Revista

Institucional N 9
Tomo I
Artculos y Ensayos
 REVISTA INSTITUCIONAL N 9
Tomo I
Artculos y Ensayos

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PER

Jr. Caman N 669, Lima 1, Per
Telfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
Fax: (51-1) 428-0219
Internet http://www.amag.edu.pe
E-mail: postmast@amag.edu.pe

ORGANO RECTOR

Dra. Manuel Snchez- Palacios Paiva

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Percy Pearanda Portugal

Vicepresidente del Consejo Directivo

Dr. Francisco Tvara Crdova

Consejero

Dr. Pablo Snchez Velarde

Consejero

Dr. Vctor Prado Saldarriaga

Consejero

Dr. Gastn Soto Vallenas

Consejero

Dr. Csar Paredes Vargas

Consejero

Dr. Luis Miguel Iglesias Len,

Secretario del Pleno del Consejo Directivo

ORGANO EJECUTIVO

Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General Derechos reservados. D.Leg. N 822.

Dr. Juan T. Falcon Glvez Primera edicin, Lima, Per, julio de 2010
Director Acadmico 1,000 ejemplares

Dr. Miguel Angel Stucchi Britto ISSN N 1998-1902

Secretario Administrativo
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2001-2105
Las opiniones expresadas en esta publicacin
pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan Correccin de estilo: Mario Slis
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura
del Per. Diseo y diagramacin: Diana Patrn

Prohibida la reproduccin de este libro, por cualquier Cuidado de la edicin: Sara Chvez Urbina
medio, total o parcialmente, sin la autorizacin por
escrito de la Academia de la Magistratura del Per. Impresin: Editorial Sper Grfica E.I.R.L.
CONTENIDO

7 PRESENTACIN
Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

9 INTRODUCCION
Dr. Dennis Chvez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura

11 SEMBLANZA

13 MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO

Dr. Manuel Snchez-Palacios Paiva

21 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO

DEL SIGLO XX
Dr. Carlos Ramos Nez

33 DERECHO CONSTITUCIONAL

35 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

Dr. Javier Valle Riestra
 59 RAZONAMIENTO JURIDICO
61 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
Dr. Juan Abreg Baez

77 NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO

METODOLGICO
Dr. Santiago Ortega Gomero

85 DERECHO ADMINISTRATIVO

87 ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIN A LA REGULACIN

NORMATIVA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE AGRAVIO O DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL PER
Dr. Ramn Huapaya Tapia

105 DERECHO CIVIL

107 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN

ECONMICO EN LAS UNIONES MATRIMONIALES Y NO
MATRIMONIALES
Dra. Olga Mara Castro Prez Trevio
 PRESENTACION

Dar la bienvenida a una nueva iniciativa acadmica es uno de los momentos ms gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusin con la que esta Revista Institucional N 9
ha nacido.

Estimo que la Revista Institucional N 9, es un proyecto que contribuir, por un lado, a difundir la tarea
investigadora y creativa que debe estar presente en todo centro de formacin como parte esencial de la labor
de los equipos docentes y, por otro lado, a fomentar el inters y la aprehensin de los discentes y de todos los
profesionales con inquietudes acadmicas.

Los aportes que resultan de la investigacin en el mbito acadmico suponen siempre, adems de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexin, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un rgano Constitucional de Capacitacin, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicacin, de la crtica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el mbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.

La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisin de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante bsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.

La Revista Institucional N 09 manifiesta la proyeccin, como lo hemos expresado, de contribuir al fomento

y la difusin de los trabajos de investigacin, en todas las reas del Derecho y ciencias conexas, as como la
de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusin crtica y plural, y el dilogo intelectual, entre
especialistas nacionales y extranjeros.

Nuestra publicacin se erige sobre el respeto a la libertad de expresin e investigacin y, si bien, est dirigida
especialmente a los magistrados del pas, aspira tambin a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurdico contemporneo.

Nuestra felicitacin, entonces, a los funcionarios del rea acadmica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusin y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difcil de iniciar y sobre todo
de mantener.

Saludamos con inters esta ventana de la aprehensin y el conocimiento, que tiene en su inicio una contribucin
personal, efectuada con ocasin del discurso que me correspondiera pronunciar por el Da del Juez, intitulada
Semblanza del Magistrado Carlos Erusquin Valdiviezo, Juez de extraordinaria vocacin institucional, en su
independencia y ejercicio funcional, puestas a prueba en circunstancias adversas.

Nos complace invitar a su lectura y reflexin a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.

Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.

Con particular afecto.

Dr. Manuel Snchez- Palacios Paiva

Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
 INTRODUCCIN

La Academia de la Magistratura cumple con los objetivos y metas trazadas en su Plan Acadmico acorde a las
necesidades de capacitacin de los magistrados y personal auxiliar del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, en
el marco de la coyuntura de los continuos cambios e innovaciones en la legislacin y administracin del sistema
de administracin de justicia.

En ese sentido, nuestras actividades acadmicas a nivel nacional son desarrolladas con el uso de herramientas
informticas para la capacitacin a distancia a travs de la realizacin de foros virtuales, chats y videoconferencias,
procurando mayor acceso a los servicios de capacitacin a magistrados y auxiliares de justicia, recortando las
distancias geogrficas y limitaciones de tiempo por carga procesal de nuestros destinatarios de la capacitacin.

Complementariamente a las actividades programadas, la Academia de la Magistratura como ya es costumbre,

edita y publica su Revista Institucional que contiene artculos e investigaciones de connotados juristas
especializados, que sin duda ser un gran aporte en la actualizacin y perfeccionamiento de nuestros destinatarios
de la capacitacin a quienes va dirigida la presente publicacin, En este nmero, la Revista ofrece a ustedes el
siguiente contenido:

La semblanza de dos distinguidos juristas nacionales vinculados a la noble y abnegada funcin de otorgar
justicia en el Per, la primera escrita por el Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
y Juez Supremo Dr. Manuel Snchez Palacios Paiva est dedicada a destacar el rol cumplido por el magistrado
Carlos Erusquin Valdiviezo, ex Presidente de la Corte Suprema y defensor del Estado de Derecho durante el
oncenio de Legua. La segunda, escrita por el Dr. Carlos Ramos Nez, corresponde al magistrado y jurisconsulto
Germn Aparicio y Gmez Snchez, considerado como el moderno Doctor Ocano de las letras jurdicas
nacionales del Siglo XX.

Javier Valle Riestra por su parte nos ofrece un documentado y consistente estudio sobre la viabilidad de
la renuncia al cargo parlamentario bajo el argumento central de que no todo lo que est en la Constitucin
es constitucional. Lo particular de estas notables reflexiones es que se trata de su propia renuncia al cargo de
Congresista de la Repblica, planteada a travs de un proceso de amparo.

El problema del lenguaje y la indeterminacin de los enunciados normativos es la investigacin que desarrolla
el profesor Juan Aurelio Abreg Bez, desde la perspectiva de la argumentacin jurdica.

Santiago Ortega Gomero en su propuesta acadmica sobre neoconstitucionalismo, moral y positivismo

metodolgico sostiene como idea central que el Estado de Derecho como organizacin poltico-institucional
de nuestras sociedades es el resultado de la desarticulacin del derecho natural racional y la consolidacin del
positivismo jurdico como discurso terico.

Finalmente, en el mbito del Derecho Civil, presentamos el importante estudio de la profesora Olga Mara
Castro Prez Trevio sobre el rgimen econmico en las uniones matrimoniales y no matrimoniales segn la
legislacin nacional.

Dr. Dennis Chvez de Paz

Director General de la Academia de la Magistratura
SEMBLANZA
Revista Institucional n 9 AMAG PER

SEMBLANZA DEL MAGISTRADO

CARLOS ERUSQUIN VALDIVIEZO
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica en los aos de 1920 y 1921

Discurso pronunciado el 4 de agosto de 2008 por el doctor Manuel

Snchez-Palacios Paiva, Juez Supremo y Presidente del Consejo
Directivo de la Academia de la Magistratura, con ocasin de la
celebracin del Dia del Juez, en ceremonia realizada en la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.

Sumario:
Introduccin. II. Breves datos biogrficos de Carlos Erusquin. III. La situacin nacional. IV. La
lucha por el Estado de Derecho. V. Las adhesiones ciudadanas. VI. A modo de colofn: sobre la
independencia del Poder Judicial.

I. INTRODUCCIN II. BREVES DATOS BIOGRAFICOS DE CARLOS

El 4 de agosto de 1821, hace 187 aos, el Libertador
Jos de San Martn cre en esta ciudad la Alta Cmara
de Justicia.
En recuerdo de tal efemride, por Decreto Ley
18918, del ao 1971, se design esta fecha como Da
del Juez, para que se rememore la obra de aquellos
magistrados peruanos que han contribuido a la
correcta administracin de justicia, al progreso de la
cultura jurdica del pas y a la emancipacin social,
poltica y econmica de la Repblica.
Cumpliendo con ese mandato, nos encontramos
aqu reunidos, y habindome dispensado el seor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, doctor
Francisco Tvara Crdova, el honor del discurso
de orden, en esta oportunidad los invito a evocar la
figura de don Carlos Erusquin Valdiviezo, juez por
antonomasia.
ERUSQUIN
Naci en Lima el 3 de noviembre de 1847 y estudi
su instruccin secundaria en el Colegio Nacional de
Nuestra Seora de Guadalupe. En 1866 ingres a la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos; el 24 de
Mayo de 1871 se recibi de abogado en la Ilustrsima
Corte Superior de Justicia de Lima y dedic su vida a
la administracin de justicia:
En 1873 fue adjunto al Relator de la Corte Superior
de Lima; Juez de Paz en 1874; Relator Interino de
la Corte Superior en 1875 y 1876; Juez Titular de la
Provincia de Piura en 1877 hasta Febrero de 1884; Juez
de Primera Instancia de Lima, Canta y Huarochir desde
Junio de 1884. Anulados los actos de la administracin
del general Miguel Iglesias, el Consejo de Ministros lo
nombr Juez titular de Lima en 1866; Vocal interino
y luego titular de la Corte Superior de Lima en el
ao 1889; Vocal interino de la Corte Suprema en los
aos 1901 y 1902; Presidente de la Corte Superior de

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 MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
Lima en 1907 y 1908. El 20 de setiembre de 1911, se
incorpor como Vocal Titular de la Corte Suprema, en
reemplazo del seor Rafael Villanueva, quien se haba
jubilado.
Fue miembro de nmero de la Academia Peruana
de Jurisprudencia y Legislacin, correspondiente de la
Real Matritense.
El 14 de enero de 1920, en la Sala Plena de Cierre de
Puntos, como se llamaba la clausura del ao judicial,
la Corte Suprema lo eligi como su presidente para el
ao judicial de 1920.
En aquel entonces, segn costumbre, se acceda
a la presidencia por antigedad y aun cuando se
cumpla con la formalidad de efectuar una votacin,
el presidente era elegido por todos los votos, menos
uno, el propio, que lo otorgaba a quien le segua en la
antigedad. En este caso, Erusquin obtuvo once votos
y Lizardo Alzamora, uno.
El 18 de marzo de 1920, fecha en que se abran los
puntos, concluidas las vacaciones judiciales, Erusquin
tom posesin del cargo, con un discurso en que se
refiri someramente a la nueva Constitucin Poltica,
promulgada el da 1 de ese mismo mes, a la aplicacin
del entonces nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1911, que haba reemplazado al de Enjuiciamientos
de 1852, y al novsimo Cdigo de Procedimientos
en materia criminal, que ese mismo da iniciaba su
vigencia, del que dijo altera radicalmente la estructura
del derogado e implanta un sistema completamente
extico. Seal adems como pendiente la reforma
del Cdigo Penal.
Aparentemente se iniciaba un Ao Judicial
ordinario y sin mayores incidencias.
III. LA SITUACIN NACIONAL
La primera gran guerra en Europa, iniciada el
ao 1914 y que concluy en 1918, tuvo importantes
consecuencias econmicas y sociales en el mundo,
entre estas una acentuacin del sentido de clases, lo
que tambin se sinti en el Per, entonces gobernado
por el Presidente Jos Pardo.
III.1 Tiempos de cambio.
Sin duda, los tiempos antes descritos fueron unos
de efervescencia y en el mes de Mayo de 1919 se
registraron hechos trascendentes:
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El da 1 de Mayo se form el Partido Socialista.
El da 25 se realiz un mitin femenino del hambre,
violentamente disuelto por la Fuerza Pblica.
El da 27, se inici un violento paro general que
dur hasta el da 2 de junio en Lima, y en el Callao
hasta el da 5, en el que se exiga el cumplimiento
de la jornada de ocho horas, y que se encontraba
motivado principalmente por el alza del costo de
vida. La violencia en las calles lleg al extremo
que, a iniciativa del Alcalde de Lima, don Luis
Mir Quesada, se form una guardia urbana para
resguardar la ciudad. Hubo muertos, heridos
y saqueos; y la bandera roja fue exhibida por
grupos de huelguistas. La represin del paro fue
sumamente dura.
El gobierno de Jos Pardo llegaba a su fin y para
la eleccin del nuevo Presidente de la Repblica, de
acuerdo con la legislacin entonces vigente, se formaron
las asambleas de los mayores contribuyentes, que
eran los electores. Dos eran los candidatos: Augusto B.
Legua y Antero Aspillaga.
Las nulidades que se deducan en el proceso
electoral eran resueltas por la Corte Suprema, entonces
el rgano revisor electoral, y dado el alto nmero de
nulidades declaradas, se vislumbraba que ninguno
de los candidatos obtendra la mayora necesaria,
por lo que, en ese caso, correspondera la eleccin al
Congreso de la Repblica.
En esas circunstancias, el da 3 de julio de 1919 se
produjo un alzamiento de la gendarmera en su cuartel
de Santa Ana, aceptado por el ejrcito, y el da 4
siguiente, Legua asumi la presidencia de la Repblica,
mientras numerosos grupos se manifestaban por las
calles en su favor. El diario El Comercio fue asaltado
por las turbas y se hizo estallar dinamita en la sala de
mquinas. A las diez de la maana de ese mismo da,
las turbas incendiaron la casa del presidente Pardo en
la calle de Santa Teresa.
En ese momento se inici el Oncenio de Legua, el
tiempo que se llam de la Patria Nueva.
III.2 El Oncenio.
El presidente Legua de inmediato convoc a
elecciones parlamentarias, para elegir 35 senadores y
110 diputados, simultneamente con un plebiscito de
19 puntos, algunos novedosos, que deban incluirse en
una nueva Constitucin Poltica, como la creacin de
los Congresos regionales, del Norte, Centro y Sur de la
Repblica. Estas elecciones deban realizarse en el mes
de setiembre.
Revista Institucional n 9
III.3 El marco legal.
Como consecuencia de los temas consultados
en el Plebiscito, el Congreso, transformado en
Asamblea, aprob la Constitucin del ao 1920 que,
a decir de Basadre, simboliz la etapa parlamentaria
y constitucionalista de la Patria Nueva, pues incluy
bajo el epgrafe de Garantas Sociales disposiciones
tomadas de la Constitucin Mexicana de 1917 y
de las Constituciones Europeas de la postguerra,
especialmente de la Repblica de Weimar. Entre ellas
cabe destacar:
El sometimiento de la propiedad, cualquiera fuera
el propietario a las leyes de la Repblica;
La identidad de la condicin de peruanos y
extranjeros en cuanto a la propiedad, sin derecho
de estos a invocar situacin excepcional ni apelar a
reclamaciones diplomticas;
La prohibicin para los extranjeros de adquirir o
poseer tierras, minas, ni combustibles dentro de los
cincuenta kilmetros de la frontera;
El establecimiento por ley, en nombre del inters
nacional de restricciones y prohibiciones especiales
para la adquisicin y transferencia de determinadas
clases de propiedad;
La declaracin de la proteccin del Estado
a la raza aborigen y el reconocimiento de las
comunidades indgenas;
El compromiso de legislar sobre la organizacin
general y la seguridad del trabajo industrial;
Las garantas a la vida, la salud y la higiene;
Las condiciones de trabajo y los salarios mnimos;
El arbitraje obligatorio para los conflictos entre el
capital y el trabajo;
La prohibicin de monopolios;
La declaracin que el profesorado es carrera
pblica;
Nadie gozar ms de un sueldo o emolumento del
Estado;
Las garantas individuales no podrn ser
suspendidas por ninguna ley ni por ninguna
autoridad, recogido en el Artculo 35.;
AMAG PER
La ratificacin por la Corte Suprema de los
jueces de primera instancia y superiores;
La necesaria autorizacin del Legislativo para
que el Ejecutivo pueda celebrar contratos que
comprometan bienes y rentas generales del Estado;
La Carta Poltica de 1920 agreg, a un liberalismo
poltico, postulados correspondientes a una concepcin
social del Estado.
III.4 Germn Legua y Martnez.
Apodado El Tigre, debido a su intransigencia
principista, segn anota Tauro del Pino, haba
desempeado, entre muchos otros cargos, el de
diputado por Lambayeque, Prefecto de Piura, Vocal de
la Corte Superior de Arequipa, luego de Lima, y Vocal
de la Corte Suprema desde 1911 hasta 1920, pues
aparece asistiendo a las sesiones de la Sala Plena hasta
la de 4 de diciembre de 1919, segn resulta de las actas
correspondientes.
Antes, en la sesin de Sala Plena de 7 de julio de
1919, bajo la presidencia del seor Anselmo Barreto,
se haba dado cuenta del oficio del Ministro de Justicia
informando que el seor Augusto B. Legua haba
asumido la presidencia de la Repblica interinamente.
En la sesin de Sala Plena de 12 de Diciembre de
1919 se dio cuenta de un oficio suscrito por el seor
Legua y Martnez, comunicando que como miembro
de este Tribunal haba sido encargado de organizar
el nuevo Gabinete.
IV. LA LUCHA POR EL ESTADO DE DERECHO
Desde sus inicios, el segundo gobierno de Legua
mostr rasgos autocrticos que lo haran devenir en
una experiencia autoritaria en lo poltico, tal como
lo describe el investigador y periodista Pedro Planas,
en su obra La Repblica Autocrtica al anotar
que: el Parlamento era una formalidad, desde 1919
fueron desacatadas, sin ms, las resoluciones de la
Corte Suprema, en aspecto tan fundamental como
las garantas individuales. La Polica se transform
en un poder del Estado, cuya supremaca sobre las
resoluciones judiciales, y sobre la propia Constitucin
nadie sola discutir
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 MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
IV.1 El Decreto Supremo de 27 de Mayo de
1920.
Legua y Martnez, desde su despacho de Ministro
de Gobierno expidi algunos Decretos Supremos,
que merecieron reparos, pero el que produjo una
mayor reaccin fue el del 27 de Mayo de 1920, sobre
extranjeros perniciosos.
Esta disposicin comenzaba refiriendo que un
extranjero, llamado Rodolfo Erdstein, haba sido
enviado al Callao para ser expulsado del territorio,
en su calidad comprobada de maquerau, pero que
posteriormente fue liberado por orden del Tribunal
Correccional ejecutada por el Juez Panizo. En base a
este antecedente y en consideracin a que no exista
una ley de extranjera dirigida a escudar la moralidad
social contra los extranjeros perniciosos, que el
recurso de Hbeas Corpus haba sido sancionado para
salvaguardar la libertad y dems derechos contra los
abusos de las autoridades, mas no para defender y
proteger a los viciosos, a los corrompidos, y que an
se esperaba la promulgacin de la Ley de Extranjera,
el Ministerio de Gobierno decret que por principio
general pertenece exclusivamente a las autoridades y
funcionarios de polica expedir rdenes de aprehensin
o de soltura contra los extranjeros sospechosos; que
declarado pernicioso un extranjero y aprehendido para
su extraamiento del territorio, por los funcionarios
referidos, se abstendrn estos de obedecer rdenes
de soltura expedidas por los tribunales o los jueces,
as fueran de hbeas corpus; y que este decreto
importaba el implantamiento o la promocin de una
contienda de competencia entre los Poderes Judicial
y Administrativo, y entre las jurisdicciones ordinaria
y comn.
IV.2 El pronunciamiento de la Corte Suprema.
La Corte Suprema se reuni en Sala Plena,
especialmente para tratar este tema, el da 8 de junio
de 1920, segn resulta del acta correspondiente,
oportunidad en la que se dej constancia que el
Decreto no haba sido publicado y se acord encargar
a su presidente, Carlos Erusquin, proyectar un oficio
dirigido al Ministro Legua y Martinez, hacindole
conocer el parecer discrepante del Mximo Tribunal,
en conformidad con las ideas emitidas en el debate
Erusquin cumpli el encargo y el texto de la
comunicacin fue aprobado en la sesin del 10 de
junio y remitido ese mismo da. En l se seal la derecho, sino de la atribucin que el Ejecutivo
falta de la publicacin del Decreto, y que la Corte lo
juzgaba inaceptable en cuanto sustitua a los jueces
por funcionarios de polica, autorizando a estos a
desobedecer los mandatos de los tribunales, con
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infraccin de la Constitucin Poltica y leyes vigentes;
que la falta de una Ley de Extranjera no autoriza la
suspensin de las garantas individuales consignadas
en los artculos. 29 y 30 de la Ley fundamental, ni afecta
la independencia del Poder Judicial; que se reputa
improcedente y no puede aceptarse la competencia
pretendida, pues la contienda jurisdiccional se aprecia
en casos concretos y por el momento ningn conflicto
se ha suscitado entre el Poder Ejecutivo y la Corte
Suprema, que autorice la aplicacin del Artculo 97
de la Constitucin, y que la solucin de los conflictos
que pudieran suscitarse entre funcionarios judiciales
y administrativos de escala inferior, est prevista en
leyes vigentes, sin que sea necesaria la intervencin de
un poder extrao.
La respuesta del Ministro, consta en una extensa
misiva fechada el da 12 del mismo mes. En ella
sostiene que el Decreto se public el da 4 por demora
en la rutina oficinesca; que no existe la intencin
de desobedecer los mandatos de los tribunales, ni
suspender las garantas individuales, a continuacin de
lo cual expresa que la jurisprudencia sobre extranjeros
ha cristalizado como principios que:
1. No tienen derecho de residencia;
2. Ninguna nacin est obligada a recibir extranjeros
en su territorio;
3. La admisin del extranjero es una concesin
condicional;
4. La admisin no es renuncia del derecho de
conservacin que tiene el Estado, sino un simple
permiso revocable;
5. El derecho de expulsar a los extranjeros perniciosos
es una forma de legtima defensa;
Precisa que despus de la gran guerra esos
principios se han intensificado, por haberse
comprobado el riesgo de la presencia permanente de
extranjeros; que se ha suscitado un mayor movimiento
migratorio, que empuja a deshechos corrompidos y
corruptores; anarquistas, bolcheviques, agitadores de
paros y huelgas, estafadores y ladrones de levita;
Aade que no se habla en este asunto tan solo del
tiene de expulsar a los extranjeros peligrosos, y, como
la atribucin es derecho y obligacin a la vez, ningn
poder, absolutamente ninguno, puede creerse facultado
para ponerle bices, en ese que, aunque parezca una
paradoja jurdica, es su derecho obligatorio. Luego
Revista Institucional n 9
reitera los mismos conceptos y concluye indicando que
para poner trmino a este asunto enviar todos sus
antecedentes al Senado.
Se dio cuenta del oficio en la sesin de Sala
Plena de 22 de junio siguiente, en la que despus de
un amplio debate, se acord, por mayora de votos,
archivar el oficio y dar por terminado el asunto. La
mocin contraria propona emitir una circular a todas
las cortes del pas para que apliquen las disposiciones
del Cdigo de Procedimientos en materia criminal
relativas al recurso de Hbeas Corpus, encargndoles
que den cuenta de la desobediencia en que incurran
las autoridades polticas respecto de las decisiones
judiciales en esta materia.
La Corte Suprema, prudentemente entendi que
el Ministro haba puesto fin al incordio, lo que no
impidi que el Presidente Erusquin, en su memoria,
se refiriera a los conceptos all vertidos, y que ms
adelante l expidiera un oficio para la Corte Superior
de Lima fijando conceptos.
IV.3 El segundo oficio al Ministro de Gobierno.
El conflicto se agrav con motivo del caso de
Juan Durand, un peruano deportado a quien no se
permiti desembarcar en el Callao en Agosto de 1920,
no obstante el Hbeas Corpus concedido, lo que dio
motivo para que el Ministro Legua y Martnez fuera
llamado a informar a la Cmara de Diputados, luego de
lo cual el Ministro ofici a la Corte Suprema hacindole
saber las razones que haba expuesto en dicha ocasin.
La tesis oficial era que el recurso de hbeas corpus no
exista para los delincuentes.
El Presidente de la Corte, Carlos Erusquin, con
acuerdo de Sala Plena adoptado en sesin de 9 de
Setiembre, contest al Ministro, con oficio fechado el
da 10 siguiente, que la Corte Suprema conciente de sus
deberes, seguira cumpliendo en el ejercicio de sus
altas funciones, la Constitucin y las leyes vigentes,
esperando que los funcionarios del Poder Ejecutivo
respetaran en todo las resoluciones judiciales, a fin de
conservar la armona necesaria entre los poderes del
Estado.
IV.4 El Oficio a la Corte Superior.
El 27 de ese mismo mes de setiembre, Erusquin
remiti una nota al Presidente de la Corte Superior,
trascrita en el acta de la sesin de 27 de setiembre de
1920, y que mereciera total aprobacin de la Corte,
algunos de cuyos conceptos merecen relievarse:
AMAG PER
Es evidente que no hay en la Repblica autoridad
alguna que, mantenindose dentro de los lmites legales
de sus propias atribuciones pueda impedir que los
jueces y magistrados ejerzan las suyas o examinen las
resoluciones de los juzgados y tribunales para decidir
si las obedecen o no. La funcin de aplicar el Derecho
tiene su origen especfico: corresponde al Poder
Judicial, que no es inferior a los rganos especficos de
las funciones legislativa y ejecutiva, sino igual a estos,
en cuanto los tres son poderes del Estado. En perfecta
concordancia con el Artculo 69 de la Constitucin,
en que se establece que ejercen las funciones pblicas
los encargados de los poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los
lmites prescritos en los mismos.
En las notas que cumpliendo acuerdos de este Supremo
Tribunal, dirig al Seor Ministro de Gobierno el 10 de
junio y el 10 del presente, afirm la independencia en
la administracin de justicia y la eficacia jurdica de las
declaraciones y mandatos judiciales, manifestando que
no es posible aceptar conceptos ni convenir en hechos
que estn en oposicin con las bases fundamentales de
nuestra organizacin poltica.
A pesar de que el propsito que tuvo la Corte Suprema
cuando tom los acuerdos en referencia, no fue otro
que el de conservar intacto el patrimonio moral que
los magistrados que actualmente la conforman, han
recibido de sus predecesores en el cargo, y procurar
que se corrigieran situaciones de las que resulta
notorio quebranto para el rgimen constitucional,
los hechos que han sobrevenido acreditan que se
mantiene la rebelda contra las resoluciones judiciales
en los recursos de hbeas corpus y que careceran de
eficacia para reducirla los nuevos requerimientos
o representaciones que pudiera hacer el Tribunal; Pero
si esta circunstancia y la tradicional moderacin e
imperturbable serenidad de la Corte Suprema aconsejan
el no reiterarlos en el momento actual, ya que no habra
provecho alguno para las instituciones, es clarsima
la necesidad de que no se paralice la aplicacin
del Derecho en los casos ocurrentes. No porque la
situacin creada al Poder Judicial sea anmala y grave
los juzgados y tribunales han de abstenerse de seguir
cumpliendo austeramente con su deber.
Los juzgados y tribunales estn obligados a amparar
los derechos y hacer efectivas las garantas que la
Constitucin y las leyes declaran y establecen. Si los
individuos que ejercen autoridad poltica desobedecen
las disposiciones que incidan en los recursos de hbeas
corpus, deben ser enjuiciados y condenados conforme
a la Ley. La obediencia a rdenes del Gobierno
no los exime de responsabilidad. Y la aprobacin
administrativa de sus actos no cubre su delincuencia.
17
 MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
IV.5 El caso Luis Pardo Barreda
La Corte Suprema, por Resolucin de 26 de Agosto
de 1920, declar fundado el hbeas corpus interpuesto
a favor de Luis Pardo Barreda y reconoci su derecho
de residir en el territorio nacional.
El caso vena desde el 10 de Setiembre de
1919, cuando el gobierno de Legua denunci una
terrible conspiracin y decidi la prisin de varias
personas contrarias a su rgimen, entre ellas la de
Luis Pardo Barreda, por lo que su esposa, present
un hbeas corpus a su favor. El Prefecto de Lima,
absolviendo el informe pedido por la Corte de Lima
manifest que Luis Pardo y Barreda, capturado por
haberse comprobado su participacin en el abortado
movimiento revolucionario, se haba dirigido al
extranjero. La Corte Superior, por el mrito de dicho
informe declar sin objeto el recurso de hbeas corpus.
Ernesto de la Jara y Ureta, abogado de la
demandante expres que Luis Pardo y Barreda haba
sido conducido del Panptico (la penitenciaria) al vapor
Santa Luisa, para ser deportado y solicit el castigo de
las autoridades, lo que fue desestimado por la Corte
Superior; pero la Corte Suprema declar insubsistente
lo resuelto y dispuso que la Corte Superior cumpliera
con resolver ambas peticiones
Al da siguiente de esa decisin, el 4 de noviembre
de 1919, se promulg la ley 4007 que orden a los
jueces y fiscales cortar todos los procesos judiciales que
tendan a acusar a las autoridades por actos tendientes
a conservar el orden.
La Corte Suprema se pronunci no obstante dicha ley.
Como consecuencia de ello el Colegio de Abogados
de Lima acord emitir un voto de aplauso a la Corte
Suprema por reafirmar el sagrado derecho de hbeas
corpus, y a la vez declarar que quienes desconocen la
majestad del Poder Judicial y no respetan sus mandatos,
irrogan dao hondo y permanente al organismo legal,
al sistema institucional y a la vida misma del pas.
IV.6 El Oficio a la Cmara de Diputados
El 24 de Noviembre de 1920, en cumplimiento
del acuerdo de Sala Plana adoptado el da anterior,
Erusquin ofici a la Cmara de Diputados informando
de la grave situacin entonces existente, esto es, la
negativa del Poder Ejecutivo de cumplir los mandatos
judiciales destinados a proteger la libertad personal,
pues al caso de los extranjeros se haba sumado el de
algunos nacionales; y que en ese mismo mes se haba
detenido sin causa ni excusa alguna al Presidente de la
18
Corte Superior de Lima seor Mata y a su fiscal Palacios,
al Juez del Callao, Panizo, y se haba impedido que el
juez Cebrin y los miembros del Tribunal Correccional,
Granda y Burga, pusieran en libertad a algunos de los
ciudadanos detenidos en el hospital de San Bartolom.
La Comisin de Constitucin estim que el oficio
importaba un pedido de acusacin constitucional
al Ministro; pero enterada la Corte, precis que no
le corresponda tal atribucin, con oficio de 17 de
diciembre de 1920.
IV.7 Los jueces ad hoc
El gobierno de Legua, vista la actitud seera de
la Corte Suprema, liderada por Erusquin, ide
contar con jueces de excepcin para que conozcan
los juicios que se entablen contra los delincuentes del
delito de rebelin.
Esto dio motivo a una comunicacin de la Corte
Suprema al Ministro de Justicia, en oficio de 24 de
noviembre de 1920, sealndole que la aplicacin del
Artculo 36 de la Carta Poltica invocado para designar
a estos jueces, no poda ser hecha en desacuerdo
con el Artculo 35, referente a las garantas
individuales, las que no eran susceptibles de ser
suspendidas por ninguna autoridad y que la Justicia
solo poda ser administrada por funcionarios judiciales
preestablecidos por la misma Constitucin.
El Ministro de Gobierno se dirige al de Justicia con
oficio de 3 de diciembre de 1920 indicndole que el
pronunciamiento de la Corte es irregular por ser extra
judicium; que el Artculo 36 ha sido interpretado por la
propia Asamblea Nacional que expidi la Constitucin,
en la ley del 26 de diciembre de 1919 que establece que
el Congreso nombrar los jueces de excepcin a que se
refiere el Artculo 36 de la Constitucin, y que esos
jueces conocern de los juicios que se entablen contra
los delincuentes del delito de rebelin; disposiciones
las dos absolutamente contrarias a lo sostenido por
la Corte Suprema. El oficio fue trascrito a la Corte
Suprema.
Al recibir el oficio, la Corte Suprema expidi la
Resolucin el 10 de Diciembre de 1920, en la que
refuta las consideraciones del Ministro de Gobierno,
y le seala que no existe la interpretacin autntica,
porque el acto legislativo que denomina ley no
tiene ese carcter por haberlo anulado la ley 4138,
promulgada el 27 de Agosto anterior y refrendada por
el propio Ministro de Gobierno oficiante; le reitera
que conforme a la Constitucin la justicia no puede
Revista Institucional n 9
ser administrada sino por los jueces y tribunales
preestablecidos, siendo prohibido todo juicio por
comisin, conforme al Artculo 155 de la Carta Poltica;
y que es deber ineludible de la Corte Suprema, velar
por su estricto cumplimiento, repudiando por ilegal el
pretendido nombramiento de jueces extraordinarios; y
que se abstiene de comunicar estas consideraciones a
los seores Ministros expresados por evitar una
polmica impropia de su circunspeccin y, adems,
porque el oficio del de Gobierno est concebido
en trminos que hieren su respetabilidad. La Corte
Suprema acuerda archivar el mencionado oficio.
IV.8 La Memoria del Presidente Erusquin por
el ao judicial de 1920
Al inicio del ao judicial de 1921, el 18 de Marzo,
en su memoria anual, Erusquin comenz refiriendo
que esta es una labor grata en situaciones normales,
pero harto penosa en condiciones extraordinarias,
como por desgracia ocurre al presente, ms adelante
se refiri al Decreto Supremo de 27 de Mayo que neg
el hbeas corpus a los extranjeros, al oficio que se envi
al Ministro de Gobierno con los reparos de la Corte
Suprema y sealando que la voz autorizada y serena
del Tribunal no fue escuchada y con la respuesta de
ste, se puso fin al incidente; comunicacin que no
fue impugnada en virtud del propio Decreto; pero
que crea de su obligacin emitir opinin personal,
para contestar la pregunta del citado funcionario,
formulada en dicho oficio, sobre cual era la violacin
en que el decreto incurra y dnde podan estar sus
daosas consecuencias, y a ese efecto se refiri a
los artculos 29 y 30 de la Carta Poltica de entonces,
que establecan el libre trnsito, y el derecho de toda
persona de no ser separado del lugar de su residencia,
sino por sentencia ejecutoriada o aplicacin de la ley
de extranjera, preceptos que calific de amplios y
absolutos; y que la legislacin prev todos los casos de
delincuencia de nacionales y extranjeros, la manera de
juzgarlos y la sancin correspondiente.
Esta Memoria fue comentada elogiosamente en el
editorial de la Revista del Foro, de Marzo de 1921.
V. LAS ADHESIONES CIUDADANAS
El conflicto entre ambos poderes del Estado
trascendi y se inicio una campaa entre los
intelectuales y estudiantes, la misma que fue liderada
connotadas personalidades.
AMAG PER
V.1 La adhesin del Foro.
La Revista del Foro editorializ sobre el conflicto, y
precis al respecto, que la aplicacin e interpretacin de
las leyes corresponde al Poder Judicial, conforme a los
principios constitucionales que nos rigen, y al Gobierno
no le quedaba mas que, por el Artculo 121 Inc. 10 de
la Carta Magna, cumplir las decisiones de aquel.
Una Junta General Extraordinaria del Colegio
de Abogados de Lima, convocada por su Decano, el
jurista Julin Guillermo Romero, celebrada el 26 de
noviembre de 1920, aprob por aclamacin la iniciativa
de Manuel Vicente Villarn, de apoyo al Poder Judicial
por la actitud asumida frente al Poder Ejecutivo, en los
siguientes trminos:
El Colegio de Abogados, traduciendo el pensamiento
del Foro de Lima, y en virtud del acuerdo tomado por
aclamacin en la Junta General de la Fecha, expresa el
vivo inters nacional y la adhesin con que contempla
la actitud asumida por el Poder Judicial en el conflicto
que se ha creado para el ejercicio de sus funciones
tutelares; declara que los principios proclamados
por la Corte Suprema encarnan las normas jurdicas
esenciales en toda nacionalidad organizada y libre; y
hace pblica y solemne protesta de que en la grave
crisis actual de la justicia, mantendr su acatamiento
inquebrantable a los mandatos judiciales.
Ese acuerdo fue trascrito al doctor Erusquin, quien
agradeci con nota del 30 de noviembre del mismo
ao. Julin Guillermo Romero fue apresado en Mayo
de 1921.
V.2 La Juventud y la intelectualidad
Universitaria.
Luis Fernn Cisneros al salir de su detencin en
la isla San Lorenzo, en carta pblica del 14 de marzo
de 1921 inst a Vctor Andrs Belaunde a realizar
una campaa cvica en respaldo del Poder Judicial, y
luego, ambos, se dirigieron a un grupo de catedrticos
de San Marcos, con el mismo propsito.
Al efecto se program una conferencia a cargo de
Belaunde en el local de la Federacin de Estudiantes
en el Paseo Coln, pero como dicho local fue ocupado
por la gendarmera, decidieron hacerlo en el General
de San Marcos, invocando la condicin de catedrtico
que tena Belaunde. El Rector, Javier Prado, se neg
al requerimiento del Ministro de Gobierno para que
impidiera el acto. Asistieron los Decanos Destua,
Manzanilla y Villarn y tan numerosa fue la
concurrencia que hizo necesario utilizar el patio de la
Facultad de Derecho; pero se infiltraron los entonces
19
 MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
llamados soplones y hasta hubo disparos; pero
Belaunde pudo concluir su conferencia, y segn anota
Basadre, Cisneros a su lado le adverta: acorta, acorta
hermano, que anochece.
Belaunde, dio a sus palabras un tono
predominantemente jurdico y doctrinario; defendi
su propia independencia poltica y afirm que los
estudiantes y la Universidad deban solidarizarse con el
Poder Judicial; que no era la libertad de los detenidos
lo que estaba en debate, sino la seguridad de toda la
ciudadana; y llam al Poder Judicial nica valla del
absolutismo.
Entre otros conceptos expres:
A los ataques a la libertad de prensa, a las garantas
individuales, ha sucedido el caos econmico, la
saturnal financiera, la desorientacin y el descalabro
internacional; y coronando todo esto, la rebelda
contra la institucin sacrosanta, base de todas las
libertades, el Poder Judicial. Pero el pas reacciona en
este instante. El Gobierno puede reaccionar. Se obtiene
la libertad de un periodista y la opinin pblica,
adormecida o silente, despierta, se agita, se agiganta
y forma una ola incontrastable. Ella no busca el
cambio de los hombres, sino la vuelta a la normalidad
de las instituciones. Un pueblo puede perdonar los
errores iniciales de un Gobierno; pero no perdonar
jams el desacierto como sistema y la violencia y la
arbitrariedad como mtodo. El instante es solemne, el
momento crucial. El Gobierno instaurado el 4 de julio
ha recibido este favor providencial. Es el Per entero
que le dice que se detenga al borde del abismo
VI. A MODO DE COLOFN: SOBRE LA
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
Ningn pueblo de la tierra ha gozado de libertad,
mientras no ha tenido asegurada su Justicia; de all
se deriva siempre, el celo constitucional en definir los
atributos de la organizacin judicial y los remedios que
tiene el ciudadano frente a los atropellos que pudiera
sufrir.
Contrariamente a la opinin general, la justicia
posee, en Derecho, un tercio del poder, que de ninguna
manera significa que sea el tercer y ltimo tercio. En
el ranking del poder ocupa un lugar indistinto respecto
de los otros poderes, con la salvedad de que es el
Presidente de la Repblica quien tiene a su cargo la
Administracin General de la Nacin. Por ello tiene un
plus de poder.
20
La Justicia es poder, porque los jueces son los
guardianes de la soberana del pueblo y de la supremaca
constitucional y, en consecuencia, custodios de los
derechos reconocidos, de las garantas conferidas y de
los poderes constituidos.
La administracin de justicia tambin es gobierno,
con identidad de quehacer, con especificidad esencial
de objeto. Garantiza tanto la autoridad de los que
mandan, como la libertad de los que obedecen, tanto
las prerrogativas pblicas como los derechos privados.
La independencia es requisito esencial para la
correcta administracin de este poder. Es condicin de
su existencia como Poder del Estado.
Pero la independencia no significa que el juez
deba desentenderse de la responsabilidad poltica y
republicana de su obrar y de sus consecuencias. La
independencia de los jueces respecto del Ejecutivo
es una consecuencia lgica, pero su independencia
respecto de la voluntad de la Nacin, sera una
incongruencia.
Como seal Juan XXIII en su encclica Pacem
in terris :
concuerda con la propia naturaleza del hombre una
organizacin de la convivencia compuesta por las
tres clases de magistraturas que mejor respondan
a la triple funcin principal de la autoridad pblica;
porque en una comunidad poltica as organizada, las
funciones de cada magistratura y las relaciones entre
el ciudadano y los servidores de la cosa pblica queda
definidos en trminos jurdicos; y para que esta
organizacin jurdica y poltica rinda las ventajas que
le son propias, es exigencia de la misma realidad que
las autoridades acten y resuelvan las dificultades que
surjan con procedimientos y medios idneos, ajustados
a las funciones especficas de su competencia y a la
situacin actual del pas, lo que implica, adems, la
obligacin que el poder legislativo tiene, en el constante
cambio que la realidad impone, de no descuidar
jams en su actuacin las normas morales, las bases
constitucionales del Estado y las exigencias del bien
comn.
Es necesario entonces, que la administracin
pblica resuelva todos los casos en consonancia con el
derecho, teniendo a la vista la legislacin vigente y con
cuidadoso examen crtico de la realidad concreta y por
ltimo, que el Poder Judicial otorgue a cada cual su
derecho con imparcialidad plena y sin dejarse arrastrar
por presiones de grupo alguno.
En esta oportunidad, nuestro recuerdo y
homenaje a Carlos Erusquin, un juez peruano.
Revista Institucional n 9 AMAG PER

GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ:

EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX

Dr. Carlos Ramos Nez

Magister en Derecho Civil y Doctor en Derecho, Catedrtico de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Miembro de la Academia
Nacional de Historia, Profesor visitante en la Universidad de Sevilla
y en la Universidad de Berkeley, Investigador del Instituto Max
Planck en Alemania y Docente de la Academia de la Magistratura

Concordar la legislacin de un pas es contribuir a mantener la unidad de estructura indispensable en la

organizacin y aplicacin de un sistema legal; es evitar que cdigos y leyes lleguen a ser un conglomerado
de preceptos dispersos e incoherentes; es descubrir el pensamiento comn, la inspiracin concorde y
la tendencia que en su conjunto expresa el Derecho positivo y es, asimismo, defender la certeza y la
seguridad de su aplicacin tan preciadas en la vida jurdica.

Juan Bautista Lavalle. La Revista del Foro. Ao XVIII,

Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, p. 23.

El magistrado, jurisconsulto y eximio anotador de los
cdigos y leyes bsicas, don Germn Aparicio y Gmez
Snchez, podra ser considerado como el moderno
Doctor Ocano de las letras jurdicas nacionales. La
minuciosidad y constancia de que hizo gala en la
confeccin de sus trabajos competira solo con la de
un Mariano Santos de Quirs, quien compusiera una
renombrada Coleccin de leyes, o con la de Francisco
Garca Caldern Landa, el clebre autor del Diccionario
de la Legislacin peruana. Pero Germn Aparicio no fue
propiamente un enciclopedista, como este ltimo; ni
tampoco un compilador estricto y lineal, al modo del
aspirante a clrigo y luego republicano furibundo que
fue Quirs.
Lo que inquietaba a Germn Aparicio y Gmez
Snchez al fin y al cabo juez de carrera eran los
antecedentes del Derecho positivo, las innumerables
conexiones que se esconden en medio de la masa
legislativa y, sobre todo, el ordenamiento de la
jurisprudencia de los tribunales en relacin con cada
materia tratada. En ltima instancia, su cometido no
fue otro que el de encontrar la organicidad subyacente
del Derecho legislado en sus distintas dimensiones y
parcelas, fuesen stas sustantiva, procesal o judicial;
constitucional, civil, penal, laboral o administrativa;
nacional o extraterritorial. Jos Len Barandiarn ha
dicho de l:

21
 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX

Quienes en el Per en alguna manera tiene que
hacer, de modo ms o menos, directo o indirecto, o
preferencial, con actividades y estudios jurdicos,
deben sentirse obligados a enaltecer a don Germn
Aparicio1.
La labor de Aparicio y Gmez Snchez, coronada
por los quince tomos de su monumental Cdigo Civil.
Concordancias, resulta semejante a la de un antiguo
estudioso o a la de un arquelogo: su predileccin por
las tablas comparativas, en las que se contemplan los
sucesivos estratos en la preparacin de un cdigo o ley
artculo por artculo, inciso por inciso; su inclinacin
hacia los elencos bibliogrficos y jurisprudenciales;
el empeo, en fin, por encerrar en sus volmenes la
suma de cuanto tiene que ver con la norma que se
propone poner en luz, ponen de manifiesto el carcter
esencialmente erudito de su produccin.
Pero Aparicio no se detiene en la mera recoleccin
informativa: acumula los datos, los organiza y los
somete a un riguroso plan expositivo. Solo la ausencia
total y sistemtica de prlogos diferenciaban a los
libros de Aparicio y Gmez Snchez de los vastos
tratados y eptomes del siglo XVII. En efecto, su perfil
bajo en tanto escritor y publicista ofrece por momentos
la imagen del artesano medieval que vacila en colocar
su firma al pie de una construccin monumental.
Prefiere que sea la obra la que se exprese por s misma.
Germn Aparicio y Gmez Snchez nace en Lima, el
16 de febrero de 1879, en el seno de una antigua estirpe
de letrados2. El padre, Germn Aparicio y Alvarado, fue
un exitoso abogado capitalino, que obtuvo los grados
de bachiller, licenciado y doctor en San Marcos hacia
1868 y 18693; mientras que la madre del jurista, Rosa
Mercedes Gmez Snchez, era hija nada menos que
del poltico y diplomtico Evaristo Gmez Snchez y
Benavides (Lima, 1826 - ?), uno de los artfices de los
cdigos penal y de enjuiciamientos penales de 1863, y,
en consecuencia, sobrina de Jos Luis Gmez Snchez
y Rivero (Arequipa, 1799 Lima, 1881), el vigoroso
defensor de la posicin liberal en las comisiones
encargadas en 1846 y 1851 de la elaboracin del
Cdigo civil decimonnico. Pero la cepa jurdica
del autor de las Concordancias se remontaba incluso
hasta uno de sus bisabuelos maternos, el poltico y
magistrado Evaristo Gmez Snchez (Arequipa, 1766
Lima, 1841), fundador de la Academia Lauretana,
representante parlamentario por su departamento en
varias oportunidades y vocal de la Corte Suprema de
Justicia entre 1831 y 18394. Uno de los hermanos del
personaje, don Vctor Aparicio y Gmez Snchez, as
como varios de sus hijos, se entregaran tambin a la
abogaca, hasta constituir una verdadera dinasta de
letrados que se prolonga hasta la actualidad.
Aparicio y Gmez Snchez realiza sus estudios en
el exclusivo colegio de Nuestra Seora de la O, que
regentaba el educador Pedro P. Drinot, y, luego, en el
colegio de Guadalupe, donde concluye la secundaria5.
En una entrevista que concediera en 1942 a la Revista
Peruana de Derecho, el letrado recordaba:
De mi poca de estudiante guadalupano y carolino
conservo los ms gratos recuerdos. Pertenezco

1
LEN BARANDIARN, Jos. El jurista y su obra. Centenario del nacimiento de Germn Aparicio y Gmez Snchez. Diario
La Prensa, Lima, viernes 16 de febrero de 1979. El profesor sanmarquino, que considera a Gmez Snchez un ejemplo de
sabidura y mtodo, cita un vvido recuerdo personal sobre el docto juez: Algunas veces lo v, como a las 6 de la tarde, en
el caf Len, en la Plazuela La Merced, en un corto intervalo en sus actividades, y no s por qu, pero por esa libertad de
nuestra facultad de asociacin de ideas, pens que as debi ocurrir con Hoffmann, juez de Berln, que despus de sus tareas
diarias como tal y tras breve reposo, entraba en su biblioteca a concebir y escribir sus fantasiosos cuentos que literalmente
lo hicieron famoso.:
2
Referencias biogrficas de primera mano en el reportaje, Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez.
Revista Peruana de Derecho. Tomo I, N. 2, Lima, junio-julio de 1942, pp. 131- 136. Vase, tambin, Alzamora Valdez, Mario.
La abogaca. Lima, 1963, pp. ...; Tauro del Pino, Alberto. Enciclopedia ilustrada del Per. 6 tomos. Lima: Peisa, 1987, T. 1, p.
148. Una amplia bibliografa del jurista y anotador limeo en Anuario Bibliogrfico Peruano de 1948. Ediciones de la Biblioteca
Nacional, VII. Lima: Biblioteca Nacional del Per, 1951, pp. 185-190. Y, ms recientemente, han aparecido tres textos en
torno al personaje y su obra: la compilacin documental, Semblanzas: Germn Aparicio y Gmez Snchez. Presentacin de
Ulises Montoya Alberti y prlogo de Leopoldo Gamarra Vlchez. Lima: Facultad de Derecho de la UNMSM, 2004; y el breve
artculo Germn Aparicio y Gmez Snchez. Anlisis Laboral. Vol. 28,N. 322, abril de 2004, pp. 7 y ss. As como tambin,
Ramos Nez, Carlos. Germn Aparicio y Gmez Snchez, Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de
Lima, No. 1, Ao 1, 2006, pp. 353 365. Advirtase que la revista se ocupa del estudioso en el nmero inaugural.
3
Germn Aparicio y Alvarado opt dichos grados con las tesis, Centralizacin de los poderes polticos (1868), Examen del origen
del Derecho (1869) y Duelo (1869), respectivamente.
4
Cfr. Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., pp. 132, 136.
5
Ib., p. 136.

22
Revista Institucional n 9 AMAG PER

relata a la generacin que naci durante la guerra
con Chile y, sin duda alguna, ese hecho influy en que
ella se caracterizara por su fervor a la patria y su amor
al estudio. En Guadalupe constitumos una asociacin
denominada Juventud Patritica, que sirvi de
eficiente auxiliar a la Junta Patritica presidida por el
doctor Santiago Figueredo6.
Hacia 1898, el joven estudioso ingresa a la Facultad
de Jurisprudencia de San Marcos, donde tiene como
maestros a las grandes figuras del escenario forense
finisecular: Lizardo Alzamora, Cesreo Chacaltana,
Ricardo Heredia, Miguel Antonio de la Lama, Jos
Matas Manzanilla, Manuel Santos Pasapera, Ramn
Ribeyro, Eleodoro Romero Salcedo, Luis Felipe Villarn
y Manuel Vicente Villarn7. Eran sus condiscpulos
Gerardo Balbuena, Csar de Crdenas, Carlos A. Calle,
Pedro A. Carrasco, scar Cebrin, Edmundo Habich,
Francisco Lanatta, Luis Mir Quesada, Luis Pazos
Varela, Federico Pflcker, Arturo Rubio, Jos Joaqun
Sotelo, Julio Villegas y Carlos Zavala Loayza8.
Germn Aparicio opta el bachillerato en
Jurisprudencia en 1901 cumplidos los cuatro aos
de estudios que a la sazn se exigan para postular
a ese grado menor, con una monografa en la que
planteaba: La mujer es capaz de ser fiadora9. El feminismo
jurdico alentara tambin las preocupaciones de su
hermano Vctor, quien hacia 1909 sustenta una tesis
de bachiller en torno a El derecho de la mujer a la vida
civil10. En 1904, luego de recibirse de abogado, merced
a las pruebas reglamentarias dos exmenes en el
Colegio de Abogados y uno en la Corte Superior,
Germn Aparicio se dispone a abrazar la funcin
administrativa. Ya en el nterin haba sido admitido
como secretario del concejo distrital de Miraflores,
cargo que desempea entre los aos de 1903 y 1906,
bajo el gobierno edil de Henry Rovett.
De esos aos emerge, en 1908, un amplio
consolidado estadstico del suburbio capitalino, de
ms de trescientas pginas y enriquecido con reseas
histricas, apuntes geogrficos, ilustraciones y planos
que anuncian ya la vena erudita de Aparicio y Gmez
Snchez11. As mismo, entre 1907 y 1908, figura como
director de los censos de las ciudades de Huaraz,
Huacho y Ayacucho12.
En 1909, Germn Aparicio, quien entonces bordeaba
los treinta aos, decide abrazar la magistratura y es
destacado a una judicatura en la provincia de Pisco, en
el departamento de Ica13. Familiarizado con la realidad
judicial, efecta una breve visita a Lima hacia 1910 con
la intencin de optar el doctorado en Jurisprudencia14.
Retorna luego a Pisco, ahora como juez titular de
primera instancia de esa jurisdiccin. Pero permanecer
pocos meses al frente de ese juzgado, pues, en 1912,
por decisin del gobierno de Augusto B. Legua, en su
primer perodo presidencial, viaja a Europa para seguir
cursos de perfeccionamiento en Estadstica. Segn su
propio testimonio, ese aprendizaje contribuira de
modo preponderante en el mtodo y la sistemtica
que regiran sus libros de Concordancias15. Los aos
posteriores coinciden con un franco ascenso en la
carrera judicial del letrado limeo: en 1921 lo vemos
como vocal interino de la Corte Superior de Justicia
de La Libertad y, en 1922, figura como juez interino, y
luego titular, de la provincia de Lima. Otras misiones
pblicas inquietan a don Germn Aparicio. As, durante
el truncado plebiscito de Tacna y Arica, hacia 1927,
funge de tesorero de la Junta Nacional Patritica que
presida don Eulogio Fernandini16
La dcada de 1930 coincide con la consagracin
intelectual y profesional de Germn Aparicio y
Gmez Snchez. Aparece como vocal accidental de la
Corte Superior de Justicia de Lima en 1930 y, al ao
siguiente, confa a La Revista del Foro los originales de
su versin concordada del Cdigo Procesal Civil de
191217. En un principio, segn parece, fue proyectada

6
Ib., pp. 132-133.
7
Ib., p. 133.
8
Ib.
9
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. La mujer es capaz de ser fiadora. Tesis de bachiller. Texto mecanografiado. Vid.
Universidad Mayor de San Marcos. Nmina de graduados de la Facultad de Derecho. Lima: Taller de Linotipa, 1944, p. 10.
10
Ib.
11
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Estadstica municipal de Miraflores (provincia de Lima); datos histricos, geogrficos
y estadsticos. Lima: Imprenta y Librera de San Pedro, 1908.
12
Vid. Direccin General de Estadstica. Censo de la ciudad de Huaraz. Lima, 1908.
13
GARCA RADA, Domingo. Un juez ejemplar. Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
14
Ib.
15
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., p. 136.
16
Ib.
17
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con la Constitucin
y leyes vigentes y con las ejecutorias supremas. La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XVIII, Nos. 1-12,
enero-diciembre de 1931, pp. 25-43; Ao XIX, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1932, pp. 41-60.

23
 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX

una publicacin por entregas de la integridad del
texto, pero solo se llegaron a insertar los dos primeros
ttulos de la seccin primera del Cdigo, relativas a
Comparecencia ante el juez y Competencia18.
Sin duda, las masivas dimensiones del trabajo
obstaculizaban ese cometido. Juan Bautista de Lavalle
quien tuvo a la vista los originales del Cdigo de
Procedimientos y de la Ley Procesal de Quiebras
concordados y anotados escribi en el citado vocero
gremial una elogiosa resea, en la que anotaba:
Al margen de una vida serena e irreprochable
consagrada al servicio de la funcin judicial, en las
breves horas libres que dejan el estudio y la meditacin
de los fallos judiciales, el doctor Aparicio y Gmez
Snchez emprendi aos a esta tarea de benedictino de
agotar y controlar todas las concordancias existentes
entre nuestras codificaciones y todas las referencias
jurisprudenciales que sealan el proceso de aplicacin
de las normas legales contenidas en ellas [...]. Trabajo
de benedictino he dicho, cuando ms exacto sera
decir trabajo de profesor alemn, dada su magnitud
analtica, la precisin de su mtodo y el noble sentido
de abnegacin intelectual que significa una labor de
objetividad y exactitud tan grandes19.
Y agrega:
Quienes manejen esas concordancias y referencias
jurisprudenciales oportuna y cuidadosamente
enunciadas; esos ndices de materias que contienen
en esencia, como ecuaciones algebraicas, todas las
coordinaciones referentes a un concepto, a una
institucin, a una figura jurdica, no sospecharn jams
las horas que su autor ha pasado llenando de nmeros
y controlando las citas, fechas y pginas que llenan los
extensos y cuidadosos originales que he examinado. En
un pas asegura Lavalle en el que la improvisacin,
simulacin y pereza son tan universales, trabajos como
el que a estas lneas se refieren, por las cualidades de
desinters, probidad y perseverancia que revelan, son
dignos de la ms justa estimacin y encomio20.
En la misma entrega de La Revista del Foro,
Edilberto Boza sealaba que el trabajo de Aparicio y
Gmez Snchez ofrece el cuadro ms completo de
anotaciones y concordancias, en el que se relacionan los
preceptos del Cdigo, precedidos de su correspondiente
exposicin de motivos, con la jurisprudencia prctica
de los tribunales y los diversos cuerpos de leyes y
resoluciones, sin excluir los ms lejanos orgenes
del Derecho patrio21. Dos lustros despus, el propio
Aparicio y Gmez Snchez confesara que la confeccin
de sus libros se remontaba al ao de 1916, en los
intervalos de su labor jurisdiccional en la provincia
de Pisco22. Otro detalle que interesa destacar: el
autor conceba esos trabajos como parte de una obra
orgnica, a la que da el nombre de Concordancias e
ndices de la Legislacin Peruana23.
Con los mejores auspicios, en 1932 sale a luz el
primer volumen de Concordancias, dedicado a la
Ley Procesal de Quiebras. El libro aparecera sin
sello editorial, a travs de los Talleres Grficos de la
Penitenciara, en una edicin sufragada por el autor, al
igual que las siguientes24.
En el mismo ao, Germn Aparicio es designado
vocal titular de la Corte Superior de Lima25. A la vez,
se da tiempo para publicar dos obras sustanciales:
hacia 1932 o 1933, la esperada versin en libro del
Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias, en dos

18
Vid. E. C. B. [Edilberto C. Boza]. Notas bibliogrficas. Cdigo de Procedimientos Civiles del Per anotado y concordado
por el Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XVIII, Nos. 1-12, enero-
diciembre de 1931, p. 235. Refiere Boza que el autor ha tenido la gentileza de ofrecer a La Revista del Foro los originales de
su notable estudio; y con ello hace un positivo servicio al foro y a la magistratura.
19
LAVALLE, Juan Bautista de. Un notable trabajo jurdico del doctor Germn Aparicio y Gmez Snchez. La Revista del
Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XVIII, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, pp. 22-24 (p. 22).
20
Ib., pp. 22-23.
21
E. C. B. [Edilberto C. Boza]. Notas bibliogrficas, op. cit., p. 235.
22
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., p. 136.
23
Ib.
24
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Ley procesal de quiebras. Concordancias. Lima: Talleres Grficos de la Penitenciara,
1932. 247 pginas. El ndice analtico figur en La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XIX, Nos. 1-12, pp.
41-60. Corresponde a las pginas 193 a 204 del libro citado.
25
Su ingreso a la carrera judicial tuvo lugar en 1909, en calidad de juez interino de la provincia de Pisco, nombrndosele
titular en 1911, vocal interino de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en 1921, juez titular en Lima en 1922 y vocal
de la Corte de Superior de Lima en 1930 y presidente de esta Corte en 1936. Vase, El Comercio de 18 de febrero de 1948.

