LA INCORPORACIN POR LECTURA AL JUICIO DE TESTIMONIOS PRESTADOS DURANTE LA

INSTRUCCIN

Cano, Ernesto Jos

Publicado en: DPyC 2014 (octubre) , 101

Sumario: I) Introduccin. II) El fallo. III) El art. 391 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Regla
general. Doctrina procesal argentina al respecto. IV) Anlisis del artculo 366 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. V) Las tesis restrictiva y amplia en torno a la
incorporacin por lectura al debate oral de testimonios prestados durante la instruccin: los
fallos "Abasto" y "Novoa". La solucin adoptada por la C.S.J.N.: el fallo "Bentez". VI)
Conclusiones.

Cita Online: AR/DOC/1026/2014

La regla general es que debe darse al acusado oportunidad adecuada e idnea para poner a
prueba, confrontar e interrogar a un testigo de cargo, ya sea en el momento en que el testigo
estuvo haciendo la declaracin o en una etapa posterior, es decir, durante la investigacin o en
el juicio, y agregando que ese derecho tiene rango constitucional. Sin embargo las excepciones
contempladas, tanto por el art. 391 del C.P.P.N. como por el art. 366 del C.P.P. bonaerense, no
resultan arbitrarias ni contrarias a un derecho consagrado constitucionalmente. Y esto en
virtud de que por los principios de verdad, de moral y de justicia que deben regir a toda
sociedad civilizada, se justifica cabalmente la existencia de las normas referidas, permitiendo
aventar todo inters que pudiera tener quien hubiese delinquido en procurar la ausencia o
cualquier forma de desaparicin fsica de los testigos que le pudieran resultar desfavorables
para as obtener un pronunciamiento absolutorio en el juicio.

I) Introduccin

El presente fallo pertenece al Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires -Sala
Quinta-; cabe aclarar que de los diversos e importantes puntos tratados en el pronunciamiento
slo me referir en particular al tema de la incorporacin por lectura al debate oral de una
pieza de la investigacin penal -primordialmente testimonios escritos prestados durante la
instruccin-, la cual no menoscaba el debido proceso ni el derecho de defensa, si la parte
conoca de antemano el contenido de la misma. En este tpico parecen confluir distintas
cuestiones no slo de ndole procesal penal, sino tambin constitucional.

En el caso concreto, la Sala V del Tribunal de Casacin Penal bonaerense, integrada por los
Dres. Martn Manuel Ordoqui y Jorge Hugo Celesia, resolvi rechazar el recurso de casacin
deducido por la defensa de V.Y. y hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto
a favor de F.D.M. Se deja aclarado que, en lo que es aqu objeto de estudio, ninguna de las
quejas planteadas por los abogados defensores prosperaron.

Para describir detalladamente este estudio, realizar una resea del fallo, posteriormente,
luego de analizar los artculos 391 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 366 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, resear las tesis restrictiva y amplia sobre esta
materia con los fallos "Abasto" y "Novoa" y la decisin adoptada por nuestro mximo tribunal
en el precedente "Bentez", apuntando finalmente breves consideraciones a modo de
conclusin.
II) El fallo

Las actuaciones se iniciaron con la sentencia dictada por unanimidad, con fecha 19 de
noviembre de 2012, por el Tribunal en lo Criminal N 9 del Departamento Judicial Lomas de
Zamora en cuanto resolvi condenar a F.D.M. y a V.Y. a la pena de diecisis aos de prisin,
accesorias legales y costas, por resultar coautores penalmente responsables del delito de
homicidio en ocasin de robo, hecho ocurrido el da 05 de junio de 2008 en la Localidad de
Valentn Alsina, Partido de Lans, Provincia de Buenos Aires. Contra dicho decisorio los
abogados defensores de V.Y., Dres. Leonardo Mariano Churin y Omar Luis Daher, y el letrado
defensor de F.D.M., Dr. Roberto Marcelo Calvo, interpusieron los respectivos recursos de
casacin.

