8-b2 - Contraditório e Ampla Defesa - NELSON NERY JR

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - SEPARAO DOS
PODERES
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CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - SEPARAO DOS PODERES
Solues Prticas - Nery | vol. 4 | p. 347 | Set / 2010
DTR\2012\574
Nelson Nery Junior

Professor titular da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Titular da
Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurdicas. Procurador de Justia aposentado.
rea do Direito: Constitucional; Civil; Processual

Resumo: JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA: Ao Civil
Pblica julgada procedente com base em documentos unilaterais juntados pelo autor, sem
possibilidade de produo de contraprova pelas rs. OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO
DOS PODERES. DUPLO CERCEAMENTO DE DEFESA: Vedao do prosseguimento de processo
administrativo ainda no encerrado e impedimento de a parte de produzir provas tanto no processo
judicial quanto no administrativo. SENTENA ULTRA PETITA. ACRDO QUE A MANTM.
OMISSES e OBSCURIDADE. Embargos declaratrios. Cabimento. Efeitos infringentes.
Possibilidade. Conseqncia lgica do suprimento das omisses. APELAO. JULGAMENTO
SUSPENSO POR PEDIDO DE VISTA. RE-INCLUSO EM PAUTA, DO JULGAMENTO EM
CONTINUAO. FALTA DE PUBLICAO. AUSNCIA DO RELATOR VENCIDO SESSO.
Nulidade.
Palavras-chave: Cerceamento de defesa - princpio do contraditrio - princpio da ampla defesa -

julgamento antecipado da lide - ofensa ao princpio da separao de poderes - direito produo
probatria - embargos de declarao - efeito infringente - sentena ultra petita - pedido de vista -
acrdo sem publicao
Sumrio:
1.Consulta. - 2.Os Fatos. - 3.Direito de defesa cerceado. Ofensa ampla defesa e ao contraditrio.
Ofensa ao devido processo legal. Ofensa ao princpio da separao dos poderes. - 4.Error in
judicando. Omisses do Acrdo. Embargos Declaratrios com efeitos infringentes. - 5.Error in
procedendo. Nulidade do Julgamento. Ausncia de Publicao da Re-incluso do Feito em Pauta.
Ausncia da Presena do Desembargador Relator e dos advogados das Partes. - 6.Concluso:
resposta aos quesitos.
1. Consulta.
NOVA CIDADE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAES S/A (doravante denominada Nova

Cidade ou simplesmente Empreendedora), sociedade empresria, sob o tipo sociedade annima,
com sede na Avenida Jos Miranda Machado, 350, Gleba X1, Enseada do Su, Vitria-ES, por
intermdio de seu advogado o Doutor Luiz Alberto Matheus, honra-nos com a presente consulta, na
qual nos indaga sobre a ocorrncia de errores in procedendo e in iudicando por parte do Egrgio
Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo no julgamento das apelaes e remessa oficial
interpostas no bojo de Ao Civil Pblica que contra si, contra a Municipalidade de Vitria-ES e
contra a empresa RS Construtora e Incorporadora Ltda. lhes move o Ministrio Pblico Estadual
daquela Unidade da Federao, processo esse que naquela Corte recebeu o nmero 24050269703.
No referido julgamento, que se procedeu de modo escalonado, em trs sesses e com dois pedidos
de vistas sucessivos, pelo Desembargador Revisor e pelo Terceiro Julgador, que divergiram do voto
do Desembargador Relator que dava provimento aos apelos dos Rus, a Colenda Terceira Cmara
Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Esprito Santo, por maioria, manteve intacta a sentena de
primeiro grau prolatada pelo ilustre Magistrado da Vara da Fazenda Pblica Municipal da Comarca
de Vitria-ES, a qual, julgando antecipadamente a lide, decretou a procedncia da Ao Civil Pblica
para:
proibir o Municpio de Vitria a conceder autorizao administrativa ou licena de

construo/edificao de todas as torres do Projeto Nova Cidade, dada a inviabilidade do mesmo
devido aos irreversveis danos paisagsticos, virios e ambientais.
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A referida sentena foi impugnada por embargos declaratrios, que restaram rejeitados, seguidos de
apelaes interpostas pelas empresas Rs e pela Municipalidade de Vitria-ES. o julgamento
destas apelaes e da inerente remessa ex officio que constitui o objeto da presente consulta.
Para tanto, encaminhou-nos a consulente cpias das principais peas da Ao Civil Pblica,
incluindo, entre outras, a petio inicial, as contestaes, a sentena de primeiro grau, as apelaes
e a ntegra do acrdo proferido pela 3. Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia de Vitria/ES
(processo nmero 24050269703), este ltimo de especial interesse para o estudo que ora nos
propomos a desenvolver.
A consulta apresentada com os seguintes quesitos, que sero respondidos ao final deste parecer:
1. O acrdo proferido pela Colenda Terceira Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do
Esprito Santo, no processo nmero 24050269703, encontra-se maculado por vcio de
inconstitucionalidade e ilegalidade decorrente de cerceamento de defesa por parte das empresas
apelantes? H inconstitucionalidade e ilegalidade na veneranda deciso por ofensa ao contraditrio,
ampla defesa e ao devido processo legal?
2. A forma como o julgamento se procedeu, atravs das trs (03) sesses em que foram proferidos
os votos, sem nova publicao da re-incluso em pauta, sem a presena do Eminente
Desembargador Relator, acarretou nulidade do julgado?
3. Tendo em vista as questes argidas nas apelaes interpostas, pergunta-se: o v. acrdo

proferido padece de omisses? Em caso de resposta positiva a esta indagao, pergunta-se: o
manejo de recurso de Embargos de Declarao pode propiciar a correo dessas omisses?
possvel a modificao do acrdo impugnado, no julgamento dos Embargos Declaratrios
interpostos em razo das consideradas omisses?
De posse da documentao fornecida pelo consulente, passamos anlise do caso, conforme o

escopo da consulta.
2. Os Fatos.
A consulente titular de domnio til, mediante aforamento contratado com a Unio Federal, de treze
(13) lotes de terrenos acrescidos de marinha, situados nas Quadras RM-1 (cinco lotes), RM-2 (quatro
lotes) e RM-3 (quatro lotes), situados entre a rua Marlia Scarton Coutinho e a Av. Jos Maria
Machado na Enseada do Su, no Municpio e Comarca de Vitria-ES.
O direito real titulado pela ora consulente sobre ditos imveis de longa data, quase trinta (30) anos,
vindo a empresa, desde ento, pagando o imposto sobre a propriedade urbana (IPTU), as taxas
municipais e o foro anual devido Unio Federal.
Em 2005, a incorporadora RS Construtora e Incorporadora Ltda., tambm r na Ao Civil Pblica,

com quem a ora consulente contratou a realizao de incorporaes individualizadas de prdios
nesses terrenos, protocolou na Prefeitura Municipal de Vitria-ES, onze (11) requerimentos de
alvars de aprovao de projetos arquitetnicos, contemplando a construo de treze (13) edifcios
nesses terrenos.
Foi apresentado um projeto arquitetnico autnomo para cada um desses lotes de terrenos, salvo
em relao a dois (02) projetos que contemplam dois (02) prdios em dois lotes de terrenos a serem
unificados ou remembrados.
Os requerimentos apresentados Prefeitura Municipal de Vitria-ES, em formulrio padro, so

apenas para a concesso de alvars de aprovao para projeto de edificao nova, e no para a
concesso de autorizao administrativa ou licena de construo/edificao. Segundo a legislao
municipal aplicvel espcie (Lei Municipal de Vitria n. 4821/98), o proprietrio de terreno que nele
desejar edificar obra dever obter da Municipalidade da Capital Capixaba primeiro o alvar de
aprovao e depois o alvar de execuo, este ltimo correspondente licena de obras.
Insta salientar que os terrenos em apreo so edificveis, assim definidos no Plano Diretor Urbano
da Cidade de Vitria-ES, conforme Lei Municipal n. 4167/94, includos na ZUD 4 (Zona de Usos
Diversos 4).
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Os projetos arquitetnicos apresentados Municipalidade r esto dentro das exigncias legais,

prevendo rea de ocupao do solo de apenas 23% (vinte e trs por cento) das reas dos
respectivos terrenos, com afastamento mdio entre os prdios de mais de dezoito (18) metros (nove
metros em cada lote), ao passo que a Lei Municipal permite ocupao para a referida rea de at
30% (trinta por cento) da rea do terreno e afastamentos laterais de 5,40 metros (2,70 metros em
cada lote).
Uma vez protocolados os onze (11) pedidos de alvar de aprovao dos projetos arquitetnicos, a
Prefeitura de Vitria-ES houve por bem reuni-los em um nico processo administrativo, ao qual deu
incio para a anlise e futura deciso, cabe frisar, acerca de eventual aprovao dos projetos de
arquitetura.
Neste particular, destaca-se aspecto que assume alta relevncia, qual seja, feitas as anlises,
notadamente por intermdio dos estudos tcnicos adequados e exigveis, a deciso administrativa a
ser proferida pela Municipalidade sobre o pedido de aprovao do projeto arquitetnico no se
restringe sua no aprovao ou aprovao incondicionada, tal como apresentado pelo proprietrio
interessado. Muito diversamente, de todo possvel, e muito freqente, determine o Poder Pblico
ao proprietrio que proceda s alteraes e adequaes do projeto inicial, que a municipalidade
julgar necessrias em razo dos estudos tcnicos levados a efeito no curso do processo
administrativo, de modo a atender as posturas e exigncias legais. Satisfeitas as exigncias e
modificado o projeto a contento, estar ele apto a colher sua aprovao administrativa. Do contrrio,
ser-lhe- negada a aprovao.
de particular interesse, tambm, considerar que o pedido de alvar de execuo (licena

administrativa de construo/edificao) deve, na forma prevista na legislao municipal aplicvel
espcie, ser instrudo pelo interessado com o alvar de aprovao do projeto arquitetnico
previamente obtido perante a Municipalidade. Assim, a licena para construir dar-se- somente de
acordo projeto de arquitetura previamente aprovado em processo administrativo, no qual o
proprietrio dever promover sua alterao e adequao, quando necessrias.
Pois bem. Iniciado o trmite do processo administrativo de anlise dos projetos arquitetnicos,
sobreveio o primeiro estudo tcnico, elaborado pelo Departamento de Gesto Urbana da Prefeitura
de Vitria, o qual apontou preocupaes paisagsticas e virias impeditivas aprovao do projeto
na forma atual. Foi o que bastou para que o ilustre membro do Parquet, autor da Ao Civil Pblica,
transferisse a anlise do projeto para o Poder Judicirio, retirando-o da esfera de competncia
administrativa municipal, e requerendo seu indeferimento desde logo, de modo a impedir, inclusive, o
prosseguimento regular do processo administrativo, com a elaborao dos subseqentes estudos
tcnicos, tolhendo, at mesmo, qualquer possibilidade de alterao/adequao do projeto original,
posto que j convencido de sua total e irreversvel inviabilidade tcnica a partir exclusivamente
daquele primeiro estudo tcnico produzido pelo Departamento de Gesto Urbana.
Aforada a questo, foi concedida medida liminar suspendendo o processo administrativo, obstando,
assim, a anlise dos projetos no mbito da municipalidade da capital capixaba.
A Consulente recorreu ao Egrgio Tribunal de Justia do Esprito Santo, atravs do agravo de

