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Leonardo Greco
Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da UERJ.
1.Introduo - 2.A crtica dos liberais - 3.A reao dos publicistas - 4.Observaes de
carter geral - 5.Autoritarismo poltico e processual - 6.O liberalismo processual no
sculo XIX - 7.A influncia do socialismo sobre o direito processual - 8.O 2. Ps-Guerra:
garantismo e efetividade do processo - 9.Juiz inerte ou juiz ativo - 10.Verdade e justia -
11.Oralidade e concentrao - 12.O impulso processual oficial - 13.A boa-f e o
advogado - 14.A compensao das desigualdades - 15.Limitao dos recursos -
16.Concluso
1. Introduo
O principal provocador desse debate foi o processualista espanhol Juan Montero Aroca,
que a partir de 2000 publicou sucessivos ensaios e um livro sobre os princpios polticos
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da nova Ley de Enjuiciamiento Civil do seu pas, que tiveram grande repercusso na
Itlia, em que tambm mereceram edies e onde a controvrsia j se havia iniciado em
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decorrncia da publicao de estudos histricos de Franco Cipriani, duramente crticos
do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) italiano de 1940, editado em pleno regime
fascista, e do papel desempenhado na sua elaborao e na sua implementao por Piero
Calamandrei que, embora no sendo simpatizante daquele regime poltico, colaborou
diretamente na redao do cdigo, sendo o autor da exposio de motivos que o
acompanhou, subscrita oficialmente pelo Ministro da Justia da poca, Dino Grandi.
Em 2006, a mesma editora do livro de Montero Aroca (Tirant lo Blanch) publica um outro
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livro, por ele coordenado, que rene quinze ensaios de eminentes processualistas,
entre os quais os estudos dele prprio j difundidos anteriormente, alm de cartas por
ele trocadas com Augusto Mario Morello, que, sem esgotar o tema do publicismo ou do
privatismo do processo civil, oferecem um apanhado bastante representativo das duas
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Publicismo e privatismo no processo civil
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Segundo Montero Aroca, na concepo liberal do sculo XIX, o processo visava garantir
a plenitude dos direitos subjetivos dos cidados e no a observncia do direito objetivo
ou a salvaguarda do interesse pblico. A jurisdio e o processo estavam a servio dos
direitos dos cidados. Da resultava que o juiz no podia trazer fatos para o processo,
nem produzir provas no propostas pelas partes. A desconfiana em relao ao juiz ia ao
extremo de no poder ele examinar de ofcio a falta de pressupostos processuais, nem
poder fazer o processo avanar em suas fases, o que dependia sempre do impulso
concreto de uma das partes. A prpria fluncia dos prazos dependia da
discricionariedade das partes, pois a precluso tinha de ser expressamente requerida ao
juiz. Os exageros em relao ao exame dos pressupostos e ao impulso das partes
somente desapareceram no sculo XX.
Embora possam ser apontados como precursores do modelo do processo civil autoritrio,
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no sculo XVIII, o Regulamento austraco de Jos II e o Cdigo da Prssia, foi a
influncia do socialismo, especialmente atravs do jurista austraco Anton Menger, na
elaborao do Cdigo do seu pas de 1895, que deu origem ao movimento de
publicizao do Processo Civil, que dominou a doutrina do sculo XX, impondo um corpo
de idias impregnadas de autoritarismo, porque disciplinadoras de sistemas processuais
no mais estruturados sob a perspectiva das partes, mas do juiz, como rgo do Estado
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e porta-voz do ordenamento jurdico.
Nos pases socialistas, o processo foi concebido como instrumento do bem-estar social,
assumindo o juiz a funo de guia e de propulsor do processo, no s tcnica e formal,
mas tambm materialmente, exercendo papel ativo e assistencial das partes, buscando
com elas a verdade e a vitria da parte que tem razo, destruindo assim a idia do juiz
neutro.
A nova Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000 conseguiu atingir essa meta,
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regulando o processo civil a partir da perspectiva do cidado que acorre justia. A
autonomia da vontade das partes, a inrcia da jurisdio e o princpio dispositivo tm
suporte garantstico na contempornea teoria dos direitos fundamentais, limitando os
poderes do juiz, que no pode fundamentar a sua deciso em fatos no alegados pelas
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partes, nem ignorar os que tiverem sido por elas admitidos.
Enquanto o juiz autoritrio se cr ungido pela divindade ou pelo destino a fazer justia
entre os homens, o juiz liberal e garantista se limita, mais modestamente, a pretender
tornar efetivo o direito positivo entre os cidados. No processo penal, tem-se assistido a
uma crescente limitao das faculdades do julgador, com fundamento na necessidade de
preservar a sua imparcialidade. Paradoxalmente, no processo civil, que cuida de
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interesses privados, est ocorrendo um progressivo aumento dos poderes do tribunal.