24
Revista Institucional n 9 AMAG PER

tomos26; en 1934, una estupenda edicin de la Ley de
Accidentes del Trabajo N. 1378, que constituye una
fuente de primer orden para la reconstruccin del
proceso legislativo concerniente a dicha norma27; y,
en 1935, el tomo tercero, subtitulado Suplemento,
del Cdigo de Procedimientos Civiles, con una nutrida
seccin de Bibliografa nacional, adems de
cuidadosos ndices28. Es probable que esas producciones
contribuyesen a impulsar su ascenso a la presidencia
de la Corte Superior de Lima, que ocupa durante el ao
judicial de 1936-193729.
Acusa tambin el difundido error de conceder a las
pruebas de confesin y de exhibicin de documentos
el carcter de privilegiadas y admitir su ofrecimiento
en cualquier estado del proceso. Otro mecanismo
dilatorio que repugna al nuevo presidente de la Corte
es el desnaturalizado empleo del recurso de reposicin:
no es extrao refiere ver en determinados
expedientes que todos los provedos y a veces hasta
las resoluciones han dado lugar a la interposicin de
dicho recurso, lo que constituye un manifiesto abuso
del derecho de litigar32.

La censura de los vicios y corruptelas de la Aun la costumbre de algunos jueces de no expedir

tramitacin y la inherente dilatacin de los juicios
constituan el inesperado tema de su discurso de
aceptacin como presidente de la Corte capitalina30.
El magistrado limeo pasaba revista a algunos de esos
vicios: la inexacta sustanciacin de los incidentes,
no obstante hallarse stos claramente definidos en
el Cdigo adjetivo. Y explica, en un pasaje tcnico
y exento de la retrica habitual de un discurso de
incorporacin:
La finalidad de la cuerda aparte es evitar se entorpezca
la secuela de la materia principal del pleito y por eso
cuando se sustancian y resuelven los incidentes como
de puro derecho, debe tambin ordenarse la formacin
del cuaderno separado al interponerse el recurso
de apelacin. Por lo general no deben los incidentes
suspender el juicio, salvo que se trate de cuestiones que
por su naturaleza requieren la detencin del debate
para ser resueltas con carcter previo31.
sentencia mientras no lo solicite alguna de las partes es
considerada entre las corruptelas que escandalizan al
letrado, no obstante admitir que se trata de prcticas
y precedentes antiguos, antes que fruto de la conducta
maliciosa de los jueces33. Mediante resolucin de 18 de
junio de 1936, en virtud de su cargo, Aparicio y Gmez
Snchez es convocado a integrar la Comisin Revisora
del Cdigo Civil, junto a Dimedes Arias Schreiber,
ministro de Justicia; Julio C. Campos, vocal de la Corte
Suprema; Alfredo Solf, rector de la Universidad de San
Marcos; Pedro M. Oliveira, decano de la Facultad de
Jurisprudencia y vicerrector de San Marcos; Manuel
Augusto Olaechea, miembro del grupo codificador, y
el doctor Ernesto de la Jara y Ureta34.
Terminado el ao judicial, el togado pronuncia su
memoria de presidente cesante de la Corte Superior
de Lima35. Y tambin en 1936, a escassimos meses de
su promulgacin, Germn Aparicio publica el primer
tomo de su obra culminante, la versin concordada
calificativo en verdad modesto del nuevo Cdigo
Civil de 193636. Le seguiran otros 14 tomos, el ltimo
de los cuales, aparecera en 1944.

26
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima: Talleres Grficos de
la Penitenciara, [1932-1933]. 747 pginas; Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima: Talleres Grficos
de la Penitenciara, [1933]. 661 pginas. La ausencia de pies de imprenta dificulta una datacin exacta. En el tomo primero,
donde hay referencias jurisprudenciales de hasta mediados de 1932, Aparicio afirma que la nueva Constitucin Poltica est
pronta a ser promulgada. Como se sabe, dicha carta fue sancionada el 9 de abril de 1933.
27
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Ley de accidentes del trabajo. Concordancias. Lima: Talleres Grficos de la
Penitenciara, 1934. 298 pginas.
28
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento. Lima: Talleres
Grficos de la Penitenciara, 1935. 538 pginas. La seccin bibliogrfica fue publicada originalmente en La Revista del Foro.
rgano del Colegio de Abogados. Ao XXII, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1935, pp. 54-63.
29
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
30
La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XXIII, Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, enero-junio de 1936, pp. 24-26.
Discurso del nuevo Presidente de la Corte Superior, Sr. D. Germn Aparicio y Gmez Snchez.
31
Ib., p. 24.
32
Ib., p. 25.
33
Ib., p. 26.
34
Resolucin
35
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Memoria leda por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germn Aparicio y Gmez
Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio de Abogados. Ao XXIV, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1937, pp. 40-60.
Tambin en folleto: Memoria leda por el presidente de la Corte Superior de Lima [...] en la ceremonia de apertura del ao judicial
de 1937.Lima: Impr. Americana, 1937. 51 pginas.
36
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librera e Imprenta Gil, 1936.

25
 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX

Los libros de Germn Aparicio y Gmez Snchez
fueron, tanto o quiz ms que sus fallos judiciales, la
razn principal de la estima que le dispensaran sus
contemporneos. Motivados por la inusitada solvencia
que encerraba la serie de Concordancias, sus colegas
de profesin lo distinguen en 1937 como miembro
honorario del Colegio de Abogados de Lima37,
homenaje reiterado en 1942 por el gremio forense
de Trujillo, donde se haba desempeado como vocal
superior interino veinte aos atrs38.
Aparicio y Gmez Snchez fue adems miembro
de nmero de la Academia Peruana de Derecho y
miembro del Instituto de Derecho Procesal del Per.
Rara vez, al menos en el Per, la prestancia profesional
se hallaba asentada, casi exclusivamente, sobre las
bondades de una produccin escrita. Recordemos que
don Germn nunca imparti la ctedra ni milit en la
poltica activa; en consecuencia, no formaba parte de
los crculos acadmicos institucionalizados o de poder.
Entre tanto, conforme avanzaba la edicin de
Cdigo Civil. Concordancias, la actividad de Aparicio y
Gmez Snchez no se detiene: en 1940 sale de imprenta
una segunda edicin del tomo primero de Cdigo
Civil. Concordancias39; al ao siguiente es llamado
a integrar la Comisin Reformadora del Cdigo de
Procedimientos Civiles, por decreto de 12 de julio de
194140; y, en 1942, lanza una versin concordada de
la Ley Orgnica del Poder Judicial41, que remplazaba
a la conocida edicin de Miguel Antonio de la Lama.
Sin pausa, se dispona a preparar una nueva edicin de
Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias, cuando
el 1. de octubre de 1943, por disposicin del entonces
decano del Colegio de Abogados de Lima, Ezequiel F.
Muoz, le es conferida la medalla de oro del gremio42.
El 4 de julio de 1944, aquejado de salud, Germn
Aparicio solicita su jubilacin43. La Revista del Foro se
referira a la produccin del vocal cesante como una
benedictina obra, que representa decenios y decenios
de incansables esfuerzos y que es fruto de sapiencia y
de poder de trabajo; anotaba tambin que ella haba
sido labrada sin menoscabar el desarrollo normal de
sus funciones judiciales44.
Inmediatamente fue organizado un homenaje en
el domicilio del letrado, al cual acudi en pleno la
Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima: Jos
Matas Manzanilla, que la encabezaba en su condicin
de decano, y los doctores Aurelio Garca Sayn,
Francisco Villa-Garca Blondet, Flix Navarro Irvine,
Carlos Rodrguez Pastor, Eduardo Espinoza Len,
Ernesto Alayza Grundy, Ulises Montoya y Jorge Arce
Ms45. En su emotiva alocucin, el decano Manzanilla
exclamaba:
Amigo y colega,
La Junta Directiva del Colegio de Abogados, rndele
excepcional deferencia, viniendo, en pleno, a expresarle
que admira su proverbial austeridad de magistrado
y su perseverancia para coronar sin vacilaciones, ni
escepticismo, ni desmayos, la benedictina obra de las
concordancias y comentarios del Cdigo Civil y del
Cdigo de Procedimientos Civiles, de las leyes sobre
infortunios del trabajo, de las leyes sobre quiebras y
organizacin del Poder Judicial y de las Ejecutorias
de la Corte Suprema, concordancias enriquecidas
merced a notas bibliogrficas, a antecedentes histricos
y a sobrias citas de la Constitucin del Estado y de
las legislaciones extranjeras. Veintin volmenes! La
monumental obra de nuestro eminente colega y querido
amigo, Aparicio y Gmez Snchez, tiene veintin
volmenes! Oh voluntad para trabajar! Oh vocacin
de trabajo!46
Aun en 1945, el anciano erudito rene fuerzas
para esbozar unos apuntes para la reforma del Cdigo
de Comercio47. Don Germn Aparicio y Gmez
Snchez pas sus ltimos aos en el retiro, hasta su

37
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
38
Ib.,
39
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo I. 2. edicin. Lima: Imprenta Americana,
1940. 625 pginas.
40
Conformaban adems la comisin de reforma del Cdigo procesal los doctores Anselmo Barreto, Ernesto Araujo lvarez,
Lino Cornejo y Manuel C. Gallagher.
41
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Ley Orgnica del Poder Judicial. Concordancias. Lima: Taller de Linotipa, 1942.
42
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
43
La Revista del Foro. rgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Ao XXXI, Nos. 7 al 9, julio-diciembre de 1944, pp. 539-
540. Jubilacin voluntaria del doctor Germn Aparicio y Gmez Snchez, vocal de la Corte Superior de Lima y el Foro de
Lima.
44
Ib., p. 539.
45
Ib.
46
Ib., p. 540.
47
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Aporte a la reforma del Cdigo de Comercio. La Revista del Foro. rgano oficial
del Colegio de Abogados de Lima. Ao XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945, pp. 347-356.

26
Revista Institucional n 9 AMAG PER

fallecimiento, tras una breve enfermedad, en su casa
de la Av. 28 de Julio 820, Miraflores, el 15 de febrero
de 194848. Le sobrevivan su esposa, doa Carmen Rosa
Valdez Tudela y sus hijos Germn, Felipe, Alfredo, Luis
Ernesto, Rosa Mercedes y Carmen Aparicio Valdez.
Hasta poco antes de su desaparicin, el jurisconsulto se
hallaba preparando la edicin remozada de su Cdigo
de Procedimientos Civiles. Concordancias. El primer
tomo, subtitulado Concordancias de Legislacin,
sali de imprenta en 1947; el tomo segundo, que
englobaba glosas, antecedentes, exposicin de motivos
y una bibliografa parcial, apareci pstumamente
en 1949, con el auxilio de sus hijos, Germn y Felipe
Aparicio Valdez49. A su muerte, dejara inditas
las concordancias del Cdigo Penal y del Cdigo de
Enjuiciamientos penales de 1863, que eran el primero
de sus trabajos. Quiz consider su autor que, luego
de la dacin del Cdigo Penal de 1924, la publicacin
de esa obra resultara poco prctica. Sin embargo,
aos despus, en 1956, la Revista de Derecho y Ciencias
Polticas de San Marcos, en vista de su valor para la
Historia del Derecho, rescatara un fragmento de los
originales, dedicado de la jurisprudencia del antiguo
Cdigo Penal50. Actualmente, la Biblioteca de la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos
lleva el nombre del admirado jurisconsulto limeo.
Domingo Garca Rada, un colega de Aparicio
y Gmez Snchez en la judicatura, cuando ambos
ejercan en la Corte Superior de Lima, ofrece una
descripcin tangible del erudito magistrado:
Otro vocal de grato recuerdo es el doctor Germn
Aparicio y Gmez Snchez, que permaneci muchos
aos en la Superior, sin poder ascender por tener en
la Suprema a los doctores Ricardo Leoncio Elas y
Fernando E. Palacios, casados con hermanas suyas.
Trabajador infatigable, era un poco sordo, no senta
ningn ruido y poda enfrascarse en la lectura de
expedientes sin ser perturbado. Era el ms fuerte sostn
de la Sala que integraba en cuanto a su trabajo y
dedicacin, y eso lo saban todos. Sus cdigos y leyes
concordadas, constituyen una labor de benedictino no
igualada an51.
En otro texto, Domingo Garca Rada, se sorprende
que Germn Aparicio y Gmez Snchez, pese a su
profunda erudicin y su clara inteligencia, este juez
honrador y laborioso, no estuviera contaminado por la
vanidad, tan frecuente en los sabios52.
Aparicio y Gmez Snchez, proceda de una notable
y aeja familia de abogados, lo que le garantizaba
una slida posicin econmica, un estatus social
encumbrado y las consiguientes facilidades para
desarrollar su labor intelectual sin contratiempos.
Podra decirse que desarrolla su obra de la mano
con la labor jurisdiccional, como se comprueba de la
familiaridad que exhibe tanto con el Derecho positivo
cuanto con la jurisprudencia.
Sus primeros libros, publicados entre 1931 y 1935
(Ley Procesal de Quiebras, Cdigo de Procedimientos
Civiles, Ley de Accidentes del Trabajo) aparecieron sin
sello editorial, en impresiones financiadas a expensas
del autor, quien se encargaba personalmente de remitir
los ejemplares a las bibliotecas, universidades, colegios
de abogados e instituciones judiciales. Lo mismo
cabra afirmar con respecto a su Cdigo Civil, que al
parecer fue el fruto del financiamiento particular.
Un detalle significativo es que Germn Aparicio
consider sus libros como parte de un cuerpo orgnico
e interrelacionado que aspiraba a cubrir la totalidad
de la legislacin positiva bsica (desde los precedentes
normativos hasta su aplicacin jurisprudencial).
Otra caracterstica que llama la atencin es la
ausencia de prlogos, que contrasta vvidamente con
el caudal de informacin y de conexiones internas que
encierran los volmenes. Preguntado hacia el final de
su vida sobre el sentido de sus Concordancias, Aparicio
y Gmez Snchez declarara:
[...] la dispersin y consiguiente dificultad para la
bsqueda y la consulta de las fuentes de nuestro Derecho
y de las ejecutorias de los tribunales, fortalecieron en
mi espritu la idea de la necesidad de una clasificacin
metdica que facilite y gue la consulta, en su
aplicacin cotidiana por jueces y abogados, a la vez
que favorezca el estudio amplio y sistemtico de
nuestros cdigos y leyes. He juzgado prosigue que
es servir a la justicia y al Derecho poner a disposicin

48
El Comercio del 16 de febrero de 1948.
49
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo de Procedimientos Civiles. Concordancias de Legislacin. Tomo I. Lima:
Editorial P. T. C. M., 1947; Cdigo de Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes, Exposicin de motivos, Jurisprudencia,
Bibliografa del Artculo 1. al 295. Tomo II. Lima: Editorial P. T. C. M., 1949. 245 y 366 pginas respectivamente.
50
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Jurisprudencia del Cdigo Penal de 1862. Revista de Derecho y Ciencias Polticas.
Ao XX, 1956, pp. 55-80. Tambin como separata, Lima: Editorial San Marcos, 1957.
51
GARCA RADA, Domingo. Memorias de un juez. Lima: Editorial Andina, 1978, p. 105.
52
GARCA RADA, Domingo. Un juez ejemplar. Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.

27
 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX

de quienes lo estudian y aplican, el conocimiento de los El tomo segundo, dedicado a la documentacin y

antecedentes y conexiones de la legislacin nacional; sus
concordancias jurisprudenciales, para el conocimiento
del sentido de sus soluciones; y su relacin con la
doctrina y la legislacin de otros pueblos53.
Esa declaracin, formulada luego de escribir, editar
y hasta mandar a imprimir una veintena larga de
textos, bien pudo constituir el prlogo faltante.
Cdigo Civil. Concordancias, aparecido entre los
aos de 1936 y 1944, abarc, como hemos adelantado,
un total de quince tomos. El primer tomo, segn reza
el colofn, fue impreso entre el 9 de setiembre y el
31 de octubre de 1936 por la Librera e Imprenta Gil.
Sala a luz, pues, a escasos meses de la promulgacin
del cuerpo legal, mientras el autor ocupaba la
presidencia de la Corte Superior de Lima54. La Revista
del Foro publica el siguiente aviso, a pgina entera,
en su edicin correspondiente a los meses de julio a
setiembre de 1936:
estudio de la gnesis del nuevo Cdigo, fue impreso entre
el 14 de enero y el 12 de marzo de 193755, en tanto que
el cuarto tomo, el primero relativo a la seccin Leyes y
reglamentos, fue compuesto en la tipografa Gil entre
el 7 de setiembre y el 6 de noviembre de 193756. La
razn del vaco en el tomo tercero se explicaba por la
demora en la terminacin de la exposicin de motivos
del Cdigo. El tomo quinto, que prosegua en el estudio
de Leyes y reglamentos, sera preparado del 15 de
junio al 5 de noviembre de 193857; los tomos sexto58
y sptimo59, que agotaban dicha seccin materia, as
como el octavo volumen, concerniente al importante
rubro de Jurisprudencia60, fueron confeccionados en
el ao de 1938. En 1941, por el Taller de Linotipia, de
la calle Guadalupe, fue puesto en circulacin el tomo
noveno61, que iniciaba la ltima seccin del trabajo,
vinculada a las concordancias propiamente dicha.
Los tomos dcimo y decimoprimero seran lanzados
en 194262 63; los tomos tercero, decimosegundo y

GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ

CDIGO CIVIL
CONCORDANCIAS
Tomo I
Lima Per
1936
Librera e Imprenta Gil S. A.
Calle de Zrate Nos. 459 y 565

53
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio y Gmez Snchez, op. cit., p. 134.
54
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librera e Imprenta Gil, S. A., 1936.
55
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo II: La reforma. Lima: Librera e Imprenta
Gil, S. A., 1937.
56
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo IV: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1937.
57
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo V: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
58
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VI: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
59
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VII: Leyes y reglamentos. Lima: Librera e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
60
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo VIII: Jurisprudencia. Lima: Taller de
Linotipia, 1941.
61
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo IX: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1941.
62
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo X: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1942.
63
APARICIO Y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil. Concordancias. Tomo XI: Legislacin y Derecho civil. Lima: Taller
de Linotipia, 1943.

28
Revista Institucional n 9 AMAG PER

decimotercero, en 1943; mientras que los volmenes

decimocuarto y decimoquinto apareceran en 194464.

La sistematizacin integral del Cdigo Civil de

1936 emprendida por Germn Aparicio y Gmez
Snchez fue el resultado de un arduo esfuerzo de
varios lustros. Un contemporneo suyo, Javier Snchez
Buitrn, asegura que recurra a todas las bibliotecas
de Lima para componer sus apuntes65. A su vez, Jos
Len Barandiarn, citando a Albino Luciani, que se
convertira luego en el papa Juan Pablo I, en su libro
Ilustrsimos seores, en la carta a Petrarca, recuerda que
el vate habl de lugares queridos, amigos queridos y
libros queridos. Esto ltimo puedo decir yo anota
Lenrespecto al libro (en verdad coleccin de libros),
sobre el Cdigo Civil peruano de don Germn Aparicio
y Gmez Snchez66. Ms adelante, remata el estudioso
lambayecano, lo cual confirmamos, refirindose al
erudito limeo: Es el caso recordar lo que dijera don
Alfonso, el Sabio: de los omes sabios los regnos y las
tierras se aprovechan67. .

64
T.1. Texto del Cdigo. 2-3. La reforma / La reforma (motivos). T. 4-7. Leyes y reglamentos: Registros del estado civil.
Nomenclatura y diccionario de enfermedades y causas de defuncin. Personas jurdicas. Comunidades de indgenas. Alcabala,
Impuesto a las sucesiones (IV); Registros pblicos. Reglamento de las inscripciones. Regmenes: de las inscripciones. Regmenes:
Registro mercantil, de buque, registro de prenda agrcola. Leyes de crdito agrcola. ley del Banco Agrcola del Per. Aranceles
(hasta 1938). Legislacin hipotecaria. Reg. Fiscal de ventas a plazos (V); Leyes y reglamentos (persona, familia, comunidades
indgenas, sucesiones, monumentos histricos, bienes del Estado de 1821 a 1942) (VI); Leyes y reglamentos (propiedad
intelectual e industrial, marcas de fbrica, caza y pesca, casas de prstamo, propiedad inmueble) (VII). T. 8. Jurisprudencia.
T. 9-15. Legislacion y derecho civil: (arts. 1603 a 1835).
65
SNCHEZ BUITRN, Javier. Don Germn: trabajador incansable. Diario La Prensa, 16 de febrero de 1979.
66
LEN BARANDIARN, Jos. El jurista y su obra, o., c., .
67
Ib.

29
 GERMN APARICIO Y GMEZ SNCHEZ: EL DOCTOR OCANO DEL SIGLO XX
BIBLIOGRAFIA
Annimo. Germn Aparicio y Gmez Snchez. Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
En: Anlisis Laboral. Vol. 28,N 322, abril de 2004.
Annimo. Juristas peruanos. El Dr. Germn Aparicio
y Gmez Snchez. Revista Peruana de Derecho. Tomo
I, N. 2, Lima, junio-julio de 1942. Alzamora Valdez,
Mario. La abogaca. Lima.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Aporte a la
reforma del Cdigo de Comercio. La Revista del Foro.
rgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Ao
XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitucin y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas. En: La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XVIII, N 1-12, enero-diciembre de
1931.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con
la Constitucin y leyes vigentes y con las ejecutorias
supremas. En: La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XIX, N 1-12, enero-diciembre de
1932.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Jurisprudencia
del Cdigo Penal de 1862. En: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas. Ao XX, 1956.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Memoria leda
por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germn Aparicio y
Gmez Snchez. La Revista del Foro. rgano del Colegio
de Abogados. Ao XXIV, N 1, 2 y 3, enero-marzo de
1937.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
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Concordancias. Tomo I. Segunda edicin. Lima,
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Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librera e Imprenta Gil,
1936.
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Concordancias. Tomo II: La reforma. Lima, Librera e
Imprenta Gil, 1937.
30
Concordancias. Tomo IV: Leyes y reglamentos.Lima,
Librera e Imprenta Gil, 1937.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo V: Leyes y reglamentos.Lima,
Librera e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo VI: Leyes y reglamentos.Lima,
Librera e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo VII: Leyes y reglamentos.Lima,
Librera e Imprenta Gil, 1938.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo VIII: Jurisprudencia. Lima,
Taller de Linotipia, 1941.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo IX: Legislacin y Derecho Civil.
Lima, Taller de Linotipia, 1941.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo X: Legislacin y Derecho Civil.
Lima, Taller de Linotipia, 1942.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo Civil.
Concordancias. Tomo XI: Legislacin y Derecho
Civil. Lima, Taller de Linotipia, 1943.
Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima,
Talleres Grficos de la Penitenciara, [1932-1933],
747 pginas.
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Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima,
Talleres Grficos de la Penitenciara, [1933], 661
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Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento.
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Aparicio y Gmez Snchez, Germn. Cdigo de
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de motivos, Jurisprudencia, Bibliografa del Artculo 1. al
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Revista Institucional n 9 AMAG PER

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es capaz de ser fiadora. Tesis de bachiller. Texto
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31
 DERECHO
CONSTITUCIONAL
Revista Institucional n 9 AMAG PER

LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA
AL CARGO PARLAMENTARIO

Dr. Javier Valle-Riestra

Abogado y miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid
(Espaa) y Lima (Per). Constituyente de la Asamblea 1978-1979.
Diputado (1980-1985) y Senador (1985-1990 y 1990-1992). Ex
Embajador ante la Comisin de Derechos Humanos de Naciones
Unidas (Ginebra, 1987). Miembro del Consejo Acadmico de la
Ctedra Garrigues de la Universidad de Navarra. Congresista por
el periodo 2006-2011 y autor de diversos trabajos sobre Derecho,
escritor y periodista de la prensa peruana.

Sumario:
I. Introduccin. II. Emplazado a efectos formales y ad cautelam. III. Sntesis de las razones fcticas
y jurdicas que me llevan a plantear esta demanda. IV. Extremos de mi demanda de Amparo. V.
Fundamentacin Fctica. VI. Fundamentacin de derecho. VII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN

Como se colegir de este trabajo, no estoy impedido
de renunciar a mi cargo de congresista, pese a la
aparente prohibicin del artculo 95 de la, dizque,
Constitucin de 1993. Seguir en el curso de la
exposicin la doctrina del brillantsimo jurista alemn
Otto Bachof68 y de la jurisprudencia constitucional
alemana. En una sentencia del Tribunal Constitucional
alemn, de 24 de abril de 1950, ese ente ha sostenido:
conceptualmente que sea invlida. Existen principios
fundamentales constitucionales que son tan elementales
y constituyen una plasmacin tan evidente de un
derecho precedente a la Constitucin, que vinculan
por s mismos al constituyente y otras disposiciones
constitucionales, que no corresponden a ese rango,
han de ser invlidas a causa de su contradiccin con
aqullos...

El hecho de que una disposicin constitucional sea ella En resumen: no todo lo que est en la constitucin
misma una parte de la Constitucin no puede excluir es constitucional. Y el artculo 95 de la Magna Lex

68
Cfr. Normas Constitucionales Inconstitucionales?. Leccin inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el
20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951.

35
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
actual es un contrafuero como lo fuera el artculo
53 de la Constitucin de 1933 que prohiba a los
miembros de los partidos polticos de organizacin
internacional desempear cargos pblicos. Pese a
esa norma aberrante, el aprismo gan las anuladas
elecciones de 1936 apoyando a Eguiguren--, las de
1945 apoyando a Bustamante y Rivero--, la de 1956
apoyando a Manuel Prado--, las anuladas de 1962.
Igual sucede hoy con el artculo 100 que impone a
fiscales y jueces supremos acatar ad peddem literae los
impeachment o acusaciones parlamentarias, obra de
un cuerpo emprico y faccioso. Si fueran magistrados
enterizos, preferiran la supraconstitucionalidad a la
constitucionalidad y tipificaran sin violar el nullum
crimine nulla poena sine lege o dispondran un no ha
lugar a las incriminaciones del Congreso. Pero, no
nos apartemos del tema y vayamos a mi combate, va
amparo, contra el incoherente e incongruente artculo
95 de la Carta apcrifa.
Veamos mi anteproyecto de Amparo an no
presentado.
II. EMPLAZADO A EFECTOS FORMALES Y AD
CAUTELAM
Invocando inters y legitimidad para obrar, y
conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 200
de la Constitucin Poltica del Estado rigente, interpongo
DEMANDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra
las siguientes personas:
A efectos formales, contra el Presidente del
Congreso de la Repblica, D. Luis Gonzlez-Posada
Eyzaguirre, por quien guardo el ms profundo
respeto, dado que representa a la propia entidad
estatal, es decir, al Congreso de la Repblica; y,
Ad-cautelam, a la persona del Procurador Pblico
encargado de los asuntos judiciales del Congreso
de la Repblica, tal como lo exige el artculo 7 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Los emplazados debern ser notificados en la sede
del Palacio Legislativo, sito en Plaza Bolvar s/n,
Cercado de Lima.
36
III. SNTESIS DE LAS RAZONES FCTICAS Y
JURDICAS QUE ME LLEVAN A PLANTEAR
ESTA DEMANDA
Recurro a la Judicatura Constitucional planteando
esta demanda de amparo --sin contenido econmico
alguno y que significa renuncia a privilegios-- debido
a que:
1. El 24 de marzo de 2008 present mi renuncia al
cargo de Congresista de la Repblica, sin obtener
hasta la fecha respuesta ni resolucin del Poder
Legislativo respecto a mi planteamiento --cargo
que en la actualidad vengo ejerciendo-- basada en
causas de orden constitucional (proteccin de mis
derechos fundamentales y en estricta observancia
de principios constitucionales). No obstante, han
transcurrido ms de sesenta das desde que dicha
renuncia fuera presentada sin que haya sido
proveda, lo cual merece que la considere denegada
fictamente.
Y, como consecuencia de tal denegatoria ficta,
existe violacin de mi derecho al trabajo y de mi
libre desarrollo de la personalidad (proyecto de
vida) y se amenaza con vulnerar mis derechos
fundamentales a la salud y la vida, tal como
argumentar en esta demanda.
2. Antes de formular mi renuncia, ejerciendo
mis prerrogativas de iniciativa legislativa, fui
el promotor del proyecto de ley de reforma
constitucional que permite la renunciabilidad
al cargo en forma expresa y sin causa alguna
(incausada). El Parlamento acept va dictamen
favorable de la Comisin de Constitucin y
Reglamento mi tesis. Desgraciadamente la minora
frustr esta posibilidad en las sesiones del 10 y 11
de junio de este ao, remitiendo hasta las calendas
griegas debatir este tema.
3. Lgicamente, este ocio legislativo intensifica la
vulneracin actual de mis derechos fundamentales
ya indicados, puesto que mi renuncia antes referida
no slo no ha sido proveda, sino que adems ha
visto frustrado un camino ms expeditivo para
hacerla viable que aquel basado en la interpretacin
constitucional y/o control constitucional que
solicito se perfeccione en este Amparo para lograr
el mismo propsito: la aceptacin de mi renuncia,
al amparo de la coherencia constitucional, de la
supraconstitucionalidad y de que todo lo que
est en una Constitucin no es inexorablemente
constitucional.
Revista Institucional n 9
4. La existencia de estos dos hechos (independientes
pero relacionados) no me dejan otra alternativa
que recurrir a la ultima ratio contra la agresin
que es ste proceso constitucional de amparo,
solicitando al Juez Constitucional que realice el
control constitucional de la denegatoria ficta de mi
renuncia al cargo de Congresista de la Repblica
por parte del Parlamento Nacional.
Y para efectos de dicho control, mi tesis se sustenta
en dos grandes argumentos que guardan una
relacin de subordinacin (en defecto de uno, rige
el otro):
a) Empleando una interpretacin constitucional
(basada en el principio de armonizacin) del
primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin
con las disposiciones constitucionales referidas a la
proteccin de derechos fundamentales, permitira
argumentar que cuando el texto de dicha disposicin
seala que el cargo de Congresista de la Repblica
es irrenunciable, tal irrenunciabilidad est referida
a aquella que no se base en causa constitucional
alguna, es decir, cuando la renuncia es incausada
(sin expresar motivo alguno o, an expresndolo,
ste no se articula en torno a la proteccin de
derechos fundamentales del renunciante o de la
proteccin de principios constitucionales).
Por tanto, la renuncia al cargo de Congresista
de la Repblica basada en causa constitucional
(proteccin de derechos fundamentales del
renunciante o de la proteccin de principios
constitucionales), es permisible conforme a
una interpretacin sistemtica (armnica) del
primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin
con el resto de disposiciones de la misma Ley
Fundamental que tienen que ver con la proteccin
de los derechos fundamentales.
b) En caso no se acoja mi argumento anterior y, por
el contrario, se opte por emplear la arbitraria e
inconstitucional interpretacin literal del primer
prrafo del artculo 95 de la Constitucin y se
dijera -sin esfuerzo de armonizacin alguno con las
dems disposiciones constitucionales referidas a
la proteccin de los Derechos Fundamentales-
que el cargo de Congresista es irrenunciable;
vengo a solicitar al Juez Constitucional que
realice el control supraconstitucional de dicha
norma, bajo la tesis que No todo lo que est en la
Constitucin es constitucional.
69
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 1 del citado artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional (CPC).
70
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del citado artculo 55 del CPC.
71
Cfr. Artculo 32(c) del Reglamento del Congreso de la Repblica, que seala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
AMAG PER
Vale decir, que si la Magna Lex imperante seala
que los congresistas no pueden renunciar, ese
postulado atenta contra la tradicin constitucional
del Per que hasta 1979 lo permiti en caso de
reelectos y del derecho comparado, todas cuyas
constituciones lo admiten. Por eso examinaremos
en los Fundamentos de Derecho la doctrina y la
jurisprudencia alemanas que lo han desarrollado
desde hace sesenta aos.
IV. EXTREMOS DE MI DEMANDA DE AMPARO
IV.1 Pretensin Principal
La pretensin principal de esta demanda consiste
en:
a) Consecuencia de realizar una interpretacin
constitucional armnica del primer prrafo del
artculo 95 de la Charta de 1993 actualmente
rigente con los dispositivos de la misma ley
fundamental referidos a la proteccin de los
derechos fundamentales al trabajo, al libre
desarrollo de la personalidad, a la salud y a la vida;
SOLICITO se declare69:
a.1.) La vulneracin de mis derechos fundamentales
al trabajo (en su manifestacin de la libertad de todo
trabajador a seguir su vocacin y a dedicarse a la
actividad que mejor responda a sus expectativas);
al libre desarrollo de la personalidad (frustracin
de mi proyecto de vida); y,
a.2.) La amenaza de violacin de mis derechos
fundamentales a la salud y a la vida.
b) Como consecuencia del amparo de la pretensin
anterior, se DEJE SIN EFECTO Y SIN VALOR LEGAL
ALGUNO la denegatoria ficta de mi renuncia al
cargo de Congresista de la Repblica por parte del
Parlamento Nacional70; y,
c) Que, para CESAR la violacin y la potencial amenaza
de violacin de mis derechos fundamentales supra
citados (a); que la Judicatura Constitucional
ORDENE AL CONGRESO DE LA REPBLICA
(en la persona del Presidente de ese Poder del
Estado y su Junta Directiva71) a que procedan a
37
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

ACEPTAR DE MANERA INMEDIATA, SIN MS Internacionales de Derechos Humanos que el

TRMITE, mi renuncia al cargo de Congresista
de la Repblica que present el pasado 24 de
marzo de 2008, PROCEDIENDO A DECLARAR
VACANTE MI CARGO, en aplicacin del artculo
25 del Reglamento del Congreso y se llame para
reemplazarme, hasta el trmino del mandato que
me corresponda (27 de julio de 2006 al 26 de julio
del 2011), al accesitario ubicado en la lista del
Partido Aprista por Lima, conforme a los artculos
31 y 32 de la Ley Orgnica de Elecciones (Ley
26859) y a la Resolucin Jefatural N 069-2006-J/
ONPE, referido al procedimiento para la asignacin
de escaos congresales72.
Per ha suscrito, esto es, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de NN.UU. (Artculo
8.3) y Pacto de San Jos (Artculo 6.2), ratificados
constituyentemente por el Per, y al Artculo 7.b
del Protocolo adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, consagradores
del derecho de todo trabajador a seguir su vocacin
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas; as como de los mismos protocolos
que protegen el derecho al libre desarrollo de la
personalidad (respeto del proyecto de vida), el
derecho a la salud y el derecho a la vida.

IV.2 Pretensin Subordinada Tome en cuenta su juzgado que el control difuso

Empleando la modalidad de acumulacin
subordinada de pretensiones a que alude el artculo 87
del Cdigo Procesal Civil73, en caso que la pretensin
principal de esta demanda sea desestimada (lo cual
significara que previamente el Juez Constitucional
consider fallida la interpretacin constitucional del
primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin bajo
el principio de armonizacin y que, por el contrario,
slo subsiste la interpretacin segn la cual el cargo de
Congresista de la Repblica es irrenunciable), PIDO al
Juez Constitucional que ampare lo siguiente:
a) En base a la tesis de que No todo lo que est en
la Constitucin es constitucional, PIDO que el Juez
Constitucional aplique su facultad de control
difuso de la constitucionalidad (artculo 138 de
la Constitucin) y, en consecuencia, INAPLIQUE
A MI CASO CONCRETO los efectos del primer
prrafo del artculo 95 de la Constitucin (bajo la
interpretacin literal que el cargo de Congresista
es irrenunciable), por estar en entredicho
con la supraconstitucionalidad de los Pactos
por el cual se establezca la prevalencia de las
disposiciones contenidas en los Tratados de
Derechos Humanos en los que el Per es parte, por
sobre las propias disposiciones contenidas en la
Constitucin del Per, encuentra su fuente en la
propia Magna Lex de 1993, especficamente en lo
dispuesto por su Cuarta Disposicin Final74.
b) Como consecuencia del amparo de la pretensin
anterior, PIDO se DEJE SIN EFECTO Y SIN VALOR
LEGAL ALGUNO la denegatoria ficta de mi
renuncia al cargo de Congresista de la Repblica
por parte del Parlamento Nacional75; y,
c) Que, para CESAR la violacin y potencial amenaza
de violacin de mis derechos fundamentales supra
citados (a); que la Judicatura Constitucional
ORDENE AL CONGRESO DE LA REPBLICA (en
la persona del Presidente de ese Poder del Estado
y su Junta Directiva76) para que procedan el
Presidente y su Junta a ACEPTAR DE MANERA
INMEDIATA, SIN MS TRMITE, mi renuncia al
cargo de Congresista de la Repblica que present
el pasado 24 de marzo de 200877, PROCEDIENDO

72
Esta pretensin es conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional.
73
Cdigo Procesal Civil
Artculo
87.- Acumulacin objetiva originaria.-
La
acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensin queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual
de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
tambin las dems. (negritas y subrayados agregados).
74
Constitucin Poltica de 1993
Cuarta
Disposicin Final: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
75
Esta pretensin es acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del citado artculo 55 del CPC.
76
Cfr. Artculo 32(c) del Reglamento del Congreso de la Repblica, que seala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
77
Esta pretensin es conforme a lo previsto en el artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional.

38
Revista Institucional n 9
A DECLARAR VACANTE MI CARGO, en aplicacin
del Artculo 25 del Reglamento del Congreso y
se llame para reemplazarme, hasta el trmino del
mandato que me corresponda (27 de Julio de 2006
al 26 de Julio del 2011), al accesitario ubicado en
la lista del Partido Aprista por Lima, conforme
a los artculos 31 y 32 de la Ley Orgnica de representaba al Partido ni al Gobierno. Finalmente, el
Elecciones (Ley 26859) y a la Resolucin Jefatural
N 069-2006-J/ONPE, referido al procedimiento
para la asignacin de escaos congresales.
V. FUNDAMENTACIN FACTICA
V.1 La legitimacin de la Parte Actora, a modo
de introduccin
Que no obstante ser un honor para mi conformar
como miembro el Congreso de la Repblica, elegido
por votos apristas en las Elecciones Generales del
ao 2006, recurro a esta instancia con la finalidad
esencial de solicitar se garantice la primaca de la
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales
sobre Derechos Humanos y de la interpretacin
constitucional de la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales vulnerados y de amenaza inminente
que desarrollar infra.
V.2 Mis tensiones con el Partido Aprista, al
que tengo el honor de estar vinculado hace
sesenta aos
Me tengo que marchar porque no he podido
cumplir mi promesa de restaurar la Constitucin
legtima de 1979 ni el bicameralismo. Este no es el
viejo Parlamento que viv desde 1978. Tenemos un
fetichismo asamblesta. Se tiene que estar enclaustrado
en el hemiciclo. Se subestima el trabajo en las
Comisiones o cualquier clase de actividad intelectual
parlamentaria o de representacin. Si uno no se la pasa
bostezando horas de horas en el Pleno, escuchando
debates bizantinos, es puesto en una lista negra en
el diario oficial. Eso no lo habran soportado Luis
Alberto, Armando, Heysen, Cox, Prial, en nuestras
tiendas, ni en las contrarias Ulloa, Polar, Ramrez
del Villar, Cornejo Chvez. Incluso, el otro da, me vi
obligado a protestar porque no se me permita exponer
sobre APRODEH y el MRTA. Llam antidemocrtico el
gesto. Tuvo que pedir la palabra Garca Belaunde y,
concedida que le fue, dijo: como sus compaeros no
le dejan hablar, le cedo mi turno (Vase mi artculo
publicado en Expreso el 27 de mayo del 2008). No
puedo soportar esta sevicia tres aos y dos meses ms.
AMAG PER
Mi espritu heterodoxo y liberal me ha sumergido
en entredichos con la directiva del Partido. El seor
Maurico Mulder, secretario general del Partido Aprista,
aludi a m, en Per21, como opositor independiente,
negando mi aprismo. En otra ocasin, el Presidente del
Consejo de Ministros, Jorge del Castillo dijo que yo no
propio presidente de la Repblica, por quien guardo la
ms alta estima, me envo una carta y una fotografa
ma en la que manuscriba: cuando creas en el
APRA. Lgicamente mi situacin es insostenible y lo
recomendable moralmente es que entre mi accesitario.
Por eso es que las renuncias deben ser viables. Un
hombre de honor no se cambia de bancada ni renuncia
a su Partido. Renuncia al cargo y se va a su casa. O
como en mi caso, cambia el escao por la toga.
V.3 A mis problemas polticos se agregan
problemas de salud por mi edad
Si bien estoy fsicamente en un excelente estado
de equilibrio o de higidez --como deca mi maestro
de jurisprudencia mdica en la PUCP, Dr. Leonidas
Avendao-- desde el punto de vista de la salud, el
cargo parlamentario --para el cual no tengo hoy
vocacin-- me hace sentir psicosomticamente mal.
Frustrado. Mi real vocacin es la abogaca. Y la
condicin de parlamentario me genera una serie de
limitaciones legalmente implcitas que determina lo
que tcnicamente se denomina angustia metafsica
que puede devenir, como lo afirman los certificados
del Dr. Pedro Villanueva Guerrero y del Dr. Sal
Pea Kolenkautsky, antiguos mdicos mos, en una
enfermedad somtica atendiendo a mi avanzada edad
de setenta y siete aos por cumplir.
Como se ver de los diagnsticos de resonancia
magntica y ecografas tengo graves problemas en los
meniscos (fruto de treinta y cinco aos de ciclismo
diarios) que me impiden trajinar por escaleras y
estar sentado en asientos estrechsimos, expuesto
al sndrome denominado claudicacin de butaca
(sensacin de cansancio, dolor o adormecimiento
detrs de la pantorrilla al cabo de un tiempo de estar
sentado en una silla baja, tal como la butaca de un cine
o un escao). Y como demostracin de lo grave en que
se ha tornado la situacin, acompao documentacin
de la que consta que he sido operado, el lunes 16 de
Junio del 2008, por ruptura de menisco medial de mi
rodilla izquierda. El mdico, Dr. Ral Vega Schoemaker
dice en sus informes:
39
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
INFORME MDICO
De : Dr. Ral Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra Gonzlez-Olaechea
()
El paciente fue visto en consulta el 11-06-2008,
refiere dolor en rodilla izquierda, hace 1 semana
Examen clnico: Dolor y limitacin funcional de
rodilla izquierda.
Diagnstico: Ruptura de menisco medial,
osteocondritis patelofemoral. Se confirma con
Resonancia Magntica, que trae.
Se indica al paciente realizar ciruga artroscpica
de rodilla izquierda con Shaver y Arthrocare.
Y ello es corroborado en su Informe Operatorio:
INFORME OPERATORIO
De : Dr. Ral Vega Schoemaker
Paciente: Javier Valle-Riestra Gonzlez-Olaechea
El paciente de la referencia fue intervenido
quirrgicamente el 16-06-08. () encontrndose
los siguientes hallazgos:
- Ruptura cuerno anterior y posterior del menisco
lateral.
- Ruptura cuerno posterior menisco medial.
- Osteocondritis II-III del surco patelofemoral.
- Cuerpos libres cartilaginosos.
Se realiza los siguientes procedimientos:
- Reparacin de lesiones meniscales con Shaver y
Arthrocare
- Exresis de cuerpos libres.()
Pero, evidentemente, el tema no ha quedado
resuelto, sino atenuado. Y en el futuro se me tendr
que colocar una prtesis.
RECORDAR QUE YO HE ENTREGADO PARTE DE
MI VIDA A LA POLTICA Y AL APRISMO. HE SIDO
ELECTO Y REELECTO COMO REPRESENTANTE POR
EL PARTIDO APRISTA PERUANO INFINITAS VECES
COMO:
Concejal por Lima 1964-1967-1967-1970;
Diputado Constituyente por el PAP, 1978-1979;
Diputado (PAP) 1980-1985;
Senador (PAP) 1985-1990;
Vice-Presidente de la Comisin de DDHH de la
Asamblea Constituyente 1978-1979;
Presidente de la Comisin de DDHH de la Cmara
de Diputados 1980;
40
Presidente de la Comisin de Justicia y DHH del
Senado 1988-1989-1990;
Senador (PAP) 1990-1992;
Candidato a la Vicepresidencia de la Repblica,
por el Partido Aprista Peruano, en 1990.
Y hasta Presidente del Consejo de Ministros (1998),
durante cuatro semanas. Renunci por no ser viable
la democratizacin.
Todos estos cargos, conforme a las antiguas reglas
constitucionales, me caracterizan como un reelecto.
Ergo, una persona con derecho a renunciar.
V.4 Mi estatuto parlamentario es diferente.
Soy virtualmente un renunciante
Yo tengo un estatuto parlamentario diferente,
tal como se ver de la certificacin expedida por el
Oficial Mayor del Congreso del cual aparece mi estatus
como parlamentario, en que he renunciado a una serie
de privilegios en entredicho con mis convicciones
democrticas:
1. Que no he recibido gastos de instalacin;
2. Que desde mi incorporacin al Congreso, julio
2006 a la fecha, no he utilizado ni cobrado ninguna
cifra por concepto de gastos operativo ni viticos;
3. Que no tengo escolta policial; la rechac
sistemticamente. Hace solo unas semanas que el
Presidente del Congreso insista en que la aceptase.
4. Que no acept y devolv el equipo porttil de
cmputo (Notebook Toshiba) asignada a mi
despacho congresal;
5. Que no tengo fotocopiadora;
6. Que he devuelto las oficinas 406 y 408 por
innecesarias, reducindome a la Of. 404 de 50m2.;
7. Que solo tengo un equipo celular (9560 6661) y no
los seis que tienen normalmente los congresistas;
V.5 Sobre mi renuncia al cargo de
Congresista de la Repblica basada en causas
de orden constitucional
Present el 24 de Marzo del 2008 mi renuncia
irrevocable al parlamento.
Revista Institucional n 9
Con fecha 24 de Marzo del 2008, como ya dije supra
y repito por razones didcticas, present mi renuncia
al cargo de congresista por ante el Congreso de la
Repblica, la misma que fue derivada a la Comisin
de Constitucin y Reglamento, que hasta la fecha no
ha sido contestada ni se ha emitido ninguna clase de
informe al respecto, pese a que mi renuncia est basada
en causas de orden constitucional.
En efecto, existe el potencial riesgo de caer en
enfermedades somticas derivadas de la angustia y
el sufrimiento psicolgico que me causa el ejercer,
actualmente y sin vocacin alguna, el cargo de
Congresista de la Repblica apartndome de mi
verdadera meta: la abogaca, la toga.
Esta situacin me lleva a tomar la decisin
de apartarme del cargo parlamentario basado
en la proteccin de mis derechos fundamentales
reconocidos en la supraconstitucionalidad de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
y que, reitero, esos preceptos estn contenidos en
la Constitucin: Artculo 2.1 (derecho a la vida,
a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar); Artculo 2.15 (Derecho a
trabajar libremente); Artculo 2.24.a,b. (a la libertad
y seguridad. No se permite forma alguna de restriccin
de la libertad personal); Artculo 7 (derecho a la
salud); Artculo 26.3 (Principios de la relacin laboral:
Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma).
Y no slo causas de proteccin de mis derechos
fundamentales fundan mi renuncia. Como tambin
lo he dicho innumerables veces en declaraciones a
medios de prensa: me aflige sobremanera no poder
cumplir mi oferta hecha a mis electores referida a
lograr restaurar la Carta de Haya de La Torre de 1979,
el bicameralismo, la renunciabilidad, entre otras
trascendentes reformas constitucionales que durante el
tiempo de permanencia en el Congreso de la Repblica,
veo que sern imposibles de realizar.
Y tal imposibilidad, incluso, se ve evidenciada con el
intento de realizar diversas reformas constitucionales,
algunas de ellas impulsadas por m y que, como es de
pblico conocimiento, se frustr por la carencia de
voluntad poltica de los grupos parlamentarias. Me
avocar a tratar este tema seguidamente.
V.6 Sobre la frustrada reforma constitucional
Antes haba presentado un proyecto de reforma
constitucional en materia de renunciabilidad a la
clula parlamentaria aprista, que lo aprob.
AMAG PER
Con fecha 5 de octubre del 2006, present a
consideracin de la Clula Parlamentaria Aprista
un Proyecto de Ley que reforma el artculo 95 de la
Constitucin Poltica, cumpliendo as el requisito
establecido en el artculo 76(2) del Reglamento del
Congreso de la Repblica (las proposiciones de ley o de
resolucin legislativa que presentan los Congresistas lo
sern a travs del Grupo Parlamentario). Mi proyecto
deca:
Artculo 1.- Objeto de la ley
Reformar el artculo 95 de la Constitucin Poltica.
Refrmese el primer prrafo del artculo 95 de la
Constitucin Poltica, en los trminos siguientes:
Artculo 95.- El mandato legislativo es renunciable en
caso de reeleccin mediata o inmediata.
Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
a los representantes y que implican suspensin de
funciones no pueden exceder de ciento veinte das de
legislatura.
Mi proyecto de reforma constitucional cuenta con
dictamen favorable de la Comisin de Constitucin y
Reglamento que lo ha radicalizado al no exigir causa.
Con fecha 2 de noviembre del 2006 es ingresado
el Proyecto de ley de reforma del Artculo 95 de la
Constitucin, con el N 590/2006-CR (Vase www.
congreso.gob.pe /labor legislativa/Proyectos de Ley).
Y con fecha 8 de noviembre de ese ao es decretado
para dictamen de la Comisin de Constitucin y
Reglamento. Es dictaminado favorablemente con
una frmula sustitutoria aprobada en mayora por la
Comisin de Constitucin y Reglamento e ingresado al
Pleno y puesto a la Orden del Da, desde el 23 de mayo
del 2008.
El dictamen propone un texto ms radical al
inicialmente propuesto. Es decir que se reafirma la
decisin de optar por el cambio constitucional sin
las limitaciones histricas que constrean solo a los
reelectos.
Ese texto sustitutorio a debatirse en el Pleno dice:
Artculo 95.- Mandato Legislativo
El mandato legislativo es renunciable.
Para la aceptacin de la renuncia se requiere el voto
de ms de la mitad del nmero legal de miembros
del Congreso.
Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
a los representantes y que implican suspensin de
funciones no pueden exceder de ciento veinte das
de legislatura.
41
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Agenda y debate frustrado por sabotaje de la
minora los das diez y once de Junio del 2008.
Pero, el debate de proyectos de reforma de la
Constitucin, segn la Agenda de temas priorizados
por la Junta de Portavoces, programada para los das
martes 10, mircoles 11 y jueves 12 de Junio del
2008 --entre los cuales se encontraban: ley de reforma
sobre la administracin de justicia; estructura del
Estado y bicameralidad; renunciabilidad del mandato
legislativo (punto 5), etc.--, fue suspendida sine die por
causas que la prensa local ha registrado como caticas
y sin consenso siquiera para empezar a debatir las
seis pretendidas reformas constitucionales puestas en
Agenda.
Yo tengo por cumplir setenta y siete aos, no
puedo esperar sine die. Es ms, tal espera intensifica
la violacin y amenaza de violacin- de mis derechos
fundamentales invocados en mi renuncia y que ahora
invoco en esta demanda de amparo constitucional.
Es falsa la posicin de exponerse a ser coaccionado
para renunciar. Recordemos el caso del corajudo
presidente Augusto b. Legua, el 29 de Mayo de 1909.
Algunos timoratos vanidosos creen que pueden ser
coaccionados para renunciar a su cargo parlamentario,
pero, cuando se es un hombre enterizo y no un
cobarde, nadie le saca a uno la renuncia contra su
voluntad. Gobernaba el Per, en 1909, don Augusto
B. Legua. El 29 de Mayo de aquel ao, el hermano de
Don Nicols de Pirola (Carlos) y sus dos hijos (Isaas
y Amadeo) realizaron el golpe de Estado ms audaz
desde el da en que en 1541 los almagristas asaltaron
Palacio y asesinaron a Pizarro. Un grupsculo avanz
por la calle Pescadera y se adue del Ministerio de
Gobierno y la Prefectura.
Entraron a la alcoba presidencial y se apoderaron
de Don Augusto. Le pidieron su renuncia, en medio de
cadveres de conjurados y leales regados en las puertas
de Palacio. Legua se neg a firmar. Los complotados
decidieron pasearlo por las calles, y por el Jirn de
La Unin. El squito llevaba al Presidente a la cabeza,
vociferando consignas a favor de Don Nicols. Alguien
coment: Legua se ha pasado y all viene con un
grupo dando vivas a Pirola.
Luego de un desfile de una hora lo condujeron
hasta la plaza de la Inquisicin, hoy del Congreso,
78
Cfr. VCTOR ANDRS BELAUNDE. Trayectoria y Destino - Memorias. Tomo II. Ediciones de Ediventas S.A.. Lima, 1967.
pag. 795.
42
y volvieron a exigirle la dimisin arreciando sus
amenazas. Un negro manumiso, sirviente de los
Pirola, deca con un garrote en la mano: Nio
Isaas, le doy ya?. Legua reiter corajudamente su
decisin de no firmar. Incluso, pretext que la fecha
estaba equivocada. Apareci, entonces, un piquete
encabezado por el alfrez Enrique V. Gmez; dispar
sobre el grupo revoltoso. Legua y su ministro Villarn
se desplomaron ilesos en el suelo. Hubo ms de cien
muertos. Pero, all tenemos la leccin para los fatuos
que se creen predestinados y temen ser renunciados.
Si tuvieran compaones como Don Augusto, nada
deberan temer. (Vase Jorge Basadre: Historia de la
Repblica.)
LOS HOMBRES DE HONOR RENUNCIAN CUANDO
DISCREPAN
Ejemplos? Bartolom Herrera, brillante
telogo y Obispo, autor de la teora de la soberana
de la inteligencia, renunci en 1860 al Senado porque
se suprimi el fuero eclesistico y volvi a pontificar
magistralmente en su dicesis. Basadre, al respecto,
refiere en su Historia de la Repblica, Tomo III:
RETIRO DE HERRERA.- en un doble sentido el
Congreso del 60 se apart, pues, de Herrera: al
rechazar su proyecto y suprimir el fuero eclesistico
a pesar de los esfuerzos intensos que l despleg para
ampararlo. Crey Herrera que la causa de su derrota
en la discusin sobre el fuero estuvo en las intrigas del
General Manuel Mendiburu, quien, aspirando a la
Presidencia de la Repblica, buscaba el apoyo de los
liberales. Producida la resolucin del Congreso sobre
este asunto, el obispo electo de Arequipa present su
renuncia a la presidencia del Congreso y a su cargo de
diputado. (Sesin del 19 de setiembre de). Mendiburu
ocup su lugar en la direccin de los debates
parlamentarios. Viaj a hacerse cargo de su dicesis y
ya no volvi a actuar en la poltica.
En 1932, a raz de la expulsin de los constituyentes
apristas, Vctor Andrs Belaunde, el gran autor de
La Realidad Nacional, dej su escao y se fue a su
ctedra en Coral Gables, Miami, USA. Volvi cuando
se lo pidi el arzobispo de Lima. Valentn Quezada,
senador, por motivos menos principistas, en 1954,
renunci a su escao y parti de embajador a Roma,
etc. En Trayectoria y Destino, memorias de Vctor
Andrs Belaunde78, encontramos el relato de su
dimisin al Parlamento:
Revista Institucional n 9
La minora descentralista e independiente consider
que deban apartarse del Parlamento en solemne
protesta. Yo acat esa decisin y decid volver a Miami
a la Universidad de la que fui uno de los fundadores,
para encontrar en la distancia el reposo y la serenidad
espiritual que ansiaba mi espritu. Peda llegar a tiempo
para el segundo semestre y sustituir mis honorarios
parlamentarios por mi salario de profesor. Dura haba
sido la experiencia del retorno. La situacin del Per,
ajena a la inspiracin superior de una lite intelectual
patriota y estudiosa, se mova en la disyuntiva entre
grupos juveniles de ideologas opuestas, pero, en
trgica coincidencia, de espritu intransigente y de
mtodos violentos.
OPININ FAVORABLE DE LA SOCIEDAD Y DE LA
PRENSA SOBRE LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL
MANDATO PARLAMENTARIO
El Juez Constitucional debe advertir que una
decisin favorable a mi demanda es conforme a lo
que la ciudadana opina sobre la renunciabilidad. Vox
populi, vox Dei. La voz del pueblo es la voz de Dios. Por
tanto, es menester tambin prestar atencin a lo que
dicen las masas para legitimar, an ms, las decisiones
judiciales.
Acompao fotocopia de opiniones aparecidas en la
prensa en que se pronuncian sobre la viabilidad de la
renuncia al mandato parlamentario. Resumo:
1. Editorial del diario El Comercio, su fecha 26 de
marzo de 2008, en que se dice:
Y es que si bien la Constitucin actual (y las anteriores
de 1979 y 1933) establecen que el cargo de congresista
es irrenunciable --precisamente como garanta de
independencia-, del otro lado hay principios que
establecen como derecho humano que nadie est
obligado a hacer un trabajo en contra de su voluntad y
que vaya en contra de sus principios o sus promesas.
2. Editorial del diario La Repblica, su fecha 27
de marzo de 2007, opinando que de hacerse la
reforma correspondiente se incluya la revocatoria
del mandato de congresista.
3. Opinin del columnista de Expreso, D. Csar
Campos, en que aborda el tema de la renuciabilidad
sopesando la decadencia del legislativo.
4. Opinin del columnista de Correo, D. Pedro
Salinas, que argumenta la procedencia de la
renuncia parlamentaria por extensin ya que el
cargo de Presidente de la Repblica es renunciable.
AMAG PER
5. Opinin de reconocidos juristas, publicado en el
diario Per.21, su fecha 3 de abril de 2008, en
que mayoritariamente reconocen la procedencia
de la renuncia al mandato legislativo. Entre otras
razones se argumenta que no es indispensable
convocatoria a elecciones; se produce un conflicto
entre el principio de la libertad individual y
la obligatoriedad de convertir un cargo en
irrenunciable; la prohibicin de la renuncia de los
congresistas es una excepcin injustificada, ya que
en una democracia no existe el peligro de ejercer
presin con ese fin.
6. Artculo del profesor Francisco Eguiguren Praeli,
titulado: Los Parlamentarios deben poder
renunciar, publicado en Per.21, edicin del 31
de agosto de 2006. All se fundamenta la necesidad
de reforma de la norma constitucional y extenderla
para alcaldes y regidores.
7. Editorial de Per.21, suscrito por D. Augusto
Alvarez Rodrich, su fecha 31 de agosto del 2006, en
que se pronuncia por una reforma de la constitucin
para permitir la renuncia de los congresistas.
8. Resultado de la ENCUESTA NACIONAL de El
Comercio, publicada por ese diario el da domingo
20 de abril del 2007 en el que se aprecia una
aprobacin rotunda a favor de la renunciabilidad
parlamentaria. All se dice:
Estara de acuerdo o en desacuerdo que los
congresistas
que quieran renunciar a su cargo puedan hacerlo?.
De acuerdo 88%
En desacuerdo 8%
No precisa 4%.
V.7. Colofn: Sobre la delimitacin del
problema jurdico que plantean los
hechos antes descritos y que motivan la
interposicin de esta demanda
Los hechos antes descritos plantean problemas
jurdicos muy concretos: Est prohibida, en
trminos constitucionales y desde el punto de vista
de la supraconstitucionalidad, la renuncia al cargo de
Congresista?. Si se asumiera la tesis de la prohibicin de
la renuncia, sta importara la violacin y/o amenaza
de violacin- de mis derechos fundamentales?.
Como ya lo he adelantado en el exordio o prembulo
de esta demanda (supra II), sostengo la tesis de que la
renunciabilidad al cargo de Congresista de la Repblica
s es posible bajo una doble perspectiva:
43
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

(i) Conforme a una interpretacin armnica del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin de NN.UU.
en concordancia con las dems disposiciones
constitucionales que amparan la proteccin de derechos Artculo 8.-
fundamentales como los que invoco en esta demanda,
de tal suerte que, bajo tal interpretacin sistemtica, 1. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud
encontramos como resultado que la renuncia al cargo y la trata de esclavos estarn prohibidas en todas sus
de Congresista es posible siempre y cuando sta se formas.
encuentre basada en causas constitucionales; y,
2. Nadie estar sometido a servidumbre.
(ii) En defecto de asumir como vlida la
interpretacin constitucional que antes he propuesto, 3. a) Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo
sostengo que el primer prrafo del artculo 95 de la forzoso u obligatorio;
Constitucin conforma una antinomia constitucional.
Es decir, aquel aforismo conocido en la doctrina y b) El inciso precedente no podr ser interpretado en el
jurisprudencia comparada de que No todo lo que est sentido de que prohbe, en los pases en los cuales ciertos
en la Constitucin es Constitucional. delitos pueden ser castigados con la pena de prisin
acompaada de trabajos forzados, el cumplimiento de
Por tanto, ante la existencia de dicha antinomia, una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal
cabe aplicar el control difuso sobre el primer prrafo competente ()
del artculo 95 de la Constitucin para permitir la
aplicacin de la supraconstitucionalidad de los Pactos Convencin Americana de Derechos Humanos o
Internacionales de Derechos Humanos en virtud de Pacto de San Jos
los cuales se protegeran mis derechos fundamentales
invocados como causas de mi renuncia constitucional a Artculo 6.- ()
efectos de permitirla, dado que lo contrario importara
violar tales derechos invocados. 2. Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio. En los pases donde ciertos
delitos tengan sealada pena privativa de la libertad
acompaada de trabajos forzosos, esta disposicin no
VI. FUNDAMENTACIN DE DERECHO
podr ser interpretada en el sentido de que prohbe
el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
Sobre la constitucin estn los pactos
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
supranacionales ratificados por el Per. No todo lo que
a la dignidad ni a la capacidad fsica e intelectual del
est en la constitucin es constitucional.
recluido.79
Un axioma exegtico elemental del derecho
Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre
sostiene: sobre un reglamento est la Constitucin, y
Derechos Humanos en materia de derechos econmicos,
sobre la Constitucin estn los Pactos Internacionales
sociales y culturales.
de Derechos Humanos.
Artculo 7.- Los Estados Partes en el presente Protocolo
reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere
el artculo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn
en sus legislaciones nacionales de manera particular:
()
79
En el tem 3 del Artculo 6, del dicho Pacto de San Jos, se establece cules no constituyen formas de trabajo forzoso u
obligatorio:
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolucin
formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades pblicas, y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado;
b. el servicio militar y, en los pases donde se admite exencin por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aqul;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cvicas normales.