instrumento que tomou o n. 024.05.901402-7, distribudo Colenda 3. Cmara Cvel, que foi provido
por venerando acrdo que fez a clara diferenciao entre a aprovao do projeto e o posterior
procedimento de licenciamento da construo.
O venerando acrdo asseverou, com todo acerto, que a legislao municipal somente permite
apreciar requerimento de licena de construo (alvar de execuo) de projetos j aprovados (o
requerimento de alvar de execuo deve ser instrudo com o projeto aprovado e respectivo alvar
de aprovao).
O agravo foi provido para assegurar a continuidade da anlise dos projetos de arquitetura, inclusive
para que se realizasse os subseqentes e imprescindveis estudos tcnicos pertinentes, em especial
o de impacto ambiental, destacando inexistir in casu requerimento de licena de construo.
Confira-se o douto voto condutor do v. acrdo unnime:
Portanto, somente aps a anlise - e porventura aprovao do respectivo projeto de arquitetura

que a Municipalidade deferir o competente alvar de execuo de obra, consubstanciando assim
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a licena para construir, quando ento o empreendedor iniciar a execuo de seu projeto
urbanstico, sendo que a partir deste momento que se poder extrair possveis danos ao meio
ambiente e reflexamente coletividade.
O Ministrio Pblico Estadual, em narrativa exordial da Ao Civil Pblica intentada contra o

empreendimento almejado pelo ora agravante, baseou seu pedido de medida liminar no possvel
perigo de dano que a execuo das correspondentes obras ocasionariam ao meio ambiente da rea
que se localiza atrs do Shopping Vitria. Assim visa o Ministrio Pblico evitar o incio das
execues das obras a serem realizadas pelo ora agravante, no tendo se reportado paralisao
dos atos administrativos precedentes.
Nessa toada, e por derradeiro, tem-se que a anlise do projeto arquitetnico possibilitar que
o empreendedor-agravante, inclusive, realize os indispensveis estudos de impacto ambiental
legalmente exigidos, atravs dos quais a Municipalidade e o prprio Poder Judicirio
certificar-se-o sobre os possveis danos ambientais advindos do empreendimento sub
examine.
luz do exposto, conheo do presente agravo de instrumento e, no mrito, DOU-LHE

PROVIMENTO, assim mantendo os efeitos da deciso recursal liminar ao seu tempo deferida,
os quais se limitam a possibilitar que a Municipalidade analise o pedido administrativo
formulado pelo ora suplicante nos termos do documento de fls. 107.
Sobreveio, contudo, sentena em primeiro grau, contrapondo-se ao decidido no aludido agravo de

instrumento. Com efeito, o digno Magistrado de piso, julgou antecipadamente a lide, expressando ser
desnecessria a produo das provas periciais requeridas pelas rs, posto que j convencido da
total e irreversvel inviabilidade tcnica do projeto arquitetnico em razo daquele primeiro estudo
produzido pelo Departamento de Gesto Urbana da Prefeitura de Vitria e de relatrio confeccionado
pelo Instituto de Patrimnio Histrico Nacional - IPHAN, documentos trazidos aos autos do processo
pelo autor da demanda.
A ora consulente interps recurso de apelao, sustentando e pedindo, em sntese:
I - Preliminarmente, por faltar interesse de agir a ao merece ser extinta sem julgamento de mrito,
reformando-se a sentena para esse efeito;
II - Ainda preliminarmente, se ultrapassada essa preliminar, a sentena merece ser anulada pelo
cerceamento do direito de defesa, caracterizado pelo julgamento antecipado, nada obstante tivessem
sido indicadas provas a serem produzidas.
III - No exame do mrito, a sentena merece ser integralmente reformada, pois os projetos
apresentados esto rigorosamente adequados legislao urbanstica vigente, no havendo razo
legal que impea sua aprovao; ou ainda,
IV - em ordem sucessiva, por eventualidade, ser reformado parcialmente o decisum para modificar o
dispositivo sentencial, para excluir a disposio ultra petita que o mesmo contm.
O julgamento do recurso se deu atravs de trs (03) sesses. Na primeira, em 26.5.2008, foi
proferido o voto do Eminente Desembargador Relator, que dava provimento, pelo mrito, ao apelo
da consulente. Por pedido de vista do Eminente Desembargador Revisor, o feito somente retornou
mesa em 1..7.2008, quando foi proferido por aquele douto julgador voto divergente, que mantinha
intacta a sentena de primeiro grau. Seguiu-se novo pedido de vista, agora pelo terceiro julgador,
que trouxe o processo novamente a julgamento na sesso de 15.7.2008, proferindo voto na linha do
entendimento do digno revisor, mantendo-se, assim, por maioria, o decreto de procedncia da ao
civil pblica, nos termos proferido pelo nobre juiz de primeiro grau.
Cabe acrescer que no houve publicao da re-incluso do feito em pauta para julgamento, assim
como se procedeu continuidade do julgamento com a prolao dos votos divergentes sem a
presena do Eminente Desembargador Relator, que dissentia desse entendimento, e sem a
presena dos advogados das partes.
Embora argida expressamente em apelao, nenhum dos votos se pronunciou sobre a questo de
ser a sentena de primeiro grau ultra petita, nem sobre o fato superveniente alegadamente indicado
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no recurso (CPC (LGL\1973\5) 462), com influncia direta sobre a deslinde da causa posto implicar,
no mnimo, tratamento discriminatrio com ofensa direta ao princpio da isonomia (CF 5. caput).
Postos, assim, os fatos, passemos anlise dos aspectos jurdicos que conformam o caso de acordo
com o escopo da consulta formulada.
3. Direito de defesa cerceado. Ofensa ampla defesa e ao contraditrio. Ofensa ao devido
processo legal. Ofensa ao princpio da separao dos poderes.
Uma rpida leitura da r. sentena de primeiro grau suficiente para certificar-se de que est ela toda
apoiada numa questo de fato, qual seja, de que os projetos arquitetnicos apresentados pelas
empresas Rs Prefeitura Municipal de Vitria-ES, na forma original, implicar graves danos
paisagsticos e virios para a Capital Capixaba. E mais, a concluso ftica esposada na r. sentena
vai mais alm. De acordo com aquele r. decisum, os preconizados danos so de tal ordem que os
projetos arquitetnicos so irremediveis, impossveis de serem alterados ou adequados para evitar
referidos danos.
Estas concluses quanto aos fatos foram encampadas nos doutos votos vencedores proferidos no
julgamento de segundo grau, de modo que o v. acrdo ora sub examine aceita e reproduz, na r.
tese vencedora, o entendimento manifestado no julgamento de piso.
Sucede, porm, que tais fatos, fundamentais no deslinde da causa, so objeto de profunda
controvrsia no processo, tendo sido claramente contestados pelas Rs. H, tambm, que se
observar que versam questo tcnica de alta complexidade, cuja aferio, por conseguinte, exige
comprovao atravs de regular percia a ser levada a cabo por profissionais tcnicos especializados
na matria, tudo sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa (CF 5. LV).
Mas no foi assim que se deu no caso em tela. No foi realizada percia alguma no processo judicial,
muito embora esta prova tenha sido expressamente requerida e justificada, em duas oportunidades,
pelas empresas Rs. Desprezando o pedido de produo de provas formulado pelas Rs, houve por
bem o meritssimo juiz de primeiro grau julgar antecipadamente a lide, acolhendo o pedido do autor
com apoio exatamente nas concluses fticas acima relatadas. Vale a pena transcrever o trecho da
sentena onde se dispensa a produo de provas, verbis:
Entendo tratar-se de matria nica e exclusivamente de direito, que dispensa a produo de outras
provas, bem como a realizao de audincia de instruo, da porque como o preceito do artigo 330
do CPC (LGL\1973\5) cogente, o julgamento antecipado da lide torna-se obrigatrio.
A documentao farta e dispensa a produo de qualquer outro tipo de prova no que tange a
necessidade de dilao probatria para aferio de aspectos relevantes da causa
A documentao farta a que se refere o nobre magistrado so o primeiro estudo tcnico realizado
internamente pelo Departamento de Gesto Urbana da Prefeitura de Vitria-ES - produzido em
processo administrativo ainda no concludo - e o relatrio confeccionado pelo Instituto de Patrimnio
Histrico Nacional - IPHAN, ambos trazidos aos autos do processo judicial pelo Autor da demanda e
produzidos fora dela sem a participao das Rs.
Estes documentos, unilaterais e que versam sobre questo tcnica de alta complexidade, foram
contestados expressamente pelas rs no processo.
Sobre o primeiro, as rs argiram tratar-se de um primeiro estudo, que alm de estar recheado de
impropriedades tcnicas, no era a anlise tcnica final e conclusiva da Prefeitura, posto que se
faziam necessrios outros trabalhos, especialmente o Relatrio de Impacto Urbano (RIU), estudo
tcnico apto a identificar todos os impactos urbanos e ambientais que possam decorrer da
construo dos edifcios, e a sugerir as eventuais medidas necessrias que devero ser tomadas
para evit-los, reduzi-los ou compens-los. Quanto ao segundo, o relatrio do IPHAN, documento
que foi trazido ao processo pelo autor aps ofertadas as contestaes, as Rs argiram que, alm
de viciado na origem, porquanto preparados por agentes administrativos que no tm competncia
para a sua edio, trazia concluses equivocadas, aduzindo que as edificaes em comento, ao
contrrio do afirmado naquele documento unilateral, esto projetadas para ficar fora da faixa (cone
de visualizao) de preservao da vista do Convento da Penha a partir da Ilha de Vitria, a qual,
frise-se, est definida em legislao especial.
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No resta dvida alguma, portanto, que as concluses fticas expressadas naqueles dois
documentos unilaterais trazidos aos autos pelo autor so pontos controvertidos no processo.
Tambm no h que se questionar, ante os expressos requerimentos acostados aos autos, que
pretendiam as Rs produzir prova pericial no processo judicial a fim de comprovar suas alegaes
acerca dessa controvrsia, de modo a afastar as concluses traduzidas naqueles dois documentos
ofertados pelo autor.
Mas esse direito de produzir a contraprova foi sonegado s Rs, posto que o douto magistrado,
como ele prprio expressa em sua deciso, j havia formado sua convico com base
exclusivamente nos documentos unilaterais trazidos aos autos pelo Autor.
Est muito claro na deciso que o digno juiz, assim como os Eminentes Desembargadores que
negaram provimento apelao, tomaram como verdades absolutas as concluses contidas nesses
mencionados documentos, desconsideraram as impugnaes a eles feitas pelas rs, desprezaram
seus pedidos de produo de prova contrria e promoveram o julgamento antecipado da lide,
fundando-se, totalmente, naqueles mesmos documentos para acolher o pedido do autor.
O julgamento antecipado pela procedncia pode acabar por implicar cerceamento de defesa, por
supresso do direito de defesa, em autntica ofensa ao devido processo legal (CF 5. LIV) e ao
contraditrio (CF 5. LV), bem como negativa de vigncia do CPC (LGL\1973\5) 330, por aplicao
incorreta.
o que ocorre no caso em tela. Antes de ser proferida a sentena de mrito, a consulente no
apenas protestou por provas, mas requereu, especificadamente, a produo de prova documental
complementar, pericial e testemunhal. Restou por demais claro que houve efetivo requerimento de
produo de provas por parte da ora consulente, feito de acordo com o sistema legal e de forma
tempestiva.
A r. sentena no atendeu a esse requerimento. Afirmando que havia apenas questes de direito a
serem enfrentadas, seria aplicvel a regra do CPC (LGL\1973\5) 330 I. Sendo assim, julgou
antecipadamente a lide proclamando a procedncia do pedido, no sem, contudo, apoiar-se com
base em documentos unilaterais produzidos pelo autor e contestados pelas rs no processo.
A consulente, portanto, no teve oportunidade de fazer prova de suas alegaes, nem de produzir
contraprova aos documentos trazidos pelo autor, que ao final foram decisivos no processo, porque o
juzo de primeiro grau suprimiu a fase probatria, julgando antecipadamente a lide. Como havia
questo de fato controvertida, a instruo probatria era de rigor, motivo pelo qual o julgamento
antecipado da lide foi feito ao arrepio do CPC (LGL\1973\5) 330.
Nesse contexto, com todas as vnias devidas, no nos parece correta a concluso adotada nos
doutos votos vencedores do venerando acrdo, de que no houve cerceamento de defesa porque o
juiz julgou de acordo com seu livre convencimento apoiado nos documentos constantes dos autos,
mxime quando os fatos eram notoriamente controvertidos e no se deu oportunidade para as Rs
provarem suas alegaes nem produzirem contraprova aos documentos unilaterais trazidos ao
processo pelo autor, utilizados na fundamentao da sentena de procedncia.
Assim, no h como negar, data venia, que seria relevante saber, por meio de provas produzidas
sob o crivo do contraditrio pleno, se o projeto arquitetnico do empreendimento imobilirio seria
exeqvel pela empresa R da ao civil pblica, ou, ainda, se esse mesmo projeto seria passvel de
adaptao a fim de se adequar s regras administrativas aplicveis. Sem a prova cabal de tais
dados, no parece correta a soluo do MM. Juzo de primeiro grau, pois d margem condenao
aleatria.
Portanto, a hiptese de cerceamento de defesa porque a consulente, que requereu provas e,

