AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

ESCUELA DE FORMACION PROFESIONAL DE DERECHO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
DOCENTE:
DUEAS VALLEJO, Arturo
ASIGANTURA:
DECRECHO CONSTITUCIONAL ESPECIAL
TEMA:
PROPUESTAS DE CAMBIO Y REFORMA CONSTITUCIONAL
CICLO Y GRUPO:
IV - A
INTEGRANTES:
CANCHARI HUAYTALLA, Vctor Josu
GOMEZ LEON, Gabriel Dala
HUAMAN CARDENAS, Dante
TINCOPA YARANGA, Clynton

AYACUCH0- 2017

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 DEDICATORIA
Este trabajo en primer lugar se lo queremos dedicar a Dios, que durante todo
este tiempo nos estuvo acompandonos, iluminndonos y guindonos para
llegar a nuestra meta.
A nuestros padres que con su apoyo incondicional en todo momento, en
momentos de fortaleza y de debilidades, que siempre nos estuvieron para
incentivarnos a seguir adelante y ser mejores personas

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 INTRODUCION

El hombre con nico ser que est dotado de raciocinio en su afn de organizar
su mundo. Ha ensayado diversos y complejos sistemas de organizacin poltica
con el fin de encontrar formas que le permitan desarrollar adecuadas relaciones
de comunicacin y cooperacin con los dems.
Crean un sistema complejo llamado sistema de organizacin constitucional
Consecuencia de las mltiples ideas liberales de crear un mundo mejor con la
nica finalidad de proveer a la sociedad los mecanismos esenciales e
indispensables para dar solucin a sus naturales conflictos dentro de un clima
de paz y tranquilidad.
Construir este sistema, hasta darle forma y contenido doctrinario, ha costado a
la humanidad sangre, sudor y lgrimas a travs de un largo y complejo proceso
histrico de lucha permanente por lograrlo.
Es as como se da el sistema de la constitucional en el cual una determinada
sociedad o un estado tienen que estar regulado por un ordenamiento jurdico o
una norma suprema al cual llamaremos constitucin. Pero aquella constitucin
tiene que ser creado ya que no se puede tener existencia propia es as que el
pueblo a travs del poder que tiene elige a sus representantes y les delega el
poder y crean el poder constituyente.
El poder constituyente es la que se va a encargar de crear una constitucin
poltica de una sociedad en estado de derecho en donde prevalezca la igualdad
El poder constituyente tiene divisiones a la cual delegar funciones como van a
ser el poder constituyente originario o revolucionario y el poder constituyente
derivado o de reforma. El poder constituyente encargado de crear la constitucin
y el poder constituyente derivado o de reforma el cual su finalidad es actualizar
la constitucin para asegurar la continuidad jurdica. Pero de ninguna manera
destruirla. Se encarga de actualizar o reformar una constitucin mediante
mecanismos que le confiere como parte del poder constituido ya que el derecho
debe ser estable pero no inamovible, debe ser estable porque su fijeza apunta a
la seguridad jurdica, pues tampoco puede ser eterna porque el tiempo tambin
pasa por las instituciones y a veces los cambios son necesarios a fin de poder
mantener las cosas por lo menos en sentido esencial.
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 INDICE

Contenido
CAPITULO I................................................................................................................................. 5

1. PROPUESTAS DE CAMBIO Y REFORMA .............................................................. 5

CAPITULO II ............................................................................................................................... 8

1. PODER CONSTITUYENYE.......................................................................................... 8

CAPITULO III ............................................................................................................................ 13

1. LA REFORMA COSNTITUCIONAL ......................................................................... 13

CAPITULO IV ........................................................................................................................... 19

1. EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL .............................................. 19

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................ 38

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 CAPITULO I

1. PROPUESTAS DE CAMBIO Y REFORMA

CONSTITUCIONAL EN DEBATE:

Las propuestas que, sobre la reforma constitucional peruana, se hallan

actualmente en debate, son las siguientes: Reformar la Constitucin de 1993,
retorno de la Constitucin de 1979 y elaboracin de una nueva Constitucin
Poltica, para cuyo efecto habra que convocar a una Asamblea o Congreso
Constituyente. Veamos cada una de estas propuestas:
1.1. Reforma de la Carta Poltica de 1993:
Quienes manejan esta propuesta, afirman que es necesario terminar con la vieja
tradicin de cambiar la Constitucin cada quinde aos y, en vez de estar
Dilapidando los dineros del erario pblico con elecciones y referndums
constitucionales, tenemos que dedicarnos a forjar el desarrollo nacional,
tomando a la Constitucin del 93 como el ncleo duro de nuestro bloque de
constitucionalidad. Si hiciese falta reformarla, habra que hacerlo en la medida y
proporcin que fuese conveniente. Por lo dems, esta Constitucin se ha
legitimado, dicen sus mentores, en virtud del referndum del 31 de
Octubre de 1993, evento destinado a subsanar cualquier defecto que su
procesamiento pudo haber contenido.
1.2. Retorno de la Carta Poltica de 1979:
Quienes piensan que la Constitucin Poltica de 1993 es nula, ilegtima, irregular
y espmea, plantean su inmediata sustitucin por el texto constitucional de 1979,
en la firme conviccin de sta fue la mejor Carta Fundamental de Amrica Latina.
Sealan que, si hace falta reformas, debe ponrsela en vigencia primero y luego
pasar a reformarla en todo aquello que resulte necesario.
Resulta extrao que Valentn Paniagua, Alejandro Toledo y el mismo Alan
Garca, no hayan restituido esta Constitucin, cuando el Art. 307 de la misma
establece con claridad meridiana la obligacin de hacerlo una vez que se haya
removido los factores que transitoriamente hubiesen impedido su vigencia.
Creemos que esta es la posicin ms razonable y digna de ser tomada en cuenta
con seriedad y responsabilidad histrica nacional.

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1.3. Elaborar una Nueva Constitucin Poltica .
Una tercera posicin se pronuncia por la inmediata convocatoria a un Congreso
o Asamblea Constituyente, rgano supremo que tendra la misin de dar al pas
un nuevo texto constitucional. Est dems decir que discrepamos con este
respetable planteamiento. Si el Per estuviese a punto de cambiar de forma de
Estado y adoptar un nuevo rgimen, por ejemplo convertirse en monarqua, en
un Estado federal, en una Repblica popular socialista, o algo as, tal vez si fuese
necesario cambiar de Constitucin Poltica; pero, si vamos a seguir con el
sistema representativo de gobierno republicano, con los lineamientos de una
democracia formal y un sistema econmico social de mercado, no hace falta una
nueva Carta Poltica. Lneas arriba hemos dicho que nuestras constituciones, a
partir de 1834, son copias de la Constitucin de 1828. Esta afirmacin no la
sostenemos por mero prurito intelectual. Basta comparar el contenido de las dos
ltimas constituciones que hemos tenido, la de 1979 y 1993, para darnos cuenta
que cerca de un 80% del contenido de la Carta vigente hoy en da, es copia fiel
y exacta de su predecesora. Ese 20% diferencial pudo haberse introducido va
reforma constitucional; pero Fujimori,
Presidente de facto a la sazn, necesitaba una Constitucin con nombre propio
para salvar sus responsabilidades, y sin miramientos de ninguna naturaleza,
impuso a los peruanos la Constitucin que hasta hoy nos rige.
1.4. Crear el Modelo Peruano de Democracia Directa.
De todo lo dicho hasta aqu, a modo de conclusiones, podemos sostener las
siguientes:
a. El Per necesita articular un proyecto nacional, con especificacin clara de
sus objetivos, metas, estrategias y tcticas polticas, sociales, econmicas y
Culturales para los prximos cien aos.
b. Solo de esa manera podremos darnos exacta cuenta de lo que somos y
prefigurar lo que debemos ser en el futuro. Con ello elaboraremos un programa
Que nos precise lo que debemos hacer en cada momento del quehacer nacional.
Solo as sabremos qu tipo de Constitucin necesitamos, qu leyes nos hacen
falta y qu gobernantes deberemos elegir
c. Sabiendo el derrotero del pas, conoceremos el Itinerario de los gobernantes,
sabremos el tipo de control que deberemos ejercer los ellos. De este modo la

