Universidade Federal Do Paraná

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
ANDR FOLLONI
CLAREIRAS E CAMINHOS DO DIREITO TRIBUTRIO:

CRTICA DA CINCIA DO DIREITO TRIBUTRIO A PARTIR DA OBRA DE
JOS SOUTO MAIOR BORGES
CURITIBA
2011
1
ANDR FOLLONI

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao

em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universi-
dade Federal do Paran como requisito parcial
obteno do ttulo de Doutor em Direito do Estado
Orientador: Prof. Dr. Jos Roberto Vieira
CURITIBA
2011
2
TERMO DE APROVAO
ANDR PARMO FOLLONI

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universida-

de Federal do Paran como requisito parcial obteno do ttulo de Doutor em Direito do Estado
Orientador: Prof. Dr. Jos Roberto Vieira

Universidade Federal do Paran
Prof. Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi

Fundao Getlio Vargas
Prof. Dr. Humberto vila

Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Universidade Federal de Pernambuco
Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig

Universidade Federal do Paran
Curitiba, 24 de agosto de 2011.

3
A Jos Souto Maior Borges

4
AGRADECIMENTOS
A Jos Roberto Vieira, amigo e orientador dedicado.
A Celso Luiz Ludwig, brilhante professor de filosofia.
A James Marins e Marcelo M. Bertoldi, pela pacincia, confiana e apoio.
A Maurcio Antnio Pellegrino Adamowski, pela ajuda e pelo apoio.
A Alberto (in memorian), Silvia, Camila e Fernando.
Thas.
5
Determinar at que ponto se sustentam as

teorias jurdicas sob o crivo da teoria do
conhecimento algo que conferir juris-
prudncia uma dignidade terica insuspei-
tada e um reconhecimento inequvoco no
foro das cincias
Jos Souto Maior Borges

6
RESUMO
No Brasil, em larga medida, pratica-se uma cincia do direito tributrio fundada

em bases epistemolgicas bem definidas, influenciadas pela cincia moderna e pelo
empirismo lgico, e, no direito, por HANS KELSEN e LOURIVAL VILANOVA.
Esse modelo de cincia, no entanto, sofre revises em outros mbitos do saber,
jurdico e extrajurdico. Tais revises decorrem de limitaes inerentes ao paradigma,
e, no raro, de certos efeitos nocivos que o trabalhar, cientificamente, nesse formato,
acaba por gerar.
No direito tributrio, possvel e proveitoso orientar a reviso dos procederes
tericos, e de suas bases metatericas, pela obra de JOS SOUTO MAIOR BORGES.
Os escritos do jurista pernambucano incorporam elementos crticos que fornecem os
necessrios caminhos de superao do estado de coisas doutrinrio no direito tribut-
rio.
Para comprov-lo, esta tese parte da identificao histrica do surgimento da
cincia do direito tributrio no Brasil, e localiza-o em ALFREDO AUGUSTO BEC-
KER. Em seguida, caracteriza a produo doutrinria, naquilo que afirma de si pr-
pria, e nas categorias epistemolgicas em que se fundamenta.
Feita essa caracterizao, a tese passa a demonstrar as crticas de JOS SOUTO
MAIOR BORGES aos procedimentos doutrinrios, expondo as clareiras de pensamen-
to e os caminhos de superao que permite construir.
Por fim, pretendendo ir alm de SOUTO sem sair de SOUTO, a tese explora
caminhos filosficos e epistemolgicos que dele partem, na busca de categorias de
pensamento suscetveis de fornecer um discurso prvio de fundamentao para um
posterior desenvolvimento da cincia do direito tributrio em bases slidas e comple-
xas.
7
ABSTRACT
In Brazil we practice a tax law science that is founded in some well defined
epistemological basis, influenced by modern science, logical empiricism and two law
philosophers: HANS KELSEN and LOURIVAL VILANOVA.
However, this science model is suffering revisions in other circuits of
knowledge, in and out law. These revisions are caused by limitations of this paradigm,
and, sometimes, harmful effect it causes
In taw law, it is possible and useful to use JOS SOUTO MAIOR BORGES
work to guide this revision. His scripts has critical elements that provides the ways of
overcoming the way that the tax law doctrine work.
To prove it, this thesis begins by identifying the beginning of the tax law sci-
ence in Brazil, with ALFREDO AUGUSTO BECKER. Then, characterizes the doc-
trine production, what it says about itself, end the epistemological category it is found-
ed.
Next point, the thesis exposes JOS SOUTO MAIOR BORGESs critics to the
doctrinal procedures, and the way it is able to open minds and to develop ways of
overcoming.
In the end, pretending to go beyond SOUTO without leaving SOUTO, the the-
sis explores philosophical and epistemological ways that begins with him, searching
for thoughts categories able to provide a preparatory speech with reasons for a later
development of the tax law science in solid and complex basis.
8
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................... 11
CAPTULO I COMPREENSO: HERMENUTICA HISTRICA

E INSERO PARADIGMTICA .................................................................................................. 24
1 HERMENUTICA HISTRICA.................................................................................................. 24
1.1 A hermenutica histrica e a Teoria geral do direito tributrio ................................................ 24
1.2 As circunstncias histricas da origem do direito tributrio cientfico-dogmtico no Brasil .... 31
1.2.1 A inexistncia do direito tributrio enquanto cincia...................................................... 31
1.2.2 A inexistncia do direito tributrio enquanto corpo legislado sistematizado .................. 36
1.3 ALFREDO AUGUSTO BECKER: a revoluo beckeriana...................................................... 49
1.3.1 Os principais problemas percebidos por ALFREDO AUGUSTO BECKER ..................... 49
1.3.2 As principais propostas de ALFREDO AUGUSTO BECKER .......................................... 53
1.4 A cincia do direito tributrio segundo os tributaristas ............................................................. 64
1.4.1 Introduo: o momento ps-BECKER ............................................................................... 64
1.4.2 O objeto: o direito tributrio positivo hic et nunc ............................................................... 65
1.4.3 O trabalho: a descrio do objeto em metalinguagem rigorosa .......................................... 69
1.4.4 O pressuposto: dualismo entre direito positivo e cincia do direito ................................... 73
1.4.5 O mtodo: nenhuma considerao no jurdico-normativa ................................................ 76
1.4.6 O apoio: a teoria geral do direito ........................................................................................ 77
1.4.7 O resultado: estudo rigorosamente jurdico e cientfico ..................................................... 80
1.5 Primeiro balano parcial ............................................................................................................ 81
2 INSERO PARADIGMTICA.................................................................................................. 87
2.1 Introduo .................................................................................................................................. 87
2.2 FRANCIS BACON: cincia til e dominadora ......................................................................... 91
2.2.1 A superao da tradio grega ............................................................................................ 91
2.2.2 O domnio da natureza: saber poder ................................................................................ 95
2.2.3 O empirismo: a derrubada dos dolos mediante mtodo, experincia e induo ................ 98
2.3 REN DESCARTES: o solipsismo lgico-matemtico do cogito .......................................... 103
2.3.1 A confiana na razo solipsista......................................................................................... 103
2.3.2 A dvida sistemtica ......................................................................................................... 107
2.3.3 A racionalidade lgico-matemtica em superao ao fundamento metafsico ................. 109
2.3.4 A reduo de complexidades ............................................................................................ 116
2.4 O positivismo lgico ................................................................................................................ 119
2.5 HANS KELSEN: razo e volio ............................................................................................ 126
2.5.1 A influncia do kelsenismo .............................................................................................. 126
2.5.2 O dualismo entre ser e dever-ser: a razo e a vontade ...................................................... 132
2.6 LOURIVAL VILANOVA: fenomenologia husserliana e formas lgicas ............................... 146
2.7 Segundo balano parcial .......................................................................................................... 151
9
CAPTULO II CRTICA: CLAREIRAS E CAMINHOS SOUTIANOS ................................. 155
3 CLAREIRAS SOUTIANAS ......................................................................................................... 155

3.1 Introduo ................................................................................................................................ 155
3.2 JOS SOUTO MAIOR BORGES no incio: definio da disciplina, de seus conceitos
fundamentais e de seus mtodos ..................................................................................................... 157
3.2.1 Iniciao ao direito financeiro (1966); Introduo ao direito financeiro (2. ed., 1998) 157
3.2.2 A reforma do sistema tributrio nacional: Emenda Constitucional n. 18 (1967) ............ 160
3.2.3 Isenes tributrias (1969; segunda edio, 1980) .......................................................... 161
3.2.4 Imposto sobre servios (1974) .......................................................................................... 166
3.3 JOS SOUTO MAIOR BORGES, o desenvolvimento da disciplina
e o aprofundamento terico............................................................................................................. 167
3.3.1 Lei complementar tributria (1975) ................................................................................. 167
3.3.2 Direito tributrio moderno (coord., 1977) ....................................................................... 170
3.3.3 Lanamento tributrio (1981) .......................................................................................... 171
3.4 JOS SOUTO MAIOR BORGES, o impasse e as clareiras:
Obrigao tributria (uma introduo metodolgica) (1984) ....................................................... 173
3.4.1 A obra ............................................................................................................................... 173
3.4.2 A tendncia para o repetitivo e a reflexo epistemolgica ............................................... 176
3.4.3 A preocupao de rigor terminolgico e seus problemas ................................................. 179
3.4.3.1 As questes de palavras ........................................................................................................... 179
3.4.3.2 A babel terminolgica .............................................................................................................. 182
3.4.3.3 A simbologia e a abstrao ...................................................................................................... 190
3.4.3.4 A funcionalidade da cincia do direito .................................................................................... 193
3.4.4 O empirismo e o controle da racionalidade do argumento cientfico ............................... 198
3.4.5 O estatuto cientfico da teoria geral do direito .................................................................. 209
3.5 Para alm de SOUTO, sem sair de SOUTO: a prescritividade das proposies descritivas ... 219
3.6 Terceiro balano parcial ........................................................................................................... 230
4 DAS CLAREIRAS AOS CAMINHOS SOUTIANOS ............................................................... 232

4.1 JOS SOUTO MAIOR BORGES e a Cincia feliz:
sobre o mundo jurdico e outros mundos (1994) ............................................................................ 232
4.1.1 A obra ............................................................................................................................... 232
4.1.2 Erro, liberdade e autonomia de pensamento ..................................................................... 234
4.1.3 A razo instrumental ......................................................................................................... 246
4.1.4 A filosofia no discurso cientfico ...................................................................................... 252
4.2 JOS SOUTO MAIOR BORGES e os trs caminhos de superao ....................................... 255
4.2.1 Introduo ......................................................................................................................... 255
4.2.2 A superao da racionalidade exclusivamente sinttico-semntica:
O contraditrio no processo judicial (uma viso dialtica) (1996) ........................................... 256
4.2.3 A superao dos dualismos: Teoria geral da iseno tributria (2001) .......................... 270
4.2.4 A superao do reducionismo metodolgico: Curso de direito comunitrio (2005) ....... 277
4.3 Para alm de SOUTO, sem sair de SOUTO:
crtica doutrina do dualismo entre fato e evento .......................................................................... 281
4.3.1 O dualismo e suas bases tericas:
PONTES, VILANOVA, STRAWSON e HABERMAS ............................................................ 281
4.3.2 O sistema de referncia do dualismo e suas crticas ......................................................... 290
4.3.3 A inexistncia de relevncia jurdica sem norma individual e concreta e sua crtica ... 297
4.3.4 A norma individual e concreta produzida pelo sujeito passivo
como argumento ad hoc.............................................................................................................. 306
4.3.5 O excesso de formalismo, a babel terminolgica e sua crtica ......................................... 310
4.3.6 A inadequao pragmtica do dualismo ........................................................................... 315
4.3.7 A relativizao do dualismo ............................................................................................. 318
4.4 Quarto balano parcial ............................................................................................................. 319
10
CAPTULO III PERSPECTIVAS: FILOSOFIA E EPISTEMOLOGIA................................. 323
5 A FILOSOFIA E A SUPERAO DO DUALISMO ENTRE RAZO E VONTADE ......... 323

5.1 O dualismo como obstculo epistemolgico............................................................................ 323
5.2 FRIEDRICH NIETZSCHE: vontade e metafsica ................................................................... 332
5.2.1 Introduo: o novo no direito tributrio............................................................................ 332
5.2.2 A vontade e o sujeito ........................................................................................................ 334
5.2.3 A vontade de verdade ....................................................................................................... 341
5.2.4 A destruio da metafsica: o platonismo invertido.......................................................... 346
5.2 MARTIN HEIDEGGER: verdade e linguagem ....................................................................... 369
5.2.1 O ser e a diferena ontolgica .......................................................................................... 369
5.2.2 O Dasein ........................................................................................................................... 373
5.2.3 A verdade do ser e a linguagem ........................................................................................ 378
5.2.4 O abismo ........................................................................................................................... 381
5.3 KARL-OTTO APEL: razo e pragmtica................................................................................ 386
5.3.1 Introduo ......................................................................................................................... 386
5.3.2 A tarefa da filosofia .......................................................................................................... 387
5.3.3 A fundamentao ltima lingustico-pragmtica .............................................................. 393
5.3.4 A argumentao cientfica ................................................................................................ 404
5.3.5 Razo e deciso ................................................................................................................ 411
5.4 Quinto balano parcial ............................................................................................................. 415
6 A EPISTEMOLOGIA E A SUPERAO DO REDUCIONISMO ......................................... 418

6.1 Em que se funda a complexidade ............................................................................................. 418
6.1.1 O que complexidade ...................................................................................................... 418
6.1.2 A necessidade do pensar em complexidade: a Terra Ptria .............................................. 429
6.1.3 A simplificao: idealizao e racionalizao .................................................................. 433
6.1.4 A reflexividade epistemolgica e a simplificao impregnada ........................................ 443
6.1.5 A complexidade do real e a ignorncia do especialista .................................................... 449
6.2 Categorias para uma cincia complexa .................................................................................... 456
6.2.1 Auto-eco-organizao ....................................................................................................... 456
6.2.2 Recursividade, dialogia e princpio hologramtico .......................................................... 463
6.2.3 Individualidade e diversidade ........................................................................................... 471
6.2.4 Acontecimento e ecologia da ao ................................................................................... 475
6.3 Complexidade no estudo do direito tributrio .......................................................................... 478
6.3.1 Nveis de complexidade .................................................................................................... 478
6.3.2 Dentro do direito tributrio, para alm da norma individualizada .................................... 482
6.3.3 Dentro do direito interno, para alm do tributrio ............................................................ 484
6.3.4 Dentro do direito, para alm do ordenamento jurdico ..................................................... 488
6.3.5 Para alm da cincia jurdica, dentro da cincia ............................................................... 491
6.3.6 Para alm da cincia, dentro do conhecimento racional ................................................... 499
6.3.7 Para alm do conhecimento racional ................................................................................ 504
6.4 Cincia complexa normativa e positiva: retorno a SOUTO ..................................................... 507
6.4.1 Os diferentes mbitos de ao .......................................................................................... 507
6.4.2 Complexidade na cincia normativa ................................................................................. 512
6.4.3 Complexidade na cincia positiva .................................................................................... 517
6.5 Sexto balano parcial ............................................................................................................... 520
CONCLUSO: CINCIA E ARTE NO DIREITO TRIBUTRIO ............................................ 525
REFERNCIAS ................................................................................................................................ 536

11
INTRODUO
O verdadeiro cientista, por mais especializado

que seja, deve ser um amador. Necessita amar o
seu objeto de estudo1
A cincia do direito tributrio brasileira, em boa medida, construda so-

bre bases irreais. Costuma falar de realidades inexistentes seno nela prpria, em um
discurso autorreferente, sem preocupaes semnticas, de referibilidade emprica, nem
pragmticas, de sustentabilidade de seus efeitos. ciosa de seu autoconhecimento,
mas no recebe, adequadamente, os influxos da filosofia e da epistemologia contempo-
rneas. Acaba, muitas vezes, por fechar-se em uma metafsica conceitual. No se deixa
falsear, refugiando-se em abstraes insuscetveis de crtica. Deixa de enfrentar pro-
blemas jurdicos concretos, por adotar o dogma segundo o qual a cincia no pode fa-
lar sobre aquilo que, concretamente, deve ser. Dirige seu olhar exclusivamente para a
norma jurdica mas, em seu lugar, elege uma frmula simblica. A continuar assim,
o direito tributrio ter limitada possibilidade de contribuir com a melhoria das condi-
es concretas de vida na sociedade brasileira. Por isso, preciso referir e superar esse
modo de trabalho. necessrio lembrar FRIEDRICH NIETZSCHE, que abriu certo
escrito assim: Devemos falar apenas do que no podemos calar...2. E, quanto a tudo
isso, preciso falar.
O antdoto contra esse proceder est na obra do jurista, filsofo e tributa-
rista recifense JOS SOUTO MAIOR BORGES. Suas construes, alm de critica-
rem, possibilitam, em seu conjunto, vias de superao da metodologia adotada pela
cincia do direito tributrio no Brasil. O projeto da dogmtica tributarista no tem tido
todo o sucesso pretendido; hoje, isso claro. Mas os caminhos que se apresentam, co-
1
Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e outros mundos, p. 70; Cincia feliz, 2. ed., p. 92; Cincia feliz, 3.
ed., p. 86. Todas as epgrafes desta tese so de textos de JOS SOUTO MAIOR BORGES.
2
Humano, demasiado humano: um livro para espritos livres, v. 2, p. 7 esse volume 2 integrado por
dois textos originalmente, publicados em separado. O primeiro, Vermischte Meinungen und Sprche
(Opinies e sentenas diversas), de 1879, e o segundo, Der Wanderer und sein Schatten (O andarilho e sua
sombra), de 1880. Ambos foram reunidos, e lanados como volume 2 de Humano, demasiado humano, em
seguida. Nesta tese, optou-se por referir o ttulo original e a data dos livros publicados no exterior, sempre
que isso for considerado interessante para melhor situar a fonte, no tempo e no espao. Nos casos em que
ao ttulo, no original, no corresponde uma traduo razoavelmente prxima da verso em portugus, ou
simplesmente no aparece nessa verso, tambm fez-se traduo, salvo quando ela pareceu desnecessria,
pela proximidade dos idiomas, como o espanhol. Nos casos em que a data da publicao original a
mesma, ou muito prxima, da data da edio consultada, no foi feita nenhuma observao.
12
mo alternativas, esto abertos pelo mestre recifense. Basta segui-los at onde for inte-
lectualmente possvel. No direito tributrio brasileiro, no h qualquer dvida de que a
voz mais incmoda, que h dcadas ressoa como a mais desconcertante e desafiadora
inquietude epistemolgica, tem sotaque recifense. Vem da Faculdade de Direito do
Recife, embora ela ecoe tambm da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
Trata-se da voz forte, incisiva e rigorosa, mas tambm animada e amiga, de JOS
SOUTO MAIOR BORGES.
No direito tributrio brasileiro, no h representao maior de inquietude in-
telectual. Mestre SOUTO atua, nessa rea do conhecimento, com notvel competn-
cia. Concomitantemente, no admite nela se confinar, aventurando-se por muitas ou-
tras reas com, igualmente, impressionante desenvoltura. Dedica-se, intensamente, ao
estudo do direito tributrio, desde os tempos heroicos. J h muito, todavia, no
aceita a ignorncia em relao a outros saberes, no se deixando enclausurar no direito
tributrio, sequer no direito. Alm disso, no tolera estagnaes tericas3.
Essa personalidade lhe permite, h tempos, denunciar, incessantemente, o
malogro do projeto cientfico-jurdico-tributrio brasileiro e abrir as vias de sua
superao. Se o direito tributrio, num dado perodo, precisou fixar suas premissas e
determinar seu mtodo, l estava JOS SOUTO MAIOR BORGES, contribuindo nes-
sa difcil empreitada. Se o direito tributrio, num momento posterior, mesmo diante do
esgotamento das premissas e dos mtodos antes estabelecidos, e da incapacidade dessa
cincia, assim concebida, de resolver os problemas a que se props, mantm-se inani-
mado, a est JOS SOUTO MAIOR BORGES atacando o imobilismo e mostrando
outras possibilidades. Se o estudo do direito tributrio no pode ser feito satisfatoria-
mente sem que se estude outros campos, no direito ou fora dele, assumindo-se a com-
plexidade em lugar de reduzi-la, SOUTO, dentre os tributaristas brasileiros, aquele
que produz mais e com maior qualidade em outras reas do conhecimento. Se voltar-se
sobre o que est posto pouco, na vida do jurista, e ele deve preocupar-se com o devir,
e com a pessoa que suportar esse vir a ser, o mestre assume essa preocupao e a en-
3
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Palavras de apresentao 2. edio, in JOS SOUTO MAIOR
BORGES, Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 10; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 14; JOS ROBERTO VIEIRA, E,
afinal, a Constituio cria tributos!, in HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Teoria geral da obrigao
tributria: estudos em homenagem ao Professor Jos Souto Maior Borges, p. 595-601.
13
frenta. Por isso, se algum se prope a fazer uma anlise da evoluo histrica do di-
reito tributrio, compreender suas origens, seus projetos, suas conquistas e suas falhas,
e, a partir da atualidade, projetar criticamente perspectivas de reforma e progresso, no
encontrar, seno em mestre SOUTO, um guia adequado.
Sua trajetria intelectual comprova sua proximidade originria e seu pau-
latino distanciamento dos modos de trabalhar da doutrina tributarista. Pareceu
preciso debruar-se sobre a difcil e dispersa legislao tributria brasileira para de-
terminar, com exatido, o objeto de estudo, num expediente de reduo de complexi-
dades ? JOS SOUTO MAIOR BORGES participa dessa construo, com publica-
es como Introduo ao direito financeiro e Isenes tributrias. O aprofundamento
do estudo, com instrumentos metodolgicos consistentes, mostrava-se necessrio aos
estudiosos de ento ? O professor pernambucano contribua com o rigor metodolgi-
co, lanando Lei complementar tributria e Lanamento tributrio. A metodologia
adotada, no entanto, levava a doutrina a incorrer em descaminhos tericos despercebi-
dos ? Coube a mestre SOUTO abrir-lhe os olhos com o pequeno-enorme livro Obri-
gao tributria (uma introduo metodolgica). Os sinais de cansao e equvoco
eram fortes e a reflexo filosfica precisava ir ainda mais longe, alcanando, alm da
epistemologia, reas como a filosofia, a tica e a pedagogia ? O mesmo autor publicou
Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e outros mundos, coletnea de textos que refle-
tem sobre temas variados. Enquanto os demais trabalhavam no mesmo mtodo descri-
tivo e aprofundavam-se, cada vez mais, no estudo sinttico-semntico do direito tribu-
trio, algum percebeu sua insuficincia e buscou uma via em direo pragmtica ?
JOS SOUTO MAIOR BORGES o fez, e publicou O contraditrio no processo judi-
cial (uma viso dialtica). H como se dar por satisfeito e requerer aposentadoria, com
altos vencimentos, em razo dos vultosos servios prestados intelectualidade jurdica
e extrajurdica ? Evidentemente que no, e SOUTO passa a se dedicar sua herme-
nutica histrica e superao dos dualismos, matria da Teoria geral da iseno tri-
butria. O mundo no cessa de se transformar, e o estudioso do direito precisa estar
atento s novas possibilidades, que transcendem inclusive o ordenamento jurdico na-
cional e internacional, para compreender laos mais amplos ? Surge um consistente,
inovador e precursor Curso de direito comunitrio. Toda essa busca por novos cami-
14
nhos implica o abandono do que foi preteritamente construdo ? As reedies de suas

obras clssicas, Lanamento e Obrigao, alm da Cincia feliz, demonstram no ha-
ver, necessariamente, abandono. Da, o acerto da percepo de SACHA CALMON
NAVARRO COLHO: o desiderato de SOUTO , permanentemente, suscitar dvi-
das. Da, a correo de WAGNER BALERA, ao falar de sua inconformidade diante da
mesmice, sua inquietude, e seu interesse em romper com tradies imobilistas, carac-
terizando-o como um defensor da liberdade4.
No seria de se lhe esperar outra coisa, porque mestre SOUTO, j disse AL-
FREDO AUGUSTO BECKER, no se esconde nem se fantasia: Esse homem tem
existncia real. Esse homem nico e insubstituvel. Esse homem no de papel, no
usa mscara nem representa ningum. Por onde caminha, ele deixa suas pegadas pro-
fundas no deserto deste mundo, e nenhum vento as apagar5. JOS ROBERTO VI-
EIRA j afirmou que SOUTO, que considera figura humana nica e grandiosa, marca-
do pela criatividade e pela fidelidade, esteve sempre ...prestando contas exclusiva-
mente diante do altar de sua prpria conscincia cientfica, e podendo, assim, manter-
se plenamente fiel ao caminho do seu corao e ao experimento de felicidade que
constitui sua entrega cincia; manteve-se sempre ...absolutamente leal sua pr-
pria conscincia, sem quaisquer concesses de circunstncias, numa atitude de leg-
timo mestre...6. Suas pegadas so o motivo, o impulso e o guia desta tese.
Mesmo em todas essas evolues, em muitos momentos, SOUTO raramente
abandona seus passos anteriores: ele os supera. Superar no abandonar pelo
menos no no sentido que SOUTO busca em HEGEL: O idioma alemo oferta ter-
minologia que contempla essa caracterstica: suprimir preservando Aufhebung,
aufheben7. Sobre isso, diz SOUTO que superar ...no significa renegar o passado
recente, apagar-lhe os sulcos deixados nos caminhos, abandonar as trilhas percorri-
das. Superao que se no confunde sequer com o passo frente, porque somente
4
Cf. SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Teoria geral da obrigao tributria; WAGNER BALERA,
As obrigaes tributrias como unidade; ambas in HELENO TRRES (coord.), Teoria..., op. cit., p. 239 e
281, 282, 293, respectivamente.
5
Carnaval tributrio, p. 37; Carnaval tributrio, 2. ed., p. 59.
6
E, afinal..., op. cit., p. 601, 602, 641.
7
Curso de direito comunitrio: instituies de direito comunitrio comparado: Unio Europia e
MERCOSUL, p. 265. A segunda edio da obra acrescida do captulo XXIV, intitulado Tratado da
Constituio Europeia. No h outras alteraes, nem nos nmeros de pginas dos trechos aqui citados.
15
possvel com a mirada retrospectiva, o passo atrs...8. Ao apresentar sua hermenuti-

ca histrica, diz dela, SOUTO, tendo em vista outros mtodos de interpretao do di-
reito: Prope-se um novo... no o nico, correto e verdadeiro. No aspira... substituir
os outros..., mas conviver com eles como um instrumento valioso para o progresso da
cincia do Direito Tributrio9. Nenhum abandono, portanto: um incremento.
Os caminhos de mestre SOUTO passam ao lado dos caminhos de seus cole-
gas, na escola de direito tributrio da PUC/SP. Essa referncia escola comum:
ROQUE CARRAZZA e EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM referem-se a
ela, e valem-se desse termo10. Porm, pensar em escola um problema, se isso leva
incluso de juristas diferentes em determinado estilo de pensar. JOS SOUTO
MAIOR BORGES, PAULO DE BARROS CARVALHO, ROQUE CARRAZZA e
JOS EDUARDO SOARES DE MELO, por exemplo, so autores diferentes, em seus
estilos e mtodos, e so, contudo, todos expoentes dessa escola de direito tributrio.
SOUTO foi integrante originrio dessa escola. Diz, a respeito:
Recordo, com as asas da nostalgia em vo e da saudade, os primeiros anos

da dcada de 70, quando ia freqentemente participar dos seminrios, ocasi-
o de discusses acaloradas sobre Direito Tributrio, com temas e metodo-
logia inovadores e at ento desconsiderados por mim. Dispensava invaria-
velmente o transporte antes de chegar no prdio da Faculdade de Direito, na
rua Monte Alegre, e empreendia a p uma pequena caminhada, com pausa
na capelinha, onde me tranqilizava, em breve retiro espiritual, antes de en-
frentar os embates intelectuais em seminrios interminveis11.
H boas publicaes, com notas taquigrficas de debates ocorridos na PUC/SP,

naquele perodo histrico, notadamente em seus famosos cursos de especializao12. O
8
O contraditrio no processo judicial: uma viso dialtica, p. 13. Sobre o termo, veja-se o que diz PAULO
CSAR DE SOUZA: O verbo aufheben significa primariamente levantar, pegar (algo do cho), e
tambm conservar, guardar ou cancelar, abolir, acabar. Com base na riqueza de sentidos do termo,
Hegel o elaborou e transformou em conceito filosfico prtica comum na filosofia de lngua alem
Nota do tradutor, in FRIEDRICH NIETZSCHE, Genealogia da moral: uma polmica, p. 156.
9
Hermenutica histrica no direito tributrio, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 31, 2000, p.
116; Teoria..., op. cit., p. 138.
10
ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Prefcio, in RENATO LOPES BECHO. Sujeio passiva e
responsabilidade tributria, p. 11; EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, Antelquio, in
ALEXANDRE BARROS CASTRO, Processo tributrio: teoria e prtica, p. XXI.
11
Prefcio, in HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Tratado de direito constitucional tributrio:
estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. XX.
12
Exemplificativamente: JOS SOUTO MAIOR BORGES, Imposto sobre servios: exposio e debates:
notas taquigrficas de seminrio realizado em 29-10-73 na PUC/SP; RUBENS GOMES DE SOUSA et al.,
Questes tributrias: notas taquigrficas de debates travados na PUC/SP; BERNARDO RIBEIRO DE
MORAES et al., Interpretao no direito tributrio: aulas e debates em assemblia do II Curso de
16
clima era de uma comunidade cientfica em pleno funcionamento, como relata

SOUTO:
A Faculdade de Direito da PUC-SP era ento um caldeiro em efervescn-

cia. Uma revoluo na dogmtica do Direito Tributrio partia da rua Monte
Alegre. At hoje, ainda participo, como convidado, dos Cursos de Especiali-
zao em Direito Tributrio. At hoje, ainda ressoam, em minha lembrana,
o rudo e o ritmo dos meus prprios passos nas imediaes da Faculdade de
Direito, me preparando psicologicamente para enfrentar o plenrio, antes
que nela penetrasse.13
, sem dvida, a partir do trabalho nessa escola que mestre SOUTO iniciou e
desenvolveu seu pensamento jurdico. Talvez por isso, essa a escola que o autor
considera, quase exclusivamente, ao desenvolver seus trabalhos doutrinrios. Su-
as crticas ticas, epistemolgicas e metodolgicas, que so objeto desta tese, voltam-
se, notadamente, forma de trabalho doutrinrio de sua escola. Na mesma esteira, esta
tese baseia-se nas obras cientficas dos estudiosos de direito tributrio que pertencem
mesma escola de SOUTO, includo a ele prprio, enquanto campo emprico de verifi-
cao de suas hipteses. Essas obras revelaro a existncia de resto, notria de um
direito tributrio que indica como modelo de produo cientfica a cincia moderna, o
neopositivismo lgico do Crculo de Viena, a reduo de complexidades e o dualismo
entre ser e dever-ser, trabalhando de forma idealista e racionalizadora. Revelaro tam-
bm as dificuldades e aporias que esse mtodo implica, e a urgncia de sua superao.
Centrada que est no jurista pernambucano, a tese comumente far meno ao direito
tributrio brasileiro, ou doutrina tributarista brasileira, tendo em foco o tipo espe-
cfico de estudo jurdico-tributrio praticado por seus pares, na escola a que se
conecta, referindo a parte como se fosse o todo; mas, sem tentar longe disso signi-
ficar o todo, em uma espcie de metonmia s avessas, pela qual, desde logo, roga-se a
Especializao em direito tributrio, promovido pela PUC/SP, no segundo semestre de 1971, sob a
coordenao do Prof. Geraldo Ataliba; GERALDO ATALIBA (coord.), Elementos de direito tributrio:
notas taquigrficas do III curso de especializao em direito tributrio, realizado na PUC/SP. Sobre esses
cursos e a influncia, neles, do pensamento de BECKER, cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Alfredo
Augusto Becker, in DEJALMA DE CAMPOS (coord.), Tributo a Alfredo Augusto Becker, p. 26.
13
Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 174; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 223.
17
condescendncia do leitor. Tal recurso, contudo, justificado pela recorrncia com

que a crtica soutiana se volta, e quase exclusivamente, sua prpria escola14.
Embora ligado escola, mestre SOUTO prega a ampliao de horizontes e a
humildade para redirecionar caminhos. E o pratica, ensinando tanto com suas pala-
vras quanto pelo exemplo de sua prpria trajetria intelectual. So-lhe aplicveis
suas prprias palavras a respeito de CHE GUEVARA, que teria ensinado com a vida e
o exemplo, no com teorias criadas em gabinetes de trabalho. Os juristas reais, diz,
referindo-se a LOURIVAL VILANOVA, sobre ensinarem com palavras, fazem-no
mais com o exemplo da prpria vida15.
Se SOUTO algum que no se confina no direito tributrio, nem se mantm
imvel diante do pensamento, ento, certamente, no mestre que permita que seus
discpulos o sigam, abrindo mo de buscar seus prprios caminhos, para alm do
dele. O autor repudia a habilidade de apenas reproduzir pensamentos alheios, e a dis-
posio de ser mero depositrio da doutrina estabelecida16. Ele conhece a advertncia
de ALFREDO AUGUSTO BECKER, segundo a qual o desejo de fidelidade ao mestre
induz traio da verdade17. E no se deixa aprisionar por seus prprios mestres, an-
dando, frequentemente, em sentido contrrio doutrina estabelecida, ainda que domi-
nante. SOUTO no quer imitadores18. No quer um discpulo indesejado, como aquele
pensado por NIETZSCHE:
Discpulos indesejados. Que devo fazer com esses dois jovens? gritou,
com mau humor, um filsofo que corrompia a juventude, como Scrates
uma vez a corrompeu eles no so alunos bem-vindos. Esse no sabe dizer
no, e aquele diz tudo meio a meio. Supondo que entendessem minha
doutrina, o primeiro sofreria demais, pois meu modo de pensar requer uma
alma guerreira, um querer-fazer-mal, um prazer em dizer no, uma pele
14
Talvez, por isso, poder-se-ia dizer, desta tese, que, ...quando ingressou no mundo jurdico..., no foi no
mundo das normas, mas no dos juristas...; como escreve JOS SOUTO MAIOR BORGES a respeito do
Carnaval tributrio, de ALFREDO AUGUSTO BECKER Cincia..., op. cit., p. 9.
15
Cincia..., op. cit., p. 92; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 149; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 128, 202. de se
recordar, aqui, ROQUE ANTONIO CARRAZZA, que registra se inspirar ...no modelo de vida deste
homem privilegiado... A imunidade tributria das fundaes de direito privado, sem fins lucrativos,
voltadas ao apoio ao ensino, pesquisa e prestao de servios comunidade, in HELENO TRRES
(coord.), Teoria..., op. cit., p. 765.
16
Cf. Prefcio, in HUMBERTO VILA, Sistema constitucional tributrio, p. XXXVII.
17
Cf. Carnaval..., op. cit., p. 90; Carnaval..., 2. ed., op. cit.,, p. 111.
18
Imitadores. A: Como? Voc no quer imitadores?. B: No quero que faam conforme o meu
exemplo; quero que cada um faa seu prprio exemplo, como eu. A: Ah, assim ? NIETZSCHE,
A gaia cincia, traduo de Paulo Csar de Souza, p. 183 originalmente, publicada como Die frhliche
Wissenshaft: la gaya scienza, em 1882, e republicada, cinco anos depois, em segunda edio ampliada.
18
dura ele lentamente morreria de feridas abertas e internas. O outro far um

compromisso de toda causa que sustentar, de tal forma que a comprometer
um discpulo assim eu desejo a meus inimigos19.
Ao contrrio: SOUTO no se satisfaria seno com um discpulo como o outro

nietzschiano, aquele que disse ao inovador: Mas eu acredito em sua causa e a consi-
dero to forte, que direi tudo, tudo o que tenho no corao contra ela!; a que o ino-
vador, soutianamente, respondeu: Essa espcie de discpulos... a melhor que h,
mas perigosa e nem toda espcie de doutrina pode suport-la20. A de SOUTO, po-
de. No tentar assumir o papel desse discpulo seria deixar de ser soutiano. Por isso,
cabe perfeitamente a SOUTO a qualificao mestre, que , aqui, tomada de em-
prstimo dos trabalhos de PAULO DE BARROS CARVALHO e de JOS ROBERTO
VIEIRA, que utilizam a forma mestre Souto21. E este ltimo deixa claro no aceitar
a utilizao do qualificativo mestre despreocupadamente. Mestre, explica VIEIRA,
no somente quem ensina, mas quem fornece a seus discpulos o arsenal de conhe-
cimentos suficientes para lograrem sua maioridade intelectual, para que no sofram da
satelitizao da inteligncia, para que, inclusive e principalmente, dele se afastem22. O
mestre no aprisiona; liberta. como o gnio de NIETZSCHE: Um gnio no nada
se ele no nos leva para cima e no nos torna livres...23.
Pretende-se, nesta tese, denunciar como equivocados e danosos certos modos de
trabalho adotados pela dogmtica contempornea, seguindo e levando adiante as cr-
ticas de mestre SOUTO. Essa pretenso, porm, no inclui abandonar o estudo do
direito que se volta ao direito posto. Ao contrrio: a tese v no direito concreto um
limite argumentativo. Acata-se a lio soutiana, a respeito da inutilidade de um conhe-
cimento terico universal, se o cientista incapaz de interpretar adequadamente o or-
denamento jurdico: a norma posta, afinal, , invariavelmente, o ponto de partida e de
19
Esse o aforismo 32 de A gaia cincia, traduo de Paulo Csar de Souza, p. 80.
20
Trechos do aforismo 106 de A gaia cincia, traduo de Paulo Csar de Souza, p. 132. O prprio
NIETZSCHE conta ter sido um desses discpulos: ...nisso eu tinha de me defrontar sobretudo com o meu
grande mestre Schopenhauer... Genealogia..., op. cit., p. 11 originalmente, publicada como Zur
Genealogie der Moral: Eine Streitschrift, em 1887.
21
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Palavras de apresentao 2. edio, in JOS SOUTO MAIOR
BORGES, Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 10; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 14; JOS ROBERTO VIEIRA, E,
afinal..., op. cit., p. 641.
22
Cf. Crdito de IPI relativo a operaes anteriores beneficiadas: mai completo ou completa nudez?, in
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso de especializao em direito tributrio: estudos
analticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 713.
23
Escritos sobre poltica: as ideologias e o aristocratismo, v. 1, p. 288.
19
referncia dos estudos do direito24. No sendo feita com fundamento na norma, a pes-
quisa terica, no direito, ser feita com fundamento em outras pesquisas tericas. E, no
limite, o estudioso perde-se, indo de teoria a teoria, esquecendo-se do ordenamento
jurdico. Da a necessidade epistemolgica, que jamais deve ser diminuda em sua im-
portncia nem em sua abrangncia, de sempre se levar o direito positivo em considera-
o. Sob o ponto de vista epistmico, muito forte a afirmao segundo a qual a pro-
posta doutrinria deve ser sempre contrastada com o direito positivo. Quando o traba-
lho descritivo, por exemplo, essencial examinar o ordenamento em busca da con-
firmao ou refutao da hiptese terica25. E, passando do plano epistemolgico,
aceita-se que aquilo que juridicamente lcito no se pode tornar juridicamente ilcito
por obra doutrinria e vice-versa. O cientista, por mais crtico que possa ser, no le-
gislador. No consta tenha legitimidade popular para obrigar algum a fazer ou a dei-
xar de fazer alguma coisa. No caminho da complexidade, que aqui considerado como
imposio epistmica contempornea, em nenhum momento se pretender infirmar
essa exigncia. Mesmo porque deve ser feita, ainda aqui, reverncia lio de JOS
SOUTO MAIOR BORGES: No h marco zero para o pensamento humano... Por
isso a ruptura pressupe o conhecimento anterior contra o qual ela se insurge, pela
introduo de um novo paradigma do conhecimento cientfico26. E, como que em
uma concluso parcial: Por esses motivos, a revoluo cientfica no importa ruptura
absoluta e total com a tradio cientfica27. Do que ele afirma, em relao ao jurdi-
co, de se afirmar, em relao ao conhecimento cientfico no direito: Trata-se pois
de simplesmente assumir outra direo na busca de um estilo mais originrio de pen-
sar o jurdico28. Pretende-se um passo frente, trazendo junto o p que estava atrs
passo esse que s possvel, precisamente, porque o p anterior chegara onde estava.
Como diz MARTIN HEIDEGGER, em outro contexto:
24
Cf. Lanamento tributrio, p. XV; Lanamento tributrio, 2. ed., p. 33; Cincia..., op. cit., p. 114.
25
Cf. Cincia..., op. cit., p. 149.
26
O contraditrio..., op. cit., p. 9.
27
Ibidem, p. 10. Em fsica, explica, a respeito disso, GASTON BACHELARD: O prprio mile Borel
mostrou que a mecnica clssica, a mecnica morta, continuava sendo uma cultura indispensvel para o
estudo das mecnicas contemporneas (relativista, quntica, ondulatria) Epistemologia, p. 16
originalmente, publicado, postumamente, como Epistmologie, em 1971.
28
20
A consumao da metafsica como preenchimento essencial da modernidade

s um fim porque o seu fundamento histrico j a passagem para outro
incio. Esse outro incio, porm, no salta para fora da histria do primeiro,
mas retorna ao fundamento do primeiro incio e assume com esse retorno
uma outra constncia... A passagem no progresso, nem tampouco o escor-
regar a partir do que se tinha at aqui em direo a algo novo. A passagem
o sem-transio porque ela pertence deciso da inicialidade do incio29.
Se h aspectos do trabalho doutrinrio que merecem ser abandonados, como a

idealizao, a racionalizao e a submisso normalizao e impregnao intelectu-
al, outros precisam ser superados: o caso da reduo de complexidades, que, agora,
precisa ser superada por um trabalho que assuma e enfrente essas mesmas complexi-
dades, e da exclusividade de anlise sinttico-semntica, que demanda incremento
com a considerao do plano pragmtico.
A dimenso esttica do saber jurdico-cientfico, ou a cientificidade da arte jur-
dica essa dialtica aponta o caminho a seguir. No um caminho fcil, nem mesmo
iluminado com luzes fortes e claras, que permitam a segurana da viso de seu termo
ou de seus limites. Ao contrrio: um caminho do qual s se v o incio. Mas essa por-
ta de entrada justifica a crena, embora provisria, de que o caminho que dela se segue
a via a ser trilhada. Provisria, porque, como ensina JOS ROBERTO VIEIRA,
...se o homem , essencialmente, um ser em processo, no ser diferente com o ho-
mem-cientista. Na cincia, inclusive na do Direito, de definitivo s existe a certeza de
que tudo provisrio30. Ou, nas palavras de JOS SOUTO MAIOR BORGES: Em
Direito, como em toda cincia, s o provisrio definitivo31.
A tese desenvolver-seno modelo ternrio32. No primeiro captulo, a tese
buscar, em hermenutica histrica, os condicionamentos da revoluo beckeriana no
direito tributrio brasileiro, apresentando, em seguida, como os tributaristas entendem
sua prpria cincia e os fundamentos filosficos e epistemolgicos nos quais ela busca
sustento. No segundo captulo, a obra de SOUTO ser esmiuada, tendo em vista qua-
tro objetivos: us-la como exemplo de trabalho doutrinrio, em diversos paradigmas;
mostrar suas crticas aos procedimentos metodolgicos da doutrina; incorporar, para
29
Nietzsche, v. 2, p. 19.
30
A noo de sistema no direito, Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 35, p. 59.
31
Obrigao tributria: uma introduo metodolgica, p. 60; Obrigao tributria: uma introduo
metodolgica, 2. ed., p. 46.
32
A que se refere, por exemplo, DIOGO FREITAS DO AMARAL cf. ltima lio, p. 12.
21
alm de SOUTO, novas crticas; e expor as clareiras e caminhos abertos pelo conjunto
de sua produo terica. No terceiro captulo, sero trabalhados os fundamentos filos-
ficos que permitem a superao do dualismo entre ser e dever-ser e os fundamentos
epistemolgicos que anunciam a superao do reducionismo cientfico, a partir da
compreenso desse dualismo e desse reducionismo como obstculos que engessam a
cincia jurdico-tributria e impedem seu progresso. Em eplogo, ser feita uma con-
vocao responsabilidade terica, vendo arte e cincia no direito como elementos de
um crculo recursivo, antagnicos e complementares, no confundveis, mas conjun-
tamente presentes.
Assume-se, de bom grado, os riscos intelectuais que a empreitada envolve. Por-
que, das ideias aqui expostas e defendidas, pode-se dizer tudo, menos que so imunes
crtica e refutao33. So propostas ousadas, certo; mas que serventia cincia
ter a enunciao de teses triviais ou a repetio do mesmo ? Se sua publicao
evidenciar, no autor, o erro, ou lhe trouxer o isolamento, na provncia, no trar, espe-
ra-se, a m-conscincia por dizer trivialidades e calar diante do relevante. E se o erro
implicar ausncia de brilho, no decorrer de falta de compromisso com a cincia.
Alm disso, as teses aqui expostas vo de encontro a situaes profunda-
mente estabelecidas no pensamento justributarista brasileiro; quase dolos ba-
conianos e nietzschianos, sustentados por prncipes e campees olmpicos becke-
rianos. Alis, com inspirao em NIETZSCHE, interessa precisamente e apenas ques-
tionar os dolos. Diz o filsofo alemo: Derribar dolos (a minha palavra para ide-
ais) isso sim que faz parte de meu ofcio. Ele enuncia, como sentena inicial de
sua prxis de guerra: Primeiro: eu apenas ataco coisas que so vitoriosas caso for
necessrio eu espero at que elas sejam vitoriosas34. Para tanto, cumpre verificar o
solo sobre o qual as doutrinas so construdas, testando, com instrumentos rigorosos,
se tais fundamentos se sustentam35. o que se prope. diante dos dolos e dos vito-
riosos que esta tese se postar. em alto nvel que ela pretende argumentar. O bom
33
A parfrase a JOS SOUTO MAIOR BORGES propositada. Disse o mestre, certa vez: Da temtica
escolhida pode-se dizer tudo, menos que ela no aberta a crticas e a tentativas de superao O
contraditrio..., op. cit., p. 17.
34
Ecce homo: de como a gente se torna o que a gente , p. 16, 38 originalmente, publicado como Ecce
Homo: wie Man wird, was Man ist; escrito em 1889.
35
Cf. ALBERTO MARCOS ONATE. O crepsculo do sujeito em Nietzsche ou como abrir-se ao filosofar
sem metafsica, p. 9.
22
senso de manter-se afastado da polmica ser abandonado. Mesmo porque, como ensi-
na GOFFREDO TELLES JNIOR, ...quase todas as grandes descobertas da cincia
constituram atentados ao bom senso36. E o teste, caso implique refutao, implicar
tambm a possibilidade e a necessidade de pensar diferente. o que recomenda MI-
CHEL FOUCAULT: Mas o que filosofar hoje em dia quero dizer, a atividade
filosfica seno o trabalho crtico do pensamento sobre o prprio pensamento? Se
no consistir e tentar saber de que maneira e at onde seria possvel pensar diferen-
temente em vez de legitimar o que j se sabe37. Para tanto, h que se ousar, levando a
srio as lies de JOS SOUTO MAIOR BORGES, quando fala da ousadia terica,
uma manifestao elevada da rebeldia, a que se devem as mais grandiosas criaes do
intelecto humano38.
No h que se temer a disputa no plano do conhecimento, nem que deix-la ex-
travasar o mbito epistmico. Ensina NIETZSCHE, enunciando a quarta sentena de
sua prxis de guerra:
...apenas ataco coisas contra as quais todo o tipo de diferena pessoal ex-
cludo, contra as quais no existe qualquer segundo plano relativo a ms in-
tenes. Pelo contrrio, atacar uma prova de bem-querer em mim e, con-
forme a circunstncia, de agradecimento. Eu honro, eu distingo com o fato
de unir meu nome a uma coisa, a uma pessoa: contra ou a favor para mim
39
no importa .
E embora essa disputa a guerra do filsofo-dinamite revele sempre certa pe-

tulncia, de se dar ouvidos lio do mesmo NIETZSCHE: sem petulncia, nenhum
xito40. Portanto, caminhar para alm de SOUTO, sem sair de SOUTO: essa pode
ser a consigna deste trabalho. Sem sair, porque se seguir o caminho de mestre SOU-
TO; indo alm, porque o caminho de SOUTO abre, a cada um, seu prprio caminho,
como no aforismo nietzschiano:
36
Direito quntico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica, p. 44.
37
Histria da sexualidade: o uso dos prazeres, v. 2, p. 13 originalmente, publicado como Histoire de la
sexualit: L'usage des plaisirs, em 1984.
38
Cf. Cincia..., op. cit.,p. 61; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 81; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 76.
39
Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 38-39.
40
Cf. Crepsculo dos dolos, ou, como se filosofa com o martelo, p. 7 originalmente, publicado como
Gtzen-Dmmerung oder Wie man mit dem Hammer philosophiert, em 1888. Conta EROS GRAU que
FBIO FANUCCHI lhe dizia, bem-humorado: As nossas brigas do IBOPE, alemo! As contribuies
das empresas para o fundo PIS-Pasep, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.),
Contribuies especiais fundo PIS/Pasep, p. 143-144.
23
Vademecum-vadetecum
Atraem-lhe o meu jeito e os meus discursos,

Quer seguir-me e seguir o trilho dos meus passos?
Segue-se fielmente a si mesmo.
E assim me seguir, muito suavemente, muito suavemente...41
41
A gaia cincia, traduo de Heloisa da Graa Burati, p. 10. Em outra traduo: Atraem-no meu jeito e
minha lngua,/ Voc me segue, vem atrs de mim?/ Siga apenas a si mesmo fielmente:/ Assim me seguir
com vagar! com vagar! (A gaia..., Trad. Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 19). Em alemo, no original:
Es lockt dich meine Art und Sprach,/ Du folgest mir, du gehst mir nach?/ Geh nur dir selber treulich
nach:/ So Folgst du mir gemach! gemach! (Ibidem, p. 18). Parece ser a esse aforismo que se refere
mestre SOUTO, ao registrar: Outro notvel paradoxo devido a Nietzsche, verdadeiro hino de louvor
rebeldia intelectual e autonomia do pensamento: 'Se queres seguir-me, no me sigas' Cincia..., 3. ed.
op. cit., p. 163.
24
CAPTULO I COMPREENSO: HERMENUTICA HISTRICA E INSER-

O PARADIGMTICA
1 HERMENUTICA HISTRICA
1.1 A hermenutica histrica e a Teoria geral do direito tributrio
No Direito Tributrio, como em qualquer outro

segmento cientfico, faz-se necessrio retomar a
considerao das circunstncias histricas que
originaram uma teoria qualquer42
A hermenutica histrica, filha ilustre de JOS SOUTO MAIOR BORGES,

recomenda seno impe a considerao das circunstncias histricas que origi-
naram uma teoria, como expediente necessrio para a sua boa compreenso. No se
compreende bem uma construo do passado pensando exclusivamente em termos
presentes. Claro est que essa hermenutica histrica um assalto reduo de com-
plexidades, tida como um imperativo inarredvel da vida cientfica. Bem contraria-
mente, a hermenutica histrica incrementa a complexidade, pois sua proposio pres-
supe, necessariamente, a insuficincia do estudo do objeto hic et nunc. H muito mais
a ser estudado. Pensar-se somente a considerao do objeto, como se mostraria ao su-
jeito do conhecimento, algo invivel para uma compreenso adequada. O conheci-
mento precisa ir muito alm ou, no caso, precisa ir muito aqum.
No final dos anos 1990 e incio da dcada de 2000, JOS SOUTO MAIOR
BORGES esfora-se para construir o que denomina hermenutica histrica. Trata-se
de exemplo claro de cientista que no se cansa de evoluir. Identificado um problema,
passa o mestre recifense a teoriz-lo e a propor solues. O carter inovador da her-
menutica histrica destacado por JOS ROBERTO VIEIRA43.
42
Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 114; Teoria..., op. cit., p. 135.
43
Cf. E, afinal..., op. cit., p. 597, n. 13.
25
Mestre SOUTO indica, como embrio da hermenutica histrica, seu estudo

Revisitando a iseno tributria, de 199844. Refere-se a ela no prefcio segunda edi-
o da Introduo ao direito financeiro, do mesmo ano45. Mas o primeiro texto no
qual a hermenutica histrica caracterizada de modo preciso o artigo Hermenutica
histrica no direito tributrio, publicado em 200046. O problema que leva JOS
SOUTO MAIOR BORGES a iniciar a hermenutica histrica a dificuldade que os
estudiosos manifestam em compreender a sua teoria da iseno tributria como
uma doutrina de circunstncia, produzida em um momento histrico determinado, e
em funo de uma concepo tradicional da iseno amplamente predominante po-
ca. Sua teoria, portanto, s foi produzida do modo como o foi, em funo das condici-
onantes histricas: necessidade de superao do conceito de iseno como privilgio
ou favor legal. Isso, entretanto, s ser compreendido adequadamente por quem se
aventurar a reconstruir o ambiente no qual a proposta terica foi concebida. Para tanto,
impe-se o passo atrs, a verificao das condies que cingem a teoria soutiana da
iseno tributria em sua origem: impe-se a hermenutica histrica47. Para bem com-
preender a teoria, ento, necessrio entender tambm por que ela foi erigida, isto ,
saber quais as contingncias histricas que, pragmaticamente, determinaram sua cria-
o. A hermenutica histrica busca essa compreenso. Porm, ela no se confina
iseno nem ao direito tributrio: mtodo de aplicabilidade muito mais ampla. Qual-
quer proposta terica pode ser compreendida historicamente.
A hermenutica histrica impe-se diante da necessidade de recompor as cir-
cunstncias histricas que motivaram uma teoria. Ela, explica seu criador,
...preconiza a atitude retrospectiva, o passo atrs, a volta origem, ao momento his-
trico em que uma teoria nova eclodiu no conserto da cincia... [sic]48. O objetivo
compreender em que medida aquelas circunstncias funcionam como dados constituti-
44
Cf. Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 117; Teoria..., op. cit., p. 139. SOUTO refere-se
a seu texto: Revisitando a iseno tributria, in MARIA AUGUSTA MACHADO DE CARVALHO
(coord.), Estudos de direito tributrio em homenagem memria de Gilberto de Ulha Canto, p. 217.
45
Prefcio 2. edio, in Introduo ao direito financeiro, 2. ed., p. 8.
46
Esse artigo, citado duas notas acima, foi includo no Teoria Geral da Iseno Tributria, com poucas
alteraes de estilo, e um acrscimo de citao cf. Teoria..., op. cit., p. 133-147.
47
Fizemos anlise mais detida dessa teoria no texto A hermenutica histrica e o processo de dano ao
errio: em homenagem a Jos Souto Maior Borges, Razes Jurdicas, v. 2, n. 1, p. 77-100.
48
26
vos originrios da teoria. A influncia de MARTIN HEIDEGGER , aqui, clara e de-

clarada pelo prprio autor49.
A indignao que leva mestre SOUTO a pensar a hermenutica histrica se d
diante daqueles que, com aparatos contemporneos, pretendem a crtica a uma
concepo terica do passado, sem localiz-la enquanto tal. Isso pode ser visto,
inclusive, como um ato de desonestidade intelectual: um pensador antigo julgado e
diminudo por no levar em considerao certas situaes que s seriam compreendi-
das, historicamente, muito depois dele. E o julgador, que se supe superior, no perce-
be ou no se preocupa em deixar claro que s est aparelhado a julgar porque, en-
tre o criticado e o crtico, houve uma evoluo terica que aquele no poderia anteci-
par. Ento, para JOS SOUTO MAIOR BORGES, ... absurdo pretender criticar,
com as categorias e instrumental tericos modernos, os ecos das eras antigas da cin-
cia. Sem compreend-las na sua emergncia, historicamente situada, o desacerto ser
inevitvel50. A percepo que o autor tem dessa necessidade, no campo do direito,
est presente tambm em outras reas. Em sentido anlogo trabalha, por exemplo,
BARBARA W. TUCHMAN:
Para os propsitos deste trabalho a qualificao da insensatez ou loucura po-

ltica deve atender a trs critrios simultneos: em primeiro lugar, o de que
foi percebida em seu prprio tempo e no retrospectivamente. Eis algo im-
portante, pois toda poltica determinada pelos mores de sua prpria poca.
Nada mais injusto, como bem disse um historiador ingls, do que julgar
homens do passado pelas idias do presente. Tudo aquilo que se possa dizer
a respeito de moralidade e sabedoria poltica se constitui, certamente, em
conceito passvel de alterao. Para evitarmos julgamentos baseados em va-
lores do nosso tempo, devemos consultar a opinio da poca sob exame e in-
vestigar apenas aqueles episdios cujo dano ao interesse coletivo foi reco-
nhecido pelos coevos51.
A aplicao que JOS SOUTO MAIOR BORGES faz da hermenutica histri-

ca, no campo da sua teoria da iseno tributria como hiptese de no incidncia le-
galmente qualificada, vem a demonstrar um equvoco: criticar uma teoria concebida
no passado valendo-se, para essa crtica, das categorias epistemolgicas e dos recursos
49
Ibidem, p. 117; p. 139.
50
Ibidem, p. 114; p. 135.
51
A marcha da insensatez: de Tria ao Vietn, p. 5-6 originalmente, publicada como The March of Folly
em 1984. BARBARA TUCHMAN no nomeia o historiador a que se refere.
27
variados que se apresentam ao estudioso na atualidade, sem contextualizar a teoria

criticada, tomando-a como um disparate terico quando, em virtude dos fatos de
ento, essa qualificao se mostre incabvel. Sua teoria da iseno tributria, explica
SOUTO, foi concebida em razo de certos condicionamentos, tanto histricos quanto
epistemolgicos. A desconsiderao dessas determinaes, pertencentes ao tempo em
que a teoria foi gerada e divulgada, impede seu correto entendimento e sua justa avali-
ao. Diante disso, entende o mestre que sua proposta de hermenutica histrica con-
siste em uma ruptura epistemolgica fundamental, pelo retorno ao passado que prega e
proporciona52.
Mas no s o ambiente terico relevante para a hermenutica histrica: a
falta de considerao dos fatos a que se volta uma teoria pode impor-lhe a pecha do
equvoco, mas ser essa prpria caracterizao que estar errada. JOS AFONSO DA
SILVA, antes da vigncia da Constituio de 1988, sustentara segundo SOUTO,
com razo a discricionariedade do poder legislativo, quando da edio das leis inte-
grativas das normas constitucionais sem eficcia plena. Estava certo o constitucionalis-
ta, na viso de mestre SOUTO, em face da inexistncia, ento, do dever de legislar,
decorrente da ausncia de previso de sano contra a inao legislativa. Como essa
previso existe na Constituio de 1988, passa a descaber a teorizao anteriormente
empreendida. O que no quer dizer que seja equivocada; apenas inaplicvel ao pre-
sente. Dizer, da teoria, que equivocada, desconhecer os condicionamentos histri-
cos que a envolveram. A hermenutica histrica afasta o equvoco na avaliao da teo-
ria: no mais se a ter como um desacerto, mas como um acerto, agora inaplicvel53.
Avaliar o modo como atualmente se faz cincia no direito tributrio impli-
ca compreender as circunstncias histricas que determinaram esse modo de ser.
Esta tese depende da compreenso do que, no passado, determinou a assuno do m-
todo normativista redutor, baseado nas concepes epistemolgicas do paradigma ba-
con-cartesiano, do positivismo lgico do Crculo de Viena e fundado na hermenutica
kelseniana, esta enraizada no dualismo irredutvel entre o ser e o dever-ser. A herme-
nutica histrica possibilitar compreender que, no momento e em virtude das circuns-
52
Cf. Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 115-117; Teoria..., op. cit., p. 136-139.
53
Cf. Curso..., op. cit., p. 216. Refere-se ao clssico Aplicabilidade das normas constitucionais, do professor
da Universidade de So Paulo.
28
tncias histricas, a assuno desse mtodo revelou-se, aos seus prgonos, como uma
necessidade. A viso histrica tambm permitir lanar luzes sobre o motivo pelo qual
muitos autores, antes de entrar propriamente no tema, inserem, em seus escritos, expli-
caes preambulares a respeito de sua concepo de direito e de cincia do direito54.
Tal determinao no autnoma, mas se d, de forma heternoma, por impregnaes
acadmicas, medida que, do ngulo pragmtico, como se ver adiante, proposies
descritivas se tornam prescritivas, e o ser encontra e se confunde com o dever-ser.
Historicamente, possvel datar o incio do mtodo dogmtico no direito
tributrio brasileiro: 1963. Ali ocorreu a tomada de Constantinopla, ou a Revoluo
Francesa, ou ainda a Queda do Muro de Berlim do direito tributrio dogmtico no Bra-
sil: um marco histrico e, para esta tese, tambm metodolgico. Naquele ano, ocor-
reu a publicao da Teoria geral do direito tributrio, de ALFREDO AUGUSTO
BECKER, que pegou o direito tributrio da poca, ergueu-o acima da cabea, girou-o
e o atirou longe, com uma violncia tal que, at hoje, difcil resgat-lo. A partir dali
se iniciam, decididamente, os trabalhos jurdico-tributrios em um pensamento estri-
tamente jurdico-normativo, calcado na cincia moderna, na reduo de complexida-
des, no dualismo entre ser e dever-ser e na proposta epistmica do Crculo de Viena.
No h leviandade nem exagero algum em estabelecer a Teoria geral beckeri-
ana como o marco do surgimento do direito tributrio cientfico-dogmtico entre
ns. Trata-se de obra que ...sacudiu e revolucionou a Cincia do Direito Tributrio
no Brasil..., na avaliao de JOS ROBERTO VIEIRA55. Contudo, tambm certo
que a identificao de um marco traz sempre algo de arbitrrio. Nesse caso, tambm, e
por dois motivos. Primeiro, porque, no Brasil, o direito tributrio dogmtico desenvol-
via-se, posto embrionariamente, mesmo antes desse livro56. Depois, porque o direito
tributrio dogmtico no se tornou absolutamente presente e uniforme depois do livro
de BECKER. Em todo caso, contudo, na definio da Teoria geral do direito tribut-
rio como o marco do incio do pensamento justributrio de moldes metodologicamente
54
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 5.
55
E, afinal..., op. cit., p. 629.
56
RUBENS GOMES DE SOUSA, por exemplo, em 1952, seis anos antes do incio da redao do trabalho de
ALFREDO AUGUSTO BECKER, redigira seu Compndio de legislao tributria, que, em seus captulos
I a X, inclui a exposio do que chama de princpios gerais de direito tributrio, e que j destacava o tributo
como relao jurdica.
29
dogmticos, pode-se buscar o apoio autorizado de PAULO DE BARROS CARVA-

LHO, que inclui a obra dentre as ...que assinalam de modo incisivo a marcha do pen-
samento humano, conduzindo-o para certas direes que fatores histricos vo conso-
lidando como conquistas da cultura, nos vrios segmentos do saber57. Fala dela, com
toda a justia, como clssica, ressaltando sua relevncia extraordinria e seu significa-
do enquanto ...fonte de inspirao para uma grande mudana no rumo dos estudos
daquele setor do conhecimento jurdico...58. Foi livro fundamental, continua, naquela
revoluo intelectual que se deu na PUC/SP, nos anos 1970. A obra fez escola, influ-
enciou geraes e tornou-se referncia obrigatria para os estudos que a sucederam59.
Para bem compreender a Teoria geral, necessrio percorrer, ainda que
brevemente, as circunstncias histricas presentes na poca da sua redao e pu-
blicao. Preocupar-se com os anos entre 1958 e 1962, quando a obra foi planejada e
escrita, e com os anos imediatamente anteriores e posteriores a esse intervalo. Alis,
sabendo-se que a obra foi escrita nessa poca e sabendo-se que foi publicada em 1963,
j possvel compreend-la, desde o incio, a partir da compreenso daquelas circuns-
tncias histricas. JOS ORTEGA Y GASSET ensina: La fecha de una realidad hu-
mana, sea la que sea, es su atributo ms constitutivo. S de dizer que ela foi escrita
em 1963 j seria possvel, adaptando-se ainda o que ORTEGA Y GASSET diz sobre a
obra de WILHELM DILTHEY, sem outros dados adicionais, conhecer muitos de seus
condicionantes, sem sequer abri-la. E a razo para tal explicada pelo mesmo filsofo:
Cada fecha histrica es el nombre tcnico y la abreviatura conceptual en suma, la
definicin de una figura general de la vida constituida por el repertorio de vigencias
o usos verbales, intelectuales, morales, etc., que reinan en una determinada socie-
dad60. Da Teoria geral do direito tributrio, de BECKER, pode-se dizer o que HE-
GEL teria dito da prpria obra, segundo HENRIQUE CLUDIO DE LIMA VAZ:
...essa referncia histria essencial para Hegel porque, segundo ele, a Fenome-
nologia s poderia ter sido escrita no tempo histrico que era o seu e que assistira
57
Prefcio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. V.
58
Ibidem, p. V e VI.
59
Cf. ibidem, p. VI.
60
Prlogo, in WILHELM DILTHEY, Introduccin a las ciencias del espritu: ensayo de una
fundamentacin del estudio de la sociedad y de la historia, p. 15. A obra de DILTHEY foi, originalmente,
publicada como Einleitung die Geisteswissenschaften Versuch einer Grundlegung fr das Studium der
Gesellschaft und der Geschichte, em 1883.
30
revoluo kantiana na filosofia e revoluo francesa na poltica61. Parafraseando,

pode-se dizer que a Teoria geral beckeriana s poderia ter sido escrita no tempo hist-
rico que era o seu, que assistira ao direito tributrio invertebrado, babel doutrinria,
ausncia de disciplinas universitrias especficas, e ao direito positivo catico, antes da
Emenda Constitucional n. 18, de 1. de dezembro de 1965, e antes da Lei n. 5.172, de
25 de outubro de 1966, denominada Cdigo Tributrio Nacional, pelo Ato Comple-
mentar n. 36, de 13 de maro de 196762. Justamente por isso, cabe nova discusso de
seus pressupostos e suas propostas, nos tempos atuais de direito tributrio invertebra-
do, valorizado em setores doutrinrios, de babel doutrinria ainda insistentemente pre-
sente e de um direito positivo desordenado, a despeito das normas gerais em matria
de legislao tributria.
Compreender a Teoria geral como um produto de circunstncias histricas,
permitir, igualmente, compreender que seus pressupostos e suas concluses no so
eternos, absolutamente verdadeiros e imutveis63. Tambm ela uma obra de cir-
cunstncia, como possivelmente toda obra do pensamento o : fruto de circunstncias
histricas, demanda a compreenso de tais circunstncias, de modo a avaliar o que, de
l para c, mudou e o que permaneceu, e compreender, ainda, o que deve ser mantido
e o que merece evoluo. Se verdade, como diz NIETZSCHE, que A humanidade
gosta de afastar da mente as questes acerca das origens e dos primrdios...; ento,
aqui, caminhar-sena contramo64. Se verdade, ainda com o filsofo, que pensar de
forma anistrica costume antigo entre filsofos, aqui no se seguir tal costume65.
Isso necessrio porque, continua ainda o pensador alemo, ...tudo veio a ser; no
61
A significao da Fenomenologia do Esprito, in GEORG WILHELM FRIEDRICH HEGEL,
Fenomenologia do esprito, p. 11.
62
Ato esse baixado pelo Presidente da Repblica, com fundamento no artigo 30 do Ato Institucional n. 2, de
27 de outubro de 1965. A edio do ato complementar explicada historicamente por FBIO FANUCCHI
cf. Estrutura atual do cdigo tributrio nacional, p. 9; Curso de direito tributrio brasileiro, p. 25-
26.
63
DILTHEY, por exemplo, critica a viso de ARISTTELES sobre a necessidade da escravido, por falta de
viso histrica: ...concluy Aristteles precipitadamente la necesidad cultural de la esclavitud, porque
admita una desigualdad de los hombres fundada en la physis, sin considerar su origen en circunstancias
histricas y la posibilidad, dada por esto, de una superacin de ella Introduccin..., op. cit., p. 346.
64
Humano, demasiado humano: um livro para espritos livres, v. 1, p. 15 originariamente publicado como
Menschliches, Allzumenschliches: ein Buch fr Freie Geister, em 1878, em primeira edio, e em 1886, em
segunda edio.
65
Cf. Genealogia..., op. cit., p. 18.
31
existem fatos eternos: assim como no existem verdades absolutas Portanto, o filo-
sofar histrico doravante necessrio, e com ele a virtude da modstia66.
A poca histrica que se retomar foi denominada tempos heroicos. Se-
gundo RUBENS GOMES DE SOUSA, participante ativo desse perodo, a denomina-
o consiste em uma referncia aos tempos heroicos da histria da aviao67. Reco-
lher-se- o testemunho daqueles que viveram esse perodo, acrescido de informaes
colhidas, aqui e ali, em estudos posteriores. Nessa poca, imediatamente anterior
obra de ALFREDO AUGUSTO BECKER, no havia estudo sistemtico do direito
tributrio, e no havia um direito tributrio positivo minimamente ordenado. A difi-
culdade enfrentada, em razo dessas carncias, que justificou a erupo de uma
cincia do direito tributrio embora seus modelos, ainda hoje, sejam postos em
prtica, mais de meio sculo depois, com parco incremento de vises complementares.
Dada a situao da poca, adquiriam foros de necessidade tanto a reduo de comple-
xidades quanto o esforo pela produo de uma metalinguagem descritiva rigorosa,
abandonando consideraes a respeito do devir, para se concentrar naquilo que ou
era. Diante daquelas circunstncias, algo precisava ser feito; e foi.
1.2 As circunstncias histricas da origem do direito tributrio cientfico-

dogmtico no Brasil
1.2.1 A inexistncia do direito tributrio enquanto cincia
H que prosseguir-se, partindo do conhecido pa-

ra o desconhecido [sic]68
A questo da autonomia de um ramo do direito apresenta, pelo menos,

duas vertentes. Em primeiro lugar, h a discusso acerca da autonomia no plano da
criao legislativa. Se o direito financeiro autnomo, nesse sentido, ento, h quem
diga, faz sentido constar, na Constituio, uma atribuio de competncia legislativa
66
Humano..., v. 1, op. cit., p. 16.
67
Cf. Prefcio, in FBIO FANUCCHI, Curso..., op. cit., p. XIX.
68
Aspectos fundamentais da competncia municipal para instituir o ISS: do Decreto-Lei n. 406/68 LC n.
116/2003: memria de Geraldo Ataliba, in HELENO TRRES (coord.), Imposto sobre servios ISS:
na Lei Complementar n. 116/03 e na Constituio, p. 16.
32
prpria na matria, e at sua codificao. Em segundo lugar, h a discusso acadmi-

ca; nesse sentido, havendo autonomia, h quem diga, faz sentido constar, nos currcu-
los universitrios, uma disciplina prpria na matria, e faz sentido que se escreva li-
vros especficos dedicados ao assunto. Uma autonomia no direito positivo, outra
autonomia no estudo que dele se faz69.
Nesse segundo sentido, a autonomia do direito tributrio, enquanto disci-
plina universitria, fenmeno relativamente recente no Brasil, e era algo inexis-
tente, na poca em que ALFREDO AUGUSTO BECKER escreveu a Teoria geral do
direito tributrio. ALIOMAR BALEEIRO, por exemplo, d notcia de que, em 1930,
a disciplina cincia das finanas foi incorporada a curso de direito no Brasil no
ainda direito financeiro, muito menos direito tributrio70. E, tambm, que, desde 1943,
algumas poucas lies de direito tributrio permeavam o programa de cincia das fi-
nanas na Faculdade da Bahia71. RUBENS GOMES DE SOUSA conta ter lecionado
um primeiro curso de direito tributrio na Escola de Sociologia e Poltica de So Pau-
lo, em 1948, cujas prelees foram publicadas sob o ttulo Curso de introduo ao
direito tributrio, e noticia a criao dessa cadeira, na Faculdade de Cincias Econ-
micas, no ano seguinte72. Em 1949, RUBENS GOMES DE SOUSA ministrava a ca-
deira n. XV da Faculdade de Cincias Econmicas e Administrativas da Universidade
de So Paulo, intitulada Legislao Tributria no no curso de direito73. Durante a
dcada de 1950, a situao se repete. Embora JOS NABATINO RAMOS, WALTER
BARBOSA CORRA e ALCIDES JORGE COSTA afirmem que a Faculdade de Di-
reito da PUC/SP tenha sido a primeira a incluir, em 1954, a cadeira de direito tribut-
rio em seu currculo; e que coubera a RUY BARBOSA NOGUEIRA a criao do cur-
so; e que ele permanecera a lecionar a disciplina naquela faculdade at o final da dca-
69
A respeito da autonomia do direito financeiro, no primeiro sentido, cf. ALIOMAR BALEEIRO, Direito
tributrio brasileiro, p. 7-9. No segundo sentido, ANTONIO BERLIRI: ...o problema da autonomia do
direito financeiro e do direito tributrio reduz-se ao problema da oportunidade, de um ponto de vista
cientfico e didtico, de destacar um certo nmero considervel de normas... e fazer delas objeto de um
estudo em separado... Princip di diritto tributario, p. 5, traduo livre pelo autor. No original, em
italiano: A ben guardare, il problema dellautonomia del diritto finanziario e del diritto tributario si
reduce al problema dellopportunit o meno, da un punto de vista scientifico e didattico, di staccare un
certo numero per vero molto notevole di norme od un certo settore di rapporti per verit molto
numerosi dal diritto pubblico e farne oggetto di un separato studio....
70
Uma introduo cincia das finanas, p. 10.
71
Prefcio, in AMLCAR DE ARAJO FALCO, Fato gerador da obrigao tributria, p. XIII.
72
Cf. Compndio..., op. cit., p. 42; Prefcio, in FBIO FANUCCHI, Curso..., op. cit., p. XVIII.
73
Cf. Compndio..., op. cit., p. 21.
33
da de 1960; o prprio RUY, diferentemente, conta que, naquele ano, lecionava cincia
das finanas no curso de direito, quando elaborou um programa de direito tributrio74.
RUBENS GOMES DE SOUSA, por sua vez, relata que, em 1956, levou ao primeiro
Congresso Latino-Americano de Direito Tributrio, em Montevidu, uma tese acerca
da necessidade da incluso da disciplina nos cursos de direito75. At a dcada de 1950,
no h referncias, na doutrina, existncia da disciplina de direito tributrio nos cur-
sos de direito. apenas nas dcadas seguintes que a disciplina tomar corpo.
Em 1957, por iniciativa do Centro Acadmico XI de Agosto, a vez da Facul-
dade do Largo So Francisco promover um curso de direito tributrio, ministrado pelo
mesmo RUY BARBOSA NOGUEIRA, publicado, em seguida, em edio mimeogra-
fada. Mas a disciplina de direito financeiro s seria oficialmente integrada ao cur-
rculo dessa faculdade em 1963, ano em que tambm se integrou ao da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro76. RUY BARBOSA NOGUEIRA foi o primeiro professor
catedrtico da disciplina77. No ano anterior, a Comisso de Ensino Superior do Conse-
lho Federal de Educao fixou um currculo mnimo aos cursos de direito no Brasil,
que incluiu, como cadeira, o direito financeiro. E, apenas em 1971, surge, propriamen-
te, a disciplina de direito tributrio, na USP e na Universidade Mackenzie78.
H outras referncias confiveis da ausncia, ou ao menos da carncia do di-
reito tributrio, nas faculdades de direito, ainda no incio da dcada de 1960. Tal-
vez por ainda haver, formalmente, apenas as cadeiras de cincia das finanas e de di-
reito financeiro, que ALIOMAR BALEEIRO afirme que entregou a AMLCAR DE
ARAJO FALCO, nessa dcada, o primeiro curso de direito tributrio em estabele-
cimento de ensino jurdico brasileiro. Trata-se da Universidade do Distrito Federal79.
O mesmo AMLCAR, relata ainda BALEEIRO, no incio da dcada de 1960, recebeu
a ctedra de direito financeiro na Universidade da Guanabara 80. Em 1967, BALEEIRO
74
Cf. Comisso de publicaes do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio, apud RUY BARBOSA
NOGUEIRA, Curso de direito tributrio, p. XI-XIII; e o prprio RUY, Curso..., op. cit., p. 17.
75
Cf. Prefcio, in FBIO FANUCCHI, Curso..., op. cit., p. XVIII-XIX.
76
Cf. ALIOMAR BALEEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 11, n. 14; RUY BARBOSA NOGUEIRA,
Curso..., op. cit., p. XIII e 19.
77
Cf. LUIS EDUARDO SCHOUERI, Normas tributrias indutoras e interveno econmica, p. XIII.
78
Cf. FBIO FANUCCHI, Curso..., op. cit., p. 18.
79
Cf. Prefcio, in AMLCAR DE ARAJO FALCO, Introduo ao direito tributrio, p. 14.
80
Cf. Direito..., op. cit., sem indicao de pgina.
34
comea a lecionar legislao tributria na Universidade de Braslia81. Segundo a nota

da Coordenadoria do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios IBET obra de
RUBENS GOMES DE SOUSA, fundador do instituto, o direito tributrio foi introdu-
zido nos programas das faculdades de direito no final da dcada de 196082. Na Univer-
sidade de So Paulo, ALCIDES JORGE COSTA relata que RUY BARBOSA NO-
GUEIRA se inscreveu para o concurso de livre-docncia, em 1963, em face da ento
introduo do direito tributrio dentre as disciplinas do curso de graduao da faculda-
de de direito83. A raridade dessa disciplina universitria descrita por RUY como a
razo das dificuldades do direito tributrio naquele tempo:
Por isso mesmo nossa produo doutrinria ainda escassa e os mais intrin-
cados e difceis problemas jurdico-financeiros ou tributrios vm sendo lan-
ados aos tribunais que, alm de no terem especializao, dispem de pou-
co material sistematizado, quer legislativo, quer doutrinrio ou jurispruden-
cial deste campo, e assim, fatalmente, as questes ainda sofrem o impacto
das solues contraditrias, decorrentes da falta de maior elaborao e certe-
za do prprio estgio do estudo jurdico-tributrio [sic]84.
Esses testemunhos j caracterizam, em parte, a poca em que ALFREDO AU-

GUSTO BECKER se props a escrever sua obra: um perodo sem a institucionaliza-
o da disciplina de direito tributrio no mbito universitrio brasileiro. Se essa insti-
tucionalizao uma realidade atual, era, quando muito, uma mera perspectiva na
poca do trabalho de BECKER. Fundar uma disciplina at ento inexistente era
uma necessidade, e foi um trabalho hercleo do qual BECKER no se esquivou;
pelo contrrio, enfrentou com destemor e destreza.
H suficiente relao de implicao entre a ausncia da disciplina direito tribu-
trio nas faculdades de direito, naquele tempo, e a inexistncia de um discurso dou-
trinrio minimamente coerente e uniforme. Sem professor, falta quem escreva so-
bre o tema. UBALDO CESAR BALTHAZAR um dos que ressalta a escassez de
81
Cf. Idem.
82
Cf. RUBENS GOMES DE SOUSA, Compndio..., op. cit., p. 29, NC/1.
83
Cf. O amigo Ruy, in ALCIDES JORGE COSTA; LUS EDUARDO SCHOUERI; PAULO CELSO
BERGSTROM BONILHA, Direito tributrio atual, n. 17, p. 11.
84
Curso..., op. cit., p. 21. interessante a exposio de FERNANDO SAINZ DE BUJANDA a respeito da
formao da disciplina de direito financeiro nas universidades espanholas, tambm na segunda metade do
sculo XX. A respeito, cf. Hacienda y derecho: estudios de derecho financiero, v. 6, p. 98 et seq.
35
obras doutrinrias brasileiras nos anos 195085. No havendo a disciplina de direito tri-
butrio, na poca em que foi escrita e publicada a Teoria geral, de BECKER, a situa-
o dos escritos doutrinrios sobre a matria facilmente imaginvel. Coube, parado-
xalmente, a esse advogado, sem qualquer vnculo conhecido com a docncia, o primei-
ro esforo metodolgico-tributrio com pretenso de completude86.
Marca, ento, dos primeiros tempos dos estudos tributrios, no Brasil, a difi-
culdade de sua compreenso e teorizao por parte dos estudiosos. Em um dos
textos em que descreve esse perodo, JOS SOUTO MAIOR BORGES distingue trs
fases na evoluo do direito tributrio brasileiro. Na primeira, referente aos tempos
heroicos, a produo terica reduzia-se a glosas rudimentares de textos normativos,
sem ateno relevncia constitucional no direito tributrio87. Em sua Iniciao ao
direito financeiro, SOUTO destaca duas obras com pretenso cientfica, ainda no scu-
lo XIX, poca do Brasil Imprio: Compndio de direito financeiro, de JOS ANT-
NIO DA SILVA MAIA (1841), e Apontamentos de direito financeiro brasileiro, de
MAURCIO FERNANDES PEREIRA DE BARROS (1855). Todavia, destaca, tam-
bm, a interrupo histrica em empreitadas desse tipo, s retomadas cerca de um s-
culo depois88. S mais tarde iniciaram-se as publicaes propriamente voltadas ao di-
reito tributrio, no Brasil, com pretenses de cientificidade89.
Diante desse panorama, impe-se a criatividade do cientista para renovar
sua cincia. O momento para o surgimento do direito tributrio, enquanto disciplina,
com objeto e mtodos prprios, era bastante propcio. Porm, a tarefa era de uma difi-
culdade gigantesca. Diante de tais circunstncias histricas, a obra de ALFREDO
85
Cf. Histria do tributo no Brasil, p. 149.
86
SOUTO, colega de cincia e amigo pessoal, afirma desconhecer qualquer experincia docente na vida de
BECKER cf. Presena de Alfredo Augusto Becker, in DEJALMA DE CAMPOS (coord.), Tributo..., op.
cit., p. 14; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 162; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 212.
87
Cf. Prefcio, in HELENO TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. XVIII.
88
Iniciao ao direito financeiro, p. 81-83; Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 102-104. A mesma a avaliao
de ALIOMAR BALEEIRO cf. Direito..., op. cit., p. 7.
89
O Compndio de legislao tributria, de RUBENS GOMES DE SOUSA, traz, na edio pstuma, um
relato dos textos doutrinrios existentes at ento, s pginas 42-44. A nota da Coordenadoria do IBET n. 3,
na pgina 47, afirma que A bibliografia citada pelo autor compreende a que existia poca em que foi
escrito o Compndio (1952). De l pra c a bibliografia tributria, especialmente a brasileira, foi
enriquecida com diversas produes, que enunciaremos a seguir, como informao complementar s
prestadas pelo autor [sic]. A isso, segue-se uma relao, que se inicia com BECKER e sua Teoria Geral.
Parece haver, contudo, um equvoco, pois a bibliografia indicada no corpo do texto de RUBENS conta com
vrias obras publicadas posteriormente a 1952, at o Direito Tributrio Brasileiro de AMLCAR
FALCO, de 1960. Talvez porque a terceira edio, ainda sob os auspcios do autor, remonte a esse ano.
36
AUGUSTO BECKER cabia perfeitamente, era desejvel e necessria. Foi feita com
responsabilidade histrica, destemor terico e pioneirismo, livrando-se da impregna-
o intelectual ento presente caractersticas, hoje, raras na doutrina tributarista.
1.2.2 A inexistncia do direito tributrio enquanto corpo legislado sistematiza-

do
...a lei um meio a servio da justia, e no um

fim em si mesma90
Problemas anlogos aos enfrentados pelo direito tributrio, no plano dos

estudos, podem ser visualizados na produo legislativa. ALFREDO AUGUSTO
BECKER escreveu antes da Emenda Constitucional n. 18/1965, e antes da Lei n.
5.172/1966, o Cdigo Tributrio Nacional. Ambos so tidos como instrumentos nor-
mativos feitos com a inteno de imprimir racionalidade ao ordenamento jurdico-
tributrio brasileiro. UBALDO CESAR BALTHAZAR qualifica-os como ...os dois
maiores movimentos da seara tributria brasileira...91. O mesmo autor situa ...o in-
cio de uma efetiva sistematizao do Direito Tributrio na Emenda Constitucional n.
18 de... 196592. Essa avaliao comum e generalizada.
Antes da Emenda Constitucional n. 18/1965 e do Cdigo Tributrio Nacio-
nal, reinava a desordem. ALIOMAR BALLEIRO descrevia a histria financeira ba-
hiana, na dcada de 1950, como atormentada, em avaliao extensiva aos demais esta-
dos brasileiros93. UBALDO CESAR BALTHAZAR descreve o ordenamento nacional
dessa poca como um emaranhado de normas, fiscais e tributrias94. interessante o
registro de BALEEIRO, ao contar que, na dcada de 1940, o constituinte MRIO
MASAGO era contrrio separao normativa do direito financeiro, entendendo que
deveria permanecer subordinado ao direito administrativo. MRIO MASAGO era
catedrtico de direito administrativo na Faculdade de Direito de So Paulo95. Questes
90
O contraditrio..., op. cit., p. 104, referindo-se a FRANCESCO CARNELUTTI.
91
Histria..., op. cit., p. 12.
92
Ibidem, p. 23.
93
Cf. Clnica fiscal, p. 195.
94
Cf. Histria..., op. cit., p. 150.
95
Cf. Direito..., op. cit., p. 8 e 17.
37
polticas, e, possivelmente, tambm acadmicas, impediam o desenvolvimento legisla-

tivo do direito tributrio.
Essa desordem legislativa foi outro mvel a impulsionar o surgimento do
direito tributrio dogmtico no Brasil. ALFREDO AUGUSTO BECKER, nas pri-
meiras linhas do Carnaval tributrio livro que, segundo conta o autor, foi planejado
desde 1970, mas cuja primeira edio de 1989, e cujo prefcio datado de 16 de
abril daquele ano descreve com ironia esse caos tributrio do final da dcada de
1940:
H 40 anos, o Sistema Tributrio brasileiro era estruturado de acordo com a

forma e a cor das estampilhas. Havia estampilhas federais, estaduais e muni-
cipais e as diretrizes da Poltica Fiscal concentravam-se em disciplinar ar-
duamente a hierarquia dos formatos das estampilhas e a tropicalidade de
suas cores. Estas e aquelas obedeciam a uma sagrada ordem de mutaes:
segundo a competncia constitucional impositiva; segundo a natureza e o va-
lor do tributo; segundo os dotes e a imaginao do artfice gravador da ma-
triz da estampilha, que contribua at com mais inteligncia que o legislador
para a criao do tributo. Naquele tempo, graas ao colorido e ao formato
das estampilhas, o chamado Sistema Tributrio era um Carnaval. S havia
confuso, muito papel colorido e era at divertido96.
Vinte anos depois, a desordem no produto legislado atingia propores

preocupantes, no Brasil da dcada de 1960, em que foi publicada a Teoria geral de
BECKER. Sobre 1967, dizia ele, a respeito de um problema tributrio especfico: ...a
legislao sobre essa matria era (como sempre) um aranhol e maaroca de leis de
incentivos fiscais exportao97. Em 1969, dizia JOS SOUTO MAIOR BORGES:
Parece certo ao autor que o jurista deve participar, no apenas como expec-
tador, das vicissitudes e condicionamentos histricos do seu tempo e da so-
ciedade em que est imerso. Entretanto, a sua tarefa se torna mais difcil
quando constata, no sem certa inquietude, sucessivas alteraes a dificultar
o entendimento dos textos das leis tributrias e, conseqentemente, a sua reta
aplicao. So por demais conhecidas as metforas vez por outra encontra-
das em alguns autores para caracterizar o fenmeno da tributao: expres-
ses como patologia tributria, manicmio jurdico-tributrio e clnica fis-
cal atestam o estado de esprito em que se encontra a doutrina [sic]98.
96
Carnaval..., op. cit., p. 3; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 13. A referncia ao ano de 1970 est no captulo
Rubens Gomes de Souza cf. ibidem, p. 51; p. 68. A data do prefcio est apenas na primeira edio
suprimido que foi, esse prefcio, da segunda edio cf. Carnaval..., op. cit., p. VII.
97
Carnaval..., op. cit., p. 29; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 42.
98
Prefcio, in Isenes..., op. cit., p. 10; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 2; Teoria..., op. cit., p. 8.
38
Clnica fiscal ttulo de obra de ALIOMAR BALEEIRO, de 1958. E ele pr-

prio quem, no prefcio, esclarece a expresso patologia tributria:
O ttulo dste volume nada tem de original. Reminiscncias duma coleo de

pareceres do Mestre Waldemar Ferreira, h muitos anos. O Instituto de Pa-
tologia Tributria de meu amigo o prof. E. Morselli. O fro com sede do
hospital de molstias jurdicas, de Bonnecase. Que mais? [sic]99.
Manicmio jurdico-tributrio, por sua vez, ttulo do captulo 1 da primeira

parte da Teoria Geral, de BECKER. O autor esclarece que a expresso o ttulo de
um artigo publicado, em 1959, por LELLO GANGEMI, professor catedrtico da Uni-
versidade de Npoles, voltado anlise do sistema tributrio italiano100. Tambm em
1969, dizia RUY BARBOSA NOGUEIRA, a respeito da matria legislada tributria:
...novos textos que, em verdadeira avalanche, deixam atnitos os que necessitam ori-
entao para p-los em execuo ou cumpri-los101. Dois anos depois, JOS SOUTO
MAIOR BORGES falava da legislao tributria como uma ...selva selvaggia...102.
BECKER, para quem o direito tributrio estava em ...tremenda balbrdia, ambigi-
dade e contradio..., afirmava, nove anos antes:
Se fossem integralmente aplicadas as leis tributrias, todos os contribuintes

seriam passveis de sanes, inclusive de crcere e isto, no tanto em virtude
de fraude, mas principalmente pela desorientao que o caos da legislao
tributria provoca no contribuinte. To defeituosas costumam ser as leis tri-
butrias que o contribuinte nunca est seguro das obrigaes a cumprir e ne-
cessita manter uma dispendiosa equipe de tcnicos especializados, para sim-
plesmente saber quais as exigncias do Fisco...
Hoje... o Estado constri, atabalhoadamente, quantidade enorme de novas
leis de to pssima qualidade que revela ignorncia de troglodita na arte de
criar o instrumento apropriado... O instrumental jurdico do direito tributrio
clssico mostra-se inapto para disciplinar a realidade financeira contempor-
nea. A acelerao da Histria, em poucos decnios, determinou a caducida-
de precoce de um Direito Tributrio que apenas nascera... S uma reforma
103
radical poder resolver esta crise do Direito Tributrio .
99
Clnica..., op. cit., p. 5.
100
Cf. Teoria..., op. cit., p. 5.
101
Prefcio, in FBIO FANUCCHI, A decadncia e a prescrio em direito tributrio, p. 7.
102
O fato gerador do I.C.M. e os estabelecimentos autnomos, Revista de Direito Administrativo, v. 103, p.
103
Teoria..., op. cit., p. 474 e 475. O princpio da acelerao da histria referido novamente depois, com
meno, em nota de rodap, obra de R. SAVATIER cf. ibidem, p. 550, n. 8.
39
Em 1971, em razo do Imposto sobre Servios, dizia GERALDO ATALIBA

que, poca de sua criao (1965), ...fisco e contribuinte viveram situaes de desin-
teligncias, desentendimentos, perplexidade, dvida e irresoluo, durante um tempo
muito prolongado, que, infelizmente, persistem at hoje, embora atenuadas104. Hoje,
aps quase meio sculo de trabalho cientfico, no direito tributrio, os mesmos desen-
tendimentos e perplexidades ainda persistem. sobremodo sincera a confisso, como
a qualifica BECKER, de FRANCESCO CARNELUTTI, segundo o qual nem os ex-
pertos conhecem todas as leis. Os mais consumados dos especialistas ignoram, diz
CARNELUTTI, grande parte das disposies legislativas105. Isso especialmente ver-
dadeiro se aplicado ao direito tributrio positivo brasileiro contemporneo s de ins-
trues normativas da Receita Federal do Brasil, tem-se mais de uma centena por ano !
Essa percepo de confuso est presente na obra de MAURCIO FERNAN-
DES PEREIRA DE BARROS, que, j em 1855, preconizava a edio de um cdigo de
direito financeiro106. A necessidade de um Cdigo que trouxesse normas gerais de
direito tributrio com eficcia nacional explicada e defendida por BALEEIRO, no
parecer da Comisso de Justia e Constituio da Cmara ao projeto do cdigo:
Em matria financeira, nessa poca de avies, quem cortar o Brasil de norte

a sul ou de leste a oeste, conhecer o imprio de mais de 2.000 aparelhos fis-
cais, pois que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios se re-
gem por textos diversos de Direito Tributrio, muito embora todos eles se
entronquem ou pretendam entroncar-se na Constituio Federal, como pri-
meira fonte jurdica da imposio. Cada Estado ou Municpio regula diver-
samente os prazos da prescrio, as regras da solidariedade, o conceito do fa-
to gerador, as bases de clculo dos impostos que lhe foram distribudos etc.
No raro, alguns deles dilatam as prerrogativas, invadindo o campo da com-
petncia de outras pessoas de Direito Pblico, apossando-se sem partilha de
tributos da competncia concorrente (artigo 21 da Constituio de 1946) e
operando distores violentas do conceito de taxa para disfarce de impostos
que lhe so vedadas, quando no ultrapassando limitaes rgidas do Texto
Supremo.
No mesmo local do territrio ptrio, o contribuinte disputado por trs com-
petncias fiscais, que nem sempre coordenam as respectivas exigncias para
bom convvio entre si e com os governados [sic]107.
104
Estudos e pareceres de direito tributrio, v. 1, p. 83.
105
Apud ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 10.
106
Quem noticia JOS SOUTO MAIOR BORGES cf. Iniciao..., op. cit., p. 82; Introduo..., 2. ed., op.
cit., p. 103.
107
Direito..., op. cit., p. 11-12. Essa invaso de competncias registrada por CLIO SILVA COSTA, Teoria
e prtica do direito tributrio, p. 14.
40
Naquele parecer, BALEEIRO ressaltava a vigncia, no Brasil, de mais de cem

textos de imposto de renda em cerca de 35 anos108. Da a necessidade, que via, de uma
profunda reforma, capaz de, ao menos, harmonizar minimamente as numerosas dispo-
sies legislativas ento existentes.
Outro grave problema era verificado na constante alterao de competn-
cias tributrias. JOS SOUTO MAIOR BORGES menciona-a, no incio de sua obra
A reforma do sistema tributrio nacional, de 1967: A tendncia revisionista do siste-
ma de discriminao de rendas, estabelecido na constituio de 1946, vinha se afir-
mando, h longo tempo109. Descreve a mesma situao, dois anos depois:
At o advento da Emenda Constitucional n. 18, atendendo a circunstncias

da evoluo da partilha tributria na sua espontaneidade, alguns impostos,
numa deslocao sucessiva e meramente emprica, integraram o elenco tri-
butrio de mais de uma entidade da Federao brasileira. Essas circunstn-
cias aproximaram o sistema tributrio brasileiro ao tipo que Schmlders de-
nomina histrico, em contraposio ao sistema racional ou terico110.
Nessa passagem, mestre SOUTO menciona as alteraes no antigo Imposto de

Indstrias e Profisses, que foi estadual, passou a federal, com arrecadao dividida
pelos estados e pelos municpios, e terminou municipal; no Imposto Territorial Rural,
que foi dos estados, depois dos municpios e hoje da Unio; no Imposto sobre a
Transmisso da Propriedade Imobiliria inter vivos, que era estadual, tornou-se muni-
cipal, voltou a ser estadual e, outra vez, retornou aos municpios; e o Imposto de Ex-
portao, que foi dos estados para a Unio.
A justificativa para a incluso, em plenrio, das discusses para a consagrao
da competncia da Unio para legislar sobre direito financeiro, na Constituio
de 1946, foi a seguinte, de acordo com ALIOMAR BALEEIRO:
...disciplinar uniformemente em todo o pas as regras gerais sobre a forma-

o das obrigaes tributrias, prescrio, quitao, compensao, interpre-
tao etc., evitando o pandemnio resultante de disposies diversas no s
de um Estado para o outro, mas, at, dentro do mesmo Estado, conforme seja
o tributo em foco. Rarssimas pessoas conhecem o Direito Fiscal positivo do
108
Direito..., op. cit., p. 18.
109
A reforma do sistema tributrio nacional: emenda constitucional n. 18, p. 13.
110
Isenes..., op. cit., p. 262; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 94; Teoria..., op. cit., p. 96.
41
Brasil, tal a Babel de decretos-leis e regulamentos colidentes na sua orienta-

o geral111.
Hoje, fica claro que a reforma no surtiu o efeito desejado. Revela-o a ex-
posio de motivos do Ministrio da Fazenda, ao recomendar a reforma tributria
empreendida pela Emenda Constitucional n. 18/65, quase vinte anos depois dessa dis-
cusso na constituinte de 1946. Alm de descrever, criticamente e com acuidade, o
sistema ento vigorante, demonstra, com argumentos fortes, a necessidade de uma
ampla reformulao. Um dos principais problemas encontrados a proliferao de
tributos formalmente diferentes, mas incidentes sobre a mesma base econmica 112.
Hoje, enfrenta-se o mesmo problema: Imposto de Renda e Contribuio Social sobre o
Lucro Lquido; PIS/Pasep e Cofins; Imposto sobre Produtos Industrializados e ICMS;
Imposto de Importao, PIS/Pasep-Importao, Cofins-Importao, IPI e ICMS na
importao etc.: tributos com bases econmicas muito aproximadas, seno idnticas.
Na poca, o Ministrio da Fazenda props o fim de alguns tributos113. Outro problema
identificado foi a competio, entre os estados, por meio do imposto de vendas e con-
signaes: Por intermdio do impsto de vendas e consignaes os Estados esto se
guerreando uns aos outros, alm de criarem embaraos comercializao dos produ-
tos no territrio nacional e exportao para o estrangeiro [sic]114. Problemas
igualmente atuais, verificados no ICMS e, em outra escala, no ISS.
Tambm um problema hodierno a excessiva tributao sobre a produo, en-
quanto fato econmico, cuja reduo era pregada pelo Ministrio da Fazenda. Como
soluo para a perda de arrecadao de estados e municpios, causada pela centraliza-
o dos tributos na Unio, a reforma propunha a distribuio das receitas. Mencionava,
ainda, a necessidade de tornar os tributos no cumulativos, mesmo abrindo mo de
arrecadao: outra discusso ainda presente115. H, por fim, na exposio de motivos, a
identificao do problema que encerra a prolixidade constitucional em matria tribut-
ria:
111
Cf. ALIOMAR BALEEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 206.
112
O texto da exposio de motivo integra os anexos obra A reforma do sistema tributrio nacional.
113
Cf. A reforma..., op. cit., p. 133.
114
Ibidem, p. 132.
115
Cf. ibidem, p. 133, 134 e 139.
42
No resta dvida sbre a convenincia de assegurar-se a mutabilidade das

leis e dos regulamentos, conjugada com a imutabilidade da lei bsica. Mas
para que atingssemos a sse ideal seria necessrio que nossa Constituio se
limitasse a traar um roteiro de princpios, sem descer a mincias regula-
mentares. Entretanto nosso texto constitucional, a par de notveis normas de
perene validade, ostenta dispositivos de precria durao. sse o motivo
porque somos obrigados, de vez em quando, a falar em reforma constitucio-
nal [sic]116.
Tendo isso em vista, uma das solues propostas foi a utilizao das leis com-
plementares, substituindo a constitucionalizao de determinadas matrias117. Leis
complementares a respeito de cuja hierarquia e eficcia a doutrina discute at hoje,
como se percebe da recente polmica entre JOS SOUTO MAIOR BORGES, de um
lado, e HUGO DE BRITO MACHADO e HUGO DE BRITO MACHADO SEGUN-
DO, de outro, na Revista Dialtica de Direito Tributrio118.
Esse era o cenrio, no Brasil, antes da Emenda n. 18/65 e do Cdigo Tribu-
trio Nacional, poca em que ALFREDO AGUSTO BECKER produziu sua obra.
No exterior, a elaborao sistemtica do direito tributrio coube inicialmente Alema-
nha. A promulgao do Cdigo Tributrio Alemo (Reichsabgabenordnung), em 13
de dezembro de 1919, elaborado por ENNO BECKER, foi um marco importante na
tarefa de sistematizao legislativa. Ressaltam-no BALEEIRO, AMLCAR FALCO
e RUY BARBOSA NOGUEIRA119. No Brasil, iniciou-se, timidamente, com as conso-
lidaes dos impostos do selo e do consumo e o regulamento do imposto de renda120.
Contudo, sistematizao do direito tributrio, no Brasil, antes de BECKER, era algo
que ainda estava por vir. Por vir, diga-se, a despeito de RUBENS GOMES DE SOU-
116
Ibidem, p. 137.
117
Cf. ibidem, p. 139.
118
O primeiro texto foi o seguinte: HUGO DE BRITO MACHADO e HUGO DE BRITO MACHADO
SEGUNDO, A segurana jurdica e a identidade especfica da lei complementar na Constituio Federal de
1988, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 133, out./2006. Em seguida: JOS SOUTO MAIOR
BORGES, Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria, Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n. 150, mar./2008. E, depois, HUGO DE BRITO MACHADO, Segurana jurdica e lei
complementar. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 152, mai./2008. Cf., tambm, HUGO DE
BRITO MACHADO, Identidade da lei complementar e a lei do simples, Revista Jurdica Empresarial,
ano 1, n. 4, set./out. 2008. HUGO DE BRITO MACHADO publicou, em seguida, um livro sobre o tema,
que leva o mesmo ttulo da obra de Mestre SOUTO. Na Apresentao do livro, HUGO DE BRITO
destaca que seu posicionamento, antes esposando a tese de SOUTO, foi alterado em 1997 Cf. Lei
complementar tributria, p. 6.
119
Cf. ALIOMAR BALLEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 206; Direito..., op. cit., p. 3 e 20-21;
AMLCAR FALCO, Introduo..., op. cit., p. 35 e 125; RUY BARBOSA NOGUEIRA, Curso..., op.
cit., p. 31.
120
Cf. ALIOMAR BALLEIRO, Direito..., op. cit., p. 20.
43
SA, o autor do Anteprojeto do Cdigo Tributrio Nacional e Presidente da Comisso

redatora do projeto final, como conta BECKER:
Rubens escreveu a totalidade de seu Anteprojeto do Cdigo Tributrio por

vontade prpria, sem que ningum lhe tivesse pedido. Escreveu por prazer
intelectual, como o Anton Dvorak comps sua Sinfonia Novo Mundo. Quan-
do, em 1953, o Aliomar Baleeiro soube da existncia desse Anteprojeto,
pronto e acabado, na casa do Rubens, foi procur-lo e pediu-lhe para prop-
lo em 1953 ao Congresso Nacional, tal qual estava redigido, para que dele
resultasse o Cdigo Tributrio Nacional. Rubens no fez objeo alguma.
Aliomar Baleeiro props ao Congresso Nacional o seu exame e promulgao
como Cdigo Tributrio Nacional. O Aliomar foi nomeado Relator do Ante-
projeto na Cmara dos Deputados. E l ficou o Anteprojeto do Rubens para-
do durante 13 anos, criando bolor e mofo verde, como o Visconde de Sabu-
gosa quando a Emlia o esqueceu atrs do armrio121.
Houve importante contribuio do esforo dos estudiosos na edio tanto

da Emenda Constitucional n. 18/1965 quanto do Cdigo Tributrio Nacional.
Tanto um como outro foram esforos, com participao doutrinria, de racionalizao
do direito tributrio positivo. Mestre SOUTO qualifica a emenda como a etapa inicial
na racionalizao do sistema tributrio brasileiro racionalizao que tambm desta-
cada por RUY BARBOSA NOGUEIRA122. A reforma produzida pela Emenda Consti-
tucional n. 18/65 uma obra de ruptura em direo a um sistema com pretenses de
racionalidade, fortalecendo a defesa da autonomia didtica do direito tributrio. SOU-
TO descreve-a de forma semelhante:
A Emenda Constitucional n. 18 representa o ponto culminante de um lento

processo evolutivo do sistema tributrio nacional. Todavia, trata-se de uma
reforma revolucionria no sentido de uma ruptura profunda na linha tradici-
onal de evoluo da tributao no Brasil, at ento nitidamente descentrali-
zadora, posto algumas das caractersticas anteriores do nosso regime tribut-
rio, como a sua rigidez, tenham sido mantidas e at intensificadas...123
texto de cuja elaborao participaram notveis tributaristas da poca. Sobre

esse aspecto, relata, ainda, o autor:
...foi criada, pela Portaria n. GB-30, de 27 de janeiro de 1965, do Ministro

de Estado dos Negcios da Fazenda, uma Comisso encarregada de elaborar
121
Carnaval..., op. cit., p. 44-45; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 60-61.
122
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Isenes..., op. cit., p. 10; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 2; Teoria...,
op. cit., p. 8; RUY BARBOSA NOGUEIRA, Curso..., op. cit., p. 37.
123
A reforma..., op. cit., p. 14.
44
anteprojeto de reforma da atual discriminao de rendas. Esta comisso, pre-

sidida por LUIS SIMES LOPES, tendo como relator RUBENS GOMES
DE SOUZA e como Secretrio-Executivo GERSON AUGUSTO DA SIL-
VA, contou tambm com a participao de SEBASTIO SANTANA E
SILVA, GILBERTO DE ULHA CANTO e MRIO HENRIQUE SI-
MONSEN124.
Naquele perodo, assumia-se, para a doutrina, possibilidades no apenas po-

sitivas dizer como o direito mas tambm normativas dizer como o direito
deve ser. RUY BARBOSA NOGUEIRA, por exemplo, dizia que, alm de ter em con-
ta a relao jurdica, a sistematizao e a interpretao do direito, a cincia do direito
tambm teria responsabilidade quanto criao legislativa. Referindo-se cincia do
direito, afirma: Ela ainda a cincia da elaborao da lei. O jurista no tem apenas a
misso de conhecer e aplicar a lei, mas ainda de fazer juzos de valor, criticar, sugerir
ou aconselhar a elaborao ou correo da legislao125. Notvel exemplo dessa pos-
sibilidade a obra Estrutura atual do Cdigo Tributrio Nacional, de FBIO FANU-
CCHI. Ela fora destinada a apresentar a redao que o autor, ento, entendia ideal para
o Cdigo Tributrio, revelando, segundo ele, uma dupla utilidade: para os estudiosos e
para o governo, voltada que estava a auxiliar o rgo legislativo competente na modi-
ficao do cdigo, tendo em vista sua adaptao Emenda Constitucional n. 1, de 17
de outubro de 1969126. Quando emite juzos normativos, juzos a respeito do que deve
ser e no apenas do que , a cincia do direito revela a necessidade do trabalho em
complexidade. Sustenta-o RUY BARBOSA NOGUEIRA: Para elaborar os concei-
tos e mesmo as regras do Direito, o jurista precisa, muitas vezes, se apoiar em funda-
mentos filosficos, sociolgicos, polticos, econmicos jurdicos, ticos etc., sem per-
der de vista os resultados da prtica e os requisitos da tcnica [sic]127. Para ele, h
uma imposio tica: um dever, do jurista, de atuar nessa melhoria da matria legisla-
da128. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS tem pensamento, no particular, seme-
124
Ibidem, p. 24. No mesmo sentido, cf. ALIOMAR BALEEIRO, Direito..., op. cit., p. 9.
125
Curso..., op. cit., p. 24.
126
Cf. Estrutura..., op. cit., p. 7 e 6.
127
128
Curso..., op. cit., p. 21. Em nota de rodap, esse autor traz a seguinte citao de RANDOLPH E. PAUL:
Gostaria de acrescentar algumas palavras sobre as responsabilidades daqueles que esto melhor
qualificados em razo de estudo e experincia no processo crtico da educao do cidado que to
essencial nestes tempos difceis. Nestas responsabilidades esto includos os economistas, muitos
advogados, todos os especialistas do Direito Tributrio, uma amplo grupo de pessoas de pensamento que
esto equipadas em um ou outro sentido, por um conhecimento peculiar, do que deva ser feito para sanar
45
lhante: tambm verdade que a assepsia total do Direito, no contaminado por ele-
mentos de interpenetrao de outras reas, sobre empobrec-lo, restringe o papel do
jurista ao de um costureiro da ordem social, e no mais o mdico, que sempre foi129.
Contemporaneamente, h algumas vozes, como a de MARCOS CINTRA130. H traba-
lhos importantes, inclusive, nesse sentido prospectivo e normativo, como o esforo
coordenado por EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI em relao ao Imposto de
Renda131. Mas fogem regra metodolgica posta, que prescreve o silncio da cincia
no que respeita s possibilidades de alterao legislativa: jamais falar sobre o dever-ser
porque, assumindo-se o dualismo hume-kelseniano, isso seria racionalmente impos-
svel.
Dentre os dispositivos da Emenda Constitucional n. 18/65, alguns merecem
destaque, por sua inteno claramente racionalizadora e sistematizadora. A trans-
ferncia do imposto de exportao para o mbito de competncia da Unio, de modo a
conferir-lhe a possibilidade de atuao extrafiscal unificada, um bom exemplo. Outro
a reduo da multiplicidade de incidncias tributrias sobre o mesmo fato econmi-
co. A criao dos impostos sobre a produo e a circulao, em substituio aos anti-
gos impostos sobre consumo e sobre vendas e consignaes trouxe consigo a proibio
da cumulatividade132. JOS SOUTO MAIOR BORGES destaca, ainda, outra inteno
relevante e audaciosa da emenda: sistematizar a tributao, de modo a conceber um
verdadeiro sistema tributrio nacional: Consoante a esclarecedora advertncia da
Comisso Especial, referindo-se ao projeto agora convertido na Emenda Constitucio-
nal n. 18, a reforma visa a organizar em sistema o direito tributrio nacional, e no
meramente reformular a discriminao de rendas133. pertinente transcrever as dire-
tivas reconhecidas pelo Conselho Diretor da Associao Comercial do Rio de Janeiro,
as falhas existentes e o que pode ser feito para adaptar a legislao tributria e a poltica fiscal s
exigncias econmicas do futuro. Estas qualificaes especiais implicam responsabilidades que no podem
ser desobrigadas omissivamente Curso..., op. cit., p. 21, n. 5.
129
Teoria da imposio tributria, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), Curso de direito
tributrio, p. 9.
130
Cf. Paradigmas tributrios: do extrativismo colonial globalizao na era eletrnica, in EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso de direito tributrio e finanas pblicas, op. cit., p. 24.
131
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Decadncia no imposto sobre a renda: investigao e
anlise, v. 1.
132
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, A reforma..., op. cit., p. 67, 28 e 78.
133
Ibidem, p. 31.
46
no projeto que antecedeu a Emenda Constitucional n. 18/65. Elas fazem as vezes de

um resumo dos mritos daquela emenda:
a) racionalizar o sistema tributrio, substituindo as atuais distines mera-
mente jurdicas de reas de incidncia, por conceituaes que reflitam a rea-
lidade dos fluxos econmicos;
b) possibilitar a unificao das polticas monetria e fiscal, notadamente
atravs de uma reestruturao no impsto de exportao e do impsto sbre
transaes financeiras;
c) federalizar o tributo incidente sbre produtos destinados exportao, a
fim de torn-lo meio adequado a fomentar novas vendas externas;
d) incentivar a comercializao e a industrializao atravs da eliminao
da cobrana do impsto de vendas e consignaes em cascata, o que repre-
sentar maior oferta de emprgos e aumento da eficincia, com a diminuio
dos preos;
e) estabelecer limites a possveis arbtrios tributrios partidos de autoridade
de determinados municpios ou Estados, em prejuzo de outras cidades e re-
gies e consequentemente da economia nacional, como um todo;
f) racionalizar a cobrana do impsto de transmisso inter vivos e causa
mortis, de forma a eliminar o efeito negativo do regime atual no sistema
econmico;
g) levar em conta as inter-relaes entre impostos federais, estaduais e
municipais, de forma a fortalecer o sistema federativo, atravs de uma dis-
criminao de rendas equnime e de acrdo com os anseios nacionais;
h) isentar de impostos os gneros de primeira necessidade [sic]134.
No obstante, de l para c, o trabalho doutrinrio no foi capaz de impedir que

o sistema tributrio brasileiro incorporasse muitos tributos sobre renda e receita e um
imposto de importao estadual, chamado ICMS; aceitasse incidncias de ICMS na
exportao, por substituio tributria para frente; admitisse falhas graves no sistema
de no cumulatividade, tanto no IPI e no ICMS, quanto no PIS/Pasep e na Cofins;
permanecesse possibilitando a guerra fiscal etc.
Com a reforma, surgiu a previso da edio de normas gerais de direito tribut-
rio por lei complementar, que resultaram no Cdigo Tributrio Nacional CTN. Se a
tributao, no Brasil de hoje, j bastante complicada sob o ponto de vista legislativo,
imagine-se tal situao antes da lei de normas gerais de direito tributrio aplicveis
Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios. Naquela poca, as vrias es-
feras de competncia tributria agiam de forma desordenada e descoordenada, dada a
ausncia de normas tributrias de mbito nacional, trazendo dificuldades tanto para o
134
Parecer da Comisso Mista incumbida de apreciar o Projeto de Emenda Constituio n. 8, de 1965, in
JOS SOUTO MAIOR BORGES, A reforma..., op. cit., p. 152-153.
47
cidado contribuinte quanto para a fiscalizao tributria135. Alm da Emenda 18/65,

tambm a edio do CTN teve, como objetivo, a racionalizao do direito tribut-
rio brasileiro. A codificao do direito financeiro foi discutida na Assembleia Consti-
tuinte que preparava a Constituio de 1946. Foi, inicialmente, repelida, na Grande
Comisso, mas renovada em plenrio. Em 1953, o Ministro da Fazenda, OSVALDO
ARANHA, entregou a RUBENS GOMES DE SOUSA a tarefa de elaborar o antepro-
jeto do Cdigo Tributrio em realidade, foi a encampao, pelo governo, da solicita-
o de dois deputados da oposio. O anteprojeto contou com a aprovao entusias-
mada de ALIOMAR BALEEIRO, que ressaltava tanto sua excelncia, quanto a com-
petncia de seu autor. Publicado no Dirio Oficial de 25 de agosto de 1953, o projeto
tambm recebeu elogios de JOS SOUTO MAIOR BORGES, que destacou sua corre-
o tcnica, e de AMLCAR DE ARAJO FALCO, que enfatizou o objetivo de dar
efetividade aos preceitos constitucionais tributrios. At hoje, o Cdigo Tributrio vi-
gente no Brasil mantem a sistemtica do projeto136.
A lei foi discutida pelo antigo IBDF, o Instituto Brasileiro de Direito Financei-
ro, depois ABDF, Associao Brasileira de Direito Financeiro. Integravam-no, dentre
outros, GILBERTO DE ULHA CANTO e CARLOS DA ROCHA GUIMARES137.
Ficou parado o projeto n. 4.834/1954 at que foi retomado pelo presidente CAS-
TELLO BRANCO, j aps a Emenda n. 18/65, como parte do plano de reestruturao
do sistema tributrio nacional138. Diante disso, o projeto foi reformulado pelo prprio
RUBENS, por ULHA CANTO e por GRSON AUGUSTO DA SILVA 139. Ento,
em 25 de outubro de 1966, foi finalmente publicada a Lei n. 5.712, posteriormente
batizada como Cdigo Tributrio Nacional. Com a Constituio de 1967, que pre-
via, em seu artigo 19, 1., lei complementar para editar normas gerais de direito tri-
butrio, dispor sobre conflitos de competncia e regular as limitaes constitucionais
ao poder de tributar, a Lei n. 5.172/66 passou a ostentar eficcia de lei complemen-
135
Cf. VALENTIM F. BOUAS, Prefcio, in GERSON AUGUSTO DA SILVA, Sistema tributrio
brasileiro, 1946, apud JOS SOUTO MAIOR BORGES, A reforma..., op. cit., p. 14.
136
Cf. ALIOMAR BALEEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 205-207; Direito..., op. cit., p. 7-9, 12, 22 e
28; JOS SOUTO MAIOR BORGES, Isenes..., op. cit., p. 165; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 139;
Teoria..., op. cit., p. 164-165; AMLCAR DE ARAJO FALCO, Introduo..., op. cit., p. 35-36.
137
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 488.
138
Cf. ALIOMAR BALEEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 207; Direito..., op. cit., p. 9; SRGIO PINTO
MARTINS, Manual de direito tributrio, p. 24.
139
Cf. FBIO FANUCCHI, Curso..., op. cit., p. 25.
48
tar, naquilo em que cumpre a funo de editar normas gerais. Ficou, dali em dian-
te, nesses casos, somente altervel ou revogvel por esse instrumento legislativo.
Um dos principais mritos do Cdigo Tributrio Nacional foi a organiza-
o do direito positivo, criando, com fundamento constitucional, normas gerais de
direito tributrio aplicveis a todos os entes dotados de competncia tributria, unifi-
cando conceitos fundamentais, como fato gerador, base de clculo, obrigao tribut-
ria, sujeito passivo, lanamento, crdito tributrio, prescrio, decadncia, iseno etc.
Todos esses conceitos, mais outros pontos, como os relativos interpretao, integra-
o e aplicao da legislao tributria, so, em maior ou menor medida, fruto de in-
sero de teorias doutrinrias no direito positivo.
O objetivo garantir segurana: se todos sabem o que fato gerador, obriga-
o tributria e outros; se esses conceitos, antes discutidos, agora so normativamente
vinculantes para todos; ento no haver mais discusso a respeito deles. A balbrdia
estaria controlada, e tanto os contribuintes quanto os entes fiscais teriam, afinal, a se-
gurana to necessria. ALIOMAR BALEEIRO salienta o carter cientfico do C-
digo Tributrio Nacional, revelando uma tarefa, para o cientista do direito, hoje perdi-
da: trabalhar na elaborao legislativa. Atualmente, o trabalho cientfico reduz-se
interpretao do direito j posto. Mas, poca, dizia BALEEIRO: O Cdigo, no sen-
tido moderno da linguagem, coroa o desenvolvimento dum ramo do Direito, conver-
tendo-o em todo racional, equilibrado e harmonioso, segundo a construo cientfica
de seus elaboradores140. Segundo GERALDO ATALIBA, foi graas influncia de
RUBENS, ULHA CANTO e BALEEIRO que o carter vinculado da competncia
para editar o lanamento tributrio tornou-se norma positivada no Cdigo Tributrio
Nacional141.
BALEEIRO anota: os cdigos estimulam estudos jurdico-cientficos142. Se-
guindo essa linha, alm de contribuir com a organizao do direito positivo, o Cdigo
Tributrio Nacional tambm foi fonte de inspirao para o progresso da cincia do
direito tributrio, suscitando crticas s concepes tradicionais, ento inabaladas 143.
140
141
Cf. Estudos..., v. 1, op. cit., p. 100.
142
Cf. Direito..., op. cit., p. 19.
143
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento..., op. cit., p. XIV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p.
32.
49
Mas ALFREDO AUGUSTO BECKER veio antes desses esforos legislativos, que
marcaram o incio do direito tributrio brasileiro. Compreende-se bem, agora, o
que o rodeava, quando da elaborao e publicao da Teoria geral do direito tribut-
rio. A ecloso de uma cincia do direito tributrio, com as pretenses da cincia mo-
derna , ento, historicamente compreensvel. Se cabe cincia moderna, baconiana-
mente, o trabalho til de dominar a natureza e faz-la trabalhar a seu favor, cabia
cincia do direito tributrio o trabalho, tambm utilssimo e prtico, de dominar o di-
reito positivo, trazendo a segurana necessria ao quotidiano tributrio. Contudo, a
Babel, da qual reclamava BALEEIRO, na dcada de 1940, lamentada, por SOU-
TO, sessenta e cinco anos depois !144 No se sabe mais o que o fato gerador, porque
essa noo foi substituda pela de fato jurdico tributrio e de hiptese de incidncia.
Mas, j no se sabe mais tambm o que fato jurdico tributrio, desde a insero do
dualismo entre fato e evento. Isso, lamentavelmente, prova que a cincia do direito
tributrio, mesmo pretendendo limitar-se descrio rigorosa do direito positivo em
metalinguagem sistematizadora, no conseguiu dar conta das tarefas a que se props.
Contudo, essa questo para o decorrer desta tese; por ora, cabe registrar a revoluo
que BECKER proporcionou ao estado de coisas que o circundava.
1.3 ALFREDO AUGUSTO BECKER: a revoluo beckeriana
1.3.1 Os principais problemas percebidos por ALFREDO AUGUSTO BECKER
E que jurista digno desse nome se no pensa

autarquicamente os problemas do jurdico e em
particular do Direito Tributrio?145
ALFREDO AUGUSTO BECKER foi, alm de jurista e advogado, pensa-

dor e poeta. Trabalhou com intensidade, empenho e seriedade no direito tributrio146.
Sua Teoria geral do direito tributrio obra escrita diante dos objetivos os mais no-
144
Cf. Curso..., op. cit., p. 1.
145
Prefcio 1. edio, in HELENO TRRES, Pluritributao internacional sobre as rendas das
empresas, p. 17.
146
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefcio 2. edio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER,
Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 10; Prefcio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. VII;
Alfredo Augusto Becker, in DEJALMA DE CAMPOS (coord.), Tributo..., op. cit., p. 25.
50
bres, e que est dentre as obras sobre direito tributrio, publicadas no Brasil, que obti-
veram os resultados mais expressivos at hoje. De BECKER, PAULO DE BARROS
CARVALHO destaca o ...ideal vivido com entusiasmo e emoo, de quem se apega,
efetivamente, a um compromisso srio e definitivo com a existncia; sua ...retido de
princpios..., e sua ...sensibilidade...; e fala ...daquele romantismo com que a tra-
jetria de Becker encheu os olhos, a conscincia e o corao de seus contempor-
neos147.
Sua Teoria geral do direito tributrio uma obra revolucionria. Sua consa-
grao, diz SOUTO, foi avassaladora148. Nesta tese, vista como o marco do surgi-
mento da cincia do direito tributrio no Brasil, e sua influncia presente at os dias
atuais. Feita a contextualizao histrica de sua obra, expor-se-o os problemas que
BECKER detectou e suas propostas de soluo, para, adiante, compreender a situao
contempornea dos problemas que suscita, procurando seguir a linha de GILLES-
GASTON GRANGER: Uma vez assegurado o esforo de compreenso leal, pode e
deve desenvolver-se livremente uma reflexo que discuta o texto para relacion-lo, de
um lado, s circunstncias histricas que lhe infundem sua relatividade e, de outro,
aos termos atuais dos problemas que ele coloca [sic]149.
A situao em que se encontrava BECKER e a doutrina tributarista, quan-
do de sua deciso de escrever a Teoria geral foi, depois, por ele exposta no Carnaval
tributrio:
Em 1958, aos 30 anos de idade, descobri que eu era um grande ignorante da