portanto, pretendia produzi-las, no pde faz-lo porque a fase instrutria foi suprimida pelo
julgamento antecipado da lide per saltum., com ofensa flagrante e direta ao CPC (LGL\1973\5) 330.
O princpio do livre convencimento motivado do juiz (CPC (LGL\1973\5) 131) indica ser o magistrado
soberano na anlise das provas, podendo decidir livremente e de acordo com o seu convencimento.1
Contudo, no pode dispensar a prova pretendida pela parte, sob pretexto de j estar
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convencido dos fatos da causa. Tampouco pode dispensar a prova, porque tem conhecimento
privado (tcnico) acerca do thema probandum. Isto porque o destinatrio da prova no o juiz, mas
sim o processo.
As provas no so produzidas para o juiz, mas sim para convencer o juiz. Por isso que j
afirmamos alhures que o destinatrio da prova o processo,2 razo de ser do princpio da aquisio
processual ou da comunho da prova. A esse respeito convm transcrever o magistrio de uma das
maiores autoridades em prova no direito processual universal:
Quin es el destinatario de la prueba? Quin adquire la prueba? La prueba no puede ser de una
parte ni para una parte; ni tampoco para el juzgador. La prueba es para el proceso. El principio de
adquisicin quiere decir precisamente que las pruebas se adquieren para el proceso.3(grifos no
original)
Dizemos isso porque no incomum o juiz, no primeiro grau de jurisdio concitar, v.g., o advogado
do autor a dispensar determinada prova que faria contra o ru, afirmando estar convencido dos fatos
da causa. O advogado do autor concorda com o alvitre e desiste da prova. Sobrevm sentena que,
realmente, julga procedente o pedido. A parte contrria apela e alega ausncia de prova, pedindo a
improcedncia do pedido. O tribunal, verificando que no existe prova sobre o fato controvertido, ter
de inverter o julgamento, dando provimento ao recurso e julgando improcedente o pedido, por falta
de provas. Circunstncias como essa aqui relatada ocorre amide no foro brasileiro. No caso dos
autos isso no ocorreu porque o Egrgio Tribunal de Justia do Esprito Santo negou provimento
apelao e manteve a sentena, encampando a r. sentena que julgou procedente o pedido sem
prova legtima que o sustentasse.
Isso demonstra que a prova no feita para o juiz, mas para o processo.
A parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete parte
convencer o juiz da existncia do fato e do contedo da prova. Ainda que o magistrado esteja
convencido da existncia de um fato, no pode dispensar a prova se o fato for controvertido, no
existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova,
nessas circunstncias, haver cerceamento de defesa.4
O direito prova constitucional, consubstanciando decorrncia da garantia da ampla defesa (CF 5.

LV).
Para tanto, basta que o fato probando seja controvertido, pois somente os fatos controvertidos
podem ser objeto de prova (CPC (LGL\1973\5) 334 III a contrario sensu).
No caso dos autos, como j referido, a minuciosa contestao da consulente contrariou, um a um, os
fatos afirmados pelo autor em sua petio inicial, razo pela qual todos os fatos se tornaram
controvertidos. Mais, a consulente impugnou expressamente os documentos trazidos aos autos pelo
autor, os quais versam sobre questes tcnicas de alta complexidade, e foram produzidos fora do
processo sem a participao das Rs, longe, portanto, das garantias do contraditrio.
A conseqncia desse proceder que todos os fatos descritos na petio inicial poderiam ter sido
objeto de prova, motivo por que a r tinha o direito, protegido constitucionalmente, de fazer a prova
desses mesmos fatos. Obstaculizada essa prova com o julgamento antecipado, houve
descumprimento do CPC (LGL\1973\5) 330.
A parte tem direito de juntar ao processo laudos tcnicos e pareceres tcnicos e jurdicos que
entender pertinentes ao caso. Mas isto no considerado prova pericial.5 Isto porque se tratam de
documentos unilaterais juntados pela parte ao processo, que no passaram pelo crivo do
contraditrio.
No caso dos autos, o Ministrio Pblico autor fez juntar documento produzido pela agncia regional
do IPHAN, no qual se afirma a futura existncia de dano paisagstico. Esse documento foi produzido
unilate-ralmente pelo autor e foi expressa e especificamente contraditado pela consulente, que
apontou a incompetncia da autoridade que o subscreveu, sua imprestabilidade para inviabilizar o
projeto que se encontrava e se encontra sub examine na Prefeitura Municipal de Vitria para, por
derradeiro, a consulente requerer, especificada e justificadamente, a produo de prova pericial
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sobre a questo.
Houve controvrsia, portanto, porque a consulente no aceitou o documento juntado unilateralmente

pelo Ministrio Pblico.
Nada obstante, o juiz se disse convencido do acerto desse laudo unilateral, admitindo-o,
desenganadamente, como prova. Tanto isso verdadeiro que o douto magistrado julgou procedente
a pretenso ministerial, fundado prtica e exclusivamente, nos documentos do IPHAN e da Prefeitura
Municipal, este ltimo que no era final porque o processo ainda estava tramitando perante rgos
da municipalidade e os autos seriam enviados a outro rgo para que se realizassem os estudos de
impacto respectivos.
Para que pudessem ser considerados como prova documental, deveriam submeter-se ao manto do
contraditrio. O douto juiz desatendeu a CF 5. caput, I, LIV e LV, bem como o CPC (LGL\1973\5)
125 I, 330 e 332, na medida em que considerou aqueles laudos como prova documental e com base
nessa prova julgou procedente o pedido do MP capixaba.
Como julgou com base em documento unilateral impugnado, teria de, necessariamente, dar
consulente a oportunidade de fazer a contraprova a que tem direito em virtude de normas
constitucional (CF 5. caput, I, LIV e LV) e legal (CPC (LGL\1973\5) 125 I, 330 e 332).
Se correta a afirmao de que somente pode ser considerado como prova, o procedimento pelo
qual o juiz faculta a todos os litigantes produzir prova e contraprova, podemos afirmar com
segurana que o douto magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido, sem prova que
sustentasse as alegaes do autor! Julgar ao procedente sem a existncia de prova ofender,
frontalmente, a garantia do devido processo legal (CF 5. LIV).
A questo da eventual alegao de ofensa ao paisagismo de Vitria no apenas de direito, mas

tambm de fato. Alis, no existe questo puramente de direito, como ensina autorizado doutrinador:
La vida est formada por hechos; se discute sobre hechos; y de ellos nasce el derecho; ex facto
oritur ius. El puro derecho, desconectado de ls hechos, no existe. El derecho que se aplica al hecho,
el hecho que se subsume en el derecho, son, no fenmenos recprocos, sino el mismo fenmeno. Y
para realizarlo nos hace falta la prueba.6
Alm disso, h outra peculiaridade no caso dos autos, para a qual chamamos a ateno. Trata-se
do direito prova contrria.
Com efeito, o direito constitucional prova no abrange apenas o direito de a parte produzir as suas
prprias provas, mas tambm o de produzir provas que possam contradizer aquelas produzidas pela
parte contrria.7, 8
O direito prova o direito de agir em juzo provando os fatos com fundamento na prpria
pretenso, alm do que o direito de reagir e de defender-se nos confrontos das alegaes de fato
ou da atividade probatria desenvolvida pela contraparte, deduzindo-se provas favorveis a si ou
contestando as provas contrrias, num contraditrio que, ainda que no seja possvel instaurar-se
diretamente sobre a formao mesma daquelas provas, seja ao menos pleno e efetivo sobre a
modalidade da mesma aquisio, ainda que (sobretudo) sobre determinao da eficcia probatria
de atribuir a alguma delas em juzo.9
A propsito, cabe salientar aresto em que o STJ deu provimento a Recurso Especial, anulando
acrdo que no havia permitido parte fazer a contraprova das alegaes da parte contrria,
verbis:
Constitui cerceamento de defesa impedir s rs a produo da contra-prova, requerida

oportunamente. Sentena que se anula, a fim de que outra seja proferida aps regular
instruo do feito.10
No caso citado acima, o v. acrdo recorrido deu como vlido o julgamento antecipado da lide, por
entender que j havia nos autos prova documental dos fatos, sendo desnecessria a percia:
Controverte-se se houve: a) justa causa para a resciso; b) ilegalidade, a ensejar perdas e danos; c)
cerceamento de defesa dos rus, ora
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Recorrentes, por ter ocorrido o julgamento antecipado da lide sem a realizao da percia reclamada;
d) apreciao pelas vv. sentena e acrdo de todas as demais questes suscitadas pelas Rs,
ensejadoras da resciso, isto , de infringncias contratuais alm de ter concorrido para a greve. 2.
O v. acrdo (f Is. 716/727), dentre outras consideraes, assinalou: Tambm no h que se falar
em cerceamento de defesa. O tema em debate gira em tomo de fatos constatados por prova
documental existente nos autos e atos desmerecedores de impugnao quanto sua existncia.
Nada estava mesmo a ensejar a dilao probatria a qualquer ttulo ou pretexto,.
Ao repelir a concluso do v. acrdo recorrido, o douto Relator, Min. Pdua Ribeiro, afirmou:
28. O amplo direito de defesa exercido atravs das provas requeridas, s pode ser obstado pelo juiz
ao se convencer de que a prova meramente protelatria ou intil. 29. Fora da lhe defeso indeferir
a prova requerida. E, mais que isto, a precedncia e o bom senso indicam que as faa constar dos
autos inclusive para que o rgo de segunda instncia possa tambm apreci-las evitando-se,
assim, a determinao de que sejam produzidas, com a indesejada nulidade do julgamento anterior.
11
O v. acrdo do STJ em tudo e por tudo aplicvel ao caso sob anlise porque, em sendo
necessria e til a prova pretendida pela parte, o Tribunal no pode dela prescindir sob a alegao
de que est convencido da tese contrria, mxime quando a prova dependa de conhecimento
tcnico e/ou corroborao em juzo sob o crivo do contraditrio. Convencerse, de antemo, da tese
contrria, fundando-se em laudo unilateralmente juntado pelo autor, sem dar-se oportunidade r de
fazer a contraprova prejulgar, porque se julga sem todos os elementos de prova que podem ser
trazidos por todas as partes do processo, isto , sem o processo estar em termos para receber
julgamento de mrito. fazer-se juzo prvio, preconceituoso, sem se dar oportunidade parte
contrria para contrapor os seus argumentos aos da parte que produziu, unilateralmente, o
documento tcnico em que se basearam as rr. decises. Esse comportamento inconstitucional
porque nega vigncia a expresso dispositivo constitucional que garante aos litigantes o contraditrio
e a ampla defesa (CF 5. LV).
No caso sob anlise, o v. acrdo em comento entendeu ter inocorrido o cerceamento de defesa sob
a concluso de que magistrado de primeiro grau, aps verificar que todo o material ftico e
probatrio existente nos autos propiciava o conhecimento direto do pedido, o fez, de forma motivada,
com base em seu livre convencimento. Ora, mas nesse proceder, o douto magistrado impediu as
Rs de produzir a contraprova necessria para infirmar os documentos que justamente
serviram para a formao do seu convencimento. O juiz se convenceu com a prova unilateral
produzida pelo autor e impediu as rs de produzirem contraprova. Em suma, agiu contra
constitutionem (CF 5. caput, I, LIV e LV) e contra legem (CPC (LGL\1973\5) 125 I, 330 e 332).
A omisso do v. acrdo, circunstncia que autoriza a oposio de embargos de declarao para