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democracia no ser una ddiva del poderoso sino un requerimiento real y
profundo del pas.
d. Necesitamos crear una nueva cultura constitucional que garantice una efectiva
supremaca de nuestro texto jurdico fundamental. Las autoridades, las leyes y
los hombres comunes y corrientes, estarn sujetos a un solo mando, una sola
estrategia, una sola direccin. La Constitucin Poltica ser la biblia de la
democracia, del sistema de gobierno republicano y del Estado de Derecho.
e. El Per necesita un quiebre constitucional. Basta ya de hacer y deshacer
constituciones. En tanto se articula el proyecto nacional que necesitamos con
Urgencia, retomemos la Constitucin de 1979 y reformmosla del modo ms
idneo para resolver los problemas nacionales, irresolutos desde hace casi
Dos siglos. Conquistemos, de una vez por todas, la democracia formal y demos
el definitivo paso a la democracia real. Ser el mejor aporte de la presente
Generacin a las que nos sucedern maana en este hermoso y rico suelo que
se llama Per.1

1files.uladech.edu.pe/docente/40289752/LIBROS%20DE%20LOS%20CURSOS%20DE%20DE

RECHO/15%20LIBRO%20DERECHO%20CONSITUTCIONAL%20ESPECIAL.pdf
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 CAPITULO II

1. PODER CONSTITUYENYE
ORIGEN. El estudio del poder constituyente cobra especial inters dentro del
constitucionalismo debido a que esta institucin constituye, entre otras cosas,
la base de la que emerge la moderna teora del estado constitucional.

El mrito de haber dado forma a esa institucin corresponde, sin lugar a dudas,
el abate francs Enmanuel sieyes, quien esboza sus primeros perfiles,
justamente, en el momento en el que su patria viva la efervescencia de la
revolucin.

En efecto, fue sieyes el que logro establecer el nexo necesario entre el poder
constituyente y la teora pactista desarrollada por Rousseau. As, frente al
radicalismo representado por la teora de la soberana popular, imprescriptible e
indelegable, expuesta con rigor terico impecable por Rousseau en el Contrato
Social, sieyes propone la teora de la representacin, por la cual el pueblo en
uso de su facultad soberana elige a sus representantes para que en su nombre
adopten las decisiones que, por razones tcnicas, le es imposible realizar de
manera directa.

Estos planteamientos, en un tanto nebuloso al comienzo, llevaron

inexorablemente a sieyes a teorizar sobre el poder constituyente. Para ello no
encuentra mejor recurso que acudir al concepto previo de la nacin, trmino
abstracto pero importante dentro de su esquema y al que convierte en fuente de
donde emana el derecho inalienable a darse un ordenamiento jurdico poltico a
travs de una constitucin. En este sentido, comprender un mecanismo social.
Dice Sieyes, implica analizar una sociedad como una maquina ordinaria y
considerar por separado cada parte y reunirlas despus, en espritu, una tras
otra, a fin de captar los acordes y or la armona general que debe resultar de
ellos.

Segn este auto, las sociedades en su formacin has pasado inevitablemente

por tres momentos. La primera La Nacin es (estado de naturaleza); en la
segunda, La Nacin se hace (voluntad general); y en la tercera, La Nacin hace
hacer al gobierno creado por ella (representacin poltica)

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Esta lgica la recoge Sieyes de los trabajos expuestos por los pensadores
liberales del siglo XVII, quienes al fundamentar sus teoras sentaron las bases
para la creacin del poder constituyente, por el cual el pueblo, despierto a la
conciencia poltica, es el nica facultad para organizarse polticamente, de la
forma que crea, a travs de una constitucin, redactada por medio de sus
representantes, elegidos libremente con este fin especfico.

CONCEPTO.

La falta de conceso acerca de la naturaleza del poder constituyente hace difcil.

Sin embargo a pesar de las opiniones discrepantes, en la actualidad los autores
se acercan cada vez ms al contenido de su conceptualizacin.

Prez Serrano, por ejemplo, define al poder constituyente como aquel poder
singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que vena viviendo sin
constitucin, se da su primera la poltica fundamental.

Xifras Heras, por su parte, lo define como la voluntad que procede directamente
del ser poltico. La voluntad espontnea y viva de la realidad social. Se trata de
una actividad poltica puara, creadora, fundadora, innovadora, originaria,
enrgica, excepcional, eficaz que plasma en el derecho una concepcin de
estado.

Snchez Viamonte, Sin apartarse de su antecesor, define al poder constituyente

como la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa, en cuyo
ejercicio de la sociedad poltica se identifica con el estado para darle nacimiento
y personalidad y para crear sus rganos de expresin necesaria y continua

Por nuestra parte, definimos al poder constituyente como una facultad

soberana, extraordinaria y suprema del pueblo para construir o reconstruir su
estado a travs de una constitucin o para introducirle modificaciones parciales
a su texto mediante un procedimiento anteladamente establecido. Con ello
dejamos en claro que este encuentra expresin tanto en su forma originaria como
en la derivada, conforme es la opinin predominante en la doctrina constitucional.

9
 A. FORMAS DE PODER CONSTITUYENTE.

El problema como puede verse, deriva de querer equiparar poder constituyente

originario o revolucionario con el poder constituyente derivado o de reforma. Esta
confusin, que proviene desde la poca de la revolucin francesa, an se
mantiene en algunos tericos del constitucionalismo que establecen la
posibilidad de la reforma total y que incluso regulan una tcnica especial para tal
caso.

B. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

La teora del poder constituyente. Lo es por el hecho y la forma de constituirse,
sin subordinacin o dependencia, puesto que su punto de partida es la soberana
nacional.

El poder constituyente originario tiene dos manifestaciones principales. Una es

la del que se ha llamado poder constituyente fundacional. Su significacin ms
pura se encuentra en el trnsito del estado preconstitucional al constitucional, es
decir, cuando, por primera vez el estado se dota de una constitucin.

Otra manifestacin del poder constituyente originario es la representada por el

cambio de la constitucin llevado sin cumplir las normas reguladoras
constitucionalmente establecidas, de donde resulta una nueva constitucin de le
suele denominar como poder constituyente revolucionario.

El poder constituyente originario es el inicial por cuanto no hay ningn otro que
le preceda ni se le imponga. Le corresponde la primaca y esta le confiere
superioridad. Aparece el momento de la fundacin o la transmutacin del orden
jurdico. Es autnomo, en la medida en que no est condicionado ni limitado por
ningn otro y es inagotable debido a su potencial estado latente que hace
posible su presencia o manifestacin en cualquier momento.

C. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

La doctrina conoce a esta forma de poder constituyente como el poder de la
reforma o de revisin de las normas constitucionales. Es un poder constituido
cuya facultad es la de introducir los cambios necesarios para darle continuidad
jurdica al texto constitucional. Cambios que deber realizar observando
estrictamente el procedimiento establecido, el mismo que por su complejidad

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adquiere la denominacin de agravado. Su autoridad deriva, pues, de la
constitucin vigente que habilita su ejercicio y leda el fundamento a su eficacia.

D. Poder constituyente y poderes constituidos

La distincin entre el poder constituyente y poderes constituidos es, sin lugar a
dudas, la institucin definitoria del moderno constitucionalismo. Con excepcin
de Inglaterra, los pueblos han aceptado esta separacin y han reconocido su
valor al considerarse como el ms eficaz instrumento creado para la garanta de
la libertad y los derechos de la persona.

El mrito de haberla planteado con propiedad corresponde a sieyes en efecto,

en su obra Qu es el tercer estado? Afirma que en cada parte, la constitucin
no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente ninguna especie
del poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegacin.
su sencilla leccin, dice Snchez Viamonte, fue aprendida por los protagonistas
de la revolucin francesa desde antes de los estados generales y no estar
olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse la existencia de un orden
jurdico.

Esta institucin sin embargo, de donde mejor germino fue en norteamericana, a

pesar de su origen francs, acabamos de verlo. Al redactarse su constitucin
federal, quedo claro que el poder constituyente operando en un nivel superior,
crea el ordenamiento jurdico del estado y da vida a los poderes constituidos a
los cuales encauza y limita a travs de la constitucin.

E. Lmites del poder constituyente

Abordar esta problemtica implica aceptar la institucin que distingue entre el
poder constituyente originario y poder constituyente derivado.

Respecto al poder constituyente originario, su actuacin no puede estar sujeta a

ninguna condicin jurdica previa. No reconoce en el orden anterior, ni superior.
Sin embargo el carcter limitado al que se hace referencia no se identifica con la
arbitrariedad, como lo advierte Francisco Ayala. En efecto aun aceptado que el
poder constituyente es por esencia el poder supremos en su condicin de
fundacional o revolucionario, se tiene que concordar en que no es un poder
absolutamente libre.