Alis, a verdade no problema do Direito, cuja misso bsica manter a paz social. A
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justia sempre relativa. Os contendores no esto interessados na busca da
verdade, mas em ganhar.
O aumento dos poderes do juiz, que foi justificado no Cdigo italiano de 1940 como
necessrio para combater a lentido da justia, fracassou, porque o que se verificou
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desde ento foi um agravamento anormal desse problema.
Ficando a presente anlise restrita aos ensaios constantes do livro ora comentado, os
autores que a se apresentam como porta-vozes da concepo publicista (Giovanni
Verde, Pico i Junoy e Barbosa Moreira) no so necessariamente os escolhidos pelos
liberais como alvos principais de suas crticas. De qualquer modo, o contraponto me
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parece suficiente para exame da consistncia das idias liberais.
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Pico i Junoy ressalta que a justia um ideal da comunidade, devendo o Estado pr a
servio dos juzes todos os meios e poderes necessrios para que esse fim seja
alcanado.
Ressalta que um litgio e uma tese jurdica podem ter relevantes conseqncias sociais,
pois hoje o principal papel do processo civil tornou-se o de gerar benefcios sociais
numerosos e variados, inclusive o aperfeioamento do direito por meio das decises
judiciais.
Se o juiz precisa dos fatos e do direito para exercer a funo de julgar, no se pode dizer
que o campo dos fatos no lhe compete. Quem quer o fim, quer os meios. Isso
inerente sua misso de julgador. O juiz no pode valer-se do seu conhecimento
privado. Os fatos precisam estar provados nos autos. As regras sobre o nus da prova
no tranqilizam o juiz consciente de sua responsabilidade. O juiz no adivinho. No
sabe de antemo a qual dos litigantes ser favorvel o resultado da prova por ele
determinada. A iniciativa probatria compromete a sua imparcialidade tanto quanto a
sua omisso, mas a busca da verdade constitui um ganho aprecivel. Quanto ao
conhecimento de fatos que justificam a improcedncia do pedido, no se pode
generalizar, pois h os examinveis de ofcio e os que dependem de iniciativa do ru.
No h porque contrapor os poderes instrutrios do juiz s garantias processuais das
partes e ao seu poder de disposio de seus direitos: uns no prejudicam os outros.
Tambm no se pode ignorar o abismo que freqentemente existe entre a parte e o seu
advogado e que a diferena qualitativa entre os advogados sacrifica a igualdade das
partes.
Complementando essas idias, Giovanni Verde considera que o juiz possa ser terceiro e
imparcial, mesmo quando exerce poderes prprios na investigao instrutria, em
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Publicismo e privatismo no processo civil
rigoroso respeito ao contraditrio e aos direitos de defesa das partes. O juiz no pode
ser no processo uma divindade imperturbvel e distanciada. Por isso desde a
Antigidade o processo foi configurado como actus trium personarum. O mero
contraditrio entre as partes, sem nenhuma interveno do juiz, no suficiente e s
vezes at distorcivo.
4. Observaes de carter geral
Para que se possam extrair desse debate concluses teis para o Processo Civil
brasileiro, parece-me indispensvel ressaltar que a polmica surge na doutrina de dois
pases ocidentais, a Itlia e a Espanha, em que o Direito Processual Civil sempre teve e
continua tendo uma produo acadmica muito rica e uma repercusso muito intensa na
jurisprudncia dos tribunais, em especial das modernas Cortes Constitucionais.
Esses dois pases, como muitos outros da Europa Ocidental e da Amrica Latina,
passaram por severas ditaduras, o fascismo e o franquismo, o que no impediu que
nesses perodos continuassem a se produzir doutrina acadmica respeitvel. Hoje
redemocratizados, os dois so signatrios da Conveno Europia de Direitos Humanos e
esto submetidos jurisdio da Corte Europia de Direitos Humanos com sede em
Estrasburgo, que, juntamente com as Cortes Constitucionais nacionais, tm emanado
fecunda doutrina a respeito do direito de acesso justia, do contedo e do alcance das
garantias fundamentais do processo.
No me parece irrelevante considerar tambm que os dois pases, assim como Portugal,
so pases de dualidade de jurisdio, ou seja, em que o Processo Civil se aplica quase
totalmente s causas entre particulares, no quelas entre estes e o Estado e que assim,
ao se referirem liberdade das partes, autonomia privada, e a um Processo Civil sob a
perspectiva do interesse das partes, no cogitaram necessariamente do processo em que
uma das partes o Estado, que absorve em outros pases, como o Brasil, parcela
significativa da jurisdio civil, sendo mesmo objeto quase exclusivo da ateno
cotidiana de um ramo do Poder Judicirio, no nosso caso a Justia Federal.