El planteo de los abogados de V.Y. que motiva la va casatoria manifiesta, en lo que aqu es
propsito de examen, que la resolucin del Tribunal que autoriz la incorporacin por lectura -
pese a la oposicin expresa de la defensa- de testimonios recibidos durante la instruccin (se
refiere en particular al del seor H.E.G.) resulta violatoria de los principios de oralidad,
inmediatez y contradiccin, del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio,
sumando que la sentencia incluye reconocimientos inexistentes en franca violacin al derecho
de defensa. Agregan que el sentenciante valor prueba que no conformaba el plexo fctico por
no haber sido incorporada como tal de acuerdo a las previsiones del artculo 366 del C.P.P. de
la Provincia de Buenos Aires. Por su parte, el representante de F.D.M. sintetiza el objeto de su
recurso agravindose de la condena impuesta por varios motivos, de los cuales slo expresar
los que en el presente son tema de anlisis. Ellos son los siguientes: haber el Tribunal fallado
incorporando testimonios por lectura a pesar de la oposicin expresa de la defensa violando el
debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio del sometido a proceso (art. 18 de la
Constitucin Nacional), refirindose al testimonio de H.E.G. que, a su entender, deber ser
declarado nulo. Aade que la condena se basa en reconocimientos incorporados por lectura a
pesar de la oposicin de la defensa por violarse el debido proceso legal y el derecho de
defensa en juicio.

Posteriormente, con fecha 5 de diciembre de 2013 la Sala Quinta del Tribunal de Casacin
Penal de la Provincia de Buenos Aires, al tratar el recurso presentado en favor de la imputada
V.Y., expres, en lo que aqu nos atae, que el planteo de la defensa no podra tener acogida
ya que el hecho de que el artculo 366 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires se encarga de
enumerar determinadas excepciones al principio que establece en el primer prrafo siendo
una de ellas la posibilidad de incorporar por su lectura "la declaracin de quien al momento de
llevarse a cabo la audiencia (...) se encontrare ausente sin poderse determinar su paradero a
condicin de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente" -art. 366, prrafo
cuarto, del C.P.P.- agregando que esa excepcin fue la que se configur en el caso.
Profundizando el examen de esta cuestin enuncia el precedente "Bentez" de la C.S.J.N. en el
que se estableci que lo que se debe garantizar al utilizar las declaraciones incorporadas por
lectura como prueba es que se respete el derecho de defensa del acusado, exigiendo que ste
haya tenido una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o
cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra. Agrega que la defensa tuvo durante
la instruccin la efectiva posibilidad de controlar el testimonio cuya incorporacin por su
lectura se pretende luego en el debate, manifestando que la misma pudo repreguntar -en
relacin con la declaracin de H.E.G.-. En relacin con el reconocimiento que ste efectuara a
fs. 213/214 del principal, manifiesta que si no concurri el testigo al debate no es posible
incorporar por lectura el reconocimiento que efectuara durante la instruccin aun cuando la
defensa haya podido controlar el acto, ello de conformidad con lo dispuesto por el art. 366,
prrafo cuarto, del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires. De todos modos se sostiene que
subsisten otros elementos -introducidos regular y legalmente al plenario- que fueron
correctamente ponderados por el Tribunal de mrito y que dan suficiente respaldo a la
condena impuesta, toda vez que, prescindiendo totalmente de aquellas piezas controvertidas
y hasta desechando cualquier valor que pudieran ostentar como indicios de cargo, la prueba
de cargo que afirma la participacin de Y. en el ilcito imputado queda intacta. Atento a lo
dicho se aplica igual criterio al postulado por el Procurador Fiscal en su dictamen de causa "A.
935. XLI", caratulada "Alfonso, David Abraham s/causa N 4558", dejando aclarado que en el
presente la revisin no se circunscribe al supuesto de arbitrariedad de sentencias, sino al
examen propio de un recurso que tiene como fin el aseguramiento de las garantas
contempladas en los arts. 8, inc. 2, ap. "h", de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 14, inc. 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (del voto del Dr.
Martn Manuel Ordoqui).