44
Revista Institucional n 9 AMAG PER

17 de la Ley N 27369 (caso de las encuestas a boca de

b). El derecho de todo trabajador a seguir su vocacin
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus
expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la
reglamentacin nacional respectiva.
VI.1 Fundamentos de la pretensin principal
i. PLANTEAMIENTO.
Tal como lo he indicado en el exordio o prembulo
de esta demanda (supra II), sostengo la tesis de que
la renunciabilidad al cargo de Congresista de la
Repblica s es posible la perspectiva de que conforme
a una interpretacin armnica del primer prrafo del
artculo 95 de la Constitucin en concordancia con
las dems disposiciones constitucionales que amparan
la proteccin de derechos fundamentales como los
que invoco en esta demanda, la renuncia al cargo
de Congresista es posible siempre y cuando sta se
encuentre basada en causas constitucionales.
Y tales causas constitucionales no pueden ser
otras que la proteccin de derechos fundamentales
y/o principios constitucionales. Es decir, para que
como resultado de esta interpretacin constitucional
la renuncia al cargo de Congresista de la Repblica
sea posible, sta no puede ser incausada, ni tampoco
puede basarse en cualquier causa. La causa debe ser la
proteccin de un derecho fundamental del renunciante
o de uno o varios principios constitucionales.
urna, Expediente N 002-2001-AI/TC)80, ste Contralor
de la Constitucin dijo:
2. () La norma, es sabido, una vez promulgada y
publicada adquiere lo que se ha dado en llamar vida
propia. Se desliga de la intencin de su creador y
adquiere vigencia autnoma, ubicndose en el contexto
legislativo coexistente, frente a los futuros intrpretes y
a las situaciones del porvenir.
Y, efectivamente, todas las normas estn sujetas
a los diversos mtodos de interpretacin para
atribuirles significacin. Ningn mtodo tiene un
papel preponderante. Ninguno tiene un rango superior
al otro. Por ello, en palabras de Kelsen, todos los
mtodos son susceptibles de arribar a planteamientos
interpretativos vlidos y todos equivalentes por
entero81.
Hago la atingencia sobre estos principios de la
interpretacin jurdica habida cuenta que si bien
la interpretacin gramatical del primer prrafo del
artculo 95 de la Constitucin permitira afirmar que el
cargo de Congresista de la Repblica es irrenunciable;
afirmacin que adems sera equivalente a aquella que
se extrae de la interpretacin histrica de la disposicin
(los debates constituyentes que antes he tratado);
sin embargo, tal significado de la disposicin sera
diametralmente distinto si se acude a la interpretacin
constitucional.

Me avocar a desarrollar esta tesis. Una interpretacin constitucional de la disposicin

ii. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
DEL PRIMER PRRAFO DEL ARTCULO 95
DE LA CONSTITUCIN QUE PERMITE LA
RENUNCIABILIDAD AL CARGO DE CONGRESISTA DE
LA REPBLICA, SIEMPRE Y CUANDO EXISTA CAUSA
CONSTITUCIONAL.
En la sentencia del Tribunal Constitucional peruano
recada en la accin de inconstitucionalidad contra el
segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859
Ley Orgnica de Elecciones-, modificado por el artculo
contenida en el primer prrafo del artculo 95 de
la Constitucin, supone compatibilizarla con los
principios y dems disposiciones contempladas en la
Constitucin. Es, por consiguiente, una interpretacin
que no asla la disposicin materia de interpretacin,
sino que la relaciona con otras disposiciones de la
Constitucin, entendiendo a sta como un sistema.
Se trata, pues, del empleo de una metodologa
distinta a aquella cuya finalidad estriba en extraer el
sentido de la norma interpretada a la luz del empleo
nico y exclusivo de los mtodos tradicionales de la
interpretacin legal.

80
Vase el fallo en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/0002-2001-AI.html
81
As anota Hans Kelsen: (...) No existe genricamente ningn mtodo caracterizable jurdicopositivamente- segn el cual uno
entre varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como el correcto; suponiendo, naturalmente, que se trata
de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexin con todas las otras normas de la ley o el
orden jurdico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor de uno u otro, en manera
objetivamente vlida el conflicto entre voluntad y expresin. Todos los mtodos de interpretacin desarrollados hasta ahora llevan
siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a
un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad por lo general, problemtica-
del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero. Cfr. KELSEN, Hans: La Teora Pura del
Derecho; Mxico: Editorial Porra; pp. 352 - 353.

45
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Ello exige, por tanto, en hacer algunas precisiones
tericas, conceptuales, sobre lo que se entiende por
interpretacin constitucional.
Garca de Enterra82 la entiende de esta forma:
La supremaca de la Constitucin sobre todas las
normas y su carcter central en la construccin y en
la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a
interpretar ste en cualquier momento de su aplicacin
por operadores pblicos o por operadores privados, por
Tribunales o por rganos legislativos o administrativos-
en el sentido que resulta de los principios y reglas
constitucionales, tanto los generales como los especficos
referentes a la materia de que se trate.
As, sostengo que la interpretacin constitucional
del primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin
conlleva a emitir el siguiente enunciado: Cuando la
disposicin normativa dice que el cargo de Congresista
es irrenunciable, tal irrenunciabilidad se refiere
a aquella que se profiere sin causa objetiva alguna.
Es decir, que si la causa objetiva es de naturaleza
constitucional (basada en la observancia de los
principios y valores explcitos e implcitos- y en la
proteccin de los Derechos Fundamentales); entonces
la renuncia al cargo es constitucionalmente viable.
Demostrar, seguidamente, la validez de este
enunciado.
Las causas objetivas, basadas en la Constitucin,
que fundamentan este amparo.
Si la interpretacin constitucional ms adecuada
del primer prrafo del artculo 95 de la Constitucin
viabiliza la renuncia al cargo de Congresista de
la Repblica, siempre y cuando sta se encuentra
causada en la Constitucin; pues cabe que
refiera cules son los principios, valores o derechos
fundamentales que debo invocar para hacer realidad
la constitucionalidad de la renuncia.
Pues bien, como lo he indicado supra, existe el
potencial riesgo de caer en enfermedades somticas
derivadas de la angustia y el sufrimiento psicolgico
que me causa el ejercer, actualmente y sin vocacin
alguna, el cargo de Congresista de la Repblica
apartndome de mi verdadera meta: la abogaca, la
toga. Esto lo acredito con dos (2) dictmenes mdicos
que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
82
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional; Madrid: 1985; Editorial
Civitas, tercera edicin, p. 95.
46
salud por alguna enfermedad somtica derivada de la
actual angustia y afliccin de continuar en el cargo
de Congresista, alejado de mi verdadera vocacin que
es ejercer la abogaca; pues entonces, es ajustada a la
Constitucin mi renuncia, puesto que con ella estara
protegiendo mis derechos fundamentales tales como
mi salud, mi vida, mi integridad fsica y mi libertad
de trabajo.
Esta situacin me lleva a tomar la decisin
de apartarme del cargo parlamentario basado
en la proteccin de mis derechos fundamentales
reconocidos en la supraconstitucionalidad de los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
y que, reitero, esos preceptos estn contenidos en
la Constitucin: Artculo 2.1 (derecho a la vida,
a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar); artculo 2.15 (Derecho a
trabajar libremente); artculo 2.24.a,b. (a la libertad
y seguridad. No se permite forma alguna de restriccin
de la libertad personal); artculo 7 (derecho a la
salud); artculo 26.3 (Principios de la relacin laboral:
Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda
insalvable sobre el sentido de una norma).
La metodologa de esta interpretacin
constitucional, lgicamente, es la misma que
emple el Tribunal Constitucional para revisar las
decisiones del JNE.
Un aspecto que es muy importante que tome
en cuenta el Juez Constitucional consiste en que la
metodologa empleada para realizar la interpretacin
constitucional del primer prrafo del artculo 95 de
la Constitucin es la misma desde un punto de vista
lgico- que emple el Tribunal Constitucional en el
caso de la revisin de las decisiones del JNE.
Como se recordar, el artculo 181 de la
Constitucin seala que las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones se dictan en instancia final, son
definitivas e irrevisables.
Sin embargo, conforme al argumento que no existen
zonas exentas del control constitucional, el TC dijo
que cuando la Constitucin dice que las decisiones
del JNE son irrevisables, dicha disposicin debe
entenderse que son irrevisables si y solo si las decisiones
del JNE no violan derechos fundamentales. Es decir, si
violan derechos fundamentales, son revisables.
Revista Institucional n 9
Lgica y metodolgicamente, mi argumento
de interpretacin constitucional sigue el mismo
derrotero: cuando el primer prrafo del artculo 95
de la Constitucin dice que el cargo de congresista
es irrenunciable; es irrenunciable si y solo si no
est basado en causa constitucional. Por tanto, si
est basado en causa constitucional (proteccin
de derechos fundamentales o de principios
constitucionales), el cargo es renunciable.
iii. OTROS ARGUMENTOS QUE ABONAN POR LA
RENUNCIABILIDAD AL CARGO DE CONGRESISTA
Seguidamente abordar los argumentos de orden
histrico y dogmtico.
1. Antecedentes De Renunciabilidad En Las
Constituciones Peruanas de 1823 a 1933
Desde la Constitucin de 1828 se estableci
la disposicin referidas a la renuncia del cargo
parlamentario en caso de reeleccin. Veamos.
Constitucin de 1828
Artculo 46.- Todo senador y diputado puede ser
reelegido, y solo en este caso es renunciable el
cargo.
La Constitucin de 1834 dijo, en su artculo
47, respecto a la prdida de la representacin
parlamentaria, y de la renunciabilidad en el artculo
49, lo siguiente:
Constitucin de 1834
Artculo 47.- El nombramiento de senadores y
diputados es irrevocable por su naturaleza; pero se
pierde.
1. Por delito juzgado y sentenciado segn los
artculos 33, 34 y 101, atribucin 5. los caminos al golpe de Estado del 27 de Octubre de
2. Por aceptar el nombramiento de presidente de la
Repblica, el de consejero de Estado, el de ministro
de Estado, el de agente diplomtico, el de vocal de
la Corte Suprema de Justicia, y la presentacin al
obispado.
Artculo 49.- Los diputados y senadores pueden
ser reelegidos; y solo en este caso es renunciable
el cargo.
Sobre el mismo tema se dijo en la Constitucin de
1837:
AMAG PER
Constitucin de 1837
Artculo 15.- Los Senadores son inamovibles, y solo
dejarn de serlo por destitucin del cargo, por
haber sido condenados a pena corporal o infamante
en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
todo conforme a las leyes.
Las Constituciones de 1839; 1860; 1867; 1920
y 1933
Ese precepto aparecera en las Constituciones de
1839 (artculo 24), la de 1860 (artculo 58), de 1867
(artculo 58), la Constitucin de 1920 (artculo 82)
con el siguiente texto:
Los diputados y senadores pueden ser reelegidos; y
solo en este caso ser renunciable el cargo.
En la Constitucin de 1933 se incorpor un matiz:
Artculo 96.- El mandato legislativo es
irrenunciable, salvo el caso de reeleccin. La
renuncia se presentar ante la respectiva Cmara.
En el supracitado texto (Const.1933, artculo 96),
se incorpora una ligera variante, pero que no altera el
contenido esencial de las Cartas pretritas. All se dice
que el mandato parlamentario es irrenunciable, salvo
el caso de reeleccin, precisndose, adems, que la
renuncia se presentar a la respectiva Cmara.
Las Constituciones de 1979 y de 1993
La Magna Lex de 1979 produjo un texto
restringiendo la renuncia porque en la experiencia
vivida bajo el militarismo octubrista (1968-1979) se
buscaba que los parlamentarios no sucumbieran a
presiones de ninguna ndole. Y se aprob el siguiente
texto, influido, tambin, por el ausentismo de 1947
que frustr el funcionamiento del Parlamento y abri
1948:
Artculo 178.- El mandato legislativo es
irrenunciable. Las acciones disciplinarias que
imponen las Cmaras a sus miembros y que implican
suspensin de funciones no pueden exceder de
ciento veinte das de legislatura.
Con el paso al unicameralismo, desde 1993, el
precepto de ambos textos son bsicamente equivalentes.
47
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
VI.2 Relatividad de renuncia al cargo parla-
mentario
Resumiendo la historia constitucional peruana
respecto a la renunciabilidad, en un primer periodo se
aprecia dos fases que lo configuran: a) la posibilidad
de renuncia al mandato legislativo --carcter relativo--;
y, b) vnculo entre la reeleccin del parlamentario y la
renunciabilidad de su mandato. Es decir que solo los
parlamentarios reelectos podan renunciar al mandato
legislativo, mientas que para los elegidos por primera
vez no era viable esa posibilidad.
Argumentos de orden dogmtico o doctrinario:
Permanente e histrica interpretacin doctrinaria
favorable a la vacancia parlamentaria y la
renunciabilidad que no son conceptos iguales. lo que
dicen Luis Felipe Villarn (ayer), y Enrique Bernales,
Pedro Planas, Len Vasquez y Equiguren (hoy).
LUIS FELIPE VILLARN Y LA CONSTITUCIN DE
1860
En su libro, de hace ciento diez aos, La
Constitucin Peruana Comentada (E. Moreno, Editor.
Librera Escolar e Imprenta. Calle del Banco del
Herrador, Ns 118 y 120. Lima, 1899), deca el exgeta
Villarn, padre de Manuel Vicente Villarn, al referirse
al Artculo 58 de la ms longeva de nuestras Cartas:
El carcter de irrenunciable, que todas nuestras
constituciones han dado al cargo de representante en
la primera eleccin, no puede entenderse de un modo
absoluto.
Por regla general, solo los puestos concejiles o gratuitos,
y estos deben ser muy raros, son irrenunciables,
porque son verdaderas obligaciones que se imponen
al ciudadano a favor del Estado. Pero los puestos
rentados, que como todo encargo de asuntos pblicos,
puede crear para el que lo desempea situaciones
antagnicas con sus convicciones individuales, con
sus intereses, y aun con deberes morales de diversas
especies, no pueden tener tal carcter. No es imposible,
sin embargo, que la renuncia sea arrancada al
representante por coaccin o sugestiones ilcitas, o
que ella se presente en momento en que su admisin
83
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Tomo 4, Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 1993, p. 97 y ss.
84
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima, Honrad Adenauer Stiftung y Ciedla,
1996, p. 394.
48
obstruya alguna deliberacin de la Cmara. Hay que
conciliar, pues, el derecho del representante con el
inters pblico, y como tal conflicto puede presentarse
an respecto de los reelegidos, creemos, que, en todo
caso, debe tener la Cmara la atribucin de admitir
o negar, a lo menos de momento, la renuncia de sus
miembros.
La disposicin ms acertada, a nuestro juicio, es la
que sobre esta materia establecen las constituciones de
la Argentina, Uruguay y Paraguay y otras, que dan
a cada Cmara el derecho de decidir por mayora
absoluta sobre tales renuncias.
Esto demuestra que mi posicin no es esnobista
ni advenediza, sino que viene del viejo derecho
constitucional. Pero, veamos a los modernos. Dicen
sustantivamente lo mismo.
LO QUE DICE BERNALES
Sobre el tema de la irrenunciabilidad, Enrique
BERNALES --citado por Marcial Rubio83-- considera
que debera existir algo ms de flexibilidad que la que
establece nuestra Constitucin. Transcribimos:
En conclusin, debi establecerse una frmula ms
flexible y que en todo caso no facilite la proteccin al
parlamentario que incumple sistemticamente con las
responsabilidades ticas, polticas, cvicas y legales que
adquiri al ser elegido. Al fin y al cabo, es muy forzado
considerar la irrenunciabilidad como un elemento de
la no sujecin a mandato imperativo. La doctrina
constitucional no estima la irrenunciabilidad como
un elemento inherente al status parlamentario. Por lo
dems, diversas constituciones contienen requisitos y
supuestos sobre los que procede que un parlamentario
renuncie a su curul.84
Ese comentario resulta vlido, tambin, para
los mandatos de presidentes de regin, consejeros
regionales, alcaldes y regidores municipales. Y es
verdad, que otras causales de inhabilitacin estn
contenidas en las normas aplicables al congresista que
incumple reiteradamente sus funciones y que en los
hechos deja de ejercitar la representacin, sern la
destitucin e inhabilitacin, como lo decimos supra,
aplicando el Artculo 100 de la Constitucin, previo
Revista Institucional n 9
ejercicio de los procedimientos del artculo 99, por
infraccin de la Constitucin.
LO QUE DICE PLANAS
El extinto y estudioso del tema, Pedro PLANAS85
sealaba:
la amovilidad (irrenunciabilidad) ha dejado de tener
validez en los parlamentos modernos, donde se exige
establecer el derecho a la renuncia al cargo como sucede
con cualquier otro, incluso el cargo de Presidente de la
Repblica Vd. Constitucin Poltica de 1993, Artculo
113.- La Presidencia de la Repblica vaca por:...
3) Aceptacin de su renuncia por el Congreso o de
Monarca.
Hoy --refera Planas-- se exige el derecho del
parlamentario a la renunciabilidad del cargo, como
garanta paradjicamente- para su propia libertad
personal. Por eso, concluye, en numerosos pases, la
renuncia es admitida con un procedimiento expeditivo,
que slo reside en la expresin de voluntad del
congresista renunciante.
LO QUE DICE LEN VSQUEZ
Se hace as necesario reformar la Magna Lex y
establecer la posibilidad de renunciar al mandato
legislativo. Como ha escrito Len Vsquez86
argumentando a favor de la opcin de renuncia del
parlamentario:
A nuestro parecer, el sentido de la disposicin bajo
anlisis es totalmente irrazonable porque obliga a
permanecer al parlamentario en un cargo en el cual,
a lo mejor, no desea continuar. As, puede darse el
caso que un parlamentario por legtimos motivos de
carcter profesional, econmico, tico e incluso de
salud personal, no desea o no puede continuar ms en
el cargo, y simplemente no est en la posibilidad de
renunciar porque la Constitucin se lo prohbe. Esto
podra ser an ms contraproducente frente a supuestos
como que un parlamentario deja de ejercer de facto
la funcin parlamentaria, o el de aquel que una vez
que ha abandonado el cargo, realiza funciones que
son incompatibles con el ejercicio de la funcin de de
congresista, situaciones ambas que no estn previstas
claramente en nuestro ordenamiento constitucional
actual.
85
Cfr. PEDRO PLANAS en Derecho parlamentario. Ediciones Forenses. Lima, 1997.
86
Cfr. LEN VSQUEZ. Op. Cit. Pags. 104 y ss..
87
Cfr. LEN VSQUEZ. Op. Cit..
88
EGUIGUREN, Francisco... Alcaldes y congresistas deben poder renunciar. Aparecido en PERU.21, en su edicin impresa
del 20 de mayo de 2004.
AMAG PER
Pero los supuestos referidos anteriormente no son los
ms graves que se derivan de la irrenunciabilidad del
mandato parlamentario. Obligar a un parlamentario
que ha sido descalificado, por su actuar irresponsable,
corrupto o antidemocrtico, tanto por su propio
partido poltico o por el grupo parlamentario al cual
pertenece, as como por la opinin pblico, lejos de
contribuir al fortalecimiento del propio Parlamento,
puede ahondar la brecha existente entre representantes
y representados, cuando no afectar la propia
legitimidad del Parlamento. En ese orden de ideas,
la irrenunciabilidad del mandato parlamentario, en
vez de ser un mecanismo llamado a salvaguardar la
independencia del Parlamento, en general, y la de los
parlamentarios, en particular, se puede convertir en
un boomerang con la fuerza suficiente para afectar la
institucionalidad y legitimidad del Parlamento.
Por lo tanto, el derecho a renunciar a un cargo
pblico representativo es complementario y forma
parte del derecho de acceder al mismo. tem ms, como
seala Len Vsquez, el impedir renunciar al cargo de
eleccin popular vulnera y distorsiona la figura de
representacin en una democracia moderna:
El desconocimiento de este derecho no solo supone
su abierta vulneracin, sino que puede llegar a configurar
graves inconvenientes que trascienden a su libre ejercicio;
de ah que sea necesario que los parlamentarios no deben
tener impedimento alguno para renunciar al cargo cuando
as lo consideren.
En tal sentido, el derecho a renunciar al cargo pblico
representativo no puede estar mediatizado, en modo
alguno, por el partido poltico o por el grupo parlamentario
al cual pertenece, ni siquiera, finalmente, por la aceptacin
previa del propio Congreso, sino que debe tener plena
eficacia a partir de su formalizacin, tal como se admite
en la doctrina constitucional contempornea.87
LO QUE DICE EGUIGUREN
Eguiguren Praeli88 explica que:
el fundamento de esta antigua restriccin se orienta a
proteger la continuidad e independencia del congresista
en su labor, evitando que, mediante presiones o
amenazas, el Gobierno o sus antagonistas polticos
lo fuercen a renunciar al cargo. Pero, al existir un
rgimen democrtico es difcil justificar hoy en da
49
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

esta irrenunciabilidad, la misma que resulta incluso Renuncia a partir del segundo
contraproducente, pues impide que un parlamentario, ao del mandato promocin
Italia
presidente de regin, consejero regional, alcalde o regidor de liderazgos y carrera
Rotacin parlamentaria
municipal, por propia conviccin, decida apartarse del poltica / Partido Radical
cargo, ya sea porque considera no ser idneo para Italiano
la funcin, por percibir el cuestionamiento de la
poblacin o, simplemente, por razones personales. USA (Artculo I, Secc. 3.2)

Y como es sabido, para presidentes de regin, Bolivia (Artculo 68.4)

consejeros regionales, alcaldes y regidores municipales,
esa medida se introdujo en la Constitucin de 1993. A Argentina (Artculo 62) Senadores
su turno, Eguiguren seala que no existe fundamento
Guatemala (Artculo 170)
razonable para esta determinacin y concluye: pues
todos los titulares de estos cargos, electos por votacin
(Artculo 182, 190) Dip. y
popular, podran ser perfectamente reemplazados en Paraguay
Senadores
caso de renuncia... Ms an cuando el Presidente de
la Repblica, la mxima autoridad de nuestro rgimen
poltico, tambin electo por votacin popular, s puede LA RENUNCIABILIDAD SEGN EL TC ESPAOL
renunciar al cargo. RENUNCIA SIN MS TRMITE.

La renunciabilidad parlamentaria tambin es viable tem ms, el Tribunal Constitucional espaol ha

en el derecho comparado sin mayor trmite. Por el determinado que la renuncia al cargo representativo
solo hecho de presentar la renuncia adverada a la que, es una facultad derivada de la libre voluntad del
incluso, se le puede sealar fecha de ejecucin futura Representante. En la Sentencia S-81/94, el TC hispano
por el renunciante. ha establecido:

Una revisin sumarsima de la legislacin Un somero anlisis de la norma transcrita permite
constitucional comparada permite mencionar comprobar que carga el acento en la presentacin, sin
los siguientes pases en que es viable la renuncia preocuparse de exigir respuesta alguna. La renuncia
parlamentaria: funciona, pues, con pleno automatismo, si es clara,
precisa y terminante, incondicionada. En definitiva se
configura como lo que es, una declaracin de voluntad
Holanda (Artculo 10 RPCH) por el cual el titular de un derecho subjetivo hace
dejacin del mismo y lo abandona, negocio jurdico
Irlanda (Artculo 120 RShI) unilateral no recepticio, sea cualquiera el motivo que
la impulsara y, por ello, carente de destinatario. No
Finlandia (Artculo 10 LOPF) se trata de un acto de trmites, en expresin del
Diputado dimisionario, cuya calificacin solo conviene
Portugal (Artculo 90)
a los que forman parte de un procedimiento. El efecto
de tal declaracin, la prdida del cargo se produce por
(Artculo 23 C.E.)
la sola circunstancia de su exteriorizacin por escrito
Espaa Jurisprudencia TC espaol:
STC 81/1994; STC 214/1998: y su entrega, nicos requisitos exigidos legalmente.89

Rotacin parlamentaria
Alemania (compromiso intrapartidario
de los Verdes)

89
Cfr. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo XXXVIII (enero-abril 1994). Boletn Oficial del Estado. Madrid,
1995. Edicin conjunta del Tribunal Constitucional y el BOE. Imprenta Nacional del BOE. Pag. 874 y ss.

50
Revista Institucional n 9
VI.2 Fundamentos de la pretensin subordi-
nada y de sus accesorias:
PLANTEAMIENTO
Aqu me avocar a desarrollar la segunda tesis de
esta demanda y que a la postre sustenta la pretensin
subordinada y sus accesorias.
La recalco: en defecto de asumir como vlida la
interpretacin constitucional que antes he propuesto,
sostengo que el primer prrafo del artculo 95 de la
Constitucin conforma una antinomia constitucional.
Es decir, aquel aforismo conocido en la doctrina
y jurisprudencia comparada de que No todo lo que
est en la Constitucin es Constitucional. Por tanto,
ante la existencia de dicha antinomia, cabe aplicar el
control difuso sobre el primer prrafo del artculo 95
de la Constitucin para permitir la aplicacin de la
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales
de Derechos Humanos en virtud de los cuales se
protegeran mis derechos fundamentales invocados
como causas de mi renuncia constitucional a efectos
de permitirla, dado que lo contrario importara violar
tales derechos invocados.
TEORA DE LAS ANTINOMIAS CONSTITUCIONALES.
NORMA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL
La teora alemana de las antinomias constitucionales,
considera la posibilidad de que existan normas
constitucionales inconstitucionales, tiene cabida en
este proceso, pues ella se funda en la jerarqua entre
disposiciones constitucionales (v.g. supremaca de
normas dogmticas sobre normas orgnicas), y est
destinada a aplicarse en aquellos casos extremos --como
ste-- en los que la contradiccin normativa impide al
intrprete aplicar el principio general de armonizacin.
Vase magistral trabajo de Otto Bachof: Normas
Constitucionales Inconstitucionales?, y ejemplar
de la revista Virgina Law Review (Unconstitutional
Constitutional Norms?, Constitutional Development in
Postwar Germany.)
90
Cfr. Leccin inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el 20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und
Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951. //Traduccin de Leonardo lvarez lvarez, Profesor Asociado
de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Fuente: Verfassungswidrige Verfassungsnormen? EN O. Bachof,
Wege zum Rechtstaat. Ausgewhlte Studien zum ffentlichen Rect.. , ed. Athenaum, Knigstein, 1979
AMAG PER
LO QUE SOSTIENE EL BRILLANTSIMO JURISTA
ALEMN OTTO BACHOF
En la leccin inaugural pronunciada por dicho
autor en la Universidad de Heidelberg, el 20 de
Julio de 1951, sostuvo precursoramente sobre los
interrogantes de hablar de normas constitucionales
inconstitucionales o, en general, invlidas, as como la
competencia jurisdiccional para su control. Eso se puso
de manifiesto en infinitas sentencias del TC alemn
que se ocuparon de aquellas cuestiones.
Sin embargo, la ms clara posicin en lo que se
refiere al abandono de un concepto de Constitucin
exclusivamente formal es mantenida por el VerfGH
de Baviera, en tanto que ste ha incluido el derecho
metapositivo en la Constitucin como parmetro de
enjuiciamiento. Y as, en su sentencia a menudo citada
de 24.4.1950, ha afirmado respecto del artculo 184 de
la Constitucin de Baviera:
El hecho de que una disposicin constitucional sea ella
misma una parte de la Constitucin no puede excluir
conceptualmente que sea invlida. Existen principios
fundamentales constitucionales que son tan elementales
y constituyen una plasmacin tan evidente de un
derecho precedente a la Constitucin, que vinculan
por s mismos al constituyente y otras disposiciones
constitucionales, que no corresponden a ese rango,
han de ser invlidas a causa de su contradiccin con
aqullos...
CONCEPTO DE CONSTITUCION SEGN BACHOF90
La Constitucin en sentido formal y en sentido
material --dice Bachof-- se refiere a que la cuestin
acerca de la posibilidad de admitir la existencia de
normas constitucionales inconstitucionales presupone
una determinada comprensin del concepto de
Constitucin.
En la medida en que aqu se aborda exclusivamente
la cuestin sobre la constitucionalidad de las
normas jurdicas91, podemos dejar a un lado aquellas
definiciones que entienden por Constitucin alguno
51
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

distinto a un sistema de normas jurdicas92 ya que
una norma slo puede ser enjuiciada mediante otras
normas, y no a travs de un estado o de un proceso
evolutivo (junto a esto no debe de ignorarse que cada
estado real y cada proceso evolutivo pueden incidir,
por su parte, en la generacin de una norma. Pero slo
las normas as generadas, aunque a menudo no escritas,
son las que deben de tenerse en cuenta por nosotros,
no el estado o el proceso como tales).
Tambin, dentro del as delimitado concepto de
Constitucin, resulta necesario distinguir todava entre
la Constitucin escrita o Constitucin en sentido formal
y la Constitucin en sentido material. Constitucin en
sentido formal es, en esencia, una ley caracterizada
por ciertos elementos formales --particularidades
en su aprobacin, su denominacin y su reforma
agravada--, o tambin la mayora de aquellas leyes, y
por consiguiente el contenido completo --que es, con
frecuencia, en mayor o en menor medida circunstancial--
de las disposiciones del texto constitucional93.
Por su parte, con el concepto de Constitucin en
sentido material se alude, en general, al conjunto de
normas que regulan la constitucin, las funciones y
las competencias de los rganos superiores del Estado,
las estructuras bsicas estatales y la posicin de los
ciudadanos en el seno del Estado94.
Si se define este concepto de Constitucin no por
su objeto, sino desde un punto de vista funcional, la
Constitucin en sentido material es:
En este mbito se pospondr por un momento la
cuestin sobre la relacin existente entre el concepto
material de Constitucin y el derecho metapositivo. El
derecho constitucional material puede tambin existir
al margen del texto constitucional y, a la inversa, no
cualquier norma formalmente constitucional tiene la
consideracin de derecho constitucional material con
funcin integradora.
En realidad, numerosas normas formalmente
constitucionales deben su inclusin en la
Constitucin simplemente a consideraciones tcticas
y, en particular, a la intencin de los grupos polticos
que aprueban el texto constitucional de sustraer sus
normas a una reforma iniciada por una futura mayora
parlamentaria. La diferencia de rango as producida
entre las normas formalmente constitucionales es,
como Smend ha puesto de manifiesto, una cuestin
jurdica96.
LOS DIFERENTES TIPOS DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD EN LA CONSTITUCION ESCRITA Y EN LA NO
ESCRITA, SEGN BACHOF
Otto Bachof reconoce diversos tipos de
inconstitucionalidad. A saber:
a) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
ilegales;
b) Inconstitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional;

el sistema integrado por aquellas normas que forman
parte esencial de la pretensin jurdico-positiva
de determinar la funcin del pueblo en un orden
integrador95.
c) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
por contradiccin de normas constitucionales de
rango superior;
d) Inconstitucionalidad a travs de la mutacin de

91
Sobre el comportamiento adecuado a la Constitucin cfr. por ejemplo artculo 5,3,2, artculo 9,2 artculo 21,2 de la Ley
Fundamental de Bonn.
92
Como en el sentido de la concreta existencia total de la unidad poltica y del orden social de un determinado Estado: Carl
Schmitt, Verfassungslehre (Munich y Leipzig 1928) pg. 4 Y ss; tambin all otras acepciones.-Cfr. tambin la compilacin de
Maunz, Deutsches Staatsrecht (Munich y Berln 1951) pg. 31.-Normas jurdicas, leyes, son, contrariamente a e Schmitt,
ibidem pg. 24, por supuesto tambin las afirmaciones de la Constitucin sobre la concretas decisiones polticas (por
ejemplo, arto 20,1 de la Ley Fundamental de Bonn; La Repblica alemana es un Estado federal democrtico y social). El
hecho de que la decisin poltica preceda a la norma, no cambia nada. No la decisin, sino la declaracin sobre tal decisin es una
norma jurdica. En ltimo extremo, cualquier norma jurdica autnoma se basa en una decisin, y no puede comprenderse por
qu justamente a las plasmaciones sobre las decisiones fundamentales debe negrseles la consideracin de normas jurdicas.
93
Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Munich y Leipzig 1928) pg. 132.
94
Cfr. G. Je/linek, AlIgemeine Staatslehre (3a edicin, Berln 1922) pg. 505; Maunz ibidem pg. 31.
95
Smend ibidem pg. 132.
96
Ibidem pg. 136 y ss. Cfr. tambin Krger en NJW 1949 pg. 163, que caracteriza con razn como desacertado, por ejemplo,
de ubicar en un mismo rango, por un lado, la disposicin del artculo 48,3 de la Ley Fundamental sobre la gratuidad de los
viajes de los parlamentarios y, por otro, las obligaciones del Bund y de los Lnder impuestas por el artculo 28 de respetar los
principios republicano y de Estado de derecho, slo por la razn de que los dos estn plasmados en el texto constitucional.
Derecho Constitucional material no es el artculo 48,3, como tampoco, por ejemplo, el artculo 129,3,2 de la Constitucin de
Weimar sobre el derecho de los funcionarios a examinar su expediente personal, frecuentemente considerado como ejemplo
clsico de un derecho constitucional formal.

52
Revista Institucional n 9
la naturaleza de las normas constitucionales.
Invalidez sin decisin expresa;
e) Inconstitucionalidad por la infraccin del derecho
constitucional metapositivo positivado;
f) Inconstitucionalidad por la lesin de los principios
constitutivos no escritos del texto constitucional;
g) Inconstitucionalidad por la contradiccin del
derecho constitucional consuetudinario;
h) Inconstitucionalidad (invalidez) por la contra
diccin del derecho metapositivo no positivado;
CASO PRAGMTICO: TEXTO REFERIDO AL
CASO ELF (1957) EXPEDIDO POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ALEMAN SOBRE CMO
LOS ARTCULOS CONSTITUCIONALES NO SON
CONSTITUCIONALES POR LA SOLA CONDICIN DE
HABERSE APROBADO DE MANERA REGULAR
Acompao en francs la sentencia del Tribunal
Constitucional alemn en el caso Elf (16 de Enero
de 1957). Se sostuvo all lo mismo que vengo
argumentando en estos autos contra el inconstitucional
artculo 95 de la Constitucin rigente que prohbe la
renuncia de manera incoherente y en contradiccin
con los principios democrticos del constitucionalismo
peruano y de la supraconstitucionalidad Interamericana.
La parte pertinente de ese fallo es:
Los artculos constitucionales no son
constitucionales por la sola condicin que hayan
sido aprobados de manera regular desde el punto
de vista de la forma. Deben igualmente estar en
armona, desde el punto de vista de su contenido
con los valores fundamentales supremos del orden
fundamental liberal democrtico en tanto que orden
tico, a los principios constitucionales elementales
no escritos y a las opciones de base de la ley
fundamental, principalmente, del principio de la
sumisin del Estado al derecho y al principio del
Estado social
EL ASTRO PRINCIPAL DE NUESTRO SISTEMA
CONSTITUCIONAL ALREDEDOR DEL CUAL GIRA
TODO --EL PRESIDENTE-- PUEDE RENUNCIAR Y
NO LO PUEDE HACER UN SIMPLE SATELOIDE, EL
CONGRESISTA.
Como se ve de mi escrito inicial, uno de los
argumentos que invoco es la contradiccin existente
entre la viabilidad de la renuncia presidencial y la
no viabilidad de la parlamentaria. Es absurdo estar
en contra de los artculos 1 y 2 de la Constitucin derechos fundamentales.
AMAG PER
imperante consagratorios de la libertad y de los textos
supranacionales ratificados por el Per.
Por eso, aplicando el principio de armonizacin, el
Parlamento puede aceptar mi renuncia y declarar la
vacancia. La renuncia del Jefe de Estado puede causar
caos y puede abdicar. La renuncia de un parlamentario
carece de trascendencia porque es un individuo
dentro de un cuerpo colegiado con accesitarios y
arbitrariamente no se le permite renunciar.
REITERO LO DICHO EN EL EXORDIO O
PROEMIO: NO TODO ARTCULO QUE EST EN LA
CONSTITUCIN . . . ES CONSTITUCIONAL.
De acuerdo a todo lo expuesto, debe quedar claro que
una interpretacin constitucional del primer prrafo
del artculo 95 de la Constitucin determina que el
cargo de Congresista es irrenunciable en la medida
que sta resulta ser incausada. Si es causada solo en
la observancia de principios y valores constitucionales
o la proteccin de derechos fundamentales del
renunciante; la renuncia es perfectamente arreglada
a la Constitucin. Incluso, sin causa, atendiendo a lo
sostenido por los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos ratificados por el Per.
Es emprico concebir que si una norma est en la
Constitucin es inexorablemente constitucional. Puede
ser fulminada por derogatoria, por inexequibilidad,
o por una interpretacin racional acorde a la
normatividad supranacional y al ius cogens no escrito
pero imperativo.
En ese sentido, frente a dos dictmenes mdicos
que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
salud por alguna enfermedad somtica derivada de la
actual angustia y afliccin de continuar en el cargo
de Congresista, alejado de mi verdadera vocacin que
es ejercer la abogaca; pues entonces, es ajustada a la
Constitucin mi renuncia, puesto que con ella estara
protegiendo mis derechos fundamentales tales como
mi salud, mi vida, mi integridad fsica y mi libertad
de trabajo.
Asumir una interpretacin literal del primer
prrafo del artculo 95 de la Constitucin o
histrica de la misma disposicin, por las cuales
se establezca que en modo alguno el congresista
puede renunciar a su cargo, sera un argumento
interpretativo absolutamente inconstitucional; puesto
que tal posicin sera contraria a la interpretacin
constitucional del referido dispositivo que surge
de su relacin con otras disposiciones del mismo
marco constitucional referidos a la proteccin de mis
53
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
De all que la renuncia objetiva basada en causas
constitucionales es la interpretacin ms adecuada
que corresponde al referido artculo 95 de la Ley
Fundamental.
LA PRIMACA DE LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD
PARA RESOLVER LA ANTINOMIA CONSTITUCIONAL
Frente a la antinomia constitucional detectada, es
obvio que estamos frente a una incoherencia porque,
por ejemplo, el artculo 113(3) legitima el derecho del
Jefe de Estado a renunciar. Y si el Presidente de la
Repblica, que es el astro principal, el sol, de nuestro
sistema planetario constitucional, puede renunciar,
es lgico que lo pueda hacer un congresista miembro
de un cuerpo colegiado que tiene accesitarios. Esa
antinomia constitucional tiene que ser resuelta, SS,
buscando la coherencia y armonizacin constitucional.
Son principios de los Pactos Internacionales y de la
Constitucin que nadie est obligado a desempear un
trabajo contra su voluntad. Y que la vida y la salud deben
ser tuteladas. Ser congresista es verdad, un mandato
poltico, pero es al mismo tiempo, una actividad laboral
con remuneracin mensual, gratificaciones, CTS,
aporte pensionario, etc. Y uno puede dejar el cargo,
adems, por sentir que moralmente se est obligado
ante el riesgo de una claudicacin, entredichos con el
Partido al que se pertenezca, etc.
No existe mandato imperativo, lo cual modernamente
no solo es el cahier de doleances (cuaderno de quejas)
que el elector le daba al elegido hasta el siglo XVIII
para que las cumpliera ad peddem literae. Hoy la
interpretacin es que por no ser mandato imperativo,
ni siquiera es imperativo quedarse de mandatario.
VI.3 La violacin de mis derechos
fundamentales
NO EXISTE MANDATO IMPERATIVO, ES DE
NDOLE LABORAL Y POR LO TANTO RENUNCIABLE
Se dir rabulescamente que el cargo de congresista
no es un trabajo sino un mandato. A eso replico que
conforme a la Constitucin y siguiendo una tradicin
bicentenaria no existe mandato imperativo. Lo cual
significa, no solo que los comitentes no pueden imponer
reglas al mandatario, sino que l representante, sea
constituyente, diputado o senador, no est obligado a
desempear el mandato.
97
Cfr. ELAS MANTERO, Fernando. La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 167.
54
Y esto es, adems, un trabajo. La constitucin alude
a las horas de funcionamiento del Congreso (Artculo
95 Const.) y existen una remuneracin, viticos,
cmputo del tiempo de servicios (CTS) aportes para
pensin y seguridad social.
EL DERECHO AL TRABAJO: NO SOLO ES EL
SUELDO, VITICOS, GASTOS REPRESENTATIVOS,
GRATIFICACIONES, PENSIN, SINO TAMBIN
DERECHO A LA RENUNCIA.
Este derecho es fundamental y se vincula
estrechamente con el inciso 1 del Artculo 2 de la
Constitucin, en lo que se refiere al libre desarrollo
y bienestar de la persona, en razn que para el logro
del bienestar, el trabajo es el elemento indispensable.
Igual nexo guarda con el Artculo 22 constitucional
al sealar que el trabajo es un derecho y un deber al
mismo tiempo y por tanto es el medio de realizacin
de la persona.
Este derecho fundamental puede ser tutelado
mediante las garantas constitucionales (proceso
constitucional de amparo) porque adems est
reconocido en normas supranacionales que el Per ha
suscrito y ratificado constituyentemente como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de NN.UU
y el Pacto de San Jos.
LA LIBERTAD DE TRABAJO COMO DERECHO
A ELEGIR LA ACTIVIDAD LABORAL AUTNOMA O
INDEPENDIENTE97
La libertad de trabajo se considera como un derecho
de eleccin de la actividad que se va a desarrollar para
proveer a la subsistencia del trabajador a travs de los
ingresos que genera, e implica la no interferencia del
Estado en dicha eleccin. Significa, tambin, el derecho
de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no
resulta beneficiosa o conveniente para quien ejerce, y se
traduce en la libertad irrestricta para la determinacin
de la relacin laboral por parte del trabajador, o en el
derecho de cambiar de una ocupacin a otra cuando lo
estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los
requisitos establecidos por la ley.
IN DUBIO PRO OPERARIO: EL DERECHO
DE INTERPRETAR LA NORMA A FAVOR DEL
TRABAJADOR QUE ES LIBRE DE CONTINUAR O
NO EN EL EMPEO LABORAL. SEA CUAL SEA SU
NATURALEZA, POLTICA O NO.
Revista Institucional n 9
Este principio, tambin denominado in dubio pro
operario, es aplicable al proceso de interpretacin de la
norma laboral. Sobre este principio se ha sealado que
dada la falta de limitacin, ste se aplicara a toda
disposicin en materia de trabajo como las normas
estatales o autnomas e, inclusive, el contrato de
trabajo98.
Ya el Tribunal Constitucional ha interpretado de
modo ms favorable el principio in dubio pro operario,
aunque se refiere al acceso a un puesto de trabajo, lo
ha hecho, precisamente, frente a la laguna normativa
sobre la puntuacin para personas discapacitadas (Exp.
337-97-AA/TC), tambin lo hizo frente a la ausencia de
un supuesto en el proceso de evaluacin del trabajador
(Exp. 990-97-AA/TC), y ha admitido una demanda de
amparo sobre la base del principio de condicin ms
beneficiosa, previsto en el numeral 3 del artculo 26
de la Constitucin (Exp. 2132-2003-AA/TC). Por eso
afirmamos al igual que TOYAMA:
El principio de in dubio pro operario tiene un reducido
marco de aplicacin solamente en caso de duda sobre
interpretacin de una norma, se debe escoger por
aquella que favorece al trabajador.
Ello significa que dicho principio es aplicable al
Reglamento del Congreso frente a la duda de interpretar
la situacin de vacancia por la causal invocada en esta
peticin y fundamentada en la certificacin mdica
anexa. Veremos ms adelante que esta situacin no es
generadora de ningn caos.
VI.4 La amenaza de violacin de mi derecho a
la salud y a la vida digna
LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL. REALIZACIN
COMO SER HUMANO SIN SER SOMETIDO A
IMPOSICIONES O PARMETROS
El derecho a la integridad moral, psquica, fsica y a
su libre desarrollo y bienestar consiste en la posibilidad
que debe tener cada ser humano, de desarrollar las
potencialidades fsicas, psquicas y espirituales que
tiene dentro de s y que, en conjunto, son irrepetibles
en otra persona.
En otras palabras, el libre desarrollo de la persona
no es sino lo que en trminos de antropologa filosfica
se llama su realizacin como ser humano. En esa
perspectiva, el derecho al libre desarrollo y bienestar
98
TOYAMA, Jorge. en La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 555 y ss.
99
Cfr. RUBIO CORREA. Op. Cit. pag. 133.
100
Cfr. Mara Isabel SOKOLICH ALVA En La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005. Tomo
101
CAPRA, Fritjof. Citada por Sokolich, En El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente. Troquel, Bs.As. 1992. p. 423.
AMAG PER
protege a la persona, complementariamente, a que
no se le cierren las posibilidades en la sociedad y el
derecho a tomar las acciones necesarias conducentes
a alcanzar su desarrollo personal. Y es que muchos
otros derechos estn vinculados con el derecho al
libre desarrollo, como por ejemplo, las libertades
de conciencia y religin, de opinin y difusin del
pensamiento, creacin y participacin en la vida
nacional, de proteger su salud, pero sobre todo, de
trabajar porque con el trabajo se obtiene los medios y
las satisfacciones ms importantes para la realizacin
humana.99
EL DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUD
Como afirma Sokolich Alva100 el derecho a la salud
est constitucionalmente recogido en la Carta de
1993 como una fusin de dos derechos enunciados
en la Magna Lex de 1979: el derecho a la salud
integral y el reconocimiento del derecho de la
persona discapacitada al respeto de su dignidad y a
un rgimen legal de proteccin. El derecho a la salud
integral evidentemente se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho fundamental a la vida
(artculo 2.1 Constitucin), toda vez que uno depende
del otro. Fernndez Sessarego, citado por Sokolich,
dice en relacin al derecho a la vida:
el derecho a la vida es primordial entre los
derechos atinentes a la persona y el presupuesto
indispensable de todos los dems derechos. De no
existir el derecho a la vida, carecera de sentido
referirse a la constelacin de derechos reconocidos
por el ordenamiento jurdico para la proteccin y
tutela de la persona humana.
Y siguiendo esa lnea, sostiene la supracitada
Sokolich, que si de salud integral se trata debe
empezarse justamente por promocionar la salud
y prevenir las enfermedades, para de esta forma
propiciar mejores condiciones de vida. En ese sentido
Capra101 refiere:
El concepto de salud y los conceptos de enfermedad
relacionados con l no se refieren a entidades bien
definidas, sino que son parte integrantes de unos
modelos limitados y aproximativos que reflejan
la red de relaciones entre los numerosos aspectos
de ese fenmeno complejo y fluido que es la vida.
El organismo humano es un sistema dinmico con
aspectos sicolgicos y fisiolgicos interdependientes,
I. pag. 392.
55
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
haciendo parte de sistemas mayores de dimensiones
fsicas, sociales y culturales con los que entabla
relaciones recprocas. Por lo tanto, no se puede
hablar de la salud como un derecho absoluto que se
concede, que se otorga y del cual son responsables
slo los mdicos y los servicios de salud.
SOBRE POR QU MI RENUNCIA AL CARGO
DE CONGRESISTA, BASADA EN CAUSAS DE
ORDEN CONSTITUCIONAL, NO AFECTA LA
PROPORCIONALIDAD REPRESENTATIVA: EL
LLAMAMIENTO DE LOS ACCESITARIOS.
La declaratoria de vacancia por causal no genera
caos. En modo alguno afecta la proporcionalidad
representativa en el actual parlamento nacional.
La declaratoria de vacancia por causal o la
renunciabilidad no trae caos porque estn los
accesitarios, cuyo mecanismo de reemplazo est
previsto en el propio Reglamento del Congreso. Aqu
transcribimos el novsimo texto aprobado que modifica
el Artculo 25 del Reglamento, precisndose Artculo
25.- En caso de muerte, o enfermedad o accidente que lo
inhabilite de manera permanente para el ejercicio de sus
funciones; o que haya sido inhabilitado o destituido en
juicio poltico por infraccin constitucional; o que haya
sido condenado mediante sentencia firme a pena privativa
de la libertad efectiva por la comisin de delito doloso, el
Congresista ser reemplazado por el accesitario.()
Es decir que la vacancia, la revocatoria, la
inhabilitacin, la suspensin, y por ende la renuncia
--figuras presentes en otros cargos de funcin pblica y
de eleccin popular-- no son generadoras de anarqua
por cuanto existen los mecanismos de sucesin y no
dejar acfalo el cargo vacante as fuera por renuncia.
El propio Reglamento del Congreso tiene prevista esa
situacin. Y es harto sabido que hasta el mandato
civil es renunciable. Se argir que es un contrato
--entre elector y elegido-- y por lo tanto no debe dejar
el cargo para el cual fue elegido. A eso refutamos: al
Pacta Sunt Servanda (los pactos deben cumplirse) se
opone el Rebus Sic Stantibus (salvo que las condiciones
hayan cambiado). Y siempre cambia la realidad.
Es decir, que exista una nueva situacin en que el
parlamentario no pueda ejercer la representacin de
sus electores o de su partido o que le haya sobrevenido
un impedimento. Nadie puede ser obligado a ejercer
102
Artculo modificado. Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. NOTA:
En la Resolucin Legislativa del Congreso N 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007, que modifica este artculo, se incluye
la siguiente Disposicin Complementaria:
nica.- Las presentes modificaciones al Reglamento del Congreso de la Repblica no resultan de aplicacin a los hechos, situaciones
jurdicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusacin constitucional, previos a su entrada en
vigencia.
56
un cargo indefinidamente, sine die.
EL REGLAMENTO DEL CONGRESO: NORMA
INFERIOR A LA CONSTITUCION Y NORMA INFERIOR
A LOS PACTOS INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR EL PER.
El actual Reglamento del Congreso de la Repblica
no ha regulado, expresamente, las consecuencias de
la renuncia al cargo de congresista basada en causas
objetivas de naturaleza constitucional. Sin embargo, el
efecto, la consecuencia de tal decisin es la misma que
corresponde a la vacancia. Veamos.
El Artculo 15 del Reglamento del Congreso si bien
repite el precepto constitucional de irrenunciabilidad
agreg las situaciones de vacancia del parlamentario:
Artculo 15.- El cargo de Congresista es irrenunciable.
Slo vaca por muerte, inhabilitacin fsica o mental
permanente que impida ejercer la funcin y por
inhabilitacin superior al perodo parlamentario o
destitucin en aplicacin de lo que establece el artculo
100 de la Constitucin Poltica.
Esa situacin de vacancia se refiere al caso de
enfermedad, concepto ms amplio contenido en el
Artculo 25 del Reglamento que precisa cul es el
mecanismo de reemplazo al sobrevenir una vacancia.
Transcribo su texto que invoco para fundamentar mi
peticin y demostrar que no existe ningn caos ni
dficit de representacin del grupo parlamentario ni
del Partido poltico que proviene mi eleccin congresal
[nfasis nuestro]:
Reemplazo por el accesitario102
Artculo 25.- En caso de muerte, o enfermedad o
accidente que lo inhabilite de manera permanente
para el ejercicio de sus funciones; o que haya sido
inhabilitado o destituido en juicio poltico por infraccin
constitucional; o que haya sido condenado mediante
sentencia firme a pena privativa de la libertad efectiva
por la comisin de delito doloso, el Congresista ser
reemplazado por el accesitario.
En caso de proceso penal, si el Congresista ha sido
suspendido en antejuicio poltico o se le ha impuesto
mandato de detencin, previo levantamiento de su
Revista Institucional n 9 AMAG PER

inmunidad parlamentaria, y mientras estas situaciones ratificar la competencia contenciosa de la CIDH,

duren, ser reemplazado por el accesitario, previo
acuerdo de la mitad ms uno del nmero de miembros
del Congreso. En tales casos, sus haberes sern
depositados en una cuenta especial. Si es absuelto, le
ser entregada la suma acumulada y recobrar todos
sus derechos. En caso de sentencia condenatoria
por delito doloso, el monto depositado revertir al
presupuesto del Congreso.
En el caso de inhabilitacin por enfermedad, el
Congresista afectado no dejar de percibir sus haberes
durante el perodo parlamentario correspondiente.
Queda claro, as, que la declaratoria de vacancia
por causal (igualmente aplicable a la renunciabilidad)
debidamente justificada y desde una interpretacin
sistemtica de la Constitucin y compatible con los
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos,
en nada afecta al principio de proporcionalidad
representativa.
logr como un mun la Defensora del Pueblo,
por la incomprensin de los asamblestas, etc. Pero,
como abogado, al margen de las causas remuneradas,
menos heroicas, defend en habeas corpus victoriosos
a Ricardo Napur, Eudocio Ravines, Cesti, Borea, los
Humala, etc. He defendido a los hroes del 13 de
Noviembre de 1992, liderados por el general Jaime
Salinas. He defendido victoriosamente a Olaechea,
extraditado de Espaa.
All hay libertad de palabra. No existen limitaciones
partidarias, ni instrucciones. Solo existe la consigna y
la disciplina del espritu; la audacia de la esperanza.
Junio, 2008.

Son principios de los Pactos Internacionales y de la

Constitucin que nadie est obligado a desempear un
trabajo contra su voluntad. Y que la vida y la salud deben
ser tuteladas. Ser congresista es verdad, un mandato
poltico, pero es al mismo tiempo, una actividad laboral
con remuneracin mensual, gratificaciones, CTS,
aporte pensionario, etc. Y uno puede dejar el cargo,
adems, por sentir que moralmente se est obligado
ante el riesgo de una claudicacin, entredichos con el
Partido al que se pertenezca, etc. No existe mandato
imperativo, lo cual modernamente no solo es el cahier
de doleances (cuaderno de quejas) que el elector le daba
al elegido hasta el siglo XVIII para que las cumpliera
ad peddem literae. Hoy la interpretacin es que por
no ser mandato imperativo, ni siquiera es imperativo
quedarse de mandatario.

COLOFN: LA AUDACIA DE LA ESPERANZA,

TITULO DE UN LIBRO DE OBAMA

En resumen, evoco el trabajo de ngel Osorio

y Gallardo, El Alma de la Toga. Mi pasin por
los escritos judiciales, por los informes orales, por
la polmica forense, como nica va para defender
los Derechos Humanos en el Per conculcados por
fiscales y jueces me lleva a escoger, a preferir la
toga al escao. Los grandes principios no pueden
ser defendidos en el Parlamento y menos en un
Parlamento unicameral, fruto de una Constitucin
apcrifa en la que el Reglamento solo permite cinco
minutos de palabra.

En la Constituyente (1978-1979) hice mucho

tena otra naturaleza--, introduje el estatuto de los
derechos del Hombre, la jurisdiccin supranacional,

57
 LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO

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Munich y Leipzig,

58
RAZONAMIENTO
JURIDICO
Revista Institucional n 9 AMAG PER

EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y

LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS

Dr. Juan Aurelio Abreg Baez

Abogado, con estudios completos de Maestra en Filosofa, Post Grado en
la Universidad de Alicante, con el ttulo de Especialista en Argumentacin
Jurdica. Catedrtico de la UNMSM, USMP, USJB y Docente de la
Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. Estructura y contenido del artculo. III. Demostracin de la correccin de las
hiptesis de solucin. IV. Indeterminacin sintctica. V. Sntesis de cmo se producen los vacios
sintcticos y como podran reducirse. VI. Demostracin de algunos casos de indeterminacin
sintctica en el sistema peruano. VII. Demostracin de algunos casos de indeterminacin semntica
en el sistema peruano. VIII. Demostracin de algunos casos de indeterminacin por vaguedad a
propsito del caso del aborto y la pldora del da siguiente. IX. Algunas pautas para reducir la
indeterminacin semntica. X. Conclusiones.