11
Lo que es vlido para el poder constituyente originario, fundacional o
revolucionario no lo es, sin embargo, para el poder constituyente derivado o de
reforma, el cual es por naturaleza limitado. Su actuacin obedece a un
procedimiento sujeto a condiciones determinadas por la propia constitucin.

Su finalidad es actualizar la constitucin para asegurar la continuidad jurdica

pero ninguna manera destruirla.2

2
Text recopilado del autor HUMBERTO ENRIQUEZ FRANCO DERECHO
COSNTITUCIONAL PAG 95-105. EDITORA FECAT LIBERIA JURIDICA. Av. Amrica
Norte N1619-1621- Trujillo-Per.

12
 CAPITULO III
1. LA REFORMA COSNTITUCIONAL
ORIGEN.

El problema de la reforma constitucional apareci por vez primera en el artculo

V de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 todava vigente,
y desde entonces ha tomado diversos caminos y ha adoptado variados matices
en los textos constitucionales sancionados en Europa primero, y en Amrica
Latina despus. Extendido ms adelante a las nuevas repblicas nacidas
despus de la Primera Guerra Mundial, de la Segunda y tambin de las que han
aparecido con motivo del proceso de descolonizacin iniciado en la dcada de
1960. Y de la posterior emancipacin poltica de las antiguas democracias del
Este, que estuvieron en cierto sentido bajo el dominio de la antigua URSS.
Lo primero que se nos presenta es cmo denominarla, pues hay varias
alternativas dependiendo en gran parte de los usos y costumbres de cada pas
o de los respectivos significados en cada lengua. As, en los Estados Unidos se
usa la palabra enmienda tanto en el mbito federal como en el de los Estados
(si bien esto con matices), y referido bsicamente al cambio, adicin o
modificacin de un texto constitucional preexistente. Si bien en el idioma ingls
existen las palabras reforma y revisin y usndolas se puede entender hacia
donde van ellas, la prctica poltica, jurisprudencial y doctrinaria ha privilegiado
la palabra enmienda (amendment) en lugar de las otras. Asi, el Blacks Law
Dictionary define la enmienda como un cambio, generalmente para mejorar,
cambio, modificacin; reforma como corregir, rectificar, enmendar,
remodelar y revisin como re-examinar para corregir o mejorar. Es decir, sin
llegar a la sinonimia, tienen significados comunes o similares.
En otros pases como es el caso de Italia, se prefiere la palabra revisin
(revisione) como puede verse en el Dizionario costituzionale editado por Michele
Ainis (Editori Laterza, Roma 2000). La manualstica francesa emplea el concepto
rvision constitutionelle. Y en lo relacionado con los pases de habla castellana
incluido Espaa, se prefiere la palabra reforma.
Pero lo que cabe advertir en estos tres usos o sea, enmienda, revisin y reforma,
es que todos apuntan a lo mismo: una modificacin a un texto preexistente. Y
que adems segn los casos puede ser total o parcial, dependiendo de diversas
posturas doctrinarias u opciones normativas (as la Constitucin puede adoptar
13
una tesis permisiva amplia o simplemente sealar que apartados normativos no
son susceptibles de revisin, reforma o enmienda O incluso permitir
modificaciones totales agravando el proceso para determinados artculos).
A) SENTIDO DE LA REFORMA
Lo que est detrs de toda reforma constitucional es simplemente la vida o
la supervivencia de un orden normativo; esto es, el eterno problema entre
tiempo y derecho. Pues como bien seal Roscoe Pound hace varias
dcadas, el Derecho debe ser estable, pero tampoco puede permanecer
inamovible. Debe ser estable, pues la fijeza apunta a la seguridad jurdica
que es uno de los valores del Derecho, pues los cambios y las agitaciones
continuas no son convenientes para la vida del Estado. Pero tampoco puede
ser eterno, porque el tiempo tambin pasa por las instituciones y a veces los
cambios son necesarios a fin de poder mantener las cosas, por lo menos en
su sentido esencial.
Esto fue visto muy claramente al momento de nacer el constitucionalismo
moderno en los Estados Unidos, cuando Jefferson seal en frase feliz que
luego otros han repetido que las generaciones presentes no pueden atar
de por vida a las generaciones futuras, ya que existira de esta manera una
especie de dictadura de los muertos sobre los vivos (entre otras, la carta de
Jefferson a John Cartwright de 5 de junio de 1824). De ah la necesidad de
hacer un texto estable que tienda a durar, pero con mecanismos de cambios
que permitan su adecuacin a los tiempos y a las nuevas necesidades, en
especial de las que no pudieron ser previstas. Y siempre con un mnimo de
exigencias.
B) Reforma total o parcial?
Un tema de gran debate es si una reforma constitucional puede ser total o
parcial. En principio y si nos atenemos a los estndares del
constitucionalismo clsico, toda reforma slo puede ser parcial, esto es, de
alguno o algunos artculos y no de todos y menos afectando las lneas
estructurales de la Carta. Si cambiamos todo, entonces ms que reforma
estaramos, segn seala C. Schmitt, ante una destruccin de la
Constitucin. Esto es vlido hoy en da en la medida que la propia norma
seala cmo hacer una reforma. Pero si la Carta acoge la tesis de que la
reforma puede ser total o parcial, sta ltima es la que prevalece y en este
14
supuesto no sera dable hablar de destruccin de la Constitucin, sino ms
bien de sustitucin de la Constitucin, toda vez que si el constituyente
originario previ la reforma total o la permiti, no se trata de destruir algo sino
de cambiarlo acorde con lo que dice el texto, que en este punto ha dejado
una permisividad total.
Pero aun dentro de este marco tan amplio previsto originalmente, es
indudable que lo que no puede cambiarse es precisamente el mecanismo
procedimental para la reforma, normalmente contenido en una disposicin
especial o final, que regula cmo hacer el cambio y que precisamente lo
fundamenta. Esto es, aun en el extremo de una reforma total, sta tiene que
hacerse siguiendo los pasos indicados por la Constitucin en su clusula de
reforma. De esta suerte, no se ha destruido nada, sino que ha operado una
sustitucin pacfica y ordenada, de acuerdo a lo previsto por ella misma.
C) Los lmites de la reforma
Aparte del respeto a la clusula procedimental que luego puede ser
cambiada en el nuevo texto, existe una gran discusin sobre los lmites que
tiene la reforma y que dista de ser pacfica. Y es que existen una serie de
lmites que algunos se han encargado de sealar y de los que aqu haremos
referencia, pero tan slo de algunos de ellos.
Lo primero que cabe indicar es que en un mundo globalizado, ningn poder
de reforma puede actuar al margen del escenario mundial y menos an de
la normativa internacional. Esto significa que una reforma total e incluso un
poder constituyente originario tienen lmites, aun cuando estos formalmente
no existan. As, la existencia de tratados o compromisos internacionales es
un parmetro que no puede ser obviado, ya que en ellos lo que est afectado
no es un Gobierno que siempre es transitorio, sino el Estado mismo. Igual
podramos decir en relacin con los derechos humanos y los documentos
supranacionales a los cuales nos hemos sometido.
Un segundo lmite es lo que podemos llamar el entorno social y cultural, es
decir, aquellos elementos que actan sobre el cuerpo poltico a fin de que
tomen determinadas opciones polticas o que por el contrario, las rechacen.
As, grandes temas en materia econmica, pueden ser sentidos como
necesarios y el constituyente prefiere no tocarlos y dejarlos tal cual. Igual
podramos decir de opciones polticas, religiosas, etc. Son algo as como
15
presiones invisibles sobre el cuerpo constituyente, que no se ven ni se
pueden cuantificar, pero que existen. Evidentemente esto no es definitivo,
pero muchas veces observando determinas opciones normativas, ellas
resultan explicadas por estos factores, que muchas veces resultan siendo
condicionantes.
Yendo un poco ms al punto, tenemos lo que se conoce como clusulas
ptreas o de intangibilidad, que no pueden ser revisadas ni ser objeto de
revisin en ninguna circunstancia. Es el caso de Alemania (Ley Fundamental
de Bonn, art. 79), Italia (Constitucin de 1947, art. 139), Francia (Constitucin
de 1958, art. 89) etc. Otros ordenamientos como el mexicano (Constitucin
de 1917) carecen de lmites, si bien esto ha causado una larga discusin
doctrinaria.
En el Per hemos tenido un caso relativamente reciente en la Constitucin
de 1933, que sealaba en su artculo 142 lo siguiente:
No hay reeleccin presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede ser
reformada ni derogada. El autor o autores de la proposicin reformatoria o
derogatoria y los que la apoyen directa o inmediatamente, cesarn de hecho,
en el desempeo de sus respectivos cargos y quedarn permanentemente
inhabilitados, para el ejercicio de toda funcin pblica.
D) El control de la reforma
Normalmente el control de la reforma se haca a nivel sociolgico o poltico,
a travs de movimientos polticos o por rganos de carcter poltico como
pueden ser el Congreso o Parlamento. O peor an, por golpes de Estado o
movimientos revolucionarios. Slo ms tarde se empez a pensar que
debera existir un control jurdico, y esto si bien con antecedentes en el siglo
XIX en los Estados Unidos, slo se perfecciona en realidad en el siglo XX.
Es decir, que el control de una reforma constitucional debe ser un control
jurdico, ya que toda reforma se lleva a cabo por medio de una ley o norma
equivalente. Lo que aqu tenemos sin embargo, son variantes, segn los
sistemas de control existentes.
La primera respuesta que surge sobre quin es el encargado de controlar
una reforma, es que esta labor compete al Poder Judicial y en concreto a la
Corte Suprema, como instancia final y definitiva del rgano judicial. Esto
sucede dentro de los pases influenciados por el modelo norteamericano de
16
control judicial (judicial review) en donde se produce lo que se conoce
tcnicamente como desaplicacin en el caso concreto de una norma
considerada inconstitucional, con lo cual estamos ante acciones de carcter
puntual. Sin embargo, esta decisin que no necesariamente es otorgada
expresamente por la Constitucin, sino que nace de la prctica judicial y ms
bien en tiempos recientes, queda reforzada por la fuerza del precedente, o
sea, el stare decisis que obliga a las cortes inferiores a seguir el
razonamiento contenido en lo resuelto por el ms alto Tribunal. Con lo cual
se da cierta fijeza a las decisiones judiciales, que con el tiempo forman un
cuerpo de doctrina slida que puede durar y tambin sufrir algunas
transformaciones, como se ha visto en varios de los pases que siguen este
sistema.
E) El inicio de la reforma constitucional en el Per
El Per vive en los actuales momentos un proceso algo dilatado de reforma
constitucional, que no se sabe bien a donde va a concluir, pero que ha
mostrado diversos hechos relacionados con el tema central que nos ocupa.
Todo empez cuando tras un largo rgimen militar que dur 12 aos (1968-
1980) entr en vigor una Constitucin aprobada el ao anterior, a la que se
conoce por esa fecha: Constitucin de 1979. Ha sido y es considerada
modlica por los analistas y tuvo una gran influencia en el entorno
latinoamericano, siendo ella misma adems receptora de gran parte de los
ms novedosos aportes del constitucionalismo europeo de postguerra. Inici
su andadura como queda dicho en 1980 y dur sin tropiezos durante dos
regmenes: 1980-1985 y 1985-1990. En este ltimo ao sin embargo, un
outsider ingres a la poltica (Fujimori) y se encontr de pronto instalado en
la primera magistratura, pero sin mayoras parlamentarias que lo apoyasen.
Esto que no hubiera sido nada grave en cualquier pas con mayor conciencia
poltica, puso incmodo al Presidente Fujimori que desde un principio dio a
conocer su ausencia de escrpulos y su perfil autoritario, avalados en cierto
modo por una cultura poco democrtica en el seno de la poblacin. Fue as
que pretextando obstculos y falta de apoyo dio un golpe de Estado (1992)
en el mejor estilo de Bordaberry, pero con mayor xito que ste. Desde el
poder y con el respaldo de las Fuerzas Armadas, disolvi el Congreso y
desmantel los dems rganos constitucionales, a los que quit facultades
17
 o enerv en sus competencias, iniciando as un rgimen autoritario franco y
sin cortapisas, basndose tan solo en eventuales reclamos populares que lo
apoyaban. Tal modelo plebiscitario no pudo mantenerse y por la presin
internacional se vio obligado a convocar un rgano constituyente al que
denomin Congreso Constituyente Democrtico instalado en 1993 y que
dur hasta el fin de su primer periodo (1990-1995). En el camino qued
discutida y aprobada la Constitucin de 1993 vigente hasta el momento, que
si bien tuvo algunos avances importantes como fue remozar la parte
econmica y otros ajustes que eran necesarios en el Poder Judicial,
Defensora del Pueblo, etc. - en otros represent un notable retroceso
derechos humanos, descentralizacin, estructura del rgano electoral y del
Congreso, etc. dndose as una nueva Constitucin calcada de la anterior,
pero en conjunto inferior a sta.
Del rgano electoral y del Congreso, etc. dndose as una nueva
Constitucin calcada de la anterior, pero en conjunto inferior a sta.
Entre otras preocupaciones que tuvo el gobierno de Paniagua, fue
importante el problema constitucional. Esto es, cmo mantener una
Constitucin fruto de un innecesario golpe de Estado, que en s misma era
defectuosa y que adems haba sido utilizada para cometer toda clase de
estropicios.
As la cosas, el presidente Paniagua cre una comisin de 28 expertos en el
mes de mayo de 2001, la cual entreg su informe final el 16 de julio del
mismo ao, que pona en claro que no poda mantenerse la Constitucin de
1993 y que haba que retomar la Constitucin de 1979, con diversos ajustes
y afinamientos y para lo cual sealaba determinadas alternativas o medios
para llevarlo a cabo. 3