Luego al tratar el recurso presentado en favor del imputado F.D.M., exterioriz, en relacin
con lo que es tema de investigacin, que ninguna de las quejas de la defensa merecen
prosperar, pues no estamos ante uno de los supuestos que se encuentran eximidos de reclamo
o de protesta agregando que la defensa no lo alega ni mucho menos se esfuerza en
demostrarlo ni tampoco se verifica de oficio. Asimismo sostiene que no es posible constatar
que sea cierto lo alegado, desde que en el acta no se consign el motivo de su oposicin, lo
que demuestra que el interesado no se preocup en solicitarle al Tribunal que transcriba dicha
constancia o, en el peor de los casos, tendra que haber efectuado -por lo menos- alguna
objecin al momento de rubricarla para brindarle al Tribunal algn motivo para sospechar que
sus alegaciones son verosmiles. Adems es claro que si la pieza estaba incorporada por su
lectura no se menoscaba el debido proceso legal ni el derecho de defensa, porque la parte ya
conoca el contenido de la misma y, con ello, era de esperar que en algn momento le fuera
exhibida al deponente por la simple razn de que apareca su nombre y supuestamente
tambin su firma. Pero tambin debe tenerse presente que la exhibicin de prueba
documental cuya incorporacin fuera decidida anteriormente, no afecta el derecho de defensa
ni condiciona la oralidad en la medida en que existieron posibilidades de controlar, discutir y
contradecir la informacin que surge del elemento introducido (del voto del Dr. Martn Manuel
Ordoqui).

De esta manera y como mencionara ut supra, la Sala V del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense resolvi rechazar el recurso de casacin deducido por la defensa de V.Y. y hacer
lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto a favor de F.D.M.. Puntualiz que, en
relacin con lo que es aqu tema de examen, ninguna de las quejas planteadas por los
abogados defensores tuvo acogida.

III) El art. 391 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Regla general. Doctrina procesal
argentina al respecto

Una de las cuestiones que ms interrogantes ha dado en torno a la valoracin de la prueba en

la etapa del juicio oral es aquella que involucra la posibilidad o no de incorporar por lectura las
declaraciones testimoniales producidas en la etapa de instruccin, cuando por alguna razn
dicho testimonio no pueda ser reproducido en la audiencia pblica de debate, ya que dicha
posibilidad contrara los principios de publicidad, oralidad, contradiccin e inmediatez que
deben regir dicha etapa del proceso penal. La mayor parte de la doctrina coincide en la
inmediacin se trata del directo contacto del juez, las partes y defensores con el imputado y
los rganos de prueba, es decir, con los portadores de los elementos que van a dar base a la
sentencia. (1)

El artculo 391 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que "Las declaraciones
testimoniales no podrn ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas
durante la instruccin, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las
formalidades de la instruccin: 1) Cuando el ministerio fiscal y las partes hubieran prestado su
conformidad o la presten cuando no comparezca el testigo cuya citacin se orden. 2) Cuando
se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o
fuere necesario ayudar a la memoria del testigo. 3) Cuando el testigo hubiere fallecido,
estuviere ausente del pas, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier
causa para declarar. 4) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe,
siempre que se hubiese ofrecido su testimonio de conformidad a lo dispuesto en los artculos
357 386". Esta norma es de suma utilidad en el presente pues su redaccin es anloga al art.
366 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a la problemtica que all se provoca,
sobre la base de garantas de raigambre superior.

La regla general establecida por el art. 391 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin es que el
testigo debe siempre declarar oralmente en la audiencia. De la lectura del articulado surge
claramente que la incorporacin por lectura de un testimonio prestado durante la instruccin
resulta de naturaleza, en principio, excepcional. Las excepciones contenidas en la norma
deben ser interpretadas restrictivamente, y sin duda, cuando sea de absoluta necesidad, que
justifique que se prescinda de la oralidad.

As puedo aseverar que los casos de introduccin por lectura cuando existe el consentimiento
de las partes o se trate de demostrar contradicciones entre dos declaraciones del mismo
testigo no presentan mayores problemas, dado que se los considera como casos de excepcin
razonable al principio de oralidad. El primero, porque es una decisin del imputado que
implica el ejercicio de un derecho disponible. El segundo, porque tiende a la evaluacin de la
credibilidad del testigo. Sin embargo, los restantes, es decir, aquellos en que los testigos no
pueden presentarse a prestar declaracin en el debate por las distintas razones que la norma
cita, se constituyen como los realmente problemticos, si se los analiza a la luz del derecho a
ejercer un control efectivo sobre la prueba de cargo, que asiste a todo imputado de un delito
de acuerdo a lo establecido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional y los Pactos
Internacionales que rigen este aspecto. As la cuestin guarda ntimo correlato con la facultad
de grado constitucional que al imputado se asigna expresamente de "interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo" (art. 14,
prrafo 3, inc. "e", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Es este derecho, el que
Luigi Ferrajoli plasm en la mxima denominada "nulla probatio sine defensione", segn la
cual la principal condicin epistemolgica de la prueba radica en "la refutabilidad de la
hiptesis acusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contraparte interesada, de
modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infructuosamente todas
las posibles refutaciones y contrapruebas. La defensa, que tendencialmente no tiene espacio
en el proceso inquisitivo, es el ms importante instrumento de impulso y control del mtodo
de prueba acusatorio, consistente precisamente en el contradictorio entre hiptesis de
acusacin y de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes". (2)