que o r. decisum seja completado, reside aqui no fato de no haver sido examinada a questo
argda pela consulente, de que a contraprova requerida no foi apreciada.
Nesse particular, de se observar que o julgamento em segundo grau deixa de se pronunciar (

omisso) quanto ao pedido de produo de contraprova pelas rs, vcio deveras relevante para a
causa e que merece ser aclarado por intermdio de embargos declaratrios, pena de negativa de
vigncia ao CPC (LGL\1973\5) 535 II.
No se trata de pura rediscusso do tema, mas de discusso a respeito de ponto omisso, levantado
pela consulente e no examinado pelo v. acrdo. Por isso cabem os embargos de declarao, nada
obstante tenha sido examinada a questo do cerceamento de defesa: tem a consulente direito
constitucional contraprova ou deve prevalecer a prova unilateral feita pelo autor sem contraditrio?
Este o ponto omisso que deve ser completado pelo provimento dos embargos de declarao. A
questo de que o juiz julgou antecipadamente a lide porque estava convencido com a nica prova
unilateral produzida pelo autor, afirmao constante do v. acrdo, no se coloca. A omisso
permanece e deve ser examinada, para que o v. acrdo seja completado.
No caso dos autos, as provas e contraprovas, requeridas expressamente pela r em sua contestao
e mais adiante em outra oportunidade no processo, seriam feitas por documentos complementares e
por percia. Isso o mnimo que se esperaria da atividade probatria desse processo, para que
pudesse haver um juzo srio e imparcial sobre o mrito da causa. A bem da verdade, aceitando as
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provas de uma s das partes, o Juiz, alm do cerceamento de defesa, acabou por violar o dever de
tratamento isonmico das partes (CPC (LGL\1973\5) 125 I; CF 5. caput e I), norma cogente que
encerra preceito de ordem pblica, que, portanto, podia e devia ter sido conhecido e pronunciado
pelo egrgio Tribunal em segundo grau at mesmo ex officio. No o tendo feito, incorreu tanto
quanto a isso, em omisso, passvel de ser aclarada por intermdio de embargos de declarao
(CPC (LGL\1973\5) 535 II).
Portanto, no caso sob anlise, manter a r. sentena de primeiro grau bem como os doutos votos da
maioria, em sede de Apelao, implica condenar a r-consulente de forma sumria e inquisitorial, por
no ter-lhe dado condies de produzir as provas e contraprovas requeridas, posto que no aberta a
instruo probatria. O cerceamento defesa grave, porquanto impe severa condenao
r-consulente sem que lhe tivesse sido conferida a oportunidade de fazer contraprova dos
documentos unilaterais, produzidos sem contraditrio e apresentados pelo Autor no processo, nos
quais se funda o decreto de procedncia da demanda.
A ofensa ao princpio da Separao dos Poderes. O Duplo Cerceamento de Defesa.
No h como no se reconhecer o acerto do douto voto do Eminente Desembargador Relator, ao

final vencido, ao asseverar que a sentena hostilizada obstara, precipitadamente, uma atividade
fiscalizatria de cunho constitucional a cargo da Administrao do Municpio, ferindo, em ltima ratio,
o postulado magno da separao dos poderes, inserido nos art. 2., da Carta Poltica de 1988.
Essa argio do eminente Des. Relator restou afastada pelos votos divergentes sob o argumento
de que a intromisso do Poder Judicirio far-se-ia necessrio pela incidncia do princpio da
preveno, que rege os preceitos em matria ambiental. Isto est bem retratado nos seguintes
trechos do voto do Des. Revisor, verbis:
De todo apanhado at aqui, tm-se que, mesmo em se tratando de matria de cunho administrativo,
atrelada ao Poder Executivo, onde h comprovado risco de dano ao meio ambiente, mais do legal e
legtimo, imprescindvel a adoo de medidas preventivas como realizado no caso em tela, sob
pena de, no o fazendo, ficarmos diante de mais uma forma de degradao ambiental.
[] se admitirmos que o projeto que objetiva a construo do projeto Nova Cidade seja apreciado
da forma que est, estaremos possibilitando que a Municipalidade, mesmo diante de um projeto
reconhecidamente irregular, aprove-o, s que a, o consagrado direito constitucional ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado j ter sido maculado, o que no podemos admitir.
Na mesma esteira seguiu o terceiro julgador:
At o presente momento, temos a seguinte situao: o Municpio de Vitria, que na presente

demanda um dos apelantes, j constatou, por meio de tcnicos especializados, que o projeto do
empreendimento Nova Cidade no deve ser viabilizado, por trazer uma srie de malefcios
paisagsticos, ambientais e virios.
Em matria de direito ambiental, dois princpios devem ser destacados e aplicados no caso in
concreto: preveno e precauo.
Busca-se por meio da presente demanda, e exatamente por isso que a sentena deve ser
mantida, prevenir o dano ambiental, por ser impossvel a reconstituio do meio ambiente aps a
construo do empreendimento.
Extraem-se, dos mencionados votos vencedores, duas concluses inafastveis:
1.) apenas com os documentos j produzidos (relatrios do Departamento de Gesto Urbana da

Prefeitura de Vitria e do IPHAN) j se tem plena certeza de que o projeto arquitetnico invivel e
irremedivel, pois inevitvel que causar danos gravssimos ao meio ambiente, ao paisagismo e ao
sistema virio da Capital Capixaba;
2.) o prosseguimento do processo administrativo de anlise de aprovao do projeto arquitetnico (e

no de um segundo processo administrativo, de autorizao de construo) pela Prefeitura de Vitria
j representa uma ameaa para o meio ambiente, pois existe o risco de a Municipalidade aprov-lo
tal como est.
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Com todas as vnias, parece-nos que h a graves impropriedades, que no podem prevalecer, pena
de caracterizar duplo cerceamento de defesa das empresas rs, alm de ofensa grave e direta ao
princpio da separao dos poderes.
Com efeito, baseado nas concluses acima, o Egrgio Tribunal interrompeu e obstou o
prosseguimento do processo administrativo, impedindo, destarte, a elaborao de qualquer outro
estudo tcnico para avaliar o projeto arquitetnico. Com base exclusivamente nos dois estudos at
ento produzidos j encerrou o processo administrativo, ditando como resultado final a total e
irremedivel inviabilidade do projeto arquitetnico. O Juiz, assim como o Tribunal, apenas com
aqueles dois documentos, j se convenceram de que o projeto nocivo e que no deve sequer
prosseguir sua anlise, descartando, a priori, qualquer possibilidade de alterao, adequao ou
compensao. Em outras palavras, julgaram no s o processo judicial, mas tambm o processo
administrativo ainda no terminado.
Ora, uma vez que o Judicirio chamou para si (inconstitucionalmente, bom frisar) a competncia
administrativa de analisar e decidir sobre a aprovao do projeto arquitetnico, acabou por cercear o
direito ampla defesa das Rs no s no processo judicial, como tambm no processo
administrativo sobre o qual no tem competncia para decidir, impedindo-as de produzir qualquer
contraprova queles estudos. Como reuniu em si (na verdade, usurpando competncia
administrativa da Municipalidade) as duas competncias, administrativa e jurisdicional, o
indeferimento de provas atingiu as Rs duplamente. Houve duplo cerceamento de defesa. No se
pode olvidar, ademais, que as garantias do contraditrio e da ampla defesa esto asseguradas tanto
para os processos judiciais quanto para os processos administrativos (CF 5. LV).
Veja-se que o Judicirio impede at mesmo a produo de provas e estudos que pudessem apontar
formas de alteraes/adequaes/ compensaes do projeto arquitetnico de modo a torn-lo
aceitvel do ponto de vista paisagstico, ambiental e virio. Decretou sua nocividade, como j
decretou, tambm e a priori, sua irremediao. Concessa maxima venia, a deciso judicial
transborda o cerceamento de defesa (CF 5. LV), atingindo, inclusive, em cheio o direito de
propriedade (CF 5. XXII).
Nesse contexto, a deciso judicial ultrapassa at mesmo o pedido deduzido na inicial, que se
restringiu a impedir a concesso de licena administrativa para a construo/edificao dos
edifcios tal como previstos no projeto arquitetnico original. O Tribunal foi alm, impediu a
aprovao do projeto de arquitetura tal como est e impediu tambm qualquer possibilidade de
sua reviso. A bem da verdade, o Tribunal, na prtica, decretou a rea como non aedificandi. Agiu
como se legislador positivo fosse. Ao cabo das contas, o egrgio Tribunal reuniu em si os trs
Poderes da Repblica ! Julgou, executou e legislou! A ofensa ao fundamento da Repblica inserto no
art. 2. da Constituio Federal (LGL\1988\3) no poderia ser mais direta e mais flagrante.
A Suprema Corte brasileira tem-se pronunciado no sentido da inconstitucionalidade de ato do Poder