Cincia Jurdica e que essa ignorncia no seria satisfeita por nenhum dos li-
vros de Direito Tributrio (brasileiros, portugueses, franceses, italianos, ale-
mes, uruguaios e argentinos) que lotavam minha biblioteca de advogado
especializado em Direito Tributrio. Todos esses livros padeciam da mes-
ma ignorncia, e a minha ficou consolada por estar cercada de to numerosa,
simptica e internacional companhia. Contudo, continuei insatisfeito150.
147
Prefcio 2. edio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 9 e 10.
148
Presena..., op. cit., p. 18; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 166; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 215.
149
Introduo, in REN DESCARTES, Discurso do mtodo; meditaes; objees e respostas; as paixes
da alma; cartas, p. 6.
150
51
Dada essa situao, impunha-se a denncia dos problemas as ...candentes

denncias de Alfredo Becker... a que se refere GERALDO ATALIBA e a edifica-
o de propostas151.
O primeiro problema identificado por BECKER metodolgico. Se se trata
de direito, ento o direito tributrio , antes de tudo, e antes mesmo de ser tributrio,
direito, e como tal deve ser estudado. Dispersas no ordenamento, assistemticas e de-
sarmnicas, as normas tributrias mereciam um esforo de sistematizao, o que pres-
supunha um determinado mtodo. Afinal de contas: com o que se est a lidar ? Como
se lida com esse objeto ? Qual o mtodo para compreend-lo ? Que caminho a doutri-
na deveria seguir para compreender o direito tributrio ?152
Nesse ponto, BECKER busca inspirao em FERNANDO SINZ DE BU-
JANDA, A. D. GIANNINI e ANTONIO BERLIRI, que, na segunda metade da dcada
de 1950, manifestaram, na Europa, o mesmo entendimento, segundo o qual o proble-
ma era a falta de fronteiras rigorosamente estabelecidas, no plano terico, entre o
direito tributrio e a cincia das finanas153. BECKER estende essa percepo
realidade brasileira de seu tempo154.
Uma das preocupaes centrais do autor foi impedir que, sob o intento de inter-
pretar e aplicar o direito tributrio, fosse efetuada a criao do direito tributrio; sob o
argumento de interpretao do direito, fizesse-se poltica tributria; sob a justificativa
de ser jurista, invadir a competncia do poltico. Segundo o autor, a confuso entre
o momento da criao e o momento da interpretao da norma tributria acometia a
maioria dos especialistas155.
O modo como a tributao era tratada no Brasil, no mbito jurdico, permitia,
segundo BECKER, ...engendrar, com catedrtica gravidade, teses tributrias pseu-
dojurdicas cujo empirismo larvar confrange o jurista. Continua, dizendo que essas
teses causam, dentre outros problemas, o surgimento daquilo que denominou direito
tributrio invertebrado. Trata-se de um ser ...hbrido e teratolgico..., que se
151
Prefcio, in AIRES F. BARRETO, Base de clculo, alquota e princpios constitucionais, p. 13.
152
A palavra mtodo etimologicamente deriva do latim methodus, termo por sua vez originrio do grego
methodos, que significa caminho JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 61.
153
154
Cf. ibidem, p. 6.
155
Cf. ibidem, p. 5.
52
adapta docilmente s vontades do intrprete, como na doutrina do fato gerador como

um fato econmico, ou da interpretao e aplicao do direito tributrio segundo a rea-
lidade econmica subjacente, supostamente fundamentadas numa ...misteriosa e sa-
crossanta... autonomia do direito tributrio. Autonomia essa que permitiria a seus
defensores imaginar, ainda segundo o advogado gacho, que as leis tributrias deveri-
am ser interpretadas diferentemente das demais leis, e com base em mtodos exegti-
cos especiais, o que, para ele, era profundamente problemtico156. queles que no
reconheciam o perigo do direito tributrio invertebrado, consubstanciado na
...submisso do contribuinte aos caprichos da subjetividade do juiz e da ganncia do
Estado, BECKER chamou de ...pra-quedistas do Direito Tributrio, porque Eles
saltavam da Economia diretamente para dentro do campo jurdico, tendo como ar-
mamento a total ignorncia do que o jurdico157.
Submisso a caprichos subjetivos no momento da interpretao, o cidado no
tinha segurana alguma a respeito do seu direito. O positivismo jurdico-cientfico,
contextualiza ARTHUR KAUFMANN, foi uma reao arbitrariedade dos juzes, que
era suscitada pelo jusracionalismo, e insegurana jurdica dela decorrente158. BEC-
KER percebeu o mesmo no direito tributrio, e sua reao foi, precisamente, defender
um positivismo jurdico-cientfico nesse mbito especializado do direito. Denunciou a
falta de uma genuna atitude mental jurdica, da qual resultam as concluses, inver-
tebradas, de borracha, que o juiz adapta ao caso concreto, segundo seu arbtrio pessoal.
Esse desvirtuamento do direito tributrio permite, de forma abominvel, tentar equili-
brar oramentos deficitrios com a tributao do intributvel. O mesmo efeito trazi-
do, sustenta, pela rebelio do fato como as consideraes a respeito do contribuinte
de fato, ou dos efeitos econmicos do fato gerador, que repercutem de forma nefasta e
atrasam o desenvolvimento da cincia do direito tributrio. Sem uma fundamental ati-
tude mental especificamente jurdica, BECKER categrico, no existe direito e nem
h jurista159. O advogado critica, ainda, o pleito de autonomia ao direito tributrio, que
funciona como pretexto para a imposio de formas prprias de interpretao, que de-
156
Ibidem, p. 13, 15, 16 e 111.
157
158
Cf. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria, in ARTHUR KAUFMANN e WINFRIED
HASSEMER (org.), Introduo filosofia do direito e teoria do direito contemporneo p. 114.
159
Cf. Teoria..., op. cit., p. 40, 17, 94 e 27.
53
sguam nesse direito tributrio molusco. Falando daqueles que invocam a autonomia,
diz: Em nome da defesa do Direito Tributrio, eles matam o direito e ficam apenas
com o tributrio160. Nesse sentido, JOS ROBERTO VIEIRA destaca
...a motivao do grande ALFREDO AUGUSTO BECKER para escrever a

obra que revolucionou o nosso Direito Tributrio, no alvorecer da dcada de
sessenta do sculo passado: o desconhecimento e a negligncia dos tributa-
ristas para com a teoria geral, que os fazia destruir o que havia de jurdico no
Direito Tributrio, esquecendo que o Direito Tributrio, antes de ser Tri-
butrio, Direito !161
ALFREDO AUGUSTO BECKER percebeu o problema que h em consi-

derar o direito tributrio algo autnomo e, da, concluir que aquilo que vale
para outros ramos do direito no vale para ele162. De forma paradoxal, sua pro-
posta de instituio cientfica do direito tributrio, em direo a uma maior segurana,
passa, fundamentalmente, pela negao de sua autonomia. Foi negando autonomia
cientfica ao direito tributrio que BECKER foi essencial na consagrao da autono-
mia, acadmica e legislativa, do mesmo direito tributrio !
1.3.2 As principais propostas de ALFREDO AUGUSTO BECKER
A origem guarda o que h de mais grandioso163
Durante o processo de gestao da Teoria geral, seu autor conta ter investido,
na obra, quatro anos de frias, fins de semana e feriados, alm das manhs dos dias
teis as tardes permaneceram destinadas advocacia. Concentrou-se no estudo da
teoria geral do direito e da teoria geral do estado164. Algo como um doutorado em di-
reito alis, esse doutorado BECKER concluiu quando encontrou, pela primeira vez,
160
Ibidem, p. 31.
161
Prefcio: teoria do ato administrativo: um vagabundo de Deus e um peregrino da cincia, in ANDR
FOLLONI, Teoria do ato administrativo, p. 17.
162
Teoria..., op. cit., p. 256.
163
164
Carnaval..., op. cit., p. 17-18; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 28.
54
RUBENS GOMES DE SOUSA: Naquelas 5 horas, antecipei 50 anos de estudo do

Direito Tributrio e me autograduei Master e Ph.D. em Direito Tributrio165.
Verificado o problema que era o direito tributrio dos tempos heroicos, cum-
pria, a BECKER, iniciar sua soluo pelo incio, comear efetivamente do comeo:
separar, compartimentalizar, departamentalizar o estudo, puxando o direito tri-
butrio para c e empurrando a cincia das finanas para l. O autor viu a neces-
sidade de definir o que o direito tributrio, em face de tudo aquilo que, embora pro-
ximamente localizado em seu entorno, no propriamente direito tributrio. Importa
...distinguir o plano econmico do plano jurdico e... dar ao Direito Tributrio um
tratamento cientfico-jurdico e no cientfico-financeiro o elogio que o advogado
faz a BENEDETTO COCIVERA, preparando a crtica tese desse sobre a substitui-
o tributria166. Sob pena, caso contrrio, da completa dissipao de toda a juridicida-
de do direito tributrio. Sem essa distino, as obras de direito tributrio continuariam
hbridas ou, alternativamente, a ser meros comentrios a leis fiscais, pobres de fun-
damento jurdico-cientfico167.
O jurista gacho sustenta a possibilidade e a necessidade da separao entre di-
reito, economia e cincia das finanas, apoiado em larga doutrina nacional e internaci-
165
Cf. ibidem, p. 43; p. 58. Pela referncia ao doutorado, e esta uma tese de doutoramento, j me desculpo e
justifico, com BECKER e MARITAIN: Um certo humor na linguagem conclui Jacques Maritain
precisamente o sinal do maior respeito pela seriedade da matria sobre a qual se escreve. Ou, com
BECKER e BERGSON: falso pensar que o tratamento risonho de uma coisa grave seja indcio de
anlise superficial da mesma. Toda vez que um juzo crtico emitido de uma forma humorstica, pode-se
ter certeza que o autor daquele juzo examinou o objeto de sua crtica com frieza, porque o riso
demonstra Henri Berson no tem maior inimigo que a emoo... O humor se dirige diretamente
inteligncia pura... O humor acorda a conscincia ibidem, p. 68 e 70; p. 87 e 88. Ou, ainda, com
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI: Afinal que seria de um sbio sem humor? Seria ele mesmo um
sbio? Planejamento tributrio e estado de direito: fraude lei, reconstruindo conceitos, in ALDO DE
PAULA JUNIOR et al., Interpretao e estado de direito, p. 256. LUDWIG VON BERTALANFFY
recomenda tambm humor ao trabalho cientfico: Creio que uma certa quantidade de humildade
intelectual, ausncia de dogmatismo e bom humor adiantariam muito para facilitar os debates, que de
outro modo poderiam tornar-se exacerbados, a respeito das teorias e modelos cientficos Teoria geral
dos sistemas, p. 211 originalmente, publicado como General System Theory, em 1968. Deve-se levar a
srio, nesse sentido, o aforismo n. 327 de A Gaia Cincia, de NIETZSCHE, na pgina 217: Levar a srio.
O intelecto , na grande maioria das pessoas, uma mquina pesada, escura e rangente, difcil de pr em
movimento; chamam de levar a coisa a srio, quando trabalham querem pensar bem com essa mquina
oh, como lhes deve ser incmodo o pensar bem! A graciosa besta humana perde o bom humor, ao que
parece, toda vez que pensa bem; ela fica sria! e onde h riso e alegria, o pensamento nada vale:
assim diz o preconceito dessa besta sria contra toda gaia cincia. Muito bem! Mostremos que um
preconceito!.
166
Teoria..., op. cit., p. 571-572.
167
Cf. ibidem, p. 4.
55
onal168. Um dos motivos impedir que se entenda, a priori, que as definies dos
termos de outras cincias sejam as mesmas sob o ponto de vista jurdico. evitar,
por exemplo, que aquilo que se entende por imposto, na economia, seja simplesmen-
te transplantado para o direito, e que se compreenda, de forma rpida e sem maior re-
flexo, qualquer meno a imposto no direito positivo com o mesmo significado.
atalhar o raciocnio imediato que transfere, em outro exemplo, o conceito de taxa, da
cincia das finanas, para o campo do direito tributrio. Ao contrrio: quando se l
imposto ou taxa, no direito positivo, deve-se, nessas palavras, compreender um
conceito jurdico, necessariamente sujeito a outros influxos, diversos daqueles presen-
tes nas demais cincias afins. A insero do conceito no ordenamento implica condici-
onamentos sistemticos prprios, decorrentes dos outros elementos do sistema norma-
tivo e da totalidade mesma desse sistema. Faltou a BECKER, contudo, considerar que
o direito tributrio no imune aos condicionamentos dos outros elementos do sistema
social, e da totalidade desse sistema. A recursividade entre os condicionamentos inter-
nos ao ordenamento jurdico no sentido mais estrito dessa expresso e os condicio-
namentos a ele externos ficou ainda por ser pensada.
Ensina BECKER, em sua linguagem peculiar: Ora, os estimulantes jurdicos
(princpios e conceitos jurdicos) devem necessariamente provocar, na atitude mental
jurdica, um outro (diferente) reflexo e no o mesmo reflexo que era provocado quan-
do aquele princpio ou conceito era da Cincia das Finanas Pblicas, portanto, de
natureza apenas econmica.... Tributo, em economia, pode significar muitas coi-
sas; no direito tributrio brasileiro, contudo, ...toda prestao pecuniria compuls-
ria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato
ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vin-
culada (Cdigo Tributrio Nacional, art. 3. )169. Por isso, no correto esquecer MI-
GUEL REALE, quando identifica a dogmtica jurdica como o ...momento em que a
Cincia Jurdica atinge a sua expresso culminante e prpria..., ao falar do
...momento essencial da Cincia do Direito, a Dogmtica Jurdica...170. PAULO DE
168
Cf. o captulo Cincia das finanas pblicas e direito tributrio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER,
Teoria..., op. cit., p. 22-28.
169
Cf. ANDR FOLLONI, Dogmtica e positivismo em revista, Razes Jurdicas, v. 3, n. 1, p. 168.
170
Lies preliminares de direito, p. 326.
56
BARROS expe a proposta fundamental da obra de BECKER: estruturar o pensamen-

to do jurista, para que trabalhe com senso jurdico. So dele as seguintes palavras:
Chegara o tempo, para o ilustre jurista gacho, de os tributaristas, envolvidos

at ento com a trama cada vez mais complexa dos atos normativos editados
sobre o assunto, passar a refletir sobre ele, construindo pensamentos coeren-
tes e aptos para a soluo dos problemas prticos do dia a dia. Isso, contudo,
implicaria inevitvel reviso acerca dos fundamentos, dos pontos de partida
do raciocnio jurdico, plasmado em cima de tradicionais e vetustos precon-
ceitos. Da o declarado propsito de promover a reeducao da atitude men-
tal dos juristas, em face do direito tributrio, modificao cuja tnica apon-
tava para o retorno aos princpios da Filosofia e da Teoria Geral do Direito,
justamente porque o direito tributrio, antes de ser tributrio, era e direi-
171
to .
Diante de tudo isso, at e sobretudo os fundamentos mais bvios e axio-

mticos do direito tributrio merecem srio questionamento crtico. H muito de
bacon-cartesianismo na proposta de BECKER, que dirige o jurista ao esclarecimen-
to, na interpretao de ADORNO e HORKHEIMER a respeito da Aufklarung:
...dissolver o mito e substituir a imaginao pelo saber172. O fundamento bvio o
mito, e seu questionamento rigoroso leva substituio mantendo ou no seu conte-
do pelo saber. Nada de se aceitar acriticamente os fundamentos, muito menos os
bvios: essa pode ser apontada, sem erro, como uma das consignas fundamentais do
pensamento beckeriano173. Lamentavelmente, porm, certos mitos permanecem, como
o da coerncia e perfeio do discurso cientfico, assim como certos fundamentos b-
vios, como a homogeneidade sinttica de todas as normas jurdicas de todos os orde-
namentos, sem p-los em questo.
Com seu estudo, BECKER, claramente, pretende um grande passo em dire-
o segurana. Na clssica querela da filosofia do direito entre justia e segurana
jurdica, opta decididamente pela segunda. Faz suas as crticas de GILBERTO DE
ULHA CANTO, segundo o qual os especialistas ...nunca podem antecipar em que
medida coincidiro a certeza cientfica do que afirmam, e a certeza pragmtica do
que os tribunais decidem174. Era preciso previsibilidade a respeito das decises con-
171
Prefcio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. VI.
172
Dialtica do esclarecimento: fragmentos filosficos, p. 19 originariamente publicada como Dialektik der
Aufklarng: Philosophische Fragmente, em 1947.
173
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 11-14.
174
Apud ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 7.
57
cretas; que elas fossem controlveis; que houvesse, em suma, segurana jurdica, cer-
teza do direito que significa, justamente, em uma de suas acepes, previsibilidade,
como ensina JOS ROBERTO VIEIRA175.
Para isso, BECKER deseja conferir, aos estudiosos do direito tributrio,
aquilo que denomina atitude mental jurdica. Essa ideia foi por ele desenvolvida
a partir da obra de J. HAESERT e das crticas a ela dirigidas por NORBERTO BOB-
BIO176. Trata-se de ver o direito tributrio em sua juridicidade na mesma linha do
que GERALDO ATALIBA, mais tarde, denominaria esprito cientfico177. Enxergar
o direito tributrio como direito positivo. Perceber o direito tributrio com atitude
mental jurdica no poltica, econmica ou financeira, no sentido da cincia das fi-
nanas. Modificar a atitude mental fazer a cabea do leitor, como explica o prprio
BECKER: A finalidade do livro Teoria Geral do Direito Tributrio fazer a cabea
do leitor, a fim de que ele independente do tempo e lugar por si mesmo resolva o
problema jurdico criado pela lei (anterior ou posterior) ao livro. E isso independente
do pas onde esse leitor for advogado ou juiz [sic]178. Se, na fundao da cincia mo-
derna, FRANCIS BACON assumiu o desiderato de preparar a mente dos seres huma-
nos, tambm BECKER, na fundao do direito tributrio brasileiro, nos moldes daque-
la cincia, props-se o mesmo179. Note-se, desde logo, a pretenso de universalidade e
atemporalidade que BECKER imprimiu sua teoria jurdico-tributria.
Combater o direito tributrio invertebrado ponto fundamental da obra
beckeriana. Isso feito mediante a concesso de autonomia hermenutica ao jurdico
em face de outros campos da vida social e, paradoxalmente, pela negao da autono-
mia ao direito tributrio em relao aos demais cantos do direito. A primeira lio evi-
ta o transpor irrefletido de conceitos extrajurdicos para o mbito jurdico-tributrio; a
segunda, que se outorgue ao direito tributrio um mtodo prprio de interpretao
evita, portanto, concepes como a de RUBENS GOMES DE SOUSA, para quem, na
175
Cf. Medidas provisrias tributrias e segurana jurdica: a inslita opo estatal pelo viver
perigosamente, in AIRES FERNANDINO BARRETO et al., Segurana jurdica na tributao e estado
de direito, p. 326-348.
176
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 48-51.
177
Estudos..., v. 1, op. cit., p. 137.
178
179
Novum organum, in Novum organum ou verdadeiras indicaes acerca da interpretao da natureza;
Nova Atlntida, p. 61-75.
58
dcada de 1950, ...os atos, contratos ou negcios cujos efeitos econmicos sejam
idnticos devem produzir efeitos tributrios tambm idnticos, muito embora as partes
lhes tenham atribudos formas jurdicas diferentes; ou de ALIOMAR BALEEIRO,
que, na mesma dcada, escreveu: O intrprete da lei fiscal no se pode deixar condu-
zir pelo mero aspecto formal dos atos ou fatos impositivos. No consenso das maiores
autoridades no assunto, constitue seu dever perquirir do contedo econmico de tais
fatos, buscar a ability do pay dos financistas da lngua inglsa, enfim, aquela capa-
cidade econmica do art. 202 da Constituio brasileira [sic]; ou ainda de GIL-
BERTO DE ULHA CANTO, que tambm na dcada de 1950, sustentou ser ...ponto
pacfico, hoje em dia, que o Direito Tributrio, sendo disciplina autnoma, comporta
construo dogmtica peculiar s suas finalidades e caractersticas de ramos do Di-
reito Pblico, da partindo para ressaltar a importncia do cnone que ...manda se
considere o aspecto econmico dos atos, fatos ou situaes tributveis..., concluindo,
para admitir ...como verdade cientficamente j demonstrada certa e incontestvel,
que s os aspectos econmicos interessam ao Direito Tributrio, em qualquer ato,
fato ou situao de que o mesmo se aproprie, para fins de incidncia [sic]; e mais
adiante, em parecer datado de 1951, defendendo que ...h que se reconhecer que ao
enunciar ...produo, comrcio, distribuio e consumo, bem assim importao e
exportao... no texto em exame, o constituinte estava discriminando tipos gerais de
tributos, pelos efeitos econmicos, sem restringir-se a contornar fatos geradores (ele-
mentos jurdicos)180. Esta ltima posio, a respeito das competncias tributrias e
dos conceitos adotados pela constituio, encontra-se, atualmente, superada pela dou-
trina e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. E registre-se parecer de
1954, do mesmo autor, sustentando:
180
RUBENS GOMES DE SOUSA, Compndio..., op. cit., p. 80; ALIOMAR BALEEIRO, Clnica..., op. cit.,
p. 126; GILBERTO DE ULHA CANTO, Temas de direito tributrio: pareceres e estudos, p. 66-67 e
166. BALEEIRO refere-se ao artigo 202 da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro
de 1946, assim redigido: Os tributos tero carter pessoal, sempre que isso for possvel, e sero
graduados conforme a capacidade econmica do contribuinte. ULHA CANTO, por sua vez, refere-se
ao artigo 15, III, da mesma constituio: Compete Unio decretar impostos sobre produo, comrcio,
distribuio e consumo, e bem assim importao e exportao de lubrificantes e de combustveis lquidos
ou gasosos de qualquer origem ou natureza, estendendo-se esse regime, no que for aplicvel, aos minerais
do Pas e energia eltrica.
59
...sempre que o legislador competente para disciplinar um tributo privativo,

cuja atribuio constitucional lhe tenha sido feita em trmos de fixao do
respectivo fato gerador, venha a faz-lo mediante a criao de figuras tribu-
trias outras que no as lgicamente resultantes do texto constitucional, vale
dizer, que visem atingir situaes ou negcios jurdicos assimilados pela lei
tributria, queles que a Constituio referiu, mas que em substncia no se-
jam tais, estar a invadir, ou a competncia privativa de outros entes tambm
dotados de poder imposicional, ou, se no houver tal invaso, estar golpe-
ando o campo dos tributos concorrentes [sic]181.
O problema com essa interpretao pela realidade econmica que, com ela,
abre-se a possibilidade de transformar uma conduta juridicamente lcita em juri-
dicamente ilcita, por motivos econmicos e no jurdicos, e vice-versa, a gerar
insegurana jurdica, e, no limite, inexistncia de direito: no se sabe mais o que se
pode e o que no se pode fazer. O mesmo se diga da moral: condutas lcitas, sob o
ponto de vista jurdico, tornam-se ilcitas em razo da moral prpria de quem as anali-
sa. Na mesma esteira de sua negao de interpretaes econmicas do direito tribut-
rio, BECKER nega qualquer possibilidade moral ou ao direito natural em contraste
com o direito positivo182.
Percebe-se, ento, a necessidade de que as pretenses de neutralidade e ob-
jetividade cientficas fossem ressaltadas: isso evitaria que o direito fosse manejado,
por quem detivesse essa competncia, da forma por ele subjetivamente desejada. De
toda a embriogenia do estado que empreende, o autor conclui que s existe direito
quando emanado do estado: o direito o direito do estado, por ele positivado, e nada
mais: o estado a nica fonte do direito183.
O trabalho de BECKER foi o primeiro estudo jurdico-tributrio brasileiro com
elevadssimas pretenses de cientificidade e de aplicao, ao direito tributrio, dos
estudos da teoria geral do direito. Na poca, ningum se havia disposto a enfrentar
esse desafio. Hoje, esse recurso teoria geral do direito corrente embora, tambm,
recorrentemente incorreto.
181
Temas..., op. cit., p. 294. J aqui, ULHA CANTO est a se referir ao artigo 19, IV, da mesma
constituio: Compete aos Estados decretar impostos sobre vendas e consignaes efetuadas por
comerciantes e produtores, inclusive industriais, isenta, porm, a primeira operao do pequeno produtor,
conforme o definir a lei estadual. A respeito dos conceitos e das competncias constitucionais, cf.
ANDREI PITTEN VELLOSO, Conceitos e competncias tributrias, passim.
182
Cf. Teoria..., op. cit., p. 136-152 e 180-182.
183
Ibidem, p. 207.
60
Com esses propsitos, BECKER centrou o estudo do direito tributrio no

estudo da norma jurdica que prescreve o pagamento dos tributos: tributo norma
jurdica, porque a experincia jurdica, para o autor, nesse ponto fundamentado em
HANS KELSEN, normativa. cientfico o empreendimento de interpretao dessas
normas, cuja criao atividade artstica184.
De BECKER veio a primeira grande e exaustiva crtica metodolgica ao
direito tributrio, no Brasil a propsito, DINO JARACH disse, em 1972, da Teoria
geral, conta seu autor, que, ...em toda a Amrica Latina... era ...a nica obra que
ele julgava original em Direito Tributrio...185. BECKER foi o primeiro, e foi, em
larga medida, kelseniano. Por isso, correto dizer que desde seus primeiros passos
cientficos e metacientficos, o direito tributrio brasileiro procura trabalhar no mtodo
kelseniano. Uma sntese desse perodo de transcrio longa, mas pertinente foi de-
senvolvida por GERALDO ATALIBA. Aproveitemo-nos de sua descrio de profes-
sor, no bojo do parecer do advogado:
muito recente o estudo do Direito Tributrio pelos juristas com critrio pu-
ramente jurdico. Na Alemanha, pioneira na elaborao da teoria jurdica dos
tributos, s a partir da promulgao do Cdigo Tributrio (Reichsabgabe-
nordnung), depois da primeira guerra mundial. Na Itlia, s na dcada de 30.
No Brasil, s depois da segunda guerra.
Porm, por sua importncia, o fenmeno da tributao (ao tributria) j era
sistematicamente estudado por um vigoroso e desenvolvido captulo da Eco-
nomia: a Cincia das Finanas. Da a disseminao de critrios, classifica-
es e formulaes financeiras (de carter eminentemente econmico). Estas
formulaes, por sua solidez, lgica e elevado grau de sistematizao, tm
at hoje grande prestgio, mesmo porque foram expostas por eminentes mes-
tres.
Em data recente, quando os juristas comearam a se preocupar com o estudo
da tributao sob a perspectiva jurdica, inadvertidamente tentaram transpor-
tar conceitos prvios (pr-legislativos) para o Direito. Assim, adotaram no
s a terminologia financeira (eminentemente econmica), como, at mesmo,
tentaram extrapolar construes, categorias e institutos econmico-
financeiros para o campo do Direito.
Isto causou confuso, embaraos e perplexidades, j que os conceitos pr-
vios (pr-conceitos), antes de reduzidos a formas jurdicas e traduzidos em
termos de categorias jurdicas, no podiam ter operatividade em Direito.
Da o ntido entorpecimento das especulaes jurdicas, inicialmente notado.
Da a terrvel dificuldade de ntida compreenso do fenmeno tributrio co-
mo objeto de disciplina jurdica.
184
Teoria..., op. cit., p. 60 e 66.
185
Carnaval..., op. cit., p. 21; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 32. Sobre a admirao de DINO JARACH, cf.,
tambm, PAULO DE BARROS CARVALHO, Alfredo..., op. cit., p. 26.
61
A detida considerao sobre o penoso trabalho desenvolvido nas ltimas d-

cadas enseja avaliar a pesada carga com que os prgonos e pioneiros desse
estudo tiveram que arcar, inicialmente, ao tentar discernir o pr-jurdico do
jurdico, separar o joio do trigo, apartar os conceitos jurdicos dos pr-
conceitos financeiros, econmicos, polticos, administrativos, etc., como
condio de construo de um sistema de princpios, categorias e institutos
com plena operatividade jurdica, como ocorria nos demais setores do Direi-
to.
Tarefa gigantesca e herclea a desenvolvida por pioneiros como Enno Bec-
ker, A. D. Giannini, Sainz de Bujanda e outros, que deram consistncia, co-
meando a obter resultados concretos, ao lavor de construir uma dogmtica
jurdica da tributao.
So eminentes expresses desse titnico trabalho, no Brasil, Baleeiro, Bilac
Pinto, Rubens Gomes de Sousa, Ulhoa Canto, Amlcar Falco, Alfredo A.
Becker e outros.
Devido aos estudos, meditaes e esforos desses pioneiros, j temos, no
Brasil, uma escola jurdica de respeitvel significao, que vem conseguindo
libertar o estudo jurdico dos prconceitos financeiros [sic]186.
Cumpria, especialmente, separar o que era o estudo do direito vigente do

que era a especulao a respeito do direito que poderia vir a ser. Essa preocupao
j era revelada por RUBENS GOMES DE SOUSA, que, nas palavras inaugurais de
seu Compndio, distinguia um estudo especulativo do direito, destinado procura
das solues aos problemas que se apresentam, e o positivo, voltado a examinar a
soluo j ofertada187. Cabe ao cientista beckeriano dizer o que o direito tributrio;
dizer como esse mesmo direito deve ser matria poltica, que descabe ao cientista do
direito.
Diante dos problemas com que se deparou, da dificuldade da compreenso do
direito tributrio enquanto disciplina jurdica e no algo fora do direito; em face da
desordem do direito tributrio positivo; considerando a assistematicidade da teoria do
direito tributrio; dada a completa insegurana jurdica em que se vivia; cumpria
doutrina um esforo do qual BECKER no fugiu, mas enfrentou com rara competn-
cia: fixar as bases e as premissas para os estudos dogmticos posteriores. Coube a
BECKER impor a compreenso do direito tributrio dentro dos limites e sujeito
aos mtodos da cincia do direito. So dele os mritos de tentar dissipar as distores
que a imposio, pelos operadores do direito tributrio, de suas prprias e subjetivas
concepes polticas, econmicas e ticas, trazia sua reta aplicao. Essa sua preocu-
186
Estudos..., v. 2, op. cit., p. 99-100. O estudo de 1975.
187
Cf. Compndio..., op. cit., p. 29.
62
pao deve ser sempre retomada e revivida. Paradoxalmente, coube a BECKER um

esquecido, como lamenta JOS SOUTO MAIOR BORGES , que no era professor,
ensinar aos professores como se ensina direito tributrio188.
Ele proporcionou a fundao da disciplina dogmtica do direito tributrio
brasileiro, assumindo que essa disciplina nada tinha de autnoma. Isso parado-
xal, porque a criao das disciplinas jurdicas, tradicionalmente, passa pelo problema
de sua autonomia no passado, relata-o, em relao ao direito financeiro, ALIOMAR
BALEEIRO e, em relao ao direito tributrio, defende-a RUBENS GOMES DE
SOUSA, para quem negar sua possibilidade significa negar uma chance de progresso;
no presente, em relao ao direito aduaneiro, veja-se a defesa de sua autonomia que
faz REGINA HELENA COSTA189. Esse anseio doutrinrio por autonomia, que BEC-
KER qualifica como adolescente, foi o responsvel pelo sucesso da interpretao
econmica do direito tributrio, que, sustenta, importava perder, nele, o que nele havia
de jurdico190. Veja-se, por exemplo, a seguinte argumentao de BALEEIRO, ainda
na dcada de 1950:
A controvrsia bsica em relao autonomia didtica e dogmtica do Direi-

to Financeiro reside na sua especialidade em relao ao Direito Comum. Lo-
go, com mais razo, sua especialidade em relao a qualquer outro texto de
Direito especial, como o Cdigo de Trnsito...
Em conseqncia dessa autonomia do Direito Financeiro, bandeira do mo-
vimento universitrio da Escola de Pavia, TROBATAS e outros mestres in-
signes os ltimos 25 a 30 anos, a sua interpretao s se faz com os subs-
dios do Direito Comum, seja o Civil, seja o Administrativo, se for absoluta-
mente impossvel buscar-se soluo nos conceitos prprios forjados pelas
leis tributrias...
A influncia das idias favorveis autonomia do Direito Financeiro na
Constituio de 1946 transparente do art. 5, XV, alm de ser histrico que
o assunto foi objeto de debate na Grande Comisso e no plenrio da Consti-
tuinte.
Ora, por efeito destas idias que dia a dia, ganham firmeza e extenso... no
s as lacunas do Direito Fiscal so preenchidas pelos conceitos que le for-
mula diferentemente do Direito Comum, mas, em caso de inexistncia ds-
ses conceitos, o intrprete dever guiar-se pela substncia e pelos efeitos
188
Cf. Aspectos..., op. cit., p. 17.
189
Cf. ALIOMAR BALEEIRO, Uma introduo..., op. cit., p. 34-36; RUBENS GOMES DE SOUSA,
Compndio..., op. cit., p. 57; REGINA HELENA COSTA, Notas sobre a existncia de um direito
aduaneiro, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS (coord.), Importao e exportao no direito
brasileiro, p. 15-37. Deve-se destacar que a autora sustenta, mais recentemente, um posicionamento
diverso em relao ao direito tributrio cf. Curso de direito tributrio, p. 12.
190
63
econmicos das situaes e no pelos aspectos aparentes dos negcios jur-

dicos, que as envolvem e lhes do forma legal [sic]191.
BECKER refundou o direito tributrio em sentido contrrio: para ele, quando o

direito tributrio se vale de princpio, conceito, categoria ou instituto de outro ramo do
direito, ele simplesmente o aceita, sem deform-lo ou transfigur-lo192. Quando, no
esforo de fundao do direito tributrio, afirmava-se sua autonomia, ele remou em
sentido contrrio, para, paradoxalmente, fundar a disciplina negando sua autonomia !
Se hoje percebemos que a cientificizao do saber e do direito leva a certa
desumanizao do cientista do direito tributrio, isso no acometeu BECKER
que, ao contrrio, era ...dotado de enorme sensibilidade e de grande cultura humans-
tica..., como testemunha PAULO DE BARROS CARVALHO193. Talvez por isso
mesmo, desgostoso dos resultados da cincia e do direito tributrio positivo, anos de-
pois, preferiu dedicar-se s abboras que, pelo menos, segundo ele, tinham vida, di-
ferentemente do direito194. Sabe-se que, atualmente, a separao efetiva entre direito
tributrio e poltica fiscal, no plano material-concreto, ainda no se concretizou; que a
babel terminolgica, na cincia do direito tributrio, est cada vez mais catica; que a
segurana da previsibilidade das decises judiciais est num horizonte ainda longn-
quo; que, na vida concreta, o critrio da sorte, a que se refere BECKER, ainda per-
manece195. Sua obra repercutiu expressivamente, mas muitas de suas ambies tericas
jamais se realizaram. A partir dele, os estudiosos assumiram imposies metodolgi-
cas que, na esperana de conferirem certeza e segurana, trouxeram, em certa medida,
o contrrio. Cabe, no ponto seguinte, compreender essas imposies, para, mais adian-
te, avaliar seus resultados.
191
Clnica..., op. cit., p. 139-140.
192
193
Prefcio, in ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. VIII.
194
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Presena..., op. cit., p. 14-17; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 162-165;
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 212-215.
195
Muito a propsito das modernas questes litigiosas tributria interessante lembrar que, na antiguidade
o critrio da sorte foi adotado, freqentemente, como elemento de deciso... Teoria..., op. cit., p. 8.
64
1.4 A cincia do direito tributrio segundo os tributaristas
1.4.1 Introduo: o momento ps-BECKER
No abstrato habita a grandeza196
No percurso doutrinrio do direito tributrio brasileiro, dois momentos

podem ser distinguidos de forma bastante clara. H o primeiro, embrionrio, no
qual o direito tributrio se confunde, internamente, com o direito financeiro e com o
direito administrativo e, externamente, com a economia e com a cincia das finanas.
Pretende-se, ento, solucionar essa confuso mediante o recurso s teses da autonomia
do direito tributrio e da interpretao econmica. Corresponde ao momento pr-
cientfico do estudo do fenmeno jurdico, algo que no apangio do direito tribut-
rio brasileiro. NORBERTO BOBBIO, por exemplo, registra: Do sculo XVII ao
XVIII, os tratados clssicos de direito natural eram, em conjunto, teorias gerais do
direito e do Estado, de filosofia moral, jurdica e poltica: muitas obras em uma
s197. Esse estado de coisas sofre, contudo, uma importante ruptura, no momento em
que se separa o direito tributrio das consideraes entendidas como extrajurdicas
polticas, econmicas, ticas etc. e dos demais campos do direito, afirmando sua ju-
ridicidade. Aqui, a influncia de ALFREDO AUGUSTO BECKER marcante. o
segundo momento, da afirmao do direito tributrio como disciplina jurdica didati-
camente autnoma, ramo da cincia do direito em sentido estrito. Esse segundo
momento reativo e antittico em face do primeiro. Se, antes, no se sabia ao certo o
que cabia e o que no cabia ao estudioso do direito tributrio, dentro e fora do prprio
direito posto, nesse segundo momento essa questo fica resolvida, e a resposta se afir-
ma com vigor: cabe ao estudioso do direito tributrio, unicamente, descrever as nor-
mas jurdicas que se voltam instituio e arrecadao dos tributos. Imps-se um
critrio de demarcao, passo importante no surgimento da cincia do direito tribut-
rio. Segue-se o que, comumente, faz a cincia moderna: na poca inicial da moderni-
dade, foi fundamental, at mesmo para a prpria cincia, estabelecer um critrio de
196
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 139.
197
Locke e o direito natural, p. 13.
65
demarcao. Se isso no fosse feito, a cincia no se poderia diferenciar da filosofia ou

da teologia198. Essa evoluo foi fundamental e importante para o direito tributrio.
Expor-se-o as principais caractersticas da cincia que desde ento os tri-
butaristas brasileiros passaram a fazer. Os tributaristas costumam emitir juzos a
respeito da cincia do direito, como que a justificar, de incio e na qualidade de uma
premissa relevante, o trabalho que ento se desenvolver. Trata-se da delimitao do
objeto da cincia do direito stricto sensu e da definio de sua funo. Como objeto do
estudo que realiza, assume-se o direito posto, isso , o conjunto de textos normativos,
originados da atividade estatal de produo do direito. Como funo, a cincia tributa-
rista assume a descrio de seu objeto, em metalinguagem o mais rigorosa possvel.
1.4.2 O objeto: o direito tributrio positivo hic et nunc
Sob pretexto de corresponderem quinta-

essncia da inovao e modernizao dos estudos
jurdicos, tendem, essas doutrinas, a um entrin-
cheiramento terico que mal dissimula o seu car-
ter de ideologia conservadora. Porque uma con-
cepo imobilista e reducionista do fenmeno tri-
butrio est nas suas bases199.
O objeto da cincia do direito seria sempre, e somente, o direito tributrio

positivo, assim entendido o conjunto de normas jurdicas integrantes do ordenamento
jurdico posto, diretamente disciplinadoras da instituio e arrecadao de tributos.
Nessa perspectiva, no caberia, cincia do direito, preocupar-se com o sujeito atingi-
do pela norma. Veja-se a nfase de PAULO DE BARROS CARVALHO: Vale para
a Cincia do Direito, exclusivamente, a ordem jurdica posta, isto , o direito positivo
considerado hic et nunc200. ROQUE ANTONIO CARRAZZA diz o mesmo:
...fizemos um corte metodolgico em nossa realidade jurdica e analisamos o direito
198
Explica ANTONIO AUGUSTO PASSOS VIDEIRA que o surgimento dos critrios de demarcao
...ocorreu num perodo em que era necessrio, como para os iluministas franceses na segunda metade do
sculo XVIII, estabelecer critrios de diferenciao da cincia para com a teologia, a arte e a filosofia
Breves consideraes sobre a natureza do mtodo cientfico, in CIBELLE CELESTINO SILVA (org.),
Estudos de histria e filosofia das cincias: subsdios para aplicao no ensino, p. 39.
199
Cincia..., op. cit., p. 104.
200
Curso de direito tributrio, p. 13.
66
positivo brasileiro, isto , o Direito em vigor hic et nunc (aqui e agora)201. RENATO
LOPES BECHO, por exemplo, introduz determinado estudo com as seguintes pala-
vras: Trabalharemos com a Dogmtica Jurdica..., com a cincia do Direito stricto
sensu, procurando compreender o direito positivo brasileiro como se encontra no ano
2000202. Essa considerao generalizada.
Sendo assim, no dado ao cientista cogitar do direito que vir a ser, seja
quando da atividade poltica, seja quando da aplicao administrativa ou judici-
al. Quem o faz tem sua conduta tisnada, por GERALDO ATALIBA, pela cor da ilici-
tude: No lcito ultrapassar os limites do fenmeno que se pe como objeto do nos-
so estudo: o direito positivo203. Apenas o estudo descritivo do direito positivo ad-
missvel. Esse estudo das normas no autoriza qualquer forma de crtica ao direito pos-
to, como afirmam, por exemplo, ATALIBA O direito , para o jurista, um dogma:
deve ser obedecido e jamais discutido, quanto ao seu contedo ou mrito e PAULO
DE BARROS O jurista dogmtico no deve julgar as normas do ordenamento,
unicamente compreend-las para bem descrev-las204.
O direito visto como um conjunto sistemtico de normas jurdicas e so-
mente de normas jurdicas. Mesmo aqueles que no reduzem o direito a um conjunto
de normas, como SACHA CALMON NAVARRO COLHO e MISABEL ABREU
MACHADO DERZI, permanecem voltados restritivamente para o ordenamento posto:
...ao lado das normas, se encontram nos sistemas normativos positivos definies,
conceitos, atribuies e princpios [sic]205. Essa reduo do direito positivo a um sis-
tema de normas admitida, normalmente, como um artifcio metodolgico para isolar
seu objeto, reduzindo complexidades. Por vezes, contudo, esse artifcio metodolgico
201
Curso de direito constitucional tributrio, p. 30.
202
Sujeio passiva e responsabilidade tributria, p. 16.
203
Hiptese de incidncia tributria, p. 128.
204
GERALDO ATALIBA, Programa de Integrao Social PIS, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
(coord.), Contribuies especiais fundo PIS/Pasep, p. 189; PAULO DE BARROS CARVALHO, Os
princpios constitucionais tributrios no sistema positivo brasileiro, in AIRES F. BARRETO; EDUARDO
DOMINGOS BOTALLO (coord.), Curso de iniciao em direito tributrio, p. 15. PAULO CALIENDO
chama ateno para o contexto histrico, e cogita se tais manifestaes no decorreriam de um receio
concreto que o perodo de suspenso da ordem democrtica brasileira gerava em quem pretendesse critic-
la cf. Direito tributrio: trs modos de pensar a tributao: elementos para uma teoria sistemtica do
direito tributrio, p. 125. Trata-se de obra muito interessante. Publicada enquanto esta tese estava em
gestao, a obra, em certo sentido, converge com o posicionamento aqui exposto, ao pregar seja agregada
alguma complexidade ao estudo do direito tributrio.
205
Direito tributrio atual: pareceres, p. 69.
67
converte-se em afirmao ontolgica206. Sustentaes orais, debates entre desembar-

gadores ou ministros, votos vencidos, argumentos em peties, condutas obedientes ou
recalcitrantes ao direito mas no documentadas etc, ficam excludos ou da realidade
jurdica, ou do estudo do direito. O direito fica reduzido a um conjunto de normas v-
lidas num determinado estado207.
Em decorrncia, apenas o ordenamento jurdico brasileiro vigente deveria
ser estudado pelo jurista brasileiro. Nos posicionamentos mais radicais, descabe
considerar o direito passado, ou o direito comparado. GERALDO ATALIBA, por
exemplo, condena veementemente este ltimo, tendo-o, num certo momento, como de
nenhuma valia208. Uma lio importante, porm, que decorre da assuno mais abran-
dada de posicionamentos como esse, que problemas do ordenamento jurdico brasi-
leiro devem ser resolvidos a partir do ordenamento brasileiro. No porque um tribu-
to, no exterior, eventualmente, possa ser institudo sem lei que o estabelea que a
mesma soluo, s por isso, se aplicar no Brasil. preciso confrontar as solues
propostas com o ordenamento brasileiro.
Olhar apenas para o direito positivo uma forma de reduzir a complexidade da
realidade, elegendo um objeto de estudo simplificado. A reduo de complexidades,
frequentemente, ressaltada como um imperativo condicionante da prpria pos-
sibilidade de cincia e, mesmo, de conhecimento. Essas afirmaes so voz comum,
na doutrina tributarista brasileira: conhecer reduzir complexidades, e sem reduo de
complexidades, nenhum conhecimento possvel209. No se deveria passar da lingua-
gem normativa positiva: um alargamento de horizontes seria negativo para a compre-
206
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 49; Direito tributrio, linguagem..., op.
cit., p. 173 e 204.
207
Essa reduo, na viso de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, , embora surrada, ...ainda
constantemente repetida em manuais pouco elaborados..., e que atinge a ...conscincia mdia do jurista
Funo social da dogmtica jurdica, p. 128 e 129. A crtica, porm, no alcana a maior parte das
produes da doutrina tributarista brasileira, que costumam, bem ao contrrio, ser sria e ciosamente
elaboradas.
208
Cf. Prefcio, in ROQUE ANTONIO CARRAZZA, O regulamento no direito tributrio brasileiro, p. IX.
Essa posio reiterada: E o intrprete precisa estar advertido para a escassa valia que pode ter o direito
comparado... Prefcio, in AIRES F. BARRETO, Base..., op. cit., p. 12. JOS ARTHUR LIMA
GONALVES refere parecer indito de ATALIBA e CLBER GIARDINO, no qual a utilidade do recurso
ao direito comparado seria defendida cf. Imposto de renda: pressupostos constitucionais, p. 21.
209
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefcio, in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
Lanamento..., op. cit., p. 14; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento..., op. cit., p. 21.
68
enso210. Abrir o campo de viso implicaria, a priori, incorrer em erro, e estaria, desde
sempre, vedado. A liberdade de trabalho no campo da dogmtica tributarista bastante
restrita. Posto como pressuposto metodolgico necessrio, dogmaticamente indiscut-
vel, qualquer tentativa de superar esse estado de coisas torna-se, sempre e de incio,
equivocada e condenvel.
Mas a reduo ainda mais drstica. No s a doutrina est restrita ao direito
positivo, como tambm est limitada pelo objeto prprio da sua cincia: s direito
tributrio o que se liga diretamente instituio, arrecadao e cobrana de tri-
butos211. Problemas de destinao do produto da arrecadao, por exemplo, so exclu-
dos do direito tributrio; ora se lhes reconhece a caracterstica de matria jurdico-
financeira, ora de matria extrajurdica de cincia das finanas. Nesse primeiro senti-
do, YLVES JOS DE MIRANDA GUIMARES, em debate, levanta a seguinte obje-
o a FBIO MONTEIRO DE BARROS: Voc, fundamentalmente, entrou num ar-
gumento de ordem financeira produto de arrecadao, dentro do sistema de partici-
pao de renda. A ns estamos saindo do campo de natureza especificamente tribut-
ria...212. No primeiro, mas tambm no segundo sentido, GERALDO ATALIBA:
O que o Estado vai fazer do dinheiro levantado mediante o emprego de certo

tributo no exerce nenhuma influncia em sua configurao jurdica.
No , sequer, objeto do Direito Tributrio o estudo de tal questo. O Poder
Pblico aplica os dinheiros entrados nos cofres pblicos de acordo com a le-
gislao da despesa, sintetizada, na lei oramentria (que no tributria).
Esta matria de Direito Financeiro.
Pretender, como, infelizmente, ainda se faz, argumentar com o destino do
dinheiro arrecadado para determinar se um tributo imposto, taxa ou con-
tribuio confundir Direito com Cincia das Finanas. misturar o jur-
dico com o pr-jurdico. adotar pr-conceito financeiro, para resolver
questo jurdica. transportar informaes e consideraes pr-legislativas
para o campo da exegese jurdica. dar a bugalhos lugar entre os alhos.
retroceder dcadas. desprezar o notvel esforo cientfico-doutrinrio de
emancipao do Direito Tributrio relativamente Cincia das Finanas213.
210
Cf. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento, decadncia e prescrio no direito tributrio, in
AIRES F. BARRETO; EDUARDO DOMINGOS BOTALLO (coord.), Curso..., op. cit., p. 51.
211
Cf. LUCIANO AMARO, Direito tributrio brasileiro, p. 2; PAULO DE BARROS CARVALHO.
212
Debates, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Imposto..., op. cit., p. 32.
213
69
Efetivamente, parece difcil contradizer a afirmao segundo a qual no se pode

conhecer tudo sobre tudo. Tem razo PAULO DE BARROS CARVALHO:
Muitos criticam a postura dogmtica, tambm conhecida como Cincia do

Direito em sentido estrito, entendendo-a fragmentria, pois se preocupa
com o direito, apenas como ele , como se apresenta, aqui-e-agora, despoja-
do de aspectos sociolgicos, polticos, econmicos, histricos e outros, que
levariam a uma viso total do fenmeno. Entretanto, todas as demais pade-
cem da mesma insuficincia, uma vez que a delimitao do campo objetal de
uma cincia pressupe, necessariamente, cortes metodolgicos, que vo
constituir o estilo peculiar quela proposta cientfica214.
Por outro lado, deve-se ter a cautela de no assumir essa impossibilidade co-
mo um subterfgio para deixar de enfrentar a complexidade do jurdico, para
deixar de orientar a melhor criao e aplicao doravante sempre em sentido kelse-
niano do direito no mundo da vida, dever inescusvel do cientista do direito215. H
um bom tempo sabido que mesmo o conhecimento de uma realidade limitada sem-
pre tambm limitado, incompleto e falvel. Se a reduo de complexidades se impe
porque conhecer o complexo, de forma inquestionvel e definitiva, impossvel, essa
impossibilidade manifesta-se, embora em outro grau, tambm para o conhecimento do
reduzido. E, no limite, se se buscar incessantemente esse conhecimento completo da
realidade artificial e metodologicamente reduzida, pode-se chegar ao abandono da ci-
ncia, por uma frustrao de objetivos j antecipvel e previsvel. Porque o conheci-
mento completo e perfeito inalcanvel tanto reduzindo-se quanto no se reduzindo
o complexo.
1.4.3 O trabalho: a descrio do objeto em metalinguagem rigorosa
A cincia do Direito e, pois, a cincia do Direito

Tributrio esto a demandar um repensar urgente
das categorias metodolgicas que utilizam216
Dado o objeto, um sistema de normas jurdicas positivadas, cabe cincia do

direito descrev-lo, em linguagem rigorosa. essa a sua tarefa: descrever aquilo que
214
215
Cf. HCTOR VILLEGAS, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, p. X-XI.
216
Obrigao..., op. cit., p. 8; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 24.
70
, isto , como as normas so jamais como devem ser. A realidade de fato, qual se
volta o cientista do direito, o conjunto de normas postas. O sujeito cognoscente, dis-
tante do objeto a ser conhecido e a ele oposto, descreve-o mediante utilizao dessa
linguagem rigorosa, objetiva e unvoca217. Proposies descritivas do direito positivo,
como dado, fazem parte do conjunto dos enunciados factuais, os nicos que podem
ser considerados cientficos, no empirismo lgico do Crculo de Viena.
Percebe-se que essa tarefa cientfica assumida diante da influncia exerci-
da por BECKER, que ensina: Este rigoroso cuidado na terminologia no uma
exigncia ditada pela gramtica para a beleza do estilo, mas uma exigncia funda-
mental como aguda e exaustivamente demonstrou Norberto Bobbio para se cons-
truir qualquer cincia. Para o autor, construir uma cincia construir uma linguagem
rigorosa. Em sua obra, essa exigncia foi assumida desde o incio218. O objetivo a
compreenso intersubjetiva, com a mnima possibilidade de desentendimento embo-
ra, ressalva BOBBIO com a concordncia de BECKER, No se trata de reduzir a
Cincia a um puro e simples fato lingstico219. Embora orientasse o rigor terminol-
gico, o advogado gacho nunca sobreps a linguagem aos problemas reais do quotidi-
ano tributrio brasileiro.
O rigor terminolgico visto, ento, como necessrio cincia do direito. Sem
ele, no se faz cincia. Quando o rigor terminolgico no obtido, porque os esfor-
os foram insuficientes. Cumpre trabalhar com, ainda, maior rigor. comum, contudo,
que a doutrina pondere que esse rigor no um fim em si mesmo: ele seria um meio
para a obteno da segurana. A metalinguagem rigorosa e unvoca proporcionaria,
quele que a domina, dominar o prprio objeto de estudo, manipulando as estruturas
lgicas que lhe subjazem220. Segurana, domnio e manipulao encontram origem
venervel, que remonta aos incios da cincia moderna, como se ver.
217
Cf. GERALDO ATALIBA, Estudos..., v. 1, op. cit., p. 13 e 120-121; PAULO DE BARROS
CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 3 e 6; Prefcio, in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
Lanamento..., op. cit., p. 15; EDVALDO BRITO, Prefcio, in DEJALMA DE CAMPOS, Direito
processual tributrio, p. 11.
218
219
Apud idem. Para o pensamento do jurista italiano sobre o tema, cf. NORBERTO BOBBIO, Contribucin a
la teora del derecho, p. 183-184.
220
Cf. GERALDO ATALIBA, Estudos..., v. 1, op. cit., p. 138; PAULO DE BARROS CARVALHO,
Curso..., op. cit., p. XVII; Prefcio, in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento..., op. cit., p.
13.
71
em busca da segurana e do domnio sobre o objeto que a doutrina anuncia a

tarefa de sistematizao como elemento fundamental na atividade do cientista221.
Nesse sentido, passa de meramente descrever. O cientista v seu objeto como um sis-
tema, organizado por relaes de subordinao e de coordenao, que deve ser harm-
nico; se no for, cabe denunciar a desarmonia, elegendo, dentre as normas conflitantes,
quais aquelas que detm validade ou aplicabilidade222. JOS SOUTO MAIOR BOR-
GES prefere qualificar esse trabalho cientfico da doutrina como explicativo do objeto,
entendendo a explicao como algo alm da mera descrio, como ...despregar,
desdobrar, desenvolver, justificar, interpretar, expor, comentar, explanar. E tambm
esclarecer o que no estava claro, isto , o oculto, aclar-lo, elucid-lo223.Trata-se de
uma dogmtica de estilo analtico, nas categorias de TERCIO SAMPAIO FERRAZ
JUNIOR seno exclusiva, ao menos preponderantemente analtica224. Tudo isso para
proporcionar segurana ao aplicador, que, ento, ter amplo domnio sobre seu objeto
de estudo, mediante a exposio das estruturas lgicas que esto encobertas pela lin-
guagem tcnica do direito positivo. A identificao das estruturas lgicas, supostamen-
te subjacentes a toda experincia do direito positivo, sempre as mesmas, universais e
imutveis, eternas e perfeitas, intencionalmente, permitiria doutrina, voltando-se em
seguida para os contedos de direito positivo, control-lo e domin-lo. A linguagem
descritiva, muitas vezes, vista como adequadamente rigorosa medida que descreve
contedo do direito positivo com base naquela estrutura lgico-sinttica que sempre
lhe subjaz. Trata-se de um paciente exerccio analtico, que remonta a LOURIVAL
VILANOVA. Todo esse discurso reflexivo e metaterico demonstra como os supostos
objetivos da dogmtica, enunciados por VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE,
foram assumidos pelos tributaristas:
221
Cf. CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de direito financeiro e de direito tributrio, p. 15; PAULO
AYRES BARRETO. Contribuies: regime jurdico, destinao e controle, p. 4.
222
Cf. GERALDO ATALIBA, Estudos..., v. 2, op. cit., p. 57; PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso...,
op. cit., p. 2; JOS ROBERTO VIEIRA, A noo..., op. cit., p. 61.
223
Cincia..., op. cit., p. 124-125. Lembro, aqui, MARTIN HEIDEGGER: Toda cincia, tambm assim
chamada cincia descritiva, explicativa, explicitadora. O elemento desconhecido da regio articulado
de diversas maneiras e amplitudes, e assim reconduzido para algo compreensvel e conhecido Beitrge
zur Philosophie (Contribuies para a filosofia) (Vom Ereignis) (do acontecimento) Vittorio
Klostermann, Frankfurt am Main, 1989, p. 145-159. Transcritos e traduzidos em: Martin Heidegger, profeta
da ps-modernidade: as 24 proposies sobre a cincia, in ERNILDO STEIN, Epistemologia e crtica da
modernidade, p. 99.
224
Cf. Funo..., op. cit., p. 126 et seq.
72
...na auto-imagem da Dogmtica Jurdica ela se identifica com a idia de Ci-

ncia do Direito que, tendo por objeto o Direito Positivo vigente em um da-
do tempo e espao e por tarefa metdica (imanente) a construo de um
sistema de conceitos elaborados a partir da interpretao do material
normativo, segundo procedimentos intelectuais (lgico-formais) de coern-
cia interna, tem por finalidade ser til vida, isto , aplicao do Direito
[sic]225.
Outra caracterstica relevante da epistemologia do direito tributrio brasileiro

a pretenso de verificabilidade emprica de suas afirmaes descritivas. Aqui e ali,
os textos cientficos referem a necessidade de contraste entre seu discurso e as prescri-
es do direito positivo, enquanto critrio necessrio de cientificidade226. Esse critrio,
como se ver, o de JOS SOUTO MAIOR BORGES. O problema, como tambm
ser visto em seguida, que essa verificabilidade acabou negligenciada, em nome de
um mundo idealizado, verdadeiro, racional, perfeito, imutvel, que nega como falsa e
irracional qualquer realidade emprica que no se coadune com a idealidade racionali-
zada. Mestre SOUTO demonstrou o erro desse tipo de perverso de propsitos cient-
ficos; no obstante, os equvocos ainda esto presentes, e o discurso cientfico perma-
nece envolvido em fices metafsicas. Lembre-se, por exemplo, das consideraes
doutrinrias que impedem crticas ao direito positivo. GERALDO ATALIBA, certa
feita, afirmou: ...o sistema positivo no tem lacunas, no tem deficincias, perfei-
to... ns que no somos perfeitos em apreci-lo227. Ora, sabe-se que o sistema posi-
tivo pode ter vrios defeitos. Isso est posto em palavras veementes desse autor, a res-
peito da Lei Complementar n. 7, de 7 de setembro de 1970:
Esta lei... rene, de maneira inslita, uma cpia fantstica de erros, equvo-
cos, meias verdades e impropriedades jurdicas, por forma raramente vista
anteriormente.
Conseguiu o legislador vulnerar onimodamente a Carta Constitucional, ferir
diversos princpios jurdicos, desacatar a doutrina, vilipendiar a jurisprudn-
cia e enxovalhar comesinhas recomendaes da mais rudimentar propeduti-
ca jurdica, num diploma de s quatorze artigos...
O instrumento... foi manejado desastrosamente e com rara incompetncia
[sic]228.
225
Dogmtica jurdica: escoro de sua configurao e identidade, p. 18.
226
Cf. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento..., op. cit., p. 44.
227
Cf. Estudos..., v. 2, op. cit., p. 37.
228
Programa..., op. cit., p. 187, 188.
73
Assumir a perfeio do direito positivo assumir uma fico metafsica, algo

no contrastvel experincia. Quando se repudia a perfeio do direito positivo,
algumas vezes, reivindica-se tal condio para a cincia do direito. Isso carrega o risco
de, embora deixando-se de idealizar o direito positivo, passar a idealizar-se a cincia,
assumindo um mito. A experincia, porm, desmente-o: enquanto trabalho humano, as
construes cientficas no so potencialmente isentas de contradies, absolutamente
congruentes e coerentes.
1.4.4 O pressuposto: dualismo entre direito positivo e cincia do direito
...a reiterao das dicotomias... anestesia o senso

crtico. E opera-se acriticamente essas distines,
inadvertida a doutrina sobre a necessidade de se-
rem questionados esses fundamentos bvios229
O direito positivo e a cincia do direito so vistos como discursos irredut-

veis, intocados e intocveis um pelo outro, com funes distintas. Se cabe quele
prescrever condutas, cabe a esta descrever essas prescries. Essa descrio no influ-
encia naquela prescrio, uma vez que so linguagens que se situam em planos lgicos
diferentes e distintos. Ensina, a respeito, PAULO DE BARROS CARVALHO:
Tomada com relao ao direito positivo, a Cincia do Direito uma sobre-

linguagem ou linguagem de sobrenvel. Est acima da linguagem do direito
positivo, pois discorre sobre ela, transmitindo notcias de sua compostura
como sistema emprico.
Entre outros traos que separam as duas estruturas de linguagem pode ser sa-
lientada a circunstncia de que a cada qual corresponde uma lgica especfi-
ca: ao direito positivo, a lgica dentica (lgica do dever-ser, lgica das
normas); Cincia do Direito, a lgica apofntica (lgica das cincias, lgi-
ca altica ou lgica clssica). Em funo disso, as valncias compatveis
com a linguagem das normas jurdicas so diversas das aplicveis s propo-
sies cientficas. Das primeiras, dizemos que so vlidas ou no-vlidas;
quanto aos enunciados da cincia, usamos os valores verdade ou falsidade.
As proposies que o jurista formula sobre o direito positivo podem ser ver-
dadeiras ou falsas. Paralelamente, h diferena importante no campo semn-
tico e tambm no pragmtico, bastando lembrar que as proposies normati-
229
74
vas se dirigem para a regio material da conduta, ao passo que as cientficas

simplesmente descrevem seu objeto, sem nele interferir230.
Tambm so comuns as referncias ao trabalho cientfico como verdadeiro

ou falso. Uma proposio cientfica s poderia ser avaliada em sua verdade ou falsi-
dade. No caberia pretend-la vlida ou invlida, til ou intil, razovel ou irrazovel,
adequada ou no, justa ou injusta, factvel ou utpica, honesta ou desonesta etc. Quem
pretende outra qualificao comete um equvoco epistemolgico, porque, pretensa-
mente, a nica valncia que pode ostentar uma proposio dessa espcie est no bin-
mio verdade/falsidade, o que decorre da pretendida condio do juzo a respeito do
falso ou do verdadeiro enquanto juzo de fato, e no de valor. NORBERTO BOBBIO
refere a enunciao da avaloratividade como caracterstica fundamental da cincia,
radicada nessa distino entre juzos de fato e de valor, e da excluso destes do mbito
cientfico231. Note-se, tambm, a ideia de ausncia de interferncia entre a cincia e
seu objeto: a cincia no interfere no direito positivo; apenas e simplesmente o descre-
ve. No interage com ele, porque est acima dele, em outro nvel: o da metalinguagem,
voltada apenas descrio, verdadeira ou falsa.
O conceito de verdade, aqui, o de verdade por correspondncia entre o
enunciado que fala do objeto e o objeto do qual o enunciado fala232. Esse conceito de
verdade inerente a qualquer concepo da cincia jurdica como uma metalinguagem
descritiva da linguagem jurdico-positiva. Se uma descreve a outra, ser verdadeira
quando bem descrever, falsa quando mal descrever. E a forma de se saber se a descri-
o foi boa ou m contrapor o enunciado descritivo ao seu objeto: verificar se h cor-
respondncia. O que, muitas vezes, passa despercebido, que, para fazer essa verifica-
o, necessria outra metalinguagem, que tenha por objeto tanto a linguagem cient-
fica quanto a linguagem objeto. o que ensina JOS SOUTO MAIOR BORGES:
Sem a intermediao de um terceiro nvel de linguagem, a explicao incomple-
230
Curso..., op. cit., p. 3-4.
231
O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito, p. 135. Adotando o dualismo, RENATO LOPES
BECHO ensina que, cincia do direito, e em especial cincia do direito tributrio, descabem juzos
valorativos, devendo adotar apenas juzos de fato cf. Filosofia do direito tributrio, p. 78.
232
Cf. SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso..., op. cit., p. 17; PAULO DE BARROS
CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 198; CLLIO CHIESA, A competncia tributria do estado
brasileiro, p. 117.
75
ta233. Essa metametalinguagem verificadora, porm, estar sempre sujeita, ela pr-
pria, avaliao por outra metametametalinguagem, e assim indefinidamente, caindo a
fundamentao da verdade numa regresso ao infinito, no sentido do trilema de Mn-
chhausen. A fundamentao exclusivamente sinttico-semntica encerra essa aporia, o
que sinaliza a necessidade de uma complementao pragmtica.
Entender que o direito positivo uma linguagem prescritiva, criada pelo sujeito
competente, da qual se distingue e separa outra linguagem, a cincia do direito, que
uma metalinguagem descritiva, criada pelo cientista, depende de que se pressuponha a
existncia de uma realidade completa e prvia ao sujeito cognoscente. Que este tem
por tarefa, unicamente, descrever algo j ontologicamente existente antes e inde-
pendentemente dele. E apenas descrever, no nele influir, porque isso descaracteriza-
ria a mera cincia objetiva do objeto. A separao entre a cincia do direito e o direi-
to positivo em dois nveis de linguagem distintos tem parentesco, no mbito da teoria
jurdica, com a separao entre sujeito e objeto no mbito da gnosiologia e, mais am-
plamente, da filosofia.
Os juzos de utilidade ou de razoabilidade no poderiam ser atribudos s des-
cries cientficas; caber-lhes-iam, apenas, juzo de verdade ou falsidade. A incompre-
enso dos valores de utilidade e razoabilidade, enquanto cabveis s afirmaes da ci-
ncia, decorrem do reducionismo, que impede, doutrina, compreender os resulta-
dos pragmticos de sua teorizao. Diante da falta de percepes pragmticas,
possvel qualificar certas propostas tericas como falcias abstrativas, como as en-
tende KARL-OTTO APEL, ...en el sentido de una reduccin lgico-semntica del
problema del conocimiento..., como se demonstrar ainda nesta tese234. E possvel,
tambm, propor o mesmo caminho que APEL identificou em LUDWIG WITTGENS-
233
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, A verdade como correspondncia entre enunciados jurdicos, p. 8.
234
Teora de la verdad y tica del discurso, p. 57 essa publicao formada por Fallibilismus,
Konsenstheorie der Wahrheit und Letztbegrndung (Falibilismo, teoria da verdade como consenso e
fundamentao ltima), originalmente, publicado em 1987, e pelo texto, ento indito, Diskursethik als
Verantwortungsethik: eine Postmetaphysische Transformation der Ethik Kants (tica do discurso como
tica da responsabilidade: uma transformao ps-metafsica da tica de Kant).
76
TEIN: ...ele partiu do cientificismo sinttico-semntico para chegar ao ponto de vista

pragmtico235. Essa uma via ainda por ser seguida no direito tributrio brasileiro.
1.4.5 O mtodo: nenhuma considerao no jurdico-normativa
Os juristas que se dedicam ao direito tributrio

no costumam preocupar-se com temas extrajur-
dicos. Sob esse aspecto, este livro representa uma
exceo236
No cabe cincia do direito, segundo os tributaristas, buscar elementos

em outras cincias. Esses elementos no tm qualquer interesse para o cientista do
direito, enquanto tal. Ao contrrio: consideraes advindas de outras cincias trariam
mais danos do que benefcios ao tratamento das questes jurdicas; dificultariam o tra-
balho do jurista, ao invs de facilit-lo237.
Compreende-se historicamente a razo de ser desses posicionamentos teo-
rticos: o amlgama entre direito, economia, poltica, tica e outros conduzia ao direi-
to tributrio invertebrado, que era o direito subjetivamente desejado pelo burocrata
diante do caso concreto. Como visto, isso era fonte de profunda insegurana. Cabendo
cincia proporcionar segurana e controle sobre seu objeto, viu-se como necessrio
expurgar as consideraes outras, que no as estritamente jurdicas, do mbito da cin-
cia do direito tributrio. Se essa cincia efetivamente consegue proporcionar segurana
argumentativa, porm, algo que ainda se discutir nesta tese. Se no o conseguir,
uma mudana de rumos pode se mostrar necessria.
Ao passo que descaberiam consideraes advindas de outras cincias, tambm
no caberia considerar a aplicao efetiva do direito realidade social. Cogitaes
dessa espcie pertenceriam sociologia do direito, no cincia do direito em sentido
estrito. Da a doutrina tributarista excluir, na definio metaterica de seu trabalho,
qualquer referncia aos sujeitos e realizao concreta do direito. Dele, fica necessari-
235
Transformao da filosofia, filosofia analtica, semitica, hermenutica, v. 1, p. 170-176 originalmente,
publicada como Transformation der Philosophie. Band 1: Sprachanalytik, Semiotik, Hermeneutik, em
1973.
236
237
Cf. ROQUE ANTONIO CARRAZZA, O regulamento..., op. cit., p. 4; Prefcio, in RENATO LOPES
BECHO, Sujeio..., op. cit., p. 7; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Teoria e prtica das
multas tributrias: infraes tributrias, sanes tributrias, p. 3.
77
amente excluda a cogitao acerca dos efeitos concretos nos sujeitos que sofrem a
incidncia normativa. Com isso, separa-se a cincia do direito tributrio de outras for-
mas de saber voltadas ao direito, como a sociologia do direito, que ficaria encarregada
de estudar esses efeitos concretos. Essa concepo, registre-se, no exclusiva dos
tributaristas238.
1.4.6 O apoio: a teoria geral do direito
A cincia moderna se move em torno de para-

digmas tericos geralmente aceitos que abrigam
os seus conceitos fundamentais e tambm os seus
preconceitos decorrentes de erros acidentais239
Os tributaristas, contemporaneamente, e por clara influncia de BECKER,

procuram fundamentar seus trabalhos dogmticos na teoria geral do direito.
GERALDO ATALIBA, por exemplo, tendo em mente a dificuldade e a complexidade
do estudo da lei complementar tributria, dizia que JOS SOUTO MAIOR BORGES
poderia enfrent-lo, precisamente, porque conhece, alm do direito constitucional e da
filosofia do direito, a teoria geral do direito240. Esse prestgio concedido teoria geral
do direito recorrente, e adquire destaque aps BECKER, naquela terceira fase do
direito tributrio brasileiro a que alude SOUTO, aps a primeira fase os tempos
heroicos e a fase logo posterior a BECKER241. Trata-se da associao, explica
238
JOS ROBERTO VIEIRA, que a abraa, refere pensamento semelhante em NORBERTO BOBBIO,
PONTES DE MIRANDA, MARCOS BERNARDES DE MELLO, JOS SOUTO MAIOR BORGES,
CARLOS SANTIAGO NINO e MIGUEL REALE cf. Fundamentos republicano-democrticos da
legalidade tributria: bvios ululantes e no ululantes, in MELISSA FOLMANN (coord.), Tributao e
direitos fundamentais: propostas de efetividade, p. 185-186.
239
Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 113; Teoria geral..., op. cit., p. 134.
240
Prefcio, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lei..., op. cit., p. XI. Na ltima capa desse livro, em texto
cujo autor no identificado, est consignado, no mesmo sentido: Neste livro so colocados, com a
segurana de quem conhece, profundamente, os assuntos envolvidos o Direito Constitucional e o
Tributrio, a Teoria Geral do Direito e, at mesmo, a Filosofia do Direito as bases e os critrios que
devem orientar a sua aplicao. A recproca est no destaque, de SOUTO, a respeito da Hiptese de
incidncia tributria, de ATALIBA: Nesse ponto reside a grande importncia da construo cientfica de
Ataliba. Ela est solidamente alicerada em sede de teoria geral do direito ou, mais especificamente, na
teoria da incidncia das normas jurdicas guisa de prefcio, in GERALDO ATALIBA, Hiptese...,
op. cit., p. 13. Cf., tambm, CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO, Apresentao, in SACHA
CALMON NAVARRO COLHO, Teoria e prtica..., op. cit., p. IX.
241
Prefcio, in HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. XVIII.
78
SOUTO, entre o direito tributrio, de um lado, e as consideraes constitucionais e as

disciplinas de formao, de outro associao que se mantm at os dias atuais:
Decerto os estudos modernos da rea tributria esto informados pela mesma

preocupao com o quadro constitucional da tributao, j presente na se-
gunda fase. Hoje porm essa perspectiva jusconstitucionalista est associada
a abordagens de Filosofia do Direito, sobretudo Lgica Jurdica, e Teoria
Geral do Direito, predominantemente vertida sobre a linguagem jurdica
(semiologia) em suas implicaes com a rea tributria. Essas formas de
abordagem estavam ausentes no perodo anterior242.
PAULO DE BARROS CARVALHO conta que muito disso se deu por influn-
cia do curso ministrado por LOURIVAL VILANOVA aos professores da PUC-
SP, em 1973, e de seus regressos posteriores quela escola. A partir dali, os professo-
res passaram a buscar fundamento na teoria geral do direito, e a preocupar-se mais
com a coerncia de seu discurso243. Desde ento, o recurso teoria geral do direito
recorrente e sempre salientado244. Esse prestgio da teoria geral do direito creditado,
tambm, Teoria da norma tributria, tese de doutoramento de PAULO DE BAR-
ROS CARVALHO, publicada originalmente no mesmo ano de 1973. Como ele pr-
prio registra, ela teve a particularidade de dedicar boa parte de seu texto a uma fixao
de pressupostos tericos e metatericos. At ento inexistente, a prtica tornou-se co-
mum nos textos acadmicos posteriores de direito tributrio245.
A doutrina do direito tributrio brasileiro acredita que existe uma teoria geral
do direito, de aplicabilidade universal, capaz de permitir a compreenso de todo e
qualquer fenmeno jurdico-normativo, onde e quando ele vier a se verificar. Cr que
todo e qualquer fenmeno jurdico-normativo, verificado em qualquer tempo e lugar,
obedecer s mesmas leis, como se fossem fenmenos cosmolgicos numa viso la-
placiana. Os tributaristas, com isso, tornam-se uma espcie de LAPLACE do direito.
A doutrina acredita ainda que, compreendendo essa teoria geral, essa totalidade me-
tafsica universalizante, os problemas de compreenso de um determinado sistema
normativo especfico e temporal-espacialmente condicionado teriam soluo simples e
242
Ibidem, p. XIX.
243
Cf. Prefcio, in LOURIVAL VILANOVA, Escritos jurdicos e filosficos, v. 1, p. XVII.
244
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefcio, in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
Lanamento..., op. cit., p. 13; Teoria..., op. cit., p. 11-12 e 20; PAULO AYRES BARRETO,
Contribuies..., op. cit., p. 4; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Planejamento..., op. cit., p. 256.
245
79
j predeterminada. Basta aplicar zelosamente a teoria geral normatividade hic et

nunc, o que j possibilita o surgimento da verdade cientfica. Veja-se, exemplificati-
vamente, como TCIO LACERDA GAMA introduz determinado estudo, a respeito
de uma antinomia concretamente verificada:
A complexa gama de fatores ser reduzida a premissas gerais, cujo clculo

dar ensejo construo de concluses simples e objetivas. Isso possvel,
pois antes de ser direito tributrio das telecomunicaes, o tema de direito
tributrio, e antes de versar sobre tributos, a matria envolve articulao de
conceitos jurdicos fundamentais e comuns s vrias instncias do direito po-
sitivo. Dessa forma, aps breve elucidao conceitual, pode-se traduzir a ci-
tada antinomia em termos de teoria geral do direito, mostrando que, supera-
dos os problemas terminolgicos, toda e qualquer regulao jurdica de con-
duta, por mais complexa que aparente ser num primeiro contato, atende aos
mesmos padres de racionalidade [sic]246.
A devoo dos tributaristas atuais teoria geral do direito muito expressiva.

Atento a isso, PAULO DE BARROS CARVALHO afirma que a cincia do direito
tributrio responsvel por notvel contribuio no aprofundamento daquela discipli-
na247. Uma proposta de teoria geral do direito foi, inclusive, construda pela doutrina
tributarista, a partir do pensamento de LOURIVAL VILANOVA, e ganhou um nome:
o constructivismo lgico-semntico248. Deve-se ponderar, porm, o seguinte: o cien-
tista deve sempre manter uma desconfiana em relao aos ismos: marxismo,
capitalismo, catolicismo, comunismo, budismo, idealismo, racionalismo, empirismo,
budismo, cabem melhor no mbito dos grandes sistemas ideolgicos, polticos e filo-
sficos, do que na cincia. A teoria geral do direito, transformada em um ismo, corre
o risco de impor-se realidade e, quando utilizada no discurso cientfico, atrair a raci-
onalizao, abandonando o objeto de estudo para se concentrar nas construes nool-
gicas idealizadas, afastando-se assim da realidade emprica. Talvez, essa construo
no seja, por si s, um problema; mas ela, certamente, afasta-se da referibilidade emp-
rica, admitida como critrio de cientificidade. Essa crtica ser aprofundada adiante,
com JOS SOUTO MAIOR BORGES, e para alm dele.
246
Competncia regulamentar da Anatel e tributao o caso da Smula n. 07/05, in ALDO DE PAULA
JUNIOR et al., Interpretao..., op. cit., p. 833-834.
247
Cf. Prefcio, in NATLIA DE NARDI DCOMO, Hiptese de incidncia do ISS, p. XXVIII.
248
Cf., a respeito, AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso de teoria geral do direito: o
constructivismo lgico-semntico.
80
1.4.7 O resultado: estudo rigorosamente jurdico e cientfico
...nada ilustraria melhor o carter no-

ideolgico, mas estritamente cientfico da Teoria
Pura do Direito do que essas divergncias de opi-
nies249
No campo tributrio, a doutrina sente constantemente a necessidade de re-

ferir-se, de forma expressa e enftica, como estrita e rigorosamente jurdica e ci-
entfica. Os tributaristas sentem-se obrigados a sustentar que sua construo
...rigorosamente jurdica... (AIRES F. BARRETO e PAULO AYRES BARRETO),
feita em ...em termos rigorosamente jurdicos (AIRES BARRETO); ...estritamente
jurdica... (ROQUE CARRAZZA e PAULO DE BARROS CARVALHO); que eri-
gem estudo ...eminentemente jurdico... (MARCELO CARON BAPTISTA)250. Pre-
cisam dizer sempre que se trata de um trabalho dotado de ...rigor cientfico e coern-
cia..., que se vale de ...um moderno e rigoroso pensamento cientfico..., que apre-
senta ...esprito de verdadeiro cientista... (GERALDO ATALIBA); que faz
...anlise cientfica... (FLVIO BERTI); que suas obras apresentam o ...mais ele-
vado padro cientfico..., a ...mais elevada qualidade cientfica..., e em reconhecer
o ...valor cientfico... de seu trabalho e a ...grandeza e dignidade cientfica... que
seu trabalho concede a seus temas de estudo (PAULO DE BARROS). Mesmo juristas
de outras reas ressaltam esse rigor nos textos dos tributaristas: CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO, por exemplo, destaca o ...rigor cientfico... de ROQUE
CARRAZZA251.
249
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 149.
250
AIRES F. BARRETO e PAULO AYRES BARRETO, Imunidades tributrias: limitaes
constitucionais ao poder de tributar, p. 114; AIRES BARRETO, Base..., op. cit., p. 22; ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, Prefcio, in RENATO LOPES BECHO, Sujeio..., op. cit., p. 7; PAULO DE
BARROS CARVALHO, Prefcio, in NATLIA DE NARDI DCOMO, Hiptese..., op. cit., p. XXVIII;
MARCELO CARON BAPTISTA, ISS: do texto norma, p. 56.
251
GERALDO ATALIBA, Prefcio, in AIRES BARRETO, Base..., op. cit., p. 14; Sobre Dino Jarach, in
DINO JARACH, O fato imponvel, p. 5; Prefcio, in PAULO DE BARROS CARVALHO, Teoria..., op.
cit., p. 25; FLVIO DE AZAMBUJA BERTI, Direito tributrio e princpio federativo, p. 18; PAULO
DE BARROS CARVALHO, Os princpios..., op. cit., p. 28; Prefcio, in KELLY MAGALHES
FALEIRO, Procedimento de consulta fiscal, p. XIII; Prefcio, in NATLIA DE NARDI DCOMO,
Hiptese..., op. cit., p. XXIX; CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Prefcio, in ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, Curso..., op. cit., p. 7.
81
Isso historicamente compreensvel: decorre da necessidade de separao

entre o argumento jurdico e o extrajurdico, para dedetizar o direito tributrio con-
tra o inseto invertebrado que o ameaava; e da opo, decidida, pelo primeiro. Aparece
em razo do imperativo de segurana, como se percebe da seguinte passagem de GE-
RALDO ATALIBA, que alia a segurana do rigor pureza do cientfico: Adotamos
um critrio que permite classificar juridicamente todos os tributos de forma rigorosa e
segura. Trata-se de critrio puramente cientfico...252. A defesa da cientificidade vem
em consequncia da necessidade de evitar as preferncias subjetivas, e de apoiar o dis-
curso num pedestal de objetividade. corolrio do desejo de distanciar-se das propos-
tas pseudocientficas, que mal escondem uma forte carga ideolgica subjacente. Perde,
porm, em segurana e objetividade, quando a prpria cincia transmuda-se em ideo-
logia, e passa a defender-se contra a evidncia emprica.
1.5 Primeiro balano parcial
Haver algo mais grandioso que um pensamento

fiel ao passado e antecipador do futuro?253
Voltando aos tempos heroicos, a ALFREDO AUGUSTO BECKER e revolu-

o que ele provocou nos estudos jurdico-tributrios nas dcadas de 1960 e princi-
palmente 1970: assim possvel compreender adequadamente as motivaes, as ne-
cessidades e os interesses da doutrina tributarista. Dado que todo esse caminho de pen-
samento um caminho cultural, compreendendo seus condicionamentos culturais
que possvel chegar a compreend-lo. As consideraes deste captulo demonstram o
quanto caro, aos tributaristas, defender o cunho cientfico de seu trabalho. Permitem
compreender, tambm, as razes histricas disso: a necessidade de segurana. Isso
pode ser explicado pelo prestgio que a cincia, em geral, costuma ter. Muitos, co-
mo ALAN F. CHALMERS, realam o quanto a cincia tida em alta conta, e, como
252
253
Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 115; Teoria geral..., op. cit., p. 137.
82
KARL POPPER, creditam essa alta conta ao sucesso que costuma obter254. NOR-
BERTO BOBBIO, ao tratar de certo debate, faz diagnstico semelhante:
A nica concluso certa que emerge de nosso debate que uns e outros con-
sideram a cientificidade como um valor e a no cientificidade como um des-
valor, tanto que cada um est sempre disposto a acusar o adversrio de no
ser cientfico. Chegaria a dizer que o pressuposto (por sua vez ideolgico)
de todo o debate atual sobre as cincias sociais sempre que a cientificidade
mais desejvel do que a no-cientificidade (vulgo da f cega, que no ouve
a razo). Isso acontece... porque vivemos em um universo histrico em que
cada um de ns acredita (o ponto de partida sempre uma crena) que a ci-
ncia ainda tem algo a ver, apesar de tudo, com o progresso, com a civiliza-
o, com a sociedade melhor, com o humanismo, em suma, com todas as be-
las coisas a que estamos dispostos a dar um valor positivo e a considerar
como metas altamente desejveis...255
O argumento cientfico parece necessrio, no sentido de que qualquer um que

vier a raciocinar corretamente, mediante a utilizao do mesmo mtodo, chegar
mesma concluso, necessariamente verdadeira. Assim, torna-se tambm objetivo e
impessoal. Outros argumentos extracientficos so livres, no sentido de incontrolveis
racionalmente, e por isso no podem trazer conhecimento seguro algum. Conhecimen-
to seguro s o cientfico. HEGEL mesmo, no incio do sculo XIX, qualificou sua tare-
fa dessa forma: A verdadeira figura, em que a verdade existe, s pode ser o seu sis-
tema cientfico. Colaborar para que a filosofia se aproxime da forma da cincia da
meta em que deixe de chamar-se amor ao saber para ser saber efetivo isto o que
me proponho. Reside na natureza do saber a necessidade interior de que seja cin-
cia.... Ele deveria ...elevar a filosofia condio de cincia..., porque ...o saber s
efetivo e s pode ser exposto como cincia..., e ...s pela cientificidade a filo-
sofia se faz valer256.
A cincia seria capaz de prover segurana e domnio sobre o objeto. Quem
tem saber cientfico sabe trabalhar com segurana, consegue dizer o lugar de cada coi-
sa, classifica, e tem a possibilidade de prever acontecimentos futuros com maior preci-
254
Cf. ALAN F. CHALMERS, O que cincia, afinal?, p. 17 originalmente, publicada como What is this
thing called science?, em 1976. A traduo da segunda edio, de 1982; KARL POPPER, Objective
knowledge: an evolutionary approach (Conhecimento objetivo: uma aproximao evolutiva), p. 13.
255
Nem com Marx, nem contra Marx, p. 205 originalmente, publicado como N con Marx, n contro
Marx, em 1997. No mesmo sentido, cf. ISABELLE STENGERS, A inveno das cincias modernas, p.
35 originalmente, publicada como Linvention des sciences modernes, em 1993.
256
Fenomenologia..., op. cit., p. 23, 33 e 61.
83
so. Assim, ao defender-se como cientfica, a doutrina cr, plenamente, na cientifici-

dade de sua atividade, e na necessidade lgico-racional de suas concluses. Qualquer
um que estude, racionalmente, a questo, chegar, fatalmente, mesma resposta, por-
que ela objetiva. Por outro lado, acaba por repelir qualquer possibilidade de que um
no cientista tenha estatura intelectual suficiente para contrast-la, constituindo-se
em um locus privilegiado de racionalidade, num posto de domnio, de supremacia inte-
lectual. A viso histrica permite compreender os fortes motivos para trilhar esse ca-
minho: sentiu essa necessidade, dado o enorme trabalho de resoluo de problemas
prticos diante dos quais se postava.
Por isso, a doutrina fundamenta suas opinies como verdades cientficas, e
no como posicionamentos subjetivos. No direito, tomadas de posio subjetivas so
sempre perigosas, ameaam a ordem estatuda, permitem arbitrariedades, so perigo-
sas aos olhos da cincia do direito. S seguro e legtimo aquilo que fundamentado
objetivamente, que independe de caprichos pessoais. Segurana, objetividade e legiti-
midade no argumentar so, precisamente, antdotos contra o direito tributrio inverte-
brado. Entender o direito como um conjunto de normas, construir um conceito de
norma com estrutura sinttica universal e eterna, concebendo bases seguras para proje-
tar construes cientficas igualmente seguras, contornando a insegurana gerada pela
realidade emprica catica: esse o entorno cultural constitutivo da doutrina tributaris-
ta e de suas construes, tericas e metatericas.
As consideraes antecedentes tambm demonstram todos os caracteres da
cincia do direito adotados pelos tributaristas, cuja superao se impe e que
aqui se pretende. possvel, num plano epistmico geral, valer-nos da caracterizao
de DILTHEY: ...el carcter de la ciencia moderna: estudio de la realidad, tal como
est dada en la experiencia, mediante la busca de la conexin causal, por tanto me-
diante descomposicin de la realidad compleja en sus factores, especialmente por me-
dio del experimento257. Traduzindo isso para a cincia jurdica, tem-se, em primeiro
lugar, que o objeto do cientista do direito , exclusivamente, a norma jurdica e sua
causalidade jurdica, a realidade como est dada na experincia do normativo; que
apenas sobre elas que os juristas se debruam; que elas e somente elas constituem a
257
Introduccin..., op. cit., p. 511.
84
realidade jurdica. a decomposio da realidade complexa em seus fatores, a reduo

de complexidades como imperativo epistemolgico. Alm disso, que o produto da ci-
ncia do direito um corpo de linguagem descritivo, formado por enunciados fatuais
verificveis. Aqui est a funo de descrever em linguagem rigorosa. Em terceiro lu-
gar, que se impe ao cientista do direito apenas dizer como o direito , e no como
deve ou pode ser; apenas o direito real, no o virtual; apenas o ser, e no o devir. Aqui
est o dualismo entre o ser e o dever-ser, naquilo que ope razo e vontade, j presente
em HUME e trazido ao direito, com radicalidade, por KELSEN e, dele, importado pa-
ra o direito tributrio brasileiro. Tudo fundado no esquema sujeito-objeto a que se
refere, do exterior, ARTHUR KAUFMANN, e daqui, LENIO LUIZ STRECK, carac-
terstico do paradigma filosfico do sujeito ou da conscincia258. Esquema esse pres-
suposto, quando no explcito, na cincia moderna e no direito tributrio.
Cumpre, agora, expor os fundamentos dessa forma de trabalho, para alm
do direito tributrio brasileiro, l na fonte onde os tributaristas foram colh-la. A
epistemologia da doutrina tributarista encontra razes na cincia moderna, desde o em-
pirismo de FRANCIS BACON e o racionalismo de REN DESCARTES; no dualismo
entre o falar do ser e o falar do que deve ser que, naquilo em que influencia a teoria
jurdica, nasce com DAVID HUME e HANS KELSEN; no positivismo lgico do Cr-
culo de Viena; e na teoria de LOURIVAL VILANOVA. a exposio desses pressu-
postos filosfico e epistemolgicos o que se far em seguida, na inteno de, mais adi-
ante, encaminhar sua superao.
Sendo esse mtodo dogmtico descrito quase unnime, pode, por isso mesmo
que uniforme, acabar como integrante daquele sistema dos fundamentos bvios
denunciado por BECKER, dos quais, segundo JOS SOUTO MAIOR BORGES,
... desgraadamente to frtil quanto equivocada a doutrina do direito tribut-
rio259. Adaptemos a ele a lio de JOS ROBERTO VIEIRA:
...essa afirmao persistente e contumaz a constituio no cria tributos, s

distribui as competncias! pode, tranqila e sossegadamente ser includa
258
Cf. ARTHUR KAUFMANN, A problemtica..., op. cit., p. 58; LENIO LUIZ STRECK, Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, p. 92.
259
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 8; JOS SOUTO MAIOR BORGES.
Aspectos..., op. cit., p. 5.
85
naquele conjunto das afirmativas renovadas to excessivamente pela nossa

doutrina, repisadas to ao exagero pelos nossos estudiosos, que, a partir de
determinado momento, independentemente da consistncia da sua substn-
cia, desvinculadamente da solidez de seu contedo, principiam a assumir
ares de legtimas, comeam a exibir visos de verdadeiras; e ento no
desprezvel o perigo j no mais se pensa em question-las, j no mais se
cogita de discuti-las, j no mais se cuida de controvert-las.
Quando, em cincia, a situao essa: todos caminham juntos na mesma di-
reo, observando um passo equivalente, perseguindo um ritmo coletivo,
lanando mo do mesmo palavrrio padronizado, arengando sempre no
mesmo tom, sem quaisquer disputas ou dissidncias, sem polmicas ou con-
testaes, sem discordncias ou disceptaes, h que se acautelar sobrema-
neira, h que se precaver sobremodo, h que se prevenir sobejamente. Tudo
porque, indubitavelmente, estamos diante de um daqueles fundamentos b-
vios que tanto amedrontaram e aterraram a Alfredo Augusto Becker260.
Se a reflexo de mestre VIEIRA for adaptada da afirmao a constituio no

cria tributos para a cincia do direito tributrio ua metalinguagem rigorosa descri-
tiva do ordenamento jurdico, fcil verificar como essa concepo de cincia
unnime e repisada com o mesmo palavrrio padronizado, sem questionamen-
tos crticos. Essa falta de questionamentos, alis, explicvel: essa proposio, apa-
rentemente descritiva, tem algo de fortemente prescritiva. Mas, por enquanto, no
disso que se trata; trata-se de compreender os fundamentos dessa concepo, na busca
da capacidade de question-los e controvert-los. Porque eles no so eternos; se, em
um momento, resultaram de uma verdadeira revoluo cientfica, hoje so cincia
normal, e problemtica. A cincia provisria, mas tambm o so proposies cient-
ficas sobre a prpria cincia; no h porque as ter como definitivas. Lembre-se EU-
GEN EHRLICH: O mtodo to infinito quanto a prpria cincia261. Nada que seja
impossvel de ser superado, adaptando-se a lio de PETER BURKE:
A longo prazo, o que vemos so ciclos de inovao seguidos do que Max

Weber costuma chamar de rotinizao (Veralltglichung) e Thomas Kuhn
260
E, afinal..., op. cit., p. 629. Essas consideraes aproximam-se bastante do juzo de PAOLO ROSSI: O
problema das relaes Galileu-Bacon fortemente condicionado por estas avaliaes. No se pode tentar
enfrent-lo, no se pode sequer procurar determinar quais foram as relaes entre estes dois pensadores,
o conhecimento que cada um deles teve da obra do outro, sem procurar ao mesmo tempo conhecer as
origens e o significado desses juzos que como ocorrer freqentemente quando motivos polmicos se
misturam com avaliaes parcialmente verdadeiras se tornaram lugares-comuns repetidos saciedade,
transmitidos, no modificados, de um manual para outro, at se tornarem e parecerem coisas bvias:
verdadeiros no-problemas que no vale a pena discutir ou reexaminar A cincia e a filosofia dos
modernos: aspectos da revoluo cientfica, p. 155-156 originalmente, publicada como La Scienza e la
Filosofia dei Moderni: Aspetti della Rivoluzione scientifica.
261
Fundamentos da sociologia do direito, p. 388.
86
designou de cincia normal. Na Europa, esses ciclos so visveis desde o

sculo XII, quando as novas instituies chamadas universidades substitu-
ram o mosteiro como centros do saber, at o presente. Os grupos criativos,
marginais e informais de um perodo regularmente se tornam as organiza-
es formais, dominantes e conservadoras da prxima gerao ou da seguin-
te. Isso no quer dizer que a reforma ou renovao das organizaes tradi-
cionais seja impossvel262.
Toda essa forma de trabalhar ficou encastelada. Impe-se seu desencaste-

lamento. Para faz-lo, necessrio dar ouvidos belssima lio de JOS SOUTO
MAIOR BORGES:
Uma contribuio terica renovadora ou mesmo revolucionria, no mbito

doutrinrio, pode, mais cedo ou mais tarde, encastelar-se nas posies con-
quistadas. E o imobilismo cientfico, na medida em que se impermeabiliza
crtica e reconstruo, se identifica com um certo conservadorismo. Por is-
so mesmo, repudia, consciente ou inconscientemente, qualquer tentativa de
alterao do que predominantemente est reconhecido como verdade cient-
fica. Mesmo quando essa tentativa no decorre de um mero gosto de origina-
lidade, mas de exigncias da contnua evoluo do conhecimento cientfico e
do progresso da cincia. Por essa via, a heterodoxia de ontem se converte na
ortodoxia de hoje, geralmente a servio de uma ideologia conservadora. Es-
sas misrias e grandezas do trabalho intelectual refletem admiravelmente as
prprias limitaes da condio humana.
esse um risco, o dessa tendncia conservadora, que s a livre disponibili-
dade do esprito, a contnua reviso das prprias idias, a abertura intelectual
e, sobretudo, a humildade cientfica que, no seu grau mais elevado, beira a
santidade podem evitar. No fcil, contudo, resistir tentao do prees-
tabelecido. Esta sempre se insinua no estudo do Direito e a ela no esto
imunes sequer os espritos mais abertos na sua postura cientfica.
A doutrina jurdica do tributo, geralmente repetitiva, sem embargo das cls-
sicas e honrosas excees, provoca o que possvel caracterizar como uma
verdadeira anestesia do senso crtico263.
A passagem to bela e to significativa que impossvel deixar de transcrev-

la em sua totalidade. Trs anos depois, SOUTO prefaciava seu livro seguinte, desta-
cando a aspirao de rompimento com essa tradio imobilista264. precisamente isso
o que aqui se pretende. Romper a tradio imobilista para, indo alm, preservar o
que h de bom e continuar evoluindo. Mas, para super-lo, necessrio, antes, com-
preend-lo. Corre-se serissimo risco de criticar mal aquilo que se critica sem conhe-
cer. O prximo ponto trar a exposio paradigmtica necessria boa compreenso.
262
Uma histria social do conhecimento: de Gutenberg a Diderot, p. 51.
263
Lanamento..., op. cit., p. XIII; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 31.
264
Obrigao..., op. cit., p. IX; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 15.
87
2 INSERO PARADIGMTICA
2.1 Introduo
A meno s teorias em choque visa apenas situ-

ar o problema na sua evoluo histrica, ou seja,
adotar uma metodologia expositiva til compre-
enso atual do emprstimo compulsrio265
A doutrina tributarista brasileira, desde a Teoria geral do direito tributrio de

ALFREDO AUGUSTO BECKER, passou a expor preocupaes metodolgicas pre-
tensamente rigorosas. Essas preocupaes passaram a figurar, frequentemente, de
forma explcita em seus textos, algumas vezes na forma de introdues, mais ou me-
nos extensas; outras, ao longo de toda a exposio. Os estudiosos sustentam deverem
seguir uma metodologia que busca amparo no positivismo lgico, na reduo de com-
plexidades como imperativo epistemolgico indiscutvel, e num dualismo, irredutvel e
insupervel, entre o ser e o dever-ser. importante compreender esses pressupostos
metodolgicos, para que no se merea a crtica de MICHEL VILLEY: ...a maioria
dos juristas ignora as filosofias das quais, contudo, o pensamento deles procede. E
importante, tambm, expor esses pressupostos crtica, superando a denncia do
mesmo autor: Pareceria que o jurista tem averso a tomar conscincia de seus prin-
cpios por medo de ter de reform-los266. o que ocorre no direito tributrio: a fragi-
lidade e o anacronismo de certas premissas, quando vm compreenso, impelem a
uma reviso, que no deve ser afastada por nenhuma espcie de conformismo.
O modelo de cincia adotado pela dogmtica tributarista tem suas razes
no modelo moderno europeu. Um modelo baseado na objetividade, na neutralidade,
no rigor e, ao mesmo tempo, na anlise, na lgico-matematizao, na compartimenta-
lizao. Embora j em vias de superao, era um dos modelos disponveis de cincia,
quando da criao do direito tributrio, enquanto disciplina cientfica, e era o modelo
que mais trouxera resultados prticos relevantes s outras cincias. Cabia queles que
sentiam a necessidade de criar uma cincia rigorosa, como os tributaristas brasileiros,
265
Parecer do Dr. Jos Souto Maior Borges, Revista de Direito Administrativo, v. 141, p. 79.
266
A formao do pensamento jurdico moderno, p. 582 originalmente, publicada como La Formation de
la Pense Juridique Moderne, escrita entre 1968 e 1975.
88
utiliz-lo, como ensina MILE DURKHEIM: Quando uma cincia est a nascer, se
sem dvida obrigado, para a construir, a tomar como referncia os nicos modelos
existentes, quer dizer, as cincias j formadas. H nelas um tesouro de experincias j
feitas que seria insensato no aproveitar [sic]267. Se o modelo que j ofereceu bons
resultados no obriga a utiliz-lo, certamente pode exercer boa dose de atrao.
Esse, porm, no o modelo da tradio grega, nem da Idade Mdia. L, o
conhecimento ainda no meramente descritivo, nem voltado a um campo reduzido da
realidade complexa. ARISTTELES e LEONARDO DA VINCI foram, em certo sen-
tido, exemplos muito prprios de seus respectivos tempos: tinham liberdade de criao
porque, a eles, no era imposto o monismo epistmico. No havia ainda a diferencia-
o cientfica, a compartimentalizao do conhecimento. Se nascidos no sculo XIX,
seriam, possivelmente, apenas bilogos, antroplogos, fsicos, qumicos, ou juristas; e,
se fossem juristas do sculo XX, provvel que fossem restritivamente civilistas, tri-
butaristas, penalistas, socilogos do direito, filsofos do direito etc.268 Com o tempo,
cincia, termo antes ligado busca livre pelo saber, tornou-se proibitiva.
Dada essa variao, no se deve usar a palavra cincia de forma descui-
dada. Dizer cincia implica a responsabilidade de postar-se diante de toda uma car-
ga semntica, largamente ambgua e profundamente vaga. Por isso, difcil falar de
cincia. PAOLO ROSSI explica: O uso que hoje fazemos da palavra cincia foi
cunhado no sculo XIX e, estritamente falando, cincia no nosso sentido era algo
que no existia no perodo moderno inicial269. PETER BURKE, a propsito, lembra
que o termo cientista, e a profisso de cientista, so do sculo XIX270. ISABELLE
STENGERS, vendo a questo por outro ngulo, faz uma advertncia importante: A
definio de cincia nunca neutra, j que, desde que a cincia dita moderna existe,
267
As regras do mtodo sociolgico, p. 150 originalmente, publicada como Les Rgles de la Mthode
Sociologique, em 1895.
268
Quando fala de ERNST MACH, PAUL FEYERABEND faz reflexo semelhante: Ernst Mach deu o seu
contributo fsica, fisiologia, histria da cincia, histria das ideias e filosofia em geral. No lhe
foi difcil abranger um to grande leque de interesses, pois viveu e trabalhou antes de o Crculo de Viena
ter redefinido e reduzido drasticamente a nossa imagem das cincias Adeus razo, p. 25
originalmente, publicado como Farewell to Reason, em 1987.
269
A cincia..., op. cit., p. 34. PAUL BENOIT, em linha semelhante, adverte: O conceito variou consoante
as pocas, o termo pode cobrir realidades muito diferentes, o seu sentido tomou acepes mais ou menos
precisas, a sua definio sempre foi difcil A teologia no sculo XIII: uma cincia diferente das outras,
in MICHEL SERRES (coord.), Elementos para uma histria das cincias: da babilnia idade mdia, p.
213 originalmente, publicada como lments pour unne Histoire des Sciences, em 1989.
270
Cf. Uma histria..., op. cit., p. 32 e 49.
89
o ttulo de cincia confere quele que se diz cientista direitos e deveres. Toda defini-
o, aqui, exclui e inclui, justifica ou questiona, cria ou probe um modelo271. o
caso da doutrina tributarista: admitindo ser cincia aquilo que compreende a partir
dos pressupostos que adota, e sendo consequente e coerente, ela precisa enunciar todas
as regras epistmicas da decorrentes, e repudiar como no cientfico todo esforo
que se distancia de seus modelos.
Atualmente, toma-se cincia como aquela atividade que se insinua a partir do
incio da idade moderna, e se desenvolve at a atualidade, chegando sua caracteriza-
o, enquanto algo prprio e distinto, no sculo XIX272. Nasce, portanto, com o Renas-
cimento, e se inclui, de certa forma, entre as suas conquistas. BOAVENTURA DE
SOUSA SANTOS escreve que no ...sculo XVI... que ...todos ns, cientistas mo-
dernos, nascemos..., e afirma: ...os grandes cientistas que estabeleceram e mapea-
ram o campo terico em que ainda hoje nos movemos viveram ou trabalharam entre o
sculo XVIII e os primeiros vinte anos do sculo XX...273. Da a expresso cincia
oitocentista, como referente cincia moderna, j estabelecida, com seus princi-
pais caracteres, no sculo XIX. Quanto aos primeiros vinte anos do sculo XX, referi-
dos por BOAVENTURA, curioso lembrar que a obra Hauptprobleme der Staatre-
chtslehre, de KELSEN, a iniciadora do que viria a ser a teoria pura do direito, de
1911; e tambm na dcada de 1920 que inicia o Crculo de Viena 274. As regras que
presidem o saber cientfico, hoje, tradicional, foram forjadas ao longo desses sculos,
de modo que, quando se menciona fazer cincia, hoje, fala-se em desenvolver uma
atividade submissa aos mtodos e condicionamentos formulados nesse perodo. Parte
da diferenciao entre cincia e filosofia, e, em sequncia, pela diferenciao entre as
vrias cincias fsica, biologia, qumica. Mais tardiamente, pelo surgimento das ci-
ncias do esprito, das cincias humanas e sociais.
271
A inveno..., op. cit., p. 35.
272
Cincia deve ser sempre entendida no sentido moderno. A doutrina medieval e conhecimento grego se
distinguem dela radicalmente, ainda que, modificados, co-determinem aquilo que hoje conhecemos como
cincia e aquilo que podemos conhecer por nossa experincia histrica MARTIN HEIDEGGER,
Beitrge..., op. cit., p. 98.
273
Um discurso sobre as cincias, p. 5.
274
Cf. LOURIVAL VILANOVA, Teoria da norma fundamental: comentrios margem de Kelsen, in
Escritos..., v. 1, op. cit., p. 308; TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, Por que ler Kelsen, hoje, in
FBIO ULHOA COELHO, Para entender Kelsen, p. 13. Uma traduo para o ttulo da obra de KELSEN
seria Problemas fundamentais da teoria do estado ou da teoria constitucional.
90
A cincia uma atividade sujeita a um duplo condicionamento: na mesma me-

dida que a cincia pretende a descoberta de verdades e a soluo de problemas,
sente tambm a necessidade de legitimar as solues que apresenta275. O cientista,
alm de resolver problemas, pretende que a soluo que oferta seja, ao menos, levada
seriamente em considerao pela comunidade de comunicao que integra. Mas tais
solues s atingiro essa legitimidade intersubjetiva se forem propostas de acordo
com os condicionamentos aceitos pelos demais cientistas ou, para utilizar uma lin-
guagem kuhniana: suas propostas tm que ser postas no interior do paradigma cientfi-
co dominante, a cincia normal.
Esses condicionamentos sero, agora, expostos. Iniciar-se- pela exposio
dos principais caracteres da cincia moderna, mediante o recurso ao argumento de dois
dos seus primeiros e mais importantes tericos da virada do sculo XVI para o sculo
XVII: FRANCIS BACON (1561-1626) e REN DESCARTES (1596-1650). So os
autores que propuseram os modelos, empirista e racionalista, de emancipao da hu-
manidade em relao s foras naturais e aos dogmas de autoridade 276. A compreenso
de suas ideias permitir situ-los em um momento histrico de ruptura em face do sa-
ber da tradio a eles anterior. Isso possibilitar compreender a cincia moderna como
um acontecimento no devir, e no algo eterno nem eviterno. Algo que surgiu numa
determinada circunstncia, em contraposio ao que havia277.
Utilizar a histria como recurso metodolgico: o caminho que se continuar
a seguir. Faz-lo para falar a respeito da cincia levar em considerao uma caracte-
rstica que ANNA CAROLINA KREBS PEREIRA REGNER encontra de comum nos
pensamentos de IMRE LAKATOS e PAUL FEYERABEND: para ambos, sustenta, A
histria das cincias deixa de ser um recurso meramente ilustrativo e passa a ter um
275
A exemplo do que JOSEPH M. BECH diagnostica, na filosofia: Conviene no olvidar, a este respecto,
la doble pretensin que anima todo discurso filosfico. Si por una parte se propone solucionar
determinados problemas, por otra parte procura que sus enunciados tengan un fundamento en
concordancia con sus propias exigencias de legitimidad. La filosofa, en suma, aspira a ser
comprendida pero tambin quiere ser legitimada... La filosofa y su historia: dificultades tericas
y perspectivas crticas en los mltiples caminos actuales de la historia del pensamiento, p. 26.
276
Cf. FRANKLIN LEOPOLDO E SILVA, Conhecimento e razo instrumental, p. 1.
277
Nesse sentido, GEORGE. F. KNELLER: ...a Cincia intrinsecamente histrica... Se quisermos entender
o que a Cincia realmente , devemos consider-la em primeiro lugar e acima de tudo como uma sucesso
de movimentos dentro do movimento histrico mais amplo da prpria civilizao... porque a Histria no
revela uma Cincia mas numerosas cincias A cincia como atividade humana, p. 13 originalmente,
publicada como Science as a Human Endeavor. Cf., tambm, HILTON JAPIASSU, A revoluo cientfica
moderna, p. 17.
91
sentido propriamente epistemolgico278. A perspectiva histrica, que compreende de

onde surgiu a cincia, contribui tambm para que se compreenda porque, em cincia,
somos como somos. Adapta-se, ento, o ensinamento de GUIDO FASS: La historia
de la filosofa, cuya principal razn de ser es mostrarnos cmo somos verdaderamen-
te, cmo hemos llegado a ser lo que en puridad somos...279.
2.2 FRANCIS BACON: cincia til e dominadora
2.2.1 A superao da tradio grega
Num horizonte infinito de possibilidades abertas

ao pensamento, cada um deve escolher o seu pr-
prio itinerrio280
Na tradio grega, cincia e filosofia eram o mesmo. No incio, a atividade

filosfica era a busca apaixonada pelo saber (phylosopha): o objeto da cincia, ainda
no dominada pela metodologia. Estudar a cincia antiga estudar a filosofia antiga.
O primeiro pensamento destinado ao conhecimento do mundo com objeti-
vidade, dispensando a inspirao mtica, referido, constantemente, como o pen-
samento grego, anterior a SCRATES. Com os pr-socrticos, a explicao no
viria mais do mito, mas da cincia, de modo que fazer cincia ou filosofia significa
superar o mito. Os pensadores dessa poca foram, depois, denominados pr-
socrticos, e o tema em voga era a questo cosmolgica 281. A qualificao dessa pri-
meira atividade intelectual objetiva como cientfica ainda que cincia em seu incio,
rudimentar encontra apoio, dentre outros, em NICOLA ABBAGNANO: Os filso-
278
Feyerabend/Lakatos: adeus razo ou construo de uma nova racionalidade?, in VERA
PORTOCARRERO (org.), Filosofia, histria e sociologia das cincias: abordagens contemporneas, v. 1,
p. 103.
279
Historia de la filosofa del derecho: antigedad y edad media, v. 1, p. 13 originalmente, publicada como
Storia della filosofia del Diritto: antichit e Medioevo, em 1966.
280
Cincia..., op. cit., p. 23; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 25; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 29.
281
Cf. ARISTTELES, Metafsica, p. 42; NICOLA ABBAGNANO, Histria da filosofia, v. 1, p. 27-28;
WILHELM DILTHEY, Introduccin..., op. cit., p. 214-224; GIOVANNI REALE, Histria da filosofia
antiga, das origens a Scrates, v. 1, p. 32 originalmente, publicada como Storia della filosofia antica: in
cinque volumi, entre 1975 e 1980. JONATHAN BARNES critica a expresso pr-socrticos, porque,
cronologicamente, alguns desses filsofos foram contemporneos a SCRATES cf. Filsofos pr-
socrticos, p. 13 originalmente, publicada como Early Greek Philosophy (Filosofia grega do incio).
Embora parea correto falar-se pr em referncia a uma anterioridade filosfica, no necessariamente
cronolgica.
92
fos pr-socrticos realizaram pela primeira vez aquela reduo da natureza objecti-
vidade, que a primeira condio de qualquer considerao cientfica da nature-
za282.
Em razo dessas especulaes, vrios dos pr-socrticos so identificados, por
ARISTTELES, como fsicos, e desenvolviam atividades matemticas283. Portanto:
filsofos e, concomitantemente, cientistas. No filsofos que, eventualmente, fazem
cincia, ou cientistas que, eventualmente, fazem filosofia; mas pensadores que, ao
pensarem, exercem, ao mesmo tempo, as duas atividades cincia e filosofia em
uma. Diante disso, vrios autores sustentam ser invivel a distino clara, no perodo
grego, entre um pensamento filosfico e um pensamento cientfico284. A questo, in-
clusive, semntica: o grego antigo no tinha uma expresso equivalente ao termo
cincia em seu sentido atual. A palavra filosofia era empregada, pelos gregos,
num sentido amplo, englobando a atividade que hoje seria considerada uma cincia
rudimentar285.
Com SCRATES (470-399 a.C.) e PLATO (428 ou 427-348 ou 347 a.C), a
filosofia fsica torna-se metafsica286. Surge a filosofia da , a idia platnica, e
o conhecimento, de certo modo, se distancia da vida concreta. HEIDEGGER dir,
mais tarde, que a altheia, enquanto conceito de verdade, substituda. NIETZSCHE
dir que o povo grego entra em decadncia, assumindo a separao de dois mundos:
este mundo concreto, da imanncia, onde est o erro; e o outro mundo, o da transcen-
dncia, onde est a verdade; e valorando positivamente o segundo. O abandono do
corpo e da natureza em nome da ideia e da transcendncia seria o sintoma da decadn-
cia. A filosofia ganha em abstrao e em distanciamento a respeito das coisas prticas
282
Histria..., op. cit., p. 28.
283
Cf. JOS TRINDADE DOS SANTOS, Antes de Scrates: introduo ao estudo da filosofia grega, p. 71;
JONATHAN BARNES, Filsofos..., op. cit., p. 13; DILTHEY. Introduccin..., op. cit., p. 229.
284
Cf. MARIA ESTEVES DE VASCONCELLOS, Pensamento sistmico: o novo paradigma da cincia, p.
55-56.
285
Cf. JOS TRINDADE SANTOS, Antes..., op. cit., p. 218; JONATHAN BARNES, Filsofos..., op. cit., p.
13.
286
Quanto ao ano de nascimento de SCRATES tambm h certa controvrsia. Pode ter nascido nos
primeiros meses de 469 a.C, de acordo com NICOLA ABBAGNANO cf. Histria..., v. 1, op. cit., p. 73.
J. V. LUCE tambm fixa 469 a.C. como o ano de nascimento de SCRATES cf. Curso..., op. cit., p. 88.
MARC SAUTET menciona 468 a.C. Um caf para Scrates: como a filosofia pode ajudar a
compreender o mundo de hoje, p. 242 originalmente, publicada como Un caf pour Socrate.
93
imediatas. Contra esse saber, que avaliava como abstrato e pouco til vida concreta,
insurge-se FRANCIS BACON, fundando, no sentido metaterico, a cincia moderna.
Deve-se a THOMAS KUHN o conceito segundo o qual a cincia progride por
revolues, mediante as quais um paradigma substitudo por outro287. Se se aceitar
essa concepo, uma das principais revolues cientficas , certamente, aquela que
caracterizou a virada para o paradigma moderno, de racionalidade lgica. Essa , nor-
malmente, a revoluo a que se referem aqueles que falam em a revoluo cientfica,
no singular288. O incio terico dessa revoluo deve muito a FRANCIS BACON.
Embora no tenha sido capaz de levar a efeito seu empirismo, ele foi o primeiro pen-
sador a lanar as bases sobre as quais nasceu a cincia moderna289. Suas principais
contribuies para o desenvolvimento das cincias envolvem a oposio tradio
grega; o reclamo de utilidade para a cincia, que, deveria ser capaz de poder dominar a
natureza; a derrubada dos dolos; e a relevncia que concede pesquisa emprica. Cu-
riosamente, teve ligao relevante com o mundo jurdico; foi advogado, professor e
trabalhou na produo legislativa inglesa290.
A filosofia da Escola vista, por BACON, como um obstculo a ser su-
perado291. Trata-se da escolstica, filosofia medieval baseada na recuperao da tradi-
o grega, notadamente das obras de ARISTTELES. Este filsofo escreveu seu Or-
ganon; FRANCIS BACON, em tentativa de superao e de afirmao como moderno,
elaborou seu Novum Organum. PLATO havia tratado da Atlntida na Repblica;
BACON escreveu a Nova Atlntida292. A Idade Mdia, receptiva da filosofia grega,
no escapa tambm da crtica determinada de FRACIS BACON: A Idade Mdia, em
relao riqueza e fecundidade das cincias, foi uma poca infeliz. No h, com efei-
287
Cf. A estrutura das revolues cientficas, p. 125 originalmente, publicado em 1962.
288
Cf. JOHN HENRY, A revoluo cientfica e as origens da cincia moderna, p. 13 originalmente,
publicada como The scientific revolution and the origins of modern science. O plural seria recomendado
pelo prprio KUHN, que destaca outras revolues cientficas Cf. A revoluo copernicana, p. 245.
289
Cf. HILTON JAPIASSU, Francis Bacon: o profeta da cincia moderna, p. 5; ANSELMO DE LOYOLA,
guisa de prefcio, in REN DESCARTES, Princpios da filosofia, p. 12.
290
Cf. HILTON JAPIASSU, Francis..., op. cit., 28 e 16.
291
Cf. HOMERO SANTIAGO, Introduo, op. cit., p. XVI.
292
Ambos os textos esto traduzidos para o portugus: FRANCIS BACON, Novum organum ou verdadeiras
indicaes acerca da interpretao da natureza; Nova Atlntida, publicados na Coleo Os
Pensadores. Sobre a oposio, cf. a apresentao de JOS ALUYSIO REIS DE ANDRADE a esse
volume, intitulada Bacon, principalmente p. 21, e HILTON JAPIASSU, Francis..., op. cit., p. 19.
94
to, motivos para se fazer meno nem dos rabes, nem dos escolsticos293. Por isso,
muitos consideram que a principal contribuio de BACON ao pensamento cientfico
no tanto aquilo que ele prprio projetou de construtivo, mas a desconstruo do
pensamento ento vigente, algo que empreendeu com vigor294. Meio milnio antes das
crticas modernidade, FRANCIS BACON era um filsofo da desconstruo.
BACON no parte da absoluta negao de todo o saber antigo: afasta o que
considera equivocado, mas aproveita seus pontos positivos. Se anuncia oferecer
algo melhor do que o fizeram os antigos, tambm diz seguir caminhos abertos por
eles295. Esses caminhos so os da cincia pr-socrtica. Em clara aluso ao pensamento
ps-socrtico, prope uma mudana de rumos: Aqueles, com efeito, afirmaram ca-
balmente que nada pode ser conhecido. De nossa parte, dizemos que no se pode co-
nhecer muito acerca da natureza, com auxlio dos procedimentos ora em uso296. Re-
velando-se empirista, faz crtica direta a ARISTTELES, acusando-o de submeter a
experincia s suas prprias ideias, ao invs de obter as ideias a partir da experincia.
Essa crtica, como se ver, cabe aos procederes doutrinrios em direito tributrio. En-
tre ARISTTELES e os pr-socrticos no sofistas, BACON prefere decididamente os
ltimos297. Ele no admite a resignao em face da dificuldade ou da impossibilidade
de conhecer, defeito que diz presente nos gregos, que ...fazem de sua fraqueza razo
de calnia para com a natureza e desespero para com todos os demais298.
Aos gregos ps-socrticos, BACON destina a acusao de trabalharem em
saber intil: farta em palavras, sua sabedoria seria infecunda para obras299. Cumpre,
ento, que a cincia seja capaz de realizar obras teis, de permitir ao ser humano o
domnio sobre a natureza ou, adaptando-se, sobre o direito tributrio, vertebrando-o.
Ento, relevante, para BACON, o que se chamava filosofia natural, que definia
como a progenitora das cincias300.
293
Novum..., op. cit., p. 46.
294
Cf. MIGUEL SPINELLI, Filosofia e cincia: anlise histrico-crtica da filosofia: de Pitgoras a Descartes,
p. 198-199.
295
Cf. Novum..., op. cit., p. 7.
296
Ibidem, p. 20.
297
Cf. ibidem, p. 32-33.
298
Ibidem, p. 44.
299
Cf. ibidem, p. 41.
300
Cf. Ibidem, p. 47.
95
Com BACON, inaugura-se o paradigma de disjuno, de que fala EDGAR

MORIN: separam-se a cincia e a filosofia e divorciam-se fato e valor301. Esse para-
digma consolidar-se- mais tarde, e a funo de separao aprofundar-se- com REN
DESCARTES. o paradigma que domina a cincia do direito tributrio, fundada na
separao entre norma e fato, entre o direito e a realidade na qual se insere, entre o
direito positivo e os outros direitos, entre o direito tributrio positivo e o mundo.
BACON repudia o recuo diante da adversidade. um filsofo da fora, dois
sculos e meio antes de NIETZSCHE. Em relao ao conhecimento vigente na sua
poca, BACON afirma que ...no h esperana seno na regenerao das cincias,
vale dizer, na sua reconstruo, segundo uma ordem certa, que as faa brotar da ex-
perincia302. Essa regenerao foi seu principal intento. A doutrina tributarista, no
incio, aprendeu com isso: enfrentou as dificuldades presentes nos tempos heroicos,
mediante mtodo cientfico, capitaneada pela obra de ALFREDO AUGUSTO BEC-
KER. Porm, atualmente, recua diante de outras dificuldades, como a orientao da
melhor aplicao do direito ao caso concreto, ou o estudo das melhores possibilidades
legislativas, deixando os desafios aos rgos competentes. Da, a necessidade de uma
reviravolta.
2.2.2 O domnio da natureza: saber poder
O saber nos converte em senhores da nature-

za303
A cincia, para BACON, um empreendimento destinado ao domnio da

natureza. Desde seus primrdios, a atividade cientfica uma manifestao da vonta-
de de poder. Nesse sentido, de clara oposio tradio, afirma:
Mas aqueles dentre os mortais, mais animados e interessados, no no uso

presente das descobertas j feitas, mas em ir mais alm; que estejam preocu-
301
Para sair do sculo XX, p. 77 originalmente, publicado como Pour sortir du vingtime sicle em 1981.
H outra traduo para a lngua portuguesa, publicada em Portugal, com o ttulo As grandes questes do
nosso tempo.
302
303
Cincia..., op. cit., p. 37; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 46; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 47. Sobre as relaes
entre o conhecimento cientfico e o poder, cf. o texto Cincia e poder, fonte do excerto citado.
96
pados, no com a vitria sobre os adversrios por meio de argumentos, mas

na vitria sobre a natureza, pela ao; no em emitir opinies elegantes e
provveis, mas em conhecer a verdade de forma clara e manifesta; esses,
como verdadeiros filhos da cincia, que se juntem a ns, para, deixando para
trs os vestbulos das cincias, por tantos palmilhados sem resultado, pene-
trarmos em seus recnditos domnios304.
A vitria sobre os adversrios, pela via argumentativa, era resultado da maiuti-

ca socrtica; a argumentao, mediante opinies provveis, a tpica aristotlica. Isso,
para BACON, era um saber inseguro em seus fundamentos, e intil em sua desti-
nao. Inseguro nos fundamentos porque o mximo que se poderia conseguir, median-
te esse mtodo, essas antecipaes e no interpretaes da natureza, o consenso.
Isso, para ele, muito pouco, e algo sem qualquer garantia de verdade: at os insanos
podem entender-se uns com os outros305. Intil em sua destinao, porque a filosofia
antiga no era capaz de impedir que os seres humanos ficassem merc da natureza. A
investigao tradicional, acerca da conduta tica, vista, no limiar da modernidade,
como intil; hoje, dir-se-ia: filosofia, no cincia. Por isso, a ruptura de ALFREDO
AUGUSTO BECKER tem muito de baconiana: tenta romper com a falta de fundamen-
tos jurdico dos discursos e com a falta de utilidade, porque toda argumentao era
intil para superar aquele estado de coisas sintetizado na expresso direito tributrio
invertebrado.
Da a ciso que se verifica, na aurora da modernidade, entre filosofia e ci-
ncia. E, na Dinamarca da poca de BACON, no disse Hamlet a Horatio, percebendo
seu espanto diante da onipresena do fantasma, haver mais coisas entre cu e terra do
que sua filosofia poderia sonhar ?306 A filosofia no pode tudo, e, por isso, a cincia
moderna no tenta ocupar o lugar da filosofia, mas dela se afasta, procurando seu pr-
prio campo. Para BACON, cumpre que, da cincia, exija-se mais do que queria a tra-
dio: dominar a natureza, obter sobre ela a vitria, transformando, para melhor, a vida
das pessoas; e isso por meio da ao, no pela contemplao.
304
305
Diz o aforismo XXVI do Novum Organum: As antecipaes so fundamento satisfatrio para o consenso,
pois, se todos os homens se tornassem da mesma forma insanos, poderiam razoavelmente entender-se entre
si p. 18.
306
Cf. WILLIAM SHAKESPARE, Hamlet, p. 34. JAPIASSU, que se refere a essa passagem, lembra
historiadores que atribuem obras de SHAKESPARE ao prprio BACON cf. Francis..., op. cit., p. 88.
97
So suas essas palavras: a cincia deve ...exercer domnio sobre a nature-

za307. Ela tem por objetivo possibilitar aes eficazes, proporcionando melhoria con-
creta nas condies de vida humana. Nesse sentido, fundamental, na viso baconia-
na, que a natureza possa ser submetida ao ser humano, e que seja posta ao seu servio.
A cincia de BACON a cincia da submisso da natureza ao homem. com isso em
mente que mestre SOUTO afirma a identidade essencial entre cincia e dominao308.
Outro pensador do incio da fundao e da fundamentao da cincia moderna, REN
DESCARTES, tambm argumenta no sentido da substituio do saber especulativo da
filosofia medieval pelo saber prtico e dominador da cincia moderna:
... possvel chegar a conhecimentos muito teis vida... ao invs dessa filo-
sofia especulativa ensinada nas escolas, pode-se encontrar uma filosofia pr-
tica, mediante a qual, conhecendo a fora e as aes do fogo, da gua, do ar,
dos astros, dos cus e de todos os outros corpos que nos rodeiam, to distin-
tamente como conhecemos os diversos ofcios de nossos artesos, podera-
mos empreg-las do mesmo modo em todos os usos a que so adequadas e
assim nos tornarmos como que senhores e possessores da natureza309.
conhecendo, fazendo cincia, portanto, que o sujeito pode obter domnio so-
bre a natureza, fazer com que ela trabalhe a seu favor, deixar de se submeter s suas
intempries e de ficar, diante dela, jogado sua prpria sorte. Mas, para dominar a
natureza, o ser humano deve conhecer seus segredos, para no cair em suas armadi-
lhas. Da a famosa consigna baconiana: cincia poder310. Conhecer para dominar:
saber poder. No h como, aqui, esquecer HERBERT MARCUSE:
Quando a racionalidade cientfica da civilizao ocidental comeou a produ-

zir todos os seus frutos, tornou-se cada vez mais consciente de suas implica-
es psquicas. O ego, que empreendeu a transformao racional do meio
humano e natural, revelou-se um sujeito essencialmente agressivo e ofensi-
vo, cujos pensamentos e aes tinham por intuito dominar os objetos. Era
um sujeito contra um objeto... A natureza (tanto a sua como a do mundo ex-
terior) foi dada ao ego como algo que tinha de ser combatido, conquistado
e at violado; era essa a precondio da autopreservao e do autodesenvol-
vimento311.
307
Novum..., op. cit., p. 81. Cf., tambm, JOHN LOOSE, Introduo histrica filosofia da cincia, p. 80.
308
Cf. Cincia..., op. cit., p. 37; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 46; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 47.
309
Discurso do mtodo, p. 69.
310
Cf. Novum..., op. cit., p. 13. MICHEL VILLEY expe o mesmo: Conhecer a natureza , portanto,
aumentar o poder do homem de se tornar senhor das coisas A formao..., op. cit., p. 593.
311
Eros e civilizao: uma interpretao filosfica do pensamento de Freud, p. 106-107 originalmente,
publicada como Eros and Civilization, em 1955.
98
Mas o poder, na cincia moderna baconiana, sobre a natureza. Na separao

entre natureza e cultura, o poder cientfico sobre a primeira, e no se volta aos de-
mais seres humanos, nem, ao menos, na disputa acadmica. Em sua argumentao,
FRANCIS BACON repudia o saber para proveito prprio, o lucro ou as lureas aca-
dmicas. O saber para o proveito de toda a humanidade, para submeter a natureza
aos seres humanos. E a submisso da natureza direito dos seres humanos, por
dotao divina312. Nem de longe h, em BACON, preocupaes ecolgicas com a
convivncia entre o ser humano e a natureza da qual faz parte. Essas preocupaes
surgiriam, apenas, meio milnio depois. O mundo em que BACON vivia era outro, o
que indica a possibilidade de reviso, no perodo contemporneo, dessa epistemologia
do domnio, rumo a uma epistemologia da convivncia.
H, como se percebe, uma clara tica epistmica na obra baconiana: a cin-
cia deve contribuir para que todos vivam em um mundo melhor, mais seguro, domina-
do pelo prprio ser humano e no pela natureza. Precisamente o que desejava BEC-
KER e o que querem os tributaristas: um mundo jurdico-tributrio seguro, dominado
por uma linguagem rigorosa, onde se saiba exatamente a consequncia decorrente da-
queles fatos dotados de relevncia jurdica. Um mundo no qual se esteja seguro, alm
disso, de que consequncia alguma surgir se aqueles fatos no ocorrerem. E onde se
saiba, de forma precisa, qual esse fato gerador dos efeitos jurdico-tributrios. O tri-
butarista, ento, ser o sujeito conhecedor e dominador de seu objeto: o direito tribut-
rio positivo.
2.2.3 O empirismo: a derrubada dos dolos mediante mtodo, experincia e indu-

o
...a ousadia terica , na vida intelectual, um cri-

trio de excelncia313
FRANCIS BACON volta-se contra aquilo que chama dolos314. Visto co-
mo um antecedente histrico da crtica ideologia, o primeiro ataque aos dolos, no
312
Cf. Novum..., op. cit., p. 49 e 89.
313
Prefcio, in HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. XLIV.
99
Novum organum, encontra-se no aforismo XXXVIII, que explica suficientemente o

conceito:
Os dolos e noes falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se

acham implantados no somente o obstruem a ponto de ser difcil o acesso
da verdade, como, mesmo depois de seu prtico logrado e descerrado, pode-
ro ressurgir como obstculo prpria instaurao das cincias, a no ser
315
que os homens, j precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam .
BACON classifica os diversos dolos a serem destrudos para o progresso das

cincias. Os dolos da tribo (Idola Tribus) fundam a ideia segundo a qual os senti-
dos humanos, por si ss, captam suficiente e adequadamente o real. Os dolos da ca-
verna (Idola Specus) traduzem-se nos espritos humanos, sempre sujeitos a perturba-
es e ao acaso. A comunicao humana e sua linguagem formam os dolos do foro
(Idola Fori), porque as palavras dificultam, ou, at, bloqueiam o entendimento, geran-
do controvrsias inteis que atrapalham o conhecimento. Por fim, os dolos do teatro
(Idola Theatri): filosofias ou escolas de pensar que, diante da irrealidade daquilo que
pregam ou daquilo a que se voltam, assemelham-se fico e ao teatro316.
O saber cientfico, superador do saber antigo, dominador da natureza e instru-
mento de poder, que permite a derrubada desses dolos, um saber metdico, basea-
do na experincia e que se vale amplamente do recurso ao argumento indutivo. A
segurana do saber depende do mtodo emprico-indutivo, que afastaria os erros da
percepo sensorial, os equvocos decorrentes das perturbaes individuais, as ambi-
guidades e esterilidades das discusses sobre linguagem, e a irrealidade das doutrinas
filosficas dominantes. A aplicao correta de um mtodo bem posto e fundado na
experincia o que basta para proporcionar conhecimento seguro. A confiana de
BACON no mtodo fica bem caracterizada com seu exemplo: Um coxo (segundo se
314
A palavra, explica JOS ALUYSIO REIS DE ANDRADE, ... empregada por Bacon a partir da noo
vulgar de imagem de um falso deus, da idia de idolatria, e revela o gosto do autor por metforas
religiosas Bacon, in FRANCIS BACON, Novum..., op. cit., p. XVI. Segundo HILTON JAPIASSU, vem
...da palavra grega eidolon: imagem, simulacro, fantasma Francis..., op. cit., p. 49.
315
Novum..., op. cit., p. 20-21.
316
Cf. idem e passim.
100
diz) no caminho certo, chega antes que um corredor extraviado, e o mais hbil e ve-
loz, correndo fora do caminho, mais se afasta de sua meta317.
Em linhas gerais, o mtodo vai da experincia particular regra geral, no
argumento indutivo fundado empiricamente. A melhor via para a investigao re-
colhe, dos dados expostos aos sentidos, axiomas, cuja ascenso gradual e contnua al-
cana os princpios de generalidade mxima. Trata-se da sua lgica indutiva, que parte
da anlise dos fatos particulares, observados experimentalmente, em direo obten-
o de explicaes com aplicabilidade mais ampla. Porm, em BACON, no qualquer
observao passiva dos fatos, e sim a experincia ativa, planejada, ordenada, medida e
adequadamente executada. Essa experincia, para o autor, o que possibilita a obten-
o da verdade: o experimento subjuga a natureza, e a ele que se voltam os sentidos.
fundamental, para BACON, que seja empreendida a experincia dos fatos. Dessa
experincia, possvel ascender a um conhecimento novo, partindo do empiricamente
conhecido para o desconhecido, pela via da induo generalizadora318.
Sendo um conhecimento do absolutamente verdadeiro, comprovado empi-
ricamente, a cincia no ficar merc de meras criaes intelectuais, do mera-
mente opinativo. BACON no confia apenas na razo e no aceita o argumento de
autoridade isolado. H necessidade de prova de que aquilo que cientificamente afir-
mado verdadeiro. Essa prova fornecida pela experincia, em um caminho de mo-
dupla: o conhecimento verdadeiro parte da experincia, e por isso verdadeiro; ou o
conhecimento verdadeiro porque confirmado pela experincia. Seja a experincia
antecedente ou posposta ao conhecimento, em uma alternativa includente, de qualquer
forma fundamental para a cincia. No importa tanto se se parte do experimento para
a teorizao, ou se se parte da teorizao para o experimento. Se se experimenta para
teorizar, ou se se experimenta para testar o teorizado. Muitas vezes, ambas as ativida-
des esto integradas no trabalho cientfico da a includncia. O argumento do empi-
317
Ibidem, p. 30. Esse mtodo , em sua obra, descrito bastante detalhada e minuciosamente no Livro II do
Novum organum o Livro I dedica-se, principalmente, crtica do saber pr-estabelecido. Uma aplicao
hipottica desse mtodo foi tentada na utopia que BACON escreveu, intitulada Nova atlntida. A respeito,
diz HILTON JAPIASSU: Em sua utopia, Bacon apresenta a cincia numa rdua e diria luta contra a
Natureza. Cincia feita por uma equipe, por um verdadeiro exrcito de pesquisadores, produzindo
conhecimentos teis humanidade, com sentido eminentemente prtico. O propsito disso tudo exposto
pelo autor: Na cidade ideal, a cincia ter um objetivo especificamente humano: o de lutar contra a
ignorncia, contra o sofrimento e contra a misria Francis..., op. cit., p. 21 e 26.
318
Cf. Novum..., op. cit., p. 16, 26, 50.
101
rismo lgico, pela experincia como ponto de partida para a construo da linguagem
cientfica formalizada, teve, depois, que lidar com o fato de haver criaes tericas
empreendidas a priori, e lanadas experincia a posteriori, com vistas a sua confir-
mao ou refutao, na abduo pierciana319. O relevante, no entanto e nesse mo-
mento, que a experincia um dado integrante e inafastvel do mtodo cientfico
moderno: toda cincia moderna cincia emprica. o que anuncia a doutrina tributa-
rista: voltar-se- exclusivamente ao direito posto, e sobre ele lanar proposies des-
critivas verdadeiras e coerentes que formam seu discurso. Que, no obstante, os estu-
dos no se voltam exclusivamente ao direito posto, ser demonstrado em seguida; que
no obtm s proposies verdadeiras e coerentes, tambm. Seja como for, no mtodo
atual de se fazer cincia, identificao e delimitao do problema e enunciao de
hipteses segue-se a coleta de dados empricos, cuja anlise e interpretao possibilita-
ro a soluo do problema320. At sob o ponto de vista esttico, a experincia tem um
papel central no mtodo cientfico assim descrito.
Encontrar regras gerais a partir da observao emprica s uma aspirao sen-
sata quando se pressupe que possam existir tais regras gerais a conduzir o uni-
verso cognoscvel. H que se pressupor um objeto por si s j ordenado e estvel, com
um funcionamento uniforme, espera da cognio humana. Onde aparentemente no
h regras ordenadoras passveis de cognio, deve-se pressupor equvoco do sujeito
cognoscente, que no obteve ainda ! xito em sua empreitada. o que se faz no
direito: pressupe-se um ordenamento que trabalhe sempre da mesma forma, derivan-
do normas mais concretas de outras mais gerais, todas elas com a mesma estrutura in-
terna e as mesmas possibilidades de relaes sintticas com as demais normas supra e
infraordenadas. Se no se compreendeu isso ainda, erro do cientista do direito, que
precisa trabalhar com mais afinco. Ora, pensar a existncia dessas regras sempre uni-
formes e constantes implica pressupor uma teoria geral e universal do direito, qual
toda manifestao concretamente verificada de juridicidade certamente corresponde-
ria. Conhecendo a teoria geral e comparando-a ao direito emprico, ter-se-ia, automati-
319
Cf. KARL-OTTO APEL, Transformao da filosofia, v. 2, p. 303 originalmente, publicada como
Transformation der Philosophie. Band 2: Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft (o a priori da
comunidade de comunicao), em 1973.
320
Cf. EDVINO RABUSKE, Epistemologia..., op. cit., p. 27.
102
camente, o conhecimento cientfico, bastando para tal um pouco de sagacidade ou de

perseverana. A receita, se bem aplicada, seria sempre infalvel.
A criao do direito tributrio brasileiro, enquanto cincia, tambm de-
mandou a derrubada dos dolos anteriores: todos aqueles problemas percebidos e
enfrentados por BECKER. Ele foi, sem dvida, algum que derrubou dolos. Aqueles
que o seguiram tambm realizaram importante trabalho de pulverizao de dolos,
concentrado principalmente na PUC/SP da dcada de 1970. dolos como a fuso entre
direito e cincia das finanas, a autonomia do direito tributrio, a interpretao eco-
nmica, as noes superficiais e corredias que vigoravam sem uma crtica mais sutil e
rigorosa etc. Todos eles foram derrubados, um a um.
Contemporaneamente, contudo, h outros dolos a serem superados. A der-
rubada de certos dolos criou outros, de modo que a cincia tributarista no teve suces-
so completo na assuno da ideia central de antagonismo aos dolos. As palavras de
BACON so, ainda, bastante atuais:
A reverncia Antiguidade, o respeito autoridade de homens tidos como

grandes mestres da filosofia e o geral conformismo para com o atual estdio
do saber e das coisas descobertas tambm muito retardaram os homens na
senda do progresso das cincias, mantendo-os como que encantados321.
O idealismo, a racionalizao, a submisso impregnao intelectual, a reduo

de complexidades, a perfeio da linguagem cientfica, todos so dolos contempor-
neos, verdadeiros mitos que permanecem diante do tributarista. O pensamento induti-
vo, por exemplo, que pretende extrair teorias gerais de observaes particulares, atu-
almente um desses dolos; porm, para BACON, era justamente a induo que poderia
destruir os dolos322. Essa recomendao baconiana de adoo exatamente do proce-
dimento a ser superado demonstra a permanente necessidade de questionamento e de
evoluo, inclusive no direito tributrio.
Muitos estudiosos sentem falta da matemtica no pensamento epistemol-
gico baconiano. Essa ausncia notvel, porque a matemtica dado fundamental no
321
322
Cf. ibidem, p. 21.
103
pensamento cientfico moderno323. A passagem que comumente referida na crtica a

essa lacuna, em BACON, est no aforismo XCVI do Novum organum: Ainda no foi
criada uma filosofia natural pura. As existentes acham-se infectadas e corrompidas...
na segunda escola de Plato, a de Proclo e outros, pela matemtica...324. Esse saber,
anunciado como fundamental pela episteme jurdico-tributria brasileira, ficar carac-
terizado em outro pensador do incio da cincia moderna: REN DESCARTES.
2.3 REN DESCARTES: o solipsismo lgico-matemtico do cogito
2.3.1 A confiana na razo solipsista
A lgica dialtica no encontra morada na casa

do Direito e da justia, como modernamente cons-
truda. S a lgica do monlogo, sobretudo a lgi-
ca dentica. S, numa palavra, a monolgica325
A exemplo de BACON, tambm pretenso maior da obra de REN DES-