Concuerdo con Navarro y Daray, en cuanto sostienen que "siempre que se hayan observado
las formalidades de la instruccin, parece plenamente razonable y, por tanto, vlida, la
incorporacin por lectura al debate de prueba testimonial de imposible coleccin durante l,
producida en aquella etapa sin control de la parte interesada y su valoracin en la sentencia.
As ser en tanto se den las exclusivas hiptesis que lo autorizan (...) pues en caso contrario esa
incorporacin ser impertinente y violatoria de la Constitucin Nacional (...) Cuesta creer, de
otro lado, que todas las legislaturas del pas hayan siempre optado irrazonablemente por
introducir normas semejantes a la comentada en el orden nacional, aun en los cdigos
procesales ms noveles y modernos (...). Y que aun as suceda en la legislacin comparada". (3)
Al respecto, como bien seala Gimeno Sendra "se podr formar la conviccin del juzgador no
ya por las declaraciones testificales vertidas en el juicio oral, sino a travs de la lectura de los
testimonios prestados durante la instruccin -art. 730, LE-Crim.- como un sustitutivo de la
prueba testifical. El reemplazo (...) slo se admite cuando aqullas no pueden practicarse (...);
se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (...) o se encuentre en el extranjero (...) no
siendo factible lograr su comparecencia (...) o bien cuando se encuentra en ignorado paradero,
habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citacin en forma legal y
fallidas las gestiones". (4)

En la doctrina procesal argentina se ha admitido, sin mayores discusiones, la legalidad de los

testimonios de personas fallecidas, o de ausentes del pas, o de residencia desconocida, o
inhabilitados por cualquier causa para declarar", siempre que al obtenerlos se hubieran
observado las normas de la instruccin (art. 391, inc. 3 del C.P.P.N.). (5) Para algunos la
excepcin a la oralidad que consagra el art. 391, inc. 3 del C.P.P.N. es directamente
inconstitucional porque coarta el derecho del imputado a contradecir a los testigos de cargo.
(6) Para otros, sin ir tan lejos, la excepcin slo funciona si la incomparecencia del testigo se
produce por una razn de fuerza mayor insuperable -por ejemplo, la muerte-, pero no si esa
incomparecencia resultaba previsible a los rganos de la investigacin, en cuyo caso debieron
arbitrar los medios para asegurar la efectiva posibilidad del contradictorio. Pero si el
testimonio introducido por lectura es decisivo, haya o no caso fortuito o fuerza mayor, la
sentencia condenatoria no podr fundarse vlidamente en esa prueba que la defensa no ha
podido controlar. (7) Los tribunales, por su parte, han mostrado distintos criterios para
resolver el conflicto. En alguna ocasin se declar la inconstitucionalidad del inciso 3 del art.
391 del C.P.P.N. (8) En otras, en cambio, se sostuvo la nulidad de la incorporacin por lectura
de los testimonios en los cuales se fund la condena, si no hubo posibilidad efectiva de
interrogar a los testigos. (9) Pero en otros pronunciamientos se acept, en funcin del
principio de la verdad real, la procedencia de la excepcin del inciso 3. (10) As se dijo que la
lectura es vlida si el Tribunal agot infructuosamente las medidas necesarias para dar con el
paradero (11) y que las excepciones consagradas por la ley a la oralidad constituyen una
razonable reglamentacin de la garanta consagrada en las convenciones internacionales. (12)
Asimismo, menciono un pronunciamiento relevante de la Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Crdoba, en donde se resolvi que si la defensa prest conformidad
con la incorporacin por lectura de ciertos testimonios, no puede luego agraviarse por sta
desde que ello resulta contrario a la teora de los actos propios. (13)