Prlogo

El lenguaje humano, comparte los mismos hilos
que nuestros pensamientos, nuestras ideas, nuestros
conceptos y raciocinios. Estos hilos son tan delicados
e intrincados a la vez; que, si nos detenemos a
reflexionar sobre l, podemos terminar asustndonos
frente a sus complejos laberintos y asombrndonos por
su alto poder, ya que ha colocado a nuestra especie en
el pinculo de la evolucin del universo conocido.
La naturaleza del lenguaje es misteriosa y en alguno
de sus aspectos inescrutable, pero es indispensable, no
precisamente para dar vida a nuestro ser crnico y
seo, sino para permitir la existencia de nuestro ser
racional, pero dudo que esto sea lo ms importante
de las posibilidades del lenguaje, quizs tan relevante
como ello sea que el lenguaje nos permite expresar
y comprender nuestras emociones. Tal vez sin ellas
no podramos plantearnos metas o fines y tampoco
estrecharamos lazos tan firmes con este mundo y con
quienes lo habitan. Pues gracias al lenguaje entendemos
a nuestro yo y tambin al otro conocemos lo que
nos rodea, conjeturamos sobre lo que nos rodear o no
podr rodearnos mas, y recordamos lo que nos rode
alguna vez.
I. INTRODUCCIN
El tema central de este artculo es la indeterminacin
del lenguaje jurdico, al respecto, debo precisar en
primer lugar, el objeto de anlisis del presente trabajo
y en segundo lugar los fines del mismo.

61
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
En cuanto a lo primero, el objeto material de anlisis
es el lenguaje de los textos normativos y el objeto
formal es tanto la sintaxis como la semntica utilizada
en dichos textos, aspectos que sern analizados desde
un punto de vista principalmente lgico y filosfico,
no precisamente desde las reglas del idioma castellano.
El fin inmediato es brindar un mtodo para disminuir
la probabilidad de arbitrariedad interpretativa de parte
de cualquier profesional o usuario del derecho, y el fin
ltimo podra ser contribuir a un mejor ejercicio de los
derechos fundamentales de cualquier miembro de la
comunidad.
En esta parte introductoria adelantar sin nimo
de dar tratamiento exhaustivo, algunos trminos y
conceptos fundamentales los cuales sern objeto de un
particular anlisis:
Me ocupar de (i) los enunciados normativos
(principalmente los generales Ej. leyes) lo cual involucra
analizar textos normativos supuestos o reales, luego
analizar (ii) las causales o condiciones favorables a la
indeterminacin en la interpretacin de dichos textos.
(iii) Por ltimo recomendar algunas reglas para
reducir la indeterminacin en la interpretacin de los
enunciados normativos.
Entre las causas o condiciones de indeterminacin
citar a las siguientes: vacios sintcticos, vaguedad,
ambigedad, laguna, antinomia.
Entre las condiciones que contribuyen a disminuir
la indeterminacin destaco las siguientes: disminuir
los vacios sintcticos, y en lo posible: reemplazar la
vaguedad por claridad, reemplazar la ambigedad por
univocidad, reemplazar la laguna por completitud, y
reemplazar la antinomia por consistencia o coherencia.
II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL
ARTCULO
II.1 Formulacin del problema
El problema a dilucidar es el siguiente: El lenguaje de
los enunciados normativos es indeterminado? y cules
son las mnimas condiciones de indeterminacin?
II.2 Formulacin de la hiptesis
PRIMERA HIPTESIS DE SOLUCIN:
El lenguaje de los enunciados normativos es
indeterminado segn la teora que se plantea, y las
condiciones mnimas de indeterminacin son las
62
siguientes: presencia de vacos sintcticos, vaguedad,
ambigedad, antinomias y lagunas.
NOTA 1
Ofrezco que en un prximo trabajo pueda desarrollar
un mtodo para reducir la indeterminacin, mediante
ciertas reglas de construccin e interpretacin
lingstica, hacerlo en este artculo sera demasiado
pretencioso.
NOTA 2
La reduccin de la indeterminacin a la que hago
alusin, pertenece al contexto terico del campo
lgico y filosfico, mas no al contexto prctico,
relativo a la posibilidad que las autoridades del Estado
dicten medidas que dispongan reglas de redaccin
legislativa o cursos de redaccin constitucional legal
o jurisdiccional, contexto ste ltimo que puede ser
aludido tangencialmente en las conclusiones.
III. DEMOSTRACIN DE LA CORRECCIN DE
LAS HIPTESIS DE SOLUCIN
III.1 Paso preliminar
III.1.1 Metodologia de la demostracin de la
primera hipotesis
a) Construir una especie de definiciones de los
trminos ms relevantes utilizados en la hiptesis y
otros lugares del discurso del presente trabajo. Entre
los ms relevantes estn los siguientes trminos:
enunciado normativo e indeterminacin. Para
cuyo efecto determinar cuales son las condiciones
para que una expresin sea considerada un
enunciado normativo y cuales condiciones que
debe satisfacer un enunciado normativo para ser
considerado indeterminado.
b) Ejemplificar enunciados normativos y analizar
si satisfacen alguna de las condiciones de
indeterminacin; y de satisfacer por lo menos
una de las condiciones estipuladas entonces
lograr demostrar la existencia del problema de
indeterminacin en los enunciados normativos
segn la teora planteada.
c) Plantear una regla de indeterminacin cuyo
smbolo ser Ri y su forma cannica Prima Facie,
construida informalmente sera la siguiente:
Ri = Si E es un enunciado normativo y E satisface
las condiciones C1 C2 o C4 o C5 entonces E es un
enunciado indeterminado.
Revista Institucional n 9
NOTA 3
El presente trabajo, al ser terico carece de la
pretensiones de pruebas fcticas de las hiptesis; por
ejemplo una prueba fctica de la hiptesis relativa a la
existencia de enunciados normativos indeterminados
podra haber sido entrevistas a los profesionales de
derecho para que interpreten ciertos textos normativos
y si los entrevistados hubiesen dado diferentes
interpretaciones de un mismo texto, entonces se hubiese
tenido una prueba fctica que apoye la hiptesis.
NOTA 4
Tanto la hiptesis como la demostracin se
encuadran en las investigaciones principalmente de
tipo tericas cuyo objetivo en este caso es brindar
una metodologa de trabajo de acuerdo a ciertos
presupuestos como sera la definicin principalmente
estipulativa del sintagma enunciado normativo
indeterminado y lograr que los lectores tengan a
la mano un test de indeterminacin, segn la teora
planteada cuya validez en trminos de eficacia pueda
verificarse post artculo, es decir cuando la metodologa
propuesta en este trabajo sea aplicada.
NOTA 5
A lo largo del artculo me ocupar principalmente
de las condiciones de ndole sintctico que producen
indeterminacin y har alguna referencia a las de
contenido semntico
III.1.2 Primer paso
DEFINICIN APROXIMADA DE LOS TRMINOS
EMPLEADOS EN LA HIPOTESIS
Este punto est referido a brindar un glosario de
trminos que permitan conocer el uso o significado
que estimo conveniente dar a las palabras y sintagmas
ms relevantes utilizados en el artculo.
1.1. Por lenguaje humano entiendo en el
contexto del presente artculo al conjunto de
smbolos percibidos sensorialmente y construidos por
la cultura humana, que pueden asociarse a cualquier
objeto del mundo sea del mundo ideal o del mundo
emprico. Dicha asociacin consiste en que el smbolo
es tal en tanto funciona como representante del objeto
simbolizado. Ejemplo: El dedo ndice cuando apunta
a la persona del jefe de Estado y luego hace otra
seal con la mano (que denota altura); dicha accin
realizada con el dedo ndice simboliza el sujeto de la
oracin y la otra seal simboliza el predicado, por
tanto la accin del dedo ndice, la califico como un
smbolo del lenguaje humano.
AMAG PER
El lenguaje humano puede dividirse al menos en
lenguaje natural y lenguaje artificial.
a) El lenguaje natural, puede caracterizarse como
aquel que usamos en la vida cotidiana y que se
trasmite de generacin en generacin de padres a
hijos y constituye por ejemplo los idiomas tales como
el Castellano, Chino, Ingls, Runa Simi, etc.
La virtud del lenguaje natural es su riqueza
expresiva, en tanto puede representarse a travs de
ste tanto proposiciones cientficas como a aquellas de
la vida diaria, asimismo puede expresarse emociones,
deseos, mandatos, ficciones, etc.; puede expresar en
todos sus matices tanto el mundo subjetivo como el
objetivo.
El gran defecto del lenguaje natural es su imprecisin,
es decir, su indeterminacin. Explicar mas adelante el
concepto de dicho trmino; por lo pronto, debo decir
que el lenguaje natural es insuficiente para medir el
mundo, contabilizar los elementos del mundo, predecir
los acontecimientos con cierta precisin y saber el
margen de error; diagnosticar los males del mundo
tanto meramente fsicos como sociales, elaborar los
respectivos remedios o paliativos; almacenar, procesar
y manipular informacin; en fin desarrollar la ciencia
y la tcnica.
b) El lenguaje artificial es aquel que puede
caracterizarse por ser construido por un grupo
especializado en alguna disciplina, tcnica o ciencia;
por ejemplo el lenguaje formal de la matemtica pura
o lgica pura.
El defecto de este lenguaje, es su restringida
competencia expresiva, que dificulta comunicar
emociones y dems elementos subjetivos o expresar
todos los matices del mundo emprico.
La gran virtud de este tipo de lenguaje, en especial
del formalizado, como el de las matemticas y de la
lgica, es su poder demostrativo, puesto que, gracias al
lenguaje de la matemtica y la lgica se ha podido tener
un sistema que nos permita con seguridad determinar
cundo una conclusin se deriva de las premisas y
cuando no; adems gracias a las reglas de inferencia
de la lgica formal como por ejemplo la del Modus
Ponens y otras como las de la lgica cuantificacional, y
con la ayuda de la prueba emprica de la verdad de las
premisas, es posible determinar si una conclusin es
necesariamente verdadera o posiblemente verdadera,
sin necesidad para esto ltimo de someter a prueba
emprica la verdad de la citada conclusin.
c) El lenguaje jurdico es parte del lenguaje natural,
por ende lleva tanto sus virtudes como sus defectos, por
63
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS

tanto dicho lenguaje tiene la virtud de poder expresar
un sin fin de hechos y conceptos pero tiene el defecto
de dificultar enormemente el poder demostrativo de
las inferencias construidas a travs de l.
Si, el conjunto de enunciados jurdicos est
confeccionado con los mismos hilos con los cuales est
hecho el lenguaje natural, entonces dichos enunciados
estn teidos de indeterminacin, pero decir esto no
ayuda mucho, lo importante es sealar en qu medida
al menos el lenguaje jurdico lleva dicho tinte y a
la vez sealar en qu medida se puede aliviar dicho
problema; aspectos sobre los cuales me ocupar ms
adelante.
Asimismo, segn autores como Moreso, Hernndez
Marn y otros, los enunciados normativos pueden ser
prescriptivos y no prescriptivos por tanto no todo
enunciado normativo es descriptivo y tampoco no todo
enunciado prescriptivo es normativo.
Un Ejemplo de enunciado normativo no
prescriptivo son las denominadas normas constitutivas
(las cuales Hernndez Marn las denomina normas
cualificatorias)
Los enunciados prescriptivos no normativos
no estn vinculados a la denominada pretensin de
correccin por ejemplo:

d) Enunciados en general: a fin de dar la definicin
del sintagma enunciado normativo que manejar en
el presente trabajo debo mencionar que me adscribir
en cierta medida al uso dado por autores tales como
Moreso o Guastini, entre otros. Para satisfacer el
cometido har una clasificacin de los enunciados en
la siguiente forma:
Entiendo por enunciado a cualquier tipo de expresin
del lenguaje humano, perceptible sensorialmente,
objeto de interpretacin en algn sentido. Estos
enunciados pueden dividirse en proposicionales y
extraproposicionales.
d.1) Enunciados proposicionales, son aquellos aptos
para ser calificados como verdaderos o falsos. Estas
expresiones representan en algn sentido y medida a
las proposiciones.
Las proposiciones son entidades de naturaleza ideal,
que se comunican a travs de los enunciados y tienen
por objeto principal describir el mundo emprico o el
mundo ideal.
Por ejemplo, mediante las proposiciones se
puede describir las normas o sus correspondientes
enunciados, as mismo tradicionalmente se ha dicho
que la ciencia a travs de las proposiciones describe
el mundo emprico, tal como es, no como se deseara
que sea.
d.2) Enunciados extra proposicionales, son aquellos
no aptos para ser calificados como verdaderos o
falsos. Los extra proposicionales a su vez se dividen en
enunciados prescriptivos (o directivos), interrogativos,
realizativos, exclamativos etc.
Los enunciados prescriptivos al menos desde
la perspectiva de este trabajo y por razones de
simplificacin taxonmica, a costa de perder rigor,
estimo conveniente sub dividirlos en dos: prescriptivos
no normativos y prescriptivos normativos
- las rdenes dadas en casos concretos tales como
cierra la puerta dicha por una persona cualquiera
a un desconocido que atraviesa una puerta,
- la orden de un asaltante dirigida a su vctima
entrgame tu dinero
Si, en ninguno de los casos citados se pretende
calificar al enunciado como correcto o incorrecto
(en sentido universalizable) desde un punto de
vista moral, jurdico, religioso etc.; entonces dicho
enunciado es prescriptivo no normativo o segn otra
nomenclatura, dicho enunciado pertenece al conjunto
de los enunciados directivos que no representan
normas sino meras rdenes.
En este punto cabe detenerse un tanto, puesto que
en este aspecto tambin se presenta una causal de
indeterminacin, la misma que amerita un tratamiento
aparte, tal vez, como tema de un prximo artculo,
pese a ello har algunas referencias:
Primero: La pretensin de correccin es en cierto
sentido una valoracin del enunciado prescriptivo,
es decir, es un elemento subjetivo, relativo al punto
de vista del emisor del enunciado o al punto de vista
del receptor del mismo, dicho relativismo dota de
indeterminacin a la calificacin.
Ejemplo: si el asaltante ordena la entrega de dinero
para salvar la salud de su hijo, entonces desde su punto
de vista est haciendo lo correcto y dicho enunciado
esta justificado, pero desde el punto de vista de la
vctima la conducta es incorrecta, en el caso de ser
una persona de escasos recursos que podra pensar lo
siguiente si este individuo necesita dinero, entonces
que le asalte a un rico, mas no a un pobre. (Este ltimo
criterio de correccin se podra denominar criterio
Robin Hood)

64
Revista Institucional n 9
Segundo: para que un enunciado pueda ser
calificado de correcto o incorrecto desde la perspectiva
jurdica, se requiere criterios de validez previamente
establecidos, los cuales a su vez pretenden ser
universales.
Ejemplo: Si se duda si un enunciado prescriptivo
dado por una persona es o no una norma jurdica se
recurre al criterio de validez formal que podra ser
el siguiente si y slo si, una autoridad establecida
por la constitucin emite un enunciado prescriptivo
bajo el procedimiento sealado en la constitucin
entonces dicho enunciado es correcto (vlido), pero
este criterio es insatisfactorio porque se necesita un
criterio adicional para dar validez a la constitucin y
as se recurre al criterio de la Norma Fundamental de
Kelsen y en algn sentido a la regla de reconocimiento
de Hart, criterios que a su vez resultan insatisfactorios
porque caen en circularidad o en falacias de peticin
de principio.
Por tanto delimitar bajo una justificacin racional
en sentido estricto qu prescripciones o enunciados
directivos constituyen enunciados normativos jurdicos
vlidos? Es una tarea complicada cuya solucin no se
encuentra determinada.
Existen otros criterios de validez denominados
validez material, por ejemplo el siguiente: Un
enunciado prescriptivo es vlido si es un medio idneo
y menos gravoso que cualquier otro para optimizar un
derecho fundamental
Sin embargo este criterio (llamado test de necesidad)
es insuficiente segn al menos Robert Alexy, cuando nos
enfrentamos a la colisin de derechos fundamentales
aplicables a un mismo caso; por tanto, se debe recurrir
a la ponderacin (test de proporcionalidad en sentido
estricto) para dar una solucin al problema. Pero la
ponderacin como mtodo es insuficiente al menos
en los dilemas trgicos como son los casos de colisin
derechos de igual peso abstracto y concreto.
Ejemplo: el dilema del aborto teraputico cuya
colisin se produce entre el derecho a la vida de la
madre y el derecho a la vida del ser que esta por
nacer. Sobre este dilema ya no cabe que el derecho se
pronuncie, ni siquiera la razn (bajo la premisa que los
dos derechos tienen la misma importancia).
En todo caso la adjudicacin de pesos de importancia
a los derechos fundamentales que colisionan en un
determinado caso genrico o individual siempre estar
teida de subjetividad, por tanto, son casos que los
considero de indeterminacin normativa y valorativa.
AMAG PER
NOTA 6
Cuando se efecta una equivalencia entre el
concepto de validez jurdica de un enunciado
prescriptivo y existencia de un enunciado normativo,
se puede llegar a argumentos circulares de la siguiente
forma: un enunciado normativo existe si y slo si es
vlido y es vlido si existe. En este caso el criterio de
existencia de una norma es subjetivo, dado que los
criterios de validez son siempre subjetivos.
NOTA 7
Lo sealado en la nota 6 es importante porque segn
ese criterio de existencia hay textos vigentes que no
constituyen normas, porque no renen la condiciones
estipuladas por algn criterio de validez, pero como
la autoridad competente no la deroga, entonces
permanece dentro del sistema.
NOTA 8
Por otro lado, en ciertos casos es aplicado un texto
derogado, por ejemplo cuando dicho texto es ms
favorable al reo que el texto vigente. ( pese a que
la norma aplicada est derogada por considerarla
contraria a un criterio de validez formal o material se
sigue aplicando: ultractividad benigna).
NOTA 9.
Lo anteriormente comentado en las notas 6, 7
y 8 denotan indeterminacin, ya que no hay lmites
precisos entre los conceptos de vigencia, validez,
existencia, enunciado normativo, norma y proposicin
normativa. Pero lastimosamente estos conceptos no
podrn ser abordados en el presente trabajo.
d.2.1. Tentativa de definicin de enunciados
normativo para efectos del presente trabajo, por
enunciado normativo entendemos a aquellas
expresiones perceptibles por los sentidos las cuales
representan en cierto sentido y en alguna medida a las
normas, las cuales gozan en algn sentido de la antes
referida pretensin de correccin.
Las normas son entidades de naturaleza ideal y los
enunciados de naturaleza emprica, en tal sentido las
normas no pueden ser comunicadas sin el cuerpo del
enunciado.
Las normas son pautas o reglas de conducta
humana; las cuales convencionalmente se dividen
en morales y jurdicas. La diferencia entre normas
morales y jurdicas es altamente borrosa y al parecer
no hay mtodo que zanje la cuestin; sin embargo cabe
mencionar alguna de las diferencias que acostumbra
65
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
darse: las normas morales son un conjunto de reglas o
pautas de conducta cuya fuente es la razn humana al
margen de su reconocimiento por alguna autoridad de
un colectivo social. Mientras que las normas jurdica
son aquellas emanadas de algn poder poltico.
La dificultad de efectuar diferencias precisas
entre normas morales y jurdicas es otra causal de
indeterminacin de los enunciados normativos, muchos
argumentos diferenciadores han cado en circularidad.
Tratar esta causal de indeterminacin no es pretensin
del presente artculo.
Los enunciados normativos para los fines de la
presente investigacin los dividimos en: constitutivos
y prescriptivos:
Enunciados normativos constitutivos, los cuales
no contienen en su estructura ni tcita ni expresa,
operadores denticos tales como el relativo a la
obligacin, prohibicin, permisin o facultacin.
Por tanto estos enunciados normativos no son
susceptibles de ser cumplidos o incumplidos.
Ejemplo:
N1 = Ocupante precario es el que habita un predio
sin ttulo o el que tuvo lo perdi;
N2= La mayora de edad se adquiere a los 18 aos
Enunciados normativos prescriptivos son aquellos
que si poseen en su estructura tcita o expresa un
operador dentico; por tanto son susceptibles de
cumplir o incumplir dichos enunciados normativos.
Ejemplo:
N1 = El que por dolo o culpa cause dao a otro
estar obligado a indemnizarlo.
N2 = prohibido fumar
e) Definicin estipulativa del sintagma enunciado
normativo indeterminado
La definicin que presento no representa todo
el abanico de condiciones de indeterminacin, sin
embargo, al menos enuncia parte del abanico.
Las condiciones de indeterminacin, con las que se
trabajar, las reno en un enunciado condicional cuyo
antecedente es condicin suficiente pero no necesaria
del consecuente.
Ri = Si E es un enunciado normativo, que
satisface las condiciones C1 o C2 o C3 o C4 o C5
entonces E es un enunciado indeterminado:
66
Las condiciones de indeterminacin se aprecian:
C1 = si el enunciado normativo presenta vacos
sintcticos
C2 = si el enunciado normativo presenta una
antinomia
C3 = si el enunciado normativo presenta vaguedad
semntica
C4= si el enunciado normativo presenta ambigedad
C5 = si el enunciado normativo presenta una laguna
Debo precisar que las 2 primeras condiciones son
principalmente de orden sintctico y las restantes de
orden semntico
Asimismo, hago la salvedad que la mencionada
clasificacin carece de pretensin cientfica, es
decir, no es exhaustiva ni excluyente (pueden haber
mas condiciones e incluso pueden presentarse
solapamientos)
NOTA 10
Cualquiera de las condiciones anotadas es suficiente
(prima facie) pero no necesaria, tampoco la conjuncin
de todas ellas configura una condicin necesaria,
por tanto, dicho conjunto no excluye cualquier otra
condicin que no aparezca enunciada.
NOTA 11
Cualquiera de las mencionadas condiciones es
suficiente prima facie por la siguiente razn: es
posible que en un caso concreto el contexto supla al
texto y se pueda reducir la indeterminacin pese a que
estn presentes las condiciones de indeterminacin
en el texto. Ejemplo: Si una autoridad civil declara
casados, el acto ilocucional realizativo, de proferir
las palabras los declaro casados puede poseer una
indeterminacin textual pero no contextual, en caso
que hubiese sido efectivamente comprendido por los
participantes.
NOTA 12
La presente investigacin tiene una pretensin
modesta en tanto no me ocupo en dilucidar acerca
del siguiente problema: la indeterminacin es una
propiedad de los enunciados o de la interpretacin
de los enunciados, o ya tambin es el producto de
la relacin tridica: emisor mensaje receptor.
Espero en una prxima oportunidad abordar dicho
Revista Institucional n 9 AMAG PER

problema sobre todo desde la perspectiva pragmtica IV. INDETERMINACIN SINTCTICA

del lenguaje.
NOTA 13
Para efectos de este trabajo considerar que tanto
el texto (el enunciado) y el intrprete del texto,
son factores que contribuyen a la presencia de la
indeterminacin. Sin embargo pondr nfasis en las
condiciones del texto, las cuales pueden provocar que
el intrprete efecte una interpretacin indeterminada.
NOTA 14
Considero que la indeterminacin se presenta en
gran medida, por la falta de ciertas reglas (precisas)
del lenguaje natural, como por ejemplo reglas de
formacin, de transformacin, reglas de interpretacin
semntica y sintctica etc.. En conclusin para que se
de la comunicacin eficaz al menos a ste nivel, tanto
el emisor o autor del texto como el intrprete o receptor
del texto (mensaje) deben ser hablantes competentes
en el sentido de conocer y aplicar las mismas reglas
lingsticas, de lo contrario, es imposible reducir la
indeterminacin propia de las lenguas vernculas
(naturales).
IV.1 Sobre los vacos sintcticos
Para definir este sintagma, previamente es
pertinente referirme a ciertos conceptos previos tales
como:
e.1.1. Elementos sintcticos en general: son las
partculas de un enunciado que por si solas - carecen
de significado, es decir son los elementos lingsticos
que cumplen la funcin de estructurar las enunciados
lo cual implica conectar los elementos significativos o
afectarlos en algn sentido, por ejemplo la conjuncin
y es una partcula sintctica conectora; ejemplo:
Per y Chile firmaron una tratado. La partcula de
la negacin puede funcionar como una partcula que
afecta a toda una oracin, ejemplo: no es el caso que
todos los seres humanos acten racionalmente
e.1.2. Elementos sintcticos lgicos: son similares
a los del lenguaje natural, pero tienen ciertas reglas
precisas de uso e interpretacin. Usar una especie
de clasificacin lgica de las partculas sintcticas
para efectos del presente trabajo, con el propsito de
recomendar y adecuar su uso para la construccin e
interpretacin de los enunciados normativos:

A continuacin expondr dichos elementos a travs

de las siguientes tablas:

TABLA I = DE LOS ELEMENTOS SINTCTICOS DE LA LGICA PROPOSICIONAL

Smbolo Denominacin Lectura Atributos

Lleva una condicin Suficiente pero

AB
Condicional simple no necesaria Afirma que: posee una
1 Siempre pero no slo Si A
O implicacin extensiva Condicin reemplazable por otra Pero
entonces B
determinante de la consecuencia

Lleva una condicin suficiente y

Bicondicional o AB necesaria Afirma que posee una
2
Implicacin reciproca Slo y siempre Si A entonces B Condicin irreemplazable y adems
Determinante de la consecuencia

Lleva una condicin necesaria

AB
Replicacin o Pero no suficiente Afirma que posee
3 Slo pero no siempre Si A
Implicacin intensiva una condicin Irreemplazable pero no
entonces B
determinante De la consecuencia

Lleva una condicin no necesaria

Tampoco suficiente Afirma que
AB
Condicional lleva una condicin contribuyente
4 Ni siempre ni slo Si A
contribuyente (reemplazable y no determinante de
entonces B
la consecuencia) Puede decirse que
lleva una condicin derrotable.

67
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS

AB
5 Conjuncin Afirma tanto A como B
AyB

Disyuncin inclusiva AvB Afirma que puede ser A pero no B y

6 v
O dbil AoB viceversa incluso ambas

Disyuncin exclusiva AB Afirma que ambas no pueden ser, tan

7
O fuerte o A o B pero no ambas slo es una de ellas

~A
~ Negacin Afirma que A no puede ser
no A

TABLA II DE LOS ELEMENTOS SINTCTICOS

DE LA LGICA CUANTIFICACIONAL DE TIPO
ARISTOTELICO.

Modos Representacin Denominacin

1 A Todo S es P Universal afirmativa

2 E Ningn S es P Universal negativa

3 I Algn S es P Particular afirmativa

4 O Algn S no es P Particular negativa

TABLA III DE LOS ELEMENTOS SINTCTICOS DE LA LGICA

MODAL

Modos Smbolos Lectura Equivalencias

1 A Np Necesario p Imposible no p

2 E N~p Necesario no p Imposible p

3 I Mp Posible p No necesario no p

4 O M~p Posible no p No necesario p

TABLA IV DE LOS ELEMENTOS SINTCTICOS DE LA LGICA DENTICA

Modos Smbolo Lectura Equivalencias Equivalencias

Prohibido no P No permitido no p
1 A Op Obligatorio p
(Ph no p) (no P no p)

Prohibido p No permitido p
2 E O~p Obligatorio no p
(Ph p) (no P p)

No prohibido p Permitido p
3 I Pp No Obligatorio no p
(no Ph p) (Pp)

68
Revista Institucional n 9 AMAG PER

No prohibido no p Permitido no p
4 O P~p No obligatorio p
(no Ph no p) (P no p)

TABLA V SOBRE LAS REGLAS DE INCOMPATIBILIDAD NECESARIA

(estas reglas establecen una relacin simtrica)

Ejemplos de incompatibilidades o antinomias de tipo

Simbolo Se lee
total-parcial segn la clasificacin de alf ross.

Obligatorio pagar multa / Obligatorio no pagar multa

1 A/E A incompatible con E
En caso que perjudique la integridad fsica

Prohibido matar / Prohibido no matar al enemigo en

2 E/A E incompatible con A
caso de guerra

Obligatorio pagar impuesto predial / permitido no

3 A/O A incompatible con O
pagar impuesto predial

No Obligatorio expresarse verbalmente / Obligatorio

4 O/A O incompatible con I
expresarse verbalmente en caso de interrogatorio

Obligatorio no hurtar / permitido hurtar para salvar

5 E/I E incompatible con I
la vida

Permitido transitar por el territorio / prohibido

6 I/E I incompatible con E
transitar en caso de ser condenado a prisin efectiva

TABLA VI SOBRE LAS REGLAS DE COMPATIBILIDAD NECESARIA

(ESTAS REGLAS ESTABLECEN UNA RELACIN REFLEXIVA)

Modos Regla Ejemplos de compatibilidad necesaria

Compatible con todas Obligatorio tomar vacaciones equivale a

1 A
sus equivalencias prohibido no tomar vacaciones

Compatible con todas Prohibido vender cocana equivale a

2 E
sus equivalencias Obligatorio no vender cocana

Compatible con todas Permitido expresar la ideas equivale a

3 I
sus equivalencias no Obligatorio no expresar la ideas

Compatible con todas Permitido no matar a otro equivale no

4 O
sus equivalencias prohibido no matar a otro

69
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS

TABLA VII SOBRE LO ELEMENTOS SINTCTICOS DE LA LGICA JURDICA

Relaciones entre los operadores jurdicos segn la clasificacin de Hohfeld

Correlaciones de los
Ejemplos.
operadores jurdicos

A tiene derecho a la vida frente a B si y solo si, B tiene el deber de satisfacer el

1 Derecho deber
objeto de dicho derecho

A tiene libertad de opinar frente a B si y solo si, B carece del derecho de exigir a
2 Libertadno derecho
A realice el objeto de su libertad (de opinar)

A tiene potestad de investigar a B si y solo si, B tiene una relacin de sujecin

3 Potestad sujecin
frente a A respecto al objeto de la potestad de A (es decir de investigar a B)

A tiene inmunidad respecto de ser acusado por B si y solo si, B es incompetente

4 Inmunidad - incompetencia
frente a A respecto del objeto de la inmunidad de A (es decir ser acusado por B)

V. SINTESIS DE CMO SE PRODUCEN LOS

VACIOS SINTCTICOS Y COMO PODRAN
REDUCIRSE

Por lo pronto debo sealar las siguientes pautas,
referidas a cada una de las tablas:
PAUTA 1 (sobre la tabla I) = Si los enunciados
normativos utilizaran - de manera expresa - en su
redaccin los adverbios (slo, siempre) o los conectores
(y, o) entonces la reduccin de la indeterminacin se
producira, siempre y cuando el autor del texto fuese
competente en su uso y correspondiera a la finalidad
de la autoridad redactora del texto.
El conector del condicional contribuyente es poco
aconsejable que sea utilizado en la redaccin de los
enunciados normativos generales, dado que va en
contra del carcter obligatorio que poseen prima facie
los enunciados normativos; ms bien dicho operador
contribuyente debera ser usado al interpretar para
aplicar el enunciado normativo a casos concretos.
PAUTA 4 (sobre la tabla IV) = Los operadores
denticos son de imprescindible uso en la redaccin
para la creacin de la norma como en la redaccin
jurisdiccional interpretativa para su aplicacin al caso
concreto; por lo menos siempre que se trate de normas
prescriptivas.
PAUTA 5 (Sobre las tablas V y VI) = la reglas
de incompatibilidad y compatibilidad necesaria es
imprescindible su uso para pasar a la norma un test
de antinomias y as tomar conciencia por ejemplo de
las antinomias denominadas Total Parcial, que casi
siempre no son consideradas como tales.
PAUTA 6 (Sobre la tabla VII) = Los operadores
jurdicos sealados en dicha tabla son altamente
recomendable ser expresamente usados en especial en
las normas constitutivas de competencia.

El operador de la negacin es obvio que debe ser

usado cada vez que amerite la ocasin.
PAUTA 2 (sobre la tabla II) = Los operadores
cuantificacionales deberan ser usados tanto en la
redaccin para la creacin de la norma como en la
interpretacin para su aplicacin.
PAUTA 3 (sobre la tabla III) = Los operadores
modales alticos, se recomienda sean utilizados sobre
todo en la interpretacin del enunciado, para su
posterior aplicacin.
VI. DEMOSTRACIN DE ALGUNOS CASOS DE
INDETERMINACIN SINTCTICA EN EL
SISTEMA PERUANO
En adelante y hasta nuevo aviso me ocupar
de dar ejemplos de indeterminacin sintctica, y
hago la salvedad que, por razones prcticas usar
indistintamente el trmino norma y enunciado
normativo para referirme a los textos.

70
Revista Institucional n 9
Analicemos el Artculo 106 del Cdigo Penal
Peruano
La denominaremos norma N1 = El que mate a
otro ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos
Anlisis sintctico de N1
Primer Paso: determinar qu tipo de enunciado
normativo es N1, constitutivo o prescriptivo (ver
clasificacin sealada en el punto d.2 del presente
artculo).
Segundo Paso: plantear la siguiente conjetura:
N1 es un enunciado normativo prescriptivo
Tercer paso: justificacin de la conjetura:
a) por interpretacin sistemtica conforme a la
ubicacin de N1 ( Cdigo Penal parte especial) se
supone y se asume que se trata de un enunciado
normativo prescriptivo, sin embargo lgicamente
no podemos demostrarlo
b) Una de las razones fcticas para afirmar que dicha
demostracin no es posible es la siguiente: el Texto
N1 posee vacos sintcticos, sobre todo carece de
cualquiera de los operadores denticos sealados
en la tabla IV, puesto que si tuviese alguno de ellos
existiran posibilidad de demostrar el carcter
prescriptivo del citado enunciado.
c) Adems, los redactores del texto real han usado en
el 106 C.P. un lenguaje informativo (descriptivo)
es decir, el mero texto anuncia, predice, vaticina
que si alguien mata a otro, ste ser reprimido con
una pena X, en este sentido el mencionado texto
no tendra la calidad de enunciado normativo, sino
de enunciado descriptivo de una posible y futura
realidad.
d) Analicemos algo ms; el 106 posee al menos
expresamente una condicin y una consecuencia
que puede ser representada a travs de la
siguiente formula A B, pero es evidente que,
dicha estructura no corresponde a las estructuras
normativas, puesto que, un enunciado normativo
hipottico para evidenciar su carcter prescriptivo
debera tener prima facie - la siguiente
estructura A OB , de modo tal que, A segn
la teora alemana es el supuesto de hecho, OB la
consecuencia jurdica; y cuya lectura es dado A
entonces es obligatorio B . Por tanto la omisin
del operador de la obligacin configura una causal
de indeterminacin, lo ejemplificar lneas abajo.
AMAG PER
e) La citada ausencia de operador O implica en
este caso la ausencia del destinatario expreso
de la norma, esta situacin provoca discusiones
infructuosas como por ejemplo: La norma penal
(sancionadora) es o no prohibitiva? , que
prohbe y a quien prohbe?, o slo amenaza o ya
tambin las normas penales como el artculo 106
del C.P. slo resultan ser chantajes promulgados
por un aparato de poder de turno, y por lo tanto
los enunciados normativos penales son meros
elementos de coercin social.
Todos estamos vinculados a dicha norma o slo
los jueces en caso que alguien mate a otro (estar
obligado a aplicar la consecuencia jurdica)?
Kelsen a textos como los citados les pudo haber
extrado 2 normas una primaria expresa coercitiva
y una secundara tcita que obligaba no matar,
pero que sera equivalente a prohibido matar. Tal
vez la hubiese denominado norma de conducta,
y Bindin quizs hubiese no reconocido calidad
normativa a dicho enunciado.
f) En el plano prctico se presentan las siguientes
situaciones indeterminadas :
Un juez est obligado a aplicar la pena privativa
de la libertad en virtud del 106 C.P.P.? pero como
precisarlo si el texto no lo precisa.
En caso que se asuma que el juez esta obligado
a aplicar la consecuencia, forzosamente debe
especificarse o conocerse qu tipo de condicin
constituye el supuesto de hecho? (VER tabla I)
ser una condicin suficiente pero no necesaria?
o ser una condicin necesaria pero no suficiente?
o tal vez ser una suficiente y necesaria? o quiz
ser una condicin contribuyente?
Si conjeturamos que es una condicin suficiente
pero no necesaria, pues llegamos al absurdo
jurdico de sostener que no se necesita una etapa
probatoria, o que no se necesita que la accin sea
antijurdica, es decir que es innecesario verificar
si el hecho investigado est o no incurso en algn
tipo de excepcin; por estar razones es inaceptable
dicha conjetura, en conclusin el supuesto de
hecho del 106 no es condicin suficiente para que
el juez est obligado a aplicar la sancin estipulada,
puesto que dicho supuesto no basta para darse la
consecuencia.
Si conjeturamos que el mencionado supuesto
lleva una condicin necesaria pero no suficiente,
desbaratamos dicha conjetura ya que se verifica en
el ordenamiento jurdico que no es necesario que
71
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
alguien mate a otro para que un juez pueda aplicar
pena privativa de la libertad.
Si conjeturamos que, el supuesto es condicin
necesaria y suficiente, descartamos la conjetura en
virtud de haber descartado las anteriores.
Si conjeturamos que el supuesto lleva una condicin
contribuyente entonces veremos que esta sera la
calificacin ms adecuada, por lo siguiente:
Primero porque en razn de lo sealado en
las anteriores conjeturas, el supuesto no es una
condicin indispensable y tampoco determinante
para poder jurdicamente aplicar la consecuencia.
Segundo porque gracias a la interpretacin
sistemtica se puede notar que en ningn caso o
casi en ninguno a un juez le basta una sola norma
para dictar una sentencia de condena, sea penal o
civil (por ejemplo al pago de una deuda).
Asimismo, en el subsistema de normas
prescriptivas, existen la siguiente correlacin:
mas de un caso (estipulado) est vinculado a una
misma consecuencia jurdica, por tanto el conjunto
de casos genricos no est en correspondencia
biunvoca con el conjunto de soluciones normativas
(consecuencias jurdicas); por lo contrario entre
supuestos y consecuencias existe una especie de
relacin poligmica de la siguiente forma: para
cada una de las consecuencias jurdicas existe
mas de una condicin o supuesto de hecho; ( la
consecuencia jurdica es el varn y las condiciones
de aplicacin son sus esposas).
Por lo dicho en el punto anterior, considero que
en las normas prescriptivas una condicin no es
necesaria para una determinada consecuencia (tal
y como una mujer del harn del polgamo no es
necesaria para afirmar que el varn esta casado)
Ejemplo para que una persona est obligada a
indemnizar a otra no es indispensable que su
conducta se encuadr en el 1969 del Cdigo Civil,
porque bien puede encuadrarse en el texto relativo
al abuso de derecho (del ttulo preliminar del C.C.)
o en cualquier otro.
Las normas que confieren derechos a los
particulares -que podra considerarse una especie
de normas constitutivas- (tal y como lo son las
normas que confieren competencias segn la teora
que manejan Moreso y Vilajosana ), son desde
mi ptica enunciados normativos que en muchos
casos presentan una condicin contribuyente ;
Ejemplo reconstruido N2 = Si una persona es
mayor de edad entonces tienen derecho a contraer
matrimonio el hecho de ser mayor de edad no
72
es una condicin irreemplazable para contraer
nupcias, y tampoco determinante, puesto que
se deben cumplir otros requisitos que estipula
el sistema. Por tanto N1 lleva una condicin ni
necesaria ni suficiente, pero si una contribuyente.
g) El problema de la derrotabilidad de las normas
es el que presenta precisamente las normas con
condicin contribuyente (al menos desde la
perspectiva del presente trabajo) El hecho que
los enunciados normativos sean en su mayora
derrotables dota de indeterminacin al sistema
jurdico y a los enunciados normativos que
compone dicho sistema. Este problema aunque con
una tcnica diferente, pero con conceptos anlogos
a los que presento, ha sido tratado por los filsofos
y lgicos del derecho como Alchurron, Bayn,
Moreso etc.
h) Volviendo al artculo 106 del Cdigo Penal,
cabe agregar otra causal de indeterminacin por
vaco sintctico vinculado a las antinomias y
derrotabilidad.
El mencionado texto no utiliza cuantificadores, me
refiero no expresa:
Si todo el que mate o alguno que mate.
Pero eso no es bice para que a travs de la
interpretacin sistemtica podamos asumir que
el cuantificador correspondiente es el universal,
puesto que toda norma penal es de naturaleza
abstracta y general.
Pero si asumimos esto nos encontramos con
una antinomia ya que existe otros enunciados
normativos referidos a la legtima defensa y segn
Alf Ross y la tabla V habra una antinomia Total
Parcial, que paso a detallar:
N1.1 (interpretacin de N1) = Obligatorio que el
juez sancione en caso que cualquier persona mate
a otra.
N3 (interpretacin de la norma de legtima defensa)
= No es obligatorio que el juez sancione en caso
que cualquiera mate en legtima defensa.
En conclusin N3 derrota a N1.1 y por tanto
derrota al artculo 106 del C.P. (en los casos de
legtima defensa).
Bajo una interpretacin que considero plausible, la
norma del homicidio simple es incompatible con
las normas de la legtima defensa, y pese a ello
est vigente y calificada como vlida. Sin embargo,
resta coherencia al sistema la presencia de las dos
Revista Institucional n 9
normas y por ende se acenta la indeterminacin
al no poder eliminar ninguna de ellas.
i) Otro ejemplo flagrante de indeterminacin por
antinomia es el siguiente :
inc.1. artculo2 de la Constitucin peruana
(sobre el derecho a la vida) guarda una relacin
antinmica con el artculo 140 del mismo texto
constitucional, (sobre la pena de muerte) para
abreviar este anlisis, paso a citar los textos a
travs de la siguiente interpretacin dentica de
los respectivos enunciados:
N4 = Obligatorio respetar la vida de cualquier
persona (inc.1.Artculo2)
N5 = No obligatorio respetar la vida del que ha
cometido traicin a la patria (artculo140)
Y as nuestra legislacin y Constitucin estn denomina semntica. Y la descripcin del uso de las
plagadas de relaciones antinmicas entre norma
general y especial, dicho de otro modo, entre
enunciados normativos generales y sus respectivas
excepciones.
j) El gran problema es el siguiente:
Se puede calcular todas las excepciones del
sistema, cuando se pretenda aplicar un enunciado
normativo a un caso concreto?
Slo el legislador est permitido de de crear
excepciones?
El juez o autoridad administrativa mediante el
argumento pro homine podr crear excepciones?
Dado que los criterios de jerarqua, temporalidad,
y especialidad a veces son insuficientes qu meta
criterios podr usar el juez? Por ejemplo cuando
colisiona una norma Superior y General con otra
Inferior y Especial; y la norma inferior favorece
mas a los derechos fundamentales que la superior.
Para aplicar el criterio pro derechos humanos se
debe ponderar y la ponderacin siempre estar
teida de subjetividad, como ya se dijo..
k) Parece que lo nico posible es reducir la
indeterminacin pero no eliminarla del sistema
jurdico.
AMAG PER
VII. DEMOSTRACIN DE ALGUNOS CASOS DE
INDETERMINACIN SEMANTICA EN EL
SISTEMA PERUANO
La indeterminacin semntica se presenta, como
ya se dijo por factores como ambigedad, vaguedad o
lagunas. En el presente texto me ocupar principalmente
de casos de vaguedad.
VII.1 Teora semntica sobre la connotacin
y denotacin de los trminos para explicar la
vaguedad
Introduccin: El lenguaje humano (formal o
idiomtico comunicable) est compuesto por smbolos
que unidos pueden formar expresiones comprensibles,
las reglas de construccin de dichas expresiones se
llaman reglas sintcticas y las reglas de interpretacin
de una determinada construccin sintctica se
citadas expresiones por los hablantes - se denomina
pragmtica.
REGLA 1
Se denominar trmino a cada expresin que pueda
funcionar en una oracin al menos como nombre,
el cual puede ubicarse en el sujeto o predicado de
la oracin, los trminos tambin pueden constituir
cualquier elemento gramatical, como verbos,
adverbios, artculos o cualquier conector.
Ejemplo la expresin en mayscula PERSONA
JURDICA es un nombre que puede estar dentro de
una oracin funcionando como sujeto o predicado y
constituyendo cualquier categora gramatical.
Un trmino puede componerse de un solo nombre
que forme una palabra o conjunto de nombres que
forme un conjunto de palabras que constituya un
nombre complejo. Ej. PERSONA JURDICA, est
conformada por 2 palabras (es un sintagma).
REGLA 2
Se denominar nombre a cada expresin utilizada
para identificar a un ente (un ente constituye un objeto
del mundo formal o emprico).
Ejemplo: PERSONA JURDICA es un objeto (o ente)
ideal creado al parecer por convencin de la cultura
humana.
73
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
REGLA 3
Se denominar concepto a la descripcin ideal,
tanto de un objeto individual, como a la descripcin
de un objeto clase (conjunto de objetos).
Ejemplo: PERSONA JURDICA es el nombre para
designar a un objeto clase.
REGLA 4
Dado un nombre o trmino cualquiera este puede
sealar o indicar, es decir, hacer referencia al menos a
las siguientes 2 cosas:
a) a un concepto = denominado connotacin o
comprensin del trmino
b) a un objeto (individual o grupal)= denominado
denotacin o extensin del trmino
Ejemplo:.
a) PERSONA JURDICA, como nombre designa un
concepto que puede estar dado por cualquier
doctrina del derecho civil, o de la teora general
del derecho, ejemplo de la connotacin del
trmino PERSONA JURDICA como sujeto ficticio
de derechos y obligaciones.
b) PERSONA JURDICA, como nombre tambin
designa un conjunto de objetos ideales ( ejemplos
de la denotacin del trmino PERSONA JURDICA
= Estado Peruano, USMP , UNMSM,
AMAG etc.
REGLA 5
En virtud de (1, 2, 3, 4) los nombres o trminos
podrn tener al menos dos tipos de definiciones
a) Definicin connotativa referida al concepto del
trmino.
b) Definicin denotativa referida a los objetos a los
cuales se aplica un trmino.
REGLA 6
Se debe apreciar que:
a) Algunos trminos pueden tener denotacin pero
no connotacin, o ya tambin podrn tener
connotacin y carecer de denotacin o por lo
menos carecer de denotacin emprica o lgica.
Por tanto:
74
b) Si un trmino tiene denotacin esta puede ser
emprica o formal (es decir lgica).
c) Si un trmino carece de denotacin emprica o
lgica, entonces slo tendra denotacin: ideal
ficticia.
Ejemplo: el trmino en maysculas PERSONA
JURDICA tiene connotacin (ideal) y tambin tiene
denotacin (ideal ficticia)
REGLA 7
Si no se ha determinado si un trmino tiene o no
denotacin (de algn tipo) entonces tiene denotacin
dudosa (en cuanto a su existencia).
REGLA 8
Para determinar la naturaleza emprica o ideal de
la denotacin de un trmino debe seguirse la siguiente
clasificacin ontolgica.
a) Los objetos del mundo pueden ser empricos o
ideales
a.1) Los empricos son observacionales directa o
indirectamente
a.2) Los ideales pueden ser a su vez de 2 clases
a.2.1) Ideales racionales, son aquellos cuya
existencia se demuestra o construye lgicamente
(ejemplo nmero par)
a.2.2) Ideales ficticios, son aquellos cuya existencia
ni se demuestra ni construye lgicamente. (Papa
Noel)
REGLA 9
La vaguedad de un trmino X consiste en que X posee
una denotacin cuyos lmites son imprecisos; es decir
no se puede fijar que objetos pertenecen a su extensin
y que objetos estn fuera de dicha extensin. Ejemplo
del trmino ser humano no se puede precisar si el
concebido de tres das pertenece o no a su extensin.
REGLA 10
Los trminos clase, es decir aquellos que configuran
nombres comunes, con los cuales identificamos un
conjunto de cosas; Ejemplo, Vida, pas, computadoras,
animal, ser humano etc. corresponden a conceptos
clasificatorios, los cuales se originan en demarcaciones
convencionales efectuadas por la cultura humana.
Revista Institucional n 9
REGLA 11
Los conceptos clasificatorios, se forman
pretendiendo demarcar un conjunto de objetos gracias
a encontrar alguna propiedad comn a los miembros
que integran la clase demarcada.
REGLA 12
Los conceptos clasificatorios referidos a objetos
empricos (como sillas, puentes, vegetales, seres
humanos) se forman gracias a observaciones
(sensoriales) de las propiedades comunes a todos
los miembros de la clase demarcada; pero dicha
pretensin nunca es segura porque los sentidos
humanos son insuficientes; y por otras razones de
orden epistemolgico.
REGLA 13
En virtud de la regla 13 y otras consideraciones
no pueden establecerse clasificaciones absolutas,
ni predicarse que cada clase de objetos del mundo
emprico poseen una esencia determinable.
REGLA 14
Los trminos vagos poseen un ncleo de nitidez
y una periferia de borrosidad Ej. El trmino Ser
Humano posee un ncleo de nitidez en el cual nos
ubicamos nosotros; sin embargo al concebido de 3 das
convendra ubicarlo en la zona borrosa.
REGLA 15
Los trminos empricos poseen textura abierta es
decir no puede reducirse a cero el grado de borrosidad
que poseen.
REGLA 16
La ambigedad de un trmino est referida a la
posibilidad de usar un mismo trmino en sentidos
diferentes, aceptados por una determinada comunidad
hablante. Ej. El trmino derecho se usa para designar
por ejemplo tanto a la ciencia jurdica, como al
conjunto de normas, etc.
AMAG PER
VIII.DEMOSTRACIN DE ALGUNOS
CASOS DE INDETERMINACIN POR
VAGUEDAD A PROPOSITO DEL CASO
DEL ABORTO Y PILDORA DEL DA
SIGUIENTE
VIII.1 El trmino ser humano ser
brevemente analizado
En virtud de las reglas semnticas antes sealadas,
puedo considerar que el trmino en cuestin cae en
vaguedad, por lo tanto los enunciados normativos
que directa o indirectamente estn referidos a ser
humano caern en indeterminacin semntica.
Ejemplo el inc.1 art 2 Toda persona tiene derecho
a la vida
El citado texto bajo una interpretacin sistemtica
puede ser reconstruido en los siguientes trminos
N5 = Todo ser humano tiene derecho a la vida,
El asunto crucial es el siguiente: si, que el trmino ser
humano es emprico y a la vez tiene una connotacin
que pertenece a los conceptos clasificatorios (por la
regla 12,13 y 14) entonces sus lmites son indefinibles
por tanto la discusin si el concebido de 3 das es o no
un ser humano, constituye bajo la teora comentada
un pseudo problema .
Cabe agregar que para zanjar si se debe o no
permitir el uso de la pldora del da siguiente o el
aborto por feto anenceflico se debe recurrir a otro
tipo de argumentacin, pero no a travs de argumentos
fundados en pretendidas definiciones del cuestionado
trmino.
IX. ALGUNAS PAUTAS PARA REDUCIR LA
INDETERMINACIN SEMANTICA
Pauta 1 = Procurar que los enunciados normativos
expresen los siguientes mbitos
mbito 1 = material = (corresponde a la -accin
y su objeto permitida o prohibida.)
mbito 2 = personal = (corresponde a la cualidad
humana en virtud de la cual una accin est permitida
o prohibida)
mbito 3 = espacial = (corresponde al lugar
permitido o prohibido para realizar la accin) (si el
lugar no es expreso entonces se puede usar las reglas
generales de la aplicacin territorial)
75
 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS

mbito 4 = temporal = (es el momento en el de gran subjetividad como Buenas Costumbres,

que una accin est permitida o prohibida) Si este
mbito no es expreso entonces se puede usar las reglas
generales de la aplicacin de la ley en el tiempo.
Pauta 2 = Procurar que los enunciados normativos
se pronuncien tanto por la accin, situacin o hecho
regulado como por su correspondiente negacin u
omisin.
Ejemplo Norma N5.1. = Toda persona tiene
derecho a vivir
Igualdad, Libertad etc. ;todo ello con el objeto de
no empantanarse en discusiones bizantinas y abordar
con diferentes estrategias y argumentos los casos en los
que estn involucrados dichos trminos.
Por ltimo, me permito recomendar la necesidad
de tomar ms conciencia que nosotros, los
autodenominados seres humanos, tenemos una
capacidad limitada para efectuar definiciones libres
de indeterminacin, por tanto no debemos ser tan
pretenciosos.

N5.1. Regula el derecho a vivir pero no se

pronuncia sobre el derecho a no vivir lo cual
constituye una laguna del sistema, a su vez es
causal de indeterminacin. Porque de ah se derivan
interminables discusiones sobre la eutanasia.

X. CONCLUSIONES

Primera

El lenguaje jurdico normativo, tiene la misma

naturaleza que el lenguaje natural, es decir una
naturaleza indeterminada, lo cual puede implicar 2 al
menos dos situaciones

a) que la interpretacin de un texto X dada por su

autor no coincida con la interpretacin dada por el
destinatario o receptor del texto X.

b) que la interpretacin del texto X dada tanto por su

autor como por el receptor de X sean coincidentes,
pero ineficaces porque tanto el uno como el otro
no pueden fijar la referencia del texto.

Segunda

A fin de disminuir las probabilidades que se

presenten en la accin comunicativa cualquiera de
las situaciones descritas anteriormente (en A o en B)
se deben fijar previamente reglas de construccin e
interpretacin de los textos normativos cuyo manejo
y conocimiento sea compartido por los citados
protagonistas de la accin comunicativa.

Tercera

En el presente trabajo he pretendido mostrar algunas

pautas para reducir el grado de indeterminacin
en la interpretacin de los enunciados normativos.
Principalmente he recomendado el uso de operadores
denticos expresos en la redaccin de las normas
y el diagnostico de los casos de vaguedad y textura
abierta de los trminos empricos y de los trminos

76
Revista Institucional n 9 AMAG PER

NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL
Y POSITIVISMO METODOLGICO

Dr. Santiago Ortega Gomero

Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Miembro del Instituto Peruano de Pensamiento Complejo Edgar
Morin Universidad Ricardo Palma. Director de la Coleccin
de Filosofa y Teora del Derecho de ARA Editores. Director de
la Revista Saber. Revista Hispanoamericana de Humanidades y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo.

El Estado de Derecho como organizacin poltico
institucional de nuestras sociedades es el resultado
de la desarticulacin del Derecho Natural Racional
y la consolidacin del Positivismo Jurdico como
discurso terico. Si en una primera fase los intereses
del Estado de Derecho se concentraban en el diseo
institucional de la sociedad fundada en la separacin
de poderes y justificada por una teora jurdica
basada en la tesis de la neutralidad, esto es, aquella
que diferencia entre el derecho que es, de aquel que
debera ser, en una posterior, la evolucin hacia el
Constitucionalismo signific la insercin de una
Constitucin rgida, garantas jurisdiccionales para la
proteccin de su fuerza vinculante, el reconocimiento
de los derechos fundamentales como estructuras
valorativas y la aparicin de una teora jurdica
normativa, denominada neoconstitucionalismo, que
afirma la necesaria vinculacin entre derecho y
moral. Eso significa que el Positivismo Jurdico ha
muerto? Tiene para los neoconstitucionalistas un
significado estndar la nocin de moral? El presente
trabajo tiene por finalidad exponer brevemente las
principales tesis neoconstitucionalistas y su pretensin
de fundamentacin moral de la normatividad del
Derecho.
El Estado de derecho103 como modelo poltico
institucional de nuestras sociedades tiene sus orgenes
en la desarticulacin terica del Derecho Natural
Racional.

103
Cf. BAYN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitucin, en Isonoma, 16, pp. 65 94, 2002; Michelangelo, Bovero,
Democracia y Derechos Fundamentales, en Isonoma, 16, pp. 21 38, 2002; Rafael, De Ass Roig, Modelos Tericos del Estado
de Derecho, en Doxa, 22, pp. 221 232, 1999; Enrico, Diciotti, Stato di diritto e diritti sociali, en Diritto & questione pubbliche,
4, pp. 49 79, 2004; David, Dyzenhaus, David, The Legitimacy of The Rule of Law, en Colloquium, pp. 1 51, 2006; Andrei,
Marmor, The Ideal of the Rule of Law, en Legal Studies Research paper series N 8, pp. 1 17, 2006; Gianluigi, Polombella,
The abuse of Rigths and the Rule of Law, pp. 1 23, 2005; Gianluigi, Polombella, The Rule of Law Beyond the State.
Failures, Promises and Theory, pp. 1 25, s/a; Jeremy, Waldron, The Concept and the Rule of Law, en Second Congress on the
Philosophy of Law, Mexico City, pp. 1 59, 1999; Rodolfo, Vzquez et. al. (ed.), Estado de Derecho. Concepto, Fundamentos y
Democratizacin en Amrica Latina, Siglo XXI, Mxico DF, 2002; Mark, Bennett, The Rule of Law Jeans Literally What Says:
The Rule of the Law: Fuller and Raz on Formal Legality and the Concept of Law, en Australian Journal of Legal Philosophy, 32,
pp. 90 114, 2007.

77
 NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLGICO

En efecto, con la aparicin de las estructuras
polticas modernas, fundadas en la nocin de
autonoma, la segmentacin de la Respublica Christiana,
resultado de la consolidacin de los Estados nacin y
la paulatina formacin de una sociedad funcionalmente
estructurada sin telos ni naturaleza imperfecta que
redimir, el origen divino de la validez jurdica del
Derecho medieval resultaba insostenible.
En el mundo premoderno, caracterizado por
una ontologa dualista, la complementacin entre
derecho sacro y derecho profano era resultado de
una comprensin religiosa de la realidad. Por ello, la
legitimidad del poder poltico del prncipe, as como
su rango de juez supremo, derivaba del derecho sacro,
es decir, las funciones burocrticas y decisiones reales
estaban restringidas por un marco jurdico de carcter
metasocial.
El derecho sacro se constitua como un momento
de incondicionalidad, una fuente de normatividad auto
fundada, a la cual no era posible oponerle el carcter
instrumental del orden jurdico, pues una pretensin de
esta naturaleza significaba la prdida de legitimidad.
Con la separacin del mbito pblico del privado,
resultado de las concesiones efectuadas por un poder
poltico desestabilizado debido a las guerras religiosas,
la referida comprensin teolgica de la realidad fue
disolvindose hasta lograrse una distincin entre lo
poltico y lo religioso.
Ante la cada del Derecho sacro y la prdida de su
fuente de normatividad, el poder poltico deba llenar
este vaco mediante un equivalente racional del cual
obtuviera legitimidad.
El afianzamiento de la soberana como fuente de
validez del orden jurdico constituy la respuesta
formulada desde el poder absoluto. Sin embargo, la
imposicin poltica de las normas jurdicas, y el uso
de la coercin para esta finalidad, demandaba an un
poder legtimo, as como tambin un derecho positivo
que preserve el momento de incondicionalidad.
Durante este periodo, el Derecho Natural Racional
cumple un papel preponderante, pues en el marco de
una sociedad postradicional en cuyo seno conviven
concepciones diversas e incluso opuestas sobre la
nocin de bien y justicia, el derecho moderno queda
ligado a principios y asentado en una racionalidad
procedimental.
A su vez, las teoras contractualistas de la sociedad
asumen que la legitimidad de la autolegislacin,
derivada de la autonoma ciudadana, contiene las
aspiraciones racionales de bienestar de cada sujeto
concluyndose, correctamente, que la razn del
derecho moderno es razn prctica, es decir, la
normatividad del orden jurdico queda sometido a la
luz de principios derivados a priori de la razn prctica.
Sometidas las normas jurdicas positivas a principios
morales, el Derecho Natural Racional trajo consigo dos
versiones bastante distintas. Por una lado, Thomas
Hobbes104, fundador de la primera teora del Estado
moderno y del otro la filosofa idealista trascendental
Kantiana105.
En la experiencia jurdica anglosajona, podemos
encontrar la distincin entre el common law y el statute
law, similar a la proyectada entre el jus commune y jus
particulare en Europa Continental.
En Inglaterra, la formacin del common law fue
resultado de la institucionalizacin de un Derecho
consuetudinario surgido de las relaciones sociales y
recogido por las instancias judiciales, en tanto que,
el statute law es el derecho establecido por el poder
soberano del rey o del Parlamento.
Esta diferenciacin se ha mantenido nominalmente
en vigor, pues el statute law es vlido en tanto no
contradiga al common law:
Segn una distincin constitucional de la Inglaterra
medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho,
en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictio
(poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la
jurisdictio (a travs de sus juicios) estaba obligado a
aplicar el common law; ste ltimo, por tanto, limitaba
el poder del soberano106.