CARTES fundar uma nova forma de conhecimento, capaz de substituir a escolstica
medieval de inspirao na filosofia grega ps-socrtica326. Esse novo conhecimento,
em DESCARTES, tem duas pretenses caractersticas: racionalidade e produo
solitria. Essas so duas caractersticas importantes da cincia moderna e da filosofia
que lhe subjacente: a problematizao do conhecer, visto como o posicionamento de
um sujeito frente a um objeto com vistas a, solitria e racionalmente, compreend-lo e
domin-lo. Se o solipsismo fora da experincia e o encadeamento argumentativo po-
dem ser vistos como dolos em BACON, so, ao contrrio, os meios de atingir um co-
nhecimento seguro em DESCARTES.
Existe um pressuposto claro e explcito para toda a construo cartesiana:
a confiana na razo humana327. a razo, e as possibilidades que ela abre, o que
323
o caso, por exemplo, de MICHEL VILLEY: Essa doutrina um pouco simplista est longe de dar conta
de todos os meios de que far uso o pensamento moderno. Falta nela sobretudo a meno matemtica,
ao papel ativo de nossa mente no conhecimento, e o estudo da deduo A formao..., op. cit., p. 595.
324
Novum..., op. cit., p. 63-64.
325
326
Cf. HOMERO SANTIAGO, Introduo, op. cit., p. XIII.
327
A influncia do racionalismo cartesiano atravessou os sculos. O momento de meados do sculo XVIII, no
qual foi publicada a Enciclopdia, representou tambm uma ruptura epistemolgica em face do fundamento
104
justifica a validade do mtodo e a verdade das concluses obtidas mediante sua aplica-
o. Se o problema central de DESCARTES, ao menos nas Meditaes metafsicas,
garantir cincia a legitimidade para falar a verdade sobre o mundo, tal problema s
resolvido pelo recurso razo328. No fosse possvel a infalibilidade da razo, nenhum
motivo haveria para a confiana no mtodo e nas verdades cientficas. possvel in-
cluir, dentre as trs linhas bsicas da filosofia cartesiana, com OLMPIO PIMENTA,
...a possibilidade de sua fundamentao absoluta em termos racionais329.
A infalibilidade da razo para qualquer ser pensante pretende-se, em
DESCARTES, racionalmente comprovada; nesse sentido, veja-se o que sustenta o
filsofo:
Examinando a natureza de diversos espritos, percebi que, por mais grossei-

ros e atrasados que fssem, com dificuldade se acha algum inteiramente in-
capaz de participar dos bons sentimentos e conquistar mesmo tdas as mais
elevadas cincias, sempre que se conduza como preciso. Isto, igualmente,
pode ser provado pela razo: visto que, sendo os princpios evidentes e no
se devendo deduzir nada a no se por meio de raciocnios muito claros, sem-
pre se tem esprito bastante para entender as coisas que dles dependem
[sic]330.
Da a universalidade da razo, que justifica a pretenso de universalidade do

projeto filosfico de REN DESCARTES. A experincia sensorial, tambm dolo ba-
coniano, sucumbe diante da razo. O altiplano que a razo ocupa em DESCARTES fez
sucesso imediato; caracteriza, segundo DILTHEY, ...el primer estadio de una nueva
posicin del sujeto frente a la realidad331. As relaes entre mtodo e razo seguem
uma via de mo dupla: ao mesmo tempo em que o mtodo um produto da razo,
capaz de, retroativamente, guiar a razo em direo verdade. Algo que hoje se reco-
nhece como tpico da cincia moderna, a confiana na razo a tal ponto inabal-
vel, que posta, por DESCARTES, como o primeiro princpio e o nico de ante-
do saber fora da razo humana a introduo da Enciclopdia, o discurso preliminar de DALAMBERT,

bem o caracteriza Cf. ROBERT DARNTON, O Iluminismo como negcio: histria da publicao da
Enciclopdia, p. 18.
328
Cf. EMANUELA SCRIBANO, Guia para leitura das Meditaes Metafsicas de Descartes, p. 19
originalmente, publicado como Guida alla Lettura delle Meditazioni Metafisiche di Descartes.
329
Razo e conhecimento em Descartes e Nietzsche, p. 12.
330
Princpios..., op. cit., p. 38. No mesmo sentido, cf. Discurso..., op. cit., p. 5.
331
Introduccin..., op. cit., p. 551-552. Cf., tambm, JOHN COTTINGHAM, A filosofia de Descartes, p. 52
originalmente, publicada como Descartes, em 1986.
105
mo inegvel. Por isso, DESCARTES visto como iniciador do paradigma filosfico

da conscincia332. Suas prprias palavras ilustram bem essa primazia do pensar racio-
nal. Introduzindo o Cogito, afirma:
...era necessariamente preciso que eu, que o pensava, fosse alguma coisa. E,
notando que essa verdade penso, logo existo era to firme e to certa que
todas as mais extravagantes suposies dos cpticos no eram capazes de a
abalar, julguei que podia admiti-la sem escrpulo como o primeiro princpio
333
da filosofia que buscava .
Para ele, sem a razo, o pensar, o entender, nenhuma verdade vivel: a imagi-
nao ou os sentidos, sem a interveno do entendimento, no concedem possibilidade
de certificao de alguma verdade334. Da a receita infalvel para o bom conhecimento:
demarcar, racionalmente, o objeto de investigao, e, seguindo o mtodo racional, ob-
ter os resultados, certos e necessrios335.
Perceba-se que o penso cartesiano est na primeira pessoa do singular:
essa razo, que cria o mtodo e que, guiada pelo mtodo, leva necessariamente ver-
dade, , em REN DESCARTES, uma razo solipsista. Trata-se da razo de uma pes-
soa s. O pensar consigo mesmo, independentemente e at contra o pensar alheio, ca-
racteriza a cincia moderna figurativamente, h a fsica newtoniana, a geometria eu-
clidiana, o direito kelseniano etc. Esse solilquio est descrito no Mtodo cartesiano,
que criao de um homem s336. Alm de criao solitria, seu mtodo prescreve o
caminhar sozinho em direo verdade. Mesmo ressaltando conhecer e valorar positi-
vamente muitas doutrinas e, principalmente, vivncias alheias, e ter aproveitado mui-
tos de seus ensinamentos, DESCARTES pe-nos todos em suspenso para confiar ape-
nas em suas prprias concluses pessoais e individuais337. Se assiste razo a RICAR-
DO AZIZ CRETTON, ao afirmar que o ...eclipse da dialtica no pensamento jurdico
se deu com a asceno do mtodo cartesiano [sic]..., um dos motivos ser, precisa-
mente, este: seu mtodo monolgico338.
332
Cf. CELSO LUIZ LUDWIG, Para..., op. cit., p. 53.
333
Discurso..., op. cit., p. 38.
334
335
Cf. OLIMPIO PIMENTA, Razo..., op. cit., p. 23.
336
337
Ibidem, p. 13.
338
Os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicao no direito tributrio, p. 30.
106
O solipsismo tem, tambm, um duplo emprego: a criao do mtodo e a apli-

cao do mtodo so empreendimentos solitrios. Obras de uma razo autossufici-
ente, solidamente confiante em suas prprias possibilidades, e amplamente capaz de
atingir seus objetivos. Inclusive, por ele mesmo que DESCARTES chega conclu-
so de que o melhor trabalhar sozinho. Conta que, na Alemanha, o incio do inverno
o reteve em uma caserna onde, sem uma conversa que o distrasse ou preocupaes ou
paixes que o perturbassem, fechou-se para entreter-se com seus pensamentos339. Den-
tre esses pensamentos, conta, ...um dos primeiros foi a considerao de que no h
tanta perfeio nas obras compostas de vrias peas, e feitas pelas mos de vrios
mestres, como naquelas em que apenas um trabalhou340. A melhor cincia aquela
concebida solitariamente, e o consenso opinativo em contrrio nada garante contra a
verdade solitria, porque muito mais provvel que uma s pessoa tenha encontrado a
verdade do que todo um povo. O prprio mtodo cartesiano apenas dele341. Tambm
BACON, para quem a multiplicidade de opinies era um dolo, embora tivesse nas
elucubraes solitrias, fora da experincia, outro dolo, diz: ...sou... pioneiro deste
rumo, pois no sigo as pegadas de ningum, e sem comunicar estes assuntos a qual-
quer outro mortal342.
Dentre os escritos de direito tributrio brasileiro, no obstante as imposies
acadmicas de se integrar em uma escola, percebe-se a inteno de realizar um traba-
lho cada vez mais apurado, mais rigoroso. Isso leva alguns estudiosos a conceber lin-
guajar prprio, dificultando, seno impedindo, a intercomunicao. Os tributaristas
criam termos prprios para designar institutos fundamentais do direito tributrio. Con-
sidera-se plenamente normal que cada intrprete tenha uma exegese prpria dos textos
normativos, no assumindo a funo de apontar qual delas a melhor. Esse conceito
de melhor interpretao nem mesmo lhe familiar, porque o solipsismo no qual tra-
balha j o afasta a priori. A babel terminolgica que isso gera ser objeto de conside-
raes posteriores.
339
Cf. Discurso..., op. cit., p. 15.
340
Idem.
341
Cf. Ibidem, p. 19 e 21.
342
107
DESCARTES chega a descrever o seu mtodo como infalvel. Surpreende

verificar que o filsofo encontra, depois de sua criao individual do mtodo, uma
possibilidade de continuidade, de trabalho no mais solitrio, e de abandono da dvida
sistemtica: uma comunidade criada em torno do mtodo. Antes dele, tudo contest-
vel; depois dele, basta seguir o caminho, para chegar-se a mais e mais verdades:
Ora, tendo o propsito de empregar toda a minha vida na pesquisa de uma
cincia to necessria, e tendo encontrado um caminho que, ao que me pare-
ce, nos levar infalivelmente a ach-la, a no ser que sejamos impedidos de
segui-lo, ou pela brevidade da vida, ou pela falta de experincias, julgava
que no havia melhor remdio contra esses dois impedimentos do que co-
municar fielmente ao pblico todo o pouco que eu tivesse descoberto, e con-
vidar os bons espritos a se empenharem em ir mais alm, contribuindo, cada
qual conforme sua inclinao e seu poder, para as experincias que cumpri-
ria fazer, e tambm comunicando ao pblico tudo o quanto aprendessem, a
fim de que, comeando os ltimos onde os precedentes houvessem termina-
do, ligando assim as vidas e os trabalhos de muitos, fssemos todos juntos
mais longe do que cada um sozinho poderia ir343.
Perceba-se o incio do que mais tarde se denomina paradigma cientfico.

Todos deveriam mover-se dentro do cartesianismo, e continu-lo. Sem questionamen-
tos, porque DESCARTES j houvera dissipado todas as dvidas; doravante, eram des-
necessrios. Mas falou-se em dvida sistemtica. De que se trata ?
2.3.2 A dvida sistemtica
...jamais podemos ter certeza da infalvel corre-

o de um enunciado, uma proposio descritiva
da cincia...344
caracterstica e fundamental em REN DESCARTES a dvida a respei-

to da experincia sensvel. Ela tem sempre que ser posta prova, pela via racional, de
forma sistemtica. Tal noo to presente no pensador francs do incio da moderni-
dade que vrios autores se referem a uma metodologia da dvida sistemtica345.
343
344
345
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA, Prefcio: teoria..., op. cit., p. 14-15; Prefcio: inconstitucionalidade e
tributo: resposta a um apelo para as alturas, in DALTON LUIZ DALLAZEM, Inconstitucionalidade e
tributo, p. 33.
108
A dvida cartesiana, porm, no se volta apenas contra a experincia sensvel.

Merecem ser postas em dvida tambm as construes intelectuais anteriores.
Isso propicia a ascenso da nova cincia, fundada na razo. Esse afrontamento do pr-
estabelecido acabaria por comprovar a fora da verdade e da razo. Assim a interpre-
tao de ESPINOSA:
...comea por colocar tudo em dvida, no como o ctico, decerto, que no

se fixa nenhum outro fim que duvidar, mas para que livrasse o nimo de to-
dos os prejuzos, com o que finalmente encontrasse os firmes e inconcussos
fundamentos das cincias, que deste modo, caso os haja, no lhe podem es-
capar346.
Nada que no tenha passado pela confirmao racional do cientista con-

fivel. O primeiro preceito que o mtodo de DESCARTES constri, a partir da lgica
aristotlica que lhe foi ensinada, ilustra bem essa questo: consiste em nunca aceitar
algo a priori como verdadeiro, evitando precipitar-se, e s aceitando aquilo que est
to claro que qualquer dvida se mostre descabida. O filsofo impe-se, portanto, uma
resoluo: desfazer-se de todas as opinies anteriormente tidas por verdadeiras, pondo
tudo em dvida, o mais que pudesse347.
Mas essa dvida sistemtica nada tem de ctica, no sentido gnoseolgico de
impossibilidade de conhecimento ou de fundamentao. Ao contrrio: porque os
cticos de ento se fiavam na dvida, para desdenhar todos os dogmas, que DESCAR-
TES resolve combater o ceticismo em suas bases, e com sua prpria arma: a dvida348.
Ela , ento, um instrumento na busca da verdade, busca plenamente confiante na ine-
xorabilidade de seu xito, e no um artifcio para negar a possibilidade de verdade349.
A dvida serve para proporcionar o saber, o conhecimento, para guiar o filosofar. E
filosofar necessrio, como ensina DESCARTES, em lio memorvel: Ora, viver
sem filosofar equivalente, na verdade, a manter os olhos cerrados, sem jamais tentar
abri-los, e o prazer de ver tdas as coisas que nossa vista abrange no se iguala
346
Princpios da filosofia de Ren Descartes demonstrados maneira geomtrica, Prolegmeno, in
DESCARTES, Meditaes..., op. cit., p. 136.
347
Cf. Discurso..., op. cit., p. 19 e 23.
348
Cf. OLMPIO PIMENTA, Razo..., op. cit., p. 48.
349
Cf. REN DESCARTES, Discurso..., op. cit., p. 20.
109
alegria que d o conhecimento do que se obtm pela Filosofia... [sic]350. E como tra-
balhou ALFREDO AUGUSTO BECKER, seno pondo todo o pensamento tributrio
anterior a ele prova, refutando o que merecia ser refutado, e mantendo o que era po-
sitivo ? Como trabalhou a doutrina posterior, seno submetendo a crtica todos os pos-
tulados tradicionais do direito tributrio ? , novamente, a presena da pretenso car-
tesiana na doutrina tributarista.
2.3.3 A racionalidade lgico-matemtica em superao ao fundamento metafsico
A lgica dentica o instrumental mais rebusca-

do de construo formal de uma lgica jurdica
monolgica. A formalizao o fenmeno que a
governa de uma ponta a outra351
Outra caracterstica importante revelada pelo cartesianismo a seguinte: o m-

todo cientfico moderno produto e reprodutor de uma racionalidade tipicamen-
te lgica e matemtica. DESCARTES conta, a respeito da presena da matemtica
em sua formao: Estudara um pouco, quando jovem, entre as partes da filosofia, a
lgica, e, entre as matemticas, a anlise dos gemetras e a lgebra, trs artes ou ci-
ncias que pareciam dever contribuir um tanto ao meu propsito352. A inferncia l-
gica, a deduo necessria a partir de premissas postas, anloga ao raciocnio mate-
mtico. Se todos os homens so mortais e se Scrates homem, Scrates mortal; se
x y e se y z, ento, x z; se A pertence a B e B pertence a C, A pertence a C; se 1 +
1 = 2 e se 2 + 2 = 4, ento 1 + 1 + 1 + 1 = 4. Pouco importa aqui quem foi Scrates e o
que um homem. O raciocnio lgico-matemtico clssico volta-se forma, no ao
contedo. Nesse sentido, o raciocnio se todos os homens so rpteis e Scrates um
homem, ento Scrates um rptil logicamente vlido, embora empiricamente fal-
so. Na cincia cartesiana, o fundamento do conhecimento no pode repousar fora da
racionalidade lgico-matemtica, como numa fundamentao metafsica; ao contrrio,
deve ser lgico, e aproveitar-se da matemtica, a nica forma de conhecimento conse-
quente. Mesmo os cticos, que de tudo duvidam, jamais poderiam duvidar de um raci-
350
Princpios..., op. cit., p. 12.
351
352
110
ocnio desenvolvido segundo os cnones matemticos, dada sua correo evidente.

Para se conhecer corretamente, portanto, deve-se valer de uma racionalidade matem-
tica353. Essa necessidade est na base da formao da cincia moderna, e herana
visvel na cincia atual do direito tributrio354.
Em trecho longo, mas cuja transcrio se impe, DESCARTES demonstra
sua confiana nas possibilidades da racionalidade lgico-matemtica para o de-
senvolvimento do saber. No necessariamente o contedo da lgica e da matemtica,
mas a forma de racionalidade que as preside que se revela til e necessria para a
cincia rigorosa; transcendendo, inclusive, o mbito restrito da lgica e da matemtica:
Essas longas cadeias de razes, to simples e fceis, de que os gemetras

costumam servir-se para chegar s suas mais difceis demonstraes, leva-
ram-me a imaginar que todas as coisas que podem cair sob o conhecimento
dos homens encadeiam-se da mesma maneira... E no tive muita dificuldade
em concluir por quais era necessrio comear, pois j sabia que era pelas
mais simples e mais fceis de conhecer; e, considerando que entre todos
aqueles que at agora procuraram a verdade nas cincias, s os matemticos
puderam encontrar algumas demonstraes, isto , algumas razes certas e
evidentes, no duvidei de que deveria comear pelas mesmas coisas que eles
examinaram; embora delas no esperasse nenhuma outra utilidade a no ser
a de acostumarem meu esprito a alimentar-se de verdades e a no se conten-
tar com falsas razes. Mas com isso no tive a inteno de procurar aprender
todas essas cincias particulares chamadas comumente matemticas; e, ven-
do que embora seus objetos sejam diferentes todas coincidem em s conside-
rarem as diversas relaes e propores que nelas se encontram, pensei que
era melhor examinar somente essas propores em geral, supondo-as apenas
nas matrias que servissem para tornar-me seu conhecimento mais fcil;
mesmo assim, sem as limitar de modo algum a essas matrias, a fim de po-
der melhor aplic-las depois a todas as outras s quais conviessem. Depois,
tendo atentado que, para conhec-las, eu precisaria s vezes considerar cada
uma em particular, e outras vezes somente decor-las, ou compreender v-
rias ao mesmo tempo, pensei que, para melhor consider-las em particular,
teria de sup-las como linhas, porque no encontrava nada mais simples nem
que pudesse representar mais distintamente minha imaginao e aos meus
sentidos; mas, para reter e compreender vrias ao mesmo tempo, eu precisa-
va explic-las por alguns sinais, ou mais curtos possveis, e que, deste modo,
353
Sobre a lgica matemtica no pensamento cartesiano, cf. ESPINOSA, Princpios..., op. cit., p. 142;
OLMPIO PIMENTA, Razo..., op. cit., p. 21; GEORGES PASCAL, Descartes, p. 69 originalmente,
publicada como Pour Connatre Descartes (Para conhecer Descartes), em 1986; MICHELLE BEYSSADE,
Descartes, p. 25 originalmente, publicada, com o mesmo ttulo, em 1972; CSAR AUGUSTO
BATTISTI, A metodologia cartesiana e seu estatuto: crtica a algumas teses tradicionais, in DANIEL
OMAR PEREZ (org.), Ensaios de filosofia moderna e contempornea, p. 39; FRANKLIN LEOPOLDO
E SILVA, Descartes: a metafsica da modernidade, p. 30 et seq.
354
Exemplo expresso disso a referncia elogiosa de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS ...lgica
matemtica... Prefcio, in LUCIANO AMARO, Direito..., op. cit., p. XII.
111
aproveitaria o melhor da anlise geomtrica e da lgebra e corrigiria todos os

defeitos de uma pela outra355.
O encadeamento de razes a forma de argumentar tipicamente lgica e ma-

temtica. Toda a argumentao de DESCARTES, no Discurso, tem pretenso de logi-
cidade. De chegar a concluses necessrias partindo de premissas verdadeiras. O modo
de desenvolvimento do pensamento , ao menos na ordem das pretenses, lgico. O
autor, inclusive, faz questo de j prevenir objees de falta de lgica em suas argu-
mentaes356. Seguindo a linha teolgica que se iniciou no fim da Idade Mdia, DES-
CARTES enfrenta o problema de provar a existncia de Deus. O filsofo tem a preten-
so de provar, mediante argumentos lgicos e a partir de uma evidncia emprica, que
Deus existe. At para falar de Deus, o autor prescinde da f, valendo-se apenas da ra-
zo e das evidncias357. H um contra-argumento, famoso, segundo o qual a prova car-
tesiana da existncia de Deus envolve um raciocnio circular, que tomaria como pro-
vado aquilo que precisa provar, numa petio de princpio358. Essa objeo , aqui,
pouco relevante em seu mrito, mas a sua mera existncia, e o fato de levar-se em con-
siderao essa objeo, com seriedade e pertinncia, j , por si s, suficiente para de-
monstrar a inteno lgica e racional do argumento: fosse um argumento de f, e uma
contestao dessa espcie no faria qualquer sentido. Essa racionalidade permite, ao
filsofo, acreditar que h uma e somente uma resposta correta para cada pro-
blema apresentado359. A essa simplificao idealista, segundo a qual, para cada pro-
blema, s h uma nica resposta cientificamente correta, contrape-se outra: no h
resposta correta, para problema algum, em cincia. Uma reflexo complexa, apta a
compreender que, em determinados casos, pode haver uma nica resposta; em outros,
355
Discurso..., op. cit., p. 23-25.
356
Cf. ibidem, p. 47, 52 e 83.
357
A Quarta Parte do Discurso do Mtodo descreve as inferncias que levam DESCARTES a crer ter
demonstrado a existncia logicamente necessria de Deus; h, inclusive, consideraes geomtricas cf.
ibidem, p. 39-45. Os argumentos so desenvolvidos com mais detena ao longo de seus Princpios da
Filosofia e de suas Meditaes Metafsicas. H, ainda, o escrito Razes que Provam a Existncia de Deus e
a Distino que h entre o Esprito e o Corpo Dispostas de uma Forma Geomtrica in DESCARTES,
Discurso do mtodo; meditaes..., op. cit., p. 169-175. impossvel no traar um paralelo com o
projeto jusnaturalista de HUGO GROTIUS (1597-1645), que, na mesma poca histrica, props a hiptese
de prescindir do papel divino na formao do direito, baseado na observao da natureza e na construo
lgica do argumento quem explica ANTNIO MANUEL HESPANHA, cf. Introduo, in HUGO
GROTIUS, O direito da guerra e da paz, v. 1, p. 15.
358
Cf. HOMERO SANTIAGO, Introduo, op. cit., p. XXII.
359
Cf. Discurso..., op. cit., p. 25.
112
muitas; e, em alguns, nenhuma; um pensamento que no simplifica e no aceita uma

teoria geral a priori vlida como explicativa para toda a realidade que e possa vir a
ser; uma proposta assim no ser encontrada em DESCARTES, e, tampouco, na dou-
trina tributarista. Ainda est por ser concebida, e ter dificuldades para ser aceita em
sua cientificidade, porque escapa ao conceito normalizado e normatizado de cincia360.
DESCARTES, em obra na qual prescreve suas regras para a orientao do esp-
rito, condena o estudo de qualquer questo que no seja suscetvel de uma respos-
ta correta e unvoca. Opinies apenas provveis, tanto quanto em BACON, no so
aceitveis; a cincia perfeita faz-se aos moldes da matemtica. Um cientista cartesiano
evitar discutir o apenas provvel. Aritmtica e geometria so cincias isentas de falsi-
dade ou incerteza, e valer-se delas o nico caminho para o conhecimento correto e
para chegar a concluses necessrias. O filsofo francs chega, mesmo, a prescrever a
utilizao de figuras e desenhos como um recurso metodolgico imprescindvel, alm
de dotaes simblicas e frmulas matemticas361. A guinada lgica desse perodo de
incio da modernidade caracterstica das mais relevantes, seno a de maior importn-
cia. As noes e os mtodos matemticos de trabalho tornam-se ideias prvias, que
passam a condicionar a produo cientfica moderna362. O intenso recurso da doutrina
tributarista s frmulas, grficos e figuras geomtricas para a explicao do direito
tributrio tem, aqui, um antecedente ilustre363.
Para melhor compreender toda a influncia da racionalidade lgica, til voltar
os olhos, ainda que rapidamente, ao entorno histrico-cultural de BACON e DES-
360
Vem memria, aqui, a viso de H. HART, mais prxima da complexidade do real, segundo a qual
difcil sustentar, com RONALD DWORKIN, haver sempre uma nica resposta correta para cada caso o
que HART qualifica como um nobre sonho como tambm difcil sustentar que toda deciso sempre
fruto da criao livre para ele, um pesadelo cf. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia, p. 8.
361
Cf. Regras..., op. cit., p. 7-10 e 121-129. Segundo HOMERO SANTIAGO, uma traduo mais adequada
desde o latim Regul ad directionem ingenii seria Regras para a orientao do engenho cf.
Introduo, op. cit., p. XI, n. 2. Cf., tambm, DESCARTES, Meditaes..., op. cit., p. 24. GRARD
LEBRUN qualifica o autor como um ...algebrista orgulhoso de sua Geometria... Prefcio, in
DESCARTES, Discurso do mtodo; meditaes..., op. cit., p. 1.
362
Cf. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, Um discurso..., op. cit., p. 14.
363
Cf., por exemplo, PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 7, 20-24 e 130; Direito
tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 11, 31-32 e 88; Direito tributrio, linguagem..., op.
cit., p. 531 e 533; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento..., op. cit., p. 37, 38 e 111;
FABIANA DEL PADRE TOM, A prova no direito tributrio, p. 47-49 e 92-93 e 185, PAULO CSAR
CONRADO, Processo Tributrio, p. 25; TREK MOYSS MOUSSALLEM, Revogao em matria
tributria, p. 130; CRISTIANO CARVALHO, Teoria do sistema jurdico: direito, economia, tributao,
p. 154; e, embora em menor grau de elaborao, inclusive este autor, Teoria do ato administrativo, p. 45
e 49.
113
CARTES. NICOLAU COPRNICO (1473-1543) um cientista cujos trabalhos tm

interpretaes conflitantes, a depender do estudioso que dele trata. H um razovel
consenso, entretanto, de que representa um rompimento com a cincia antiga, no sen-
tido de que, em suas pesquisas cosmolgicas, abandonou a explicao religiosa e me-
tafsica do movimento dos corpos celestes, caracterstica da poca anterior. Explica
JOHN HENRY: Por mais contrrio que o movimento da Terra possa parecer filo-
sofia natural, Coprnico insistiu, ele deve ser verdadeiro porque a matemtica o exige.
Isso foi revolucionrio364. Em razo da utilizao de fundamentos matemticos em
detrimento das explicaes metafsicas, pode-se qualificar a revoluo copernicana,
nas palavras de THOMAS KUHN, como uma ...revoluo de ideias, uma transfor-
mao no conceito que o homem tinha do universo e da sua prpria relao com
ele..., constituindo-se em uma virada ...no desenvolvimento intelectual do homem
ocidental365. Ainda com o mesmo epistemlogo, de se outorgar, a COPRNICO, o
pioneirismo em rejeitar a tradio por razes ditadas por sua prpria cincia, inaugu-
rando a revoluo copernicana366. JOHANN KEPLER (1571-1630), indo adiante,
abandonou a necessidade, herdada de PITGORAS, de admitir apenas movimentos
circulares e uniformes aos astros, adotando um modelo elptico367. Nessa passagem, S.
F. MASON exprime a mudana da racionalidade cientfica que surge na modernidade,
ao apresentar a concepo kepleriana. O destaque a prioridade evidncia, abando-
nando-se, se necessrio, qualquer concepo metafsica pr-concebida com ela confli-
tante:
Kepler sustentava que a Metafsica da cosmologia tal como a concepo

apriorstica dos gregos, acrca do movimento circular e uniforme dos pla-
ntas no era essencial para o astrnomo. Se as hipteses se adaptavam a
um sistema metafsico, tanto melhor; mas, no caso contrrio, era a Metafsi-
ca que devia ceder. Kepler afirmava que a nica restrio s hipteses era a
de que estas deviam ser racionais e que seu fim principal consistia na de-
monstrao do fenmeno e de sua utilidade na vida comum [sic]368.
364
A revoluo..., op. cit., p. 23.
365
A revoluo..., op. cit., p. 17.
366
Cf. ibidem, p. 156 e 199.
367
Diferentemente, JOHN LOSEE sustenta que JOHANN KEPLER mantinha fidelidade pitagrica cf.
Introduo..., op. cit., p. 57-61. JOHN HENRY utiliza o nome JOHANNES KEPLER cf. A
revoluo..., op. cit., p. 25.
368
Histria da cincia: as principais correntes do pensamento cientfico, p. 107 originalmente, publicada
como Main Currents of Science Thought: a History of the Sciences.
114
A racionalidade lgico-matemtica est presente, tambm, em KEPLER. Ele

tem o instinto geomtrico, a que se refere HORST OCHMANN369. Com ele, pela
primeira vez, o poder dos argumentos matemticos foi demonstrado na astronomia
moderna que surgia370. Com GALILEU GALILEI (1564-1642), em seguida, a mate-
mtica se instaura definitivamente no fazer cientfico, adquirindo um prestgio, at
ento, indito371. Para ele, a natureza estaria escrita em linguagem matemtica. Para
alguns, isso implica um novo a priori, haja vista que a experincia no autorizaria, a
GALILEU, tal concluso372. Com isso, apenas o mensurvel matematicamente real
como objeto de cincia. A respeito, explica S. F. MASON:
As propriedades no-mensurveis da matria ignoradas pelo cientista ma-

temtico vieram a ser encaradas como irreais. Traou-se uma ntida distin-
o entre as qualidades primrias mensurveis da matria e as secundrias,
no-mensurveis. As primeiras massa, movimento e tamanho eram con-
sideradas propriedades reais, objetivas, da matria; enquanto se tinham as
segundas cr, cheiro, gsto por produtos subjetivos dos rgos sensori-
ais, no possuindo realidade no mundo exterior [sic]373.
A doutrina tributarista, nesse sentido, est mais para GALILEU que para KE-
PLER: para ela, todo o direito est escrito em uma linguagem de implicao deontol-
gica, o que representa um a priori indesmentvel pela experincia contrria. Cabe lem-
brar, ainda, BLAISE PASCAL (1623-1662). Depois de anotar que, na poca moderna,
no h nada na natureza ...que resista al esfuerzo de la razn cientfica; pues nada
hay en ella que resista a la geometra, ERNST CASSIRER descreve as concepes
de PASCAL, que pe as coisas em seus devidos lugares:
A los diecisis aos escribi Pascal el tratado de las secciones cnicas, que
abri al pensamiento geomtrico un campo verdaderamente rico y fecundo;
pero no era slo un gran gemetra, era tambin un filsofo; y como filsofo,
no slo estaba absorbido por los problemas geomtricos sino que pretenda
comprender el uso verdadero, la extensin y los lmites de la geometra. As
se vio conducido a hacer aquella distincin fundamental entre el espritu
geomtrico y el espritu de fineza. El espritu geomtrico sobresale en
369
O instinto geomtrico: o processo astrolgico a partir de Kepler, passim.
370
Cf. THOMAS KUHN, A revoluo..., op. cit., p. 225.
371
Cf. ISABELLE STENGERS, A inveno..., op. cit., p. 91. Em toda a obra Duas Novas Cincias,
GALILEU GALILEI utiliza o mtodo matemtico e geomtrico para explicar os fenmenos que estuda,
inclusive com o freqente recurso a grficos cf. Duas novas cincias, passim.
372
Cf. ADAM e LANNERY, Prefcio, in REN DESCARTES, Discurso..., op. cit., p. XV.
373
Histria, op. cit., p. 107.
115
todos aquellos temas que son aptos de un anlisis perfecto, que pueden ser
divididos hasta sus primeros elementos. Parte de axiomas ciertos e saca de
ellos inferencias cuya verdad puede ser demostrada por leyes lgicas uni-
versales. La ventaja de este espritu consiste en la claridad de sus principios
y en la necesidad de sus deducciones, pero no todos los objetos son aptos de
semejante tratamiento; existen cosas que a causa de su sutileza y de su va-
riedad infinita desafan todo intento de anlisis lgico. Si algo hay en el
mundo que habr de tratar de esta segunda manera es el espritu del hom-
bre, pues lo que le caracteriza es la riqueza y la sutileza, la variedad y la
versatilidad de su naturaleza. En este terreno la matemtica no se podr
convertir jams en el instrumento de una doctrina verdadera del hombre, de
una antropologa filosfica. Es ridculo hablar del hombre como si se trata-
ra de una proposicin geomtrica. Una filosofa moral en los trminos de un
sistema de geometra una Ethica more geometrico demonstrata representa
para Pascal un absurdo, un sueo filosfico [sic]374.
Recorde-se, por fim, ISAAC NEWTON (1642-1727), tido como o responsvel

principal pela teoria da gravitao universal, obtida por mtodo matemtico, e, portan-
to, em uma racionalidade caracteristicamente lgica. Seus Princpios matemticos de
filosofia natural, de 1687, so referidos como o pice da matematizao da representa-
o do mundo375. Como se fora um Moiss, a quem as tbuas da lei do universo teriam
sido reveladas, NEWTON torna-se, na Inglaterra do sculo XVIII, um heri nacional
ainda em vida376.
Em funo do trabalho de todos esses cientistas do incio da poca moder-
na, o encantamento metafsico teria, afinal, sucumbido. J no haveria mais iluses
a impedir a compreenso racional do mundo, mediante aplicao da razo lgico-
cientfica; o argumento metafsico teria sido finalmente destrudo377. O romantismo
tambm ficou prejudicado: a Lua, de inspirao romntica, torna-se um deserto pedre-
goso378. Causa perplexidade verificar, porm, que o pensamento mtico ainda est, for-
temente, presente na cincia do direito tributrio contempornea. Verdades incompro-
vveis ou empiricamente j falseadas ainda permanecem em voga, e determinam o
pensar da doutrina, que permanece condicionada por a prioris inquestionveis. Porm,
a pretenso, desde DESCARTES, era de desencantamento. O processo que finalmente
374
Antropologa filosfica: introduccin a una filosofa de la cultura, p. 28-29.
375
Cf. JOHN HENRY, A revoluo..., op. cit., p. 32.
376
Cf. ILYA PRIGOGINE e ISABELLE STENGERS, A nova aliana: a metamorfose da cincia, p. 19-20
originalmente, publicado como La nouvelle alliance: mtamorphose de la science.
377
Cf. WILHELM DILTHEY, Introduccin..., op. cit., p. 520.
378
Cf. NORBERT ELIAS, Condio humana: consideraes sobre a evoluo da humanidade, por ocasio
do quadragsimo aniversrio do fim de uma guerra (8 de maio de 1985), p. 27. Ttulo original: Humana
conditio.
116
teria levado a esse desencantamento pela cincia passou pela adoo do mtodo de
reduo de complexidades.
2.3.4 A reduo de complexidades
Por mais paradoxal que a afirmao parea, s

se limitando, a cincia do Direito Tributrio se
engrandece... 379
Essa uma ltima qualidade do mtodo cartesiano bastante relevante para ca-
racterizar o paradigma dentro do qual se move a cincia do direito tributrio no Brasil:
a noo de que o processo de conhecimento cientfico exige a reduo de comple-
xidades. Nas suas regras, DESCARTES prescreve a reduo do problema em partes
to pequenas quanto for possvel, dividindo a dificuldade at chegar a sua maior sim-
plicidade380. Explicando o cartesianismo, ESPINOSA afirma: ...sua principal regra
foi enumerar e examinar uma a uma todas as idias simples a partir das quais so
compostas todas as restantes [sic]381. H, a, importante antecedente das proposies
protocolares do Crculo de Viena, anunciado como modelo pelo pensamento justribu-
trio brasileiro. Esse caminho redutor tambm se encontra prescrito na segunda e na
terceira regras que DESCARTES produz a partir da lgica aristotlica que aprendera:
dividir as dificuldades e pensar partindo do simples e conhecido para o complexo e
desconhecido382.
Tal caracterstica redutora do pensamento cientfico moderno lembrada
por muitos epistemlogos. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, por exemplo,
aduz: ...o mtodo cientfico assenta na reduo de complexidade. O mundo compli-
cado e a mente humana no o pode compreender completamente. Conhecer significa
dividir e classificar para depois poder determinar relaes sistemticas entre o que se
separou383. GASTON BACHELARD lembra sua aplicao no mbito da qumica: A
anlise torna-se a preocupao dominante de todo qumico. O qumico comea sua
379
Lanamento..., op. cit., p. XIV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 31-32.
380
Regras..., op. cit., p. 97-99.
381
Princpios..., op. cit., p. 137.
382
383
Um discurso..., op. cit., p. 15.
117
pesquisa multiplicando os esforos para decompor. A simplicidade aparecer ento

como um limite a todo esforo de decomposio384. E no analisar, no decompor,
leva ao fracasso, como explica ainda BACHELARD:
Compreendamos... a importncia filosfica das descobertas como as de Ca-

vendish provando que a gua no um elemento, ou a descoberta semelhan-
te referente ao ar por Lavoisier. Tais descobertas fraturam a histria. Elas as-
sinalam um fracasso total do imediato. Elas fazem aparecer a profundidade
do qumico sob o fsico ou, em outras palavras, a heterogeneidade qumica
da homogeneidade fsica385.
Da a conhecida expresso corte epistemolgico, que MRCIO MARIGUE-

LA atribui ao mesmo BACHELARD386. Trata-se, diante da diversidade do todo a ser
conhecido, de eleger um de seus aspectos como objeto de estudo, na impossibilidade
de estud-los simultanemente. Essa ideia reducionista difundiu-se de tal forma que
assumiu, at o sculo XX, ares de unanimidade387.
O processo de reduo de complexidades acompanhado, em DESCARTES,
pela tentativa da identificao de uma unidade na complexidade. O objetivo per-
ceber uniformidades sempre presentes na multiplicidade complexa. Na fsica, buscou-
se o tomo; na qumica, a molcula; na biologia, a clula. Essa busca pela unidade m-
nima e irredutvel na realidade complexa claramente percebida na doutrina tributaris-
ta: reduz a diversidade e complexidade da matria tributria legislada a uma unidade,
pretensamente, sempre idntica: a norma jurdica, em sua dupla estrutura bimembre,
encerrada num juzo disjuntivo. E assim, j sabendo o que quer encontrar, o cientista j
parte para o problema com sua soluo prvia. Saber reduzir o complexo e desconhe-
cido a seus termos sempre iguais e conhecidos implica j conhec-lo de imediato388.
Da o relevo e o porto seguro encontrado na teoria geral do direito: ela j fornece pre-
viamente a soluo para todos os problemas, porque permite compreender o que h de
unitrio, conhecido, inflexvel, atemporal, eterno, na multiplicidade complexa, cambi-
384
Epistemologia..., op. cit., p. 91.
385
Ibidem, p. 92.
386
Cf. Epistemologia da psicologia, p. 28.
387
DILTHEY, por exemplo, v tal ideia como o nico caminho possvel para a investigao cientfica cf.
Introduccin..., op. cit., p. 180-181.
388
Cf. PIERRE GUENANCIA, Descartes, p. 16 originalmente, publicada, como o mesmo ttulo, em 1986.
118
vel, desconhecida e transitria ainda que essa realidade no se adapte teoria geral:
ela, enquanto tal, subsiste, enquanto a verdade ltima e primeira sobre o direito.
Isso s racionalmente concebvel, porm, sob o pressuposto de que, isolar as
partes de seu todo, longe de impossibilitar o conhecimento correto, uma neces-
sidade para viabiliz-lo. S factvel pressupondo-se uma realidade formada de par-
tes menores suscetveis de conhecimento at onde no seja mais possvel dividir. S
sensato se se pressupuser a existncia dessas partes ltimas indivisveis, cujos elemen-
tos formadores no so propriamente elementos, mas aspectos. E que, apenas quando
j conhecida a parte, torna-se possvel reintegr-la a outras partes, classificando e des-
crevendo o todo pela soma das partes que foram j suficiente e cabalmente conheci-
das independentemente do todo, por uma necessidade metodolgica incontornvel. A
doutrina trabalha dessa forma: separa o positivo do extrapositivo; depois separa o tri-
butrio do restante; depois separa a norma tributria de incidncia das demais normas,
chegando unidade mnima e irredutvel de manifestao do dentico, o tomo do
direito. A partir dali, no h mais partes, s aspectos ou critrios. Esse pensamento
analtico encontra antecedente em DESCARTES, que o tinha como a via mais prpria
ao ensino e aprendizagem389. Conhecida, finalmente, a norma, mediante o procedi-
mento redutor, seria vivel reintegr-la no todo, conhecendo-se assim todo o direito
tributrio e, em tese, todo o direito positivo.
Por outro lado, a reduo de complexidades, em DESCARTES, ainda no de-
semboca na especializao cientfica. Ela surge depois. Na sua primeira regra para a
orientao do esprito, DESCARTES condena a separao das cincias como um obs-
tculo ao saber, dada sua dependncia recproca390. Essa considerao, todavia, ficou
superada pelo extraordinrio desenvolvimento posterior da cincia, que se ramifi-
cou cada vez mais, inclusive no direito: o jurista voltado ao direito tributrio , cada
vez mais, especialista. No lhe dado sequer cogitar do direito financeiro, muito me-
nos da cincia das finanas. Falar em economia uma heresia.
Dali em diante, a cientificidade passou a gozar de boa reputao. Fazer ci-
ncia fazer o que h para ser feito quando o assunto a descoberta de verdades teis.
389
Objees e respostas, in DESCARTES, Ren, Discurso do mtodo; meditaes..., op. cit., p. 167.
390
Cf. Regras..., op. cit., p. 4.
119
Relata BACHELARD que, no sculo XVIII, todo homem instrudo era interessado em
cincia, e era comum manter-se um laboratrio ao lado de uma biblioteca391. A reputa-
o de que o saber cientfico passa a gozar justifica, ao lado de suas consequncias
positivas e negativas, o cada vez maior desenvolvimento de reflexes voltadas para a
prpria cincia, na tentativa de definio de suas regras e suas possibilidades. Um des-
ses pensamentos mais referidos pela doutrina tributarista foi feito naquilo que se de-
nominou Crculo de Viena.
2.4 O positivismo lgico
, portanto, com a licena das categorias episte-

molgicas modernas, metalinguagem: vai alm da
linguagem-objeto392
Foram caracterizados, at aqui, muitos dos pressupostos metodolgicos que a

doutrina tributarista anuncia, que permite compreender sua inteno de integrao a
um paradigma cientfico: o saber para o domnio e a segurana; a derrubada dos do-
los; a razo lgico-matemtica e solipsista; o mtodo emprico-indutivo analtico; a
necessidade de reduo de complexidades. Mas a caracterizao da cincia como me-
talinguagem descritiva rigorosa decorre das elaboraes do Crculo de Viena. A ca-
racterstica fundamental do positivismo lgico a reduo da filosofia anlise da
linguagem393. Essa concepo, segundo a qual a cincia do direito uma metalingua-
gem que descreve uma linguagem objeto, encontra suas razes no neopositivismo vie-
nense. l, tambm, que se encontram os fundamentos da compreenso dessa cincia
como um conjunto sistemtico de proposies, vazadas em terminologia rigorosa e
unvoca, coerente, sem contradies nem contrariedades. O recurso s formas lgicas
tambm evidencia a influncia dessa concepo.
Crculo de Viena como se denomina um grupo de estudiosos que se re-
uniu, na cidade austraca, entre as dcadas de 1920 e 1930. O grupo dissolveu-se
com o assassinato de MORITZ SCHLICK, fsico, epistemlogo e um de seus princi-
391
Cf. Epistemologia..., op. cit., p. 28.
392
393
Cf. NICOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofia, p. 381.
120
pais integrantes, cometido por um estudante, em 1936394. As concepes epistemol-

gicas e lingusticas do Crculo de Viena ficaram conhecidas principalmente como ne-
opositivismo, positivismo lgico ou empirismo lgico. Na diversidade que carac-
teriza o neopositivismo, h dois traos comuns: a lgica e o empirismo. Contextuali-
zando-o, percebe-se que o perodo imediatamente anterior ao neopositivismo carac-
terizado por um abalo na confiana epistemolgica da modernidade. a poca da teo-
ria da relatividade de ALBERT EINSTEIN, do evolucionismo de CHARLES DAR-
WIN, da lingustica de FERDINAND DE SAUSSURE e da psicanlise de SIGMUND
FREUD sem mencionar a filosofia nietzschiana. Tudo isso entre meados do sculo
XIX e o incio do sculo XX. Tambm poca do questionamento interno da lgica e
da matemtica, desde LEIBNIZ at BERTRAND RUSSEL, passando por GEORGE
BOOLE, CHARLES S. PEIRCE e GOTTLOB FREGE, seguidos de EDMUND HUS-
SERL. Tudo isso conforma o entorno cultural do Crculo de Viena395. Se a matemtica
e a lgica so o fundamento do conhecimento cientfico desde a aurora da modernida-
de, cumpre depur-las de todas as suas contradies, e encontrar seu fundamento in-
questionvel. E, a partir da, fundamentar as cincias particulares, sempre com apoio
emprico. por meio da lgica e do empirismo que o neopositivismo devolveu o rigor
cincia, agora dotada de um fundamento ltimo.
De toda a complexidade e profundidade que caracteriza o pensamento neoposi-
tivista, alguns pontos devem ser destacados. Um deles a concepo segundo a qual o
controle da veracidade de um enunciado pode ser feito mediante um rigoroso controle
de sua integridade lgica. Uma linguagem cientfica no pode ser levada a efeito sem a
estrita observncia das regras lgicas de construo do discurso. Consequncia disso
a noo de que construir uma cincia construir uma linguagem rigorosamente
lgica a respeito de um dado emprico a expresso dado, alis, tema de estudo
de MORITZ SCHLICK396. Esse rigor lgico bastante refinado, dadas as construes
que a lgica havia atingido anteriormente, principalmente com FREGE e RUSSEL, e
com a contribuio decisiva de LUDWIG WITTGENSTEIN, no Tractatus logico-
philosophicus. Assim, se a linguagem que se fizer sobre determinado objeto de estudo
394
Cf. NICOLA ABBAGNANO, Histria..., op. cit., p. 143.
395
Cf. CHRISTIAN DELACAMPAGNE, Histria da filosofia no sculo XX, p. 11-27 e 102.
396
Positivismo e realismo, p. 41.
121
obedecer a certos critrios lgicos, ser uma linguagem cientfica. O tom de cientifici-
dade definido, internamente, pela prpria linguagem cientfica, aliado a seu referente
externo, a realidade emprica sobre a qual o enunciado se volta. Caso o enunciado se
utilize de um termo sem referncia emprica, ter problemas semnticos, que impedi-
ro a sua qualificao como cientfico. Mais ainda: impediro a sua qualificao,
mesmo, como significativos. O enunciado que contm termos como Deus, ideia,
eu, absoluto, coisa em si, ser, nada, entre outros, so pseudoenunciados,
que carecem de sentido397. Muitas expresses heideggerianas, o que evidencia o con-
traponto. Sob esse ponto de vista, considerar a norma jurdica, enquanto significao
mental, construda na forma de um juzo hipottico-condicional seria emitir enuncia-
dos no significativos. Por outro lado, se, mesmo valendo-se apenas de termos com
referncia emprica, o enunciado no for lgico-sintaticamente correto, carecer tam-
bm de significado398. Ento: a coerncia interna do enunciado e sua referncia exte-
rioridade emprica, nos planos sinttico e semntico, formam o requisito de cientifici-
dade do positivismo lgico. Veja-se o registro de FRITJOF HAFT: ...havia plena
convico, nas primeiras dcadas do sculo XX, de que seria possvel atingir a meta
de uma linguagem unvoca, que s comportaria o racionalmente experimentvel e
comunicvel, e com a qual seriam ao mesmo tempo recusadas quaisquer concepes
de metafsica e transcendncia399. Essa passagem demonstra os dois principais pontos
do neopositivismo: a linguagem, de um lado; e seu objeto, de outro: apenas as realida-
des comunicveis e suscetveis de experimentao emprica.
Para o neopositivismo, uma proposio cientfica quando coerente e veri-
ficvel em face do dado emprico. A cincia do direito tributrio tambm vista co-
mo uma metalinguagem descritiva coerente, que ser verdadeira ao bem descrever o
direito positivo outra linguagem, agora objeto, empiricamente verificvel. Isso signi-
fica que uma proposio tautolgica, que se impe mesmo na ausncia de prova emp-
397
Cf. WOLFGANG STEGMLLER, A filosofia contempornea: introduo crtica, p. 85 originalmente,
publicada como Hauptstrmungen der Gewartsphilosophie; CHRISTIAN DELACAMPAGNE, Histria...,
op. cit., p. 112.
398
Cf. idem.
399
Cf. Direito e linguagem, in ARTHUR KAUFMANN e WINFRIED HASSEMER (org.), Introduo..., op.
cit., p. 312.
122
rica, ou uma proposio metafsica, no verificvel empiricamente, esto fora do m-

bito cientfico. PAULO DE BARROS CARVALHO leciona, a respeito:
...podemos expor um importante trao da concepo neopositivista, que no

s exige a boa formulao da sintaxe frsica, como tambm declara que os
enunciados inverificveis no podero integrar o discurso cientfico. Este h
de abranger, nica e exclusivamente, enunciados verdadeiros, assim conside-
rados por serem passveis de comprovao efetiva. Advm da o postulado:
um enunciado ter sentido semntico se puder ser empiricamente verific-
vel400.
Nessa epistemologia, no h propsito em pretender, cientificamente, falar

do que pode vir a ser. Seria completamente irracional que a cincia do direito preten-
desse orientar a melhor aplicao da norma a possveis casos em que sua incidncia se
manifestaria ou, ainda, orientar a elaborao legislativa. Seria tratar do que deve ser,
e no do que . Ora, o direito que , aquele efetivamente existente hic et nunc, esse sim
pode ser tratado por uma doutrina de inspirao neopositivista. S possvel cogitar
do direito que poder vir a ser em proposies carentes de verificabilidade emprica;
por isso, qualquer tentativa nesse sentido escaparia do rigor cientfico e fugiria do la-
bor do cientista do direito. Pode-se falar do que , mas jamais do que vir a ser. E, de
modo algum, ser cientfico cogitar-se do que mais ou menos justo em uma deter-
minada situao. Nesse sentido, ainda, explica PAULO DE BARROS CARVALHO:
Esta firme e radical postura epistemolgica afasta, desde logo, os enunciados

metafsicos dos quadros do saber cientfico, que estaria circunscrito aos limi-
tes do factual, do tangvel, vale dizer, daquele campo de objetos que podem
ser recolhidos por nossa intuio sensvel e demonstrados experimentalmen-
te. As proposies metafsicas, por insusceptveis de experimentao, no
chegavam a adquirir status cientfico e, para o pensamento do Crculo de
Viena, sequer poderiam ser chamadas de proposies. A carncia de sen-
tido relegava-as condio de pseudoproposies401.
Os pseudoenunciados so os enunciados no fatuais. Para o positivismo lgico,

s um enunciado fatual tem significado. Enunciados no fatuais carecem de signifi-
cao; no se pode dizer, a respeito deles, se so verdadeiros ou falsos. MORTIZ
SCHLICK, falando certamente de si prprio e de seu Crculo, afirma: A questo das
400
Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 29.
401
Idem.
123
proposies fatuais (Protokollsatze), de sua funo e estrutura, constitui a modali-

dade mais recente sob a qual a filosofia, digo melhor, o empirismo decidido de nossos
dias, aborda o problema do fundamento ltimo do saber402. Anote-se, porm, que,
para o Crculo de Viena, fatual o enunciado cuja experimentao concebvel, no
necessariamente vivel de imediato403. s vezes, a experincia , por um motivo ou
por outro, momentaneamente invivel; isso, contudo, no torna o enunciado no fatual
se a experincia for, ainda que em tese, concebvel. Mas enunciados sem contedo
fatual esto fora do mbito da cincia: so pseudoenunciados, no tm significao
alguma. Afirma RUDOLF CARNAP:
...as expresses que se incluem entre os enunciados sem contedo fatual no

devem sob nenhuma circunstncia serem considerados significativos. Um
(pseudo) enunciado que no pode ser em princpio estabelecido por uma ex-
perincia, e que, portanto, no tem nenhum contedo fatual, no expressaria
nenhum estado de coisas concebvel e portanto no seria um enunciado, mas
somente um aglomerado de sinais ou rudos carentes de significao [sic]404.
O empirismo lgico exclui qualquer possibilidade de se conceder um con-

tedo de significao a proposies metafsicas. O exemplo de CARNAP eloquen-
te: se trs cientistas descobrem a mesma montanha, um realista diria que a montanha
real; um fenomenalista diria que h a montanha real, embora ele s conhea o fe-
nmeno da montanha; o idealista diria que, da montanha, temos as percepes, e
sobre a montanha supostamente real ele nada pode afirmar. Nenhum dos trs, no en-
tanto, est a pensar cientificamente, porque nenhum dos enunciados tem significao.
So problemas metafsicos, que esto alijados tanto da cincia quanto de qualquer con-
tedo de significao, dadas suas condies de enunciados no fatuais, de pseudoe-
nunciados. No que aquilo que o realista diz seja verdadeiro, e o que o idealista diz
seja falso, nem vice-versa; enquanto enunciados no significativos, pseudoenunciados,
a questo de sua verdade ou falsidade sequer pode ser levantada405. Por isso,
SCHLICK prefere denominar o neopositivismo de empirismo consistente406. Em outro
402
O fundamento do conhecimento, p. 65.
403
Cf. RUDOLF CARNAP, Pseudoproblemas na filosofia, p. 158.
404
Ibidem, p. 158-159.
405
Cf. ibidem, p. 163.
406
Cf. Sentido e verificao, p. 86.
124
trabalho, valendo-se do mesmo exemplo, CARNAP afirma que essa questo idea-
lismo versus realismo no podia ser resolvida, porque era formulada em equvoco407.
Dentro do sistema de referncia lingustico do positivismo lgico, essa querela no faz
sentido. A incorreo da linguagem impede a cientificidade do conhecimento.
Em sntese: para o neopositivismo, sem preciso lingustica e sem referibilidade
emprica no h cincia. Tudo aquilo sobre o qual for impossvel emitir um juzo rigo-
roso, verificvel empiricamente, est fora do mbito cientfico. Os enunciados s so
significativos se forem fatuais; a partir da, pode-se pensar se esses enunciados so
verdadeiros ou falsos. A verdade ou falsidade, ento, pressupe a significatividade. E
saber-se- se um enunciado verdadeiro se ele for confirmado mediante o teste. Tes-
tvel todo enunciado fatual; verdadeiro o enunciado confirmado ou verificado
pelo teste. A confirmao, cuja utilidade como critrio de verdade ponto de dis-
cordncia no interior do Crculo de Viena, gradativa: quanto mais experimentos con-
firmam o enunciado, mais se fortalece sua veracidade408. Seja como for, confirmao
ou verificao, fato que a cientificidade do enunciado definida por sua conforma-
o em face da experincia, de um modo, por assim dizer, positivo. H outros crit-
rios, porm. Em KARL POPPER, por exemplo, a falseabilidade, um critrio negati-
vo, e no a confirmabilidade, que garantem a cientificidade do enunciado POPPER,
alis, expressamente referido por CARNAP, quando este reconhece as dificuldades
da verificao cabal de certos enunciados cientficos e recorre confirmao409.
A cincia do direito tributrio, no Brasil, fortemente influenciada pelo
neopositivismo vienense410. Dada tal influncia, a tarefa anunciada como a constru-
o de uma linguagem precisa, rigorosa, e submetida aos cnones da lgica; s assim
h cincia. Porm, toda metalinguagem, por mais rigorosa que seja, e por mais destitu-
da de referncias materiais, sempre pressupe, como metametalinguagem ltima po-
tencial, a linguagem corrente. Diz EDGAR MORIN: Nenhum pensamento, nenhuma
407
Cf. Empirismo, semntica e ontologia, p. 115.
408
Cf. MORITZ SCHLICK, Sentido..., op. cit., p. 85; RUDOLF CARNAP, Testabilidade e significado, p.
172; JACQUES BOUVERESSE, A teoria da observao na filosofia das cincias do positivismo lgico, in
FRANOIS CHTELET (dir.). Histria da filosofia, v. 4, p. 70 originalmente, publicada como La
Philosophie au XXe Sicle (A filosofia no sculo XX), em 1979.
409
Cf. Testabilidade..., op. cit., p. 173.
410
Cf. PAULO SOUTO BORGES, O carter patrimonial das obrigaes tributrias acessrias, in HELENO
TRRES (coord.), Teoria..., op. cit., p. 312.
125
concepo, pode prescindir da linguagem comum...; e, em outra obra, ...no s

impossvel repudiar a linguagem comum, como necessrio voltar a ela para pensar e
pens-la...411. No mesmo sentido, explica NIELS BOHR:
Os positivistas... tm toda a razo de frisar a importncia da exatido lings-

tica, assim como de nos advertir de que a linguagem pode tornar-se sem con-
tedo quando elide o rigor lgico. Mas, talvez eles desconsiderem o fato de
que, na cincia, podemos quando muito tentar aproximar-nos desse ideal,
sem o atingirmos realmente. Porque a linguagem com que descrevemos nos-
sos experimentos contm conceitos cujo alcance no sabemos definir com
preciso. Seria possvel dizer, claro, que as frmulas matemticas com que
ns, fsicos tericos, descrevemos a natureza devem ter esse grau de pureza e
rigor lgicos. Mas todo o problema ressurge sob uma feio diferente assim
que tentamos aplicar essas frmulas natureza. Quando queremos dizer seja
l o que for sobre a natureza, devemos, de algum modo, passar da linguagem
matemtica para a linguagem cotidiana [sic]412.
Que o projeto doutrinrio no teve todo o sucesso esperado ficar, mais adiante,
evidente, quando se verificar que as proposies doutrinrias no so coerentes e, mui-
to menos, submetem-se testabilidade emprica. E que esse projeto no permite a
pretenso de enunciados cientficos a respeito de valores e de devires, j est evidente
desde logo. Mas, se a utilizao das formas lgicas neopositivistas for comprovada-
mente nociva ao estudo do direito tributrio ou, ao menos, insuficiente para a solu-
o dos problemas , ento, a superao desse proceder recomendvel, porque, dian-
te de eventual inutilidade ou nocividade, nenhum expediente lgico pode impor
sua aceitao, como reconhece CARNAP:
A aceitao ou rejeio das formas lingsticas abstratas, assim como a acei-

tao ou rejeio de quaisquer outras formas lingsticas em qualquer outro
campo da cincia, ser finalmente decidida por sua eficcia enquanto ins-
trumento, a razo entre os resultados alcanados e a quantidade e complexi-
dade dos esforos requeridos. Decretar proibies dogmticas de certas for-
mas lingsticas em vez de avali-las pelo seu sucesso ou fracasso no uso
prtico, pior do que ftil: positivamente alarmante porque pode obstruir o
progresso cientfico. A histria da cincia mostra exemplos dessas proibi-
es baseados em prejuzos derivados de fontes religiosas, mitolgicas, me-
411
O mtodo: o conhecimento do conhecimento, v. 3, p. 205 originalmente, publicada como La mthode 3:
la connaissance de la connaissance, em 1986; O mtodo: as idias: habitat, vida, costumes, organizao, v.
4, p. 209 originalmente, publicada como La mthode 4: les ides, em 1991.
412
Apud WERNER HEISENBERG, Discusses sobre a linguagem, in A parte e o todo: encontros e
conversas sobre fsica, filosofia, religio e poltica, p. 160 originalmente, publicada como Physics and
beyond: encounters and conversations (Fsica e alm dela: encontros e conversas), em 1971. No mesmo
sentido, v. KARL-OTTO APEL, Transformao..., v. 1, op. cit., p. 170-176.
126
tafsicas ou de outras fontes irracionais, que diminuem os desenvolvimentos

durante pequenos ou grandes perodos de tempo. Aprendamos as lies da
histria. Atribuamos queles que trabalham em algum campo especial da in-
vestigao a liberdade para usar qualquer forma de expresso que lhes pare-
a til; o trabalho nesse campo conduzir mais cedo ou mais tarde elimina-
o daquelas formas que no possuem nenhuma funo til. Sejamos pru-
dentes ao fazer asseres e tenhamos uma atitude crtica ao examin-las,
mas sejamos tolerantes ao permitir as formas lingsticas [sic]413.
Situaes em que a busca do rigor lingustico, alm de pouco til, nociva ao

direito tributrio, sero adiante expostas. Mas necessrio, ainda, no esforo de carac-
terizar os pressupostos metodolgicos referidos pelos tributaristas, a exposio das
principais influncias jurdicas: HANS KELSEN e LOURIVAL VILANOVA.
2.5 HANS KELSEN: razo e volio
2.5.1 A influncia do kelsenismo
E, como tocando o ponto decisivo, o Mestre de

Viena demonstra o carter anulatrio da pronn-
cia de inconstitucionalidade (e no declaratrio de
nulidade, void ab initio, coisa diversa)414
A forma mais adequada de reduo de complexidades no direito pareceu,

aos olhos dos tributaristas, a utilizao da metodologia de KELSEN, assumida-
mente redutora. HANS KELSEN (1881-1973) ostenta discurso afinado com o neo-
positivismo: A tarefa do conhecimento cientfico no consiste apenas em responder
s perguntas que lhe dirigimos mas tambm em ensinar-nos quais as perguntas que
lhe podemos dirigir com sentido415. Essa noo aplicada, pelo autor, poltica,
tica e ao direito. O jurista austro-hngaro descrito por JOS SOUTO MAIOR
BORGES como genial, palavra que no utiliza toa: aplica-a a KELSEN porque
marcou a cultura de seu tempo, de tal forma que, sem ele, o panorama jurdico atual
413
Empirismo..., op. cit., p. 128. O ltimo itlico da verso original. H um resultadoss, em erro
tipogrfico evidente no texto original, que foi corrigido na citao.
414
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal da Contribuio para a
Seguridade Social. Lei 8.870/94, art. 25, 2.. Revista tributria e de finanas pblicas, n. 30, p. 126.
415
O problema da justia, p. 114.
127
seria outro416. O panorama cultural do direito tributrio brasileiro, da mesma forma:

seria outro se no fosse a forte influncia do pensamento kelseniano.
Se a proposta de BECKER era valorizar o que h de jurdico no direito tribut-
rio, delimitando a anlise jurdica em face das outras cincias; e se os tributaristas bra-
sileiros assumiram essa ideia com entusiasmo; nada menos surpreendente do que a
adoo dos ensinamentos de um dos juristas que mais buscou autonomizar o direi-
to para fins de estudo: HANS KELSEN. CARLOS ARI SUNDFELD identifica, no
positivismo kelseniano, o principal referencial metodolgico do perodo de eferves-
cncia epistemolgica pelo qual passou a doutrina tributarista, logo aps BECKER:
O grande paradigma para os publicistas da nova gerao ser o do cientis-

ta. O positivismo de inspirao Kelseniana servir como o instrumento ide-
al para a afirmao da identidade do cientista jurdico... Fascinados com o
ideal de cincia propiciada pela Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, os
juristas da PUCSP iriam esforar-se no isolamento das questes jurdicas,
que no deveriam ser confundidas com as questes polticas, econmicas ou
sociais, sob pena de perda de identidade da cincia jurdica. Na viso do
grupo, o jurista, enquanto tal, deveria limitar seu interesse ao mundo jurdi-
co, entendido como o conjunto de normas positivas, emanadas do prprio es-
tado417.
ARNALDO BORGES chega, mesmo, a identificar no kelsenismo uma moda

entre os juristas da poca418. H, no direito tributrio brasileiro, obras que utilizam
declaradamente a metodologia e a teoria geral do direito kelsenianas. Podem ser
lembradas, como momentos culminantes dessa tendncia, a Obrigao tributria, de
AMRICO LACOMBE, e a Teoria e prtica das multas tributrias, de SACHA
CALMON NAVARRO COLHO. Sobre a primeira, esclarece GERALDO ATALI-
BA, no prefcio: Solidamente baseado nas formulaes epistemolgicas kelsenianas,
o autor reconstri a propedutica do direito tributrio, atribuindo a todas as catego-
rias envolvidas rigoroso tratamento cientfico419. Em sua Teoria da norma tributria,
fundada em conceitos kelsenianos, PAULO DE BARROS CARVALHO reflete: Tal-
vez o marco mais importante na histria do moderno pensamento jurdico da humani-
416
Cf. Cincia..., op. cit., p. 43; Cincia..., 2. ed.,op. cit., p. 56, 118-119; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 55, 108.
417
Os publicistas da gerao de 60, a Turma das Perdizes e o direito tributrio, in EURICO MARCOS DINIZ
DE SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 316 e 321.
418
Cf. Apresentao, op. cit., p. 15.
419
Prefcio, in AMRICO LACOMBE, Obrigao tributria, p. 12.
128
dade seja o da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen420. Nenhuma obra de direito
tributrio, porm, levou o kelsenismo mais a srio e mais a fundo do que o Lanamen-
to tributrio de JOS SOUTO MAIOR BORGES. A influncia do pensamento kelse-
niano nas construes desse autor, tanto de sua epistemologia, quanto de sua teoria
geral do direito, to forte, presente e consistente, que bastar, por todos, referi-las.
No plano epistemolgico, a teoria pura do direito preconiza um saber estrita-
mente jurdico, que seja capaz de voltar-se apenas ao direito sem ceder a considera-
es polticas, econmicas, ticas, sociolgicas etc. Trata-se de uma tentativa de fun-
dao da cincia do direito, partindo-se do pressuposto de que toda cincia depende de
um critrio de demarcao de seu objeto em face do objeto de outras cincias. No pla-
no epistemolgico, a cincia jurdica kelseniana o conhecimento das normas jurdi-
cas existentes.
Mas, se o objeto da cincia so as normas jurdicas, preciso identific-las ade-
quadamente. Por isso, KELSEN precisa, tambm, teorizar as normas jurdicas e o or-
denamento, que as contm e que elas formam. No plano da teoria geral do direito, a
teoria pura cria propostas teorticas destinadas a explicar o direito, em uma viso est-
tica a norma e em uma viso dinmica o ordenamento, em constante criao e
aplicao de normas. Nesse sentido, explica o prprio KELSEN, a sua teoria pretende
unicamente fornecer uma anlise estrutural do direito421. Da o carter dplice da teo-
ria pura do direito: ao mesmo tempo em que uma epistemologia jurdica, tambm
uma teoria geral do direito422.
Quanto teoria geral kelseniana, sua aplicao por JOS SOUTO MAIOR
BORGES poder ser verificada no prximo captulo, destinado exposio e compre-
enso histrica da obra do mestre pernambucano. A preocupao, neste momento,
com a vertente epistemolgica da teoria pura. Nesse sentido, KELSEN demarca o
nico objeto possvel para a cincia do direito: as normas jurdico-positivas exis-
420
421
Cf. Quin debe ser el defensor de la constitucin?, p. 30, n. 10 originalmente, publicada como Wer soll
der Hter der Verfassung sein?, em 1931.
422
Sobre essa dupla caracterizao, cf. ANDR FOLLONI, A teoria pura do direito de Hans Kelsen, in
PAULO RICARDO OPUSZKA e SILVANA MARIA CARBONERA (org.), Direito moderno e
contemporneo: perspectivas crticas, p. 145-162.
129
tentes423. A demarcao kelseniana dos contornos da cincia, e a metodologia descri-

tiva que a acompanha, so largamente utilizadas pela doutrina tributarista. Como
exemplo, basta lembrar SOUTO, o tributarista que se vale mais intensa e mais coeren-
temente do pensamento kelseniano, principalmente desde seu livro Isenes tribut-
rias, de 1969. Essa utilizao ganha muito em relevo a partir do Lei complementar
tributria, de 1975. Veja-se, exemplificativamente, a seguinte passagem:
Preconceito originrio da tendncia para a aceitao acrtica de categorias,

conceitos e critrios vlidos para as cincias pr ou extrajurdicas supe que,
na federao brasileira, os Estados-membros se situam abaixo da Unio...
Esse preconceito decorre da introduo, na anlise jurdica, de formulaes
econmicas, polticas e sociolgicas, to inadvertida, quanto descabida. Ao
contaminar a pureza metodolgica que deve presidir a elaborao da teoria
do direito, mostra-se incompatvel com o estdio atual do conhecimento ci-
entfico424.
Assumir o positivismo de KELSEN no implica, porm, negar outras pos-

sibilidades metodolgicas. Para SOUTO, uma decorrncia do critrio de demarca-
o da cincia, e apenas isso425. O mestre, ao tratar desse tema, faz distino entre a
demarcao da cincia e a metodologia cientfica:
E no este em rigor sequer um problema de metodologia cientfica, porque

no diz respeito a nenhum procedimento metodolgico de apreenso terica
do objeto jurdico, p.ex., o mtodo hipottico-dedutivo, a pretensa induo
jurdica, a generalizao, a formalizao, etc. antes uma tcnica de demar-
cao, procedendo-se um corte epistemolgico na regio material do jurdico
pela abstrao de aspectos irrelevantes para a investigao do objeto a ser
pesquisado o ordenamento jurdico-positivo. A questo do mtodo apenas
se interpe aps lograda essa demarcao. Pressupe que ela j tenha sido
empreendida pela cincia do Direito426.
Comprovam essa assero alguns estudos de JOS SOUTO MAIOR BORGES,

nos quais, em metodologia positivista, deixa de tratar de direitos extrapositivos,
abstendo-se, contudo, de negar sua existncia; e, mesmo, admitindo-a: ...o direito
423
Cf. O que justia? A justia, o direito e poltica no espelho da cincia, p. 359 originalmente, publicado
como What is justice? Justice, law and politics in the mirror of science, em 1957.
424
Lei..., op. cit., p. 6-7.
425
Cf. Isenes..., op. cit., p. 225; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 199; Teoria..., op. cit., p. 238. Sobre o
assunto, cf. ANDR FOLLONI, Dogmtica..., op. cit., p. 167-183.
426
130
natural, como a moral, um ordenamento autnomo diante do ordenamento jurdico-

positivo. E portanto sua validade extradogmtica427. Em seguida, enfaticamente:
...se a cincia do direito tributrio se verte, por um corte metodolgico, sobre

a ordem positiva, no necessariamente negar outras realidades juridicamen-
te relevantes, porm desconsiderveis sob prisma dogmtico. No se trata de
um positivismo reducionista (= s existe o direito positivo)... No se deve
recear a acusao de positivismo, porque o positivismo ora preconizado no
reducionista. Limita-se, em nome da pureza do mtodo, a efetuar um d-
coupage, um seccionamento no seu objeto de conhecimento normas de di-
reito constitucional tributrio positivo , com abstrao (o que no o mes-
mo que negao) de outras perspectivas de abordagens desses fenmenos.
Pretende-se to-s pr entre parnteses a investigao extradogmtica do di-
reito428.
A metodologia kelseniana, ao menos em JOS SOUTO MAIOR BORGES,

nunca foi a nica possvel. Optar pelo positivismo metodolgico uma questo de de-
ciso, que poderia ser tomada em outro sentido. Da que seu positivismo , por ele
prprio, qualificado como apenas metodolgico, porque no nega outras possibilidades
de pesquisa jurdica. E, na tentativa de estabelecer as fronteiras entre a cincia do di-
reito e as outras cincias, para SOUTO particularmente til valer-se desse positivis-
mo metodolgico, de matriz kelseniana: mediante sua utilizao, os limites de at onde
trabalha a cincia do direito so fixados de forma precisa e rigorosa. Assim, trata-se de
delimitar o mbito de consideraes cientficas no direito; sob pena, pensa mestre
SOUTO, de pr-se em perigo a cientificidade da cincia jurdica429. Preocupada em
estabelecer esses limites, entre o que cincia do direito e o que deixa de ser, a doutri-
na tributarista, assim como o prprio kelsenismo, abre mo de verificar o que se d
justamente na fronteira entre a cincia jurdica e as demais. O intercmbio entre o di-
reito e o seu entorno, todos elementos comuns da realidade social, fica por ser pensado
por outra cincia. As interaes entre o direito tributrio e as demais disciplinas, da
mesma forma, ficam de fora daquilo que trabalho lcito ao cientista.
Esse fenmeno de kelsenizao ou kelseniamento do discurso doutri-
nrio tributarista no ficou restrito dcada de 1970. Diferentemente, ainda se
427
Direitos humanos e tributao, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, n. 40, p. 196-197; tambm em
HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Direito tributrio internacional aplicado, v. 2., p. 289.
428
Ibidem, p. 208-210 e 306-308.
429
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 3; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 19-20; Cincia..., op. cit., p. 140.
131
mantm e, mesmo, em certos pontos, tornou-se mais forte. O prprio JOS SOUTO
MAIOR BORGES, por exemplo, ao atualizar o seu Isenes tributrias, fez questo
de modificar um ponto, no qual dizia: O imposto sobre circulao de mercadorias
tributa somente o valor acrescido em cada sucessiva operao430. No Teoria geral da
iseno tributria, o trecho aparece com uma ressalva inexistente na verso original:
Economicamente, o imposto sobre circulao de mercadorias tributa somente o valor
acrescido em cada sucessiva operao431. O aumento no rigor d-se em ateno ao
mtodo derivado das lies de KELSEN. E no s nesse ponto que Isenes tribut-
rias atualizada com novas influncias do pensamento kelseniano: o mesmo verifi-
cado, tambm, na qualificao da norma de iseno como norma no autnoma432.
H decorrncias positivas dessa influncia do pensamento kelseniano no
direito tributrio brasileiro. O normativismo de HANS KELSEN mostrou, aos tribu-
taristas, que, no direito, a norma jurdica um dado indispensvel e inegvel, ao qual
sua ateno deve sempre estar voltada. Isso contribui, entre outras conquistas, para que
se consolide a ideia de que a tributao uma relao jurdica entre o cidado e o esta-
do, e no, portanto, uma relao de poder, supostamente insuscetvel de controle jur-
dico, despida da definio jurdica de limites e possibilidades do exerccio desse po-
der, e do controle da obedincia a essas definies433. DINO JARACH expe a oposi-
o entre aqueles que concebem o tributo como relao de fora (Abgabengewalt-
verhltnis), e os que o entendem como relao de direito (Rechtsverhltnis)434. Essa
disputa, ao menos no Brasil, foi vencida pelos ltimos. YLVES JOS DE MIRANDA
GUIMARES, em 1976, traz extenso rol de tributaristas que sustentam o carter ex
lege da relao jurdica tributria, o que lhe permite dizer: A generalidade dos auto-
res, aliengenas e nacionais, efetiva e peremptoriamente afirma a natureza ex lege da
430
Isenes..., op. cit., p. 68; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 54.
431
Teoria..., op. cit., p. 60. Em obra intercalar, j sustentava: ...a afirmao de que o ICM tributa o valor
final da mercadoria, quando muito poder-se-ia aplicar ao plano pr-jurdico da economia, no entretanto
ao plano do direito constitucional positivo brasileiro Lei..., op. cit., p. 159.
432
433
Isenes..., op. cit., p. 20-21; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 13; Teoria..., op. cit., p. 24-25. SOUTO cita,
tambm, nesse ponto, em nota de rodap, excerto de RUY BARBOSA NOGUEIRA: O exerccio do poder
tributrio, no Estado de Direito, est limitado por normas. O Estado tem direito s prestaes tributrias
nos termos do Direito, como tambm s nos termos do Direito est o contribuinte a elas obrigado idem,
nota 14.
434
O fato..., op. cit., p. 11-12.
132
obrigao tributria435. A compreenso do nascedouro constitucional do direito tri-

butrio, altamente positiva, tambm devedora do pensamento kelseniano.
Mas, alm das positivas, h decorrncias nocivas do kelsenismo no direito
tributrio. A principal e a mais problemtica a hermenutica kelseniana, fundada no
dualismo entre ser e dever-ser, segundo o qual apenas se pode falar racionalmente do
que est estabelecido, no do que poder vir a se estabelecer. Nesse sentido, toda deci-
so entre duas ou mais alternativas sempre irracional, livre, volitiva e incontrolvel.
Em consequncia, falar do que pode vir a ser, sugerindo a tomada de decises em um
ou outro sentido, algo vedado ao pensamento racional e, por isso mesmo, tambm ao
cientfico. Pretender apontar a melhor forma de aplicao e criao do direito, seja
quando da criao de normas individuais, seja no momento da concepo de futuras
normas gerais, deixar a racionalidade. O trabalho fica para os rgos competentes.
2.5.2 O dualismo entre ser e dever-ser: a razo e a vontade
...essa tendncia para a repetio caracteriza a

literatura especializada436
famosa, e largamente presente no discurso tributarista, a considerao se-

gundo a qual no se transita livremente, em termos lgicos, do ser ao dever-ser.
Em KELSEN, se, pela via do conhecimento, possvel compreender o que , disso
jamais se obter o fundamento lgico para que se defina aquilo que deve ser 437. A dis-
tino que se verifica entre ser e dever-ser, para o jusfilsofo, ...um dado imediato
da nossa conscincia e que ...no pode ser mais aprofundada438. algo que no se
pode descrever, nem definir439. Em termos estritamente lgicos, ento, do conhecimen-
to de que algo , no se pode concluir o que deve ser. O argumento, velho de quase
435
Cf. Os princpios e normas constitucionais tributrios, p. 14-15. Em SOUTO, por exemplo, v.
Lanamento..., op. cit., p. 18; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 50. Cf., tambm, ALIOMAR BALEEIRO,
Uma introduo..., op. cit., p. 199; AMLCAR DE ARAJO FALCO, Fato..., op. cit., p. 1-2.
436
Obrigao..., op. cit., p. VII; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 13.
437
O que..., op. cit., p. 28-29.
438
Teoria pura do direito, p. 6 originalmente, publicada como Reine Rechtslehre, em segunda edio, em
1960. A primeira edio de 1934. No mesmo sentido, cf. HANS KELSEN, Teoria geral das normas, p.
77 originalmente, publicada, aps a morte do autor, pelo Instituto Hans Kelsen de Viena, ustria, sob o
ttulo Allgemeine Theorie der Normen, em 1979.
439
Cf. Teoria geral das normas, op. cit., p. 3.
133
trs sculos, ainda suficiente para impedir o controle da racionalidade de decises a

respeito da criao e aplicao do direito, deixando-a para a vontade daquele que toma
a deciso, supostamente insuscetvel de controle racional.
Esse dualismo admite superao. Mas essa superao s ser viabilizada a
partir do enfrentamento dos fundamentos que o sustentam, decorrentes imediatamente
da filosofia jurdica kelseniana, e, mediatamente, da filosofia de DAVID HUME. O
dualismo funda-se na concepo humiana, segundo a qual uma deciso sempre mani-
festao irracional, no determinada racionalmente, portanto livre, sujeita apenas
vontade de quem decide. Conhece-se pela via da razo, mas decide-se pela via voliti-
va. No direito, que convive com os dualismos, esse pensamento recepcionado com
consequncias particularmente relevantes. Para os propsitos desta tese, a principal
consequncia a vedao ao cientista de pretender, mediante exerccio de razo, deci-
dir qual a melhor possibilidade de interpretao e aplicao do direito. Isso seria im-
possvel, dado que a deciso seria manifestao de vontade, inevitavelmente irracional,
algo incompatvel com a atividade cientfica, necessariamente racional. Ficaria para o
plano da arte, separada da cincia, em um dualismo que, sob certo aspecto, uma re-
traduo daquele entre ser e dever-ser.
Na Teoria geral das normas, obra que contm escritos de publicao pstuma,
KELSEN fornece a chave para compreender a gnese de seu dualismo entre ser e de-
ver-ser. O dualismo fundamenta-se na distino entre conhecimento, como produ-
to da razo, e deciso, como produto da vontade. Foi assim que KELSEN compre-
endeu e aplicou o dualismo humiano ao direito. A essa medida, o jusfilsofo se afasta
de KANT, porque, neste, a deciso fruto da razo prtica. A crtica de KELSEN nes-
se ponto incisiva: para o kantismo, tanto o ser quanto o dever ser so racionais. Da
um dualismo fraco estar presente em KANT ou, para KELSEN, pode-se entender
que, no filsofo de Knigsberg, sequer h o dualismo:
Um dualismo do ser e dever-ser, j por causa disto, no pode ser encontrado

na Filosofia de Kant, porque segundo esta norma moral, o dever-ser moral, a
lei da Moral, parte da razo como razo prtica, que a mesma razo, cuja
funo conhecimento do ser; pois que a razo prtica, o legislador moral, e
134
a razo terica, so no fundo uma, diz Kant, expressamente, na Grundlegung

zur Metaphysik der Sitten...440.
Um dualismo forte recebido, por KELSEN, de DAVID HUME (1711-

1776). Trata-se de pensador escocs que, curiosamente, teve alguma ligao com o
direito, mas pela repulsa: entrou em conflito com sua famlia, que, contra sua vontade,
pretendia encaminh-lo para o mundo jurdico441. A compreenso do dualismo kelse-
niano demanda uma volta no tempo, para verificar sua gnese em HUME.
Para bem compreender o dualismo de base humiana, necessrio contex-
tualiz-lo no bojo das ideias do filsofo. A filosofia de HUME baseia-se no empi-
rismo: crenas metafsicas no podem ser justificadas racionalmente442. Esse apego ao
empirismo verificvel em muitos pontos da argumentao humiana. Um exemplo
claro so as palavras de Filo, nos Dilogos sobre a religio natural, que expressam,
certamente, nesse ponto, o pensamento do prprio HUME:
Eu lhe peo, porm, que observe a extrema cautela com que os verdadeiros
investigadores procedem ao transferir os resultados de seus experimentos pa-
ra casos similares. A menos que esses casos sejam exatamente similares, eles
no depositam uma confiana perfeita na aplicao das observaes passa-
das a um fenmeno particular qualquer. Toda alterao das circunstncias d
lugar a uma dvida relativa ao evento, e novos experimentos so requeridos
para se provar cabalmente que as novas circunstncias no so significativas
ou importantes443.
O ceticismo racionalista de HUME decorre de sua decidida opo por uma den-
tre as duas possibilidades de filosofia moral ou cincia da natureza humana que
expe. Uma delas qualificada como a filosofia da ao, das influncias do gosto e do
sentimento, dos objetivos, das escolhas, dos valores e dos costumes. Essa filosofia
tida por fcil, clara e agradvel, que ter sempre a preferncia da maioria dos homens.
A segunda, a ela contraposta, a filosofia da razo, do entendimento. Depende de um
exame rigoroso e cuidadoso. Ao contrrio da filosofia fcil, exata, abstrusa, profun-
da. Os homens de coisa fcil dela normalmente se afastam, porque ela penosa e fati-
gante. HUME considera-se um filsofo dessa segunda classe, dos filsofos da ra-
440
Ibidem, p. 99.
441
Cf. ANDR VERGEZ, David Hume, p. 10.
442
Cf. MICHAEL WRIGLEY, Prefcio, in DAVID HUME, Dilogos sobre a religio natural, p. VIII.
443
Dilogos..., op. cit., p. 37.
135
zo. Filosofia que, admite, fonte de erros e incertezas; o que no , contudo, motivo
para que os filsofos desistam de tentar afastar-se da mera superstio444.
Seu ceticismo originrio leva-o a desacreditar de qualquer afirmao que
no decorra necessariamente da experincia. A causalidade, a probabilidade e a
substncia so, para HUME, criaes do esprito, diante da multiplicao da experin-
cia. Mas no so dados a priori, nem obtenveis a posteriori: so meras crenas, de-
correntes do hbito de experimentar e relacionar, e no concluses logicamente neces-
srias a partir da experincia. Esse ...radicalismo filosfico..., como o denomina
ANDR VERGEZ, est presente porque HUME, continua o comentador, ... um per-
feito filsofo que aceita deixar-se conduzir at os limites da sua reflexo, quaisquer
que sejam os resultados e as conseqncias da advindas445. A mesma caracterstica
pode ser atribuda a KELSEN. O empirismo de HUME, percebe-se, tem antecedente
importante em BACON, e est em consonncia com a cincia moderna.
Na filosofia humiana, quando algum pensa que age com base na razo, isto ,
quando se decide por realizar uma determinada atitude porque raciocinou, a prpria
razo em si nunca o fundamento nico desse agir. Se se raciocina e se percebe, por
exemplo, que para se ter prazer til agir de determinada maneira, o que determina a
deciso pela ao no ou pelo menos no somente a razo que concebeu aquela
utilidade, mas a vontade de ter prazer. Assim, o mvel de um agir e da tomada de
deciso que o antecede a vontade, e no a razo. Diz DAVID HUME: Mas cla-
ro que, neste caso, o impulso no decorre da razo, sendo apenas dirigido por ela.
a perspectiva de dor ou prazer que gera a averso ou propenso ao objeto; e essas
emoes se estendem quilo que a razo ou a experincia nos apontam como as cau-
sas e os efeitos desse objeto446. Conclui, ento:
Uma vez que a razo sozinha no pode produzir nenhuma ao nem gerar
uma volio, infiro que essa mesma faculdade igualmente incapaz de im-
pedir uma volio ou de disputar nossa preferncia com qualquer paixo ou
emoo. Essa uma conseqncia necessria. A nica possibilidade de a ra-
zo ter esse efeito de impedir a volio seria conferindo um impulso em di-
444
Cf. Investigao acrca do entendimento humano, p. 5-15 [sic].
445
David..., op. cit., p. 17.
446
Tratado da natureza humana: uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de raciocnio nos
assuntos morais, p. 450 originalmente, publicada como A Treatise of Human Nature, em 1739 partes I e
II e 1740 parte III e Apndice.
136
reo contrria de nossa paixo; e esse impulso, se operasse isoladamente,

teria sido capaz de produzir a volio. Nada pode se opor ao impulso da pai-
xo, ou retard-lo, seno um impulso contrrio; e para que esse impulso con-
trrio pudesse alguma vez resultar da razo, essa ltima faculdade teria de
exercer uma influncia original sobre a vontade e ser capaz de causar, bem
como de impedir, qualquer ato volitivo. Mas se a razo no possui uma in-
fluncia original, impossvel que possa fazer frente a um princpio com es-
sa eficcia, ou que possa manter a mente em suspenso por um instante se-
quer. Vemos, portanto, que o princpio que se ope a nossa paixo no pode
ser o mesmo que a razo, sendo assim denominado apenas em um sentido
imprprio [sic]447.
No direito, decises precedem tomadas de ao: o juiz decide e atua, prolatando

sentena. Ou, se se quiser, a ao decorre de uma tomada de deciso: o juiz sentencia,
mas antes decidiu sentenciar. No dualismo, toda vontade e toda ao so determinadas,
em ltima instncia, pela paixo e pelo sentimento; pela emoo e pelo impulso. Nun-
ca pela razo. Portanto, ao decidir, o juiz no exercita razo. KELSEN usar esse dua-
lismo humiano em sua teoria hermenutica.
A deciso moral tambm no decorre da razo, como destaca DAVID HUME:
Como a moral... tem uma influncia sobre as aes e os afetos, segue-se que no po-
de ser derivada da razo... A moral desperta paixes, e produz ou impede aes. A
razo, por si s, inteiramente impotente quanto a esse aspecto. As regras da moral,
portanto, no so concluses de nossa razo448. Diz ainda HUME: A Moral e a Cr-
tica so, propriamente, menos objetos de entendimento que de gosto e sentimento449.
Nesse ponto que a oposio entre razo e vontade atinge, em HUME, a
forma de dualismo entre ser e dever-ser. Mediante a razo podemos saber apenas
aquilo que ; mas jamais poderemos, pela razo, decidir aquilo que deve ser. A razo
pode apenas compreender o que , porque ela se resume verificao da verdade ou
falsidade. Tudo o que insuscetvel de afirmao sujeita aos valores de verdade ou
falsidade no pode ser objeto da razo. HUME, por isso, conclui: se aes, volies e
paixes no so passveis de um entendimento acerca de sua verdade ou falsidade,
impossvel manifestar-se a respeito de sua conformidade razo450. Aes, paixes,
volies esto, assim, fora da possibilidade de entendimento racional. Como a ao
447
Idem.
448
Ibidem, p. 497.
449
Investigao sobre o entendimento humano, p. 204.
450
Cf. Tratado..., op. cit., p. 498.
137
pressupe uma deciso, esto ambas no campo contraposto ao da razo. No cabvel,

a uma deciso, a qualificao como conforme ou contrria razo. Dela, a razo nada
pode falar, porque, no dualismo, a deciso est ao lado da vontade, da paixo, da ao,
no da razo. Em uma linguagem mais afeta dos juristas contemporneos, ao tratar
dos estudos de tica, diz HUME:
...surpreendo-me ao ver que, em vez das cpulas proposicionais usuais, co-

mo e no , no encontro uma s proposio que no esteja conectada a
outra por um deve ou no deve. Essa mudana imperceptvel, porm da
maior importncia. Pois, como esse deve ou no deve expressa uma nova re-
lao ou afirmao, esta precisaria ser notada e explicada; ao mesmo tempo,
seria preciso que se desse uma razo para algo que parece inteiramente in-
concebvel, ou seja, como essa nova relao pode ser deduzida de outras in-
teiramente diferentes451.
A est a oposio humiana entre ser e dever-ser, e a considerao segundo

a qual, daquilo que , no se deduz aquilo que deve ser. O que , de um lado,
compreendido racionalmente; o que deve ser, de outro, no decorre racionalmente da-
quilo que . determinado apenas mediante uma deciso volitiva, impulsiva e passio-
nal, nunca racional.
A distino passou a integrar o discurso epistemolgico das cincias sociais.
Nesse mbito, para muitos, a cincia cuida apenas daquilo que , jamais podendo
se imiscuir naquilo que deve ser. MAX WEBER (1864-1920), por exemplo, sustenta
enfaticamente essa via452. Essa convico implicaria a inviabilidade de juzos de valor
no mbito da cincia, o que gera discusso interminvel para as cincias sociais.
A proibio de juzos de valor decorreria da necessidade de objetividade cient-
fica: como esses juzos somente podem ter origens subjetivas, esto vedados ativida-
de cientfica. Como consequncia, a compreenso de todas as alternativas tarefa
cientfica, enquanto que a opo por uma delas j no mais. Feitas as pondera-
es acerca das possibilidades, acaba a tarefa cientfica, sustenta WEBER:
451
Ibidem, p. 509.
452
Cf. Metodologia das cincias sociais, v. 1., p. 109 originalmente, publicada como Gesammelte Aufstze
zur Wissenschaftslehre (Ensaios coletados sobre a teoria da cincia), no incio do sculo XX. Sobre esse
ponto, em WEBER, cf. MRIO LOSANO, Introduo, in HANS KELSEN, O problema..., op. cit., p. XI.
138
Mas tomar uma determinada deciso em funo daquelas ponderaes j no

mais tarefa possvel para a cincia. Ela prpria do homem da ao: ele
pondera e escolhe, entre os valores em questo, aqueles que esto de acordo
com sua prpria conscincia e sua cosmoviso pessoal... Decidir-se por uma
opo exclusivamente assunto pessoal453.
A deciso tida por pessoal, individual e subjetiva portanto, fora do mbito

cientfico, que deve ser impessoal, intersubjetivo e objetivo. A deciso cabe ao homem
de ao; a razo pertence ao homem da cincia.
HUME exerceu forte influncia sobre o pensamento de IMMANUEL
KANT. Como visto, HUME no aceita a ideia de causalidade como comprovada. De
um fato, e de outro que a ele se segue, impossvel, por puro entendimento lgico,
obter-se a comprovao de que o primeiro causa do segundo. KANT (1724-1804)
retoma esse problema, referindo-se expressamente a HUME, para dizer que a ideia de
causa realmente no est na coisa primeira nem na coisa segunda, mas apenas na for-
ma como essas coisas aparecem na experincia: os fenmenos. Isto : apenas no nvel
dos fenmenos, mediante a utilizao do juzo, que se compreender a relao de
causa e efeito. A causa no est na coisa em si, mas na representao; est na razo
pura, e no nas coisas em si454. Mas, se est no plano do pensamento, ento uma cri-
ao humana, como na crtica de NIETZSCHE:
Quando Kant diz que o intelecto no cria suas leis a partir da natureza,
mas as prescreve a ela, isso plenamente verdadeiro no tocante ao conceito
de natureza, que somos obrigados a associar a ela (natureza = mundo como
representao, isto , como erro), mas que a soma de muitos erros da razo.
A um mundo que no seja nossa representao, as leis dos nmeros so in-
teiramente inaplicveis: elas valem apenas no mundo dos homens455.
O mesmo se diga a respeito das categorias espao e tempo456. por isso que,
costumeiramente, afirma-se ser IMMANUEL KANT quem inaugura a subjetividade
453
Metodologia..., op. cit., p. 110.
454
Cf. IMMANUEL KANT, Prolegmenos a toda metafsica futura que queira apresentar-se como
cincia, p. 88-89 originalmente, publicada como Prolegomena zu Einer Jeden Knftigen Metaphysik
(Prolegmenos a toda metafsica futura), em 1783; Crtica da razo pura, p. 44 originalmente,
publicada como Kritik der Reinen Vernunft em 1781, na primeira edio, e em 1787, em segunda edio;
Crtica da razo prtica, p. 86-87 originalmente, publicada como Kritik der Praktischen Vernunft, em
1788.
455
Humano..., op. cit., p. 29.
456
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 85. Essas elaboraes esto logo no incio da
Crtica da razo pura, na esttica transcendental cf. IMMANUEL KANT, Crtica..., op. cit., p. 65-80.
139
como dado constitutivo do mundo e base do conhecimento457. Mas quando a razo diz
que a segunda coisa causada pela primeira, estabelece um juzo acerca daquilo que ,
um juzo de ser, um juzo de compreenso. A categoria est na razo pura.
No obstante a influncia de HUME, o dualismo entre ser e dever-ser re-
cepcionado de forma enfraquecida em KANT. H um dualismo de razes na filoso-
fia kantiana: se h a razo do conhecimento, tambm existe a razo que orienta a con-
duta: esta ltima a razo prtica (praktischen Vernunft), que determina a vontade
boa. Mas, ainda assim, uma razo. Ento, h a razo do ser, a razo pura, e h a razo
do dever-ser, a razo prtica, a razo da vontade. Ao tratar do querer puro de RU-
DOLF STAMMLER, o direito como Wollen (querer), JOO MAURICIO ADEODA-
TO ensina: Esse querer no se confunde com a vontade individual, mas provm da
esfera kantiana do dever ser, configurando um tipo especfico de racionalidade huma-
na genrica458. Um querer no mbito da racionalidade e no da vontade individual.
Se tomadas de aes, na filosofia humiana, esto fora do mbito da razo,
na kantiana j fazem parte da razo prtica. Essa, alis, , precisamente, a funo
da razo prtica459. Mas, para HANS KELSEN, inconcebvel qualquer razo prtica.
Sustenta, a respeito, ser impossvel que uma razo prtica possa determinar normas,
porque nenhuma norma pode ser determinada racionalmente. Por isso mesmo, nega at
mesmo a existncia do dualismo entre ser e dever-ser em KANT; para o jusfilsofo
vienense, o dualismo, na forma intuda por HUME e por ele trazida ao direito, um dua-
lismo forte, no est presente em KANT460.
Normalmente, os autores do direito buscam a compreenso do dualismo ser e
dever ser em KANT461. Mas, em KELSEN, esse dualismo muito mais drstico do
que em KANT, porque o jurista o fundamenta a partir de HUME. A doutrina tri-
butarista vale-se do dualismo de KELSEN, que, por sua vez, humiano, no kantiano.
O dever-ser obtido pela vontade, enquanto o ser compreendido pela razo: essa
457
Cf. MIROSLAV MILOVIC, Kant, Emmanuel, in VICENTE DE PAULO BARRETO (coord.), Dicionrio
de filosofia do direito, p. 499.
458
As fontes primrias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950, Razes Jurdicas, v. 1, n. 1, p. 55.
O mesmo texto encontra-se em A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo, p. 59.
459
Cf. ROBERTO WU, Linhas sobre o estatuto das legislaes interna e externa na filosofia prtica de Kant,
Razes Jurdicas, v. 4, n. 2, p. 304.
460
Cf. O problema..., op. cit., p. 17.
461
Por exemplo, MIGUEL REALE, Filosofia do direito, p. 188.
140
relao est expressa pelo prprio KELSEN, para quem a ...primazia da vontade so-
bre a cognio... surge como a primazia do dever-ser sobre o ser...462. A moral kanti-
ana, ao contrrio, demanda a superao da distncia entre razo e vontade463.
A distino entre ser e dever-ser proposta de tal modo que, na interpretao
normalmente apontada no mbito jurdico, da afirmao de que algo , no se segue,
nem se pode seguir, logicamente, que algo deve ser. Do que , logicamente, no se
extrai o que deve ser: sob o ponto de vista lgico, de fatos no se derivam normas,
nem decises464. KARL POPPER sintetiza: Em suma: impossvel derivar uma sen-
tena que expe uma norma ou uma deciso, ou, digamos, uma proposta para determi-
nada poltica, de uma sentena que expe um facto. Isto apenas outro modo de dizer
que impossvel derivar normas, decises ou propostas, de factos [sic]465.
No direito tributrio brasileiro, o recurso a esse hiato lgico verificado
constantemente. Em alguns momentos, na forma do dualismo kantiano, segundo o
qual, daquilo que , no se produz aquilo que deve ser. Isso parece difcil de ser con-
testado: sob o ponto de vista lgico, no porque h mortes por assassinato que essas
mortes devem ocorrer ou que essas mortes no devem ocorrer. Da verificao da reali-
dade no decorre, logicamente, que algo deva ser. Do fato de um determinado regime
jurdico ser descumprido, por exemplo, no se extrai logicamente que no deva ser
cumprido466. No se passa do ser a uma norma de conduta por via exclusivamente l-
gica ser, aqui, entendido neokantianamente como facticidade467. Em outras passa-
gens, o dualismo invertido, como em PAULO DE BARROS CARVALHO, no incio
Opero sobre a premissa de que no se transita, livremente, sem soluo de conti-
nuidade, do dever-ser para o mundo do ser e no final ...partimos da premissa de
que no se transita livremente do mundo do dever-ser para o do ser de uma de
462
O que..., op. cit., p. 83.
463
Cf. MARCO ANTNIO CASANOVA, O instante extraordinrio: vida, histria e valor na obra de
Friedrich Nietzsche, p. 187.
464
Cf. MIGUEL REALE, Filosofia..., op. cit., p. 325; Teoria tridimensional do direito, p. 25.
465
A sociedade aberta e seus inimigos, v. 1., p. 78 originalmente, publicada como The open society and its
enemies, em 1945.
466
Cf. HUMBERTO VILA, Contribuies na Constituio Federal de 1988, in HUGO DE BRITO
MACHADO, As contribuies no sistema tributrio brasileiro, p. 310-311.
467
Cf. GNTER ELLSCHEID, O problema do direito natural: uma orientao sistemtica, in ARTHUR
KAUFMANN e WINFRIED HASSEMER (org.), Introduo..., op. cit., p. 266-267.
141
suas obras mais importantes468. A recusa kantiana traduz-se na impossibilidade de se

obter, logicamente, uma normatizao a partir do mundo dos fatos. Em PAULO DE
BARROS, na impossibilidade de se obter uma conduta concreta a partir da normatiza-
o. Essa inverso, base do dualismo entre fato e evento, pode ser questionada em seu
fundamento emprico, desde que se verifiquem condutas concretas a partir de normas,
condio bsica para a eficcia do direito.
De forma acurada, KELSEN percebe a inexistncia de um dualismo entre ser e
dever-ser, na filosofia kantiana, nos mesmos moldes propostos por HUME. Por isso,
ele abandona o dualismo kantiano, adotando, decididamente, o humiano. Se, nes-
te, uma deciso nunca fruto da razo, naquele fruto de razo prtica. A epistemolo-
gia jurdica de KELSEN fundada no dualismo humiano, no no kantiano. Para KEL-
SEN, o conceito de razo prtica de KANT, simultaneamente conhecer e querer,
contraditrio. Nele suprimido incorretamente, na viso kelseniana o dualismo
entre ser e dever ser. A razo prtica kantiana decorreria de uma confuso, inadmiss-
vel, entre duas faculdades humanas, essencialmente diferentes469. KELSEN sustenta,
com veemncia: Com referncia relao do ser e dever-ser, Hume mais conse-
qente do que Kant. Para aquele no h nenhuma razo prtica470. O prprio concei-
to de razo prtica, como uma razo que toma decises e determina vontades, , para
KELSEN, impossvel. Razo s para conhecer, nunca para decidir. Diz KELSEN: O
que ns designamos como razo a funo cognoscitiva do homem471. A razo para
conhecer. E para decidir o que deve ser, isto , para estatuir uma norma, o que conta
o querer, no a razo: ...a normao uma funo do querer, no do conhecer472.
Uma razo prtica , para KELSEN, uma contradio em termos: se razo, no pode
ser prtica; se prtica, no pode ser razo. Isso porque, para ser razo, deve ser co-
nhecimento; mas para ser prtica, deve ser vontade. Uma razo que fosse, simultanea-
mente, conhecimento e prtica; que exercesse, ao mesmo tempo, funo cognoscitiva e
funo voluntria; isso seria impossvel. Negaria a contradio, para KELSEN neces-
sria, entre conhecimento, teoria e razo, de um lado, e prtica, ao e deciso, de ou-
468
Direito tributrio, p. 10 e 251.
469
Cf. Teoria geral das normas..., op. cit., p. 100.
470
Ibidem, p. 108.
471
O problema..., op. cit., p. 85.
472
Idem.
142
tro. o que o jurista deixa claro, ao falar da razo prtica como um conceito de origem
teolgico-religiosa:
...s com referncia razo divina se pode fazer a afirmao contraditria de

que ela simultaneamente funo cognoscitiva e funo voluntria, pois o
princpio lgico que exclui a contradio no aplicvel s afirmaes rela-
tivas aos atributos de Deus. Somente a razo divina pode ser razo prtica,
isto , conhecimento legislador, s de Deus se pode afirmar que conhecer e
querer so uma e a mesma coisa473.
A razo prtica, em suma, para KELSEN, um conceito que no se sustenta

sob o ponto de vista lgico474. O dualismo kelseniano muito mais forte do que o kan-
tiano. As premissas kantianas, que concedem razo prtica a possibilidade de deciso
a respeito do dever-ser, como percebido por KELSEN, ao contrrio de fortalecer, j
negam o pressuposto bsico do dualismo. Seria, o prprio KANT, e em certo sentido,
um indicativo para a superao do dualismo kelseniano se ele prprio no fosse, diz
KELSEN, algo confuso na caracterizao da razo prtica e das relaes, nela presen-
tes, entre razo, vontade e uma razo-vontade475.
Segundo pensa KELSEN, decises esto sempre no plano da vontade, e no
so, ento, decorrncia de uso da razo, nem de uma suposta razo prtica. Pela ra-
zo se conhece; decide-se por vontade. Por isso, a deciso por uma determinada pres-
crio de conduta est fora do mbito da cincia. Alis, nenhuma deciso cientfica,
em qualquer cincia, inclusive numa cincia da justia. cincia descabem decises,
apenas descries, porque a deciso uma manifestao da vontade, enquanto que a
cincia um exerccio de razo. O dualismo entre vontade, de um lado, e razo, de
outro, est forte em KELSEN. Desse dualismo decorre sua controvertida herme-
nutica, exposta no famoso captulo VIII da Teoria pura do direito. Para essa her-
menutica, diante de muitas interpretaes possveis do direito, apontar a mais corre-
ta nunca fazer um juzo objetivo, mas subjetivo. Porque tal juzo depende de deci-
dir, dentre as vrias, uma delas. Ora, como uma deciso, nunca movida pela razo,
nunca justificvel racionalmente. A consequncia que o juzo que decide nunca
racional, mas volitivo. Para o saber cientfico, isso s pode significar que a cincia no
473
Ibidem, p. 86.
474
Cf. ibidem, p. 88.
475
Cf. A razo prtica em Kant, in O que..., op. cit., p. 89-94.
143
tem condies de se manifestar pela procedncia ou improcedncia de uma deciso. Se

a cincia disser que uma deciso melhor que outra, para faz-lo ter que ter decidido
entre uma delas. E, ao decidir, estar a abandonar a razo. Haver vontade e no razo;
logo, no haver cincia. Por isso, no cabe cincia apontar um entre dois caminhos:
faz-lo decidir, e isso sempre resultado da vontade, no do conhecimento racional.
Se cincia se pretende racional, cincia no pode decidir. Para KELSEN, portanto, fica
fora do mbito da cincia jurdica apontar a melhor interpretao do direito posto. Isso
se aplica ao apontamento de uma melhor deciso para um determinado problema con-
creto. Faz-lo em nome da cincia , para KELSEN, impossvel, porque impossvel
faz-lo em nome da razo. O paralelo com as concepes do Crculo de Viena inevi-
tvel: decidir por uma opo valorar, consider-la melhor que outras. O juzo de
valor, contudo, no um enunciado fatual. Trata-se de um sem-sentido, algo fora do
mbito da cincia. O dualismo humiano e o positivismo lgico, embora partam de an-
lises diferentes uma metafsica, outra lgico-lingustica chegam a resultados an-
logos: a razo no a nica influncia para a deciso, que volitiva; cincia no ca-
be valorar, que tarefa irracional, sem sentido. Um enunciado sobre o que deve ser,
para KELSEN, no tem o sentido de um enunciado cientfico, que possa ser verdadeiro
ou falso. Nesse mbito, um sem sentido. contrassignificativo afirmar, de um dever-
ser, que falso ou verdadeiro. E se cabe cincia, apenas, dizer o que verdadeiro ou
falso, no cabe cincia falar o que deve ser, apenas o que . Em KELSEN, razo e
vontade esto contrapostas, e a deciso sempre uma manifestao dessa segunda,
jamais da primeira. Esse maniquesmo dualista, ou esse dualismo maniquesta, uma
totalidade de um lado e outra totalidade de outro, j indica, pelo simples fato de sua
ncora no maniquesmo e no dualismo, que est espera de superao.
Por tudo isso, KELSEN exclui, da cincia e de sua racionalidade lgica, as
cogitaes acerca da justia: justia, enquanto valor e no realidade suscetvel de
experincia sensria, no se submete a tratamento lgico-cientfico476. Valor e cincia
so opostos. Para o jusfilsofo de Viena, sendo a cincia objetiva, esse juzo de valor,
que subjaz a toda deciso, no pode ser feito em nome da cincia jurdica; se o for,
faz-se falsa apresentao de um juzo poltico como verdade cientfica. Subjaz, a esse
476
Cf. O que..., op. cit., p. 83.
144
entendimento, o pressuposto segundo o qual o trabalho cientfico deve ser objetivo, e

que a escolha da deciso a ser tomada um ato de vontade, no de cognio, portanto
subjetiva; um ato irracional. Mesmo a deciso por uma interpretao, dentre duas ou
mais possveis, algo que depende exclusivamente da vontade. Enquanto saber cient-
fico, que visa o conhecimento do objeto, a interpretao cientfica do direito no pode
seno apontar as vrias possibilidades exegticas: a deciso por uma delas deve ser
deixada, pelo cientista, ao rgo competente477. O cientista, enquanto tal, no pode
tomar qualquer deciso, porque isso extravasa o mbito do conhecimento, da razo;
cai na volio, saindo da cincia. O rgo competente para decidir, esse sim, que no
tem compromisso com a cincia, mas com a deciso, no s pode como deve agir com
a vontade. Alis, exatamente para isso que ele competente: para decidir, para afas-
tar a razo e exercer vontade. HANS KELSEN insiste no elemento volitivo: afirma
reiteradamente que o rgo de aplicao tem que movimentar sua vontade, exercer sua
funo voluntria que, como tal, ... livre, isto , realiza-se segundo a livre apreci-
ao do rgo...478. A escolha por uma entre as vrias possibilidades um ato de
vontade livre. Fica ausente, em KELSEN, uma melhor explicao do que vem a ser
vontade, o que abre caminho para questionamentos; todavia, fica caracterizada, de
forma bastante clara, sua equiparao ao livre, quilo que no pode ser condicionado
nem explicado pela razo.
Aqui percebe-se toda a insegurana que essa concepo, caso procedente, im-
pe ao direito: por mais que haja um esforo de criar uma ordem jurdica visando um
fim qualquer, a deciso sempre volitiva e livre para o juiz e para o rgo legislativo.
No h qualquer razo capaz de determinar uma deciso como necessria. Precisamen-
te porque, em relao a uma deciso, nenhuma razo tem nada a dizer. Bem ao contr-
rio: a deciso sempre livre. Uma deciso judicial s poderia ser concebida como cor-
reta, como a deciso certa para um caso determinado, se no pudesse ser diferente da-
quilo. Em outras palavras: se fosse necessria. Porm, em KELSEN, nenhuma deciso
jamais necessria, pois no h elementos racionais capazes de a definir como tal. ,
invariavelmente, exerccio de vontade livre. Se se pudesse, racionalmente, determinar
477
Cf. Teoria pura..., op. cit., p. 365-396.
478
Ibidem, p. 393.
145
uma deciso como melhor que outra, como a mais correta para um determinado caso,
a sim ela poderia ser tida por racional, e o dualismo ruiria. Mas isso, para KELSEN,
invivel: nenhuma deciso pode ser controlada racionalmente. A consequncia
que descabe, cincia do direito, orientar uma deciso. No lhe cabe orientar a melhor
aplicao do direito, porque isso seria sempre a priori irracional o carter apriorsti-
co, contudo, j demonstra porque KARL-OTTO APEL trata essa doutrina como um
...preconceito da subjetividade irracional de todas as normas e valoraes mo-
rais...479. Na hermenutica kelseniana, desde que dentro da moldura da norma, o juiz
faz como quer, livremente. A cincia nada tem a dizer em relao melhor interpreta-
o do direito. Sendo assim, mesmo os pareceres que KELSEN redigiu, observa M-
RIO LOSANO, precisariam ser qualificados como, alm de subjetivos, irracionais480.
Para fins prticos, a cincia do direito, de acordo com a hermenutica kelseniana,
uma inutilidade balofa, como estimaria dizer JOS SOUTO MAIOR BORGES481.
FBIO ULHOA COELHO, que classifica a concluso de KELSEN como um
fracasso, chega a sustentar que nenhum doutrinador adepto fiel dessa hermenuti-
ca482. Talvez essa induo acerte no fiel; no possvel, entretanto, verific-la. Mas,
talvez, o professor paulista erre no adepto ou melhor: naqueles que se declaram
adeptos. No direito tributrio brasileiro, ao menos nos anncios, a hermenutica
kelseniana tem sequazes decididos. ROQUE ANTONIO CARRAZZA, por exemplo,
afirma: ...a Cincia do Direito no se preocupa em discernir o sentido mais justo ou
correto de uma regra jurdica; apenas aponta suas interpretaes possveis483. HU-
GO DE BRITO MACHADO entende a assertiva kelseniana como de ...inteira apli-
cao..., considerando certo que ...a Cincia do Direito, pelo menos enquanto con-
siderada no seu sentido positivista, incapaz de propiciar a soluo para as questes
479
Transformao..., v. 2, op. cit., p. 447. O mesmo texto encontra-se, tambm, em outra edio brasileira,
com outro tradutor: KARL-OTTO APEL, Estudos de moral moderna, p. 111.
480
Introduo, in HANS KELSEN, O problema..., op. cit., p. XXVIII.
481
SOUTO usa essa expresso ao criticar aqueles que veem, no trecho sempre que possvel, constante do
artigo 145, 1. da Constituio, um sem-sentido dentico Curso..., op. cit., p. 206. Postulando ausncia
de sentido na expresso constitucional, cf., dentre outros, PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso...,
op. cit., p. 132; Direito tributrio..., op. cit., p. 30.
482
Cf. Para..., op. cit., p. 70.
483
Curso..., op. cit., p. 27, n. 2.
146
jurdicas, sendo inevitvel o contedo poltico da interpretao484. PAULO DE

