LA EXCUSA ABSOLUTORIA

1.- TIPO PENAL:

La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley.
Algunos de estos casos se estudian en relacin con las personas, casos de la inmunidad en
relacin con la inmunidad de los Jefes de Estado extranjeros y de los representantes
diplomticos extranjeros. Pero adems de estas causas de impunidad, existen otras llamadas
excusas absolutorias mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley como delito,
quedan impunes. Se diferencian de las causas de justificacin en que el acto ejecutado es
antijurdico, ilcito y de las causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin
embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurdico, no se castiga. En toda excusa
Absolutoria existe una conducta tpica, antijurdica y culpable, es decir, nos encontramos
propiamente ante un delito, sea en grado de tentativa o de consumacin, pero sin
merecimiento de pena o sancin, debido a especiales circunstancias personales del autor.
La no imposicin de una pena, se debe a razones de poltica criminal y de utilidad pblica,
constituyendo "causas de impunidad utilitatis causa".
Las Excusas Absolutorias deben estar contempladas taxativamente en la Ley penal, de ah
que se hable que en realidad, es un perdn legal.

Ahora bien, debemos sealar que el fundamento doctrinario de las excusas absolutorias
lo encontramos en la definicin que de ellas nos da Jimnez de Asa: causas de
impunidad personal que hacen que, a un acto tpicamente antijurdico, imputable a su
autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pblica, es decir que
son causas de impunidad utilitatis causa. (JIMENEZ DE AZUA PRINCIPIOS DEL
DERECHO PENAL I EDICIN)

2.- BASE LEGAL:

ARTCULO 208: No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los
hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen:
1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan
pasado a poder de terceros.
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
Modificado por la Ley N 27309, del 17 de julio del 2000, regula las causas personales
que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas personas que han cometido
hechos tpicos, antijurdicos y culpables.
En la que se seala claramente la norma penal, aquellos casos, en los que por la calidad
personal del agente en relacin con la vctima, no pueden ser objeto de represin penal.
Tema de gran debate a nivel doctrinario, asimismo, objeto de diversas consideraciones
entre lo real y la finalidad del derecho penal. De esta manera queda claro, que tales
requisitos o excusas, lo que hacen es impedir la punibilidad, no extinguir el delito, el delito
s existe, lo que no se puede hacer, en estos casos nicos, es el de, sancionar al autor de
conformidad con los alcances del artculo 203.
Este es el caso del artculo 208 del Cdigo Penal en el cual se recogen todas las
circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a determinadas
personas, por razn de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre solo en los delitos
contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiacin ilcita, defraudaciones o daos a
la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos delitos y no al robo o extorsin por
ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el bien jurdico patrimonio, se lesionan o
ponen en peligro otros bienes jurdicos fundamentales como son la integridad personal, la
libertad, etc. de las personas.
En doctrina, todava existe la polmica nada pacfica sobre las razones de declarar la
impunidad de los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos entre las personas
unidas por el vnculo del parentesco; por nuestra parte, consideramos que la exclusin de la
punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o en la ausencia de
necesidad de prevencin, sino en razones de poltica familiar. Lo que pretende el poder
punitivo es evitar la destruccin total de la familia que corresponde al Estado protegerla o
cautelarla por constituir la clula bsica de nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que
contribuira inevitablemente la sancin penal de tales delitos.

3.-DELITOS COMPRENDIDOS:
Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilcitas, defraudacin y daos,
entendindose como tales a las figuras o tipos bsicos de tales delitos. Por otro lado,
sostiene Pea Cabrera La exclusin de determinados delitos en las disposiciones generales
obedece a la calidad obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la gravedad del hecho.
As el robo simple, el agravado y el robo seguido de muerte, adems La norma excluye
implcitamente a los delitos de receptacin, extorsin, chantaje, insolvencia fraudulenta y
usurpacin

4.- AUTORES BENEFICIADOS:

Como beneficiarios de tales excusas, denominadas tambin causas personales de exclusin

de punibilidad, previstas en el texto del artculo 208, son los siguientes:
A.-LOS CNYUGES:

El Cdigo Penal refiere solamente la calidad de cnyuge de la vctima, por lo tanto, sera
indiferente que la pareja se encuentre haciendo o no, vida en comn, de igual manera en
relacin con el cumplimiento o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el
Cdigo Civil vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos,
toda vez que haciendo una interpretacin de la norma, la misma estara haciendo referencia
la situacin de los cnyuges de conformidad con lo prescrito en el Cdigo Civil, es decir
el caso especfico del matrimonio civil. En todo caso, la situacin de los casados en virtud
del matrimonio religioso estara considerada bien en la referencia que se hace, dentro de
estas excusas, a los concubinos.
Hermenutica Jurdica: Artculo 260 del Cdigo Penal derogado, sostena que es
malo dejar sin sancin un delito patrimonial, cuyo autor ha sido plenamente
identificado, pero es un mal mayor comprometer la armona del ncleo familiar con
el castigo infligido a uno de sus miembros. No es extrao al derecho escoger un mal
menor para evitar otro mayor. Sin duda, esta es la ponderacin que ha primado en el
legislador para excluir de sancin penal a las personas que cometen los delitos
indicados en el artculo 208 del C.P. en agravio de sus parientes.
Los cnyuges para efectos de la presente interpretacin son los derivados del
matrimonio civil. La eximente alcanza incluso as viviesen separados. Basta constatar
que entre el sujeto activo y vctima de un hurto, apropiacin, defraudacin o daos a la
propiedad, existe el vnculo matrimonial para excluir de punibilidad al cnyuge-agente.

B.-LOS CONCUBINOS:

Constituyen la situacin de las uniones de hecho, realidad social que tiene reconocimiento
jurdico en el pas para los fines propios del ordenamiento familiar peruano. As dice el
artculo 326 del Cdigo Civil La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida
por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos.

El concubinato pueden conceptuarse como la convivencia habitual, esto es

continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o
fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformase en
matrimonio(CORNEJO CHVEZ-LA FAMILIA EN EL DERECHO
PERUANO PARTE I)
De donde se infiere que no solamente hay relacin sexual espordica y libre de comercio
carnal, sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal
relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del concepto estricto
de Concubinato.
Por lo tanto, de acuerdo a esta posicin doctrinal, el caso de las uniones de hecho, por
ejemplo entre dos personas que an mantienen, vnculo matrimonial vigente con sus parejas
anteriores, quedara excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye un tema de
discusin, formal y doctrinaria sobre el punto .

C.-ASCENDIENTES Y DESCENDIENTES:

Se entiende por ascendientes a los parientes en lnea recta ascendiente, es decir, padres,
abuelos, bisabuelos, y dems progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los
parientes consanguneos en lnea recta descendente, es decir, los hijos, los nietos, bisnietos,
etc. Los mismos que provienen de un tronco comn.
El contexto de los ascendientes, descendientes no tiene una lnea de demarcacin
temporal, dependiendo de la onticidad de la relacin, es decir de la presencia de
vida en los extremos parenales; incluyndose aqu los hijos adoptivos, no siendo
comunicable tal circunstancia a los padres biolgicos de vivir stos. ( FIDEL
ROJAS-PROFESOR, UNMSM-PUCP)
En este punto, es importante sealar que el Cdigo, tampoco hace referencia a la situacin
real de los mismos, es decir, si se trata de hijos dentro o fuera del matrimonio, siendo el
caso particular del adoptado una situacin de debate doctrinal.

D.-AFINES EN LNEA RECTA:

Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio, as tenemos a los suegros,
yernos y nueras. Dicho vnculo nace del artculo 237 del Cdigo Civil.
Como bien explica
Los afines en lnea recta, alude a los nexos de parentesco poltico surgidos entre
cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro (art. 237 del
C.C.) comprendiendo tambin el principio lgico de igualdad de razn a los
surgidos de las uniones de hecho, suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuados,
en estos ltimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del artculo 208. ( FIDEL
ROJAS-PROFESOR, UNMSM-PUCP)
Asimismo, tampoco es requisito que todos los nombrados en este primer orden vivan
juntos, o lo hagan de forma continua o intermitentemente, pudiendo incluso de hecho estar
separados los cnyuges pero conservando el vnculo matrimonial, en todos estos casos la
excusa absolutoria ser invocable.
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras
no hayan pasado a poder de otros.
La muerte de un cnyuge, disuelve el vnculo familiar. En tal situacin, los bienes
familiares sufren un estado transitorio de confusin, pues materialmente es imposible
determinar con precisin los bienes que pertenecen al cnyuge suprstite o la fallecido; en
este sentido la ley exime de pena al cnyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su
difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros.
Por otros debemos entender aquellas personas sin vinculacin familiar en los grados
establecidos; de existir esta relacin, el autor estara exento de responsabilidad pernal por
esta razn. En consecuencia, otro ser un tercero, extrao, sin vnculo parental, que sufra
el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente en esta parte, el requisito parental
entre los sujetos, no sea exigible y que su inclusin se explica, en razn al vnculo que
existi entre el cnyuge suprstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el vnculo
familiar primero.