3 icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1A-mcajas-reforma.pdf
18
 CAPITULO IV
1. EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Como se ha mencionado, la ciencia del derecho estudia, al poder constituyente

derivado, ya que expresa con claridad un concepto jurdico.
Segn Vctor Garca Toma la atribucin de la reforma es expresin de una
competencia extraordinaria o excepcional, en el sentido de que puede modificar
o redistribuir las dems competencias ordinarias del Estado.4
Al respecto, Carl Schmitt seala que la competencia para reformar el texto
fundamental no es una atribucin normal, sino, ms bien, una prerrogativa de
carcter extraordinario y limitado5

La facultad de reforma prescrita por una norma constitucional significa que una
o varias reglas del texto fundamental pueden ser sustituidas u objetos de
adiciones, reducciones o enmiendas, pero bajo el supuesto de que queden
garantizadas la identidad y continuidad de la constitucin considerada como un
todo.

Dicha facultad no se explica por s misma; la competencia para ejercerla no

implica la utilizacin de una facultad usual (como dar leyes, conocer procesos
judiciales, realizar actos administrativos), sino que se trata de una accin singular
con lmites y objetivos muy precisos.

En razn de lo mencionado, la potestad de enmendar contiene, pues, tan solo la

atribucin de practicar reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.,
pero con la restriccin de mantener la fisonoma del texto. Para Carl Schmitt, la
constitucin es intangible en aquello que es sustancial; en suma, la reforma de
esta no acarrea su destruccin.

Mediante la reforma se puede modificar pero no destruir la constitucin; en caso

contrario, tambin se enerva su legitimidad como poder de revisin. Como tal,
dicho tipo de poder promueve la conservacin del texto magno mediante su
permanente actualizacin con la realidad.

La Constitucin intenta ser la completa regulacin jurdica del incesante y

diverso proceso renovador de la vida de un Estado. De all que se pueda, en

4
LIBRO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Vctor Garca Toma p.533.
5 AUTOR CARL SCHMITT [Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Universitaria, 1970].
19
cierto modo, comprender su relativa permanencia. Esta perdurar en la medida
que armonice con los procesos reales; por ende, debe asumirlos y acomodarse
a ellos. Los cambios formales la afectan, pero al integrarlos en su seno se
renueva y as contina viva y lozana. De lo contrario, cuando es desbordada por
la realidad y es incapaz de asumirla, se abre pas a la revolucin o a la dacin
de un nuevo texto.

Es conveniente subrayar que la reforma tiene un carcter esencialmente

integrador, en la medida en que intenta acomodar las normas a la realidad. El
poder constituyente derivado es la potestad transformadora con sentido de
reafirmacin y continuidad.