BARROS CARVALHO, tambm, ensina: ...a interpretao um ato de vontade e
um ato de conhecimento e..., como ato de conhecimento, no cabe Cincia do Direi-
to dizer qual o sentido mais justo ou correto, mas, simplesmente, apontar as inter-
pretaes possveis485.
Ao adotar a hermenutica kelseniana, o estudioso obrigado a considerar as
opes interpretativas como no cientficas e irracionais. Bastante diminuda a im-
portncia da cincia jurdica. Jamais um juiz poder ler um livro de doutrina e procu-
rar, l, orientaes seguras para sua deciso. Um legislador, muito menos. Ambos de-
cidiro por vontade, no por razo. Como a doutrina se pretende cientfica e, portanto,
racional, no pode decidir. Superar esse problema implica superar a contraposio
entre razo e vontade, fundamento do dualismo kelseniano entre ser e dever-ser.
2.6 LOURIVAL VILANOVA: fenomenologia husserliana e formas lgicas
um equvoco confundir simplicidade com su-

perficialidade. E buscar no rebuscamento estilsti-
co frmulas esotricas de pensar, s acessveis a
raros e privilegiados iniciados486
Se, do exterior, HANS KELSEN a principal influncia metodolgica referida

pela doutrina tributarista, do Brasil ela , certamente, LOURIVAL VILANOVA. O
484
Embora expoente da doutrina tributarista, HUGO DE BRITO MACHADO registra esse posicionamento
em uma obra no tributria: Introduo ao estudo do direito, p. 170.
485
Curso..., op. cit., p. 102. Os tributaristas, contudo, nem sempre se negam a opinar sobre o direito posto, a
decidirem por uma ou outra interpretao, em livros de cincia, e em nome da cincia: Portanto, somos de
opinio que a lei complementar em exame s poder veicular normas gerais em matria de legislao
tributria, as quais ou disporo sobre conflitos de competncia, em matria tributria, ou regularo as
limitaes constitucionais ao poder de tributar... A respeito, perfilamos a denominada corrente
dicotmica... ROQUE ANTONIO CARRAZZA, Curso..., op. cit., p. 354; A melhor interpretao das
normas da Constituio aquela capaz de lhes garantir a mxima efetividade. Toda imunidade tem por
fim a realizao de um princpio que o constituinte considerou importante para a nao. A imunidade dos
livros, jornais e peridicos tem por fim assegurar a liberdade de expresso do pensamento e a
disseminao da cultura. Como inegvel que os meios magnticos, produtos da moderna tecnologia, so
hoje de fundamental importncia para a realizao desse mesmo objetivo, a resposta afirmativa [acerca da
imunidade ou no dos livros eletrnicos] se impe esclareci nos colchetes HUGO DE BRITO
MACHADO, Curso..., op. cit., p. 206; Entra em pauta, novamente, a colocao kelseniana, no sentido de
que ua mesma unidade normativa susceptvel de vrias interpretaes possveis, cabendo ao aplicador
da lei, num ato de deciso poltica, eleger aquela que lhe parea mais adequada. De nossa parte,
opinamos pela terceira [possibilidade de interpretao], e nela aparece, com meridiana clareza, a carga de
equivocidade da locuo fato gerador, to perniciosa ao bom entendimento do discurso jurdico-
tributrio [sic] esclareci nos colchetes PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 303.
486
147
jurista recifense influncia amplamente utilizada, e, mesmo, determinante dos rumos

da dogmtica tributarista. Sua influncia, enorme e extraordinria, destacada por
PAULO DE BARROS CARVALHO, que, em mais de uma oportunidade, registra du-
rar j quase quatro dcadas487. O mesmo autor, ainda, relata: Jos Souto Maior Bor-
ges, seu discpulo e amigo, costuma propagar que Lourival Vilanova, sem jamais ter
escrito textos especficos sobre Direito Tributrio, , nos dias de hoje, um dos mais
citados autores daquele ramo do Direito Pblico488. Uma passada de olhos pela pro-
duo doutrinria corrobora facilmente essa afirmao.
Precisas, as lies de VILANOVA poderiam proporcionar segurana e
domnio, a tnica da cincia justributarista brasileira, ao menos na ordem de suas in-
tenes. A doutrina tributarista teria a neutralidade e a imparcialidade de VILANO-
VA489. O foco do professor recifense, no plano sinttico do estudo do direito, transpa-
rece no desejo de PAULO DE BARROS CARVALHO ...de ver o Direito Tributrio
penetrado por categorias bem compostas, arrumado sintaticamente, e preparado para
arrostar as infindveis questes semnticas que martirizam o intrprete e o aplicador
da lei490. Acertado no plano sinttico, o discurso doutrinrio estaria pronto para resol-
ver os problemas semnticos.
LOURIVAL VILANOVA, lembram SOUTO e PAULO DE BARROS, aplica
ao direito as categorias fenomenolgicas de EDMUND HUSSERL491. O mtodo fe-
nomenolgico husserliano inicia-se pela epoch, que permitiria a reduo eidtica, a
percepo da essncia. Para isso, todo o mundo emprico suspenso, posto entre pa-
rnteses, de modo que no influencie na compreenso do eidos. Se as coisas so cam-
biveis e podem ser objetos de novas percepes, as ideias, os conceitos, so cada uma
delas um todo acabado. Claro que, depois, a essa epoch segue-se a constituio inten-
cional e a compreenso do Lebenswelt, o mundo da vida: a investigao iria s coisas
487
Cf. Apresentao, in LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p.
13; Prefcio, in LOURIVAL VILANOVA, Escritos..., v. 1, op. cit., p. XVII.
488
Prefcio, in LOURIVAL VILANOVA, Escritos..., v. 1, op. cit., p. XXI.
489
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Apresentao, op. cit., p. 14.
490
Curso..., op. cit., p. XIX.
491
Prefcio, in HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. XLI-XLII; Prefcio, in LOURIVAL
VILANOVA, Escritos..., v. 1, op. cit., p. XVIII.
148
mesmas492. essa a influncia do procedimento analtico vilanoviano, que elege esse

caminho para analisar fenomenologicamente a norma jurdica, procedimento que im-
plicaria, na sequncia, a volta experincia, com a considerao, pode-se dizer, das
normas mesmas. evidente, tambm, a presena kelseniana no pensamento de VI-
LANOVA: s normas que o pensamento se dirige. Essas influncias husserlianas e
kelsenianas so registradas pelo prprio autor, que tambm analisa as relaes entre a
fenomenologia e a teoria pura do direito493.
De incio, cabe reduzir complexidades. Se o estudo do direito, isso se faz
mediante a seleo das normas jurdicas como objeto exclusivo de estudo. Afirma
LOURIVAL VILANOVA: O processo de decompor analiticamente uma realidade
em objeto de vrias cincias um princpio de diviso do trabalho cientfico, exigido
pela complexidade dos problemas que a realidade oferece. Embora, j em seguida,
ressalte: Mas esse labor de diviso analtica implica a sntese como complemento
indispensvel494. O mtodo para enfrentamento do complexo, como se nota, cartesi-
ano: a reduo de complexidades, o processo analtico, depois seguido pela reintegra-
o das partes que foram conhecidas separadamente.
Resultado disso que a cincia do direito tem por objeto apenas normas
jurdicas. E cada cincia especfica do direito volta-se a normas de contedo especfi-
co: tributrio, administrativo, criminal etc.495. J se obtm, ento, mediante expediente
redutor, o objeto de estudo: as normas jurdicas que integram determinada provncia
especializada do direito positivo. Para VILANOVA, fenomenologicamente, subtradas
as contingncias, o direito essencialmente normativo496.
A partir da, porm, cumpre ir alm: despir essas normas daquilo que lhes
apenas acidental, para obter aquilo que permanente. Assim, fenomenologica-
mente, sair-se- da aparncia, em direo essncia. um processo de abstrao for-
malizadora que evidencia essas constantes. A metfora espacial aparece bastante: as
formas lgicas, para VILANOVA, esto por baixo, encobertas, sustentando o direito
492
Cf. CHRISTIAN DELACAMPAGNE, Histria..., op. cit., p. 30-31; MARILENA DE SOUZA CHAU,
Consultoria, in EDMUND HUSSERL, Investigaes lgicas, p. X-XII.
493
As estruturas..., op. cit., p. 32; Teoria..., op. cit., p. 308-311.
494
Sobre o conceito de direito, in LOURIVAL VILANOVA, Escritos..., v. 1, op. cit., p. 22.
495
Ibidem, p. 23.
496
Cf. ibidem, p. 53.
149
positivo497. Impe-se um procedimento de anlise. E de anlise lgica: buscar, subja-

cente a toda experincia jurdica, o subsolo lgico-sinttico que lhe sempre comum.
Esse substrato fica encoberto pelo contedo do direito positivo. O direito positivo
como um vu que cobre as estruturas lgicas. Cumpre desvel-las. Feito o desvela-
mento, aparecem as estruturas lgicas, que so constantes e gerais, universais e invari-
veis. Portanto, parte-se do individual para, fenomenologicamente, abstrair tudo o que
contingente, mantendo-se no essencial. O essencial so as formas lgicas, sempre
idnticas e imutveis. Esse um processo que formaliza a partir da concretude, preo-
cupado com a identificao do constante sinttico, excluindo preocupaes semnticas
e pragmticas. Descobertas essas formas lgicas, sabe-se como o direito funciona,
funcionou e funcionar, em qualquer local onde o fenmeno jurdico se verifique. Por-
que quem cria o direito positivo no pode evitar essa estrutura sinttica, constante e
independente de sua origem emprica. Uma estrutura universalmente presente,
sempre constante e uniforme498. Fica, aqui, evidente a razo pela qual HUSSERL
acusado de platonismo, por exemplo, por KARL-OTTO APEL499. E, tambm, que cer-
tas manifestaes da cincia do direito tributrio ficam sujeitas mesma crtica.
A lgica funciona como um instrumento de segurana e de domnio sobre o
objeto estudado500. Quanto a isso, lembra e critica MARTIN HEIDEGGER: Quando
um procedimento, uma medida, uma requisio so comprovados e afirmados como
lgicos, eles so tomados imediatamente como sendo corretos, isto , obrigatrios.
Tudo o que pode receber o predicado lgico se mostra como imponente501. A dou-
trina tributarista assumiu essa concepo, e empenhou-se em buscar, na lgica jurdica
vilanoviana, os fundamentos, de correo inquestionvel e de validade universal, para
aplic-los ao direito tributrio o que seria plenamente factvel, dada a tambm in-
questionvel e universal aplicabilidade dessa concepo.
A concepo fenomenolgica de VILANOVA feita assumindo-se o para-
digma da filosofia da conscincia e do esquema sujeito-objeto. Admite-se que o
497
Cf. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 28, 34 e 66.
498
Cf. LOURIVAL VILANOVA, As estruturas..., op. cit., p. 34 e 91; Teoria das formas sintticas: anotaes
margem da teoria de Husserl, in Escritos..., v. 2, op. cit., p. 155.
499
Cf. Transformao..., v. 1, op. cit., p. 102.
500
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 6.
501
Nietzsche, v. 1., p. 413.
150
sujeito conhea o objeto, tenha a ele acesso direto e imediato, pela via da experincia
intencional, e, a partir da, nomeie esse conhecimento em linguagem. Dessa forma, h
o sujeito, h o objeto, e h a linguagem, uma terceira coisa que se interpe, uma vez j
tendo havido o conhecimento do objeto, pelo sujeito, sem linguagem. nessa tradio
filosfica que LOURIVAL VILANOVA est inserido, como se percebe:
O conhecimento um fato complexo. Simplificadamente diz-se que rela-

o do sujeito com o objeto. E se tivermos em conta o conhecimento do
mundo fsico exterior, sua origem a experincia sensorial. Percebo a rvore
verde e enuncio: esta rvore verde. O ser-verde-da-rvore, que se me d
um ato de apreenso sensorial, base para outro ato, o de revestir esse dado
numa estrutura de linguagem, na qual se exprime a relao conceptual de-
nominada proposio (juzo, na terminologia clssica)502.
A doutrina tributarista assume esse paradigma ao adotar, como modelo de tra-

balho, a lgica vilanoviana. Depois, porm, passa a tentar um amlgama entre essas
concepes e outras, ps-metafsicas. Com isso, acaba por surgir, aqui e ali, discursos
para os quais a linguagem cientfica descreve a norma, mas, ao mesmo tempo, a cons-
tri. A crtica a essa confuso paradigmtica ser feita oportunamente. Por ora, retor-
ne-se ao que h de metafsico e platonista, tanto no HUSSERL tardio, quanto em VI-
LANOVA. Se a volta s coisas mesmas poderia ser um antdoto, a considerao de
formas lgicas sempre uniformes e eternas um retorno ao platonismo503. Uma acusa-
o de desvio do mundo real mostra-se pertinente. Nem sempre os mtodos da filoso-
fia do direito servem para o direito tributrio. Atento a isso, JOS SOUTO MAI-
OR BORGES enaltece, em estudo doutrinrio alheio, no ter cedido ao formalismo:
Nele no tem morada um destemperado logicismo simblico-formal, rele-

vantssimo no seu mbito prprio, mas sem pertinncia no campo do Direito
Tributrio. Que deveria ser pressuposto, nunca posto e muito menos exposto
pela doutrina moderna. Com essa metodologia expositiva, se distancia o ex-
504
positor do objeto de sua monografia .
502
As estruturas..., op. cit., p. 37. Em outro estudo: H conhecimento na percepo; mas o conhecimento
adquire sua plenitude no plano proposicional. Entre simplesmente ver que um livro verde e formular a
proposio este livro verde h uma distncia considervel O universo das formas lgicas e o direito,
in Escritos..., v. 2, op. cit., p. 1. Cf., ainda, Lgica jurdica, in ibidem, p. 158.
503
Cf. CHRISTIAN DELACAMPAGNE, Histria..., op. cit., p. 36-37.
504
Prefcio, in MARY ELBE GOMES QUEIROZ MAIA, Do lanamento tributrio: execuo e controle, p.
7-8.
151
Desvia-se do mundo real, que precisamente o mundo sobre o qual a cincia se

deveria voltar. A cincia, incauta, torna-se metafsica.
2.7 Segundo balano parcial
A tendncia para o repetitivo outro fenmeno

identificvel em certas manifestaes tericas no
mbito do jurdico, que recusam compromisso com
a profundidade de investigao terica e abomi-
nam a rebeldia intelectual. Mas essa apenas uma
especificao da ousadia terica esse produto
mais elevado do inconformismo505
Diante do caos verificado no incio, ALFREDO AUGUSTO BECKER prope

uma guinada em direo segurana, fundada na reduo de complexidades, que ossi-
fique o direito tributrio invertebrado. A partir de BECKER, os elementos da cin-
cia moderna, desde BACON e DESCARTES, passam a integrar o discurso dou-
trinrio metaterico. Notadamente, o reducionismo metodolgico, com a necessidade
de identificao de uma unidade irredutvel e universal. Diante das perplexidades e do
perigo que representava o direito tributrio invertebrado para a segurana na atividade
de arrecadao tributria, entendeu-se, justificadamente, adequado o procedimento
redutor. A mesma a avaliao de JAMES MARINS: O reducionismo epistemolgi-
co, defendido por brilhantes tericos positivistas do sculo passado, estava justificado
pelo objetivo de conferir segurana jurdica obrigao tributria que se encontrava
severamente exposta a razes de ordem puramente polticas ou preponderantemente
econmicas506. Todo este captulo inicial objetiva, embora no exclusivamente, de-
monstrar que o reducionismo metodolgico no direito tributrio tem uma insero e
um contingenciamento histrico. Imps-se em face de condies histricas relevantes.
Porm, em seu desenvolvimento, a doutrina, com fundamento direto na herme-
nutica kelseniana e no Crculo de Viena, sustentou sua prpria proibio em emitir
juzos relativos ao direito que deve ser, tanto no mbito da criao normativa abstrata,
quanto da aplicao concreta do direito: o primeiro foi problema entregue ao rgo
505
506
Defesa e vulnerabilidade do contribuinte, p. 21.
152
competente para o exerccio da funo legislativa; o segundo, ao rgo competente

para o exerccio da funo judicante. Baseada no dualismo entre ser e dever-ser e na
reduo de complexidades, a cincia do direito tributrio ficou restrita ao intento de,
progressivamente, depurar sua linguagem de qualquer possibilidade de ambiguidade e
vagueza. Os autores partiram para definies cada vez mais elaboradas e abstratas,
incluindo, em seus discursos, frmulas de inteno lgico-matemticas, com pretenso
de total univocidade em seus termos, sob influncia do pensamento de VILANOVA.
A pretenso era que, a partir da, a segurana fosse, afinal, atingida.
Alguns efeitos colaterais dessa opo so, hoje, de fcil compreenso. Reduzin-
do complexidades, perdeu-se a noo do todo. Fixando limites, ficou-se dentro deles, e
restaram impensados os intercmbios fronteirios. Reduzindo as complexidades ape-
nas ao empiricamente observvel e ao matematicamente mensurvel, perdeu-se a no-
o do valor e a sensibilidade para a vida concreta dos sujeitos. O nico sujeito que
sobra aquele que hoje est morto: o sujeito solipsista, que conhece individualmente
um objeto dele distante e a ele contraposto. Os sujeitos reais, que esto sujeitos inci-
dncia normativa, no aparecem em discursos exclusivamente lgico-semnticos.
importante, aqui, lembrar a crtica de MICHEL VILLEY:
Dessa viso do mundo, empobrecida, fria e puramente objetiva, desaparecem

tambm os valores. Agreguemos que a cincia moderna, herdeira do nomi-
nalismo, s percebe fatos singulares, no mais a harmonia dos conjuntos. Ela
faz uso de uma lgica nova, de uma linguagem matemtica, serve-se de in-
duo e de deduo, mas no mais da antiga dialtica apta a raciocinar sobre
valores e sobre qualidades tais como a qualidade do justo507.
Muito se perdeu nesse caminho, e a segurana pretendida no foi alcana-

da. necessria uma crtica que perceba o descaminho e proponha sua correo. Que,
suspendendo hegelianamente o juzo a respeito de tudo aquilo no que a doutrina acer-
tou, mostre onde h erros, permitindo um retorno aos trilhos. Permitindo, talvez, que
as promessas da cincia do direito tributrio segurana e domnio sejam cumpri-
das, aliadas realizao de justia, promessa nunca feita. A permanecer onde est, a
dogmtica no ter possibilidades de cumpri-las. E nada impe permanncia: quando a
doutrina diz o que a cincia, no pode falar em nome de um ser imutvel do ente ci-
507
A formao..., op. cit., p. 588.
153
ncia508. Tambm a cincia est no devir. H perspectivas que iluminam uma mudan-
a de vias: algumas j em incio de cogitaes doutrinrias; outras, que ainda precisam
ser melhor esclarecidas.
Essas categorias, que fomentaro a reflexo sobre o devir, so exteriores ao di-
reito e ao direito tributrio. H forte resistncia utilizao de categorias extrajurdicas
para a explicao do jurdico, e, muitas vezes, procedente509. Porm, o direito tribut-
rio foi todo tratado com ideias que esto para alm do direito tributrio, e esto para
alm de qualquer disciplina: so os princpios ou postulados transdisciplinares, a
que se refere EDGAR MORIN, elementos constitutivos de um paradigma cientfico.
Dentre eles, a reduo de complexidades, a matematizao, a formalizao, o dualismo
entre ser e dever ser etc510. Uma mudana nesses princpios, se localizada fora do di-
reito tributrio, pode fecund-lo positivamente. A compreenso de que esses princpios
transdisciplinares, com os quais trabalha a cincia, esto sofrendo importantes subver-
ses, permitir a compreenso dos rumos que o direito tributrio deve e pode seguir
daqui em diante. Se certos conceitos, como cincia descritiva de normas, homogenei-
dade sinttica, fato e evento etc., outrora talvez teis, mostram-se agora insuficientes
ou abandonveis, talvez seja a hora de incorporar novos conceitos, que se mostrem
aptos a proporcionar uma evoluo necessria. Os problemas mudam; e, diante de no-
vos problemas, pode ser necessrio criar novos conceitos, novas propostas de solu-
o511. Se os problemas em 2010 no so mais os mesmos de 1960, ainda ser correto
manter-se imobilizado nos conceitos de meio sculo atrs ? Cabe, ao contrrio, a par-
tir deles, construir novas categorias e formas de trabalho para os novos problemas,
mantendo em mente que preciso conservar o que deve ser conservado, e abandonar o
508
Cf. MARTIN HEIDEGGER, Nietzsche, v. 1, op. cit., p. 138.
509
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, O absurdo da interpretao econmica do fato gerador
direito e sua autonomia o paradoxo da interdisciplinaridade, in FREDIE DIDIER JR. e MARCOS
EHRHARDT JR (coord.), Revisitando a teoria do fato jurdico: homenagem a Marcos Bernardes de
Mello, p. 475-488.
510
Cf. EDGAR MORIN, Cincia com conscincia, p. 136 originalmente, publicada como Science avec
conscience, em 1982; A articulao dos saberes, in Educao e complexidade: os sete saberes e outros
ensaios, p. 54.
511
GILLES DELEUZE e FLIX GUATTARI, O que a filosofia?, p. 41. Um pouco mais adiante, dizem os
mesmos autores: ...no so filsofos aqueles funcionrios que no renovam a imagem do pensamento, e
no tm sequer conscincia do problema, na beatitude de um pensamento inteiramente pronto, que
ignoram at o labor daqueles que pretendem tomar por modelos p. 69.
154
que merece abandono, e que o novo logo ser velho, e que o tnel da cincia no tem
um fim no qual seja possvel ver a luz da verdade absoluta.
Para buscar essa construo, no preciso ir muito longe: basta visitar Re-
cife, desde que com tempo para l permanecer, pacientemente. No necessrio
romper fronteiras: o caminho para essa correo de rumos vem de dentro da doutrina
jurdico-tributria. A obra de JOS SOUTO MAIOR BORGES, se bem compreendida
em seu conjunto e em sua evoluo histrica, traz a abertura necessria, e a clareira
dessa abertura ilumina, com luzes fortes, os caminhos a serem trilhados. Ela permite
perceber os erros, e visualizar as solues, mesmo naqueles casos em que no as ex-
pressa. O prximo captulo expor a obra soutiana, em sua evoluo histrica at os
dias atuais. A exposio, porm, incorporar crticas que se pode construir a partir de-
la. Em certo sentido, ir alm dele, embora sem sair dele. Ler e compreender sua obra
um experimento de felicidade, do qual no se deve furtar; ter o prazer de conhecer,
como recomenda o Zaratustra de NIETZSCHE: Conhecer: este o prazer daquele
que tem vontade de leo!512. Que se lance mo dessa vontade, j que em toda cincia,
mesmo racional, h vontade. Que se admita, negando os ideais ascticos contra os
quais vocifera o verbo nietzschiano, sentir o prazer que h na leitura e no conhecimen-
to dos livros de mestre SOUTO513.
512
Assim falou Zaratustra, in Obras incompletas, p. 251 originalmente, publicada em 1883. No original, em
alemo, conforme a edio crtica de GIORGIO COLLI e MAZZINO MONTINARI: Erkennen das ist
L u s t dem Lwen-willigen! Also sprach Zarathustra: Kritische Studienausgabe Herausgegeben von
Giorgio Colli und Mazzino Montinari, p. 258.
513
Contra os ideais ascticos, v. a terceira dissertao da Genealogia da moral de NIETZSCHE, intitulada O
que significam ideais ascticos? cf. Genealogia..., op. cit., p. 87-149.
155
CAPTULO II CRTICA: CLAREIRAS E CAMINHOS SOUTIANOS
3 CLAREIRAS SOUTIANAS
3.1 Introduo
A vida do esprito no tolera o crescimento pre-

maturo514
A tarefa cientfica, no raro, compreendida como a descrio do ordenamento

jurdico-tributrio, em uma linguagem o mais rigorosa possvel. Alm disso, intencio-
na observar restritivamente os textos jurdico-prescritivos relacionados matria tribu-
tria, e, dali partir em busca das formas lgicas, uniformes e universais, que subjazeri-
am toda linguagem prescritiva de qualquer direito posto, inclusive o tributrio brasilei-
ro. A inteno do discurso cientfico obter clareza conceitual e coerncia lgico-
semntica. O objetivo prover, ao sujeito do conhecimento, segurana e controle so-
bre seu objeto, em superao do estado de descontrole e de insegurana, prprio do
direito tributrio invertebrado dos tempos heroicos. Partindo dessa verificao ftica
de insegurana e descontrole, de ausncia de conhecimento cientfico sobre o direito
tributrio, a doutrina ps-se, destemidamente, a trabalhar. Inicialmente, cumpria
compreender o direito tributrio enquanto fenmeno jurdico, fixando seus con-
ceitos mais bsicos a partir dali, poderia lanar-se em voos mais pretensiosos. JOS
SOUTO MAIOR BORGES participou desse incio, com obras relevantes.
importante compreender esse trabalho inicial como um momento, no
percurso de construo do direito tributrio. Cumprido esse ponto, necessrio
avanar. Esse avano levou SOUTO a trilhar caminhos diferentes daqueles percorridos
por seus pares. Com esse proceder, seu papel fundamental na construo do direito
tributrio brasileiro tornou-se inquestionvel, e sempre referido515.
514
Prefcio, in HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. XXXIV.
515
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS destaca que ele ...tem hoje assegurado seu nome na galeria
daqueles juristas que conformaram o direito tributrio no Brasil Imunidade de instituio dedicada a
promover deficientes fsicos, in HELENO TAVEIRA TRRES (coord.), Teoria..., op. cit., p. 814.
156
H outro ponto, porm, que deve ser destacado: a evoluo do pensamento de

mestre SOUTO revela uma importante e fecunda evoluo epistemolgica
epistemologia como teoria da cincia, e no como teoria do conhecimento em geral.
Mesmo na diversidade de sua obra, possvel encontrar essa unidade. Uma unidade de
pensamento evolutivo que se manifesta, de forma indubitvel, para quem se volte cui-
dadosamente para seus textos. Ele nunca escreveu um tratado de epistemologia jurdi-
ca embora tenha chegado muito perto disso em seu Obrigao tributria (uma intro-
duo metodolgica), de 1984. Entretanto, a epistemologia que est posta em seus tex-
tos, pensada em conjunto com a que neles est pressuposta, revela uma interessants-
sima e consistente crtica da moderna cincia do direito, principalmente no mbito tri-
butrio. Alm de seus contedos prprios, a epistemologia soutinana tem o mrito de
ser aberta, permitindo construes para alm dela, em sentido prospectivo.
Sua obra, em geral, marcada pela inovao: um denso progredir, em sucessi-
vas quebras de paradigma, ora dando acento, ora substituindo pressupostos filosficos,
no percurso de seu amadurecimento intelectual516. Esse progresso gradual, e vem
ocorrendo ao longo dos j muitos anos de sua intensa, rigorosa e extremamente quali-
ficada produo intelectual. Tem sido algo construdo com o tempo, sedimentado
com calma. SOUTO tem se mostrado paciente, e trabalhado de acordo com a lio de
HEGEL: A impacincia exige o impossvel, ou seja, a obteno do fim sem os meios.
De um lado, h que suportar as longas distncias desse caminho, porque cada mo-
mento necessrio. De outro lado, h que demorar-se em cada momento, pois cada
um deles uma figura individual completa...517. Assim trabalha o mestre pernambu-
cano: cada momento, necessrio no caminhar, curtido demoradamente.
Neste captulo, sero registrados os principais momentos epistemolgicos
no caminho do pensamento soutiano. Lado a lado, intenta compreender a evoluo
da doutrina tributarista, o impasse que provocou, os problemas que criou ou no resol-
veu, e os caminhos que se lhe abrem a partir da obra crtica de mestre SOUTO. O po-
sicionamento histrico-evolutivo de cada uma de suas obras, contudo, no simples.
516
Cf. HELENO TAVEIRA TRRES, Prefcio, in Teoria..., op. cit., p. 13 e 14; ARNALDO BORGES,
Souto: de Kelsen a Villey (ou a filosofia na construo da obra do jurista), in HELENO TAVEIRA
TRRES (coord.), Teoria..., op. cit., p. 21.
517
Fenomenologia..., op. cit., p. 36.
157
Algumas delas se encaixariam em mais de uma classe. Embora haja uma perceptvel
evoluo cronolgica, h idas e vindas, o que revela uma evoluo mais parecida, nu-
ma metfora ilustrativa, com uma espiral do que com uma linha reta. Esse caminho, de
avano e retorno, fruto da inesgotabilidade da cincia. FBIO FANUCCHI tem tex-
to interessante a respeito: ...a cincia no fecha caminhos. Fosse ela uma entidade
tributante, por certo que sua principal imposio seria a de contribuies de melho-
ria, tantas so as novas estradas que abre. E, em seguida, traz lio importante: Ou
o pensamento evolui ou o homem no cumprir o que dele fundamentalmente se espe-
ra...518. Mestre SOUTO jamais deixou de evoluir, e de procurar cumprir aquilo que
dele fundamentalmente se espera, dada sua apurada conscincia tica de seu trabalho
como cientista do direito tributrio.
importante verificar como se deu a evoluo da cincia tributarista, e as pos-
sibilidades de superao de seus problemas. Saber que sempre possvel pensar di-
ferente do pr-estabelecido519. Nossa cincia atual, por mais correta e perfeita que
possa parecer conscincia contempornea, corre o mesmo risco de ser vista como
ridcula no futuro. Porque toda cincia, enquanto trabalho humano, encerra equvocos,
que podem ser corrigidos.
3.2 JOS SOUTO MAIOR BORGES no incio: definio da disciplina, de seus

conceitos fundamentais e de seus mtodos
3.2.1 Iniciao ao direito financeiro (1966); Introduo ao direito financeiro (2.

ed., 1998)
Como, sem infidelidade s nossas origens, des-

considerar ou mesmo repudiar o entusiasmo dos
nossos primeiros passos?520
Os primeiros livros publicados por JOS SOUTO MAIOR BORGES situam-se

em um momento inicial de fundao do direito tributrio enquanto disciplina. Trata-
518
Curso..., op. cit., p. XXII.
519
Cf. RUBEM ALVES, Filosofia da cincia: introduo ao jogo e a suas regras, p. 16.
520
Prefcio 2. edio, in Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 8.
158
se de assumir a necessidade de reduzir complexidades, delimitando objetos de

estudo e esclarecendo conceitos. Nesse primeiro momento, correto incluir as obras
Iniciao ao direito financeiro, A reforma do sistema tributrio nacional, Isenes
tributrias e Imposto sobre servios. Tm em comum uma forma de exposio seme-
lhante: identificar o objeto de estudo, conceitu-lo, classific-lo521.
Primeira obra publicada pelo autor, Iniciao ao Direito Financeiro, de 1966,
foi premiada com o primeiro lugar em concurso de monografias promovido pela Or-
dem dos Advogados do Brasil Seccional de Pernambuco, com o nome O direito fi-
nanceiro como ordenao jurdica das atividades financeiras do estado522. Em 1998,
foi reeditada, com o ttulo Introduo ao direito financeiro. Trata-se de obra cujas du-
as principais preocupaes, nela explcitas, so definir um mtodo adequado de in-
vestigao e delimitar o objeto a ser investigado. Insere-se, pois, no momento inicial
de construo de qualquer cincia nos moldes modernos: a delimitao do objeto de
estudo e a eleio do mtodo apropriado. A demarcao, em estilo kelseniano, elege
seu objeto como o estritamente jurdico-normativo523. Foi publicada apenas trs anos
aps a Teoria geral do direito tributrio, de ALFREDO AUGUSTO BECKER. Em
certo sentido, segue-lhe os passos. Mestre SOUTO faz, inclusive, referncia a BEC-
KER, no texto524. E tambm j antecipa seu futuro prximo: a obra aponta fundamen-
tos em KELSEN e VILANOVA, os maiores influenciadores, no campo jurdico, da
doutrina tributarista ps-beckeriana525. Dessas influncias tambm decorre o mtodo
que o autor adota, baseado na reduo de complexidades: se o feixe de atribuies es-
tatais inclui-se em uma realidade complexa, cabe cincia social, adotando critrios
seguros de classificao, identificar e isolar a atividade financeira, para fins de estudo.
O trabalho feito, tipicamente, no paradigma moderno da cincia, o redutor. , tam-
bm, tpica a definio do objeto de estudo, e de seus conceitos fundamentais no di-
reito tributrio, por exemplo, o conceito de tributo. Na Iniciao, esse conceito pro-
521
Cf. ARNALDO BORGES, Souto..., op. cit., p. 21 que inclui, nesse primeiro grupo, e para seus propsitos
expositivos, o livro Lei complementar tributria.
522
A informao relativa ao nome da monografia est nas pginas introdutrias e no numeradas do seu livro
seguinte, A reforma do sistema tributrio nacional.
523
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Prefcio 2. Edio, in Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 7; JOS
ROBERTO VIEIRA, E, afinal..., op. cit., p. 597.
524
Cf. Iniciao..., op. cit., p. 17, n. 24, passim; Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 19, n. 24, passim.
525
Cf. ARNALDO BORGES, Souto..., op. cit., p. 35.
159
blematizado, como tambm o so os conceitos de direito financeiro e de direito

tributrio, tudo com base no estudo da atividade financeira do estado, em sua vertente
normativa jurdico-positiva526. Como a organizao sistemtica vista como o primei-
ro passo para a produo de qualquer cincia, no paradigma moderno, definir e delimi-
tar seu objeto o problema fundamental. Sobre essas delimitaes, JOS SOUTO
MAIOR BORGES viria a dizer, quinze anos mais tarde:
... reconhecendo s outras cincias o seu campo prprio que o Direito Tri-
butrio recebe um tratamento compatvel com as realidades normativas a que
se dirige. Como toda provncia do saber que se emancipa e se autonomiza
didaticamente, numa decorrncia inexorvel da especializao que acompa-
nha o desenvolvimento e o progresso da cincia, o Direito Tributrio no
poderia escapar a essa tendncia527.
Ao longo da obra, mestre SOUTO procede, organizando, definindo e distin-

guindo, em clara inteno de anttese ao momento anterior de desorganizao intelec-
tual, como se percebe de sua argumentao:
A atividade financeira objeto material de estudo por diversas disciplinas de

carter cientfico.
A Cincia das Finanas estuda os princpios e leis reguladoras do exerccio
da atividade financeira do Estado, sistematizando os fatos financeiros.
Outras disciplinas que se preocupam com a atividade financeira do Estado
so a Economia Financeira, a Poltica Financeira, a Tcnica Financeira e o
Direito Financeiro.
O Direito Financeiro, regulao jurdica das atividades financeiras do Esta-
do, estuda as normas financeiras, coordenando-as na reciprocidade de rela-
es em que esto agrupados os institutos financeiros528.
Aos tributaristas, que precisavam superar o direito tributrio invertebra-

do, esse se mostrou como o primeiro passo que sua cincia deveria dar: definir seu
objeto e seus conceitos fundamentais, mediante um mtodo pr-eleito. Esse esforo
visto, ainda contemporaneamente, como o primeiro passo daquele que se aventura a
conhecer, com foros de cientificidade, um determinado objeto jurdico: sistematizar e
identificar os princpios gerais que o regem529. Era o caso do direito financeiro.
526
Cf. Iniciao..., op. cit., p. 10, 15 e 73; Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 11, 16 e 117.
527
Lanamento..., op. cit., p. XIV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 32.
528
Iniciao..., op. cit., p. 24; Introduo..., 2. ed., op. cit., p. 29.
529
Cf. JAMES MARINS, Prefcio, in ANDR FOLLONI, Tributao sobre o comrcio exterior, p. 8.
160
Com relao ao estilo desse primeiro livro de mestre SOUTO, de se destacar o

intenso recurso s citaes, todas relativas extensa doutrina nacional e estrangeira
pesquisada e referida. O alto nmero de citaes caracterstico de suas primeiras
obras530. O que compreensvel, porque se tratava, justamente, de especular sobre algo
ainda em fase de descobrimento, tateando argumentos para a construo de um discur-
so coerente. A pesquisa, nessas primeiras obras, ponto de destaque.
Na primeira edio, de 1966, JOS SOUTO MAIOR BORGES qualificado
como professor de finanas pblicas na faculdade de cincias econmicas da Univer-
sidade Federal de Pernambuco UFPE, procurador do municpio do Recife e advoga-
do. Ainda no professor de direito tributrio em cursos de direito cargo que
era, poca, algo ainda em surgimento.
3.2.2 A reforma do sistema tributrio nacional: Emenda Constitucional n. 18

(1967)
Objeto do presente estudo , to-smente, a in-

vestigao da estrutura e do mecanismo jurdico
de atuao da reforma tributria, procurando
acentuar os seus aspectos mais relevantes, sem a
preocupao, que seria, alis, ingnua, de lhe es-
gotar a exegese ou examinar tdas as suas impli-
caes [sic] 531
Essa obra foi publicada dois anos aps a edio da Emenda Constitucional n.
18/65, e no ano seguinte edio do Cdigo Tributrio Nacional. Uma obra de cir-
cunstncia: impunha-se diante do entorno cultural ento presente, alterado pela evolu-
o legislativa532. Participa, tambm, dos intentos iniciais de exposio e compre-
enso do direito tributrio, enquanto objeto de estudo cientfico.
Ela tem caractersticas muito interessantes e prprias. Em sua parte inicial, an-
tecedendo a anlise jurdica da Emenda Constitucional n. 18/1965, descreve os debates
que precederam sua promulgao. Revela fatos interessantssimos aos olhos atuais.
Demonstra a participao ativa e decisiva da doutrina na elaborao legislativa. Segue,
530
Cf. ARNALDO BORGES, Souto..., op. cit., p. 22.
531
A reforma..., op. cit., p. 30.
532
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 160; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 210.
161
a isso, anlise jurdica, em forma de glosas, do sistema tributrio posto pela emenda,
com destaque para as limitaes imposio tributria, como a legalidade, a anualida-
de etc. Ao final, trata do tema da distribuio das receitas533. Interessante esse trata-
mento, que demonstra bem o momento histrico no qual a obra se insere: ainda no
estava totalmente imposta e assimilada a clara diviso entre direito tributrio e direito
financeiro. Destinao do produto da arrecadao tributria, alguns anos depois, tor-
nou-se matria estranha aos trabalhos cientficos em direito tributrio. Ficou afeta ao
direito financeiro disciplina que, dada a permanente evoluo da cincia, algumas
vezes em espiral, tem experimentado sensvel revalorizao no Brasil, aps longo pe-
rodo de declnio. Caracteriza-se, ento, como uma obra de transio dos tempos
heroicos para o perodo cientfico na evoluo histrica do direito tributrio: ao
passo que mantm consideraes polticas e econmicas, talvez como resqucio, e cede
a cogitaes de direito financeiro, avana, decididamente, na anlise restritamente ju-
rdico-tributria, sua inteno principal. Mestre SOUTO, no livro, permanece qualifi-
cado na mesma forma do anterior534.
3.2.3 Isenes tributrias (1969; segunda edio, 1980)
Isenes tributrias no pode ser corretamente

entendido sem um retrocesso no tempo, que permi-
ta ao inteligente leitor reconstituindo o ambiente
terico em que ele surgiu compreend-lo535
Isenes tributrias, publicado em 1969, tem o estilo caracterstico dessas obras

iniciais: pesquisa exaustiva e intenso recurso s citaes. Caracteriza-se por ter sido a
primeira monografia brasileira sobre o tema. O livro, ento, participa do incio das
obras de sistematizao e de definio conceitual do direito tributrio brasileiro:
mesmo tratando de tema to importante para o quotidiano tributrio, no existia, ento,
obra que apenas a ele se voltasse, sob o ponto de vista jurdico-constitucional536.
533
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, A reforma..., op. cit., p. 33 e 94-102.
534
Constante de pgina introdutria no numerada do livro.
535
Prefcio 2. edio, in Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 5-6; Teoria..., op. cit., p. 12.
536
Cf. ibidem, respectivamente, p. 5-6; p. 11.
162
No livro, a iseno tributria recebe tratamento que se pretende estrita-

mente jurdico-dogmtico. A preocupao metodolgica est presente, acompanhada
da insistente referncia aos textos constitucionais. J avisa JOS SOUTO MAIOR
BORGES, no prefcio, que, entendendo a iseno como realidade suscetvel de estudo
fundado em metodologia jurdica rigorosa, em seus aspectos tcnicos-jurdicos que
ela ser estudada. PAULO DE BARROS CARVALHO registra como a obra recebe
forte influncia de ALFREDO AUGUSTO BECKER537. SOUTO observa, porm, que
a pureza metodolgica que persegue entendida, naquela obra, como exigncia fun-
damental do conhecimento do direito no despreza a realidade econmico-social
subjacente; antes, dela parte para o estudo dogmtico. Seu pressuposto declarado a
necessidade do corte metodolgico, a reduzir as complexidades do objeto, possibili-
tando o estudo. Que visto, alis, como o cumprimento de uma funo social relevan-
te, a cargo do estudioso do direito: contribuir para o desenvolvimento do pas538.
Diante do caos normativo existente nos tempos heroicos do direito tributrio, a
doutrina assumiu o trabalho de sistematizao do direito positivo. No Isenes, JOS
SOUTO MAIOR BORGES assim exprime essa tarefa: Extrair princpios bsicos,
retores, do caos normativo caracterstico da nossa legislao fiscal, a magna preo-
cupao do jurista estudioso de direito tributrio539. Por isso, Isenes tributrias
est, em 1969, a integrar todo o movimento de fundao dogmtica do direito tri-
butrio. Essa a avaliao do prprio autor: Coincidiu, o seu aparecimento, com
uma fase em que os estudos de direito tributrio, no Brasil, foram sacudidos por uma
tendncia inovadora e quase diria iconoclasta540. Tendncia inovadora e iconoclasta
exatamente a que inspirou a cincia moderna. Mas a tendncia ao estudo dogmtico,
se, h quarenta anos, era inovadora e iconoclasta, hoje j cincia normal.
O livro estuda a iseno tributria enquanto categoria de direito positivo, com
nascedouro na Constituio. Portanto, enquanto norma jurdica constitucionalmen-
te contingenciada. Embora assuma, normalmente, uma viso algo restrita da consti-
tuio equiparada ao texto constitucional, com suas normas e princpios , essa
537
Cf. Alfredo..., op. cit., p. 26.
538
Prefcio, in Isenes..., op. cit., p. 9, 11, 225; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 1-3, 199; Teoria..., op. cit., p. 7,
9, 237; O contraditrio..., op. cit., p. 12.
539
Prefcio, in Isenes..., op. cit., p. 10; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 2; Teoria..., op. cit., p. 8.
540
Prefcio 2. edio, in Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 5; Teoria..., op. cit., p. 11.
163
uma caracterstica positiva da doutrina brasileira, desde seus primeiros trabalhos. O

influenciador, sempre referido, foi GERALDO ATALIBA541. SOUTO reclama da falta
de ateno, tanto doutrinria quanto jurisprudencial, ao regime constitucional da isen-
o tributria. As premissas constitucionais, para o autor, so pontos de partida inde-
clinveis para o estudo das isenes542.
Mas o principal objetivo da obra refutar a teoria da iseno como dispen-
sa do pagamento do tributo devido, na forma de um pretenso privilgio legal. Para
mestre SOUTO, no h tributo devido quando h iseno: a norma legal que isenta
prescreve a no incidncia tributria, por ela qualificada. O mote abandonar temas
polticos, como favores ou privilgios, e estudar o direito tributrio como direito
positivo, em seus inter-relacionamentos normativos. No Isenes tributrias, aparece
um certo prenncio da teoria posterior, de PAULO DE BARROS CARVALHO, que
v a norma de iseno como norma de estrutura que atinge a regra-matriz de incidn-
cia tributria. Isso perceptvel em algumas passagens do texto soutiano, como a que
refere uma delimitao do mbito material da norma tributria pela norma de iseno e
a que explica as isenes subjetivas como uma supresso do aspecto pessoal 543. Nota-
se, dessa argumentao, a forte influncia dos estudos estritamente normativistas, nes-
se momento de fundao da cincia do direito tributrio. E, tambm, o abandono das
consideraes polticas, para assumir como foco nico as fundamentaes estritamente
jurdicas. A refutao, empreendida por SOUTO, foi qualificada, por JOS ROBER-
TO VIEIRA, em meio s suas sempre rigorosssimas avaliaes, como vigorosa e
brilhante544. Da Espanha, PEDRO M. HERRERA reconhece, na teoria soutiana da
iseno tributria, ...una de las construcciones ms acabadas... na matria, e compa-
ra-a de FERNANDO SAINZ DE BUJANDA. Ressaltando que resolve as questes-
chaves e fornece ...instrumental terico para afrontar los nuevos problemas..., vale-
se dela para resolver problemas do direito comunitrio europeu contemporneo545.
541
Cf. PAULO CALIENDO, Direito..., op. cit., p. 236.
542
Cf. Prefcio, in Isenes..., op. cit., p. 9 e 31; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 1 e 23; Teoria..., op. cit., p. 7 e
32.
543
Cf. Isenes..., op. cit., p. 255 e 262; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 226 e 231; Teoria..., op. cit., p. 261 e
266.
544
545
Exenciones tributarias y libertades econmicas en el derecho comunitario, in HELENO TRRES (coord.),
Teoria..., op. cit.,, p. 714.
164
Os argumentos da obra envolvem a considerao segundo a qual no se d dis-

pensa de tributo devido, precisamente, porque no h tributo devido. E no h tributo
devido porque, nos casos de iseno tributria, no ocorre o fato gerador. O fato que
ocorre isento, e no gera tributo algum, porque corresponde no a uma hiptese de
incidncia tributria, mas a uma hiptese de no incidncia tributria, assim qualifica-
da pela lei. Nota-se que o estudo da iseno no se fez dissociado do estudo do fato
gerador. Isso se explica: a noo de que cada cincia depende da assuno de um con-
ceito fundamental, em torno do qual todo o saber ser erigido, j estava presente na
poca. O conceito fundamental, explicaria, mais tarde, mestre SOUTO, aglutina os
desdobramentos da cincia546. O conceito fundamental para o direito tributrio, na
poca, era o de fato gerador: a organizao do direito tributrio enquanto discipli-
na cientfica se deu, no incio, sobretudo, em torno da noo central, de fato gerador,
que possibilitou a construo e o desenvolvimento da cincia do direito tributrio 547.
Na evoluo posterior, a noo de fato gerador sofreu processo analtico. Sua defini-
o unitria original deu lugar a dois conceitos distintos derivados: o de hiptese de
incidncia tributria e o de fato jurdico tributrio. Realmente, a expresso fato gera-
dor tem certa ambiguidade, como denuncia reiteradamente a doutrina, cuja meta ime-
diata o rigor terminolgico548. Mais recentemente, contudo, parcela relevante dos
estudiosos abandonou o conceito de fato gerador, enquanto fato jurdico tributrio,
relegando-o condio de um mero evento, jurdica e tributariamente irrelevante.
Se Isenes tributrias caracterizada pelo estudo estritamente jurdico-
normativo, tambm apresenta outra caracterstica fundamental do pensamento justribu-
trio brasileiro: a teoria geral do direito , nessa obra, pela primeira vez, uma in-
fluncia fundamental na teorizao de mestre SOUTO. O autor adota a teoria geral
do direito de matriz kelseniana, conjugada de PONTES DE MIRANDA outro
grande influenciador da produo da doutrina tributarista, em geral, e de JOS SOU-
546
Cf. Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 120; Teoria..., op. cit., p. 143.
547
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 121;
Isenes..., op. cit., p. 180; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 153; Teoria..., op. cit., p. 145 e 181; guisa...,
op. cit., p. 12; AMLCAR FALCO, Fato..., op. cit., p. 5; DINO JARACH, O fato..., op. cit., p. 39.
548
Sobre a ambiguidade, cf., dentre outros, JOS SOUTO MAIOR BORGES, guisa..., op. cit., p. 12-13;
Lanamento..., op. cit., p. 128; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 137; GERALDO ATALIBA, Hiptese...,
op. cit., p. 58-68; PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 273-276; JOS ROBERTO
VIEIRA, A regra-matriz de incidncia do IPI: texto e contexto, p. 61-62.
165
TO MAIOR BORGES, em particular, at os dias de hoje embora, parcialmente,

abandonada pelo dualismo entre fato e evento. Sua argumentao segue rente teoria
geral do direito: para tratar da iseno, por exemplo, o mestre no abre mo de rever,
antes, conceitos de teoria geral do direito, como o de incidncia; porque, conforme
seu diagnstico de 1969, No campo do direito tributrio poucos assuntos foram tra-
tados com tanta superficialidade terica como o da incidncia549. Embora tratado,
normalmente, pelo direito privado, o conceito de incidncia, explica SOUTO, con-
ceito de teoria geral do direito a despeito de construdo, por PONTES, no mbito do
direito privado, dado o maior desenvolvimento desse ramo da cincia jurdica 550. Atu-
almente, a doutrina tributarista assumiu, e de modo expresso, a tarefa de enriquecer a
teoria geral do direito551. Porm, a maneira como esse recurso teoria geral do direito
feito sofrer, depois, a crtica, dura e procedente, de mestre SOUTO. O autor, depois,
explicou como esse recurso deve ser feito, desvelando o lugar que a teoria geral tem
no estudo jurdico, e a funo que nele exerce, abrindo uma clareira para os estudos
jurdicos posteriores; sua crtica, no entanto, foi pouco compreendida, e raramente
levada em considerao. Ela ser, em seguida, retomada.
Isenes tributrias tem tanta importncia dentre os escritos de JOS SOUTO
MAIOR BORGES que, em enumerao de suas prprias obras, referiu-a como a pri-
meira552. Ganhou importantes qualificaes: GERALDO ATALIBA tem-no por ex-
celente; PAULO DE BARROS CARVALHO qualifica-o como clssico. ARNAL-
DO BORGES, trinta e cinco anos aps sua publicao, disse ser ...a obra-prima do
direito tributrio brasileiro nos ltimos trinta e cinco anos553. Na primeira edio, o
autor ainda aparece qualificado na forma dos livros anteriores. Na segunda edio, de
1980, j , alm de advogado, professor de direito tributrio no curso de mestrado da
Faculdade de Direito da UFPE e da Escola de Administrao Fazendria ESAF, em
Braslia. Isso demonstra a rapidez com que o direito tributrio adquiriu relevn-
cia acadmica, nos anos 1970, alm da rapidez da evoluo acadmica do autor: num
549
Isenes..., op. cit., p. 176; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 149; Teoria..., op. cit., p. 177.
550
Cf. ibidem, respectivamente, p. 180 e 192; p. 154 e 165; p. 182 e 192.
551
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefcio, in TREK MOYSS MOUSSALM, Revogao...,
op. cit., p. XV.
552
Cf. O contraditrio..., op. cit., p. 12.
553
GERALDO ATALIBA, Estudos..., v. 2., op. cit., p. 91; PAULO DE BARROS CARVALHO, Alfredo...,
op. cit., p. 26; ARNALDO BORGES, Souto..., op. cit., p. 24.
166
espao de onze anos, o ento professor de finanas pblicas da faculdade de cincias

econmicas passa a ser apresentado como professor de direito tributrio no curso de
mestrado da faculdade de direito.
3.2.4 Imposto sobre servios (1974)
...a cincia um patrimnio comum da humani-

dade554
Embora seja, normalmente, catalogada entre os livros de JOS SOUTO MAI-

OR BORGES, Imposto sobre servios uma transcrio das notas taquigrficas do
seminrio realizado em 29 de outubro de 1973, na PUC/SP, e publicada no ano se-
guinte. A exposio coube a SOUTO, e ocupa o primeiro tero da publicao. Os ou-
tros dois teros so compostos pelos debates, dos quais participam, alm do prprio
expositor, importantes juristas da poca555.
Tambm texto que, mediante metodologia jurdico-positivista, intenta fixar
conceitos e definir regimes jurdicos, situando-se na fase de criao do direito tribu-
trio no Brasil. A relevncia da disciplina constitucional anunciada logo de in-
cio556. Ensina JOS ROBERTO VIEIRA que estudos jurdico-tributrios que se de-
bruam, predominantemente, sobre a legislao infraconstitucional, pecam por orien-
tao cientificamente equivocada557. GERALDO ATALIBA, nos debates que integram
o livro, incisivo: ...no vamos resolver o problema de direito constitucional, invo-
cando a lei ordinria. Vamos fingir que no existe lei ordinria nenhuma. No vi, at
hoje, algum que estudando lei ordinria conseguisse resolver bem um problema de
direito constitucional. Vamos esquecer, absolutamente, a lei ordinria558. A preocu-
pao com o Imposto sobre Servios, em seu estatuto constitucional, demonstra estar,
554
Lanamento..., op. cit., p. 80; Obrigaes..., 2. ed., op. cit., p. 90.
555
So eles: FBIO MONTEIRO DE BARROS, PEDRO LUCIANO MARREY JR., YLVES JOS DE
MIRANDA GUIMARES, EDUARDO D. BOTALLO, FRANCISCO OCTVIO DE ALMEIDA
PRADO, MARCO AURLIO GRECO, ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL, CLEBER
GIARDINO e GERALDO ATALIBA, o coordenador do evento.
556
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Imposto..., op. cit., p. 1.
557
Cf. Imposto sobre produtos industrializados: uma guia garciamarquiana entre os tributos, in EURICO
DINIZ DE SANTI, FERNANDO AURLIO ZILVETI e ROBERTO QUIROGA MOSQUERA (coord.),
Tributao das empresas, p 175.
558
Debates, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Imposto..., op. cit., p. 36.
167
a doutrina, a tentar uma adequada compreenso do sistema tributrio brasileiro, na ten-

tativa de superar o direito tributrio invertebrado, em direo a uma situao de segu-
rana, controle e estabilidade.
3.3 JOS SOUTO MAIOR BORGES, o desenvolvimento da disciplina e o apro-

fundamento terico
3.3.1 Lei complementar tributria (1975)
Sustentamos ser a criatividade um produto da in-

tuio que se manifesta de regra na juventu-
de...559
Aos primeiros livros que JOS SOUTO MAIOR BORGES fez publicar, se-
guem-se outros dois, que podem ser agrupados em virtude de certas caractersticas em
comum. Eles representam, mesmo na continuidade, um rompimento com a produo
terica anterior: Lei complementar tributria (1975) e Lanamento tributrio (1981).
Essas obras caracterizam-se pelo aprofundamento terico, em densidade bastante
superior s anteriores. O recurso teoria geral do direito incrementado em quanti-
dade e em qualidade, com o que a cincia do direito tributrio experimenta um desen-
volvimento, at ento, indito. Nesse recurso e nesse aprofundamento, tem paralelo
com outras obras escritas na mesma poca, como as de GERALDO ATALIBA, PAU-
LO DE BARROS CARVALHO, MARCO AURLIO GRECO e SACHA CALMON
NAVARRO COLHO560.
Lei complementar tributria uma obra que marca uma mudana relevante
de estilo nos trabalhos monogrficos de JOS SOUTO MAIOR BORGES. O tex-
to revela uma argumentao muito mais precisa e rigorosa, em uma linguagem,
mesma medida, mais incisiva e contundente, certeira e, at mesmo, ferina. O rigor no
tratamento das proposies tericas, desse ponto em diante, intensifica-se sobremanei-
ra, destacando-se o alto padro de exigncia soutiano, extraordinariamente elevado, e
559
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 194.
560
GERALDO ATALIBA, Hiptese..., op. cit., de 1973; PAULO DE BARROS CARVALHO. Teoria..., op.
cit., de 1974; MARCO AURLIO GRECO, Norma jurdica tributria, de 1974; SACHA CALMON
NAVARRO COELHO, Teoria Geral do tributo e da exonerao tributria, de 1982.
168
bastante referido561. Em relao aos anteriores, o livro j compreende um nmero bem

menor de citaes e referncias. Constitui-se, afirma seu autor, em sntese de suas au-
las, em 1973, no Curso de Mestrado em Direito da UFPE562. O desenvolvimento dos
cursos de ps-graduao em direito, no Brasil, na poca em que o livro foi escrito,
contribuiu decisivamente para o amadurecimento da cincia do direito tributrio563.
Surge, como destinatria de suas crticas mais severas, a mais combatida
adversria intelectual de mestre SOUTO: a doutrina. A partir dessa obra, o au-
tor, muitas vezes, ao tecer suas sempre duras, speras e implacveis crticas a posicio-
namentos tericos, deixa de indicar os responsveis por eles, referindo-se apenas
doutrina s vezes adjetivada: respeitvel, tradicional etc. Isso encontra sua razo
de ser: para SOUTO, quem sofre a crtica a cincia, o argumento, a proposio teri-
ca, mas nunca a pessoa de seu autor. O conhecimento cientfico, uma vez posto, se
desgarra de seu introdutor, passando a ser patrimnio comum da humanidade.
ARNALDO BORGES, que faz anlise da produo terica de JOS SOUTO
MAIOR BORGES tendo outros pressupostos e outros objetivos, inclui o Lei comple-
mentar tributria no primeiro grupo; contudo, ressalta que, nele, ...a tradio na qual
se moveu seu autor j est bem mitigada. Os sinais de mudana de rumo na perspecti-
va filosfica do autor so visveis564. Essa mudana, para os propsitos desta tese,
justifica deslocar esse livro para o segundo grupo: ele avana, decididamente, no tra-
tamento do direito tributrio sob o ponto de vista do direito constitucional e da teoria
geral do direito. Toda a argumentao encontrada na obra empreendida com apoio na
teoria geral do direito, principalmente na teoria pura kelseniana; e, no plano do direito
positivo brasileiro, referida, em sua maior parte, aos textos constitucionais. Nesse li-
vro, inclusive por imposio temtica, quase todos os argumentos tm raiz na consti-
tuio, isso quando nela no se esgotam. Se esses referenciais j estavam presentes
na produo soutiana anterior, eles passam a ter, agora, uma importncia cen-
tral. A inexistncia de hierarquia entre Unio, estados e municpios, por exemplo,
561
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA, E, afinal..., op. cit., p. 606; Medidas provisrias em matria tributria:
as catilinrias brasileiras, p. 241.
562
Lei..., op. cit., p. XIII. Tema conexo houvera sido tratado pelo autor em 1972, no III curso de
especializao em direito tributrio da PUC/SP cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Normas gerais de
direito tributrio, in GERALDO ATALIBA (coord.), Elementos..., op. cit., p. 121-172.
563
Cf. WAGNER BALERA, As obrigaes..., op. cit., p. 281.
564
Souto..., op. cit., p. 29.
169
defendida com base na nomodinmica, que KELSEN busca em ADOLF MERKL, e

no conceito de fundamento de validade565. A mesma teoria utilizada para refutar a
superioridade hierrquica necessria da lei complementar em face da lei ordinria,
demonstrando sua eventualidade: Essa indagao encontra, neste como em tantos
outros pontos, a melhor resposta na doutrina de inspirao kelseniana, que colocou o
problema da formao do direito por graus hierrquicos em termos cientficos rigoro-
sos566. Alm disso, refere-se aos mbitos de validade das normas outro conceito de
KELSEN de que se vale, inclusive, para afastar, no particular, o critrio de GERAL-
DO ATALIBA, relativo aos destinatrios da lei complementar, precisamente porque
no adota formulao kelseniana. ainda kelseniano o fundamento utilizado para tra-
tar do tema da irrevogabilidade do Cdigo Tributrio Nacional por lei ordinria. Tam-
bm, a caracterizao do lanamento tributrio, como um ato de aplicao do direito,
feita, nesse livro e no seguinte, com base nos conceitos de KELSEN. Para caracterizar
o lanamento como ato de aplicao da lei tributria, o recurso teoria geral do direito
mostra-se, a SOUTO, como imprescindvel567. Nas categorias com as quais trabalha
PAULO CALIENDO, pode-se dizer que SOUTO deixou um pensamento jurdico con-
ceptualista, entregando-se a uma cincia normativista568.
Outra nota em direo a um tratamento dogmtico mais rigoroso que, modifi-
cando sua forma de trabalho, o SOUTO do Lei complementar tributria repudia a
considerao doutrinria dos trabalhos preparatrios de elaborao legislativa,
agora inaptos a definir a melhor interpretao do direito. A opinio dos preparadores
da legislao j no condiciona a interpretao do direito posto569. O direito positivo
o objeto de estudo, de orientao descritiva; a teoria geral do direito faz parte do arse-
nal metodolgico que orienta esse estudo. A epistemologia kelseniana e a separao
entre ser e dever-ser, que tm como corolrio a prescrio ao cientista do direito de um
trabalho descritivo e explicativo do direito positivo, que integram a metodologia de
trabalho da doutrina tributarista desde BECKER, orientam SOUTO, nesse trabalho,
mais acentuadamente. Considera-se, para a teorizao jurdica, a compreenso e a
565
Cf. Lei..., op. cit., p. 8-15.
566
Ibidem, p. 81.
567
Cf. ibidem, p. 67 e 79, n. 29; 101 e 105.
568
Cf. Direito..., op. cit., p. 19-22 e passim.
569
Cf. ibidem, p. 4-5.
170
aplicao de um referencial terico determinado, com coerncia e rigor. Essas teses

tiveram ampla repercusso jurisprudencial, e at os dias atuais encontram aplicao
pelo Supremo Tribunal Federal570. No livro, SOUTO apresentado, por ATALIBA, j
em 1975, como professor da faculdade de direito e da ps-graduao da UFPE, profes-
sor convidado da PUC/SP e membro do Conselho dos Cadernos de Direito Tributrio
da Revista de Direito Pblico.
3.3.2 Direito tributrio moderno (coord., 1977)
Quem propenso a defender intolerantemente

suas prprias teorias ou, num giro subjetivista,
as suas convices pessoais, as suas opinies j
se demitiu, sem o saber, da comunidade cientfi-
ca571
Embora no escreva na obra, interessante mencionar o livro Direito tributrio

moderno, que JOS SOUTO MAIOR BORGES coordena. Trata-se de coletnea de
artigos referentes sua disciplina, no curso de mestrado em direito da UFPE. S
por isso j interessante referi-la, dada a relevncia dos cursos de ps-graduao para
o desenvolvimento do direito tributrio brasileiro. Tambm, demonstra a evoluo
acadmica da disciplina nos anos 1970. Os temas tratados pelos autores incidncia e
interpretao da norma jurdica, lei complementar, isenes e imposto sobre servios
e a forma de enfrentamento, so caractersticos da poca, o que torna o ttulo bastante
sugestivo: o desenvolvimento da cincia como hoje a conhecemos deu-se naquilo que,
hoje, denominamos poca moderna. Trata-se, sem dvida e nesse sentido, de um
direito tributrio moderno. Seu aspecto conjunto remete a uma comunidade de co-
municao, sempre pressuposta em qualquer argumentao, inclusive cientfica.
570
Como, por exemplo, nos julgamentos pela constitucionalidade da revogao, pela Lei n. 9.430/1996, da
iseno concedida por meio da Lei Complementar n. 70/1991, nos Recursos Extraordinrios n. 377.457 e
381.964, julgados, respectivamente, em 2011 e 2008 disponveis em <http://www.stf.jus.br/portal/
processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2102312> e <http://www.stf.jus.br/portal/processo/ver
ProcessoAndamento.asp?incidente=2107686>, acesso em 23/06/2011.
571
171
3.3.3 Lanamento tributrio (1981)
...libertando-se de um sincretismo metodolgico

que hoje repudiado por todos os setores cientfi-
cos de maior respeitabilidade, o Direito Tributrio
assume a dignidade de uma cincia rigorosa572
Seis anos aps o lanamento do Lei complementar tributria, JOS SOUTO

MAIOR BORGES lana novo livro. Lanamento tributrio foi, originalmente, es-
crito como o volume IV do Tratado de direito tributrio brasileiro, coleo idealiza-
da por ALIOMAR BALEEIRO e coordenada por FLVIO BAUER NOVELLI. Trata-
se de coletnea concebida para conter treze volumes, o segundo deles dividido em dois
tomos, totalizando quatorze trabalhos. Cada trabalho analisaria um campo especfico
do direito tributrio, e os volumes seriam escritos por alguns dos mais eminentes tribu-
taristas brasileiros573. As pretenses enciclopdicas do empreendimento indicam con-
fiana na plenitude do trabalho cientfico srio e comprometido. Dos temas propostos,
coube a SOUTO tratar do lanamento tributrio.
A ordem dos organizadores era assegurar liberdade aos autores, tanto de opini-
o, quanto de mtodo574. Essa liberdade metodolgica, e essa felicssima atribuio a
JOS SOUTO MAIOR BORGES do tema lanamento tributrio, trouxe doutrina
brasileira, talvez, mundial, o trabalho mais profundo e consequente na aplicao da
teoria pura do direito ao direito tributrio. As consideraes que SOUTO fizera
acerca do lanamento, no Lei complementar tributria, so um preldio daquilo que se
configura, seguramente, como o fastgio do kelsenismo na carreira do autor e, mesmo,
em toda a teoria do direito tributrio. Referir passagens nas quais a argumentao de
572
Lanamento..., op. cit., p. XIV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 31-32.
573
Eram eles, alm de SOUTO: RUY BARBOSA NOGUEIRA, CARLOS DA ROCHA GUIMARES,
RICADO LOBO TORRES, ALBERTO XAVIER, FLVIO BAUER NOVELLI, CELSO CORDEIRO
MACHADO, THEODORO NASCIMENTO, JOO BAPTISTA MOREIRA, PAULO DE BARROS
CARVALHO, ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DRIA, J. E. MONTEIRO DE BARROS, GERALDO
ATALIBA, AIRES FERNANDINO BARRETO e JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. Na concepo
inicial, ALIOMAR BALEEIRO incumbir-se-ia do volume II, relativo ao direito constitucional tributrio e
s espcies tributrias. Falecido o idealizador, coube a CARLOS DA ROCHA GUIMARES e a
RICARDO LOBO TORRES dividir o tema. O ltimo volume, atribudo posteriormente a JOS CARLOS
BARBOSA MOREIRA, cujo tema a justia na cobrana de tributos, no constava da primeira elaborao
do tratado. Quando foi publicado esse volume IV, por SOUTO, apenas o volume VII, assinado por
THEODORO NASCIMENTO, houvera sido publicado, em 1977. Sobre isso, cf. FLVIO BAUER
NOVELLI, Nota dos editores, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento..., op. cit., p. VII-VIII.
574
Cf. FLVIO BAUER NOVELLI, Nota..., op. cit., p. VIII.
172
estilo kelseniano identificvel, nessa obra, implicaria transcrev-la quase que da pri-
meira ltima linha. A impresso de ARNALDO BORGES a de que no h aplica-
o da teoria pura, no mundo todo, que chegue aos ps do Lanamento tributrio, nem
no direito tributrio, nem onde for575. Mestre SOUTO, nesse livro, elege um referenci-
al terico, que aceita como confivel, e aplica-o realidade estudada, at s ltimas
consequncias. Quem trabalha assim est sujeito obteno de um desses resultados:
ou o referencial se mostra aproveitvel, dando conta de iluminar a soluo dos pro-
blemas que se apresentam, ou ele cede por inoperncia. A obra, ento, sintetiza dois
pontos fundamentais do proceder doutrinrio: o apoio na teoria geral do direito e no
kelsenismo. Tendo um nico referencial, j descabe valer-se de bibliografia mais vas-
ta. ARNALDO BORGES registra que, nessa obra, o acmulo de conhecimento impli-
cou diminuio, em proporcionalidade inversa, no nmero de citaes: Dispensou-se
o Autor da exibio gratuita de erudio, de que ele no precisa576. A est SOUTO
a selecionar, com rigor cada vez mais elevado, aqueles com quem dialoga. JOS RO-
BERTO VIEIRA, em correspondncia pessoal, explicou que ...mestre Souto no faz
concesses ao citar e no cita por amizade577.
O prembulo obra, cronologicamente falando, a primeira crtica epistemo-
lgica no aplicada que possvel verificar na trajetria intelectual de JOS SOUTO
MAIOR BORGES578. Mas tambm h crticas aplicadas: nela verifica-se o inconfor-
mismo de SOUTO com a existncia, e insistncia, de um discurso nico e repetitivo na
doutrina tributarista, refugiado em suas conquistas diria ele prprio, mais tarde: en-
castelado em suas vitrias parciais579. Nesse sentido, ele um preldio da primeira
crtica vigorosa que SOUTO far, direta e explicitamente, a alguns dos pressupostos
epistemolgicos capitais da sua escola, no Obrigao tributria (uma introduo me-
todolgica). Trata-se de duro golpe, que est ainda muito longe de ter sido assimilado,
sequer parcialmente.
575
Cf. Apresentao..., op. cit., p. 14.
576
ARNALDO BORGES, Apresentao..., op. cit., p. 16.
577
Correspondncia eletrnica de 17 de junho de 2007, Dia de S. Gregrio Barbarigo, como registra o
remetente, em seu estilo pessoal caracterstico.
578
Cf. Prembulo, in Lanamento..., op. cit., p.XIII-XVIII; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 31-35.
579
Cf. Lanamento..., op. cit., p. XV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 32.
173
Lanamento tributrio a ltima obra de JOS SOUTO MAIOR BORGES

a aplicar um referencial terico previamente dado a um campo dogmtico do di-
reito tributrio. J em 1981, h trinta anos, essa via estava, para ele, encerrada. Justi-
fica-se a interrupo: quinze anos depois do seu primeiro livro publicado, o que havia
para ser feito, em termos de arrumao conceitual e delimitao temtica, no mbito
do direito tributrio, estava concludo. Dali por diante, seria repisar os mesmos argu-
mentos, andar em crculos, como um co a correr atrs do prprio rabo. J nenhum
progresso mais adviria da aplicao repetitiva dos mesmos mtodos. A delimitao do
objeto e do mtodo de estudo, e a definio dos seus institutos capitais, era problema
j resolvido. Aprofundar-se no rigor terminolgico descritivo do direito tributrio, tan-
to de seus conceitos, quanto de suas normas, era algo j encerrado, para SOUTO, trs
dcadas atrs. Cumpria ir muito adiante.
Curiosamente, quando se aventura a enfrentar a complexidade do direito comu-
nitrio, mestre SOUTO retoma os fundamentos kelsenianos, aplicando, embora no
mais exclusivamente, sua teoria geral, para a compreenso do novo objeto de estudo.
que, outra vez, trata-se de fundar uma disciplina nova. O que fora feito com o direito
tributrio, dcadas antes, foi retomado em relao ao direito comunitrio.
O autor qualificado, na edio original de 1981, como professor de direito tri-
butrio nos cursos de mestrado da faculdade de direito da UFPE e da ESAF, em Bras-
lia.
3.4 JOS SOUTO MAIOR BORGES, o impasse e as clareiras: Obrigao tribu-

tria (uma introduo metodolgica) (1984)
3.4.1 A obra
...obra de epistemologia jurdica aplicada no

campo do direito tributrio580
Aps anos de trabalho intenso e extenso na dogmtica do direito tributrio,

mestre SOUTO percebeu, acuradamente, que a argumentao terica revelava gra-
580
174
ves deficincias de formao metodolgica: de um lado, era repleta de afirmaes

teorticas com pretenses de profundidade e verdade que, contudo, careciam de fun-
damento emprico; de outro lado, insistia-se em questes de palavras, despidas de re-
levncia prtica, e sem significao terica relevante, e nelas permanecia-se longa-
mente, fazendo do discurso cientfico algo montono, difcil e pouco til, que vale
apenas para ele prprio.
O problema estava identificado. Esgotada a dogmtica tributarista, a opo de
continuidade no trabalho intelectual foi tentar estabelecer formas seguras para o con-
trole da racionalidade do discurso doutrinrio. O resultado dessa opo foi a segunda
grande obra de epistemologia jurdica no campo tributrio brasileiro: o livro
Obrigao tributria (uma introduo metodolgica). Alm da Teoria geral, de
BECKER, nenhuma outra obra dessa envergadura h, na escola soutiana. Como a Teo-
ria geral, a obra de mestre SOUTO destinou-se a redirecionar a atitude da comunidade
jurdico-cientfico-tributria: ela tambm percebe o impasse e abre uma clareira na
floresta doutrinria. Mas com algumas diferenas fundamentais: se a obra de BEC-
KER foi escrita levando em considerao os clssicos do direito tributrio, da filosofia
do direito e da teoria geral do direito, a obra de SOUTO foi escrita levando em consi-
derao a obra de um dos filsofos e epistemlogos mais importantes do sculo XX,
KARL RAIMUND POPPER. Se a obra beckeriana visa imprimir racionalidade jurdi-
ca aos tributaristas, a obra soutiana intenta incutir-lhes racionalidade epistemolgica.
O objetivo principal do livro a crtica epistemolgica doutrina tributa-
rista. No se questionam as concepes tributrias; independentemente dos mritos, o
que se empreende o controle da racionalidade cientfica desses enunciados, assumin-
do-se os critrios de cientificidade empiristas de POPPER. Nessa obra, por exemplo,
pouco importa definir se todas as obrigaes so ou no patrimoniais; todo o interesse
est em saber se uma afirmao, como toda obrigao patrimonial, racional sob o
ponto de vista cientfico. SOUTO chega concluso de que no : nem essa, nem mui-
tas outras. Justamente essa deficincia de formao epistemolgica dos cientistas do
direito tributrio permite-lhes sustentar teses doutrinrias insuscetveis de controle
emprico, e, portanto, despidas de racionalidade cientfica. Por isso, SOUTO diagnos-
ticava um grave subdesenvolvimento da teoria tributria, que estava atrasada e defasa-
175
da, impondo uma reverso metodolgica581. A obra recebeu importantes qualificaes:

PAULO DE BARROS CARVALHO tem-na como ...serssima e profunda...;
WAGNER BALERA refere-a como ...obra fundamental... e ...referncia obrigat-
ria para a doutrina...; ARNALDO BORGES destaca que, nesse livro, ...a ousadia
intelectual do Professor Souto desconcertante582.
por isso que, assim como Isenes e Lanamento, cada uma a seu modo,
Obrigao tributria uma obra mpar na doutrina tributarista nacional. Lanamento,
por ser a primeira e nica aplicao exaustiva do kelsenismo a um campo do direito
tributrio; Isenes, por ser a primeira a tratar, de forma monogrfica, de seu tema
central; Obrigao, por ser a nica obra jurdica dedicada, exclusivamente, apli-
cao de uma crtica de epistemologia geral ao estudo cientfico do direito tribu-
trio. Desconhece-se outra obra com essa inteno declarada e, muito menos, que te-
nha chegado a resultados to expressivos, o que evidencia sua heterodoxia, atitude to
cara a mestre SOUTO.
E por que tratar da obrigao tributria ? Esclarece-o SOUTO: dada a forma de
argumentao a respeito dos atributos supostamente essenciais da obrigao, dificil-
mente haveria exemplo melhor para denunciar a precariedade dessas afirmaes
e propor outra maneira de argumentar583. Exemplo ou, mais propriamente, pretex-
to: a obrigao tributria um mero pretexto, decerto plenamente cabvel, para exami-
nar a fecundidade e a confiabilidade dos critrios metodolgicos que subjazem ar-
gumentao doutrinria. Diante da precariedade dos enunciados com pretenso cient-
fica de ento, Obrigao tributria, necessrio e oportuno, foi um verdadeiro presente
para a doutrina tributarista que, lamentavelmente, no pensou esse livro em tudo o
que nele havia para ser pensado e, muito menos, pensou para alm dele, permanecendo
a emitir proposies tericas enfermas das mesmas molstias cujo remdio j fora mi-
nistrado h quase trs dcadas. ALFREDO AUGUSTO BECKER, ctico colecionador
de silncios, j o previra; o prprio SOUTO tambm j se mostrava, desde o incio,
581
Cf. Prefcio, in HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. XLI; Obrigao..., op. cit., p. X;
Obrigao..., op. cit., p. 15-16.
582
PAULO DE BARROS CARVALHO, Prefcio, in JOS WILSON FERREIRA SOBRINHO, Obrigao
tributria acessria, p. 10; WAGNER BALERA, As obrigaes..., op. cit., p. 282; ARNALDO BORGES,
Souto..., op. cit., p. 38.
583
GERALDO ATALIBA um dos que sustenta a patrimonialidade e a transitoriedade como caractersticas
essenciais da obrigao cf. Elementos..., op. cit., p. 58.
176
algo descrente, considerando a possibilidade de que suas propostas no fossem, ao

menos de imediato, levadas em considerao, e, muito menos, submetidas desejvel
crtica584. Consideradas foram, embora raramente, e, em geral, de forma superficial e
inconsequente; fortemente criticadas, ao que se sabe, jamais. Mas cumpre sempre re-
tom-las, porque, diante da crtica ao repetitivo, abrem possibilidades de trabalho. Em
tempos de discurso uniformemente moldado, de anlises lgico-semnticas em profu-
so, de produes acadmicas fordianamente automatizadas e padronizadas, esse alerta
mantm sua importncia. Os impasses mais relevantes percebidos pelo autor, e as cla-
reiras para o pensamento que suas denncias promovem, sero, agora, expostos.
3.4.2 A tendncia para o repetitivo e a reflexo epistemolgica
A doutrina atual do Direito perde-se (e freqen-

temente isso ocorre) no burburinho do palavreado
oco; na disputa pela mera primazia de enunciados
doutrinrios; na sofreguido da afirmao pesso-
al; no brilho transformado em objeto de idolatria.
converte o que se diz em letra de frma num mero
pretexto para o consumo de leitores inexperientes
(presas fceis do aventureirismo intelectual e de
ganhos editoriais favorecidos pela ignorncia). A
publicao de livros degrada-se num instrumento
de ascenso social de autores inautnticos. O
magno preo desses descaminhos a instaurao
da prpria indigncia do pensar. O toque de reti-
rada para o pensar autntico [sic]585
O primeiro problema que, no Obrigao tributria, JOS SOUTO MAIOR

BORGES percebe, uma tendncia a teorias repetitivas. Essa crtica aparece j nas
primeiras linhas do prefcio do livro, que diagnostica: embora a renovao dos proce-
deres fosse necessria e oportuna, a doutrina permanecia a repetir-se. Aquilo que j
houvera sido considerada a ltima palavra de uma teoria moderna inovadora, perma-
necia sendo dito, como se nada pudesse contribuir para sua evoluo. Nenhuma novi-
dade terica586. A crtica corrobora o que foi dito a respeito da evoluo terica de
584
Cf. Presena..., op. cit., p. 17-18; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 165-166; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 215;
Obrigao..., op. cit., p. X; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 16.
585
586
Cf. Obrigao..., op. cit., p. VII; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 13.
177
mestre SOUTO: aps o Lanamento tributrio, j no cabia mais, no direito tributrio,

insistir na descrio conceptual dogmtica. Isso j fora feito. Era necessrio ir alm,
mas a imobilizao persistia: por mais diversos que sejam os temas tributrios, por
mais rica que seja a temtica das relaes entre estado e contribuinte, o discurso seguia
o mesmo rumo j sedimentado. Os estudiosos permaneciam a trabalhar no mtodo cu-
jos resultados j teriam sido confirmados como positivos. No se aventuravam nem a
reavaliar seus prprios procedimentos, talvez temendo perceber sua precariedade; nem
a buscar outras vias, talvez temendo as dificuldades, ou se verem obrigados a desdizer
o anteriormente afirmado.
Esse arriscar-se crtica do estabelecido e busca de novos caminhos , no en-
tanto, algo imperativo na tica epistemolgica soutiana. Para isso, preciso traba-
lhar, decididamente, com ousadia terica. Claro que isso implica, sempre, a proxi-
midade do erro. Da a necessidade de que o cientista aprenda a trabalhar com ele. Na
obra seguinte, Cincia feliz, mestre SOUTO desenvolver melhor esses temas.
Mas o esgotamento da dogmtica jurdica tributria j aparece, claramen-
te, no Obrigao. Insistir na importao de teorias civilistas para o estudo do direito
tributrio, por exemplo, no traria evoluo alguma a essa disciplina. SOUTO decla-
rou-se ctico a qualquer estudo da obrigao tributria que permanecesse na repetio
dogmtica. Essa forma de estudo j tinha esgotado seu potencial. Outra via terica era
necessria.
O caminho alternativo, diz SOUTO, demandava ir alm das especializaes ci-
entficas. Alm, por exemplo, do direito tributrio enquanto campo de especializao
terica. E, dentre os vrios e ricos rumos que se apresentam a quem decide por deixar
o isolamento disciplinar, SOUTO optou por dedicar-se ao estudo da epistemologia,
notadamente a popperiana. Dizia: o direito tributrio, enquanto especializao disci-
plinar, pode falar sobre seu objeto, o direito tributrio positivo. Mas no pode, com
legitimidade, manifestar-se sobre si prprio, aplicando-se, a si mesmo, as categorias
metodolgicas que utiliza para descrever o direito positivo. Porque, nessa segunda pre-
tenso, o critrio de racionalidade aplicvel outro: no mais o jurdico-tributrio, e
sim o epistemolgico. Para criticar o argumento cientfico, somente um discurso que
178
se poste diante da cincia e a ela lance seu confrontar: a epistemologia587. preciso

atingir o nvel das reflexes que pensam a prpria cincia. H, na doutrina tributarista,
srias tentativas de definio a respeito do que a cincia do direito, e, mais estrita-
mente, a cincia do direito tributrio. Porm, a legitimidade para esse dizer depende de
considerar, com desenvoltura, as dificuldades j apontadas no pensamento que tem a
cincia por objeto: a epistemologia. Dela, nada era dito, o que motivou o novo rumo
que mestre SOUTO passa a seguir: a reflexo epistemolgica. Seu fundamento pa-
ra sustentar as possibilidades e os limites da dogmtica jurdica no de ordem polti-
ca, nem ideolgica, nem histrica, nem sociolgica. Do livro Obrigao tributria em
diante, epistemolgico. SOUTO no enfrenta o problema poltico, cogitando do res-
peito s decises do poder legislativo; nem o jurdico-filosfico, a pensar se justo ser,
sempre e apenas, o direito positivo; nem questes metafsicas, como no direito natural.
Hipteses metafsicas, como a do legislador racional, so desnecessrias e impertinen-
tes ao pensamento soutiano. O problema de outra ordem: epistemolgico. Quando
o assunto cincia do direito, seus principais interlocutores, dentre outros, passam a
ser GASTON BACHELARD, THOMAS KUHN, HENRI POINCAR, PAUL KARL
FEYERABEND e, notadamente, KARL POPPER. Aqueles que lhe fornecem argu-
mentos, nesse campo, no so os juristas, nem os filsofos do direito, nem os historia-
dores do direito, e muito menos os diversos dogmticos ou os crticos. So os episte-
mlogos, os pensadores da cincia.
No novidade dizer que a atribuio do carter cientfico proposta terica
impinge-lhe uma urea de invulnerabilidade. GERALDO ATALIBA, por exemplo,
demonstra sua confiana na superioridade da cincia:
Efetivamente, quem no dominar plenamente os critrios cientficos que

permitem determinar exatamente o regime jurdico dessas leis, no pode pre-
tender aplicar corretamente a legislao ordinria, quer federal, quer estadu-
al, quer municipal. Menos ainda, pode interpretar e aplicar adequadamente
588
as regras e princpios pertinentes .
587
Prefcio...., in JOS WILSON FERREIRA SOBRINHO, Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 11-15. Cf.,
tambm, Cincia..., op. cit., p. 11. AMRICO LACOMBE vale-se das categorias Shuld (debitum) e
Haftung (obligatio), cujo uso criticado por SOUTO, em Obrigao..., op. cit., p. 76 et seq.
588
Prefcio, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lei..., op. cit., p. XI.
179
Expresses, hoje, sabidamente incabveis para qualificar a cincia, como do-

minar plenamente, determinar exatamente e aplicar corretamente, demonstram-
no. Mas, para argumentar com pretenses cientficas, importante compreender
o que se pensa a respeito da prpria cincia. Obrigao tributria demonstra isso
exausto. E, ainda, tambm leciona que o conhecimento cientfico sempre provis-
rio. E se provisrio, substituvel. Por isso, chega mesmo a afirmar em lio sur-
preendente, primeira vista que o destino mais elevado, para uma teoria cientfica,
a sua refutao589.
Alm do esgotamento da dogmtica e do necessrio abandono do repetitivo,
uma clareira importante que Obrigao tributria proporciona a seguinte: diante do
discurso terico, cumpre, antes de adot-lo como a quintessncia da verdade cientfica,
exp-lo a rigorosa crtica epistemolgica. A epistemologia funciona como uma ins-
tncia de controle da racionalidade do discurso dogmtico. Nada de acreditar na
proposta terica em virtude do prestgio daquele que a expe, nem de se deixar levar
pela aparncia de rigor argumentativo. preciso testar, crtica e pacientemente, a con-
sistncia das proposies. Mas h, nisso, uma exigncia prvia: o domnio da episte-
mologia. Eleva-se a chance de fazer boa cincia medida que cresce o conhecimento
da epistemologia.
3.4.3 A preocupao de rigor terminolgico e seus problemas
3.4.3.1 As questes de palavras
Divergncias terminolgicas, entretanto, embora

pertinentes... tero menor importncia no confron-
to com a necessidade de uma compreenso sufici-
entemente ntida da disciplina aplicvel a uma de-
terminada categoria jurdica590
Outra crtica pertinente, ainda no assimilada, a seguinte: no se deve sobre-

por questes de palavras aos problemas enfrentados, diariamente, por todos os
que esto submetidos ao direito tributrio. No prefcio ao Obrigao tributria,
589
Curso..., op. cit., p. XL.
590
Lanamento..., op. cit., p. 243; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 225.
180
JOS SOUTO MAIOR BORGES critica, sobre a doutrina tributarista em geral, sua
concentrao na definio exata do nico sentido das palavras que integram o direito
positivo591. Tao grave ou mais, porm, a discusso a respeito das palavras com que a
doutrina constitui seu prprio discurso metalingustico592. Discute-se no a correo da
teoria, sua convenincia, oportunidade, utilidade ou legitimidade, mas a exata adequa-
o das palavras utilizadas para comp-la. E, j voltado a essa segunda questo de pa-
lavras, mestre SOUTO critica a sobreposio da preciso verbal, decerto desejvel, aos
problemas reais. Em vez de viabilizar solues para problemas prticos, os estudiosos
discutem entre si, a respeito da correo das palavras que utilizam593. Ou, noutro giro:
gasta-se mais tempo com questes semnticas que pragmticas.
O estudioso deve preocupar-se em no dar exclusividade a debates pouco teis,
que o podem fazer se desvincular da vida concreta daqueles que esto s voltas com o
direito e suas obrigaes e sujeies. Embora isso possa, talvez, satisfazer certa vaida-
de intelectual, deixa de atender s necessidades daqueles que esto sujeitos ao direito.
JOS SOUTO MAIOR BORGES trata a questo da denominao obrigao, pre-
sente no artigo 113, 2., do Cdigo Tributrio Nacional594. Definir se o melhor nome
obrigao ou dever importante apenas se essa discusso trouxer consequncias
ao regime jurdico das obrigaes acessrias: no direito, as questes semnticas so
relevantes apenas se forem determinantes para a sua reta e justa interpretao e
a aplicao. No sendo, nomear essa obrigao como dever questo terminolgica
incapaz de fornecer solues para a realidade jurdico-social.
Ao assumir as concepes neopositivistas, a doutrina tributarista passou a enun-
ciar, como tarefa sua, a criao de uma linguagem rigorosa, que descrevesse de forma
verdadeira e unvoca o ordenamento jurdico posto. Da a necessidade de uma preci-
so terminolgica cada vez mais refinada. possvel verific-lo. Na teorizao a
591
Cf. Obrigao..., op. cit., p. VIII; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 14.
592
No mesmo sentido, TREK MOYSS MOUSSALM, Funo das smulas e critrios para aferir sua
validade, vigncia e aplicabilidade, in ALDO DE PAULA JUNIOR et al., Interpretao..., op. cit., p. 851.
Prova disso a necessidade que a doutrina sente de fazer defesa prvia de discusses terminolgicas, como
no caso de ALEXANDRE BARROS CASTRO e a dicotomia procedimento e processo: Tal questo
que se alevanta, antes de ser uma questo meramente terminolgica, apresenta uma srie de
conseqncias prticas, em funo da denominao empregada Processo..., op. cit., p. 3.
593
Cf. Obrigao..., op. cit., p. VIII e 32-33; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 14 e 46.
594
A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.
181
respeito da norma de incidncia tributria, aquilo que ALFREDO AUGUSTO BEC-

KER, inicialmente, denominou elementos da hiptese de incidncia, foi, em seguida,
renomeado como aspectos, por GERALDO ATALIBA. O termo elemento seria
semanticamente inadequado, pois sinalizaria a possibilidade ontolgica de decomposi-
o do suposto normativo, embora essa possibilidade no exista. Procurando maior
rigor, PAULO DE BARROS CARVALHO preferiu o termo critrio a aspecto,
sob o pressuposto, tambm correto, de que a hiptese de incidncia contm critrios
que permitem identificar os fatos de ocorrncia concreta como suscetveis, ou no, de
subsuno. Aceitando como precisa a referncia a critrios, na hiptese de incidn-
cia, mas inadequada no que se refere consequncia da norma, MARAL JUSTEN
FILHO optou por determinaes: no mandamento normativo, no h critrios, e sim
imposies, ou determinaes595. Do elemento ao aspecto, deste ao critrio, ento s
determinaes. Os problemas de criao e aplicao do direito, porm, pouco so alte-
rados por esse refinamento semntico.
Essa obsesso por uma linguagem rigorosa e unvoca tem, pelo menos, trs
problemas. O primeiro deles que seu destino sempre inglrio: jamais uma lingua-
gem ser rigorosa o suficiente para que seja unvoca. Quanto a esse problema, preci-
so ter em mente, contudo, que o fato de ser provisria, por si s, no retira da lingua-
gem a sua legitimidade; e que o fato de ser inatingvel no retira, da pretenso de rigor,
sua pertinncia, apenas de sua busca intemperada e obsessiva. Mas, os demais so
problemas relevantes na cincia do direito: a excessiva abstrao, com o distancia-
mento em face dos problemas concretos, e o incremento da babel terminolgica.
595
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 328-332; GERALDO ATALIBA, Hiptese...,
op. cit., p. 77; PAULO DE BARROS CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 123; MARAL JUSTEN
FILHO, O imposto sobre servios na constituio, p. 46.
182
3.4.3.2 A babel terminolgica
No devem ser produzidas obras literrias com

pretenso perfeio esttica intemporal, ou seja,
com acabamento conceitual imune ao corrosi-
va do tempo, que lhes ditasse a imutabilidade. As
obras do pensamento, como quaisquer manifesta-
es culturais do gnero humano, so timbradas
j em seu nascedouro pela imperfeio e o erro.
596
Erradic-los um objetivo sem fim .
A doutrina tributarista, no raramente, sustenta que a cincia do direito consis-

te em um discurso isento de contradies ou contrariedades; ou, ao menos, ten-
dente a essa perfeio597. Tal viso, efetivamente, corresponde ao conceito moderno
de cincia, em cujo mbito descabem contradies ou paradoxos. Deve-se ponderar,
contudo, que, exigir do cientista um trabalho absolutamente livre de qualquer defeito,
exigir um engenho sobre-humano. Fruto do trabalho humano, a cincia um saber,
por natureza, imperfeito598. Se for possvel verificar a assuno de uma viso idealiza-
da da cincia, como um trabalho perfeito, que no tenha a perfeio apenas como um
norte, saber-se- que o mito, que deveria ter sido afastado pelo esclarecimento cientfi-
co, permanece nas proximidades.
Para obter o discurso com cientificidade plena, o estudioso deveria partir em
busca de um aprimoramento terminolgico que levasse perfeio na linguagem. Da
o sucessivo refinamento, por exemplo, de elementos a determinaes, passando
pelos aspectos e critrios. Quatro palavras para nomear a mesma realidade, cada
uma delas formadora do lxico prprio de cada um dos quatro tributaristas que as con-
ceberam. O desenvolvimento desse tipo de atividade leva, fatalmente, a uma ba-
bel: a coexistncia de discursos que integrariam a mesma comunidade cientfica, todos
supostamente com a mesma funo descritiva do mesmo objeto, mas vazados, cada
596
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 21.
597
Cf., dentre outros, PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 6; JOS ROBERTO
VIEIRA, A noo..., op. cit., passim; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Lanamento..., op. cit., p.
54; AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Linguagens jurdicas, in LUS EDUARDO SCHOUERI
(coord.), Direito tributrio: homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 39.
598
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 175-176.
183
um, em sua linguagem prpria. A busca pelo refinamento constante acaba por, inad-
vertidamente, desembocar na confuso terminolgica.
Essa busca pelo rigor terminolgico implica que o discurso terico permanea
sempre suscetvel de alteraes meramente semnticas, na tentativa de realizar peque-
nos reparos, para readequar a linguagem, toda vez que alguma confuso se insinua.
No obstante o que h de positivo, fato que a cincia do direito tributrio ainda
convive, depois de cinquenta anos de trabalho intenso, com indefinies tericas,
tanto estritamente semnticas, quanto de regime jurdico. Conceitos fundamentais,
como o de fato jurdico tributrio, imposto ou lanamento, e regimes jurdicos
de alta relevncia, como o da lei complementar tributria ou o das contribuies, esto
longe de ter conseguido coerncia comunitria no pensamento cientfico-tributrio
brasileiro. O mesmo vale para conceitos de teoria geral do direito, no que diz respeito
a seu tratamento pela doutrina tributarista: validade, eficcia, norma jurdica, so ter-
mos e expresso ainda confusos, e cada vez mais599. O drama encerrado nessa realida-
de que a segurana e o controle sobre o objeto, que seriam proporcionados pela ado-
o de uma linguagem unvoca e rigorosa, no foram atingidos, em meio sculo de
cincia. preciso humildade para admitir esse ponto: adaptando-se o clich, correto
dizer que as promessas da modernidade tributria no foram cumpridas. A comunida-
de cientfica tem tido pouco sucesso em seu intento. Mesmo isoladamente, possvel
identificar contradies no discurso de um mesmo estudioso, o que , naturalmente,
inevitvel: antinatural a pretenso perfeio. Um nico exemplo em sentido contr-
rio, soutianamente, bastaria para refutar a afirmao segundo a qual toda cincia
isenta de contradies. Mas possvel levantar muitos.
Sustenta-se, mais recentemente, que norma jurdica uma significao pro-
duzida pelo intrprete. Est na cabea do intrprete, e apenas l. um pensamento,
uma abstrao, um ente metafsico, algo que no existe fora do mundo das ideias. A
norma jurdica no produto da atividade do rgo legislativo, mas do intrprete, e
est no seu pensamento. E, dentre os muitos intrpretes, o cientista, que produz a nor-
ma jurdica. Porm, afirma-se que a norma jurdica vazada em linguagem prescritiva,
599
Cf. RICARDO LOBO TORRES, Normas de interpretao e integrao do direito tributrio, p. 141;
TREK MOYSS MOUSSALLEM, Funo..., op. cit., p. 864; PAULO AYRES BARRETO.
Contribuies..., op. cit., p. 1.
184
cabendo, cincia do direito, uma linguagem descritiva600. Pondere-se, contudo: ento

o intrprete, quem produz a norma, vale-se de linguagem prescritiva. Mas, sustenta-se
que o intrprete cientista: ele no prescreve, s descreve; e nem poderia prescrever,
sob pena de cair na irracionalidade prpria das tomadas de deciso. Transparece uma
certa inconsistncia: o discurso do cientista, ento, descritivo ou prescritivo ? Nele
h normas ou no h normas, s descries ? Ou, se h normas, ento normas so va-
zadas em discurso prescritivo ou descritivo ? O prprio conceito de norma jurdica,
como se nota, equvoco na doutrina. Os mesmos autores que sustentam ser, a nor-
ma, um produto da atividade do intrprete que habita seu pensamento, tambm escre-
vem que a norma produzida pelo legislador, est no direito positivo. A expresso
norma jurdica cabe para ambas. Na tentativa de superar a ambiguidade, aparece o
dualismo sentido amplo e sentido estrito. Ele, porm, no resolve o problema:
norma, em sentido estrito, seria o juzo construdo pelo intrprete, no formato hipte-
se-consequncia, enquanto que norma, em sentido amplo, seria, em alguns casos, as
frases soltas da lei, e, em outros, os contedos de significao produzidos pelo intr-
prete a partir dessas frases, sem a obteno de um juzo hipottico implicacional em
forma dentica. Ainda assim, certas funes legislativas, como instituir um tributo,
seriam tarefas legislativas, que consistem na edio de uma norma, cabendo ao legis-
lador prever uma hiptese e prescrever uma consequncia, ainda que em frases legais
distintas. Isto : uma norma em sentido estrito, que seria produo do cientista-
intrprete, , tambm, criao dos agentes legislativos competentes. E mesmo sendo, a
norma, uma significao, que est no esprito do intrprete, os contedos de significa-
o, que seriam produo privativa do intrprete, j esto na lei, na qual o legislador j
depositou a descrio dos fatos e a prescrio das relaes jurdicas. Esses problemas
de fundamentao, em sede de teoria geral do direito, espraiam-se para o plano do di-
reito tributrio. Nesse campo, afirma-se que instituir um tributo corresponde a enunci-
ar os critrios da hiptese de incidncia tributria material, espacial e temporal e os
critrios da consequncia tributria subjetivo e quantitativo; e que essa providncia
cabe lei ordinria, que deve descrever o fato, com seus critrios, e prescrever o com-
600
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 268, 92. Cita-se a obra como uma
referncia, por todas as demais, dado seu carter de discurso geral de fundamentao.
185
portamento; de modo que a construo da regra-matriz de incidncia atividade le-

gislativa. Porm, a mesma regra-matriz de incidncia, que define a incidncia tribu-
tria, tida como obra do cientista, que elabora o juzo hipottico-condicional601.
Tambm so encontrveis textos para os quais o texto legal, por si s, no tem
um sentido prprio: sendo a significao algo imaterial, no pode estar contida num
substrato material. O sentido normativo seria produzido pelo intrprete, sem qualquer
limitao objetiva. Para cada intrprete, haveria um contedo, um sentido e um alcan-
ce diferente para as normas jurdicas elas, em si, no teriam nenhum contedo, al-
cance ou sentido a condicionar a atividade do intrprete. Isso implica, porm, aceitar
que nenhum texto prescritivo fixa valores aptos a condicionar o intrprete; que no h
disciplina rgida e pormenorizada do exerccio da competncia tributria; que inexis-
tem conceitos prvios de direito privado a limitarem a produo legislativa; que a
Constituio no prescreve imunidades contra determinados tributos e a favor de cer-
tos fatos, pessoas ou coisas; que no h parmetro constitucional para o exerccio da
autonomia dos entes federados. H tantas normas quantos intrpretes houver; porm,
se assim, essas normas no podem estar em uma estrutura hierarquizada, partindo da
Constituio, passando pelas leis, decretos etc. Porque elas no esto na Constituio
nem nas leis: esto nas cabeas dos muitos intrpretes, uma norma e uma estrutura
para cada intrprete, num solipsismo metdico incompatvel com a evoluo atual
do conhecimento, cientfico e filosfico, proporcionada pela virada lingustica.
Veja-se: para que o intrprete construa uma norma, pode precisar buscar vrios tex-
tos: o que se costuma entender por interpretao sistemtica. Para a produo da
norma de incidncia tributria, por exemplo, , eventualmente, necessrio buscar no
s o texto legal, mas tambm o texto de lei complementar e o constitucional. As nor-
mas seriam construdas, pelo intrprete, a partir de muitos textos, nos vrios escales
do direito positivo. Se isso admitido, porm, invivel estabelecer o grau hierrqui-
co de uma norma no sistema. Uma norma produzida com enunciados da instruo
normativa, da lei ordinria, da lei complementar e da Constituio, ocupar que posto
hierrquico no sistema ? Ser norma constitucional, complementar, ordinria ou infra-
legal ? Um misto de todas ? Ser mesmo uma norma, ou meramente uma abstrao,
601
Cf. ibidem, p. 266-267, 103, 358 e 362.
186
uma idealidade, um ente metafsico que s existe na mente do intrprete, e que depen-
de de cada intrprete para existir, e que s existe para ele, individualmente ? Na viso
doutrinria, a norma est na mente do intrprete, de modo que h tantas normas quan-
tos intrpretes houver. Se isso aceito, contudo, ento no h como aceitar que o or-
denamento jurdico apresenta normas dispostas numa estrutura hierarquizada, organi-
zadas por um princpio de fundamentao ou derivao, de modo que o ordenamento
regula, ele prprio, sua criao e transformao. Nem como aceitar que a constituio
determinou o fato que pode ser tributado. Haveria, no limite, um fato para cada intr-
prete. Uma norma para cada intrprete. Tudo isso nas muitas mentes desse intrpretes,
e diferentes para cada um deles; porm, ao mesmo tempo, tudo isso hierarquizado em
uma estrutura na qual uma norma cria outra norma. Hierarquizar a norma seria funo
do sistema, no do intrprete, porque a acomodao de cada norma nos diversos pata-
mares do direito posto uma funo da hierarquia da fonte que a produziu. Nesse ca-
so, entretanto, ou o produtor da norma j no mais o intrprete, passando a ser a
fonte do direito, fonte essa que pode ser, para a mesma norma, ao mesmo tempo or-
dinria, complementar ou constitucional; ou, ento, essa fonte invade o esprito do in-
trprete para l hierarquizar as normas que ele produziu via interpretao, e de modo
to violento que cada intrprete ter na sua mente a mesma estrutura hierarquizada, j
determinada pela fonte. Porm, isso foi anteriormente negado, ao admitir que cada
intrprete produzir sua prpria norma, que a fonte despida de significado prprio, e,
portanto, cada intrprete produz seu prprio ordenamento e seu prprio escalonamento
hierrquico de normas602.
Toda essa argumentao, como se percebe, sobre ser insuscetvel de controle
emprico, envolve contradies. Geram insegurana e descontrole, o contrrio daquilo
a que se prope a cincia moderna. Alm da contraindicao originria impensada,
consistente em manter velado o sujeito atingido pela norma, esse proceder doutrinrio
incapaz de cumprir seus prprios objetivos declarados: vertebrar o direito tributrio.
Um balano crtico, desapaixonado e sereno, que admitisse a autocrtica, permitiria
compreender que o intento anunciado desde BECKER se encontra, de fato, longe do
sucesso. A preciso e univocidade lingusticas, que garantiriam segurana e do-
602
Cf. ibidem, p. 211, 221, 271, 604, 658-659.
187
mnio, no se realizaram. Dizer que o discurso da cincia isento de contradies

enunciar uma hiptese idealista, de existncia meramente noolgica, que no corres-
ponde realidade emprica603. Por isso, por mais que se tente, cada vez mais vigoro-
samente, a depurao lingustica, sempre haver o risco do insucesso, com o efeito
colateral grave de manter a concretude das relaes tributrias, entre o estado brasilei-
ro e o seus cidados, como uma realidade distante, que no diz respeito cincia do
direito tributrio. O caminho para a construo dessa cincia mostra-se inadequado se
mantiver, com exclusividade, a busca do rigor terminolgico, revendo, reiteradamente,
os mesmos conceitos, sem cogitar de algo alm disso.
Uma linguagem razoavelmente comum um elemento constitutivo neces-
srio das comunidades cientficas. Um certo cdigo comunitrio, embora as diver-
gncias, possibilita o desenvolver da atividade cientfica. Sem uma terminologia co-
mum, e sem formas comuns de controle de racionalidade, inviabiliza-se a intersubjeti-
vidade, caracterstica de qualquer atividade cientfica, em termos ps-modernos604. A
comunidade cientfica, no direito tributrio, entretanto, compartilha esses pressupostos
que sustentam ter, cada indivduo-cientista, sempre, a sua interpretao prpria, pesso-
al, dependente da sua ideologia e da sua viso de mundo particular, e no contrastvel
racionalmente com outra interpretao. Com isso, embora na louvvel tentativa de
eliminar dos seus escritos a ambiguidade, os tericos acabam por construir, cada um,
as suas prprias sutilezas, nem sempre compartilhadas. Dentro do modelo comum,
passam a surgir pequenas digresses terminolgicas. O resultado disso que a comu-
nidade cientfico-tributria brasileira perde a linguagem comum enquanto referencial:
ela passa a brigar pela linguagem. Feita a chamada para que os estudiosos criassem
uma linguagem rigorosa para descrever inequivocamente o objeto, cada cientista, per-
cebendo as ambiguidades da linguagem alheia, passou a criar, individualmente, sua
prpria linguagem, baseada numa total liberdade de estipulao lingustica, esta anco-
rada na ideia de que no h nomes verdadeiros ou falsos para as coisas605. Com isso,
603
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, valendo-se de uma alegoria, sugere a necessidade de se reconhecer
que o mundo sistematizado pela cincia do direito no passaria da ...fico sonhadora de um mundo
sistemtico e coerente Apresentao, in Curso..., op. cit., pgina no numerada.
604
Cf. PAOLO ROSSI, A cincia..., op. cit., p. 53; JOS SOUTO MAIOR BORGES, Obrigao..., op. cit.,
p. 82; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 91.
605
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 122.
188
reduzem-se as possibilidades do reflexo condicionado, de que falava BECKER.

Qual o reflexo condicionado que a expresso crdito tributrio provocar em quem a
ler, se no se sabe o que ela significa ? O direito tributrio que resta permanece inver-
tebrado, e isso, em boa parte, decorre dos pressupostos epistemolgicos que no pro-
blematizam a condio comunitria do conhecimento. Considere-se a seguinte crtica
de KARL-OTTO APEL:
Da mesma forma que Descartes, Locke, B. Russell e mesmo Husserl, o neo-

positivismo parte do pressuposto de que em princpio um s indivduo
possa conhecer algo como algo e, assim, fazer cincia. Ao ignorar, tal como
a metafsica tradicional do sujeito, que o conhecimento com base na obser-
vao, ocorrida no plano da relao sujeito-objeto, pressupe desde o incio
o conhecimento como acordo mtuo sobre o sentido, no plano da relao su-
jeito-sujeito, o neopositivismo no logra conceber o Compreender prprio
s cincias humanas a partir de sua respectiva dimenso, qual seja o interes-
se cognitivo pelo acordo mtuo intersubjetivo...606
Esse interesse cognitivo, habermasiano, que subjaz a toda argumentao teri-

ca, de que fala APEL, fica esquecido. Nas bases metatericas da cincia tributarista
est um solipsismo, hoje, superado. Esse solipsismo contamina o discurso terico,
tornando-o contraditrio. Ele permite sustentar que a atividade cientfica descritiva
e separada da linguagem objeto, no a influenciando, e, simultaneamente, construtiva
de sentido, constituindo o contedo, o sentido e o alcance da normatividade, de manei-
ra individual, pelo intrprete. Centrado nos nveis de linguagem, o discurso terico
isola-se nos planos sinttico e semntico, atribuindo posio isolada e funo semnti-
ca meramente descritiva linguagem cientfica do direito. Esse posicionamento tem
sua coerncia interna, mas impede considerar a linguagem doutrinria como construti-
va de sentido. Se se aceita a separao entre linguagem-objeto e metalinguagem des-
critiva, com uma intocabilidade mtua originria e constitutiva, ento no cabe a cons-
trutividade de sentido na cincia do direito. Ela invadiria o plano da linguagem-objeto,
dando-lhe sentido, e adquirindo, com isso, funo de definio ou conformao da
prescritividade, no de sua mera descrio. Se, porm, essa nova funo admitida,
ento descabe essa separao e essa incomunicabilidade absoluta que a doutrina pre-
606
Transformao..., v. 2, op. cit., p. 264; o mesmo texto, em outra edio brasileira, com outro tradutor, em
Estudos..., op. cit., p. 31.
189
tende aos nveis de linguagem. Seria uma confuso de planos e a teoria dos planos de
linguagem no a suporta, seno com uma contradio inevitvel. Demonstrou-o, far-
tamente, JOS SOUTO MAIOR BORGES607.
A nica forma de se admitir funo construtiva doutrina, agora coerentemen-
te, superando a ideia de um limite intransponvel, que implique intocabilidade abso-
luta, entre direito positivo e linguagem cientfica. Superando, tambm, o solipsismo,
para entender a necessria situao comunitria de toda construo de sentido. E supe-
rando, ainda, a ciso absoluta entre direito positivo e conduta normada. Uma cincia
complexa, capaz de entender as atribuies da doutrina jurdica como no s descriti-
vas, mas tambm, e simultaneamente, conformadoras de normatividade, e influencia-
dora de aplicaes concretas; e como empreendidas sem prescindncia necessria da
aplicao, ainda que hipottica; poder atribuir, sem problemas, carter construtivo ao
discurso cientfico. Mas essa cincia complexa s o pode fazer porque supera o re-
ducionismo, que compreende separadas e intocveis as linguagens de direito positivo
e de cincia do direito.
Como se nota, sob a justificativa de evoluo da cincia, sempre mais rigorosa e
coerente, instala-se a babel terminolgica, na designao de mestre SOUTO608.
Essa babel, contudo, tem ainda um importante elemento ideolgico: quem quiser com-
preender a doutrina de direito tributrio, no Brasil, precisar investir muitos anos lendo
e acostumando-se a essas disputas; se, nessa iniciao, for bem sucedido, entrar na
comunidade. Caso contrrio, estar fora. E, em casos notrios, mesmo conseguindo e
tendo toda a capacidade para levar em frente esse discurso, prefere sair.
607
Cf. Curso..., op. cit., p. 13 et. seq.
608
190
3.4.3.3 A simbologia e a abstrao
O dever jurdico uma categoria de teoria geral

do direito e portanto relativamente formal. No o
reveste o formalismo exacerbado da lgica simb-
lica... No est a competncia, na teoria geral, si-
tuada em nvel exacerbado e superlativo de abs-
trao lgico-formal, como um algoritmo609
A descrio em linguagem rigorosa, valendo-se de dotaes simblicas,

procedimento comum na cincia do direito tributrio, dado o modo como recepciona a
obra de LOURIVAL VILANOVA, as concepes neopositivistas e o imperativo de
matematizao do saber cientfico610. Essas frmulas simblicas tm o pretexto de re-
velar as formas estruturais uniformes, que subjazeriam ao direito positivo, proporcio-
nando ao cientista trabalhar com segurana no conhecido, evitando a multiplicidade
disforme da matria legislada. Conhece-se a estrutura, supostamente, sempre, e em
qualquer lugar, uniforme: hiptese-consequncia. E, a partir da, pode-se trabalhar no
que sabido, superando a insegurana do desconhecido e inassimilvel. Esse , preci-
samente, o modo de trabalhar da modernidade cientfica: identifica a matematizao
com a verdade, e busca, nela, segurana e superao do mito611.
Esse proceder, porm, tem efeitos colaterais, a par de seu problema origin-
rio, de admitir a hiptese metafsica de uma estrutura unitria e uniforme, sempre pre-
sente em qualquer manifestao do jurdico. Um dos efeitos colaterais provocado por
seu uso acentuado o encobrimento da riqueza da vida concreta, que fica excluda da
forma simblica. A pretenso doutrinria de uma cincia governada pela lgica jur-
dica vilanoviana. Para tanto, precisa afastar tudo o que a lgica se mostra incompeten-
te para compreender: o diferente, o inesperado, o contraditrio, o paradoxal. Tempo,
lugar, histria, contingncias, paixes, pulses, poderes, ceticismo, cinismo, desones-
tidade tudo isso, que conforma a realidade jurdica, fica excludo de uma anlise re-
duzida criao de estruturas sintticas postas em linguagem simblica. O outro efeito
609
Curso..., op. cit., p. 342 e 367.
610
Veja-se, por exemplo, as frmulas, nos estudos de RUDOLF CARNAP, em Testabilidade e significado e O
carter metodolgico dos conceitos tericos.
611
Cf. THEODOR W. ADORNO e MAX HORKHEIMER, Dialtica..., op. cit., p. 22-23 e 37.
191
colateral a dificuldade de compreenso, decorrente da criao de um discurso difcil,

intrincado, s acessvel aos iniciados.
Traduzir a norma tributria como D{[h(Cm.Ce.Ct)R(Sa,Sp)].[-R(Sa,Sp)
R(Sa,Sj)]}; depois, D{[(pq).(-qr)].[(-q v -r)S]}; criar um obstculo fcil
compreenso da teoria, que deveria ser buscada. Uma complexidade desnecessria,
explica SOUTO, suficiente para legitimar a rejeio da explicao terica: o
valor clareza fica sacrificado612. Quem profundo e sabe disso, diz NIETZSCHE, bus-
ca a clareza613. Alm disso, essa linguagem praticamente impenetrvel para um no
iniciado, acessvel apenas para poucos614. Causa dificuldades aos estudiosos, quando
de seu ingresso nos estudos do direito tributrio: para compreender direito tributrio,
preciso familiarizar-se com a linguagem simblica. Quem cria e domina essa lingua-
gem, torna-se dono de um saber e, com isso, de um poder.
Sobre ser desnecessria para a boa explicao do objeto, a linguagem simblica
abstratiza em demasia o estudo do direito. Corresponde ao desenvolvimento do conhe-
cimento humano, no qual se deu, paulatinamente, um isolamento de relaes, conside-
rando-as abstratamente, em separado do contexto em que se inserem615. A compreen-
so da cotidianidade da vida jurdica concreta fica de fora desse tipo de anlise; e, se
ela domina, com exclusividade, a produo doutrinria, aquela compreenso fica ex-
cluda de qualquer possibilidade de enfrentamento cientfico. Substituem-se as pala-
vras pelos smbolos, e, com isso, troca-se o saber meditado a respeito da complexi-
dade da vida pela identificao imediata entre smbolo e realidade simbolizada.
Aquele que j superou a dificuldade inicial da compreenso da linguagem simblica
tem, agora, um arsenal cognitivo infalvel e imediato, porque a complexidade do real
612
Cf. O princpio da segurana jurdica na Constituio Federal e na Emenda Constitucional 45/2004.
Implicaes fiscais, in ADILSON RODRIGUES PIRES e HELENO TRRES (org.), Princpios de direito
financeiro e tributrio: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres, p. 246; Cincia..., 3.
ed., op. cit., p. 156.
613
Veja-se o aforismo 137, de A gaia cincia: Ser profundo e parecer profundo. Quem sabe que profundo,
busca a clareza; quem deseja permanecer profundo para a multido, procura ser obscuro. Pois a multido
toma por profundo aquilo cujo fundo no v: ela medrosa, hesita em entrar na gua A gaia...,
traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 166.
614
Obrigao..., op. cit., p. VIII; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 14.
615
Cf. ERNST CASSIRER, Antropologa..., op. cit., p. 66-67.
192
foi trocada pela relao direta entre smbolo e coisa. Essa substituio lamentada por
autores to diferentes quanto BECKER e MAX HORKHEIMER616.
Quando KELSEN faz anlise psicanaltica de PLATO, afirma: Como o irra-
cional no se presta expresso racional, Plato recorre mais e mais a mitos quando
deseja explicar o que considera essencial. Nenhum homem de cincia faria isso617. A
cincia representaria o fim do mito, e o domnio da racionalidade. O problema, po-
rm, que a prpria cincia do direito tributrio se tornou um mito. As normas
abstratas e as formas simblicas habitam uma espcie de Olimpo do pensamento cien-
tfico tributarista: l no alto se relacionam, e de l tudo explicam. Mesmo contra a rea-
lidade concreta: e se houver uma norma sem sano ? A resposta est pronta: no ser
norma, porque no obedeceu ao postulado da homogeneidade sinttica. Esse postu-
lado, como outros, visto como algo legitimamente imponvel, pelo terico, ao direito
positivo: uma teoria cientfica imposta realidade, para, embora assumindo funo
descritiva, qualificar essa realidade como falsa sempre que no se conforme idealiza-
o doutrinria. A cincia do direito tributrio, na tentativa de tornar-se cada vez mais
cientfica, converteu-se numa metafsica das formas substanciais, a exemplo da crtica
de DILTHEY:
Dentro de las ciencias particulares tiene esta metafsica de las formas sustan-
ciales consecuencias an ms extraas. La ciencia vinculada a ella renuncia
al conocimiento de lo que es variable en su objeto, pues solo aprehende las
formas permanentes. Abandona el conocimiento de lo accidental, pues solo
se dirige a las determinaciones esenciales618.
O autor credita, ao domnio da metafsica, a dificuldade nos progressos das ci-

ncias na tradio619. O acidental, que no se subsume s formas lgico-sintticas ho-
mogneas, est fora do conhecimento de uma cincia que acaba por assumir um vis
idealizador. O individual, o diferente, o estranho, acaba sendo descartado, para que o
conhecimento se volte apenas sobre o geral, o idntico, o comum. Porm, so precisa-
616
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Carnaval..., op. cit., p. 71-76; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 89-94;
MAX HORKHEIMER, Teoria tradicional e teoria crtica, in MAX HORKHEIMER e THEODOR W.
ADORNO, Textos escolhidos, p. 31.
617
O que..., op. cit., p. 91. A anlise psicanaltica mais apurada e completa de PLATO feita por HANS
KELSEN em A iluso da justia.
618
619
Cf. ibidem, p. 314-317.
193
mente essas normas individuais, diferentes e estranhas, que a todo momento incidem
sobre a vida concreta, criando complexidades s quais a cincia fica incapaz de ofere-
cer resposta. Essas complexidades tornam-se algo externo s atividades cientficas,
que deveriam permanecer na simplicidade, abstratamente obtida por uma reduo de
complexidades ao nvel lgico-semntico, desembocando em uma unidade, de um la-
do, mnima e irredutvel, e, de outro, eterna e universal. Exclusivamente sinttico-
semntica, deixa de lado a vida prtica, onde o direito tem sua morada. HUMBER-
TO VILA, ao referir-se parcela da doutrina tributarista ...que interpreta o Direito
Tributrio sob o ponto de vista lgico e semntico..., destaca que esse proceder
...nem sempre possui grande significao prtica. Com isso, na crtica de PAULO
CALIENDO, o pensamento normativista-positivista, no direito tributrio, acaba cons-
truindo ...um modelo terico carente de significaes, muitas vezes trazendo uma
bela explicao de coisa nenhuma620. Um saber que seja capaz de enfrentar as com-
plexidades da vida jurdico-tributria concreta ainda est por ser teorizado.
3.4.3.4 A funcionalidade da cincia do direito
A preocupao com os problemas verbais, com

vistas a uma preciso desejvel, mas inatingvel,
impe-se sobre os problemas reais, em nome de
uma cincia jurdica a rigor descomprometida
com quaisquer preocupaes de ordem prtica.
Como se no fora uma aspirao que condiciona a
prpria legitimidade da investigao cientfica o
621
fazer teoria til .
Uma correo de caminhos recomendada por JOS SOUTO MAIOR BOR-

GES, to simples quanto importante: a doutrina deve ser funcional, um instrumento
para a boa interpretao e aplicao do direito. Para o autor, o objetivo da cincia,
mais do que atingir uma preciso lingustica, contribuir para solucionar os pro-
blemas que emergem do quotidiano social622. Se todo o tempo e energia disponveis
so investidos no aprimoramento terminolgico, os problemas sociais, concretos,
620
Cf. HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. 3; PAULO CALIENDO, Direito..., op. cit., p. 177.
621
622
Cf. ibidem, respectivamente, p. 32 e p. 45.
194
cambiantes, diferentes a todo momento, aos quais o direito deveria dar soluo ade-
quada, acabam negligenciados. E a, perde-se um dos requisitos essenciais da cincia
jurdica, enunciado por REALE: atender s exigncias atuais da vida social623.
Admitir, como parte do sistema de valores cientficos, apenas a busca pela pre-
ciso terminolgica, implica a excluso de outros problemas, que se tornam imperti-
nentes. Ou, eventualmente pior: implica tentar a soluo desses problemas como se
fossem solucionveis mediante aplicao de rigor conceitual, oferecendo resposta ina-
dequada. A legitimidade da cincia fica abalada. Mestre SOUTO acusa de indigncia
aquele especialista que no sabe construir teoria til624. Veja-se o que diz o autor, no
Obrigao j antecipando, em doze anos, a crtica ao pensamento sistemtico que
far na obra O contraditrio no processo judicial:
O tratamento das obrigaes, sobretudo no campo do Direito Civil, atingiu

um nvel de sofisticao terica de duvidosa utilidade. Porque o refinamento
das construes voltou-se predominantemente para uma viso sistemtica
destorcida dos direitos obrigacionais. Afastou-se, por isso mesmo, dos pro-
blemas emergentes, perdendo at certo ponto a sua funcionalidade e aplica-
bilidade s relaes concretas decorrentes dos vnculos obrigacionais. Por-
que a viso sistemtica pode distanciar o intrprete do Direito dos problemas
de sua aplicao....625.
Pensar a cincia a partir de JOS SOUTO MAIOR BORGES implica no reco-

nhecer, nela, um fim em si mesma. A cincia encontra sentido ao proporcionar,
com responsabilidade e prudncia, a melhoria da vida concreta, em uma preocu-
pao pragmtica. No direito tributrio, deve, no mnimo, ser capaz de orientar a me-
lhor compreenso e aplicao do direito, de modo a incrementar as possibilidades de
fazer justia no caso concreto.
Levar adiante essa abertura soutiana, para alm dela, considerar a necessidade
de um requisito pragmtico de validade das teorias jurdicas: a teoria vlida se
puder produzir efeitos positivos na vida concreta dos seres humanos atingidos pelo
direito. Caso contrrio, teoria invlida, ou por ser intil e desnecessria, ou por ser
nociva ao quotidiano jurdico. Mestre SOUTO analisa a inadequao sinttica, que se
d nos casos de inconsistncia interna, na teoria; e a inadequao semntica, que ocor-
623
Teoria..., op. cit., p. XVII.
624
Lanamento..., op. cit., p. XV; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 33.
625
Obrigao..., op. cit., p. 32-33; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 46.
195
re se houver rejeio, pelo ordenamento, da proposta explicativa626. Mas, para alm

disso, deve-se cogitar, ainda, de uma inadequao pragmtica: ela haver sempre que a
teoria provocar efeitos negativos no ambiente cientfico.
A teoria jurdica, no mbito da cincia do direito, pragmaticamente adequada
quando os efeitos que gera so positivos e contribuem para a realizao do projeto
de futuro estabelecido na Constituio. Construda no perodo anterior a 1988, a
doutrina tributarista no foi forjada em um ambiente constitucional marcado pelo
compromisso com um estado ideal de coisas, cuja construo dever de todo cidado.
Desde que a construo de um futuro d-se como efeito desejado ou indesejado, pre-
visto ou no de prticas presentes, uma racionalidade inapta para pensar efeitos
uma racionalidade cientfica inadequada diante do constitucionalismo contemporneo.
Se a verificao da adequao sinttica pressupe a anlise da coerncia interna da
teoria; se a investigao da adequao semntica depende do confronto entre a teoria e
o ordenamento, tudo no plano interno da linguagem; a pesquisa da adequao pragm-
tica depende da antecipao hipottica, ou da verificao concreta dos efeitos que a
proposta doutrinria causa no ambiente jurdico-social. Esses efeitos podem ser jurdi-
co-constitucionalmente desejveis ou no; apenas os primeiros podem ser, legitima-
mente, buscados. Os segundos devem ser evitados. Os efeitos positivos no ambiente
social, para os fins desse requisito, tero que ser, obrigatoriamente, assim entendidos
como efeitos condizentes com aquele estado de coisas cujo alcance imposto pelo
direito e pela Constituio, e no qualquer efeito entendido como positivo pelo intr-
prete solipsista com o qual trabalha a doutrina tributarista. Por ambiente social deve-
se entender tanto o ambiente interno da comunidade cientfica, quanto o ambiente ex-
terno daqueles que sofrem o efeito da atividade cientfica. A se incluem tanto os ad-
vogados, juzes, membros do Ministrio Pblico e outros, como os jurisdicionados e os
cidados em geral. A cincia causa efeitos, dentro ou fora da comunidade cientfica.
linguagem que pode ser analisada tambm no plano pragmtico, que investiga as rela-
es entre a linguagem e o meio no qual se insere: como o meio recebe a linguagem,
como a reao do meio se volta recursivamente sobre a prpria linguagem etc. Diante
disso, todo aquele que se preocupa com o mundo que o circunda, deve admitir que
626
196
uma teoria jurdica no deve ser tida como adequada apenas quando o nos planos
sinttico e semntico, mas tambm, e sobretudo, no plano pragmtico: traz benefcios,
e melhora a qualidade da vida concreta dos sujeitos que se relacionam com a lingua-
gem do direito. Se no o fizer, a teoria pragmaticamente inadequada, e deve ser afas-
tada.
Por outro lado, no mbito da teoria geral do direito, devem ser rejeitadas pro-
postas tericas que, mesmo bem arranjadas sintaticamente, e com adequada cor-
respondncia semntica, no tragam efeitos positivos para o ambiente cientfico.
Construes tericas que causam mais transtorno do que conhecimento se apresen-
tasse coerncia sinttica e correspondncia semntica, o dualismo entre fato e evento
seria um bom exemplo, como se ver adiante. Antecipar esses possveis efeitos passa a
ser dever do cientista, comprometido que deve estar com a melhoria da sociedade em
que se insere.
Considerar essa adequao pragmtica, percebe-se, demanda admitir que o ci-
entista, no acolhimento ou rejeio de teorias, possa fazer juzos de valor. Juzos
como utilidade ou inutilidade, avaliao dos efeitos gerados como positivos ou negati-
vos etc. preciso superar, portanto, a racionalidade instrumental, que exclui o trabalho
com valores do mbito racional. Requer-se, para tanto, a assuno de um novo modelo
de racionalidade, propriamente pragmtica, comunicativa, comunitria, que se pe em
uma sociedade que, necessria e originariamente, compartilha determinados parme-
tros de entendimento mtuo, constitutivos da prpria vida social enquanto condio de
possibilidade. Se a proposta de interpretao e aplicao do direito, o cientista, ante-
cipando as possveis produes de efeitos, avaliar sua compatibilidade com o estado
de coisas projetado pelo direito e pela Constituio. Se, diferentemente, a proposta
de alterao do direito, o jurista dever caracteriz-la enquanto tal, isto , enquanto
atuao em poltica jurdica, e, tambm antecipando possveis efeitos, avaliar em que
medida a proposta contribui para o alcance dos fins determinados pelo direito consti-
tucional. Essa postura vai ao encontro do comprometimento com o estado democrtico
de direito, sempre exigvel do jurista.
A adequao pragmtica necessria para a cincia, que precisa resolver um
problema, dar uma soluo para isso que serve a cincia, afinal, desde BACON. A
197
reflexo que historicamente precedeu o surgimento da cincia lhe foi contraposta, pre-
cisamente, porque no resolvia problemas concretos. Por isso, o cientista deve ser
responsvel o suficiente para refletir antes de introduzir uma novidade terica:
ela causar efeitos positivos ou danosos no ambiente cientfico, para alm das inten-
es do emissor ? possvel antecip-los ? Alterar, por exemplo, o conceito de inci-
dncia e aplicao da norma jurdica: isso ter um resultado predominantemente ben-
fico ou malfico para a comunidade cientfica, e, para alm dela, na vida concreta dos
sujeitos que se submetem regulao jurdica, realizao concreta do direito, no m-
bito da realidade social ? Os aspectos positivos da insero da proposta doutrinria
superam seus efeitos negativos ? Em caso afirmativo, o requisito pragmtico pode ser
considerado satisfeito; caso negativo, a proposta de alterao ser considerada pragma-
ticamente ilegtima.
claro que, dada a existncia daquilo que EDGAR MORIN denomina ecolo-
gia da ao, prever esses efeitos bastante difcil: no momento em que se iniciam, as
atitudes humanas escapam do controle de quem lhes deu origem, entrando no jogo in-
cessante de aes e interaes, prprio de sua insero num determinado meio. Essa
condio, muitas vezes, desvia a ao de seus objetivos iniciais, podendo, inclusive,
gerar efeitos opostos aos pretendidos627. Reconhecer essa condio e ter conscincia da
dificuldade da previso de efeitos agrega complexidade ao trabalho do cientista: no
apenas a busca da verdade como um valor em si, mas a preocupao com os efeitos
que essa verdade trar, desejados ou no, controlveis ou no. a cincia com
conscincia, de que fala o mesmo autor. Caso surjam inconvenientes pragmticos
posteriores adoo da teoria, o cientista e sua comunidade devem estar dispostos a
mud-la, ou a revog-la628. Teorias jurdicas so provisrias no apenas porque podem
ser superadas sinttica e semanticamente: tambm so temporrias porque as condi-
es pragmticas da vida social podem demandar sua alterao ou eliminao. Afinal,
como ensina SOUTO, no h lugar, na cincia, para a busca desenfreada pela acumu-
lao de conhecimento despreocupada da destinao social desse saber, e, acentue-se
com o mestre, despreocupada com as responsabilidades envolvidas nessa destinao
627
628
Cf. MAX HORKHEIMER, Teoria..., op. cit., p. 31.
198
social629. Quando SOUTO afirma isso, e tambm afirma que as palavras e seus signifi-
cados no podem ser manipulados irresponsavelmente pelo cientista, j revela, ainda
que na implicitude de seu pensamento, a preocupao com esse critrio pragmtico de
adequao terica630. O critrio produzido a partir de SOUTO, e sem que seja preciso
abandonar seu pensamento para tal produo. Nomeia-se o que, nele, no restou de-
nominado. Ele lembra que a responsabilidade social com a vida concreta precisa ser
assumida pelo cientista. Trata-se de imperativo tico inarredvel da vida epistmico-
jurdica.
J se percebe que a adequao pragmtica no se pretende uma categoria
universal, de aplicao indiscriminada. Pode ser impertinente em muitos campos da
cincia, como a cosmologia: desqualificar Pluto como planeta pode no ter nenhum
potencial danoso que deva ser mensurado pelo cientista antes de faz-lo. Mas, no direi-
to, a adequao pragmtica uma categoria de relevncia insupervel.
3.4.4 O empirismo e o controle da racionalidade do argumento cientfico
Toda cincia opera um corte lgico e epistemo-

lgico no real. Da as especializaes nas diversas
reas do conhecimento631
O carter emprico, como algo necessrio a toda cincia, um dos fundamentos

de JOS SOUTO MAIOR BORGES no Obrigao tributria. L se sustenta que o
empirismo um ponto comum entre a cincia do direito e as cincias naturais. Isso
traria uma unidade metodolgica ao saber cientfico. Nesse sentido soutiano, para que
um saber qualquer possa alcanar cientificidade, deve ser emprico. A condio de
empiricidade impe-se, portanto, tambm s cincias que se voltam para questes so-
ciais ou culturais.
importante levantar esses temas. NORBERT ELIAS lembra a notvel evolu-
o das cincias naturais em contraste com as cincias sociais. Isso, inclusive, no
que respeita aos investimentos empresariais e universitrios. Tal disparidade exerce
629
630
631
199
papel importante na situao atual, na qual o ser humano tem parecido mais competen-
te para controlar a natureza do que para conviver pacificamente com os demais seres
humanos. Se os seres humanos conseguem pensar e atuar com racionalidade, diante da
natureza, mostram-se, porm, incapazes de faz-lo em relao vida social632.
Quando SOUTO fala em unidade de mtodo entre cincias sociais e cincias
naturais, busca apoio expresso em KARL POPPER633. Na obra a que se refere SOU-
TO, o epistemlogo austraco, naturalizado britnico, pretende demonstrar e no
prescrever que todas as cincias se valem do mesmo mtodo, sejam naturais ou soci-
ais. POPPER no nega que haja diferenas entre as cincias sociais e as cincias natu-
rais; ao contrrio, admite que as diferenas so claras; no obstante, h algo em co-
mum: a testabilidade das explicaes ofertadas634. Esse, ento, para POPPER e
SOUTO, o ponto de convergncia entre todos os saberes que se pretendem cient-
ficos: o empirismo. Embora as diferenas inegveis, e no olvidadas pelos autores,
entre as diversas cincias, h algo que lhes traz unidade: seu carter emprico. E, em
SOUTO, alis, esse o nico aspecto mencionado como comum a todas as cincias.
A partir do trabalho popperiano, SOUTO expe o que se deve entender como
unidade de mtodos entre cincias naturais e cincias sociais: a testabilidade emp-
rica das afirmaes tericas. Ainda que essa testabilidade seja apenas potencial.
Isto : ainda que o experimento seja, atualmente, impossvel, mas que, com o progres-
so da cincia, torne-se vivel. Com a evoluo do conhecimento cientfico, uma teoria
pode tornar-se suscetvel de experimentao, embora inicialmente no fosse635. A rele-
vncia da testabilidade emprica reside em proporcionar o necessrio controle da
racionalidade das proposies doutrinrias. Uma dcada depois, o tema retomado, no
melhor livro do mestre. Nos estudos jurdicos da primeira edio do Cincia feliz, o
tema da demarcao do conhecimento do direito est presente, com vigor. A presena
tem o mesmo objetivo: condicionar o controle de racionalidade das proposies cient-
ficas no mbito jurdico, afastando aquelas que se no podem submeter a testes expe-
632
Cf. Condio..., op. cit., p. 23-27. A desproporo entre a evoluo das cincias naturais e a das cincias
sociais destacada tambm por JOS ORTEGA Y GASSET Prlogo, in WILHELM DILTHEY,
633
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 3; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 19.
634
The poverty of historicism (A pobreza do historicismo), p. 130-131 originalmente, publicada em 1957.
635
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Cincia..., op. cit., p. 78, 109; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 103;
200
rimentais. Uma hiptese metaemprica equiparada a uma hiptese metafsica: o con-

trole experimental impossvel. Explica:
Nas cincias da natureza, a conotao do termo emprica est vinculada

distino notabilssima entre a experincia (por hiptese, o estritamente fsi-
co) e o que a ultrapassa (e pois metafsico). A teoria emprica do Direito
positivo paralela cincia emprica da natureza. A teoria supra-positiva do
Direito (Direito natural, axiologia jurdica transcendental, etc) paralela
metafsica. Assim como a metafsica se caracteriza pela insusceptibilidade
ao experimentalmente fsico, o metajurdico se determina a partir da sua in-
susceptitilidade experincia do normativo (sistema de normas de Direito
positivo)636.
por essa falta de controle que proposies, acerca de um determinado objeto,

que no estejam escoradas empiricamente, carecem de cientificidade. A suscetibilida-
de ao controle emprico requisito de cientificidade.
A unidade metodolgica a que alude mestre SOUTO remete necessidade de
controle intersubjetivo, tanto das proposies cientfico-naturais como das proposies
cientfico-sociais. Deve-se reconhecer a necessidade de uma instncia de teste de veri-
ficao ou falseamento s proposies cientficas, sejam elas da cincia natural ou da
cincia social. A necessidade da testabilidade emprica ponto comum nas diversas
cincias. Sob esse ponto de vista, a unidade metodolgica , para SOUTO, um impera-
tivo. Um critrio que possibilitar, cincia jurdica, livrar-se do meramente opinati-
vo637. Em KELSEN, o recurso experincia neutraliza a subjetividade do cientista,
tornando a cincia independente de desejos e temores individuais638. Como o teste
intersubjetivo, a objetividade traduz-se na intersubjetividade. Esse critrio, para a de-
marcao entre a cincia e a no cincia, adotado por pensadores de tradies bastan-
te diversas: alm de POPPER, KELSEN e SOUTO, CHARLES PIERCE, MARIO
BUNGE, EDGAR MORIN, KARL-OTTO APEL, HANS ALBERT, ILYA PRIGO-
GINE, ALEXANDRE KOYR, ISABELLE STENGERS adotam-no, dentre outros.
Da a necessidade de que qualquer cincia, inclusive a jurdica, tenha um campo
de provas para suas afirmaes. Nenhuma cincia, e nem mesmo a cincia do direito,
pode prescindir de uma base emprica, sem, com isso, ver-se despida de cientificida-
636
637
Cf. ibidem, p. 136.
638
Cf. O que..., op. cit., p. 349-350.
201
de639. A cincia do direito, tambm e ao seu modo, ser uma cincia positiva, se
suas afirmaes forem testveis em face da experincia. Essa experincia, em
SOUTO, o ordenamento jurdico: se o ordenamento corrobora a hiptese terica, ela
pode ser tida por verdadeira; se a refuta, falsa. Se, porm, o teste impossvel, a hi-
ptese no adquire tom de cientificidade. A teoria ser cientfica se testvel; e ser
verdadeira se corroborada pelo teste640. Fica, ento, demarcado o campo da cincia do
direito e, consequentemente, a instncia de controle de suas argumentaes: elas de-
vem voltar-se somente para as normas jurdicas positivas. Nada a ver com uma ideolo-
gia ou uma filosofia jurdico-positivista, que mestre SOUTO, expressamente, repu-
dia641. A aplicao do critrio de demarcao cincia do direito leva o autor a propor
o critrio do mbito de referibilidade das proposies jurdico-teorticas, relacionado
ao critrio do mbito de validade das proposies jurdico-prescritivas: se cabe cin-
cia do direito descrever o direito positivo e explic-lo, suas proposies s sero real-
mente descritivo-explicativas do objeto se a ele fizerem referncia, de forma exclusiva.
Referibilidade significa ento, basicamente, que os enunciados doutrinrios devem
buscar referncia nos textos jurdico-prescritivos vlidos, e limitam-se em analogia
limitao do mbito de validade das normas que descrevem. Caso contrrio, estaro
fora do mbito no qual se devem inserir e ao qual se devem limitar, escapando ao con-
trole emprico da argumentao cientfica. Se as normas jurdicas valem apenas para
um determinado espao-tempo, ento as proposies doutrinrias que as descrevem
devem ter idntica limitao: a limitao dos enunciados da cincia dogmtica encon-
tra referncia na limitao dos mbitos de validade das normas jurdicas. um pro-
blema de delimitao do campo sobre o qual se volta, com pretenses cognitivas, a
cincia642. SOUTO sintetiza o ponto:
A caracterizao da cincia do Direito, no sentido epistemologicamente es-

trito (dogmtica jurdica), como um complexo de enunciados exclusivamen-
te voltados para o Direito positivo demarca rigorosamente o seu objeto e por
639
Cf. ibidem, p. 136. SOUTO, do ter estacionrio, afirma ser ...insusceptvel de corroborao experimental
(o que, subtraindo-lhe o carter emprico, lhe retiraria at a sua cientificidade) ibidem, p. 109.
640
641
Cf. Cincia..., op. cit., p. 93 e 105-106; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 150-151; Cincia..., 3. ed., op. cit., p.
202.
642
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Obrigao..., op. cit., p. 43 e 131; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p.
57 e 134, Cincia..., op. cit., p. 148.
202
uma via como que reflexa: se as normas jurdicas tm mbitos de validade

delimitados, as proposies descritivas dessas normas tero por igual mbi-
tos de referibilidade limitados pelas prprias normas, ou seja, o objeto nor-
mativo que descrevem. Se extrapassa o seu mbito de referibilidade, a pro-
posio a rigor no descreve o ordenamento. o princpio da coextensivida-
de entre mbitos de validade normativa e mbitos de referibilidade doutrin-
ria643.
O perigo de intentar-se fazer uma cincia do direito, em tudo e por tudo, vincu-
lada ao padro clssico das cincias naturais e s exigncias do neopositivismo, que
o estudo se restrinja, exclusivamente, s normas e suas inter-relaes, como se fossem
montanhas dispostas em serras, ou planetas em sistemas solares. Da, talvez, a razo
pela qual LUIZA HELENA MOLL afirme que a jurdica, dentre as sociais, a cincia
que melhor se aproxima do padro clssico644. Nesse caso, o tema do estudo cientfico
no ser um tema humano, nem complexo: so normas, coisas, objetos isolveis em
laboratrios jurdicos, suscetveis de um procedimento analtico, que o retire de seu
meio, e permita o conhecimento por reduo de complexidades. A essa cincia, cabe a
crtica do conhecimento cientfico moderno, feita por EDGAR MORIN, que
...baseava seu rigor e sua operacionalidade na medida e no clculo; mas, cada vez
mais, a matematizao e a formalizao desintegraram os seres e os entes para s
considerar como nicas realidades as frmulas e equaes que governam as entidades
quantificadas. Tudo isso at o ponto culminante: As disciplinas das cincias huma-
nas no tm mais necessidade da noo de homem645. O conhecimento dos textos
prescritivos importante e fundamental, no h dvida. Mas, no suficiente para
orientar a melhor criao e aplicao do direito. Para isso, preciso uma evoluo
metodolgica, que considere, na especificidade do estudo do direito, tambm sua apli-
cabilidade concreta. Sob o ponto de vista complexo, cada cincia tem suas especifici-
dades, sendo intil tentar traar um modelo unitrio comum646. Para SOUTO, de co-
mum, apenas a necessidade de controle emprico do discurso; de especfico, a necessi-
643
644
Cf. Prefcio, in VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE, Dogmtica..., op. cit., p. 8.
645
Introduo ao pensamento complexo, p. 12 originalmente, publicada como Introduction le pense
complexe.
646
Cf. RICARDO MONZANI, Discurso filosfico e discurso psicanaltico: balano e perspectivas, in BENTO
PRADO JR., Filosofia da psicanlise, p. 131.
203
dade de justia no caso concreto, objeto de obra posterior, que assume nvel mais ele-
vado de complexidade: O contraditrio no processo judicial (uma viso dialtica).
Mas, desde esse perodo do Obrigao tributria e at hoje, cincia, para mes-
tre SOUTO, somente a emprica, aquela cujas afirmaes podem ser testadas pela
experincia diante de um campo experimental delimitado. Por aceitar o critrio epis-
tmico de POPPER, SOUTO sustenta que as proposies de cincia do direito so
apenas provisoriamente verificveis. A falseabilidade o seu atributo prprio, o
que as faz cientficas. Diz POPPER: ...o critrio de cientificidade de uma teoria
sua falseabilidade, sua refutabilidade ou sua testabilidade647. Se o experimento no
as falseia, as hipteses esto corroboradas, sempre provisoriamente SOUTO, como
aquele epistemlogo, diferencia, semanticamente, a corroborao, uma verificao de
verdade provisria, da confirmao definitiva, que a hiptese cientfica jamais ter.
Enquanto o experimento permanece a corroborar a afirmao cientfica, ela mantm-se
como uma verdade provisria, espera de uma teoria melhor. No ser emprica, se-
quer cientfica, a teoria que no possa ser falseada pelo teste de transposio ao direito
positivo648.
Desse empirismo, decorre concluso relevante: o descabimento de enunciados
estritamente universais, ou universais no sentido estrito da expresso, para descrever
categorias de direito positivo. que, enquanto categorias de direito positivo, elas cor-
respondem a conjuntos finitos, delimitados numericamente, aos quais no cabe dirigir
afirmaes estritamente universais com pretenso de descritividade649. Enunciados
podem ser universais em um sentido estrito referentes a todo o universo, de forma
ilimitada ou em um sentido meramente numrico referentes a um determinado uni-
verso limitado. Como o enunciado estritamente universal no contempla nenhuma de-
marcao em seu mbito de referibilidade, no pode ser usado numa cincia cujas pro-
647
Conjectures and refutations: the growth of scientific knowledge, p. 37. Traduo livre pelo autor; no
original, em ingls: ...the criterion of the scientific status of a theory is its falsifiability, or refutability, or
testability.
648
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 67 e 76-79; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 79 e 86-89. No ingls popperiano,
l-se o seguinte: We then confront this prognosis, whenever possible, with the results of experimental or
other observations. Agreement with them is taken as corroboration of the hypothesis, though not a final
proof; clear disagreement is considered as refutation or falsification (Em seguida, enfrentamos esse
prognstico, sempre que possvel, com os resultados de observaes experimentais, ou outras observaes.
O acordo com elas tomado como uma corroborao da hiptese, embora no uma prova final; um
desacordo claro considerado como refutao ou falsificao) The poverty..., op. cit., p. 133.
649
Prefcio...., in JOS WILSON FERREIRA SOBRINHO, Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 14.
204
posies tm referibilidade limitada. Mas um enunciado estritamente universal, embo-

ra no possa ser comprovado, sempre pode ser falseado: basta um enunciado existen-
cial em sentido contrrio. Um enunciado estritamente universal obtido, normalmente,
via induo, a partir de enunciados singulares. De vrios enunciados singulares em um
sentido, forma-se o enunciado geral. Usando o exemplo de mestre SOUTO: da verifi-
cao de numerosas obrigaes patrimoniais, retira-se o enunciado segundo o qual
toda obrigao patrimonial. Tem-se induo: parte-se da observao dos particu-
lares para chegar-se a uma regra geral. H duas formas de induo. A induo pro-
priamente dita, que sempre imperfeita ou incompleta, retira, de enunciados singula-
res, a regra geral universalmente vlida. Obtm, portanto, um enunciado estritamente
universal. E o obtm, talvez, a partir da verificao de muitos enunciados singulares,
mas jamais de todos os enunciados singulares. Da pluralidade, mas no da totalidade.
imperfeita precisamente por isso: porque no pesquisa exaustivamente a totalidade
dos casos para deles intuir a regra geral. Logo, a regra geral que obtm meramente
provvel. Por isso, tal induo questionvel para os que pretendem uma cincia rigo-
rosa. Outra forma de induo, a perfeita ou completa, parte da observao de todos os
casos particulares, para dela conseguir a regra geral. Ao contrrio da induo propria-
mente dita, que obtm a regra geral a partir de uma observao do infinito, a induo
perfeita obtm essa mesma regra geral a partir da observao de uma totalidade finita.
Obter-se- um enunciado geral relativo a um universo limitado: um enunciado numeri-
camente universal, portanto, e no universal, no sentido estrito dessa expresso650. Por
isso, esse enunciado ser corroborvel pela experincia finita. uma induo impr-
pria, porque se retira a regra geral da observao exaustiva das realidades particulares,
em rigor, no chega a novidade alguma. Em nada acrescenta ao conhecimento cientfi-
co, porque s chega a um nvel de generalizao de verdades j conhecidas no nvel
individual. A proposio, em rigor, tautolgica651.
Dizer toda obrigao patrimonial emitir um enunciado universal em sen-
tido estrito. Ou seja, dizer que toda e qualquer obrigao, em qualquer espao-tempo,
650
A respeito da terminologia universalidade numrica e generalidade, cf. JOS SOUTO MAIOR
BORGES, Sobre a demarcao dos campos de vigncia das obrigaes no sistema tributrio nacional,
indito.
651
JOS SOUTO MAIOR BORGES, Obrigao..., op. cit., p. 44-45, 52-53, 58 e 101; Obrigao..., 2. ed.,
op. cit., p. 58-59, 66, 71 e 108.
205
ser sempre patrimonial. Como confirmar, no entanto, um enunciado dessa espcie ?