Essa ilao me parece consistente em face do tratamento uniforme que a Corte Europia
de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais europeus tm dado ao direito de
acesso justia, tanto na jurisdio civil, quanto na penal, quanto na administrativa,
bem como na evoluo que as jurisdies administrativas desses pases sofreram e
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ainda sofrem, como conseqncia desse tratamento paritrio.
5. Autoritarismo poltico e processual
Pode-se admitir que governos e regimes autoritrios pretendam exercer sobre a justia e
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sobre os cidados o mais completo domnio. Entretanto, a edio de leis que
imponham esse domnio pode tornar-se mais ou menos necessria, correlacionada
prpria reao e ao prprio comportamento do Judicirio em face daqueles governos e
regimes.
Por outro lado, nem todos os regimes polticos autoritrios tiveram uma clara e prpria
concepo das relaes jurdicas privadas. Se o comunismo a teve, o mesmo no se
pode dizer do fascismo ou do salazarismo. Em conseqncia, mesmo em perodos de
autoritarismo poltico, a justia das causas entre particulares pode ter passado inclume,
sem sofrer seus reflexos mais diretos. J o mesmo no se pode dizer das causas do
Estado.
Parece-me uma abordagem simplista a histria do processo civil traada por Montero
Aroca, que procura demonstrar que no sculo XIX a sua finalidade era garantir a
plenitude dos direitos subjetivos dos cidados e no a observncia do direito objetivo ou
a salvaguarda do interesse pblico.
Por outro lado, a defesa da cassao pelo prprio Pisanelli, autor do Cdigo unificado,
no deixa dvida de que, mesmo nos sistemas processuais liberais, o recurso Corte
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Suprema deveria desempenhar o papel relevante de velar pelo direito objetivo, o que,
portanto, no foi uma criao calamandreiana.
De qualquer modo, a justia dos processos escritos dos pases da civil law, liberais ou
autoritrios, no sculo XIX era uma justia burocrtica, que deixava as partes entregues
sua prpria sorte e constitua um inegvel instrumento do poder poltico, do qual
sempre esteve muito prxima, sendo em geral os juzes livremente nomeados pelo
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soberano, conforme relato minucioso de Mattirolo no seu famoso Tratado, que foi a
principal obra de exegese do soi disant "liberal" Cdigo italiano de 1865. Com a
Revoluo francesa haviam desaparecido as jurisdies senhoriais, das corporaes e
ordens religiosas, e a justia passou a ser monopolizada pelo Estado e exercida pelo juiz
boca da lei, em benefcio da ordem pblica e da paz social, que no eram absolutamente
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interesses privados dos litigantes.
Se liberal podia ser considerado o processo dessa poca, deve-se entender que o era
pela absoluta indiferena do julgador quanto delimitao ftica e jurdica do objeto
litigioso, prova dos fatos, ao drama humano, ao impacto das suas decises sobre os
interesses das partes.
Pregoeiro dessas idias foi o jurista austraco Anton Menger, que influenciou a
elaborao do Cdigo austraco de 1895, e tambm a pregao reformista de Chiovenda,
no incio do sculo XX.
E mais adiante se pergunta: como se comporta o processo civil em relao aos humildes,
aos deserdados? E adverte que na medida dos poderes do juiz, ter o processo ou no a
possibilidade de tornar-se acessvel ao homem frgil e inculto, ressaltando que este no
um problema de direito processual, mas o verdadeiro problema da relao entre o
Estado e o cidado, o conflito entre a liberdade individual e os poderes pblicos.
Pregando uma lenta e profunda mudana da conscincia e dos sentimentos dos juristas,
no amesquinha a importncia dos advogados, mas exalta que bem maior do que o
aumento das dificuldades do seu ministrio, o crescimento da dignidade do seu ofcio.
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"Art. 29. O processo instrudo sob a autoridade e a direo do juiz. Este deve, salvo os
limites expressamente estabelecidos pela presente lei, dispor quanto necessrio para
esclarecer a verdade dos fatos e para assegurar causa uma deciso conforme a
justia; deve manter a igualdade das partes e velar para que a instruo da causa seja o
mais possvel clere e econmica."
Para Denti, foi a forjada a matriz garantstica inspirada em Klein e que teria a sua
mxima expresso setenta anos depois na Alemanha, atravs do chamado processo
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modelo de Stuttgart.
Para Satta, no h como fugir: a jurisdio tutela o interesse privado que nasce da
leso, que o nico elemento essencial do processo, seu ponto de partida e de chegada.