Sin embargo, para que esa dimensin integradora sea cabal, segn Vctor
Garca Toma existen lmites que conforman la denominada la frmula basilar; la
cual no puede ser cambiada por la reforma constitucional. En caso contrario, se
abandona el cauce de legitimidad constitucional y se origina un proceso
revolucionario.

La existencia de estos lmites es indispensable para el mantenimiento

mismo de la Constitucin, a efectos de que conserve su identidad pese a las
modificaciones realizadas en su contenido. De manera que, aunque se hayan
reformado partes ntegras, se mantendr la continuidad de la misma en tanto se
hayan reformado partes ntegras, se mantendr la continuidad de la misma en
tanto se hayan respetado tales lmites.

La frmula basilar de una Constitucin se compone de un hecho ideolgico

(liberal, democrtico, socialista, fascista, etc.), est ajustada a la frmula
econmica (capitalismo privado, capitalismo de Estado, etc.), se adscribe al
influjo de determinados principios de organizacin estadual (federalismo,
repblica, monarqua, etc.), rgimen poltico (presidencialismo, parlamentarismo,
etc.) y catlogos de derechos fundamentales.

La frmula basilar es obra exclusiva del poder constituyente originario; su

alteracin configurara una expresin revolucionario, razn por la que queda
fuera de la competencia del poder de reforma.

20
A nuestro entender, la reforma total, que equivale al cambio de la Constitucin,
no sera doctrinariamente posible desde el momento mismo en que la propia ley
fundamental prev su enmienda y correccin, pero no su sustitucin.

El poder constituyente originario es inalienable, no enajenable e

intransferible, de lo que resulta que este no consiente que se le reemplace
posteriormente en su titularidad primigenia. Al ser inalienable, no puede admitir
su propia destruccin o aniquilamiento. Desde una perspectiva jurdica, el texto
fundamental solo puede ser abolido en su totalidad, o en su frmula basilar,
mediante otro acto del poder constituyente originario o con expresa autorizacin
de ste.

La facultad de reforma, prevista en una norma fundamental, no encuentra

el privilegio de su cambio; por ello, la Constitucin fuente del poder reformador-
no nace, a su vez, del texto fundamental. Como seala Carl Schmitt, citado por
Vctor Garca Toma:

Que una Constitucin se d a s misma es un absurdo manifiesto.

El poder constituyente originario es aquel que establece los cimientos de una

casa (techo, hormign y columnas) en tanto que el poder constituyente derivado
es aquel que se utiliza para modificar el orden con que recibimos una casa
(anular una ventana, abrir una nueva puerta).

La historia constitucional peruana ofrece la verificacin de que la transformacin

constitucional ha emanado de la revolucin y no de la reforma ello hasta el
extremo, incluso de que el cambio parcial ha sido un instrumento jurdico extico
y despreciado.

Segn Vladimiro Naranjo Mesa6, alude con respecto al establecimiento y reforma

de la constitucin, hace referencia a la actividad fundamental que cumple el
poder constituyente originario, en el caso de la reforma de la constitucin, es la
obra, como se explic atrs. As como las manifestaciones del poder
constituyente son diversas, asimismo los procedimientos para establecer y

6
VLADIMIRO NARANJO MESATeora Constitucional e Instituciones Polticas p.364-
EDITORIAL- TEMIS S.A Santa Fe de Bogot- Colombia 2000.

21
modificar una constitucin varan, de acuerdo con la estructura interna de cada
Estado y de la concepcin poltica imperante en cada circunstancia.

Sin embargo cabe resaltar que los dos autores mencionan al poder constituyente
originario como medio importante en una reforma constitucional.

1.2. El proceso de reforma constitucional como medio para el cambio

de constitucin.

La posibilidad de la dacin de una nueva Constitucin por la va del

proceso de reforma constitucional, solo es posible cuando el propio poder
constituyente originario de manera expresa autoriza al legislador ordinario a
convertirse en recreador del orden constitucional.

Al respecto, son citables los casos establecidos en las constituciones de

Suiza, Espaa, Austria, Argentina, Nicaragua, Uruguay, Venezuela, Cuba y
Mnaco.

1.3. Los presupuestos doctrinarios para el proceso de reforma

constitucional.

La reforma de la constitucin requiere, antes de ser llevada a cabo, el que

de manera previa se observen algunos juicios de valor sobre su necesidad
y oportunidad.

Asimismo, exige contemplar aspectos tales como el plazo de espera, el

plazo de estudio, las disposiciones intangibles, las restricciones
heternomas y las reglas de aprobacin.

Al respecto, veamos lo siguiente:

a) La necesidad de la reforma.
El legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la
probabilidad de una revisin el tener que justificar el carcter su
imprescindibilidad. Tal necesidad se expresa desde las consideraciones
siguientes:
La existencia de una grave crisis de legalidad que puede conllevar a un
proceso de ruptura constitucional.

22
 La presencia excesiva de usos polticos o interpretaciones normativas
constitucionales ocasionadas por el fenmeno de las mutaciones.
La subordinacin de los preceptos constitucionales a las exigencias de
quien depende la decisin poltica.
La existencia de contradicciones entre los mandatos de la Constitucin y
las exigencias sociales.
La existencia de omisiones y vacos normativos.

b) La oportunidad de la reforma constitucional.

Alude a las circunstancias polticas adecuadas para llevar
adelante el proceso de revisin constitucional. En este caso, el tiempo
propicio es aquel en que existen las condiciones sociales y materiales, as
como un clima de libertad y tranquilidad pblica, que permitan a los
ciudadanos y organizaciones polticas en general el manifestarse con pleno
albedro sobre el rubro.

En ese sentido, no son tiempos de reforma aquellos que coinciden con

convulsiones polticas, guerra exterior, etc.

c) El plazo de espera para la reforma constitucional.

Se presenta cuando el legislador constituye ordena que su obra no sea
sometida a ningn cambio antes del vencimiento de un lapso
preestablecido, ello con el objeto de dar paso a que la Constitucin se
consolide, se enrace con la realidad, y que el pueblo se familiarice con
sus postulados.

En el Per la Constitucin de Cdiz estableci un plazo de ocho aos; la

Constitucin de 1826, conocida como vitalicia consign cuatro aos; y la
Constitucin liberal de 1828, determin cinco aos.

a) El plazo de estudio para la reforma constitucional.

Plantea la existencia de un tiempo de examen exigido por la

Constitucin, a fin de confrontarla o cotejarla con la realidad.

Al respecto pueden ser citados los casos de la Constitucin polaca de

1921, que fijaba que dicho proceso se fijaba cada veinticinco aos; y las
Constituciones portuguesas de 1933 y 1951, que establecan tal proceso
23
 cada diez aos, reductibles a la mitad por disposicin de la Asamblea
Nacional.

b) Las disposiciones intangibles.

Son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente a determinas

normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, lo cual
quiere decir que existen preceptos que no son materia reformable.

e.1) Las disposiciones de intangibilidad articulada.

Son las que se sustraen expresamente a cualquier enmienda, por

medio de su prohibicin constitucional. En verdad, se trata de medidas
concretas y explcitas para proteger instituciones inscritas en el magno
texto.

La doctrina ha establecido que est referidas bsicamente a la

inderogabilidad de la declaracin de derechos, la divisin de los rganos
del poder estatal y la irreversibilidad de la forma de gobierno y de la
Constitucin.

e.2) Las disposiciones de intangibilidad implcita.

Son las que permiten garantizar determinados valores

fundamentales de la Constitucin, los mismos que no se encuentran
expresados literalmente en ella, pues se trata de criterios sustantivos
inmanentes e inherentes al propio texto.

c) Las restricciones heternomas.

Segn Vctor Garca Toma, son aquellas que derivan de normas jurdicas
ajenas a la Constitucin en s mismas. Son externas al Derecho Nacional,
aunque este las admite, recibe e incorpora. As, menciona como ejemplo
el caso de los tratados de paz, los tratados sobre derechos humanos, los
procesos de integracin regional y los acuerdos de guerra, en cuyas
clusulas existe el consentimiento del Estado de las condiciones fijadas
en aquellos.

24
d) Las reglas de aprobacin.

Son aquellas que permiten certificar la conclusin del proceso de obra

constituyente.

El derecho comparado presenta alguna de las consideraciones

siguientes:

- Exigencia de una mayora calificada para la aprobacin de las reformas.