Vale adicionar aqu que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado vlidos la
prueba testimonial incorporada por lectura y el consentimiento dado a tal fin, al asumir que es
posible la renuncia a derechos reconocidos por la Convencin, en tanto no existan dudas
acerca de su prestacin (caso "Barber y otros", del 22/06/83). Parece coincidir en ello la Corte
Suprema, al rechazar, con ulterioridad a la doctrina del caso "Bentez", la apelacin
extraordinaria que, con adhesin del Procurador General, se introdujo respecto de la condena
recada en un juicio en el que toda la prueba testimonial haba sido objeto de incorporacin
por lectura en razn de la incomparecencia de los testigos -que slo haban declarado en sede
de la prevencin-, mediando conformidad de la defensa oficial (por mayora, caso "Barbone",
CS- Fallos, 331:525). (14)

IV) Anlisis del artculo 366 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires

En el artculo 366 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires se estableci que
las actuaciones de la investigacin penal preparatoria no pueden ser usadas durante el juicio
para fundamentar condena, prohibiendo su incorporacin por lectura, salvo algunas
excepciones. As dicho artculo textualmente dispone: "Lectura: Las actuaciones de la
investigacin penal preparatoria no podrn ser utilizadas para fundar la condena del imputado.
Como excepcin se podrn incorporar por su lectura: 1) La declaracin del imputado prestada
en la investigacin penal preparatoria, conforme las reglas que la tutelan. 2) La declaracin de
quien, al momento de llevarse a cabo la audiencia, hubiese fallecido, se hallare inhabilitado
por cualquier causa para declarar o se encontrare ausente sin poderse determinar su paradero
a condicin de que tal circunstancia sea comprobada fehacientemente. 3) Las declaraciones de
los imputados rebeldes o condenados como partcipes del hecho punible objeto del debate. 4)
La denuncia, la prueba documental o de informes y las actas de inspeccin, registro
domiciliario, requisa personal, secuestro y los reconocimientos a que el testigo aludiere en su
declaracin durante el debate, al solo efecto de verificar sus contradicciones, incongruencias u
omisiones, sin que pueda suplirse la versin oral por la documentada. 5) Las declaraciones o
dictmenes producidos por medio de comisin, exhorto o informe, siempre que se hayan
respetado las reglas del artculo 241 y se estimare innecesaria su reproduccin en la audiencia.
6) Las actas de anticipos extraordinarios de prueba, sin perjuicio de que las partes o el Tribunal
exijan la comparecencia personal del declarante, cuando sea posible. 7) Cualquier otro acto o
acta del proceso cuando la totalidad de las partes presten conformidad en la audiencia
preliminar o lo consientan en la del debate, subordinado a la aquiescencia del Juez o Tribunal".

Analizando esta norma se observa que no hay ninguna dificultad para contar en el juicio con la
declaracin del o los imputados, ni con el testimonio del que luego hubiera fallecido, estuviera
inhabilitado o estuviere ausente, ni tampoco con lo declarado por el o los coprocesados
rebeldes o ya condenados (incisos 1 a 3 del artculo citado). Diferente es el caso del inciso 4,
que puede llevar a confusin cuando admite que pruebas documentales de la investigacin
penal preparatoria se usen para "verificar" dichos testimonios rendidos en el juicio oral. Sin
embargo, est claro, conforme a su carcter excepcional y la regla general prohibitiva puesta al
comienzo del artculo en cuestin, que se trata no de una forma de incorporar algunas pruebas
de la investigacin, sino de utilizarlas. As puedo referir que el inciso cuarto vino a regular la
posibilidad de usar prueba documental de la investigacin penal preparatoria que fuere
contradictoria con los dichos del testigo, para confrontarlo durante la audiencia, pero no para
"suplir la versin oral por la documentada", como termina de aclarar al final. Adems estos
elementos slo podrn utilizarse "al solo efecto de verificar" estas divergencias del testigo y en
la medida en que durante su declaracin "el testigo las aludiere". Fuera de los supuestos de
contradiccin, incongruencia u omisin en la declaracin del testigo, las diligencias e
incorporaciones de prueba quedan supeditadas, por el inciso 6 del art. 366 del C.P.P., al
complejo sistema de los anticipos extraordinarios de prueba, que conforme al nuevo artculo
274 es slo para testimonios de personas que por estar gravemente enfermas o afronten algn
"obstculo difcil de superar" (v.gr. hechos futuros que pudieran enfrentarlos a la muerte o
afectacin de sus facultades) sea de presumir que no podrn declarar durante el debate,
ocasin en que el Juez de Garantas deber realizar una audiencia similar al juicio oral. Se
excepciona de la prohibicin general del art. 366 tambin los medios probatorios con los que
todas las partes hayan prestado su conformidad o para absolver, ya que la limitacin del
primer prrafo del artculo deja a salvo su uso para fundar la absolucin. En cuanto a la
conformidad de las partes la redaccin tan amplia del inciso 7 dejara abierta la posibilidad de
que incluso testimonios ntegros (en la medida en que su soporte es un acta y tal como as lo
entienden actualmente muchos Tribunales de la Provincia) se incorporen por su lectura,
desnaturalizndose as de alguna forma el sentido del juicio oral y pblico.