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Nesse clima de exaltao ufanista dos super-poderes do Estado e dos regimes polticos
que os consagravam, nasceu o Cdigo italiano de 1940, assim como o nosso Cdigo de
1939, caracterizando o processo civil como o instrumento da realizao do bem comum,
como todas as outras espcies de atividades do Estado, do qual a autoridade pblica se
faz porta-voz, dirigido por um juiz que o impulsiona e que no se satisfaz com a
iniciativa probatria das partes, mas que de modo paternalista vai em busca da verdade
e da realizao do seu ideal de justia, com ou sem a colaborao das partes.
8. O 2. Ps-Guerra: garantismo e efetividade do processo
O renascer das cinzas das democracias aps aqueles regimes e os horrores da II Guerra
haveriam de redefinir as relaes entre o Estado e os cidados, sepultando
definitivamente qualquer risco de volta ao passado. Essa reconstruo imps que o novo
Estado de Direito deixasse de assentar na sistemtica supremacia do interesse pblico
sobre os interesses individuais, mas se baseasse no absoluto primado da dignidade
humana e dos direitos fundamentais. O homem no existe para servir ao Estado. o
Estado que s existe para servir ao homem, de cuja tutela decorre a prpria legitimidade
do poder do Estado.
Mas o primado dos direitos humanos como iderio funcional do Estado no se esgota na
sua simples proclamao. preciso que o seu contedo e a sua efetividade sejam reais,
concretamente existentes e usufruveis por todos os cidados. Por isso, Constituies do
2. Ps-Guerra ou posteriores a regimes autoritrios, como a nossa de 1988, prometem
que o Estado assegurar a eficcia direta e imediata dos direitos humanos e essa
promessa somente se concretiza se o Estado puser disposio dos cidados a garantia
da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso Justia.
Nesse processo civil, que o do nosso tempo, no colhe falar-se de processo objetivo,
de recurso no interesse da lei ou de jurisdio de tutela da ordem jurdica. Toda vez que
esses conceitos so invocados para reduzir o alcance da tutela dos interesses dos
destinatrios, a jurisdio civil est sendo deturpada, desvirtuada, afastando-se do
paradigma que a justifica no Estado de Direito, assentado na primazia e na eficcia
concreta dos direitos dos cidados. Nenhum processo civil tutela o direito objetivo, por
mais abstrata e geral que seja a eficcia da deciso por ele preconizada. O processo civil
tutela as situaes subjetivas agasalhadas pelo direito objetivo, ainda que
indeterminadas ou indeterminveis sejam essas situaes. O direito objetivo meio e
no fim da jurisdio civil.
Definido que o processo civil serve preponderantemente aos interesses das partes,
cumpre examinar se da poderia decorrer como conseqncia a adoo pelo juiz de uma
postura inerte, deixando que as partes tomassem todas as iniciativas, no s quanto
proposio de fatos e argumentos e produo de provas, mas tambm quanto ao
impulsionamento do processo em direo ao seu fim.
Se algum dia existiu essa correlao, ela hoje se encontra totalmente ultrapassada pelos
compromissos do Estado Democrtico Contemporneo com a eficcia concreta dos
direitos fundamentais. um grave equvoco confundir o respeito ao primado dos Direitos
Humanos com um Estado absentesta, especialmente em pases como o Brasil em que
grassam a pobreza e a ignorncia e em que as desigualdades econmicas e sociais so
gritantes e at mesmo escandalosas.
J tive oportunidade de escrever que o acesso Justia est muito longe de ser o
pressuposto nico do acesso ao Direito, idias que se completam apenas na medida em
que outros pressupostos extrajurdicos, como o acesso universal educao bsica, a
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Publicismo e privatismo no processo civil
uma renda familiar digna atravs do trabalho produtivo livremente escolhido e alguns
outros, que no cabe aqui comentar, se verificarem.
Parece-me claro que a liberdade humana exige um juiz inicialmente inerte, sendo de
lamentar que em alguns pases ocidentais, particularmente da Amrica Latina, hoje se
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assista a uma expanso de tutelas jurisdicionais provisrias concedidas de ofcio.
O saudoso e preclaro amigo, Prof. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, em estudo precioso,
lecionara que a subsidiariedade da interveno estatal, em qualquer rea, uma
exigncia de flexibilidade e de equilbrio, que evita "os excessos das ingerncias e as
lacunas da no-ingerncia". Atravs da subsidiariedade da iniciativa privada, o Estado
supre as fraquezas dos indivduos, apresentando-se "como soluo intermediria entre o
Estado-providncia e o Estado liberal". Prevalecem as iniciativas da prpria sociedade e o
Estado, que se justifica apenas como instrumento de efetivao do pluralismo e da
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autonomia social, intervm supletivamente em seu benefcio.