- Exigencia de una doble aprobacin distanciada en el tiempo.
- Exigencia de un referndum confirmativo.

Estas consideraciones pueden encontrarse parcial o totalmente previstos

en un texto constitucional.

1.4. La inconstitucionalidad de la reforma constitucional.

En concordancia con lo expuesto en el rubro sobre los lmites del

poder constituyente derivado, consideramos que la reforma constitucional
no puede afectar la fisonoma de la constitucin.

El poder de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que

sea su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo
tanto limitado. Ms aun, dicho colegiado estableci que le corresponde
velar porque la norma suprema no sea en s misma vulnerada a travs de
normas modificatorias que puedan atentar, tanto contra los principios
jurdicos y valores democrticos sobre los procedimientos establecidos
para una reforma constitucional.

Asimismo, consign que los lmites que caracterizan al rgano

reformador son los siguientes:

a) Lmites formales
Estos se encuentran referidos a los requisitos objetivamente reconocidos
por la Constitucin para otorgar validez a la reforma. Entre estos aparecen
el rgano investido con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria
y el ter legislativo.

25
b) Lmites materiales

Estos se encuentran referidos a los contenidos de la Constitucin; es

decir, implican el resguardo de los parmetros de identidad o esencia
constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Entre estos
aparecen las disposiciones de intangibilidad articulada y las disposiciones
de intangibilidad implcita.

En nuestro pas, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de

pronunciarse en el caso de Reforma Constitucional del Rgimen
Pensionario (Expediente N00050-2004-AI/TC) en donde declar fundada
en parte la demanda de inconstitucionalidad; y en el caso Miguel ngel
Mufarech Nemy (Expediente N00024-2005-PI/TC) en donde declar
constitucional la reforma de los artculos 91,191 y 194 del texto
fundamental de la Repblica.

2. El proceso de reforma y el sentimiento constitucional.

El autor Vctor Garca Toma alude, toda Constitucin como cualquier obra
humana, es en s misma incompleta, mximo cuando es la consecuencia
de un compromiso poltico asumido por las fuerzas sociales y los grupos
partidarios que participaron en su elaboracin. En ese sentido, tal como lo
seala Karl Loewenstein[Teora de la Constitucin, Barcelona: Ariel, 1984]
la expresin sentimiento constitucional permite describir aquella
conciencia de la comunidad, que, trascendiendo a todas las tensiones y
antagonismos existentes polticos, econmicos, sociales, culturales,
religiosos, etc.-, integra y rene detentadores y destinatarios del poder en
el marco de un orden comunitario obligatorio.

Dicho sentimiento significa estar personal y socialmente implicado con los

valores y principios contenidos en la Constitucin.

Este espritu lleva a internalizar el conjunto de normas, principios y

prcticas en el seno de la comunidad poltica. As, aparece la nocin del
deber de cumplimiento.

El sentimiento o espritu constitucional asocia constructivamente el

discernimiento, la intencin y la libertad. As, a la manera de Juan Jacobo

26
 Rousseau habra que decir que si la razn hace a la persona, el
sentimiento la conduce.

Gerardo Eto Cruz [El sentimiento constitucional peruano. En: ponencias

desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional
.Arequipa: Adrus, 2008] seala que este trmino implica una experiencia
cultural con una carga axiolgica que permite vincular a los gobernantes
y los gobernados por y en la Constitucin.

La historia acredita que el sentimiento o espritu constitucional de alguna

manera es obra de la moralidad social de una colectividad poltica.

2.2. La constitucin, el poder constituyente y el sentimiento

constitucional en el Per.

Vctor Garca Toma hace referencia que el texto fundamental de un

Estado es, en puridad, un instrumento que corresponde a su propia
organizacin, mediante el cual se expresan fundamentalmente las
relaciones de poder de una sociedad en un tiempo determinado,
valindose para ello de la formalizacin jurdica que todo acto de derecho
contiene.

La constitucin deviene en el formato legal en donde aparecen

los aspectos centrales de la vida ciudadana, tales como los derechos y
garantas personales, la participacin en los asuntos polticos y en el goce
de la riqueza nacional, la ordenacin del funcionamiento del aparato
estatal, el concierto de las relaciones socioeconmicas, etc. En esta
perspectiva la carta bsica tiene como sello particular el ser mandato
jurdico, formal e imperativo y por consiguiente, inherente a las funciones
tuitivas y coactivas del Estado.

Ello obliga al legislador constituyente a correlacionar el texto

fundamental con una realidad concreta; a determinar de manera clara las
aspiraciones sociales y las responsabilidades especficas de los
ciudadanos en la forja del bien comn

En nuestro caso particular, bajo el sndrome del complejo de Penlope,

los peruanos a lo largo de casi dos siglos de vida republicana hemos vivido

27
 haciendo y deshaciendo constituciones. El germinar de un texto cada diez
aos nos muestra, a las claras, que ellos no provinieron ni del mandato ni
de la historia ni de las exigencias de una realidad puntual y precisa, ni
mucho menos fueron corolario del consenso social.7

Es muy importante mencionar lo que afirm Vctor Andrs Belaunde

[Citado por Jos Pareja Paz Soldn. Derecho constitucional peruano y la
Constitucin de 1979. Lima: Justo Valenzuela Ediciones, 1981]:

En la historia del Per, el alma nacional dormita sin querer nada o

despierta para orientarse en el sentido de lo irrealizable o lo equivocado,
siendo nuestra vida una triste sucesin de antagonismos.

Por ello, aparecen la hipocresa legislativa o el alegre deporte del

trasplante y la copia de instituciones jurdicas extraas a nuestra identidad
y modo de ser. Como bien expresa un estudioso de nuestra literatura:

En el Per nuestra produccin escrita no es ms que ecos de ecos y

reflejos de reflejo

2.3. L a ausencia del sentimiento constitucional.

Un clsico de la psicologa como James Wittaker ha sealado que

gran parte de nuestra conducta social es determinada por las actitudes
que resultan adecuados al grupo social en que somos educados.

La ausencia de un sentimiento constitucional es una adicional prueba

incriminatoria de la consonancia entre las normas constitucionales y las
realidades que intentaron regular o construir.

La verdadera vocacin constitucionalista que en nuestro caso ha sido y

sigue siendo dbil- estriba en que la ciudadana en su conjunto pueda
realmente creer, luchar, y persistir en la defensa de la vida, la libertad, la
justicia social, la igualdad, el pluralismo, la cooperacin, la tolerancia y la
solidaridad ciudadana.

7Texto recopilado del autor Vctor Garca Toma en su libro EL DERECHO

CONSTITUCIONAL Captulo octavo-p348.

28
3. La responsabilidad por los actos del poder constituyente.

Segn Vctor Garca Toma en relacin a la obligacin o exoneracin

de responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasiona el poder
constituyente originario al actuar ya sea en una actividad refundadora o
reformadora, la doctrina ha establecido dos posiciones radicalmente
opuestas.

La primera posicin postula el principio de continuidad jurdica; el cual

acepta la invariabilidad de la obligacin estatal de reparar los daos y
perjuicios que ocasiona dicha actividad pblica. Por consiguiente, el
cuerpo poltico se encuentra constreido a observar el deber
indemnizatorio por la afectacin de derechos obtenidos al amparo de la
Constitucin sustituida o reformada.

La segunda posicin postula el principio de discontinuidad jurdica; el

cual considera que al no existir solucin de continuidad entre las
obligaciones del Estado y el recreado o reformado, por consiguiente, no
se reconoce obligacin alguna sobre los daos y perjuicios que se
pudieran causar fcticamente. En puridad seala no existir una
precedente fuente creadora de un derecho objeto de resarcimiento.

4. LA REFORMA CONSTITUCIONAL NO FORMAL (IRREGULAR).

Karl Loewenstein [ob, cit.] seala que la Constitucin ideal sera aquella
en que el orden conformador del proceso poltico y el desarrollo futuro de
la comunidad (poltico, social, econmico, cultural) pudiese ser previsto de
tal manera que no fuese necesario un cambio en las normas. Sin
embargo, es inevitable que la Constitucin no pueda prever totalmente el
derrotero de lo venidero.

La Constitucin es un organismo vivo, siempre en movimiento, como la

vida misma y sometida a la dinmica de la realidad. De sta ltima se
develan procedimientos no formales que cambian el contenido de un texto
fundamental. No se trata aqu de justificar estos procedimientos, sino tan
solo de explicarlos: ellos cumplen la funcin de adecuacin entre la
realidad normativa y la realidad histrico- poltica.

