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I. INTRODUCCIN.
Hace ya varias dcadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedic el
primer captulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, a la bsqueda
y exposicin de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho
captulo, el mencionado tratadista report la preexistencia de un criterio que clasificaba a
las medidas cautelares en conservativas e innovativas.
Dicha clasificacin, continu siendo utilizada por la doctrina de distintos pases, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Per, la citada clasificacin se
mantiene gracias a la consagracin normativa que ella recibi en el vigente Cdigo
Procesal Civil, y a la regulacin expresa o tcita- que encontramos de las medidas
innovativas y de no innovar (como llam el citado cdigo a las medidas conservativas)
en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte
de la doctrina y los tribunales.
En cuanto a sus caractersticas, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que
podemos encontrar en las dems medidas cautelares. As, tambin ellas pueden ser
identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad,
reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislacin.
Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas
y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita acreditar la apariencia
de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la
expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de contracautela idnea, sea como
presupuesto de procedibilidad o de actuacin (conforme a lo que indique la norma
nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la proteccin
reclamada y a los derechos del sujeto que deber soportar los efectos de la medida.
Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los
casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la
providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira en
frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera
de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida,
ser una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia
principal constituya nuevas relaciones jurdicas, la providencia cautelar para eliminar el
dao que podra derivar del retardo con el que podra llegar la providencia principal, debe
tender a operar, en va provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos,
podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carcter
innovativo.
Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano las regula
en su artculo 687 de la siguiente manera:
Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medida cautelar, ella
fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar. Por otro lado,
la norma resalta el carcter excepcional de dicha medida.
Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas
ocasiones. As por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria
superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en Procesos
Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicit una anotacin de la
demanda y una medida de no innovar, indic lo siguiente:
Sobre las medidas innovativas, el Cdigo Procesal Civil las regula en su artculo 682 de
la manera siguiente:
- Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte de aplicable otra
prevista en la ley.
En el caso de la interdiccin, el Cdigo Procesal Civil (artculo 683) seala que el Juez
puede dictar () la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada. En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un supuesto cautelar
genrico (dada su redaccin semejante al artculo 629 del mismo cuerpo legal, que prev
dicha posibilidad).
En cuanto concierne al peligro de obra nueva o dao temido, el cdigo peruano (artculo
684) establece en primer turno que () puede el Juez disponer la paralizacin de los
trabajos de edificacin. (), contemplando as un tpico caso de medida de no innovar.
En segundo turno, se indica que el Juez () puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin
de inestabilidad, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medida innovativa,
tambin puede ser entendido como un supuesto genrico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado cdigo (artculo 685) otorga al Juez la facultad
de () dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio
irreparable. Por un lado, el hablar simplemente de medidas indispensables nos puede
llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genrica; por otro, la
intencin de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de no
innovar como innovativos. Sin duda, el carcter de ilcito sui gneris del abuso de
derecho,tambin alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar
al caso las ms amplias variantes de tutela cautelar.
Dicha ley regula en su artculo 727 las medidas cautelares especficas, contemplando en
su numeral 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de
abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de
interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo.
Por otro lado, el mismo artculo en su numeral 11, seala que podrn otorgarse Aquellas
otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias para asegurar la
efectividad de la tutela judicial, supuesto cautelar este ltimo con claros alcances
genricos.
En Italia.
El Codice di Procedura Civile, seala en su artculo 700 que, fuera de los casos regulados,
quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite para hacer
valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e
irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan ms idneos,
segn las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisin sobre el mrito.41
Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada como una
modalidad cautelar genrica.
En Argentina.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artculo 230 las medidas
de prohibicin de innovar, precisando en su inciso 3) el carcter excepcional de la
medida. Cabe sealar que segn su inciso 2), la medida no slo busca proteger el derecho
alegado frente a la modificacin de la situacin de hecho o de derecho, sino tambin de
su mantenimiento, albergando as, en cierta manera, un supuesto cautelar innovativo.
Por otro lado, el mencionado cdigo contempla en su numeral 232 la medida cautelar
genrica, aplicable fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, es decir,
de manera residual.
V. CONCLUSIN.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre s a las
medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad,
provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobre todo en su finalidad, cual es la de servir a
la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar
a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeo en el cual concurren con las
dems instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, adems de la finalidad descrita, tienen tambin un mismo
sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el
rgano judicial tiene la obligacin constitucional de responder. Dicha respuesta es posible
gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genrico de
cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en ltimo trmino, es
reconocido en la legislacin nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas
mediante la regulacin de la denominada medida cautelar genrica.
As, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder
genrico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes
que regular las medidas innovativas y medidas de no innovar, debera incidirse
normativamente en el efecto innovativo y efecto conservativo que pueden
desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante
alguna pretensin propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a
un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que
violenten o intimiden a un nio o adolescente, etc.
Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecucin forzada de una
decisin definitiva (con teora, regulacin, jurisprudencia y, en general, lmites
aplicativos ms definidos), las dems medidas deberan estar clasificadas por sus distintos
efectos, no por normas que imponen caractersticas diferenciadoras ajenas al logro de los
fines del instituto cautelar. En ese sentido, as como algunas medidas pueden tener efecto
innovativo o conservativo, otras podran tener efectos coincidentes con la pretensin
principal. El tema est en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vas
para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta ltima
condicione y determine el contenido de ellas.
Conforme a ello, adems de la regulacin del poder cautelar genrico de los jueces,
resultara positiva la consideracin de supuestos especficos como los consignados entre
los numerales 683 y 686 del Cdigo Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para
la proteccin de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad
de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atencin del legislador, conforme al
desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de
alguna modalidad procesal urgente que, ms all de lo cautelar, satisfaga pretensiones
susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de
algunos de los institutos mencionados en las anteriores lneas.