104
Vid. HOBBES, Thomas, Leviathan, en C. Macpherson (ed.) Pelican, Middlesex, 1968; Behemot or the Long Parliament,
Chicago University Press, Chicago, 1990; De Cive, R. Roystone, Londres, 1651. Sobre el pensamiento de Thomas Hobbes
puede consultarse Michael, Oakeshott, Hobbes on Civil Association, Basil Blasckwell, Oxford, 1975; Norberto Bobbio, Thomas
Hobbes, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF., 1992; M. Goldsmith, Thomas Hobbes o la poltica como ciencia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico DF., 1988; David, BOUCHER y Paul Kelly, The social contract from Hobbes to Rawls, Routledge,
Londres, 1994.
105
Vid. KANT, Immanuel,Cimentacin para la metafsica de las costumbres, Aguilar, Madrid, 1961; sobre Kant puede consultarse
Onora, ONeill, Construction of Reason, Explorations of Kants Practical Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge,
1989.
106
Norberto, Bobbio, El positivismo jurdico, Debate, Madrid, 1998, p. 51.

78
Revista Institucional n 9 AMAG PER

No obstante, la inestabilidad del sistema poltico
ingls, resultado de los conflictos interreligiosos,
acarre una versin absolutista del Derecho Natural
Racional. Hobbes en polmica con sir Edward Coke,
defiende el poder del soberano y la preeminencia
del derecho estatutario, pues la preservacin de la
autoridad y la obediencia al soberano resguardarn las
bases polticas de la sociedad.
La abierta oposicin de Hobbes a un derecho
preexistente al Estado, lo convierte en uno de los
precursores del positivismo, pues desde una tica
utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad. No
es la sabidura, sino la autoridad, la que hace una ley,
sentenci.
Por eso, para esta lnea absolutista del Derecho
Natural Racional, toda fuente de normatividad descansa
en la soberana del poder poltico, el cual cedi
mrgenes de libertad en el momento contractual del
paso del estado de naturaleza al estado de sociedad.
Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no
eran hipotticas, sino una realidad en la desordenada
Inglaterra del siglo XVII. Motivado por un pesimismo
agustino107, muy propio del protestantismo de la poca,
Hobbes crea que la corrupcin del hombre le impeda
alcanzar las leyes naturales de un orden perfecto, as
como tambin era un crtico pertinaz de los rdenes
libertarios. An as, en el ideario hobbesiano se hallaba
una distincin fundamental para la construccin de la
nocin de autonoma de la libertad: in foro interno e in
foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart
Koselleck que el hombre hobbesiano era un hombre
dividido en dos mitades: una privada y otra pblica,
resultado de concesiones por parte del poder poltico108.
A nivel jurdico, la teora hobbesiana desarroll
un equivalente racional que permita una sustitucin
del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder soberano
del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana
constituye una contradiccin realizativa, en el sentido
que le otorga Karl Otto Apel, pues segn afirma, el
contenido manifiesto de su teora [la de Hobbes], que
explica cmo el derecho totalmente positivado funciona
de forma ajena a toda moral, cae en contradiccin con
el papel pragmtico de la misma teora, que trata de
explicar a sus lectores por qu podran tener buenas
razones como ciudadanos libres e iguales para decidir
someterse a un poder estatal absoluto109.
La otra vertiente del Derecho Natural Racional est
representada por Immanuel Kant, quien le otorga al
derecho un carcter esencialmente moral. Kant, ya
desde su interpretacin liberal de la razn prctica y
de la soberana popular en la constitucin del sistema
de derechos de la Modernidad, deja en claro su
comprensin deontolgica de los principios jurdicos110.
El principio general del derecho, de acuerdo a Kant,
se deriva del imperativo categrico y de este principio
de legislacin se sigue el derecho subjetivo originario
de cada uno a exigir de todos los dems miembros del
sistema jurdico el respeto a su libertad en la medida en
que esa libertad se pueda poner en concordancia con la
igual libertad de todos conforme a leyes generales111,
esta sera la base para que luego la dogmtica jurdica
alemana construyera los derechos subjetivos privados,
en cuya forma descansaba la moral en el derecho,
segn lo afirmaba el propio Savigny.

107
Cf. HERNANDO Eduardo, Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa,
Pontificia Universidad Catlica del Per Fondo Editorial, Lima, 2002, p. 71.
108
KOSELLECK, Reinhart, Critique and Crisis: Enlightenment and the Patognesis of Modern Society, Berg, New York, 1988.
109
JRGEN, Habermas, Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, en Doxa, 5, 1988, p.30.
110
En este punto, resulta de gran inters las apreciaciones de Habermas sobre la postura republicana de Rousseau en torno
a la relacin entre razn prctica y voluntad soberana, en contraposicin a la lectura liberal de Kant. El mencionado autor
afirma que la conexin entre derechos del hombre y soberana popular como base de la autocomprensin del sistema de
derechos de la Modernidad permanece cerrada tanto en Kant como en Rousseau. Pues bajo las premisas de la filosofa de la
conciencia la razn y la voluntad pueden quedar, ciertamente aunadas a un concepto de autonoma, pero slo de forma que
esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, bien sea el yo inteligible de la Crtica de la razn pura, bien sea
el pueblo de El contrato social. Si la voluntad racional slo puede formarse en el sujeto particular (sta es la idea de Kant),
entonces la autonoma moral del sujeto particular tiene que penetrar a travs de la autonoma poltica de la voluntad unida
de todos, asegurando as de antemano en trminos de derecho natural la autonoma privada de cada uno. Si la voluntad
racional slo puede formarse en el sujeto en gran formato que es un pueblo o una nacin (sta es la idea de Rousseau), la
autonoma poltica tiene que ser entendida como la realizacin autoconsciente de la esencia tica de una comunidad concreta;
y la autonoma privada slo podr protegerse ya de la fuerza arrolladora de la autonoma poltica mediante la forma de no
discriminacin que representan las leyes generales. Jrgen, Habermas, Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estado
democrtico de derecho en trminos de teora del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 168.
111
Ibid., p. 171.

79
 NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLGICO
En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce
a priori de la razn prctica y de esta deduccin el
principio general del derecho garantiza la autonoma
privada del hombre como anterior a la voluntad
soberana de los ciudadanos. Esta restriccin es propia
de la teora kantiana de los derechos del hombre y la
caracteriza como un tipo de teora moral de los mismos.
Si Hobbes prescinde del momento de
incondicionalidad de las normas reemplazndola por
una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza
todo rasgo instrumental del derecho del cual pueda
servirse el poder poltico, es decir, disuelve el derecho
en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural
Racional queda consolidado como reemplazo del
Derecho Sacro.
No obstante, el Derecho Natural Racional pronto
se vio desbordado por una intensa dinmica social,
una sociedad con una estructura administrativa
compleja y definida segn los parmetros del poder
fctico y econmico. Se necesitaba, por tanto, un
modelo institucional que respondiera a las exigencias
planteadas por una intensificada liberalizacin de la
economa, una sociedad funcionalmente diseada y un
aparato poltico cuyos poderes sean conferidos por la
ley. Concretamente, se aspiraba a una profundizacin
de la racionalidad procedimental en la comprensin
del mundo.
ste modelo lo proporcion el Estado de derecho.
Pero, el Estado de derecho mismo ha sufrido cambios
importantes desde su aparicin en el escenario
poltico moderno. De acuerdo a la tesis sostenida por
Luigi Ferrajoli, se pueden identificar dos modelos de
Estado de derecho que, en rigor, hacen referencia a
una tipologa poltico institucional bastante diversa.
En sentido lato, dbil o formal, Estado de Derecho
designa cualquier ordenamiento en el que los poderes
pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en
las formas y con los procedimientos legalmente
establecidos [] En un segundo sentido, fuerte o
sustancial, Estado de Derecho designa, en cambio,
slo aquellos ordenamientos en los que los poderes
pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto,
limitados o vinculados a ella), no slo en lo relativo a
las formas, sino tambin en los contenidos112. Ambos
modelos se remiten a una estructura constitucional
que fue integrndose paulatinamente. El diseo
institucional del Estado liberal se concret mediante la
separacin de poderes, conformando de tal modo una
112
Ibid., p. 13.
113
Cf. GUASTINI, Riccardo La interpretacin de la Constitucin, en Santiago, Ortega (ed.) Razonamiento e Interpretacin
Jurdica. vol. I, Hermeneia Editores, Lima, 2008, p. 35.
80
concepcin poltica clsica de la Constitucin, surgida
a partir del artculo 16 de la Declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano (1789).
En este primer constitucionalismo la Carta Magna
organiza y distribuye las funciones del Estado, as como
limita el poder poltico con la finalidad de proteger la
libertad del ciudadano. La ampliacin del repertorio
de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
los mismos gener una nueva concepcin segn la cual
la Constitucin no slo organiza los poderes pblicos
sino la sociedad civil misma113.
Por eso, de acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli,
los modelos normativos del Estado de derecho son el
paleo iuspositivista del Estado legislativo de derecho
y el neo iuspositivista del Estado constitucional de
derecho.
Fue el primer modelo, es decir, el Estado legislativo
de derecho, de evidente signo liberal, el que se alz en
reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto,
pues un tipo de normatividad deducida a priori lleg a
ser insostenible.
En este primer modelo de Estado, la centralizacin de
las fuentes del derecho se expres en la monopolizacin
de la produccin jurdica. En adelante, la superposicin
de normas jurdicas emanadas de diversas instituciones
como la Iglesia, los municipios, las corporaciones, etc.,
quedaba resuelta mediante la remisin a una instancia
soberana, con legitimidad para el uso de la coercin.
Del mismo modo, la multiplicidad de criterios
valorativos que se constituan como fuente de
normatividad de acuerdo a la naturaleza de cada
institucin quedaba fundida en una instancia
axiolgica, diseada con el propsito de garantizar
tanto la certeza de las decisiones judiciales como la
libertad de los ciudadanos, esto es, el principio de
legalidad. Asimismo, estos cambios estructurales
acarrearon transformaciones en el paradigma de la
ciencia jurdica.
Al respecto, se afirma que en la experiencia
premoderna la ciencia jurdica, al ser el Derecho no
puesto como su objeto sino recibido por tradicin
y constantemente reelaborado por la sabidura de
los doctores, era inmediatamente normativa y se
identificaba, de hecho, con el Derecho mismo.
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Por el contrario, con la afirmacin del principio
de legalidad como norma de reconocimiento del
Derecho existente, la ciencia jurdica deja de ser una
ciencia inmediatamente normativa para convertirse
en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es
decir, explicativa de un objeto el Derecho positivo
autnomo y separado de ella114.
En el caso del Estado constitucional, los cambios
ocurridos en el orden jurdico han sido igual de
radicales. Como producto de la subordinacin de
las leyes a la Constitucin, la creacin de instancias
jurisdiccionales que tutelan la validez normativa de la
misma y la incorporacin de prohibiciones a los poderes
poltico y fctico derivados del contenido sustancial de
las normas fundamentales, la formacin de un nuevo
tipo de sistema jurdico basado en constituciones
invasivas no se hizo esperar.
Si en el modelo paleo - iuspositivista del Estado
de derecho la validez de las normas se apartaba de la
justicia, en el Estado constitucional cabe la posibilidad
de normas formalmente vlidas pero sustancialmente
invlidas. Al referirse a las condiciones que posibilitaron
este proceso de constitucionalizacin, Riccardo
Guastini ofrece una esclarecedora clasificacin de las
razones que lo provocaron.
En primer lugar, la aparicin de una Constitucin
rgida, como condicin necesaria, signific la
incorporacin de procesos agravados que permiten
una diferenciacin de rango normativo entre leyes
ordinarias y normas constitucionales.
En este punto, el mismo Guastini, en sus trabajos
referidos a la reforma de la Constitucin115, esboza una
tipologa en la que se contempla al sistema poltico
democrtico y los derechos fundamentales como
bienes constitucionales que no pueden ser variados ni
siquiera mediante reforma constitucional.
Por otro lado, la garanta jurisdiccional de la
Constitucin, ya sea en su modelo de control a priori e in
concreto, caracterstico de los Estados Unidos, a priori e
in abstracto, propio del sistema francs y a posteriori e in
concreto, correspondiente a los pases latinos, cumple
un papel fundamental en la proteccin del carcter
normativo y vinculante de las constituciones.
Las dems condiciones de constitucionalizacin
de los ordenamientos jurdicos, entre las que se
encuentran la fuerza vinculante de la Constitucin, la
sobreinterpretacin de la Constitucin, la aplicacin
directa de las normas constitucionales, la interpretacin
conforme de las leyes y la influencia de la Constitucin
sobre las relaciones polticas, pueden cumplirse en una
mayor o menor medida, esto significa que las mismas
son susceptibles de entenderse como parmetros para
determinar el grado de condicionamiento e invasin
que la Constitucin ejerce sobre un sistema jurdico
especfico.
Ahora bien, en el marco de una progresiva
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico,
el neoconstitucionalismo surge como fundamento
iusfilosfico de una comprensin del Derecho de
orientacin antipositivista y destinada a conformarse
como doctrina del Derecho constitucional.
Curiosamente, fue en el apogeo del positivismo
jurdico, producido en la dcada del sesenta gracias
a la publicacin de textos como On Law and Justice116
de Alf Ross, la segunda Reine Rechtslehre117 de Hans
Kelsen y The Concept of Law118 de Herbert Hart, donde
se produjo un debate precursor entre Norberto Bobbio
y Nicola Matteucci.
En un viejo ensayo titulado Positivismo jurdico y
constitucionalismo, Matteucci cuestiona la tesis de la
neutralidad de la ciencia jurdica sostenida por Bobbio,
pues la considera como expresin de un legalismo tico
basado en el paradigma estatalista.
De tal modo, los cambios estructurales ocurridos en
el orden jurdico implican el abandono del positivismo
como teora jurdica, pues ste ya no se adeca al
nuevo constitucionalismo. En defensa del judicial
review, y proyectando la figura de Sir Edwar Coke,
famoso partidario del Derecho comn y adversario de
Thomas Hobbes, Nicola Matteucci llega a afirmar que
el gobierno de los jueces representa propiamente el
gobierno de la ley119.

114
FERRAJOLI, Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 16.
115
Cf. GUASTINI, Riccardo, Rigidez Constitucional y lmites a la Reforma en el Ordenamiento Italiano, en Aequum et Bonum,
1, 2003, p. 115. Tambin vase, Jos Juan, Moreso, Disposiciones de la Reforma Constitucional, en Doxa, 10, 1991.
116
ROSS, Alf, On Law and Justice, University of California, Berkeley, 1959.
117
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960.
118
Herbert H. L., Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1960.
119
METTEUCCI, Nicola Positivismo giuridico e costituzionalismo, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 62.

81
 NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLGICO

Por su parte, Norberto Bobbio reafirma su
conviccin en torno a la defensa de la autonoma
metodolgica iuspositivista120. Basndose en la tesis de
la neutralidad, Bobbio estima indispensable diferenciar
entre el derecho que es de aquel que debera ser121,
en buena cuenta, la naturaleza normativa que los
neoconstitucionalistas desean impregnar a la ciencia
jurdica significa identificar slo como Constituciones
aquellas que se justifican en valores morales. Estas
Constituciones buenas demandaran un mtodo propio
que el positivismo jurdico no proporciona, muy por el
contrario, la tesis de la neutralidad postula que no es
necesario remitirse a valores morales para identificar
normas jurdicas.
En efecto, el iuspositivismo como metodologa
afirma la contingente separacin entre Derecho y moral,
lo cual permite que el primero sea estudiado como un
hecho social sin necesidad de adoptar posturas basadas
en valores morales. Por ello, si la ciencia del derecho
no desea convertirse en ideologa sino preservar su
rango cientfico, los valores jurdicos estudiados deben
ser comunes a la totalidad de los sistemas jurdicos.
Por el contrario, el neoconstitucionalismo []
mortificando, por ejemplo, la nocin de validez formal
con una acentuacin excesiva de la validez material,
parecera considerar slo los valores que estn
protegidos por ordenamientos jurdicos inspirados en
ciertas ideologas122.
En su intento por ordenar las principales propuestas
tericas sostenidas por el neoconstitucionalismo,
Sussana Pozzolo ha identificado diez tesis123, entre
las que se cuentan al derecho como razones para
la accin justificadas en una moral racionalmente
fundada. Esta tesis, quiz la ms importante del
neoconstitucionalismo, armoniza con la negacin de
la postura iuspositivista de la separacin conceptual
entre Derecho y moral.
Como estructura de comprensin, el
neoconstitucionalismo propone un modelo axiolgico
- normativo124 cuyo ideal jurdico no es distinto a
las normas positivizadas, al contrario, el ncleo de
racionalidad de las normas mismas est definido
con la insercin de este ideal jurdico en los
principios constitucionales. A diferencia del antiguo
iusnaturalismo la necesaria conexin entre Derecho y
moral se halla a nivel de principios fundamentales, los
cuales son materia de estudio del constitucionalismo.
Esto explica el porqu las ms agudas reflexiones
de los tericos neoconstitucionalistas han estado
dirigidas a teorizar sobre Derechos Fundamentales.
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y
Carlos Santiago Nino han sido quienes con mayor rigor
han cuestionado las bases del positivismo jurdico
y su capacidad para explicar fielmente al Estado
constitucional. Es ms, las insistentes crticas lanzadas

120
La distinzione di Bobbio tra tre aspetti del positivismo giuridico (como ideologa, come teora e come mtodo) richiede che
ciascuno di questi aspetti sia lgicamente indipendente dagli altri due. Secondo Bobbio, possibile accogliere la tesi che il compito
della scienza statualistica del diritto, storicamentte associata al positivismo giuridico, ove la si ritenga una teora errata, cio incapace
di individuare correttamente il diritto esistente. Aldo, Schiavello, Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?, en Diritto &
questioni pubbliche, 3, 2003, p. 41.
121
Per dirla con le parole di un giuspositivista contemporneo: il positivismo giuridico semplicemente una teora su ci che diritto
e niente di pi: solo le regole che derivano da fonti social sono regole giuridiche. Il positivismo giuridico non una teora lingstica, n
una teora morale o una teoria circa gli obblighi morali del giudice. Alcuni teorici del diritto possono essere positiviti giuridici perch
sono scettici morali o utilitaristi o autoritari in poltica o perch ritengono che tutte le leggi siano comandi, ma nessuna di queste teorie
parte del positivismo giuridico. Aldo, Schiavello, citanto a M. Hartney, Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation, en
Ratio Juris, 7, 1994, p. 48.
122
POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid,
2005, p. 209.
123
Estas diez tesis son: i) il diritto offre ragioni per agire, non coincide con el mero comando in quanto avanza una pretesa di
giustizia (Anspruch auf Richtigkeit) ed incorpora dei principi morali che appartengono a una morale racionalmente fondata, ii)
l`autorit del diritto va ricondotta alla connessione necessaria che lega diritto positivo e giustizia; iii) la teora del diritto, dovendorender
conto della prospettiva del partecipante, vale a dire della prospetiva di chi considera el dirittouna ragione per agire, non pu essere
neutrale, ma debe assumere un punto di vista normativo; iv) l`idea austiniana secondo cui il diritto sarebbe un sistema coercitivo
coglie soltanto la patologa della prassi giuridica e, dunque, va abbandonata; v) il compito della giurisprudenza il perseguimento
della giustizia sostanziale attraverso il ricorso a principi e valori, che limitano, o escludono del tutto, la discrezionalit giudiziale; vi)
la tcnica del bilanciamiento tra principi individua il caso esemplare, tpico di interpretaciones girudica; vii) la noramtivit del diritto
connessa alla promozione del bene comune. Di conseguenza, la giustificazione del diritto no pu che avere natura morale; viii) il
diritto non un dato di fatto (plain fact view of law) ma una pratica sociale complessa; ix) la validit del diritto da intendersi
in termini sostanziali e non meramente formali; x) esistono criteti oggetivi che consentono di giustificare racionalmente le decisioni
giudiziali. Sussana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 126 127.
124
Vid. POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 188.

82
Revista Institucional n 9 AMAG PER

por Dworkin a Herbert Hart, terminaron por hacer que
ste se adhiera al denominado iuspositivismo inclusivo
(soft positivism).
En tanto el positivismo exclusivo, representado
por Joseph Raz, asume la tradicional tesis segn la
cual se niega una conexin (identificativa) necesaria
entre Derecho y moral, considerados conceptualmente
distintos entre s. El iuspositivismo inclusivo, por
otra parte, debilita esta tesis: la moral, a pesar de ser
diferente o distinguible frente al Derecho positivo,
podra ser contingentemente incluida; el Derecho
positivo bien podra remitir a valores morales []125.
Es ms, el denominado teorema fundamental de la
filosofa del Derecho, sustentado por Carlos Santiago
Nino, afirma que el Derecho slo pueda asumirse como
obligatorio si est debidamente justificado, o sea, si
est apoyado en principios morales126.
Basndose en la ley de Hume, Nino cuestiona
que el positivismo jurdico afirme que el Derecho
sea slo un hecho social, cuya obligatoriedad deriva
de su facticidad, esto implicara que de un hecho
fcticamente identificable se pase sin que medie
categora axiolgica alguna a un hecho valorativo.
Adhirindose al denominado imperialismo de
la moral, los neoconstitucionalistas estiman que
el Derecho no puede proporcionar justificaciones
autnomas, lo cual significa que la obligatoriedad del
ordenamiento no es autofundada, por el contrario,
ste debe remitirse a valores de naturaleza normativa
no jurdica, que en el presente caso seran valores
morales.
El caso de Nino es particular, pues sus reflexiones
estn ntimamente vinculadas con los esfuerzos
tericos por elaborar una teora democrtica radical
de naturaleza normativa, que se corresponda con el
Estado constitucional.
Del mismo modo, el mencionado autor suscribe
discutibles tesis de tendencia iusnaturalista, pues se
adhiere evidentemente a una versin fuerte de la tesis
del caso especial (Sonderfallthese) de Robert Alexy, otro
representante destacado del neoconstitucionalismo: el
razonamiento jurdico, por tanto, no slo sera una
caso especial del razonamiento prctico posicin de
por s todava compatible con la tesis iuspositivista de
la separacin sino tambin, ms especficamente, del
razonamiento moral127.
Pero, qu tipo de moral es la que mejor se
acomoda a las pretensiones neoconstitucionalistas?
En este punto, la claridad conceptual se transforma en
una condicin necesaria para la racionalidad terica
y pareciera que los diversos y amplios sentidos en
los que se puede entender al neoconstitucionalismo,
aquella no es una exigencia relevante.
No queda muy claro cul es el significado atribuido
a un trmino polismico como el de moral, a pesar que
se constituye en fuente de normatividad, la moral no
tiene en el horizonte terico estudiado un contenido
semntico estndar. Susanna Pozzolo, conviene en
denominar como moral individual a un conjunto de
principios referidos al comportamiento humano en
relacin a la idea que cada uno tiene de lo que est
bien y de lo que est mal.
En otro sentido, la moral positiva se refiere a un
conjunto de principios referidos al comportamiento
humano en relacin a la idea que cada grupo social
tiene de lo que est bien y de lo que est mal. En el caso
de la moral crtica, esta implica juicios ticos expresados
en condiciones de omnisciencia y tranquilidad, sobre
la base del principio de universalizacin.
Finalmente, la moral universal u objetiva, la cual no
se remite a algn sustrato emprico, est conformada
por principios justos en s mismos, es decir, principios
sin contextos de formacin especficos, imposibles
de identificarse a travs de las metodologas de las
ciencias sociales128.

125
BARBERIS, Mauro Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 263.
126
NINO, Carlos Santiago, Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en Ragion pratica, 1, 1993, p. 32.
127
BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 265. En torno a la tesis del discurso jurdico como caso especial del
discurso Jrgen, Habermas se ha expresado del siguiente modo La tesis que considera el discurso jurdico como caso especial
del discurso moral, defendida en una u otra versin, resulta plausible desde puntos de vista heursticos, pero sugiere una
subordinacin errnea del derecho a la moral, no liberada an de las connotaciones del derecho natural. La tesis pierde
todo su inters en cuanto se toma en serio esa diferenciacin paralela de derecho y moral, que se produce en el nivel
postconvencional de fundamentacin. Jrgen, Habermas, Op. Cit., pp. 305 305.
128
Vid. POZZOLO, Susanna, Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel, Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 198.

83
 NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLGICO

Siguiendo a Pozzolo, si la conexin de que se

trata, por un lado, debera aparecer conforme a la
prospectiva normativa del constitucionalismo (en
cuanto doctrina de los lmites del poder), y por otro
lado, debe ser alguna cosa que el positivismo jurdico
niega, se trata entonces de la moral universal. Si el
reenvo fuera a la moral universal no se podra operar
ninguna reduccin fctica, ya que el reenvo no sera a
alguna cosa que pudiera ser empricamente revelada,
sino a alguna cosa que es justa en s misma siempre: no
est contingentemente determinada.

En este caso, el reenvo a la moral universal

pretendera efectivamente su sobreordenacin a las
normas jurdicas, que encontrara justificacin en su
naturaleza de verdad o de justicia universal u
objetiva.129 Si el tipo de moral a la que se refiere el
neoconstitucionalismo es la moral universal, entonces
por qu habra de obedecer a las normas jurdicas y
no directamente a la moral? Nino, desde su adhesin
al denominado imperialismo de la moral, afirm que
existe un tipo de derecho que debe ser obedecido
en virtud de su legitimidad: el Derecho producido
por el legislador democrticamente elegido, el cual
proporcionara razones epistmicas para creer que
las normas jurdicas legisladas por la autoridad
democrtica obtienen su validez de principios morales.

Este es el contexto en el que se inserta el

Neoconstitucionalismo. No cabe duda que la
democracia, y las teoras normativas o descriptivas
elaboradas en torno a ella, mantengan una vigencia
indiscutible en los sistemas jurdicos del mundo, sin
embargo, el tipo de articulacin terica establecida con
el Estado constitucional pareciera que no diera cuenta
fielmente de los poderes fcticos y sociales existentes.

Si le cabe algn papel moral al Estado constitucional,

ese ser el de ser un mediador institucionalizado
entre el sistema jurdico y el poder comunicativo de
la sociedad, es decir, un instrumento cuyos principios
garanticen la tutela de la autonoma ciudadana y la
autonoma de la voluntad, as como de los Derecho
Fundamentales.

se ser el eje de reflexin que se sostenga en los

prximos aos, en plena vigencia del denominado
Neoconstitucionalismo, y orientado a la tarea por
formular una interpretacin positivista metodolgica
del derecho.

129
Ibid., p. 202.

84
 DERECHO
ADMINISTRATIVO
Revista Institucional n 9 AMAG PER

ALGUNOS TEMAS PUNTUALES EN RELACIN A

LA REGULACIN NORMATIVA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE AGRAVIO O
DE LESIVIDAD EN LA LEY QUE REGULA EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL PER

Dr. Ramn Huapaya Tapia

Abogado graduado summa cum laude por la Universidad de
Lima. Estudios concluidos de Maestra en Regulacin por la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de Derecho
Administrativo en la Pontificia Universidad Catlica del Per, la
Universidad de Lima y la Academia de la Magistratura.

A los profesores Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino, con sumo afecto.
El presente artculo, es la versin revisada y actualizada a agosto de 2010 del texto de la ponencia indita
presentada al IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, celebrado en Lima, en la Pontificia Universidad
Catlica del Per, del 22 al 24 de abril de 2010.

Sumario
I. Introduccin. II. Breve referencia a la legitimacin en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de agravio como excepcin a la regla general de la legitimacin activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciacin del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idnticos. V. El trmite del proceso de agravio. VI. La declaracin de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.

I. INTRODUCCIN

El necesario estudio del origen proceso peruano de
agravio y su vinculacin con el proceso de lesividad
espaol y la grave potestad de revisin de oficio en
la va administrativa. Un esbozo de estudio histrico
y un necesario deslinde con las figuras espaolas que
inspiraron nuestro ordenamiento.
La problemtica del proceso de agravio
regulado en el segundo prrafo del artculo 13 del
TUOLPCA130 as como en los numerales 202.4 y 202.5
de la LPAG131, nos remite a la regulacin clsica del
proceso de lesividad, institucin procesal clsica

130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artculo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situacin jurdica sustancial protegida que haya sido o est
siendo vulnerada por la actuacin administrativa impugnable materia del proceso.
Tambin tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica facultada por ley para impugnar cualquier actuacin admin-
istrativa que declare derechos subjetivos; previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al inters pblico, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidi el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Artculo 202.- Nulidad de oficio
()
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al ao, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.

87
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

en el derecho administrativo hispanoamericano132,
por la cual la Administracin est facultada para
demandar ante el Poder Judicial la nulidad de un
acto propio133, sea porque no cuenta con la potestad
de anular o revocar los actos administrativos por ella
emitidos (como acontece en algunos ordenamientos
provinciales argentinos), o sea porque prescribieron
los plazos necesarios para ejercer la potestad de
declaracin de nulidad de oficio del acto en sede
administrativa (como ha sucedido histricamente en
el ordenamiento jurdico peruano).
An cuando en otras experiencias jurdicas
el proceso de lesividad ha sido suficientemente
estudiado134, y asimismo, entendido en sus alcances, lo
cierto es que en nuestro medio, fuera del buen trabajo
del profesor Juan Carlos MORN que manejamos
para los fines de esta ponencia, el tema no ha sido
suficientemente estudiado, ni en sus orgenes, ni
tampoco en sus consecuencias, o en su alcance, sobre
todo para desentraar las potencialidades de este
proceso y para diferenciarlos de supuestos de hecho
normativos similares. Por dicho motivo, consideramos
necesario e importante emprender el estudio de
algunos temas puntuales vinculados a la regulacin de
este singular proceso contencioso administrativo de
agravio considerando adems que el trabajo del
profesor MORN es de primer nivel -, lo cual haremos
en esta entrega en el marco del IV Congreso Nacional
de Derecho Administrativo.
En tal sentido, conviene en primer lugar, vincular
pero tambin deslindar lo que el legislador peruano ha
denominado proceso de agravio con el espaolsimo
proceso de lesividad, puesto que, aunque son parecidos
en su regulacin, lo cierto es que existen diferencias
harto considerables, en sus orgenes y en sus alcances.
Para ello, es preciso en primer lugar desentraar
algunas verdades a medias y tambin las vinculaciones
que existen entre este proceso de agravio peruano, y
la potestad administrativa de revisin de oficio de los
actos administrativos. Por qu existe esta vinculacin?.
Es preciso afirmar, como declaracin operativa, que en
concreto, el proceso peruano de agravio ha estado
ligado desde sus orgenes a la potestad administrativa
(derivada de la autotutela administrativa), de revisin
de oficio de los actos propios de la Administracin
Pblica. A continuacin vamos a desarrollar esta idea,
pero para ello es necesario remontarnos al antiguo
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - RNGPA, vigente en el Per desde
diciembre de 1967.
El artculo 112 del RNGPA, en su texto original
sealaba, a la letra, lo siguiente:
En cualquiera de los casos enumerados en el
Artculo 45135 podr declararse de oficio la nulidad
de resoluciones administrativas, an cuando hayan
quedado consentidas, siempre que agravien el inters
pblico.
Se ha sealado que el RNGPA de 1967, es la
primera norma a nivel latinoamericano, que siguiendo
el ejemplo de la LPA espaola de 1958, codific el
procedimiento administrativo a travs de la regulacin
de normas generales para su tramitacin ante las
entidades pblicas. Sin embargo, el nivel reglamentario

202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, slo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial va el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) aos siguien-
tes a contar desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, slo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede adminis-
trativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros. Esta atribucin slo podr ejercerse dentro
del plazo de un ao contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la va de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administracin. Publicado en:
Proceso & Justicia. N 3. Lima, 2002. Cito por la versin pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho au-
tor. Asimismo, vase, GONZLEZ PREZ, Jess: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Tercera
edicin. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Pginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Pginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso-
administrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histrico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administracin). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artculo 45 del RNGPA (inspirado por su parte en el artculo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
espaola) sealaba lo siguiente: Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por rgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitucin y a las leyes y los que contengan un imposible jurdico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.

88
Revista Institucional n 9 AMAG PER

de dicha norma conspir contra su vigencia efectiva,
dado que en varias leyes especiales se regularon
normas especficas para distintos procedimientos
administrativos, las cuales por su rango normativo
superior (ley del Congreso) prevalecieron siempre
frente a las disposiciones de la norma reglamentaria.
Resulta evidente que, el RNGPA regul el poder de
declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos,
como un potestad administrativa exorbitante, propia
del derecho pblico, nulidad que podra ser declarada
invocando algunas de las causales del artculo 45 del
referido Reglamento, siempre que las resoluciones
administrativas [entendiendo como tales a los actos
administrativos] que se encuentren incursas en causal de
nulidad, agravien el inters pblico. Es decir, se regul
la tpica figura de la declaracin administrativa de
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos,
prevista en el artculo 109 de la Ley espaola de
procedimiento administrativo de 1958136 (LPA), pero
con el agregado expreso de justificacin en una causal
de apreciacin discrecional llamada agravio al inters
pblico.
Ahora bien, sin querer hacer una referencia
histrica al desarrollo y evolucin de la nulidad de
los actos administrativos como categora procesal
propia del derecho administrativo137, lo cierto es
que histricamente, el legislador peruano (RNGPA),
apartndose del antecedente espaol (LPA) y al
resto de ordenamientos jurdicos del procedimiento
administrativo, regul nicamente a la nulidad como la
respuesta del ordenamiento jurdico frente a los actos
administrativos aquejados de un vicio de legalidad
en su estructuracin o conformacin. En tal sentido,
a diferencia de la LPA espaola (que especficamente
disciplin este tema en su artculo 48138), en el
ordenamiento general del procedimiento administrativo
peruano nunca se regul la anulacin o el rgimen de
anulabilidad de los actos administrativos. An cuando
es importante investigar sobre por qu el legislador
del RNGPA no regul la anulabilidad de los actos
administrativos siguiendo a su pretendido modelo (la
LPA espaola), este tema permaneci indiscutido en la
doctrina peruana sobre la materia139.
Con todo, es mrito del importante artculo
112 del RNGPA haber reconocido a la potestad
administrativa derivada del privilegio general de
autotutela administrativa en su faceta declarativa,
que es la potestad de la Administracin Pblica de
declarar, de oficio, la nulidad de sus propios actos, al
amparo de las causales previstas en el artculo 45 del
propio Reglamento.
Ciertamente, la potestad de declaracin de la
nulidad de oficio de sus propios actos, se trat en
principio de una potestad muy discutida en la primera
mitad del siglo XX en Espaa (la fuente e inspiracin
de la regulacin normativa hispanoamericana del
procedimiento administrativo), toda vez que imperaba
en dicho entonces la idea general de la irrevocabilidad
de los actos administrativos, vinculado a la idea general
de estabilidad de las situaciones jurdicas creadas por
la Administracin al amparo del viejo principio venire
contra factum proprium non valet, el cual influy
bastante sobre las mentes de ese entonces, las cuales no
podan concebir como algo ajustado a Derecho que la
Administracin declare la nulidad de sus propios actos,
puesto que ello violara el principio de la prohibicin
de venir contra los actos propios (venire contra factum
propium non valet) que se reputaba aplicable tambin
a la Administracin. Por ello es que en la legislacin
procesal espaola antigua (especficamente la Ley de
1888-1894, denominada Santamara de Paredes) se
regul el proceso de lesividad, vinculado a la idea de

136
Norma que sealaba: La Administracin podr en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artculo cuarenta y siete.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDEZ, Jorge: Rgimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley N 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Vctor: La invalidez
de los contratos pblicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artculo 48.-
1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalizacin que se regulan en el ttulo V de esta Ley, los actos de la Administracin
que incurran en cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder.
2. No obstante, el defecto de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensin de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso sealar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teora sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretacin del tema de la potestad de declaracin de nulidad
de oficio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13
edicin revisada actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999. Especialmente vase el comentario a los artculos 109
y 110 del TUOLNGPA, pginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarroll la diferencia terica entre revocacin y nulidad y sobre los alcances de dichas figuras en
el ordenamiento jurdico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temtica
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Pginas 172-173.

89
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

que, si la Administracin requera declarar la anulacin
de un acto, deba hacerlo nicamente en la va judicial,
mediante el proceso contencioso-administrativo140.
Precisamente, frente a dicha doctrina tradicional
que concibi al recurso contencioso-administrativo
de lesividad como el nico medio para lograr la
anulacin de los actos administrativos, es GARCA
DE ENTERRA quien reaccion vigorosamente
contra dichas ideas, vinculndolas a un supuesto
falseamiento de los orgenes del proceso de lesividad,
motivo por el cual sostuvo enfticamente que el
recurso de lesividad no contiene ningn privilegio para
la Administracin, sino que, por el contrario, implica
un verdadero despojo de una cualidad esencial de su
status y la reduccin de la misma a un rgimen inferior
al de los propios administrados, inferior todava al que
correspondera en el sistema de derecho privado a los
mismos particulares141, en razn a lo cual postul el
reconocimiento legal expreso de la potestad de revisin
de oficio en sede administrativa de los actos nulos, lo
cual finalmente se vera reconocido posteriormente
en dos normas importantsimas, precisamente tanto
en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin
del Estado LRJAE del ao 1957 y en la Ley de
Procedimiento Administrativo LPA del ao 1958142.
Luego de las anteriores referencias comparadas del
derecho espaol, necesarias a fin de esclarecer el origen
de la potestad administrativa de revisin de oficio, es
preciso sealar que nuestra Ley peruana se diferenci
especficamente de la legislacin espaola no slo en la
regulacin de la nulidad de los actos administrativos,
sino que tambin lo hizo en cuanto a la regulacin del
proceso de lesividad, toda vez que en la legislacin
espaola de 1958, el proceso de lesividad se regul
solamente para la declaracin judicial de anulabilidad
de los actos administrativos, conforme al numeral
2) del artculo 110 de la LPA, proceso que poda
iniciarse, ciertamente, luego de transcurrido el plazo
para el ejercicio de la facultad de anulacin de oficio
en sede administrativa, en los trminos siguientes:
LPA. Artculo 110.-
1. La Administracin no podr anular de oficio sus
propios actos declarativos de derechos, salvo
cuando dichos actos infrinjan manifiestamente la
Ley, segn dictamen del Consejo de Estado y no
hayan transcurrido cuatro aos desde que fueron
adoptados.
2.
En los dems casos, para conseguir la anulacin de
dichos actos, la Administracin deber previamente
declararlos lesivos para el inters pblico e
impugnarlos ante la Jurisdiccin contencioso-
administrativa.
En cambio, a diferencia de la legislacin espaola
que lo inspiraba el RNGPA peruano regul al proceso
de lesividad como un sucedneo de la potestad
administrativa de declaracin de nulidad de oficio,
y acotado especficamente para un caso concreto: la
declaracin de nulidad de las decisiones de Tribunales
administrativos. As, conviene citar los artculos 114 y
115 del RGNPA, los cuales sealaron lo siguiente:
RNGPA.
Artculo 114.- No es aplicable lo dispuesto en el
artculo 112 [el cual se refiere justamente a la potestad
administrativa de declaracin de nulidad de oficio de los
actos administrativos], cuando se trata de resoluciones
expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, casos en los que se estar conforme a lo
dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo 115.- Si las resoluciones que expidan los
rganos a que se refiere el artculo anterior, hubieran
infringido manifiestamente la ley en agravio del inters
pblico, podrn ser impugnadas por el propio Estado en
la va judicial, previa resolucin suprema autoritativa.
En tal sentido, en lo que respecta a la regulacin
de la potestad administrativa de revisin de oficio
de sus propios actos y del proceso de lesividad, la
legislacin peruana (RNGPA) siempre se diferenci de
la legislacin espaola (LPA) en los siguientes temas:
a) La legislacin peruana regul la figura de la
declaracin de nulidad de oficio de los actos
administrativos en sede administrativa como nico
medio procesal posible que tena la Administracin
para retirar aquellos actos administrativos
aquejados de vicios de validez, mientras que la
espaola (LPA) regul tanto la nulidad de oficio

140
Cfr., la evolucin histrica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso Op. Cit. Pginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisin de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administracin
Pblica. N 34. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1961, especialmente, pgina 97 para la idea del proceso de lesividad
como el nico cauce para promover la revisin de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCA DE ENTERRA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administracin Pblica. N 20. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1956. Pginas 69-77. Especialmente, pginas 70-71.
Asimismo, vase, del mismo autor: La configuracin del recurso de lesividad. En: Revista de Administracin Pblica. N 15.
Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1954. Pginas 109-151.
142
El ms completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisin de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administracin Pblica. N 34. Instituto de
Estudios Polticos. Madrid, 1961. Pginas 53-98.

90
Revista Institucional n 9
como la declaracin de anulabilidad de oficio de
los actos administrativos.
b) La legislacin peruana regul a la nulidad de
oficio en sede administrativa como una potestad
imprescriptible, y con la previa declaracin de
agravio al inters pblico, mientras que la espaola
(LPA) no previ el requisito del agravio.
c) La legislacin peruana previ al proceso de
lesividad como el nico cauce procesal especfico
para lograr la nulidad de las decisiones de
tribunales o consejos regidos por leyes especiales
que infrinjan manifiestamente la ley en agravio
del inters pblico, lo cual debera canalizarse
exclusivamente a travs de un proceso judicial.
Mientras tanto, la legislacin espaola (LPA)
regul en un mbito totalmente distinto al proceso
de lesividad, puesto que fue regulado como un
sucedneo de la potestad de anulacin de los actos
administrativos declarativos de derechos en sede
administrativa, toda vez que si la anulacin no se
haca efectiva en dicha sede en un plazo de cuatro
aos, solamente era posible invocarla en un proceso
judicial de lesividad.
Dicho sistema en el Per, vino aplicndose
pacficamente hasta el ao 1992, en el cual el referido
sistema se vi alterado violentamente, puesto que se
estableci un plazo para el ejercicio de la potestad
administrativa de declaracin de nulidad de oficio
de sus propios actos, mediante un aadido al artculo
113 del RNGPA, a travs del artculo 6 del Decreto
Ley 26111, norma que estableci lo siguiente:
DECRETO LEY 26111.
Artculo 6.- Agrgase como segundo prrafo del
artculo 113 del Decreto Supremo N 006-67-SC, el
siguiente:
La facultad de la Administracin Pblica para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los seis (06) meses, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas.
Posteriormente, sobre la base que las modificaciones
efectuadas sobre el RNGPA (dispositivo elevado a
rango de ley por el D. Ley 26111), se emiti el Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos (en adelante, el
TUOLNGPA), el cual recogi en su artculo 110 la
modificacin antes indicada.
Con la referida modificacin al RNGPA (ao 1992
en adelante), pasamos en nuestro ordenamiento
143
CDIGO CIVIL. Artculo 2001. Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico.
()
AMAG PER
procedimental administrativo de un esquema en
el cual la declaracin de nulidad de oficio en sede
administrativa era imprescriptible (al alimn con
la doctrina tradicional que considera que la nulidad
tanto en el derecho privado como en el pblico es
imprescriptible) a un esquema en el cual se le sujeta a
plazo, limitado en el tiempo, de seis meses. Con ello, se
generaron una serie de problemas operativos para las
entidades pblicas, que vean limitada temporalmente
su potestad de declaracin de nulidad de oficio de
sus propios actos en va administrativa, con un plazo
brevsimo, que en realidad perjudicaba el inters
pblico.
Por tal motivo, ante la prescripcin en plazo breve,
se empezaron a formular demandas judiciales para la
declaracin de nulidad de los actos administrativos
ilegales y lesivos al inters pblico, demandas que se
formulaban sea amparndose en el artculo 2001, inciso
1) del Cdigo Civil143, o sea amparndose doctrinaria
o dogmticamente en el carcter imprescriptible de
la nulidad, y hasta inclusive hubieron quienes (como
la Defensora del Pueblo) entendan que el Estado
solamente podra solicitar la nulidad mediante el
proceso contencioso-administrativo con sujecin al
plazo del inciso 3) del artculo 541 del Cdigo Procesal
Civil (que regulaba un plazo de tres meses para solicitar
la nulidad de una resolucin administrativa).
Ante esta situacin de imprecisin normativa,
se sucedieron pronunciamientos judiciales
contradictorios, jurisprudencia esprea, y
finalmente, muchos casos en los cuales los intereses
pblicos quedaron perjudicados. Por ello, en dichas
pocas, especficamente en el ao 1998 se emiti la
Ley 26960, norma que si bien regulaba especficamente
la situacin del personal de la sanidad de las fuerzas
policiales, aadi una modificacin al TUOLNGPA,
especficamente en su Primera Disposicin Final y
Complementaria:
LEY 26960. DISPOSICIONES FINALES Y
COMPLEMENTARIAS.
PRIMERA. De la nulidad de las resoluciones
administrativas.
Modificase los Artculos 109 y 110 del Decreto Supremo
N 02-94-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
los cuales quedarn redactados de la siguiente manera:
Artculo 109.- En cualquiera de los casos enumerados
en el Artculo 43, podr declararse de oficio la nulidad
de las resoluciones administrativas, an cuando hayan
91
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
quedado consentidas, siempre que agravien el inters
pblico.
En caso haya caducado el plazo correspondiente, el
Estado deber interponer la accin de nulidad ante el
Poder Judicial. Dicha accin es imprescriptible, salvo
ley expresa en contrario.
Artculo 110.- La nulidad a que se refiere el artculo
anterior deber ser declarada por el funcionario
jerrquicamente superior al que expidi la resolucin
que se anula. Si se tratara de resolucin suprema, la
nulidad se declarar tambin por Resolucin Suprema.
La facultad de la Administracin Pblica para declarar
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe
a los tres (03) aos, contados a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidas.
Precisamente, con esta modificacin normativa,
pese a su ubicacin antitcnica (en una ley especial
y no en una norma que modifique precisamente el
TUO de la LNGPA) se complet la ordenacin jurdica
de la nulidad de oficio y su distincin del proceso
de lesividad como su complemento, de acuerdo a
la tradicin jurdica peruana. Concretamente, se
estableci un plazo de prescripcin para el ejercicio de
la potestad de declaracin administrativa de nulidad
de oficio de los actos administrativos, prescrito el
cual (pese al error del artculo 109 que menciona a
la caducidad del plazo), correspondera iniciar un
proceso judicial dirigido a la declaracin de nulidad
del acto administrativo ilcito que agravie el inters
pblico.
Con todos sus defectos, la modificacin
establecida por la Ley 26960, tuvo el acierto de
regular adecuadamente la nulidad de oficio en va
administrativa, sujetndola a un plazo, y adems regul
el proceso contencioso-administrativo de agravio al
inters pblico como un proceso judicial sucedneo
de la potestad administrativa de declaracin de nulidad
de oficio de los actos administrativos, que debera
ejercerse nicamente en defecto de la posibilidad de
declarar la nulidad en va administrativa.
Sin embargo, el contenido material notoriamente
injusto de la Ley 26960 (en cuanto se imponan una
serie de disposiciones perjudiciales para el personal
policial en cuanto a su situacin laboral) llev a que
la Defensora del Pueblo se pronunciara en contra de
su contenido, especficamente mediante la Resolucin
Defensorial N 41-98-DP, de agosto de 1998. En
dicha Resolucin se plante, entre otras cuestiones,
que la modificacin de los artculos 109 y 110 del
TUOLNGPA violaba el principio de igualdad, al
establecer plazos dismiles entre la Administracin
Pblica y los particulares para la impugnacin de actos
administrativos.
92
Es imprescindible citar lo que en su oportunidad
seal la Defensora del Pueblo, para entender su
visin (ciertamente errada, por lo que veremos
a continuacin) sobre el proceso contencioso-
administrativo de lesividad:
() la primera disposicin complementaria de la
Ley N 26960 contiene la modificacin al Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos, referida a la
nulidad de los actos administrativos. Mediante dicha
modificacin se aade un prrafo al Artculo 109 del
mencionado texto, que dispone que en caso de que
haya caducado el plazo correspondiente -en alusin al
plazo para declarar de oficio la nulidad de los actos
administrativos- el Estado deber interponer la accin
de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha accin es
imprescriptible, salvo ley expresa en contrario.
Lo expuesto desnaturaliza el proceso contencioso
administrativo, previsto como un mecanismo de
proteccin de las personas frente a la actuacin de la
Administracin Pblica. Dicha accin constituye un
mecanismo de seguridad para los administrados, habida
cuenta de la desigual relacin que mantienen con la
Administracin, la cual, salvo excepciones, acta como
juez y parte en los procedimientos administrativos.
Por el contrario, la posibilidad de que la Administracin
recurra al rgano jurisdiccional para solicitar la
nulidad de sus propios actos es una potestad que
debe ser admitida por excepcin y en igualdad de
condiciones. En ese sentido, se genera una situacin
de manifiesta desigualdad cuando la citada primera
disposicin complementaria reconoce en favor del
Estado una accin imprescriptible, mientras que el
Cdigo Procesal Civil exiga en el inciso 3) del Artculo
541, modificado por la Ley N 26810, que la demanda
de impugnacin del acto administrativo se interponga
dentro de los tres meses de notificada o publicada la
resolucin impugnada, lo que ocurra primero.
De esta forma, la modificacin del citado Artculo
109 es inconstitucional por generar una situacin de
injustificable desigualdad del administrado frente
a la administracin, desnaturalizando el proceso
contencioso administrativo y convirtindolo en una
extensin de las facultades de la Administracin.
Pese a que en el fondo, era necesario compartir la
preocupacin de la Defensora del Pueblo con respecto
a la situacin del personal afectado por las severas y
prcticamente abusivas disposiciones de la Ley 26960,
no era posible hacer lo mismo con respecto a sus
errados argumentos con respecto a la concepcin del
proceso de lesividad.
Precisamente, el proceso contencioso administrativo
de agravio al inters pblico o de lesividad es un proceso
contencioso-administrativo especial, extraordinario,
Revista Institucional n 9
que no se justifica en la lesin de derechos subjetivos
como sucede en un proceso contencioso-administrativo
iniciado por un particular, sino que se sustenta en la
necesidad de proteccin del inters pblico y de la
legalidad administrativa, y que, al final de cuentas no
es un privilegio, sino por el contrario, es una expresin
de sometimiento de la Administracin Pblica a la
frula judicial, toda vez que solamente procede en caso
de prdida del privilegio de declaracin de nulidad
de oficio de sus propios actos en sede administrativa, lo
cual, a puras cuentas, comporta una desaparicin del
privilegio de autotutela, y por el contrario, equipara
a la Administracin Pblica a un simple particular,
que tiene que recurrir forzosamente a la va judicial
para lograr la declaracin de nulidad de un acto no
solamente ilegal, sino tambin lesivo al inters pblico.
Lo ms lamentable de todo es que, la Defensora del
Pueblo propici una demanda de inconstitucionalidad
en el ao 2000 contra la Ley 26960, no solamente
contra las disposiciones de fondo de dicha norma,
sino tambin contra la Primera Disposicin Final y
Complementaria de la misma, la cual regulaba el
rgimen general de la nulidad de oficio y del proceso
de lesividad, norma que fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional, en una de las sentencias
ms incongruentes y carentes de argumentacin
emitidas por dicho Tribunal (STC Exp. N 004-2000-
AI/TC), en la cual argumentando una violacin del
principio de igualdad y del ejercicio de la potestad
de normar por la naturaleza de las cosas y no por la
diferencia de personas, se derog la posibilidad de
que la Administracin declare la nulidad de oficio
de sus propios actos, y adems el marco legal para el
proceso de lesividad.
Esto fue realizado en mayo de 2001, durante el
perodo de vacatio legis de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (norma que
entr en vigencia el 05 de octubre de 2001), pero tuvo
el singular efecto de dejar a la Administracin Pblica
sin marco legal para la declaracin de nulidad de oficio
cerca de cuatro meses (entre junio y octubre de 2001).
Finalmente, la situacin del marco jurdico aplicable
al proceso de agravio, se normaliz con la entrada en
vigencia de la Ley N 27444 (LPAG), norma que, en
base a la cuestionada Ley 26960 y a lo ya establecido
en el TUOLNGPA y el Decreto Ley 26111, regul el
rgimen de la revisin de oficio de los actos nulos en
va administrativa, y asimismo, sent partida para el
proceso de agravio, mediante lo establecido en su
artculo 202, norma que estableci lo siguiente:
LPAG. Artculo 202.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el
artculo 10, puede declararse de oficio la nulidad de
AMAG PER
los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
firmes, siempre que agravien el inters pblico.
202.2 La nulidad de oficio slo puede ser declarada
por el funcionario jerrquico superior al que expidi el
acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por
una autoridad que no est sometida a subordinacin
jerrquica, la nulidad ser declarada tambin por
resolucin del mismo funcionario.
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de
los actos administrativos prescribe a partir de la fecha
en que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en
el numeral anterior, slo procede demandar la nulidad
ante el Poder Judicial va el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos (2) aos siguientes a contar desde
la fecha en que prescribi la facultad para declarar la
nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos
o tribunales regidos por leyes especiales competentes
para resolver controversias en ltima instancia
administrativa, no pueden ser objeto de declaracin de
nulidad de oficio. Slo procede demandar su nulidad
ante el Poder Judicial, va el proceso contencioso-
administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los tres aos siguientes a contar desde la
fecha en que el acto qued firme.
Bajo el sistema establecido por la LPAG (en su texto
original), se reconoci la potestad administrativa para
la declaracin de nulidad de los actos administrativos
propios, sujeto al plazo de un (1) ao (numeral 202.3
del artculo 202 LPAG), computado desde que el acto
ha quedado consentido. Asimismo, se reconoci al
proceso de agravio, tanto en los numerales 202.4
(como un sucedneo de la potestad administrativa de
declaracin de nulidad de oficio), como en el 202.5
(en el cual se le regul como nica va procesal para
declarar la nulidad de oficio de las decisiones de
Tribunales y consejos administrativos regidos por leyes
especiales).
A esta regulacin, se herman lo establecido
en el segundo prrafo del artculo 11 de la LPCA
(actualmente artculo 13 del TUOLPCA), norma que
regul la legitimacin activa de la Administracin para
el caso del Proceso de Agravio.
An cuando actualmente la regulacin normativa
del proceso de agravio ha variado en algunos aspectos
(como producto de la modificacin del texto del
artculo 202 de la LPAG por el Decreto Legislativo
1029, norma que posibilita que ahora los Tribunales
y Consejos administrativos puedan declarar la nulidad
de sus propios actos en el plazo de un ao, conforme
a la modificacin practicada en el numeral 202.5 del
artculo 202 de la LPAG144), podemos afirmar que
93
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

luego de la azarosa evolucin normativa de los ltimos
aos, actualmente contamos con el reconocimiento
legal expreso de un verdadero proceso contencioso-
administrativo de agravio, en el cual la Administracin
Pblica debe solicitar al Poder Judicial la declaracin
de nulidad de sus propios actos, debido a que ya no
puede ejercer dicha potestad en sede administrativa.
Como tal, el proceso de agravio es un proceso
subsidiario con respecto a la potestad de autotutela
administrativa, y procede nicamente cuando la
Administracin no haya ejercido su potestad sujeta a
plazo de declarar la nulidad de oficio de sus propios
actos en va administrativa.
Con todo, esta regulacin peruana de la potestad
de revisin de oficio de los actos administrativos y del
proceso de agravio, aunque inspirada en la regulacin
espaola vigente145 (contenida en la Ley 30/1992,
modificada fundamentalmente por la Ley 4/1999),
ha encontrado una identidad propia, vinculada
histricamente a la evolucin normativa de estos
institutos en el ordenamiento jurdico peruano.
Conveniente o no, o en todo caso, ajustada
o no a la dogmtica imperante en el derecho
administrativo comparado146, podemos afirmar que
la regulacin normativa peruana actual, tanto de
la revisin de oficio, como del proceso contencioso-
administrativo de agravio, se han configurado lejos de
los supuestos antecedentes espaoles, y son producto
de las particulares circunstancias normativas de la
evolucin de la ordenacin legal del procedimiento
administrativo en el Per, y como tal, es preciso
estudiarlas reconociendo este origen, y tratando de
interpretarlo a la luz de lo actualmente establecido.
Dicho lo anterior, debemos estudiar brevemente
algunos aspectos puntuales de la regulacin de este
proceso singular, subsidiario y especial con respecto
al rgimen particular del contencioso-administrativo
subjetivo que se ha regulado a partir de la LPCA en
nuestro pas.
II. BREVE REFERENCIA A LA LEGITIMACIN EN EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
La regla general de legitimacin activa de
los administrados / legitimacin pasiva de la
Administracin vs. La regla especial (y necesaria) de
legitimacin activa de la administracin en el proceso
contencioso-administrativo de agravio.
Por regla general, la legitimacin activa en el
proceso contencioso-administrativo pertenece a los
particulares, circunstancia que ha llevado a sealar
que el proceso contencioso-administrativo debe ser
un proceso subjetivo147, en la medida que en su seno,
quien lo inicia debe ostentar una legitimacin procesal
fundada en una relacin jurdica administrativa que
haya sido afectada por una actuacin administrativa
que precisamente la lesione o la desconozca.
As, el proceso contencioso-administrativo
clsicamente es reaccional, est pensado y diseado
para que sea un particular el que, en ejercicio de
su derecho pblico subjetivo de accin inicie un
proceso contencioso-administrativo dirigido sea a
buscar que un Juez declare la nulidad de un acto
administrativo o sea que la autoridad jurisdiccional
disponga el reconocimiento y/o reestablecimiento

144
Ciertamente, una modificacin, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, significado y adems
de tcnica legislativa.
145
Sobre la regulacin espaola actual de la revisin de oficio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisin de
oficio y la revocacin en la LRJPAC. En: TORNOS MS, JOAQUN (Coordinador). Administracin Pblica y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Pginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisin de Oficio. En: AAVV. Control de la
Administracin Pblica. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. Mxico, 2007. Pginas 185-
203.
146
Una visin distinta puede verse en ABRUA, ANTONIO Y VCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Leccin 12. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 pginas.
Pro-manuscripto, donde se defiende una posicin radicalmente distinta a la LPAG y a la evolucin normativa de la regulacin
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del rgimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
slidamente sustentada en la dogmtica comparada del derecho administrativo. Para una ampliacin de los argumentos de
esta doctrina, vase, BACA, Vctor: La invalidez de los contratos pblicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e dem,
La anulacin de los contratos pblicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. N 7. Crculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Pginas 69-93. Asimismo, BACA, VCTOR:
El carcter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposicin y crtica de la nocin de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. N 6. Piura, 2005. Pginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulacin. En: Revista de Administracin Pblica.
N 8. Instituto de Estudios Polticos. Madrid, 1952. Pginas 177-189. Recientemente, vase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboo de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulao,
Almedina, Coimbra, 1989 (1 reimpresso 1997).