Seguramente, quanto menos interventivo for o juiz, maior ser a aparncia da sua
imparcialidade, mas me parece que no cabe confundir o ativismo moderado e
subsidirio com a perda daquele atributo, essencial prpria jurisdio. Nesse sentido,
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colha-se tambm a lio de Taruffo: "(...) um processo em que o juiz dispe de
poderes instrutrios no implica qualquer 'autoritarismo' processual, podendo tais
poderes configurar-se como puramente supletivos e integrativos em relao aos das
partes, e podendo o juiz desenvolver um papel inteiramente secundrio ou marginal na
colheita das provas".
Admitir que a liberdade das partes de dispor dos seus interesses pudesse forar o juiz a
aceitar como verdadeiros fatos absolutamente inverossmeis, seria transformar o juiz
num fantoche, demolir a confiana da sociedade na justia e coloc-la a servio da
simulao e da fraude. Aceitar que, diante da insuficincia probatria decorrente da
iniciativa deficiente das partes, devesse o juiz lavar as mos, seria desobrig-lo de
exercer a tutela efetiva dos direitos dos seus jurisdicionados, deixando-os entregues
prpria sorte e contentando-se com uma igualdade das partes meramente formal.
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Aqui a razo fica com os publicistas. A busca da verdade no autoritria, desde que
respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus prprios interesses, a sua dignidade
humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que no seja preconceituosa e
direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade. Em
carter subsidirio, para suprir as deficincias probatrias das prprias partes,
especialmente o abismo de comunicao que separa as partes do juiz, ela constitui um
importante fator de equalizao das desigualdades processuais.
O desinteresse do juiz pela busca impessoal da verdade, a melhor possvel, ainda que
incompleta, reduziria o processo a um jogo de sofismas e de armadilhas, incompatvel
com um Estado de Direito que proclama a promessa de ser o guardio da eficcia
concreta dos direitos dos cidados.
O discurso de que a justia relativa, usado por alguns liberais, o que mais serve aos
autoritarismos, inteiramente descomprometidos com os valores humanos. A relatividade
da idia de justia torna o direito intil, porque este que nos d as noes de certo e
de errado nas relaes sociais. Se as limitaes do conhecimento humano podem impor
ao juiz, como a qualquer ser humano, barreiras para o mais completo acesso verdade
dos fatos, essas barreiras no justificam que a verdade no deva ser perseguida e que
possamos considerar justas decises baseadas em fatos inteiramente distanciados da
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Publicismo e privatismo no processo civil
Ou, quem sabe, no risco de, como parte, fazer declaraes espontneas que no faria se
tivesse mais tempo para meditar sobre as suas conseqncias e de se aconselhar com o
seu advogado? Esse aspecto relevante, mas poderia se coibido se o depoimento
pessoal da parte fosse reformulado no sentido do interrogatrio livre adotado em muitos
sistemas processuais europeus, deixando de ser um mero instrumento de confisso para
constituir-se em verdadeiro espao de interao do juiz com as partes, atravs do mais
perfeito meio de comunicao humana, que a palavra oral.
Mas, repita-se, o impulso no pode ser autoritrio, nem preconceituoso, nem usar a
celeridade como pretexto para cercear o direito de defesa ou produzir decises que no
propiciem que as partes influenciem eficazmente a sua formao. Esse o grande risco
da reao desesperada de muitos projetos de reforma grave crise de morosidade que
assola o processo civil contemporneo. A crise no justifica a supresso do dilogo
humano, muito menos a intolerncia do juiz, pois a celeridade no por si mesma um
valor superior a outros valores humanos que esto em jogo no processo.
O impulso processual oficial, entretanto, deve ser relativizado por dois tipos de
imposio. Um deles a flexibilizao da rigidez do procedimento legal para atender s
necessidades reais da plenitude de defesa e da cognio judicial adequada. Se o
procedimento legal uma garantia de continuidade do processo, muitas vezes ele se
transforma numa camisa de fora, que limita e dificulta o contraditrio participativo.
Basta citar o exemplo do prazo de quinze dias para a resposta do ru, estabelecido no
art. 297 do CPC (LGL\1973\5). Enquanto muitos se queixam do prazo em qudruplo da
Fazenda Pblica, eu me pergunto se ao particular, a quem o juiz reconhecesse estar em
dificuldade anloga para o exerccio de sua defesa, no deveria o juiz conceder tambm
a dilao do prazo de resposta. Aqui o autoritarismo no do juiz, mas da prpria lei,
que esquece que as partes so seres humanos com todos os condicionamentos que lhes
impe a vida real numa sociedade massificada.