V) Las tesis restrictiva y amplia en torno a la incorporacin por lectura al debate oral de
testimonios prestados durante la instruccin: los fallos "Abasto" y "Novoa". La solucin
adoptada por la C.S.J.N.: el fallo "Bentez"

La jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal mostr fallos divididos en cuanto a

la aceptacin de la introduccin por lectura de testimonios prestados en las etapas previas a la
audiencia de debate. El argumento central tendiente al apoyo de las posturas antagnicas
pareci referirse a si la prueba testimonial introducida por lectura se ha constituido en prueba
dirimente, esto es, si fue la prueba principal sobre la que vers la condena.

As mediante el fallo "Abasto, Hctor Juan s/Recurso de Casacin", de fecha 11/02/1999, la

Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, anul la incorporacin por lectura de las
declaraciones testimoniales, debido a que entenda que las declaraciones de las vctimas
haban tenido, en el caso, manifiesto carcter de prueba dirimente y por ello deba examinarse
la validez del procedimiento de incorporacin por lectura frente al artculo 8, inciso 2, letra
"f" de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y al artculo 14, inciso 3, letra "e"
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagran, respectivamente, el
derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos presentes en la audiencia principal, y el
de toda persona acusada de delito a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. De
esta forma, la incorporacin de un testimonio en las condiciones autorizadas por la norma
privara al imputado del ejercicio de un derecho de jerarqua constitucional. (15)

Sin embargo, con el fallo "Novoa, Jorge Antonio y Otro s/Recurso de Casacin, de fecha
10/08/2000, la Sala III de la Cmara de Casacin, resolvi en sentido contrario, ya que sostuvo
que los principios de inmediacin, contradiccin y oralidad que rigen la prueba en el debate
encuentran su excepcin, toda vez que el Tribunal, en las circunstancias previstas por la ley,
tiene el deber de introducir en el debate y valorar todos los medios de verificacin decisivos a
su alcance, capaces de modificar las conclusiones del fallo, debiendo ordenar la realizacin de
toda aquella prueba pertinente y til para la solucin del caso. Se agrega que esa exigencia
deriva del principio de verdad real y su inobservancia equivaldra a la falta de consideracin de
un elemento de prueba esencial y decisivo para la solucin del caso, que impedira que una
sentencia pueda considerarse como un acto jurisdiccional vlido.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante el fallo "Bentez, Anbal Leonel
s/Lesiones Graves", de fecha 12/12/2006, admiti que bajo ciertas condiciones, la lectura
puede ser procedente, si se respeta el derecho de defensa del acusado. Segn el Alto Tribunal
las lecturas permitidas por la ley requieren, en todos los casos, que el acusado o su defensor
hayan tenido oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o
cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra (considerando 14). Si la defensa tuvo
oportunidad de control, los dichos del testigo pueden ingresar vlidamente; de lo contrario,
no. (16) Considero que este dictamen sienta un precedente sumamente tranquilizador, ya que
afirma categricamente que la base probatoria que se introduce al juicio sin control del
imputado resulta ilegtima, mxime cuando la sentencia condenatoria se apoya
fundamentalmente en pruebas dirimentes y no controladas o cuando se trata directamente de
testigos "de cargo" (que la Corte define como aquellas declaraciones que fundan la acusacin
o una decisin judicial condenatoria). Posteriormente, este principio fue reafirmado por la
Corte en autos "Patri, Hctor Luis", de fecha 08/05/2007.

VI) Conclusiones

Para finalizar expreso mi total concordancia con lo resuelto por la Sala V del Tribunal de
Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto resolvi, en lo que ha sido tema de
anlisis, rechazar los recursos de casacin planteados por los abogados defensores.