Olhando todas as obrigaes e induzindo-o ? Isso invivel metodologicamente. JO-
S SOUTO MAIOR BORGES utiliza aquela afirmao como exemplar: Dificilmente
poder-se-ia encontrar ilustrao mais expressiva desse descaminho que a tese da pa-
trimonialidade irrestrita das obrigaes652. Mas, alm de afirmao epistemologica-
mente ilegtima, dada sua universalidade estrita, destinada a tratar de entidades nume-
ricamente limitadas, , tambm, proposio empiricamente falsa. Mestre SOUTO,
ao olhar para o artigo 113, 2., do Cdigo Tributrio Nacional, verifica um enuncia-
do da existncia de uma obrigao, no direito brasileiro, que supostamente, e para os
efeitos da sua crtica naquela oportunidade no tem contedo patrimonial. Tem-se,
ento, um simples enunciado existencial, a falsear enunciado estritamente universal
que sustenta a patrimonialidade de toda e qualquer obrigao653. Em evoluo posteri-
or, influenciada por KONRAD LORENZ, o jusfilsfo j no mais se satisfar com um
nico enunciado protocolar como refutador da teoria; mas, manter, na essncia, a cr-
tica pretenso de universalidade da teoria refutada por um fato emprico em sentido
contrrio, ainda que apenas um654.
Obrigao tributria apresenta, ainda, uma tica cientfica. profundamente
tica, alm de epistemolgica, a denncia que mestre SOUTO faz, da utilizao de
hipteses ad hoc destinadas a salvar uma teoria jurdica falseada. Essa utilizao en-
volve uma falta de compromisso tico com o progresso da cincia655. A denncia sou-
tiana das hipteses ad hoc encontra paralelo na crtica de BACHELARD, ao que este
epistemlogo denomina frmula-resposta:
Estamos mal preparados para acompanhar a evoluo da atomstica moderna

se aceitarmos a frmula de Meyerson segundo a qual o tomo no , propri-
amente falando, seno um pedao de espao. Trata-se de elementar frmula-
resposta, frmula que fecha questes, que no suscita questes, que torna ba-
rata a enorme problemtica da atomstica moderna. Ela liquida depressa as
restries prudentes do esprito positivista. Pode-se ento dar essa frmula
como exemplo ntido da involuo do pensamento filosfico656.
652
Ibidem, respectivamente, p. 43 e p. 58.
653
Cf. ibidem, respectivamente, p. 49 e p. 63.
654
Cf. Em socorro da obrigao tributria, in HELENO TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. 72; in
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 405.
655
656
206
Afirmar, em defesa da tese da patrimonialidade de toda e qualquer obrigao,

que a obrigao acessria, por no ser patrimonial, no verdadeira obrigao, utili-
zar-se de expediente cientificamente inadequado: mediante o recurso ao argumento ad
hoc, tenta-se salvar uma teoria que, comprovadamente, no tem procedncia,
porque falseada. Uma argumentao como essa ad hoc: inventada para aquele
caso concreto, destinada a salvar do falseamento a teoria universal da patrimonialidade
de toda obrigao jurdica657. Mesmo BACON, dono de forte crena na fertilidade do
uso da induo, j no incio do sculo XVII condenava o recurso ao argumento ad hoc:
Os axiomas ora em uso decorrem da experincia rasa e estreita e a partir de

poucos fatos particulares, que ocorrem com freqncia; e esto adstritos
sua extenso. Da no espantar que no levem a novos fatos particulares. As-
sim, se caso alguma instncia (instantia) no antes advertida ou cogitada se
apresenta, graas a alguma distino frvola procura-se salvar o axioma,
quando o mais verdadeiro seria corrigi-lo658.
Alm de epistemologicamente ilegtimo e eticamente condenvel, o recurso ao

argumento ad hoc , para SOUTO, logicamente invlido. Envolve uma petio de
princpio, uma inferncia circular. A prova de que a obrigao no obrigao de-
corre do seu carter no patrimonial, quando esse carter patrimonial o que precisava
ser objeto de prova. H, aqui, para SOUTO, um argumento circular evidente659.
Como mestre SOUTO explicar, no Cincia feliz, uma explicao terica, no
direito, pode ser havida como ad hoc em trs ocasies. A primeira manifesta-se quan-
do a proposta terica feita para explicar algo a ela preexistente, como um ordena-
mento dado. Nesse sentido, toda dogmtica ad hoc, e a expresso, neste caso, no
assume cunho depreciativo. Mas, nos outros dois casos, h problemas: quando a teoria
explicativa de uma s norma ou normas particulares, e quando se traduz em mera
generalizao de enunciados sobre normas individualizadas. A imposio de atecnia
expresso obrigao tributria acessria esbarra em ambos. Sobre ser ad hoc, , ain-
da, uma hiptese auxiliar, que s deveria ser admitida se ampliasse a falseabilidade da
teoria. Mas, precisamente o contrrio o que ocorre: com o recurso ao argumento ad
hoc, a teoria, que no era comprovvel, deixa, inclusive, de ser falsevel. Com isso,
657
658
659
207
transforma-se em uma verdade eterna e inquestionvel: um dogma de f. Sai do cam-

po da cincia, tornando-se uma teoria paracientfica660.
Por isso esse expediente, sob o ponto de vista epistemolgico, condenvel.
Salvar o equvoco precisamente aquilo que a cincia no deve fazer. Nesse senti-
do, diz SOUTO:
Contornar por essa via a refutao no , contudo, a posio cientfica meto-

dologicamente mais adequada... Essa proposio doutrinria, como qualquer
outra, no deveria procurar sistematicamente imunizar-se crtica, contor-
nando, de qualquer forma, o falseamento, mas ao contrrio abrir-se em livre
disponibilidade refutao... No esconder os pontos fracos, nem san-los
pela introduo de meras hipteses explicativas ad hoc, mas expor-se crti-
ca, o mais abertamente possvel, dos seus aspectos mais relevantes e at dos
ainda incontroversos , metodologicamente, a nica postura compatvel com
as exigncias do conhecimento cientfico objetivo661.
A refutao de uma teoria uma tentativa de aprimoramento da cincia. No di-

reito tributrio, chega a ser destinada inclusive ao aprimoramento do estado democr-
tico de direito e da vida concreta dos cidados. Nenhum agravo pessoal contra o autor
da proposta. Mas, denuncia SOUTO, comumente vista como se fora:
..., salvo rarssimas excees, como que um agravo mortal aos corifeus da
teoria falseada, que preferem perecer com ela a admitir o seu irreversvel fal-
seamento. E, pela via de explicaes ad hoc, tentam desesperadamente sal-
var teorias j conclusivamente falseadas662.
Tentar salvar uma teoria falseada pelo uso do argumento ad hoc combater o
progresso da cincia. impedir que o pensamento humano evolua. tratar com irraci-
onalidade precisamente aquilo que demandaria um tratamento racional. fazer tudo
aquilo que o cientista no deve fazer. violar uma das normas ticas mais bsicas da
cincia.
A terceira crtica epistemolgica de mestre SOUTO proporciona uma tri-
pla abertura. Ela envolve, de um lado, a necessidade de que as construes da cincia
jurdica tenham referibilidade ao direito positivo, para possibilitar o controle da cienti-
660
Cincia..., op. cit., p. 155-156; Obrigao..., op. cit., p. 64-65, 84 e 90; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 77,
93 e 99.
661
662
Ibidem, respectivamente, p. 90 e p. 99.
208
ficidade de certas opinies que, lanadas e reiteradas, fazem escola, mas, analisadas
com rigor, logo revelam sua ilegitimidade ou sua falsidade. De outro lado, a necessi-
dade de assumir uma preocupao mais complexa, que envolva o ser humano que so-
fre diariamente as agruras da submisso a um direito positivo problemtico como o
brasileiro, dando utilidade e praticidade dogmtica tributarista. E, como um proble-
ma anterior, torna imperativa a remoo do obstculo epistemolgico em que se trans-
forma a fundamentao filosfica dualista que sustenta a viso tradicional. Porque a
haver preocupao com a incidncia que est por vir, algo que vedado ao cientista:
pensar o devir, para um tributarista tradicional, nem pensar: s se pode pensar o que .
comum, nas diversas cincias, a necessidade de uma instncia de controle da racio-
nalidade do discurso cientfico. Essa a unidade metodolgica das cincias a que se
refere mestre SOUTO. Fora disso, as cincias tm mtodos diversos, objetivos diferen-
tes, e podem cambiar de acordo com as necessidades. O que no podem, no terceiro
aspecto da abertura, fechar-se crtica: a cincia um saber sempre provisrio, pas-
svel de aprimoramento. Compreend-lo fundamental para que se evite, a todo custo,
ter uma atitude conservadora, vaidosa ou soberba, defendendo posicionamentos teri-
cos j comprovadamente indefensveis. Se essas lies tivessem sido assimiladas, o
dualismo entre fato e evento proposta tanto epistemologicamente ilegtima quanto
empiricamente falsa, reducionista e formalista, que desconsidera a concretude da an-
gstias humanas, e a priori salva do falseamento mediante argumento ad hoc, como
ainda ser demonstrado adiante jamais teria sido lanado como teoria explicativa do
direito tributrio. Avanar no estudo metaterico do direito tributrio demanda manter
em mente essas aberturas soutianas.
209
3.4.5 O estatuto cientfico da teoria geral do direito
Porque descabe pretender resultados diferentes

enveredando-se pelo mesmo caminho, at agora
percorrido663
A doutrina tributarista entende relevante e procura sempre trabalhar com apoio

na teoria geral do direito. No obstante, comum que entregue, teoria geral, um esta-
tuto terico que acaba por a descaracterizar enquanto expediente utilizvel em cincia
emprica. Nesses casos, sustenta-se a existncia de uma teoria geral superior e inde-
pendente da vivncia jurdica emprica e concreta. Quase um mundo parte. A cr-
tica a esse proceder doutrinrio, e os rumos para sua correo, so trazidos por JOS
SOUTO MAIOR BORGES, no Obrigao tributria.
O autor parte da considerao segundo a qual a obrigao tributria uma cate-
goria de direito positivo, e no da teoria geral do direito. Precisamente porque tribu-
tria, no pode ser da teoria geral do direito: ser tributria significa ter um contedo
que o direito positivo lhe d, e a teoria geral do direito contm apenas categorias rela-
tivamente formais, vazias do contedo cambivel de cada direito positivo. Mestre
SOUTO trabalha uma teoria geral do direito obtida por formalizao conceitual.
Esse conceito formal ser completado, em seu contedo, pelos diversos direitos positi-
vos664.
Se a teoria geral pretende ter, por objeto, apenas os conceitos jurdicos funda-
mentais, supostamente comuns a todos os ordenamentos jurdicos existentes e poss-
veis, ento precisa, necessariamente, abstrair os contedos particulares de cada um
desses ordenamentos. Se a teoria geral satura-se do contedo de um determinado direi-
to positivo, perde, ipso facto, sua capacidade de aplicao aos demais sistemas jurdi-
co-prescritivos. Deixa de ser teoria geral, e entra no nvel da cincia do direito positi-
663
O princpio..., op. cit., p. 247.
664
Alm das obrigaes tributrias, as obrigaes em geral tambm so havidas, no Obrigao tributria,
como categorias de direito positivo, e no de teoria geral do direito. Essa uma premissa da argumentao
soutiana que, salvo melhor juzo, no parece plenamente demonstrada. Esse seria, talvez, um possvel
caminho de crtica ao trabalho do mestre. Porm, trata-se, nesse ponto da tese, apenas de expor a
necessidade de que seja sempre mantida a testabilidade entre a teoria geral do direito e o direito positivo
como uma instncia necessria para sua legitimao epistmica, necessidade que no seria maculada caso a
premissa referida fosse improcedente. E com essa necessidade, que no demanda esposar todas as
premissas e concluses da obra, estamos de pleno acordo, e dela partimos para desenvolver a
argumentao.
210
vo. A nica forma mediante a qual a teoria geral pode ter a pretenso de ser algo dife-
rente da cincia do direito, sendo, em relao a esta, formal. E mesmo que se entenda
ser, a teoria geral do direito, obtida pela generalizao dos conceitos construdos pelas
cincias jurdicas particulares, esse conceito geral abandonar o contedo especfico
dessas cincias particulares, e ser, nesse sentido, formal. No h viabilidade epis-
temolgica em sustentar a existncia de contedos jurdico-positivos universais. Como
sempre possvel que cada sistema regule as condutas intersubjetivas diferentemente,
o contedo de conduta normada varivel, e s o que poderia permanecer constante
seria a forma: dentro do heterogneo-substancial, busca identificar o homogneo-
formal. Isso no implica que a teoria geral do direito se volte apenas para o estrutural
do direito, abandonando o aspecto funcional. Para SOUTO, a forma do funcional pode
ser objeto, tambm, da teoria geral. Mas no o ser o contedo, cambivel de sistema
para sistema. Demonstra-o o trabalho de NORBERTO BOBBIO, no qual a viso sou-
tiana da teoria geral do direito busca fundamento expresso665.
O jurista pernambucano entende o dever como uma categoria de teoria geral do
direito. O direito em geral trabalha com a categoria dever. Porm, o que devido, a
matria, o contedo, a substncia da normatividade, isso s cada direito particular po-
der determinar. Essa determinao, por isso mesmo, escapa dos limites da teoria geral
do direito. Ento, as obrigaes de direito positivo, como a civil e a tributria, so
construes do direito positivo, com seus contedos especficos, diferentemente do
dever jurdico, que, para o autor, pode ser havido como categoria da teoria geral do
direito. Segue-se que, sendo a obrigao uma categoria de direito positivo, aquele que
competente para editar o direito positivo estabelecer o que ser obrigatrio. Os
contornos da obrigao so definidos pelo direito positivo, inclusive o eventual conte-
do de patrimonialidade. Mas, se definir o contedo da obrigao compete a quem
elabora o direito positivo, esse sujeito competente pode, sem dvida, prescrever que s
haver obrigao onde houver possibilidade de aferio patrimonial. Pode, porm, fa-
665
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Obrigao..., op. cit., p. 13-19; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 29-
34; NORBERTO BOBBIO, Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito, originalmente,
publicado como Dalla Struttura Alla Funzione: Nuovi Studi de teoria generale del diritto, em 1977.
211
z-lo diferentemente. Diante disso, conclui o autor, quaisquer podem ser os atributos
da obrigao, no havendo atributos essenciais666.
Porm, a tese da patrimonialidade, criticada no livro, pretende seja, essa, uma
caracterstica essencial, universal e eterna, que estaria presente em qualquer obrigao
possvel de ser verificada ou, sequer, imaginada. O ser patrimonial seria da essncia
universal de toda obrigao. Mas, a, pouco importa o que diz o direito positivo: es-
sencialmente patrimonial porque essencialmente patrimonial. Trata-se de atributo
universal, em sede de teoria geral667. Tal atributo seria preexistente e insupervel pelo
direito positivo e as obrigaes que prescreve. Seria um atributo oponvel ao direito
positivo: se ele no contempla a patrimonialidade como caracterstica de todas as suas
obrigaes, estar errado. Denuncia-se esse erro, porm, sem qualquer apoio emprico:
errado porque a teoria, que sobrepuja a realidade emprica, diz que . Todavia, se no
se submete prova emprica, j escapa dos limites da cincia. E, se independe total-
mente do direito positivo, escapa do mbito de referibilidade da cincia do direito.
platonista, porque busca uma essncia ideal, por trs ou acima do ordenamento
jurdico. Enquanto insuscetvel de falseamento, essa tese da patrimonialidade est fora
do mbito da cincia em geral, e da cincia do direito em particular; de acordo com as
premissas de que parte mestre SOUTO, metajurdica668. Como explicaria, mais tarde,
o autor: independentemente de refutao emprica, e, portanto, de ser verdadeira ou
falsa, a afirmao de atributo essencial entidade de direito positivo epistemologi-
camente ilegtima, porque pretende um universal onde universal no pode haver669.
comum a crtica epistmica a quem teoriza a respeito de uma realidade de
existncia meramente ideal, produzida com pretenso de acabamento e completude,
mas cuja referibilidade realidade concreta fica, por isso mesmo, permanentemente
sob suspeita. Porque a realidade no est completa e acabada ao contrrio, est sem-
666
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 23-25; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 38-39.
667
Encontra-se o termo alemo Allgemeine traduzido como geral e como universal: LUIZ SRGIO REPA
e RODNEI NASCIMENTO traduzem o ttulo da obra Der Affekt gegen das Allgemeine, de AXEL
HONNETH, como O afeto contra o universal cf. JRGEN HABERMAS, O discurso filosfico da
modernidade: doze lies, p. 1; JOS FLORENTINO DUARTE, por sua vez, traduz o ttulo da
obra Allgemeine Theorie der Normen, de HANS KELSEN, como Teoria geral das normas.
668
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 108-109; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 114-115.
669
Em socorro da obrigao tributria: nova abordagem epistemolgica, in HELENO TRRES (coord.),
Tratado..., op. cit., p. 68 e 75; in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 401
e 409.
212
pre a se modificar. O vir-a-ser a cada vez diferentemente um dado constitutivo do

mundo no qual nos inserimos. Quando KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS dizem
que suas premissas no se fundamentam em bases arbitrrias ou dogmas, mas, ao con-
trrio, buscam apoio nos sujeitos reais, e suas condies materiais de existncia, sem-
pre cambiantes, e verificveis por via emprica, fazem claro ataque ao idealismo ale-
mo que os precedeu. DILTHEY tambm observa que, tanto o esprito hegeliano,
quanto a razo schleiermacheriana, tentam sintetizar, em uma abstrao, todo o cur-
so universal da histria, ficando sem tempo ou sem lugar: tornam-se eternos e univer-
sais. O problema de todo pensamento idealista, simultaneamente seu trunfo, afastar a
realidade, para contornar os problemas concretos. Essa estratgia traz a segurana de
trabalhar no conhecido, mas envolve o inconveniente para alguns, no to inconve-
niente assim de eliminar os problemas que o exame direto da realidade poderia des-
velar, distanciando-se do real. Isso traz, ao idealismo, um descrdito670. De KANT,
expoente do idealismo alemo, NIETZSCHE afirma ter sido obrigado a conceber uma
idealidade situada num alm-mundo, diferente e transcendente ao mundo concreto das
realidades empiricamente verificveis, cindindo, como j fizera PLATO, o mundo
em dois: ...para abrir espao para seu reino moral, ele se viu obrigado a anexar um
mundo indemonstrvel, um alm lgico...671.
No direito tributrio, constri-se uma espcie de teoria geral do direito tribut-
rio formalizada: busca-se construir um sistema ideal, criando-se um mundo cientfico,
metalingustico, onde est a verdade eterna e imutvel, onde h uma unidade, um prin-
cpio organizacional nico, traduzido na norma jurdica, sempre sintaticamente homo-
gnea. uma cincia que envolve certa dose de idealismo. Isso pode implicar o
afastamento da realidade concreta, disforme, complexa e heterognea, e at mesmo
670
Cf. KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS, A ideologia alem, p. 10 originalmente, publicada como
Die deutsche Ideologie (Erster teil) (parte um) em 1933, mas escrito entre 1845 e 1846; WILHELM
DILTHEY, Introduccin..., op. cit., p. 172-173, 547; JOO MAURCIO ADEODATO, As fontes..., op.
cit., p. 50; ARTHUR KAUFMANN, A problemtica..., op. cit., p. 107; JOS ROBERTO VIEIRA, A
noo..., op. cit., p. 63; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A contribuio ao PIS, p. 15. Embora, segundo
algumas interpretaes, o projeto de HEGEL tivesse pretenso de concretude. Disse ele: O olhar do
esprito deveria, fora, ser dirigido ao terreno e ali mantido Fenomenologia..., op. cit., p. 25. E,
tambm, embora a crtica de MARX, em algumas passagens, revele concepes idealizadas: o processo do
trabalho como uma condio natural e eterna de toda vida humana cf. O capital: crtica da economia
poltica: o processo de produo do capital, v. 1, p. 207 et seq. originalmente, publicado como Das
Kapital: Kritik der politischen konomie Buch I: Des Produktions-prozess des Kapitals, em 1867.
671
Aurora, in Obras..., op. cit., p. 156 originalmente, publicado como Morgenroete, de 1880-1881.
213
sua negao. Com isso, porm, adotando-se o conceito soutiano de cincia, a prpria
cientificidade perdida, com o abandono de qualquer possibilidade de confronto em-
prico que pudesse legitimar a teoria. Pode-se entender a teoria geral do direito como
obtida por generalizao conceptual, a partir das construes das disciplinas jurdicas
particulares, e nelas tendo seu referencial emprico. Se for assim, esse referencial em-
prico pode ser verdadeiro ou falso, a depender de seu confronto com o direito positi-
vo. Em ltima anlise, mesmo a teoria geral do direito que verdadeira diante das ci-
ncias jurdicas particulares, seria falsa diante do direito positivo, ao menos de forma
mediata. De modo que, tambm nesse caso, o direito positivo permanece como instn-
cia de testabilidade da teoria geral do direito, ainda que indiretamente.
Imagine-se um exemplo hegeliano: no existe o estado como um ente eterno
e imutvel, e no h qualquer razo para que estado seja uma categoria cientfica
abstrata, eterna e imutvel, tomada sempre e sempre como um conceito com os mes-
mos significados conotativos e denotativos. O estado uma abstrao, em grau ele-
vado, como ensina LOURIVAL VILANOVA672. Numa concepo idealista, o estado
pode ter um objetivo geral, como proporcionar a convivncia pacfica entre os seres
humanos, ou realizar a eudaimona aristotlica673. Mas, na histria concreta, um de-
terminado estado pode ter como objetivo impedir a convivncia pacfica entre os seres
humanos, sem excluir outro que procure a pacificao, e outro ainda cujos fins no
sejam diretamente ligados paz social. Pensar a partir de uma ideia prvia, sem a pre-
ocupao da comprovao emprica ou da contextualizao histrico-espacial, assu-
mir a possibilidade de uma viso gravemente distorcida. A propsito, NIETZSCHE:
Todos os filsofos tm em comum o defeito de partir do homem atual e

acreditar que, analisando-o, alcanam seu objetivo. Involuntariamente ima-
ginam o homem como uma aeterna veritas, como uma constante em todo
o redemoinho, uma medida segura das coisas. Mas tudo o que o filsofo de-
672
O problema do objeto da teoria geral do estado, in Escritos..., v. 1, op. cit., p. 93.
673
Cf. WILHELM DILTHEY, Introduccin..., op. cit., p. 341. Bem antes de HEGEL, MAQUIAVEL j
rejeitara a tradio idealista que via em PLATO, ARISTTELES e SANTO TOMS DE AQUINO,
dizendo que seu apoio, ao tratar do estado, seria a realidade concreta cf. MARIA TEREZA SADEK,
Nicolau Maquiavel: o cidado sem fortuna, o intelectual de virt, in FRANCISCO C. WEFFORT (org.),
Os clssicos da poltica, v. 1., p. 17. MAQUIAVEL abre seu estudo remetendo-se aos exemplos concretos:
Todos os Estados, todos os domnios que tiveram e tm autoridade sobre os homens foram e so ou
repblicas ou principados O prncipe, p. 29 escrito em 1513 e, originalmente, publicado
postumamente como Il principe, em 1532.
214
clara sobre o homem, no fundo, no passa de um testemunho sobre o homem

de um espao de tempo bem delimitado674.
A cincia jurdico-tributria, ao valer-se da teoria geral do direito, acaba por

aceitar suas categorias como eternas, imutveis e de significao nica: a verdade,
universalmente vlida, encoberta pelo direito concreto. dizer: toda norma jurdi-
ca seria uma proposio formada por uma hiptese, qual se ligaria uma consequn-
cia, sempre e sempre, e para todo sempre, e independentemente do espao-tempo em
que se inserisse: isso seria uma verdade incontestvel, um postulado do conhecimento
cientfico no direito. Qualquer prova em sentido contrrio, ao invs de falsear essa teo-
ria, falsearia a prpria prova como na argumentao que defende o dualismo entre
fato e evento, a tomar por falsas as provas que o falseiam.
O problema enfrentado por concepes idealistas com pretenses descritivas a
possibilidade, sempre presente, de que seu confronto com a realidade venha a infirm-
la. Seu fundamento, nesse sentido, sempre frgil. A adoo de qualquer conceituao
eterna, de aplicabilidade universal, em sede de teoria geral, apta a tudo explicar, en-
frentar, sempre, os mesmos problemas. Porque a considerao segundo a qual toda
norma uma proposio que liga uma hiptese a uma consequncia uma concepo
idealista. No tem fundamento rigoroso na experincia, nem poderia ter: seria invivel
pesquisar todas as normas, de ontem, hoje e amanh, aqui e alhures, para saber-se se
toda norma assim. Essa norma sintaticamente homognea no uma norma real:
a norma ideal. um modelo construdo pelo cientista, que pode ser bastante til,
em muitos casos, para o desenvolvimento do seu trabalho; e pouco til, em outros;
mas que, em qualquer caso, pode ceder. o que ensina LOURIVAL VILANOVA: O
conceito de um sistema de direito positivo sintaticamente puro, quer dizer, constitudo
somente de enunciados normativos (e, mais, de enunciados normativos jurdicos), de
normas prescribentes de condutas, antes um modelo ideal que uma realizao na
ordem dos fatos675. O direito real e a norma real, alis, no singular, nem existem: h
normas e no a norma; h direitos e no o direito.
674
Humano..., v. 1, op. cit., p. 16.
675
Nveis de linguagem em Kelsen: norma jurdica/proposio jurdica, in Escritos..., v. 2, op. cit., p. 210.
215
O projeto de uma teoria geral do direito, seja ele concebido a partir do direito
historicamente verificado, ou a partir de uma idealidade, ser sempre um projeto con-
tingente e cambivel, e que jamais poder ser havido, a priori, como capaz de ex-
plicar toda a verdade sobre todo e qualquer problema jurdico. O recurso teoria
geral do direito, normalmente, justificado como se fosse suficiente para resolver
qualquer questo. Mas a prpria ideia de teoria geral complicada, ainda mais do
direito, algo profundamente cambivel ao longo do tempo. Inclusive a Teoria Pura do
Direito, naquilo que tem de teoria geral do direito, padece do problema de resultar de
raciocnio indutivo, como admite KELSEN676.
J se demonstrou que a influncia da teoria geral do direito na doutrina tributa-
rista enorme: o recurso a ela sempre ressaltado como um sinal positivo, quase que
um atestado de procedncia do trabalho cientfico. O ponto culminante desse expedi-
ente a pretenso de correo da teoria geral, mesmo em face de evidncia emprica
em sentido contrrio. O direito positivo, algo existente e empiricamente verificvel,
curvar-se-ia a uma teoria geral do direito, algo abstrato e ideal, sob pena de incor-
reo tcnica embora sustente-se, simultaneamente, que, ao direito positivo, so
cabveis, exclusivamente, os valores vlido ou invlido, de modo que no se pode-
ria qualific-lo como tecnicamente certo ou errado. Tome-se o exemplo de JOS
SOUTO MAIOR BORGES: a doutrina denuncia, como equivocada, a crtica expres-
so obrigao acessria utilizada, dentre outros, no artigo 113, 2. e 3. , do C-
digo Tributrio Nacional677. O suporte doutrinrio para a crtica uma teoria geral do
direito que atribua, s obrigaes, o essencial carter patrimonial; e, ao acessrio, a
caracterstica de eternamente dependente do principal. SOUTO, em sua crtica, parte
da distino entre categorias de direito positivo e de teoria geral do direito, e classifica
as obrigaes dentre as primeiras. Porm, aqui pretende-se estender a crtica: ela seria
procedente, da mesma forma, se denunciasse a pretenso de universalidade e eter-
nidade supraemprica das categorias da prpria teoria geral do direito. Ela pode
676
Cf. O que..., op. cit., p. 291 e 261.
677
Cf. Obrigao..., op. cit.; Obrigao..., 2. ed. op. cit., passim. Art. 113. A obrigao tributria principal
ou acessria... 2 A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes,
positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. 3 A
obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal
relativamente penalidade pecuniria.
216
ser estendida a toda teoria geral que traga conceitos empiricamente inverificveis ou,
no mnimo, empiricamente cambiveis, e pretenda-os absolutamente verdadeiros em
sua abstrao e atemporalidade, oponveis concretude histrica, e dela suplantadores.
Tambm teoria geral, sempre que ceda falseabilidade emprica, perde correo
conceitual, sob pena de perder cientificidade. Assim, ou se tem, a teoria geral, com
estatuto terico de cincia emprica, e admite-se sua falseabilidade pela experincia
concreta, ou seu carter cientfico precisa ser abandonado. No campo das categorias
prprias da teoria geral do direito, como a norma jurdica, so comuns as atribuies
de caractersticas essenciais, que cedem diante da experincia. Tome-se exemplos:
toda norma tem sano e no h deveres jurdicos destitudos de sano por seu des-
cumprimento contra, por exemplo, a norma do artigo 212 do Cdigo Tributrio Na-
cional, que carece de sano678; toda norma sempre reguladora de conduta humana
que falece diante de normas que no regulam condutas, como as normas dos artigos
3., 4. e 5. do CTN679; todo o direito se reduz a um conjunto de normas, de modo
que no direito s h normas jurdicas contra, por exemplo, a norma do artigo 108 do
CTN680. Para os quais, ento, surgem argumentos ad hoc, como tratam-se de normas
incompletas, fragmentos de normas, normas programticas, a justificar a correo de
sua construo terica abstrata, mesmo em face de evidncia emprica concreta em
sentido diverso.
Esse comportamento nega que a teoria geral do direito seja obtida a partir da
observao emprica do direito concreto. Contrariando o direito empiricamente verifi-
cvel, a teoria geral de pretenses descritivas deveria ser rejeitada, como, com POP-
678
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA et al., Perfil constitucional do regulamento e alguns reflexos tributrios,
Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 4, p. 220-221. Este o preceito: Art. 212. Os
Poderes Executivos federal, estaduais e municipais expediro, por decreto, dentro de 90 (noventa) dias da
entrada em vigor desta Lei, a consolidao, em texto nico, da legislao vigente, relativa a cada um dos
tributos, repetindo-se esta providncia at o dia 31 de janeiro de cada ano.
679
Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir,
que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada. Art. 4. A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da
respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I - a denominao e demais caractersticas
formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao. Art. 5. Os tributos so
impostos, taxas e contribuies de melhoria.
680
Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria
utilizar sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princpios gerais de direito tributrio;
III - os princpios gerais de direito pblico; IV - a eqidade. 1. O emprego da analogia no poder
resultar na exigncia de tributo no previsto em lei. 2. O emprego da eqidade no poder resultar na
dispensa do pagamento de tributo devido.
217
PER, qualquer teoria cientfica deveria681. No mbito jurdico, a teoria geral do direi-
to retorna submissa experincia jurdica. Caso a experincia venha a contrapor-se
teoria geral, esta ceder. o direito positivo que empresta legitimidade teoria geral,
e no o contrrio, explica SOUTO: as hipteses da teoria geral do direito, assim como
as proposies da dogmtica jurdica, devem ser testveis em face do ordenamento
jurdico, que poder corrobor-las, provisoriamente, ou refut-las, total ou parcialmen-
te682. Se no forem testveis, perdem o estatuto cientfico, alojando-se em outro cam-
po. Sustentar que toda norma tem sano, por exemplo, pode ser uma proposio de
teoria geral do direito, e, nesse caso, permanecer sujeita testabilidade emprica.
Ou, poder ser uma proposio de filosofia do direito, assumindo, por um motivo ou
por outro, uma posio sancionista de explicao do fenmeno jurdico. Se houver
norma sem sano, a teoria geral do direito que o sustenta cair; a filosofia sancionista
do direito, porm, permanecer, porque ela independe de uma norma individual que a
contrarie.
Deve-se evitar, porm, cair num problema meramente semntico: importa me-
nos saber como classificar uma proposio a respeito da norma jurdica, se teoria
geral do direito, ou filosofia do direito. Relevante sindicar sua cientificidade: a
quem deseja construir um argumento cientfico, mesmo que numa cincia construtivis-
ta, a falseabilidade emprica critrio que s poder ser afastado pela concepo de
outro melhor, que precisar, ento, ser explicado e sustentado. Se o que se deseja
fazer cincia, ento a teoria geral do direito no pode assumir tons de irrefutabilidade
emprica, enquanto fundamento para o discurso cientfico, que no se pretende funda-
do em dogmas ou proposies vlidas a priori. A cincia contempornea, superado o
neopositivismo, assume a possibilidade da construo de hipteses de trabalho, e fre-
quentemente o faz, mesmo sem possibilidade imediata de teste emprico o Big Bang,
por exemplo. Mas essa hiptese no um dogma, vlido eterna e universalmente, a
priori no sindicvel pela experincia. Ao contrrio: assumido como um mero mode-
lo explicativo, que cede diante da prova contrria, e que pode ser aperfeioado pelo
681
Cf. A sociedade aberta e seus inimigos, v. 2., p. 241 originalmente, publicada como The open society
and its enemies, em 1945.
682
Cf. Obrigao..., op. cit., p. 18-20; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 34-35; Em socorro da obrigao
tributria, in HELENO TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. 66; in EURICO MARCOS DINIZ DE
SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 399.
218
contnuo progresso da cincia. A est a diferena entre a cincia construtivista e o

dogma de f.
Seu uso levou a teoria geral do direito, praticada pelos tributaristas, a um para-
doxo. Para criar uma teoria geral que fosse aplicvel a uma realidade jurdica bastante
formalizada como o direito tributrio, a doutrina concebeu a sua prpria teoria geral
tributarista, baseada no dualismo entre fato e evento. No h mais uma teoria geral
do direito, mas uma teoria geral do direito ad hoc para o direito tributrio. E a os
conceitos de teoria geral do direito, no tributrio, so outros: um recibo de pagamento
torna-se uma norma jurdica individual e concreta, que obriga aquele que a emite, e
sua emisso feita sem obrigao prvia alguma; a incidncia torna-se a aplicao,
com a edio de uma norma individual e concreta, e os fatos jurdicos, verificados
nos outros campos do direito, so meros eventos, e esses eventos, quando verificados
no direito tributrio como a obedincia no documentada a uma norma jurdica
tornam-se no jurdicos. A babel terminolgica chegou teoria geral que, ento, de
teoria geral no mais se trata, porque se tornou uma espcie paradoxal de teoria geral
individual e particular, a partir dos solilquios dos cientistas. O jurista dogmtico cria,
no direito tributrio, sua prpria teoria geral.
certo que se deve evitar, em todo momento, o dualismo maniquesta. A teoria
geral do direito relevante e no deve ser abandonada. O conceito de norma jurdica,
construdo pelos juristas, um excepcional conceito operacional, e sua fecundidade
demonstrada, exatamente, no campo do direito tributrio, notadamente o brasileiro. As
preocupaes com uma norma que determinasse a incidncia de cada um dos tributos
levaram a progressos cientficos, no direito tributrio, que no podem ser relativizados,
salvo com evidente injustia. E, em muitos campos, trouxeram segurana argumentati-
va que se espargiu para o quotidiano das relaes entre estado e cidado contribuinte.
Uma cincia construtivista cria modelos de explicao da realidade, que, sabidamente,
no se confundem com a prpria realidade, mas se mostram, eventualmente, operacio-
nais, e esto sujeitos, sempre, a aperfeioamento. O modelo terico da norma de inci-
dncia tributria, comumente chamado regra-matriz de incidncia tributria, um
bom exemplo: tem sido utilssimo na compreenso de parcela importante do direito
tributrio, e, aqui e ali, recebe retoques e aperfeioamentos no obstante, demons-
219
trar-se- que o modelo redutor pode revelar-se nocivo683. Mas a norma, enquanto cons-
truo terica, no a prpria realidade: uma simplificao. Deve-se manter, sem-
pre, o cuidado para que a teoria geral no suplante os problemas concretos, na or-
dem de consideraes do jurista. Para JOS SOUTO MAIOR BORGES, a teoria
geral do direito no um fim em si mesma. Ela ter legitimidade ao revelar-se idnea
para solucionar os problemas de interpretao e de aplicao do direito. Caso no de-
tenha essa capacidade, a teoria geral do direito deixa de ser valiosa, o que revela uma
preocupao pragmtica684. Essa a ltima abertura, proporcionada pelo Obrigao tri-
butria, que ser considerada. A teoria geral do direito deve ser instncia de funda-
mentao e de auxlio na pesquisa jurdica destinada a resolver problemas concretos.
No deve ser tomada como mais importante que a vida concreta e suas angstias e
aporias, a ponto de tornar-se, ela prpria, tema em pesquisa que se deveria voltar
soluo das questes concretas. De subsdio no deve passar a condicionante. Se ne-
cessrio, deve ceder.
3.5 Para alm de SOUTO, sem sair de SOUTO: a prescritividade das proposies
descritivas
Todas essas consideraes propeduticas suge-

rem a ponderao de que no h desafio terico
mais instigante para o jurista do que retomar ve-
lhos temas sob perspectiva nova685
A trajetria intelectual de mestre SOUTO, do incio ao Obrigao tributria,

abre muitas possibilidades para pensar diferente do pr-estabelecido. Permite questio-
nar certas posies tericas sedimentadas no pensamento jurdico-tributrio. Uma de-
las o dualismo irredutvel das proposies jurdicas: ou elas seriam descritivas,
ou seriam prescritivas. Maniqueisticamente, seria impensvel uma prescrio, ao
mesmo tempo, descritiva e prescritiva. Se a cincia do direito descreve, no prescreve;
se o direito positivo prescreve, no descreve. Quem afirmasse o contrrio laboraria em
683
Sobre a teoria e sua utilidade, cf. JOS ROBERTO VIEIRA, Imposto..., op. cit., p. 173-175. Usamos essa
proposta no livro Tributao sobre o comrcio exterior, publicado pela Editora Dialtica.
684
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Obrigao..., op. cit., p. 20; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 36.
685
220
equvoco. Esse dualismo relaciona-se com outro, tambm carssimo cincia jurdica
moderna: ser e dever-ser. Ensina-se que do ser no se extrai o dever-ser, e vice-versa.
Como a proposio descritiva uma proposio que se volta ao ser, e a proposio
prescritiva pertence ao plano do dever-ser, a incomunicabilidade entre ser e dever-ser
sustenta a ciso absoluta entre descrio e prescrio. Quando se d ouvidos adver-
tncia de mestre SOUTO, para evitar os maniquesmos de posies, comea-se a ques-
tionar verdades dualistas como essa686.
Dizer de uma proposio que exclusivamente descritiva ou prescritiva, como,
por exemplo, faz a doutrina tributarista, para quem a linguagem do direito positivo
s prescritiva, e a linguagem da cincia do direito apenas descritiva: avista-se, nisso, o
paradigma redutor. O reducionismo epistemolgico, que prega a reduo da realidade
complexa a um aspecto simplificado, possibilita fazer de um objeto complexo como as
proposies jurdicas, de direito posto ou de cincia, algo simplificado. Um dos aspec-
tos diferenciados por simplificao eleito pelo estudioso, que nele se fixa, abando-
nando os demais. Um pensamento como esse, na inteno de compreender a realidade,
em verdade, mutila-a. Um ser humano complexo, por exemplo, visto como um des-
viante quando se insurge contra um saber pr-estabelecido, e todas as suas demais
qualidades, positivas ou negativas, ficam desprezadas. Para que seja apto a compre-
ender e no reduzir a realidade complexa, o pensamento deve aceitar a possibilida-
de de que um determinado objeto tenha caractersticas antagnicas complementares, e
procurar trabalhar adequadamente com elas. EDGAR MORIN, verificando que o uni-
verso formado ao mesmo tempo pela ordem nos sistemas solares, por exemplo e
pela desordem no interior de uma estrela , ao invs de afastar uma delas e fixar-se,
redutivamente, na outra, faz um esforo para tentar compreender essas caractersticas
antagnicas em conjunto:
Efetivamente, para conceber a dialtica da ordem e da desordem, preciso

deixar em suspenso o paradigma lgico em que ordem exclui desordem e in-
versamente que desordem exclui ordem. preciso conceber uma relao
fundamentalmente complexa, ou seja, ao mesmo tempo complementar, con-
corrente, antagonista e incerta entre estas duas noes. Assim, a ordem e a
desordem so, sob um certo ngulo, no apenas distintas, mas em oposio
686
221
absoluta; sob outro ngulo, apesar das distines e oposies, as duas noes
so uma687.
possvel compreender que uma proposio pode ser, simultaneamente, descri-

tiva e prescritiva. possvel entender essas qualidades como complementares, na rea-
lidade prpria das proposies, e no excludentes. Para tanto, porm, requer-se um
esforo de superao do pensamento redutor, exclusivamente sinttico-semntico, para
cogitar, em adio, do plano pragmtico. Conjugando-se esse plano, compreender-se-
que o carter descritivo ou prescritivo de uma comunicao qualquer no depende so-
mente da forma sinttica que adota. E, tambm, independe, at certo ponto, das inten-
es de seu emissor; tal carter no est sob seu domnio absoluto. Ainda que uma lin-
guagem possa ser vazada com intenes de descritividade, uma vez posta, a inteno
j no mais o nico elemento determinante de sua sorte. Descritividade e prescriti-
vidade da linguagem so propriedades que devem ser analisadas em seus planos
sinttico, semntico e pragmtico. Os tributaristas preocupam-se bastante com os
dois primeiros, mas, em geral, negligenciam o ltimo. O que no apangio do direito
tributrio: comum a tendncia de relegar a pragmtica a segundo ou terceiro plano688.
Para adentrar o plano pragmtico, adequadamente, preciso pensar em
complexidade: no s a mensagem em sua forma sinttica ou em sua significao se-
mntica, mas quem a emite, quem a recebe, as relaes entre eles, em que situao
espao-temporal dita etc. comum verificar, entre os tributaristas, referncias
pragmtica que se isolam nas intenes do emissor da mensagem, reduzindo toda
aquela complexidade689. uma viso parcial da pragmtica. Uma investigao com-
plexa vai alm do emissor, para cogitar do receptor e de tudo que, de relevante, envol-
ve a comunicao entre eles. Esses demais condicionamentos podem determinar os
efeitos provocados, pela linguagem, no seu receptor e no prprio emissor efeitos a
respeito dos quais as intenes do emissor nada adiantam690. Nenhuma linguagem po-
687
O mtodo, a natureza da natureza, v. 1, p. 105-106 originalmente, publicado como La mthode 1: la
nature de la nature, em 1977.
688
Cf. KANAVILLIL RAJAGOPALAN, Por uma pragmtica voltada prtica lingustica, in ANA
ZANDWAIS (org.), Relaes entre pragmtica e enunciao, p. 28.
689
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 36-53; Curso..., op.
cit., p. 100.
690
Cf. LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 11.
222
de ser compreendida apenas a partir de uma pessoa s. Os fundamentos solipsistas

precisam ser postos em suspenso para trabalhar pragmaticamente.
No plano pragmtico habita, sobretudo, a preocupao com os efeitos que
o uso da linguagem causa na comunidade de usurios691. Para atingir o nvel prag-
mtico, o estudo da linguagem precisa incorporar a preocupao com os efeitos causa-
dos no receptor, conscientemente desejados pelo emissor ou no ou at mesmo cons-
cientemente indesejados. E, tambm, os efeitos devolvidos ao prprio emissor, que j
no mais o mesmo depois do proferimento. E, eventualmente, se isso for relevante,
os efeitos gerados para alm dos emissores e receptores diretos da comunicao. H
que se investigar os receptores, em uma relao dialtica, de modo a compreender os
efeitos que a comunicao neles gera, bem como, ainda, os efeitos que a prpria re-
cepo provoca nos emissores, e assim por diante. Se correto o teorema n. 1 de
HUMBERTO MATURANA, assim nominado por HEINZ VON FOERSTER, segun-
do o qual tudo o que dito dito por um observador, tambm verdadeiro o corolrio
n. 1 de VON FOERSTER: tudo o que dito dito para a um observador692. Quanto a
isso, porm, concepes limitadamente sinttico-semnticas nada podem esclarecer,
porque suas preocupaes so diversas, e, eventualmente, de forma legtima. Mas
preciso considerar que a insistncia na racionalidade lgica e redutora impede a supe-
rao do dualismo entre descrio e prescrio. Uma virada pragmtica no pensamen-
to, incrementadora de complexidades, pode ajudar a superar esses dualismos. Por essa
via, a linguagem cientfica no mais ser apenas verdadeira ou falsa, mas tambm po-
der ser sindicada em sua utilidade ou inutilidade, no carter positivo ou negativo dos
efeitos que gera etc. Tambm a linguagem do direito posto poder ser sindicada no s
em sua validade ou invalidade, mas tambm em sua justia ou injustia, utilidade ou
inutilidade.
Atente-se para a via pragmtica, subutilizada no direito tributrio. Ela le-
var a cogitar dos efeitos da linguagem sobre os usurios por exemplo, dos efeitos da
norma tributria sobre o cidado contribuinte693. No plano pragmtico habita a preocu-
pao com os efeitos que o uso da linguagem causa nos seus usurios, como eles a
691
Em outro sentido, cf. RUDOLF CARNAP, Significao e sinonmia nas linguagens naturais, p. 128.
692
Cf. MARIA JOS ESTEVES DE VASCONCELLOS, Pensamento..., op. cit., p. 244.
693
Nesse sentido o estudo de LUIS EDUARDO SCHOUERI Cf. Normas..., op. cit., p. 4.
223
recebem e como a ela reagem. Explica-o JOS SOUTO MAIOR BORGES: de uma
proposio lingustica, a pragmtica pensa como os destinatrios a recebem, refletindo
sobre seu comportamento em face da comunicao694. Quando leciona a respeito das
funes da linguagem, PAULO DE BARROS CARVALHO abarca, na funo conati-
va, as funes prescritivas, interrogativas e persuasivas, porque tm, em comum, a
finalidade de influenciar o comportamento do receptor. Todas apresentam, nesse sen-
tido, a mesma funo pragmtica: influir sobre o comportamento do destinatrio da
mensagem. Essa influncia pode ser obtida com a previso de uma sano, ou pela
fora de convencimento da prpria argumentao, ou ainda mediante um artifcio ca-
paz de embair etc. Seja como for, o que se intenta persuadir condutas. Tambm exer-
ce essa funo de persuaso, de alterao de condutas, a linguagem que se pretende
descritiva, mas persuade, convence. Ensina ainda o mesmo autor, percebendo a com-
plexidade, que mesmo aquelas mensagens, s quais o emissor pretende outras funes,
mantm algo de persuasivas695. Mesmo descritiva sinttica e semanticamente, a lin-
guagem doutrinria pode ser, tambm, conativa: pode contribuir para a alterao de
condutas, no plano pragmtico. A indagao a respeito da capacidade de modificar os
comportamentos dos destinatrios que detm uma linguagem doutrinria poder rece-
ber resposta afirmativa. LOURIVAL VILANOVA esclarece essa questo:
...em nvel meramente pragmtico, tem-se o fato de que, quer uma proposi-
o descritiva, quer uma proposio prescritiva, podem ser usadas para influ-
ir no comportamento. Tanto posso usar uma simples constatao descritiva
(h incndio neste edifcio) para motivar condutas, como posso servir-me
de enunciado de dever-ser para o mesmo propsito. Entretanto, motivo con-
dutas com enunciados descritivos, com enunciados imperativos, com enun-
ciados normativos e com enunciados-de-valor696.
Se o estudo abstrai o plano pragmtico, no poder perceber como uma descri-

o pode influenciar comportamentos, com idntica ou maior eficcia que uma
prescrio. Imagine-se como o estudante de direito recebe a proposio que descreve
a cincia jurdica como estritamente descritora do ordenamento posto. Trata-se de pro-
694
Cf. Cincia..., op. cit., p. 175; Curso..., op. cit., p. 31. No mesmo sentido, KARL-OTTO APEL,
Transformao..., v. 1, op. cit., p. 176.
695
Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 43-46.
696
Cf. Analtica do dever-ser, in Escritos..., v. 2, op. cit., p. 54.
224
posio, sinttica e semanticamente, descritiva: a cincia unicamente descreve seu

objeto. Que, contudo, pode adquirir prescritividade no nvel pragmtico, desde que o
estudante a receba como se dissesse: a cincia deve unicamente descrever seu objeto,
sob pena de sano. Passa a ser, no plano pragmtico de sua recepo pelo destinat-
rio, anloga a uma norma de conduta. Essa definio feita sob o pretexto de descre-
ver a atividade cientfica. Mas isso no impede que, por razes pragmticas, essa des-
crio influencie o comportamento dos demais tericos, que passam a compreender s
estarem autorizados a laborar de forma descritiva. Ou, mais restritivamente, estarem
obrigados a s trabalhar em descrio do sistema posto. Estarem, ento, proibidos de
exercer atividade diversa.
Nesse caso, possivelmente de forma no intencional ou despercebida, aquele
que definiu o comportamento do cientista como descritivo passa a prescrever aos de-
mais cientistas que atuem descritivamente. Tambm nesse sentido a cincia exerce
poder. A conduta do receptor-aluno, se alterada em funo da opinio do emissor-
professor, revela a fora, o poder que tem o emissor, sua autoridade, a dominao que
exerce, consciente ou inconscientemente, deliberadamente ou no697. Para compreen-
d-lo, preciso considerar, alm da mensagem em seu plano sinttico-semntico,
a situao espao-temporal que envolve a comunicao entre emissor e receptor.
O discurso conformado recursivamente pelos participantes, que geram efeitos uns
sobre os outros. No formado apenas pelo emissor e, muito menos, apenas pela frase;
conformado, no sentido de formado-com, em conjunto, entre emissor, receptor,
linguagem, meio em que se insere, relaes de poder, exerccio de violncia simblica,
ainda que sutil etc. As circunstncias de enunciao podem determinar os efeitos da
fala no ouvinte. Um pensamento voltado exclusivamente lgica, simplificando, des-
considera a realidade complexa, da qual fazem parte o emissor, o receptor, as relaes
entre eles, o momento e o local no qual o proferimento foi emitido e recebido etc. Por
isso, para a boa compreenso, necessrio, sem abandonar a lgica, complexificar o
estudo. Considerar a proposio como um proferimento, no apenas como uma sim-
697
O exemplo do professor, como algum dotado de um poder em face do aluno, utilizado por GRARD
LEBRUN O que poder, p. 18.
225
ples frase, parte de todas essas contingncias698. Uma vez que todo ato lingustico
pode produzir efeitos no ouvinte, mesmo que revelia das intenes de seu autor, a
compreenso das dimenses perlocucionrias desse ato depende de considerar, am-
plamente, seus efeitos nos sujeitos699. No plano pragmtico, considerando-se os efeitos
gerados no receptor, no h diferena relevante entre um texto que descreva a cincia
como uma atividade exclusivamente descritiva, e outro, que prescreva a utilizao de
linguagem restritivamente descritiva em trabalho cientfico, sob ameaa de reprova-
o, numa resoluo aprovada por uma autoridade acadmica, com norma prescribente
de sano negativa. As diferenas sero claras nos planos sinttico e semnticos, mas
inexistiro no plano pragmtico o que demonstra que tambm o plano pragmtico
no pode ser visto isoladamente, em novo reducionismo. Imagine-se quais os efeitos
causados no estudante que l algum do porte de CARLOS MRIO DA SILVA
VELLOSO dizer que h ...trabalhos doutrinrios... poludos por conceitos extrajur-
dicos...700. razovel supor que tratar logo de despolu-los, embora o proferimento
daquele autor no seja sinttico-semanticamente prescritivo.
Uma objeo possvel: a definio da cincia como descritiva no , ela pr-
pria, uma descrio, mas uma norma metodolgica, desde sempre admitida como tal.
Por isso, tem, originariamente, funo prescritiva, direcionada que est para a influn-
cia de comportamentos. Porm, essa condio inerente linguagem da prpria cin-
cia descritiva. A linguagem cientfica, vazada em uma tese de doutoramento ou em
outro trabalho acadmico, por exemplo, claramente busca convencer a banca exami-
nadora ou, mais amplamente, o leitor potencial. Mais que isso, busca persuadi-la a to-
mar determinada conduta: aprovar a tese com conceito elevado701. Precisa, alis, des-
se convencimento e dessa persuaso. Embora seja cincia, sua funo persuasiva
importantssima e, poder-se-ia dizer, at, prpria, sobrepujando a descritiva. O emissor
698
A frase um ...ente gramatical inespecfico..., mas o proferimento ...um ato de linguagem no qual
se pode especificar o emissor, o momento em que ele se deu e o contedo... OLMPIO PIMENTA,
Razo..., op. cit., p. 58.
699
Cf. HELENA HATHSUE NAGAMINE BRANDO, O discurso: uma abordagem pragmtico-enunciativa;
MARILEI RESMINI GRANTHAM, Literalidade e pragmtica; ambos in ANA ZANDWAIS (org.),
Relaes..., op. cit., p. 66 e 81-87, respectivamente.
700
Apresentao..., op. cit., p. X.
701
Sobre o convencimento e a persuaso, cf. CHAM PERELMAN e LUCYE OLBRECHTS-TYTECA,
Tratado da argumentao: a nova retrica, p. 29 et. seq. originalmente, publicado como Trait de
LArgumentation, em 1992.
226
postula, do receptor, a aprovao, a nota. Persuadido, o receptor alterar sua conduta,

em funo da performance do emissor que, a partir da, ter, ele prprio, sua condi-
o alterada, em face da conduta do ento receptor, que, nesse segundo momento, pas-
sa a ser emissor, em uma interao dialtico-comunicativa cujo fim no se v de ante-
mo. Para alm das teses de doutorado: a inteno de convencimento da comunidade
cientfica prpria das proposies da cincia.
A preocupao pragmtica com os efeitos no est apenas no discurso judicial
ou, mais amplamente, na argumentao jurdica visando deciso do sujeito compe-
tente. Est no discurso da norma, mas tambm na cincia do direito. No discurso cien-
tfico produzido na academia, essa funo persuasiva, caso falhe, pode implicar repro-
vao. Eis o motivo pelo qual as obras de direito tributrio se caracterizam por
deixar bem clara a viso que o escritor tem do direito, seguindo vises sedimen-
tadas. PAULO DE BARROS CARVALHO chama ateno para essa uniformidade no
discurso acadmico702. No se pode duvidar de que o postulante busque a verdade ci-
entfica. Mas, para alm disso, tambm busca que essa verdade seja, no mnimo, mere-
cedora de um grau 7,0. Precisa convencer que merece aprovao. Precisa persuadir a
banca a se conduzir de forma a lhe outorgar o ttulo pretendido. Se o postulante no se
contentar com a nota mnima, porque precisa brilhar, porque para isso foi educado, o
mais recomendvel permanecer dizendo o mesmo que dizem o mestre e os demais
integrantes da comunidade acadmica. Evitar o erro, e garantir o sucesso, embora
diminuindo as possibilidades de trazer progresso cincia703. Sobre isso, interessante
a reflexo de FRANCIS BACON, no sculo XVII
...nos costumes das instituies escolares, das academias, colgios e estabe-

lecimentos semelhantes, destinados sede dos homens doutos e ao cultivo
do saber, tudo se dispe de forma adversa ao progresso das cincias. De fato,
as lies e os exerccios esto de tal maneira dispostos que no fcil venha
a mente de algum pensar ou se concentrar em algo diferente do rotineiro. Se
um ou outro, de fato, se dispusesse a fazer uso de sua liberdade de juzo, te-
ria que, por si s, levar a cabo tal empresa, sem esperar receber qualquer
ajuda resultante do convvio com os demais. E, sendo ainda capaz de supor-
tar tal circunstncia, acabar por descobrir que a sua indstria e descortino
acabaro por se constituir em no pequeno entrave sua boa fortuna. Pois os
estudos dos homens, nesses locais, esto encerrados, como em um crcere,
702
Prefcio, in JULIANA BORGES, Reincidncia tributria: teoria e prtica, p. 8.
703
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, O contraditrio..., op. cit., p. 58.
227
em escritos de alguns autores. Se algum deles ousa dissentir, logo censu-

rado como esprito turbulento e vido de novidades... Nas artes e nas cin-
cias..., o rudo das novas descobertas e dos progressos ulteriores deve ressoar
como nas minas de metal. Assim pelo menos deveria ser conforme os dita-
mes da boa razo, mas tal no ocorre na prtica, pois, como antes assinala-
mos, a forma de administrao das doutrinas e a forma de ordenao das ci-
ncias costumam oprimir duramente o seu progresso704.
Encontra-se exemplo interessante dessa influncia acadmica em REN DES-

CARTES. O filsofo, ao expor sua moral provisria, reconhece dever governar-se
segundo as opinies aceitas e praticadas pelas pessoas sensatas com as quais teria
que conviver. Cabe, segundo pensa, um interessantssimo juzo de utilidade: embora
possa haver pessoas sensatas tambm fora de sua comunidade de convivncia, seria
mais til seguir o padro de comportamento daqueles com quem compartilharia a exis-
tncia. No certo, nem adequado, manter-se no pr-estabelecido; mas, provisoria-
mente e de forma significativa, DESCARTES entendeu til faz-lo: ele no deseja-
ria se indispor com os doutos, e, por isso, deveria abster-se de suscitar controvrsias705.
O poder do saber algo equiparvel ao poder da posio na hierarquia acadmi-
ca, que, no limite, pode impedir que o discpulo supere o mestre. Outro exemplo
interessante relatado por HANS-GEORG GADAMER, ao referir a habilidade de
diplomata que HEIDEGGER precisou exercitar para abster-se, perante HUSSERL, de
tratar da sua obra Ideias relativas a uma fenomenologia pura, lecionando apenas a par-
tir das Investigaes lgicas. HEIDEGGER considerava que, com aquela obra, de
1913, seu antigo professor retornara ao idealismo transcendental. Exercendo crtica
velada, o filsofo-aluno no acompanhou essa recada. Velada, porque, diante de seu
mestre, saiu-se com a desculpa de que os alunos precisavam antes passar pelo Investi-
gaes, para amadurecer suficientemente a ponto de poderem seguir no estudo da obra
husserliana; e ficou nesse livro. Nem HEIDEGGER ousou enfrentar a hierarquia aca-
dmica706. H que compreender esses poderes, como recomenda THEODOR ADOR-
NO: Quem quiser saber a verdade acerca da vida imediata tem que investigar sua
configurao alienada, investigar os poderes objetivos que determinam a existncia
704
Novum..., op. cit., p. 59-60.
705
Cf. Discurso..., op. cit., p. 27-28, 47.
706
Cf. HANS-GEORG GADAMER. Hermenutica em retrospectiva: Heidegger em retrospectiva, v. 1, p.
13-14. Cf., tambm, CHRISTIAN DELACAMPAGNE, Histria..., op. cit., p. 30. O livro de HUSSERL
referido foi publicado, originariamente, como Ideen zu einer reinen Phnomenologie.
228
individual at o mais recndito nela707. A estrutura acadmica universitria, adaptan-

do as palavras de HERBERT MARCUSE, apresenta-se ...como liberdade disciplina-
da, condicionada, como um mundo de autoridade..., mesmo que o universo cientfi-
co mantenha ...uma aparncia de carter pblico e liberdade autnticos...708. Todo
candidato sabe que poder, eventualmente, ser reprovado em uma banca. Mesmo no
havendo essa previso expressa, e mesmo no sendo essa a inteno do emissor, bas-
tante possvel, seno provvel, que o receptor da mensagem cientfica descritiva acre-
dite, com ou sem razo, estar sujeito a sano negativa caso no adote a mesma descri-
o. E, na dvida, temendo a sano, real ou irreal, ele poder ajustar sua conduta
orientao do texto descritivo. Por outro lado, o poder, sabe-se desde MICHEL
FOUCAULT, no tem apenas um lado negativo, mas tem tambm um aspecto po-
sitivo: no apenas por temor que se aceita a submisso ao poder, mas tambm por
vontade de poder. Aquele que admite se submeter ao poder acadmico e adota a ver-
dade pr-estabelecida pelos detentores dos altos graus universitrios passa a estar,
tambm ele, com a verdade, conseguindo tambm a sua parcela de poder. O poder no
diz apenas no: ele proporciona prazer; no s reprime, mas produz. Assim, a ver-
dade produz o poder que produz a verdade, em um circuito recursivo circular709.
H outro ponto importante que se relaciona intimamente com essa prescritivi-
dade. Dizer diferente do que diz aquele que tem autoridade cientfica envolve ris-
cos acadmicos relevantes, causados, sobretudo, pela vaidade. como se a crtica
teortica fosse um agravo pessoal. No lugar dela, prefere-se recorrer aos elogios m-
tuos, muito mais convenientes nas relaes polticas s quais esto sujeitos os inte-
grantes da vida acadmica. Contra isso, insurge-se JOS SOUTO MAIOR BORGES:
O estudioso deve obstinadamente recusar-se a engrossar as fileiras dos que

encaram as hipteses cientficas como dogmas de f... Desconfiar das hip-
teses tericas... recusar-se numa atitude intelectualmente sadia aneste-
sia do senso crtico. Nada tem a ver com a atitude de quem se aproxima do
pensamento alheio com preconcebida hostilidade. Porm, no h lugar, no
conhecimento cientfico objetivo, para as corporaes de elogios mtuos,
to expressivas da indigncia do prprio pensar710.
707
Minima moralia: reflexes a partir da vida danificada, p. 7 originalmente, publicada, sem o subttulo, em
1951.
708
Idias sobre uma teoria crtica da sociedade, p. 86.
709
Cf. Verdade e poder, in Microfsica do poder, p. 8-14.
710
229
O estudioso que no o faz obedecer, integrar as hordas. Entrar na fila, como

na crtica de ERNILDO STEIN: vivemos em uma heteronomia, sob o imprio de uma
tradio e de uma autoridade, capazes de impedir, ao indivduo, que se afirme em sua
liberdade e autonomia711. A forma de trabalhar cientificamente torna-se, ento, prescri-
ta. Quem a descreve, tambm prescreve. FRANZ J. HINKELAMMERT denuncia:
Trata-se dos efeitos de controle das cincias que emanam do critrio de de-
marcao desenvolvido por Popper. Ocorre que esse critrio estabelece nor-
ma metodolgica e no simples reflexo metodolgica dos caminhos e resul-
tados das cincias. Efetivamente, ao declarar todo enunciado cientfico como
hipottico, no declara que todo enunciado duvidoso. Isso bvio. O que
declara que todo enunciado tem a forma da falseabilidade, de modo que
constitui um deve ser que prescritivo e impositivo. A exigncia da forma
da falseabilidade introduzida de modo apodtico e utilizada como quadro
categorial para julgar a potencialidade da verdade cientfica. O resultado a
exigncia de que, para ser cientfico, qualquer enunciado tem que ser false-
vel, bem como de que s os enunciados falseveis podem reivindicar poten-
cialmente a condio de verdadeiros enunciados em sentido cientfico712.
O critrio de demarcao popperiano, ento, contm, ainda que implicitamente,

uma normatividade713. J se sabe, de antemo, o que e o que no cincia: o que
segue a norma; no o que a viola. J se sabe o que o cientista pode e o que no pode
fazer. MARIO BUNGE pretende, mediante um critrio normativo, poder dizer o que
ou no cincia para, inclusive, julgar os projetos acadmicos que merecem apoio714.
Se o trabalho que se pretende cientfico se mantiver dentro do pr-estabelecido,
merece apoio; se no se conformar s regras previamente postas, no merece.
Uma atitude assim leva a um imobilismo incompatvel com a noo contempornea de
cincia. O contrrio o que deve ocorrer: o cientista mais preocupado com a originali-
dade e a veracidade de suas propostas, precisa, a todo momento, permanecer alerta
para no rechaar novos modelos, pelo simples fato de ameaarem a continuidade des-
sas propostas. preciso que o cientista mine, nele mesmo, seu sistema protetor, apara-
to psicolgico de defesa contra a destruio de suas prprias ideias715.
711
Cf. Epistemologia..., op. cit., p. 19.
712
Crtica razo utpica, p. 243 originalmente, publicada como Crtica a la razn utpica, em 1984.
713
Cf. ibidem, p. 246.
714
Cf. Epistemologia: curso de atualizao, p. 24 originalmente, publicada, no mesmo ano, como
Epistemologa: Curso de Actualizacin. HINKELAMMERT refere-se, no mesmo trecho, a essa passagem.
715
Cf. EDGAR MORIN, Cultura de massas no sculo XX: neurose, v. 1, p. 20.
230
3.6 Terceiro balano parcial
O pensamento profundo no receia a vertigem do

abismo ou o ar rarefeito das alturas a que o con-
duziu o pensar guiado pela ousadia intelectual.
Nem deve recusar o combate com as dificuldades
que o ofcio de pensar envolve716
Os primeiros livros publicados por JOS SOUTO MAIOR BORGES remetem

fundao da cincia do direito tributrio, poca de definies conceituais e meto-
dolgicas. Os conceitos fundamentais, relativos aos limites do direito tributrio,
iseno tributria, lei complementar tributria e ao lanamento tributrio, so postos,
e, concomitantemente, so pensadas as bases metodolgicas do estudo da disciplina.
Mas mestre SOUTO, feito esse trabalho, decidiu-se por caminhar adiante. Per-
cebeu, com isso, srios problemas no discurso doutrinrio. Problemas que ainda se
mantm, no obstante suas denncias, severas e reiteradas. E, em muitos sentidos,
problemas que se aprofundaram: a babel terminolgica aprofundou-se, a abstrao
da linguagem doutrinria acentuou-se, e, mesma proporo, a concretude jurdico-
tributria quotidiana acaba sofrendo com um certo esquecimento. Para tais problemas,
a obra soutiana oferece aberturas fundamentais no seu primeiro livro de ruptura. Obri-
gao tributria traz reflexes epistemolgicas que permitem afastar a tendncia para
o repetitivo, abandonar as meras questes de palavras, e superar a idealizao da teoria
geral do direito. Reflexes que reconhecem a prova emprica como instncia de con-
trole da racionalidade do argumento cientfico, e levantam o requisito de utilidade
concreta para a legitimidade da cincia do direito. Indo alm de SOUTO, sem sair de
SOUTO, a visitao ao plano pragmtico possibilita compreender a razo de ser do
repetitivo nos estudos do direito e encaminham sua superao.
Essas clareiras permitiram, ao prprio SOUTO, lanar-se a novas emprei-
tadas: uma crtica mais completa aos procederes da doutrina, da epistemologia aos
mbitos pedaggico, tico e filosfico, em Cincia feliz (1994); a superao da dog-
mtica e de sua racionalidade lgico-instrumental em O contraditrio no processo ju-
dicial (1996); a superao dos dualismos simplificadores na Teoria geral da iseno
716
231
tributria (2001); e o enfrentamento de complexidades no Curso de direito comunit-

rio (2005). Essas outras crticas, e as tentativas soutianas de superao, sero, agora,
retomadas. Elas possibilitam uma pr-compreenso que fundamentar a ruptura com o
obstculo epistemolgico no qual a produo doutrinria atual se ameaa tornar.
232
4 DAS CLAREIRAS AOS CAMINHOS SOUTIANOS
4.1 JOS SOUTO MAIOR BORGES e a Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e
outros mundos (1994)
4.1.1 A obra
O advento do pensar, coisa de pensamento,

uma fonte de alegria para o esprito. Assim se
exerce a cincia feliz a nica que vale a pena717
A produo terica soutiana, do incio ao Obrigao tributria, mostra um ci-

entista preocupado com a formao de sua disciplina, e atento lio de ALFREDO
AUGUSTO BECKER: compreender juridicamente os delineamentos da matria e seus
conceitos fundamentais, em toda a profundidade que o pensamento jurdico-dogmtico
capaz de atingir. Superado esse ponto, mestre SOUTO, diante dos equvocos meto-
dolgicos que enfermavam o proceder da doutrina tributarista, lanou o Obrigao
tributria, propondo correes. O livro, no entanto, recebeu pouca ateno prova
disso que os equvocos permanecem. No derrotado, SOUTO aperfeioou sua cr-
tica: lanou Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e outros mundos, e nele aprofundou
as reflexes ticas e epistemolgicas constantes dos livros anteriores, a elas adicionan-
do, alm de novas questes ticas e epistemolgicas, outras pedaggicas e filosficas.
Em conjunto, as obras possibilitam caminhos de superao at ento insuspeitados.
Surgido aps um hiato editorial de dez anos, Cincia feliz, o melhor livro do
melhor jurista brasileiro, tem um contedo que soa inslito, como adverte o autor,
na Apresentao Prvia: a obra, ecltica em seu temrio, cede ao influxo da inspira-
o livre718. Inslito, contudo, apenas a um olhar menos atento, que no perceba as
aberturas proporcionadas pelo livro anterior, e que desconhea o Carnaval tributrio,
de BECKER, apontado por SOUTO como um ilustre antecedente 719. Assim como o
Carnaval, Cincia feliz um livro que transporta para alm dos livros, como no afo-
717
718
Cf. Cincia..., op. cit., p. 9; tambm, O contraditrio..., op. cit., p. 12.
719
233
rismo nietzschiano: Livros. De que vale um livro que no nos transporte para alm
dos livros?720.
O ecletismo que permeia o livro no esconde uma unidade. A unidade o pr-
prio caminho, o caminho do corao. Cincia feliz um livro escrito com o corao,
e exprime a busca pela felicidade sincera e espontnea que pode ser proporcionada ao
seguir o caminho do corao. Diz o autor: Todos esses estudos se reencontram con-
tudo numa nica via: o caminho do corao. Porque a meta de todo o caminho do
pensamento deve ser o saber do corao: um ensaio de felicidade. E se o caminho
escolhido for o da cincia, que seja uma cincia feliz721. Estamos sempre a caminho,
sempre em movimento. A cincia uma via que no apresenta um ponto de chegada.
Como disse HEGEL, ...o caminho para a cincia j cincia ele mesmo...722. Trata-
se de uma via repleta de percalos: improvvel deixar de cair em um de seus bura-
cos. Mas um caminho cujos obstculos no impedem a continuao da caminhada.
E, sendo um caminho do corao, deve impor-se ao prprio cientista. Ele, para ser fiel
cincia, deve ser, ao mesmo tempo, fiel a si prprio, tradio e ao novo. Sempre a
caminho, como escreve JOS ROBERTO VIEIRA:
Estar sempre aberto ao novo estar em marcha incessante. Dispor-se cons-

tantemente ao repensar e ao reexaminar reconhecer-se algum no estado
permanente do em processo. Afastar-se do aprisco seguro das lideranas
intelectuais respeitadas aventurar-se pela novidade e pelo perigo das novas
trilhas. Dar-se ao luxo de abandonar a certeza do sabido, provado e com-
provado, para descobrir e criar, assumir o risco de prescindir da estrada
oficial, cuidada e conhecida, pelo gosto incerto do pioneirismo no abrir no-
vas sendas e no descobrir melhores atalhos. Trata-se do ardor pela via !
Trata-se da paixo pela estrada ! Trata-se da seduo do caminho ! a pro-
penso do viandante ! o pendor do caminheiro ! a vocao do peregri-
no!723
Cincia feliz revela o filsofo JOS SOUTO MAIOR BORGES alm de ba-
charel em filosofia desde 1960, como noticia HELENO TRRES724. A segunda edi-
o, de 2000, caracteriza a obra, ainda mais, como um livro que transcende o mundo
jurdico. Ela perde o subttulo, que ostentava na primeira edio, dada a supresso dos
720
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 181.
721
Cincia feliz..., op. cit., p. 9; Cincia feliz, 2. ed., op. cit., p. 13; Cincia feliz, 3. ed., op. cit., p. 17.
722
723
Prefcio: teoria..., op. cit., p. 15.
724
Cf. Prefcio, in Teoria..., op. cit., p. 12.
234
estudos jurdicos. De acordo com seu autor, essa mudana fez com que a obra ga-
nhasse em unidade725. Dois novos estudos so inseridos, alm de outros testemunhos,
e de um texto sobre a Faculdade de Direito do Recife. Outro acrscimo relevante so
as belas Palavras de Apresentao da 2. Edio, de PAULO DE BARROS CAR-
VALHO. A terceira edio, de 2007, vem com novos ensaios, e uma nova seo:
Pensamentos soltos ou, talvez melhor, pensamentos soutos. Alguns ensaios ante-
riores contam com acrscimos. Na primeira edio, SOUTO qualificado como pro-
fessor honorrio da PUC/SP, coordenador do curso de mestrado em direito e professor
de filosofia do direito na faculdade de direito da UFPE, advogado militante, e profes-
sor dos cursos de especializao em direito tributrio da PUC/SP. Na segunda, j apa-
rece como ex-professor da universidade pernambucana.
Algumas das principais aberturas de pensamento, possibilitadas pela obra, se-
ro, agora, exploradas.
4.1.2 Erro, liberdade e autonomia de pensamento
O ideal de erradicar erros deve ser extirpado da

cincia como erva daninha726
Assiste razo a HANS KELSEN quando afirma que no h um fim ltimo abso-
luto, um valor absoluto, que possa ser descoberto, dedutivamente, pela razo humana,
de forma definitiva e irrefutvel. Valores, at certo ponto, so relativos, o que uma
lio importante no que diz respeito tolerncia e diversidade. Esse mrito poltico e
filosfico, como muitos outros no mbito da teoria do direito, no podem ser retirados
do pensador austro-hngaro727. Em termos de tomadas de deciso, KELSEN certamen-
te prefere a liberdade verdade, no lxico de RICHARD RORTY728. Porm,
KELSEN contrape, a essa relatividade dos valores, a objetividade do conhecimento
emprico. O problema que as bases sobre as quais o jurista sustenta que os juzos de
realidade podem ser experimentados e comprovados, de forma absoluta, simplesmente
725
726
727
Veja-se, a respeito, os textos sobre relativismo, tolerncia e democracia, que integram as obras O que
cincia, O problema da justia e A democracia.
728
Contingncia, ironia e solidariedade, p. 16.
235
no existem. A possibilidade de comprovao experimental, crena firme do neo-

positivismo, est superada pela evoluo do pensamento. J no se acredita mais na
possibilidade de uma comprovao definitiva de base experimental. Uma comprova-
o experimental , no mximo, uma corroborao.
Acatando novamente POPPER, mestre SOUTO ensina que toda verdade, obtida
mediante o contraste com a experincia, est sempre sujeita a uma nova experincia
que a refute. Quem, mediante recurso experincia, verifica que as normas jurdicas
podem ser reconstrudas no esquema hiptese-consequncia e, da, induz uma regra
geral segundo a qual todas as normas tm a mesma estrutura lgica, e engendra um
postulado de homogeneidade sinttica das normas do sistema, por exemplo, encontrou
uma verdade, que se mostra operativa e fecunda para o desenvolvimento da cincia
jurdica. Porm, est sempre sujeito a verificar, empiricamente, uma norma cuja trans-
crio na dualidade hiptese-consequncia seja invivel. Isso ocorre porque a proposta
terica sobrevive apenas enquanto algum teste de refutao no a acabe por derru-
bar729. Surgido esse teste, dois caminhos se apresentam ao cientista. Um, legtimo:
abandonar a verdade, reconhecendo que a experincia a refutou, e construir uma nova
verdade. Outro, ilegtimo: contornar a experincia mediante o argumento ad hoc, atri-
buindo falsidade realidade experimentada e verdade tese refutada. Ainda que esse
experimento falseador nunca ocorra, ele sempre potencial, quando se toma por cien-
tfica exatamente a proposio que pode ser falseada empiricamente. Por isso, toda
verdade, nesses termos, cientfica, est sempre sob suspeita, e sempre, por princpio,
provisria, ainda que perdure. Nesse sentido, o conhecimento cientfico, mesmo emp-
rico, sempre provisrio. Para SOUTO, porm, o falseamento definitivo: falseada a
proposta terica, ela no mais reviver nos mesmos termos. Da enunciar uma assime-
tria entre a verificao, provisria, e o falseamento, definitivo730. Depois dessas refle-
xes, no mais se sustenta, com coerncia, a possibilidade de chegar verdade,
perfeita e acabada, a partir do trabalho cientfico. De repente, os seres humanos
adquirem conscincia de uma certa ignorncia, que habita, mesmo, a sua forma mais
729
730
Obrigao..., op. cit., p. 63; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 75. Cf., tambm, Cincia..., op. cit., p. 149-
151.
236
precisa de conhecimento731. Prova definitiva de verdade, em cincia, nunca mais. JO-

S SOUTO MAIOR BORGES, adotando o critrio popperiano da falseabilidade, afas-
ta-se do Crculo de Viena, que depositava sua f na verificabilidade.
A pretenso de objetividade do experimento, no sentido de ausncia de partici-
pao e de influncia subjetiva do observador, tambm j foi posta em termos menos
rigorosos. At o experimento cientfico, nas cincias naturais, admite influncias sub-
jetivas. Em fsica quntica, WERNER KARL HEISENBERG enunciou o princpio da
incerteza: invivel medir, simultaneamente, a posio e a velocidade de uma partcu-
la subatmica. Ao medir-se a velocidade, perde-se a noo exata da posio, e vice-
versa. O observador s poder medi-los ao lanar, sobre a partcula, um fton o que,
no entanto, altera o estado da partcula, de modo o observado j algo diferente daqui-
lo que havia antes da observao732. Com isso, a contraposio entre a razo conhece-
dora, como objetiva, absoluta, necessria e comprovvel, de um lado, e a deciso vol-
tada aos fins, como subjetiva, relativa, incontrolada e incomprovvel, de outro, no
tem mais todo o rigor que KELSEN, nela, enxergava733. A distino kelseniana entre
juzos de realidade, verificveis por meio de experimentao, de um lado, e juzos de
valor, insuscetveis de verificao emprica, por outro, perde boa parte de sua fora.
Atualmente, esse dualismo no se sustenta, nas bases sobre as quais foi edificado: ne-
nhum desses juzos verificvel por meio de experimentao objetiva. O que pos-
sibilita uma forma contempornea de objetividade a intersubjetividade comunicacio-
nal. O teste emprico, feito e refeito, em muitos campos, e por muitos cientistas, corro-
bora determinada teoria, que permanece verdadeira enquanto vlida na comunidade de
731
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo, v. 1..., op. cit., p. 29.
732
Cf. Fsica e filosofia, p. 63-64 originalmente, publicado como Physics and philosophy: the revolution in
modern Science (Fsica e filosofia: a revoluo na cincia moderna), em 1958. Cf., tambm, ILYA
PRIGOGINE e ISABELLE STENGERS, A nova..., op. cit., p. 170; NIELS BOHR, Fsica atmica e
conhecimento humano: ensaios 1932-1957, p. 24-25 originalmente, publicado como Atomic physics and
human knowledge, em 1958; MYRON KOFMAN, Edgar Morin: do Big Brother fraternidade, p. 117-
118.
733
Em escrito de 1941, publicado na revista Philosophy of Science, e depois includo em O que cincia?,
KELSEN escreve: Se aceitarmos os resultados da fsica moderna e a significao a eles atribudos por
insignes expoentes desta que a mais exata de todas as cincias naturais, estaremos no meio de uma
importante transformao da nossa concepo do universo. A noo de que a lei da causalidade determina
absolutamente todos os eventos foi abalada e, embora essa lei no deva ser inteiramente eliminada do
pensamento cientfico, sua interpretao deve, pelo menos, ser modificada essencialmente... Considera-se
que o principal golpe contra a lei da causalidade foi desferido pela recentemente desenvolvida mecnica
quntica, a mecnica das partculas subatmicas... Trata-se de uma modificao rumo a uma transio da
certeza absoluta para a probabilidade... O que..., op. cit., p. 301; 317.
237
comunicao cientfica. A objetividade do conhecimento envolve o consenso na co-

munidade comunicativa consenso esse que, na cincia, fortalece-se pela corrobora-
o emprica, e inviabiliza-se pela refutao experimental.
Que a verdade cientfica no definitiva, mestre SOUTO ensina com o
exemplo: No Lei complementar e no Lanamento, refere-se obrigao tributria
acessria, em alguns pontos, como dever acessrio talvez admitindo, implcita e
parcialmente, a crtica terminolgica doutrinria, que refutaria, mais tarde, no Obriga-
o tributria. No Lei complementar, distingue existncia de validade da norma jur-
dica, mas passa a identificar os conceitos a partir do Lanamento. Sustentou, no Im-
posto sobre servios, que a Constituio no cria tributos, apenas outorga competn-
cia; depois, tornou-se adversrio quase isolado dessa perspectiva terica. Embora essas
alteraes precisem ser percebidas, ao longo de sua obra, em outros pontos expresso
em sustentar que mudou de entendimento, como no caso da penalidade pecuniria
aplicada pelo ato administrativo de lanamento tributrio734. SOUTO jamais viu qual-
quer inconveniente em modificar concepes tericas, quando convencido de sua im-
procedncia. Rejeita a vaidade que poderia impedir o reconhecimento do erro 735. A
imutabilidade das opinies, que leva solidez da reputao, s til onde domina o
instinto de rebanho a que se refere NIETZSCHE, que contrape:
Por maior que seja, de resto, a vantagem desse modo de pensar, para o co-
nhecimento ele a mais nociva espcie de julgamento geral: pois a conde-
nada e difamada precisamente a disposio que tem o homem do conheci-
mento para, de maneira intrpida, declarar-se a qualquer momento contra a
sua opinio prvia e ser desconfiado em relao a tudo o que em ns quer se
tornar slido. A atitude do homem do conhecimento, ao contradizer a repu-
tao slida, vista como desonrosa, ao passo que a petrificao das opini-
es tem o monoplio das honras: sob o sortilgio de tais valores temos que
viver ainda hoje!736
734
Cf. Lei..., op. cit., p. 37, 119-120, 132; Lanamento..., op. cit., p. 10; 26-27; 43; 133-135; 138-139; 170;
221-222, n. 141; 400; 432; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 44; 57; 70; 141; 143; 145; 169; 209, n. 20;
346; 371; Obrigao..., op. cit., p. 48-49; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 62; Cincia..., op. cit., p. 174;
Curso..., op. cit., p. 232, 235; Imposto..., op. cit., p. 1.
735
736
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 200-201.
238
NIETZSCHE prega: no se deve, jamais, indagar, da verdade, se ela traz lucro

ou desgraa737. Depois de SOUTO, felizmente, j no precisamos, mais, viver sob o
sortilgio daqueles valores pelo menos no no direito tributrio. Mas o jurista, em
todas essas mudanas, trabalhou no mtodo emprico. Percebe-se, ento, que o mtodo
no garante a exatido da cincia. Por isso a necessidade, lembrada por ele prprio, de
superar o dualismo que contrape as cincias exatas s no exatas: incorrer em
manifesta inexatido nomear certas cincias como exatas, em oposio a outras, que
no o seriam. Todas so, nesse sentido, inexatas...738. No h, ento, garantia de cor-
reo no trabalho intelectual humano, mesmo no cientfico: ele sempre pode conter o
erro, at por uma condio biolgica. Se o erro inevitvel, importante aprender a
conviver com ele. Mais que isso: insiste SOUTO na importncia de reconhecer os
aspectos positivos do erro. Quando o equvoco descoberto, h progresso da cincia,
de modo que o erro no , exclusivamente, algo negativo. Engano, provavelmente,
sempre haver: cumpre descobri-lo, o mais rapidamente possvel. SOUTO revela,
aqui, um amor nietzschiano pela imanncia e pelo destino humano, ainda que ele en-
volva o erro. No ope, em dualismo, um mundo da verdade, como nico no qual o
cientista deveria viver.
Saber conviver com o erro importante, porque isso traz, ao cientista, uma
tranquilidade maior para buscar propostas tericas mais ousadas. Quem tem medo de
errar, no ousa. E quem no ousa, no leva o conhecimento cientfico a campos ainda
no visitados. Surge, ento, o problema: ou ousa-se, e assume-se o risco do erro; ou
no se ousa, e a cincia permanece estagnada. Diante desse dilema, a resposta de mes-
tre SOUTO rpida e decidida: na dvida, deve-se ousar, e assumir, com seriedade,
a responsabilidade pelo erro. Se essa responsabilidade no for assumida, o medo do
erro mantm-se como um obstculo ao progresso da cincia. O af de evitar o erro
tem, como consequncia, o evitar a prpria aventura cientfica. Por isso, no se deve
temer o equvoco a tal ponto de evitar-se a ousadia terica739. O medo de errar, em
737
O anticristo, p. 9 originalmente, publicado como Der Antichrist: Fluch auf das Christentum (Maldio
sobre o cristianismo), em 1895, pela irm do autor, ento, j atingido pela enfermidade mental.
738
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 145. Cf., tambm, O contraditrio..., op. cit., p. 14.
739
Cf. Cincia..., op. cit., p. 20-2 e, 61; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 21-22 e 81; Cincia..., 3. ed., op. cit., p.
26 e 76; Obrigao..., op. cit., p. X; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 16.
239
cincia, , ele prprio, o equvoco. Em vez de se temer o erro, deve-se temer o medo
de errar, como ensina HEGEL:
O temor de errar introduz uma desconfiana na cincia, que, sem tais escr-
pulos, se entrega espontaneamente sua tarefa, e conhece efetivamente. En-
tretanto, deveria ser levada em conta a posio inversa: por que no cuidar
de introduzir uma desconfiana nessa desconfiana, e no temer que esse
temor de errar j seja o prprio erro? [sic]740
Por isso, a prpria noo de erro deveria ser alterada: seu conceito deveria ser
substitudo. MARCOS BAGNO prope que no se fale mais em erro, mas em tenta-
tiva de acerto741.
Com essa reflexo, JOS SOUTO MAIOR BORGES engendra uma revoluo,
to relevante quanto pouco pensada: o erro, de algo negativo a evitar, assume um
aspecto positivo, e a condio de algo ser buscado ! O erro, que sempre foi o nega-
tivo do pensamento na expresso feliz de GILLES DELEUZE e FLIX GUAT-
TARI adquire, em SOUTO, uma urea nova, positiva, bem-vinda742. Longe de se
contentar em evitar o erro e andar pela via segura da verdade estabelecida, o que se
espera do amante da cincia e do amigo do saber que, sempre de forma respon-
svel e consequente, assuma, corajosamente, a insegurana no enunciar o novo, e a
proximidade com o risco perene de errar. Como em muitos outros pontos, a proximi-
dade entre NIETZSCHE e SOUTO, aqui, evidente: o amor fati, amor pela imann-
cia, por este mundo no qual estamos e do qual vivemos, com tudo aquilo que h de
positivo ou negativo, inclusive a presena inarredvel do erro. SOUTO, porm, no
chega a inverter o estatuto do erro, de indesejvel, para prefervel ao acerto. O pensa-
mento no deve ser maniquesta a ponto de equiparar o acerto a tudo o que h de posi-
tivo e o erro a tudo o que h de negativo, e nem o contrrio743. Mas, superar, no erro, a
exclusividade do negativo, lio importantssima de mestre SOUTO.
Trata-se de lio de vida, que transcende em muito o aspecto meramente epis-
temolgico. Em termos nietzschianos: a ousadia terica uma manifestao de vonta-
740
741
Cf. Preconceito lingstico: o que , como se faz, p. 126.
742
Cf. O que..., op. cit., p. 70.
743
Cf. Cincia..., op. cit., p. 19-20 e 61; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 20 e 81; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 24-
25 e 76.
240
de de poder positiva, de ir alm, de conquistar. No entanto, ser pouco provvel que o

cientista se entregue a elevados voos tericos, que ouse pensar o impensado, se se
mantiver fiel ao pensamento alheio. Esse pensamento prvio, de modo que continuar
a repens-lo significa persistir no j pensado, no j estabelecido. parar no tempo. O
progresso da cincia impe que se pense para alm do j pensado. Que o cientista
no apenas se mantenha em seus antecessores, mas que continue a obra da cincia.
Que, mesmo permanecendo no campo de pensamento por eles iniciado, pense o que
neles restou impensado.
Nada disso ser possvel se o cientista se mantiver como um satlite, que orbita
em torno de reflexes alheias. Mestre SOUTO denomina esse fenmeno de satelitiza-
o da inteligncia:
Lamentavelmente..., na vida literria, h pessoas que se contentam em gravi-

tar ao redor de um pensador ou escritor de talento, atradas pelo seu brilho.
Renunciam, por essa via, ousadia intelectual, numa espcie de auto-
regulao mutiladora de suas prprias virtudes intelectuais adormecidas.
Contentam-se com um papel modesto, i. ., secundrio na vida do esprito.
D-se ento o fenmeno, altamente perturbador pela sua persistncia insinu-
ante, da satelitizao da inteligncia. Essas pessoas gravitam em torno do
pensamento alheio como satlites apenas iluminados pelo fulgor do astro-
rei...744
A troca da ao pelo comportamento, a que se refere HANNAH ARENDT, a

substituio da iniciativa pela insero em condutas rotineiras, a troca da ousadia pela
mesmice, tambm explicam a satelitizao da inteligncia745. Quem s satlite, pensa
somente o j pensado e apenas acumula conhecimento alheio, no segue o ethos pr-
prio do cientista. quele que no um zero nietzschiano, um mero seguidor, que
nada critica e em nada contribui, cabe buscar verdades ali onde ningum antes ou-
sou procurar746. Inclusive, arriscar ler e fundamentar suas verdades em autores igno-
rados, em reflexes estranhas s doutrinas em voga. Deixar de lado o falatrio da co-
munidade cientfica quando ele se volta para problemas irrelevantes. E, sendo esse o
744
Ibidem, respectivamente, p. 26; p. 29 e p. 32.
745
Cf. A condio humana, p. 54.
746
Como? Voc procura? gostaria de duplicar-se, centuplicar-se? Procura seguidores? Procure zeros!
Crepsculo..., op. cit., p. 11.
241
caso, preocupar-se menos em acumular sabedoria alheia do que em criar conhecimento

novo e til. Para isso, porm, preciso ser nietzschianamente mau:
At agora foram os espritos mais fortes e maus que fizeram a humanidade

avanar mais longe: eles sempre inflamaram as paixes que adormeciam
toda sociedade em ordem faz adormecerem as paixes , eles sempre desper-
tam o senso da comparao, da contradio, do gosto pelo novo, ousado,
inexperimentado, eles obrigam os homens a contrapor opinies a opinies,
modelos a modelos. ... A mesma maldade que torna famigerado um con-
quistador se acha em cada pregador e mestre do novo ainda que se expres-
se com maior finura, no ponha logo os msculos em movimento, e por isso
mesmo no o torne to famigerado! Mas o novo , em todas as circunstn-
cias, o mau, aquilo que deseja conquistar, lanar por terra as antigas marcas
de fronteira e as velhas piedades; e somente o antigo bom!747
Aqui, as lies de mestre SOUTO aproximam-se muito das de ARTHUR

SCHOPENHAUER. O filsofo recifense reivindica uma educao para a sabedoria,
no apenas para a memorizao erudita que se mostre inimiga da criatividade 748.
Por sua vez, o filsofo de Danzig assere:
Em geral, estudantes e estudiosos de todos os tipos e de qualquer idade tm

em mira apenas a informao, no a instruo. Sua honra baseada no fato
de terem informaes sobre tudo, sobre todas as pedras, ou plantas, ou bata-
lhas, ou experincia, sobre o resumo e o conjunto de todos os livros. No
ocorre a eles que a informao um mero meio para a instruo, tendo pou-
co ou nenhum valor por si mesma, no entanto essa a maneira de pensar que
caracteriza uma cabea filosfica. Diante da imponente erudio de tais sa-
biches, s vezes digo para mim mesmo: Ah, essa pessoa deve ter pensado
muito pouco para poder ter lido tanto!
E conclui, com ironia, que a peruca o smbolo mais adequado para o erudito:
um ser humano que adorna sua cabea com cabelos alheios, j que no os tem pr-
prios749. Tambm NIETZSCHE leva sua reflexo final mesma direo: para ele, o
747
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 57. No mesmo sentido, o aforismo n. 35, do mesmo
livro, p. 81: Heresia e bruxaria. Pensar diferentemente do costume isso muito menos resultado de um
intelecto melhor que de inclinaes fortes, ms, que desprendem, isolam, desafiam, inclinaes
alegremente maldosas e arrogantes. A heresia a contrapartida da bruxaria, e certamente, tal como esta,
nada inofensiva ou venervel em si. Os hereges e as bruxas so duas espcies de seres maus: tm em
comum o fato de tambm se sentirem maus, mas terem um prazer incoercvel em causar dano quilo que
dominante (pessoas ou opinies). A Reforma, uma espcie de redobramento do esprito medieval, num
tempo em que ele j tinha a boa conscincia a seu lado, produziu ambos em grande quantidade.
748
Cf. Cincia..., op. cit., p. 35; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 44; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 44-45.
749
A arte de escrever, p. 20 e 22.
242
apenas erudito perde a capacidade de pensar por si s750. O que no significa, nem po-
deria significar, em um pensamento consequente, que se deve simplesmente deixar de
ler, de pesquisar, de conhecer, de acumular informao. Deve-se sempre insistir na
pesquisa farta. A diferena entre a pesquisa meramente acumulativa e a pesquisa fe-
cunda est, ensina JOS SOUTO MAIOR BORGES, naquilo que o leitor faz com o
conhecimento que adquire: um, o erudito, acumula conhecimentos para utilizar na
afirmao de seu brilho pessoal; o outro, o sbio, preocupa-se com a destinao social
do seu saber. Entre eles, h diferena no de grau, mas de essncia751.
A satelitizao da inteligncia pode ser provocada pelo medo de errar: suposta-
mente, no erra aquele que repete o pensamento de professores consagrados, dizendo o
que j aceito por verdadeiro. Mestre SOUTO identifica uma causa para esse medo de
errar: a educao para o brilho. H receita fcil para a boa avaliao em uma monogra-
fia: cumprir todas as normas metodolgicas e expor um pensamento consagrado ao
qual o avaliador simptico, adaptando-o coerentemente a um problema pr-
selecionado, e com ele compatvel. Pouco ou nenhum progresso para a cincia, con-
tudo, nessa monografia nota dez. Para o progresso, necessrio ousar, assumindo a
responsabilidade pelo erro, e pela eventual nota baixa que dele possa decorrer. Mas
quem desejar um grau baixo em seu histrico escolar, se todos so educados para bri-
lhar, e o brilho identificado com o sucesso acadmico, equivalente a boas notas ?
Essa educao para o brilho , para SOUTO, tirana. Na prtica, prescreve, ao estudio-
so, que se mantenha na superficialidade; que, servilmente, repita o pr-estabelecido.
Ou que escolha assuntos fechados crtica e contestao752. Sua crtica, tica e peda-
ggica, incisiva:
Num sentido objetivo, a cincia sempre um trabalho impessoal e patrim-

nio comum da humanidade, mas esse af de afirmao pessoal que psico-
logicamente explica o pavor generalizado do erro, porque induz autocensu-
ra, ao receio da mais fascinante aventura intelectual. E, enquanto essencial-
mente se destina fulgurao do talento pessoal do estudioso, essencial-
mente degradada a educao. Inclinando o agir humano para a platia e o
aplauso, mostra-se eticamente indigente. E toma de assalto o ltimo stio da
racionalidade: a atitude crtica rebelde diante do que dito e feito. Instaura,
750
Ecce..., op. cit., p. 62.
751
Cf. Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 136-137.
752
243
em sua substituio, uma impessoal unanimidade ao redor do preestabeleci-

do, do superficial e do meramente opinativo, como uma fortaleza do saber
perfeito e acabado. Ali no h, pois, lugar para a morada do erro [sic]753.
A imagem acadmica daquele que tira nota baixa fica manchada. MARIA RI-
TA KEHL ensina que, na nossa cultura da imagem, a fama o substituto da cidadania,
o que torna insuportvel a excluso754. E nenhuma fama positiva ter aquele que erra,
ainda que por ousar, em amor cincia. A educao para o brilho uma espcie de
superego comum, prprio da estrutura acadmica. Exerce uma dspota e castrado-
ra coero sobre o estudioso. Para inverter esse estado de coisas, preciso outra peda-
gogia, que incentive o estudioso a revolucionar o pensamento. Segundo SOUTO, afas-
tada essa educao para o brilho, a superficialidade terica, causada pelo medo de er-
rar, seria superada. Quando um autor amplamente acatado no seguido por um estu-
dioso de menor grau na hierarquia acadmica, a este recalcitrante , reiteradamente,
conferida a pecha do equvoco. Com isso, o estudioso que no segue o pr-
estabelecido acusado de no conhec-lo, ou de no t-lo compreendido adequada-
mente. Assim, a tentativa de mudana tida, sempre, por ignorncia. E o ignorante
no brilha. Por isso, a educao para o brilho uma educao inautntica: autntica a
educao para a liberdade755. Aquela que permitir, ao educando, tornar-se aquilo que
756.
753
Ibidem, respectivamente, p. 22; p. 23 e p. 27.
754
Cf. Sobre tica e psicanlise, p. 25. Lembre-se NIETZSCHE: Quem, pela sua boa reputao, no
sacrificou alguma vez a si prprio? Alm do bem e do mal, p. 95. Originalmente, publicado como
Jenseits von Gute und Bse, em 1886.
755
Cf. Cincia..., op. cit., p. 60-61; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 80-81; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 75-76.
756
Disse NIETZSCHE: Ns, porm, queremos nos tornar aquilo que somos os novos, nicos,
incomparveis, que do leis a si mesmos, que criam a si mesmos!. Sua conscincia assim o determinava:
O que diz sua conscincia? Torne-se aquilo que voc A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza,
op. cit., p. 224, 186. NIETZSHE tornou-se aquilo que era; e deu, disso, seu prprio testemunho, como
mostra o subttulo de sua autobiografia: Wie man wird, was man ist, traduzido como de como a gente
se torna o que a gente por MARCELO BACKES, por como tornar-se o que se , em RUBENS
RODRIGUES TORRES FILHO, e como algum se torna o que por PAULO CSAR DE SOUZA cf.
referncias ao final. Sobre o termo man, em alemo, embora no se referindo expressamente a esse
subttulo, anota FLVIO R. KOTHE, no que diz respeito s tradues dos textos nietzschianos: Nietzsche
usa muito o termo man. Embora no seja aceito pela norma culta (que mais norma do que culta e
quer fazer de todo brasileiro um lacaio lusitano), a expresso a gente que equivale ao man alemo,
ao on francs e ao man ingls , corrente no brasils, tornando-se s vezes imprescindvel para
reproduzir o tom do texto. Com freqncia, palavras-chave de Nietzsche tm mais de um sentido. Para no
perder isso na traduo, preciso s vezes desdobrar uma palavra em duas ou trs. Antes esse
desdobramento do que perder o sentido [sic] Nota do tradutor, in FRIEDRICH NIETZSCHE,
Fragmentos finais, p. 23. A polmica contra a norma culta deixa aparecer uma tomada de posio, do
autor, entre aquilo que MARCOS BAGNO denomina lngua e gramtica normativa cf.
Preconceito..., op. cit., p. 9-10 e passim.
244
A mudana, muitas vezes, impedida, quando os cientistas permanecem en-

castelados em suas prprias conquistas tericas, sem se permitirem caminhar adian-
te. Se uma proposta terica foi bem sucedida, o estudioso permanece nela o resto da
vida, protegido, no interior dessa teoria, como se estivesse dentro de um castelo impe-
netrvel. Esse cientista, no entanto, esquece a lio de HEIDEGGER:
O senso comum, certo, julga que aquele que possui saber j no precisa de
aprender, porque j aprendeu tudo. No: sabedor apenas aquele que com-
preende que tem sempre de aprender e que, devido a essa compreenso, se
conduziu, antes de tudo, ao ponto de ser sempre capaz de aprender. Isso
muito mais difcil do que possuir conhecimentos757.
O que mestre SOUTO chama de encastelamento terico tem efeitos anlogos

aos daquilo que BACHELARD denomina instinto conservativo: o cientista passa a
preferir aquilo que confirma quilo que contradiz seu saber. Prefere as respostas s
perguntas, cessando o crescimento espiritual. Mas a verdade cientfica deve ser busca-
da, ainda que isso implique uma sucesso contnua de arrependimentos intelectuais,
porque o conhecimento novo exsurge, de certa forma, contra o anterior 758. Evitar o
arrependimento, fechando-se crtica, sair do mbito da cincia. SOUTO, nesse sen-
tido, claro e incisivo:
Essa impermeabilidade crtica o caminho mais curto para um dogmatis-

mo empedernido; a crena na infalibilidade papal de nossas opinies pesso-
ais; a convico de que se portador da quintessncia do saber intransitivo...
Todavia, quem abdica da sensibilidade crtica e se encastela nas suas pr-
prias opinies j se demitiu ipso facto da prpria condio de cientista,
mesmo que no o saiba759.
Com a educao para o brilho, o progresso, no saber cientfico, fica dificultado.