29
La reforma constitucional es aquella que atiende a la modificacin del
texto bsico mediante un acto normativo y con estricta observancia del
procedimiento que la propia constitucin seala. Por tal motivo, toda
reforma que se genere al margen de estos supuestos debe ser
considerada como no formal.

Dicho proceso irregular indica un proceso de enmienda, adicin o

recortamiento normativo al margen de la frmula de revisin prevista en
la Constitucin.

Las manifestaciones de reforma constitucional no formal son: la mutacin

constitucional y la habilitacin constitucional.

4.1. La mutacin constitucional.

Dicha nocin alude al cambio de significado o sentido de la Constitucin

sin que ello implique la alteracin de su expresin escrita.

El proceso de mutacin no implica necesariamente falseamiento del

orden constitucional, ms s discontinuidad o insuficiencia del
ordenamiento para responder a los imperativos de las fuerzas vitales que
presionan sobre la decisin poltica.

La mutacin constitucional alude a un fenmeno que se produce en

aquellos estados cuyas constituciones escritas, sin someterse a la
reforma formal adquieren un sentido nuevo, por la va de la interpretacin,
un contenido distinto o incluso llegan a perder vigencia por uso contrario.

La mutacin se produce por una accin u omisin funcional de algn

rgano u organismo constitucional; o por una conducta ciudadana
repetida y reiterada que termina siendo avalada por algn rgano u
organismo constitucional.

4.2. Los supuestos de la mutacin constitucional.

Le corresponde el mrito al jurista chino Hs Dan Lin como estudioso del

constitucionalismo alemn de la Repblica de Weimar(1919-1933)- el
haber formulado una serie de consideraciones sobre los supuestos de la
mutacin constitucional.

30
Para dicho autor la mutacin constitucional implica una incongruencia
entre las normas constitucionales y la realidad.

Partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin en sentido formal y en

sentido material, Hs Dan Lin divide las mutaciones de la siguiente
manera: La mutacin formal y la mutacin material.

La mutacin formal se produce como consecuencia del divorcio entre el

derecho constitucional gramaticalmente establecido y el efectivamente y
realmente vivido.

La mutacin material se produce cuando se desarrollan relaciones jurdico-

polticas en la realidad vital del cuerpo estadual que estn en contradiccin
con el sistema encarnado en la Constitucin.

Ahora bien, ambas situaciones producen las modalidades de mutacin

siguientes:

a) Mutacin por medio de la prctica estatal no violatoria de la

Constitucin.

Se trata de prcticas que regulan situaciones jurdico-polticas no

previstas en las prescripciones constitucionales. Hacen referencia a las
adiciones no legisladas, generadas por los operadores de la
Constitucin.

En puridad, plantea la incorporacin de un contenido nuevo a la

Constitucin material.

Tal el caso de la efectuada por la judicatura norteamericana a raz del

fallo del juez Jhon Marshall en el caso Madison vs. Marbury en 1803.

Aqu se cubri una laguna legal en relacin a la asignacin de

competencias para examinar el control de constitucionalidad de las leyes.
En esa misma orientacin, aparecen en Argentina los casos ngel Siri
(1957) y Samuel Kot S.R.L.(1958), que originaron la creacin de la accin
de amparo.

31
b) Mutacin por la no ejercibilidad de determinadas competencias o
atribuciones constitucionales.
Se trata de potestades constitucionales discrecionales o regladas; y que
por causas sobrevinientes y el transcurso del tiempo caen en desuso.
En puridad surgen ante la imposibilidad del ejercicio por razones de
facultad poltica o por desuso de las competencias y atribuciones
establecidas en la Constitucin.
En el constitucionalismo peruano es citable el caso de la Constitucin de
1933, en donde se consign la creacin de un Consejo Nacional de
Economa y un Senado Funcional. Durante la vigencia de dicho texto
jams se implementaron los referidos rganos.
Asimismo, aparece el caso del artculo 152 de la Constitucin
vigente que prescribe la eleccin popular de los jueces de paz.

c) Mutacin por medio de una prctica contraria a la Constitucin

En este tipo de mutacin se expone la imposicin de lo ficticio sobre lo
normativo.
Pedro de Vega Garca [ob. Cit.] expone que surgen cuando la
contraposicin entre facticidad y normatividad es evidente. Ello da lugar
a la imposicin de la fuerza de los hechos sobre la fuerza coercitiva de las
normas.
Tal el caso del artculo 93 de la Constitucin en donde a pesar de
haberse establecido que los congresistas no se encuentran sujetos a
mandato imperativo ni forma alguna de interpretacin; en las praxis estos
reciben presiones y consignas de sus organizaciones polticas.

d) Mutacin por medio de la interpretacin constitucional

Se trata de la asignacin de significados a las normas constitucionales de
conformidad con las cambiantes concepciones y necesidades de las
pocas y sin atencin al sentido literal de la Constitucin o a la voluntad
del legislador constituyente. En puridad, conllevan la modificacin pristina
ya sea objetiva o subjetivamente- del texto fundamental.
En el Per, este proceso puede verificarse en el caso de la interpretacin
constitucional del valor de los decretos leyes. Es evidente que, a pesar de

32
 su inconstitucionalidad formal, ellos rigen por imperio de los hechos. La
realidad social reconoce que estas normas generan en muchos casos
efectos irreversibles y ponen en juego la seguridad jurdica.
Pedro de Vega [ob. Cit.] expone que entre la mutacin y la reforma
constitucional existe una relacin complementaria y excluyente. As, en
tanto exista un Estado con vocacin normativamente actualizante la
mutacin carecer de sentido
5. La norma de habilitacin constitucional
Este concepto es una derivacin de los criterios planteados por la escuela
Vienesa de Kelsen en torno a la validez y vigencia de las normas. Se
encuentra vinculado con el estudio de los problemas que se derivan de la
aplicacin de los alcances de la pirmide jurdica; entre pautas legales de
jerarqua distinta.
Como es sabido, la relacin fundamental entre los contenidos normativos
consiste en que la significacin de un precepto de grado inferior no puede
rebasar los lmites que le impone la de mayor rango, ya que de lo
contrario carecera de valor. En virtud de ello, como sancin a dicho
rebasamiento surge la nulidad de la norma, por inconstitucional. As se
desprende tcitamente, por ejemplo, del artculo 51 de nuestro texto
fundamental, el cual afirma:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley. Sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.
Sin embargo, puede acontecer que no se aplique la consecuencia
sancionadora prevista o sea, la nulidad-, sino que, por el contrario, se
concrete en la realidad la equivalencia del resultado de validez entre las
normas en conflicto, de manera tal que el deber o derecho asignado en
exceso no carecer de validez jurdica.
6. El fraude constitucional
Dicho concepto alude a la utilizacin espuria del procedimiento de
reforma. As, desde la legalidad se destruye el orden constitucional.
Tal el caso de Gustavo Adolfo Hitler quien cumpliendo la frmula prevista
en la Constitucin de Weimar, implement un rgimen fascista.

33
 Como expone Pedro de Vega [ob.cit] las leyes del 26 de mayo de 1933 y
la del 31 de enero de 1934, son las que promueven la desaparicin de la
Constitucin de Weimar.
As, mediante las denominadas Leyes de Conferimiento de Plenos
Poderes, se crearn las condiciones por establecer el principio de
actividad o de supremaca del jefe; el cual le permiti a Hitler derogar las
normas constitucionales que dispusieran lo contrario.
7. LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA DEMOCRTICA

Segn Vladimiro Naranjo Mesa menciona que el pueblo es la base en toda

reforma y es a quien le corresponde, en todo caso, terminar las condiciones
en las cuales delega el ejercicio de su poder constituyente. El
establecimiento de la constitucin puede realizarse as mediante los
procedimientos de la convencin de la Asamblea Constituyente.
Excepcionalmente puede el pueblo directamente establecer una
Constitucin a travs de los procedimientos del referemdum
constitucional o del plebiscito.