Estimo oportuno remarcar que la regla general es que debe darse al acusado oportunidad
adecuada e idnea para poner a prueba, confrontar e interrogar a un testigo de cargo, ya sea
en el momento en que el testigo estuvo haciendo la declaracin o en una etapa posterior, es
decir, durante la investigacin o en el juicio, y agregando que ese derecho tiene rango
constitucional. Sin embargo las excepciones contempladas, tanto por el art. 391 del C.P.P.N.
como por el art. 366 del C.P.P. bonaerense, no resultan arbitrarias ni contrarias a un derecho
consagrado constitucionalmente. Y esto en virtud de que por los principios de verdad, de
moral y de justicia que deben regir a toda sociedad civilizada, se justifica cabalmente la
existencia de las normas referidas, permitiendo aventar todo inters que pudiera tener quien
hubiese delinquido en procurar la ausencia o cualquier forma de desaparicin fsica de los
testigos que le pudieran resultar desfavorables para as obtener un pronunciamiento
absolutorio en el juicio.

Considero que las excepciones contenidas en el inc. 3 del art. 391 del C.P.P.N. y en el inc. 2
del art. 366 del C.P.P. de la Provincia de Buenos Aires, son una consecuencia directa del
principio fundamental de la bsqueda de la verdad real o histrica que domina el
procedimiento penal, y que impone a los tribunales de justicia el deber de incorporar al debate
todo elemento de prueba que haya sido introducido legalmente al proceso y que sea
susceptible de producir en el nimo de los sujetos procesales un conocimiento cierto, o por lo
menos probable acerca de los extremos fcticos de la imputacin delictiva.

Aprecio como muy importante la decisin de la Sala V del Tribunal de Casacin Penal
bonaerense, en cuanto al reconocimiento del derecho del imputado a revisar, controlar y
contradecir las pruebas en que se funda una acusacin en su contra. Asimismo la resolucin
resulta compatible con la solucin de la Corte Suprema en "Bentez", donde nuestro mximo
tribunal salva la constitucionalidad del inciso 3 y propone una interpretacin compatible con
los compromisos internacionales asumidos por la Repblica Argentina, con relacin al derecho
que les asiste a las personas acusadas de haber cometido un delito.

A modo de cierre, estimo valioso este pronunciamiento de la Sala V del Tribunal de Casacin
Penal de la Provincia de Buenos Aires, pues al haberse incorporado por su lectura al juicio los
testimonios escritos prestados durante la instruccin no se ha menoscabado el debido proceso
ni el derecho de defensa ya que las partes conocan de antemano el contenido de los mismos,
por lo que resulta correcta y en conformidad con los principios constitucionales y con lo
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la solucin adoptada.

(1) CAFFERATA NORES, Jos Ignacio, "Introduccin al estudio del Derecho Procesal Penal",
Marcos Lerner, Crdoba, 1994, p. 203.
(2) FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y Razn", Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 613.

(3) NAVARRO, Guillermo Rafael- DARAY, Roberto Ral, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin-
Anlisis doctrinal y jurisprudencial", T. III- Artculos 354/539. Juicios. Recursos, Hammurabi,
Buenos Aires, 4 edicin Actualizada y Ampliada, 2010, pp. 139-140.

(4) GIMENO SENDRA, Vicente, "Lecciones de Derecho Procesal Penal", 2 edicin, Colex,
Madrid, 2003, p. 390.

(5) VLEZ MARICONDE, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", Lerner, Crdoba, 3 ed., 1986, T. II,
p. 188; CLARI OLMEDO, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", Lerner, Crdoba, 1986, T. III, &
802, p. 188, aunque reconociendo que este supuesto "es un caso discutible cuando el
testimonio no fue recibido con el contralor de las partes, lo que impone una rigurosa
apreciacin sobre su credibilidad"; NEZ, Ricardo C., "Cdigo Procesal Penal de la Provincia
de Crdoba", Lerner, Crdoba 2 Edicin, 1986, p. 358; TORRES BAS, Ral E., "Cdigo Procesal
Penal de la Nacin", Lerner, Crdoba, 1997, T. III, p. 142.