preciso elimin-la, portanto. Elimin-la facilitar a dessatelitizao da intelign-
cia. Esse fenmeno encontra analogia no descrito, por NIETZSCHE, como liberao
do esprito, a emerso do esprito livre:
757
Introduo metafsica, p. 30.
758
Cf. A formao do esprito cientfico: contribuio para uma psicanlise do conhecimento, p. 17-19
originalmente, publicada como La Formation de L'esprit Scientifique, em 1938.
759
Cincia..., op. cit., p. 61; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 81; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 75-76.
245
Pode-se conjecturar que um esprito no qual o tipo do esprito livre deva

algum dia tornar-se maduro e doce at a perfeio tenha tido seu evento de-
cisivo numa grande liberao, e que anteriormente parecesse ainda mais ata-
do e para sempre acorrentado a seu canto e a sua coluna. O que liga mais
fortemente? que laos so quase indissolveis? Para homens de espcie mais
alta e seleta so os deveres: a reverncia que prpria da juventude, a reser-
va e delicadeza frente ao que digno e venerado desde muito, a gratido pe-
lo solo do qual vieram, pela mo que os guiou, pelo santurio onde aprende-
ram a adorar precisamente os seus instantes mais altos os ligaro mais for-
temente, os obrigaro da maneira mais duradoura. A grande liberao, para
aqueles atados dessa forma, vem sbita como um tremor de terra: a jovem
alma sacudida, arrebatada, arrancada de um golpe ela prpria no enten-
de o que se passa. Um mpeto ou impulso a governa e domina; uma vontade,
um anseio se agita, de ir adiante, aonde for, a todo custo; uma veemente e
perigosa curiosidade por um mundo indescoberto flameja e lhe inflama os
sentidos. Melhor morrer do que viver aqui o que diz a voz e seduo
imperiosa: e esse aqui, esse em casa tudo o que ele amara at ento!
Um sbito horror e suspeita daquilo que amava, um claro de desprezo pelo
que chamava dever, um rebelde, arbitrrio, vulcnico anseio de viagem, de
exlio, afastamento, esfriamento, enregelamento, sobriedade, um dio ao
amor, talvez um gesto e olhar profanador para trs, para onde at ento
amava e adorava, talvez um rubor de vergonha pelo que acabava de fazer, e
ao mesmo tempo uma alegria por faz-lo, um brio, ntimo, alegre tremor,
no qual se revela uma vitria uma vitria? sobre o qu? sobre quem?
enigmtica, plena de questes, questionvel, mas a primeira vitria: tais
coisas ruins e penosas pertencem histria da grande liberao [sic].
Essa voluptuosa liberao leva, depois, maturidade do esprito livre:
Desse isolamento doentio, do deserto desses anos de experimento, ainda

longo o caminho at a enorme e transbordante certeza e sade, que no pode
dispensar a prpria doena como meio e anzol para o conhecimento, at a
madura liberdade do esprito, que tambm autodomnio e disciplina do co-
rao e permite o acesso a modos de pensar numerosos e contrrios...
Um passo adiante na convalescena e o esprito livre se aproxima novamente
vida, lentamente, sem dvida, e relutante, seu tanto desconfiado. Em sua
volta h mais calor, mais dourado talvez; sentimento e simpatia se tornam
profundos, todos os ventos tpidos passam sobre ele. como se apenas hoje
tivesse olhos para o que prximo. Admira-se e fica em silncio: onde esta-
va ento? Essas coisas vizinhas e prximas: como lhe parecem mudadas! de
que magia e plumagem se revestiram! Ele olha agradecido para trs agra-
decido a suas andanas, a sua dureza e alienao de si, a seus olhares distan-
tes e vos de pssaro em frias alturas. Como foi bom no ter ficado em ca-
sa, sob seu teto, como um delicado e embotado intil! Ele estava fora de
si: no h dvida [sic]760.
NIETZSCHE fala daquele que se libertou da verdade metafsica. Haveria, con-

tudo, forma mais bela e incisiva de descrever o processo de dessatelitizao da inteli-
760
Humano..., v. 1, op. cit., p. 9-12.
246
gncia ? Aquele que cr cegamente, e aceita surdamente, no haver outra possibilida-

de para a cincia do direito que no a descrio analtica do texto legislado, incorre no
mesmo erro que NIETZSCHE atribuiu a toda a tradio metafsica anterior a ele pr-
prio: falta de viso histrica. Se a cincia veio a ser um conjunto sistemtico de propo-
sies descritivas, e, que, num espao-tempo delimitado, assim seja, isso no implica
que deva assumir eternamente essa forma. Que essa definio seja a verdade definitiva
sobre a cincia761. Novamente em termos nietzschianos: medo de errar, a satelitizao
da inteligncia e o encastelamento terico so manifestaes de vontade de poder ne-
gativa; vontade de permanecer, de estagnar, de morrer. A vontade de poder positiva
potencializada com a ousadia terica e o desprendimento.
Esses pensamentos soutianos todos provisoriedade do conhecimento cientfi-
co, apologia do erro, ousadia intelectual, educao para o brilho, encastelamento teri-
co e satelitizao da inteligncia proporcionam ao estudioso, em conjunto, uma aber-
tura fundamental: permitem a dvida, o questionamento cartesiano, a desconfiana em
relao ao pr-estabelecido, a ousadia necessria para trilhar o caminho da evoluo
do conhecimento. Concedem armas na luta contra o pr-estabelecido, fomentando
a liberdade e a autonomia de pensamento. Afinal, como ensina tambm NIETZS-
CHE, a dvida e a desconfiana so aliados fiis da cincia762. Deve-se mant-las, por-
tanto, a todo custo. E, se se deseja permanecer soutiano, inclusive em relao s teori-
as do prprio mestre.
4.1.3 A razo instrumental
...o mtodo formal vale porque apto para solu-

cionar problemas concretos763
A cincia moderna, desde DESCARTES, e numa tendncia que se fortaleceu no

neopositivismo, matematiza o conhecimento. Vale-se de uma forma de pensamento
calculante. Nessa racionalidade, os objetos de conhecimento cientfico so reduzidos
sua dimenso calculvel, mensurvel. Seus demais aspectos ficam relegados ao no
761
Cf. ibidem, p. 16.
762
Cf. ibidem, p. 31.
763
247
cientfico, ou ao irracional. O conhecimento cientfico tradicional apropria-se do

real e o matematiza. Diz JOS SOUTO MAIOR BORGES: Pelo conceito, o real
aprisionado nas garras do pensamento calculante, como se este fosse uma ave de ra-
pina764. Esse outro ponto para o qual Cincia feliz fornece as bases para uma crtica
consistente.
Uma cincia, nesses moldes, fica impedida de se manifestar sobre aspectos do
real que no aceitem explicao por uma racionalidade lgica ou tcnica. Procurar ra-
zes para determinados fenmenos s se faz em um sentido: a razo no sentido de cau-
sa mecnica, tcnica, matemtica. ILYA PRIGOGINE e ISABELLE STENGERS do
um exemplo. pergunta por que se acelera um corpo ?, responder-se-ia: porque h
uma fora mecnica a atuar sobre ele, retirando-o do estado de inrcia, e enunciar-se-ia
a lei matemtica que explica a acelerao. Porm, a uma pergunta sobre as razes pe-
las quais se deve acelerar um corpo, se isso bom ou ruim, til ou intil, desejvel ou
no, a racionalidade instrumental nada pode afirmar765. Da mesma forma, a cincia do
direito tributrio no se pergunta por que existe a obrigao de pagar tributo,
salvo para responder, mecanicamente: porque o fato gerador ocorreu. Mas por
que tal fato foi juridicizado ? A resposta : porque existe a norma. Mas por que existe
a norma ? Na racionalidade tcnica, porque o poltico assim o fez. E perguntar-se a
respeito das motivaes desse proceder j resposta que est fora do mbito cientfico
racional. Da, independentemente de uma busca infrutfera pela vontade do legisla-
dor, decorre uma dificuldade enorme para a doutrina compreender e considerar as
determinaes polticas, econmicas e sociais de determinadas incidncias fiscais e
extrafiscais, e, levando-as em conta, orientar a melhor interpretao e aplicao do
direito.
O trabalho realizado numa racionalidade exclusivamente instrumental e lgico-
matemtica torna-se parcial, deixando de lado aspectos importantes para o direito. Para
KELSEN, por exemplo, a definio de um fim no tarefa cientfica, porque repousa
num juzo valorativo, subjetivo, insuscetvel de verificao emprica. A cincia ca-
paz, apenas, de explicar os meios, dominando os instrumentos necessrios para o al-
764
Cincia..., op. cit., p. 36-37; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 45-46; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 46-47.
765
Cf. A nova..., op. cit., p. 43.
248
cance dos fins. O fim, ele prprio, fica excludo, por ser resultado de uma deciso, pa-
ra a qual os temores e desejos do homem so determinantes766. Se, dominado por essa
racionalidade, o jurista pretender a compreenso tambm do que valorativo, e no
apenas calculante, acabar por valer-se de uma racionalidade inadequada, distor-
cendo o problema ou abandonando-o.
J se viu como a racionalidade prpria da cincia moderna incapaz de justifi-
car decises, que relega para o plano volitivo e irracional. A criao normativa, seja
geral, seja individual, , ento, excluda das possibilidades de um trabalho racional.
Da a tica situar-se fora da razo, no plano da vontade767. Diante disso, sob o ponto de
vista prprio desse tipo de racionalidade, a nica concluso lgica possvel a de que
o tribunal da razo no julga nenhuma tica, pois tanto a tica quanto o julgamento se
fundamentam em juzos de valor, isto , sentimentos, emoes, volies; numa pala-
vra: em irracionalidades768. Essa racionalidade exclusivamente emprico-matemtica
jamais se poder manifestar a respeito do direito que deve ser, seno para qualific-lo
como irracional. As limitaes dessa racionalidade impem sua crtica e sua supe-
rao. Os problemas que ela traz ao direito so bem descritos por JOS SOUTO
MAIOR BORGES:
O conhecimento cientfico convencional e burocrtico, longe de constituir

um autntico amor sabedoria, caracteriza-se pela sua dcil submisso s
tecnologias, dominao planetria da tcnica, um universo em expanso. A
cincia governada pela tcnica. Assim, a prpria cincia do Direito no
mais um conhecimento da justia, da res justa, mas converte-se em um ins-
trumento tecnolgico de controle social fundado no ordenamento jurdico
positivo. No mundo do dever-ser normativo (Sollen), i. , das normas de
conduta, a uma distncia abissal do ser-aqui-e-agora da sociedade e suas le-
gtimas aspiraes (Sein), ou seja, das condutas normadas, o valor justia
substitudo pelo valor segurana jurdica. Vale somente o que juridicamen-
te eficaz. O controle social efetivo o bezerro de ouro do direito moderno a
servio sobretudo do autoritarismo governamental769.
766
Cf. Teora comunista del derecho y del estado, p. 73. Trata-se de texto nico compilando as obras The
Communist Theory of Law (A teoria comunista do direito) e The Political Theory of Bolshevism (A teoria
poltica do bolchevismo), ambas publicadas em 1955. Para uma crtica excluso do fim do mbito
racional pela razo instrumental, cf. MAX HORKHEIMER e THEODOR ADORNO, Dialtica..., op. cit.,
p. 87.
767
Cf. HANS KELSEN, Teoria geral das normas, op. cit., p. 15-16.
768
Cf. HANS KELSEN, O que..., op. cit., p. 5.
769
Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 129-130; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 118.
249
A racionalidade instrumental, caracterstica da cincia moderna e da doutrina

tributarista, resultado da concepo de cincia como domnio e controle sobre a natu-
reza. Ela apresenta-se como a consagrao histrica do paradigma de compreenso do
objeto como equivalendo aos esquemas intelectuais, embora isso a afaste das prprias
caractersticas do real a ser pesquisado. que qualquer caracterstica do real que no
possa ser racionalizado, matematicamente, perde, para fins cientficos, seu prprio es-
tatuto de realidade a ser estudada770. Com esse proceder, a racionalidade instrumental
deixa para o irracional tudo o que no tcnica suscetvel de aferio matematizada.
E, se no racional, volitivo, irracional, ideolgico, incontrolvel. A respeito de tudo
aquilo que no tcnica, nada h a dizer cientificamente: cincia e tcnica passam a
identificar-se.
Isso resulta numa grave inverso: o ser humano, tentando dominar a natureza e
afastar o mito com a verdade, cria a cincia e a tcnica. Tudo levaria a crer que ele
seria, ento, o sujeito da cincia e da tcnica. Mas eis que, de repente, o homem passa
a ser o objeto, e a cincia e a tcnica tornam-se o sujeito. So a cincia e a tcnica
que dirigem os seres humanos, e no o contrrio. De sujeito da cincia, o ser humano
passa a ser sujeito cincia, um servidor seu. De dominao da natureza, a cincia,
convertida em razo instrumental, torna-se dominadora do prprio cientista domina-
o cuja percepo, enquanto tal, dificultada pela ideologia cientificista, que sus-
tenta a incontestabilidade da cincia enquanto produtora de saber objetivo e verdadei-
ro771. A cincia, lembra SOUTO, torna-se escrava do mtodo, submetendo-se sua
tirania772. E, com ela, o cientista. Criada para guiar o cientista, o mtodo cientfico
passa a condicion-lo, ainda quando flagrantemente inconveniente. Mas, enquanto
criao humana, o mtodo, se necessrio, pode ser aperfeioado. No imutvel.
Os tributaristas costumam tratar do contedo jurdico-positivo de modo a no
trazer, presena, a realidade social subjacente. Essa realidade, determinante para
a boa interpretao e aplicao do direito, fica velada, no discurso que se volta exclu-
770
Cf. HERBERT MARCUSE, A ideologia da sociedade industrial: o homem unidimensional, p. 145;
FRANKLIN LEOPOLDO E SILVA, Conhecimento..., op. cit., p. 1; MARILENA CHAU, Convite
filosofia, p. 237.
771
Cf. FRANZ HINKELAMMERT, Crtica..., op. cit., p. 220; MARILENA CHAU, Convite..., op. cit., p.
232-240; RODRIGO DUARTE, Adorno/Horkheimer e a dialtica do esclarecimento, p. 27-28.
772
250
sivamente para a forma estrutural do direito positivo e seu contedo semntico defi-
nido, este, em um mtodo sistemtico fechado, no sistema normativo, idealizado, em
isolamento perante seu meio.
Embora a crtica de CARL SCHMITT a KELSEN se mostre injusta em muitos
pontos, procede a seguinte objeo:
De este modo, la teora gradual con su universalidad de la norma aca-

so sea interesante para una teora jurdica abstracta, pero no para la teora
constitucional. El problema especfico queda sin resolver, porque en lugar
de lograrse un fundamento terico-constitucional no se adquiere ms que un
vaco sistema terico-jurdico de lo que es ordenacin jurdica y estruc-
tura gradual general, o jerrquica de normas773.
Adaptando-se a viso do constitucionalista para o direito tributrio: se precio-

so o trabalho kelseniano e vilanoviano no mbito da teoria geral do direito, inade-
quado, como metodologia exclusiva, buscar transformar o direito tributrio em teoria
geral. Essa exclusividade faz com que o direito tributrio se esvazie de matria, con-
vertendo-o em uma frmula simblica. Subjaz, a isso, a presena nica de uma raci-
onalidade incapaz de lidar com contedos materiais cambiveis e permeveis,
sujeitos aos mais diversos condicionamentos, externos e internos.
Numa inverso, metodologia do direito tributrio que o estudioso se de-
ve curvar. Os tributaristas esto submetidos cincia: a exemplo de Frankenstein,
criador que se submete criatura. Eles, que conceberam a metodologia para a soluo
dos problemas, passam a ser proibidos de resolver problemas para os quais a metodo-
logia no comporta soluo. Se o problema no encontra soluo naquele modelo, ou
ter soluo inadequada, ou nenhuma. THEODOR VIEHWEG tem um papel impor-
tante na denncia dessa inverso no plano jurdico, e ser um dos fundamentos de
mestre SOUTO, na sua tentativa de superao da dogmtica jurdica estrita, e da raci-
onalidade que a preside774. Tentativa, no entanto, que s possvel a partir da abertura
do jurista para a filosofia. Que permite, diga-se de passagem, conhecer a cida e antiga
crtica de NIETZSCHE matematizao do saber operada pela cincia que se aplica-
773
La defensa de la constitucin, p. 82, n. 58 originalmente, publicada como Der Hter der Verfassung, em
1931.
774
Mestre SOUTO vale-se da obra Tpica e Jurisprudncia, originalmente, publicada em 1953, que tem
edio nacional, em traduo de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR.
251
ria, com ainda maior razo, no direito, uma realidade que pode escapar a essa matema-
tizao:
O mesmo se d com a crena que hoje em dia satisfaz tantos cientistas natu-
rais materialistas, a crena num mundo que deve ter sua equivalncia e me-
dida no pensamento humano, em humanos conceitos de valor, um mundo
da verdade, a que pudssemos definitivamente aceder com ajuda de nossa
pequena e quadrada razo como? queremos de fato permitir que a existn-
cia nos seja de tal forma degradada a mero exerccio de contador e ocupao
domstica de matemticos? Acima de tudo, no devemos querer despoj-la
de seu carter polissmico: o bom gosto que o requer, meus senhores, o
gosto da reverncia ante tudo o que vai alm do seu horizonte! Que a nica
interpretao justificvel do mundo seja aquela em que vocs so justifica-
dos, na qual se pode pesquisar e continuar trabalhando cientificamente no
seu sentido ( querem dizer, realmente, de modo mecanicista?), uma tal que
admite contar, calcular, pesar, ver, pegar e no mais que isso, uma crueza e
uma ingenuidade, dado que no seja doena mental, idiotismo. No seria an-
tes bem provvel que justamente o que mais superficial e exterior na exis-
tncia o que ela tem de mais aparente, sua sensualizao, sua pele fosse a
primeira coisa a se deixar apreender? ou talvez a nica coisa? Uma interpre-
tao do mundo cientfica, tal como a entendem, poderia ento ser uma
das mais estpidas, isto , das mais pobres de sentido de todas as possveis
interpretaes do mundo: algo que digo para o ouvido e a conscincia de
nossos mecanicistas, que hoje gostam de misturar-se aos filsofos e absolu-
tamente acham que a mecnica a doutrina das leis primeiras e ltimas, so-
bre as quais toda existncia deve ser construda, como sobre um andar trreo.
Mas um mundo essencialmente mecnico seria um mundo essencialmente
desprovido de sentido! Suponha-se que o valor de uma msica fosse apreci-
ado de acordo com o quanto dela se pudesse contar, calcular, pr em frmu-
las como seria absurda uma tal avaliao cientfica da msica! O que se
teria dela apreendido, entendido, conhecido? Nada, exatamente nada daquilo
que nela de fato msica!...775
a clareira aberta pela filosofia que permitir, ao pensamento jurdico, superar

a exclusividade da racionalidade instrumental, e aferir o controle de racionalidade das
decises. Inclusive, e principalmente, de decises a respeito da melhor alternativa de
interpretao, em trabalho cientfico-positivo, ou de positivao normativa, em traba-
lho cientfico-normativo. A clareira aberta pela epistemologia, por outro lado, permiti-
775
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 277-278. H fragmentos de publicao pstuma no
mesmo sentido: Iluso de que algo seja conhecido onde tenhamos uma frmula matemtica para
acontecer: ele est apenas designado, descrito: nada mais!; A calculabilidade do mundo, a possibilidade
de expressar todo acontecer por meio de frmulas isso realmente entender? O que teria sido bem
entendido em uma msica se tivesse sido calculado tudo o que nela calculvel e pode ser resumido em
frmulas? Da ento as causas constantes, coisas, substncias, portanto algo incondicionado; fictcio
o que foi que se alcanou? Fragmentos..., op. cit., p. 157 e 164.
252
r compreender a inadequao cientfica do pensamento reducionista, que tudo simpli-

fica a uma relao de objetos determinados, em frmulas elementares e universais.
4.1.4 A filosofia no discurso cientfico
Para que serve a Filosofia? A filosofia no

serve para nada e serve para tudo776
Na terceira edio do Cincia feliz, o texto Filosofia e Cincia abre o discur-

so cientfico para o conhecimento filosfico, explicitando o que estava implcito nas
edies anteriores. Se, desde a primeira edio, mestre SOUTO pensa recorrendo a
HERCLITO, DEMCRITO, PLATO, ARISTTELES, LEIBNIZ, MARX, NI-
ETZSCHE, HEIDEGGER, ARENDT e outros, na terceira, a prpria filosofia, em suas
relaes com a cincia, tema de reflexo. No texto, SOUTO pensa as relaes entre
cincia e filosofia em geral, e entre esta e a cincia do direito, em particular. Ao final,
conclui que o conhecimento da filosofia condio de possibilidade da construo de
um sistema cientfico. Sem a filosofia como base, sustentculo, a cincia estaria entre-
gue superficialidade e frustrao de objetivos. Seria invivel. Dentre as utilidades
da filosofia est oferecer lastro e fundamento a uma cincia que se pretenda consisten-
te, coerente e aprofundada. O autor arremata seu estudo com um pensamento impor-
tantssimo para a presente tese: So as construes filosficas requisitos epistemol-
gicos para o controle da legitimidade das proposies cientficas777.
Da mesma forma que a epistemologia uma instncia de controle da raci-
onalidade do discurso cientfico, a filosofia tambm o , embora em outro plano.
JRGEN HABERMAS tem razo, ao dizer que a filosofia se no pode arvorar em um
pensamento superior e infalvel, mesmo porque j no pode mais ser idealista e meta-
fsica impunemente. Mas, no mnimo, ela relaciona-se com a cincia, ao levantar ques-
tionamentos e ao suscitar pressupostos que devem ser levados em considerao quan-
776
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 160.
777
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 160. No mesmo sentido, cf. JACQUES MARITAN, Elementos de filosofia,
introduo geral filosofia, v. 1, p. 73 originalmente, publicada como lments de philosophie I:
introduction gnrale la philosophie.
253
do se pretende erigir uma argumentao racional778. Uma das tarefas essenciais da fi-
losofia, registra APEL, fundamentar, criticamente, as cincias particulares, porque
leva em considerao os interesses cognitivos humanos779. Da, o resultado, segundo
mestre SOUTO: O jurista que conhece e domina a Filosofia diversificado pela ex-
celncia de sua teorizao. Leva vantagem sobre os juristas convencionais meros
especialistas dada a excelncia terica de sua viso do mundo jurdico780.
Pode-se, aqui, relembrar HEIDEGGER, quando argumenta a respeito da trans-
cendncia do argumento cientfico para o filosfico. Sua viso parte do pressuposto
segundo o qual, para falar da cincia, ela prpria incompetente. No entanto, no se
refere epistemologia, mas filosofia:
O fato de os conceitos fundamentais de uma cincia e o que esses conceitos

concebem permanecer inacessvel a toda cincia enquanto tal, isto , a toda
cincia enquanto a cincia que ela , est em conexo direta com o fato de
nenhuma cincia jamais poder enunciar algo sobre si com o auxlio de seus
prprios meios cientficos... A questo o que uma cincia j no mais
enquanto questo uma questo cientfica. No momento em que pergunta pe-
la cincia em geral, o que sempre significa, ao mesmo tempo, por certas ci-
ncia possveis em especfico, aquele que questiona ganha um outro mbito
dotado de outras reivindicaes comprobatrias e de outras formas de com-
provao que so tomadas por correntes nas cincias. Esse o mbito da fi-
losofia. A filosofia no afixada s cincias e edificada em um andar supe-
rior. Ao contrrio, ela se acha no mbito mais intrnseco da cincia, de modo
que vlido dizer: uma simples cincia s cientfica, ou seja, s se mostra
como um saber autntico para alm da mera tcnica, na medida em que fi-
losfica781.
Adverte HEIDEGGER, porm, que ter uma base na filosofia, valer-se de seus
conceitos, como se a filosofia fosse uma infraestrutura da cincia, insuficiente para
tornar filosfica uma cincia. A cincia filosfica aquela que absorve a filosofia
como um guia, capaz de modificar sua direo, quando equivocada, e de faz-la
refletir sobre suas prprias origens, determinando o proceder cientfico782. Quan-
778
Cf. Conscincia moral e agir comunicativo, p. 33-34 originalmente, publicada como Moralbewusstsein
und kommunikatives Handeln, em 1983.
779
780
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 160. Em outra oportunidade: O jurista que domina um sistema filosfico, e
no apenas recorre a citaes como adereo terico, torna-se praticamente imbatvel. Porque retorna ao
campo dogmtico com uma largueza de perspectivas que os juristas convencionais no tm Prefcio, in
HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. XLII.
781
Nietzsche, v. 1., op. cit., p. 287-288.
782
Cf. idem.
254
do a doutrina tributarista deixa de falar dos tributos e das normas tributrias, e passa a
falar sobre a cincia em si, transcende o mbito da cincia, e passa a ter de se mover
no campo das reivindicaes comprobatrias propriamente filosficas, alm das epis-
temolgicas. Mas no s: tambm ao falar das normas tributrias, deixa, ainda que
pressuposta, uma discusso filosfica e epistemolgica subjacente, da qual precisa ter
conscincia. Nesse sentido, a filosofia presta-se, tambm, ao controle da racionalidade
do pensamento cientfico. Embora no se deva esquecer que essa relao, entre filoso-
fia e cincia, recursiva: tambm o conhecimento cientfico pode servir de instncia
para o controle da racionalidade da reflexo filosfica.
A ltima abertura que a virada de pensamento de mestre SOUTO proporciona, e
que ser referida nesta tese, a seguinte: a filosofia instncia de controle da raciona-
lidade do discurso e dos afazeres cientficos. SOUTO, praticamente, obriga o jurista a
familiarizar-se com a filosofia. Ensina que, para fundamentar um discurso cientfico de
ruptura com o pr-estabelecido, necessrio atacar o existente em suas bases filosfi-
cas. E que, para construir um discurso cientfico em substituio ao anterior, preciso
construir novas bases filosficas que lhe permitam a pretenso de racionalidade em-
bora no a garantam, por si ss.
Nesta tese, a filosofia tomada, justamente, como uma instncia de controle da
racionalidade argumentativa. Pressupostos tericos, como a separao absoluta entre
ser e dever-ser, em seu aspecto que relaciona, de um lado, o conhecimento com a ra-
zo e, de outro, a deciso com a vontade, e tem a razo como livre da vontade e a deci-
so como sempre irracional, podem ser postos em discusso, com fundamento na filo-
sofia. o que se far no captulo final. De outra banda, afirmaes como todo conhe-
cimento cientfico s possvel a partir de um empreendimento de reduo de com-
plexidades podem ser confrontadas com os avanos da epistemologia contempornea,
o que tambm ser feito. Com isso, o captulo final desta tese assume o carter de um
discurso prvio de fundamentao filosfica e epistemolgica. Ele, no entanto, s
possvel graas aos discursos soutianos, ainda mais prvios, de demonstrao da fe-
cundidade da epistemologia e da filosofia, como metadiscursos que trabalham no con-
trole da racionalidade do argumento cientfico.
255
4.2 JOS SOUTO MAIOR BORGES e os trs caminhos de superao
4.2.1 Introduo
A audcia intelectual deve ser considerada uma

virtude metodolgica783
A clareira que os questionamentos epistemolgicos, pedaggicos, ticos e filo-

sficos abre para o pensamento de mestre SOUTO permite-lhe continuar a trilhar no-
vos caminhos, afastando-se da dogmtica restritivamente voltada ao direito tributrio.
Nos trs livros que se seguem ao Cincia feliz, SOUTO aponta de forma clara embo-
ra, s vezes, implcita para trs caminhos de superao do proceder cientfico, e
os segue. O primeiro desses caminhos a busca de um pensamento mais originrio a
respeito do direito: um pensamento problemtico, dialtico e dialgico, em oposio
ao sistemtico, analtico e monolgico. O mestre tenta essa via na obra O contraditrio
no processo judicial (uma viso dialtica). a superao da dogmtica e de sua racio-
nalidade lgico-cientificista. Na terceira edio do Isenes tributrias, renomeada
Teoria geral da iseno tributria, SOUTO insiste na superao dos dualismos, um
meio legtimo para o progresso da cincia. Ao dar luz um inovador Curso de direito
comunitrio, trabalha agregando complexidades, de forma interdisciplinar, sugerindo
um caminho que supere o reducionismo epistemolgico. Superar a racionalidade ex-
clusivamente sinttico-semntica, os dualismos e o reducionismo: esses so caminhos
de evoluo sugeridos, na obra soutiana, aps o Cincia feliz.
783
Cincia feliz..., op. cit., p. 152.
256
4.2.2 A superao da racionalidade exclusivamente sinttico-semntica: O con-

traditrio no processo judicial (uma viso dialtica) (1996)
...emoo e sensibilidade, condio sine qua non

para a autntica cincia...784
Muitas das obras de SOUTO podem ser caracterizadas como rupturas dentro de
seu prprio pensamento. Mas, dentre todas, a ruptura mais drstica d-se com O con-
traditrio no processo judicial (uma viso dialtica). A principal ruptura proporci-
onada pela obra ocorre em face do pensamento dogmtico e sistemtico no direi-
to, rumo a uma reflexo pautada pela dialtica785.
A teoria jurdica contempornea preocupa-se com temas estranhos ao dogmti-
co stricto sensu. H, verdadeiramente, um arsenal de estudos nesse sentido, no Brasil e
no exterior, em virtude das transformaes importantes que o direito vivencia desde o
fim da segunda guerra mundial786. JOS SOUTO MAIOR BORGES, nessa obra, reve-
la preocupaes anlogas, de reaproximar, no plano terico, justia e direito. No
livro, explica mestre SOUTO, o jurista o sacerdote da justia787. Se, nas obras anteri-
ores, os nortes principais eram KELSEN e POPPER, agora, o autor aparece influenci-
ado por MICHEL VILLEY o que no o impede, em manifestao de desprendimen-
to intelectual e afastando qualquer possibilidade de satelitizao da inteligncia, de
discordar do jusfilsofo francs, denunciando aquilo que nele, para SOUTO, equivo-
cado788. um livro de filosofia do direito. Ento, que ningum se engane com seu ttu-
lo. Assim como o Obrigao tributria no era um livro sobre obrigaes tributrias,
784
Prefcio 3. edio, in Teoria geral..., op. cit., p. 14.
785
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA, E, afinal..., op. cit., p. 598.
786
Veja-se a revisitao natureza das coisas e ao direito natural, na Filosofia do direito, de GUSTAV
RADBRUCH; a recuperao da tpica por THEODOR VIEHWEG, na obra Tpica e jurisprudncia; a
revalorizao da argumentao, em CHAM PERELMAN, tanto na Lgica jurdica quanto no Tratado da
argumentao; em ROBERT ALEXY, em sua Teoria da argumentao jurdica, e nos outros autores
referidos por MANOEL ATIENZA, em seu livro As razes do direito; o retorno da razoabilidade e da
lgica do razovel em LUS RECSENS SICHES e seu Tratado general de filosofia del derecho; o
resgate da preocupao com Uma teoria da justia, em JOHN RAWLS; a retomada da arte romana do
direito por MICHEL VILLEY, notadamente em sua Filosofia do direito; a reconsiderao da moral por
RONALD DWORKIN, nos livros Los derechos en serio, Uma questo de princpio e O imprio do direito;
alm de outros, igualmente importantes, todos escritos aps a segunda guerra mundial. Interessante notar
que a maioria deles prope, em rigor, um passo atrs como forma de dar um passo frente, como SOUTO.
787
788
Como na passagem seguinte: No se trata, porm, de uma quase-dialtica, ao contrrio do que sugere
Villey... O contraditrio..., op. cit., p. 76.
257
tambm O contraditrio no um livro sobre processo. Seu autor qualificado como

professor titular de filosofia do direito, no curso de graduao, e de direito tributrio,
na ps-graduao da faculdade de direito da UFPE, alm de professor-honorrio na
faculdade de direito da PUC/SP.
Nessa obra, a preocupao central do autor, ento, com a justia. Como a ra-
cionalidade instrumental moderna incompetente para pensar a justia, a nova preo-
cupao de SOUTO demanda uma substituio da prpria racionalidade que preside
sua reflexo. KELSEN j afirmara que a questo da justia no tinha resposta em cin-
cia789. Para que a cincia se torne capaz de pensar a justia, precisa assumir outra raci-
onalidade. E, se a cincia a do direito, o jurista precisa partir em busca de outro
modo de pensar o direito, que possa dar conta da questo fundamental da justia.
preciso superar a dogmtica jurdica, porque a realizao concreta da justia algo
que transcende os estreitos limites que lhe foram impostos pela tradio. Em 1984,
SOUTO dizia que a conduta concreta transcendia os limites de especulao da dogm-
tica. Ela s interessaria ao aplicador da norma, ao rgo competente790. O dualismo
entre a cincia do direito, exercida pelo cientista, e a arte do direito, que competiria ao
juiz, est a firme. O Contraditrio fornece aberturas para a superao desse dualismo.
Afastado o direito da justia pela concepo moderna, impe-se a reaproxima-
o. Mas a justia que preocupa mestre SOUTO no , nesse livro, a justia abstrata,
eventualmente posta no ordenamento, ou dele ausente, ou nele pressuposta. a justia
concreta: a realizao emprica da justia na vida concreta dos sujeitos. HEIDE-
GGER ensina que ...o essencial do revolucionrio no a virada como tal, mas o
fato de ele trazer luz em meio virada o que h de decisivo e essencial791. SOUTO,
nessa sua obra revolucionria, traz luz aquilo que decisivo e essencial ao direito: a
realizao concreta da justia nas relaes mundanas. Nessa obra, o autor mostra-se
preocupado com o direito enquanto fenmeno social, que habita as relaes intersubje-
tivas concretas. Volta-se ao caso individual, e no mais, apenas, ao ordenamento abs-
tratamente considerado. No s os sujeitos abstratos, mas os sujeitos concretos devem
789
Cf. O que..., op. cit., p. 262.
790
791
Nietzsche, v. 1., op. cit., p. 20.
258
ser considerados pelo jurista792. Isso, porm, impe a considerao pragmtica dos
efeitos concretos do direito, o que revela um incremento de perspectiva.
Na viso de ALFREDO AUGUSTO BECKER, que influencia a dogmtica tri-
butarista brasileira, o problema afeto ao cientista do direito a validade da norma, no
sua justia. Essa distino relevante, e separa as preocupaes do jurista e do filsofo
do direito793. O que motiva o autor a defender essa tese a necessidade de separar a
tarefa do jurista da tarefa do poltico: conhecer a norma que existe problema do juris-
ta; avaliar a norma, para sua possvel mudana, de acordo com valores quaisquer,
assunto do poltico. BECKER frisa, com razo, que o jurista no se pode valer de
seus valores pessoais prprios, negando-se a reconhecer a juridicidade de uma norma
jurdica por no concordar com ela, por entend-la, de seu ponto de vista, injusta, imo-
ral, inadequada, ineficaz etc. Quem o faz, no assume o papel de jurista, mas o de pol-
tico. O jurista gacho no nega que o intrprete, bem compreendendo a totalidade do
sistema, possa concluir pela no aplicao de uma determinada regra; mas isso ape-
nas admitido em virtude daquilo que denomina, na esteira de PONTES DE MIRAN-
DA, invalidade. Isso perceptvel na sua descrio do primeiro momento da tarefa do
intrprete:
Primeiro momento: dissecar a estrutura lgica daquela determinada regra ju-

rdica a interpretar. Desta dissecao ele obtm a regra (a regra de conduta) e
a composio da hiptese de incidncia (fato gerador, suporte fctico fat-
tispecie) especfica quela regra jurdica. neste primeiro momento que as-
sume capital importncia o cnone hermenutico da totalidade do sistema
jurdico que tanto pode revelar a existncia da regra jurdica, como pode
denunciar a sua inexistncia (lei no-vlida, sem juridicidade)794.
Porm, existente e vlida a norma, cabe aplic-la, impondo-se a consequncia

abstratamente prevista. BECKER no admite qualquer possibilidade de adaptao dos
efeitos jurdicos da incidncia ao caso concreto, no momento da aplicao. Sustenta
caber ao intrprete, verificada a ocorrncia do fato correspondente hiptese normati-
va vlida, apenas reconhecer a irradiao dos efeitos previstos na norma, e averiguar
792
Cf. O contraditrio..., op. cit., p. 84. Sobre o sujeito abstrato, cf. PAOLO GROSSI, Mitologias
jurdicas da modernidade, p. 125.
793
794
Ibidem, p. 114.
259
se foram respeitados. No lhe cedida nenhuma possibilidade de avaliar critica-

mente os efeitos da aplicao da norma vlida ao caso concreto, para dos-los, re-
conhec-los como adequados, adapt-los, ou evit-los. Isso est exposto nos trs mo-
mentos hermenuticos seguintes quele primeiro: investigar os fatos para verificar a
incidncia; concluir que, havidos os fatos, houve incidncia infalvel e automtica;
averiguar o respeito aos efeitos da incidncia795. Seja a norma justa ou injusta: em
qualquer caso, os efeitos jurdicos, postos na regra, devem ser respeitados, da mesma
forma. BECKER no considera admissvel uma avaliao da situao concreta que
pudesse afastar os efeitos da incidncia da regra. Na mesma linha, o autor nunca con-
cordaria que, no se realizando fato correspondente a qualquer hiptese de incidncia
de norma vlida, houvesse a aplicao de efeitos jurdicos, sequer mediante a analo-
gia por extenso. Para ele, isso implicaria reconhecer, ao intrprete, a possibilidade
de criar regra nova, contra o direito positivo. Significaria outorgar-lhe o poder de vio-
lar a legalidade salvo, evidentemente, regra jurdica a autoriz-lo. Em sntese: para
BECKER, nenhuma considerao do intrprete, a respeito do sujeito concreto atingido
pela norma, deve ser admitida.
Aqui, verifica-se a utilidade da hermenutica histrica, capaz de reconstituir as
condies histricas que determinaram a obra de ALFREDO AUGUSTO BECKER. O
justificado pavor em face das arbitrariedades hermenuticas com as quais se escandali-
zava o problema do direito tributrio invertebrado fez com que o autor gacho re-
duzisse ao mnimo as possibilidades do intrprete e do juiz. Por razes subjetivas, de
acordo com concepes pessoais, arbitrariamente, o juiz no pode adaptar os efeitos da
incidncia da norma ao caso concreto. No a concepo de justo do juiz que deve
permanecer, mas a do Poder Legislativo e, complete-se, do Poder Constituinte796. As
relaes de decorrncia automtica entre incidncia e aplicao tornam-se necessrias.
Essa necessidade, contudo, fica superada na guinada pragmtica do pensamento de
JOS SOUTO MAIOR BORGES, que retoma a considerao do sujeito concreto e
da aplicao concreta do direito, com vistas realizao concreta da justia. SOUTO,
795
Cf. Ibidem, p. 114-115, 134, 279, 301 e 309.
796
Ibidem, p. 82 e 100.
260
sem cair na subjetividade solipsista do juiz arbitrrio, mostra-se preocupado com os

efeitos da aplicao concreta da norma.
A retomada da justia empreendida da seguinte forma: A justia grega o
dikaion traduz-se numa relao entre os homens que convivem, em comunidade po-
ltica, na polis. , portanto, uma relao surgida de modo mais ou menos espontneo,
no quotidiano da vida cultural. Nesse sentido, no direito arbitrariamente imposto
por nenhum ato de autoridade797. Sendo inexistente, ainda, nessa tradio grega, a
distino tardia entre filosofia e cincia, entre valores metafsicos e verdades empiri-
camente testveis, no h, tambm, distino entre esse direito, surgido da cultura,
empiricamente verificvel, e a justia. Ensina SOUTO: Dikaion, em grego, o Direi-
to, mas tambm e conjuntamente o justo, adjetivo substantivado798. Tambm e con-
juntamente, disse o autor: o pensamento grego ainda no evolura para o paradigma
da diferenciao, da reduo de complexidades, da compartimentalizao do saber.
A justia grega materializava-se na distribuio a cada um do seu, da sua quota
na proporcionalidade dos bens da vida. Dizer o que pertence a cada um algo que s
se faz adequadamente com a considerao das variveis envolvidas. Por isso, o suum
cuique tribuere dar a cada um o seu no previamente determinado, embora de-
penda sempre de um pr-entendimento. Ainda assim, a distribuio determinvel
no caso concreto, mediante a atuao prudente do juiz, que leva em considerao a
argumentao das partes opostas. O juiz distribui, na proporo adequada 799. Porm,
no o faz em razo de uma norma prvia positivada: na origem, a deciso judicial
prescindia de norma abstrata e geral posta pelo agente competente. No havia tal nor-
ma. Sua deciso levava em conta a tradio cultural na qual se inseria800.
Isso demonstra que o direito, na sua origem, a realizao da justia na
concretude da vida. Justia particular e concreta, no apenas posta em abstrao.
Como o dar a cada um o seu se realizava, no direito romano, no processo, com sujeitos
concretos envolvidos, para ele que se volta SOUTO embora o autor deixe claro que
todo o direito um instrumento a servio da justia, no apenas as normas processu-
797
798
Idem.
799
800
No mesmo sentido, cf. EUGEN EHRLICH, Fundamentos..., op. cit., p. 135; HANS KELSEN, O que...,
op. cit., p. 245.
261
ais801. E, alm de evidentes na tradio, os vnculos entre direito e justia permanecem

na modernidade, mesmo aps o surgimento da cincia moderna e de sua racionalidade
prpria, tcnica, instrumental e matemtica. Sobre ser cincia, direito justia, diz o
mestre:
A cincia do direito gravita, toda ela, em torno do justo. O problema da jus-

tia ineliminvel das ocupaes e preocupaes de um jurista digno desse
nome. Pois a justia no , para o direito, um valor qualquer, que indiferen-
temente devesse o ordenamento jurdico contemplar ou no... a justia , a
802
rigor, o nico fim do Direito .
No final do livro, essas consideraes levam discusso a respeito da aplicao

da norma jurdica, uma vez ocorridos os pressupostos fticos que implicam sua
incidncia. O resultado de sua reflexo leva SOUTO a defender que nem sempre as
normas, ao incidirem, devem gerar, concretamente, os efeitos nela previstos. Daquilo
que prescreve a norma, at o caso concreto, h um hiato, que s pode ser adequada-
mente transposto com a considerao da realizao da justia. No que toda aplicao
do direito ao caso concreto seja injusta; o contrrio o que se deve pressupor. Mas, h
casos em que tal pressuposio deve ceder.
Essa reflexo soutiana revela clara ruptura com a tradio doutrinria da
dogmtica tributarista. Como visto, para ALFREDO AUGUSTO BECKER, a inter-
pretao do direito no poderia levar em considerao a situao concreta, de modo a
adaptar, s peculiaridades daquele caso, os efeitos da norma que incidiu. Isso implica,
como efeito colateral, a impossibilidade de que o intrprete considere o sujeito concre-
to atingido pela norma, ainda que seja para tomar em conta valores imanentes ao orde-
namento, e no pessoais do aplicador. H, em BECKER, um exemplo bastante ilustra-
tivo desse problema: a querela clssica entre capacidade contributiva abstrata e concre-
ta entendida aquela como a previso legal do critrio de medio da capacidade e,
esta, como a verificao concreta da capacidade individual num caso considerado, por
razes subjetivas, mediante exame das particularidades do sujeito, ou por razes obje-
tivas, pela anlise das operaes concretamente realizadas803. Diz o advogado gacho:
801
Cf. O contraditrio..., op. cit., p. 69, 75 e 81.
802
Ibidem, p. 69, 81.
803
Cf. HUMBERTO VILA, Teoria da igualdade tributria, p. 192 e 194.
262
O juiz pode declarar a inconstitucionalidade da lei tributria se o legislador

tiver escolhido para composio de sua hiptese de incidncia fatos que no
so signos presuntivos de renda ou capital acima do indispensvel. Entretan-
to, se a hiptese de incidncia atendeu a regra constitucional, por ser uma
presuno de renda ou capital acima do indispensvel, ento o juiz no po-
der nunca deixar de aplicar a lei tributria (no poder deixar de re-
conhecer a incidncia da regra jurdica tributria), mesmo que aquela pre-
suno no se realize num determinado caso concreto singular804.
incidncia tem que se seguir, sempre e necessariamente, a aplicao do direi-

to, independentemente da realizao da justia no caso concreto. Para BECKER, in-
clusive se houver prova irrefutvel da ausncia concreta de capacidade contributiva805.
No Contraditrio, mestre SOUTO trilha caminho oposto. Afirma, contra seus prprios
escritos anteriores, no haver correspondncia necessria entre incidncia e aplicao,
de modo que certa norma, mesmo incidindo, pode deixar de ser aplicada pelo rgo
competente. Inicialmente, o autor adotara a posio beckeriana, remetendo-se a PON-
TES DE MIRANDA: a misso dos operadores do direito procurar a aplicao da
norma que coincida com a incidncia; eis, a, uma exigncia fundamental 806. Porm,
preocupado com a realizao concreta da justia, o autor passa a sustentar precisamen-
te o contrrio: no necessrio que a aplicao da norma coincida com a sua inci-
dncia807. Ainda que ocorra o fato pressuposto para a incidncia da norma, e que, por-
tanto, haja a automtica e infalvel incidncia, no deve ocorrer aplicao em trs ca-
sos. O jurista pernambucano demora-se em dois desses casos: a norma injusta e a nor-
ma que, posto abstratamente justa, revela-se injusta em sua aplicao a determinado
caso concreto. So preocupaes, nesse ponto, anlogas s de PLAUTO FARACO DE
AZEVEDO:
...pode-se admitir realisticamente a existncia das leis injustas, por desco-

nhecerem ou ignorarem as necessidades sociais ou por traduzirem interesses
de setores, classes ou grupos sociais em detrimento do bem-comum. Pode
tambm acontecer que a lei atenda s exigncias da justia, revelando-se, en-
804
Teoria..., op. cit., p. 489 os erros tipogrficos do original foram corrigidos, sob pena de dificultar, em
demasia, a compreenso do excerto, fora de seu contexto.
805
Ibidem, p. 528.
806
Cf. Isenes..., op. cit., p. 175-176; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 149; Teoria..., op. cit., p. 177; Lei..., op.
cit., p. 41; Lanamento..., op. cit., p. XVI; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 33. Na ltima edio do
Isenes tributrias, a Teoria geral da iseno tributria, de 2001, a redao mantida, embora seja
posterior alterao de pensamento que registramos. O mesmo ocorre com a segunda edio do
Lanamento tributrio, que de 1999.
807
263
tretanto, injusta sua aplicao ao caso concreto, cuja singularidade resiste a

seu enquadramento legal808.
Para mestre SOUTO, em primeiro lugar, no deve ser aplicada norma injus-
ta: Diante de uma lei injusta..., o juiz deve pura e simplesmente descart-la809. Al-
gum poderia obtemperar que a justia, enquanto valor, no objetivamente afervel, e
que, por isso, sempre que o juiz se negasse a aplicar uma norma, levantando o argu-
mento da justia, agiria com arbitrariedade e subjetivismo. Realmente, se pensarmos a
justia na racionalidade instrumental e solipsista, prpria da cincia moderna, essa
concluso impe-se. A virada paradigmtica, em direo a outra racionalidade, contu-
do, permite compreender a justia como um argumento que, voltado para os efeitos,
controlvel e validvel intersubjetivamente. Resolver questes de justia depende de
tratamento dialtico e dialgico. Norma injusta, ainda que incida, no deve ser jamais
aplicada, mas no por arbitrariedade pessoal. Aqui se percebe a diferena: se BEC-
KER condena, com acerto, que se deixe de aplicar a norma por razes pessoais do juiz,
SOUTO ensina que o juiz no deve afastar a aplicabilidade da norma por excentricida-
de, ou por capricho pessoal810. Se o fizer, essas motivaes subjetivistas podem ser
afastadas pelos meios que o prprio sistema processual prev, como a reviso por um
rgo colegiado. No de um individualismo, ento, que se trata. H sempre, pressu-
posta, no discurso soutiano, uma comunidade de valores e de significaes, na qual
vigoram certos consensos irretrocedveis, e que servem de base para a argumentao a
respeito do justo.
Tambm a norma que se mostre justa na sua abstrao e generalidade, mas cuja
aplicao a determinado caso concreto resulte em injustia, no dever, a esse caso
especfico, ser aplicada. por isso que JOS SOUTO MAIOR BORGES enuncia co-
mo que uma regra primeira da prtica jurdica: Na aplicao de toda norma geral h
sempre uma clusula demarcadora implcita: aplica-se a regra s at onde as exign-
cias do caso particular no imponham regra diversa811. A razo a ser utilizada a
808
Aplicao do direito e contexto social, p. 139.
809
810
Ibidem, p. 94.
811
Ibidem, p. 93.
264
equidade, a justia do caso concreto. Os fatos individuais podem impor razes de

adaptao da prescrio geral812.
Disso, conclui, o autor, que, mais forte do que a vinculao entre incidncia e
aplicao, a vinculao entre direito e justia. Se a opo entre realizar justia ou
injustia, ento, para SOUTO, em realidade, no h opo813. E o exemplo que o mes-
tre utiliza , precisamente, a capacidade contributiva. Afastando-se de BECKER, o
jurista pernambucano defende que se leve em considerao as situaes pessoais, indi-
viduais, concretas, cambiantes, particulares, diversas. A capacidade contributiva deve
ser sindicada em cada situao concreta814. Precisamente o que a racionalidade cient-
fica vigente elimina, porque considera que seu objeto prprio se restringe ao geral, ao
abstrato, ao imutvel, ao eterno, ao idntico, ao unitrio. No h nada eterno e imut-
vel em cincia, mas pensar assim impede considerar o novo, o diferente, o individual.
HORST WALDEMAR JANSON, professor de arte da Universidade de New
York, disse, certa vez: Mas se o progresso cientfico tem sido contnuo e aprecivel
nos ltimos dois sculos o mesmo no se pode afirmar quanto felicidade dos ho-
mens, seja qual for o modo de defini-la ou busc-la [sic]815. Tem razo. E pode-se
parafrase-lo: mesmo tendo sido contnuo e aprecivel o progresso da cincia do direi-
to, o mesmo no se pode afirmar quanto felicidade de muitos daqueles que esto su-
jeitos, diuturnamente, s contingncias jurdicas concretas. Esses sujeitos no apare-
cem dentre as preocupaes de uma cincia do direito tributrio regida pela racionali-
dade matemtica. Esquecer o sujeito concreto atingido atual ou potencialmente
pelo direito, esquecer a lio de RUBENS GOMES DE SOUSA: O direito no tem
vida prpria. Sua matria, sua substncia, seu sangue, a realidade de cada dia;
moldado a ela, o direito vive; divorciado dela, morre. O que mata o direito, diz o
mesmo autor, o ...excesso de dogmatismo e carncia de pragmatismo 816. A doutri-
na tributarista, preciso reconhecer, mostra-se carente desse pragmatismo. No con-
812
No mesmo sentido, cf. EUGEN EHRLICH, Fundamentos..., op. cit., p. 136-137.
813
Cf. O contraditrio..., op. cit., p. 93-98.
814
Cf. ibidem, p. 102. HUMBERTO VILA, ao fazer estudo dogmtico da Constituio Federal de 1988,
conclui pela necessidade, ao menos em princpio, de avaliar, de forma particularizada, a capacidade
contributiva do sujeito concretamente considerado, verificando uma prevalncia da igualdade individual em
face da igualdade geral cf. Teoria..., op. cit., p. 85-88.
815
Histria geral da arte: o mundo moderno, p. 827.
816
Prefcio, in GILBERTO DE ULHA CANTO, Temas..., op. cit., p. 3.
265
sidera os efeitos de sua metalinguagem, ou da linguagem do direito positivo, nos re-

ceptores concretos, o que seria um aspecto pragmtico. Uma pardia fsica quntica
seria aqui possvel, lembrando BACHELARD: Eis, alis, um trao bem especial da
cincia fsica moderna: ela se converte menos numa cincia de fatos do que numa ci-
ncia de efeitos817. importante que tambm a cincia do direito tributrio se torne
uma cincia de efeitos: que saia do campo exclusivamente lgico-semntico e integre
cogitaes pragmticas. Demanda-se uma guinada em direo a uma racionalidade
pragmtica. Essa racionalidade tem um duplo aspecto, aqui, relevante: ela pensa pre-
ocupada com os efeitos, e admite trabalhar com proposies meramente verossimi-
lhantes; diante disso, a adequada para o enfrentamento concreto das questes jurdi-
cas. Conseguir trabalhar com argumentos verossimilhantes, corroborados mas no de-
finitivamente verificados, um ensinamento que se pode obter da dialtica, a arte de
manejar as opinies geralmente aceitas818. Elaborar concepes de justia algo in-
compatvel com o pensamento calculista lgico-cientfico, que logo compreendeu a
impossibilidade de se medir, cientificamente, a justia. KELSEN demonstrou-o, longa
e coerentemente. Mas nem todo pensamento racional precisa ser feito nos limites da
cincia moderna e de sua racionalidade instrumental: h, nessa cincia, muito de irra-
cional, ao passo que h racionalidade fora dela.
Posto o declnio da imaculabilidade do pensamento cientfico nesses termos
existncia de irracionalidade em seu seio e de racionalidade a ele externa , , sobre-
modo, til reaprender a trabalhar com o pensar, na forma como ele foi desenvol-
vido antes da cincia e seus mtodos. A dialtica prestar, nesse sentido, importantes
servios ao pensamento jurdico ps-cientificista. Dialtica arte, e seu campo no
corresponde ao da cincia moderna. Ela volta-se, justamente, para as premissas no
comprovadamente verdadeiras, mas apenas provveis, na sua originria concepo
aristotlica, que a contrapunha analtica819. Como o questionamento epistemolgico
contemporneo destruiu a separao absoluta no plano concreto, no no conceitual
entre o provvel e o comprovado, pensar dialeticamente um tema que retorna. Todo
comprovado, s o , enquanto provvel.
817
818
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, O contraditrio..., op. cit., p. 25.
819
Cf. ibidem, p. 31.
266
Partindo da premissa, atualmente admitida como correta, no pensamento cient-

fico, segundo a qual nenhuma verdade pode ser havida como definitiva, poder-se-
opor um ceticismo tal que dir, ento, que qualquer proposio sempre idntica a
qualquer outra em sua no confiabilidade. Porm, isso no autoriza a igualar hipteses
apenas criadas ex nihilo e proposies obtidas do trabalho srio e exaustivo, fundado
na testabilidade emprica e na aceitao intersubjetiva regrada por determinados
pressupostos discursivos. Uma verdade incomprovada pode ser, ainda assim, confi-
vel, dado o grau de seriedade que preside o processo que a antecede. E ser, essa ver-
dade, tanto mais confivel quanto mais incessantemente for submetida a testes
intersubjetivos, e deles sair bem-sucedida. Mesmo a verdade no definitivamente
verdadeira pode ser suficientemente fundamentada; basta que se admita outro conceito
de fundamentao, outra forma de validao do conhecimento. Essa validao deixa
de ser lgico-semntica na qual questes no cientficas, como a justia, ficam de
fora e passa a ser pragmtica, fundada dialeticamente.
Considerar a justia considerar os efeitos do direito no sujeito concreto, em
um plano pragmtico. Impe-se, para sua adequada considerao, portanto, que se as-
suma uma racionalidade diversa daquela racionalidade lgica, dominante na cincia
moderna. Uma racionalidade pragmtica, voltada para os efeitos concretos. O es-
tudo do direito tributrio, sob o ponto de vista normativo, sob influncia da racionali-
dade cientfica que o preside, negligencia a vida concreta na qual atuam as normas
estudadas. Na epistemologia do direito tributrio brasileiro, no h espao para consi-
deraes a respeito da justia da aplicao de uma norma a uma hiptese qualquer.
Nem sequer da justia abstratamente considerada820.
Mas, na virada pragmtica de JOS SOUTO MAIOR BORGES, pode-se colher
elementos para a superao do dogmatismo sinttico-semntico, em direo conside-
rao dos efeitos concretos do e no direito tributrio. Em direo a uma pragmtica
tributria. O argumento pragmtico perelmaniano o argumento da consequncia, que
avalia algo em funo dos efeitos positivos ou negativos que pode gerar821. Essa con-
siderao dever permitir uma aproximao maior com a jurisprudncia da qual se
820
Cf. RENATO LOPES BECHO, Sujeio..., op. cit., p. 16.
821
Cf. Retricas, p. 11 originalmente, publicado como Rhetoriques, em 1989.
267
encontra, tradicionalmente, algo afastada. Alm do juiz, tambm a doutrina deve ter a
preocupao pragmtica com os efeitos concretos de seus escritos, e com os efeitos
concretos da aplicao do direito, de modo a participar desse dificlimo trabalho de
aplicao. A cincia do direito tributrio deve orientar, com teoria til, o rgo
competente para criar e aplicar o direito. Dentre suas finalidades encontra-se al-
gumas vezes, destacada pela prpria doutrina essa funo de orientar a jurisprudn-
cia822. A relevncia dessa funo cresce medida que se eleva o padro de exigncia
feito, contemporaneamente, aos poderes judicirios823. E no s a orientao ao juiz,
mas tambm ao rgo legislativo competente824. No se deve cindir, em dualismo, a
arte da criao e aplicao, de um lado, e a cincia da descrio, de outro. Ambas de-
vem caminhar juntas, para aprimoramento da realizao concreta do direito e da justi-
a. No o que ocorre atualmente: registra-se o elevado nmero de questes tribut-
rias que chegam aos tribunais, administrativos ou judiciais, no Brasil, e seu custo eco-
nmico, decorrentes, muitas vezes, de m elaborao legislativa825. De outro lado,
grande parte dos estudos justributrios brasileiros, srios e dedicados, muitas vezes
notveis, no encontra eco nos tribunais superiores. Tanto hoje, quanto no passado,
registra-se o descompasso entre a produo terica e a prtica jurisprudencial826. Por
outro lado, , tambm, comum que a doutrina outorgue pouca relevncia jurispru-
dncia, sem levar seus julgados em considerao, e sem pesquisar quais os motivos
que condicionam a produo jurisprudencial. Incide a a advertncia de EHRLICH:
Quem s conhece o Code Civil, tem apenas uma idia plida do direito civil vlido
diante dos tribunais827. Todos esses condicionamentos, se excludos do discurso cien-
822
Cf. GERALDO ATALIBA, Prefcio, in AIRES BARRETO, Base..., op. cit., p. 14; ROQUE ANTONIO
CARRAZZA, Prefcio, in RENATO LOPES BECHO, Sujeio..., op. cit., p. 14; PAULO DE BARROS
CARVALHO, Prefcio, in DANIELA DE ANDRADE BRAGHETTA, Tributao no comrcio
eletrnico, p. 19; MARCELO CARON BAPTISTA, ISS..., op. cit., p. 57; DEJALMA DE CAMPOS,
Direito..., op. cit., p. 13; FLVIO DE AZAMBUJA BERTI, Pedgio: natureza jurdica, p. 9.
823
Cf. CLMERSON MERLIN CLVE, Medidas provisrias, p. 160.
824
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 21 e 26.
825
Cf. HELENLSON CUNHA PONTES, Coisa julgada tributria, in HUGO DE BRITO MACHADO
(coord.), Coisa julgada: constitucionalidade e legalidade em matria tributria, p. 131; MARCOS
CINTRA, Paradigmas..., op. cit., p. 24.
826
Na dcada de 1980, GILBERTO DE ULHA CANTO, a respeito de determinado assunto relativo
repetio de indbito, registrou que ...a orientao jurisprudencial encontra a oposio da quase
totalidade dos especialistas Direito tributrio aplicado: pareceres, p. 4. O V Congresso de Estudos
Tributrios do IBET teve como tema central, em 2008, o seguinte: Direito tributrio, linguagem e
mtodo: as grandes disputas entre jurisprudncia e dogmtica na experincia brasileira atual.
827
Fundamentos..., op. cit., p. 136.
268
tfico, fazem com que ele perca em capacidade de explicao da realidade jurdica828.
Esses so, inegavelmente, situaes problemticas, que a metodologia da tributarstica
brasileira no tem contribudo para solucionar. Como solucion-los, assumindo que
decidir a respeito de uma das possveis interpretaes do direito tarefa irracional,
meramente poltica e volitiva, e, portanto, algo sobre o que a cincia no se pode ma-
nifestar, sem perder a racionalidade ? Aceitando-se esses pressupostos, de forma al-
guma: a cincia permanecer em sua metafsica platnica, alheia ao mundo da factici-
dade concreta.
Para que a doutrina assuma esse papel de orientao da melhor deciso, deve
incorporar uma fundamentao prvia que supere a hermenutica kelseniana. A dog-
mtica jurdico-tributria est naquela dicotomia ainda presente: a filosofia acadmica,
enquanto sistema de conhecimento racional, e a filosofia mundana, enquanto sistema
de conhecimento voltado ao que tem interesse prtico829. A doutrina academicista no
se volta para o que tem interesse prtico. Da a necessidade de uma mudana de rumo,
de ir adiante, o que implica abandonar as concepes kelsenianas que a doutrina tribu-
tarista enuncia como premissas. Deve caber ao jurista cogitar da criao e da aplicao
concreta do direito, mantendo a honestidade para anunciar esse trabalho enquanto tal:
recusando-se a faz-lo, a cincia no tem cumprido os objetivos a que se props, de
fornecer segurana e domnio sobre o objeto. A babel terminolgica e insistente disso-
nncia entre doutrina e jurisprudncia demonstram falta de segurana e domnio, tanto
no plano terico, quanto no concreto. Deve ser admitida, cincia, a superao do pa-
pel restrito que a hermenutica kelseniana admite830.
JOS SOUTO MAIOR BORGES d interessante exemplo de soluo doutrin-
ria e jurisprudencial para problemas que a abstrao normativa causa vida concreta.
Trata-se do preceito constante da Constituio Mexicana de 1917, que prescreve, em
seu artigo 28, a vedao da concesso de isenes tributrias: En los Estados Unidos
Mexicanos no habr... exencin de impuestos.... Ora, a proibio completa de isen-
828
Cf. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Introduo, in CLAUS-WILHELM CANARIS, Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p. XXIV.
829
Cf. JRGEN HABERMAS, O discurso..., op. cit., p. 74 originalmente, publicado como Der
Philosophische Diskurs der Moderne, em 1985.
830
No mesmo sentido, cf. HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO e RAQUEL CAVALCANTI RAMOS
MACHADO, As contribuies no sistema tributrio brasileiro, in HUGO DE BRITO MACHADO, As
contribuies..., op. cit., p. 270.
269
es certamente pode causar situaes insustentveis, por injustas. Dado esse pro-
blema, surge a soluo:
Todavia, refletindo as exigncias dos fatos sociais e, at certo ponto, a sua

revolta contra os cdigos, a doutrina e a jurisprudncia daquele pas no se
detiveram ante a literalidade do texto, mas, contrariamente, procuraram abrir
uma brecha na extenso do preceito nele estabelecido.
A problemtica da interpretao do art. 28 da Constituio ampliou-se, no
esforo exegtico de conciliar sua proibio terminante com as exigncias da
justia tributria...831
Haver algum mal em permitir-se, doutrina, que oferea elementos racionais

para uma tomada de decises nesse sentido ? Certamente que no: mal haver em ve-
dar-se o fornecimento desses critrios, abandonando a deciso ao rgo competente,
que decidir sem a orientao dos especialistas. Essa superao dos condicionamentos
metodolgicos, que, por vezes, levam a cincia a voltar-se para um direito ideal, e no
ao direito real e concreto, depende de que se compreenda a necessidade e a oportuni-
dade da superao dos dualismos tericos. Se o rgo competente para aplicar o
direito ao caso concreto deve dialogar, na busca da melhor aplicao, deve faz-lo no
s com as partes no processo, mas com a doutrina que, pretensamente, compreende
aquele assunto melhor do que ningum, dada sua especializao temtica. Para tal,
porm, preciso que a doutrina fornea subsdios para a melhor interpretao e aplica-
o concreta do direito, preocupada com o sujeito atingido pelas normas. Mestre
SOUTO, no Contraditrio, ainda mantm certos posicionamentos dualistas: No se
aplica a vetusta frmula no campo sistemtico (onde procede a crtica kelseniana),
mas no da arte do Direito, onde ela no encontra morada832. Ainda pende de supera-
o o dualismo entre arte e cincia no direito, um aspecto do dualismo entre ser e de-
ver-ser. Super-lo preciso, para que a doutrina assuma, expressamente, a tarefa de
orientar a criao e a aplicao do direito, abrindo-se para consideraes a respeito do
direito que deve ser. Impe-se o abandono do dualismo metafsico, e a assuno do
cuidado com o mundo real e concreto, onde moram as angstias dos sujeitos ao direi-
831
Isenes..., op. cit., p. 38; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 28-29; Teoria..., op. cit., p. 35-36.
832
270
to. Que supere o dualismo entre ser e dever-ser, e que faa de sua cincia uma arte,
participando de comunidade de comunicao apta a possibilitar a realizao da justia.
4.2.3 A superao dos dualismos: Teoria geral da iseno tributria (2001)
Se uma descrio unifica, s por isso mais

abrangente e se sua margem de erro no for maior
que a das teorias unificadas, melhor e mais
abrangente ser o seu contedo de descrio. Por
esse caminho evolui o conhecimento humano e
progride a cincia, inclusive a cincia jurdica833.
A terceira edio do Isenes tributrias, atualizada e significativamente am-

pliada, aparece rebatizada como Teoria geral da iseno tributria. Dentre outros,
dedicada a PAULO DE BARROS CARVALHO, o que no impede que o livro incor-
pore crticas sua doutrina. Eis uma concepo marcante de JOS SOUTO MAIOR
BORGES: as crticas no se dirigem s pessoas, mas voltam-se s concepes cien-
tficas. As teorias esto em um plano impessoal e intersubjetivo, o da comunidade ci-
entfica; as conquistas e os equvocos da cincia so patrimnio comum da humanida-
de que, em tempos de mundializao, assumir, em conjunto, as consequncias, tan-
to dos erros, como dos acertos.
A obra rebate algumas das crticas feitas primeira edio. Essas crticas, para
o autor, no feriram sua teoria em ponto fundamental: fizeram-lhe alguns reparos, em
razo dos quais a teoria fica fortalecida, e no refutada. Incorpora inovaes importan-
tes, como no que respeita s isenes em direito internacional e em direito comunit-
rio, j antecipando seu Curso de direito comunitrio; e trata de isenes relativas a
tributos especficos. Mas, possivelmente o mais importante, inova, ao introduzir de
forma inaugural, em um livro a hermenutica histrica, num amplo estudo. H outras
novidades relevantes, embora de percepo difcil para quem no se volte, com cuida-
do, totalidade da produo terica do autor. Veja-se, por exemplo, a seguinte passa-
gem, na qual a preocupao de mestre SOUTO no somente com a descrio do di-
reito positivo, mais vai alm, at a considerao do sujeito concreto cuja conduta
sofre a incidncia do direito:
833
271
Imagine-se o tumulto, o congestionamento irracional de papis que ocorreria

no processo econmico circulatrio se os adquirentes das mercadorias tives-
sem que sindicar e comprovar, caso por caso, produto por produto, operao
por operao, se o IPI devido (ou seu similar, o ICMS) fora efetivamente re-
colhido aos cofres pblicos834.
Pensa-se, pragmaticamente, o efeito concreto que a norma pode causar na con-

duta do sujeito. E quem reflete sobre esses efeitos assina com o mesmo nome do autor
que, em 1975, vedara proposies dessa espcie cincia do direito, deixando-as para
a sociologia jurdica835. No consta que mestre SOUTO se tenha passado a ver como
um socilogo do direito. O que ocorre o incremento na argumentao da cincia ju-
rdica, que, em evoluo epistemolgica, passa a admitir proposies anteriormente
afastadas. A direo dessa evoluo a considerao concreta, pragmtica, dos efei-
tos da norma sobre o sujeito concreto. Percebe-se que O Contraditrio gerou efeitos
duradouros na obra soutiana.
Mas o que se quer destacar, nesse livro, aqui, a investida contra os dualismos
do pensamento cientfico moderno. O saber cientfico desenvolve-se mediante clas-
sificaes: a incluso do objeto de estudo dentro de uma determinada classe, e, portan-
to, fora de outra. Assim, uma molcula que contenha um tomo de carbono classifi-
cada como integrante da qumica orgnica, enquanto as demais so classificadas como
objeto da qumica inorgnica. Esse af de classificar, muitas vezes, implica um proce-
dimento redutor: um animal ou racional ou irracional, e no pode ser um e outro ao
mesmo tempo. Alm de redutor, esse procedimento pode, sob o pretexto de explicar e
conhecer, esconder a realidade: pode induzir ao velamento do que de irracional h no
humano, por exemplo. A surgem os dualismos, dos quais a cincia do direito tambm
no se livra facilmente. Assim, um direito ou real, ou pessoal; uma deciso judicial
ou declaratria, ou constitutiva. Uma norma ou de conduta, ou de competncia.
A cincia jurdica, assim como o saber, em muitos outros campos, constri-se
em torno de dualismos. So tantos e to presentes que JOS SOUTO MAIOR BOR-
GES, recentemente, chega a consider-los como um verdadeiro mtodo, o mtodo
dualista:
834
835
Lei..., op. cit., p. 53.
272
A cincia jurdica moderna se move, toda ela, em torno de classificaes du-

alistas: natureza/cultura, ser/dever-ser, direito nacional/direito internacional,
direito interno/direito externo, direito pblico/direito privado, direito objeti-
vo/direito subjetivo, direitos reais/direitos pessoais e muitas outras. Mais re-
centemente so introduzidos outros dualismos: preceito/norma, vincula-
o/discricionariedade etc. De tal sorte esses dualismos condicionam o direi-
to moderno que no ser despropositado consider-los como um mtodo, a
saber, mtodo dualista de apreenso de seu objeto pelo conhecimento jurdi-
co836.
De acordo com a viso soutiana, a superao desses dualismos sempre traz

evoluo ao conhecimento. Da sua investida contra muitos desses dualismos. Al-
guns, inclusive, nas obras mais distantes. No Lanamento tributrio, o autor investe
contra o dualismo entre direito real e direito pessoal; entre ato e procedimento, no que
tange ao lanamento tributrio; e entre erro de fato e erro de direito837. No falava ex-
pressamente, entretanto, em superao de dualismos embora a Teoria pura do di-
reito, de KELSEN, seja a inspirao principal daquele livro, e o ltimo item do captu-
lo IV dessa obra seja intitulado, na traduo de JOO BAPTISTA MACHADO, A
superao do dualismo de direito no sentido subjetivo e direito no sentido objetivo 838.
Isso j demonstra que a superao de dualismos no algo restrito ao direito tributrio.
Mas tambm no restrito ao direito. A superao dos dualismos tradicionais da fsica
pela teoria da relatividade exposta, por BACHELARD, em termos interessantes:
Violentando hbitos talvez leis do pensamento, aplicou-se a captar a re-

lao independentemente dos termos relacionados, a postular ligaes mais
que objetos, a s dar significao aos membros de uma equao em virtude
dessa equao, tomando assim os objetos como estranhas funes da funo
que os pe em relao. Tudo pela sntese, tudo para a sntese, tal foi o alvo,
tal foi o mtodo. Elementos que a sensao apresentava num estado de anli-
se que muito bem se pode, sob vrios pontos de vista, classificar como natu-
rais, foram relacionados, e a partir de ento adquiriram um sentido apenas
por essa relao... Que exemplo mais belo que o da fuso matemtica do es-
pao e do tempo! Essa unio tem tudo contra ela: nossa imaginao, nossa
vida sensorial, nossas representaes; s vivemos o tempo ao esquecer o es-
pao; s compreendemos o espao ao suspender o curso do tempo. Mas o
espao-tempo tem para si sua lgebra. Est em relao total e relao pura.
pois o fenmeno matemtico essencial839.
836
837
Cf. Lanamento..., op. cit., p. 15-18, 79-86, 102-105 e 297-322; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 48-50,
99-105, 117-119 e 267-286.
838
Cf. Teoria pura..., op. cit., p. 212-213.
839
273
No s na relatividade: tambm a fsica quntica empurra o pensar para alm

dos dualismos, como matria e energia, como estabilidade e movimento. Vo nesse
sentido as indagaes de BACHELARD:
No mundo desconhecido, que o tomo? Acaso haveria uma espcie de fu-

so entre o ato e o ser, entre a onda e o corpsculo? Devemos falar de aspec-
tos complementares ou de realidades complementares? Acaso no se tratar
de uma cooperao mais profunda do objeto e do movimento, de uma ener-
gia complexa em que convergem aquilo que e aquilo que se transforma?840
No livro O contraditrio, reaparece o tema, preocupado, o autor, com o dualis-

mo entre direito material e direito processual. Na segunda edio do Cincia feliz, h
um ensaio destinado a superar a distino entre trabalho intelectual e trabalho manual,
complementado, depois, na terceira841. Em obra mais recente e mais abrangente, l
est, novamente, mestre SOUTO, a defender a mesma ideia:
Essa a saga de todo dualismo, de que vulnervel a cincia do direito (di-

reito objetivo/ direito subjetivo, direito pblico/ direito privado, direito in-
terno/ direito internacional, monismo/ pluralismo e tantos outros): eles per-
dem sempre terreno para as teorias cientficas unificadoras, ou seja, hipte-
ses tericas que unificam os fenmenos at ento estudados sob perspectiva
pluralista. Qualquer descrio/explicao terica unificadora, se efetivamen-
te abrangente das hipteses dualistas (duplicidade de hipteses), ser por is-
so digna de preferncia terica: a cincia tendencial para a unidade do co-
nhecimento842.
Seu Curso de direito comunitrio repleto de denncias de dualismos pouco

consistentes ou inconsistentes, como o dualismo entre direito escrito e direito no es-
crito e o dualismo entre fato e evento843. Na Teoria geral da iseno tributria, SOU-
TO ataca a distino entre normas de conduta e normas de competncia, caracte-
rizando-a, expressamente, e pela primeira vez, como uma superao de dualismos no
campo jurdico.
A teoria geral do direito costuma diferenar as normas jurdicas em razo de
seus destinatrios e da conduta prescrita. Destinatrio da norma aquela pessoa
840
Ibidem, p. 14.
841
Cf. Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 139; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 125.
842
843
Cf. ibidem, p. 6-8; 33-35.
274
cuja conduta, em razo da incidncia da norma, fica condicionada: pode, deve ou est
proibida de fazer algo. Toda norma teria um destinatrio, como ensina HANS KEL-
SEN844. H normas que, quando de sua incidncia, diretamente regulam as condutas
intersubjetivas, impondo direitos e deveres aos sujeitos de forma imediata. So cha-
madas normas de conduta. Em funo delas, algum ter um dever, um poder ou estar
submetido a uma proibio em face de algum. O comportamento regulado por nor-
mas dessa classe no o comportamento de produzir alguma nova norma: outra con-
duta qualquer. Mas h normas, por outro lado, que irradiam o poder, o dever ou a pro-
ibio de editar novas normas jurdicas. So, por isso, exclusivamente destinadas
queles sujeitos credenciados pelo sistema para nele inserir novas disposies norma-
tivas845. So denominadas normas de estrutura, normas de organizao, ou normas de
competncia846. HART, com algumas especificidades, fala das normas secundrias, em
oposio s normas primrias, que seriam as normas de conduta ou, na sua termino-
logia, de obrigao; BOBBIO, em dualismo semelhante, utilizou as expresses nor-
mas primrias e normas secundrias 847.
Porm, essas normas de competncia tambm so, em ltima anlise, normas de
comportamento ou de conduta, embora endereadas diretamente conduta de produzir
novas normas, e, apenas de forma mediata, s condutas intersubjetivas dos demais ci-
dados848. Precisamente por entender que todas as normas so sempre normas de con-
duta, embora as de competncia se voltem conduta de produzir novas normas, que a
distino atacada por SOUTO, pois nela identifica um dualismo desafortunado,
desnecessrio, tnue e pouco funcional. Se as normas de estrutura tambm regulam
comportamentos, tambm so normas de conduta, de comportamento. O dualismo,
ento, dissolver-se-ia na unidade: s h normas de conduta. A distino no , portan-
844
Cf. Teoria geral das normas..., op. cit., p. 37; Teoria geral do direito e do estado, p. 487.
845
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 42.
846
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 522; Direito tributrio: fundamentos..., op.
cit., p. 42; JOS SOUTO MAIOR BORGES, Teoria..., op. cit., p. 376.
847
Cf. HERBERT L. A. HART, O conceito de direito, p. 103 originalmente, publicado como The concept
of law, em 1961; NORBERTO BOBBIO, Teoria da norma jurdica, p. 178.
848
Cf. NORBERTO BOBBIO, Teoria do ordenamento jurdico, p. 45; JOS SOUTO MAIOR BORGES,
Lanamento..., op. cit., p. 104-105; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 119; PAULO DE BARROS
CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 42. SOUTO explica, por exemplo, em relao
ao Cdigo Tributrio Nacional: Estabelece normas de sobredireito, no sentido de que o comportamento
que elas regulam o do prprio rgo legislativo habilitado a produzir a norma... O comportamento
regulado corresponde, em tais casos, criao legislativa, que configura, ao mesmo tempo, aplicao...
Lanamento..., op. cit., p. 49; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 75-76.
275
to, de essncia normativa, porque ambas as espcies de normas regulam condutas. Tra-
ta-se apenas de uma desigualdade em razo da matria regulada: a conduta de produzir
normas ou outra conduta qualquer. Por isso a norma de competncia , para ALF
ROSS, uma norma de conduta indiretamente expressada849. A diferena, relativa aos
destinatrios, para SOUTO, pouco para justificar a relevncia da distino, e insufi-
ciente para abonar uma classificao operativa. um dualismo inconsistente, que me-
rece superao850.
O mpeto de soutiano decorre de uma certa inconsistncia, que percebe, no dis-
curso da doutrina tributarista. Ao passo em que se sustenta serem, as normas de com-
petncia, voltadas conduta de criar normas, tambm se afirma que a regra de iseno
regra de estrutura que no se dirige a condutas, mas a outras regras, mutilando-as.
Isso feito na tentativa de suplantar a teoria soutiana da iseno tributria. A regra de
iseno, ento, investiria contra outra regra, dirigir-se-ia a outra norma, no conduta
de criar normas. Haveria, na iseno, um encontro normativo: uma norma dirigindo-se
a outra norma851. Para SOUTO, porm, regra destinada a outra regra algo que no
existe. A teoria da iseno como regra de estrutura fundamentar-se-ia no dualismo ab-
soluto entre norma de conduta, que se dirige s condutas, e norma de competncia ou
estrutura, que se dirige s outras normas. SOUTO tenta a superao desse dualismo, ao
admitir que toda norma norma de conduta: toda regra volta-se s condutas, inclusive
a norma revogadora, e inclusive a norma de iseno. Da a inconsistncia que enxerga
na utilizao do dualismo para explicar as isenes tributrias. Diante disso, JOS
SOUTO MAIOR BORGES prefere superar o dualismo, e tentar uma explicao
unitria. Ensina que h uma preferncia epistemolgica por uma explicao unitria
diante das dualistas ou pluralistas. E a descrio unificadora que fornece a seguinte:
tanto a norma que prescreve a obrigao tributria principal, relativa ao tributo, quanto
norma que outorga iseno tributria, so normas de conduta852.
Um dualismo muito aceito, e cujas bases no tm sido postas em discusso pela
doutrina tributarista, o dualismo kelseniano, de matriz humiana, baseado na distino
849
Cf. Direito e justia, p. 76.
850
Cf. Teoria..., op. cit., p. 376-378.
851
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 206 e 523; PEDRO LUNARDELLI,
Isenes tributrias, p. 87 et. seq.
852
276
entre vontade e liberdade, de um lado, e razo e necessidade, de outro. Ele fundamenta

a frustrante hermenutica kelseniana. base, tambm, do dualismo entre o direito po-
sitivo e a cincia do direito. Super-los levar o trabalho de mestre SOUTO adiante.
Mas deve-se ter cuidado ao advogar essa tese: a superao dos dualismos deve ser
feita no sentido do incremento da complexidade, e no da simplificao. Se se su-
pera um dualismo simplificador em nome de uma teoria capaz de compreender, no
mesmo objeto, as duas caractersticas opostas pelo dualismo, h aumento de comple-
xidade e, consequentemente, crescimento na compreenso do objeto. O exemplo do
lanamento tributrio bom: se se supera o dualismo entre lanamento-ato e lana-
mento-procedimento, para compreender que o lanamento um complexo, que ora
admite sua verso ato, e ora admite sua verso procedimento, est-se a progredir na
compreenso da realidade complexa. Supera-se a mutilao do real pela teoria que o
enxerga apenas parcialmente. Algo anlogo ao dualismo onda-corpsculo que, na fsi-
ca quntica, foi superado pela unidade onda-corpsculo, complexificando-se a com-
preenso da realidade, ao contrrio de simplific-la, em alternativas ou, ou. A ten-
dncia cientfica a da reduo de complexidades, focando um aspecto do objeto e
abstraindo os demais. Isso leva aos dualismos maniquestas: o lanamento tributrio
s ato, ou s procedimento. Tanto uma quanto outra viso, nos seus pressupostos
epistemolgicos, so o mesmo: redutoras. E danosas, como lembra EDGAR MORIN:
Os piores danos intelectuais so provocados pelos grandes maniquesmos...853. Por
outro lado, superar um dualismo em direo a uma unidade simplificadora que escon-
desse a complexidade do real seria caminhar em sentido contrrio aos anseios da cin-
cia contempornea.
A superao de uma teoria por outra, e isso inclui a superao de uma proposta
dualista por uma proposta unificadora, deve obedecer a uma das regras de ouro de
que fala JOS SOUTO MAIOR BORGES no fundo, uma regra de complexidade:
Uma regra de ouro no trabalho cientfico: quando, numa determinada cincia

emprica..., uma teoria inovadora reveste-se de um nvel superior de univer-
salidade, vale dizer, mais abrangente que a teoria antiga, h sempre uma
correo da velha teoria pela nova e essa correo consiste em explicar, a te-
853
Para..., op. cit., p. 128.
277
oria nova, todas as hipteses explicadas pela teoria velha e mais outras que a
velha teoria no pode explicar854.
A teoria resultante explica mais do que explicava a anterior. Cresce em comple-

xidade, como explica, ainda, SOUTO, em outra passagem:
Toda teoria inovadora refuta a teoria que ela pretende, com vantagem teri-
ca, substituir e por sua vez abre-se refutao e sua substituio por outra
que venha a contradiz-la. Como, no entanto, operar uma seleo darwiniana
de teorias? Uma teoria supera a outra quando (a) explica tudo o que explica-
va a teoria antecedente (fala-se nesse caso de uma dimenso conservadora
da teoria vitoriosa) e simultaneamente (b) explica fatos inexplicados pela te-
oria antecessora...855
Complexidades devem ser enfrentadas, e no reduzidas. A superao dos dua-

lismos j um caminhar em direo complexidade. Mas a superao do pensamento
reducionista aberta ao pensamento tributrio com o enfrentamento do direito comu-
nitrio, na obra seguinte de JOS SOUTO MAIOR BORGES.
4.2.4 A superao do reducionismo metodolgico: Curso de direito comunitrio

(2005)
No ofcio do pensamento, o mais importante da

exposio o que nela est implcito, apenas suge-
rido, no explicitado856
A apario do Curso de direito comunitrio surpreende. Mestre SOUTO, que

jamais escrevera um curso de direito tributrio, aparece com um de direito comunit-
rio. verdade que suas preocupaes com o direito comunitrio j eram conhecidas:
alm um captulo de livro, dois novos pargrafos foram includos, no Teoria geral da
iseno tributria, contemplando o tema857. Mas tais textos no chegavam ao ponto de
anunciar a emergncia de trabalho to abrangente.
854
855
856
Cincia feliz, 3. ed., op. cit., p. 177.
857
Cf. Isenes em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e dos municpios; Isenes
tributrias em direito comunitrio, in JOS SOUTO MAIOR BORGES, Teoria..., op. cit., p. 282-333;
Isenes em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e dos municpios, in CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (coord.), Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba, p. 166-178.
278
Na orelha da obra, o autor esclarece que ela decorre de uma segunda viravol-
ta em seu caminho de pensamento; que resulta de um impasse terico. Esse impasse
assim explicitado, no mesmo local:
Convenceu-se o autor de que no lhe era possvel avanar nos estudos de Di-
reito mantendo-se no restrito campo de referncia da cincia dogmtica do
Direito Tributrio. Viu-se o autor diante do dilema entre estagnar ou progre-
dir, buscando outros caminhos que no se confinassem nas fronteiras e no
campo do direito nacional, mas se alongassem at o mbito de atuao do di-
reito comunitrio, a maior inovao no mundo jurdico desde a segunda me-
tade do sculo passado. O direito de integrao introduz um abalo ssmico
nas estruturas jurdicas tradicionais, como o dogma da soberania, a relao
entre direito nacional e internacional, os tratados internacionais e tantos ou-
tros aspectos. O autor optou ento por este caminho inovador. Da este Cur-
so de Direito Comunitrio, que demandou mais de cinco anos de elabora-
o e visa preencher uma lacuna na literatura jurdica nacional...
Ela veio, portanto, da necessidade de romper limites, de assumir preocupa-

es mais complexas. Um saber no simplificador percebido, na produo doutrin-
ria do autor, desde muito antes de seu Curso. A linha doutrinria de simplificao, que
costuma sempre enxergar uma determinada realidade complexa como confinada em
um esquema simplificador, h muito no era seguida com rigor. As simplificaes, que
analisavam o lanamento tributrio, ora como ato e somente ato, ora como procedi-
mento e somente procedimento, foram denunciadas pelo autor j no incio da dcada
de 1980858. SOUTO, j na poca, pensava no mesmo sentido do princpio dialgico
da complexidade, de que fala EDGAR MORIN, superando dualismos: um mesmo ob-
jeto pode ter caractersticas, ao mesmo tempo, antagnicas e complementares, e privi-
legiar uma delas no trabalho descritivo da cincia , longe de conhecer, mutilar o obje-
to real e conhecer um objeto meramente ideal. Por outro lado, a linha metodolgica
estritamente normativista anunciada no prefcio ao Curso859. Mesmo em uma obra
na qual guarda certa distncia de sua origem, o direito tributrio, mestre SOUTO man-
tm, como que em um ato, agora, de fidelidade sua origem, a metodologia normati-
vista kelseniana.
858
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento..., op. cit., p. 102 et. seq.; Lanamento..., 2. ed., op.
cit., p. 117 et seq.; EDGAR MORIN, Introduo..., op. cit., p. 74.
859
Cf. Curso..., op. cit., p. XXXV
279
O direito comunitrio um objeto novo de estudo. Seu estudo favorece a cria-

o de uma disciplina jurdica nova. Da, o recurso ao normativismo kelseniano: ele
o mtodo do qual se valeram os tributaristas no incio da criao de sua disciplina; na-
da mais coerente, para um tributarista, do que fundar o direito comunitrio nos
mesmos moldes. No incio do trabalho cientfico no direito tributrio, o mtodo nor-
mativista pareceu, aos estudiosos, o mais adequado para a demarcao do objeto de
estudo e para sua compreenso apropriada. Assim se inaugurou a cincia do direito
tributrio; assim se est a inaugurar a cincia do direito comunitrio. , novamente,
aqui, uma volta origem. Uma defesa da necessidade de assumir a viso kelseniana,
no comeo do trabalho jurdico-cientfico, feita pelo autor, ao estudar o direito co-
munitrio. Explica que, dada a complexidade da matria jurdica, impe-se a seleo
daquilo que ser objeto de estudo. O primeiro corte implica separar, da vida social, e
do direito, em sua complexidade constitutiva, uma determinada parcela, para fins de
estudo: as normas. Mesmo dentro mundo de normas, outra seleo necessria: a se-
parao dos sistemas nacional, internacional, comunitrio e dos subsistemas di-
reito constitucional, administrativo, tributrio e outros860. O autor tambm se manifesta
sobre a formao do direito ambiental, seguindo o mesmo mtodo861. dizer: inicia-se
a cincia pela diferenciao, pelo recurso ao pensamento analtico. Diz o autor: Como
o direito comunitrio no comporta, ou no comporta ainda, campos de especializa-
o, geralmente estudado sob uma perspectiva holstica ou totalizadora862. Ora,
uma viso holstica ou totalizadora tambm uma viso redutora: reduz o complexo,
que a interao recursiva entre o todo e as suas partes, unicamente, ao todo, cortan-
do, num entendimento simplificador, as partes. A cincia, na sua origem, holstica,
porque ainda no diferenciada. uma primeira etapa. Nela, ainda no se atingiu o pon-
to da reduo de complexidades, que caracteriza uma segunda fase. Mestre SOUTO
prope-se a faz-lo, em relao ao direito comunitrio, como j fizera em relao ao
direito financeiro, em seu primeiro livro publicado. O tempo de insistir na questo
conceitual e terminolgica, no direito tributrio, j est encerrado, para o mestre per-
nambucano, h quatro dcadas. Mas, em relao ao direito comunitrio, est apenas
860
Cf. Curso..., op. cit., p. 419-420.
861
Cf. ibidem, p. 510-517.
862
Ibidem, p. 16.
280
em seus primeiros passos. Em SOUTO, o direito comunitrio caracteriza esse movi-

mento: da totalidade em direo anlise. O procedimento analtico, agregado snte-
se, um procedimento complexo. Nem s a anlise, nem s a viso totalitria: ambos,
isolados, so simplificadores.
Reduzido o objeto e compreendido em suas partes, torna-se vivel propor um
estudo que retome a complexidade. Um caminho de volta origem, porm, qualificado
em relao origem, porque j consciente de todos os eventuais avanos e retrocessos
do processo analtico, inclusive para corrigi-lo, considerando o que ele afastara. Que se
volte, por exemplo, no s ao critrio espacial da hiptese de incidncia, mas norma
toda, ao sistema todo e vida concreta na qual essa norma e esse sistema se inserem, e
sobre a qual atuam. E, curiosa e paradoxalmente, o direito comunitrio tambm ca-
racteriza esse movimento de retorno complexidade. Afirma SOUTO:
De certa forma, no direito comunitrio, mais do que em qualquer outro cam-

po do direito, evidencia-se a necessidade de superao do confinamento (au-
to-enclausuramento) que sempre caracterizou o estudo das disciplinas jurdi-
cas especializadas. Sem porm implicar em abandono do critrio de demar-
cao que confere unidade a cada uma delas863.
O terceiro passo, a assuno da complexidade, implica um retorno origem,

e, ao mesmo tempo, um passo em direo ao futuro. Futuro porque sucedneo do
presente redutor, mas no se confunde com o passado, porque qualificado, justamen-
te por ser sucedneo do presente. dizer: no o passado, porque incorpora as con-
quistas e as dificuldades do presente, que, no passado, antes da anlise, inexistiam.
um retorno, e um avano. O cientista, agora, j conhece os problemas de um saber
desorganizado, anterior ao momento de reduo de complexidades; j compreende
diversos aspectos isolados da realidade na qual se insere, e os problemas que esse co-
nhecimento isolado pode trazer, juntamente com os avanos que pode proporcionar; j
enfrentou as dificuldades, e j colheu os frutos, bons e ruins, da compartimentalizao;
e, tendo aprendido, j capaz de enfrentar as complexidades, algo que o estudioso do
incio desse percurso no estava, ainda, capacitado a fazer.
863
Ibidem, p. XXXVII.
281
Mesmo normativista, o estudo interdisciplinar e, nesse sentido, est na

via da complexidade, embora apenas em seu incio. Mestre SOUTO sustenta a ade-
quao do mtodo interdisciplinar para o estudo do direito comunitrio europeu 864. O
tributarista pode trabalhar em complexidade: bom exemplo essa obra. Surgido o fe-
nmeno comunitrio, no admissvel que o tributarista lhe volte as costas, haja vista
as numerosas implicaes entre as comunidades de estados e a tributao. Isso, contu-
do, transcende as preocupaes somente do tributarista: os juristas devem preocupar-
se, doravante, com o direito comunitrio865. A complexidade manifesta-se, uma vez
que o estudo se volta a um terceiro sistema, inconfundvel tanto com o direito interno,
quanto com o direito internacional866. Supera-se, aqui, o dualismo, agregando-se com-
plexidade. Afinal, no livro, SOUTO, alm de professor honorrio da PUC-SP, ex-
professor titular de filosofia do direito e de direito tributrio da UFPE. E, agora, pro-
fessor de direito comunitrio, por sua obra. Um caminho de aprofundamento na com-
plexidade. Em 2009, foi publicada uma segunda edio da obra, acrescida de novo
captulo, acerca da Constituio Europeia.
4.3 Para alm de SOUTO, sem sair de SOUTO: crtica doutrina do dualismo
entre fato e evento
4.3.1 O dualismo e suas bases tericas: PONTES, VILANOVA, STRAWSON e

HABERMAS
No fcil resistir aos dualismos na teoria jur-

dica867
Mesmo diante dos reclamos de mestre SOUTO observncia da epistemologia

e da filosofia, como instncias de controle da racionalidade do discurso cientfico;
864
Cf. ibidem, p. 106.
865
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Teoria..., op. cit., p. 294; ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO,
Apresentao, in Elementos de direito internacional pblico, p. XVI; JOS AUGUSTO DELGADO,
Aspectos tributrios no Tratado de Assuno, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.),
Tributao no Mercosul, p. 53.
866
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Teoria..., op. cit., p. 294.
867
Hermenutica histrica em direito tributrio, Revista Tributria e de Finanas Pblicas, p. 148; in
FREDIE DIDIER JR. e MARCOS EHRHARDT JR. (coord.), Revisitando a teoria do fato jurdico:
homenagem a Marcos Bernardes de Mello, p. 341.
282
considerao da vida concreta do sujeito atingido pela norma, e justia na aplicao

do direito; superao dos dualismos, que entravam a evoluo do conhecimento; ao
enfrentamento da complexidade; superao dos formalismos e da lgica calculante;
ao fazer teoria til; a doutrina tributarista atual erigiu e prende-se a uma concepo
terica que se distancia de todas essas diretrizes: o dualismo entre fato e evento.
Esse dualismo tem problemas diante da epistemologia e da filosofia, e, contra as con-
quistas desses saberes, pretende-se plenamente verdadeiro, e eterna e universalmente
vlido; desconsidera qualquer necessidade de justia e de considerao aos efeitos da
aplicao do direito ao sujeito concreto; pretende-se maximamente redutor e formalis-
ta, considerando apenas, como realidade, o documentado; incrementa a confuso ter-
minolgica e as dificuldades tericas. E, dado relevante: um dualismo.
Diante da relevante presena do dualismo entre fato e evento na doutrina tribu-
tarista, e de sua nocividade para o progresso da cincia jurdica, SOUTO ops, no seu
Curso de direito comunitrio, crticas contundentes e decisivas a essa concepo. So-
mou-se s avaliaes negativas, ento solitrias, de ADRIANO SOARES DA COS-
TA868. As objees dos dois autores, contudo, no so as nicas cabveis ao dualismo:
h outros aspectos passveis de crtica. preciso tratar dessa doutrina dualista.
Quem pretende um progresso cientfico para alm do pensamento exclusivamente l-
gico-semntico, unicamente analtico, exacerbadamente formalista e redutor, precisa
enfrentar o dualismo, que est entre as teorias mais formalistas e redutoras que j fo-
ram concebidas na cincia do direito tributrio.
O dualismo modifica a compreenso que se tem do fenmeno da incidncia.
JOS SOUTO MAIOR BORGES parecia prever sua ecloso quando, quase duas d-
cadas antes da sua insero no discurso doutrinrio, dizia:
...a doutrina tradicional somente vislumbra obrigaes onde existe uma nor-
ma individual ou, se se prefira outra formulao, quando uma norma geral
individualizada. Melhor ainda, quando se especificou que concretamente
uma determinada conduta obrigatria para uma certa pessoa, um sujeito
individualmente considerado869.
868
Feitas trs em artigos, depois reunidos no livro Teoria da incidncia da norma jurdica: crtica ao realismo
lingustico de Paulo de Barros Carvalho, cuja primeira edio de 2003, e a segunda, de 2009.
869
283
E, particularmente no campo tributrio, a avaliao era idntica: A doutrina do

Direito Tributrio, que conservadora como a doutrina geral do Direito, ordinaria-
mente s cogita de dever tributrio quando presente uma norma tributria individual
e concreta; e, mais adiante: Geralmente a doutrina tradicional s vislumbra obriga-
o tributria se presente uma norma individual e concreta870. O dualismo pretende-
se uma via de modificao, algo de novo. Mantm-se, contudo, no mesmo. Continua
no formalismo e no reducionismo norma, agora levados s suas consequncias mais
extremas. Ainda que fosse novo, repetitivo. Quinze anos antes do dualismo, SOU-
TO reclamava que as renovaes na cincia do direito tributrio apresentavam certa
tendncia ao repetitivo871. No se modificam os rumos tericos, embora tudo aparente
novidade. Em lugar de progresso, conservam-se esses rumos. Permanecem formalistas
e redutores, mas, agora, ainda mais. O diagnstico do autor, dois anos antes do dua-
lismo, tambm aplicvel a essa teoria:
Sob pretexto de corresponderem quinta-essncia da inovao e moderni-

zao dos estudos jurdicos, tendem, essas doutrinas, a um entrincheiramento
terico que mal dissimula o seu carter de ideologia conservadora. Porque
uma concepo imobilista e reducionista do fenmeno tributrio est nas su-
as bases872.
Para bem compreender o dualismo, importante atentar para o fato de que ele
parte da aceitao, como um dado que no submete crtica, da noo de causalidade
no direito, que remete a PONTES DE MIRANDA e a LOURIVAL VILANOVA. Se-
gundo essa concepo, mantida pelo dualismo fato/evento, direitos e deveres jurdicos
s existem no interior de relaes jurdicas, e tais relaes s nascem, concretamente,
quando ocorrem fatos jurdicos. Direitos e deveres jurdicos, tanto para PONTES e
VILANOVA, quanto para a doutrina do dualismo entre fato e evento, s surgem
para sujeitos determinados quando ocorrem fatos jurdicos. Antes do fato jurdico,
nenhum direito e nenhum dever jurdicos873.
870
Ibidem, respectivamente, p. 6 e 500; p. 41 e 423.
871
Cf. ibidem, respectivamente, p. XV; p. 32.
872
873
JOS SOUTO MAIOR BORGES adota h muito tempo essa viso. O primeiro registro que me foi possvel
encontrar est no artigo O impsto predial no municpio do Recife [sic], publicado na Revista de Direito
Administrativo, v. 79, do primeiro trimestre de 1965, p. 481.
284
Porm, para PONTES e VILANOVA, os fatos jurdicos so as ocorrncias do

mundo concreto, que correspondem a previses normativas. So acontecimentos, no
plano da facticidade, da concretude, da realidade sensorialmente perceptvel. Veja-se o
pensamento causal: h algo, para alm da norma, que precisa causar o surgimento de
direitos e deveres, de modo que, sem esse algo, direitos e deveres jamais surgiro. O
algo o fato jurdico, o evento concretamente ocorrido no plano da realidade social,
colorido pela incidncia da norma jurdica. O fato jurdico uma causa, e os seus
efeitos so o surgimento de direitos e deveres. Direitos e deveres s aparecem enquan-
to eficcia do fato jurdico. Da tanto PONTES quanto VILANOVA falarem em efi-
ccia do fato jurdico, condicionarem a existncia de efeitos jurdicos ocorrncia
dos fatos jurdicos, e o primeiro elevar a causalidade a princpio jurdico874. A noo
de causalidade permanece no dualismo, na esteira do pensamento dos juristas que lhe
servem de suporte: mais do que uma hiptese explicativa, um dado necessrio, univer-
sal, eterno e imutvel da realidade jurdica. Sempre, invariavelmente, onde houver al-
gum com direitos e deveres, envolvido em uma relao jurdica, isso se d como efei-
to da ocorrncia de um fato jurdico, que causa. Mas o fato jurdico j no
mais o mesmo. Nesse ponto, o dualismo afasta-se de PONTES e VILANOVA.
Na concepo pontiana e vilanoviana, os fatos jurdicos so eventos, de ocor-
rncia no plano da facticidade concreta, que correspondem s previses abstratas das
normas jurdicas. Quando um evento ocorre, concretamente, no mundo da facticidade
social, e ocorre de forma a corresponder ao fato descrito hipoteticamente em uma
norma jurdica, essa norma colore o evento, tornando-o jurdico. Irradia-se ento a
relao jurdica, e surgem direitos e deveres875. Em sntese: h a norma, sucede o even-
to; ele causa, que tem como efeito o surgimento da relao jurdica, com direitos e
deveres correlatos. No h direitos e deveres sem a ocorrncia de fato jurdico que lhes
sirva como causa de surgimento, e este inexiste sem uma norma jurdica que juridicize
o fato concreto. O dualismo mantm toda essa doutrina, afastando-se em um nico
ponto: ao sustentar um novo conceito de fato jurdico.
874
Cf. PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, v. 1, p. 19; LOURIVAL VILANOVA,
Causalidade..., op. cit., p. 54; A teoria do direito em Pontes de Miranda, in Escritos..., v. 1, op. cit., p. 410.
875
Cf. PONTES DE MIRANDA, Tratado..., op. cit., p. 6.
285
O fato jurdico deixa de ser a ocorrncia concreta, que se d no plano da factici-

dade, no mundo da vida concreta dos sujeitos, para ser, na maioria dos textos da dou-
trina dualista, a descrio lingustica desse fato, documentada em um suporte fsico, a
partir do qual o intrprete constri uma norma jurdica concreta. Norma concreta
vista como uma norma que, em seu antecedente, descreve uma ocorrncia passada, j
verificada no tempo e no espao, juridicamente comprovada, e no uma ocorrncia
hipottica, o que seria prprio das normas abstratas. O fato ocorrido no mundo da
vida concreta, chamado de fato jurdico por PONTES, VILANOVA, BECKER e
SOUTO, renomeado evento. Aparece o dualismo: onde havia s o fato jurdico, h
agora o evento, restando o nome fato jurdico para denominar uma realidade pre-
tensamente lingustica, em contraposio dualista. O fato jurdico identificava-se com
a ocorrncia concreta, no mundo da facticidade. Agora, essa noo divide-se: uma
coisa o fato jurdico enquanto linguagem que descreve uma ocorrncia, e outra
coisa a prpria ocorrncia descrita, chamada evento. Essa ocorrncia o even-
to; aquela descrio lingustica do evento, em uma norma concreta, mediante o uso
da linguagem competente, o fato jurdico. No mais, tudo permanece o mesmo: a
relao jurdica, os direitos e os deveres, todos s nascem quando o fato jurdico ocor-
re. Contudo, o fato jurdico agora outro, de modo que a relao jurdica passa a exis-
tir no mais quando ocorre o evento, mas quando ocorre o fato jurdico: quando
descrita no antecedente de uma norma individual e concreta. A prpria relao jur-
dica ser o consequente dessa norma o fato-relacional. Permanece a ideia segun-
do a qual s h direitos e deveres jurdicos quando ocorre o fato jurdico; porm, ago-
ra, esses deveres e direitos surgem quando houver a descrio lingustica e a norma
individual e concreta, no mais quando ocorre o fato social no plano da facticidade.
Nessa nova-velha concepo, havendo a norma geral e abstrata, e ocorrendo o
evento que a ela se subsume, no h mais incidncia da norma. Ocorrido o even-
to, no h fato jurdico nem relao jurdica, e, portanto, no surgem direitos nem
deveres jurdicos. Eles s surgiro com a edio da norma individual e concreta.
Essa edio, desde ento havida como aplicao da norma, passa a ser confundida com
a incidncia: aplicao e incidncia, conjuntamente, fundem-se no mesmo ato de edi-
286
o de norma individual e concreta. Incidncia e aplicao, at ento havidos como

conceitos distintos, so co-fundidos.
O dualismo, com isso, equipara incidncia e aplicao. O fato jurdico torna-
se o antecedente da norma individual e concreta; logo, quando surge essa norma,
posta pela linguagem competente, que haver incidncia, direitos subjetivos e deveres
jurdicos. Isso porque, como dito, a teoria dualista mantm toda a concepo pontiana,
exceo do conceito de fato jurdico: ainda sustenta s haver incidncia com o fato
jurdico, e s esse fato causa o surgimento de relaes jurdicas, direitos e deveres
correlatos. S que o fato, agora, um segmento da norma individual e concreta:
h fato jurdico quando h a norma, quando h a criao de norma. Como criar uma
norma, em regra, , tambm, aplicar uma norma, a partir do momento em que se con-
sidera s haver incidncia quando h edio da norma individual e concreta, s h
incidncia quando houver aplicao. E como essa norma individual e concreta que
contm o fato jurdico, ento, igualmente, s com ela haver tal fato: s haver fato
jurdico com a aplicao, s h incidncia quando houver aplicao. Assim, h inci-
dncia exatamente quando h aplicao: criao de fato jurdico, descrio do
evento na linguagem competente. Logo, aplicar fazer incidir. Quem aplica, faz a
incidncia876.
Por fim, o dualismo pretende-se de aplicao universal. A compreenso des-
sa fenomenologia de incidncia normativa seria base para todo e qualquer conheci-
mento jurdico, dado que todo direito atuaria da mesma forma. Essa atuao seria uni-
versal, valendo em qualquer espao-tempo877. De modo que, em qualquer quadrante de
qualquer direito presente, passado ou futuro, sempre e sempre, para que haja direitos e
deveres jurdicos, seria, invariavelmente, necessrio que houvesse norma individual e
concreta e linguagem competente. Com isso, o dualismo universalizado, aceden-
do teoria geral do direito878.
Outra base fundamental para o dualismo a distino, que busca em JRGEN
HABERMAS, entre eventos, enquanto acontecimentos ocorridos no mundo concre-
876
877
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 279; Direito tributrio, linguagem..., op.
cit., p. 587; Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 9.
878
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., passim.
287
to, e, portanto, empiricamente verificveis; e fatos, enquanto verso meramente lin-

gustica do evento, e, portanto, sem existncia fsica que permitisse a verificabilidade
emprica. HABERMAS busca essa distino nas reflexes de PETER FREDERICK
STRAWSON. Ao expor a distino, este filsofo afirma: O fato de eu dizer alguma
coisa , certamente, um evento. O que eu digo no 879. Qual a diferena ? Fato,
nessa teoria, a articulao lingustica, de existncia meramente ideal, insuscet-
vel de verificao emprica. aquilo que se fala. Evento, por sua vez, uma ocorrn-
cia concreta, suscetvel de ser verificada empiricamente. aquilo de que se fala. Even-
to, o episdio empiricamente verificvel; fato, uma articulao lingustica que, en-
quanto idealidade, no est sujeita verificao emprica.
O dualismo de STRAWSON e HABERMAS, entre evento e fato, um dua-
lismo entre o que tem existncia emprica, de um lado, e os meros enunciados, de
existncia no emprica, de outro. Esses enunciados seriam assemelhados ao tercei-
ro mundo, de KARL POPPER, ou ao mundo noolgico, de EDGAR MORIN880.
Pergunta-se HABERMAS, ao pr em questo o conceito de verdade como correspon-
dncia, que subjaz viso da cincia como metalinguagem descritiva: Cmo se re-
lacionan los hechos que afirmamos, con los objectos de nuestra experiencia? E se-
gue: Strawson ha vuelto a sacar a relucir en su discusin con Austin la diferencia
entre hechos y objectos de la experiencia o sucesos tratada ya por Ramsey.... Em
seguida, conclui:
En cambio, las cosas y sucesos, las personas y sus manifestaciones, es decir,

los objetos de la experiencia son aquello acerca de lo que hacemos afirma-
ciones o de lo que enunciamos algo; aquello que afirmamos de los objetos,
es un hecho cuando tal afirmacin est justificada. Los hechos tienen, pues,
un status distinto de los objectos. Con los objectos hago experiencias, los
hechos los afirmo; no puedo experimentar hechos ni afirmar objectos (o ex-
periencias con los objetos).
879
La vrit, in tudes de logique et de linguistique, p. 218 originalmente, publicada como Logico-
linguistic papers, em 1971 traduo livre pelo autor. Na traduo francesa: Le fait que je dise quelque
chose est certainement un pisode. Ce que je dis ne l'est pas. Aqui traduziu-se o francs pisode como
evento, para manter fidelidade verso brasileira do dualismo, e porque a prpria tradutora explica que
poderia ter tambm utilizado, na traduo francesa consultada, a forma vnement cf. Nota da
tradutora, na nota de rodap n. 1., p. 218.
880
Cf. KARL POPPER, Objective..., op. cit., passim; EDGAR MORIN, O mtodo, v. 4..., op. cit., passim.
288
Portanto, um hecho aquilo que no pode ser experimentado, diferentemente

de um objeto, ou um suceso. HABERMAS, ainda no mesmo trecho, expe: Al
afirmar un hecho me puedo basar en experiencia y referirme a objetos. Y si los objetos
de nuestra experiencia son algo en el mundo, entonces no podemos decir igualmente
de los hechos que sean 'algo en el mundo'881. No podemos dizer, dos fatos, que se-
jam algo no mundo, como so os eventos, porque aquelas articulaes lingusticas no
so objetos da experincia. KARL-OTTO APEL retoma a questo, tambm no texto
em que trata da verdade por correspondncia, para entend-la como fraca e construir, a
partir de PIERCE, uma verdade como consenso, adotando a mesma distino:
A mi parecer, difcilmente se puede discutir el argumento de Strawson acer-

ca de que el hecho de que Csar fuera asesinado en el Senado no sea idnti-
co al suceso que tuvo lugar en el ao 44 a.C. y del cual se tuvo experiencia.
El hecho de que... que se puede afirmar y negar en el discurso, no es algo en
el mundo de la experiencia. No es localizable ni datable, sino que pertenece,
en cierto modo, al mbito lgico-lingstico que pertenecen tambin las
proposiciones en si verdaderas o falsas de Bolzano, las ideas de
Frege, las proposiciones (las lekta de los esticos) y las entidades popperia-
nas del tercer mundo.
Veja-se: um fato no localizvel nem datvel, porque pertence somente ao

mbito lgico-lingustico. Como impossvel ter contato emprico, no algo no
mundo da experincia. APEL vale-se, ento, em suas palavras, da ...distincin de
Strawson entre sucesos experimentables y hechos afirmables en enunciados...882.
Acontecimentos, eventos, so experimentveis; fatos, no: so apenas afirmveis. Por
fim, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, fundado na mesma distino, afirma:
'Fato' no , pois, algo concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz de or-
ganizar uma situao existencial como realidade883. O fato no algo passvel de
experincia sensorial. No tem concretude.
Certos textos que adotam o dualismo entre fato e evento emprestam, a docu-
mentos empiricamente verificveis, a condio de fato jurdico tributrio, como decla-
raes do contribuinte, ou recibos de pagamento, contrapostos aos meros eventos.
881
Teora de la accin comunicativa: complementos y estudios previos, p. 117 originalmente, publicado
como Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns.
882
Teora..., op. cit., p. 88-89.
883
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 274.
289
Mesmo quando esses documentos no so fatos jurdicos, so, sempre, linguagem

competente, capazes de constituir um evento enquanto fato, porque o descreveriam em
linguagem, e o fato uma linguagem. Mas, se um documento, uma certido, uma
guia de pagamento, um recibo, ento no uma articulao lgico-lingustica insusce-
tvel de experimentao emprica, no datvel nem localizvel, como so os fatos
strawson-habermasianos. Ao contrrio: so eventos, coisas no mundo da possibilidade
de experincia concreta. O fato, no direito tributrio, , na doutrina strawson-
habermasiana, onde busca fundamento, um evento.
Exigir-se, do evento, que seja provado em linguagem escrita em documento
competente, para que se constitua como fato, significa, ao contrrio, fazer o evento
retornar, imediatamente, condio de evento. Torna-se, novamente, uma ocorrncia
empiricamente verificvel: antes era o evento, agora a prova, ou o documento sen-
tena, ato administrativo, guia de lanamento , empiricamente verificvel; isto :
tambm um evento. Desses documentos, pode-se afirmar, procedentemente, que so
algo no mundo, cosas ou sucesos empiricamente verificveis: na distino de
STRAWSON e HABERMAS, so eventos, e no fatos. A sentena, o ato administra-
tivo, a prova, a petio, a certido, a guia de IPTU; em suma, a linguagem competente
do dualismo: todos so algo. Mas o hecho strawson-habermasiano no seria al-
go experimentvel, apenas uma idealidade lingustica, insuscetvel de verificao
emprica. Ora, ser insuscetvel de verificao emprica, ser hecho em HABERMAS
e SRAWSON, exatamente o contrrio da prova do evento, o contrrio do documento
em linguagem competente: se este fosse insuscetvel de verificao emprica, no seria
uma prova, nem um documento, nem uma linguagem competente. Mas, o dualismo
chama essa prova de fato, para contrapor ao evento. Seu fato, em realidade, um
evento. A linguagem competente constitui o evento enquanto fato: essa linguagem
competente, se confrontada concepo de STRAWSON, HABERMAS, APEL e
TERCIO, no um fato, mas um evento. Aqui, o dualismo j revela alguma incoe-
rncia entre suas construes e as teorias filosficas que aponta como fundamento.
290
4.3.2 O sistema de referncia do dualismo e suas crticas
...aceito que sejam os meus pontos de vista intei-

ramente refutados e at me alegraria com isso,
pois a constatao do erro um caminho para a
aproximao da verdade884
Para o dualismo entre fato e evento que, como visto, unifica toda a realidade,
social ou jurdica, aos sucesos empiricamente verificveis , a norma geral e abstra-
ta, e a ocorrncia do evento a ela subsumido, no so suficientes para criar direitos e
deveres jurdicos. Com isso, eliminam-se os conceitos pontianos de incidncia e de
fato jurdico. Essa concluso obtida a partir da considerao segundo a qual a norma
geral e abstrata insuficiente para motivar alteraes de conduta: a exclusivi-
dade de normas gerais e abstratas seria sempre um impeditivo para a realizao con-
cretado previsto no ordenamento jurdico. Para tal realizao, seria preciso a edio de
normas individuais e concretas. As normas gerais e abstratas so, por si s, insufici-
entes para que haja eficcia. A premissa, ento, envolve uma questo psicolgica a
motivao e outra sociolgica a eficcia885.
Esse um primeiro pressuposto fundamental do dualismo entre fato e evento:
normas abstratas e gerais seriam insuficientes para motivar a conduta humana, e elas
no incidiriam sem a edio das normas individuais e concretas. Construir e levar
em conta esse pressuposto demanda que a doutrina se afaste do mbito restrito que se
autoimpe. Demanda que deixe o seu campo prprio de cogitaes, por ela mesma
demarcado, em termos bastante estritos. Como visto, o trabalho da cincia do direito
tributrio limitar-se-ia descrio de normas positivadas. A conduta de acordo, in-
clusive, com o dualismo estaria excluda das preocupaes da cincia do direito. De
acordo com o sistema de referncia adotado, a conduta est fora do direito: as aes
humanas concretas so excludas pelo corte metodolgico886. Alm disso, tambm a
motivao da conduta ficaria alheia s cogitaes da cincia do direito: ela seria preo-
cupao da psicologia do direito. Se a motivao dos comportamentos um ato psico-
lgico, o cientista do direito, que no psiclogo, no pode dele tratar: estaria a imitir-
884
Cincia feliz, 2. ed., op. cit., p. 168; Cincia feliz, 3. ed., op. cit., p. 217.
885
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 141, 169.
886
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 431-432.
291
se em territrio alheio. Se assim, sustentar que a norma abstrata e geral insuficiente

para motivar condutas demandaria apoio consistente em teorias sociolgicas e psico-
lgicas. O jurista, caso tenha interesse em incluir o problema da motivao na sua teo-
ria, precisa trabalhar de forma interdisciplinar, buscando, nessas outras cincias, ele-
mentos de convico aptos a permitir tal incluso. Seria, certamente, uma providncia
interessante, no sentido da complexificao do discurso jurdico, trazendo aportes de
outras cincias. Porm, esse aporte no buscado. A afirmao pela insuficincia das
normas abstratas e gerais, para a motivao de condutas, ainda carece de apoio cient-
fico sob pena de permanecer uma afirmao dogmtica, arbitrria, que, de forma
mnchhauseniana, sustenta-se sobre ela prpria.
Esse pressuposto psicossociolgico, contudo, fundamental para a teoria dua-
lista: se ele for falso, no h razo para sustentar que s h aplicao e incidncia com
a edio da norma individual e concreta. Alm de outros, toda a teorizao dualis-
ta arquitetada sobre esse pressuposto. De modo que, das duas, uma. Ou se susten-
ta uma legitimidade universal para falar a respeito da recepo psicolgica da mensa-
gem normativa, e ento, j no mais sustentvel lecionar a restrio, para o jurista,
em considerar exclusivamente o direito positivo e seus documentos. No subsiste a
razo para a reduo. Ou, de outro lado, pode-se acreditar que o cientista do direito s
se pode manifestar a respeito de normas e documentos; nesse caso, o dualismo perde
em consistncia, porque se pretende fundado em uma premissa sciopsicolgica,
enunciada sem o apoio de socilogos e psiclogos. Objeo anloga foi, muitas vezes,
levantada contra DESCARTES: seu modelo de razo seria inconsistente, porque cons-
trudo sobre bases formadas por enunciados de carter psicolgico887. Quando se de-
monstra que, a essa premissa, falta fundamento, desaparece o motivo para sustentar
que a norma abstrata e geral no incide sozinha, demandando um ser humano que edite
a norma individual e concreta.
Uma segunda premissa doutrinria, que sustenta a teoria do dualismo entre fato
e evento, a seguinte: no se transita livremente do mundo do dever-ser para o
mundo do ser, da esfera das normas para o mbito das condutas888. Essa afirma-
887
Cf. OLIMPIO PIMENTA, Razo..., op. cit., p. 30.
888
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 10 e 251; cf.,
tambm, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Decadncia e prescrio no direito tributrio, op. cit.,
292
o admitida como uma premissa-postulado, que no posta prova. O argumento,

assim desenvolvido, envolve uma petio de princpio: a premissa que sustenta todo o
dualismo, que provaria que a norma abstrata e geral no toca a conduta, deveria ser
provada de antemo. Admitir que a premissa impossvel de ser provada implica acei-
tar que o dualismo busca fundamento num princpio metafsico. Suspenda-se, todavia,
esse ponto, para ir adiante. A doutrina admite que no se transita do mundo do dever-
ser para o mundo do ser e, por isso, as normas abstratas e gerais no tocam material-
mente a conduta. Da a necessidade de que, delas, extraiam-se normas individuais e
concretas, tarefa a ser realizada pelo ser humano. Ele criar, ao editar a norma indi-
vidual e concreta, o dever e o direito, que antes no havia; ele criar a relao jurdi-
ca, far a incidncia, porque as normas jurdicas no incidiriam por sua prpria fora.
O sujeito do verbo incidir no seria a norma, mas o ser humano889. Essa segunda pre-
missa do dualismo, ento, admite como postulado que a norma geral e abstrata no
incide por fora prpria, e requer o ser humano aplicando-a, criando outras normas,
para que haja incidncia. No entanto, nenhuma prova dessa afirmao oferecida. Um
exemplo: a norma abstrata e geral que probe dirigir a 200 Km/h no incide por fora
prpria. Como, nos pressupostos pontianos do dualismo, as relaes jurdicas, dentre
elas as proibies, s surgem quando h incidncia, no havendo essa incidncia-
aplicao inexiste proibio para um sujeito concreto. Assim, as normas do Cdigo de
Trnsito nada probem. O mesmo valeria para todas as normas, de todas as leis ou
constituies: elas nada probem, permitem ou obrigam. O ser humano precisaria criar
a norma individual e concreta. Que norma essa ? No direito tributrio o lana-
mento; no exemplo dado, deveria ser a multa de trnsito. Quer dizer: multando que o
guarda proibiria, finalmente, o sujeito de dirigir a mais de 200 Km/h. A partir da mul-
ta, ele estaria proibido; antes, no. Porm, ocorre, de fato, situao diversa: o ato ad-
ministrativo impe o pagamento de um valor, uma obrigao; no impe a proibio
de dirigir em alta velocidade. Esta imposta pela norma abstrata e geral, e por nenhu-
ma outra. ela, alis, que autoriza a sano ao infrator: sem ela, a conduta no poderia
p. 56, embora o autor obtempere pela possibilidade de transposio do portal que separa o ser e o dever-ser,
na pgina 62.
889
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 416; EURICO MARCOS DINIZ DE
SANTI, Decadncia e prescrio..., op. cit., p. 59.
293
ser considerada um ilcito, e sano alguma poderia ser aplicada. Aquela norma geral e
abstrata, ou incide, necessariamente, ou no h proibio jurdica de dirigir nessa velo-
cidade. Como o dualismo afasta a ideia de incidncia necessria e automtica, mas
continua a entender que s h relao jurdica quando h o fato jurdico, agora trans-
mudado em linguagem competente, precisa concluir que, antes desse fato, nenhuma
obrigao, permisso ou proibio existiria. Antes da linguagem competente, nada
existiria para o mundo do direito, nenhum efeito jurdico seria verificado 890. dizer:
sem a aplicao concreta da multa de trnsito, que se reporta a um fato passado, no
haveria nenhuma obrigao de dirigir dentro dos limites da lei. E essa obrigao, cria-
da pela multa, remete-se ocorrncia anterior, mas no juridiciza eventos futuros: de-
pois da multa, j volta a inexistir qualquer obrigao jurdica de respeitar os limites de
velocidade. Antes da multa de trnsito, nada existiria para o mundo do direito, porque
daquela norma abstrata e geral no se transitaria livremente para o mundo do ser das
condutas. A conduta permaneceria indiferente ao direito, por ele intocada.
O trnsito exemplo encontrado nos textos que explicam o dualismo. Sustenta-
se que, quando algum atravessa um sinal vermelho, surge, para ele, um dever de pa-
gar multa. Mas esse dever seria unicamente de ordem moral, tica ou religiosa. Sem
linguagem competente, o dever jurdico ainda no teria aparecido891. Novamente,
nenhuma prova disso produzida. Tudo fica entregue ao sistema de referncia
expresso-chave, uma espcie de salvo-conduto para sustentar qualquer afirmao,
sem a necessidade de assumir responsabilidades tericas por isso. Inicialmente, ponde-
re-se: dizer que h deveres morais, ticos ou religiosos, novamente, sair do seu cam-
po prprio de cogitaes: se a competncia da doutrina restrita para descrever nor-
mas positivadas, no lhe caberia falar sobre deveres ticos, morais ou religiosos. Esse
ponto, contudo, de menor importncia. Existam ou no os deveres ticos, morais ou
religiosos, a premissa fundamental que deveres jurdicos no existem, quando h
apenas normas abstratas e gerais. Porm, se so jurdicas as normas que, em lingua-
gem prescritiva, constituem esses deveres, surpreendente dizer que os mesmos deve-
res, postos em normas jurdicas, no so jurdicos, mas de outra ordem. Por que s
890
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 411.
891
Cf. ibidem, p. 415.
294
direito o que est documentado ? Porque sim, porque esse o sistema de referncia,
eleito arbitrariamente, sem nenhuma justificativa fundamentada para tal, salvo num
giro lingustico todo prprio, a sustentar que, sem documento escrito e empiricamen-
te verificvel, nenhuma realidade existe. Desconhece-se paralelo a esse giro lingusti-
co em outro campo do conhecimento.
Dizer que uma norma geral e abstrata no suficiente, por si s, para motivar
a conduta humana, dizer algo cuja correo dependeria de uma prova psicolgica.
Porm, nas atividades dirias, em muitos momentos, os sujeitos reconhecem a existn-
cia de obrigaes que decorrem de normas jurdicas, cumprindo-as ou no. O sujeito
que estaciona em local proibido, e v a placa com um E riscado, se conhece a lei,
sabe que est a cometer um ilcito; diante disso, pode sair dali, em busca de uma vaga
onde seja lcito estacionar. Se o fizer, cumprir a obrigao que sabe ter em funo da
lei: no estacionar onde proibido. Nesse caso, a lei funcionou, foi eficaz; foram atin-
gidos os objetivos previstos por quem definiu aquele local como de estacionamento
proibido. Noutro giro: nesse caso, como em muitos, o direito funcionou sozinho des-
de que se admita que a lei de zoneamento urbano direito, e no algo dele excludo
pelo sistema de referncia adotado. Na hiptese pensada, ningum aplicou nenhuma
multa; ningum comprovou nenhum fato; ningum apitou e mandou o motorista deixar
a vaga; no h qualquer linguagem competente. Mas uma obrigao posta em lei,
em norma abstrata e geral, foi cumprida. O direito, a lei, a norma abstrata e geral
foi suficiente para que a conduta fosse alterada. Sempre que algum observar uma
norma e a cumprir, o direito certamente ter, sem qualquer sombra de dvida, atuado,
funcionado, sem necessidade de nenhum burocrata a expedir algum comprovante, re-
cibo ou nota fiscal. A proibio de estacionar j existe; o sujeito que retira seu carro do
local proibido pode faz-lo em cumprimento a essa proibio. A obrigao de retirar o
carro da vaga proibida, provavelmente, no religiosa: no consta haver uma religio
que vede o estacionamento proibido. Pode ser uma obrigao moral, se for vlida a
norma moral segundo a qual a lei deve ser obedecida. Pode tambm ser uma obrigao
de convvio social, sem dvida. Nada disso ser, aqui, posto em discusso. Porm, o
dualismo nega que a obrigao de cumprir uma norma jurdica abstrata e geral seja
uma obrigao jurdica.
295
Para o dualismo, uma obrigao como essa apenas moral, tica, religiosa: O
'dever de pagar multa', institudo em nossa mente, quando da ocorrncia do evento,
em decorrncia da cincia de uma norma jurdica que contm tal prescrio, no
jurdico. de ordem tica, moral, religiosa, sustenta AURORA DE CARVALHO,
que recomenda ...muito cuidado para no confundir efeitos de ordem moral, tica ou
religiosa, com os efeitos jurdicos...892. O dever, decorrente de uma norma jurdi-
ca, no seria jurdico. Pelo menos no o decorrente da norma abstrata e geral; o dever
decorrente da norma individual e concreta, esse sim, jurdico. A norma individual
e concreta norma jurdica que gera efeitos jurdicos; a norma abstrata e geral, dife-
rentemente, seria norma jurdica que geraria efeitos no jurdicos, apenas morais e re-
ligiosos. Essa situao seria devida ao sistema de referncia adotado: nele, s jur-
dico o evento cuja ocorrncia concreta e passada estiver descrito na norma individual
e concreta. Esse sistema esvazia de juridicidade todo o resto do direito, que se torna
moral e religio. A prpria edio da norma individual e concreta uma conduta
entregue sorte da moral e da religio. O juiz tem a obrigao de prolatar a sentena ?
Jurdica, no, porque antes da sentena no h norma individual e concreta. Tem
obrigao, se tiver, apenas de ordem moral ou religiosa. O mesmo vale para o adminis-
trador pblico e para o prprio cidado. Como nem a moral nem a religio impem
sanes pela via estatal, o juiz poderia, livremente, deixar de sentenciar. Seria o fim do
direito, pelo fim da coercibilidade. O sistema de referncias mostra-se, como se nota,
inconveniente. O administrador tem a obrigao de fazer o lanamento tributrio ? S
se for obrigao moral ou religiosa. Juridicamente, no sistema de referncia do dua-
lismo, ele no est obrigado, porque no h norma individual e concreta. Se o auditor
fiscal for ateu e se sua tica for a desobedincia ao estado, no far o lanamento. E o
direito nada ter com isso, porque nenhuma obrigao jurdica havia. Acabou o direito.
E o contribuinte, nos tributos sujeitos a lanamento por homologao ? Est juridica-
mente obrigado declarar e pagar o tributo ? Tambm no: no sistema de referncia
doutrinrio, a obrigao surgir quando ele fizer a declarao; antes disso, sua obriga-
o de declarar, quando muito, religiosa ou moral. Desaparece o direito, que no
mais coage ningum. Para o sistema de referncias adotado, nenhum efeito jurdico
892
Cf. ibidem, p. 414 e 415.
296
surge sem norma individual e concreta. Assim, se uma pessoa empresta uma coisa
para outra, sem recibo, nada de jurdico aconteceu. Se uma ao no proposta antes
do prazo prescricional, nenhum efeito jurdico da decorre. So ocorrncias meramente
sociais, morais, religiosas; no jurdicas.
Alm de inconveniente, esse um sistema de referncia infirmado pela ex-
perincia. Acatando a lio soutiana, segundo a qual a experincia jurdica uma ex-
perincia do normativo, de modo que a teoria jurdica que vier a contrariar essa expe-
rincia estar refutada por falseamento emprico, o sistema de referncia falso, por-
que contraria textos expressos de lei. Assim, se for possvel encontrar, no ordenamento
jurdico, previses explcitas que desautorizem esse sistema de referncia, ele estaria
empiricamente falseado893. Previses com essa qualidade so encontradias em nosso
direito positivo: o juiz tem obrigao jurdica de prolatar sentena, sem norma indivi-
dual e concreta (art. 126 do Cdigo de Processo Civil); o administrador tem obriga-
o jurdica de fazer o lanamento tributrio, tambm sem norma individual e concre-
ta (art. 142, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional); o sujeito passivo tem
obrigao jurdica de declarar e antecipar o pagamento fiscalizao, igualmente sem
linguagem competente (art. 150, caput, do Cdigo Tributrio Nacional); um emprs-
timo, mesmo sem recibo, havendo tradio, gera efeitos jurdicos (art. 579 do Cdigo
Civil); se uma ao no proposta dentro do prazo prescricional, desaparece o direito
jurdico ao recebimento da ao pelo juiz, mesmo sem sentena que o declare (art.
295, IV, do Cdigo de Processo Civil).
Esse sistema de referncias posto margem de qualquer crtica. Quem
pretender critic-lo, , imediatamente, acusado de no compreender que trabalha em
outro sistema de referncia, de modo que sua oposio ser sempre improcedente, ou,
no mnimo, equivocada. A crtica, com isso, j est repelida a priori, tornando despici-
endo super-la894. Aceita a acusao segundo a qual o adversrio, no jogo argumenta-
tivo, no compreendeu o que est a criticar, o objeto de crtica torna-se, imediatamen-
te, imune a ela. Seria sempre possvel o argumento ad hoc: onde se identificam obri-
gaes jurdicas, decorrentes de normas jurdicas abstratas e gerais, surge a correo, a
893
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Lanamento por homologao: decadncia e pedido de
restituio, in Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 3/97, p. 74-75.
894
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 416.
297
sustentar que essas obrigaes no so jurdicas no sentido prprio, o do seu sistema

de referncia. Mesmo resultantes de normas jurdicas, no so jurdicas, mas ticas,
morais, religiosas. Para SOUTO, a introduo da hiptese ad hoc um estratagema
convencionalista, que, evitando o falseamento, imuniza a teoria crtica895. Mesmo o
desafio, para que algum apresente um fato jurdico sem linguagem competente, res-
trito ao sistema de referncia adotado. Sob a aparncia de cientificidade, baseada na
abertura ao falseamento emprico, o que se tem uma imunizao a priori contra
qualquer experincia em sentido contrario. A teoria fica imune crtica. E, imune
crtica, a eleio do sistema de referncia torna-se um dogma de f. Esta prpria argu-
mentao estar, certamente, sujeita seguinte objeo: mas os textos de lei citados
no contam, porque no fazem parte do sistema de referncia eleito, e traz-los ao de-
bate s prova que o autor da crtica no compreende que est em outro sistema de refe-
rncia. O direito positivo no se encaixaria no sistema de referncia eleito, e lev-lo
em considerao seria fruto de incompreenso. A imunizao a priori contra qualquer
objeo no garante fora ao dualismo, ao contrrio do que se pode supor. Enfraquece-
o enquanto argumento cientfico. Ensina SOUTO: ...entre a ousadia terica (regra de
ouro metodolgica) e a formulao de hipteses ad hoc, imunizadoras de teorias con-
clusivamente falseadas, que podem ir at a circularidade na argumentao, interpe-
se distncia de anos-luz na atividade cientfica896.
4.3.3 A inexistncia de relevncia jurdica sem norma individual e concreta e

sua crtica
...h na cincia uma preferncia epistemolgica

da refutao sobre a corroborao das teorias
inclusive as teorias jurdicas897
Para a teoria dualista, sempre preciso uma norma individual e concreta

para que haja incidncia. Isso assim porque essa norma seria a nica capaz de
alterar as condutas humanas. O processo de positivao do direito culminaria em uma
895
Cf. Cincia..., op. cit., p. 156-157.
896
Ibidem, p. 157.
897
Teoria geral..., op. cit., p. 148.
298
norma terminal, que feriria a conduta. Que significa ferir a conduta ? Uma possibi-
lidade seria tocar materialmente a conduta. Se for assim, ento o dualismo entre fato
e evento coerente: seria necessrio o processo de positivao, gerando a norma in-
dividual e concreta, porque, sem ela, o direito no atingiria a conduta humana concre-
ta. Com essa norma individual e concreta, finalmente, tocaria.
Admitir essas consideraes implica negar premissa segundo a qual o de-
ver-ser no toca o plano do ser. A norma individual e concreta est no plano do
dever-ser, da mesma forma que a norma geral e abstrata. Se uma no cria obrigao,
porque no toca a conduta materialmente, a outra tambm no o faz. De modo que, das
duas, uma. Ou vale a premissa segundo a qual no se transita, livremente, sem soluo
de continuidade, do dever-ser das normas para o ser das condutas; mas, nesse caso, a
norma individual e concreta to insuficiente quanto a abstrata e geral para a inci-
dncia normativa, e no h porque a considerar necessria para a incidncia, e norma
abstrata, no. Ou, ento a norma individual e concreta transita para o plano das con-
dutas, e o dever-ser encontra o ser; mas, ento, desaparece o motivo pelo qual a norma
abstrata e geral seria incapaz desse trnsito, no sobrando razo suficiente para dizer
que a norma abstrata e geral, sozinha, seria insuficiente para a incidncia jurdica. Tan-
to num caso, como no outro, desaparece qualquer fundamento para a incisiva reivindi-
cao da norma individual e concreta.
Em certos textos que expem o dualismo, a norma individual e concreta no
se comunica com o mundo do ser. Por isso, aquele ferir a conduta no pode signifi-
car tocar materialmente a conduta: porque a norma individual e concreta, dever-
ser que , no tem essa prerrogativa, porque dela no se transita para o mundo do ser.
O processo de positivao, no mximo, impe ao sujeito da conduta uma carga maior
de motivao, criando um estmulo a mais para que, por uma tomada de deciso, o
sujeito adote determinado comportamento898. Admite-se, ento, que aquilo que, se-
gundo o dualismo, a norma geral e abstrata no pode fazer, tambm no feito pela
norma individual e concreta. Sendo assim, se a norma geral e abstrata no cria
direitos e deveres, porque no toca materialmente a conduta, a norma individual e
898
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO. Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 11; EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI, Decadncia e prescrio..., op. cit., p. 55-56; FABIANA DEL PADRE
TOM, A prova..., op. cit., p. 30; AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 453-454.
299
concreta tambm no o faria. No resta motivo para dar, norma individual e