Judicirio, quando age como legislador positivo, a pretexto quer de controlar em concreto a
constitucionalidade das leis,12 quer de atuar para modificar lei ou criar norma abstrata e geral como
se legislador fosse, como ocorre, data maxima venia, no caso sob exame.13
Agrava a situao, constatar-se que a origem dessa grave impropriedade em que incorreu o Egrgio
Tribunal reside em mero juzo especulatrio de que a Municipalidade poderia vir a aprovar o
projeto arquitetnico em sua forma original, j tomada pelo Tribunal como inaceitvel.
O Tribunal ao especular que a Prefeitura de Vitria poderia agir de maneira negligente resolveu
impedir de plano at mesmo a anlise do projeto arquitetnico. Com inteira razo, portanto, o
eminente Desembargador Relator quando afirma em seu voto que:
Quando o magistrado de origem presumiu que o Projeto Nova Cidade ser encampado pela
Municipalidade, adentrou na esfera cognoscvel ou outro Poder, imiscuindo-se num juzo de valor
prprio e independente da Administrao municipal, tal como se observa do trecho sentencial a
seguir transcrito:
Se a administrao j sabe de antemo que a construo das torres ir provocar a perda do

paisagismo da Cidade de Vitria, com a obstruo da vista do Convento da Penha e outros
patrimnios histricos, no faz sentido convalidar a tramitao de projetos nocivos comunidade
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(fls. 1.117)
Dessume-se, pois, ter havido uma indevida intromisso jurisdicional em atividade executiva atravs
de presunes e conjecturas criadas pelo magistrado de origem, violando-se assim o princpio da
separao dos poderes.
[]
No caso dos autos, entretanto, verifica-se que o juzo de origem adentrara irregularmente na esfera
do Poder Executivo Municipal quando proibiu de exercer um munus constitucional, qual seja, o de
fiscalizar, atravs de procedimento administrativo, as atividades econmicas impactantes ao meio
ambiente, na forma dos j mencionados arts. 23, III e IV e 30, I e VIII, todos da Carta Magna
(LGL\1988\3).
No se olvide, neste desiderato, que dois importantes estudos impactantes devem ser submetidos
Municipalidade para se averiguar os supostos perigos causados pela obra em referncia. Tratam-se
do denominado EIA/ RIMA - Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental - e
do RIU - Relatrio de Impacto Urbano -, indispensveis aferio da viabilidade do projeto
almejado pelos recorrentes, sem os quais dificulta-se a construo de um juzo de valor negativo
acerca da obra vertente.
[]
De fato, o impedimento de continuao do referido procedimento administrativo arrebata o direito de

defesa dos recorrentes junto aos rgos administrativos, com fincas a lhe possibilitar alterar, ser for o
caso, o projeto original, no intuito de ser aprovado seu intento empreendedor (destaques no
original).
Como cedio e de sabena geral, o controle dos atos administrativos, no que tange legalidade,
pode ser feito pelo Poder Judicirio. No entanto, no cabe ao Poder Judicirio, maxima venia
concessa, impedir que o Poder Executivo exera sua funo administrativa, constitucionalmente
garantida, como ocorre no caso aqui examinado, onde o v. acrdo impede que a Municipalidade de
Vitria d continuidade ao processo administrativo, cujo passo seguinte seria a realizao dos
estudos de impacto ambientais respectivos. O v. acrdo viola, portanto, a CF 2..
O controle jurisdicional deve limitar-se, quanto extenso, apreciao da legalidade do ato

administrativo; quanto s conseqncias, limita-se a negar efeito ao ato administrativo contrrio lei.
14
In casu, o v. acrdo exerceu controle do processo administrativo da Municipalidade de Vitria, antes

mesmo de o ato administrativo haver sido praticado! Obstaculizou-se o exerccio da funo
administrativa do Estado, porque o Poder Judicirio no permitiu Municipalidade, dar continuidade
ao processo administrativo para apreciar pedido de aprovao de projeto arquitetnico a ela dirigido
pela consulente. Controle jurisdicional do ato administrativo pressupe ato administrativo completo,
perfeito e acabado, que, no caso presente, seria proferido ao trmino do processo administrativo que
se encontra em andamento na Prefeitura Municipal de Vitria, andamento esse que o Poder
Judicirio capixaba obstaculizou.
Inegvel, portanto, o grave cerceamento de defesa a que foram acometidas as Rs (CF 5. LV), o
qual, aliado violao do princpio da separao dos poderes (CF 2.), tolheu-se a garantia
constitucional duplamente, impedindo-as de produzir provas e contraprovas requeridas tanto no
processo judicial quanto no administrativo, tudo com inegvel afronta ao direito de propriedade (CF
5. XXII).
O cerceamento da defesa tem sido rotineiramente expurgado pelos nossos tribunais, notadamente
por nossas Cortes Superiores, inclusive em sede dos recursos excepcionais. Vejam-se,
ilustrativamente, alguns exemplos:
Evidenciando-se a necessidade de produo de provas, pelas quais, alis, protestou o autor, ainda
que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide.15
O uso do art. 330 do CPC (LGL\1973\5) deve ser utilizado com parcimnia pelos magistrados, a fim
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de evitar prejuzos s partes e at cerceamento de defesa. s vezes, prefervel estender um pouco

mais o processo, imprimindo-lhe o rito ordinrio, do que procurar solucion-lo de imediato.16
Agravo regimental em agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos morais. Julgamento

antecipado da lide. Cerceamento de defesa configurado. Alegao de no-cerceamento de defesa
decorrente do julgamento antecipado da lide. Regimental improvido.
Evidencia-se o cerceamento, autorizador da nulidade do processo, quando proferido julgamento

antecipado que despreza a produo de provas relevante a soluo do processo.
Se o pleito do autor depende da prova, esta no lhe pode ser negada, nem reduzido o mbito de seu
pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situao autntica de
denegao de justia.17
Demais disso, fora convir que o Ministrio Pblico no sabe o que a Prefeitura ir decidir - o
processo administrativo ainda no se havia encerrado -, mas ingressou com ao civil pblica para
que o Judicirio impea o Executivo de exercer sua funo administrativa! Para que o impea de
conceder ou denegar o pedido da consulente. Neste agir, manejou ao sem interesse processual:
Ora, ao indivduo no lcito valer-se do rgo judicial seno quando tenha necessidade de sua
atuao para tutela de um interesse juridicamente protegido. Ou, como dizem os da escola
tradicional: para a tutela de um direito. Nesse sentido que se pode dizer que o interesse a medida
da ao: pas dintert, pas daction.18
Como o v. acrdo confirmou a r. sentena de mrito, que no poderia ter sido proferida porque
ausente uma das condies da ao (interesse processual), negou vigncia ao CPC (LGL\1973\5)
267 VI. Matria de ordem pblica que so as condies da ao (CPC (LGL\1973\5) 267 3.), deve
o Egrgio Tribunal examin-la ex officio, razo por que a omisso tambm atinge essa matria e
pode ser corrigida pelo provimento dos embargos de declarao.
4. Error in judicando. Omisses do Acrdo. Embargos Declaratrios com efeitos
infringentes.
Como cedio, ao decidir a causa incumbe ao juiz pronunciar-se sobre todas as questes relevantes
para o julgamento, incluindo-se as suscitadas pelas partes e tambm aquelas examinveis ex officio.
Neste sentido:
H omisso quando o tribunal deixa de apreciar questes relevantes para o julgamento, suscitadas
por qualquer das partes ou examinveis de ofcio (v.g. incompetncia absoluta do juzo a quo; art.
113), ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tpico da matria submetida sua
deliberao, em causa de sua competncia originria, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de
jurisdio (art. 475), ou ainda mediante recurso, inclusive quanto ao ponto acessrio, como seria o
caso de condenaes em despesas processuais e honorrios advocatcios (art. 20), ou sano que
se devesse impor (por exemplo, as previstas no art. 488, n. II, e no art. 529).19
A omisso pode estar relacionada ao pedido, como tambm causa de pedir, devendo ambos os
elementos da ao e da defesa ser objeto de anlise e deciso judicial:
insuficiente repousar a omisso na falta de apreciao do(s) pedido(s). O princpio da congruncia

(arts. 128 e 460), que transforma a falta de julgamento do pedido em vcio de atividade (error in
procedendo), abrange tambm as causas de pedir. Evidentemente, esquecendo-se o rgo judicirio
de julgar uma das causas alegadas na inicial, cabem embargos de declarao.20
Examinando-se o v. acrdo em questo, pode-se identificar omisses a serem supridas,

relacionadas aos pedidos e causa de pedir recursais.
Quanto aos pedidos, facilmente se observa que no houve pronunciamento por parte do Eminente
Desembargador Relator quanto s preliminares de falta de interesse de processual e de nulidade da
sentena por cerceamento de defesa. Com efeito, tendo o douto Desembargador proferido voto de
mrito a favor da parte a quem aproveitava a declarao de nulidade em seu voto restou esta
dispensada nos termos do CPC (LGL\1973\5) 249 2. Todavia, tendo prosseguido o julgamento
com votos de mrito divergentes (v.g., contrrios a quem aproveitava a declarao de nulidade),
impunha-se colher o voto quanto a esta preliminar de nulidade da sentena tambm do Eminente
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Desembargador Relator.
Com efeito, qualquer questo preliminar suscitada no julgamento ser decidida antes do mrito,
deste no se conhecendo se incompatvel com a deciso daquela (CPC (LGL\1973\5) 560). O
importante neste caso que a matria preliminar (in casu, a nulidade da sentena por cerceamento
de defesa) deve ser decidida com voto de todos os trs (03) julgadores:
Todos os membros do colgio judicante tm de pronunciar-se sobre as preliminares, do mesmo

modo que todos, inclusive os vencidos em qualquer preliminar, tm de pronunciar-se de meritis. O
julgamento no se ter completado regularmente, e no vlido, se, suscitada preliminar, s
um (ou s alguns) dos juzes que dele participarem houver(em) emitido voto a respeito dela.21
, 22
exatamente a hiptese do caso, posto que no se colheu o voto do Desembargador Relator acerca
da nulidade da sentena de primeiro grau por cerceamento de prova. Por conseguinte, o julgamento
no se completou regularmente, no sendo vlido, como assevera Barbosa Moreira.
Trata-se, portanto, de omisso que merece ser sanada por intermdio de embargos declaratrios, do
contrrio estar-se- malferindo o art. 560 do CPC (LGL\1973\5).
A bem da verdade, nem mesmo os outros dois julgadores, que abordaram o tema relativo ao
cerceamento de defesa, se pronunciaram sobre o pedido de produo de contraprova pelas rs,
vcio, como j anotado, deveras relevante para a causa e que merece ser aclarado por intermdio de
embargos declaratrios, pena de negativa de vigncia ao CPC (LGL\1973\5) 535 II.
No se encontra, tambm, no r. julgado qualquer meno ao pedido de decretao de nulidade da