94
Revista Institucional n 9
de un derecho afectado por una actuacin
administrativa, entre otras pretensiones posibles,
todas enmarcadas dentro de un esquema reaccional,
es decir, el administrado reaccionando frente a una
actuacin administrativa previa que reputa contraria
a sus derechos e intereses.
Bajo dicho esquema (que tambin inspira a nuestra
LPCA), a la Administracin siempre le corresponde
una situacin de legitimacin pasiva, es decir, es el
sujeto que soporta o contra el cual se deducen las
pretensiones activas de los particulares, y que debe
apersonarse al proceso para defender la presunta
legalidad de sus actuaciones y que finalmente, ser
condenada o no, en un eventual fallo estimatorio que
se pronuncie luego de tramitado y seguido el proceso
contencioso-administrativo.
Sin embargo, como una excepcin al principio
general de legitimacin activa del particular en lo
contencioso-administrativo, el proceso de agravio
reconoce una realidad distinta: aqu la Administracin
aparece como demandante, pero no invocando una
situacin subjetiva lesionada por el particular, sino,
por el contrario, invocando puramente la defensa del
ordenamiento jurdico y del inters pblico.
Este punto es clave para entender que, en el
plano dogmtico, en el proceso de lesividad no existe
legitimacin activa (toda vez que la Administracin no
tiene un derecho o inters afectado para reaccionar
frente a un particular) sino que es la Ley, la que obliga
a la Administracin a iniciar un proceso contencioso-
administrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad
de un acto administrativo declarativo de derechos en
el entendido que la entidad que lo emiti, no puede
hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad
derivada de la autotutela administrativa decay por el
transcurso del tiempo (en este caso, el transcurso de
un ao conforme a lo sealado en los artculos 202.3 y
202.5 de la LPAG).
De esta manera, la legitimacin activa de la
Administracin para iniciar un proceso de agravio, es
excepcional, subsidiaria a la declaracin de nulidad
de oficio en va administrativa, y adems, refleja que
el contencioso de agravio, es un proceso objetivo,
dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto
administrativo que lesione tanto la legalidad como el
inters pblico.
148
CLAVERO ARVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto Garca Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Pginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artculo 31 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, N 27444.
AMAG PER
III. EL PROCESO DE AGRAVIO COMO EXCEPCIN
A LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIN
ACTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO.
Su fundamento en el carcter necesario del
proceso de agravio.
Como ya lo hemos sealado, el proceso de
agravio, ha sido regulado como un medio subsidiario
con respecto a la potestad de la Administracin de
declarar la nulidad de oficio de sus propios actos en
sede administrativa. Esto es as, toda vez que en caso
vencieran los plazos prescriptorios de la nulidad de
oficio en sede administrativa establecidos en el artculo
202 de la LPAG, la nica va procesal con que cuenta
la Administracin para poder lograr la nulidad de los
actos que agravian la legalidad y el inters pblico,
sera la del proceso de agravio, previsto en el artculo
202 de la LPAG y el segundo prrafo del artculo 13
del TUOLPCA.
En este sentido, el proceso de agravio es un proceso
necesario, como lo llama GONZLEZ PREZ, en
la medida que su inicio es el nico camino con el
que cuenta la Administracin, en caso pretenda la
declaracin de nulidad de un acto reido con la
legalidad y que adems agravie el inters pblico,
cuando tenga vedada dicha posibilidad en la sede
administrativa.
De esta caracterstica se desprende adems, que el
proceso de agravio es un proceso objetivo, tal como lo
sealase aos atrs CLAVERO ARVALO148, toda vez que
en el proceso de agravio, la Administracin no pretende
que se reestablezcan sus derechos subjetivos (los
cuales por lo dems, en principio, no existen), sino que
acude al Juez pretendiendo nicamente la declaracin
de nulidad de un acto administrativo (expreso o
presunto ganado por Silencio Positivo o por medio
de un procedimiento de aprobacin automtica149),
toda vez que se deben alegar como fundamentos de
esta pretensin nulificante, cualquiera de los vicios de
nulidad del acto administrativo previstos en el artculo
10 de la LPAG o en las leyes especiales, as como el
agravio al inters pblico que causa la permanencia
del acto cuya nulidad se pretende.
Ligado a lo anterior, entonces, estar la consideracin
de que en el proceso de agravio, la legitimacin activa
que da lugar a iniciar la demanda, reside nicamente
95
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en la Administracin emisora del acto administrativo
propio, cuya nulidad se pretende en la sede judicial
al haberse perdido la oportunidad de hacerlo en va
administrativa, debido a la prescripcin de los plazos
previstos en el artculo 202 LPAG. Entonces, en el
proceso de agravio la legitimidad para obrar activa
reside nicamente en la entidad pblica, conforme lo
establece la ley. En trminos procesales, insistimos,
esta legitimacin activa no sera tal, puesto que no
se afirma una titularidad de una situacin subjetiva,
sino que es la ley la que confiere la habilitacin
extraordinaria e insistimos, necesaria, para que la
Administracin inicie un proceso de agravio dirigido
exclusivamente a eliminar las consecuencias jurdicas
derivadas de un acto expreso o presunto declarativo de
derechos que est aquejado de vicios de nulidad y que
adems agravie el inters pblico.
IV.
DIFERENCIACIN DEL PROCESO DE
AGRAVIO DE OTROS SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDNTICOS
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es
la legitimacin extraordinaria de la Administracin
Pblica)
Uno de los temas que nos llama la atencin en
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio
que se podra colegir de la actual redaccin del
segundo prrafo del artculo 13 del TUOLPCA, es que
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso
de agravio se deben canalizar todas las demandas
contencioso-administrativas que sean formuladas por
la Administracin Pblica. En ese sentido, es preciso
puntualizar, que dicha afirmacin es falsa y carente de
todo fundamento, toda vez que la legitimacin activa
prevista en la norma antes referida, se reduce nica y
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad
pblica pretende demandar la nulidad de un acto propio
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaracin administrativa de nulidad
de oficio previstos en el artculo 202 de la LPAG150.
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio,
con toda situacin en la cual la Administracin Pblica
aparezca como demandante en un proceso contencioso-
administrativo, conforme veremos a continuacin.
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la
razn por la cual el legislador, al momento de regular
tanto la legitimacin activa (ex artculo 13 segundo
prrafo del TUOLPCA) como la legitimacin pasiva en
150
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso Op. Cit. Pgina 4 versin pro
manuscripto, nota a pie nmero 9.
96
el rgimen legal del proceso contencioso-administrativo
de agravio, en el artculo 15 del TUOLPCA (antiguo
artculo 13 de la Ley 27584), ha optado por establecer
dos reglas que conspiran contra la coherencia y la
correcta interpretacin normativa en la regulacin
procesal del proceso de agravio:
(i) El legislador ha normado algo confusamente la
legitimacin activa en los procesos de agravio
conforme al segundo prrafo del artculo 13 del
TUOLPCA, la misma que podra interpretarse
de manera amplsima, contravinindose de esta
manera el sentido del proceso de agravio como
proceso vinculado a la potestad de declarar la
nulidad de oficio de sus propios actos establecida
en el artculo 202 de la LPAG, cuando establece
que Tambin tiene legitimidad para obrar activa
la entidad pblica facultada por ley para impugnar
cualquier actuacin administrativa que declare
derechos subjetivos y,
(ii) El legislador ha regulado dos supuestos de
legitimacin pasiva en el proceso de agravio,
precisamente en los numerales 5 y 6 de dicha
norma, que sealan lo siguiente:
TUOLPCA. Artculo 15.- Legitimidad para obrar
pasiva
La demanda contencioso administrativa se dirige
contra:
()
5. El particular titular de los derechos declarados por el
acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa
que lo expidi en el supuesto previsto en el segundo
prrafo del Artculo 13 de la presente Ley.
6. La entidad administrativa que expidi el acto y
la persona en cuyo favor se deriven derechos de la
actuacin impugnada en el supuesto previsto en el
segundo prrafo del Artculo 13 de la presente Ley.
()
Francamente, consideramos incomprensible la
redaccin de los supuestos que regulan ambas normas,
toda vez que atentan contra la claridad y precisin
de las leyes procesales, novedosas sobre todo, como
la LPCA. Si bien es cierto, como sostenemos en la
primera parte de la presente investigacin, el proceso
de agravio no es novedoso en nuestra experiencia
jurdica, si hay que tener en claro que conforme a la
singularidad de dicho proceso hay que comprender
adecuadamente el alcance de la referida institucin
jurdico-procesal.
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Concretamente, el proceso de agravio, tiene como
fundamento, como hemos sealado, el transcurso
ntegro del plazo que tiene la Administracin para
poder declarar la nulidad de oficio de sus propios
actos. Vencido dicho plazo, la Administracin debe o
mejor dicho, tiene que acudir al proceso de agravio
para solicitar que se declare la nulidad de oficio de un
acto propio.
La ligazn inescindible entre el artculo 202 de la
LPAG y la regulacin procesal del proceso de agravio
motiva nuestra discordancia con la regla del segundo
prrafo del artculo 13 del TUOLPCA cuando establece
que en el proceso de agravio tiene legitimidad para
obra activa la entidad pblica facultada por ley para
impugnar cualquier actuacin que declare derechos
subjetivos, frase poco feliz, toda vez que no concuerda
con las siguientes reglas de aplicacin de la referida
norma, que seala que dicha legitimidad para obra
activa slo es posible de ser ejercida previa expedicin
de resolucin motivada en la que se identifique el agravio
que aquella produce a la legalidad administrativa y al
inters pblico, y siempre que haya vencido el plazo para
que la entidad que expidi el acto declare su nulidad de
oficio en sede administrativa.
Consiguientemente, no es que cualquier entidad
pblica pueda ser facultada por ley para impugnar los
actos de cualquier otra entidad, sino que nicamente
puede proceder el proceso de agravio para impugnar
en sede judicial los actos propios de la entidad, a fin de
que se declare la nulidad de los mismos151.
En tal sentido, en quin reside exclusivamente la
legitimacin para obrar activa en orden a interponer
una demanda contencioso-administrativa de agravio?
Sostenemos enfticamente que dicha legitimacin
activa residir nicamente en la misma entidad que
emiti los actos que se pretenden declarar nulos por
medio del proceso de agravio.
Por otro lado, con respecto a la legitimacin
para obrar pasiva en los procesos de agravio existe
un marcado problema, propio de la desconexin
existente entre la norma del segundo prrafo del
artculo 13 del TUOLPCA, y el artculo 202 de la
LPAG. Si la regulacin normativa nos hace entender
que la legitimacin activa reside en la Administracin
Pblica que no puede declarar la nulidad de un acto
propio en el cual ilegalmente se declar derechos a
favor de un sujeto determinado, en agravio al inters
pblico, lo lgico es que la regla de legitimacin pasiva
sea establecida en la persona del particular beneficiado
por los efectos declarativos del acto cuya nulidad se
pretende declarar en sede judicial.
Con lo cual, slo tiene coherencia la regulacin
de la legitimacin pasiva en los procesos de agravio,
prevista en el numeral 5) del artculo 15 del TUOLPCA,
cuando claramente se establece que en el proceso de
agravio, la legitimacin pasiva reside en el particular
beneficiado con los derechos derivados del acto que se
pretende declarar nulo.
Siendo ello as, carece de sentido haber regulado
una situacin adicional de legitimacin pasiva en el
numeral 6) del artculo 15 del TUOLPCA, cuando
se seala que tienen legitimacin pasiva la entidad
que expidi el acto y el particular en cuyo favor se
deriven derechos otorgados por el acto cuya nulidad
se pretende cmo entender dicha regla, cuando el
contencioso de agravio se entiende nicamente desde
la perspectiva de que la entidad que expidi el acto es
la que demanda en estos procesos?152
Lo que sucede en este tema, es que el legislador
fall en cuando al entendimiento acertado del proceso
de lesividad (en el caso peruano: proceso de agravio).
Es que como venimos explicando, y ahora se
entender mejor, en el proceso de agravio, la entidad
busca la nulidad de un acto propio por vencimiento
del plazo para declararlo as en la va administrativa,
mientras que esta figura excepcional, deber ser
diferenciada de los supuestos donde la Administracin
Pblica aparezca como demandante por gozar de
legitimidad extraordinaria en un proceso contencioso-
administrativo, o porque ha sido afectada en sus

151
Al parecer conforme lo seala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artculo 13 del TUOLPCA se refiere a la entidad
facultada por ley, ello significa que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (la Contralora General de
la Repblica?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretacin dista de los orgenes conceptuales del proceso de lesividad, y adems, sera una solucin que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pblica pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
creara un escenario de inseguridad jurdica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qu decir del
duro embate que constituira contra el principio de presuncin de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisin que redact la LPCA, ello sera errneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestacin peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretacin del profesor PRIORI, la cual hemos sealado en la nota inmediatamente
anterior (y que adems, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo, no desarroll mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimacin pasiva

97
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
derechos patrimoniales por el acto de otra entidad
pblica.
Esto ltimo parece que no ha sido entendido
por el legislador, al momento de regular el proceso
de agravio. Una cosa es la legitimacin activa en el
proceso de agravio, y otra es la legitimacin activa de
la Administracin para iniciar un proceso contencioso-
administrativo cuando la ley lo establezca o para
iniciar un proceso contencioso-administrativa al haber
sido afectado por un acto de otra entidad pblica. A
estos casos nos referiremos en las siguientes lneas:
a) La legislacin peruana ha regulado casos muy
extraos de legitimacin activa de las entidades de
la Administracin Pblica para impugnar actos de
otras entidades pblicas. As por ejemplo, el artculo
157 del Cdigo Tributario (en su texto conforme
al Decreto Legislativo 981, concordado con la Ley
28969, Cuarta Disposicin Complementaria Final),
establece que la Administracin Tributaria puede
impugnar actos del Tribunal Fiscal cuando incurra
en alguna de las causales de nulidad del artculo 10
de la Ley 27444. Esto, es preciso sealarlo, no es un
proceso de agravio, sino una prescripcin especial
donde la Ley faculta a la Administracin Tributaria
a impugnar o solicitar judicialmente la declaracin
de nulidad de un acto expedido por otro rgano
de la Administracin Tributaria, en puridad, el
mximo rgano de la jurisdiccin administrativa
tributaria.
En este caso, la SUNAT tendr legitimacin activa
extraordinaria prevista por Ley para impugnar un
acto del Tribunal Fiscal, pero insistimos, esto no
es un proceso de agravio (toda vez que la SUNAT
no busca la nulidad de un acto propio), sino de un
caso concreto de legitimacin activa extraordinaria
prevista por ley.
Por consiguiente, la Administracin Tributaria
tendr que iniciar el proceso contencioso-
administrativo como un particular ms, con sujecin
a los plazos y reglas propias de los particulares
en el proceso contencioso-administrativo, siendo
ilegal e irrazonable emplear para este caso la va
del proceso de agravio, la cual est reservada para
otras circunstancias conforme a lo sealado en este
texto.
b) Asimismo, hay que distinguir que la legislacin
peruana no ha regulado el caso del contencioso
interadministrativo, es decir, un proceso
del numeral 6) del artculo 13 del TUO encontrara sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinin por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
ser iniciado, nicamente, por la misma entidad que emiti el acto administrativo cuya nulidad se pretender en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicacin del artculo 202 de la LPAG.
98
contencioso-administrativo por el cual una entidad
de la Administracin Pblica busca impugnar un acto
de otra entidad pblica, debido a que esta entidad
ha invadido su mbito competencial propio. Esto
es una falencia del ordenamiento jurdico peruano,
donde la mayora de conflictos inter administrativos
se resuelven mediante el proceso constitucional
de conflicto de competencias (extendiendo el
concepto de bloque de constitucionalidad), y no
se resuelven en la va contencioso-administrativa
como debera ser.
c) Finalmente, la LPCA no regula otro supuesto donde
debera haber prescrito algunas reglas especiales.
Nos referimos al supuesto que se derivar de la
aplicacin del numeral 1) del artculo 50 de la
LPAG, que novedosamente regula el caso de una
entidad que participa como administrado en un
procedimiento administrativo, en los siguientes
trminos:
LPAG. Artculo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones
del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del
procedimiento a:
1. Administrados: la persona natural o jurdica que,
cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental,
participa en el procedimiento administrativo. Cuando
una entidad interviene en un procedimiento como
administrado, se somete a las normas que lo disciplinan
en igualdad de facultades y deberes que los dems
administrados.
().
Concretamente, puede darse el caso en que una
entidad pblica haya participado como administrado
en un procedimiento administrativo sustanciado ante
otra entidad pblica. Por ejemplo, un procedimiento
trilateral, o un procedimiento seguido ante una entidad
municipal para la obtencin de una licencia municipal,
o cualquier otro caso donde se da el supuesto que una
entidad pblica se somete al procedimiento de otra
entidad para lograr el reconocimiento de un derecho
patrimonial sujeto al mbito de determinacin de otra
entidad pblica.
Aqu, jams podramos estar en el mbito de
un proceso de agravio, puesto que agotada la va
administrativa, la Administracin afectada por
el acto de otra entidad pblica, deber iniciar un
contencioso-administrativo por la afectacin de un
Revista Institucional n 9 AMAG PER

derecho patrimonial concreto, proceso que se motivar
en la decisin de otra entidad pblica, y donde la
Administracin tendr que someterse a la carga de
iniciar el proceso contencioso-administrativo para
buscar el reconocimiento de su derecho patrimonial
afectado por la accin de otra entidad pblica, es
decir, como si fuera un administrado conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artculo 50 de la
LPAG.
Consiguientemente, si no se trata de un acto propio,
jams podramos estar en este caso en un proceso de
agravio, sino que en estos casos la Administracin
deber proceder como si fuera un particular ms,
con sujecin a las reglas del proceso contencioso-
administrativo ordinario y con los plazos propios del
artculo 19 del TUOLPCA (vale decir, tres meses para
impugnar un acto administrativo).
Con todo, es preciso concluir en este punto que la
regla de legitimacin pasiva establecida en el numeral
6) del artculo 15 del TUOLPCA, actualmente, como
est regulada, es inaplicable, y no sirve a los efectos
del proceso de agravio, el cual es unilateral, donde las
partes siempre sern la Administracin emisora del
acto nulo, y el particular beneficiario de dicho acto
cuya nulidad se pretende declarar va un proceso
judicial.
Esto implica que no en todos los casos en los cuales la
Administracin sea parte actora en un proceso judicial
se usar la va del proceso de agravio, sino nicamente
cuando est en juego el artculo 202 de la LPAG, es
decir, para solicitar que se declare judicialmente la
nulidad de un acto propio por el transcurso del plazo
previsto en los numerales 202.3 y 202.5 del artculo
202 de la LPAG.
V. EL TRMITE DEL PROCESO DE AGRAVIO
Actos contra los que procede. Pretensiones.
En el caso del proceso de agravio entonces,
entendido como un proceso subsidiario a la declaracin
administrativa de nulidad de oficio, y necesario, porque
es la nica va con que cuenta la Administracin para
solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos,
considerados nulos y adems lesivos al inters pblico,
la Administracin quedar sujeta para su ejercicio, a
las siguientes reglas:
a) La demanda deber ser ejercida en los plazos
previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del
artculo 202 de la LPAG. Es decir, tiene que haber
transcurrido el plazo de un ao para que la entidad
administrativa o el tribunal o consejo administrativo
declaren la nulidad de oficio de sus propios actos.
En tal sentido, luego de transcurrido o decado el
plazo para la declaracin administrativa de nulidad
de oficio, podr recurrirse al proceso de agravio,
en el plazo de dos (2) aos contados a partir de
la prescripcin del plazo del ao para declarar la
nulidad de oficio en el caso general de todas las
entidades pblicas (numeral 202.4), o en el plazo
de tres (3) aos contados a partir del plazo del ao
para declarar la nulidad de oficio en el caso de
los actos de tribunales o consejos administrativos
regidos por leyes especiales, plazo ste ltimo
que deber aplicarse con todo y los bemoles de la
ltima modificacin que ha desarrollado el Decreto
Legislativo 1029. (numeral 202.5).
b) El proceso de agravio procede nicamente para la
declaracin de nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. Vale decir, procede para
solicitar la nulidad de decisiones administrativas
expresas, verdaderos actos administrativos, y
tambin para declarar la nulidad de actos ganados
por silencio administrativo positivo, verdaderos
actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al
amparo de la causal establecida en el numeral 10.3
del artculo 10 de la LPAG.
Un tema singular es que el proceso contencioso de
agravio no es aplicable para el caso de contratos de la
Administracin regidos por la Ley de Contrataciones
del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser
declarados nulos de oficio una vez celebrados sin
lmite temporal alguno de acuerdo a las causales
establecidas en el tercer prrafo del artculo 56 del
Decreto Legislativo 1017153.

153
D. LEG. 1017. Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarar nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
El Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, por las mismas causales previstas en el prrafo
anterior, slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolucin recada sobre
el recurso de apelacin.
Despus de celebrados los contratos, la Entidad podr declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente norma;

99
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

c) Derivado de lo anterior es que la nica pretensin a un acto administrativo. As se ha entendido, al menos

posible en un proceso de agravio es la nulidad del
acto administrativo expreso o presunto, conforme
a las reglas del numeral 1) del artculo 5 del
TUOLPCA. Consiguientemente, la nica pretensin
que puede deducirse es la nulificante.
d) Otros temas vinculados al trmite del proceso de
agravio, en lo que a la perspectiva procesal se
refiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se
requiere agotar la va administrativa, conforme a
lo establecido en el numeral 1) del artculo 21 del
TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito
especial de admisibilidad de la demanda es que
se acompae el expediente administrativo que
motiva el proceso de agravio, en aplicacin del
numeral 2) del artculo 22 del TUOLPCA, y, (iii)
en el proceso de agravio un requisito sine qua non
de procedencia de la demanda ser presentar la
declaracin administrativa de agravio del acto cuya
nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el
numeral 6) del artculo 23 del TUOLPCA.
En tal sentido, sin declaracin de lesividad previa,
el proceso de agravio iniciado ser declarado
improcedente. Ligado a lo anterior, est la causal
de improcedencia regulada en el numeral 5) del
artculo 23 del TUOLPCA, la cual establece que
la demanda ser improcedente cuando no se haya
vencido el plazo para que la entidad administrativa
declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo
prrafo del Artculo 13 de la presente Ley, con lo
cual un requisito de procedencia, importantsimo
en el proceso de agravio es que el plazo para
declarar la nulidad de oficio del acto propio en sede
administrativa haya vencido conforme a las reglas
del artculo 202 de la LPAG.
VI. LA DECLARACIN DE AGRAVIO COMO
PRESUPUESTO PROCESAL
en la doctrina espaola, a tenor de lo sealado por
GUAITA y GONZLEZ PREZ, entre otros.
Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha
manifestado agudamente su crtica, que compartimos,
con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual
se declara que un acto administrativo ha sido emitido
en agravio del inters pblico. En la posicin de este
ltimo autor, es imposible que el acto que declara el
agravio o la lesividad, sea un acto administrativo
en la medida que no afecta la esfera subjetiva del
destinatario, ni es una declaracin que tenga efectos
jurdicos que alteren o afecten una situacin jurdica.
En tal sentido, ESCUIN PALOP seala que estamos en
este caso frente a una situacin en la cual el acto que
declara la lesividad es un mero presupuesto procesal,
necesario para incoar la demanda de lesividad pero no
es un acto administrativo154.
A nuestro entender, lo sealado por ESCUIN
es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la
naturaleza de la declaracin de lesividad. Obviamente
estamos frente a una declaracin de voluntad emitida
por una entidad administrativa con respecto a un acto
propio que pretende declarar nulo por va judicial,
pero ello no es suficiente para calificarla como un
acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar155,
hemos sealado que nos acogemos a las tesis de
BOCANEGRA156, sobre el necesario carcter regulador
del acto administrativo como elemento que define al
mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos
en la interpretacin conjunta de los artculos 1.1 y
206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que
la declaracin de agravio al inters pblico es una
declaracin administrativa meramente informativa,
regida por esta norma especial, y que no es, en estricto,
un acto administrativo entendido como una decisin
de contenido regulador, que crea, modifica o extingue
una relacin jurdica administrativa.

Acto administrativo o declaracin administrativa
informativa?
Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la
declaracin de lesividad), entiende que la declaracin
de agravio establecida en el segundo prrafo del
artculo 13 del TUOLPCA, implica que estamos frente
Es preciso reparar que nuestra idea sobre la
declaracin de agravio al inters pblico que exige
el artculo 13 del TUOLPCA no comparte una que es
moneda comn en nuestro medio, donde se acostumbra
sealar que todo lo que no es acto administrativo es
acto de administracin interna al amparo del artculo
1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos

b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de seleccin o para la
suscripcin del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente.
()
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso Op. Cit. Pginas 111-135, especialmente, pginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.

100
Revista Institucional n 9
que la declaracin de lesividad es una declaracin
administrativa con efectos externos, pero no tiene el
carcter regulador, ergo, el carcter de decisin que
afecta la posicin jurdica de un sujeto de derecho.
Consiguientemente, nos parece que es una declaracin
administrativa meramente informativa que no
constituye un acto administrativo impugnable en sede
administrativa (al menos en los trminos del artculo
206 de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa
de los posiblemente afectados por su emisin.
La declaracin de agravio, nicamente comporta la
declaracin expresa y precisa de las razones por las
cuales se considera que un acto administrativo est
aquejado de vicios de nulidad y adems, y por sobre
todo lo dems, sirve para exponer por qu dicho acto
ha sido emitido en agravio al inters pblico, motivo
por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento
jurdico administrativo, siendo necesario entonces
para la Administracin iniciar la demanda contencioso-
administrativa respectiva al amparo del artculo 202
de la LPAG y segundo prrafo del artculo 13 del
TUOLPCA.
Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre
la declaracin de lesividad. Quin la efecta?, y
adicionalmente, cules son sus alcances en el proceso
posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente
sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos
nuestra opinin inmediatamente.
En primer lugar, la LPCA no seala quin debe
ser encargado de realizar la declaracin de lesividad
o agravio al inters pblico, a diferencia de otras
legislaciones como la espaola, que en su Ley de
Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y Procedimiento Administrativo Comn, seala las
siguientes prescripciones respecto de qu rgano debe
emitir la declaracin de lesividad157 (artculo 103,
numerales 4 y 5):
Si el acto proviniera de la Administracin General
del Estado o de las Comunidades Autnomas, la
declaracin de lesividad se adoptar por el rgano de
cada Administracin competente en la materia.
Si el acto proviniera de las entidades que integran
la Administracin Local, la declaracin de lesividad
se adoptar por el pleno de la Corporacin o, en
defecto de ste, por el rgano colegiado superior de
la entidad.
157
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso Op. Cit. Pginas 140 y ss.
AMAG PER
Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han sealado
quin debe ser el rgano encargado de declarar el
agravio al inters pblico. Ante ello, algunos han
sealado por va interpretativa, que quien debe
declarar el agravio es el mismo rgano encargado de
declarar la nulidad de oficio en la va administrativa a
tenor del artculo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello
parte de la suposicin de que ambas potestades son
similares.
A nuestro entender, la declaracin de agravio debe
ser declarada por la misma autoridad administrativa
que tiene el poder de autorizar a los Procuradores
encargados de la defensa jurdica del Estado a iniciar
el proceso contencioso-administrativo respectivo para
lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los
intereses pblicos. De tal manera, que corresponder
a la ms alta autoridad administrativa de la entidad
correspondiente emitir la declaracin administrativa de
agravio necesaria para iniciar el proceso contencioso-
administrativo respectivo, autoridad que adems,
deber emitir inmediatamente, resolucin que autorice
al Procurador Pblico para que inicie el proceso
contencioso-administrativo correspondiente, en base a
la previa declaracin de agravio emitida.
Finalmente, cabe sealar que es importante
reflexionar sobre los alcances y suerte de la declaracin
de agravio en el proceso contencioso-administrativo que
se inicie posteriormente. Este es un tema importante,
toda vez que se podra afirmar que la declaracin de
agravio define el objeto del proceso y que el Juzgador
vendra a ser obligado a declarar la nulidad por el slo
mrito de la declaracin administrativa de agravio.
Nada ms inexacto, en la medida que la Administracin
concurre al proceso en la medida que ya perdi
sus facultades de declarar administrativamente la
nulidad de oficio del acto administrativo lesivo y
slo le queda plantear una demanda ante el Poder
Judicial, el mismo que juzgar plenamente el acto
cuya nulidad se demanda, sealando oportunamente
si es que la pretensin nulificante amerita o no un
pronunciamiento estimatorio.
En tal sentido, la declaracin de agravio, siendo un
presupuesto procesal, no es ms que eso, en la medida
que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trmite
del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento
de fondo, el cual depende exclusivamente del anlisis
de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por
parte del Juzgador.
101
 LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
VII. EFECTOS PROCESALES EN EL PROCESO DE
AGRAVIO
No hemos querido terminar estas lneas sin sealar
que en el caso del proceso de lesividad, siendo la
pretensin de nulidad la nica admisible (puesto que
hablamos de actos expresos o presuntos), los efectos
de la sentencia irn vinculados del pronunciamiento
respectivo de nulidad correspondiente. En tal sentido,
la declaracin judicial estimatoria implicar la nulidad
del acto administrativo y su expulsin del ordenamiento
jurdico, debiendo retrotraerse los efectos de la nulidad
hasta el origen del vicio.
Ello implica que el pronunciamiento de nulidad,
tambin deber preocuparse de las situaciones jurdicas
creadas por el acto nulo. Por ejemplo, si se otorg
una prestacin administrativa pecuniaria o dineraria
a favor de una persona a la cual no le corresponda
legalmente recibirla.
En este caso, la declaracin judicial de nulidad
dispondr adems, la devolucin de la prestacin
indebidamente recibida, si es que fuera posible. Sin
embargo, si ello no fuera posible (por ejemplo, por
existir terceros de buena fe) se estar a las reglas del
artculo 12 de la LPAG, especficamente del numeral
12.3, norma que establece que En caso de que el
acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible
retrotraer sus efectos, slo dar lugar a la responsabilidad
de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin
para el afectado.
VIII. CONCLUSIONES
A ttulo de conclusiones, podemos enunciar las
siguientes:
VIII.1 El proceso de agravio, si bien inspirado en la
tradicin espaola e iberoamericana sobre la
materia, en nuestro ordenamiento jurdico
ha tenido una evolucin normativa propia,
sumamente interesante, y siempre ligado a
la potestad administrativa de declaracin de
nulidad de oficio de los actos propios de la
Administracin Pblica.
Como tal, no ha estado nunca ligado a la
anulabilidad de los actos administrativos
(como sucedi y sucede actualmente en Espaa),
sino por el contrario, vinculado a la nulidad de
oficio de los actos administrativos.
VIII.2 Concretamente, el proceso de agravio es un
proceso singular, excepcional, definitivamente
subsidiario en cuanto a la potestad administrativa
de declarar la nulidad de sus propios actos en
102
sede administrativa, y a la vez, necesario, en la
medida que es la nica va con que cuenta la
Administracin para solicitar judicialmente la
declaracin de invalidez de sus propios actos,
como producto del vencimiento para el ejercicio
de dicha potestad en la sede administrativa
(conforme al artculo 202 de la LPAG).
VIII.3 Asimismo, el proceso de agravio no es el
contencioso-administrativo iniciado por la
Administracin, sino que es un supuesto
especial de contencioso-administrativo, donde
en concreto no hay titularidad de derechos cuyo
reconocimiento o restitucin se pretenda en sede
judicial, sino que estamos frente a un proceso
objetivo donde no se discutirn derechos (al
menos no directamente), sino donde se discutir
la legalidad o no de la actuacin mediante acto
administrativo expreso o presunto emitido por
una autoridad administrativa.
Adicionalmente, cabe sealar que hay que
diferenciar al proceso de agravio de dos
supuestos bastante concretos: (i) no es proceso
de agravio cuando la Administracin tiene
legitimacin activa extraordinaria otorgada
por ley para impugnar un acto de otra entidad
pblica, por ejemplo en el caso del artculo
157 del Cdigo Tributario; y, (ii) no es
proceso de agravio cuando la Administracin
Pblica resulta afectada en sus derechos o
intereses patrimoniales por un acto de otra
entidad pblica a resultas de su participacin
en un procedimiento administrativo como
administrado (numeral 1) del artculo 50 de la
LPAG).
En ambos casos, no estaremos frente a un proceso
de agravio, toda vez que la Administracin no
acta para la declaracin de nulidad de un acto
propio, sino que en los dos casos anteriormente
citados, son casos donde extraordinariamente el
ttulo jurdico de la Administracin para iniciar
un proceso contencioso-administrativo es la Ley
y no el artculo 202 de la LPAG.
Por consiguiente, en tales casos no estaremos en
un proceso de agravio, sino que la Administracin
tendr que seguir los plazos, requisitos y normas
propias del proceso contencioso-administrativo
ordinario, es decir, como si fueran meros
particulares, lo cual se distingue del caso de un
proceso de agravio.
VIII.4 El TUOLPCA ha reconocido algunas reglas
especiales para el proceso de agravio,
mayormente con poco xito (v.gr. la amplsima
interpretacin ue puede surgir con respecto
a la legitimacin activa del segundo prrafo
del artculo 13 del TUOLPCA, o por ejemplo,
Revista Institucional n 9 AMAG PER

la deficiente regulacin de la situacin de

legitimacin pasiva prevista en el numeral 6)
del artculo 15 de la misma norma), pero que
al menos permiten identificar los rasgos propios
del proceso de agravio.
En todo caso, hacen falta otras normas que
complementen el sentido de lo regulado tanto
en la LPAG como en el TUOLPCA, para darle
mayor viabilidad a la regulacin de este proceso
contencioso-administrativo especial.

VIII.5 En el proceso de agravio nicamente debe

pretenderse la nulidad de actos administrativos
expresos o presuntos. No cabe agotarse la
va administrativa (puesto que no existe) y
deben atenderse a los requisitos especiales de
admisibilidad y procedencia regulados en el
TUOLPCA.

VIII.6 Finalmente, la declaracin de lesividad es un

presupuesto procesal necesario para el inicio
del proceso de agravio. No es un supuesto de
acto administrativo en sentido estricto, toda
vez que no tiene el carcter de decisin que
cause efectos en la esfera jurdica externa de los
administrados, y porque tampoco tiene carcter
regulador (BOCANEGRA).
Asimismo, su emisin nicamente responde a la
necesidad de manifestar el inters para obrar de
la Administracin en el proceso de agravio, debe
ser una declaracin motivada y, finalmente, su
contenido no condiciona, ni limita el ejercicio de
la potestad judicial de declarar o no, finalmente,
la nulidad del acto administrativo que ha sido
demandada por la Administracin Pblica en
defensa de la legalidad y del inters pblico,
motivaciones y fundamentos que, insistimos,
finalmente sern de revisin amplia y objetiva
por parte del juzgador.

103
DERECHO
CIVIL
Revista Institucional n 9 AMAG PER

LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO

DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS UNIONES
MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

Dra. Olga Mara Castro Prez Trevio

Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Catedrtica en las Facultades de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Universidad Femenina del
Sagrado Corazn, Universidad de la Experiencia (UNEX) y
Universidad Particular San Martn de Porres.
Docente de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introduccin. II. Antecedentes legislativos. III. La eleccin del rgimen. IV. Las sociedades
gananciales.V. Rgimen de separacin de Patrimonio. VI. El rgimen patrimonial y las uniones no
matrimoniales VII.Conclusin.

I. INTRODUCCIN

El derogado Cdigo Civil de 1936, obedeciendo
a conceptos tradicionales arraigados en nuestra
sociedad, estableca el predominio del marido sobre la
mujer y, en consecuencia, ella estaba supeditada a las
decisiones de l. Cabe sealar que en la poca de la
Colonia y hasta mediados del siglo pasado, la mujer
que se casaba pasaba a ser, ms o menos, una hija de su
marido.158 Histricamente se relaciona la supremaca
del varn sobre la mujer, a una incapacidad en razn
del sexo y a una incapacidad correlativa a la potestad
marital.
El cambio de rol social de la mujer llevado a cabo
en el siglo pasado, signific que ella ocupara un lugar
decisivo en la sociedad y que se dejaran de lado
patrones tradicionales respecto a los roles domsticos
y pblicos que vena desarrollando, originndose su
reconocimiento, tanto en el plano nacional, como en el
plano internacional.
El principio de igualdad y el mandato de no
discriminacin constituyen preceptos constitucionales

158
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Diario La Repblica, Lima, 23 de julio de 1984, Pg. 7.

107
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
en casi todas las legislaciones del mundo y est
recogido en numerosos instrumentos internacionales.
Entre nosotros, la Constitucin del 9 de Junio de
1979 recoge por primera vez este principio en su
artculo 2, obligando a cambios normativos en materia
de familia. Los regmenes matrimoniales tambin
sufriran este impacto. Haba pues que regular las
facultades de administracin y disposicin de bienes,
aspectos medulares en el rgimen159, adecundolas a
este cambio.
El mencionado artculo sealaba taxativamente:
Toda persona tiene derecho a la igualdad dentro de
la ley, sin discriminacin alguna por razn de sexo,
religin, opinin o ideas. El varn y la mujer tienen
iguales oportunidades y responsabilidades. La Ley
reconoce a la mujer derechos no menores que el varn
Adicionalmente, el 13 de setiembre de 1982 el Per
ratific la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer. En ella se
plasma la promocin y defensa de los derechos de las
mujeres sobre la base de la igualdad y dignidad de la
persona humana, conviniendo los Estados partes en
seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
una poltica encaminada a eliminar la discriminacin
contra la mujer ( artculo 2).
La Constitucin vigente tambin recoge el principio
de igualdad y el mandato de no discriminacin. Seala
que:
Toda persona tiene derecho:
...
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole160 (artculo 2 numeral 2)
El actual Cdigo Civil vigente desde el 14 de
noviembre en 1984-, nace con una nueva normativa
inspirada en el principio de igualdad y el mandato de no
discriminacin. Como consecuencia de ello, marido y
mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales. En
el artculo 4 se reconoce igual capacidad de goce y
de ejercicio de los derechos civiles para el varn y la
mujer.
159
Fundamentalmente se ve reflejado en los poderes de administracin y disposicin que se otorgan a los cnyuges sobre los
bienes que tenan al contraer matrimonio y los que adquieran despus.
160
LANDA ARROYO, Csar, VELAZCO LOSADA, Ana. Constitucin Poltica del Per 1993. Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1994, Fondo Editorial.
108
El Artculo 234 de nuestro Cdigo Civil, en su
parte final, establece por primera vez este principio en
el mbito de las relaciones conyugales, al prescribir
que: El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales. Este artculo resulta ser fundamental en
el desarrollo del articulado del Cdigo respecto al
rgimen patrimonial de los cnyuges.
En lo referente a las relaciones patrimoniales el
principio de igualdad y el mandato de no discriminacin
se vieron concretados en cuatro normas que a
continuacin trascribimos:
Artculo 292. La representacin de la sociedad
conyugal es ejercida conjuntamente por los cnyuges,
sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal
Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha representacin de
manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos
de administracin y conservacin, la sociedad es
representada indistintamente por cualquiera de los
cnyuges. Si cualquiera de los cnyuges abusa de
los derechos a que se refiere este Artculo, el Juez de
Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La
pretensin se tramita como proceso abreviado.
Artculo 313. Corresponde a ambos cnyuges la
administracin del patrimonio social. Sin embargo,
cualquiera de ellos puede facultar al otro para que
asuma exclusivamente dicha administracin respecto
de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el
cnyuge administrador indemnizar al otro por los
daos y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
dolosos o culposos.
Artculo 315. Para disponer de los bienes sociales o
gravarlos, se requiere la intervencin del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal
facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los
actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de los cnyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en las leyes
especiales.
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Artculo 317. Los bienes sociales y, a falta o por
insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges,
responden a prorrata de las deudas que son de cargo
de la sociedad.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Debemos buscar los antecedentes ms prximos
del rgimen patrimonial del matrimonio en el Per
en nuestra legislacin colonial cuya fuente fue el
derecho espaol. Durante el Imperio Incaico, por su
propia organizacin, aquel no tuvo cabida, pues no
haba dominio privado y slo al fallecimiento podan
transmitirse los bienes de uso personal.
Durante la vigencia del Cdigo de 1936 se pens que
el rgimen de Sociedades de Gananciales armonizaba con
nuestra manera de concebir el matrimonio en el que junto
a la comunidad espiritual nacida entre los esposos, deba
existir un mnimo de comunidad econmica. Mucho tuvo
que ver en este la influencia de la Iglesia, que desde finales
del Siglo XII, por disposicin pontificia de Urbano III,
impuso al marido la obligacin de dividir con la mujer los
gananciales que hubiese.
Era la Ley quien creaba ese de tipo de sociedad.
Las partes no eran libres para decidir si era preferible
acceder a un rgimen de separacin. Era la comunidad,
en consecuencia, un rgimen de orden pblico que el
codificador calific como irrenunciable161.
podan renunciar a esa sociedad ni a sus efectos. Este
artculo tuvo como fuente inmediata los artculos
955 y 956 del Cdigo Civil de 1852 los mismos que
procedan del proyecto de Vidaurre, (artculo 39,
Ttulo IV, parte primera). El Rgimen de Gananciales
fue acogido tambin por el Cdigo de Santa Cruz.162
La Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852
acord mantener el rgimen de bienes del Cdigo a ese
momento vigente, en consideracin a que el rgimen
de Sociedades de Gananciales corresponda a nuestra
manera de concebir el matrimonio: esto es que junto
a la comunidad espiritual nacida entre los cnyuges
deba existir un mnimo de comunidad econmica163,
pero con las reformas necesarias para elevar la
condicin de la mujer a ese momento incapaz relativa
por matrimonio.
De otro lado, se desech el sistema de
Capitulaciones Matrimoniales propuesto por el Doctor
Manuel Augusto Olaechea. Se planteaba el rgimen de
Separacin de Bienes como rgimen convencional y el
de Sociedades de Gananciales como rgimen legal. Esta
propuesta no fue compartida por los dems miembros
de la Comisin Reformadora quienes consideraron que
el concepto tradicional que los peruanos tenan sobre
el matrimonio hara que su uso fuera muy escaso; se
consider adems que con la institucin de los Bienes
Reservados164 se rompa la exclusividad y rigidez de
mantener el rgimen de Sociedades de Gananciales
como nico sistema legal.

El antecedente inmediato del actual Cdigo Civil
es el Cdigo de 1936, el que a su vez tuvo como
antecedente el derogado Cdigo de 1852.
El artculo 176 del Cdigo Civil de 1936 sealaba
que por la celebracin del matrimonio se constitua
entre marido y mujer una sociedad en la cual existan
bienes propios de cada cnyuge y bienes comunes.
La mencionada norma indicaba que los cnyuges no
El rgimen de Separacin de Bienes se admiti para
casos excepcionales y no como un sistema electivo para
los esposos; sin embargo el artculo 241 del Cdigo
Civil de 1936 sufri una evolucin, pues en su texto
original dicho artculo sealaba la posibilidad de que
el juez declarara la separacin de bienes solamente a
pedido de la mujer y en los casos taxativamente all
sealados.

161
AVENDAO VALDEZ, Jorge, Los bienes en el derecho de familia en La Familia en el Derecho Peruano en Libro Homenaje
al Dr. Hctor Cornejo Chvez, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, Per , 1992 segunda edicin . Fondo Editorial
de la PUCP. Pg. 252.
162
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, 1942, Tomo I, Imprenta del Ministerio de
Guerra, Pg. 443.
163
Ibidem, Pg. 252.
164
An cuando la mayora de legislaciones que instituyen los bienes reservados coinciden en que stos estn constituidos por
los frutos del trabajo de la mujer, algunos de ellos instituyen un rgimen de mayor envergadura pues el peculio reservado
de la mujer comprende no solamente el producto de su trabajo, sino tambin las cosas exclusivamente destinadas a su uso
personal (vestidos, joyas); lo que sirvi para el ejercicio de su profesin o de su industria y tambin todo lo que ha sido
declarado reservado en el contrato de matrimonio y por ltimo los bienes que se estipulen reservados por el autor de una
liberalidad entre vivos o testamentaria.
En el Per constituyeron bienes reservados de acuerdo al derogado Cdigo Civil de 1936, Artculo 206 del Cdigo Civil: los
productos del trabajo de la mujer y lo que sta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de los hijos.

109
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
En efecto, la Ley 15779 promulgada el 10 de
diciembre de 1965 aadi una causal adicional
mediante la cual se permita que la separacin de
bienes fuese judicialmente declarada a solicitud de
ambos cnyuges con la sola expresin de causa. De
esta manera se les dio la oportunidad a los cnyuges
de cambiar el Rgimen de Gananciales por el de
Separacin de Bienes basndose en una resolucin
judicial expedida a solicitud de ambos.
El Cdigo Civil de 1984 fue producto del trabajo de
dos comisiones: la Comisin Reformadora que tuvo a
su cargo el estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936
para luego preparar un proyecto del nuevo Cdigo.
Esta comisin fue constituida el 1 de marzo de 1965 y
entreg el proyecto del Cdigo Civil Peruano el 15 de
julio de 1981.
La segunda comisin se denomin Comisin
Revisora; esta comisin tuvo como finalidad revisar el
proyecto del Cdigo Civil presentado por la Comisin
Reformadora, y elaborar el texto final.
El Cdigo fue promulgado el 24 de Julio de 1984
pero empez a regir el 14 de noviembre del mismo
ao, con el objeto de que se divulgara no slo entre los
magistrados, abogados y estudiantes de derecho, sino
entre la poblacin de todo el pas.
El Libro de Familia fue elaborado por el Maestro
Hctor Cornejo Chvez, miembro de la Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de
1936 - Comisin Revisora -autor del Anteproyecto
del Libro de Familia, el mismo que fue aprobado en
su integridad por aquella comisin y asumido con
algunas modificaciones, ms de forma que de fondo
por la Comisin Revisora. La exposicin de motivos
correspondiente al Libro de Familia estuvo tambin a
su cargo.
La parte final de la citada exposicin de motivos a
la letra dice:
..., el ponente considera que el principio de la igualdad
del varn y de la mujer, la especial situacin en que
pueden hallarse los cnyuges que aportan patrimonios
considerables o desproporcionados, la conveniencia de
no complicar innecesariamente el tratamiento legal de
la materia y la de no producir, con un cambio que pocos
reclaman problemas mayores que los que se intentan
resolver, pueden ser debidamente resguardados si es
165
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, Tomo IV. Exposicin de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Lima, Per, 1985, Talleres de Artes Grfi Casacion Industria Avanzada, Pg. 409
a 414.
110
que, por una parte, se modifican todas las normas del
rgimen de comunidad de gananciales que actualmente
supeditan la mujer al marido; y por otra, se permite
a los cnyuges optar libremente y sin necesidad de
juicio, antes o despus del matrimonio, por un rgimen
de separacin de bienes. Este sistema, en uso ya en
otras legislaciones, funcionara sobre la base de que,
de no elegirse y registrarse el rgimen de separacin, se
presumira la vigencia del de gananciales.
Es cierto que esta solucin deja en pie un problema
importante si se opta por el rgimen de Comunidad de
Gananciales, y es el de las dificultades que acarrea
para la contratacin con terceros la obligacin de
que ambos cnyuges intervengan; pero ello podra ser
subsanado en parte considerable si se dispusiese que
esa intervencin no se exige para actos de adquisicin
y si adems se tiene en cuenta que uno de los cnyuges
puede otorgar poder al otro. Existe siempre, es verdad,
el riesgo de abuso de uno de los cnyuges, pero si entre
ellos no se mantiene un mnimo de armona, dilogo y
buena fe, entonces el problema no puede resolverlo ley
alguna165.
Paralelamente el doctor Manuel de la Puente y
Lavalle elabor un anteproyecto sobre el rgimen
de bienes, el mismo que lo present a la Comisin
Reformadora sin lograr la acogida esperada.
En el mencionado proyecto propuso el rgimen de
Participacin en Gananciales como rgimen legal y
consider como rgimen supletorio el de Separacin
de Bienes, al que podran acogerse voluntariamente
ambos cnyuges o ser impuesto por el Juez a pedido
de uno de ellos.
De otro lado, contempl las Capitulaciones previas
y posteriores al matrimonio con libertad absoluta de
los cnyuges para elegir el rgimen de bienes que
regira sus relaciones patrimoniales y cambiarlo todas
las veces que lo crean conveniente. La peculiaridad
del sistema de capitulaciones planteado fue que stas
slo tenan efecto entre los cnyuges, de tal manera
que respecto a terceros, los cnyuges se reputaban
sometidos al rgimen legal.
En lo que respecta al rgimen de Participacin en
los Gananciales, doctrinariamente se ubica como un
rgimen de Comunidad de Administracin Separada
pero con ciertas caractersticas propias: se separaba
la gestin patrimonial de la comunidad de los bienes,
Revista Institucional n 9
el cnyuge gestor tena la facultad de administrar,
disponer y disfrutar de los bienes que se encontraban
a su disposicin, bien sea por estar registrados a su
nombre o bien no registrables; an cuando tales bienes
no hubieran sido adquiridos necesariamente por el
cnyuge gestor.
La espina dorsal del rgimen legal es la distincin
entre el concepto de propiedad y el de gestin.
Con relacin a la propiedad, se establece que los bienes
de los cnyuges les pertenecen, en el sentido de que
cada uno de ellos adquiere su propiedad por cualquiera
de los medios que permita el Derecho. Sin embargo, en
virtud del matrimonio y durante la vigencia del rgimen
legal, los atributos inherentes a la propiedad, o sea la
posesin, el disfrute y la disposicin, no corresponden
al cnyuge propietario sino a aquel de los cnyuges
que tenga la gestin del respectivo bien. Desde luego, la
titularidad de la propiedad y la titularidad de la gestin
generalmente coincidirn, pues en la gran mayora de
los casos el cnyuge adquiriente conservar la gestin
del bien, pero no porque la titularidad de la propiedad
implique legalmente la de la gestin, sino porque as lo
determina la voluntad de los cnyuges.
Desde luego, tal como tambin se ha expresado en
la citada introduccin, la gestin de los bienes de los
cnyuges no compromete la condicin legal de ellos
para efecto de la liquidacin del rgimen.
Por otro tanto, no hay inconvenientes para que uno
de los cnyuges transfiera al otro sus bienes propios
conservando la gestin de los mismos, entendindose
que esta transferencia slo cobrar efectividad al
liquidarse el rgimen legal.166
Esta novedosa propuesta no logr convencer a los
miembros de la Comisin Reformadora, la crtica a ella
bien podra resumirse en el siguiente texto del Doctor
Hctor Cornejo Chvez:
De otro lado conviene sealar que tampoco otras
frmulas resuelven el problema sin incurrir en el riesgo
de crear otros no menos graves. As, si dentro de
un rgimen de comunidad con gestin separada o de
participacin de gananciales, uno solo de los cnyuges
que no es necesariamente el propietario puede
disponer de los bienes por corresponderle la gestin
166
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Anteproyecto del rgimen de bienes en el matrimonio. Exposicin de Motivos a
proposito de la reforma del Codigo Civil de 1936, pp 35 36
167
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho de Familia en el Cdigo Civil, Tomo IV. Exposicin de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey. ob.cit., Pg. 415.
AMAG PER
segn el registro correspondiente, o si se trata de bien
no registrable, por el hecho de poseerlo, la contratacin
ciertamente se facilita para terceros, pero suscita para
los cnyuges el peligro de que el gestor perjudique
dolosamente al otro sin que la posibilidad de un juicio
entre ellos sobre cobro de daos y perjuicios parezca
una solucin alentadora, aparte de que, tratndose
de bienes no registrables, no se ve cmo podran los
terceros saber si quien pretende disponer de ellos los
posee a ttulo individual y legtimamente o si, por
haberlos sustrado o extrado arbitrariamente del hogar
comn se trata de una simple detentacin, a menos
que se tenga por poseedor a aquel de los cnyuges que
tiene materialmente la cosa en su poder, lo cual, en
los hechos, colocara al dbil, casi siempre la mujer, a
merced del abuso del ms fuerte.167
III. LA ELECCION DEL RGIMEN
El Cdigo Civil de 1984 acoge dos regmenes
matrimoniales: el de Separacin de Bienes y el de
Comunidad Limitada a los Gananciales denominada por
nuestro legislador Sociedades de Gananciales. Los
cnyuges pueden elegir uno de ellos, antes o despus
del matrimonio, no durante la celebracin del acto
matrimonial. No est permitido que se introduzcan
modificaciones al rgimen elegido.
En este aspecto el proyecto de reforma del Libro de
Familia elaborado por la comisin presidida por el Dr.
Jorge Avendao Valdez y presentada por el Ministerio
de Justicia, incorpora con buen criterio la facultad
de los contrayentes de elegir el rgimen patrimonial
que regir su vida conyugal en el mismo acto de
celebracin de matrimonio o antes de ste. Propuesta
que consideramos acorde con la realidad econmica de
nuestro pas, tal como se seala en la exposicin de
motivos que a la letra dice:
La propuesta se sustenta en liberalizar la voluntad de
los contrayentes en la misma ceremonia matrimonial,
as como en unificar en un slo acto la voluntad
nupcial, economizando costos, trmites y tiempo.
Se espera que esta frmula tenga un impacto en las
relaciones econmicas en general, dado que del
matrimonio surgen y se consolidan las mismas.
111
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
A tal efecto, si la decisin es anterior al casamiento, los
futuros cnyuges deben dejar constancia de su opcin
necesariamente mediante escritura pblica; mientras
que si la eleccin tiene lugar en el mismo acto de
celebracin de matrimonio, esta deber constar en el
acta matrimonial. Obsrvese que la facultad de opcin
que se concreta en el mismo acto matrimonial --cuya
caracterstica es la unidad-- deber ser manifestada
expresamente por los contrayentes de manera directa o
previo cuestionamiento del Alcalde.168
Se considera que la poca libertad que poseen los
cnyuges para introducir los acuerdos que deseen en
la escritura pblica de opcin o sustitucin de rgimen
atenta contra sus intereses, pues bien puede ocurrir
que tal como estn regulados los regmenes pre -
establecidos en nuestro Cdigo Civil no se adecuen
a lo que consideran que deberan ser las reglas que
rijan sus relaciones patrimoniales. En este sentido
consideramos que la Propuesta de Reforma del Cdigo
Civil de 1984 aprobada debi considerar que los
cnyuges pudieran acordar cualquier estipulacin que
no fuera contraria a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos y deberes que correspondiera a
cada cnyuge, dndoles as la posibilidad de introducir
en la escritura pblica de opcin o sustitucin de
rgimen, modificaciones al rgimen elegido. De esta
manera se logra dar mayor flexibilidad al rgimen de
bienes, dejando a los cnyuges libertad para introducir
los acuerdos que deseen siempre dentro de los lmites
sealados.
El artculo 295 del Cdigo Civil seala que cuando
la eleccin se hace antes del matrimonio, el rgimen
elegido comenzar a regir al celebrarse el matrimonio,
sealando adems que si los futuros cnyuges optan
por el rgimen de Separacin de Patrimonios, debern
hacerlo expresamente, otorgando la escritura pblica
respectiva bajo sancin de nulidad e inscribindola en
el registro personal para que surta efectos.
Un interpretacin literal del artculo nos llevara a
concluir que es necesario tambin su inscripcin en el
registro personal habida cuenta que la norma cuando
seala: Para que surta efectos debe inscribirse en el
registro personal no distingue entre cnyuges y terceros;
en consecuencia, si ambos requisitos formales no son
168
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
169
Al respecto vase PLACIDO, Alex.. Manual de Derecho de Familia. Lima, Per., Agosto de 2002. Segunda Edicin.
Gaceta Jurdica. Pg. 141.
170
AVENDAO VALDEZ, Jorge. ob.cit. . Pg. 254.
171
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
112
cumplidos, el rgimen de Sociedades de Gananciales
sera el que rija las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges.
Algunos autores sealan que bastara que se
otorgue la escritura pblica para que rija entre los
cnyuges el rgimen de separacin de patrimonios169,
interpretacin a la que nos adscribimos.
Para el profesor Jorge Avendao Valdez: La opcin
por este ltimo se refiere al rgimen de separacin de
bienes (el comentario es nuestro) ha de ser expresa;
el silencio de los cnyuges hace presumir, Jure et de Jure,
que se ha elegido el rgimen de comunidad. Ms an, la
opcin expresa a favor de la separacin patrimonial tiene
una formalidad esencial que comprende dos etapas: el
otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin en
el Registro personal. El Artculo 295 es muy claro cuando
al referirse a esa ltima, dice que ella es indispensable para
que la separacin patrimonial surta efectos (no dice
ante terceros). La naturaleza esencial de la inscripcin
queda reiterada por el artculo 296170
Revisados los antecedentes de la norma en estudio,
tanto en el Anteproyecto presentado a la Comisin
Reformadora del Cdigo Civil de 1936, como en el
Proyecto de la Comisin Reformadora y la Comisin
Revisora del Cdigo Civil de 1936, encontramos que
en ambos documentos se sealaba que para que surta
efectos el rgimen elegido frente a terceros deba
inscribirse en el registro personal.
Se tratara pues de una omisin en el texto final
del Libro de Familia; no se encuentra otra justificacin
para que el legislador omitiera referirse expresamente a
los terceros pues es a ellos a quienes se busca proteger
con la inscripcin del acuerdo en el registro personal.
En el proyecto de reforma del Libro de Familia
presentado por el Ministerio de Justicia171 con buen
criterio se seala que si el rgimen de bienes elegido es
el de separacin de bienes para que surta efecto ante
terceros debe inscribirse en el registro personal. El
artculo 295 del mencionado proyecto a la letra dice:
Artculo 295.- Eleccin y formalidad del rgimen
patrimonial del matrimonio.
Revista Institucional n 9
1. Antes o en el acto de la celebracin del matrimonio,
los futuros cnyuges pueden optar libremente por el
rgimen de Sociedades de Gananciales o por el de
separacin de patrimonios, el cual comenzar a regir
al celebrarse el casamiento.
2. Si los futuros cnyuges optan por el rgimen
de separacin de patrimonios, deben otorgar
escritura pblica, bajo sancin de nulidad (las
negritas son nuestras).
3. No ser necesario otorgar escritura pblica cuando
lo declaran en el acto de la celebracin matrimonial, lo
que deber constar en el acta.
4. Para que surta efecto ante terceros, debe
inscribirse en el registro personal (las negritas
son nuestras). El notario o el alcalde, en su caso,
dispondrn que se enven los partes al registro.
5. A falta de escritura pblica o de declaracin
ante funcionario municipal se presume que
los interesados han optado por el rgimen de
Sociedades de Gananciales.172
Una vez celebrado el matrimonio, dice el artculo
296173, pueden los cnyuges sustituirlo por el otro
cuantas veces lo crean necesario con la obligacin
de liquidar formalmente el rgimen anterior para
ingresar a un nuevo rgimen (artculo 298).174 Para
la validez del convenio, es obligatorio el otorgamiento
de escritura pblica y la inscripcin en el Registro
personal, siendo ambas formalidades esenciales. El
nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin en el registro personal (artculo 296 del
CC).
Sin embargo ello no guarda congruencia con
el artculo 319 del Cdigo Civil, norma especfica es la del artculo 296 CC referida a la variacin
para la regulacin del fenecimiento de la Sociedades
de Gananciales, el mismo que seala que para las
relaciones entre los cnyuges se considera que el
fenecimiento de la Sociedades de Gananciales se
produce en la fecha de la escritura pblica175.
De la lectura de los artculos 296 y 319 primera
parte, del Cdigo Civil se advierte la referida
incongruencia.
172
Ibdem
173
Artculo 296.- Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la validez del
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el Registro personal. El nuevo rgimen tiene
vigencia desde la fecha de su inscripcin.
174
Artculo 298- Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin.
175
Entindase escritura pblica de sustitucin voluntaria de rgimen patrimonial.
AMAG PER
1. Por un lado, el artculo 296 establece que durante
el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un
rgimen por otro y para la validez del convenio
debern verificarse necesariamente dos actos
formales: (i) el otorgamiento de la escritura pblica,
y (ii) la inscripcin en el Registro personal. Seala
adems que el nuevo rgimen tiene vigencia desde
la fecha de su inscripcin en el Registro personal
- se entiende que para los cnyuges y terceros -
atribuyndole de esta manera carcter constitutivo
a la inscripcin.
2. De otro lado, el artculo 319 del Cdigo Civil
establece que para las relaciones entre los
cnyuges se considera que el fenecimiento de la
Sociedades de Gananciales se produce en la fecha de
la escritura pblica se refiere a la escritura pblica
de sustitucin voluntaria del rgimen patrimonial
- cuando la separacin de bienes se establece de
comn acuerdo (artculo 319 primera parte).
De la lectura del artculo en referencia podemos
concluir que entre los cnyuges la inscripcin en
el registro personal tiene carcter declarativo.
El caso de los terceros es diferente, en atencin
a la segunda parte del artculo en mencin, la
inscripcin en el registro personal tiene carcter
constitutivo.
Al respecto somos de la opinin que cuando
la variacin voluntaria del rgimen tenga como
finalidad la sustitucin del rgimen de Sociedades de
Gananciales por el de Separacin de Patrimonios, la
norma aplicable debe ser la contenida en el artculo
319 del CC, considerando que se trata de una
disposicin de carcter especfica referida de manera
concreta al fenecimiento del rgimen de Sociedades de
Gananciales por sustitucin voluntaria del rgimen,
frente a una disposicin de carcter general como
voluntaria del rgimen patrimonial cualquiera que
sea (Sociedades de Gananciales o Separacin de
Patrimonios) el que rija entre los cnyuges.
Consecuentemente, la normatividad aplicable en
cada caso sera como a continuacin se detalla:
1. Cuando se trate de variar el rgimen de Separacin
de Patrimonios por el de Sociedades de Gananciales,
113
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
este ltimo regira entre los cnyuges desde la
fecha de la inscripcin en el registro personal, en
aplicacin del artculo 296 del CC.
2. Cuando se trate de variar el rgimen de Sociedades
de Gananciales por el de separacin de bienes, este
ltimo regir entre los cnyuges desde la fecha de
la escritura pblica de sustitucin voluntaria de
rgimen patrimonial, en aplicacin del artculo
319 del CC.
Respecto a los terceros las normas coinciden; en
ambos casos el nuevo rgimen entrar en vigencia
frente a terceros en la fecha de su inscripcin en el
registro personal, estando los terceros protegidos
por el principio de buena fe registral, pues no les
ser oponible la sustitucin sino desde la fecha de su
inscripcin en el registro personal. Consideramos que
la norma debi contemplar no solo la inscripcin en
el registro personal sino tambin en otros pertinentes
(registro de predios, vehicular) toda vez que lo que
se pretende es que queden a salvo los intereses de los
terceros que contraten con los cnyuges.
A nuestro criterio el proyecto de reforma del libro
de familia presentado por el Ministerio de Justicia,176
de aprobarse, lograra enmendar el problema sealado
en los prrafos precedentes al unificar criterios. As de
la lectura de ambos artculos podemos concluir que la
inscripcin tiene carcter constitutivo frente a terceros
y declarativo entre los cnyuges. El artculo 296 del
mencionado proyecto est redactado en los trminos
que a continuacin se trascriben y se mantiene el
articulo 319 tal como nos rige actualmente.
Articulo 296.- Sustitucin voluntaria del rgimen
patrimonial.
1. Durante el matrimonio, los cnyuges pueden
sustituir un rgimen por el otro.
Para la validez del convenio es necesario el
otorgamiento de escritura pblica.
2. Para que surta efecto ante terceros debe
inscribirse en el registro personal177(las negrillas
son nuestras).
A la luz del Artculo 144 del Cdigo Civil vigente
que seala cuando la ley impone una forma y no sanciona
176
Proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006
177
En el proyecto de reforma se elimina el carcter constitutivo del registro entre los cnyuges, entro ellos regir el rgimen
a partir de de la fecha en que los cnyuges otorgaron la escritura pblica de sustitucin voluntaria de rgimen patrimonial.
178
La Casacion N1345-98 Lima del 16 de Diciembre de 1998 en SCEP
114
con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio
de prueba de la existencia del acto debemos entender
que en el caso de pactar el rgimen de separacin de
patrimonios antes del matrimonio, la formalidad de
la escritura publica tiene carcter ad solemnitatem
mientras que en el caso de sustitucin voluntaria del
rgimen durante el matrimonio tiene carcter ad
probationem
La CASACION N1345-98 Lima del 16 de Diciembre
de 1998178 seala:
La sustitucin de un rgimen patrimonial por otro
durante la vigencia del matrimonio debe constar en
escritura pblica, lo cual constituye un requisito para
su validez que es la cualidad o atributo necesario de
un acto jurdico para que surta efectos legales, pero su
inobservancia no es sancionada con nulidad. Siguiendo
la regla contenida en el artculo 144 del Cdigo Civil,
se concluye que se trata de una forma ad probationem,
y en consecuencia las partes pueden compelerse
recprocamente a llenarla.
A diferencia de lo estipulado por el artculo 295
del Cdigo Sustantivo donde la exigencia de que el
acuerdo de separacin de patrimonios adoptado antes
del momento de la celebracin del matrimonio deba
constar en escritura pblica, constituye una formalidad
ad solemnitatem, pues su inobservancia es sancionada
con la nulidad del acto jurdico de conformidad con
lo establecido por el inciso sexto del artculo 219 del
Cdigo acotado
De acuerdo al artculo 299 del Cdigo Civil, en el
rgimen patrimonial elegido quedan comprendidos
tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de su
entrada en vigencia, como los que adquieran durante
la misma, quedando en consecuencia regulados por un
conjunto de reglas propias del rgimen patrimonial
elegido.
El artculo 300 del Cdigo Civil indica que
cualquiera que sea el rgimen elegido, ambos cnyuges
estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar
segn sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
de desacuerdo, el juez regular la contribucin de cada
uno.
La norma sealada tiene por finalidad cuidar que se
encuentren cubiertas las necesidades bsicas del hogar.
de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
Revista Institucional n 9
En la ley no se ha precisado qu debemos entender por
sostenimiento del hogar. En doctrina se seala que por
ello se debe entender las cargas de familia, esto es
los gastos ms usuales y necesarios para la vida de los
cnyuges y de sus hijos.
Se entiende que los bienes de los cnyuges estn sujetos
al levantamiento de las cargas familiares. Siendo as,
la repercusin de la responsabilidad patrimonial frente
a terceros debe ser precisada en los regmenes tpicos.
As, en la Sociedades de Gananciales se establece que
los bienes sociales y subsidiariamente, los propios
de los cnyuges, a prorrata, responde de las cargas
sociales. En el rgimen de separacin de bienes, si bien
no se ha previsto norma expresa, se concluye que los
cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas de
familia, con su patrimonio personal, en proporcin a la
contribucin que convenga.179
IV. LA SOCIEDADES DE GANANCIALES
De acuerdo a nuestro ordenamiento vigente, el
rgimen patrimonial180 de la Sociedades de Gananciales
es el rgimen legal de carcter supletorio a la
manifestacin de voluntad de los cnyuges que regir
sus relaciones patrimoniales si es que no acuerdan
expresamente, antes de la celebracin del matrimonio
o durante l, que regir entre ellos el rgimen de
Separacin de Bienes.
Uno de los problemas de mayor relevancia es el
referido a la naturaleza jurdica del patrimonio social
o comn y a la titularidad de los cnyuges sobre los
bienes que integran este patrimonio.
Sobre la naturaleza jurdica de la Sociedades de
Gananciales se han intentado varias respuestas181,
siendo la ms generalizada y a la cual nos adscribimos
aquella que seala que la naturaleza jurdica del
patrimonio social o comn es de un patrimonio
autnomo indivisible cuyos titulares son los cnyuges,
los mismos que poseen atributos sui generis diferentes
a aquellas que posee una persona cuya titularidad est
regida por las normas de propiedad ordinaria y que
en trminos generales suponen: un titular, libertad
179
PLACIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurdica, Primera Edicin. Lima, 2001. Pg. 139.
180
Por rgimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relacin patrimonial entre los cnyuges
y frente a terceros.
181
PLACIDO V. Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Gaceta Jurdica, Primera Edicin. Lima, agosto 2002. Pg.
195 y siguientes.
182
Casacion N 2421 2002 La Libertad en SCEP
AMAG PER
de ejercicio de atributos de la propiedad. Los bienes
constituyen garanta genrica del propietario en caso
de incumplimiento de una obligacin.
El activo de este patrimonio autnomo est
compuesto por algunos de los bienes adquiridos por los
esposos durante el matrimonio. Se trata de un conjunto
de bienes que se encuentran afectados legalmente a los
intereses comunes de la familia. La titularidad de estos
bienes adquieren una condicin jurdica de carcter
sui generis. El pasivo est integrado por algunas deudas
contradas por los esposos durante el matrimonio.
Durante la vigencia del rgimen, este conjunto de
bienes y obligaciones no forman parte del patrimonio
ordinario de cada uno de los cnyuges, ni responden
por las obligaciones particulares de los cnyuges, salvo
que se trate de deudas de cada cnyuge contradas
antes de la vigencia del rgimen de gananciales y en
beneficio del futuro hogar, en cuyo caso si responder
a falta de bienes del cnyuge deudor.
Concordante con esta posicin, los cnyuges ostenten
una titularidad sui generis sobre los bienes que
integran el patrimonio comn en los que los cnyuges
tienen slo una expectativa de derechos en cuanto a
su eventual disposicin o afectacin (constitucin de
garantas, embargos, medidas cautelares), pues estos
derechos slo se puede concretar al surgimiento de la
masa partible como consecuencia del fenecimiento y
liquidacin del rgimen.
La siguiente Ejecutoria Suprema indica:
Considerando Cuarto: La Sociedades de
Gananciales est constituida por bienes sociales
y bienes propios y constituye una forma de
comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidad que recae sobre un patrimonio.
A ella queda sujeto un conjunto de derechos
y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para
el activo como para el pasivo patrimonial
La Sociedades de Gananciales constituye un
patrimonio autnomo que no est dividido en
partes alcuotas, y que es distinto al patrimonio
de cada cnyuge que la integra (CASACION N
2421 2002 La Libertad182)
115
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