concreta, a primazia no criar obrigaes, proibies ou permisses, ou em impe-
lir concreta modificao da conduta humana, em contraposio norma abstrata e
geral.
O dualismo sustenta que as normas abstratas e gerais so insuficientes para criar
obrigaes, proibies ou permisses, isto , para modalizar deonticamente a conduta.
S quem teria o condo de faz-lo seria a norma individual e concreta. dizer: an-
tes da norma individual e concreta, nenhuma conduta juridicamente obriga-
tria, permitida ou proibida. Para que haja a prpria obrigao, permisso ou proibi-
o, necessria a norma individual e concreta. Uma afirmao como essa depende
de se definir previamente o que uma obrigao, uma proibio ou uma permisso, o
que no feito. Admita-se, porm, que, tambm aqui, a doutrina tributarista siga a
proposta terica kelseniana, porque nada em seus textos infirma essa pressuposio,
exceto a necessidade de norma individual e concreta para modalizar deonticamente
uma conduta. Se, em KELSEN, uma obrigao existe onde houver uma sano pela
conduta oposta, ento j h obrigaes que decorrem diretamente das normas abstratas
e gerais. Imagine-se uma norma geral e abstrata que prescreva que, dada a ocorrn-
cia de um evento qualquer, surgir o dever de pagar um tributo, antecipadamente a
qualquer fiscalizao. Se o sujeito passivo no fizer o pagamento no prazo, antes de
qualquer fiscalizao, estar sujeito sano, pela falta do pagamento. Se h sano
pela falta do pagamento, porque havia a obrigao de realizar a conduta contrria:
pagar o tributo. Essa obrigao prvia sano. Seu descumprimento causa a inci-
dncia da norma sancionadora. Logo, se h aplicao legtima de sano jurdica,
porque, previamente a ela, havia uma obrigao jurdica, que fora descumprida. di-
zer: antes da norma individual e concreta, a conduta j estava modalizada como
obrigatria; se no estivesse, o direito no autorizaria a edio dessa norma individual
e concreta sancionadora. Portanto, para abandonar a noo segundo a qual a norma
abstrata e geral j modaliza a conduta, o dualismo teria que explicar o que autoriza a
sano, se no , precisamente, a norma abstrata e geral adicionada ao fato ilcito a ela
subsumido. Mais amplamente, precisaria explicar o que causa a edio das normas
individuais e concretas. Isso, contudo, no feito.
300
Um acontecimento como aquele tomado como exemplo o estacionamento

proibido est, para o dualismo, entre os meros eventos do mundo social, que no so
jurdicos, porque no foram relatados pela linguagem juridicamente competente. Claro
que, se se tiver, como sistema de referncia de juridicidade, apenas as normas postas
mediante documentao empiricamente verificvel, esse acontecimento, embora influ-
enciado por uma norma positiva, no ingressou, normativamente, no sistema. Porm,
pense-se: se o sujeito, permanecendo no local proibido, for sancionado porque perma-
neceu, precisamente o evento permanecer, prvio norma individual e concreta,
o ilcito que, juridicamente, autoriza a edio dessa norma. Se h um ilcito, porque
houvera relao jurdica, cujo dever, que a integra, fora desrespeitado. E se h uma
relao jurdica, s pode ser diz o dualismo porque j houve incidncia da norma
jurdica. Ento, segundo os pressupostos pontianos, que o dualismo mantm, se j h
proibio violada, a autorizar a edio da norma individual e concreta que aplica a
sano, j existe relao jurdica; logo, ocorre incidncia mesmo sem comprovao
documental, h fato jurdico sem linguagem competente, h proibio sem norma
individual e concreta. Enxergando o mesmo por outro ngulo: se h obrigao ao
agente de trnsito de editar a norma individual e concreta ao verificar o evento
ilcito, porque j h um dever prvio, a ele acometido, e que se concretiza, precisa-
mente, diante do ilcito, que documentar na multa, mas que , a ela, prvio. E, se j h
esse dever de multar, j h relao jurdica. E se j existe relao jurdica, porque j
ocorreu incidncia. Mas o dualismo sustenta que esse dever, do agente, no jurdico,
apenas moral, tico, religioso. Se ele descumprir o dever, pode ser sancionado pelo
estado de acordo com as prescries jurdicas aplicveis mas isso, para o dualismo,
insuficiente para reconhecer esse dever como jurdico. Continua somente tico, moral,
religioso.
O fato de o sujeito estar estacionado em local proibido tanto tem consequncias
jurdicas que, a partir desse fato estacionar, deve ser aplicada uma sano. Se o local
no fosse proibido, se no houvesse norma a qualific-lo como tal, no poderia ser
aplicada qualquer sano. Mas, estando proibido, deve ser a sano. E porque deve ser
a sano ? Porque o fato jurdico; no fosse jurdico, a sano jurdica no poderia
ser. Jurdico, e no meramente social: fato social tanto estacionar onde proibido
301
quanto estacionar onde no h qualquer norma. Qual a diferena ? Jurdica: onde h

proibio por lei, estamos diante de uma ilicitude jurdica. a proibio que torna o
fato ilcito, no a eventual multa, que pode nem ocorrer. Erra a doutrina ao dizer que
quem juridiciza o fato o ser humano. Ao contrrio: porque o fato j jurdico em
razo das normas abstratas e gerais, que o ser humano competente pode aplicar alguma
sano sano esta cujo documento veiculador pode ser chamado, sem inconvenien-
te, de linguagem competente.
Se o infrator no sair do local proibido onde estacionou, pelo fato de no ter sa-
do, deve ser multado. Acreditando-se na relao entre causa e efeito jurdico, de
PONTES e VILANOVA, adotada pelo dualismo, dir-se- que a multa vir como efeito
de uma causa: o fato de o sujeito ter permanecido no local proibido, um ilcito jurdico,
a autorizar uma sano jurdica. No a multa que cria o ilcito: o ilcito que cria a
possibilidade da multa, e dela pressuposto. Se o ilcito no fosse jurdico, apenas mo-
ral, tico ou religioso, no caberia a multa jurdica, apenas uma penitncia religiosa,
uma censura social, ou um arrependimento interno. porque ocorreu o ilcito que deve
ser a multa. Portanto, antes da multa, antes da linguagem competente do burocrata, o
ilcito jurdico j ocorrera, e, precisamente porque ocorrera, que esse agente deve
multar. Se j h ilcito, a impor a aplicao de penalidade, um ilcito criado pela norma
jurdica, porque j h incidncia. A linguagem competente s deve vir porque
houve a incidncia criando o dever de emiti-la; na falta da incidncia, essa lingua-
gem que ser ilcita, e poder ser anulada. Logo, quando se sustenta que s h efeito
jurdico quando h incidncia, ento no a linguagem competente que causa a in-
cidncia, mas, inversamente, a incidncia que causa a possibilidade de linguagem
competente. Essa linguagem fato jurdico para os dualistas e, portanto, algo j no
mundo jurdico, que s pode ter sido causado por uma incidncia prvia. a incidn-
cia que causa a obrigao ou a permisso, ou a proibio de que seja posta a lin-
guagem competente. porque h norma jurdica, e fato a ela correspondente, que a
linguagem competente pode surgir, e no o contrrio.
Toda essa inconsistncia fica clara na tentativa de explicao do lanamento por
homologao899. Nesses casos, o sujeito passivo tem o dever de antecipar o pagamento
899
Cf. ADRIANO SOARES DA COSTA, Teoria..., op. cit., p. 97-118; Teoria..., 2. ed., op. cit., p. 124-140.
302
do tributo, como prescreve o Cdigo Tributrio Nacional, em seu artigo 150, caput:
O lanamento por homologao... ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua
ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade
administrativa.... O sujeito passivo, ento, ocorrido o fato gerador, fato jurdico tribu-
trio em sentido estrito, tem o dever de antecipar o pagamento. J est obrigado, e o
sujeito ativo j tem crdito: O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste
artigo extingue o crdito, sob condio resolutria da ulterior homologao ao lan-
amento (CTN, art. 150, 1.). J h fato jurdico, incidncia e relao jurdica; no
houvesse, no existiria o dever, aquele que paga no estaria a isso obrigado. Mas
est, deve cumprir a obrigao jurdica, j pr-existente. Para o dualismo, porm, o
ato de declarar e pagar que faz surgir a obrigao para o sujeito passivo. A doutrina
que deveria, segundo seus prprios propsitos, apenas descrever essa realidade norma-
tiva constri suas proposies desvinculando-se do direito positivo. Refugia-se no
plano noolgico de suas propostas tericas, que entende oponveis realidade
concreta, numa inverso do empirismo cientfico. Sustenta que, antes do pagamento
antecipado, no haveria obrigao alguma, pela falta de norma individual e concreta.
Contra o direito positivo. O sujeito no est juridicamente obrigado a realizar o paga-
mento antecipado; ao realiz-lo que, finalmente, sua obrigao de pagar surgiu; mas,
a, no precisa cumprir essa obrigao, porque j fez o pagamento, e a obrigao j
nasceu extinta...
De fato, o sujeito tem a obrigao de antecipar o pagamento. Essa obrigao
jurdica, criada pela lei tributria. Ele tem o dever de antecipar o pagamento, est a
isso obrigado, prescreve o CTN. Normalmente, ao cumprir esse dever, obrigado a
fazer, tambm, alguma declarao, preencher algum documento, obter recibo. No dua-
lismo, porm, essa sua obrigao, de antecipar o pagamento, s surge no momento em
que... o pagamento foi antecipado (!): ...o contribuinte antecipa-se aos procedimentos
administrativos e cumpre sua obrigao tributria, nascida, sim com a incidncia
normativa... mas com a incidncia normativa que ele mesmo promoveu900. A obriga-
o de antecipar o pagamento no existe at que o sujeito passivo antecipe o pagamen-
to. Mas qual a razo que impele o sujeito passivo a antecipar o pagamento ? Sua
900
JULIANA BORGES, Reincidncia..., op. cit., p. 38.
303
conscincia tica de que importante pagar tributos ? Sua conscincia social da rele-
vncia do dinheiro pblico para o Estado Democrtico de Direito ? Uma eventual
obrigao religiosa de pagar tributos ? At pode ser; mas, sendo assim, de nada serve
o direito, que faleceria, tornando-se totalmente inefetivo901. O que impele o sujeito
passivo a antecipar o pagamento , fundamentalmente, o fato de ele estar juridicamen-
te obrigado a isso. porque est juridicamente obrigado que ele deve fazer a declara-
o e pagar. No porque ele faz a declarao que, ao faz-la, passa a estar juridica-
mente obrigado a faz-la. Ao contrrio: porque est juridicamente obrigado que
deve fazer a declarao. E, ao faz-la, sua obrigao cessa. O pagamento, prescreve o
CTN, extingue o crdito tributrio, relao jurdica a ele prvia. Tanto existe essa
obrigao jurdica que, em sua ausncia, haver sano. Mas, se est juridicamente
obrigado, porque, pontianamente, est numa relao jurdica; e, se est numa relao
jurdica, porque, tambm pontianamente, h incidncia normativa. porque norma
incidiu, antes da declarao e do pagamento feitos pelo sujeito passivo, obrigando-o a
faz-los. Ele est obrigado, tem o dever, prescreve o direito positivo, em preceitos
que falseiam a tese do dualismo entre fato e evento. Sem essa incidncia, e sem o sur-
gimento da obrigao jurdica de declarar e pagar, ficar-se-ia a depender da conscin-
cia tica ou social do sujeito passivo, e o direito perderia toda sua praticidade. Seria,
como fica claro, o fim do direito.
Ao emitir suas declaraes, o sujeito passivo dever seguir os comandos legais;
relatar em linguagem competente cumprir os deveres legais. O contribuinte est
obrigado a formalizar o crdito tributrio902. Dizer dever seguir os comandos da lei
equivale a falar dever cumprir uma obrigao jurdica. Se h esse dever, admitindo-
se a causalidade pontiana, porque h fato jurdico. A concluso decorrncia inevi-
tvel da doutrina pontiana adotada, nesse ponto, pelo dualismo: se s h dever quan-
do houver incidncia, e se s h incidncia se houver fato jurdico, fato jurdico e de-
ver existem antes da linguagem competente, antes da norma individual e concreta.
J houve fato jurdico e j h a obrigao, de declarar ou pagar. A considerar-se que
901
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 22-25.
902
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 468-470; Obrigao tributria: definies,
acepes, estrutura interna e limites conceptuais, Revista Interesse Pblico, ano 10, n. 49, p. 226-227;
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Decadncia e prescrio..., op. cit., p. 121.
304
dever jurdico s surge com a incidncia, ento incidncia j houve, antes da lingua-
gem competente. A inverso de raciocnio, e de tempos lgicos e cronolgicos, que
essa teoria envolve, ficam patentes.
Quando o dualismo sustenta que as declaraes so entregues em cumprimento
aos deveres estabelecidos em lei, fatalmente reconhece que as normas abstratas e ge-
rais, prescribentes dos deveres instrumentais, so suficientes para alterar as con-
dutas dos sujeitos passivos. Realmente: se no fossem, eles poderiam descumprir os
deveres e no editar a linguagem competente. Mas eles as cumprem, e editam tais
linguagens, sob pena de sano. Quando se verifica isso, empiricamente, cai a premis-
sa do dualismo, segundo a qual a norma abstrata insuficiente para motivar conduta.
A prpria construo do dualismo, ao sustentar o dever de declarar e pagar, nega sua
premissa. E, ainda: se esses deveres surgiram, e devem ser cumpridos, s pode ser
porque uma norma prescreve nesse sentido, essa norma incidiu, houve fato jurdico,
sem linguagem competente, e da surgiu o dever instrumental a ser cumprido, de
editar essa linguagem. A no ser que se contorne essa aporia dizendo-se que esse de-
ver instrumental surge sem incidncia, e sem relao jurdica, o que fulmina os pr-
prios pressupostos pontianos do dualismo.
Dizer que essas relaes jurdicas obrigaes, como a obrigao tributria
no existiam, juridicamente, e que s passaram a existir quando foram cumpridas,
inverter o fenmeno da incidncia do direito, sem rigorosamente nenhum ganho para a
cincia jurdica. Ao contrrio, provocam confuso conceitual extremamente danosa.
Incrementam a babel terminolgica. Por isso, alm de incorreta, e de descansar em
bases arbitrrias e empiricamente incomprovadas, , tambm, uma teoria pragmatica-
mente inadequada. Provoca desacertos e desencontros, ao invs de impingir pro-
gresso cincia do direito, como seria de se esperar. O dualismo fato-evento,
...desnecessrio e impreciso..., nesse sentido, ...se insinua como elemento pertur-
bador da teoria jurdica, e ...em nada contribui para o desenvolvimento dos estudos
jurdicos. mais um dualismo desafortunado que nada explica, a pretexto de tudo
explicar, na sincera e desapaixonada avaliao de mestre SOUTO903. No merece,
por seus prprios mritos, a surpreendente acolhida que lhe dada.
903
Curso..., op. cit., p. 33-35.
305
Alm de que a experincia jurdica o contradiz, o dualismo entre fato e evento

tambm est na contramo da evoluo da filosofia da linguagem. Explica KARL-
OTTO APEL: ...a prioridade do interesse epistemolgico ao longo do desenvolvi-
mento da filosofia lingstico-analtica foi transposta sucessivamente da sintaxe para
a semntica, e a seguir para a pragmtica904. Na doutrina tributarista, porm, essa
evoluo no se manifesta revela-o a carncia de produo literria que integre o
plano pragmtico. No Tractatus logico-philosophicus, WITTGENSTEIN assume a
identidade de estrutura lgica entre o mundo emprico e as construes lingusticas,
como explicativa da possibilidade de que a linguagem fale do mundo. Porm, isso im-
plica que j no mais se possa falar a respeito dessa estrutura lingustica. Para faz-lo,
preciso valer-se da estrutura sobre a qual se quer falar, numa argumentao logica-
mente circular. Da o paradoxo: um tratado sobre a linguagem incompetente para
falar da prpria linguagem, porque, para isso, precisa pressupor a linguagem: deve,
ento, calar-se. BERTRAND RUSSELL, na introduo edio inglesa do Tractatus,
prope a distino entre linguagem e metalinguagem, como forma de superao dessa
aporia, com a contraindicao da potencial regresso ao infinito. Com isso, devolve a
semntica sintaxe das relaes entre entidades lingusticas, levando ALFRED
TARSKI a tentar reabilitar a semntica, e permitir, linguagem, falar de entidades
extralingusticas. A cincia do direito, enquanto metalinguagem que se volta para a
linguagem do direito positivo, em funo descritiva, permanece no plano sinttico das
relaes entre entidades lingusticas; para super-lo, em direo ao plano semntico,
preciso pressupor a linguagem do direito positivo como ...objetos ou estados de coi-
sas extralingsticos que so representados por meio de signos, adaptando-se a ex-
plicao apeliana da semntica: objetos que esto fora da metalinguagem descritiva,
que sobre eles se volta905. Ou, na referncia a fatos extralingusticos: o que ocorre,
por exemplo, quando o jurista fala dos fatos sociais, das provas, das qualidades dos
sujeitos no processo etc. Mas, quando se insere o dualismo entre fato e evento no dis-
curso doutrinrio, separando o lingustico do extralingustico, e expulsando o ltimo
do campo jurdico, demanda-se um retorno sintaxe pura. Tratar a linguagem como
904
905
Ibidem, p. 202-203. Sobre todo esse ponto, cf. o estudo O desdobramento da filosofia analtica da
linguagem e o problema das cincias do esprito, no mesmo volume, s p. 33-110.
306
autorreferencial, excluindo da realidade tudo aquilo que no contado em palavras,

longe de atender aos reclamos da virada lingustico-pragmtica da filosofia contempo-
rnea, caminhar na contramo da histria: quando, em outros campos, avana-se em
direo pragmtica, integrando-a aos demais planos de estudo da linguagem, no di-
reito tributrio regride-se sinttica pura.
4.3.4 A norma individual e concreta produzida pelo sujeito passivo como ar-
gumento ad hoc
O caso mais freqente o da imunizao da teo-

ria conclusivamente falseada, mediante o recurso
a uma argumentao ad hoc906
O dualismo entre fato e evento imuniza-se contra a crtica ao sustentar a viabili-

dade de todo e qualquer sistema de referncia, inclusive o seu, de forma incontrastvel
com a experincia. Com isso, despede-se do debate cientfico. Mas esse no o nico
argumento ad hoc que imuniza a teoria crtica, contornando, ilegitimamente, o expe-
rimento falseador. A atribuio do carter de norma individual e concreta ao
recibo de pagamento outro argumento ad hoc. No se levou em conta o JOS
SOUTO MAIOR BORGES do Obrigao tributria e do Cincia feliz, que tanto ex-
plicou a respeito da ilegitimidade cientfica do recurso hiptese ad hoc. Em vez de
refut-lo, preferiu-se ignor-lo.
No dualismo, a norma individual e concreta, que constituiria o fato jurdico
tributrio em linguagem competente, o lanamento tributrio907. Mas, nos casos em
que no h ato administrativo necessrio para o pagamento do tributo, porque h a
obrigao de antecipar o pagamento, no h ato administrativo, inexistindo a norma
individual e concreta. Isso mina a pretenso de universalidade do dualismo entre
fato e evento: um caso, empiricamente verificvel, em que a obrigatoriedade do pa-
gamento do tributo surge, nica e exclusivamente, em funo da norma tributria abs-
trata e geral e do evento a ela subsumido. cumprindo essa norma que o sujeito
906
907
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 432; EURICO MARCOS DINIZ DE
307
passivo antecipa o pagamento. Fica, tambm, falseada a premissa segundo a qual as

normas abstratas e gerais so insuficientes para motivar condutas: aqui, a norma abs-
trata e geral motiva a conduta de pagar, e o pagamento a conformao da conduta
norma que a impe908.
Para salvar a teoria, o dualismo vale-se de um argumento ad hoc: equipara
o documento produzido pelo sujeito passivo, quando do pagamento, a uma norma
jurdica individual e concreta. Nos casos em que, no lugar do lanamento, feita a
antecipao do pagamento pelo sujeito passivo, o recibo ou a declarao, ou a nota
fiscal, ou a guia de recolhimento que acompanham o pagamento funciona como
linguagem competente, e tido como uma norma jurdica individual e concreta909.
Trata-se de expediente ad hoc para salvar a teoria dualista do falseamento.
O documento produzido, pelo sujeito passivo, diante de obrigao jurdica
prvia, sem linguagem competente e sem norma individual e concreta. O documento
vir depois, e, com ele, a obrigao dever ser considerada cumprida. Mas, para alm
disso, nenhuma norma jurdica haver, mesmo com o cumprimento. Que norma jur-
dica surge a ? Nenhuma. Essa singela verificao seria suficiente para falsear a dou-
trina do dualismo entre fato e evento, segundo a qual, sempre e sempre, em qualquer
espao e tempo, invariavelmente, h necessidade de norma individual e concreta
para a existncia de direitos e deveres. No caso do pagamento antecipado, no h. Mas
argumentos ad hoc para salvar teses do falseamento no algo novo entre os tributa-
ristas, como na tese da patrimonialidade universal das obrigaes. Agora, tambm
feito com a tese da necessidade universal de norma individual e concreta: nos casos
em que essa norma no existe, o documento, produzido pelo sujeito passivo, , arbitra-
riamente, convertido em uma norma individual e concreta.
Norma, diz a doutrina, aquilo que prescreve uma conduta: o discurso normati-
vo um discurso prescritivo de condutas. Que conduta o documento produzido pelo
sujeito passivo prescreve ? Nenhuma. O sujeito passivo no prescreve, a si prprio,
908
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento..., op. cit., p. 433-434; Lanamento..., 2. ed., op. cit.,
p. 372-374. O subitem VI do Captulo III do Ttulo III dessa obra, a propsito, intitulado A simples
observncia do direito no lanamento por homologao cf. ibidem, respectivamente, p. 456-460 e 389-
393.
909
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 471; EURICO MARCOS DINIZ DE
308
a obrigao de pagar tributos. O documento que emite no norma, porque no con-

tm nenhum imperativo, nenhum comando. Mas, sem qualquer explicao que contor-
ne essa ausncia de imperativo coercitivo, o documento , arbitrariamente, convertido
em uma norma jurdica individual e concreta, para salvar a doutrina do falseamento.
Como o fato de qualificar o documento produzido pelo sujeito passivo como norma
no objetiva outra coisa seno confirmar a teoria, genuinamente um argumento ad
hoc: adaptando-se SOUTO, ...sua finalidade se esgota nesse desiderato910.
Chamar o documento produzido pelo sujeito passivo de norma jurdica
subverte a teoria geral do direito e o direito tributrio. No plano da teoria geral do
direito, no se pode dizer que o documento produzido pelo sujeito passivo seja uma
norma jurdica. No o , porque no impe nenhuma obrigao, porque no traz ne-
nhum imperativo, nem nenhum comando. Por outro lado, seria uma norma que no
poderia ser descumprida, porque emitida, justamente, quando do cumprimento do
dever de produzi-lo. Se uma norma que no pode ser descumprida, uma norma su-
prflua, sem juridicidade. A norma obrigatrio respirar no tem sentido dentico,
porque no pode ser violada. Alm disso, uma norma desprovida de qualquer sano,
porque no impe nenhuma obrigao, j que a norma surge quando a obrigao pre-
cedente meramente moral, tica ou religiosa, na pretenso doutrinria adimplida.
No plano do direito tributrio, no se pode dizer que o documento produzido pelo su-
jeito passivo seja a norma individual e concreta, que criaria o dever de pagar o tribu-
to. Porque, se fosse, seria norma produzida pelo sujeito passivo que obrigaria a si pr-
prio. Algo como um contrato de direito privado. Mas o dever jurdico de pagar tribu-
tos, assim como o de declarar, no surge da manifestao de vontade do sujeito passi-
vo, e sim da lei, ou da legislao tributria, conjugada ocorrncia do fato even-
to nela previsto (CF, art. 150, I; CTN, art. 3., art. 113, 1. e 2 , art. 114 e art.
115). Ter-se-ia uma norma jurdica que nada obriga, uma norma jurdica que surge
quando a obrigao nela prevista extinta, uma norma jurdica que no admite des-
cumprimento, e uma norma na qual uma sano incabvel. O recibo de pagamento,
claramente, no norma jurdica. A norma individual e concreta s norma num
910
Em socorro da obrigao tributria, in HELENO TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. 71; in EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 405.
309
conceito de norma totalmente novo, e sem nenhuma das qualidades comumente atribu-
das normatividade: cogncia, coercibilidade, sano, vontade... Para tanto, uma no-
va teoria da norma jurdica deveria ser produzida e sustentada com possibilidade de
adquirir validade na comunidade comunicativa do direito, mas isso sequer esboado.
Sem fundamento nem proveito algum, chamar o documento produzido pelo sujeito
passivo de norma jurdica individual e concreta criar uma hiptese ad hoc para
salvar a teoria o que, recorde-se SOUTO, recurso epistemologicamente ilegtimo.
O fato de que, no direito tributrio, praticamente tudo deve ser documentado, o que
viabiliza a construo desse argumento ad hoc. Fora do tributrio, o argumento fica
invivel.
Mesmo nos casos em que o cumprimento da obrigao documentado, a teoria
falha, mas pretende salvar-se, mediante o recurso a um argumento ad hoc. Acaso fosse
procedente, seria apenas para esses casos em que h documentao. Como no explica
os casos em que no h documentao, em que no h a linguagem competente, ex-
plicando embora deficientemente apenas os casos em que h a tal linguagem, per-
deria, na seleo darwiniana de teorias cientficas, para uma teoria unificadora. A teo-
ria da incidncia pontiana, do fato jurdico, superior teoria do dualismo entre fato e
evento, porque tem um contedo de explicao mais abrangente. Ainda que fosse ver-
dadeiro esse dualismo, no que se refere aos cumprimentos documentados de obriga-
es, sua substituio pela teoria unificadora impor-se-ia, a aceitar-se o argumento
soutiano: uma teoria unificadora sempre superior s teorias unificadas, pois seu cam-
po de explicao mais abrangente911. No caso, o contrrio o que se procurou fazer:
procurou-se substituir uma teoria unificadora, por uma teoria dualista. At por essa
via o dualismo improcedente.
Uma ressalva necessria: h tempos, o Superior Tribunal de Justia entende que
a entrega, pelo sujeito passivo, de declaraes, como cumprimento de obrigaes aces-
srias, constitui crdito tributrio, sem necessidade de outra providncia por parte da
fiscalizao tributria. O mesmo ocorre com os pedidos de parcelamento, nos quais os
dbitos so informados, mas no se aplica aos valores remanescentes de negativas de
911
Cf. Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 121; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 111.
310
compensao912. Recentemente, porm, houve caso em que determinado julgamento

baseou-se no dualismo entre fato e evento e, em sede de Recurso Especial, o Superior
Tribunal de Justia considerou que ...a exegese adotada pelo acrdo impugnado
encontra-se albergada por abalizada doutrina..., e esse argumento integrou as razes
da deciso pela manuteno do acrdo a quo913. Nesse panorama, impe-se ao tribu-
tarista que conhea profundamente o dualismo, dominando suas estruturas tericas e
suas consequncias prticas, tendo desenvoltura para lidar com ele. Mesmo que dele
discorde, no o pode ignorar. realidade presente no direito tributrio brasileiro. ,
portanto, parte relevante da complexidade de seu objeto de estudo e de seu campo de
trabalho. Seu desconhecimento impede entrar no jogo argumentativo da comunidade
jurdico-tributria, e seu domnio requisito, hoje, necessrio, para a boa desenvoltura,
tanto acadmica, quanto processual, no direito tributrio.
4.3.5 O excesso de formalismo, a babel terminolgica e sua crtica
A clareza de uma teoria um valor esttico, nada

desprezvel, ao contrrio do que geralmente se su-
pe914
Outra premissa que sustenta o dualismo a de que o direito se reduz a um sis-

tema de normas. Apenas admitindo-a possvel aceitar o dualismo. preciso essa
premissa para a concluso pela necessidade de revestimento em linguagem competen-
te915. O artifcio metodolgico para a compreenso do direito converte-se em uma
afirmao ontolgica. Uma audincia no frum, uma sustentao oral num tribunal,
uma petio em autos de um processo, um voto vencido em um julgamento, nada disso
faz parte do mundo do direito, para o dualismo, pois nada disso norma. Aparece a o
912
A entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo dbito fiscal constitui o crdito tributrio,
dispensada qualquer outra providncia por parte do fisco (Smula n. 436, do STJ). Cf., tambm, EREsp
576661/RS, 1. Seo, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, publ. 16/10/2006; AgRg no REsp
1126548 / RS, 1. Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, publ. 14/12/2010; REsp 1125710 / SP, 2. Turma, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, publ. 17/08/2010; REsp 1187995 / DF, 2. Turma, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, publ. 18/06/2010, todos disponveis em www.stj.jus.br.
913
REsp 944744 / SC, 1. Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, publ. 02/12/2010 disponvel em https://
ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=13088719&sReg=20070092597
1&sData=20101203&sTipo=91&formato=PDF, acesso em 25/06/2011.
914
915
Cf. EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Planejamento..., op. cit., p. 237.
311
carter extremamente formalista dessa teoria. Se a reduo do direito norma foi, de

incio, um mero artifcio metodolgico de reduo de complexidades, o dualismo toma
essa reduo como um dado ontolgico, de modo que no ser direito o que no esti-
ver descrito em norma concreta, em linguagem competente. O subterfgio metodol-
gico de reduo de complexidades para estudo do fenmeno jurdico complexo con-
verte-se em pressuposto ontolgico para a constituio de realidades jurdicas916.
Transforma-se, o que mtodo, em parmetro para determinao do real. O dualismo
to formalista que at o cumprimento de uma norma jurdica algo juridicamente
irrelevante. Cumprir a lei deixa de ser algo relevante para o direito. por isso que o
documento emitido no momento em que a lei cumprida precisa ser equiparado a uma
norma individual e concreta: porque, se no o fosse, tambm ele no seria jurdico,
porque s normas formam a realidade do direito.
Usa-se, como exemplo, o nascimento de uma criana: nascida, mas ainda no
registrada, nada existe para o direito. O nascimento, por si s, no um fato jurdico,
no cria direitos nem deveres. Para a ordem jurdica, no existe esse centro de impu-
tao de direitos e deveres que a criana nascida917. Nota-se um fundo ideolgico
elitista: o sujeito que nasce, e no registrado, no sujeito de direitos, no adquiriu
ainda a dignidade jurdica. Depende do cartorrio para tornar-se um sujeito de direitos
apto a receber tutela estatal. S os untados pela certido cartorria que tero dignida-
de suficiente para ter direitos. Uma doutrina que outorga o status de sujeito de direito
apenas quele que teve a bem-aventurana de ser registrado em cartrio. Admitindo-se
que s h fato jurdico quando juridicamente comprovado, somente com a prova, a
certido de nascimento, a criana passaria a existir enquanto sujeito de direitos. Porm,
no h a nenhuma norma jurdica. Cairia por terra o dualismo; haveria um caso de
fato jurdico sem norma jurdica concreta. Mas, para salvar o argumento, recorre-se
hiptese ad hoc segundo a qual a certido de nascimento norma jurdica. No h
norma jurdica alguma; h uma certido de nascimento. Mas ela tem que ser, em um
916
Cf. CRISTIANO CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 187; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI,
Decadncia e prescrio..., p. 58.
917
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 391; FABIANA DEL PADRE TOM,
Inadmissibilidade de prova obtida por meio ilcito: sigilo bancrio e conflito de leis no tempo, in ALDO
DE PAULA JUNIOR et al., Interpretao..., op. cit., p. 264; CHRISTIANE MENDONA, A no-
cumulatividade do ICMS, p. 22.
312
argumento ad hoc, equiparada a uma norma, que cria direitos e deveres, direitos e de-
veres esses que no existiam antes: tudo para salvar a teoria.
A consequncia, inaceitvel, desumana e antijurdica, que surge a seguinte:
antes da certido, a criana no tinha direito integridade fsica, nem liberda-
de, nem vida, nem dignidade, e ningum tinha o dever de respeit-los. No
havia ainda fato jurdico, incidncia do direito, relao jurdica, direitos, deveres... O
nascimento com vida, por si s, no fato jurdico, e no gera dever jurdico nem di-
reito subjetivo. Precisa-se da certido. Concluso: pode-se matar a criana, tortur-la,
abus-la sexualmente, jog-la pela janela, porque ela no tem nenhum direito, e nin-
gum tem dever algum em face dela. Toda a realidade no transcrita na linguagem
juridicamente competente, em norma individual e concreta, no ter reconhecimento
jurdico. A criana, sem a certido, no reconhecida pelo direito. Em termos jurdi-
cos, um nada. No faz jus a qualquer proteo estatal ou jurdica. Salvo se registrada:
a certido de nascimento a hstia de salvao da criana; sem esse pedao de papel,
o inferno. A proteo integridade fsica, social e psicolgica da criana devolvida
moral e religio. Num mundo complexo, com diversidade cultural, moral e religiosa,
o direito cumpre a relevante funo de direo de condutas e de realizao de valores
em sentidos comuns, que, conquanto possam ser convergentes, independem da moral
ou do sentimento religioso individual, atuando, inclusive, contra eles. O dualismo en-
tre fato e evento, porm, anula essa funo jurdica, devolvendo a proteo individual
e social s religies e s morais, reduzindo drasticamente o direito, a ponto de equipa-
r-lo a quase nada.
Tambm nesse exemplo se percebe como o dualismo pretende impor-se,
mesmo contra lei expressa. Diz o Cdigo Civil brasileiro, nos seus artigos 1. e 2.:
Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil; A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do nascituro. Mas, no dualismo entre fato e evento, o direito positivo e a pes-
soa humana no tm relevncia jurdica; importante a certido. Essa situao de fato,
para o dualismo, inexpressiva juridicamente, como o so as circunstncias materiais.
O artigo 116, I, do Cdigo Tributrio Nacional, tambm negado: Salvo disposio
de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I
313
- tratando-se de situao de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circuns-

tncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so pr-
prios. O dualismo, expressamente, sustenta que o direito positivo, ao prever que, do
fato, surjam os efeitos, est errado, e certa est a teoria918. Assim, errada est a prova
emprica, o direito positivo, e no a teoria que o deveria descrever. Essa teoria perma-
nece isolada, no mundo supraemprico da verdade absoluta e incontrastvel. Longe de
evitar a presena do pensamento metafsico, o dualismo sustenta-se, ele prprio, em
uma srie de suposies metafsicas.
Essa excessiva formalizao, sob o pretexto de criar uma linguagem coerente,
rigorosa e unvoca, trouxe uma torre de babel. E, em vez de resolv-lo, o dualismo
exacerbou o problema da babel terminolgica. Conceitos fundamentais do dualismo
so tratados de forma confusa. Isso ocorre, por exemplo, com os conceitos de fato ju-
rdico e de evento, sobre os quais essa doutrina fundada. O fato jurdico, em alguns
textos, tratado como o relato em linguagem competente; em outros, o fato jurdico
aquele evento que pode ser relatado em linguagem competente; em outros, ainda, o
fato jurdico o prprio evento realizado. Em alguns textos, o fato jurdico a prova;
em outros, o antecedente da norma individual e concreta919. O evento, por sua vez,
algumas vezes tido por desnecessrio para a incidncia, que pode haver independen-
temente de sua ocorrncia, inclusive em no havendo evento algum. Em outros pontos,
porm, a incidncia requer a realizao do evento, e sua transcrio em linguagem. E,
em outros, a verso do evento, em linguagem competente, decorrncia daquele acon-
tecimento. Por fim, h escritos nos quais os eventos previstos pelas normas abstratas e
gerais so o que causam o surgimento de obrigaes. Portanto, algumas vezes deman-
da-se uma relao semntica entre a descrio lingustica e o objeto descrito; outras
vezes, ao contrrio, isso desnecessrio, ou impossvel, devendo haver apenas uma
918
Cf. PAULO CESAR CONRADO, Processualidade e extino da obrigao tributria, in Processo
tributrio analtico, p. 43.
919
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 268, 129 e 340; TREK MOYSS
MOUSSALLEM, Fontes do direito tributrio, p. 135; FABIANA DEL PADRE TOM, A prova..., op.
cit., p. 79-80; RODRIGO DALLA PRIA, O direito ao processo, in PAULO CESAR CONRADO (coord.),
Processo..., op. cit., p. 13; O processo de positivao da norma jurdica tributria e a fixao da tutela
jurisdicional apta a dirimir os conflitos havidos entre contribuinte e Fisco, in ibidem, p. 53; MARCIO
PESTANA, A prova no processo administrativo tributrio, p. 81 e 82.
314
relao sinttica entre a descrio e ela mesma, em autorreferncia lingustica 920. Per-
cebe-se que o discurso do dualismo ainda precisa ser melhor elaborado, depurado de
algumas inconsistncias e incoerncias. Esse acerto, porm, no ser capaz de contor-
nar os problemas com a premissa segundo a qual normas abstratas jamais sero sufici-
entes para motivar condutas, e com o sistema de referncia, segundo o qual um dever
estatudo por uma lei no um dever jurdico.
A reduo do direito ao universo das normas, dos documentos, dos papis, dos
comprovantes, das cpias autenticadas e das assinaturas com firma reconhecida impe-
de que se compreenda que o direito tem uma atuao diria, cotidiana, ingrediente im-
portante, seno determinante, para uma vida comum em harmonia mnima. Se, para
funcionar, o direito sempre precisasse ser aplicado pelo rgo competente, mediante a
extrao de uma linguagem competente, possivelmente viver-se-ia no caos. Mas, no
assim. Obrigaes e proibies surgem a todo momento, muitas so cumpridas, outras
no. Normas incidem sem parar, criando efeitos jurdicos concretos, algo que uma an-
lise meramente sinttica do direito ter dificuldades em compreender. A evoluo do
direito tributrio passa, necessariamente, pela superao dessa concepo e da raciona-
lidade meramente instrumental que a preside, e pela renncia a esses mtodos reduto-
res que, em vez de permitirem o conhecimento do objeto complexo, mutilam o objeto
e examinam apenas uma parcela mnima, inviabilizando a compreenso dos amplos
problemas aos quais os cientistas do direito precisam dar resposta.
A doutrina tributarista andava melhor antes do dualismo entre fato e even-
to. Embora as deficincias de seu suporte epistemolgico, e os problemas graves que
ento j acarretava, a doutrina anterior ao dualismo tinha o mrito de ser um projeto
fundado numa concepo filosfica bem definida, de LOURIVAL VILANOVA, leva-
da, com notvel coerncia, s ltimas consequncias. O dualismo, que se enraza num
amlgama, resultado da compreenso equivocada e da somatria de concepes e sis-
temas filosficos diferentes e at conflitantes fenomenologia, kelsenismo, neopositi-
920
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 393; Obrigao..., op. cit., p. 229-230 e 224;
Guerra fiscal e o princpio da no-cumulatividade no ICMS, in ALDO DE PAULA JUNIOR et al.,
Interpretao..., op. cit., p. 665; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Decadncia e prescrio..., op.
cit., p. 114; FABIANA DEL PADRE TOM, A prova..., op. cit., p. 29-31, 171-172; RODRIGO DALLA
PRIA, O direito ao processo, in PAULO CESAR CONRADO (coord.), Processo tributrio analtico, p.
14; CRISTIANO CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 186; MARCIO PESTANA, A prova..., op. cit., p. 82,
83.
315
vismo, hermenutica filosfica, verdade por consenso, verdade por correspondn-

cia, giro lingustico representa, tambm nesse sentido, um retrocesso. Sua no re-
cepo coerente pela prtica judiciria indcio de sua inviabilidade; sua recepo
acrtica por grande parcela dos estudiosos prova da prescritividade que, no plano
pragmtico, assumem as proposies descritivas.
4.3.6 A inadequao pragmtica do dualismo
O direito do setor pblico da economia deve ser

desvinculado de especulaes abstratas que resul-
tem em teoria intil; de pseudoproblemas que s
entravam a evoluo do direito e contribuem para
o seu desprestgio no quadro das cincias soci-
ais921
Tradicionalmente, entende-se que a aplicao do direito corresponde criao

do direito, de modo que aplicar o direito criar uma norma jurdica. Contudo, agir de
acordo com o prescrito no direito nem sempre implica criar uma norma jurdica. O
sujeito, ao agir de acordo com o prescrito em norma jurdica, cumpre-a; ao agir em
desacordo, descumpre-a; mas, apenas acidentalmente h aplicao no necessaria-
mente, portanto. S haver aplicao quando, da conduta do agente, em cumprimento
norma jurdica, resulte outra norma922. Quem desejar manter o dualismo, a despeito
de suas aporias e inconsistncias, dever abdicar de uma srie de categorias da teo-
ria geral do direito. Dentre elas, a eficcia tcnica, na forma como exposta por PAU-
LO DE BARROS CARVALHO: ...a condio que a regra de direito ostenta, no sen-
tido de descrever acontecimentos que, uma vez ocorridos no plano do real-social, te-
nham o condo de irradiar efeitos jurdicos, j removidos os obstculos de ordem ma-
terial que impediam tal propagao923. Se for aceito o dualismo entre fato e evento,
nenhuma norma ter essa eficcia, uma vez que nenhuma norma, nessa teoria, tem a
condio de irradiar efeitos jurdicos quando ocorrem acontecimentos no plano real-
social. Ensina, ainda, o mesmo autor: Diremos ausente a eficcia tcnica de ua nor-
921
Prefcio 1. edio, in Isenes..., op. cit., p. 11; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 3; Teoria..., op. cit., p. 9.
922
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Lanamento..., op. cit., p. 8; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 42-
43.
923
316
ma.... quando o preceito normativo no puder juridicizar o evento... [sic]924. O pre-

ceito, porm, nunca pode: quem juridiciza, no dualismo, o ser humano, que emite a
linguagem competente e edita a norma individual e concreta. Toda e qualquer
norma, no dualismo, careceria de eficcia tcnica. Ou, noutro giro, toda e qualquer
norma teria eficcia tcnica: basta que algum emita a linguagem competente. A
categoria da eficcia tcnica, ento, deixa de fazer sentido: no depende da norma,
nem do sistema, mas da aplicao, equiparada incidncia, sujeita ao arbtrio da lin-
guagem competente. Com a vigncia d-se fenmeno semelhante. A vigncia
definida, pelo mesmo autor, como uma ...propriedade das regras jurdicas que esto
prontas para propagar efeitos, to logo aconteam, no mundo ftico, os eventos que
elas descrevem; ou da norma que tem ...a fora que lhe prpria para alterar, dire-
tamente, a conduta dos seres humanos, no contexto social925. Ento, no dualismo en-
tre fato e evento, nenhuma norma ter vigncia, porque nenhuma est pronta para pro-
pagar efeitos to logo aconteam os eventos. Nenhuma altera diretamente a conduta
dos seres humanos. Restam apenas normas no vigentes, aquelas que, A despeito de
ocorrerem os fatos previstos em sua hiptese, no se desencadeiam as conseqncias
estipuladas no mandamento926. O mesmo ocorre com a eficcia social. Dizendo ela
respeito, ainda com o mesmo professor, ...aos padres de acatamento com que a co-
munidade responde aos mandamentos de uma ordem jurdica historicamente dada,
sendo ...eficaz aquela norma cuja disciplina foi concretamente seguida pelos destina-
trios, satisfazendo os anseios e as expectativas do legislador..., nenhuma norma a
ter927. Porque nenhuma norma, no dualismo, conduz a conduta humana a uma ou ou-
tra direo. Para o dualismo, no se caminha do mundo do dever-ser ao mundo do ser.
Ningum, no mundo do ser, observa ou cumpre concretamente qualquer norma, por-
que isso nenhuma norma tem o condo de fazer. No havendo incidncia, no havendo
cumprimento, apenas aplicao, desaparece tambm a eficcia social. Diga-se o mes-
mo do ngulo pragmtico da linguagem jurdica. PAULO DE BARROS CARVALHO
explica, embora em anlise parcial: Como motivar a conduta, realizando os valores
924
Idem.
925
Ibidem, p. 84 e 87.
926
Ibidem, p. 85.
927
Ibidem, p. 84.
317
da ordem jurdica, o grande tema da pragmtica928. Como no se passa do mundo

do dever-ser para o do ser, e como nenhuma norma capaz de ferir concretamente a
conduta humana, motivando comportamentos, ento nenhuma pragmtica jurdica po-
de haver. Elimina-se, tambm, esse conceito. Entrega-se, ainda, nova condio ao con-
ceito de norma de conduta, contraposto norma de competncia. Toda norma abstrata
e geral norma de competncia, porque impe a criao de outra norma. Apenas a
norma individual e concreta seria norma de conduta.
Aceita a teoria do dualismo, a consequncia a subverso de todos esses con-
ceitos. Abandonar ou alter-los rompimento epistemolgico que s se justificaria
se as premissas que impem esse abandono estivessem sintaticamente ordenadas,
corroboradas semanticamente, e vlidas em seus efeitos pragmticos. Como nada
disso ocorre, no h razo para abandonar toda a experincia anterior. Caber, aqui,
tambm a ponderao de JOS SOUTO MAIOR BORGES acerca da expresso fon-
tes do direito: ...a metfora das fontes tem a seu prol o peso de uma construo jur-
dica antiqssima. Ao que se sabe, foi CCERO, no De Legibus, quem primeiro a utili-
zou. No se deve descartar um legado cultural como esse sem graves razes que fun-
damentem a eliminao929. No caso presente, as fortes razes seriam a procedncia
dos alicerces sobre os quais se constri a teoria inovadora. Que, contudo, no proce-
dem. Pode-se, alis, e ainda, dizer que esses conceitos seriam garciamarquianos, asse-
melhados a rsula Iguarn. So velhos, porque ...firmes, consistentes, estveis, sli-
dos e seguros..., alm de ...pensados, refletidos, experientes e maduros. Adaptam-
se, ento, as palavras de JOS ROBERTO VIEIRA, pronunciadas em defesa do IPI,
ao sustentar que as ...dcadas de paciente construo... minuciosamente testada pelas
vicissitudes de um longo e sofrido quotidiano no devem ser deitadas fora, e que
pugnar por sua substituio implica desprezar ...a riqueza histrica do seu sereno e
paulatino desenvolvimento... e ...a fecundidade cientfica da sua lenta e segura ela-
borao...930. No h motivos para abandonar aquelas categorias: eficcia social, efi-
ccia tcnica e vigncia. Ao contrrio: h razes fortssimas para mant-las, dada a
928
Ibidem, p. 100.
929
930
Imposto sobre produtos industrializados: uma guia..., op. cit., p. 171.
318
improcedncia do dualismo, a babel terminolgica que ele gera e sua inadequao

pragmtica vida jurdica quotidiana.
Nada disso se identifica com qualquer imobilismo ou conservadorismo. Ao con-
trrio: sendo relevantes os motivos da mudana, trazendo evoluo, devem ter sua
aceitao considerada. Porm, em sendo o caso contrrio, merece rechao. Aqui,
relevante a categoria da inadequao pragmtica da teoria cientfica: quando sua
insero, na comunidade cientfica, pode trazer mais desastres do que progresso, a
proposta, no plano da teoria geral do direito, merece rejeio. Ocorre inadequao
pragmtica nos casos em que o uso da teoria nova traga efeitos negativos cincia e
ao seu entorno, ao invs de benefcios. precisamente o que ocorre com o dualismo
entre fato e evento, e seus desdobramentos. Ele traz problemas demais para ser visto
como til ao progresso do direito tributrio.
4.3.7 A relativizao do dualismo
...no possvel nunca comprovar definitivamen-

te a verdade de uma teoria...931
O dualismo, mesmo reivindicando universalidade, relativizado em textos

importantes. A relativizao percebida quando se sustenta que as obrigaes aces-
srias so obrigaes jurdicas de produzir as normas individuais e concretas. Ora,
se so obrigaes jurdicas, so, dentro dos pressupostos pontianos, integrantes de re-
laes jurdicas, que surgiram com a incidncia, tudo isso sem norma individual e
concreta. H, claramente, uma relativizao: no plano das obrigaes acessrias, ad-
mite-se, como antes do dualismo, a existncia de deveres jurdicos, cujo descumpri-
mento juridicamente sancionvel, antes da edio de norma individual e concreta.
Admitindo deveres jurdicos, admite tambm a existncia de relao jurdica, fato jur-
dico e incidncia normativa, sem linguagem competente no antecedente de nenhuma
norma individual e concreta.
Em certos textos, o dualismo entre fato e evento j no , mais, algo univer-
sal, nsito a todo o direito. Nem mesmo como algo que se aplique a todo o direito tri-
931
319
butrio brasileiro: nem nesse universo estrito h aplicao universal. O fato jurdico
sem linguagem competente foi encontrado. O dualismo fica, ento, bastante limitado.
O exemplo o das obrigaes acessrias, que impe uma reviso das bases do dualis-
mo. Admite-se, como uma peculiaridade da obrigao acessria, o fato de existir sem
linguagem competente e sem norma individual e concreta. Ao contrrio das obriga-
es tributrias principais, relativas ao tributos, que dependeriam de normas indivi-
duais e concreta, as obrigaes acessrias podem existir independentemente dessas
normas932.
Seria de se esperar que fosse assumido no haver norma individual e concreta
com o pagamento antecipado, nos tributos sujeitos a lanamento por homologao,
revogando-se o argumento ad hoc. E que o ato administrativo de lanamento tributrio
documenta uma incidncia prvia, aplica a norma incidente ao caso concreto, e s po-
de surgir porque h fato jurdico pretrito. Em outras palavras: que esse dualismo, por
improcedente, deixasse de condicionar a produo doutrinria no direito tributrio.
4.4 Quarto balano parcial
...a imunizao contra o erro cobra da atividade

cientfica um altssimo preo: a recusa obstinada
investigao em profundidade. , pois, em ltima
anlise, a negao da prpria cientificidade933.
Em toda a evoluo do trabalho soutiano, despontam certos critrios fundamen-

tais para fazer-se boa cincia: o recurso testabilidade emprica, como critrio de
cientificidade; a aceitao e a superao do erro; a dialgica entre opinies contrrias;
a superao dos dualismos; e o enfrentamento das complexidades, com a considerao
das situaes individuais e diferentes, que no podem ser solucionadas pelo recurso
regra geral. Porm, mesmo contra todas as demonstraes histricas da inviabilidade
de um empreendimento dessa espcie, ainda se pretende, no direito tributrio, encon-
trar uma explicao totalitria e universalmente aplicvel, que d conta da compreen-
so de toda a realidade no caso, a jurdico-normativa com base em um princpio
932
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p. 765; Direito
tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 219.
933
Cincia..., op. cit., p. 21; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 21-22; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 26.
320
cientfico unitrio comum. Est, ainda, tal tentativa, claramente presa tradio
metafsica. A ela caberia a crtica feita, j no sculo XIX, por DILTHEY: Tal suposi-
cin no hace ms que repetir el error de un sistema de leyes e ideas que, previo a la
realidad, impone a esta sus mandatos... solo es un juego de abstracciones934. Um
jogo de abstraes que nunca ultrapassar o problema de que seus conceitos ltimos,
de aplicabilidade universal, vm da experincia, que necessariamente limitada. E
que, tambm, no contornar o segundo problema visto por DILTHEY: a limitao e a
historicidade do prprio sujeito responsvel pela concepo metafsica935.
Nem o direito esttico, e sempre idntico a si mesmo, nem existe um sujeito
do conhecimento dono da ltima palavra. Dessa concepo, como de nenhuma outra,
pode-se aceitar uma explicao completa e irrefutvel para toda a realidade jurdica, de
hoje, ontem, amanh; daqui e de outros lugares. J essa seria uma primeira crtica que
caberia ao dualismo entre fato e evento, e ao empreendimento doutrinrio em sentido
mais amplo: carece de fundamento filosfico e epistemolgico que permita compreen-
der sua inviabilidade congnita no contexto do pensamento ps-metafsico con-
temporneo; sua destinao, desde o incio, e necessria, ao fracasso. Deve-se lem-
brar a velha lio de HUME:
Alimentei durante muito tempo uma certa desconfiana em relao s deci-

ses dos filsofos sobre todos os assuntos... H um erro a que todos eles,
quase sem exceo, parecem sujeitos... Quando o filsofo consegue estabe-
lecer um princpio fundamental, talvez capaz de explicar um grande nmero
de efeitos naturais, passa a aplicar o mesmo princpio ao universo inteiro,
atribuindo a esse princpio todos os fenmenos, mesmo que seja custa do
mais violentamente absurdo raciocnio. Dada a estreiteza e limitao de nos-
so prprio esprito, somos incapazes de abarcar com nosso entendimento to-
da a ampla variedade da natureza e imaginamos que ela to limitada em
suas operaes como ns mesmos somos em nossa especulao936.
Um sistema metafsico, na filosofia, causa arrepios em NIETZSCHE: Descon-

fio de todos os sistematizadores e os evito. A vontade de sistema uma falta de reti-
do937. Se difcil admiti-lo na filosofia, pior na cincia: um projeto de sistema meta-
934
935
Cf. ibidem, p. 572.
936
Ensaios morais, polticos e literrios, p. 217.
937
Crepsculo..., op. cit., p. 13. H fragmentos, de publicao pstuma, interessantes, no mesmo sentido,
mostrando que o prprio NIETZSCHE precisou se esforar para evitar ser sistemtico: Desconfio de todos
321
fsico, com pretenso de universalidade espao-temporal, incompatvel com a cincia

emprica, sempre sujeita realidade cambivel na qual se insere, para a qual se volta, e
da qual depende. Descabe no mbito em que a doutrina o quer impor.
Diante disso, cumpre trazer elementos filosficos capazes de abrir os horizontes
doutrinrios. Capazes de fazer perceber a importncia que h em considerar o mundo
real, onde esto as vicissitudes humanas, sociais e jurdicas. Compreender o infortnio
que h em deixar esse mundo da facticidade, para pensar um mundo ideal, platnico,
formado por normas idealizadas, homogneas, todas idnticas, transcendentes expe-
rincia, e funcionando de uma mesma forma, nica e constante, do fato um efeito, des-
se efeito outro efeito etc. Capazes de permitir entender que a existncia de um elemen-
to volitivo inerente s manifestaes humanas mais diversas, inclusive cincia, e
que isso em nada impede a prpria cincia de se pretender racionalmente fundamenta-
da. Capazes de fazer compreender que no existe um sujeito do conhecimento que ob-
jetifica toda a realidade; um sujeito cognoscente, capaz de absorver o objeto e bem
descrev-lo, em seus planos sinttico e semntico, costurando uma argumentao ple-
namente coerente e blindada contra qualquer influncia externa. Capazes de permitir,
ao jurista, sair de seu laboratrio de abstraes e enfrentar os problemas concretos da
criao e aplicao do direito facticidade social, com meios consistentes de controle
da racionalidade de suas proposies tericas. Mesmo quando essas proposies se
destinam a escolher uma entre muitas interpretaes, ou a avaliar uma dentre muitas
propostas de criao e aplicao concreta do direito. Capazes de fornecer fundamentos
para que a desconsiderao a respeito da criao e aplicao concreta do direito, no
mbito social, seja vista como o descumprimento de uma norma tica fundamental ao
jurista; mas tanto tica quanto jurdica, em um ambiente constitucional que demanda
intenso controle contramajoritrio de constitucionalidade, deslocando o centro de dis-
cusses, do Poder Legislativo para o Poder Judicirio. Capazes de oferecer meios de
os sistemas e sistemticos, saindo do seu caminho: talvez se descubra ainda por trs desse livro o sistema
do qual me desviei... A vontade de sistema: formulada moralmente, num filsofo uma refinada
deteriorao, uma doena de carter; formulada imoralmente, sua vontade de se apresentar como mais
bobo do que mais bobo, quer dizer: mais forte, mais simples, mais servial, mais ignorante, mais
mando, mais tirnico... Eu desconfio de todos os sistemticos e saio do seu caminho. A vontade de
sistema ao menos para um pensador algo que compromete, uma forma de imoralidade... Talvez se
adivinhe no olhar por trs desse livro de qual sistemtico ele prprio escapou com dificuldades de mim
mesmo... Fragmentos..., op. cit., p. 74-77.
322
enfrentamento da complexidade, evitando escapar dela mediante o expediente reduci-

onista. Capazes, em sntese, de subverter a epistemologia que ainda atua na doutrina
tributarista, deixando desorientados e desamparados os sujeitos ao direito tributrio.
323
CAPTULO III PERSPECTIVAS: FILOSOFIA E EPISTEMOLOGIA
5 A FILOSOFIA E A SUPERAO DO DUALISMO ENTRE RAZO E

VONTADE
5.1 O dualismo como obstculo epistemolgico
Assim como para o fsico, no despiciendo para

o jurista o conhecimento da Filosofia938
O dualismo entre ser e dever-ser, aliado ao imperativo de reduo de com-

plexidades, so dois obstculos epistemolgicos, no sentido bachelardiano, que
demandam remoo. Superados esses obstculos, a doutrina poder pretender legiti-
midade para enfrentar o desafio de orientar a criao e a aplicao do direito no mundo
concreto, sugerindo a melhor forma e o melhor contedo para a produo normativa.
Abrir mo dessa funo, limitando-se a emitir enunciados descritivos sobre o direito
positivado, com intento de rigor e coerncia cada vez maiores, no tem trazido segu-
rana, sequer conceitual. Esse proceder doutrinrio fundamentado em dois postula-
dos que obstaculizam o seguir adiante. Um deles a considerao do carter exclusi-
vamente volitivo e racionalmente incontrolvel de decises a respeito do que deve ser,
contraposta, dualisticamente, racionalidade dos juzos descritivos da realidade posta.
O outro, o reducionismo epistemolgico, como mtodo nico de conhecimento cient-
fico de determinado objeto. Obstculos que precisam ser afastados, para que a evolu-
o da cincia se possa manifestar939.
Dentre os obstculos epistemolgicos apontados por BACHELARD est o co-
nhecimento estabelecido, j tornado habitual, mas no questionado. teis no passado,
esses saberes podem tornar-se entraves pesquisa940. Este trabalho percebe, como
obstculos epistemolgicos e preconceitos tericos, tanto a fundamentao e as conse-
quncias do dualismo entre razo e vontade, quanto a reduo de complexidades, no
938
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 160.
939
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 112; Teoria
geral..., op. cit., p. 132.
940
Cf. A formao..., op. cit., p. 19.
324
mbito do direito tributrio brasileiro. Embora teis, no passado, essas concepes,

hoje conservadoras, impedem, doutrina, a assuno de novas funes. So dificulda-
des que precisam ser superadas, na via de progresso da cincia do direito tributrio.
Dessas concepes, pode-se dizer aquilo que mestre SOUTO afirma dos obstculos
epistemolgicos em geral: Dificuldades que se interpem, em cada ciclo histrico, ao
progresso da cincia e que decorrem precisamente dos preconceitos de que no con-
seguem se libertar das teorias. Em cincia, o preconceito um outro nome do equvo-
co, fonte que abastece os descaminhos doutrinrios941. O dualismo e o reducionismo,
que foram compreensivelmente vistos como a melhor, seno a nica forma de fazer
cincia no direito tributrio, em sua origem, tornaram-se obstculos ao progresso da
qualidade nas relaes entre cidado e estado. Cumpre, portanto, super-los, em dire-
o a uma cincia dirigida felicidade.
O dualismo entre ser e dever-ser levou os tributaristas a entenderem que apenas
a manifestao descritiva das normas de direito tributrio positivo pode assumir tons
de racionalidade. Diante do reducionismo, vedou-se uma compreenso mais ampla,
para alm das normas. E, diante do dualismo, impediu-se a manifestao acerca das
possibilidades de vir-a-ser do direito tributrio, em sua concretude existencial. O traba-
lho doutrinrio assume um aspecto ambguo: consiste em falar apenas de um ser trans-
cendente, e, tambm, calar a respeito daquilo que pode vir a ser. A realidade objeto
de considerao da doutrina metafsica. um ser entificado, esttico, e no o
ser-devir da temporalidade concreta.
Essa atitude, de negar o dever-ser concreto, e de deixar de decidir a respeito do
vir-a-ser, deixando o encargo ao rgo competente, no contribui para trazer segurana
ao direito. Obter domnio sobre o objeto est na ordem de intenes da cincia moder-
na, inclusive no direito tributrio mas, em vez disso, a teoria jurdico-tributria acaba
por afastar-se de seu objeto. Essa fuga para a metafsica pouco contribui, em auxlio,
aos profissionais do direito. Ao contrrio: entrega-se a juzes, legisladores ou adminis-
tradores pblicos, a possibilidade de decidir de acordo com sua vontade livre. Ne-
nhuma segurana e nenhum domnio so viabilizados sob esses pressupostos. A
doutrina sustenta sua incapacidade de lidar com o devir jurdico, deixando tudo ao ar-
941
Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 113-114; Teoria geral..., op. cit., p. 135.
325
btrio do agente competente. A concluso a seguinte: de nada serve sua atividade

cientfica, salvo para a discusso interna dentro da prpria cincia, sem eco no mundo
da vida. A deciso do rgo competente fica entregue ao azar do decisionismo.
Para superar esse estado de coisas, preciso tentar a crtica dessas concepes,
em seus fundamentos mais centrais e elementares. No basta opor restries a cer-
tos aspectos perifricos: cumpre deitar os pressupostos mediante a destruio de seus
alicerces. Explica, a respeito, mestre SOUTO:
...a crtica deve atacar as construes cientficas nos seus fundamentos, os

pontos cruciais e decisivos em que est estruturada. Essa atitude corresponde
a exigncias metodolgicas vitais. Da crtica superficial e epidrmica de
pontos tpicos resulta apenas a possibilidade de um retoque na teoria criti-
cada que, depurada de impropriedade eventual, sai fortalecida e aperfeioa-
da942.
As teorias cientficas, ensina, ainda, SOUTO, partem de um conjunto de propo-

sies pretensamente voltadas para a explicao de seu objeto de conhecimento. Tais
proposies, de incio, so meras hipteses, conjecturas, que sero, em seguida, testa-
das pela experincia concreta. Esse teste permite a seleo darwiniana de teorias
cientficas. S so selecionadas para sobreviver aquelas teorias mais resistentes s
agresses que lhes so desferidas pelos experimentos. Surgem tentativas de substituir
aquela doutrina, incapaz de resistir ao teste emprico, por uma teoria melhor 943. Vistos
os graves problemas acarretados pela postura epistemolgica da doutrina tributarista,
no Brasil, cumpre promover sua superao. Sem, contudo, o abandono de suas con-
quistas, que no so poucas, nem irrelevantes. Novamente, recorra-se a SOUTO:
Sem a continuidade da tradio e a preservao do legado cultural do passa-

do, o homem retrocederia idade da pedra lascada. H, na tradio cientfi-
ca, um quantum a ser preservado: nesse sentido, o passado o que fica do
que passou. Mas d-se a tenso dialtica entre a conservao da tradio e a
necessidade, para o progresso da cincia, de ruptura epistemolgica, ou seja,
a superao de um padro ou modelo cientfico vigorante por outro, que van-
tajosamente o substitua, numa espcie de seleo darwiniana de teorias944.
942
Ibidem, respectivamente, p. 114; p. 136.
943
Cf. Obrigao..., op. cit., p. IX-X; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 15.
944
Hermenutica histrica no direito tributrio, op. cit., p. 113; Teoria geral..., op. cit., p. 134-135.
326
Paradoxalmente, o objetivo de fazer uma cincia do direito levou ao afastamen-

to, do direito tributrio, daquela concepo originria de cincia da modernidade. Nos
seus primrdios, o saber cientfico moderno um saber destinado melhoria da vida
concreta de todos em que medida o obteve, ou gerou efeitos colaterais, porm, ou-
tro problema. Mas a hermenutica kelseniana impede que o cientista do direito se
dedique a resolver problemas jurdicos concretos, porque isso implica, necessaria-
mente, tomar decises, tidas por irracionais e insuscetveis de controle racional. A ci-
ncia moderna no se pretende desinteressada, contemplativa, desligada das preocupa-
es concretas. No se basta a si mesma. Foi precisamente contra essas qualidades,
que via na filosofia antiga, que FRANCIS BACON voltou sua produo epistemolgi-
ca. Ao impedir-se de se dedicar resoluo de problemas concretos, a cincia jurdica
contradiz esse objetivo, contentando-se em trabalhar com um sistema idealizado, de
normas jurdicas ideais, todas com suas hipteses, consequncias e sanes, obriga-
es, permisses e proibies, em forma eterna e universalmente idntica. Satisfaz-se
com construes abstratas, e entrega a resoluo dos problemas prticos ao rgo
competente, excluindo-os da comunidade cientfica. A hermenutica kelseniana, fun-
dada no dualismo entre ser e dever-ser, limita a cincia a apresentar os problemas, e,
de forma tanto cmoda quanto incmoda, impede-a de solucion-los. Embora sustente
no haver diferena entre teoria e prtica, a doutrina contribui, inadvertida e decisiva-
mente, para a manuteno desse abismo. Afinal, em certo sentido, separar ser e dever-
ser, fato e norma, fato e valor, separar teoria e prtica.
KELSEN, como visto, diz que a deciso um exerccio de vontade. Enquanto
tal, irracional. Isso problemtico, na medida que joga para o ba das irracionali-
dades toda a prtica jurdica. Como lembra FRIEDRICH MLLER, Toda a prxis
jurdica uma tcnica decisria politicamente funcional945. E toda deciso, em KEL-
SEN, volitiva. O jusfilsofo no explica o que entende por vontade; mas, uma coisa
certa: afirma que, compreendida pela via cognitiva uma mltipla possibilidade de
aplicao, quem decide, o faz mediante exerccio de vontade; e, disso, conclui que a
deciso livre, incondicionada e incondicionvel pela razo, dependente exclusiva-
945
Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, v. 1, p. 7 originalmente,
publicada como Recht Sprache Gewalt. Elemente einer Verfassungstheorie I.
327
mente do seu prolator, algo muito diferente do discurso cientfico, que seria racional e,
portanto, condicionado e controlvel. Precisamente por pretender ser racional, a cin-
cia no se poderia manifestar a respeito da deciso, que seria volitiva e, portanto, irra-
cional. Contrape-se a razo, de um lado, e a vontade, de outro.
Nesse dualismo, racional o discurso que pode ser controlado, que no
absolutamente livre; decises, ao contrrio, so volitivas, incontrolveis racio-
nalmente. Veja-se a referncia de WILHELM DILTHEY ...profunda contradiccin
entre la necesidad, que es propia de lo racional, y la libertad, que es una experiencia
de la voluntad.... Quando fala dessa contradio, DILTHEY menciona, de um lado,
...la coherencia racional que hay en el mundo... e, de outro, ...el dominio de la li-
bertad que escapa al entendimiento946. A vontade se exerce mediante liberdade, sem
controle racional, fora do entendimento. A mesma relao entre racionalidade, contro-
le e necessidade, de um lado, e vontade, arbtrio e liberdade, de outro, est presente,
bastante clara, em KELSEN:
Se as normas que constituem os valores morais, e especialmente o valor jus-

tia, provm da razo e no de uma faculdade do homem distinta da razo,
da sua vontade, se uma norma moral, que liga a um determinado pressuposto
uma determinada conduta como devida (devendo ser), essa ligao no se
opera atravs de um ato da vontade humana e, portanto neste sentido ,
no arbitrria mas to independente da vontade humana como a ligao
entre causa e efeito na lei natural, ento no existe, sob este aspecto, nenhu-
ma distino entre uma lei fsica ou matemtica e uma lei moral, e pode
afirmar-se de uma norma de justia que se pretenda encontrar na razo que
ela to indiscutvel como o enunciado segundo o qual o calor dilata os cor-
pos metlicos ou o enunciado segundo o qual duas vezes dois so quatro947.
importante destacar quais parecem ser os objetivos de KELSEN ao enunci-

ar esse dualismo. A partir dos textos kelsenianos, bastante plausvel supor que o
jusfilsofo, democrata convicto, no admitisse que ningum se arvorasse em dono de
um saber superior capaz de impor normas obrigatrias decorrentes de uma razo in-
questionvel e insupervel, capaz de se sobrepor liberdade e s autodeterminaes
humanas. Como um efeito colateral de sua argumentao, porm, acabou por retirar as
decises normativas do mbito da racionalidade.
946
Introduccin..., op. cit., p. 398, 462-463.
947
O problema..., op. cit., p. 89.
328
Sendo livre a vontade, livre a deciso, inclusive a deciso jurdica. livre,

irracional, no pode ser controlada pela razo. A opo por uma dentre muitas possi-
bilidades de interpretao e de criao do direito nunca racional, sempre meramen-
te ideolgica948. Essa concepo leva o positivismo jurdico de um extremo ao outro
ou, se preferirmos, sai de um positivismo jurdico e desemboca em outro, o decisionis-
ta: da concepo segundo a qual o juiz a boca que fala a lei, e que cabe a ele apenas
aplicar a lei, chega-se concepo segundo a qual o juiz a boca livre para dizer o que
quer. A primeira impede o juiz de avaliar o caso concreto, para temperar, prudente-
mente, sua deciso. A segunda, permite ao juiz avaliar o caso concreto e decidir livre-
mente, de acordo com suas prprias convices subjetivas.
Diante disso, de se dar ouvidos a MRIO G. LOSANO em sua ponderao
sobre o kelsenismo:
...o fato de uma necessidade no poder ser satisfeita por meio do conheci-
mento racional no implica que se deva renunciar a satisfaz-la. Se determi-
nado tipo de cincia recusa-se a satisfaz-la, o que se deve pr em discusso
a meu ver no a necessidade, mas esse tipo de cincia [sic]949.
Outra forma de cincia, que satisfaa essas necessidades, deve ser funda-
mentada. Essa fundamentao depende da superao do dualismo entre ser e dever-
ser, em seu aspecto que contrape razo e vontade. A manuteno desses fundamentos
tericos impedir, porm, essa evoluo. De comum entre o neopositivismo, o kelse-
nismo e o vilanovismo, encontra-se a aceitao do dualismo humiano, sem tentativa de
refutao ou superao. Em todos eles imperam os pressupostos descritos por KARL-
OTTO APEL:
Ora, como no se podem deduzir normas ou juzos de valor nem por meio do
formalismo lgico-matemtico nem por meio de concluses indutivas a par-
tir de fatos, ento a idia da objetividade cientfica parece remeter o anseio
de validao das normas ou juzos morais de valor ao campo da subjetivida-
de no-obrigatria. Os anseios de validao da tica representados explcita
ou implicitamente em contextos ideolgicos e ligados a cosmovises espec-
ficas precisam ser atribudos segundo parece a reaes irracionais e emo-
cionais ou a decises discricionrias igualmente irracionais. De acordo com
isso, no so as prprias normas ticas que se mostram passveis de uma
948
Cf. ADRIAN SGARBI, Hans Kelsen: ensaios introdutrios, p. 102.
949
Introduo, in HANS KELSEN, O problema..., op. cit., p. XXVII.
329
fundamentao racional, mas to-somente as descries isentas de valor das

normas morais factualmente seguidas ou ainda as elucidaes causais e esta-
tsticas da instituio de normas morais ou de sistemas valorativos pelas as-
sim chamadas cincias sociais empricas950.
Tentar algo para alm disso tem implicado receber a acusao de dogmatismo,
no problema tambm lembrado por APEL:
Toda filosofia que tenta superar a tese de neutralidade da metatica anal-

tica em favor de uma fundamentao de normas morais, parece derivar nor-
mas a partir de fatos, colidindo, assim, com o princpio da distino estrita
entre o que e o que deve ser, estabelecido por Hume. Com isso, toda tica
parece estar logicamente ultrapassada. Seus fundamentos, tal como os do
direito natural, so desmascarados pela filosofia cientfica como dogm-
ticos ou ideolgicos, e seu anseio de validao respectivamente estigmati-
zado como iluso lamentvel ou como represso e perigo autoritrio que
ameaa a liberdade humana951.
exatamente assim que KELSEN v qualquer imposio normativa justifica-

damente, em seu espao-tempo marcado por totalitarismos e recessos da democracia,
fundados em ideologias donas da verdade definitiva sobre o mundo, de direita e de
esquerda. Cumpre tentar um dilogo. Aps KELSEN, no se faz filosofia do direito
seno em um dilogo com seu pensamento. O jurista, diz MIGUEL REALE, o
Meridiano de Greenwich da teoria jurdica952. No mbito do direito tributrio brasi-
leiro, no lcito ignorar o kelsenismo. APEL preocupa-se, mais amplamente, com a
racionalidade em si. Mas, no direito, contra KELSEN que se precisa argumentar para
que seja possvel superar esse dualismo.
O dualismo entre ser e dever-ser, em KELSEN, enraza-se na contraposio en-
tre razo e vontade: Normas que prescrevem comportamentos humanos s podem
partir de uma vontade... A razo humana pode compreender e descrever, no prescre-
ver953. A criao da norma constitucional, a criao de leis infraconstitucionais, a pro-
lao de sentenas: todas so atividades normativas, e, para KELSEN, livres, porque
decorrem de vontade, e no determinadas, como seriam se fossem racionais. O ele-
mento volitivo inegvel: o juiz, mesmo convencido da procedncia da ao, pode
950
951
Ibidem, respectivamente, p. 411-412; p. 73-74.
952
953
O que..., op. cit., p. 22.
330
julg-la improcedente embora isso seja censurvel e possa ser ilcito, algo que
permanece, no campo das possibilidades. E se o juiz se recusar a julgar outra ilicitu-
de , norma nenhuma haver. Sem um ato de vontade no ocorre a positivao do di-
reito954. Mas, da a concluir pela irracionalidade necessria da deciso, s se se admitir
o dualismo, sem qualquer tipo de reserva, e sem nada tentar opor a ele.
Para compreender a vontade que h na razo, e a racionalidade que pode haver
na deciso, preciso, antes, compreender vontade e razo, de modo a desmistific-los,
minando o radical antagonismo que, neles visto, alimenta o dualismo entre ser e dever-
ser. Nem a vontade completamente irracional e incondicionada, nem a razo com-
pletamente racional e condicionada. Fosse assim, a prpria deciso por fazer cincia
do direito em sentido estrito seria puramente irracional. Como ensina JOS SOUTO
MAIOR BORGES, a teoria jurdica que, por uma deciso metodolgica, far a
opo por uma abordagem jurdica determinada...955. Uma deciso, portanto. Quem
cr nesse dualismo repousa toda a cincia numa irracionalidade arbitrria.
A adequada compreenso das possibilidades de superao desse dualismo entre
a compreenso racional do existente e a projeo volitiva do possvel demanda que se
v muito alm do pensamento jurdico-dogmtico, e at mesmo do pensamento jurdi-
co. Uma das vias possveis nesse sentido buscar a superao do dualismo l onde
ele brota: na filosofia. pela via do pensar filosfico que se poder responder negati-
vamente questo fundamental que levanta KARL-OTTO APEL:
Mas a questo fundamental-filosfica que resulta de nossas discusses at

aqui justamente a seguinte: o conceito de racionalidade humana definido
exausto no sentido da logic of science, de tal modo que para alm desses
limites exista apenas a irracionalidade de decises discricionrias?
Essa pergunta, a meu ver, s poderia ser respondida em sentido positivo, ou
seja, em favor do conceito limitado de racionalidade, se ao menos em princ-
pio um nico indivduo pudesse uma nica vez seguir uma regra. Nesse
caso, de fato as convenes precisariam ser decises pessoais irracionais, at
certo ponto como consensos de um tal cientista consigo mesmo [sic]956.
954
Cf. LOURIVAL VILANOVA, Teoria da norma..., op. cit., p. 327.
955
956
331
Mas as investigaes tardias de LUDWIG WITTGENSTEIN, abrindo-se

pragmtica, ensinam: No possvel um nico homem ter seguido uma regra uma
nica vez957. APEL aprendeu com WITTGENSTEIN: no h um nico indivduo que
possa, uma nica vez, seguir uma regra. Um nico indivduo, caso existisse, jamais
compreenderia algo como algo, nem uma regra como regra958. O solipsismo no
se sustentava j nesse perodo. Para compreender-se uma linguagem, no basta a de-
finio das palavras ou o entendimento das regras de seu uso, mas todo o jogo de lin-
guagem no qual se insere, sobre o qual atua, e do qual recebe influxos. Ora, nada disso
pode ser um assunto privado959.
A filosofia possibilitar o desmonte das primeiras premissas: a razo separada
da vontade; ao exercer razo, o elemento volitivo est afastado; toda deciso decorre
exclusivamente da vontade, e no tem nada de racional etc. Desconstrudas as premis-
sas, rui-se o raciocnio que a elas se segue. D-se ouvidos a ALFREDO AUGUSTO
BECKER: Basta uma premissa falsa para inutilizar a concluso, embora esta seja a
perfeita decorrncia lgica daquela premissa falsa. Porm o jurista muito dificilmente
perceber (ou admitir) o erro porque costuma atentar-se mais para a lgica da con-
cluso que para a veracidade das premissas [sic]960. Cumpre, portanto, testar a con-
sistncia das premissas.
O cientista pode emitir, racionalmente, juzos de dever-ser. Ter essa per-
misso concreta quando forem superados os condicionamentos epistemolgicos atuais
do direito tributrio brasileiro. Faz-lo ir em direo quele paradigma emergente
a que se refere BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS:
O conhecimento do paradigma emergente tende... a ser um conhecimento

no dualista, um conhecimento que se funda na superao das distines to
familiares e bvias que at h pouco considervamos insubstituveis, tais
como natureza/cultura, natural/artificial, vivo/inanimado, mente/matria, ob-
servador/observado, subjectivo/objectivo, colectivo/individual, ani-
957
Investigaes filosficas, p. 113 originalmente, publicada, em edio pstuma, como Philosophische
Untersuchungen, em 1953.
958
Cf. Transformao..., v. 2, op. cit., p. 277; o mesmo texto, em outra edio brasileira, com outro tradutor,
em Estudos..., op. cit., p. 45.
959
Cf. MERRILL B. HINTIKKA e JAAKKO HINTIKKA, Uma investigao sobre Wittgenstein, p. 315.
Em certo sentido, o solipsismo j fora posto em xeque com a teoria do reconhecimento, de HEGEL,
recentemente retomado por AXEL HONNETH, nos livros Luta por reconhecimento e Sofrimento de
indeterminao.
960
Teoria..., op. cit., p. 318-319.
332
mal/pessoa. Esse relativo colapso das distines dicotmicas repercute-se

nas disciplinas cientficas que sobre elas se fundaram [sic]961.
Faz-lo, depende de uma visita filosofia. Em geral, a filosofia estranha aos

tributaristas. comum que seja, apenas, rapidamente visitada, gerando compreenses
equvocas. Para recuperar o modo de trabalhar o direito que foi, originariamente, fami-
liar aos juristas, o dilogo racional sobre aquilo que deve ser, ser preciso ir at o es-
tranho. Adapta-se, aqui, o que disse o pensador de HEIDEGGER, em seu dilogo com
o japons: ...parece-me que, nesse campo, s poderemos alcanar o que nos origi-
nariamente familiar, se no recearmos percorrer a estranheza962. Mesmo porque,
segundo o mesmo HEIDEGGER, pensando filosoficamente possvel revolucionar
a cincia. O exemplo a fsica quntica: ...as cabeas atuais da fsica atmica, Niels
Bohr e Heisenberg, pensam inteiramente como filsofos, e s graas a isso que ins-
tauram novas maneiras de interrogar, mantendo-se, antes de mais nada, no questio-
namento963. Deve-se tentar perseguir caminho semelhante.
5.2 FRIEDRICH NIETZSCHE: vontade e metafsica
5.2.1 Introduo: o novo no direito tributrio
Foi... NIETZSCHE quem proclamou a sua rebel-

dia contra o mtodo cientfico quando assinalou a
sua ambio em dizer num breve aforismo o que
outros no conseguiam expressar em todo um li-
vro, concluindo: 'O pensamento que para muitos
uma corvia, para mim, nos meus dias mais feli-
zes, uma festa e uma orgia'. Mas a cincia mo-
derna se embriaga com seu rigor metodolgico e
xtases vertiginosos. Por isso ela se apregoa, com
manifesta inexatido, 'exata'964
difcil trazer FRIEDRICH NIETZSCHE (1844-1900) a trabalhos acadmicos

voltados para o direito. Conta-se nos dedos os tributaristas que o invocam com
propriedade. Faz-lo, por isso, pretender o novo. Sua filosofia, assistemtica e afo-
961
Um discurso..., op. cit., p. 40.
962
A caminho da linguagem, p. 100.
963
O que uma coisa? Apud CHRISTIAN DUBOIS, Heidegger: introduo a uma leitura, p. 123.
964
Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 39; Cincia..., 2. ed. op. cit., p. 49; Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 49-50.
333
rismtica, vazada em um estilo bastante peculiar, que trai a compreenso e atrai a

incompreenso. Seu cinismo registrado pelo prprio filsofo965. Sua interpretao,
por isso, suscita srias dificuldades metodolgicas, variando bastante966. E o primeiro
motivo que levanta para essas dificuldades o carter contraditrio, muitas vezes, ve-
rificado, pelos estudiosos, em sua obra: registram-se sua contradio, incoerncia, am-
biguidade; e, mesmo, sua insanidade e loucura967. Essa contradio nietzschiana o
reflexo da vivncia concreta de uma de suas grandes propostas tericas: a de que no
h aquele sujeito, centrado e autossuficiente, no qual cr boa parte da modernidade.
o que explica GILLES DELEUZE:
Nietzsche no acredita na unidade de um Eu e no o experimenta: relaes

subtis de poder e de avaliao entre diferentes eu que se escondem, mas
que experimentam tambm foras de outra natureza, foras da vida, foras
do pensamento tal a concepo de Nietzsche, a sua maneira de viver
968
[sic] .
Toda essa peculiaridade na personalidade e na teoria so versados tambm em

estilo nico de linguagem, cujas profundidade e beleza tambm so destacadas969.
A riqussima filosofia nietzschiana permite que nela se busquem elementos para
pensar uma srie de aspectos dos pensamentos filosfico e cientfico, moderno e con-
temporneo. Dentre os temas sempre recorrentes em seus textos, a questo da vontade,
a vontade de verdade, e a oposio dualista-metafsica entre dois mundos sero, aqui,
retomados. Eles possibilitam fundamentar a crtica epistemologia em voga no
direito tributrio brasileiro. O caminho filosfico, contudo, no o nico possvel.
Na reverso do dualismo hume-kelseniano entre vontade e razo, por exemplo, seria
possvel trazer aportes psicanalticos ou, mesmo, biolgicos: EDGAR MORIN, por
exemplo, expe as experincias cientficas que indicam a inseparabilidade biolgica,
no crebro humano, entre razo e vontade, de modo que o conhecimento racional mo-
965
Cf. Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 75.
966
Cf. CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE MOURA, Nietzsche: civilizao e cultura, p. IX.
967
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA, Interpretao da morte de Deus em Nietzsche, Revista da Faculdade
Catlica de Administrao e Economia, n. 2, p. 33.
968
Nietzsche, p. 11 originalmente, publicado, com o mesmo ttulo, em 1965.
969
Cf. JOS ROBERTO VIEIRA, Legalidade..., op. cit., p. 7 e 22; Repblica..., op. cit., p. 150 e 161;
Prefcio: teoria..., op. cit., p. 14; Crdito..., op. cit., p. 720; Medidas provisrias tributrias..., op. cit., p.
317-373.
334
biliza afetividades e pulses, que podem estar a seu servio, ou ultrapass-lo. O co-
nhecimento racional no domina essas pulses e afetividades970. Mas, seguindo a cla-
reira aberta por mestre SOUTO, a opo pela filosofia; tomada a deciso, inicia-se
por um de seus filsofos mais referidos, FRIEDRICH NIETZSCHE.
5.2.2 A vontade e o sujeito
Sob esse aspecto, o amadorismo o mais curto

caminho um caminho do corao para a espe-
cializao cientfica971
O dualismo entre ser e dever-ser, naquilo que impede a cincia do direito de se

manifestar a respeito da repercusso concreta do direito, fundamenta-se na oposio
entre vontade e razo. Partindo-se do pressuposto segundo o qual falar a respeito do
direito que deve ser tomar uma deciso, assume-se que essa atividade interditada
cincia, porque, pretende-se, decises seriam influenciadas unicamente pela von-
tade e, por isso, no se poderiam submeter a controle racional. Sendo a deciso
algo volitivo, incontrolvel e incondicionada, de modo que no haveria como avaliar,
racionalmente, se, dentro dos limites possveis de aplicao do direito, uma deciso
melhor que a outra. Algo como um livre-arbtrio: decide-se incondicionalmente, da-
do que a deciso expresso da vontade, e esta racionalmente incondicionada. Esse
aspecto do dualismo sustenta toda a hermenutica kelseniana e os pressupostos meto-
dolgicos da doutrina tributarista: a de que cabe apenas ao juiz a deciso acerca da
melhor interpretao e aplicao do direito, devendo, a cincia, calar-se a respeito.
Esse argumento, porm, pressupe um saber prvio acerca da vontade, e dele
depende. Excluir a deciso do controle racional por consider-la algo que decorre uni-
camente da vontade, s vivel se previamente se tiver boa noo do que vonta-
de. Fala-se da vontade como se ela fosse aquilo que h de mais conhecido e mais
inegvel. Registra NIETZSCHE: Os filsofos costumam falar da vontade como se ela
fosse a coisa mais conhecida do mundo; at Schopenhauer deu a entender que somen-
te a vontade nos verdadeiramente conhecida, completamente conhecida, conhecida
970
Cf. O mtodo, v. 3..., op. cit., p. 105.
971
Cincia..., op. cit., p. 74; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 99; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 91-92.
335
sem desconto e sem acrscimo972. Para NIETZSCHE, os que no tm capacidade de

reflexo veem, no querer e na vontade, algo simples, um dado inegvel. Creem que,
quando atuam, fazem-no porque quiseram, simplesmente973. A crtica do filsofo vol-
ta-se contra a percepo segundo a qual o agir de um indivduo, de acordo com sua
vontade, dependa unicamente da vontade desse indivduo o que, por sua vez, depen-
de de consider-lo um indivduo no sentido do individual, do independente, do afas-
tado, do isolado. Seria simples se fosse assim: age-se por determinao exclusiva da
vontade. Essa simplicidade d vontade o carter de uma coisa nica. Reifica-se,
falsamente, a vontade974.
Zaratustra anuncia que no h nenhuma vontade. HEIDEGGER explica: o que
no h a vontade como uma mera faculdade da alma. Essa vontade, conhecida e de-
nominada como uma prerrogativa individual, de agir exclusivamente de acordo com
seus prprios desgnios: com ela o confronto nietzschiano975. H textos nos quais
NIETZSCHE questiona profundamente essa simplicidade no conceito de vonta-
de, expondo toda a complexidade que nela se encerra. No aforismo 14, de O anticris-
to, por exemplo, afirma: A velha palavra arbtrio ou vontade induz apenas uma
sorte de resultado, uma reao individual, que se segue, inevitavelmente, a uma srie
de estmulos, em parte discordantes e em parte harmoniosos a vontade j no age
ou se move976. Outro a sequncia do aforismo 19, de Alm do bem e do mal, que
expe uma srie de contingncias que condicionam a vontade:
Querer me parece antes de tudo algo complicado, algo que uma unidade
apenas como palavra e precisamente em uma palavra reside o preconceito
popular que se assenhoreou da sempre escassa cautela dos filsofos. Seja-
mos, ento, ao menos uma vez, mais cautelosos, sejamos afilosficos di-
gamos: em todo querer h, primeiro, uma multiplicidade de sensaes, a sa-
ber, a sensao do estado do qual nos afastamos, a sensao do estado ao
qual nos dirigimos, a prpria sensao desse afastamos e dirigimos, e
ento, ainda, uma sensao muscular concomitante, que, por uma espcie de
hbito, ainda que no coloquemos braos e pernas em movimento, princi-
pia seu jogo to logo ns queremos977.
972
Alm..., traduo de Renato Zwick, op. cit., p. 39.
973
Cf. A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 149-150.
974
Cf. Fragmentos..., op. cit., p. 91.
975
Cf. Nietzsche, v. 1, p. 36-41.
976
O anticristo, op. cit., p. 32-33.
977
Alm..., traduo de Renato Zwick, op. cit., p. 39-40.
336
O carter complexo da vontade j comea a ser exposto pelo filsofo. Mas,

alm das sensaes, na vontade tambm h pensamento:
Como, portanto, sentir, e mais precisamente, um sentir mltiplo, pode ser re-
conhecido como ingrediente do querer, assim, em segundo lugar, tambm o
pensar: em todo ato de vontade h um pensamento que comanda; e no se
deve acreditar que se possa separar esse pensamento do querer, como se
978
ento ainda restasse vontade! .
O dualismo entre ser e dever-ser, porm, pretende essa ciso: acredita que
pode separar o que pensar, refletir, raciocinar, de um lado, e o que querer, decidir,
ter vontade, de outro. Cr poder, dentro da multiplicidade de sensaes e pensamentos,
trancar os racionais em um compartimento, que no se comunica com outro comparti-
mento, dele separado, onde esto trancafiados os elementos volitivos. Que, diante dis-
so, pode exercer ora razo, ora volio; nunca ambas em conjunto. Quando h uma,
como na deciso e na manifestao sobre o que deve ser, no h a outra, como nos
casos de cognio e explicao acerca daquilo que . E no cogita, ainda, do terceiro
elemento nietzschiano: o afeto:
Terceiro, a vontade no apenas um complexo de sentir e pensar, mas antes

de tudo, ainda um afeto: e, mais precisamente, esse afeto do comando. Aqui-
lo que chamado de livre-arbtrio essencialmente o afeto de superiori-
dade com respeito quele que tem de obedecer: eu sou livre, ele tem de
obedecer essa conscincia reside em toda vontade, e do mesmo modo,
aquela tenso da ateno, aquele olhar direto que fixa exclusivamente uma
coisa, aquela valorao absoluta, agora necessrio isso e no outra coisa,
aquela certeza interior de que haver obedincia e o que mais ainda pertena
condio do mandante979.
Alm do bem e do mal descrito, pelo prprio NIETZSCHE, como uma crtica
da modernidade, a includa a cincia moderna, indicando possibilidades para uma an-
ttese modernidade: uma nobreza que diga Sim980. Sim vida concreta, ao contrrio
da tendncia generalizada a dizer no ao mundo real e sensvel, refugiando-se no outro
978
Idem.
979
Idem. Em nota de rodap, esclarece o tradutor: A palavra alemo Affekt. Tradues alternativas seriam
paixo ou emoo, termos que talvez abrangessem melhor o que h de impetuoso e veemente em
Affekt. PAULO CSAR DE SOUZA tambm opta por traduzir Affekt por afeto, na pgina 24 de sua
traduo. MRIO FERREIRA DOS SANTOS usa o termo emoo, na pgina 27 de sua traduo.
980
Cf. Ecce..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 95.
337
mundo, o irreal e ideal. Aquilo que o dualismo entre ser e dever-ser, caricatamente
moderno, em certo sentido, entrega de incondicionado deciso volitiva, deve ser
compreendido, ao contrrio, como condicionado: em NIETZSCHE, ao pensamento,
s sensaes e ao afeto. E mais que isso: tambm ao prazer e ao desprazer, ao intelecto
interpretante e inteligncia:
Em oposio a Schopenhauer ofereo as seguintes teses. Primeira: para que

surja a vontade, necessria antes uma idia de prazer e desprazer. Segunda:
o fato de um estmulo veemente ser sentido como prazer ou desprazer est
ligado ao intelecto interpretante, que, certo, em geral trabalha nisso de
modo inconsciente para ns; e o mesmo estmulo pode ser interpretado como
prazer ou desprazer. Terceira: apenas nos seres inteligentes h prazer, des-
prazer e vontade; a imensa maioria dos organismos no tem nada disso
[sic]981.
Por isso, NIETZSCHE pode dizer que ...a crena na liberdade da vontade
erro original de todo ser orgnico...982. A vontade , portanto, algo muito mais com-
plexo do que um livre-arbtrio que dependa, exclusivamente, de uma tomada de deci-
so individual, por um sujeito, supostamente, senhor de si. Ou: diante de uma deciso
a ser tomada, dizer que nela h, unicamente, o carter volitivo, esconder, por sob o
manto que a expresso vontade, toda uma complexidade de foras, pensamentos e
sentimentos interligados, que se opem uns aos outros. Uma deciso at poderia ser
pensada como fruto apenas da vontade: mas sustent-lo implica admitir haver uma
infinidade de foras que desembocam naquela tomada de deciso. Apenas e vonta-
de so termos lingusticos que escondem o que h de complexo nessa realidade.
NIETZSCHE tinha conscincia, quase um sculo antes daquilo que se con-
vencionou como virada lingustica, do poder limitador da linguagem. As palavras
transformam realidades complexas, singulares e mutantes em coisas simples, fixas,
imobilizadas e idnticas a outras como elas. Por isso, o filsofo valoriza a comunica-
o pela arte, notadamente a msica que, ao contrrio da palavra, no dilui, no des-
personaliza, no idotiza a comunicao e sua compreenso983. Toda essa complexidade
981
982
Humano..., v. 1, op. cit. p. 28.
983
Cf. Fragmentos..., op. cit., p. 182. Sobre esse poder da linguagem em NIETZSCHE, cf. JOS THOMAZ
BRUM, Prefcio, in PIERRE KLOSSOWSKI, Nietzsche e o crculo vicioso, p. 10.
338
do real , porm, reduzida a uma dicotomia, na utilizao das palavras vontade e

razo.
Atribuir tudo vontade livre, ao simples querer incondicionado do sujeito, ,
ainda, apostar no solipsismo. crer naquele sujeito moderno autossuficiente, cons-
ciente de si e de suas possibilidades, no sujeito a qualquer influncia despercebida ou
indesejada, capaz de qualquer empreendimento, desde que ponha em prtica sua sapi-
ncia erga omnes. Nesse sentido, alerta NIETZSCHE:
O anseio por livre-arbtrio, naquele superlativo sentido metafsico que in-

felizmente ainda impera nas cabeas dos semi-instrudos, o anseio de carre-
gar sozinho a inteira e ltima responsabilidade por suas aes e dela deso-
brigar Deus, mundo, antepassados, acaso, sociedade, no nada menos do
que o de ser precisamente essa causa sui e, com uma audcia maior que
aquela de Mnchhausen, puxar-se pelos cabelos do pntano do nada para a
existncia984.
Mas ningum um sujeito isolado, dono nico de seu prprio destino e senhor
absoluto de seu prprio querer. Esse sujeito, que decide mediante vontade prpria e
nada mais, simplesmente no existe. HEIDEGGER trar o Dasein, mas NIETZS-
CHE j dissera:
Pois assim como o povo distingue o corisco do claro, tomando este como
ao, operao de um sujeito de nome corisco, do mesmo modo a moral do
povo discrimina entre a fora e as expresses da fora, como se por trs do
forte houvesse um substrato indiferente que fosse livre para expressar ou no
a fora. Mas no existe um tal substrato; no existe ser por trs do fazer,
do atuar, do devir; o agente uma fico acrescentada ao a ao
tudo... no de espantar que os afetos entranhados que ardem ocultos, dio e
vingana, tirem proveito dessa crena, e no fundo no sustentem com fervor
maior outra crena seno a de que o forte livre para ser fraco, e a ave de
rapina livre para ser ovelha assim adquirem o direito de imputar ave de
rapina o fato de ser o que ... O sujeito (ou, falando de modo mais popular, a
alma) foi at o momento o mais slido artigo de f sobre a terra, talvez por
haver possibilitado grande maioria dos mortais, aos fracos e oprimidos de
toda espcie, enganar a si mesmos com a sublime falcia de interpretar a fra-
queza como liberdade, e o seu ser-assim como mrito985.
Qualquer sujeito cognoscente sempre o resultado de todo um processo

do qual ele no dispe. algum inserido num mundo e numa histria. Isso no sig-
984
Alm..., traduo de Renato Zwick, op. cit., p. 43.
985
Genealogia..., op. cit., p. 35-36.
339
nifica negar responsabilidade e possibilidades de deciso e de direcionamento para o

indivduo. Mas significa que essa responsabilidade e essas possibilidades, por outro
lado, tambm no esto livres de qualquer influncia. Ao contrrio de um pensamento
maniquesta, preciso perceber a complementariedade e a recursividade entre a auto-
nomia e a dependncia. Essa essencial insero originria nesse ciclo complementar e
recursivo independe da vontade; exclu-la, ou neutralizar, na totalidade, seus efeitos,
algo que est fora das possibilidades humanas, como explica, ainda, NIETZSCHE:
A conscincia da aparncia. Como nova e maravilhosa e, ao mesmo

tempo, horrvel e irnica a posio que sinto ocupar, com meu conhecimen-
to, diante de toda a existncia! Eu descobri que a velha humanidade e anima-
lidade, e mesmo toda a pr-histria e o passado de todo ser que sente, conti-
nua inventando, amando, odiando, raciocinando em mim no meio deste
sonho acordei repentinamente, mas apenas para a conscincia de que sonho e
tenho que prosseguir sonhando, para no sucumbir: tal como o sonmbulo
tem que prosseguir o sonho para no cair por terra. O que agora, para mim
aparncia? Verdadeiramente, no o oposto de alguma essncia que posso
eu enunciar de qualquer essncia, que no os predicados de sua aparncia?
Verdadeiramente, no uma mscara morturia que se pudesse aplicar a um
desconhecido X e depois retirar! A aparncia , para mim, aquilo mesmo que
atua e vive, que na zombaria de si mesmo chega ao ponto de me fazer sentir
que tudo aqui aparncia, fogo-ftuo, dana de espritos e nada mais que,
entre todos esses sonhadores, tambm eu, o homem do conhecimento,
dano a minha dana, que o homem do conhecimento um recurso para pro-
longar a dana terrestre e, assim, est entre os mestres-de-cerimnia da exis-
tncia, e que a sublime coerncia e ligao de todos os conhecimentos e se-
r, talvez, o meio supremo de manter a universalidade do sonho e a mtua
compreensibilidade de todos esses sonhadores, e, precisamente com isso, a
durao do sonho986.
986
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 92 A expresso homem do conhecimento a
opo do tradutor para Erkennender, que tambm pode ser traduzida como sujeito cognoscente, no
sentido de algum que se dedica ao conhecimento cf. nota do tradutor n. 20, ao aforismo n. 37, na pgina
320. O aforismo 57 vai no mesmo sentido: Aos realistas. Vocs, homens sbrios, que se sentem
defendidos contra a paixo e as fantasias e bem gostariam de transformar em orgulho e ornamento o seu
vazio, vocs chamam a si prprios de realistas e insinuam que, tal como lhes aparece o mundo, assim ele
realmente: apenas diante de vocs a realidade surge sem vu, e vocs prprios seriam talvez a melhor
parte dela , queridas imagens de Sais! Mas tambm vocs, no seu estado sem vu, no continuam seres
altamente apaixonados e obscuros, se comparados aos peixes, e ainda muito semelhantes a um artista
apaixonado? e o que realidade para um artista apaixonado? Vocs ainda levam e andam s voltas
com as avaliaes das coisas que tiveram origem nas paixes e amores de sculos passados! Sua
sobriedade ainda impregnada de uma oculta e inextinguvel embriaguez! O seu amor realidade, por
exemplo como velho, antiqussimo! Em cada impresso, em cada sensao h um qu desse velho
amor: e igualmente alguma fantasia, um preconceito, uma desrazo, uma inscincia, um temor e alguma
coisa mais contriburam para tec-la. Ali, aquela montanha! E aquela nuvem! O que real nelas?
Subtraiam-lhes a fantasmagoria e todo o humano acrscimo, caros sbrios! Sim, se pudessem faz-lo! Se
pudessem olvidar sua procedncia, seu passado, sua pr-escola toda a humanidade e animalidade! No
existe realidade para ns e tampouco para vocs, sbrios , estamos longe de ser to diferentes como
pensam, e talvez nossa boa vontade em ultrapassar a embriaguez seja to respeitvel quanto sua crena de
que so incapazes de embriaguez ibidem, p. 95-96. E tambm, mais adiante: No , como se nota, a
340
Ainda tratando do problema da insero no mundo do ser humano, diz NI-

ETZSCHE, em outra passagem: Cada um necessrio, um pedao de destino, per-
tence ao todo, est no todo no h nada que possa julgar, medir, comparar, conde-
nar nosso ser, pois isto significaria julgar, medir, comparar, condenar o todo... Mas
no existe nada fora do todo!987. No existe esse sujeito cognoscente cujo nico
contraponto, diante de si, seria o objeto do conhecimento, que ele dominaria. o
que explica o filsofo: O indivduo, tal como o povo e a filosofia at hoje o enten-
deram, um erro, afinal: no nada por si, no um tomo, um elo da corrente,
nada simplesmente herdado de antigamente ele toda linha ser humano at ele
mesmo...988. Porm, num sujeito solitrio, senhor de si e alheio a influncias externas,
que calma e imperturbavelmente produz um conhecimento objetivo, ainda se cr no
direito tributrio brasileiro.
Ento: nem a vontade livre e incondicionada, nem a razo pode ser exercida
sem sua influncia. O discurso que contrape vontade e razo reifica ambos, colocan-
do-os separados, quase fisicamente. Debaixo da palavra simples vontade, h uma
realidade complexa, em interconexo com todo o mundo e a existncia. O sujeito no
indivduo: participa de uma existncia que se estrutura simbolicamente, em relaes
de poder que o constituem e para as quais ele devolve condicionamentos. Tudo isso,
para alm de uma suposta vontade simples e incondicionada. E, tambm, para alm
de uma razo tambm simples, que se pudesse esquivar da vontade. Ao contrrio: todo
exerccio de razo, como se ver, , segundo o filsofo, um exerccio de vontade.
oposio entre sujeito e objeto que aqui me interessa: essa distino deixo para os tericos do
conhecimento que se enredaram nas malhas da gramtica (a metafsica do povo). E menos ainda a
oposio entre fenmeno e coisa em si: pois estamos longe de conhecer o suficiente para assim separar.
No temos nenhum rgo para o conhecer, para a verdade: ns sabemos (ou cremos, ou imaginamos)
exatamente tanto quanto pode ser til ao interesse da grege humana, da espcie: e mesmo o que aqui se
chama utilidade , afinal, apenas uma crena, uma imaginao e, talvez, precisamente a fatdica
estupidez da qual um dia pereceremos ibidem, p. 250.
987
988
Ibidem, p. 81.
341
5.2.3 A vontade de verdade
O ideal de um conhecimento adiforo, neutro e

indiferente em relao vida e que, portanto, se
recusa ao entusiasmo e emoo, um ideal po-
bre989
Se vontade uma realidade complexa, tambm inevitvel no est plena

disposio do sujeito. A vontade est em tudo. No h como deixar a vontade de lado
e decidir deixar de ter vontade: essa deciso j , sempre, fruto da vontade, que per-
manece mais ou menos atuante. Outra concepo que alicera o dualismo entre ser e
dever-ser repousa na considerao da cincia como algo que se atrela ao conhecimento
objetivo e racional das coisas e da qual a vontade, incontrolvel e irracional, est ex-
cluda. A filosofia nietzschiana, porm, um antdoto contra a ingenuidade que repou-
sa nessa noo: a cincia jamais est livre da vontade.
HEIDEGGER, ao interpretar o filsofo do Zaratustra como parte da tradio
metafsica isto , como um pensamento que fica preso na determinao do ser do
ente e, com isso, deixa esquecida a pergunta quanto ao ser sustenta que, em NI-
ETZSCHE, a resposta pelo ser do ente vontade de poder (Wille zur Macht): o
ente , e medida que , afinal, e no fundo, vontade de poder990. No pensamento ni-
etzschiano, possvel encontrar trechos que corroborariam essa interpretao heide-
ggeriana. Zaratustra, por exemplo, afirma: Onde encontrei vida, ali encontrei vontade
de potncia...991. O prprio NIETZSCHE afirma: ...a vida mesma vontade de po-
der ...; O mundo visto de dentro, o mundo definido e classificado no seu carter
inteligvel ele seria precisamente vontade de poder e nada alm disso. 992. NI-
ETZSCHE afirma, do carter de vontade de poder, reconhecido a toda vida: Supondo
que, como teoria, isto seja uma inovao como realidade, o fato primordial de to-
989
990
Cf. Nietzsche, v. 1, op. cit., p. 6, 19.
991
Assim..., op. cit., p. 238. Na edio alem: Wo ich Lebendiges fand, da fand ich Willen zur Macht...
Also..., op. cit., p. 147. RUBENS RODRIGUES TORRES FILHO, que traduziu os textos de NIETZSCHE
que integram o volume da Coleo Os Pensadores, prefere utilizar vontade de potncia, em vez de
vontade de poder, para Wille Zur Macht. Essa uma disputa presente nos tradutores brasileiros. Para uma
explicao interessante, v. a nota de FLVIO KOTHE, que, conforme o contexto, utiliza variaes, como
vontade voltada para o poder ou, para Wille zur Wahrheit, vontade devotada verdade Nota..., op.
cit., p. 16-17. Cf., ainda, MARCO ANTNIO CASANOVA, Nota... op. cit., p. 5-6, n. 1.
992
Alm..., op. cit., p. 35, 63.
342
da a histria: seja-se honesto consigo mesmo at esse ponto! 993. Embora, para NI-
ETZSCHE, essa no seria uma determinao metafsica, por no se basear na distino
entre dois mundos, um aparente e outro verdadeiro, porque nega e supera esse dualis-
mo, sua concepo : o ente na totalidade vontade de poder e nada alm disso.
Se todo ente, e o ente na totalidade, tudo vontade de poder, ento fazer
cincia um exerccio de vontade de poder. como vontade de poder que se mani-
festa o exerccio da razo. A explicao de HEIDEGGER d-se nesse sentido: Se pa-
ra Nietzsche a vontade determina o ser de todo e qualquer ente, ento no a vontade
que algo psquico, mas a alma (a psique) que algo volitivo. Mas tambm o corpo e
o esprito so vontade, uma vez que algo desse gnero 994. Corpo e esprito so
vontade. A cincia, enquanto procedimento psquico, uma manifestao de vontade
de poder. Fazer cincia deixar atuar a vontade de poder. submeter-se a um jogo
incessante e complexo de vontades de poder conflitantes, que resultam no ato de se
fazer cincia.
NIETZSCHE fala, constantemente, na vontade de verdade (Wille zur
Wahrheit). A vontade de verdade uma forma da vontade de poder995. Trata-se de
uma manifestao da vontade de poder intramundana que se traduz na deciso funda-
mental, moral e axiolgica, de buscar sempre a verdade996. Essa vontade, porm, diri-
ge-se a violentar a realidade, uma vez que pretende tornar pensvel, inclusive, aquilo
que no o . Em Assim falou Zaratustra, l-se, a respeito da vontade de verdade:
Vontade de verdade como se chama para vs, mais sbio dos sbios, o
que vos impele e vos torna fervorosos?
Vontade de que seja pensvel tudo o que : assim chamo eu vossa vontade !
Quereis antes tornar pensvel tudo o que : pois duvidais, com justa descon-
fiana, de que seja pensvel.
Mas deve adaptar-se e curvar-se a vs ! Assim quer vossa vontade ! Liso
deve ele tornar-se, e submisso ao esprito, como seu espelho e reflexo.
Essa toda a vossa vontade, mais sbio dos sbios, como uma vontade de
potencia; e mesmo quando falais do bem e mal e das estimativas de valores.
Quereis criar ainda o mundo diante do qual podereis ajoelhar-vos: assim
vossa ltima esperana e embriaguez [sic]997.
993
Ibidem, p. 211.
994
Nietzsche, v. 1, op. cit., p. 34.
995
Cf. ROBERTO MACHADO, Nietzsche e a verdade, p. 76.
996
997
Assim..., op. cit., p. 237. No original, em alemo:
Wille zur Wahrheit heisst ihrs, ihr Weisesten, was euch treibt und brnstig macht?
343
Sem entrar na disputa acerca do carter de explicao metafsica da vontade de

poder, fato que todo o mundo , para NIETZSCHE, vontade de poder; ou, se se pre-
ferir, vontades de poder atuando permanentemente umas sobre as outras, resultando
em uma disposio sempre sujeita mudana no instante imediatamente seguinte998.
Uma dessas vontades de poder ou uma das manifestaes da vontade de poder
a cincia. A vontade de verdade conceito que articula a ordem moral epistemol-
gica999. A valorao positiva da verdade em face da inverdade, e do conhecer diante do
desconhecer, so aspectos morais da vontade de verdade. NIETZSCHE prope-se,
inclusive, a questionar precisamente esse valor da verdade. Tal questo ser, ao final,
retomada: o valor fundamental para a cincia do direito seria mesmo a verdade ? Ela
est contraposta a valores como justia e sensibilidade ? Por ora, o que interessa
saber que fazer cincia sempre algo que resulta da atuao da vontade de poder, e
algo no qual a vontade de poder est sempre presente, de forma determinante. Filoso-
fia tambm vontade de poder, que cria um mundo sua imagem. Uma vontade de
poder tirana, que acredita mais em si mesma do que no prprio mundo que tenta com-
preender1000. Ser racional atuar por fora da vontade de poder. NIETZSCHE chama
paixo do conhecimento, paixo de quem deseja conhecer, a vontade de verdade que
v surgir e se desenvolver, cada vez mais, no final do sculo XIX1001.
Tome-se a pessoa cientista, que nada mais do que vontade de poder, dentro de
um mundo que vontade de poder: a ela rigorosamente impossvel deixar de ter
vontade para fazer cincia. Ao contrrio: fazer cincia e deixar-se levar pela vontade
de verdade so o mesmo. Essa negao da vontade seria impossvel; ou possvel, ape-
nas e talvez, para um santo, como indaga NIETZSCHE: Como possvel a negao
Wille zur Denkbarkeit alles Seienden also heisse i c h euren Willen!

Alles Seiende wollt ihr erst denkbar m a c h e n : denn ihr zweifelt mit gutem Misstrauen, ob es schon
denkbar ist.
Aber es soll sich euch fgen und biegen! So wills euer Wille. Glatt soll es werden und dem Geiste
unterthan, als sein Spiegel und Widerbild.
Das ist euer ganzer Wille, ihr Weisesten, als ein Wille zur Macht; und auch wenn ihr vom Guten und Bsen
redet und von den Werthschtzungen.
Schaffen wollt ihr noch die Welt, vor der ihr knien knnt: so ist es eure letzte Hoffnung und Trunkenheit
Also..., op. cit., p. 146.
998
Sobre esse conflito de interpretaes, v. WOLFGANG MLLER-LAUTER, A doutrina da vontade de
poder em Nietzsche, passim.
999
Cf. ROBERTO MACHADO, Nietzsche..., op. cit., p. 75.
1000
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE, Alm..., op. cit., p. 29.
1001
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 146, 181-182.
344
da vontade? Como possvel o santo? 1002. Mas o cientista no santo: ser huma-
no, vontade de poder, vive nesse mundo que vontade de poder e nada alm disso, e
no num outro mundo, no qual a negao da vontade pudesse ser eventualmente pos-
svel. O pai do Zaratustra jamais admitiria a ideia de um sujeito cognoscente que nada
criasse, apenas se permitisse receber, passivamente, o conhecimento do objeto. Afir-
ma: Seu conhecer criar, seu criar legislar, sua vontade de verdade vontade
de poder. 1003. Aquele sujeito cognoscente, no qual ainda hoje se cr, no direito
tributrio, visto, pelo filsofo, como uma fbula perigosa: De agora em diante, se-
nhores filsofos, guardemo-nos bem contra a antiga, perigosa fbula conceitual que
estabelece um puro sujeito do conhecimento, isento de vontade, alheio dor e ao
tempo...1004. Para NIETZSCHE, simplesmente impossvel afastar completamente a
vontade, na hora de fazer cincia; deixar de lado qualquer elemento volitivo para exer-
cer a razo. E, ainda que fosse possvel, seria indesejvel: seria a castrao do intelec-
to1005. O prprio filsofo, quando reflexivamente fala de suas atividades no campo do
conhecimento, no deixa de registrar sua origem volitiva:
O fato de que me atenho a eles ainda hoje, de que eles mesmos se mante-
nham juntos de modo sempre firme, crescendo e entrelaando-se, isto forta-
lece em mim a feliz confiana em que no me tenham brotado de maneira
isolada, fortuita, espordica, mas a partir de uma raiz comum, de algo que
comanda na profundeza, uma vontade fundamental de conhecimento que fa-
la com determinao sempre maior, exigindo sempre maior preciso1006.
Se o dualismo entre ser e dever-ser fundamenta-se, de um lado, na ideia de que

tomadas de deciso so determinadas unicamente pela vontade, esse unicamente j
se torna passvel de crtica, na medida em que vontade no cabe o adjetivo nica,
cabvel apenas, talvez, palavra vontade que, em si, esconderia, num conceito
nico, uma multiplicidade de foras, sempre atuantes, em uma sntese paradoxal de
harmonia e antagonismo. E se tal doutrina fundamenta-se, de outro lado, na noo se-
gundo a qual conhecimento e razo so opostos vontade e deciso, perde funda-
1002
Ibidem, p. 75.
1003
Ibidem, p. 149.
1004
Genealogia..., op. cit., p. 109.
1005
Cf. idem.
1006
345
mento ao compreender-se que, da vontade, nada se separa, e, a ela, nada se ope.