(6) La sostiene sin vueltas ALMEYRA, Miguel ngel, "Regulacin constitucional de la prueba de
testigos. La clusula de la confrontacin", La Ley, 2002-D, 35.E; en tanto NAMER, Sabrina,
"Abasto versus Novoa: dos posturas encontradas sobre la posibilidad de incorporar al debate
por lectura y sin el consentimiento de las partes, declaraciones testimoniales prestadas
durante la instruccin", La Ley, 2000-F, 910, reputa inconstitucional la interpretacin que hace
el fallo que anota la excepcin, al justificar la lectura en la bsqueda de la verdad real.

(7) CAFFERATA NORES, Jos Ignacio, "Proceso penal y Derechos Humanos. La influencia de la
normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal
argentino, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 155 y 156; el mismo autor, sobre lo
que debe considerarse "previsible", "Lectura de testimonios en el juicio por razones de
emergencia no previsibles", Pensamiento penal y criminolgico, Editorial Mediterrnea, Ao
IV-7-2003-442; CAFFERATA NORES, Jos Ignacio- TARDITTI, Ada, "Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Crdoba", Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2003, T. II, p. 220 y sgtes. Tambin
con carcter excepcionalsimo, propiciando un cambio de concepcin y cultural de los
operadores jurdicos para la "correcta inteleccin" de las normas que configuran excepciones a
la oralidad, parece aceptarla Arocena, Gustavo A., "La oralidad en el debate", en Temas de
Derecho Procesal Penal, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2001, p. 234 y sgtes.

(8) Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 23, Causa "Cristin Daro Alfonso, 22/05/1997", citado por
ALMEYRA, op. cit., p. 39, nota 13.

(9) CNCasacin Penal, Sala I, 11/02/2000, "Abasto, Hctor J.", La Ley, 2001-B, 358, con nota a
favor de ORGEIRA, Jos Mara, "Control de la prueba testimonial en la etapa sumarial. Ms
sobre "Abasto versus Novoa". Tambin la misma Sala I, 21/03/2002, "Reyna, Jorge F.", La Ley,
2002-F, 12 y 29/11/2002, "Marrn, Martn I. y otro", La Ley, 2003-E, 92; el mismo Tribunal, Sala
III, 08/05/2003, GIL SISNIEGAS, Antonio S., La Ley, 2003-F, 811.

(10) CNCasacin Penal, Sala III, 10/08/2000, "Novoa, Jorge A. y otro", La Ley, 2000-F, 910.
Tambin Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur,
20/04/2005, "Romero, Paulo L.", LL Patagonia, 2005-1156.

(11) CNCasacin Penal, Sala II, 29/05/2003, "Malatine, Hctor Ral", La Ley, 2003-F, 833;
Suprema Corte de Mendoza, "Fiscal c. O.Z., M. y otro", 26/08/2004, LL Gran Cuyo, 2004-97.
(12) Tribunal de Casacin Penal de Buenos Aires, Sala II, 14/06/2005, "J. M. R. y otro",
14/06/2005, LLBA, 2006-204.

(13) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, Sala Penal, "Fernndez, Franco
R.", 04/04/2006. La Ley 30/08/2006. Jurisprudencia La Ley Online AR/JUR/2248/2006.

(14) NAVARRO, Guillermo Rafael- DARAY, Roberto Ral, ob. cit., pp. 145/146.

(15) BINDA, Carlos en Almeyra, Miguel ngel, Director- Bez, Julio Csar, Coordinador, "Cdigo
Procesal Penal de la Nacin Comentado y Anotado", Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2007-
143/144.

(16) Como bien lo apunta CORVALN, Vctor R., "Valor de la prueba obtenida en la etapa
instructoria", La Ley, 1996-B, 405, lo importante no es que se haya ejercido efectivamente el
derecho, "pero s que se haya tenido posibilidad de hacerlo". Agregamos que, conforme con el
fallo "Bentez", esa posibilidad debe ser adecuada, lo que significa que el interesado haya
podido ejercitarla eficazmente. As sucede en el caso del Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Mar del Plata, 14/0971995, "G., H. M.", La Ley, 1996-B, 402, comentado por el propio
Corvaln, en el cual la defensa haba tenido oportunidad de controvertir a un coimputado
cargoso en ocasin de haberse realizado un reconocimiento de personas por el mismo
coimputado, con citacin a la defensa del otro. Esta actividad procesal, llevada a cabo con los
recaudos propios de la prueba testimonial, poda ser incorporada legtimamente al debate,
como bien lo seala el anotador.