Outra relativizao ou, se preferirem, derrogao do impulso processual oficial deve ser
a possibilidade de que as partes tambm concorram com a sua vontade para a definio
da marcha do processo e que o prprio juiz deva se curvar s decises que as partes
nesse sentido adotarem, considerando que a funo da jurisdio primordialmente a
tutela dos interesses dos prprios jurisdicionados. Os limites que aparentemente a lei
estabelece autonomia privada nos atos de impulso, assim como na regulao de
muitas outras questes que at agora a pretensa supremacia absoluta do interesse
pblico levava a considerar domnios exclusivos do juiz, esto a merecer estudos mais
aprofundados, que me aventurei a iniciar num primeiro ensaio, que elaborei para
coletnea em homenagem ilustre Prof. Teresa Arruda Alvim Wambier, que espero
prosseguir e que exorto os amantes do processo civil de todas as geraes a levarem
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adiante.
13. A boa-f e o advogado
Com efeito, nas relaes entre as partes e entre estas e o juiz, cada um deve desfrutar
da presuno de boa-f e tem o direito de exigir dos outros que se comportem de
boa-f. Tanto no Direito germnico quanto no anglo-americano, o abuso dos direitos
processuais coibido, mesmo quando relacionado ao exerccio de direitos
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constitucionalmente assegurados, como o direito de ao e a plenitude de defesa.
Mais uma vez reafirmo que o juiz no pode ser preconceituoso, nem presumir a
deslealdade das alegaes e da conduta da parte, sob pena de se transformar em juiz
autoritrio, que apenas ouve o que lhe interessa e que prejulga por suas prprias
pr-formadas opinies, sem se deixar influenciar pela atividade de uma ou de ambas as
partes.
Ainda que se acredite que a parte sempre queira vencer, no pode o juiz
preconceituosamente presumir que para alcanar esse objetivo ela venha a contrariar
comandos ticos e jurdicos.
A crena na boa-f das partes um fator importante no respeito aos direitos subjetivos
processuais das partes e na busca da justia substantiva. Para efetiv-la fundamental
a colaborao dos advogados.
Carnelutti alertava que o juiz precisa ter a seu lado, intermediando o seu relacionamento
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com as partes, interlocutores confiveis, intercessores, filtros. Se ele no pode confiar
nas partes, porque no confia nos seus advogados, dificilmente poder administrar uma
boa justia. Ser ento que a busca da justia uma mera utopia?
O juiz que no confia na boa-f das partes e nos advogados que tende a se tornar
autoritrio, indo em busca de uma pretensa justia com os seus prprios meios, e
respeitando apenas formalmente o contraditrio, a ampla defesa e o prprio princpio da
demanda. o juiz Fhrer do processo, que somente acredita em si prprio.
Justias perante as quais postulam advogados que se fazem respeitar podem e devem
ser menos interventivas do que outras, o que no justifica a adoo pelo juiz de uma
postura sistematicamente interventiva como conseqncia de um preconceito em relao
confiabilidade dos advogados.
O problema somente poder ser resolvido a longo prazo, mas a soluo no se encontra
apenas, como muitos pensam, na reforma do ensino jurdico.
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O Prof. Taniguchi, em recente seminrio em Florena, exps como o Japo conseguiu
elevar o nvel da advocacia e transformar esses profissionais em importantes
interlocutores dos juzes na administrao da justia, atravs da submisso dos
aspirantes s duas carreiras, magistratura e advocacia, a um processo de formao
profissional comum, que os conscientiza de que so interdependentes e de que, no
obstante exercerem funes diversas, estas se completam e precisam uma da outra para
a mais adequada tutela dos interesses dos particulares e para a obteno de decises
justas.
O juiz deve se precaver para que a sua funo assistencial, necessria para assegurar a
igualdade concreta e a paridade de armas, no se transforme em decisionismo por
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compaixo para com o mais fraco, nem em autoritarismo. As duas pginas finais da
tese de Jos Olympio de Castro Filho, com que concorreu ctedra de Direito Judicirio
Civil da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais em 1955, sintetizadas na
epgrafe, representam com perfeio o que lcito esperar dos juzes no controle da
lealdade das partes: "a pretexto de reprimir o abuso, o processo no deve se
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transformar em instrumento de iniqidade, de surpresa e de maldade".
14. A compensao das desigualdades
suprir a dificuldade de uma das partes ou de ambas no exerccio da sua defesa, a fim de
assegurar em plenitude o seu direito de acesso justia e a paridade de armas. Cumpre
ainda examinar um argumento dos liberais sobre essa questo, articulado no livro aqui
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comentado por Adolfo Alvarado Velloso, segundo o qual essa desigualdade deveria ser
remediada pela interveno de outros sujeitos.