La CASACION N3109-98 Cusco-Madre de Dios, del asimilarse la Sociedades de Gananciales al rgimen

28 de Mayo de 1999183 seala:
La Sociedades de Gananciales est constituida
por bienes sociales y bienes propios y constituye
una forma de comunidad de bienes y no una
copropiedad, comunidad que recae sobre un
patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rige tanto
para el activo como para el pasivo patrimonial.
La copropiedad en cambio, recae sobre bienes
singulares. La primera es, si se quiere, a ttulo
universal, la segunda a ttulo particular.
En consecuencia, la Sociedades de Gananciales
constituye un patrimonio autnomo que no est
dividido en partes alcuotas, y que es distinto al
patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma tal
que tanto para realizar actos de administracin como
de disposicin que recaigan sobre bienes sociales ser
necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges,
(...), puesto que la voluntad coincidente de ambos
cnyuges constituye la voluntad de la Sociedades de
Gananciales184
Otras posiciones que se advierten respecto a
la titularidad de los cnyuges sobre los bienes
que integran el patrimonio social o comn son las
siguientes:
1. Durante la vigencia del rgimen ambos cnyuges
ostentan la titularidad del activo social, es decir
los cnyuges son titulares de cuotas ideales de
esta masa de bienes (comunidad romana), con
todos los atributos que como copropietarios poseen
de acuerdo a nuestro legal (coexisten derechos
individuales y derechos que se ejercen en comn,
pluralidad de sujetos Unidad de objeto, propiedad
exclusiva de la cuota (977 CC), derecho exclusivo
de uso (974, 975 CC). Derecho exclusivo de
disfrute (976 CC), reivindicar, acciones posesorias,
interdictos (979 CC))
Del estudio de la jurisprudencia nacional podemos
advertir que para un sector de la judicatura debe
de copropiedad siendo posible inscribir una medida
cautelar de embargo hasta el 50% del patrimonio
social, protegiendo de esta manera al acreedor. Sin
embargo, debe reservarse el remate del bien hasta
el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales.
As lo ha sealado la CASACION N 829-2001185:
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes
sociales con su cnyuge, tambin forman parte de su
patrimonio, y no hay norma legal que impidan que
sean embargados en garanta de una obligacin, para
cautelar las acreencias sobre los derechos que el deudor
tendr al liquidarse la Sociedades de Gananciales.
No hay embargo respecto a los derechos y acciones
que le corresponden al cnyuge actora y se mantiene
dicha medida sobre los que corresponden al cnyuge
deudor, procedindose a su ejecucin cuando fenezca
la Sociedades de Gananciales.
En el Expediente N 122-05 Lima del 14 de Junio
de 2005 se precisa:
Los bienes sociales pese a poder ser afectados por
medidas cautelares, embargo u otro tipo de gravmenes
no pueden ser materia de remate hasta que la
Sociedades de Gananciales haya fenecido o haya sido
liquidada.
2. Los cnyuges no ostentan cuotas, el conjunto
de bienes comunes les corresponde en mano
comn, no existe la facultad de pedir la particin,
las facultades de gestin tienen una regulacin
especfica y las de disposicin son esencialmente
conjuntas dndose las caractersticas de la llamada
comunidad germnica.186
La adhesin de nuestros tribunales a una de tres
las posiciones sealadas es de gran trascendencia en la
casustica que se presente donde generalmente entran
en conflicto los intereses de los acreedores del cnyuge
deudor con el inters de resguardar el patrimonio
social en funcin de la proteccin econmica de la
familia.

183
La Casacion N3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999 en SCEP
184
Casacion N 3109-98 CUSCO- MADRE DE DIOS del 28 de Mayo de 1999, publicado en la SCEP del 27 de Noviembre de
1999, pp. 3582 3583
185
Casacion N 829-2001 Ica. En: El Cdigo Civil y su Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Primera Edicin, Mayo 2007.
186
Consultar: MEJORADA CHAUCA Martn Entre la Comunidad Romana y la Comunidad Germnica: La Sociedades de
Gananciales a la luz de le Interpretacin Jurisprudencial en Advocatus: Revista editada por los alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. Nueva serie, No. 7 (2002-II). Pg. 115. Lima diciembre de 2002

116
Revista Institucional n 9
Como muestra tenemos el caso del embargo de
bienes sociales por deudas personales impagas de
uno de los cnyuges. Usualmente, producido el
incumplimiento en el pago de deudas contradas
exclusivamente por uno de los cnyuges, sera vlido
amparar la pretensin cautelar del acreedor sobre la
cuota del cnyuge deudor (como si tal cuota existiese),
la inscripcin en la partida registral del bien social
(los mismos que forman parte del patrimonio social) y
finalmente su ejecucin.
Sin embargo, desde la perspectiva de que la
naturaleza jurdica del patrimonio social constituye
un patrimonio autnomo, este pedido no debera ser
amparado pues encontrndose vigente la Sociedades
de Gananciales, los bienes sociales que integran
el patrimonio social o comn son autnomos e
indivisibles y no puede asignarse a cada cnyuge
determinados porcentajes de propiedad sobre ellos,
por lo que la medida cautelar de embargo no puede
ordenarse. Se considera adems que mientras subsista
la Sociedades de Gananciales, el derecho de propiedad
ordinaria que poseen los cnyuges es meramente
virtual y slo se actualiza y concreta al fenecer la
sociedad legal y, mientras tal cosa no ocurra se trata
slo de una expectativa de derecho por lo que no es
vlido ni la inscripcin de una medida cautelar de
embargo, ni el embargo de los mismos por deudas
de uno de los cnyuges, salvo que se trate de deudas
de cada cnyuge contradas antes de la vigencia del
rgimen de gananciales en beneficio del futuro hogar.
Dos son las caractersticas fundamentales del
rgimen de la Sociedades de Gananciales:
1. Durante su vigencia se forman dos tipos de
patrimonios: (i) el patrimonio propio de cada uno
de los cnyuges que est compuesto de un pasivo
integrado por las deudas personales de cada uno
de ellos y de un activo compuesto por los bienes
propios de cada cnyuge que les pertenecen en
forma exclusiva (ii) el patrimonio social que
pertenece a los cnyuges (pareja conyugal) en
calidad de patrimonio autnomo187 compuesto de
un pasivo social conformado por las obligaciones
y cargas sociales y un activo social compuesto
por los bienes sociales afectados a los intereses
187
El Artculo.65 del Cdigo Procesal Civil precisa que existe patrimonio autnomo cuando dos o ms personas tienen un
derecho o inters comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica, hecha esta preescisin califica a la Sociedad
conyugal como un patrimonio autnomo.
188
Consultar: CASTRO PREZ TREVIO Olga Mara y GARCIA GARCIA Luis. El derecho de propiedad durante el
matrimonio y la copropiedad en Revista Derecho y Sociedad. Ao XIV, N20, 2003. Editada por los estudiantes de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
AMAG PER
comunes del hogar, los mismos que no constituyen
patrimonio de la Sociedades de Gananciales, ni
de los cnyuges en copropiedad. Sobre los bienes
sociales los cnyuges slo tienen una expectativa
de derecho sobre lo que les correspondern de estos
a ttulo de gananciales despus del fenecimiento y
liquidacin del rgimen188.
2. A su disolucin y una vez concluido el proceso de
liquidacin pueden quedar dos tipos de bienes:
aquellos cuya titularidad es exclusiva del cnyuge
propietario y los gananciales que pertenecen en
copropiedad a ambos cnyuges o ex cnyuges, o
a sus respectivos herederos hasta que la particin
se produzca. Ambos tipos de bienes forman parte
del patrimonio personal de cada uno de ellos.
Se denomina gananciales al remanente que queda
al momento de liquidar el rgimen despus de pagar
todas las obligaciones y cargas sociales y de haber
devuelto sus bienes propios a cada uno de los cnyuges.
Este remanente pertenece a ambos cnyuges o ex
cnyuges o sus herederos - segn sea el caso - en
partes alcuotas y respecto del cual debern efectuar
la particin correspondiendo a cada uno de ellos o
sus respectivos herederos la mitad de la masa partible.
IV.1 Patrimonio propio
Los bienes propios de cada cnyuge as como
sus deudas conforman su patrimonio personal. La
conformacin de este patrimonio, su afectacin y su
gestin est regulado por la ley y no por la voluntad
de las partes.
IV.1.1 Bienes propios
Son bienes propios de cada cnyuge, Artculo 302
del Cdigo Civil:
Numeral 1.- Los que aporte al iniciarse el rgimen
de Sociedades de Gananciales.- Debemos distinguir
dos tipos de bienes: los bienes que uno de los
cnyuges aporta al iniciarse el rgimen y que
fueron adquiridos con absoluta independencia
117
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
del matrimonio, y aquellos que tambin aporta al
iniciarse el rgimen pero que los obtuvo en razn
de la celebracin del matrimonio.
Dentro del segundo grupo estn incluidos los
bienes que recibe uno de los cnyuges por razn
del matrimonio; este es el caso de las donaciones en
razn del matrimonio, hecha a uno de los cnyuges
o a los dos, en cuyo caso les corresponder por
mitad a cada uno, es decir, sern copropietarios
del bien. Las normas sobre donaciones por razn
de matrimonio se encuentran ubicadas en el Libro
VII del Cdigo Civil: Fuentes de las Obligaciones,
Artculos 1646 y 1647.
Tambin estn incluidos dentro de este grupo, los
bienes adquiridos por uno de los cnyuges para
establecer el futuro hogar; este es el caso de los
bienes que constituye el menaje del hogar. Estos
bienes, a pesar de ser propios, pasarn a formar
parte del patrimonio del otro cnyuge en los casos
previstos en el Artculo 320 in fine del Cdigo
Civil, esto es por muerte o declaracin de ausencia
del cnyuge que los aport.
Numeral 2.- Los que adquiera durante la vigencia
de dicho rgimen a ttulo oneroso, cuando la causa
de adquisicin ha precedido a aqulla.- Se refiere
a aquellos bienes adquiridos a ttulo oneroso
durante la vigencia del rgimen de Sociedades
de Gananciales cuya causa de adquisicin ha
precedido al matrimonio, es decir, son aportaciones
en forma de derechos que se hacen efectivas en
fecha posterior estando ya vigente el rgimen de
bienes, tal es el caso del contrato de compra venta
con reserva de dominio.
As, la Ejecutora Suprema N495-91 Lima, del 7 de
Diciembre de 1992189, seala:
...el departamento sub litis fue comprado (...) por
escritura pblica (...), antescontraer matrimonio con la
actora (...), por lo que es un bien propio del marido en
virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artculo
trescientos dos del Cdigo Civil; que si bien, el precio se
189
Ejecutora Suprema N495-91 Lima, del 7 de Diciembre de 1992, en SJEP
190
Artculo 304.- Ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin
el consentimiento del otro.
191
Artculo 1630.- Cuando la donacin se ha hecho a varias personas conjuntamente, se entender por partes iguales y no
se dar entre ellas el derecho de acrecer. Se exceptan de esta disposiciones las donaciones hechas conjuntamente a marido
y mujer, entre los cuales tendr lugar el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo contrario.
192
Casacion. N2176- 99 Lambayeque del 23 de diciembre de 1999, publicada en la SCEP del 07 de abril de 2002. pp. 4976-
4977
118
termin de pagar durante la vigencia del matrimonio,
ello no lo convierte en un bien social, pues la calificacin
de su condicin de bien propio resulta clara a tenor de
lo que seala la mencionada disposicin legal.
Numeral 3.- Los que adquiera durante la vigencia del
rgimen a ttulo gratuito.- Quedan comprendidos los
bienes obtenidos durante el matrimonio por causa
de herencia, legado o donacin.
Este numeral se debe concordar con el Artculo
304 del Cdigo Civil,190 en el que se establece que
el cnyuge que va a recibir una herencia, legado o
donacin, sin el consentimiento del otro cnyuge,
no puede dejar de aceptarla. La razn de esta regla
es que la renuncia ocasiona perjuicio, no slo a la
sociedad, sino tambin a los posibles gananciales
del otro cnyuge, desde el momento en que de
acuerdo a la norma del Artculo 310, los frutos de
estos bienes son comunes.
En este numeral quedan incluidas las donaciones
que puedan recibir marido y mujer conjuntamente
durante el matrimonio (en copropiedad); en este
caso debemos tener presente que de acuerdo
a lo sealado en el Artculo 1630 del Cdigo
Civil191 cuando se trate de donaciones hechas
conjuntamente a marido y mujer, tendr lugar
el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo
contrario.
Se incluye dentro de este numeral tambin la
asuncin de dominio por prescripcin adquisitiva?
La CASACION N 2176-99 Lambayeque, del 7 de
Diciembre de 1999192 seala:
Las sentencias de mrito consideran que la
adquisicin por prescripcin es a ttulo gratuito y como
tal est comprendida en el inciso tercero del artculo
trescientos dos del Cdigo Civil, esto es, que se trata de
una asuncin de dominio a ttulo gratuito y como tal
constituye un bien propio. No obstante, no se la puede
considerar un acto de liberalidad; por el contrario, es
el reconocimiento de un derecho que le da esa posesin
que es de cinco aos cuando se trata de un bien
Revista Institucional n 9
rstico y de diez aos si es un inmueble urbano. Si la
posesin la ejerci por el tiempo requerido durante la
unin matrimonial, vale decir, con la tenencia de la
sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de
un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los
artculos trescientos diez y trescientos once del Cdigo
Civil.
Numeral 4.- La indemnizacin por accidentes o por
seguros de vida, de daos personales o de enfermedades,
deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.
Se entiende que lo recibido por este concepto
tiene carcter personalsimo ya que equivale a la
alteracin, prdida o disminucin de la actividad
del cnyuge. La deduccin de las primas pagadas
con fondo social se encuentra justificada, en razn
de que si se afect el patrimonio social invirtiendo
fondos sociales, estos deben reembolsarse para
evitar que el patrimonio del cnyuge beneficiario
se incremente a costa del patrimonio social.
No se ha contemplado el caso de las indemnizaciones
por daos o prdidas en los bienes propios de
uno de los cnyuges; sin embargo, por aplicacin
del principio de subrogacin real, el criterio que
debemos seguir es que la indemnizacin tiene
el mismo carcter porque viene a reemplazar o
sustituir el bien en el patrimonio personal del
cnyuge. De la misma manera que en el primer
caso, deber deducirse las primas pagadas por la
sociedad.
Numeral 5.- Los derechos de autor e inventor. Precisa
el caso de los derechos de autor y de inventor. El
carcter de bien propio que la ley les atribuye
radica en la naturaleza absolutamente personal que
subyace en ambos casos, ya que tanto la autora
como la invencin son indesligables de la persona
del creador o inventor.
Sin embargo, el precepto resulta incompleto ya
que no considera otros derechos intelectuales cuya
esencia es tambin personal. Tal es el caso de los
dems signos distintivos, como las marcas, nombres,
lemas, diseos industriales e incluso la calidad de
asociado en una asociacin civil. A pesar de ello,
la naturaleza eminentemente personal de estos
bienes, no permitira que sean considerados como
bienes sociales.
Numeral 6.- Los libros, instrumentos y tiles para
el ejercicio de la profesin o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de
bien propio. Se refiere a los instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesin u oficio del
AMAG PER
cnyuge, cuya tenencia resulta indispensable ya que
quedara impedido de trabajar. Es importante tener
en cuenta que para la aplicacin de esta regla no se
considera el origen de los recursos con los que se
adquieren estos bienes. La regla de la subrogacin y
el principio que establece que los bienes adquiridos
durante el matrimonio son sociales, pareceran no
haber sido tomados en cuenta, ya que en tal caso,
debera funcionar el reintegro a la masa social con
cargo a los bienes propios de los cnyuges o a los
gananciales que en su momento correspondan.
En cuanto a los accesorios, stos deben serlos
respecto de una empresa (empresa individual o
unipersonal) que tenga la condicin de bien propio
de uno de los cnyuges. Se mantiene as el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Numeral 7.- Las acciones y las participaciones de
sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por revaluacin del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean bien propio.
Encuentra su justificacin en que la revaluacin del
patrimonio social no determina un aumento real
de este patrimonio, ya que lo que se modifica es
la expresin en dinero de determinados bienes que
forman parte de dicho patrimonio.
Numeral 8.- La renta vitalicia a ttulo gratuito y la
convenida a ttulo oneroso cuando la contraprestacin
constituye bien propio. Respecto a la primera parte
del numeral, debemos sealar que obedece al
carcter de gratuidad de lo adquirido por el cnyuge
beneficiado.
La segunda parte del numeral tiene su origen en
la aplicacin del principio de subrogacin real:
lo recibido por el cnyuge beneficiado viene a
sustituir en su patrimonio a los bienes empleados
para cumplir con la prestacin.
Numeral 9.- Los vestidos y objetos de uso personal, as
como los diplomas, condecoraciones, correspondencia
y recuerdos de familia. Se trata de bienes que por su
naturaleza son de carcter personalsimo.
IV.1.2 Facultades de administracin, disposicin
o gravamen de los bienes propios
IV.1.2.1 a) Facultad de administracin
Si bien en cierto que los cnyuges conservan la libre
administracin de sus bienes, tambin es cierto que, en
119
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
determinadas situaciones expresamente contempladas
en la ley, esta facultad puede ser transferida al otro
cnyuge193.
Cuando se transfiere la facultad de administracin
se delega slo facultades inherentes a la mera
administracin, es decir, el administrador debe adoptar
todas las medidas y ejecutar todos los actos jurdicos
que tienden a conservarlo, a incrementarlo y a obtener
todas las ventajas que es susceptible de procurar, ms
no puede venderlo, gravarlo o ejercer cualquier otro
acto de disposicin sobre ellos.
Esta facultad es asumida por el otro cnyuge en los
siguientes casos:
1. Cuando el cnyuge propietario no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar
De acuerdo al artculo 305 del Cdigo Civil, el
otro cnyuge puede pedir al Juez que pase a su
administracin, en todo o en parte, dichos bienes.
Pero como indica el mismo artculo, el cnyuge que
recibe la administracin de los bienes propios del
otro, est obligado a constituir hipoteca, y si carece
de bienes propios, otra garanta si es posible, segn
el prudente arbitrio del Juez, por el valor de los
bienes que reciba.
2. Cuando el cnyuge propietario est impedido
por interdiccin u otra causa como enfermedad,
imposibilidad fsica y mental; cuando se ignora
su paradero; cuando se encuentra en algn lugar
remoto o si ha abandonado el hogar (artculo 314
y 294 del Cdigo Civil).
3. Cuando el mismo cnyuge lo permite (artculo 306
del Cdigo Civil), es decir tcita y voluntariamente
lo consiente. El cnyuge que los administra est
obligado a devolverlos cuando aquellos lo solicitan.
IV.1.2.1 b) Facultades de disposicin o gravamen
De acuerdo al artculo 303194 de nuestro Cdigo
Civil, cada cnyuge tiene derecho a la libre disposicin
de sus bienes y gravarlos cuantas veces lo crea
conveniente.
193
Artculo 303.- Cada cnyuge conserva la libre administracin de sus bienes propios y puede disponer de ellos o
gravarlos.
194
An cuando el legislador se refiere slo a los actos de disposicin y gravamen y omite aquellos actos que importen una
desmembracin del derecho de propiedad servidumbre, usufructo, etc. -, del espritu de la norma se deduce que estn
incluidos en ella.
120
La libre disposicin de los bienes est regulada por
normas que tienen como finalidad poner lmite a un
irrestricto uso de esta facultad, que ponga en peligro
los intereses de la familia o las expectativas del otro
cnyuge respecto de los gananciales.
El cnyuge que considere que los actos de disposicin
excesiva fuesen el resultado de una actitud irracional o
de una ausencia de aptitudes de ponderacin del valor
de los bienes o de su adecuado manejo del cnyuge
propietario, puede plantear una accin de interdiccin
por causa de prodigalidad (artculo 584) o de mala
gestin (artculo 585) o de invalidez de donacin
(artculo 1629).
Nuestra legislacin no establece ninguna limitacin
a estas facultades an cuando se trate de disponer
o gravar el inmueble de propiedad de uno de los
cnyuges donde est constituido el domicilio conyugal
o los muebles de uso ordinario de la familia.
Otras legislaciones como la espaola, bajo el
principio de que la gestin de los bienes debe
armonizarse con el inters de la familia, establecen que
para disponer del inmueble donde est constituido el
domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario
de la familia, se requiere la intervencin de ambos
cnyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo
de ellos.
El Juez puede autorizar el acto de disposicin por
causas justificadas de necesidad o utilidad y atendiendo
al inters familiar.
En su caso, tambin puede establecer las medidas
cautelares que estime conveniente.
IV.1.3. Deudas propias
En nuestro ordenamiento legal no se ha establecido
la presuncin juris tamtum del carcter comn de las
deudas asumidas por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la Sociedades de Gananciales por
tanto debemos entender que las deudas se presumen
propias salvo prueba en contrario. Sin embargo
jurisprudencialmente se sealan criterios divergentes
as:
Revista Institucional n 9
Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la
acotacin, que a quien le corresponde probar que la
deuda contrada por el ejecutado seor., no haya
redundado en beneficio de la sociedad conyugal
es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el
artculo 196 del Cdigo Adjetivo: en tanto que si
todos los bienes presumen sociales conforme dispone
el artculo 311 inciso 1 del Cdigo Civil, se entiende
asimismo que para el caso de deudas es de aplicacin
la misma presuncin. (CASACION N 2088- 2000
Cajamarca195).
CASACION N1953-97 Piura, del 7 de Octubre de
1998196
Los artculos trescientos siete y trescientos ocho del
Cdigo Civil regulan como se cubren las obligaciones
contradas por los cnyuges antes de la vigencia de la
Sociedades de Gananciales. Siendo as, no corresponde
discutir si los bienes propios de uno de los cnyuges
o los bienes de la sociedad conyugal respondern por
las deudas contradas por el otro cnyuge. Lo que
corresponde determinar es si la obligacin se contrajo
en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia.
Por tanto, al no estar acreditado este extremo no
es procedente que los bienes propios de uno de los
cnyuges o los bienes de la sociedad respondan por las
obligaciones personales del otro cnyuge.
En principio las deudas individualmente contradas
deben ser consideradas como exclusivamente privadas
del cnyuge que las contrajo y por tanto deben ser
afrontadas con el patrimonio propio del cnyuge
deudor; sin embargo nuestro legislador estableci
dos supuestos de actuacin individual de uno de los
cnyuges susceptible de afectar el patrimonio social o
propio de uno de los cnyuges segn sea el caso197.
Los criterios normativos establecidos respectos a las
deudas adquiridas individualmente por los cnyuges
durante la vigencia de la Sociedades de Gananciales
son los siguientes:
IV.1.3.1 Las deudas de cada cnyuge anteriores a
la vigencia del rgimen de Sociedades de Gananciales
son pagadas con sus bienes propios, a menos que
hayan sido contradas en beneficio del futuro hogar,
195
Casacion N 2088- 2000 Cajamarca en SCEP
196
Casacion. N 1953 97 Piura del 7 de octubre de 1998, publicada en el CCJC, tomo II., pp 302 - 303
197
CANALES TORRES Claudia. Responsabilidad patrimonial por deudas en la Sociedades de Gananciales en Dialogo con la
Jurisprudencia N 102 p.124. Lima marzo de 2004.
AMAG PER
en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de
bienes propios del deudor. (Artculo 307 del CC)
Esta norma trae dos supuestos a contemplar:
a) Deudas contradas antes del inicio del rgimen
de Sociedades de Gananciales en inters propio y
exclusivo del cnyuge deudor. El cnyuge deudor
responde con sus bienes propios.
b) Deudas contradas antes del inicio del rgimen de
Sociedades de Gananciales en beneficio del futuro
hogar. Responde subsidiariamente el activo social
a falta de bienes propios del cnyuge deudor pero
deber probarse que el motivo determinante para
adquirir la deuda por parte del futuro cnyuge
fue buscar el beneficio del hogar. Es el caso -entre
otras situaciones- de aquellas deudas que asume
uno de los contrayentes para comprar los bienes
de uso domstico para el futuro hogar. Se trata de
un tipo especial de deuda privativa o personal del
cnyuge deudor donde el motivo explicito para
contraerla fue el beneficio del futuro hogar.
IV.1.3.2 Los bienes propios de uno de los cnyuges,
no responden de las deudas personales del otro, a
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho
de la familia (Artculo 308 del CC).
Esta norma tambin trae dos supuestos a observar:
a) Deudas personales contradas por uno de los
cnyuges durante la vigencia del rgimen de
Sociedades de Gananciales en inters propio y
exclusivo. El cnyuge deudor responde con sus
bienes propios.
b) Deudas contradas por uno de los cnyuges
durante la vigencia del rgimen de Sociedades de
Gananciales en provecho o beneficio de la familia.
Responde subsidiariamente los bienes del cnyuge
no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios
del cnyuge deudor y siempre que se acredite el
provecho que produce para la familia. Se trata
de un tipo especial de deuda donde el motivo
determinante para contraerla fue el perseguir el
provecho de la familia lo que no desnaturaliza
el carcter de deuda privativa o personal del
cnyuge deudor. Cabe sealar que no se trata de
deudas contradas para atender las cargas sociales
121
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
sealadas en el Artculo 316 del Cdigo Civil o
las necesidades inmediatas de la familia, ni para
adquirir bienes comprendidos en el menaje de la
familia.
Cada cnyuge responde con sus bienes propios a
prorrata, de las deudas sociales cuando los bienes
sociales no basten para cancelar las deudas que
son de cargo de la sociedad (artculo 317 del
Cdigo Civil). De esta manera se constituye la
responsabilidad subsidiaria de los bienes propios
de ambos cnyuges responsabilizndose cada uno
de ellos con su patrimonio por el saldo o integro de
la deuda impaga, en proporcin a sus respectivos
ingresos y rentas.
Cada cnyuge responde con sus bienes propios
y los de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin por la deuda derivada de
responsabilidad extracontractual198. En este caso,
el acreedor podr hacer efectiva su acreencia con
los bienes propios del cnyuge deudor, pero si
stos no fueren suficientes, no podr hacerlo con
los bienes sociales que le corresponderan en caso
de liquidacin de la Sociedades de Gananciales
sino hasta que sta se liquide, ya que durante su
vigencia los cnyuges no tienen titularidad sobre
los bienes sociales; en consecuencia, no se puede
afectar derechos individuales que no existen199.
La CASACION N50-96 Cajamarca, del 11 de
Noviembre de 1996200 recoge un criterio divergente
al sealado:
El artculo trescientos nueve del Cdigo Civil se contrae
a la responsabilidad extracontractual de un cnyuge,
que en este caso no slo quedan libres de afectacin
los bienes propios del otro consorte, sino tambin la
parte que le correspondera en los bienes de la sociedad
en caso de liquidacin; por lo que, tratndose de un
acto absolutamente personal, no tiene por que afectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte
que eventualmente le correspondera por concepto de
gananciales.
En ese sentido, siendo un acto propio de un cnyuge, no
puede afectar los derechos y acciones que corresponden
198
Artculo 309 del Cdigo Civil modificado por el Decreto Legislativo No. 768.
199
Sobre el particular se puede consultar: CASTRO PREZ TREVIO Olga Mara y GARCIA GARCIA Luis. El derecho de
propiedad durante el matrimonio y la copropiedad en Revista Derecho y Sociedad. Ao XIV, N 20, 2003. Editada por los
estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
200
Casacion N 50-96 CAJAMARCA del 11 de noviembre de 1996, publicada en la SCEP del 30 de diciembre de 19997, pag. 198
122
a la cnyuge en el inmueble embargado, ya que no
se trata de obligacin que la sociedad conyugal debe
responder.
IV.2 Patrimonio social
Como ya se ha sealado en este trabajo, el patrimonio
social est compuesto por un activo integrado por un
conjunto de bienes afectados a un fin determinado y
un pasivo que lo conforman las obligaciones y cargas
sociales. El patrimonio social (activo y pasivo), cuya
naturaleza es la de un patrimonio autnomo est sujeto
a un rgimen legal especial: el Rgimen Patrimonial de
la Sociedades de Gananciales. Al conjunto de bienes
que integran el activo del patrimonio social nuestro
legislador lo denomina bienes sociales y al conjunto de
cargas y obligaciones sociales nuestro legislador los
denomina deudas sociales.
IV.2.1 Bienes sociales
Nuestro legislador ha optado por establecer que
tienen la categora de bienes sociales todos los
bienes no comprendidos en el Artculo 302 del Cdigo
Civil, evitando detallar cada uno de ellos; sin embargo,
ha cuidado de nombrar especialmente aquellos
bienes que tienen carcter de sociales y que dada su
importancia, no debe quedar la menor duda de su
calidad de tales.
Artculo 310 del Cdigo Civil:
Son bienes sociales todos los no comprendidos en
el Artculo 302, incluso los que cualquiera de los
cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin,
as como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de
autor e inventor.
Tambin tienen la calidad de bienes sociales los
edificios construidos a costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cnyuges, abonndose a
ste el valor del suelo al momento del reembolso.
Respecto a la calidad de bienes sociales que
tienen lo que los cnyuges adquieran por su trabajo,
industria o profesin, se debe sealar que es social lo
adquirido por los cnyuges en virtud de su esfuerzo
individual, mediante el proyecto y til empleo de la
Revista Institucional n 9
actividad humana en todas sus manifestaciones, lo
que incluye tambin la produccin alcanzada por el
trabajo intelectual, tcnico y manual sea permanente
o eventual pero siempre que la actividad se haya
realizado durante el matrimonio.
Bajo el concepto de productos de trabajo, tambin
debemos entender la renta de las pensiones de
jubilacin, cesanta y retiro, percibidos durante el
matrimonio, sin que influya el momento en que fueron
prestados los servicios, ni el momento en que se solicit
y obtuvo el reconocimiento.
Cabe mencionar la calidad de bien social de la CTS
y qu criterios se manejan para sealar desde cundo
puede ser considerada bien social y desde cuando bien
propio. Al respecto el D.S 001-97-TR TUO de Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, artculo 39
seala:
La CTS tiene la calidad de bien comn slo a partir
del matrimonio civil [] y mantendr dicha calidad
hasta la fecha de la escritura pblica en la que se
pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de
la resolucin judicial consentida o ejecutoriada que
ponga fin a dicho rgimen.
[] se presume, salvo prueba en contrario, que el
trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente
para realizar tales actos
Resulta cuestionable que a los productos de un bien
propio se les considere bienes sociales si tomamos en
cuenta que el producto del bien es el bien mismo que
se percibe poco a poco, de tal manera que el valor del
producto es en realidad lo que la cosa vale de menos.
No ocurre lo mismo con los frutos que producen los
bienes propios y sociales, pues stos surgen del bien
ya sea en forma natural, mediante intervencin
humana o como consecuencia de relaciones jurdicas.
En cualquier caso, los frutos se separan del bien sin
disminuir o alterar su sustancia; es decir, son un valor
que se agrega al bien pero no es el bien en s mismo.
En cuanto a las rentas de los derechos de autor
e inventor, debe quedar claro que la renta de estos
derechos son bienes sociales, pero el derecho mismo
es bien propio.
201
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op. Cit. Pg. 296.
202
Resolucin N 239-99 ORLC/TR del 21 de Setiembre del 1999. en ORLC
203
Resolucin del Tribunal Registral N003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002 en ORLC
AMAG PER
La Ley 13714, Artculo 17 establece que el autor
de obras intelectuales o artsticas se mantiene como
titular de ellas si contrae matrimonio y slo a l le
corresponde los derechos morales; pero que tratndose
de los rendimientos pecuniarios que se produzcan en el
matrimonio, pertenecen a la sociedad201.
Finalmente, en lo concerniente a la calidad de
bien comn de los edificios construidos a costa del
caudal social en suelo propio de uno de los cnyuges
abonndose a ste el valor del suelo al momento
del reembolso, se debe sealar que la norma bajo
comentario tiene un justificado criterio distinto de los
que inspiran los Artculos 941, 942 y 944 del Cdigo
Civil relativos a la construccin en terreno ajeno.
Cabe sealar que el Artculo 311 del Cdigo Civil
indica tres reglas para calificar los bienes dentro del
rgimen de Sociedades de Gananciales.
a) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en
contrario.
Establece una presuncin Juris Tantum. La
carga de la prueba segn esta regla, recae en el
cnyuge que aduce ser propietario del bien, quien
deber probar que lo adquiri con su caudal propio.
El hecho de que el bien se hubiera adquirido a
nombre de uno de los cnyuges no es prueba que lo
adquiri con caudal propio.
El criterio que maneja el Tribunal Registral en
cuanto a la solicitud de inscripcin de bienes
propios es el siguiente:
...la obligacin de acreditar las pruebas no es
requerida expresamente por ningn texto legal,
empero, su cumplimiento colige de la respectiva norma
del Cdigo Civil, en la medida en que no se exige de las
partes nicamente la afirmacin del reconocimiento de
la titularidad o calidad de bien, sino la presentacin de
pruebas que acrediten la naturaleza del bien propio y
social202
El mismo criterio se advierte en la Resolucin del
Tribunal Registral N003-2002-ORLC/TR del 4 de
Enero de 2002203:
123
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Con la finalidad de enervar la presuncin de bien
social contenida en el inciso 1) del artculo 311 del
Cdigo Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad
de bien propio, no es suficiente la declaracin efectuada
por el otro cnyuge contenida en la escritura pblica de
compraventa .
b) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan
de la misma condicin de los que sustituyeron o
subrogaron.
Establece una presuncin Jure et de Jure y se
explica por s misma; establecer lo contrario sera
atentar contra el trfico patrimonial de bienes.
c) Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta
haberse invertido, se compran despus otros
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el
producto de la enajenacin anterior.
Establece una presuncin Juris Tantum y
debe entenderse en el sentido de que debe haber
correspondencia aproximada entre el precio de lo
que se vendi y el precio del bien que luego fue
comprado. No es necesario que el bien que se
adquiri sea de la misma naturaleza del que se
compr ni que la nueva adquisicin se realice en
forma inmediata a la venta del bien cuyo precio de
venta se invirti.
As la Resolucin N298-98-ORLC/TR del 10 de
Agosto de 1998 seala:
La ley ha consagrado en el artculo 311 del Cdigo
Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes
en la sociedad. De los antecedentes registrales se puede
concluir que... transfiri la propiedad de un bien propio
recibiendo como precio US$180,000.00 mientras que,
la compraventa materia de rogatoria se formaliz
habiendo cancelado el precio de US$55,000.00.
Por tanto, dado el mayor valor del inmueble transferido
resulta razonable presumir que parte de dicho monto
haya sido destinado a la adquisicin del bien cuya
inscripcin se pretende, mxime si la nica limitacin
prevista por el inciso 3 del artculo 311 del Cdigo
Civil alude a la existencia de una correspondencia
aproximada entre el precio de lo que se vendi y el del
bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir
que existe en el caso subexmine.
204
Es importante sealar que de acuerdo al Artculo 292 del CC, a ambos cnyuges se les atribuy por igual el poder
domstico; pero cualquiera de los dos podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia, esto es las cargas de familia y la conservacin y administracin del patrimonio social (Artculo316 del CC).
124
Sin embargo, el registrador pblico encargado de la
calificacin del ttulo alzado, deneg la inscripcin
en aplicacin de un criterio de temporalidad que no
resulta admisible habida cuenta que la norma legal no
lo ha previsto, pues sta no exige expresamente que
la nueva adquisicin se realice en forma inmediata
o en un plazo temporal prximo a la venta del bien
propio, exigiendo slo que no se pruebe haber invertido
el precio, no acreditndose con el mero transcurso
del tiempo la inversin del monto de la primera
compraventa.
El Artculo 312 del Cdigo Civil indica que los
cnyuges no pueden celebrar contratos entre s
respecto de los bienes de la sociedad, norma de
carcter prohibitiva que restringe la posibilidad de
negociacin entre si sobre los bienes de la sociedad
conyugal.
IV.2.1.2 Facultades de administracin, disposicin
o gravamen de los bienes sociales
IV.2.1.2.a) Facultad de administracin
Respecto a la administracin de los bienes sociales
se debe distinguir dos situaciones:
1. Cuando se trate de realizar actos que tienen como
finalidad atender las necesidades ordinarias del
hogar y a la conservacin del patrimonio social
circunscribindose al levantamiento de las cargas
sociales, se est efectuando actos de administracin
ordinaria o poder domstico204 en cuyo caso,
de acuerdo al Artculo 292 del Cdigo Civil,
cualquiera de los cnyuges podr ejercer tal
administracin conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de tales necesidades.
2. Cuando se trata de realizar actos de administracin
que excedan del poder domstico, estamos ante una
administracin extraordinaria la misma que, de
acuerdo al Artculo 313 del Cdigo Civil, debe
realizarse conjuntamente por ambos cnyuges.
El Artculo 313 del Cdigo Civil a la letra dice:
Corresponde a ambos cnyuges la administracin del
patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos
puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
dicha administracin respecto de todos o de algunos
de los bienes. En este caso, el cnyuge administrador
Revista Institucional n 9 AMAG PER

indemnizar al otro por los daos y perjuicios que
sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos.
La administracin extraordinaria se ejerce en forma
conjunta, pero queda abierta la posibilidad de que
un cnyuge faculte al otro para que acte solo.
En aplicacin estricta del principio consagrado en
este Artculo, si uno de los cnyuges desea facultar
al otro para que administre en forma exclusiva
los bienes sociales, debera otorgar un poder con
arreglo a las formas establecidas, lo que constituye
una exigencia demasiado rgida, que en la prctica
se incumple, pues la cotidianeidad con la que
cualquiera de los cnyuges suele asumir con la
anuencia tcita o expresa, aunque no formal del otro
la administracin exclusiva de los bienes sociales
presumindose la anuencia del otro cnyuge,
demuestra que el sistema funciona, pero sin que sea
necesario el otorgamiento de poder general cuya
naturaleza es revocable salvo que el representado
haya otorgado un poder irrevocable habida cuenta
que es otorgado en inters comn de los cnyuges
pero deber tenerse en cuenta lo sealado por el
Artculo 153 del Cdigo Civil205 respecto al plazo
para su vigencia.
Recogiendo esta realidad, una opcin vlida a
implementar podra ser que mantenindose el
principio de la co-administracin en los casos de
realizar actos de administracin que excedan
del poder domstico, se admitiera que si uno
de los cnyuges la ejerce y el otro asume un
comportamiento acorde con los efectos del
acto realizado sin su participacin, ste queda
convalidado; en caso contrario, podra impugnarlo
mediante una pretensin de anulabilidad de acto
jurdico, desde luego estableciendo la sancin
de anulabilidad en la norma respectiva en
concordancia con lo sealado en el Artculo 221
del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin
expresa para los actos de administracin que son
ejercidos unilateralmente. De acuerdo al Artculo
314 del Cdigo Civil206, la administracin conjunta
de los bienes sociales tiene como excepcin, los
casos de interdiccin de uno de los cnyuges, de
enfermedad, imposibilidad fsica o mental; cuando
se ignora su paradero; cuando se encuentra en
algn lugar remoto o si ha abandonado el hogar.
IV.2.1.2.b) Facultades de gravamen o disposicin
Cuando se trate de actos de gravamen o disposicin
de bienes sociales tambin se debe distinguir dos
situaciones:
1. Cualquiera de los cnyuges est facultado para
realizar actos de disposicin que se encuentran
dentro de la potestad domstica, es decir, actos de
disposicin realizados con la finalidad de cubrir las
necesidades ordinarias de la familia o necesidades
urgentes an cuando stas sean de carcter
extraordinario y a la conservacin del patrimonio
social.
2. Ambos cnyuges deben intervenir en todos aquellos
actos de disposicin o gravamen que excedan del
poder domstico, de acuerdo al Artculo 315207.
Sin embargo, cualquiera de ellos puede ejercer tal
facultad si tiene poder especial del otro.208
Nuestro Cdigo no trae sancin alguna respecto a
la disposicin arbitraria de un bien social por uno
de los cnyuges
Al respecto el profesor Benjamn Aguilar Llanos
seala La norma comentada contiene un mandato,
una orden, y por ello resulta imperativa. La violacin
de la norma sobre la disposicin conjunta ha creado
interpretaciones varias: unos sealan que se trata de

205
Artculo 153 del Cdigo Civil: El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo
limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
El
plazo de poder irrevocable no puede ser mayor de un ao
206
Artculo 314 del Cdigo Civil.- La administracin de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cnyuges
corresponde al otro en los Casacionos del Artculo 294, incisos 1 y 2.
Si uno de los cnyuges ha abandonado el hogar corresponde al otro la administracin de los bienes sociales.
207
Artculo 315 del Cdigo Civil.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y
la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados
por cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
208
Ntese que en este Casaciono, y a diferencia del Artculo 313, si se requiere de un poder especial, no slo por la naturaleza
de los actos involucrados, sino porque existe adems un principio general recogido en el Artculo 156 del Cdigo Civil, en el
mismo sentido, aplicable por analoga, ya que se trata del mismo tipo de actos.

125
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
un acto nulo, otros se pronuncian por la anulabilidad
del acto, tal como lo hace el proyecto de reforma del
libro de familia del Ministerio de Justicia, que propone
que la sancin debe ser demandada por el cnyuge que
no intervino o sus herederos; mientras otros adems
sealan la ineficacia del acto. Tema que introduciremos
en lneas posteriores.
Sobre este asunto, y en vista del inters familiar
existente que debe ser protegido en funcin de
todos los integrantes del ncleo familiar, creemos
que una nulidad es la que debe proceder en caso de
contravencin a la disposicin conjunta de los bienes
sociales, porque la disposicin es un acto que va en
contra de una norma imperativa209.
Desde el punto de vista de la teora del acto jurdico
y atendiendo a la actual redaccin del Cdigo Civil
la posicin del profesor Benjamn Aguilar Llanos es
correcta.
Se plantea adems que el acto jurdico es nulo en
la medida que uno de los cnyuges no manifest
su voluntad en los actos que realizara su cnyuge.
As la CASACION N 336-2006 Lima210, indica:
Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales
o gravarlos, se requiere de la intervencin del marido
y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro
para ese efecto, de acuerdo al artculo trescientos
quince del Cdigo Civil por lo que estn prohibidas
los actos de disposicin unilateral de bienes inmuebles
o los bienes muebles registrables sin la intervencin de
ambos cnyuges; de tal modo que si, contraviniendo
dicha norma, se practica actos de disposicin de
bienes sociales por uno de los cnyuges se incurra en
la causal de nulidad absoluta de acto jurdico prevista
en el artculo doscientos diecinueve inciso primero del
Cdigo Civil, por falta de manifestacin de la voluntad
de los titulares del dominio del bien211
Otra posicin relacionada con el efecto de nulidad
es la siguiente:
209
Aguilar Llanos, Benjamn. Rgimen patrimonial del matrimonio. pp.331. En Revista de Derecho PUC. N. 59 Fondo
Editorial de Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima.
210
Casacion N 336-2006 Lima en SCEP.
211
Casacion N 336-2006 Lima.
212
Casacion N 2818-2000 Lambayeque. Publicada el 2 de Julio de 2001. Diario El Peruano.
213
Casacion N 111-2006 Lambayeque. Publicada el 31 de Enero de 2007. Diario El Peruano,
214
MORALES HERVIAS, Rmulo. Validez y eficacia de los actos de disposicin y de gravamen en la Sociedades de Gananciales.
El concepto oculto en el artculo 315 del Cdigo Civil. En Revista Jurdica del Per N 64 Setiembre- Octubre 2005 p.174.
215
Ibid, p. 181
126
la venta de derechos y acciones de un bien social sin
el consentimiento del otro cnyuge, es nula en virtud
de que el objeto es jurdicamente imposible mas no as
por falta de manifestacin de la voluntad, debido a que
mientras no se liquide la Sociedades de Gananciales
ningn cnyuge tiene derecho sobre una cuota ideal o
parte del inmueble.212
La CASACION N 111-2006 Lambayeque muestra
una novsima postura jurisprudencial en la materia:
Considerando Tercero: siendo que con esta
sentencia se procede a variar criterios anteriormente
establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto
en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto
de nulidad del acto jurdico, sino uno de ineficacia el
mismo que origina que el acto jurdico cuestionado
no sea oponible al patrimonio de la Sociedades de
Gananciales.
Cuarto:el artculo 315 en mencin del Cdigo en
mencin establece que, para disponer o gravar un
bien social se requiere de la intervencin de ambos
cnyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que
uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad
legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315
como en el artculo 292 del Cdigo glosado, lo cual
lleva a concluir que, la presencia de ambos cnyuges
en un acto de disposicin o gravamen, no supone
un requisito de validez del acto jurdico sino supone
una adecuada legitimidad para contratar. Quinto es
decir la intervencin de ambos cnyuges supone dar
cumplimiento a un requisito de eficacia denominada
legitimidad para contratar213
El profesor Rmulo Morales Hervias considera que
el efecto del artculo 315 del Cdigo Civil es que
cuando no hay asentimiento de uno de los cnyuges
es la ineficacia por la ausencia de legitimacin214, que
se entender como la competencia que tiene la parte
de disponer o de transferir de las posiciones jurdicas
o situaciones jurdicas subjetivas. Se requiere de la
presencia del instituto de la legitimacin como requisito
de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda
surtir efectos jurdicos215.
Revista Institucional n 9
Consecuentemente, debemos entender que la
presencia de ambos cnyuges en un acto de
disposicin o gravamen, no supone un requisito
de validez del acto jurdico cuyo incumplimiento
acarree la nulidad sino que supone una adecuada
legitimidad para contratar que tendra como
efecto la ineficacia de negocio jurdico respecto
del cnyuge no interviniente y la posibilidad de
que pueda ser ratificado por este. Respecto del
tercero si actu de buena fe el contrato es eficaz
sin perjuicio de que tendr derecho de extinguir el
contrato y solicitar la tutela resarcitoria contra el
cnyuge culpable216.
Si el tercero actu de buena fe y no ejerce su derecho
de extinguir el contrato, el cnyuge no interviniente
tendr una tutela jurisdiccional compensatoria por
la prdida del bien del patrimonio social contra el
conyugue culpable217.
Finalmente, se plantea que el acto de disposicin
o gravamen del bien o bienes sociales sin el
consentimiento de uno de los cnyuges es anulable
ya que existe un vicio resultante de dolo218, efecto
contenido de manera expresa en el artculo 221- 2,
y es que el actuar de uno de los cnyuges se realiza
con conocimiento de que los bienes les pertenecen
a la sociedad conyugal. Razn por la cual tal acto
merece algn tipo de sancin que implique al menos
poner en conocimiento de la situacin al cnyuge
posiblemente afectado con dicha disposicin con
la finalidad de convalidar dicho acto. Cabe sealar
que no todas las personas casadas bajo el rgimen
de Sociedades de Gananciales conocen las normas
que lo rigen, en tanto ello no podramos sealar
que todo acto de disposicin de bienes sociales sin
intervencin de uno de los cnyuges trae consigo
una actitud dolosa de parte del cnyuge que dispone
del bien unilateralmente.
As la CASACION N2148-01 Cajamarca del 12 de
Noviembre de 2001219 seala que por Dolo debe
entenderse
// el accionar deliberado de uno de los cnyuges en
perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros,
216
Ibid.
217
Ibid.
218
Posicin sustentada por el Dr. Carlos Furuken. Alumno del Curso Jurisprudencia en Familia y Sucesiones. Dictado en la
Maestra en Derecho Civil de la Universidad San Martn de Porres.
219
Casacion 2148 2002 CAJAMARCA del 12 de noviembre de 2001, publicado en la SCEP del 2 de febreri de 2002, p. 8299
AMAG PER
en el aprovechamiento de los bienes sociales que se
encuentran a su disposicin para su propio beneficio
Por la necesidad de que el trfico patrimonial no
se vea paralizado, es deseable que se implemente
la norma que regula el acto dispositivo de un bien
social sin intervencin de uno de los cnyuges
propuesta en el proyecto de reforma del libro de
familia del Ministerio de Justicia, hacemos nuestra
la exposicin de motivos del citado proyecto.
La actual regulacin de la disposicin o gravamen
de los bienes sociales, prevista en el artculo vigente
materia de comentario, ha generado posiciones
jurisprudenciales diversas, as como criterios
administrativos contrapuestos en el mbito registral
respecto a la contravencin de la regla de la intervencin
conyugal conjunta para la disposicin de los bienes
sociales.
Con la propuesta se subsana la omisin y se regula
la diversidad de criterios que han tratado de hallar
la solucin ms correcta, establecindose que el acto
practicado contraviniendo la regla general de la
intervencin conyugal conjunta para la disposicin
de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad.
En este sentido, cuando uno de los cnyuges disponga
unilateralmente de los bienes sociales, el cnyuge que
no interviene en el acto de disposicin o sus herederos
podrn demandar la anulabilidad. Como se sanciona
con anulabilidad --y no con nulidad el acto de
disposicin unilateral-- es posible la confirmacin de
este acto por quienes estn facultados para demandar
la anulabilidad.
No obstante ello, se consagra expresamente la facultad
de que cualquiera de los cnyuges solicite la autorizacin
judicial para disponer de algn bien social, siempre
que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en
cuenta, en todo momento, el inters familiar (fuente
esencial para la solucin de conflictos en este mbito).
A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que
el trmite sea realizado mediante proceso sumarsimo.
Por ltimo, se dispone que la oposicin contra el
cnyuge que no interviene por abstencin o negacin--
127
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

en el acto de disposicin es viable. Sin embargo como
resulta lgico-- se indica expresamente que de dicho
acto no surgir obligacin personal ni responsabilidad
alguna para el cnyuge que no interviene en el acto de
disposicin220.
Cdigo, con buen criterio, optaron por prever en el
mismo Artculo esta excepcin al principio general
validando de esta manera aquellas leyes especiales
que se apartaran del principio general contenido
en el Artculo 315.