A) La convencin.- Se trata de una asamblea especialmente elegida para

elaborar o derogar una Constitucin. Su carcter es, pues,
constituyente; no acumula el poder legislativo ordinario sino que, una
vez cumplido su cometido, la asamblea se disuelve; solo por excepcin
aprueba leyes de carcter ordinario.
B) La asamblea constituyente.- El procedimiento de la asamblea
constituyente presenta semejanzas con el de la convencin, en cuanto
tiene por objeto, en principio, establecer una Constitucin.
a) Qu es una asamblea constituyente?
Una asamblea constituyente es una corporacin especialmente
integrada para elaborar un texto constitucional para un Estado en
formacin, para reemplazar una Constitucin ya existente, o para
introducirle a las vigentes modificaciones sustanciales, bsicamente
en cuanto a la forma de Estado, al sistema de gobierno o al rgimen
poltico.

34
 b) Naturaleza jurdica de la Constituyente.
Ante todo hay que advertir que el procedimiento de la Asamblea
Constituyente rara vez est previsto en los textos constitucionales. Se
trata, pues, de un procedimiento extraconstitucional que solo se utiliza
de manera excepcional, en las condiciones antes sealadas. Ninguna
Constitucin, para empezar, prev su cambio total por otra distinta; las
constituciones son establecidas con vocacin de perpetuidad.
c) En qu circunstancias debe convocarse una Constituyente?
Una Asamblea Constituyente debe convocarse cuando se haya
presentado una ruptura total del ordenamiento constitucional de un
Estado, como ocurre en los casos de una revolucin triunfante, un
golpe de Estado que pretenda cambiar el rgimen poltico o una
dictadura prolongada.
d) Cmo debe convocarse e integrarse la Constituyente?
En principio la convocatoria a una Asamblea Constituyente debe
hacerla el propio pueblo soberano, mediante el procedimiento de un
plebiscito.
C) El referndum constitucional
Es el sistema en el cual se aplican los principios de la democracia directa.
Al pueblo se le somete el texto de una nueva Constitucin para que l se
pronuncie libremente, mediante sufragio universal, sobre su adopcin. Ya
no es una asamblea, sino el pueblo mismo quien establece directamente la
Constitucin.
D) El plebiscito
La institucin del plebiscito tiene su origen en la Roma antigua, donde las
decisiones de la asamblea de las tribus y el Consejo del pueblo eran
sometidas a ratificacin popular, a travs del plebiscito, donde los tribunos
se hacan plebiscitar.
8. EL RGANO COMPETENTE PARA HACER LAS REFORMAS
Una cuestin es la de la iniciativa en materia de reformas
constitucionales y otro el del rgano competente para tramitarlas a
continuacin se presentas:
1.- El parlamento.- Es como decimos el rgano al cual se confa, en la
mayora de los casos, la atribucin de dar trmite a los proyectos de

35
 reforma. Siendo como se sabe la gran mayora de las constituciones de
carcter rgido, lo que se hace es consagrar en ellas, para efecto de
reformas a la Constitucin.
2.-Un rgano especial.- Muchas veces con miras a agilizar las reformas a
la Constitucin, o para sustraerlas del mbito del parlamento, por razones
diversas, se confa la competencia para realizarlas a un rgano especial,
que puede ser una Asamblea Constituyente, o una convencin.
3.- El pueblo.- Como en el caso de establecimiento de la Constitucin, el
pueblo puede ser tambin competente para adelantar su reforma, por
medio del procedimiento de referndum constitucional. Este consiste en
que se someta a votacin popular un texto de reforma elaborado sea por el
Parlamento, sea por el gobierno, sea por un cuerpo especial, para que el
pueblo diga s o no al mismo.
9. Las Reforma de la Constitucin de 1993

Enrique Bernales Ballesteros

El 5 de abril de 1992, el Per sufri un golpe de Estado, impulsado

directamente por quien dos aos antes haba sido elegido presidente
constitucional del Per. No fue un autogolpe, sino un tpico golpe de
Estado practicado por quien traicionando su origen legal, busc la
complicidad de los mandos militares, para, con la nocturnidad habitual de
este tipo de tropela, cerrar el Congreso, intervenir la sede del Poder
Judicial, ocupar locales de peridicos e imponer censura y movilizar a
efectivos militares y policiales para amedrentar a la poblacin y consumar
por la fuerza de los hechos el golpe que convirti a un presidente
constitucional (el ingeniero Alberto Fujimori) en gobernante de facto que
concentraba todo el poder para s, pona entre parntesis la Constitucin
de 1979 y al pas sin democracia y sin Estado de Derecho. Es
absolutamente irrelevante repetir veinte aos despus de ese golpe, que
la poblacin apoy entusiastamente el golpe, porque no es cierto. Un pas
gravemente afectado por doce aos precedentes de violencia terrorista,
temeroso con razn, de ser vctima directa en cualquier momento de un
atentado asesino, que a duras penas se repona de las medidas
econmicas adoptadas para neutralizar la grave crisis econmica y

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 financiera con la que haba cerrado la dcada de los aos ochenta; los
partidos polticos debilitados por la extenuante confrontacin con el
terrorismo y los continuos ataques del gobernante, que con discursos
demaggicos haca responsable a la partidocracia de todos los males
y carencias que afectaban al pas, estaba en verdad indefenso y
sumamente limitado para defender la democracia. Por esta razn sectores
numerosos de la poblacin, se sentan distantes de la legalidad
democrtica, y dispuestos ms bien a creer en el espejismo de la solucin
autoritaria y dictatorial, como salida a los problemas que afectaban al pas.

El desarrollo de la Constitucin de 1993 en el presente siglo XXI Ms all

de las severas crticas a la Carta de 1993 y de la constatacin de su
sorpresiva larga duracin, estimamos necesario penetrar ms en la
explicacin de esos factores que determinan la vigencia de ese texto para
un periodo que como el que comienza con la cada del rgimen de Fujimori
a fines del ao 2000, es de democratizacin y Estado de Derecho,
aplicndose la misma Constitucin que en la dcada precedente se utiliz
para reprimir, vaciar de contenido la legalidad y convertir el Estado de
Derecho en una burla. Qu cambios ha tenido la Constitucin actual en
su articulado? Precisemos en primer lugar que los principales cambios se
han hecho a partir de la cada de Fujimori. Ellos han producido algunas
mejoras objetivas. Pero sostenemos que hubieran sido insuficientes, de
no haberse generado una importante jurisprudencia constitucional que ha
fortalecido una interpretacin ms amplia y de slido apoyo conceptual en
favor de las instituciones democrticas y del Estado de Derecho.
Consideramos que es este el factor ms importante en el proceso de
adaptacin de la Constitucin vigente al punto de hacerla compatible con
la lgica, las necesidades y el funcionamiento de una democracia
constitucional, que es lo que es hoy bsicamente el Per.8

8Doctor en Derecho por la Universidad de Grenoble, Francia. Exsenador de la Repblica 1980-

1992. Expresidente de la Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 1991-1992.
Ex miembro de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Director ejecutivo de la Comisin
Andina de Juristas. Profesor principal del Departamento Acadmico de Derecho de la PUCP,
en pregrado y en posgrado, en la especialidad de Derecho Constitucional.

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 BIBLIOGRAFIA
Referencias Bibliogrficas.

1. files.uladech.edu.pe/docente/40289752/LIBROS%20DE%20LOS%20
CURSOS%20DE%20DERECHO/15%20LIBRO%20DERECHO%20C
ONSITUTCIONAL%20ESPECIAL.pdf

2. Texto recopilado del autor HUMBERTO ENRIQUEZ FRANCO

DERECHO COSNTITUCIONAL PAG 95-105. EDITORA FECAT-
LIBERIA JURIDICA. Av. Amrica Norte N1619-1621- Trujillo-Per.

3. icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1A-mcajas-reforma.pdf
4. LIBRO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Vctor Garca Toma
p.533.

5. AUTOR CARL SCHMITT [Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza

Universitaria, 1970].

6. VLADIMIRO NARANJO MESATeora Constitucional e Instituciones

Polticas p.364- EDITORIAL- TEMIS S.A Santa Fe de Bogot-
Colombia 2000.

7. Texto recopilado del autor Vctor Garca Toma en su libro EL

DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo octavo-p348
8. Doctor en Derecho por la Universidad de Grenoble, Francia.
Exsenador de la Repblica 1980-1992. Expresidente de la Comisin
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 1991-1992. Ex
miembro de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Director
ejecutivo de la Comisin Andina de Juristas. Profesor principal del
Departamento Acadmico de Derecho de la PUCP, en pregrado y en
posgrado, en la especialidad de Derecho Constitucional.

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