Los hermanos, cuados si viviesen juntos. Esta ltima referencia o consideracin sobre la
excusa absolutoria, tienen en cuenta a los hermanos bilaterales como unilaterales,
incluyendo a los cuados. Cabe notar la exigencia de la cohabitacin de tales personas en
estos casos, as dice el inciso respectivo: siempre que viviesen juntos.

Como es notorio, existen aqu algunas restricciones a la relacin parental. Los delitos
sealados entre los hermanos y los cuados para ser punibles debern estar
complementados adems por el dato de cercana fsica, por el hecho de residir en el mismo
espacio habitacional, residencia o casa; donde la frase vivir juntos se referencia en un
morar o habitar con el sujeto pasivo del delito.

5.-DISPOSICION PENAL:
Si bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilcitas, defraudaciones y daos que se
causen las personas que tengan los vnculos antes anotados, los autores responden
civilmente. Esto es, la vctima tiene derecho a la reparacin civil. Resulta lgico que en
estos casos se pueda exigir la responsabilidad civil, puesto que el agente ha cometido una
accin antijurdica que se opone y lesiona al ordenamiento jurdico.
Para reclamar la reparacin civil, en la prctica pueden presentarse hasta dos supuestos:

A.-PRIMERO: Si desde el inicio o en la investigacin preliminar o policial se ha

llegado a determinar de modo claro y preciso que en el hecho ilcito solo se ha participado
un agente y este tiene un vnculo de hijo, padre, cnyuge, etc., respecto de la vctima, el
representante del Ministerio pblico, titular de la accin penal, archivar la denuncia y
orientar a la vctima a que haga uso del derecho extrapenal para reclamar la
correspondiente reparacin civil.
En todo caso, de formalizarse la denuncia penal, el juez penal debe declarar no ha lugar a
la apertura de instruccin.
Es ilgico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final el juez por
medio de sentencia, exima de pena al agente y solo fije la reparacin civil en favor de la
vctima.
No es racional gastar horas en tramitar todo un proceso penal con la ignominia que ello
representa para el pariente agente, teniendo la posibilidad abierta el agraviado de recurrir a
la va extrapenal y reclamar con mayor xito econmico la reparacin civil.

B.-SEGUNDO: Si en la investigacin preliminar se ha llegado a determinar que el

pariente ha actuado junto a otros sujetos que no tienen el vnculo de parentesco, el
representante del Ministerio Pblico formalizar accin penal en contra de todos los
participantes en la comisin del delito, con la finalidad de fijar la reparacin civil en la
sentencia de acuerdo al grado de participacin. Ello es lgico, pues en la tramitacin del
proceso penal, bajo el manto del macro principio procesal, etiquetado como "debido
proceso", se determinar el grado de participacin de cada uno de los autores o partcipes
del delito y de acuerdo a esto se fijar la reparacin civil que cada uno de ellos deber pagar
a favor del agraviado.
No actuar de ese modo puede generar serias injusticias, pues al excluirse desde el inicio al
agente pariente, es posible que se fije una reparacin civil no acorde con su participacin en
el hecho delictivo. Puede fijarse una mnima reparacin civil cuando su participacin ha
sido de autor, o viceversa, puede fijarse una ingente reparacin civil cuando su
participacin solo fue de cmplice secundario.

BIBLIOGRAFIA
Lima, Studium Ediciones .Derecho Familiar Peruano. II Tomo. 1985
RAMIRO SALINAS Siccha. Derecho Penal Parte Especial. V Edicion, 2013
FIDEL ROJAS-profesor, UNMSM-PUCP
ILLAVICENCIO TERREROS, Felipe
-Lecciones de Derecho penal. Parte general, Cultural Cuzco, Lima. 1990
- Lecciones de Derecho penal. Parte especial I. Delitos de homicidio, Lima. 1991