La misma norma, consagrada en el Artculo 315,
contiene dos excepciones a la regla general:
1. La intervencin de marido y mujer, no rige para
los actos de adquisicin de bienes muebles, los
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cnyuges.
La excepcin prevista en la norma respecto a la
adquisicin de bienes muebles sin el requisito
de la intervencin de ambos cnyuges, tiene a
nuestro juicio aspectos vulnerables que hacen que
no se justifique la alteracin del principio de co-
disposicin de bienes. El primero es que muchos
bienes muebles tienen un valor que sobrepasa
largamente el de un inmueble. El segundo es
que en cualquier acto de adquisicin (sea que
se trate de bienes muebles o inmuebles), supone
necesariamente un previo o simultneo acto de
disposicin de dinero para pagar el precio del
bien que se va a adquirir y finalmente porque
nos encontramos fuera del poder domstico y, en
consecuencia, cualquier acto de disposicin que
se realice va a tener una repercusin patrimonial
mayor que la producida para levantar las cargas de
la familia.
La Ley de Ttulos Valores No. 27287, vigente desde
el 27 de Octubre del ao 2000, recogiendo una
prctica comercial generalizada e impuesta por los
usos y costumbres de nuestro pas, introdujo una
importante innovacin en su sexta disposicin
final, la misma que seala que:
En la transferencia o Constitucin de gravmenes
sobre los ttulos valores emitidos y transferidos a favor
de una persona natural, no se requiere la intervencin
del otro cnyuge. La misma regla rige para los valores
representados mediante anotacin en cuenta.
Esta disposicin est referida, tanto a los ttulos
valores como a los valores representados mediante
anotacin en cuenta emitida o transferida a nombre
o a favor de una determinada persona natural, cuyo
nombre figura literalmente en el ttulo o registro
segn sea el caso quien se convierte en su legtimo
tenedor o titular.
La misma norma seala que cuando tal persona lo
transfiera o constituya un gravamen sobre dicho
valor, sea materializado o desmaterializado, y
est casado/a, no requiere la intervencin de su
cnyuge. Esta disposicin est sustentada en:

2. El mismo principio rige para los casos considerados
en leyes especiales. Cabe sealar, que con la
finalidad de no afectar las relaciones y las
transacciones econmicas durante la vigencia del
Cdigo Civil de 1936 y como consecuencia de la
reforma del Artculo 188 por el Decreto Ley 17838,
se dieron dos leyes especiales que se apartaban del
principio general de co-disponibilidad de los bienes
sociales contenido en el Cdigo generndose un
conflicto de normas. Los legisladores del actual
a) La presuncin jure et de jure que ambos cnyuges
consienten la disposicin o gravamen del ttulo
valor.
b) La presuncin jure et de jure de que en la relacin
cambiaria el tenedor del ttulo acta de buena fe
como condicin de legitimacin del ttulo.
En nuestro ordenamiento nacional, la primera
presuncin ya se encontraba prevista por leyes

220
Captulo Segundo
Sociedades de Gananciales
Artculo 315.- Disposicin o gravamen de los bienes sociales
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin de ambos cnyuges. El acto practicado en
contravencin de lo anterior es anulable a solicitud del cnyuge que no intervino o de sus herederos.
2. No obstante lo establecido en el prrafo 1 cualquiera de los cnyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes
sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro.
3. Lo dispuesto en el prrafo 1 no rige para los actos de adquisicin de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cnyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposicin que requieran el asentimiento
del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendindose el inters familiar. La pretensin se
tramita como proceso sumarsimo.
5. El acto es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgir obligacin personal ni
responsabilidad alguna para l.

128
Revista Institucional n 9
conexas a la de Ttulos Valores como es el caso
de la Ley No. 26361 (Ley de Bolsa de Productos),
que en su Artculo cuarto taxativamente seala:
Se presume, sin advertir prueba en contrario, que
los bienes materia de negociacin de bolsa, tienen el
consentimiento de ambos cnyuges; en igual sentido,
la Ley de Mercado de Valores en su artculo 113
refiere: Que en las transacciones que se efecten en
los mecanismos centralizados regulados por esta ley,
se presume de pleno derecho, el consentimiento del
cnyuge del enajenante y finalmente la Ley de
Banca y Seguros seala en su Artculo 227: En
el establecimiento de cuentas corrientes por personas
naturales y en las operaciones que se efecten con las
mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento
del cnyuge titular de la cuenta.
IV.2.2 Deudas sociales
As como hay deudas de cada cnyuge, tambin hay
deudas sociales, de las que responden, en principio,
los bienes sociales y a falta o por insuficiencia de stos,
los bienes propios de ambos cnyuges, a prorrata.
(Artculo 317 del C.C).
Dentro de nuestro rgimen legal, las deudas sociales
podemos agruparlas de la siguiente manera:
1. Obligaciones sociales.- Se trata de deudas
contradas legalmente por ambos cnyuges221, en
representacin de la sociedad conyugal y en virtud
de las facultades de administracin, disposicin y
gravamen de los bienes sociales, de las que ambos
son titulares dentro de los lmites que seala la
ley. Nos referimos a obligaciones que nacen de
relaciones jurdicas tales como el arrendamiento
(pago de la renta), gravamen (pago de las cuotas
de un prstamo hipotecario, adquirir (pago del
precio), etc. que sobrepasan la potestad domstica.
2. Cargas sociales.- Son aquellas deudas contradas
para atender el sostenimiento de la familia y
la conservacin del activo social es decir para
levantar las cargas sociales que en nuestro Cdigo
Civil aparecen taxativamente sealadas en el
Artculo 316 y que pueden ser contradas por
cualquiera de los cnyuges en uso del poder
domstico conyugal. (Artculo 292 CC).
El Artculo 316 del Cdigo Civil seala que son de
cargo de la sociedad:
221
De acuerdo al Artculo 315 del Cdigo Civil estos deben intervenir conjuntamente salvo los Casacionos de excepcin
sealados en la misma norma.
AMAG PER
Numeral 1.- El sostenimiento de la familia y la
educacin de los hijos comunes.
Numeral 2.- Los alimentos que uno de los cnyuges
est obligado por ley a dar a otras personas.- El inciso
abarca los alimentos que se est obligado a dar
al ex- cnyuge por el divorcio, al ex- conviviente
abandonado que opta por una pensin de alimentos
a los hijos extramatrimoniales reconocidos o
judicialmente declarados y a los hijos alimentistas.
Numeral 3.- El importe de lo donado o prometido a
los hijos comunes por ambos cnyuges.- Se trata de las
liberalidades que realicen los cnyuges a favor de
sus hijos con cargo a los bienes sociales.
Numeral 4.- Las mejoras necesarias y las reparaciones
de mera conservacin o mantenimiento hechas en los
predios propios, as como las retribuciones y tributos
que los afecten.
Numeral 5.- Las mejoras tiles y de recreo que la
sociedad decida introducir en bienes propios de uno de
los cnyuges con consentimiento de ste.
Numeral 6.- Las mejoras y reparaciones realizadas en
los bienes sociales, as como los tributos y retribuciones
que los afecten.
De acuerdo a lo sealado en los incisos 4, 5 y
6, las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios o
sociales son de cargo de la sociedad, en razn de
que es ella la que usufructa estos bienes durante la
vigencia del rgimen de Sociedades de Gananciales.
Tambin establecen que son de cargo de la
sociedad, y bajo el mismo principio, las mejoras
necesarias que se introduzcan en los bienes propios
de los cnyuges o sociales, as como los tributos y
retribuciones que los afecten.
Cuando se trate de mejoras necesarias es decir
aquellas sin las cuales el bien puede destruirse o
arruinarse, son obligatoriamente de cargo de la
sociedad; las mejoras tiles y de ornato tambin
pueden ser efectuadas por la sociedad y a su cuenta,
pero siempre que se cuente con la autorizacin del
cnyuge propietario.
129
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Respecto de las mejoras realizadas en los bienes
sociales, por la propia naturaleza de estos bienes
deben ser a costa del patrimonio social.
Igualmente corren por cuenta de la sociedad los
tributos y retribuciones que afecten a los bienes
sociales.
Numeral 7.- Los atrasos o rditos devengados de las
obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes
propios como los sociales, cualquiera que sea la poca
a que correspondan.- Se refiere a la carga impuesta a
la sociedad por los rditos o atrasos devengados de
las obligaciones a que estuvieren afectos los bienes
propios de los cnyuges y los bienes sociales.
En lo que respecta a los rditos o atrasos devengados
de las obligaciones a que estuvieren afectos los
bienes propios de los cnyuges, esto obedece a que
este tipo de gastos se realiza comnmente con los
frutos de estos bienes y como ellos entran a formar
parte de la masa comn, las deudas de los esposos,
no le son personales ms que en si mismas y no
sus rditos o intereses, los cuales incumben a la
comunidad por tener ella el disfrute de los bienes.
Sin embargo, la norma bajo comentario contiene,
pues una excepcin a la regla general segn la cual
las deudas anteriores se pagan con bienes propios
del cnyuge que la contrajo (Artculo 307 Cdigo
Civil).222
Numeral 8.- Las cargas que pesan sobre los
usufructuarios respecto de los bienes propios de cada
cnyuge. En razn de este inciso, la sociedad
ha de soportar las cargas que pesan sobre todo
usufructuario, aquellas contempladas en el Artculo
1010 del Cdigo Civil.223
Numeral 9.- Los gastos que cause la administracin
de la sociedad.
La CASACION N 2421- 2002 - La Libertad224
seala:
la Sociedades de Gananciales constituye un
patrimonio autnomo que no est dividido en partes
alcuotas, y que es distinto al patrimonio de cada
cnyuge que la integra, de forma tal que tanto para
realizar actos de administracin como de disposicin
222
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op. Cit. Pg. 306.
223
Artculo 1010 del Cdigo Civil.- El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos
que graven los bienes.
224
La Casacion N 2421- 2002 - La Libertad en SCEP
130
que recaigan sobre bienes sociales ser necesaria
la voluntad coincidente de ambos cnyugesen tal
sentido al constituir la Sociedades de Gananciales
un patrimonio autnomo, este slo responder por
obligaciones asumidas por sta y no por obligaciones
asumidas personalmente por cada uno de los cnyuges,
salvo que el objeto de la obligacin hubiese tenido
como beneficiario a dicha sociedad
IV.2.3 Teora del reembolso
Se seala la necesidad de reembolsar - postura
a la que nos adscribimos - al cnyuge titular de un
patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o
insuficiencia del patrimonio del responsable directo
de la deuda, circunstancia en que se producir el
empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve
obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal
bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria o por
que fue compelido por el acreedor.
En el marco del rgimen de la Sociedades de
Gananciales las situaciones en que legalmente se ha
establecido la responsabilidad subsidiaria, como
ya se ha sealado, son las siguientes: (i) responde
subsidiariamente el activo social a falta de bienes
propios del cnyuge deudor por las deudas contradas
por uno de los cnyuges en beneficio del futuro
hogar antes del inicio del rgimen de Sociedades de
Gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes
propios del cnyuge no deudor a falta o insuficiencia de
bienes propios del cnyuge titular de la deuda por las
deudas que contrajo durante la vigencia del rgimen de
Sociedades de Gananciales en provecho de la familia, y
(iii) responden subsidiariamente los cnyuges con sus
bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando
los bienes sociales no basten para cancelar las deudas
que son de cargo de la sociedad.
Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la
teora del reembolso en el ltimo prrafo del Artculo
310 del Cdigo Civil cuando seala: // Tambin
tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos
a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
cnyuges, abonndose a ste el valor del suelo al momento
del reembolso, mas no para los casos sealados en el
prrafo precedente, sin embargo consideramos que
debe realizarse teniendo como punto de referencia el
valor que tienen los bienes al momento del reembolso,
Revista Institucional n 9
evitando as enriquecimientos indebidos e injustos bajo
el manto de un vacio en nuestras normas que regulan
las relaciones patrimoniales entre los cnyuges cuando
estn regidas por la Sociedades de Gananciales.
IV.3 Fenecimiento y liquidacin de Sociedades
de Gananciales
Fenece el rgimen de Sociedades de Gananciales
por las siguientes causas:
1. Invalidacin del matrimonio
2. Separacin de cuerpos
3. Divorcio
4. Declaracin de ausencia
5. Muerte de uno de los cnyuges
6. Cambio de rgimen patrimonial.
En los casos de los incisos 1 y 3, la Sociedades de
Gananciales no podra seguir existiendo desde que el
vnculo que le dio origen ha quedado disuelto.
En el caso del inciso 5, dado el carcter personal
del rgimen matrimonial, el cnyuge muerto no puede
ser sustituido por otra persona; en consecuencia, a la
muerte de uno de los cnyuges, el rgimen fenece.
En el caso del inciso 2 la Sociedades de Gananciales
fenece porque no obstante mantenerse el vnculo
matrimonial, se suspende la vida en comn.
En el caso del inciso 4:
La concordancia entre la norma bajo estudio y
las que se contienen en los Artculos 47, 49, 638
y dems pertinentes llegan a la conclusin de que,
producida la desaparicin de uno de los cnyuges y
en tanto que no se pronuncia la declaracin judicial
de ausencia, los bienes del desaparecido quedan al
cuidado de un curador interino (a menos que aqul
haya dejado mandatario con facultades suficientes);
que, declarado judicialmente el estado de ausencia por
haber transcurrido por lo menos dos aos desde que
se tuvo la ltima noticia del desaparecido, fenece el
rgimen de Sociedades de Gananciales y efectuada la
225
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Op. Cit. Pg. 310.
226
La ley 27809 ha modificado el texto del Artculo 330 del Cdigo Civil
AMAG PER
liquidacin del mismo, el cnyuge presente asumir el
manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados
con las mismas caractersticas de un rgimen de
Separacin de Patrimonios en tanto que la parte
correspondiente al ausente ser entregada en posesin
temporal a quienes seran sus herederos forzosos (con
las facultades y restricciones que precisan los Artculos
50 y siguientes), sin perjuicio de la accin vigilante
que compete al Consejo de Familia del ausente.
En realidad, como se puede advertir por lo expuesto,
este ltimo caso resulta en alguna medida atpico por
cuanto el cnyuge presente tendr sobre su patrimonio
las facultades y cargas propias del rgimen de
Separacin de Patrimonios pero el cnyuge ausente no
podr ejercer aqullas ni cumplir stas y su patrimonio
estar sujeto aunque de modo temporal o transitorio, a
un rgimen de manejo ajeno a las normas del rgimen
patrimonial del matrimonio225
El inciso 6 se refiere al cambio del rgimen
patrimonial de gananciales por uno de Separacin de
Patrimonios. Tres pueden ser las causas del cambio
del rgimen:
1. Separacin convencional: resulta de la decisin de
ambos cnyuges.
2. Separacin judicial: Estando vigente el rgimen
de gananciales se produce el cambio de rgimen
a instancia del cnyuge perjudicado por el dolo
o la culpa con que el otro cnyuge ha actuado
o si hubiere abusado de las facultades que le
corresponden.
3. Separacin de pleno derecho: Se produce por la
declaracin de inicio de procedimiento concursal
ordinario de uno de los cnyuges226. Sin embargo,
debe precisarse que el rgimen no fenece si a
ese momento est vigente otro procedimiento
concursal respecto de la sociedad conyugal de
la que el cnyuge es integrante y que ha sido
previamente publicitado conforme a ley.
Como podemos observar en los casos de los incisos
1, 3 y 5, la Sociedades de Gananciales termina por
haber desaparecido el vnculo conyugal, de ah que
se diga que estamos ante un acabamiento normal
del rgimen, y en los casos de los incisos 2, 4 y 6
fenece la Sociedades de Gananciales a pesar de que
131
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

est vigente y subsiste el vnculo matrimonial; en separacin de bienes se establece de comn

este caso se dice que estamos ante el fenecimiento
excepcional de la Sociedades de Gananciales.
El momento en que se considera fenecido el
rgimen de Sociedades de Gananciales, est sealado
en el Artculo 319 el Cdigo Civil227 concordado con el
artculo 576 del CPC. Se debe considerar el momento
de fenecimiento del rgimen desde dos perspectivas:
I. Respecto a las relaciones entre los cnyuges, la
sociedad se considera fenecida:
a) En la fecha de la muerte real o presunta - o de la
declaracin de ausencia de uno de los cnyuges.
b) A partir de la notificacin al otro cnyuge con la
demanda respectiva, si el fenecimiento se produce
como consecuencia de un juicio sobre invalidez de
matrimonio.
c) A partir de la notificacin al otro cnyuge con la
demanda respectiva si el fenecimiento se produce
como consecuencia de un juicio de divorcio,
de separacin de cuerpos salvo las causales de
abandono injustificado del hogar conyugal o
separacin de hecho, en que la Sociedades de
Gananciales fenece en el momento que se produce
la separacin de hecho.228
d) Tratndose de la demanda de separacin
convencional o separacin convencional y ulterior
divorcio, se desprende de la lectura del Artculo
576 del CPC que se considera fenecido el rgimen
entre los cnyuges en la fecha de notificacin del
auto admisorio de la demanda. El artculo en
mencin seala: Expedido el auto admisorio, tiene
eficacia jurdica los acuerdos del convenio anexados a
la demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la
sentencia.
acuerdo229. Igual criterio se seguir en los
casos de liquidacin o sustitucin del rgimen
patrimonial como requisito previo para el inicio
del procedimiento no contencioso de separacin
convencional y divorcio ulterior regulado por la
Ley N 29227 y su reglamento D.S. 009-2008-JUS
g) Debe tenerse en cuenta que tratndose de la
declaracin de inicio del procedimiento concursal
ordinario de uno de los cnyuges, el rgimen
fenece -entre los cnyuges - en el momento mismo
en que ste se inicia, conforme se desprende del
Artculo 330 del Cdigo Civil, modificado por la
Ley 27809, observndose siempre la excepcin
sealada en el numeral 3 inmediato precedente.
II. En lo que respecta a los terceros, slo se considera
fenecido el rgimen a partir de la fecha de la
inscripcin pertinente en el registro personal.
Como ya lo hemos sealado consideramos que la
norma deba contemplar no solo la inscripcin en el
registro personal sino tambin en otros pertinentes
(registro de predios, vehicular) toda vez que lo
que se pretende es que queden a salvo los intereses
de los terceros que contraten con los cnyuges.230
Cabe sealar que el fenecimiento se da en el momento
que indica la ley de manera expresa, mantenindose
vigente la Sociedades de Gananciales situacin en la
cual no es posible diferenciar de manera determinada
lo que le corresponde a cada cnyuge; mientras que la
liquidacin; previo inventario valorizado de bienes, se
da con la sentencia definitiva y con carcter de cosa
juzgada, momento en el cual se podr identificar los
bienes que corresponde a cada uno de los cnyuges.
Sin embargo, debemos dar a conocer que sobre el
particular no se manejan estos conceptos de manera
clara. As la Sala Suprema de Loreto indica lo siguiente:

e) A partir de la notificacin al otro cnyuge con la Stimo: Que, en tal entender, se aprecia de autos que
demanda de separacin judicial de bienes. el ad quem dispuso la adjudicacin de los bienes de la
sociedad en aplicacin del Artculo 323 del CC y en
f) En la fecha de la escritura pblica, cuando la atencin a las necesidades de la demandada, sin que

227
Artculo 319 CC. Para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales
se produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de ausencia; en la de notificacin con la demanda
de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes, y en la fecha de la
escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn acuerdo.
Respecto a terceros, el rgimen de Sociedades de Gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripcin correspondiente
en el Registro personal.
228
El Artculo 319 del Cdigo qued modificado en este sentido por el Artculo 1 de la Ley No. 27495.
229
Tngase en cuenta lo sealado en este trabajo a propsito de la contradiccin entre los Artculos 296 y 319 primera
parte, del Cdigo Civil.
230
Al respecto lase el comentario contenido en la pgina 9 de este trabajo.

132
Revista Institucional n 9 AMAG PER

aquella fuese como consecuencia de la correspondiente
liquidacin, ya que antes de sta no pueda atribuirse
a los cnyuges el dominio de los bienes gananciales, al
no encontrarse sujetos a un rgimen de copropiedad,
tanto ms, si lo dispuesto en dicha norma se refiere
a la divisin equitativa para cada cnyuge una vez
liquidada, siendo que no se ha determinado en autos
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad
conyugal, agregndose a ello que el Artculo 320 del
Cdigo acotado dispone que fenecida dicha sociedad
debe procederse a un inventario para luego realizar la
divisin de los gananciales, por consiguiente la denuncia
por inaplicacin de la referida norma material resulta
amparable.231
1. Los vestidos y objetos de uso personal.
2. El dinero.
3. Los ttulos valores y otros documentos de carcter
patrimonial.
4. Las joyas.
5. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras
distinciones.
6. Las armas.
7. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
8. Las colecciones cientficas o artsticas.
9. Los bienes culturales-histricos.
10. Los libros, archivos y sus contenedores.
11. Los vehculos motorizados.
12. En general, los objetos que no son de uso domstico.

IV.3.1 El menaje ordinario del hogar IV.3.2 El proceso de liquidacin

El menaje ordinario del hogar comprende todos los
bienes muebles de uso domstico destinados al uso,
adorno y comodidad normal de la casa, de acuerdo a
las necesidades inmediatas de la familia teniendo en
cuenta la posicin econmica de sta y las costumbres
del lugar, de modo que el concepto de menaje ordinario
puede variar en funcin a estos referentes.
El menaje entra en el inventario al fenecer la
Sociedad de Gananciales y slo por excepcin no se
incluyen en los casos de declaracin de ausencia y
muerte de uno de los cnyuges previstos en el Artculo
318, numerales 4 y 5 respectivamente. Lo cual
supone que en un eventual proceso de liquidacin de
la Sociedades de Gananciales se devolvern al cnyuge
propietario aquellos que tengan la calidad de propios,
como es el caso de los bienes de uso domstico que
aporte al iniciarse el rgimen, y que cuando stos
tengan la calidad de sociales pues ambos cnyuges
tendrn el mismo derecho potencial a los bienes que
integran el menaje.
El artculo 321 del Cdigo Civil precisa qu bienes
no lo conforman, toda vez que se trata de bienes de
carcter personal, a pesar de que se encuentren en el
hogar.
El menaje ordinario del hogar no comprende:
Los artculos 243, 324, 325 y 352 del Cdigo
Civil contemplan cuatro situaciones particulares que
debern ser tenidas en cuenta durante el proceso de
liquidacin:
De acuerdo al artculo 324 del Cdigo Civil: En
caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde
el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin
de la separacin.
La prdida del derecho a gananciales,
proporcionalmente al tiempo de la separacin, supone
una prdida definitiva de los gananciales obtenidos
durante este periodo, sin distinguir la procedencia de
los mismos.
No podemos dejar de sealar que lo regulado en la
norma sealada ( 324del CC) y el artculo 319 que
a la letra dice: en los casos previstos en los incisos
5232 y 12 del artculo 333, la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separacin
de hecho; nos muestra una clara incompatibilidad
normativa233.
As, tratndose de la causal de separacin de
cuerpos por separacin de hecho no se entiende
de qu manera se puede contabilizar un plazo que no
tendra ningn efecto para el plano patrimonial de alguno
de los cnyuges ya que es el momento de la separacin
la que pone fin al rgimen sin tener que realizar algn
clculo proporcional que genera prdida en la sociedad

231
Casacion N 575-2004 Loreto, publicada el 4 Enero 2006 en SCEP
232
Articulo 333- numeral 5 del CC: Son causas de separacin de cuerpos el abandono injustificado de la cas conyugal por
ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceden a e plazo.
233
Incompatibilidad que tiene su origen en la modificacin al articulo 319 del CC introducida por la Ley N 27495( articulo
1) que entro en vigencia el 7 de julio de 2001 y que incorporo la separacin de hecho como causal de separacin de cuerpos
y de divorcio.

133
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

de gananciales234. Debemos sealar que este problema
se mantiene acentuado por lo regulado en el artculo
345-A del Cdigo Civil que no slo regula los efectos
personales y patrimoniales ante la invocacin de la
causal de separacin de hecho, sino que realiza de
manera expresa una remisin al artculo en discusin.
Pensamos que igual criterio se seguir en el caso de
la causal de abandono injustificado de la casa conyugal
por ms de dos aos continuos.
Artculo 243, del CC.
El proceso de liquidacin se inicia con el inventario
valorizado de todos los bienes, que incluye los bienes
propios de cada cnyuge y los bienes sociales. Este
inventario puede formularse en documento privado
con firmas legalizadas si los dos cnyuges estn de
acuerdo, o sus herederos; pero si uno de ellos no est de
acuerdo con la valorizacin de los bienes, el inventario
se hace judicialmente.

Sin embargo, consideramos que si seria pertinente
la aplicacin del artculo 324 del CC a los casos en que
la causal de separacin de cuerpos y/o divorcio por la
causal de abandono injustificado de la casa conyugal
se configura cuando se suma los periodos de abandono
de la casa conyugal injustificadamente y resulta ser de
ms de dos aos, lo que supone que l o la cnyuge
abandonante retorna a la casa conyugal tambin por
periodos entendidos as, los gananciales afectados
serian los ganados durante los periodos de separacin.
1. En caso de divorcio, el cnyuge culpable perder
los gananciales que provengan de los bienes del
otro. Artculo 352 del CC.
2. El Artculo 325 del Cdigo Civil235, se da bajo el
supuesto de que habiendo una persona contrado
sucesivamente varios matrimonios vlidos,
no liquid formalmente cada Sociedades de
Gananciales; en este caso y de conformidad con
la norma que se comenta, habr que liquidarlas
al trmino del ltimo matrimonio, dividindose
los gananciales entre las diferentes sociedades,
teniendo en cuenta el tiempo de su duracin y
las pruebas que se puedan actuar respecto de los
bienes propios de los respectivos cnyuges.
3. La viuda que contrae matrimonio antes de que
transcurran por lo menos 300 das de la muerte de
su marido, salvo que diere a luz, pierde los bienes
que hubiera recibido de su marido a ttulo gratuito.
El menaje de hogar se incluye en el inventario, salvo
en los casos del artculo 318 incisos 4 y 5, en que
corresponde al cnyuge del ausente o sobreviviente.
(artculo 320 del Cdigo Civil).236
No est previsto en nuestras normas que en el
inventario se incluyan los reembolsos a que hubiere
lugar, crendose un desconcierto, ms an cuando en
la regulacin del rgimen matrimonial se ha previsto
supuestos de hecho que exigirn efectuar reembolsos
considerando el origen de los fondos.
Realizado el inventario, se pagan todas las
obligaciones y cargas sociales y luego se reintegran
a cada cnyuge los bienes propios que quedaren. Los
bienes remanentes despus de efectuar las deducciones
sealadas son los gananciales.
Sobre el particular la Sala Suprema estableci:
Antes de sta (liquidacin) no puede atribuirse a
los cnyuges el dominio de los bienes gananciales al
no encontrarse sujetos a un rgimen de copropiedad,
tanto mas si lo dispuesto en dicha norma se refiere
a la divisin equitativa para cada cnyuge una vez
liquidada, siendo que no se ha determinado en autos
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad
conyugal, agregndose a ello que el artculo 320 del
Cdigo acotado dispone que fenecida dicha sociedad
debe procederse a un inventario para luego realizar la
divisin de los gananciales 237

234
SUAREZ FARFAN, Ana Victoria. La causal de separacin o abandono de hecho? en la Ley 27495 y sus problemas de
aplicacin. Tesis para optar el ttulo de Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per- Agosto 2006, sustentada
en Enero 2007.
235
Artculo 325. Siempre que haya que ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios
contrados sucesivamente por una misma persona, se admitir, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase
de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en Casaciono de duda, se dividirn los gananciales entre las diferentes
sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duracin y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los
respectivos cnyuges.
236
Artculo 320 CC. Fenecida la Sociedades de Gananciales, se procede de inmediato a la formacin del inventario
valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmar legalizadas, si ambos
cnyuges o sus herederos estn de acuerdo. En Casaciono contrario, el inventario se hace judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los Casacionos del Artculo 318, incisos 4 y 5, en que
corresponde al cnyuge del ausente o al sobreviviente.
237
Casacion N 575-2004 - Loreto. Publicada el 4 de Enero de 2006, en SCEP

134
Revista Institucional n 9
Sobre los gananciales se genera un derecho de
copropiedad de ambos cnyuges o sus respectivos
herederos que se regir por las reglas del Artculo
969 y siguientes mientras no se realice la particin.
De acuerdo al artculo 323 del Cdigo Civil, los
gananciales deben dividirse por mitad entre marido y
mujer o sus respectivos herederos. No cabe pacto en
contrario.
En el momento de la particin se deber tener en
cuenta lo siguiente:
1. El artculo 323 in fine, dispone que cuando la
Sociedad de gananciales ha fenecido por muerte
o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges,
el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la
casa en que habita la familia y el establecimiento
agrcola, artesanal, industrial o comercial de
carcter familiar, con la obligacin de reintegrar
el exceso de valor, si lo hubiere. En este caso se
considera la adjudicacin a titulo oneroso de ah la
obligacin de reembolsar el exceso de valor - si lo
hubiere - al otro cnyuge
2. En los casos de separacin de cuerpos y divorcio
por separacin de hecho, el juez podr ordenar
la adjudicacin preferente de los bienes sociales
al cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho. artculo 345-A, del CC. Tal
adjudicacin deber entenderse en principio como
gratuita debiendo guardar proporcin con el dao
producido y seguridad que se desea legalmente
brindar al perjudicado (Cabello Matamala, Carmen
Julia).
V. REGIMEN DE SEPARACIN DE
PATRIMONIOS
Durante el rgimen de Separacin de Bienes
cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad,
administracin y disposicin de sus bienes presentes
y futuros, correspondindole los frutos y productos
de dichos bienes (Artculo 327 del Cdigo Civil).
Cada uno de ellos responde de sus deudas y dems
obligaciones (Artculo 328 del Cdigo Civil) debiendo
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus
respectivas posibilidades y rentas. Si es necesario, el
Juez regula la contribucin de cada uno.
238
Artculo 235 del Cdigo Civil.
239
Tngase presente lo sealado en el numeral 2 de este trabajo, a propsito del anlisis del Artculo 295 del Cdigo Civil.
240
Artculo 329 del Cdigo Civil.
241
Artculo 315 del Cdigo Civil.
242
Artculo 313 del Cdigo Civil.
243
Artculo 304 del Cdigo Civil.
AMAG PER
El sostenimiento y educacin de los hijos comunes,
compete por igual a ambos padres segn su situacin
y posibilidades.238
Nuestras normas permiten que los cnyuges puedan
contratar entre s respecto a sus bienes propios, de
manera que cuando las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges se encuentran sometidas a este rgimen,
no tendrn ninguna limitacin para gravar o disponer
de sus bienes entre ellos.
Como ya se ha sealado, se puede acceder al
rgimen de separacin de patrimonios por tres vas:
(1) Convencional, (2) Judicial y (3) Legal.
Cuando se establece convencionalmente y es elegido
por los futuros cnyuges antes del matrimonio, se
debe cumplir con dos requisitos para que el convenio
matrimonial tenga efecto jurdico y el matrimonio
celebrado se considere sujeto al rgimen de Sociedades
de Gananciales. (Artculo 295 del CC):
1. La manifestacin expresa de los futuros cnyuges
de que han optado por este rgimen; de lo contrario,
se presumir Jure et de jure que el rgimen
elegido es el de Sociedades de Gananciales.
2. Los contrayentes debern otorgar escritura pblica
bajo sancin de nulidad e inscribirla en el registro
personal para que surta efectos.239
Cuando los cnyuges se acogen a este rgimen
durante el matrimonio (Artculo 296 del CC)
debern observar, bajo sancin de nulidad, las mismas
formalidades sealadas en el prrafo anterior, teniendo
vigencia el nuevo rgimen entre los cnyuges y frente a
terceros desde la fecha de su inscripcin en el registro
personal.
La separacin de patrimonios se establece como
consecuencia de una decisin judicial240 cuando, uno de
los cnyuges abusa de las facultades que le corresponde
(el cnyuge que dispone de bienes muebles comunes
sin el consentimiento del otro y sin aportar el producto
de esa venta al caudal comn241) o acta con dolo
o culpa (caso del cnyuge a quien se ha confiado la
administracin de los bienes comunes y que incurre en
mala gestin242 o el del cnyuge que pretende renunciar
a una herencia sin el consentimiento del otro243).
135
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

Una vez interpuesta la demanda, el Juez, a
pedido del demandante o de oficio, puede dictar las
providencias concernientes a la seguridad de inters
del demandante. Estas medidas, as como la sentencia,
debern inscribirse en el registro personal para que
surtan efectos frente a terceros. Entre los cnyuges,
la vigencia del Rgimen de Separacin comienza en la
fecha de notificacin con la demanda.
El artculo 330 del Cdigo Civil que seala: /.../ la
declaracin de inicio de procedimiento concursal ordinario
de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la
sustitucin de rgimen de Sociedades de Gananciales por
el de separacin de patrimonios
La sustitucin del Rgimen de Sociedades de
Gananciales por el de Separacin de Patrimonios
opera legalmente -de pleno derecho-por la declaracin
de inicio de Procedimiento Concursal previsto en la
ley 27809 del 8 de Agosto de 2002244 de uno de los
cnyuges, salvo que la sociedad conyugal de la que es
parte se encuentre sometida a un procedimiento de la
misma naturaleza previamente difundido de acuerdo a
la ley de la materia, en cuyo caso no se producir tal
sustitucin en tanto se desarrolle el trmite del proceso
concursal de la sociedad conyugal.
Para que produzca efecto frente a terceros, el cambio
de rgimen debe inscribirse en el Registro personal.
Esta inscripcin se har de oficio, a solicitud de la
Comisin de Procedimiento Concursal competente, del
deudor, de su cnyuge o del administrador o liquidador,
Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier otro
acreedor interesado ( Artculo 330 del CC).
El 26 de Noviembre de 2003 se dio la Directiva
N 006 2003/ CCO- INDECOPI245 Normas
Reglamentarias Relativas A La Sustitucin Del Rgimen
Patrimonial De Sociedades de Gananciales Al Que
Se Encuentra Sujeta Una Sociedad Conyugal Por El
Rgimen De Separacin De Patrimonios Por Causa Del
Concurso De Uno De Los Cnyuges, de observancia
obligatoria respecto de los procedimientos concursales
de personas naturales casadas bajo el rgimen
patrimonial de la Sociedades de Gananciales que se
iniciaron o que se inicien bajo el mbito de aplicacin
de la Ley General del Sistema Concursal as como de
aquellos procedimientos concursales que se iniciaron
respecto de tales deudores bajo la vigencia de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial.
Mediante la directiva sealada se busca que se
efecte una correcta y precisa determinacin de los
bienes que componen el patrimonio de la cnyuge
o el cnyuge concursado, incluyendo a aquellos que
le correspondern - de ser el caso- como consecuencia
de la liquidacin de la Sociedades de Gananciales y se
defina el rol que corresponder al o los acreedores del
cnyuge concursado o incluso a sus liquidadores en los
casos en que los cnyuges no efecten oportunamente
los actos destinados a obtener la real masa patrimonial
que corresponde al cnyuge concursado, toda vez que
no basta con lo precisado por el artculo 330 del Cdigo
Civil esto es la declaracin de inicio de procedimiento
concursal ordinario de uno de los cnyuges determina de
pleno derecho la sustitucin de rgimen de Sociedades de
Gananciales por el de separacin de patrimonios sino
que esta sustitucin debe materializarse liquidando el
rgimen de Sociedades de Gananciales.
// Al respecto, es relevante sealar que en tales
supuestos, es factible que eventualmente los integrantes
de la sociedad conyugal no efecten oportunamente
los actos destinados a separar y repartir en la
prctica los denominados bienes sociales o comunes
situacin que en algunos casos, en especial aquellos
en que la normatividad especial seala que no opera
la suspensin de exigibilidad de obligaciones y el
marco de proteccin patrimonial del concursado,
puede acarrear una serie de perjuicios al colectivo de
acreedores, tales como la demora en el desarrollo del
procedimiento que conlleve a un detrimento del valor

244
Ley General del Sistema Concursal :
Artculo14.2 El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al rgimen de Sociedades de Gananciales deber sustituir
dicho rgimen por el de separacin de patrimonios, lo que permita la identificacin exacta de los bienes que integrarn su
patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor proceder a variar el rgimen de Sociedades de
Gananciales por la separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil.
Esta condicin constituye requisito de admisibilidad para el Casaciono del deudor que pretenda su sometimiento al rgimen
concursal previsto en esta Ley.
Artculo14.3 En Casaciono de que fuera emplazado un deudor sujeto al rgimen de Sociedades de Gananciales y se declarara
su sometimiento al rgimen concursal, deber proceder a satisfacer la exigencia prevista en el prrafo anterior de manera
previa a la convocatoria a la Junta de Acreedores que disponga la Comisin. Durante la tramitacin de este procedimiento y
en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarn suspendidos y no ser de aplicacin la suspensin de exigibilidad
de obligaciones y el marco de proteccin legal del patrimonio, regulados en los Artculos 17 y 18 de la Ley (Ley 27809 del
8 de agosto de 2002)
245
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2003/1-9/54/10/DirectivaN006-2003-CCO.pdf

136
Revista Institucional n 9
de los activos pertenecientes al concursado o, peor an,
una depredacin o canibalizacin de dichos bienes
por actos individuales de ejecucin patrimonial.
11. A fin de mitigar el impacto negativo que la omisin
o demora de parte del concursado puede ocasionar,
resulta necesario tener presente la posibilidad de que los
acreedores de la persona natural concursada, o en su
caso, su liquidador, puedan plantear directamente las
acciones conducentes a materializar la modificacin del
rgimen patrimonial de sociedad de gananciales de la
sociedad conyugal que integra el concursado por uno de
separacin de patrimonios. Para ello resulta pertinente
indicar que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil seala que Para ejercitar o contestar una
accin es necesario tener legtimo inters econmico
o moral () y, que, en el caso de los acreedores del
concursado, el inters estara sustentado, bsicamente,
en la definicin y cuantificacin de la masa exacta
de bienes que responder frente a sus derechos de
crdito, aspecto de evidente connotacin econmica
patrimonial y, por ende, razn suficiente para que
uno o ms acreedores reconocidos ante INDECOPI o
el liquidador del patrimonio del concursado tengan la
posibilidad de impulsar el trmite judicial de liquidacin
de la Sociedades de Gananciales, actuacin a la
que evidentemente debern ser citados por el rgano
jurisdiccional el concursado y su cnyuge246.
De acuerdo a la directiva en mencin el
procedimiento liquidatario se realiza judicialmente
y tiene como finalidad que el poder judicial formule
primero un inventario y proceda seguidamente a la
liquidacin de la Sociedades de Gananciales.
El artculo 331 del Cdigo Civil, seala que el
Rgimen de separacin de patrimonios termina en los
siguientes casos:
1. Por cambio de rgimen patrimonial
2. Por invalidacin del matrimonio, es decir, por
nulidad y anulabilidad del mismo.
3. Por divorcio o;
4. Por muerte de uno de los cnyuges.
246
Ibd.
247
Proyecto de reforma al Libro III de Derecho de Familia recuperado el 30 de agosto de 2008 en www.minjus.org.pe/
proyectos/familia.
248
Ibd. p.p.4
AMAG PER
En el proyecto de reforma al Libro III de Derecho
de Familia presentado por el Ministerio de Justicia
seala al respecto en su artculo 329 lo siguiente:
Artculo 329.- Sustitucin judicial del rgimen247
1. El rgimen de separacin puede ser establecido por el
juez:
a) A pedido del cnyuge agraviado cuando el otro abusa
de las facultades que le corresponden o acta con dolo
o culpa.
b) Si el otro cnyuge ha sido declarado judicialmente
interdicto o condenado por delito doloso.
c) Por abandono injustificado del domicilio conyugal por
ms de un ao continuo. En este caso, la pretensin
corresponde nicamente al abandonado.
2. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido
del demandante o de oficio, las medidas concernientes
a la seguridad de los intereses a la seguridad de
los intereses de aquel. Dichas medidas, as como la
sentencia, deben ser inscritas en el registro personal
para que surtan efecto frente a terceros. Entre
los cnyuges la sentencia que declara fundada la
sustitucin del rgimen patrimonial surte efecto desde
que queda consentida o ejecutoriada.
Como se aprecia se contempla dos supuestos
adicionales que no requieren la demostracin de
perjuicio (lo que concuerda con la regla general
establecida por el artculo 297 del Cdigo Civil).
Por otro lado, a diferencia del artculo 329- 2
prrafo de nuestro Cdigo Civil que establece que entre
los cnyuges la separacin del rgimen econmico
surte efectos desde la notificacin con la demanda,
la propuesta dispone que la sentencia que declara
fundada la sustitucin del rgimen patrimonial surta
efectos desde que queda consentida o ejecutoriada,
esto con la finalidad de mayor seguridad jurdica a la
sustitucin del rgimen patrimonial por imperio de una
decisin judicial, tal como lo dispone la Exposicin
de Motivos de la norma en mencin.248
137
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
VI. EL REGIMEN PATRIMONIAL Y LAS
UNIONES NO MATRIMONIALES
Fue la Constitucin de 1979 la que por primera
vez se ocup de contemplar a las uniones de hecho
y lo hizo reconocindole efectos jurdicos nicamente
a las relaciones patrimoniales emergentes de la
unin de hecho propia o concubinato en sentido
estricto, sometindolas al rgimen de la Sociedades
de Gananciales en lo que le fuere aplicable. De esta
manera el texto constitucional remita su regulacin a
la ley.
El artculo 326 del Cdigo Civil de 1984 reglament
esta norma en los siguientes trminos:
La unin de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere
aplicable siempre que dicha unin haya durado por los
menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha
aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que
exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso el
Juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una
cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o
una pensin de alimentos, adems de los derechos que
le correspondan de conformidad con el rgimen de
Sociedades de Gananciales.
Tratndose de una unin de hecho que no rena las
condiciones sealadas en este Artculo, el interesado
tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido.
En consecuencia, de acuerdo al artculo 9 de la
Constitucin de 1979 y al artculo 326 del Cdigo
Civil, para que se origine una sociedad de bienes249
y fuera posible reclamar efectos patrimoniales entre
los concubinos y entre estos y terceros, la unin
concubinaria deba reunir las siguientes requisitos:
249
Ntese que ambas normas refieren que se origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la Sociedades de
Gananciales, cuando en estricto esta regula un patrimonio social, conformado por activo (bienes) y pasivo (obligaciones y
cargas).
250
Al respecto lase CORNEJO CHAVEZ, Hctor. op cit. p. 80.
138
1. Tratarse de una unin de hecho propia o un
concubinato en sentido estricto.
2. La unin deba haber durado por lo menos dos
aos continuos.
Los concubinos deban emplazar el reconocimiento
judicial de la posesin constante de estado
concubinario para poder reclamar efectos
patrimoniales entre ellos y terceros. La posesin
constante se acreditaba mediante la presentacin
de instrumentos pblicos o privados, de los cuales
se desprenda inequvocamente tal situacin250.
Cumplidos estos requisitos, se originaba una
sociedad de bienes con efectos entre los concubinos y
frente a terceros, sujeta al rgimen de la Sociedades de
Gananciales, en lo que le fuera aplicable.
Debe tenerse presente que hasta la entrada en
vigencia del Cdigo Civil de 1984, no era posible
aplicar el mandato constitucional a las relaciones
patrimoniales entre concubinos libres de impedimentos
matrimoniales, pues no se contaba con una norma
regulatoria de los requisitos de tiempo y condiciones
como lo requera el artculo 9 de la derogada
Constitucin.
La Constitucin vigente (1993) en su artculo 5, a
diferencia de la Constitucin de 1979, no remite a la
ley la regulacin en cuanto al tiempo y las condiciones
que debe existir en esta unin de hecho para que la
comunidad de bienes (el nuevo texto cambia el nombre
de sociedad de bienes por el de comunidad de
bienes) se genere y puedan los concubinos reclamar
efectos entre ellos y frente a terceros, de conformidad
con el rgimen de la Sociedades de Gananciales. En
consecuencia, de acuerdo a la frmula constitucional
vigente bastara que se trate de una unin de hecho
propia, liberndose de los otros dos requisitos el
transcurso del plazo de dos aos y el emplazamiento
judicial del reconocimiento de la posesin constante
de estado concubinario - que deba reunir la unin de
hecho de acuerdo al artculo 9 de la Constitucin de
1979 y al artculo 326 del Cdigo Civil.
Revista Institucional n 9
El artculo 5 del actual texto constitucional precisa
que La unin estable de un varn y una mujer, libre de
impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de
Sociedades de Gananciales en cuanto sea aplicable.
Cabe sealar que la declaracin de estabilidad
referida en el artculo 5 de la actual Constitucin
no requiere la comprobacin de un plazo, por lo que
bastara con verificar la posesin constante de estado
concubinario, que no se trata de uniones espordicas,
sino con condicin de permanencia o habitualidad es
decir que se presentan a la sociedad como una unin
dotada de estabilidad y apariencia de familia.
Por va jurisprudencial y registral se ha establecido,
an cuando el texto constitucional vigente no lo
seala, la exigencia de que los concubinos emplacen
judicialmente su estado de familia concubinario
y la posesin constante mnima de dos aos como
elemento previo para reconocer la existencia de
una comunidad de bienes. Tal reconocimiento es un
requisito de procedibilidad de la demanda en el caso
de una pretensin de orden econmico planteado por
uno de los concubinos ante el otro y frente a terceros.
Se admite acumular tal pretensin al pedido de
reconocimiento de la unin de hecho.
As tenemos la siguiente Resolucin Suprema sobre
la materia:
La declaracin judicial de convivencia o unin de
hecho tiene como propsito cautelar los derechos de
cada concubino sobre los bienes adquiridos durante
la unin, entendindose que por la unin de hecho se
ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen
de la Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere
aplicable.251
El Tribunal Registral mantiene el mismo criterio
jurisprudencial sealando que a efectos de inscribir la
adquisicin de un bien con la calidad de social, debe
acreditarse ante el registro el reconocimiento judicial
mediante el cual se declare que la misma origina
una sociedad de bienes. Es as que sustentndose en
Resoluciones como la N 011- 2003 SUNARP TR-L
del 10 de Enero de 2003, que tratan el tema de la
adquisicin de un bien con calidad de social, efectuado
por la unin de hecho, se acord en el Quinto Pleno
realizado en la ciudad de Lima los das 5 y 6 de
251
Casacion N 2623-1998. Ibd. Pag.. 176 en SCEP
252
Gaceta Jurdica. El Derecho Registral. En la Jurisprudencia Comentada. Editorial Gaceta Jurdica
AMAG PER
Setiembre de 2003, aprobar como precedente de
observancia obligatoria el siguiente texto: A efectos de
inscribir la adquisicin de un bien por una unin de hecho
con la calidad de social, debe acreditarse ante el registro
el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que
la misma origina una sociedad de bienes.252
En dicha Resolucin del Tribunal se indica lo
siguiente:
Duodcimo: En consecuencia estando a lo anteriormente
expuesto, resulta necesario para inscribir un bien como
social- a nombre de una sociedad de hecho-, que se
acredite ante el registro el reconocimiento judicial de
tal unin.
Dcimo tercero: respecto de la forma como deber
acreditarse el reconocimiento judicial de la unin de
hecho, debe decirse que tal como se desprende del
segundo prrafo del articulo 326 del Cdigo Civil
deber tramitarse ante el rgano jurisdiccional el
reconocimiento de dicha unin siempre que exista un
principio de prueba escrita, y obtenida la sentencia
favorable debe presentarse al Registro con la resolucin
que declara consentida o ejecutoriada
En la misma lnea tenemos la siguiente Resolucin
Registral:
7. Ahora bien en cuanto a la observacin del
Registrador en el sentido de que previamente deber
reconocerse judicialmente la existencia de la unin
de hecho; al respecto debemos sealar que si bien la
rogatoria consiste en la rectificacin de la calidad
del bien submateria, esto es, de bien propio a bien
social, resulta relevante en la medida que las partes
reclamen los efectos jurdicos del matrimonio civil,
que previamente deber reconocerse judicialmente
la existencia de la unin de hecho, puesto que dicho
reconocimiento judicial implica el reconocimiento
de una comunidad o sociedad de bienes sujeta al
rgimen de Sociedades de Gananciales en cuanto
fuere aplicable.
8. En consecuencia para acreditar la calidad social de
un bien adquirido durante la vigencia de la unin de
hecho, no basta la afirmacin de las partes involucradas
sino que resulta imprescindible la actuacin de
pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del
bien dentro del proceso judicial para que dicho efecto
139
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES

se promuevatoda vez que dicha institucin del
Derecho de Familia, requerir la comprobacin de
determinadas circunstancias de hecho que nicamente
podrn ser valoradas en sede judicial, de conformidad
a lo previsto en el artculo 326 del Cdigo Civil .253
En consecuencia y de acuerdo a esta postura
jurisprudencial, mientras no se obtenga la sentencia que
reconozca el ttulo de estado de familia concubinario
y la posesin constante de estado mnima de dos aos,
no se podrn aplicar las normas del rgimen de la
Sociedades de Gananciales y los concubinos regirn
sus relaciones patrimoniales entre ellos y frente a
terceros por las reglas de la copropiedad, prestndose
este criterio jurisprudencial a situaciones de abuso que
podran evitarse si se tomara en cuenta nicamente la
propia literalidad de la previsin constitucional y se
adecuara el artculo 326 del Cdigo Civil a ella; es
decir, bastara que los concubinos (varn y mujer) vivan
juntos en condiciones de permanencia, notoriedad,
singularidad y sin impedimentos matrimoniales para
que surja, desde su origen, una comunidad de bienes
sujeta a las normas de la Sociedades de Gananciales.
Los jueces deberan evaluar nicamente estas
condiciones por cualquiera de los medios de prueba
aceptados por la ley procesal, cuando se invoca la
existencia de una unin de hecho y en base a ellas
declarar el estado de familia concubinario en un
proceso abreviado. La declaracin judicial del estado
de familia concubinario resulta de vital importancia
para la inscripcin registral de un bien como social y en
esa calidad oponerlo a terceros254. Entre los cnyuges,
tal inscripcin tendra efecto declarativo.
Bajo este supuesto se evitara la circunstancia de
que alguno de los concubinos, generalmente el que
posea mayor empoderamiento en la pareja, aparezca
como titular formal exclusivo de algn bien adquirido
antes de los dos aos, an cuando materialmente
constituira un caso de copropiedad entre ambos pues
ha habido una autntica colaboracin econmica
de dos convivientes, ya sea en servicios (dedicacin
exclusiva a las tareas del hogar) o en bienes. De
acuerdo a nuestra propuesta, si aplicamos las normas
de la Sociedades de Gananciales, el mismo bien tendra
el carcter de social y podra dividirse por mitad entre
los concubinos a la resulta de la liquidacin de la
comunidad de bienes.
De mantenerse el criterio jurisprudencial sealado
debe entenderse, adems, que la sentencia que
reconoce el estado de familia concubinario y la
posesin constante mnima de dos aos tiene carcter
declarativo y en consecuencia las normas de la
Sociedades de Gananciales se aplican a todo el tiempo
en que se ha acreditado la posesin constante de estado,
debiendo presumirse el carcter social de los bienes
salvo prueba que demuestre la calidad de bien propio.
De lo contrario, los bienes que se hubieran adquirido
durante la convivencia, pero con anterioridad al
reconocimiento judicial de la posesin constante
de estado concubinario, quedaran excluidos de la
comunidad de bienes, con el consiguiente perjuicio
para el concubino que se encuentra al margen.
La Comunidad de Bienes (sociedad de bienes de
acuerdo a la constitucin de 1979) fenece cuando
termina la unin concubinaria. No es aplicable en
este caso la regla general referida al fenecimiento del
rgimen de la Sociedades de Gananciales (artculo
318 del CC.), sino slo las reglas especficamente
contenidas en el artculo 326 del Cdigo Civil255.

253
Resolucin N 290-2006 SUNARP-TR-L Publicada el 3 de Agosto de 2006. en ORLC
254
La Sala Suprema mantuvo la siguiente postura: CASACION N 2280-2001-TACNA 7 de mayo de 2004:
()
Respecto a la causal de inaplicacin de normas, la recurrente seal que no se consider los preceptos que recogen los
principios de publicidad y prioridad de inscripciones, por cuanto no se tom en cuenta que la inscripcin del embargo se
realiz cuando el obligado (cnyuge actual de la tercerista) an era soltero y as figuraba inscrito en Registros Pblicos y que
la inscripcin de la declaracin judicial de estado convivencial fue realizada con fecha posterior a la del embargo, por lo que
no poda prevalecer sobre la primera.
Sobre este punto, la Sala Suprema seala que el bien era social en virtud de su adquisicin durante la relacin convivencial y
que dicho acto se realiz antes de que se trabare el embargo. En ese sentido, en el Casaciono de autos, no rigen los principios
de publicidad y prioridad registral, toda vez que en Casaciono de conflicto entre un derecho personal (crdito) y un derecho
real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio, erga omnes.
Por lo expuesto, el Tribunal declar infundado el recurso de Casacion(El Peruano 1 de diciembre de 2004).
El criterio recogido en esta Casacionacin, vulnera los principios regstrales de publicad y prioridad, afectando la seguridad
jurdica que el registro ofrece a los terceros.
255
La unin concubinaria, de acuerdo al Artculo 326 del Cdigo Civil, termina:
(i) Por muerte (real o presunta)
(ii) Por ausencia judicialmente declarada
(iii) Por mutuo acuerdo.
(iv) Por decisin unilateral. En esta Casacin el juez puede conceder a eleccin del abandonado o abandonada, una cantidad
de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le corresponden de
conformidad con el Rgimen de Sociedades de Gananciales.

140
Revista Institucional n 9 AMAG PER

Entre los concubinos se considera que el V. CONCLUSIN

fenecimiento de la sociedad de bienes se produce:
1. en la fecha de la muerte (real o presunta),
2. en la fecha de la declaracin de ausencia,
3. separacin por mutuo acuerdo
4. o por separacin por decisin unilateral.
Tampoco es de aplicacin el artculo 319 in fine,
pues en nuestro pas no es posible inscribir en el registro
personal las uniones de hecho ni las consecuencias que
se deriven de ella en el orden patrimonial256, situacin
que de revertirse, proporcionara una mayor seguridad
jurdica al trafico patrimonial con los terceros pues
estos estaran amparados por el principio de publicidad
registral.
Como tampoco ser posible modificar el rgimen
econmico regulado para las uniones de hecho, es
decir del rgimen de Sociedades de Gananciales a
uno de separacin de patrimonios. Al respecto la Sala
Suprema seala lo siguiente:
Que el artculo trescientos veintisis referido, al
establecer que a las uniones de hecho le son aplicables
el rgimen de Sociedades de Gananciales, lo hace como
mandato imperativo, ello sin regular que tal rgimen
puede ser modificado el de separacin de patrimonios,
lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unin
le son aplicables las normas del rgimen de Sociedades
de Gananciales en cuanto fuera jurdicamente posible;
es decir que no todas las disposiciones previstas para
dicho rgimen son extensivas a las uniones de hecho. ..
Que cabe mencionar que de conformidad con el articulo
trescientos treinta y uno del Cdigo Civil el rgimen de
separacin de patrimonio fenece por invalidacin del
matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cnyuges
y cambio de rgimen patrimonial, supuestos que
nicamente le son aplicables a la figura jurdica del
matrimonio, mas no a las uniones de hecho.257
De esta manera hemos realizado un anlisis del
estado actual de la normatividad sobre el rgimen
econmico de bienes del matrimonio a la luz de la
propuesta de reforma del Cdigo Civil vigente, la
incidencia de la actual regulacin sobre las relaciones
patrimoniales entre cnyuges en el trafico patrimonial,
las convenciones patrimoniales, el debate sobre la
naturaleza jurdica del patrimonio social, la evolucin
de la jurisprudencia sobre la responsabilidad de los
cnyuges frente a sus acreedores as como la referida a
la disposicin arbitraria de bienes sociales por uno de
los cnyuges y las nuevas cuestiones que ha planteado
la ley de Procedimiento Concursal respecto al concurso
ordinario de uno de los cnyuges o de la sociedad
conyugal, el rgimen de Separacin de Patrimonios
como sistema optativo o sancionatorio, la aplicacin
del rgimen de Sociedad de Gananciales a las uniones
de hecho, el requisito del reconocimiento judicial de
la unin de hecho para la aplicacin del rgimen de
bienes.
Las distintas formas de relacin de carcter
personal amparadas por el Estado como las uniones
matrimoniales y las no matrimoniales se encuentran
en constante evolucin en el marco de un mundo
globalizado de gran incidencia patrimonial, ello nos
compromete a plantear modificaciones legislativas
buscando lograr un equilibrio entre la realidad del
trfico patrimonial y los intereses de la familia.

Es as que producido el fenecimiento de la

sociedad de bienes, se procede a su liquidacin tal
como lo indican las normas que rigen la Sociedades
de Gananciales, con el objeto de que los gananciales
se dividan por mitad entre ambos concubinos o sus
respectivos herederos.

256
A la fecha se han presentado varias iniciativas legislativas proponindose el registro de las uniones de hecho sea en el
registro personal o creando uno especial a cargo de RENIEC
257
Casacin N 1306- 2002- Puno. Publicado el 3 de Febrero de 2003 en SCEP

141
 LA LEGISLACIN PERUANA A PROPOSITO DEL RGIMEN ECONMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
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