sentena por ter o r. decisum sido proferido de forma ultra petita, muito embora haja requerimento
expresso e destacado neste sentido nas razes recursais. Neste caso, a omisso foi total, no
tendo havido pronunciamento de nenhum dos julgadores sobre este pedido recursal.
J observamos acima que a deciso judicial ultrapassa o pedido deduzido na inicial, formulado para
impedir a concesso de licena administrativa para a construo/edificao dos edifcios tal como
previstos no projeto arquitetnico original. A sentena de procedncia, porm, mantida intacta pelo
Tribunal, disse mais que isso, pois proibiu a aprovao do projeto de arquitetura tal como est e
impediu tambm qualquer possibilidade de sua reviso. A bem da verdade, nos termos do
dispositivo da r. sentena que foi mantida, o Egrgio Tribunal decretou a rea como non aedificandi.
Convm anotar que o comando do CPC (LGL\1973\5) 460 dirige-se aplicao dos princpios da
inrcia da jurisdio, ou da adstrio do juiz ao pedido, ou, ainda, da congruncia entre pedido
e sentena, construdos a partir do CPC (LGL\1973\5) 2., 128 e 262, e deve ser entendido como a
exigncia de correlao necessria entre o que foi pedido pelo autor e o que foi decidido na
hiptese do CPC (LGL\1973\5) 269 I. Da ser vedado ao julgador, de acordo com o CPC
(LGL\1973\5) 460, proferir sentena de natureza diversa do pedido ou condenar o ru em quantidade
superior ou em objeto diverso do que foi pedido. Quando a sentena vai alm do pedido, isto ,
quando a sentena d ao autor mais do que ele pediu, quantitativa ou qualitativamente, ela ultra
petita. Esses casos so identificados pela doutrina como sendo, para empregar a nomenclatura
geralmente empregada, de nulidades absolutas ou cominadas da sentena, que, se no corrigidas
no processo em curso, do, inclusive, ensejo propositura de ao rescisria. O vcio passvel de
correo por recurso de apelao, por embargos de declarao ou, at mesmo, por recurso
extraordinrio e/ou especial.23
A matria conhecida da doutrina e da jurisprudncia, podendo-se citar:
Ser ultra petita quando a sentena for alm do pedido formulado, concedendo ou deixando de
conceder expressamente mais do que tenha sido pedido.
[]
A sentena ser infra, extra ou ultra petita fenmeno que diz respeito sua parte decisria (ao
decisum), pois que consiste em infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido.24
O juiz no pode decidir alm do pedido (ultra petita), ou fora do pedido (extra petita), caso em que a
sentena ineficaz, dado o vcio que apresenta.
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[]
Sintetizando, toda sentena deve ser precisa, especialmente completa na parte dispositiva. Todavia,
se por qualquer motivo no o for, gerando incerteza, a falha por ela ostentada traduzir-se- em
nulidade e eficcia, implicando a necessidade de repetio da atividade decisria.25
Processual civil. Sentena ultra petita. Nulidade. Decretao ex officio. Possibilidade. Economia
processual. Adequao aos limites do pedido.
A sentena ultra petita nula, e por se tratar de nulidade absoluta, pode ser decretada de ofcio.
Contudo, em nome do princpio da economia processual, quando possvel, a deciso deve ser
anulada apenas na parte que extrapola o pedido formulado.26
Processual. Sentena ultra petita. Nulidade (art. 460 do CPC (LGL\1973\5)). Sentena que decide
ultra petita nula por infringir a vedao contida o art. 460 do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
.27
Vale acrescer que, ainda que se diga que a fundamentao da sentena revela que seu alcance no
pudesse impedir a anlise de novos projetos, fato que os motivos ainda que importantes para
determinar o alcance da parte dispositiva da sentena no fazem coisa julgada (CPC (LGL\1973\5)
469 I). no dispositivo da sentena que residem os limites objetivos da res iudicata, e na forma
como est redigida a deciso em comento, nada h a garantir que esteja assegurada parte essa
interpretao menos rigorosa. H, no mnimo, obscuridade, que merece e deve aclarada por
intermdio de embargos declaratrios (CPC (LGL\1973\5) 535 I).
Alm dessa nulidade cognoscvel ex officio pelo Tribunal, j fizemos meno a outra, igualmente de
ordem pblica, que vale a pena reiterar neste captulo deste estudo, dada sua finalidade. Trata-se da
nulidade emergente no r. julgado de primeiro grau, e aquiescida em grau de apelao, condizente
com falta de tratamento isonmico (CPC (LGL\1973\5) 125 I) dispensado s partes pelo douto
magistrado de primeira instncia.
O favorecimento discriminatrio concedido ao autor em detrimento das rs se colhe a partir da

aceitao pelo juiz das provas de uma s das partes, tolhendo das demais a possibilidade de se
contrapor quelas por intermdio de novas provas e contraprovas. Esse tratamento discriminatrio
das partes contraria norma cogente que encerra preceito de ordem pblica (CPC (LGL\1973\5)
125 I; CF 5. caput e I) que, portanto, podia e devia ter sido conhecido e pronunciado ex officio pelo
Egrgio Tribunal de segundo grau. No o tendo feito, incorreu tanto quanto a isso, em omisso,
passvel de ser aclarada por intermdio de embargos declaratrios (CPC (LGL\1973\5) 535 II).
Cabe-nos apontar mais uma omisso que macula o venerando acrdo, que, assim como a
imediatamente anterior, condizente com o princpio da isonomia. Tal decorre da no apreciao do
fato superveniente argido em apelao.
Com efeito, a questo vem tratada nestes termos no apelo da ora consulente:
Fato novo evidenciando tratamento discriminatrio em desfavor da Apelante.
21. No pode deixar de causar viva impresso (para dizer o menos) o fato de que recentemente a
Prefeitura Municipal aprovou projeto de torres (edifcios de apartamentos), com 27 (vinte e sete)
pavimentos, de frente para o Convento da Penha, na Avenida Nossa Senhora dos Navegantes, na
mesma Enseada do Su, sobre terrenos do mesmo loteamento, sem que o Ministrio Pblico, a
Prefeitura e o IPHAN tivessem feito qualquer objeo! (documentos anexos a estas razes)
Na aprovao desse projeto exigiu-se,quanto paisagem, apenas a verificao da posio dos

terrenos e edificaes em relao ao Cone de Visualizao do Outeiro e Convento da Penha
conforme consta da Resoluo n 071/2006 do Conselho Municipal do Plano Diretor Urbano, adotada
em 20 de Dezembro de 2006:
10. Submeter o projeto arquitnico apreciao e aprovao do IPHAN, que dever verificar o
atendimento do referido projeto em relao ao Cone de Visualizao do Outeiro e Convento da
Penha;
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O lanamento das vendas desse empreendimento teve extraordinria divulgao pela imprensa
atravs de macia propaganda em jornais, alm de terem sido colocados outdoors e edificados
majestosos stands nesses locais.
Esto anexos alm da Resoluo n 071/2006, do Conselho Municipal do Plano Diretor Urbano,
adotada em 20 de Dezembro de 2006, cpia da planta humanizada de situao do empreendimento,
com identificao de sua posio em relao aos terrenos da Apelante, e da perspectiva da
edificao projetada (empreendimento Vitria Bay).
Um segundo projeto, de mesmas propores, e ainda mais prximo ao cone de visualizao do

Convento da Penha foi tambm aprovado (projeto Cyrela - Incortel), tambm de frente para a Av.
Nossa Senhora dos Navegantes, sem que fosse cogitada qualquer interferncia com a vista daquela
santurio (anexa resoluo publicada no jornal A Tribuna, que o rgo de imprensa de divulgao
dos atos oficiais da Prefeitura Municipal de Vitria). (documento anexo).
No receberam qualquer crtica, sendo aceitos como smbolos de uma era de ansiados progresso e
desenvolvimento para a Cidade.
H silncio absoluto sobre este fundamento da causa de pedir recursal no venerando acrdo sub
examine. Trata-se de omisso que merece seja suprida pela Egrgia Corte local, porquanto de alta
relevncia na apreciao da causa, haja vista que se trata de notcia (fato superveniente) de outros
projetos de empreendimentos imobilirios, igualmente de porte, na mesma rea, que foram
aprovados pela Municipalidade sem qualquer oposio. De outro giro, para as Rs restou proibida
at a possibilidade de reviso do projeto original, com conseqncias possveis de at ter tornado
seus terrenos reas non aedificandi. Esse tratamento de dois pesos e duas medidas afronta
diretamente o princpio da igualdade inserto no caput e no inciso I do Artigo 5. da CF (LGL\1988\3).
preciso que o tribunal enfrente e decida esta questo posta regularmente no recurso que se lhe foi
apresentado.
Cabe acrescer que o no pronunciamento pelo Tribunal sobre esta questo constitui, ainda, violao
ao CPC (LGL\1973\5) 462, de todo aplicvel em segundo grau de jurisdio. Nesse sentido:
O art. 462 agasalha o princpio de que a sentena deve refletir o estado de fato e tambm de direito
vigente no momento do julgamento e no do incio do processo. Da admitir expressamente que
novos fatos podem (e devem, consoante a hiptese) ser levados em conta pelo juiz quando do
proferimento da sentena par que ela reflita o estado atual do conflito existente entre as partes.
[]
O art. 462 tem aplicao irrestrita no mbito dos Tribunais de segundo grau de jurisdio.
Tambm eles devero levar em conta o fato ou direito novo que tm aptido de influenciar o
julgamento do pedido (ou pedidos) da tutela jurisdicional.28
A possibilidade de alegar fato novo deve ser acompanhada da possibilidade de produzir-se prova
para demonstr-lo, bem como da necessidade de que se d oportunidade para que a outra parte
participe dessa produo de prova.
[] parece-nos que , sim, possvel a aplicao do art. 462 nas instncias recursais. No se
pode perder de vista que o dispositivo tem forte inspirao nos princpios da efetividade da
justia, do contraditrio e da ampla defesa, contribuindo para que o processo seja o mais
justo possvel. E somente se pode falar em processo justo quando o julgador tem a
oportunidade de acercar-se de todos os fatos cuja anlise indispensvel soluo do
litgio.29
No destoa a jurisprudncia:
Processual civil. Ao de posse e guarda de menores. Fato superveniente sentena. Inteligncia

do art. 462, do CPC (LGL\1973\5). Ocorrendo fato superveniente, no curso da ao, posterior
sentena, que possa influir na soluo da lide, cumpre ao Tribunal tom-lo em considerao ao
decidir a apelao. A regra do ius superveniens dirige-se, tambm, ao juzo de segundo grau, uma
vez que deve a tutela jurisdicional compor a lide como esta se apresenta no momento da entrega
(art. 462 do CPC (LGL\1973\5)).30
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Tributrio. Contribuio previdenciria. Pro labore. Alegao de fato superveniente no juzo de

segundo grau. Possibilidade.
A correta exegese que deve ser dada ao art. 462 do CPC (LGL\1973\5) no sentido de que o
fato tido por superveniente, que possa influenciar no julgamento da causa, deve ser
considerado pelo julgador, ainda que em sede recursal, no havendo bice para que a parte
requeira o seu conhecimento por meio de contra-razes recursais. Precedente: REsp n.
710081-SP, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 27.3.2006. Recurso especial da empresa recorrente
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido, para reconhecer a incidncia da taxa SELIC sobre o
indbito, bem como para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, com o fito de que
seja apreciado o fato superveniente suscitado em suas contra-razes de apelao.31
Processual civil. Fato superveniente ao julgamento dos embargos defensivos. Violao do artigo
462, do CPC (LGL\1973\5). Ocorrncia. Anulao do acrdo recorrido.
A regra do ius superveniens dirige-se tambm ao juzo de segundo grau, pois a tutela jurisdicional
deve compor a lide tal como se apresenta no momento da entrega (art. 462 do CPC (LGL\1973\5)) (
REsp 51811/SP, Relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ de 14.12.1998).32
vistas das omisses existentes no julgado e, por conseguinte, da viabilidade do manejo de

embargos declaratrios, parece-nos importante salientar que a doutrina especializada ensina que a
eficcia da deciso embargada fica suspensa pela sua recorribilidade por Embargos Declaratrios,
no se admitindo a execuo da deciso que pode ser embargada pelo referido recurso. Com muito
mais razo, no se pode executar a deciso que j foi efetivamente objeto de impugnao por
intermdio de embargos de declarao.
Neste sentido:
A regra, no direito processual civil brasileiro, que os recursos sejam recebidos no efeito
suspensivo: a eficcia da deciso embargada fica suspensa pela sua recorribilidade por Embargos
de Declarao, vale dizer, no se admite a execuo da deciso que pode ser embargada pelo
recurso de Embargos de Declarao. Com muito maior razo, no se pode executar a deciso que
foi efetivamente impugnada pelo recurso de Embargos de Declarao. Quando a lei quer que
determinada situao enseje recurso recebido no efeito meramente devolutivo, isto , sem efeito
suspensivo e com executoriedade imediata, menciona expressamente essa exceo (v.g. CPC
(LGL\1973\5) 520, 527, III [a contrario sensu], 542, 2., 1184). Na ausncia de dispositivo legal
exigindo o recebimento do recurso no efeito meramente devolutivo, como o caso dos Embargos de
Declarao, aplica-se a regra geral: o recurso tem efeito suspensivo.33
O Ministro Luiz Fux observa, a propsito, que opostos embargos de declarao, enquanto no
julgado o recurso, no se pode torn-la efetiva, pois somente uma possibilidade de deciso.34 Na
mesma linha o esclio de Humberto Theodoro Jnior, que alerta que da prpria ndole dos
embargos declaratrios o aperfeioamento da deciso embargada, no se podendo execut-la antes
da correo porque de difcil compreenso e, se executada, disso poderiam advir perigosos
resultados prticos.35
Deve-se acrescentar que o CPC (LGL\1973\5) 512 estabelece que [o] julgamento proferido pelo
Tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso, e que a
deciso proferida pelo Tribunal, repise-se, ainda no transitou em julgado, podendo ser modificada.
De fato, como cedio, de h muito est consolidada na doutrina e jurisprudncia ptrias a