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A idia no nova. Liebman, em estudo sobre o princpio dispositivo, j defendera a
atribuio dessa funo ao Ministrio Pblico. A interveno do Ministrio Pblico,
facultada pela lei, entre outras, nas causas em que o exija o interesse pblico
evidenciado pela natureza da lide ou pela qualidade da parte (art. 82, III, do CPC
(LGL\1973\5)), favoreceria que este assumisse a iniciativa probatria ou de atuar em
favor da parte carente de assistncia, permitindo que o juiz conservasse posio de
absoluta eqidistncia entre os litigantes, sem o risco de comprometer a sua
imparcialidade.
A previso da lei existe no Brasil e em alguns outros pases. Alm disso, em outros casos
a lei atribui a algum outro sujeito funes semelhantes, como o curador especial na
defesa do ru citado por edital ou com hora certa, ou o curador lide nas aes de
nulidade e anulao de casamentos.
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Publicismo e privatismo no processo civil
A crtica dos liberais a essa perda de qualidade das decises dos tribunais superiores e
ao conseqente desprezo pelos direitos subjetivos dos cidados por parte desses
tribunais plenamente procedente.
Mas a verdade que preciso que em cada pas sejam encontrados caminhos para
debelar essa crise, aliviando a justia da sufocante avalanche atual de processos e de
recursos. Parece-me que essas solues se encontram fora do Judicirio, atravs de
polticas preventivas da litigiosidade nas relaes entre o Estado e os particulares e o
estmulo aos meios alternativos de soluo de controvrsias.
A soluo mais cmoda e mais simples, que a restrio admissibilidade dos recursos,
burocrtica, egosta e autoritria.
16. Concluso
sua esfera privada, mas que, no momento em que estes recorrem ao Estado para a
tutela dos seus direitos, este, atravs dos juzes, controla vigilantemente se aqueles
esto em condies de se autotutelarem e, em caso negativo, supre moderada e
parcimoniosamente as suas insuficincias para, sem comprometer a sua imparcialidade,
assegurar-lhes o acesso efetivo ao gozo dos seus direitos, tendo em vista que as
posies de dominao que prevalecem na sociedade precisam ser neutralizadas, sob
pena de entregarem os mais fracos ao jugo incontrastvel dos mais fortes, em total
desrespeito s promessas de construo de uma sociedade erigida sob a gide da
dignidade humana e do pleno respeito aos direitos fundamentais.
Por outro lado, preciso reconhecer que o ideal da tutela jurisdicional mais ampla e
efetiva dos direitos subjetivos por parte do Judicirio, na realizao de uma justia ao
mesmo tempo processual e substantiva, est cada vez mais distante, na medida em que
se aprofunda a crise de eficincia dos servios judicirios e que as solues em geral
alvitradas, na tentativa de dar vazo ao volume insuportvel de processos e de recursos,
degradam o seu desempenho, sacrificando irremediavelmente no apenas a qualidade
dos meios, mas tambm dos resultados.
Justia rpida, sim, para todos e com qualidade. Justia boa no para os juzes ou os
advogados, como meio de vida, muito menos para os governantes, como meio de
retardar o cumprimento dos seus deveres, mas para os cidados.
1. Juan Montero Aroca. Los princpios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y de la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.
3. Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia: un prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006.
4. Juan Montero Aroca, Ignacio Dez-Picazo Gimnez, Franco Cipriani, Giovanni Verde,
Girolamo Monteleone, Joan Pic i Junoy, Jos Carlos Barbosa Moreira, Adolfo Alvarado
Velloso, Federico G. Domnguez, Eugenia Ariano Deho e Lus Correia de Mendona.
7. Juan Montero Aroca. Prlogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 15-16.
8. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritria. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 149.
10. Juan Montero Aroca. Prlogo. In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.16.
11. Ignacio Dez-Picazo Gimnez. Con motivo de la traduccin al italiano de la obra del
profesor Juan Montero Aroca sobre los princpios polticos del proceso civil espaol. In:
Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 34.
12. Franco Cipriani. El proceso civil italiano entre revisionistas y negacionistas. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 59-60.
13. Juan Montero Aroca. El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia"
autoritria. . In: ______ (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 162.
14. Girolamo Monteleone. El actual debate sobre las "orientaciones publicsticas" del
proceso civil. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 181.
19. Eugenia Ariano Deho. En los abismos de la "cultura" del proceso autoritrio. In: Juan
Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 373-376.
20. Cipriani e Montero Aroca com freqncia criticam o publicismo de Proto Pisani,
Sergio Chiarloni e Cappelletti (Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p.
55, 60, 259, 312 e 330), identificando-o com opinies polticas de esquerda; j Correia
de Mendona, em Portugal, concentra as suas crticas em Jos Alberto dos Reis e Manuel
Rodrigues Jnior, que vincula ao fascismo da ditadura salazarista (idem, p. 397 e ss.).
21. Joan Pic i Junoy. El derecho procesal entre garantismo y la eficacia: un debate mal
planteado. In: Juan Montero Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 102-125.
