razn jurdica como consecuencia de un acto u omisin.

En esa misma lnea, una norma individual dictada por el juez,

esto es, la parte dispositiva de su sentencia, est justificada
cuando se infiere lgicamente de los considerandos. Para ello
los considerandos deben contener un fundamento fctico y un
fundamento normativo. El fundamento fctico consiste en la
descripcin del caso individual y la constatacin de que ese
caso individual es una instancia de un cierto caso genrico,
esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoria de
un determinado caso genrico. (Atria y otros, 2005, p. 34).

Esto es, la relacin lgica de una situacin particular, especifica y concreta con
la Previsin abstracta e hipottica de la ley. El caso se resuelve
subsumiendo los hechos que se juzgan, los de tal caso, bajo la regla as
resultante en el paso anterior.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con las lagunas normativas, se plantean
tres aspectos importantes, segn Atria y otros (2005), las teoras que
consideran que el derecho es necesariamente completo. (p. 35), esto quiere
decir que se niega en todo sentido la presencia de lagunas en el derecho, y
que en opinin, es la que ms acogida tiene.

En segundo lugar, segn Atria y otros (2005), estn las teoras que consideran
que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan
resolver todos los casos mediante la aplicacin de las normas preexistentes. (p.
35)

Esto da a lugar a que el juez tome sus decisiones frente a un determinado caso
pero, puede argumentarse en este caso de que si existen lagunas dentro del
derecho de que no permiten proceder a la toma de decisiones por parte del
juez de manera directa.

En tercer lugar, estn las teoras que sostienen que la existencia o inexistencia
de lagunas es una cuestin emprica y por lo tanto contingente. Para Atria y
otros (2005), los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los
que no hay regulacin jurdica (casos de lagunas normativas). (p. 35).

Las dificultades en la construccin de una teora de los sistemas jurdicos

inciden en la comprensin de la naturaleza y alcance de los casos difciles y es
evidente que an hay muchos puntos para resolver en la empresa de elaborar
teoras acerca de los sistemas normativos. Sin embargo, sta no es una razn
suficiente para desechar la herramienta conceptual que constituye la nocin de
sistema jurdico.

Por el contrario, es necesario seguir mejorando nuestras teoras para

comprender mejor, explicar adecuadamente y predecir con relativa certeza la
influencia del derecho en el comportamiento de los individuos. Si stas son
funciones importantes del conocimiento jurdico, entonces, el concepto de
sistema jurdico sigue siendo un buen punto de partida para conocer el derecho

La solucin de un caso judicial siempre requiere de un pronunciamiento del

rgano jurisdiccional, los jueces no slo tienen que declarar probado los
hechos del caso, sino que tambin deben imponer la sancin prevista en las
normas generales, en otras palabras, la identificacin de un caso judicial y
solucin es siempre necesaria una decisin jurisdiccional.
Esto quiere decir que la labor del juez es el de poder llegar a descubrir la
norma aplicable en un determinado caso aun as, encuentre lagunas dentro del
derecho y, en un determinado caso complejo, el mismo sistema debe
proporcionarle todas y cada una de las herramientas necesarias para poder
llegar a una conclusin, si el derecho a inventarse algo que no est estipulado
dentro del derecho. Es por ello, que se puede establecer una diferencia entre lo
que es la creacin de las normas y lo que tiene que ver con su aplicacin ante
un determinado caso.

CONCLUSIONES

Siempre que hablamos de interpretar el Derecho pero, despus del anlisis

literario de la obra Lagunas en el derecho, se puede concluir que en realidad
existen vacos que le compete al juez dar una respuesta oportuna y eficiente,
sin perjudicar a ninguna de las partes y, no se trata de supuesto de
interpretacin de lenguaje, sino ms bien de un hecho real y visibles, que
compete a jueces y legisladores, quienes con intencionalidad colectiva, tienen a
ejercer su labor en defensa de la norma o del derecho.

Se han planteado hechos discutibles y que permiten aclarar que en realidad

existen lagunas, aun solo por el hecho de pronunciarlas ya se puede afirmar
que existen, se trata, desde el juez, establecer que puede ser lo mejor para
cada caso, poyado en hechos y testimonios que debe analizar si son
verdaderos o falsos, si son significativos, esenciales o si son intrnsecos.

Es en el discurso jurdico, en donde se puede hacer referencia cuando el juez

se basa en lagunas en el derecho para ejercer un determinado dictamen pero,
tambin se apoya en las tres hechos fundamentales que permiten definir si en
realidad existe o no, las denominadas lagunas e el derecho.
El primer caso, en donde el juez plantea que en cada demanda, existe una
sancin, por lo que el procedimiento legal debe cumplirse. En un segundo
aspecto, en donde los sistemas jurdicos presentan lagunas, por lo que el juez
est en la obligacin de reconocer que existen limitaciones y parten del
presupuesto para poder llegar a una sancin.

Y, como tercer factor, est en el planteamiento de que en realidad si existen

lagunas en el derecho, y en donde el consenso es visible y puede llegar a ser
determinante.

Son las lagunas en el derecho lo que conllevan a que no se puede reconocer lo

que en realidad est definido, y lo que resulta complejo dentro del proceso
judicial, y se basa en las opiniones de cmo se debe actuar y qu hacer desde
lo jurdico, pero, ante una determinada ausencia de norma, el juez determinada
que hacer e incluso surge lo que se ha llamado la norma individual.

Este concepto se encuentra al de interpretacin pero cabe aclarar que son

diferentes; puesto que la interpretacin presupone la existencia de la norma a
la que se le debe aclarar o esclarecer. Cuando la interpretacin resulta
impotente para resolver un caso concreto, el intrprete (en especial el juez)
debe dejar de ser tal para pasar a cumplir una funcin integradora, es decir,
completar o llenar los vacos.

Como punto final, vale la pena agregar que las lagunas de la ley difieren de las
lagunas del derecho, ya que las primeras llegan a ser los supuestos que no han
sido regulados por la ley pero que no son ajenos a que no puedan reconocerse
dentro del derecho y, los vaciad del derecho, son los supuestos no regulados
por la ley y por otras fuentes del derecho.
BIBLIOGRAFIA

Alchourrn C.E. y Bulygin E., Los lmites de la lgica y el razonamiento

jurdico (pu- blicado en Alchourrn C.E. y Bulygin E., Anlisis Lgico y
Derecho, Centro de Estudios Cons- titucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328)

Atria, F., Bulygin, E., Moreso, J., Navarro, P. Rodrguez, J. Ruiz, J. (2005).
Lagunas en el Derecho Una controversia sobre el derecho y la funcin judicial.