possibilidade de ser conferido carter infringente ao recurso de embargos declaratrios. A
modificao do julgado via embargos de declarao pode ser uma conseqncia da correo de um
erro material, do suprimento de uma omisso, ou, ainda, da extirpao de contradio.36
No caso sub examine, quer nos parecer que o aclaramento das omisses retro apontadas trar como
conseqncia lgica necessria a modificao do julgado, o que dever ser levado a cabo pelo
Egrgio Tribunal, sem receios.
5. Error in procedendo. Nulidade do Julgamento. Ausncia de Publicao da Re-incluso do
Feito em Pauta. Ausncia da Presena do Desembargador Relator e dos advogados das
Partes.
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Verificou-se no julgamento em segundo grau a re-incluso do feito em pauta sem a respectiva

publicao. A situao levou circunstncia de o julgamento ter sido concludo, com a prolao e
prevalncia dos votos divergentes, sem a presena dos advogados das partes apelantes, no tendo
contado, inclusive, com a presena do prprio Desembargador Relator, cujo voto estava sendo
subjugado.
Segundo nossa avaliao, a falta de publicao e a ausncia do Eminente Desembargador Relator

nas sesses de julgamento em continuao no constituram meras irregularidades sem
conseqncia, mas de verdadeira nulidade de plano, porque desconhecendo a re-incluso em pauta,
os advogados foram privados de presenciar as sesses onde foram proferidos os votos dissidentes,
ao final vencedores. No puderam, por conseqncia, alertar para a ausncia da incompletude do
julgamento (relativo nulidade do julgamento por cerceamento de defesa), o que seria possvel, at
a proclamao do resultado, por exemplo, levantando questo de ordem e ensejando, inclusive,
modificao de votos j proferidos (CPC (LGL\1973\5) 561).37
A ausncia de publicao da incluso em pauta de julgamento j foi causa de sua anulao, pelas
Cortes Superiores. Confira-se:
Processual civil. Ausncia de publicao da reincluso do feito em pauta. Nulidade do julgamento.

Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes.38
Processual civil. Pauta. Julgamento com ofensa ao art. 83 do RI-STF.
I. - A publicao da pauta de julgamento anteceder quarenta e oito horas, pelo menos, sesso em
que os processos possam ser chamados. RI/STF, art. 83. No caso, o julgamento ocorreu na sesso
do dia seguinte ao dia em que a pauta foi publicada.
II. - Embargos recebidos. Acrdo anulado.39
De outra banda, a ausncia do Desembargador Relator, ainda que computado seu voto, prejudicou a
higidez do julgamento porquanto impediu o propsito primeiro do julgamento em colegiado, que a
possibilidade de haver debate entre os julgadores. No caso, de se notar que o Desembargador
ausente estava tendo seu voto combatido pelos demais, o que sobreleva os prejuzos de sua falta s
sesses.
De outra parte, a nulidade tambm se caracteriza por falta de composio da turma julgadora, que
integrada por, no mnimo, trs Desembargadores, como determina o CPC (LGL\1973\5) 555. Ao falar
que a deciso na apelao deve ser tomada pelo voto de, no mnimo, 3 (trs) juzes, o CPC
(LGL\1973\5) 555 dixit minus quam voluit, pois na verdade est-se referindo competncia do
rgo jurisdicional para julgar o recurso de apelao.
Voto de trs juzes significa que devem, os trs, acompnahar o julgamento em sua inteireza, porque
o relator, que conduziu voto pelo provimento da apelao da consulente, se estivesse presente
sesso de continuao do julgamento, poderia dar novos fundamentos para op-los as argumentos
dos doutos Desembargadores dissidentes, ou, ao contrrio, ser convencido pelo voto dissidente e
modificar o seu. Em suma, julgamento colegiado feito por trs Desembargadores e no por apenas
dois, ainda que o Desembargador Relator j tenha proferido o seu voto no incio do julgamento. O
julgamento deve iniciar-se e terminar com a presena dos trs Desembargadores que compem a
Turma Julgadora. Desrespeitou-se, portanto, o princpio da colegialidade, nsito ao julgamento do
recurso de apelao, com ofensa flagrante ao CPC (LGL\1973\5) 555.
Cabe a propsito destacar o disposto nos artigos 120 e 135 do Regimento Interno do Tribunal de
Justia do Esprito Santo:
Art. 120 - Cada Desembargador poder falar duas vezes sobre o assunto em discusso e mais uma
vez, se for o caso, para explicitar a modificao de voto. Nenhum falar sem que o Presidente lhe
conceda a palavra, nem interromper aquele que a estiver usando.
1. - Em qualquer fase do julgamento, posterior ao relatrio ou sustentao oral, podero

os julgadores pedir esclarecimento ao Relator, ao Revisor e aos advogados dos litigantes,
quando presentes, sobre fatos e circunstncias pertinentes matria em debate, ou, ainda,
pedir vista dos autos, caso em que o julgamento ser suspenso. Surgindo questo nova, o prprio
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Relator poder pedir a interrupo do julgamento.
Art. 135 - Antes de iniciado o julgamento, podero os Desembargadores pedir esclarecimentos

ao Relator, ao Revisor e aos advogados litigantes, quando presentes, sobre fatos e
circunstncias pertinentes matria em debate.
Os dispositivos regimentais, portanto, privilegiam o princpio da colegialidade, e atendem ao

comando do CPC (LGL\1973\5) 555.
Essas irregularidades ocorridas no julgamento em questo viciam o acrdo proferido, devendo ser
pronunciadas pelo Egrgio Tribunal, e adotadas as conseqncias decorrentes.
6. Concluso: resposta aos quesitos.
Em vista de todo o exposto, passamos a responder aos quesitos formulados pela consulente:
1. O acrdo proferido pela Colenda Terceira Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do
Esprito Santo, no processo nmero 24050269703, encontra-se maculado por vcio de
inconstitucionalidade e ilegalidade decorrente de cerceamento de defesa por parte das empresas
apelantes? H inconstitucionalidade e ilegalidade na veneranda deciso por ofensa ao contraditrio,
ampla defesa e ao devido processo legal?
Resposta: SIM. Como expusemos ao longo deste parecer, entendemos que houve grave
cerceamento da defesa das Rs apelantes. O douto juzo de origem tomou como verdade absoluta
fatos controvertidos, contestados pelas rs expressamente nos autos, apoiando-se exclusivamente
em documentos trazidos nica e unilateralmente aos autos pelo Autor, os quais foram produzidos
fora do processo, sem a participao das Rs, com ofensa, tambm ao contraditrio e ao devido
processo legal. O cerceamento defesa se agravou na medida em que o julgamento antecipado da
lide impediu as Rs de produzir provas e contraprovas expressa e justificadamente requeridas no
processo, o qual foi julgado procedente fundando-se em documentos unilaterais que decidiram a
sorte dos fatos controvertidos. Houve, portanto, no s ofensa ampla defesa, como tambm ao
contraditrio e ao devido processo legal. Cabe destacar que o impedimento do prosseguimento do
processo administrativo tolheu o direito de defesa das Rs para alm do processo judicial,
atingindo-lhes a garantia constitucional tambm na esfera administrativa, o que s ocorreu em
virtude do desrespeito havido no caso ao princpio da separao dos poderes, com a usurpao,
pelo Egrgio Tribunal, da competncia administrativa constitucionalmente assegurada
Municipalidade de Vitria, movido por juzos especulativos e por conjecturas.
2. A forma como o julgamento se procedeu, atravs das trs (03) sesses em que foram proferidos
os votos, sem nova publicao da re-incluso em pauta, sem a presena do Eminente
Desembargador Relator, acarretou nulidade do julgado?
Resposta: SIM. Segundo nos parece, a falta de publicao da re-incluso do feito em pauta para
julgamento prejudicou a higidez do acrdo, na medida em que privou as partes recorrentes e seus
patronos de presenciarem e participarem, na forma permitida, do julgamento, tendo havido, in
concreto, prejuzo no resultado obtido, diante da incompletude da deciso quanto importante
preliminar argida. De mesma sorte, a ausncia do Eminente Desembargador Relator obviou a
plenitude do julgamento em colegiado, obstaculizando os debates entre os doutos julgadores,
notadamente vista de ser dele o voto combatido nas sesses realizados sem sua presena. A
nulidade existe, ainda, porque desrespeitado o princpio da colegialidade (CPC (LGL\1973\5) 555), j
que a Turma Julgadora reiniciou o julgamento da apelao sem estar completa, isto , com apenas
dois Desembargadores.
3. Tendo em vista as questes argidas nas apelaes interpostas, pergunta-se: o acrdo proferido
padece de omisses? Em caso de resposta positiva a esta indagao, pergunta-se: o manejo de
recurso de Embargos de Declarao pode propiciar a correo dessas omisses? possvel a
modificao do acrdo no julgamento dos Embargos Declaratrios interpostos em razo das
consideradas omisses?
Resposta: SIM. Conforme expusemos acima, h diversas omisses maculando o venerando

acrdo, que merecem e devem ser supridas por intermdio de recurso de embargos declaratrios
perfeitamente cabveis espcie. Como conseqncia lgica do suprimento das omisses, poder
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haver a modificao do acrdo por ocasio do julgamento dos embargos declaratrios, hiptese de
todo consentnea com nossa jurisprudncia.
o nosso parecer, salvo melhor juzo.
So Paulo, 7 de agosto de 2008.
Nelson Nery Junior
1 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
Comentado e legislao extravagante, 10. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, coment.
2 CPC (LGL\1973\5) 131, p. 391.
11 CPC (LGL\1973\5) 332, p. 606.
3 Santiago Sents Melendo. La prueba es libertad, in La prueba: los grandes temas de derecho
probatrio, Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 20.
11 CPC (LGL\1973\5) 332, p. 606.
5 Klaus Mller. Der Sachverstndige im gerichtlichen Verfahren: Handbuch des