22. Jos Carlos Barbosa Moreira. El neoprivatismo en el proceso civil. In: Juan Montero
Aroca (Coord.). Proceso civil e ideologia, p. 199-214. Este ensaio de Barbosa Moreira foi
tambm por ele publicado em portugus na Revista de Processo 122/9 (DTR\2005\309),
ano 30, So Paulo, Revista dos Tribunais, abr. 2005; e na Nona Srie dos Temas de
direito processual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 87-101.
25. Franco Cipriani. Giuseppe Pisanelli e il processo civile. Scritti in onore dei patres.
Milano: Giuffr, 2006. p. 12.
27. Michele Taruffo. Dimensioni transculturali della giustizia civile. Sui confini. Bologna:
Il Mulino, 2002. p. 38.
28. Tambm na Frana, durante o sculo XIX, os magistrados eram nomeados pelo Rei
ou pelo Presidente da Repblica, atendendo a indicaes do presidente da Corte de
Cassao e do Procurador-Geral (Garsonnet et Czar-Bru. Trait thorique et pratique de
procdure civile et commerciale. 3. ed. Paris: Recueil Sirey, 1912. t. I, p. 192-193.
29. Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano 5. ed. Torino: Fratelli
Bocca, 1902. v. 1, p. 63-67.
32. Giovanni Tarello. Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 22.
33. Adolf Wach. Manual de derecho procesal civi., Trad. da edio alem de 1885.
Buenos Aires: Ejea, 1977. v. 2, p. 3.
34. Ren Morel. Trait lmentaire de procdure civile. Paris: Recueil Sirey, 1932. p. 10.
35. Lodovico Mortara. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 4. ed.
Milano: Dottor Francesco Vallardi, 1910. v. 1, p. 23.
37. Mirjan R. Damaska. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 1991. p.
41.
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Publicismo e privatismo no processo civil
43. Vittorio Denti. Chiovenda e le riforme del processo civile. Sistemi e riforme - Studi
sulla giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 1999. p. 94.
47. Carlo Russo e Paolo M. Quaini. La Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo e la
Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Milano: Giuffr, 2000. p. 3-9.
48. John Anthony Jolowicz. Justia substantiva e processual no processo civil: uma
avaliao do processo civil, RePro 135/160, ano 31, So Paulo: Revista dos Tribunais,
mai. 2006.
51. Michele Taruffo. Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, Giuffr, 2006, ano LX, p. 454.
52. V. Friedrich Stein. El conocimiento privado del juez. Bogot: Temis, 1999, em
especial s p. 122-123.
53. V. Joan Pico i Junoy e Jos Carlos Barbosa Moreira nos estudos referidos acima (v.
nota 21).
55. V. Mauro Cappelletti. Procedure orale et procedure ecrite. Milano: Giuffr, 1971,
passim.
57. V. Luiz Guilherme Marinoni. Antecipao da tutela. 9. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 23-24.
59. V. Francesco Cordopatri. L'abuso del processo. Padova: Cedam, 2000. v. 1, passim.
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Publicismo e privatismo no processo civil
63. Por todos, v. o prefcio 2 edio do Elogio dos juzes escrito por um advogado,
publicado no v. 2 da Opere giuridiche, de Piero Calamandrei (Napoli: Morano, 1966), sob
o ttulo: Giudici e avvocati (p. 388-395).
66. Peter L. Murray e Rolf Strner. German Civil Justice. Durham: Carolina Academic
Press, 2004. p. 266.
67. V. arts. 108 a 112 da Consolidao das Normas da Corregedoria Geral da 2 Regio
da Justia Federal. Disponvel em:
[http://www.trf2.gov.br/corregedoria/consolidacao.html]. Acesso em: 25.10.2007.
68. Yasuhei Taniguchi. Japan's recent civil procedure reform: its seeming success and
left problems. In: Nicol Trocker e Vincenzo Varano. The reforms of civil procedure in
comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 92-113.
69. Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del "giusto processo". Torino: G. Giappichelli,
2004. p. 7.
71. Jos Olympio de Castro Filho. Abuso do direito no processo civil. Belo Horizonte:
Imprensa Oficial, 1955. p. 198.
73. Enrico Tullio Liebman. Fondamento del principio dispositivo. Problemi di diritto
processsuale civile. Napoli: Morano, 1962. p. 3-17.
74. Mirjan Damaska, ob. cit., p. 60-68. Em recente estudo (Una riforma della Cassazione
civile?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LX, Milano: Giuffr, 2006, p.
787-819) o conspcuo Michele Taruffo parece inclinar-se por esse caminho, como nica
forma de manter a funo de intrprete qualificado da lei pelos tribunais superiores, em
face do crescimento desordenado do nmero de recursos.
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