Sachverstndigenbeweises, Frankfurt am Main: Athenum, 1973, 2. I, 4, p. 42.
6 Santiago Sents Melendo. La prueba es libertad, in La prueba: los grandes temas de derecho
probatrio, Buenos Aires: EJEA, 1978, p. 22.
7 o que doutrina autorizada denomina de outra face do direito prova que consiste in generale
nel diritto di contraddire rispetto alle prove dedotte dalla controparte o disposte dufficio dal giudice, e
in particolare nel diritto alla prova contraria. Il diritto al contraddittorio sulle prove discende
direttamente dalla generale garanzia del contraddittorio, che non pu non riguardare anche
laccertamento probatorio dei fatti: daltronde evidente che il diritto alla prova implica non solo la
possibilit di dedurre e far assumere le proprie prove, ma anche la possibilit di discutere e
contrastare le prove altrui (Michele Taruffo. Il diritto alla prova nel processo civile, in Rivista di diritto
processuale civile, Padova: Cedam, 1984, n. 5, p. 98). (No vernculo: consiste em geral no direito
de contradizer as provas deduzidas pela contraparte ou determinadas ex officio pelo juiz e, em
particular, no direito prova contrria. O direito ao contraditrio sobre as provas decorre diretamente
da garantia geral do contraditrio, que no pode deixar de considerar, tambm, a declarao
probatria dos fatos: concluso evidente que o direito prova implica no somente a possibilidade
de deduzirem-se e assumirem-se as prprias provas, mas tambm a possibilidade de discutirem-se e
de contrastarem-se as provas alheias). (grifado no original)
8 Eduardo Cambi. Direito constitucional prova no processo civil, So Paulo: RT, 2001, n. 3.3.7, pp.
142/143.
9 Il diritto alla prova, cio il diritto di agire in giudizio, provando i fatti a fondamento delle proprie
pretese, nonch il diritto di reagire e di difendersi nei confronti delle allegazioni di fatto o delle attivit
probatorie svolte dalla controparte, deduzendo prove a s favorevoli o contestando de prove
contrarie, in un contraddittorio che, pur non potendo sempre instaurarsi direttamente sulla formazione
stessa di quelle prove, sai quantomeno sempre pieno ed effettivo sulle modalit della loro
acquisizione, nonch (soprattutto) sulla determinazione dellefficacia probatoria da attribuire a
ciascuna di esse nel giudizio (Luigi Paolo Comoglio. Le prove civili, 2. ed., Torino: UTET, 2004, pp.
31/32). (Grifado no original)
10 STJ, 2. T., REsp 39786-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 18.9.1995, v.u., DJU
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30.10.1995, p. 36751.
11 STJ, 2. T., REsp 39786-SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 18.9.1995, v.u., DJU
30.10.1995, p. 36751, itens ns. 28 e 29 do voto.
12 Poder Judicirio. Legislador positivo. Controle da constitucionalidade das normas. O

controle da constitucionalidade das leis no atribui ao Poder Judicirio funes de legislador positivo
(STF, Pleno, AgRgADIn 2554-DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. 16.5.2002, v.u., DJU 13.9.2002, p. 63).
13 Poder Judicirio. Legislador positivo. Inadmissibilidade. No cabe, ao Poder Judicirio, em

tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anmala condio de legislador
positivo (RTJ 126/48 - RTJ 143/57 - RTJ 146/461-462 - RTJ 153/765 - RTJ 161/739-740 - RTJ
175/1137, v.g.), para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando,
desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente
definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio - que no dispe de
funo legislativa - passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de
legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente
limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional
da separao de poderes (STF, 2. T., AgRgRE 322348-SC, rel. Min. Celso de Mello, j. 12.11.2002,
v.u., DJU 6.12.2002, p. 74).
14 Miguel Seabra Fagundes. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 7. ed.,
atualizada por Gustavo Binenbojm, Rio de Janeiro: Forense, 2006, n. 71, p. 179.
15 STJ, 3. T., REsp 7267-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.3.1991, DJU 8.4.1991. Na mesma
linha a abalizada doutrina: Nula ser a sentena proferida com violao ao direito constitucional
processual de ampla defesa, se o juiz desatende ao pedido de uma das partes dirigido produo
de prova especificada a respeito da qual a relevncia da matria de impe, e termina por julgar
antecipadamente a lide em favor do seu adversrio. Se havia provas a produzir, at em recurso
especial pode ser anulado o julgamento antecipado da lide. (Joel Dias Figueira Jr. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. 4, t. II, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p.
457).
16 RJTJSP 43/132.
17 STJ, 4. T., AgRgAg 888574-PR, rel. Min. Quaglia Barbosa, j. 16.10.2007, DJU 29.10.2007.
18 Moacyr Amaral Santos. As condies da ao no despacho saneador, Tese de Livre-docncia,

So Paulo, 1946, n. 35, p. 73.
19 Jos Carlos Barbosa Moreira. Comentrios do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. V, 12.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, n. 301, p. 552.
20 Araken de Assis. Manual dos Recursos, So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 588.
21 Jos Carlos Barbosa Moreira. Comentrios do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)., v. V, 12.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, n. 373, p. 686.
22 No sentido de demonstrar a necessidade de votao de todos os membros sobre as preliminares

anote-se, ilustrativamente, o seguinte julgado: Processo
civil. Ao de anulao de partilha de bens do casal, realizada por transao judicial, ao fundamento
de vcio de consentimento. Preliminar de decadncia. Acolhimento pela maioria da Cmara julgadora
estadual. Inocorrncia de erro substancial. nico fundamento de um dos votos. Julgamento
contraditrio. Falta de prequestionamento e de pressuposto constitucional de admissibilidade do
Recurso Especial. Recurso desacolhido. I - A decadncia classifica-se, processualmente, como
preliminar de mrito, cuja apreciao deve preceder o mrito propriamente dito, impondo-se
colher os votos de todos os membros do rgo julgador antes de adentrar-se na questo de
fundo (art. 560, CPC (LGL\1973\5)).
II - Tendo a maioria do Colegiado acolhido a preliminar de decadncia e apenas o Relator
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afastado o vcio de consentimento, sem pronunciar-se sobre o prazo decadencial, tornam-se

cabveis embargos declaratrios para sanar-se a contradio.
III - Uma vez opostos os declaratrios e perpetuando-se o rgo julgador no vcio, incumbe ao
recorrente, ou opor novos embargos, ou invocar no recurso especial a violao do art. 535, CPC
(LGL\1973\5), com o objetivo de satisfazer o requisito do prequestionamento. Sem tomar pelo menos
uma dessas providncias, incide na espcie o verbete sumular n. 211/STJ, carecendo o recurso, por
outro lado, de pressuposto constitucional de admissibilidade do recurso especial, a saber, o
exaurimento da instncia ordinria. (STJ, 4. T., REsp 277843-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 28.8.2001, v.u., DJU 22.10.2001).
23 Cssio Scarpinella Bueno. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum:
ordinrio e sumrio, v. 2, t. 1, So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 358/361.
24 Jos Manoel Arruda Alvim Netto. Manual de Direito Processual Civil, v. 2, 11. ed., So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007, pp. 619/620.
25 Rogrio Lauria Tucci. Curso de Direito Processual Civil, v. 3, So Paulo: Saraiva, 1989, pp. 52/54.
26 STJ, 6. T., REsp 263829-SP, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 4.12.2001, DJU 18.2.2002.
27 STJ, 1. T., REsp 24377-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 16.12.1992, DJU 8.3.1993.
28 Cassio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito processual civil: procedimento comum:
ordinrio e sumrio, v. 2, t. 1, So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 363/366.
29 Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira. Curso de direito processual civil, v. 2,
Salvador: Podivm, 2007, pp. 277/286.
30 STJ, 3. T., REsp 75003-RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26.3.1996, DJU 10.6.1996.
31 STJ, 1. T., REsp 847831-SP, rel. Min. Francisco Falco, j. 28.11.2006, DJU 14.12.2006.
32 STJ, 1. T., REsp 710081-SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.3.2006, DJU 27.3.2006.
Comentado e Legislao Extravagante, 10. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 914.
Entendendo que os Embargos de Declarao tm efeito devolutivo e suspensivo: Nelson Nery
Junior. Teoria Geral dos Recursos, 6. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pp. 210 e
448; Lus Eduardo Simardi Fernandes. Embargos de declarao (efeitos infringentes,
prequestionamento e outros aspectos polmicos), So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pp.
58/59; Humberto Theodoro Junior. Os embargos de declarao e seus efeitos, Revista Forense
355/79, n. 7; Jos Carlos Barbosa Moreira. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5),
v. V, 12. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 284/285; Nelson Luiz Pinto. Manual dos Recursos
Cveis, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 180; Cssio Scarpinella Bueno. Execuo provisria e
antecipao de tutela, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 45; Sonia Mrcia Hase Almeida Baptista, Dos
embargos de declarao, 2. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993, pp. 126/129; Luiz Fux.
Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1163; Manoel Caetano
Ferreira Filho. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), v. 7, So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2000, pp. 317/318;
34 Luiz Fux. Curso de direito processual civil, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1163.
35 Humberto Theodoro Jnior. RF 355/79, n. 7.
Comentado e legislao extravagante, 10. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007,
coments. 9 a 12 CPC (LGL\1973\5) 535, p. 908. Podem-se anotar numerosas decises de nossos
Tribunais conferindo efeitos infringentes a embargos declaratrios. Eis algumas anotadas por Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra citada p. 910: Os embargos declaratrios
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PODERES
podem ter efeitos modificativos se, ao suprir-se a omisso, outro aspecto da causa tenha de ser
apreciado como conseqncia necessria (STJ, 3. T., REsp 63558-6-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro,
v.u., DJU 19.8.1996, EmentSTJ 16, 301, 148). No mesmo sentido: RSTJ 24/400, RT 652/144).
Podemos, ainda, brevemente lembrar mais as seguintes: para correo de nulidades (STJ-RF
232/179); para corrigir premissa equivocada (RSTJ 39/289, STJ-RJ 185/554; RSTJ 47/275); para
correo quanto qualificao jurdica do fato (JTA 93/385); para correo de inobservncia de
formalidade essencial no observada (RJTJERGS 168/153); para correo de erro relativo ao
prequestionamento em recurso especial (STJ, 1. T., REsp 412634-RJ, rel. Min. Jos Delgado, j.
20.3.2003, v.u., DJU 9.6.2003, p. 177); para correo de erro de fato (STF, 2. T., RE
173691-1-RJ-EDcl., Min. Carlos Velloso, j. 23.2.1996, v.u., DJU 3.5.1996, p. 13911).
37 Sobre a possibilidade de o Desembargador modificar voto j proferido, desde que o faa

enquanto no terminado o julgamento, ver Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery.
Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) Comentado e Legislao Extravagante, 10. ed., So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2007, coment. 2 CPC (LGL\1973\5) 561, p. 967.
38 STJ, 1. T., EDclREsp 660225-PA, rel Min. Teori Albino Zavascki, j. 19.6.2007, v.u., DJU
29.6.2007.
39 STF, 2. T., EDclRE 188871-MG, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.11.1997, v.u., DJU 20.2.1998.
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8-b2 - Contraditório e Ampla Defesa - NELSON NERY JR

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CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA - SEPARAO DOS

Nelson Nery Junior

rea do Direito: Constitucional; Civil; Processual

Palavras-chave: Cerceamento de defesa - princpio do contraditrio - princpio da ampla defesa -

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De fato, como cedio, de h muito est consolidada na doutrina e jurisprudncia ptrias a

Verificou-se no julgamento em segundo grau a re-incluso do feito em pauta sem a respectiva

Segundo nossa avaliao, a falta de publicao e a ausncia do Eminente Desembargador Relator

Processual civil. Ausncia de publicao da reincluso do feito em pauta. Nulidade do julgamento.

Processual civil. Pauta. Julgamento com ofensa ao art. 83 do RI-STF.

II. - Embargos recebidos. Acrdo anulado.39

1. - Em qualquer fase do julgamento, posterior ao relatrio ou sustentao oral, podero

Relator poder pedir a interrupo do julgamento.

Art. 135 - Antes de iniciado o julgamento, podero os Desembargadores pedir esclarecimentos

Os dispositivos regimentais, portanto, privilegiam o princpio da colegialidade, e atendem ao