Nem a cincia e nem a filosofia, no pensamento nietzschiano: ...a maior parte do
pensamento consciente de um filsofo secretamente guiada e compelida a determi-
nados rumos pelos seus instintos1007. Com essa afirmao, certamente concordaria
BACHELARD: ... preciso perceber que o conhecimento emprico.... envolve o ho-
mem sensvel por todas as expresses de sua sensibilidade. Quando o conhecimento
emprico se racionaliza, nunca se pode garantir que valores sensveis primitivos no
interfiram nos argumentos1008. Separar razo de vontade para, ao fazer cincia, usar-
se s a razo e livrar-se do irracional: eis uma crena doutrinria, que erige o mito da
cincia objetiva e racional, mas incapaz de resistir ao argumento filosfico.
NIETZSCHE tambm diz, em pensamento fundamental para aprofundar a crti-
ca aos procedimentos da doutrina tributarista, que essa vontade de verdade conserva
o pensamento metafsico. Se a cincia foi concebida como uma superao da metaf-
sica, quando submetida vontade de verdade a qualquer custo acaba por, ao contrrio,
conserv-la:
Alguns ainda precisam da metafsica; mas tambm a impetuosa exigncia de

certeza que hoje se espalha de modo cientfico-positivista por grande nme-
ro de pessoas, a exigncia de querer ter algo firme (enquanto, no calor dessa
exigncia, a fundamentao da certeza tratada com maior ligeireza e des-
cuido): tambm isso ainda a exigncia de apoio, de suporte, em suma, o
instinto de fraqueza, que, verdade, no cria religies, metafsicas, convic-
es de todo tipo mas as conserva1009.
preciso compreender bem esse conservadorismo da vontade de verdade

diante da metafsica. Ele decorre de que, em nome da verdade, a cincia costuma
fundamentar e manter oposies dualistas metafsicas, como mundo aparente e
mundo verdadeiro, cuja traduo, no direito tributrio brasileiro, est no dualismo
entre o mundo do direito positivo, incoerente, imperfeito, particular, cambivel, no
confivel, e o mundo da cincia do direito, coerente, perfeito, universal, permanente,
confivel. H uma oposio fundamental que sustenta a concepo epistemolgica
predominante entre os tributaristas: direito positivo, mundo do engano, da prova emp-
1007
Alm..., op. cit., p. 23.
1008
A formao..., op. cit., p. 19.
1009
346
rica; e cincia do direito, mundo da verdade, para alm dessa prova fsica metafsica,
portanto. A vontade de verdade e a metafsica do mundo verdadeiro, eterno, universal
e idntico andam, para NIETZSCHE, lado a lado: O ser humano busca a verdade:
um mundo que no se contradiga, no engane, no mude, um mundo de verdade um
mundo em que no se sofra: contradio, engano, mudana causas do sofrimen-
to!1010. A tributarstica brasileira encontrou esse mundo, no qual no h contradio,
nem engano, nem mudana, nem sofrimento: a sua cincia. Nela, as normas so
sempre idnticas, hipteses e consequncias, e sab-lo impede o engano; um saber pa-
ra sempre verdadeiro, e a priori imune a qualquer crtica, perfeito e eviterno.
5.2.4 A destruio da metafsica: o platonismo invertido
...os conceitos de obrigao e crdito tributrios

correspondem a categorias dogmticas, ou, des-
prezando-se essa linguagem figurada, que equipa-
ra a norma a um dogma, que eles se definem como
uma tcnica do Direito Positivo1011
JULIN SERNA ARANGO abre sua reflexo, a respeito da escrita filosfica,

no giro lingustico, dizendo: Desde Nietzsche hasta nuestros das hemos asistido a
una profunda mutacin de las ideas filosficas, y en particular a la ruptura con el
universalismo proprio de la tradicin platnico-cristiana1012. Essa nova condio,
na qual passa a ser pensada a universalidade, no teve, contudo, eco no pensamento
justributrio brasileiro. Tambm nesse tema, considerar NIETZSCHE pode trazer im-
portante contribuio para o progresso da cincia do direito tributrio.
Os tributaristas tm entendido que seu trabalho consiste em identificar um obje-
to, o conjunto das normas jurdicas tributrias positivas, e, enquanto sujeito autnomo
a ele contraposto, descrev-lo com rigor, procurando as formas sintticas uniformes,
que estariam no subterrneo da linguagem jurdico-prescritiva. Identificadas tais for-
mas, devem retornar instrumentalizados ao direito positivo, com a tarefa de sistemati-
z-lo. O tributarista um sujeito cognoscente que elege um objeto formal a ser conhe-
1010
Fragmentos..., op. cit., p. 69.
1011
1012
Filosofa, literatura y giro lingstico, p. 11.
347
cido, e depura-o de suas incongruncias, construindo um sistema coerente. Como, con-

tudo, o cientista no pode ir alm disso, ele deveria, ao observar uma mltipla possibi-
lidade de interpretao do direito positivo, compreend-la enquanto tal, e expor com
rigor essa multiplicidade, descrevendo habilmente as vrias possibilidades, sem tomar
posio a respeito. Cabe-lhe lamentar que o direito positivo tenha sido mal construdo.
Melhor seria se fosse feito mediante observao das estruturas sintticas universais;
contudo, no se pode exigir tal sutileza cientfica do rgo competente para a elabora-
o do direito positivo. Diante disso, o cientista substitui a m formulao do direi-
to positivo por seu sistema ideal: da criao e da aplicao do direito positivo cuidam
os polticos e os juzes; os tributaristas cuidam de sua substituio pelas formas ideais
da teoria geral do direito e da lgica jurdica.
assim que, por exemplo, no se admite que o Cdigo Tributrio Nacional,
efetivamente vlido no sistema desde a dcada de 1960, separe a obrigao tributria
do crdito tributrio. Isso havido como um erro lgico: a relao jurdica obrigacio-
nal tem o crdito como elemento constitutivo; logo, o cdigo no poderia ter cindido
obrigao e crdito. O cdigo, no plano do direito positivo, incorreto, falho, equivo-
cado, falso. Institui uma individualidade e uma diferena que embaraam a forma uni-
versal de compreenso do direito adotada pela doutrina. Nesse universal est o verda-
deiro: o conceito deontolgico-ideal de relao jurdica. Com base nesse mundo ver-
dadeiro, terico e lgico, onde habita a verdade eterna e universal, a cincia tribu-
tarista faz a crtica, para corrigir, em metalinguagem, o erro do direito positivo concre-
to e emprico. Esse seria o seu trabalho fundamental.
O direito uma realidade constantemente aberta reforma. Por isso, sensato
pretender a reforma do objeto com base em uma proposta terica. A proposta, entre-
tanto, para ter o tom da cientificidade reclamado por JOS SOUTO MAIOR BOR-
GES, demanda fundamento emprico. Para o autor, mesmo a teoria geral do direito,
obtenvel via induo a partir do direito positivo, cede se, em confronto com essa rea-
lidade emprica, no for corroborada. No um conjunto de doutrinas universais, eter-
nas, fechadas contraprova e no empricas. Ou: no metafsica. No direito tribut-
rio, comum refutar-se a prova emprica mediante o recurso teoria idealizada.
De um lado, lamenta-se a inpcia do rgo competente para positivar o direito, com-
348
preendendo os motivos desse proceder; isso, porm, no deve abalar o terico, porque
o conhecimento das formas ideais da relao jurdica permite a construo de um sis-
tema ideal, imune ao erro, diferena e particularidade. Com isso, sobre ser possvel,
correto abandonar a construo legislativa individual, e edificar a teoria que a corri-
ge, na sua metalinguagem verdadeira, na qual habitam formas gerais e universais1013.
O procedimento doutrinrio tem o direito positivo como algo no qual reside,
como um hspede tanto indesejado quanto permanente, a falsidade e o equvoco. A ele
contraposto, h uma esfera onde vivem formas sintticas constantes e universais, ver-
dadeiras e corretas. H, aqui, claramente, dois mundos: o do direito positivo e o da
cincia do direito. Um o mundo da constante possibilidade de erro e engano; outro,
o mundo do permanente acerto. Um o mundo empiricamente verificvel, outro o
mundo teoricamente acessvel pela via da reflexo. No primeiro mundo, esto as reali-
dades cambiveis, particulares, no qual, por exemplo, obrigao e crdito podem as-
sumir relaes, a cada vez, diferentes; no outro mundo, esto as realidades criadas pela
reflexo terica, sempre idnticas em sua permanncia eterna e universal, no qual, por
exemplo, obrigao e crdito tm sempre o mesmo inter-relacionamento pr-definido.
Enquanto um mundo tem existncia empiricamente verificvel, o outro mundo est
para alm dessa existncia e dessa verificabilidade, e dela independe para continuar
verdadeiro. Um mundo est dentro da caverna, onde as correntes o prendem; outro est
fora, onde a luz ilumina e liberta. Um o mundo fsico, outro o metafsico. Cabe ao
cientista aceder daquele mundo do erro a este mundo da verdade, inclusive para repro-
var e corrigir o mundo do equvoco. Veja-se o que escreveu NIETZSCHE: Os filso-
fos nunca vacilaram em afirmar um mundo, desde que ele contradissesse este mundo
aqui, desde que lhes desse a oportunidade de falar mal deste mundo aqui1014. a tra-
dio metafsica contra a qual o filsofo dirige sua reflexo. Tradio da qual os pro-
cederes da cincia do direito tributrio permanecem a receber clara e notvel influn-
cia. uma cincia fortemente metafsica.
O juiz e o administrador pblico tm que lidar com o direito concreto, positivo,
suas incongruncias, suas irracionalidades, suas injustias, e aplic-lo ao caso concre-
1013
1014
349
to, com a obrigao de ser congruente, racional e justo; decidindo, muitas vezes, entre
vrias alternativas. O mesmo se diga de quem cria abstratamente o direito diante da
realidade ftica, que pode ser irracional, injusta, cambivel; a cada vez, diferente e
particular. Essas dificuldades no aparecem no discurso cientfico. O cientista teria a
prerrogativa funcional de despreocupar-se dessa realidade, permitindo-se trabalhar
num mundo terico, harmnico e coerente. O problema epistemolgico, ento, des-
vela-se em toda a sua amplitude.
Esse expediente corriqueiro. mediante essa forma de trabalho que se susten-
ta que a obrigao tributria acessria est no mundo do erro, esse mundo fsico con-
creto do Cdigo Tributrio Nacional. Ela errada se no tiver contedo patrimonial. A
ela pode-se contrapor um mundo da verdade, o das formas ideais e dos conceitos teri-
cos, o mundo da cincia, da metalinguagem metafsica, no qual toda obrigao pa-
trimonial. Essa oposio dualista tambm permite considerar erro a previso de que o
fato gerador concreto tanto necessrio quanto suficiente para o surgimento da
obrigao tributria. O equvoco decorreria de sua contrariedade diante do mundo da
verdade, das formas ideais e dos conceitos tericos, no qual apenas o fato-jurdico-
linguagem-competente capaz de irradiar a relao jurdica. A mesma forma de racio-
cinar est subjacente considerao segundo a qual uma prescrio legislativa, sem
previso de sano, nesse mundo do erro, no uma norma; norma apenas aquilo
que tem sano, e que est naquele mundo da verdade. Ou: uma prescrio normativa,
empiricamente verificvel, que no tenha hiptese e consequncia, ou seja insuscetvel
de manifestao enquanto juzo hipottico, no norma; est no mundo do erro. No
mundo verdadeiro, normas so todas juzos hipotticos sintaticamente homogneas. O
mundo do ser, da verdade, das formas ideais e dos conceitos tericos, tem ampli-
tude universal, imutvel e inabalvel: qualquer coisa que o negue ser, de ante-
mo, um equvoco: est no mundo do erro, do devir cambiante e contingente, e deve
ser posta de lado. Disso, diria NIETZSCHE: ...justamente ainda a melhor cincia nos
quer manter presos da melhor maneira nesse mundo simplificado, completamente ar-
tificial, inventado, falsificado...1015. Esse esforo doutrinrio externa sua vontade de
poder, vontade de impor, ao devir cambivel e sempre diferente, o carter de um ser,
1015
Alm..., op. cit., p. 49.
350
estvel, universal e permanente, como na reflexo do mesmo filsofo: Ao devir impor

o carter do ser essa a mxima vontade de poder1016.
O pensamento dualista, que divide o mundo em dois, nomeado, por NIETZS-
CHE, como o pensamento metafsico por excelncia, e posto na posio de advers-
rio a ser derrubado. Para compreend-lo, preciso compreender a metafsica, explica
GILLES DELEUZE, ...pela distino de dois mundos, pela oposio da essncia e
da aparncia, do verdadeiro e do falso, do inteligvel e do sensvel...1017. Nesse senti-
do, profundamente metafsico o pensamento doutrinrio no direito tributrio:
h a essncia da norma jurdica, sempre uma hiptese, descritora de um fato, e uma
consequncia, prescribente de uma relao jurdica, na homogeneidade sinttica dos
elementos do sistema, oposta aparncia dos textos legais, nos quais essa essncia
no se mostra presente primeira vista. No estando presente primeira vista, isto ,
no estando dada imediatamente sensibilidade, preciso ascender ao mundo do inte-
ligvel, no qual o sujeito cognoscente organiza os textos caticos na forma eterna e
universal da norma jurdica. Com isso, ele ter uma norma verdadeira aquela, por
exemplo, na qual a prescrio da relao jurdica no separa obrigao de crdito em
substituio falsidade do mundo emprico sublunar, no qual, efetivamente, essa sepa-
rao se verifica. A oposio entre o mundo do direito concreto, incoerente e contin-
gente, e da cincia do direito, coerente e necessria, uma oposio metafsica. Fazer
cincia assim, longe de escapar do pensamento metafsico, conserv-lo, e nele apro-
fundar-se.
NIETZSCHE identifica o incio dessa oposio com aquele pensamento
grego que considera decadente em face do pensamento pr-socrtico: SCRA-
TES e PLATO. O problema desses filsofos, para NIETZSCHE, a desvalorizao
deste mundo do aqum. Nos dilogos platnicos entre Scrates e Smias, e depois en-
tre aquele e Cebes, narrados por Fdon, uma justificativa socrtica para aceitar a morte
que, com ela, finalmente, estar livre deste mundo do aqum e de seu corpo. Chegar
compreenso da verdade, no alm, algo a que a sua alma, finalmente livre, estar
habilitada. Apenas com a morte, e jamais durante a vida, a sabedoria seria atingida e
1016
1017
Nietzsche, op. cit., p. 36.
351
dela o filsofo poderia usufruir1018. Por essa desvalorizao, PLATO e SCRATES

so percebidos, pelo pensador alemo, como sintomas de decadncia, de declnio. Pro-
vocam a dissoluo do genuinamente grego; so pseudogregos, e, mais ainda, antigre-
gos1019. NIETZSCHE compara a filosofia platnico-socrtica Grcia dionisaca pr-
socrtica, do apego ao aqui, do amor fati, antes do ideal asctico e do anseio pelo
mundo que viria aps a morte. A anttese que verifica traz a autorizao para trat-los
como antigregos. O filsofo de Sils-Maria qualifica o pensamento socrtico-platnico,
assim como qualquer idealismo, como um embuste: ...eu utilizaria, para o fenmeno
Plato, a dura expresso embuste superior ou, se soar melhor, idealismo, antes que
qualquer outra palavra1020.
Quando JOS SOUTO MAIOR BORGES critica o recurso da doutrina tributa-
rista aos conceitos e formas sintticas pretensamente universais e permanentes, e, es-
pecificamente, ao conceito terico-ideal de obrigao, aduz: pois um objeto uni-
versal autnomo, como as idias ou formas platnicas, como que pairando acima
da ordem jurdica e sobrepondo-se a ela1021. nesse ponto que mestre SOUTO for-
nece a via adequada para a crtica a esse recurso doutrinrio: trata-se de mais
uma manifestao do platonismo. Outra pista poderia ser encontrada em MICHEL
VILLEY, quando fala dos cientistas modernos como criadores de uma cincia da cer-
teza total, s viabilizada mediante a troca do real pelas ideias, das coisas pelas essn-
cias, da natureza pelos conceitos1022. Assim tambm trabalham os tributaristas, saindo
do real e refugiando-se nas ideias. ALFREDO AUGUSTO BECKER tambm reclama
da substituio da realidade das coisas pelo smbolo abstrato, que mistifica a verdade
humana carnal1023. na mais veemente crtica ao platonismo que se encontrar a mais
forte crtica doutrina tributarista: no martelar nietzschiano.
NIETZSCHE revela averso moral crist, iniciada, segundo ele, com o aps-
tolo PAULO, que teria construdo sua igreja contra os evangelhos e contra a prpria
doutrina de JESUS, na qual no haveria culpa, castigo ou recompensa, subvertendo a
1018
Cf. PLATO, Fdon, in Dilogos, p. 128.
1019
Cf. Crepsculo..., op. cit., p. 18.
1020
Ibidem, p. 102.
1021
1022
Cf. A formao..., op. cit., p. 609.
1023
Cf. Carnaval ..., op. cit., p. 94; Carnaval ..., 2. ed., op. cit., p. 117.
352
verdadeira mensagem do Cristo1024. Um dos motivos para a repulsa nietzschiana est

no fato de que essa moral se enraizaria na concepo e na valorizao positiva de
um outro mundo, que est para alm deste mundo fsico no qual vivemos. Aquele
outro mundo, o transcendente, o reino de Deus, onde estaria a justia e a verdade.
para onde iria, aps a morte, o cristo que assume o ideal asctico e abre mo do mun-
do imanente, em uma atitude de profunda recusa e condenao imanncia. o mun-
do da alma, em contraposio a este mundo do corpo. o mundo da eternidade, em
contraposio a este mundo da transitoriedade; o mundo da perfeio, enquanto este
o da imperfeio; o mundo do acerto, da verdade, e no este, do erro e do equvo-
co. tambm o mundo da igualdade e da universalidade, contra o mundo terreno da
desigualdade e das especificidades. Assim, de acordo com NIETZSCHE, a tarefa da
igreja teria sido o abandono do mundo da sensibilidade concreta:
...converter inclusive todo amor ao que terreno e todo amor ao domnio so-
bre a Terra em dio contra a Terra e dio ao que terreno foi esta a tarefa
que a Igreja se imps e teve de se impor at que finalmente, segundo a sua
avaliao, desmundanizao, dessensusalizao e homem superior se
fundissem num s sentimento1025.
Para NIETZSCHE, contudo, o cristianismo de PAULO nada mais do que um

platonismo para as massas: ...o cristianismo platonismo para o povo1026. Na in-
terpretao nietzschiana, o cristianismo uma forma ainda mais decada de platonis-
mo. Mas, sobretudo, uma forma de platonismo, junto a outras. Por isso, para o filso-
fo, fundamental atacar todo platonismo, e no apenas o cristianismo. Enquanto pen-
samentos que negam este mundo concreto em nome de um mundo ideal, o plato-
nismo e o cristianismo so o mesmo:
Um artista no suporta nenhuma realidade objetiva, ele olha para longe, para
trs, leva a srio a sua opinio de que o que uma coisa vale aquele resto,
semelhante sombra, que se ganha a partir de cores, formatos, sonoridades,
pensamentos; ele acredita que quanto mais sutilizada, diluda e dissolvida
1024
Cf., principalmente, os pargrafos XLI e seguintes, na obra O anticristo p. 76 et seq. A respeito, registra
SCARLETT MARTON: Mas com extremo cuidado e zelo que o filsofo estabelece a diferena entre a
figura histrica de Jesus e a institucionalizao do cristianismo. Criao do apstolo Paulo, a religio
crist veio impor o reino dos fracos e dos oprimidos Nietzsche, filsofo da suspeita, p. 64.
1025
Alm..., op. cit., p. 89.
1026
Ibidem, p. 18.
353
uma coisa, uma pessoa, tanto mais cresce o seu valor; quanto menos real,
tanto maior o valor. Isso platonismo: mas esse tinha ainda uma sutileza a
mais, na inverso: ele mensurava o grau da realidade de acordo coma a es-
cala de valores, dizendo: quanto mais idia, tanto mais ser. Ele torcia e re-
torcia o conceito de realidade, dizendo: o que vocs consideram verda-
deiro um engano, e ns, quanto mais prximos da idia, (tanto mais
prximos) da verdade. Pode-se entender isso? Esse foi o maior rebati-
zamento: e, por ele ter sido adotado pelo cristianismo, ns no percebemos a
espantosa questo. No fundo, Plato preferiu e privilegiou, como artista que
era, a aparncia ao ser: portanto a mentira e a invencionice verdade, o ir-
real ao existente e mo, mas ele estava to convencido do valor da apa-
rncia que lhe adicionou os atributos ser, causa primeva e bondade,
verdade, em suma Todo o Resto que se atribui ao valor1027.
HEIDEGGER registra, nesse sentido, uma convergncia entre os primeiros pen-

samentos de NIETZSCHE e aquilo em que viria a se caracterizar, cada vez com maior
intensidade, sua filosofia tardia: a inverso do platonismo:
Nietzsche disse certa vez, em uma breve anotao que se acha nos trabalhos
prvios (1870-1871) para o seu primeiro escrito: Minha filosofia um pla-
tonismo invertido: quanto mais afastado do verdadeiramente ente, tanto mais
puro, belo e melhor . A vida na aparncia como meta (IX, 90). Essa uma
espantosa visualizao prvia do pensador, uma visualizao que abarca toda
a sua posio filosfica fundamental na obra posterior, pois seus ltimos
anos de criao no se esforaram por outra coisa seno por essa inverso do
platonismo1028.
Inverter o platonismo significa denunciar como uma fico aquele mundo re-
al, criado pela imaginao metafsica, reafirmando a realidade deste mundo, o cha-
mado aparente pela metafsica. Adaptando para o direito tributrio: significa rea-
firmar o valor das manifestaes concretas do direito, em oposio ao mundo ide-
al das formas sintticas, sobre o qual se volta, e no qual, em boa medida, mantm-se
a doutrina tributarista. Nessa inverso, NIETZSCHE afirma o valor positivo do real e
imanente, em oposio ao ideal desejado, sonhado, inventado, que para ele , at
mesmo, ofensivo: O que justifica o ser humano sua realidade ela o justificar
eternamente. Quanto maior no o valor do ser humano real, comparado a um ape-
nas desejado, sonhado, mentirosamente inventado? A um ser humano ideal?... E ape-
nas o ser humano ideal ofende o gosto do filsofo1029.
1027
1028
Nietzsche, v. 1, op. cit., p. 140.
1029
354
Sob a justificativa de fazer cincia, de descrever rigorosamente o direito positi-

vo, visto como objeto diante de um sujeito, a doutrina tributarista, ao invs de escapar
da metafsica, nela acabou por aprofundar-se. Vale o mundo verdadeiro, real, onde
as normas so todas idnticas, no qual vige o postulado da homogeneidade sinttica.
O mundo concreto, com suas normas todas diferentes, difceis, inexatas, contraditrias,
precisa ser superado por um mundo ideal, no qual as normas sejam sempre idnticas,
fceis, exatas, coerentes. A superao , at mesmo, visualizvel pelo recurso me-
tfora espacial: na metalinguagem doutrinria, na linguagem de sobrenvel, superior,
celestial, que mora a verdade. A linguagem cientfica posta como hierarquicamente
superior linguagem do direito positivo1030. Conceber esse mundo de verdade de-
pende, inclusive, do pensamento lgico, segundo NIETZSCHE: O principio da no-
contradio forneceu o esquema: o mundo verdadeiro, para o qual se procura o ca-
minho, no pode estar em contradio consigo mesmo, no pode mudar, no pode vir
a ser, no tem origem e no tem fim1031. E com a ascenso desse mundo ideal, da
linguagem formalizada, unvoca e universal, recusa-se valor ao mundo concreto,
cambiante, contingente, disforme: E o prprio alm para que um alm, se no
fosse um meio de denegrir o aqum?...; ou: A realidade foi despojada de seu valor,
de seu sentido, de sua veracidade justamente no mesmo grau em que foi falsificado
um mundo ideal...1032. precisamente por ser cambiante e no eterno, contingente e
no necessrio, disforme e no universal, que este mundo do aqui deve ser considerado
o mundo da falsidade. Justamente aquilo que faz deste mundo algo real, o que se le-
va em considerao para dele fazer algo falso, denuncia NIETZSCHE: E veja-se en-
to: agora o mundo que se tornou falso, e exatamente por causa das propriedades
que constituem a sua realidade: mudana, devir, multiplicidade, anttese, contradio,
guerra1033. Mudar, devir, entrar em diversidade e contradio, so dados constitutivos
da realidade. Neg-los em nome de um mundo permanentemente idntico, e univer-
salmente vlido, distanciar-se da realidade.
1030
Cf. AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Linguagens..., op. cit., p. 37.
1031
1032
Crepsculo..., op. cit., p. 83; Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 16. Tambm: O conceito
alm, inventado como mundo verdadeiro para arrancar o valor ao nico mundo existente a fim de
no deixar nossa realidade terrena nenhum objetivo, nenhuma razo, nenhuma tarefa! Ecce...,
traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 153.
1033
355
quase instintiva e imediata a analogia com a linguagem-objeto, repleta de

equvocos como a separao entre obrigao e crdito, a obrigao sem contedo pa-
trimonial, o fato que gera a obrigao jurdica sem linguagem competente, de um lado;
e a metalinguagem cientfica, que se posta num plano superior, no qual essas incor-
rees so corrigidas em verdade: distorcidas para se igualaram ao universal,
eterno, lgico. O mundo lgico-metafsico da verdade seria um porto seguro para as
elucubraes tericas, e o mundo das manifestaes jurdicas concretas seria o mundo
da falsidade, a ser negado pelo juzo cientfico. Nesse sentido, a tributria uma
doutrina metafsico-platonista. Cabe a ela a observao de HEIDEGGER a respeito
de AGOSTINHO, como ressalta OTTO PGGELER: A conceptualidade assimilada
por Agostinho falsifica a experincia, que nela deve ser exprimida. Assim se origina o
problema Agostinho e o neoplatonismo1034. por aceitar ser possvel cogitar de
uma teoria jurdica eterna, imodificvel e de validade a priori e universal, que a dou-
trina pode construir as formas sintticas, e negar a experincia concreta quando, em
confronto, esta mostra-se recalcitrante. Esse problema enferma todo o dualismo entre
fato e evento. Quando se percebe, porm, que o direito concreto um jogo incessante
de vontade de poder, um devir cuja nica permanncia a inconstncia, e que assume,
a cada momento, as mais diversas manifestaes, j no cabe mais opor a ele formas
lgicas eternas e universalmente aplicveis. possvel adaptar as palavras do mesmo
PGGELER: Este pensamento no pode seguir mais a lgica, porque ele j no co-
loca o ente naquele consistente, para o qual sempre se pode regressar1035.
O mundo ideal doutrinrio no tem existncia emprica: uma criao me-
tafsica. Sobre a inexistncia do mundo inteligvel, disse certa vez FRIEDRICH NI-
ETZSCHE: O homem moral no est mais prximo do mundo inteligvel do que o
fsico pois o mundo inteligvel no existe...1036. A norma jurdica em si, sempre
idntica e universal, seguindo uma forma lgica perfeita e imutvel, existe apenas na
idealizao do jurista; fora do mbito noolgico, h, concretamente, uma infinidade de
1034
A via do pensamento de Martin Heidegger, p. 42 originalmente, publicada como Der denkweg Martin
Heideggers.
1035
Ibidem, p. 262.
1036
Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 103. NIETZSCHE, aqui, remete-se a seu Humano,
demasiado mumano, v. 1, onde ele cita a frase de PAUL RE, encontrada no livro Sobre a origem dos
sentimentos morais. Porm, na citao de Humano, demasiado humano, a ltima orao do perodo no
existe cf. Humano..., v. 1, op. cit., p. 44; PAULO CSAR DE SOUZA, Notas, in ibidem, p. 285.
356
normas jurdicas. Norma jurdica assim como relao jurdica, fato jurdico,
linguagem competente etc. torna-se, com sua utilizao doutrinria, um daqueles
conceitos-mmias aos quais se refere NIETZSCHE: as normas jurdicas sempre vm
a ser, e podem ser a todo momento diferentes quem o impedir ? Mas a doutrina,
que se tem por incompetente para tratar do mundo do vir-a-ser, da diversidade e da
alternncia, cria para si um mundo do ser, da universalidade e da eternidade, e mumi-
fica o que essencialmente devir:
Vocs me perguntam o que idiossincrasia nos filsofos?... Por exemplo,

sua falta de sentido histrico, seu dio noo mesma do vir-a-ser, seu egip-
cismo. Eles acreditam fazer uma honra a uma coisa quando a des-
historicizam, sub specie aeterni [sob a perspectiva da eternidade] quando
fazem dela uma mmia. Tudo o que os filsofos manejaram, por milnios,
foram conceitos-mmias; nada realmente vivo saiu de suas mos. Eles ma-
tam, eles empalham quando adoram, esses idlatras de conceitos tornam-se
um perigo mortal para todos, quando adoram. A morte, a mudana, a idade,
assim como a procriao e o crescimento, so para eles objees at mes-
mo refutaes. O que no se torna; o que se torna no ...1037.
A criao dessas uniformidade, eternidade e universalidade, em contraposio

ao devir particular, do outro mundo diante deste, qualificada, por NIETZSCHE, com
severidade aguda e tolerncia escassa, como uma mentira, uma manifestao do instin-
to de calnia. O ideal uma mentira contra a realidade; invertendo os sentidos semn-
ticos, o filsofo chama a mentira contra o real concreto uma blasfmia: O mundo
verdadeiro e o mundo aparente em alemo: o mundo falsificado e a realidade... A
mentira do ideal foi, at agora, a blasfmia contra a realidade...1038. Para NIETZS-
CHE, quando vemos a realidade e ali no encontramos permanncia, impomos, ao
concreto, uma mentira. Falando dos sentidos, afirma: ...eles no mentem. O que fa-
zemos do seu testemunho que introduz a mentira; por exemplo, a mentira da unida-
de, a mentira da materialidade, da substncia, da durao.... Ento, de forma quase
inusitada, o filsofo acusa a razo de falsificar a realidade: A razo a causa de
falsificarmos o testemunho dos sentidos. Na medida em que mostram o vir-a-ser, o
decorrer, a transformao, os sentidos no mentem.... Se no suportamos a vida con-
creta, da cambialidade e da inconstncia, da incoerncia e da diversidade, apomos a
1037
1038
Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 16.
357
essa vida o qualificativo falsa, e inventamos um mundo ideal, onde h permanncia

e constncia, coerncia e unidade, e que passamos a chamar de verdade. Exemplo:
se no toleramos um direito concreto, no qual a obrigao e o crdito tributrio esto
cindidos, chamamos essa ciso de falsa e criamos um mundo onde a ciso no existe, e
o denominamos verdade. O mesmo se vemos uma obrigao sem contedo patrimoni-
al: essa viso baguna nossa concepo ordenada, na qual obrigaes sempre teriam
contedo patrimonial; ento, valoramos como verdadeira essa concepo, tomando por
falso aquele mundo concreto, existente, empiricamente verificvel. Porm, faz-lo
negar o real, mascarar a verdade concreta, deixar falar o instinto de calnia: No h
sentido em fabular acerca de um outro mundo, a menos que um instinto de calnia,
apequenamento e suspeio da vida seja poderoso em ns: nesse caso, vingamo-nos
da vida com a fantasmagoria de uma vida outra, melhor1039.
medida que a norma jurdica, vista no singular, uma idealidade metafsica,
sem correspondente emprico no plano sublunar da facticidade concreta, qualquer
pensamento dirigido a uma norma em si est imerso no oceano metafsico. Mas
se a cincia deveria falar da realidade concreta, e compreend-la em toda a sua com-
plexidade, no momento em que abandona essa realidade concreta, para neg-la, em
nome da idealidade metafsica, deixa imediatamente de ser cincia. possvel dizer da
norma jurdica o mesmo que afirma NIETZSCHE acerca da beleza: Um bom estilo
em si pura estupidez, mero idealismo, algo como o belo em si...1040. E, tambm,
o que fala da sade:
A sade da alma. A apreciada frmula de medicina moral (cujo autor

Ariston de Quios), A virtude a sade da alma deveria ser modificada,
para se tornar utilizvel, ao menos assim: Sua virtude a sade da sua al-
ma. Pois no existe uma sade em si, e todas as tentativas de definir tal coi-
sa fracassaram miseravelmente. Depende do seu objetivo, do seu horizonte,
1039
Crepsculo..., op. cit., 26, 29. Em sentido anlogo: O que conhecer? Referir, reduzir algo estranho a
algo conhecido, familiar. Primeira tese bsica: aquilo a que nos acostumamos no mais considerado por
ns como enigma, como problema. Embotamento da sensao do novo, estranhador: tudo o que transcorre
regularmente no nos parece mais duvidoso. Por isso, procurar a regra o primeiro instinto do
pesquisador: embora, naturalmente, com a fixao da regra ainda nem sequer se conhece nada! Da a
superstio dos fsicos: onde eles podem ficar insistindo, i. , onde a regularidade do fenmeno permite a
aplicao de frmulas resumidoras, eles acreditam que se tenha conhecido. Sentem segurana: mas por
trs dessa segurana intelectual reside o querer acalmar o temor: eles querem a regra, pois ela encobre e
oculta o mundo da temerabilidade. O temor diante do impondervel, do imprevisvel como instinto de
retaguarda da cincia [sic] Fragmentos..., op. cit., p. 162.
1040
358
de suas foras, de seus impulsos, seus erros e, sobretudo, dos ideais e fanta-
sias de sua alma, determinar o que deve significar sade tambm para o seu
corpo. Assim, h inmeras sades do corpo...1041
Em outra passagem, diz ainda NIETZSCHE: A inveno das leis dos nmeros
se deu com base no erro, predominante j nos primrdios, segundo o qual existem
coisas iguais (mas realmente no h nada de igual), ou pelo menos existem coisas
(mas no existe nenhuma coisa)1042. H numerosas normas jurdicas talvez inme-
ras. Muitas normas bastante diferentes entre si. Essa diversidade, contudo, posta na
condio de aparncia, de equvoco e de falsidade. Metafisicamente, define-se o ser
incondicional, universal e imutvel do ente norma jurdica como
D{[hR(Sa,Sp)].[-R(Sa,Sp)R(Sa,Sj)]}. Esse no um conceito cientfico de
norma jurdica, obtido por generalizao ou formalizao a partir da experincia, nela
fundado e dela dependente: , ao contrrio, um conceito ideal e metafsico, abissal e
oponvel experincia concreta e, quando oposto, sempre vencedor. E um conceito
a priori j vencedor, inclusive, contra eventual experincia futura, j de antemo defi-
nida como falsa, seja ela qual for. No s os tributaristas atuam dessa forma. Esse pro-
cedimento comumente verificado em outros mbitos do pensamento que se pretende
cientfico. Como anota EDGAR MORIN, ...por espantoso paradoxo, observamos
cientistas regressarem ingenuamente ao platonismo, ou seja, consideram realidades
fsica as equaes que se aplicam ao real, mas, nunca, no o real a que elas se apli-
cam1043. O direito tributrio integra um rol mais amplo de procederes cientficos que
projetam idealidades substitutivas do real.
1041
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 144. Em fragmentos publicados aps a sua morte,
diz NIETZSCHE, claramente referindo-se a DESCARTES: Quem nos impede de supor que a
subjetividade real, essencial? o em si, como tal inclusive uma concepo absurda: uma
caracterstica em si, enquanto tal algo absurdo: sempre temos o conceito de ser, de coisa apenas
como conceito de relao...; Pensa-se: portanto existe um pensante: a isso leva a argumentatio do
Cartesius. Mas isso significa pressupor nossa crena no conceito de substncia j como verdade a priori:
que, quando pensado, deve existir algo que pensa, , no entanto, simplesmente uma formulao do
nosso hbito gramatical, que a um fazer adita um agente. Em suma, aqui j se fabrica um postulado
lgico-metafsico e no apenas se constata... Fragmentos..., op. cit., p. 58 e 75. Em sentido anlogo,
LENIO LUIZ STRECK: Ora, no existe a mulher. Existem vrias mulheres. como falar no brasileiro,
no gacho, no nordestino. Tais generalizaes so metafsicas... O senso comum terico e a violncia
contra a mulher: desvelando a razo cnica do direito em terra brasilis, Revista do Instituto de
Hermenutica Jurdica: em busca dos direitos perdidos: uma discusso luz do estado democrtico de
direito, v. 1, n. 1, p. 132.
1042
Humano..., v. 1, op. cit., p. 28.
1043
359
Est, na cincia do direito tributrio brasileira, o selo do metafsico, a que se

refere ALBERTO MARCOS ONATE. Ele caracterizado pelo esforo incontido para
transformar o que mltiplo, diverso e complexo, em algo unitrio, idntico e simples.
Constitui incondicionados, como o Bem, o Primeiro Motor, o Uno Primordial, o
Deus criador, a Res Cogitans, o Eu Transcendental, o Esprito Absoluto1044.
possvel acrescentar: a Norma Jurdica, o Fato Jurdico, a Linguagem Competen-
te etc. Assim, se o Cdigo Tributrio Nacional, diferentemente do que mandaria a
teoria geral do direito, separou a obrigao do crdito tributrio, essa distino, e o
relacionamento que ela cria, no devem ser enfrentados, e sim evitados. Afirma-se a
ilogicidade da ciso, teorizando-se como se juntos estivessem, tirando concluses que
se pretendem coerentes de uma premissa que tambm se v como coerente. Porm,
cria-se uma teoria cientificamente ilegtima, porque empiricamente incontrolvel.
Quando se supe que, logicamente, toda relao entre obrigao e crdito tem que ser
sempre igual, uma relao diferente algo que simplesmente no faz sentido, e deve
ser substituda pela igual, no ato de correo em metalinguagem doutrinria. Para NI-
ETZSCHE, nem mesmo sob o ponto de vista lgico um procedimento como esse pode
ter fundamento: Mas a tendncia predominante de tratar o que semelhante como
igual uma tendncia ilgica, pois nada realmente igual foi o que criou todo esse
fundamento para a lgica1045. Nega-se o mundo do direito concreto, em nome do
mundo do direito verdadeiro, real, universal, geral, perene, transcendente em
uma palavra: metafsico. um erro do intelecto, uma f equivocada na existncia de
coisas durveis, iguais, em si. Quem trabalha com essas coisas iguais e durveis co-
mo a norma jurdica trabalha com algo que no existe, perpetuando o erro. Quando
a teoria, sob o pretexto de reduzir complexidades, separa o direito, e dele a norma, e
dela a hiptese de incidncia, e dele o critrio espacial etc., trabalha com um espao-
tempo divisvel; ou, pior: com uma diviso do espao-tempo que no existe. Esfacela e
divide, arbitrariamente, o continuum, caindo na crtica nietzschiana1046. E revela certo
conservadorismo: estabelecida a verdade, qualquer tentativa de um novo caminho j ,
a priori, um erro. Quando se assume o dever de conservar a verdade, a tica anticient-
1044
O crepsculo..., op. cit., p. 16.
1045
1046
Cf. ibidem, p. 137, 140.
360
fica passa a vedar a busca do novo, sempre acusado de equvoco. Se a verdade j tida
como presente, havido como ilegtimo continuar a busc-la1047.
O filsofo, diante desse dualismo de mundos, verdade e falsidade, posta-se de-
cididamente neste ltimo, o da imanncia. Posta-se no interior da realidade humana
concreta, dela toma partido, e assim explica o ttulo de Humano, demasiado humano:
No faz parte de mim o idealismo: o ttulo diz onde vs vedes coisas ideais, eu vejo
coisas humanas, ah, coisas demasiado humanas!...1048. O filsofo v a oposio
dualista entre os dois mundos, e a valorizao do mundo verdadeiro, como um ad-
versrio a ser derrubado: o mundo verdadeiro precisa ser liquidado, porque tem possi-
bilitado apor valor negativo ao mundo que somos e que vivemos. um atentado contra
a vida1049. E denuncia que, na pretenso de fazer cincia, nega-se a prova emprica em
nome da idealidade metafsica mas a cincia deveria servir para permitir preci-
samente trabalhar com o testemunho emprico dos sentidos:
Ns possumos cincia, hoje, exatamente na medida em que resolvemos

aceitar o testemunho dos sentidos em que aprendemos ainda a agu-los,
arm-los, pens-los at o fim. O restante aborto e cincia-ainda-no: isto ,
metafsica, teologia, psicologia, teoria do conhecimento. Ou cincia formal,
teoria dos signos: como a lgica e essa lgica aplicada que a matemtica.
Nelas a realidade no aparece, nem mesmo como problema; e tampouco a
questo de que valor tem uma tal conveno de signos como a lgica. 1050
Toda essa cincia que constri um mundo ideal e volta as costas para a experi-
ncia concreta uma anticincia. Por isso, NIETZSCHE tem o idealismo como a ne-
gao da cincia1051. O filsofo, ao inverter o platonismo, afasta toda essa universali-
dade e eternidade metafsicas, em nome do vir-a-ser concreto. Aquele mundo chamado
de verdadeiro que contm o equvoco. Verdadeiro, isto , realmente existente, este
mundo qualificado como o mbito da falsidade1052. Distorcer o diferente at que se
torne igual, o mesmo, o nico, o universal e o eterno, , para NIETZSCHE, falta de
1047
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE, Escritos sobre direito, p. 133.
1048
1049
1050
Crepsculo..., op. cit., p. 26-27.
1051
Cf. Ecce..., traduo de Marcelo Backes, op. cit., p. 127.
1052
361
pacincia para examinar o diferente e compreend-lo enquanto tal. Sua crtica ,

como sempre, veemente:
Quem investigou a histria de uma cincia especfica, encontra em seu de-

senvolvimento um fio condutor para a compreenso dos mais antigos e mais
comuns procedimentos de todo saber e conhecer: tanto num caso quanto
no outro, as hipteses precipitadas, as fices, a estpida boa vontade de ter
f, a falta de desconfiana e de pacincia se desenvolveram primeiro
nossos sentidos aprendem tardiamente, e nunca aprendem inteiramente, a ser
rgos do conhecimento sutis, fiis e cautelosos. mais cmodo para o nos-
so olho, numa dada ocasio, produzir novamente uma imagem muitas vezes
j produzida em vez de se ater ao diferente e novo de uma impresso: o que
exige mais energia, mais moralidade. Ouvir algo novo penoso e difcil
para o ouvido; ouvimos mal msica estrangeira. Ao ouvir uma outra lngua,
involuntariamente tentamos dar aos sons ouvidos a forma de palavras que
nos soem mais familiares e mais domsticas... To pouco quanto hoje um
leitor l uma a uma todas as palavras (sem falar nas slabas) de uma pgina
antes toma de vinte palavras aproximadamente cinco ao acaso e adivinha o
provvel sentido correspondente , assim tampouco observamos uma rvore
minuciosa e inteiramente quanto a suas folhas, ramos, cor, forma; parece-nos
muito mais fcil imaginar uma aproximao de rvore. Mesmo em meio
mais rara experincia ainda fazemos assim: ns inventamos a maior parte da
experincia e dificilmente podemos ser obrigados a no observar como in-
ventores qualquer acontecimento. Isso tudo significa: ns estamos desde a
raiz, desde tempos idos habituados mentira1053.
Deve-se manter um cuidado zeloso para no cair num procedimento de influn-

cia metafsica ao fazer cincia. Evitar o erro de, em vez de se examinar, cuidadosa e
minuciosamente, todos os meandros do direito positivo concreto, em seus pontos posi-
tivos e negativos, verificando suas potencialidades de aplicao, substituir tudo isso
por um sistema ideal. Na viso nietzschiana, entretanto, apegar-se s invariabilidades e
universalidades lgicas manter-se em um mundo tranquilo, no qual se possa traba-
lhar em paz. O filsofo v nisso, at, uma manifestao do ideal asctico:
V-se que no so juzes e testemunhas imparciais do valor do ideal ascti-

co, esses filsofos! Eles pensam em si que lhes importa o santo! Pensam
no que lhes mais indispensvel: estar livre de coero, perturbao, baru-
lho, de negcios, deveres, preocupaes; lucidez na cabea; dana, salto e
vo de pensamento; um bom ar, fino, claro, livre, seco, como o ar das altu-
ras, em que todo animal torna-se mais espiritual e recebe asas; paz em todos
os subterrneos; todos os ces bem amarrados corrente; nenhum latido de
inimizade e de cerdoso rancor; nenhum verme roedor de ambio ferida;
vsceras modestas e submissas, diligentes como moinhos, mais distantes; o
corao alheio, alm futuro, pstumo em suma, eles pensam no ideal asc-
1053
Alm..., op. cit., p. 115-116.
362
tico como o jovial ascetismo de um bicho que se tornou divino e ao qual

nasceram asas, que antes flutua sobre a vida do que nela pousa... Ns vene-
ramos o que tranqilo, frio, nobre, passado, distante, tudo aquilo em vista
do qual a alma no tem de se defender e se encerrar algo com que ela pode
falar sem elevar a voz1054.
A essa argumentao do filsofo, que desenha os outros filsofos trabalhando

no ar das alturas, assemelha-se a descrio de JOS SOUTO MAIOR BORGES, a
respeito do produto do trabalho de muitos cientistas do direito tributrio:
...construes tericas que, pela sua inutilidade e descompromisso com a realidade
existencial e concreta se assemelham a um esculpir nas nuvens, com licena da me-
tfora1055. E no se diga que isso fazer cincia e, com isso, fazer-se racional e no
volitivo. NIETZSCHE tambm o denuncia; trata-se, essa idealizao metafsica, ainda
e sempre, de manifestao da vontade:
No se pode em absoluto esconder o que expressa realmente todo esse que-

rer que do ideal asctico recebe sua orientao: esse dio ao que humano,
mais ainda ao que animal, mais ainda ao que matria, esse horror aos
sentidos, razo mesma, o medo da felicidade e da beleza, o anseio de afas-
tar-se do que seja aparncia, mudana, morte, devir, desejo, anseio tudo is-
to significa, ousemos compreend-lo, uma vontade de nada, uma averso
vida, uma revolta contra os mais fundamentais pressupostos da vida, mas e
continua sendo uma vontade!...1056
A inverso do platonismo, em NIETZSCHE, muito mais do que apenas inver-

ter os valores atribudos aos dois mundos do dualismo metafsico. No se trata de valo-
rar como positivo o mundo concreto em detrimento do mundo real, a imanncia em
favor da transcendncia, o fsico contra o metafsico. Trata-se, isso sim, de, negando o
mundo real, ficar apenas com o mundo concreto, o nico mundo, superando defini-
tivamente o dualismo metafsico. Havendo apenas um mundo, no h outro, sobre ele,
1054
Genealogia..., op. cit., p. 98-99. Veja-se, ainda: Toda filosofia que pe a paz acima da guerra, toda tica
que apreende negativamente o conceito de felicidade, toda metafsica e fsica que conhece um finale, um
estado final de qualquer espcie, todo anseio predominantemente esttico ou religioso por um Alm, Ao-
lado, Acima, Fora, permitem perguntar se no foi a doena que inspirou o filsofo; ...nossa necessidade
de conhecer no justamente essa necessidade do conhecido, a vontade de, em meio a tudo o que
estranho, inabitual, duvidoso, descobrir algo que no mais nos inquiete? No seria o instinto do medo que
nos faz conhecer? ... Quando reencontram nas coisas, sob as coisas, por trs delas, algo que infelizmente
nos bem conhecido ou familiar, como a nossa tabuada, a nossa lgica ou nosso querer e desejar, como
ficam imediatamente felizes! A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 11 e 251.
1055
Prefcio, in MARY ELBE GOMES QUEIROZ MAIA, Do lanamento..., op. cit., p. 7.
1056
363
que o possa condicionar. Essa supresso do outro mundo tratada, na filosofia nietzs-
chiana, como a morte de Deus. Para NIETZSCHE, no basta inverter o platonismo.
preciso aniquil-lo. Apenas inverter os dois mundos, chamar de real o que antes era
real e nominar este como aparente, pouco. Cumpre suprimir aquele mundo
verdadeiro. Com essa supresso, s resta o mundo imanente. E, extinta a oposio, o
mundo que resta j no mais nem aparente nem real, nem verdadeiro nem falso:
o nico. Assim, o platonismo invertido, de uma forma tal que o pensamento o
abandona1057. preciso, ento, que suma o mundo verdadeiro, o mundo transcen-
dente, tido por real na tradio metafsica e platnica, que, para NIETZSCHE, tambm
a tradio crist. Diante dessa identificao, o filsofo pode ilustrar o desapareci-
mento do mundo verdadeiro usando a metfora da morte de Deus, que representaria a
supresso de um mundo verdadeiro, real, em contraposio a este mundo concre-
to, da aparncia. o falecimento da metafsica, do outro mundo, da verdade supras-
sensvel. No h mais um mundo verdadeiro abismal, onde o mundo da aparncia
precisaria buscar fundamentao, sob pena de falsidade. Esvaece-se a suprema causa
sui: tudo aparncia. Mas, se tudo aparncia porque no h a realidade despida das
aparncias, porque no existe a coisa-em-si, ento tambm no h aparncia: se tudo
iluso, nada iluso. Explica NIETZSCHE: Abolimos o mundo verdadeiro: que
mundo restou? o aparente, talvez?... No! Com o mundo verdadeiro abolimos tambm
o mundo aparente!. Esse o momento do meio-dia: fim do longo erro; apogeu da
humanidade; INCIPIT ZARATUSTRA1058.
Se no h mais um mundo real, onde est a verdade, no h mais a trans-
cendncia: s existe a imanncia. No a morte de um dolo, de um pensamento, de
uma seita: a completa supresso do mundo verdadeiro que estava em oposio
ao mundo aparente. Somem esses conceitos primeiros, mais elevados, mais gerais,
mais vazios, que desde o comeo travam a pesquisa cientfica, negando como falso
tudo o que a eles se contrape: tais conceitos tambm faleceram. No se pode mais
negar a separao entre obrigao e crdito no Cdigo Tributrio Nacional, em nome
da ideia universal, eterna e geral de relao jurdica; com a metafsica e o mundo da
1057
1058
364
verdade, pereceu essa noo. No se pode negar que a obrigao tributria acessria
obrigao e acessria, com base numa obrigao eterna e universal existente para
alm do mundo do direito concreto; esse mundo foi enterrado. No se pode negar que,
da ocorrncia do fato gerador, ou o evento, surja o dever de pagar tributo, pelo re-
curso a uma concepo universalmente vlida do fenmeno da incidncia determinado
pela linguagem competente; essa linguagem est sepultada. O meio-dia a hora em
que se inicia a possibilidade de se fazer cincia, afinal: de verificar a existncia emp-
rica, de compreend-la, aceitar trabalhar com ela, ainda que contra ela, mas sempre
desde uma perspectiva imanente. o momento no qual j no mais vivel negar a
existncia emprica como falsa, assumindo, como verdade, uma teoria geral idealista e
metafsica. Esta faleceu porque o outro mundo, o da verdade, era o que impedia a
verdadeira cincia, porque fazia a cincia repousar numa crena metafsica, como ex-
plica NIETZSCHE:
No h dvida, o homem veraz, no ousado e derradeiro sentido que a f na

cincia pressupe, afirma um outro mundo que no o da vida, da natureza e
da histria; e, na medida em que afirma esse outro mundo no precisa
ento negar a sua contrapartida, este mundo, nosso mundo? ... Mas j tero
compreendido onde quero chegar, isto , que a nossa f na cincia repousa
ainda numa crena metafsica ...1059
O meio-dia o momento no qual o esprito livre pode, finalmente, fazer cincia.

Solto das amarras que o atavam ao mundo ideal, universal, coerente e eterno, o cientis-
ta pode, afinal, voltar-se para o concreto, compreend-lo nas suas individualidades,
examin-lo nas suas incoerncias, verificar as consequncias de sua alterabilidade. O
cientista est, enfim, livre para fazer cincia. a aurora:
De fato, ns, filsofos e espritos livres, ante a notcia de que o velho

Deus morreu nos sentimos como iluminados por uma nova aurora; nosso
corao transborda de gratido, espanto, pressentimento, expectativa enfim
o horizonte nos aparece novamente livre, embora no esteja limpo, enfim os
nossos barcos podem novamente zarpar ao encontro de todo perigo, nova-
mente permitida toda a ousadia de quem busca o conhecimento, o mar, o
nosso mar, est novamente aberto, e provavelmente nunca houve tanto mar
aberto1060.
1059
1060
Ibidem, p. 234.
365
O esprito est, agora, livre para criar. Tendo sido camelo, isto , tendo carrega-
do o fardo do outro mundo nas costas; e tendo sido leo, isto , tendo conseguido ven-
cer esse fardo, tendo podido dizer no ao mundo que lhe impunha um no; o esprito
agora criana, e pode recomear a partir deste mundo concreto, sem as deter-
minaes que lhe so impostas pelo mundo verdadeiro transcendente. o que
anuncia Zaratustra:
Inocncia a criana, e esquecimento, um comear-de-novo, um jogo, uma

roda rodando por si mesma, um primeiro movimento, um sagrado dizer-sim.
Sim, para o jogo do criar, meus irmos, preciso um sagrado dizer-sim: sua
vontade quer agora o esprito, seu mundo ganha para si o perdido do mundo.
Trs transmutaes vos citei do esprito: como o esprito se tornou em came-
lo, e em leo o camelo, e o leo, por fim, criana.
Assim falou Zaratustra1061.
Se pode dizer sim, pode, ento, afirmar a multiplicidade, a pluralidade. O cien-

tista pode superar, afinal, o modo de ser niilista imperante. Porm, h algo que aqui
surge: quando se nega a transcendncia, onde se vai buscar o ser ? No prprio ente:
no h onde mais faz-lo. O direito tributrio foi definido como um conjunto de nor-
mas jurdicas. Essas normas, todas idnticas, em sua forma lgica imutvel. Esse o
ser do direito: um sistema de normas jurdicas e nada alm disso. Mas esse ser do di-
reito morreu: no h esse sistema de normas idnticas, coerentes, unvocas; isso era
metafsica. Sobra o ente, outrora definido sem que sequer fosse possvel esboar a per-
gunta por seu ser. Cumpre, para NIETZSCHE, assumir outra postura, porque foi a fra-
queza, diante da realidade disforme e cambiante, que levou metafsica do mundo
eterno, imutvel e idntico; que levou, afinal, a essa coero que suprimiu a liberdade
de fazer cincia emprica:
No se deve entender essa coero de constituir conceitos, gneros, formas,

finalidade, leis um mundo dos casos idnticos como se estivssemos
1061
Assim..., op. cit., p. 228. No original, em alemo:
Unschuld ist das Kind und Vergessen, ein Neubeginnen, ein Spiel, ein aus sich rollendes Rad, eine erste
Bewegung, ein heiliges Ja-sagen.
Ja, zum Spiele des Schaffens, meine Brder, bedarf es eines heiligen Ja-sagens: s e i n e n Willen will nun
der Geist, s e i n e Welt gewinnt sich der Weltverlorene.
Drei Verwandlungen nannte ich euch des Geistes: wie der Geist zum Kameele Ward, und zum Lwen das
Kameel, und der Lwe zuletzt zum Kinde.
Also sprach Zarathustra Also..., op. cit., p. 31.
366
com isso capacitados a fixar o mundo verdadeiro; porm como uma coero
de nos montarmos um mundo em que a nossa existncia se torne possvel
geramos com isso um mundo que para ns calculvel, simplificado, com-
preensvel, etc.1062
A outra postura, de quem foi alm do homem metafsico, pode ser projetada a
partir do significativo aforismo 125 de A gaia cincia, no qual o homem louco anuncia
a morte de Deus. Algumas das perplexidades do homem louco voltam-se ao problema
da possibilidade: como foi possvel faz-lo ? Ela respondida mediante o recurso
aporia de KANT: foi a filosofia kantiana que reservou a cognoscibilidade ao emprico,
mas foi tambm ela que, supraempiricamente, concebeu as normas categricas de con-
duta, e que reservou a coisa-em-si incognoscibilidade, restando o fenmeno. O ter-
ceiro momento da histria do erro do mundo verdadeiro knigsberguiano 1063. A esse
respeito, til recorrer explicao que oferta MARCO ANTNIO CASANOVA:
Com a assuno kantiana da impossibilidade de alcanar uma via de acesso

cognoscvel ao mundo verdadeiro e com o subseqente deslocamento deste
ltimo para o interior do mbito de constituio da razo pura prtica, o pen-
samento metafsico deu o derradeiro passo em direo supresso radical da
prpria ciso entre mundo verdadeiro e mundo aparente. O que sucede a este
derradeiro passo j nasce sob o signo desta supresso e precisa ser conside-
rado em funo de seus elementos mais constitutivos1064.
As formas lgicas enfrentam a mesma aporia: embora sejam assumidas como

resultado de trabalho cientfico, no plano da lgica jurdica, e como categorias a orien-
tar futuras investigaes cientficas, no campo do direito tributrio, no so contrast-
veis com a experincia. E, quando contrastadas, no cedem refutao emprica, como
seria de se esperar em cincia. Sobrevivem a tal refutao, sobrepondo-se prpria
prova experimental e saindo, no mortas, mas reavivadas e mais fortes. Seu estatuto
ontolgico , portanto, de idealidade metafsica, no de dado emprico. Sua morte de-
corre, ento, da mesma aporia.
Outras questes levantadas pelo homem louco dizem respeito ignorncia:
como podemos no perceber que esse outro mundo no existe ? Essa ignorncia ser
imediatamente dissipada por todo aquele que compreender a insubsistncia do mundo
1062
1063
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE. Crepsculo..., op. cit., p. 31.
1064
O instante..., op. cit., p. 189.
367
ideal-formal em face do mundo concreto-material, no mbito jurdico; que conhecer o

convincente manifesto contra a assuno do mundo verdadeiro, diante do mundo con-
creto no direito tributrio; que acatar a incisiva denncia da irrealidade daquele mundo
verdadeiro e entender a determinante afirmao da realidade deste mundo concreto.
No direito tributrio, essa argumentao est na obra de JOS SOUTO MAIOR
BORGES, desde seus primeiros trabalhos, culminando com o Obrigao tributria:
uma introduo metodolgica, trabalho que expe e condena a inverso metafsica que
dominava a produo doutrinria das dcadas de 1970 e 1980, e ainda presente.
Mas h, ainda, perguntas de grande importncia, lanadas pelo homem louco: o
que ocorre agora ? O que se passar daqui em diante ?1065 preciso que se transva-
lorem todos os valores pretritos, criando-se outros, agora baseados no dado emprico
imanente a todo ente: a vontade de poder. Agora trata-se de criar, no carregar; da cri-
ana, e no do camelo. Isso , para NIETZSCHE, longe da consagrao do niilismo,
justamente a vitria final sobre ele. Agora no mais o ideal supostamente verdadeiro,
mas verdadeiramente suposto, um nada se passando por um tudo, mas o concreto, o
mltiplo1066. O que ocorre, agora, a possibilidade da cincia livre, criadora, alegre.
Morto o Apolo da verdade, da perfeio, da beleza e do conhecimento verdadeiro, de-
ve-se voltar, alegre e corajosamente, o enigma e o horror do mundo de Dionsio. Se-
pultado o Apolo da ascese, fortalece-se o Dionsio do prazer1067. Abre-se, afinal, via
cincia feliz, soutiana e dionisaca, de dana e riso !
Para possibilit-la, necessrio um exrcito de homens preparatrios devotados
cincia feliz: cientistas de inteligncia dessatelitizada, no educados para o bri-
lho. De seres humanos dessa estirpe, diz NIETZSCHE:
...homens que, silenciosos, solitrios, resolutos, saibam estar satisfeitos e ser

constantes na atividade invisvel; homens interiormente inclinados a buscar,
em todas as coisas, o que nelas deve ser superado; homens cuja animao,
pacincia, singeleza e desprezo das grandes vaidades seja to caracterstica
quanto a generosidade na vitria e a indulgncia para com as pequenas vai-
dades dos vencidos; homens de juzo agudo e livre acerca dos vencedores e
do quinho de acaso que h em toda vitria e toda glria; homens com suas
prprias festas, dias de trabalho e momentos de luto, habituados e seguros no
1065
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE, A gaia..., op. cit., p. 256.
1066
Cf. GILLES DELEUZE, Nietzsche..., op. cit., p. 31.
1067
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE, A viso dionisaca do mundo, in A viso dionisaca do mundo e outros
textos da juventude, p. 7, 11.
368
comandar e tambm prontos a obedecer, quando for o caso, igualmente or-

gulhosos nas duas situaes, igualmente servindo a prpria causa; homens
mais ameaados, mais fecundos e felizes!1068
Homens que no temam equivocar-se; que faam apologias do erro; que saibam
viver perigosamente ! Que construam suas cidades perto do Vesvio e que mandem
seus navios para mares inexplorados, que vivam em guerra, inclusive consigo mesmos,
que sejam homens do conhecimento salteadores e conquistadores !1069 Pois s aque-
le que no teme viver perigosamente pode encontrar prazer em saudar o experimento
falsificador, a exemplo de KARL POPPER, mesmo que o falseamento seja de nossas
prprias ideias1070. Qual o problema nisso ? Nenhum: temos amor por essa imanncia,
e ao perigo de erro que ela traz. Aprendemos com a defesa soutiana do erro. Estamos
livres da educao para o brilho. Libertados daquele mundo verdadeiro, j possvel
partir para o longe. Agora cabe ao cientista, j livre da metafsica, j liberto do sempre
idntico e verdadeiro e inegvel, partir para os mares inexplorados. Se preciso e pos-
svel pensar o mundo imanente, j descabe a amarra da ciso arbitrria do real em es-
tamentos separados e intocados. Essa ciso constitui um outro mundo, diferente do
real a ser enfrentado. possvel, agora, vagar rumo complexidade do real, no dela
fugindo, para refugiar-se na terra-firme da forma universal. Essa universalidade cedeu.
Enfrentar livremente as complexidades, buscar o conhecimento, avaliar as possibilida-
des, compreender as mudanas... fazer cincia ! Agora, afinal, fazer cincia feliz !
1068
1069
Cf. idem.
1070
Cf. A lgica da investigao cientfica, p. 45.
369
5.2 MARTIN HEIDEGGER: verdade e linguagem
5.2.1 O ser e a diferena ontolgica
Na epgrafe de suas obras completas, HEIDE-

GGER insculpiu a frmula famosa: Wege nicht
Werke ('caminhos e no obras'), porque no ad-
mitia que viessem os resultados (a obra) a preva-
lecer sobre o caminho do pensador. Afirmava, nu-
ma litania, que nunca a meta final o fundamental
e decisivo. Pode muito bem ser mais importante o
primeiro passo com que o pensador inicia sua jor-
nada. Mas os seus caminhos confluram para a
busca do Ser, a indagao de sua vida toda. Como
poderia t-lo feito se o seu caminho no fosse o do
seu corao?1071
Uma tese a respeito da obra tico-epistemolgica de JOS SOUTO MAIOR

BORGES no poderia, salvo incorrendo em grave injustia, excluir o pensamento ni-
etzschiano. Mestre SOUTO recorre a NIETZSCHE com frequncia, em seu Cincia
feliz, e o filsofo tambm aparece, aqui e ali, em sua correspondncia epistolar. Mas
se h um filsofo da preferncia de SOUTO, ele , certamente MARTIN HEI-
DEGGER (1889-1976). Pelo menos desde a primeira edio do Cincia feliz e de O
contraditrio no processo judicial, HEIDEGGER presena constante e determinante
no pensamento soutiano. At mesmo os poetas mais citados por SOUTO so aqueles
que foram objeto de confrontao heideggeriana: HLDERLIN e RILKE.
Mas, para alm dos motivos pelos quais HEIDEGGER presente na obra souti-
ana, h outros que justificam a presena de seu pensamento nesta tese. O incio da re-
flexo heideggeriana a respeito da diferena ontolgica e sua analtica existencial de-
monstraram o a priori da insero do ser humano no mundo e no tempo. Sua reflexo
tardia, ainda na busca da questo fundamental, levou considerao da arte e da lin-
guagem. Essa via de pensamento permite compreender melhor a insubsistncia do
dualismo entre ser e dever-ser, fundado na oposio entre razo e vontade, enquanto
argumento necessrio e suficiente para afastar o jurista das consideraes a respeito do
direito que concretamente deve ser.
1071
Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 48; Cincia..., 2. ed. op. cit., p. 63-64; Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 61.
370
Se a dificuldade em trazer NIETZSCHE para o campo jurdico repousa princi-

palmente na forma assistemtica de sua reflexo, a maior dificuldade no recurso a
HEIDEGGER est em sua linguagem. Alm de valer-se de termos tcnicos da filo-
sofia, muitas vezes impenetrveis para os juristas, HEIDEGGER tambm subverte
esses termos, dando-lhes nova significao o que ocorre com Dasein, metafsi-
ca, fenomenologia, transcendncia, vontade de poder etc.; adota, como recurso,
o vocabulrio filosfico grego, principalmente o pr-socrtico, muitas vezes sem tra-
duzi-lo, inclusive por considerar que essa traduo j faria aqueles termos perderem
seu sentido originrio; adapta expresses do vocabulrio alemo e d-lhes acepes
filosficas inditas, com o que se insere na tradio kantiana e hegeliana; e, frequen-
temente, cria seus prprios neologismos, impondo, aos tradutores, tarefa difcil1072.
Uma amostra dessa dificuldade est desde logo num problema filosfico que,
para HEIDEGGER, fundamental: a diferena ontolgica entre ser (Sein) e ente
(Seiende). O pensador percebe que, desde a primeira pergunta filosfica o que o
ente ? a metafsica deixou encoberta a questo a respeito do ser. Se, desde PAR-
MNIDES, a busca pela definio do elemento que d fundamento ao existente, e,
assim, pelo ser do ente; e durante toda a histria da filosofia, at NIETZSCHE afirmar
que esse mundo vontade de poder e nada alm disso; em todo esse perodo, o ser te-
ria permanecido subentendido, mas jamais foi problematizado.
PARMNIDES diz: O ser e no pode no ser1073. Ao enunciar essa frase, o
pr-socrtico confunde o ser com o ente: diz que o ser . Se se define ente como
aquilo que , e o ser como aquilo que faz com que o ente seja, ento, ao dizer que o
ser e no pode no ser, o grego est a falar do ente o que e no do ser o que
permite ao ente que seja. A prpria expresso grega designa, ambiguamente,
ora o ente, ora o ser1074. Quando, por fim, NIETZSCHE diz que o ente vontade de
poder, est tambm a pressupor uma compreenso do que significa ; fala do ente e
no do ser. O ser no , diz HEIDEGGER: d-se1075. Quando se diz do ente que
1072
Cf. HANS-GEORG GADAMER, Hermenutica..., op. cit., p. 28.
1073
Apud NICOLA ABBAGNANO, Histria..., v. 1, op. cit., p. 47.
1074
Cf. MARTIN HEIDEGGER, Introduo metafsica, op. cit., p. 39.
1075
Tempo e ser, in Sobre a questo do pensamento, p. 26; in Conferncias e escritos filosficos, p. 267.
Cf., tambm, A caminho..., op. cit., p. 151.
371
algo esse mundo vontade de poder, por exemplo pressupe-se um determinado

sentido desse . Tal sentido pressuposto, no entanto, no problematizado.
Se o ente , pode-se, ento, dizer, do ente, que sua caracterstica fundamental
ser. O ente uma substncia, aquilo que , um substantivo. E ele s porque
tem um determinado ser. Todo ente tem um ser, e todo ser ser de um ente. Mas h
que se compreender a diferena. Do ser, no se pode dizer que : se o ser fosse, no
seria ser, seria ente. Explica, a respeito, HEIDEGGER, logo no 2 de Ser e tempo:
O questionado da questo a ser elaborada o ser, o que determina o ente como ente,
como o ente j sempre compreendido, em qualquer discusso que seja. O ser dos
entes no em si mesmo um outro ente1076. Nesse sentido, ser nada, como diz ain-
da o filsofo, em outra passagem: O nada o no do ente, e, deste modo, o ser expe-
rimentado a partir do ente. A diferena ontolgica o no entre ente e ser1077. Ento,
perguntar pelo ser como se pergunta por aquilo que , sempre, originariamente, per-
guntar pelo ente e esquecer o ser. Dar uma existncia concreta ao ser transform-lo
em ente, mantendo o ser no velamento originrio, e negando a diferena ontolgica. Se
sempre a pergunta da metafsica foi sobre aquilo que , a metafsica sempre perguntou
pelo ente, sempre investigou o ser do ente, mas nunca se voltou ao prprio ser. A his-
tria da metafsica a histria do esquecimento do ser. Diz o filsofo: Pelo fato de a
metafsica interrogar o ente, enquanto ente, permanece ela junto ao ente e no se vol-
ta para o ser enquanto ser1078.
Buscando uma via de superao da metafsica, HEIDEGGER prope-se
investigar a questo do ser. Prope-se tratar do problema que, desde sempre, perma-
neceu velado, na incompreenso da diferena ontolgica que atinge toda metafsica. J
em Ser e tempo esse seu principal objetivo, declarado nas suas primeiras linhas: o
ttulo do primeiro pargrafo da obra inacabada Necessidade de uma repetio expl-
cita da questo do ser1079. E mesmo que, posteriormente, HEIDEGGER reveja o ca-
minho iniciado naquela obra, permanece sempre presente o seu problema fundamental:
a questo do ser.
1076
Ser e tempo, v. 1, p. 32.
1077
Sobre a essncia do fundamento, in Conferncias..., op. cit., p. 95.
1078
O retorno ao fundamento da metafsica, in Conferncias..., op. cit., p. 56.
1079
Ser e tempo, op. cit., p. 27.
372
Mesmo sem fundamentar o ser, a metafsica pretende ter a capacidade de dizer,

do ente, aquilo que ele . Ao dizer do ente o que ele e, aqui, pouco importa se em
acerto ou equvoco , pressupe uma compreenso necessria e originria do ser.
O filsofo, quando fala do ente, que ele algo, j pr-compreende, de incio, o ser.
Mas isso no um apangio do filsofo: todo ser humano, ao dizer que algo , revela
uma compreenso do ser; movemo-nos, todos, numa compreenso do ser. O ser huma-
no o ente que carrega consigo a originria compreenso do ser, e o ente capaz de
indagar a respeito do seu ser1080.
Eis a uma pista, descoberta por HEIDEGGER, que pode lev-lo a conseguir se
aproximar da questo do ser: o ser humano um ente que compreende o ser. ten-
tando compreender o ser humano que o filsofo tentar, ao menos, tangenciar a ques-
to do ser. Por isso Ser e tempo inicia-se com a analtica existencial: a fenomenologia
hermenutica do Dasein. A explicao do Dasein o que pode levar o filsofo a ace-
der ao ser1081. Dasein, explica o prprio HEIDEGGER, esse ente que ns somos, e
cujo ser formado pela possibilidade de questionar1082. A analtica existencial to
fundamental, no pensamento inicial do filsofo, que, para certos intrpretes, h um
malogro, em Ser e tempo, que decorre precisamente desse ponto de partida: o autor
teria permanecido no pensamento metafsico e conceituador, e na tendncia moderna
de ter a subjetividade com fundamento primeiro. Seria, a busca de um fundamento
para a verdade do ser, o calcanhar de Aquiles do primeiro HEIDEGGER, a justificar
sua considerao posterior, segundo a qual, a verdade do ser permanece essencialmen-
te encoberta em sua verdade, e, portanto, sem nenhum fundamento ltimo 1083. No
obstante a viragem no pensamento heideggeriano maduro, a analtica, ao conceber o
Dasein, levar ao reconhecimento da intersubjetividade e da intramundanidade
originrias, e percepo da linguagem como um existencial, pontos importantes
para o prosseguimento da linha argumentativa desta tese.
1080
Ibidem, p. 31.
1081
Cf. HERV PASQUA, Introduo leitura do Ser e tempo de Martin Heidegger, p. 18.
1082
Cf. Ser e tempo, op. cit., p. 33.
1083
Cf. OTTO PGGELER, A via..., op. cit., p. 174-182.
373
5.2.2 O Dasein
As circunstncias que envolvem a morada do fi-

lsofo j de si confirmam a descoberta que inspi-
rara o seu opsculo sobre 'A experincia do pen-
sar': as coisas do esprito (pensar) e da terra (a
natureza) coincidem1084
Dasein ser-a, e no simplesmente ser algo. O ser do Dasein estar sempre

a, desde o incio e at o final. Os seres humanos nascem e movem-se dentro de um
mundo que, em certo sentido, os determina e os constitui, e sobre o qual os seres hu-
manos, recursivamente, retroagem e o determinam e constituem, num crculo incessan-
te. H uma intersubjetividade originria em toda existncia humana. No h um sujeito
que existe e, em seguida, encontra outro sujeito, e a partir desse encontro forma-se
uma intersubjetividade. Esse sujeito que existe j existe, desde sempre, intersubjetiva-
mente, e intramundanamente. O Dasein no mundo, e dessa condio originria
jamais se livrar enquanto for Dasein. O fato de ser-no-mundo (In-der-Welt-Sein)
constitutivo da existncia. Dissera NIETZSHE: Olhamos todas as coisas com a cabe-
a humana, e impossvel cortar essa cabea1085. Olhamos de dentro do mundo, e
impossvel sair dele. Explica HERV PASQUA:
Quando dizemos ser-no-mundo, o que entendemos por ser-em? Ser que

queremos dizer que o ser est no mundo como a gua no copo ou a roupa no
armrio? Neste caso, a expresso in exprimiria uma relao espacial entre
contedo e continente. Falaramos de entes com o carcter de ser-perante-a-
mo, de coisas que acontecem no interior do mundo. Mas, estaramos a utili-
zar uma linguagem categorial relativamente a modos de ser de entes que
no so o Dasein! Ora, queremos falar do ser do Dasein, trata-se de uma
anlise Existencial. O ser-em no poderia, portanto, designar a incluso
no espao de um ente qualquer. A etimologia da palavra in pode ajudar-nos a
perceber o seu sentido Existencial. In, diz Heidegger, vem de innan, que
significa habitar, residir; in quer dizer: estou habituado a, sou familiar de,
tenho o costume de; a palavra tem o sentido de colo, isto , habito, diligo.
Este sentido vai ao encontro de bin (sou), que por sua vez est prximo do
de bei (junto de). Assim, ser habitar, residir junto a um mundo familiar.
Portanto, quando empregamos a expresso ser-no-mundo, queremos dizer
com isso que o mundo no se junta de fora ao Dasein, como um ente a outro
ente. O mundo faz parte do ser do Dasein, tem com ele uma relao essenci-
al no acidental: O ser-em... a expresso Existencial formal que designa o
1084
1085
Humano..., op. cit., p. 15.
374
ser do Dasein, enquanto este possui como constituio essencial o ser-no-

mundo [sic]1086.
Quem e todos ns somos no mundo, desde sempre e para sempre, en-

quanto . No h como nos livrarmos disso. HEIDEGGER afirma, em Ser e tempo: O
ser-no-mundo , sem dvida, uma constituio necessria e a priori da pre-sena...
(Dasein)1087. Em seguida, explica que esse ser-no-mundo no uma propriedade even-
tual do Dasein. Sua relao com o mundo no algo que se lhe acrescenta, depois dele
j formado. A relao constitutiva e originria. Estando sempre inserido no mundo e
compreendendo o ser, ao Dasein impossvel deixar essa insero e essa compreen-
so. O Dasein In-der-Welt-sein, um ser-no-mundo.
A compreenso de que capaz e qual se submete o Dasein, originria, ante-
rior a toda reflexo terica, e resultado de uma insero num mundo, que est previa-
mente dado, mas que sempre reinterpretado. uma compreenso pr-terica: antes
de teorizar a respeito do utenslio, o ser humano utiliza-o, e, com isso, j o compreende
em sua utilidade. No necessrio teorizar ou predicar nada a respeito da caneta para
compreender, originariamente, que ela um utenslio com o qual se escreve ou se de-
senha. E a teorizao posterior j estar sempre determinada por essa pr-compreenso
originria, e dela dependente. Por isso, o sujeito que, em sua conscincia, relaciona-
se com o objeto, e, a partir disso, sem determinao prvia, o constitui ou apreende o
seu sentido, uma construo terica objetivante, mas no algo que facticamente exis-
te: toda essa relao e esse constituir/apreender sentido j est, previamente, condicio-
nado pelo fato desse sujeito ser no mundo. Na sntese de GUSTAVO SALERMO:
Frente al yo pienso de la reflexin se impone el ms originario yo soy1088. Somos
em certa compreenso, e somos assim antes de refletirmos a respeito.
Essa compreenso originria e pr-terica, depende de condicionamentos j
existentes e passa a condicionar, tambm ela, o que se dar ento. Condiciona o pensar
e o interpretar, e inclusive o pensar e o interpretar esses prprios condicionamentos,
1086
Introduo..., op. cit., p. 42. A ltima passagem, entre aspas, vem do pargrafo 12 de Ser e tempo.
1087
Ser e tempo, op. cit., p. 91. MRCIA S CAVALCANTE SCHUBACK traduz a palavra Dasein por
Pre-sena, justificando-o nas notas explicativas cf. p. 309.
1088
Lenguaje, verdad y intersubjetividad: el influjo de Heidegger en la filosofa de Apel, Revista de Filosofia
Aurora, v. 20, n. 27, p. 417.
375
num crculo incessante, em que a parte est no todo, que est na parte1089. Um pensa-
mento lgico veria a uma petio de princpio, mas no de lgica que se trata.
HEIDEGGER prope a noo de crculo hermenutico para designar essa situa-
o originria na qual se insere, desde sempre, e sempre novamente, o Dasein1090.
caracterstica essencial dos seres humanos o fato de eles estarem sempre a desde o
incio e a cada vez, e essa uma condio prvia ao pensar e ao agir.
Nesse a onde se insere, originariamente, o Dasein, ele em relao com os
demais. Ser-no-mundo necessariamente ser-com. HEIDEGGER introduz, nesse
ponto, a noo de Mit-Dasein, normalmente traduzido como ser-a-com, ser-um-
com-o-outro, ou co-pre-sena. No se antes, para depois estar-se com; j se -
com, desde o incio1091. Essa comunidade essencial, existencial e originria, e no
um dado que se acrescente ao sujeito quando, j formado individualmente, sai e encon-
tra outros sujeitos tambm previamente autoconstitudos. A intersubjetividade cons-
titutiva do Dasein, desde o incio e para sempre: , para o filsofo, algo pertencente
sua determinao essencial1092.
Porm, dizer que a compreenso existencial e essencial mais tarde ser tam-
bm abissal no significa dizer que ela independe da linguagem, que ela ocorre an-
tes, para depois ser nomeada em linguagem. certo que a linguagem, escrita ou fala-
da, pode vir aps a compreenso originria, mas essa compreenso originria no se d
independentemente da linguagem, que j articulou previamente as significaes das
quais depender o Dasein. A linguagem um elemento essencial no mundo no qual se
insere a compreenso: um dado fundamental do crculo hermenutico. O mundo
constitudo como mundo dentro de um ambiente lingustico no qual se insere, origi-
naria e permanentemente, o Dasein. Desse modo, a compreenso pelo Dasein d-se,
desde sempre, em linguagem. Explica, a respeito, MANFREDO ARAJO DE OLI-
VEIRA: ...todo pensar j se movimenta no seio da linguagem, ou seja, se articula
numa abertura, num espao lingisticamente mediado, no qual se abrem para ns
perspectivas para a experincia do mundo e das coisas [sic]1093. O pensamento o
1089
Cf. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, Introduo a uma cincia ps-moderna, p. 12.
1090
Cf. BENEDITO NUNES, Passagem..., op. cit., p. 101.
1091
Cf. Ser e tempo, op. cit., p. 170.
1092
Cf. Introduo filosofia, p. 150.
1093
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 206.
376
trazer linguagem, como ensina HEIDEGGER1094. A forma falada da linguagem, que,

mediante articulao proposicional, expe aquilo que foi compreendido, esconde e
distorce a compreenso originria. Veja-se, a respeito, BENEDITO NUNES:
O enunciado proposicional retoma e modifica o sentido que a interpretao

detm preliminarmente. Como forma derivada da interpretao, a proposio
rearticula verbalmente, numa estrutura lingstica determinada, a experincia
j articulada.
essa primeira articulao do compreender, desenvolvido na interpretao e
modificado na proposio, que constitui o discurso, em cujo mbito as signi-
ficaes parciais se apresentam formando um todo significativo (Bedeu-
tungsganze), de que a linguagem a forma essencialmente mundana: as
palavras crescem da significao, com a qual no se confundem [sic]1095.
Se o Dasein no mundo, na linguagem, que faz parte da essncia da

mundanidade. Giro lingustico no significa que uma realidade s existe quando
descrita em linguagem, ou que no h qualquer realidade para alm da linguagem, e
que, para haver realidade jurdica, necessrio linguagem juridicamente competente.
Muito embora a linguagem constitua a realidade enquanto tal: o meio em que vivemos
constitudo pela linguagem, pela cultura, pelos smbolos, e ns prprios somos a par-
tir de nossa imerso originria em uma linguagem comunitria. Isso no significa, po-
rm, a ausncia de realidade para alm da descrio lingustica. A superao da filoso-
fia da conscincia a superao do solipsismo, envolvida na considerao segundo a
qual estamos, desde sempre e para sempre, enquanto formos, inseridos numa comuni-
dade, e constitudos de acordo com elementos ecolgicos, como a linguagem e a co-
municao. Estar na linguagem, que comunitria, um modo de ser humano, ineli-
minvel e inevitvel, e no uma qualidade a ele posposta. O Dasein no pode ser seno
na linguagem. De certa forma, o ser humano prisioneiro da linguagem: nasce em
meio a ela, cresce condicionado por ela, aprende a trabalhar com ela, vive num mundo
cuja significao nela constituda, e morre nela. O prprio HEIDEGGER pode dizer,
ento, que o homem na linguagem, e ela a casa do ser. O Dasein na linguagem,
1094
Cf. Sobre o humanismo, in Conferncias..., op. cit., p. 174.
1095
Passagem..., op. cit., p. 102.
377
nela habita, desde sempre e at o final. Sobre poder alterar e determinar o mundo pela
linguagem, o Dasein marcado e determinado por ela1096.
Buscando compreender em seu ser esse ente que o Dasein, HEIDEGGER
pensa a linguagem como um existencial, algo que est originariamente no Dasein e
algo em que o Dasein est desde sempre imerso. No mesmo sentido, dir JRGEN
HABERMAS, mais tarde, que, quando chegamos, descobrimos que estamos num
mundo que j estruturou linguisticamente nossas vidas1097. A reflexo heideggeriana
sobre a linguagem, portanto, afasta-se da considerao da linguagem como um instru-
mento de conhecimento, de comunicao, de manipulao, de domnio, de constitui-
o de realidades jurdicas etc. para pensar a linguagem num momento prvio a
esse carter instrumental. No mais a linguagem enquanto um instrumento, dentre
outros, de que se vale o sujeito, em sua relao com o objeto, mas a linguagem na
condio de um constitutivo originrio do Dasein, um dado constitutivo fundamental
para a experincia com o mundo1098.
A linguagem, onde nos inserimos, algo comum. O Dasein est, desde sempre,
em comunidade. Qualquer descrio de algo depende de uma linguagem, sempre con-
cebida dentro de uma determinada comunho de vises de mundo, de valores comuns,
de entendimentos mtuos, de disputas etc. Portanto, intrinsecamente, o entendimento
humano dependente de tomadas de deciso a respeito do que deve ser: deve ser usa-
da tal e qual linguagem para obter tais e quais fins em tal comunidade, ainda que o fim
seja meramente compreender ou comunicar. Mas essas tomadas de posio no podem
ser individuais, no sentido de absolutamente independentes, porque dependem de uma
linguagem prvia, j posta desde sempre, e dentro de cujos limites e possibilidades os
seres humanos se podem relacionar, valorar, compreender, agir. A virada lingustica
uma virada da conscincia individual para a intersubjetividade. Muito diferente de um
1096
Sobre o humanismo, op. cit., p. 159, 173-174. Cf., tambm, HANS-GEORG GADAMER,
Hermenutica..., op. cit., p. 45; OTTO PGGELER, A via..., op. cit., p. 258; EMMANUEL CARNEIRO
LEO, Apresentao, in MARTIN HEIDEGGER, Ser e tempo, op. cit., p. 21; MANFREDO ARAJO
DE OLIVEIRA, Reviravolta..., op. cit., p. 206.
1097
Cf. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. 1, p. 12 originalmente, publicada como
Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates
(Faticidade e validade: contribuies para uma teoria discursiva do direito e do estado democrtico), em
1992.
1098
Cf. MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, Reviravolta..., op. cit., p. 205.
378
giro lingustico que concedesse, a cada um, a liberdade para interpretar o direito co-
mo quisesse, construindo significaes individuais.
5.2.3 A verdade do ser e a linguagem
Nada existe onde faltam palavras... a palavra

no apenas doadora de sentido s coisas do uni-
verso. Sem ela, a palavra exata, nenhuma coisa
existe1099
A via eleita em Ser e tempo mostra-se, mais tarde, inadequada para o questio-
namento a respeito da verdade do ser. Quando HEIDEGGER, posteriormente, suspen-
de a analtica existencial e vira seu pensamento em direo origem, para l tentar
escavar a verdade do ser, seu novo alvo de confrontao sero os primeiros filsofos
que iniciaram todo o pensamento ocidental. HEIDEGGER retorna, ento, aos pr-
socrticos. Sua busca vai at ANAXIMANDRO, PARMNIDES e HERCLITO.
nesse ponto que o conceito de , a altheia grega, a verdade como
desvelamento, desocultamento do velado, passa a ocupar um lugar fundamental no
pensamento heideggeriano. A altheia a clareira onde se d a verdade do ser. a
concepo originria de verdade1100. Para o pensamento pr-socrtico, esse locus de
ocorrncia da verdade do ser a , a phsis grega. O que se mostra, desoculta-se e
deixa-se ver em sua verdade; o que se entrega, desvela-se; desvela-se na phsis. Antes
que a verdade estivesse para alm da phsis, na metafsica platnica, ela esteve na
phsis pr-socrtica. A phsis era o ente; foi apenas com SCRATES e PLATO que
a verdade se deslocou para o metafsico1101. Como HEIDEGGER equipara a filosofia
metafsica, ele pode afirmar que os pr-socrticos no eram filsofos: a filosofia,
tomada como metafsica, foi um passo dado por SCRATES e PLATO. Faz parte
1099
Cincia feliz, 2. ed., op. cit., p. 123-124; Cincia feliz, 3. ed., op. cit., p. 112 e 113.
1100
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Cincia feliz..., op. cit., p. 12; OTTO PGGELER, A via..., op. cit.,
p. 193.
1101
Cf. MARTIN HEIDEGGER, Introduo metafsica, op. cit., p. 21-22; BENEDITO NUNES,
379
desse nascimento da metafsica a transformao da verdade, a perda de seu sentido

originrio enquanto altheia1102.
Continuando e aprofundando sua explorao dos pr-socrticos, HEIDEGGER
interpreta o pensamento de HERCLITO, revelando, nele, o , o lgos, como a
palavra sobre o ser1103. Diz o filsofo alemo: tanto palavra para o dizer
quanto palavra para o ser, ou seja, para o fazer-se vigor do que vigente1104. O l-
gos possibilita que venha tona o ser; ele que abre o ser. Lgos, na traduo heide-
ggeriana, o que torna patente, manifesto, aquilo de que se fala. Precisamente por is-
so, por mostrar as coisas, que o discurso pode ser verdadeiro ou falso1105. o lgos o
que permite a altheia, o desocultamento.
Nesse sentido, que HEIDEGGER busca na tradio grega, a verdade um
acontecimento do ser1106. A verdade mostra-se, desoculta-se, vem presena. No se
trata de um predicado posposto a um ente. Dizer que uma proposio descritiva ver-
dadeira porque corresponde a uma realidade qualquer j pensar a verdade como cor-
respondncia, como adequao, o que uma viso derivada da verdade. A verdade
originria no uma relao: um acontecimento. Um acontecimento da verdade, que
se d na linguagem. O retorno de HEIDEGGER aos pr-socrticos encontra no lgos
aquilo que permite a abertura da verdade. O filsofo pensa o pensamento em lingua-
gem1107.
Mas no s da filosofia originria que se trata, para HEIDEGGER, em seu
trabalho de toda uma vida em busca do questionamento do ser. Se NIETZSCHE j
considerara SCRATES um antigrego, e j qualificara esse filsofo como o respons-
vel pela decadncia dos gregos, HEIDEGGER retorna tambm ao pr-socrtico. E,
assim como NIETZSCHE, tambm HEIDEGGER no se restringe filosofia pr-
1102
Cf. MARTIN HEIDEGGER, Quest-ce que la philosophie?, in Conferncias..., op. cit., p. 17; Da essncia
da verdade, in Ser e verdade, p. 136-195; A teoria platnica da verdade, in Marcas do caminho, p. 215-
250.
1103
MARTIN HEIDEGGER trata extensamente do , em HERCLITO, no item Ser e pensar da sua
Introduo metafsica, p. 128-213.
1104
A caminho..., op. cit., p. 188. Se regredirmos at a nota de rodap n. 1, em que h uma nota da tradutora,
percebe-se que vigor e vigente so a traduo para Wesen e anwesen, comumente traduzido entre os
heideggerianos como presena e presente cf. Nota da tradutora, in ibidem, p. 8.
1105
1106
Cf. EMMANUEL LVINAS, Descobrindo a existncia com Husserl e Heidegger, p. 116
originalmente, publicada como En Dcouvrant lExistence avec Husserl et Heidegger.
1107
Cf. RDIGER SAFRANSKI, Um mestre da Alemanha: Heidegger e o seu tempo, p. 414.
380
socrtica: interessa a ambos, alm da filosofia, a arte grega. Para HEIDEGGER, a ar-
quitetura e a tragdia, como explica, a respeito, OTTO PGGELER:
O propriamente grego ento aquilo que estava antes de Plato e de Scra-

tes, que ainda foi talvez conservado pelos pensadores gregos mais antigos, e
que de qualquer modo se exprime a partir dos templos e das tragdias: a ex-
perincia da verdade indisponvel e sempre acontecente, o des-ocultamento,
que como o sagrado renovadamente se rene na reivindicao do deus
[sic]1108.
a arte que proporciona o desvelamento do ser. Dentre todas as manifestaes

artsticas, porm, na poesia que HEIDEGGER encontrar um momento privilegiado
de desvelamento do ser em sua verdade: a poesia a forma de arte que trabalha mais
proximamente com a linguagem. A abertura para a verdade, na poesia, uma
abertura para a verdade, na linguagem. Se a linguagem j era um existencial do
Dasein; se a linguagem a palavra sobre o ser, no lgos pr-socrtico; , tambm, na
linguagem que se manifesta a verdade do ser, na arte potica. Aqui, a linguagem atinge
seu ponto mais elevado na filosofia heideggeriana: enquanto manifestao artstica
que a linguagem atinge a verdade do ser.
Se a linguagem era um componente essencial no existencial do Dasein, passa a
ser o campo de manifestao da verdade do ser, em sua ambiguidade oculta-
o/desvelamento. Atento a essa evoluo, OTTO PGGELER registra: Na sua via
de pensamento, Heidegger atenta sempre mais decisivamente em que o acontecer da
verdade , no essencial, um acontecer lingstico... [sic]1109. E por isso que, em
HEIDEGGER, a linguagem diz respeito ao Dasein e s a ele: porque ele o ente que,
entre os entes, compreende o ser e indaga sobre o ser. s porque o ser concerne ao
Dasein que a linguagem, a casa do ser, a ele tambm concerne. Por estar envolvido
desde sempre com o ser que o ser humano no se pode livrar da linguagem. Ex-
plica, a respeito, o prprio HEIDEGGER:
Esta ligao com o domnio superior do ser para ns a essncia mais pro-
funda do homem.
1108
A via..., op. cit., p 219.
1109
Ibidem, p. 277.
381
Porque o homem e somente porque o homem pertence a esta essncia, por

isso que ele existe na linguagem, por isso deve at haver algo assim como
linguagem do homem. O animal no fala, por no poder falar. E no o pode,
por no necessitar falar. No necessita falar porque no deve. E no o faz
porque no est na correspondente necessidade. E no est numa tal neces-
sidade, por no lhe ser forado. E no lhe forado porque se acha trancado
aos poderes da presso. Que poderes so esses? So os poderes da sobera-
nia do ser!1110
Com isso, HEIDEGGER fecha o crculo: saiu do Dasein para buscar o ser;
quando isso se revelou impossvel, virou seu pensamento e foi do ser ao Dasein. E
nisso tudo, sempre, manteve a linguagem enquanto instncia essencial e originria do
Dasein, em sua compreenso do ser. Afinal, entre o ser humano e a linguagem existe
uma relao originria e necessria de pertencimento. o filsofo quem diz: Somos,
antes de tudo, na linguagem e pela linguagem1111. Nossa compreenso sempre lin-
gustica. Mas, em HEIDEGGER, a compreenso do ser, mesmo dependente da lin-
guagem, abissal.
5.2.4 O abismo
Na vida, como ensinava Heidegger, h mais coi-

sas para serem ditas do que para serem explica-
das1112
Na viso heideggeriana, a filosofia ocidental sempre procurou responder per-

gunta pelo ser do ente. Procurou-o na phsis, no perodo pr-socrtico. No platonismo,
o ser se distanciou do ente, e refugiou-se no plano das ideias, o mundo verdadeiro. No
pensamento cristo medieval, o que proporciona ser ao ente Deus. De acordo com
HEIDEGGER, essa constante pergunta pelo ser do ente uma pergunta pelo fun-
damento. Veja-se, a respeito, o que ensina em sua Introduo metafsica:
...Porqu afinal ente ...? Porqu significa: qual o fund(ament)o (Grund)?,

de que fund(ament)o se alicera o ente?, a que fund(ament)o se dirige o en-
te? A questo no questiona isso ou aquilo do ente, no questiona o que, aqui
e acol, , nem a sua constituio, nem como pode ser modificada nem to-
1110
Da essncia..., op. cit., p. 113-114.
1111
A caminho..., op. cit., p. 191.
1112
Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 132.
382
pouco para que serve etc. No questionamento procura-se o fund(ament)o pa-

ra o ente enquanto ente [sic]1113.
Para HEIDEGGER, filosofar manter essa questo. Por isso, identifica filosofia
e metafsica. Desde o incio, at a modernidade, a procura filosfica foi pelo funda-
mento final, a causa sui de toda a realidade. Modernamente, o fundamento o sujeito,
o cogito cartesiano, o sujeito kantiano, o eu fichtiano, o esprito hegeliano. NIETZS-
CHE, em sua guerra contra o pensamento metafsico, denunciou essa busca por um
fundamento em si. Ele inverteu o platonismo, destruiu o mundo aparente, assassinou
Deus, exterminou o cogito, sepultou o sujeito transcendental e abriu mo de todo abso-
luto. HEIDEGGER abandonou a ideia de fundamento como um problema metafsico,
inaugurando uma tarefa de pensamento que, na inteno de superar a metafsica,
afastou-se de todo o fundamentar. O fundamento como causa sui do ser do ente j
no mais vivel no caminho do pensamento contemporneo.
HEIDEGGER anuncia, ento, o acabamento da filosofia. Se a filosofia, en-
quanto metafsica, entendida como essa busca pelo ser do ente como fundamentao
ltima, o fim da busca pelo fundamento ltimo o fim da filosofia. Acabada a metaf-
sica, acaba a filosofia. O sucedneo da metafsica e da filosofia a tarefa do pensa-
mento, que j no mais metafsica e, por isso, tambm no filosfica1114.
No seu pensamento tardio, HEIDEGGER afirma, da verdade, que um aconte-
cimento, que se d na abertura da clareira: Designamos esta abertura que garante a
possibilidade de um aparecer e de um mostrar-se, como a clareira (die Lichtung)1115.
A tarefa do pensamento, com o acabamento da filosofia e da metafsica, deixa de ser
procurar a verdade enquanto adequao, que pressupe uma instncia de fundamen-
tao algo que tambm pressuporia uma verdade como coerncia interna de um dis-
curso autorreferente. Essa verdade-fundamento no diz respeito tarefa do pensa-
mento: a ele concerne a altheia. O desvelamento na clareira, e no a verdade como
adaequatio. Em busca de um pensar originrio, HEIDEGGER abandona a refle-
1113
Introduo metafsica, op. cit., p. 11. Reproduzo a nota de rodap que explica o uso da forma
fund(ament)o pelos tradutores, na mesma pgina: Uma vez que em alemo Grund significa tanto
fundo como tambm razo no sentido de fundamento, optmos por este grafismo com parnteses para
se fazer passar o emprego propositadamente polissmico por parte de Heidegger.
1114
Cf. Sobre o humanismo, op. cit., p. 159.
1115
O fim..., op. cit., p. 75.
383
xo a respeito dos sentidos derivados de verdade, como adaequatio intellectus ad

rem, e volta-se para a altheia, o acontecer do velamento e do desvelamento1116. Busca
outro pensamento, diferente daquele que funda a cincia e a tcnica:
A racionalizao tcnico-cientfica que domina a era atual justifica-se, sem

dvida, de maneira cada vez mais surpreendente atravs de sua inegvel efi-
ccia. Mas tal eficcia nada diz ainda daquilo que primeiro garante a possibi-
lidade do racional e irracional. A eficcia demonstra a retitude da racionali-
zao tcnico-cientfica. Esgota-se, no entanto, o carter de revelado daquilo
que , na demonstrabilidade? No tranca a insistncia sobre o demonstrvel
justamente o caminho para aquilo que ?
Talvez exista um pensamento mais sbrio do que a corrida desenfreada da
racionalizao e o prestgio da ciberntica que tudo arrasta consigo. Justa-
mente esta doida disparada extremamente irracional1117.
Esse pensamento pensa a verdade do ser na clareira como abissal: o abismo

(Abgrund) a ausncia de fundamento (Grund). o prprio HEIDEGGER quem
oferta a explicao: Falamos de abismo quando o fundo desaparece, quando nos res-
sentimos de um cho, quando buscamos um fundamento, na suposio de que h um
fundo a ser alcanado1118. Porm, no h esse fundo: a verdade acontece no incessan-
te velamento e desvelamento do ser na clareira. A experincia da verdade originria,
enquanto altheia, uma experincia originria, anterior a toda predicao e, portan-
to, a toda fundamentao, no lhe restando qualquer fundamento seno no abismo.
Superar a metafsica tambm abrir mo de buscar sempre um fundamento para o en-
te. O pensamento precisa desistir dessa vontade de fundamento metafsica, experimen-
tando o abismo1119.
A virada no pensamento heideggeriano afasta toda pretenso de funda-
mentao. Se se deseja fundamentar, ou buscar um fundamento para a possibilidade
de fundamentao, ento o de HEIDEGGER no o pensamento adequado. Trata-se,
para ele, agora, do compreender abismtico do ser em sua clareira, no do fundamen-
tar o ente em outro ente, e assim indefinidamente. MANFREDO ARAJO DE OLI-
VEIRA registra: No se trata mais de fundamentar, mas de compreender, e o eis-a-
1116
Cf., a respeito, Sobre a essncia da verdade, in Conferncias..., op. cit., p. 133-145.
1117
O fim..., op. cit., p. 83 e 81.
1118
A caminho..., op. cit., p. 9.
1119
Cf. OTTO PGGELER, A via..., op. cit., p. 176.
384
ser o lugar onde a compreenso do ser emerge1120. Enquanto abissalidade, a nova

filosofia heideggeriana desiste de toda fundamentao ltima. A obra de arte, que no
precisa de qualquer fundamento na sua revelao do ento oculto, a forma possvel
de verdade, como observa OTTO PGGELER:
Este apoiar-se em si da obra de arte, que rene em si o movimento da verda-

de, e com isso a obralidade da obra, s podem ser compreendidos a partir de
si mesmos...
...ela permite que seja experimentada a verdade como o des-ocultamento,
que se apoia no seu abissal que e como.
O mundo como quadratura de terra e cu, divino e mortal no pode ser ex-
plicado a partir de um fundamento situado no seu exterior e tambm no
por um dos seus momentos-estrutura como o fundamento de tudo, explicado
a partir da prpria quadratura. O desalbergar ocultante que rege no mundo
permanece um fundamentar abissal, para o qual no pode ser salvaguardado
nenhum fundamento derradeiro [sic]1121.
HEIDEGGER mostrou como a separao e a oposio absoluta entre sujeito e

objeto uma falcia. O sujeito e o objeto j esto sempre a originariamente. Um sujei-
to cognoscente como aquele com o qual trabalha a doutrina tributarista, que separa
vontade de razo, e decide que, ao fazer cincia, no ter vontade, e que no se deixar
influenciar por circunstncias externas capazes de levar ao erro, est, desde sempre,
envolvido em uma suposio metafsica. Embora deva manter-se bem intencionado,
um sujeito que decida que sua tarefa descritiva e, portanto, no influenciar compor-
tamentos, decide com certa impotncia, porque no pode, de forma plenamente eficaz,
decidir por no faz-lo. Sua ao entra num jogo linguisticamente estruturado, que j
est a, que a determina e do qual ela no tem o controle absoluto. Nesse sentido, lem-
brar HEIDEGGER fundamental para afastar os pressupostos epistemolgicos da
doutrina tributarista. Porm, o abandono das formas derivadas de verdade e a bus-
ca pela altheia originria afastam a tarefa do pensamento de HEIDEGGER dos
problemas desta tese. Ao filsofo no interessa a proposio expressa este giz
branco, mas sim a verdade como desvelamento que est em sua base, e que sua
condio de possibilidade. Interessa-lhe a branquido do giz. Afirma o filsofo: O
enunciar sobre... j se movimenta no interior e, de certo modo, sobre a via de nossa
1120
Reviravolta..., op. cit., p. 212. Eis-a-ser a traduo, do autor, para Dasein.
1121
A via..., op. cit, p. 204-205 e 240.
385
permanncia junto ao giz1122. essa permanncia originria cuja pergunta perse-

guida por HEIDEGGER. Por isso, seu pensamento, explica ele prprio, ...no nem
terico, nem prtico. antes desta distino que ele acontece e se realiza... Um tal
pensar no chega a um resultado; no produz efeito1123.
Se esta uma tese a respeito do papel da cincia no direito tributrio brasileiro;
se uma tese que pretende demonstrar as possibilidades de falar racionalmente a res-
peito do que deve ser; se uma tese que precisa chegar a um resultado e produzir um
efeito, tanto terico quanto prtico; ento preciso evoluir, a partir de HEIDE-
GGER, para um pensamento posterior. Um pensamento que, embora no metafsi-
co, insista na questo do fundamento, tema fundamental quando o assunto direito.
Direito envolve necessariamente a linguagem enquanto instrumento, a lingua-
gem expressa, derivada, secundria, a posteriori, que se segue eventualmente, mas,
no direito, necessariamente compreenso originria linguisticamente estruturada. O
fundamento de validao do discurso jurdico expresso, que sai do mbito interno da
compreenso do Dasein para a comunicao externa, elemento necessrio ao direito.
Por isso, quando o assunto direito, preciso buscar uma nova forma de fundamenta-
o, para alm da hermenutica heideggeriana. O abismo heideggeriano no resolve
os problemas do direito: as questes jurdicas dependem sempre dessa exteriorizao
derivada de linguagem, e, portanto, de fundamento, de controle intersubjetivo da raci-
onalidade e da validade do discurso jurdico. Direito linguagem, mas a sua tambm
a linguagem no sentido derivado, e a verdade jurdica demanda, necessariamente, uma
instancia de validao discursiva, sob pena de arbtrio, tanto na cincia, quanto na ati-
vidade de criao e aplicao do direito.
Direito envolve vida prtica, cotidiana, imediata, e assim demanda uma consi-
derao pragmtica. Por outro lado, fazer cincia, inclusive do direito, criar lingua-
gem a respeito de entes, de modo que depende de uma verdade proposicional 1124.
certo que a cincia, como lembra HEIDEGGER, depende de acesso pr-cientfico ao
ente, que j vem determinado por uma pr-compreenso do ser1125. Porm, cincia,
1122
Introduo filosofia, op. cit., p. 70.
1123
Sobre o humanismo, op. cit., p. 172.
1124
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, A verdade..., op. cit., p. 1.
1125
Cf. Fenomenologia e teologia, in Marcas..., op. cit., p. 60-61.
386
evidentemente, no basta essa condio pr-cientfica. A linguagem jurdica, tanto

em sua manifestao cientfica quanto nas demais, carrega em seu ser a instncia
predicativa e esta, por sua vez, requer fundamentao. Ficar em HEIDEGGER
insuficiente para o jurdico. Deve-se partir dele, e procurar, para alm da metafsica e
sua causa sui, mas tambm para alm do prprio filsofo e da fenomenologia herme-
nutica, uma instncia de fundamentao capaz, tambm, de fundar, eticamente, as
bases da comunicao linguisticamente mediada, prpria do jurdico. A fundamenta-
o ps-metafsica lingustico-pragmtica, e sua teorizao est em KARL-OTTO
APEL. Mas ela s possvel enquanto inserida num contexto de filosofia da lingua-
gem, no qual HEIDEGGER protagonista decisivo.
5.3 KARL-OTTO APEL: razo e pragmtica
5.3.1 Introduo
...mais grave erro do cientificismo e sistematismo

modernos, erro de corrosivos efeitos para a cin-
cia jurdica, foi abandonar a dialtica, lgica do
dilogo, substituindo-a pela lgica do monlogo, o
discurso jurdico empreendido por um s: o autor
da teoria, o exegeta dos textos legais, o comenta-
rista, o glosador, o simples anotador, o atualiza-
dor etc.1126
A partir da compreenso heideggeriana da linguagem, e de sua recusa a qual-

quer fundamentao da verdade do ser; a partir, tambm, da transitoriedade de todo
conhecimento cientfico e da incessabilidade da tcnica; pode-se compreender a inser-
o da reflexo filosfica contempornea de KARL-OTTO APEL. JOS SOUTO
MAIOR BORGES no se vale das ideias apelianas em seus escritos. Porm, O contra-
ditrio no processo judicial encontraria, em APEL, um importante reforo argumenta-
tivo feito, contudo, em bases contemporneas, ps-metafsicas, e no nas bases aris-
totlicas que SOUTO utiliza naquela sua obra fundamental de filosofia do direito.
KARL-OTTO APEL tambm , a seu modo, filsofo de tratamento difcil, em
sua acolhida no direito brasileiro; no seu caso, devido carncia de publicaes suas
1126
O contraditrio..., op. cit., p. 49-50.
387
em edies nacionais, e escassez de estudos jurdicos a respeito de sua obra.

Mesmo entre aqueles juristas que prezam o giro lingustico da filosofia contempor-
nea, as referncias a APEL so rarssimas. O que contraditrio, se se levar em consi-
derao as avaliaes a respeito da obra apeliana: Em K.-O. Apel, de certo modo, a
linguistic turn atinge um pice... (MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA); O
esgotamento do paradigma da conscincia e que levou centralidade do discurso o
chamado giro lingstico , ter em K.-O. Apel a pioneira formulao paradigmtica,
em sentido forte (CELSO LUIZ LUDWIG)1127.
Oferecer filosofia um renascimento desde suas prprias bases e reapro-
xim-la das cincias: esse o intento principal de APEL. A fundamentao ltima ,
para o autor, tema estritamente filosfico, cuja pretenso no merece ser abandonada.
certo que no h como ignorar NIETZSCHE e HEIDEGGER: a metafsica est en-
cerrada. E a cincia, por sua prpria lgica epistemolgica , tambm incapaz de
e desinteressada de fornecer qualquer fundamentao ltima. Por isso, segundo
APEL, necessrio recuperar a filosofia, e trazer de volta a noo de filosofia trans-
cendental, enquanto investigao das condies de possibilidade de todo conhecimen-
to vlido. Isso demandar, porm, que se transforme a prpria filosofia em direo a
um pensamento ps-metafsico. A filosofia ainda deve ter a pretenso de transcenden-
talidade; porm, para APEL, preciso uma filosofia transcendental transformada1128.
Que transformao essa ?
5.3.2 A tarefa da filosofia
O dilogo um atributo da existncia humana. O

homem na medida em que o em palavra... No
somos apenas em palavras: somos em dilogo, um
logos exercido a dois, um dizer de um com e pa-
ra o outro1129
1127
MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA. Reviravolta..., op. cit., p. 249; CELSO LUIZ LUDWIG,
Discurso e direito: o consenso e o dissenso, in RICARDO MARCELO FONSECA (org.), Discurso e
direito: discursos do direito, p. 46; Para..., op. cit., p. 92; ENRIQUE DUSSEL, tica da libertao: na
idade da globalizao e da excluso, p. 182 originalmente, publicada como tica de la liberacin en la
edad de la globalizacin y de la exclusin em 1998.
1128
Cf. PERE FABRA, Habermas: lenguaje, razn y verdad: los fundamentos del cognitivismo en Jrgen
Habermas, p. 95.
1129
388
Decretado o acabamento da filosofia, KARL-OTTO APEL passa a traba-

lhar em sua recuperao. As linhas com que abre sua coletnea Transformao da
filosofia do boa noo do desafio: Hoje em dia, o ttulo Transformao da filosofia
poderia ser facilmente confrontado com outros ttulos provocativos e mais atuais,
aos olhos de muitos jovens tais como Agonia da filosofia, ou ao menos Decadn-
cia da filosofia1130. Um dos desafios do filsofo responder negativamente per-
gunta que indaga se, com o abandono da metafsica tradicional, tambm deveria ser
esquecido o tema da fundamentao ltima, tanto na filosofia terica como na tica,
em um pensamento no s ps-metafsico, mas tambm ps-filosfico. Para essa ques-
to, certos autores, que partem de NIETZSCHE e HEIDEGGER, teriam resposta posi-
tiva, e APEL decide-se a enfrentar esse posicionamento1131. Um dos aspectos que
constitui a reafirmao da filosofia, em APEL, o retorno de sua pretenso transcen-
dental, abandonada desde NIETZSCHE e HEIDEGGER.
A filosofia transcendental, em sentido kantiano, ultrapassa as considera-
es a respeito do que , para buscar as condies que possibilitam o entendimen-
to. Trata-se de uma virada, da ontologia para a conscincia do sujeito. KANT compre-
ende transcendentalmente a filosofia, e busca definir quais as condies de possibili-
dade da razo. Essas condies so buscadas no interior da conscincia do sujeito,
pensado com certa abstrao do mundo concreto no qual desde sempre se insere, da
intersubjetividade, das paixes, das pulses. Essa via, porm, torna-se invivel a partir
de NIETZSCHE.
KARL-OTTO APEL prope-se recuperar a transcendentalidade como ta-
refa prpria da filosofia. Se cabe filosofia ser crtica, preciso, antes, delimitar os
pressupostos diante dos quais a crtica possvel1132. Para ele, o fim da prima philoso-
phia, com o fim da metafsica, traz, como consequncia necessria, a relativizao de
tudo, medida que essas condies de possibilidade ficam todas postas em suspenso.
Isso, para APEL, inaceitvel: h, para ele, certas coisas que no podem ser relativi-
zadas impunemente. Porm, essa transcendentalidade, situada historicamente aps NI-
1130
Transformao..., v. 1, op. cit., p. 11-12.
1131
Cf. Fundamentao ltima no-metafsica?, in ERNILDO STEIN e LUS A. DE BONI (org.), Dialtica e
liberdade, Festchrift em homenagem a Carlos Roberto Cirne Lima, p. 305.
1132
Cf. Transformao..., v. 1, op. cit., p. 22.
389
ETZSCHE e HEIDEGGER, j no pode mais implicar um retorno metafsica. A falta

capital desse tipo de pensamento metafsico sua incapacidade de sugerir seno uma
fundamentao ltima de carter dogmtico. O filsofo compara toda metafsica s
doutrinas de Deus como causa sui, ou com o mito hindu, segundo o qual o mundo
sustentado por um elefante, e o elefante por uma tartaruga, e... o relato do fundamento
do mundo interrompido dogmaticamente1133. Algo como um sistema de normas sin-
taticamente homogneas, e homogeneamente derivadas umas das outras, com base
todas na norma fundamental, que interrompe dogmaticamente a cadeia de fundamen-
tao. Essa falta capital no pode mais ser cometida pelo pensamento contemporneo:
invertida por NIETZSCHE e sepultada por HEIDEGGER, a metafsica no tem mais o
que dizer em termos de fundamentao. Neste ltimo filsofo, o pensamento chega
finalmente ao abismo. O perigo dessa perspectiva, que pode chegar na relativizao de
tudo, que o fracasso da fundamentao racional possa levar a uma crise da prpria
razo enquanto instncia de definio do certo e do errado. Faramos, como observa
MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, o contrrio dos gregos: se eles foram da so-
fstica ctica metafsica, ns sairamos desta para um ceticismo ainda pior, porque
sequer evoluir para a metafsica poderamos mais1134. J no haveria mais verdade, e
qualquer interpretao valeria da mesma forma que todas as outras.
Diante de uma epistemologia jurdica que entrega toda deciso a uma vontade
racionalmente incontrolvel, e que assume qualquer interpretao como igualmente
possvel e vlida, sem qualquer critrio de preferibilidade, e, portanto, a uma relativi-
zao de todo contedo jurdico, retomar a reflexo de KARL-OTTO APEL im-
portante e urgente. Essa epistemologia, que est na hermenutica kelseniana e as-
sumida pela tributarstica brasileira, afunda toda deciso em um abismo volitivo, reme-
te o juiz s suas prprias vontades, e afasta o cientista de qualquer possibilidade de se
manifestar sobre uma deciso num caso concreto. Um dos aspectos da transformao
apeliana da filosofia precisamente este: ela precisa pretender ainda uma fundamenta-
o ltima que afaste esse relativismo exacerbado. Sob pena, diz APEL, da completa
falta de fundamentao de todo agir no mundo: Si no se puede llegar a una funda-
1133
Fundamentao..., op. cit., p. 306.
1134
Cf. Reviravolta..., op. cit., p. 252-253.
390
mentacin ltima trascendental no hay ninguna fundamentacin de juicios crticos del

mundo de la vida o de las pretensiones de los seres humanos1135. O desiderato apelia-
no, e o caminho que o filsofo perseguiu na busca por seu objetivo, trazem argumen-
tos fundamentais para a superao desse estado de coisas que , no fundo, um aspec-
to do dualismo entre o ser, reservado cincia racional, e o dever-ser, entregue deci-
so irracional. Quando se conhece a quase exclusividade das cogitaes lgico-
semnticas do discurso doutrinrio no direito tributrio, a explicao de ADELA
CORTINA a respeito da filosofia apeliana cai como uma luva, ao dizer, dos novos
caminhos filosficos, que eles so trilhados ...evitando lo que Apel llama falacia
abstractiva, en que incurren cuantos prescinden de la dimensin pragmtica del len-
guaje y se contentan con la sintctica y la semntica...1136. A deciso tambm pas-
svel de controle racional, e, por isso, quando a cincia dela se despede, sob esse ar-
gumento, o faz em um equvoco vitando, alm de eticamente inaceitvel. justamente
o restabelecimento da racionalidade, superando a meramente sinttico-semntica em
direo pragmtica, o que APEL tem em vista, como explica MANFREDO ARA-
JO DE OLIVEIRA: nesse contexto que vai emergir a reflexo filosfica de Karl-
Otto Apel com uma preocupao primeira: restabelecer a razo como algo intrans-
cendvel na vida humana, o que , para o autor, precisamente a tarefa prpria da filo-
sofia, que precisa recuperar uma instncia de julgamento a respeito da validade das
proposies, algo que a hermenutica no pode fornecer1137.
Mas o problema a enfrentar no s a filosofia. APEL conhece e assume o ar-
gumento epistemolgico segundo o qual todo conhecimento cientfico emprico e
sempre provisrio. Seu critrio de cientificidade o mesmo de POPPER e de SOUTO:
o empirismo falseacionista. Devendo ser todas as suas hipteses testveis ao extremo,
na tentativa de sua refutao; e tendo as teorias, enquanto no falseadas, um carter
sempre provisrio; evidente que cincia no caber jamais uma fundamentao
ltima. Da cincia, ningum espera uma fundamentao ltima: o processo de falsea-
1135
Narracin autobiogrfica del proceso filosfico recorrido con Habermas, in ENRIQUE DUSSEL (comp.),
Debate en torno a la tica del discurso de Apel: dilogo filosfico norte-sur desde Amrica Latina, p. 205-
206.
1136
Cf. Introduccin, in KARL-OTTO APEL, Teora..., op. cit., p. 20.
1137
A reviravolta, op. cit., p. 253, 262.
391
mento das proposies cientficas inacabvel1138. Esse papel, portanto, no cabe

cincia. Era da metafsica, mas tambm deixou de s-lo quando a prpria metafsica
implodiu. Sem poder voltar metafsica e sem poder confiar na cincia, a tarefa de
uma fundamentao ltima ficou abandonada, e deu espao ao relativismo, ao
decisionismo e ao ceticismo. O declnio da metafsica, e a autocompreenso da cin-
cia como impotente para oferecer uma fundamentao ltima, levou relativizao
tica. Isso angustia APEL, descrito como um racionalista e um tico de rara sensibili-
dade, dotado de forte senso de responsabilidade histrica1139. Para APEL, a fundamen-
tao ltima filosfica no s necessria: ela urgente1140. Na seguinte passagem, o
autor evidencia sua angstia filosfica em face do mundo contemporneo, em avalia-
o perfeitamente cabvel hermenutica kelseniana e s posies metatericas da
doutrina tributarista atual:
A paradoxalidade dessa situao se caracteriza, a meu ver, atravs do se-

guinte dilema: de um lado, a necessidade de uma tica, intersubjetivamente
vinculatria, de responsabilidade solidria da humanidade, diante das conse-
qncias de atividades e conflitos humanos, nunca foi to urgente como nos
dias atuais, e isso em funo do pavoroso aumento do risco decorrente de to-
das as atividades e conflitos humanos, devido ao espantoso potencial tcnico
da cincia. De outro lado, parece que a fundamentao racional de uma tica
intersubjetivamente vlida jamais foi to difcil quanto hoje em dia, uma vez
que a cincia moderna (science) pr-ocupou o conceito de fundamentao
racional, intersubjetivamente vlida, no sentido da neutralidade valorativa;
por causa disso, todas as formaes tericas no isentas de valorao pare-
cem, a partir desse parmetro, ser meras ideologias [sic]1141.
Para APEL, a resposta pergunta por que devo agir moralmente deve ser
uma resposta ltima, que imponha um dever-ser irrefutvel, tal como em KANT. No
a ter, nesse momento em que as aes humanas tm alcance planetrio, e a comunida-
de humana tem laos cada vez mais fortes de solidariedade, em sentido sociolgico,
demonstra, para o filsofo da Johann Wolfgang Goethe-Universitt, um dfice no de-
senvolvimento de nossa espcie1142. Uma preocupao historicamente situada, portan-
to: hoje vive-se em uma comunidade planetria, e determinadas atividades humanas
1138
Cf. KARL-OTTO APEL, Fundamentao..., op. cit., p. 306-307.
1139
Cf. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso, p. 182 originalmente, publicada como
tica de la liberacin en la edad de la globalizacin y de la exclusin, em 1998.
1140
Cf. Fundamentao..., op. cit., p. 309.
1141
Estudos..., op. cit., p. 160-161.
1142
Cf. ibidem, p. 173.
392
tm, como nunca tiveram antes, efeitos mundiais, que dizem respeito humanidade
como um todo. Uma tica de alcance planetrio torna-se urgente e, para esse al-
cance, demanda uma fundamentao ltima. Construir essa resposta macrotica num
mundo contemporneo dominado pelo ceticismo, a tarefa filosfica herclea a que
APEL se entrega1143. Contra esse ceticismo, a filosofia apeliana assume a pretenso e a
tarefa de enunciar um a priori necessrio, que nenhum argumento poder deixar de
levar em considerao, sob pena de desautorizar-se enquanto argumento vlido. Se
essa tarefa no pode ser cientfica, nem metafsica, deve ficar a cargo da filosofia
mas de uma filosofia diferente, ps-metafsica. Acabada a metafsica e afastada a cin-
cia como instncia de fundamentao ltima, retorna a filosofia, agora transformada:
no est mais identificada, como fora em HEIDEGGER, com a metafsica; nem per-
manece, como em KANT, no paradigma individualista do sujeito e em uma filosofia
idealista.
Uma nova filosofia, reaproximada da fundamentao prtica do saber, in-
clusive do cientfico, dever ser tentada. O caminho, para APEL, a considerao
da linguagem: o filsofo incorpora, filosofia transcendental kantiana, a pragmtica e
a intersubjetividade lingustica enquanto um constitutivo originrio do ser no mundo e
do interpret-lo1144. Assim, a transformao da filosofia em APEL , fundamentalmen-
te, a metamorfose da filosofia transcendental kantiana, de uma filosofia da conscincia
para uma filosofia pragmtica da linguagem, uma pragmtica transcendental da lin-
guagem1145. Se h transcendentalidade, ela agora depende da insero originria intra-
mundana e da pragmtica lingustica.
1143
Cf. CELSO LUIZ LUDWIG, Discurso..., op. cit., p. 47.
1144
Cf. LUIZ CARLOS SANTURIO, Filosofia e psicanlise: a linguagem em Lacan, Apel e Gadamer,
Revista de Filosofia, v. 17, n. 20, p. 155-156.
1145
Cf. KARL-OTTO APEL, La tica del discurso ante el desafo de la filosofa latinoamericana de la
liberacin (II), in KARL-OTTO APEL e ENRIQUE DUSSEL, tica del discurso y tica de la liberacin,
p. 260; ADELA CORTINA, Introduccin, op. cit., p. 19.
393
5.3.3 A fundamentao ltima lingustico-pragmtica
O autenticamente novo um fiel depositrio da

tradio1146
A fundamentao ltima apeliana , paradoxalmente, algo autenticamente novo,

e, ao mesmo tempo, depositrio da tradio: na tradio filosfica que se encontra a
busca pela fundamentao ltima, mas no novo que est a superao da metafsica, e
a assuno da linguagem como um modo de existncia comunitria irretrocedvel. Es-
se novo conceito de fundamentao ltima pressupe a insero no terceiro grande
paradigma da filosofia, vista historicamente: o paradigma da linguagem. uma
via de pensamento que supera o paradigma pr-cartesiano do ser e o paradigma carte-
siano-kantiano do sujeito. Essa distino paradigmtica tem uso j consagrado, como
registra HABERMAS1147. Para APEL, contudo, essa alternncia de paradigmas, na
filosofia, no se d exatamente da forma como compreende a descrio de KUHN, em
relao cincia. Nesse particular, SOUTO e APEL aproximam-se, pois este, como
aquele, enxerga ...uma sucesso no sentido da suprassuno (Aufhebung) de Hegel,
dos paradigmas anteriores pela radicalizao da reflexo e da crtica1148. No, por-
tanto, um abandono, mas um refletir que transforma a perspectiva de pensamento.
A mudana para o paradigma lingustico assumida por KARL-OTTO
APEL. Quando APEL intenta uma transformao da filosofia que d conta de retor-
nar, com xito, ao tema da fundamentao ltima, trabalha no interior de uma filosofia
j transformada, pela superao do pensamento individualista, voltado ao sujeito e
conscincia, por um pensamento intersubjetivo e comunicacional, voltado para a lin-
guagem. A teoria do conhecimento do sujeito transcendental foi, historicamente, subs-
tituda pela filosofia da linguagem, passando a vigorar a reflexo acerca das condies
lingusticas do conhecimento; do entendimento solipsista da razo individual para a
comunicao, em uma comunidade j sempre pressuposta de forma inafastvel e estru-
1146
Cincia feliz..., op. cit., p. 11.
1147
Cf. Pensamento ps-metafsico: estudos filosficos, p. 21 publicado como Nachmetaphysisches Denken:
philosophische Aufstze, em segunda edio, de 1988.
1148
394
turada de forma lingustica e simblica1149. O prprio APEL registra: ...no es posible

la vuelta a algo as como la evidencia privada de conocimiento, dado que el conoci-
miento de algo como algo tiene que ser a priori pblico, es decir, tiene que estar im-
pregnado de lenguaje1150. Da que, ainda com o filsofo, sntese da apercepo indi-
vidual kantiana posposta a sntese comunicativa e comunitria da interpretao1151.
A filosofia de KARL-OTTO APEL tem sua nfase no plano pragmtico da
filosofia da linguagem. Pressupe a necessidade de argumentao em uma comunida-
de de comunicao, na qual interessam, sobretudo, os usurios. Se APEL, inicialmen-
te, aprendeu com HEIDEGGER que todo ser humano no mundo, antes de mais nada,
mais tarde compreendeu que todo ser humano que argumenta, ao faz-lo, depende de
uma reflexo sobre os pressupostos iniludveis da argumentao racional1152. Se somos
em linguagem, e se, por isso, somos sempre com, em comunidade, como disse, en-
to estamos, desde sempre e para sempre, inseridos em uma comunidade de comuni-
cao. Toda construo sinttica ou semntica depende, em ltima anlise, do enten-
dimento mtuo inclusive a metalinguagem cientfica. Por isso, APEL destaca a
inviabilidade da anlise lingustica que olvida o uso concreto da linguagem: se a res-
posta, a respeito da verdade emprica de uma proposio, depende de um acordo m-
tuo acerca do sentido, ento depende tambm da considerao da utilizao concreta
da linguagem, inclusive a cientfica1153. Somos em cadeias argumentativas intersubje-
tivas. E compreender as condies de possibilidade de toda argumentao tarefa
transcendental reservada a uma filosofia transformada.
JOS SOUTO MAIOR BORGES ensina que toda teoria cientfica sempre fal-
sevel; cumpre, portanto, sempre expor a teoria a testes cruciais, na tentativa do seu
falseamento. Isso depende, no direito, de argumentao terica. Mestre SOUTO tam-
bm ensina que, no processo, a melhor deciso vem do confronto dialtico entre as
opinies em jogo. Isso depende, tambm, de argumentao. Toda essa construo sou-
tiana serve como incentivo para que o jurista se aproxime da filosofia apeliena. que
1149
Cf. MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, Reviravolta..., op. cit., p. 254; ENRIQUE DUSSEL, tica...,
op. cit., p. 183.
1150
Teora..., op. cit., p. 137-138.
1151
Cf. Transformao..., v. 2, op. cit., p. 251; o mesmo texto, em outra edio brasileira, com outro tradutor,
1152
Cf. GUSTAVO SALERMO, Lenguaje..., op. cit., p. 418.
1153
Cf. Transformao..., v. 1, op. cit., p. 370, n. 86.
395
APEL est interessado em perquirir acerca das condies que tornam toda e qual-
quer argumentao possvel, para da, sem cair no dogmatismo, extrair normas
ticas racionais, necessrias e inegveis.
KARL-OTTO APEL est ciente da oposio de HANS ALBERT a certa meta-
fsica racionalista: seguindo os pressupostos dessa metafsica, toda fundamentao
ltima cai na armadilha do trilema de Mnchhausen1154. A reflexo que faz HANS
ALBERT relativa necessidade de fundamentao para tudo: se tudo deve ser fun-
damentado, tambm preciso fundamentar os fundamentos. Para esse popperiano, tal
obrigatoriedade de fundamentao leva a uma situao na qual estar, necessariamen-
te, presente uma de trs alternativas. Esse conjunto de alternativas por ele denomina-
do trilema de Mnchhausen, em analogia estria do Baro que, afundando, puxa-
se do pntano pelos prprios cabelos e salva-se. O trilema demonstra a necessidade
lgica de escolha, sempre inaceitvel, entre um regresso ao infinito, um raciocnio
circular, ou uma interrupo dogmtica, como explica seu introdutor:
1. um regresso infinito, que parece resultar da necessidade de sempre, e cada

vez mais, voltar atrs na busca de fundamentos, mas que na prtica no
passvel de realizao e no proporciona nenhuma base segura;
2. um crculo lgico na deduo, que resulta da retomada, no processo de
fundamentao, de enunciados que j surgiram anteriormente como carentes
de fundamentao, e o qual, por ser logicamente falho, conduz do mesmo
modo a nenhuma base segura, e finalmente,
3. uma interrupo do procedimento em um determinado ponto, o qual, ain-
da que parea realizvel em princpio, nos envolveria numa suspenso arbi-
trria do princpio de fundamentao suficiente [sic]1155.
Essa oposio procedente, no campo lgico-semntico. Por isso, APEL afirma

que, sob os pressupostos do conceito cientfico de racionalidade, descabe qualquer
tentativa de fundamentao1156. E, na filosofia heideggeriana, a ideia de fundamento
fora abandonada ao abismo da ocorrncia da verdade do ser, em seu ocultamento e
desocultamento incessantes. Assim, na viso apeliana, o pensamento de HEIDEGGER
est orientado de forma deficitria em relao ao problema da fundamentao de vali-
dade de enunciados. A verdade acontece. Porm, como decidir diante de duas vises
1154
Cf. Fundamentao..., op. cit., p. 306.
1155
Tratado da razo crtica, p. 26-27 originalmente, publicado como Traktat ber Kritische Vernunft, em
1969.
1156
Cf. Estudos, op. cit., p. 172.
396
argumentativas daquilo que verdadeiro ? Isso, para HEIDEGGER, um problema

posterior, da verdade como adaequacio, que no lhe diz respeito em sua busca por um
pensar originrio. Mas esse problema fundamental para a convivncia intersubjetiva
e, nesse sentido, fundamental para o direito. Por isso, a busca pela fundamentao
ltima precisa partir de uma transformao da filosofia rumo pragmtica, que
traga um novo conceito de fundamentao, e que v alm do pensamento heideggeria-
no. E, tambm, que supere o trilema, como destaca APEL:
...no tiro disso a conseqncia tirada pelos popperianos; o abandono da

idia da fundamentao ltima. Ao contrrio, tiro a concluso da necessida-
de de uma filosofia ps-metafsica da fundamentao ltima, de uma filoso-
fia que pressupe outra idia de fundamentao que a cincia emprica e a
metafsica ontolgica tradicional e que por isso capaz de assumir a tarefa
de uma fundamentao filosfica ltima especfica [sic]1157.
Para APEL, a filosofia, se pensada pragmaticamente, escapa do trilema. A

doutrina tributarista, como visto, trabalha com um sujeito cognoscente contraposto a
um objeto do conhecimento. Esse sujeito cognoscente passa a construir suas signifi-
caes prprias, individualizadas. H, no limite, um sistema para cada intrprete: um
ordenamento jurdico para cada intrprete1158. O cientista-sujeito-cognoscente, na con-
dio filosfica de indivduo, cria seu prprio sistema de explicao da realidade. Ele
constitui-se em um sistema perfeito, isento de contradies, bem acabado, coerente. A
doutrina, ento, mesmo anunciando trabalhar no giro lingustico, assume todo o solip-
sismo metdico da filosofia moderna, colocado em xeque h mais de meio sculo,
abrindo mo de todo histrico, social e comunitrio. No est em seus pressupostos a
considerao de que toda relao entre sujeito e objeto ocorre aps uma relao entre
sujeitos que se relacionam comunicativamente. Que a linguagem no um dado dis-
posio de um indivduo, mas uma construo em uma comunidade de interao 1159. A
sntese de GUSTAVO SALERMO, a respeito dessa superao do solipsismo, por
APEL, a partir de HEIDEGGER, a seguinte:
1157
1158
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Conferncia, in BETINA TREIGER GRUPENHMACHER
(coord.), Cooperativas e tributao, p. 56.
1159
Cf. LENIO LUIZ STRECK, Hermenutica e ensino jurdico em terrae brasilis, p. 29.
397
La estructura ontolgica-existencial es entonces un coestar-con-los-otros

(Mitsein mit Anderen), con lo que queda preanunciado uno de los modos de
hacer frente al solipsismo metodolgico de la filosofa moderna, tal como el
propio Apel afirma. Ello enlaza con la crtica heideggeriana a Descartes y a
los fundamentos metafsicos de su filosofa. Es decir, se trata del problema
del solipsismo inherente a la concepcin que sostiene que toda realidad
incluido el ego es substantia, res o cosa. En este marco, el yo aparece como
un receptaculum autrquico de evidencias en la cual se dan las ideas o re-
presentaciones de las cosas (y no estas mismas), con las cuales puede alcan-
zarse un conocimiento indubitable. Quisiramos destacar que esta es una
apora fundamental de la filosofa precedente que Apel cree imperioso
transformar...1160
Postas as premissas desse modo, assim se desenvolve o argumento de APEL:

pragmaticamente, a argumentao de HANS ALBERT, e assim qualquer outra, pres-
supe que pode ser tida como verdadeira, ou, pelo menos, como convincente, por
seus destinatrios. Pragmaticamente, todo aquele que argumenta, argumenta no inte-
rior de uma comunidade de comunicao, diante de outros, e pretende que esses outros
possam concordar com seus argumentos ou, minimamente, compreend-los. Ne-
nhuma argumentao solitria. A prpria refutao de uma teoria cientfica depende
de que se tenha por vlida certa argumentao. Nesse sentido, explica APEL, tendo em
conta a seleo darwiniana de teorias cientficas: O fato da falsificao de uma teoria
no espontnea como, por exemplo, a extino de uma espcie, mas ela deve ser
primeiro aceita por ns como tal com base em argumentos, portanto, fundamenta-
es1161. Quem argumenta, faz em nome da verdade, e procura convencer os outros
de seu acerto os outros, que no aparecem em teorias exclusivamente sinttico-
semnticas. Isso pressupe, necessariamente, a aceitao de algo como uma pretenso
de verdade, e o que isso significa, como argumenta CELSO LUDWIG: ... necessrio
reconhecer que existe algo que me permita diferenciar proposies falsas de verda-
deiras. S assim podemos submeter proposies a um procedimento de justificao
argumentativa com pretenso de verdade, ainda que sem pretenso de evidncia1162.
H, portanto, para APEL, pressupostos a priori, que toda argumentao deve
necessariamente pressupor, quando, reflexivamente, volta-se para si prpria. So,
dizendo com o APEL inspirado pelo WITTGENSTEIN tardio, as regras que se precisa
1160
Lenguaje..., op. cit., p. 426.
1161
1162
Discurso..., op. cit., p. 50. No mesmo sentido, cf. idem, Para..., op. cit., p. 97-98.
398
pressupor em todo jogo de linguagem1163. Segundo explica HABERMAS, ...uma pes-

soa que se socializou numa determinada lngua e numa determinada forma de vida
cultural no pode seno dedicar-se a certas prticas comunicativas, acedendo assim
tacitamente a certos pressupostos pragmticos presumivelmente gerais1164. APEL
enumera tais pressupostos: a existncia de algo como verdade, diferente da falsidade; a
existncia de proposies que podem ser tidas por verdadeiras; a existncia de propo-
sies a respeito das quais pode haver concordncia intersubjetiva; a existncia de uma
comunidade de comunicao, na qual tal concordncia pode ou no se dar; e, por fim,
certas regras que funcionam como condio normativa da possibilidade de discusso:
o reconhecimento do outro como um igual falante e a no violncia no uso do argu-
mento. A compreenso do prprio princpio do falibilismo depende disso tudo, bem
como sua aplicao a alguma situao concreta. A metalinguagem do Crculo de Viena
depende tambm desses pressupostos. Qualquer linguagem pressupe certos pressu-
postos que so irretrocedveis. Da a possibilidade e a necessidade de uma fundamen-
tao ltima1165.
Esses pressupostos, enunciados por APEL como necessrios a qualquer argu-
mentao, esto postos a priori da prpria argumentao. porque eles sempre esto
pressupostos que toda argumentao possvel. Eles esto desde sempre subjacen-
tes a toda e qualquer argumentao. Mesmo argumentar contra esses princpios algo
que no se pode fazer sem os pressupor. Quem argumenta contra esses princpios, cai
em contradio performativa ou contradio pragmtica1166.
O conceito de contradio pragmtica ou performativa est entre os mais
importantes e fundamentais da filosofia de KARL-OTTO APEL. Ele baseia-se na
diferena pragmtica entre o ato de falar e o contedo falado; entre a parcela perfor-
mativa e a parcela proposicional do falar humano. Ento, uma contradio que no
decorre da relao sinttica das proposies entre si, ou da contradio semntica entre
as proposies e seu referente exterior linguagem. Resulta, sim, da incoerncia entre
1163
Cf. Transformao, v. 2, op. cit., p. 287; o mesmo texto, em outra edio brasileira, com outro tradutor,
em Estudos, op. cit., p. 56.
1164
Cf. A tica da discusso e a questo da verdade, p. 20 originalmente, publicada como Lthique de la
discussion et la question de la vrit, em 2003.
1165
Cf. KARL-OTTO APEL, Fundamentao..., op. cit., p. 312-313.
1166
Cf. CELSO LUIZ LUDWIG, Discurso..., op. cit., p. 51.
399
o que dito e o contexto pragmtico no qual aquilo enunciado. D-se contradio

performativa sempre que algum tenta negar, com seu desempenho, o que implicita-
mente precisa aceitar para poder ter tal performance. Assim, todo aquele que nega os
pressupostos de APEL, ao faz-lo, argumenta. Se argumenta, pressupe que pode ter
razo, que pode estar com a verdade, que pode atingir consenso, que seu argumento
pode ser melhor que o argumento contrrio, que pode ser bem compreendido. Pressu-
pe, portanto, que h uma comunidade de usurios da mesma linguagem capazes de
compreend-lo. Ou seja: impossvel argumentar contra esses pressupostos sem acei-
t-los, porque eles so condio de possibilidade de toda argumentao. H, ento,
contradio entre o que dito e o que, pragmaticamente, precisa-se supor para que
esse dizer tenha sentido. Os pressupostos da argumentao so indiscutveis mesmo
para quem se prope a discuti-los. Tentar essa discusso incorrer, obrigatoriamente,
nessa contradio, que APEL denomina autocontradio pragmtica ou performati-
va1167. Essa contradio tambm pode ser chamada pragmtica, porque pressupe a
considerao desse plano, para alm da viso estrita dos nveis sinttico e semntico.
Explica-o APEL, em sntese que poderia ser direcionada especificamente aos procede-
res da doutrina tributarista: Assim, os argumentos no devem ser entendidos sob a
abstrao da dimenso pragmtica, tal como se d no clculo lgico moderno (sint-
tico-semntico), mas tambm, e sempre, como anseios de sentido e de validao, que
s podem ser explicados e decididos em meio ao dilogo interpessoal1168.
Na filosofia apeliana, a contradio performativa o critrio que garante
um especfico modo de fundamentao ltima pragmtica. A enunciao desses
pressupostos a enunciao das condies a priori de possibilidade de toda argumen-
tao. , portanto, algo que se d no plano transcendental transcendental em senti-
do kantiano e no no plano cientfico. No no plano cientfico, mas nem mesmo no
1167
Cf. KARL-OTTO APEL, Transformao..., v. 2, op. cit., p. 453; o mesmo texto, em outra edio
brasileira, com outro tradutor, em Estudos..., op. cit., p. 117; Fundamentao..., op. cit., p. 316; ADELA
CORTINA, Introduccin, op. cit., p. 12; SIMONE GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem
jurdica, p. 303 originalmente, publicada como Les fondements de lordre juridique; ELVI MIGUEL
CENCI, A reflexo tica de Karl Otto Apel, in JOS MAURCIO DE CARVALHO (org.), Problemas e
teorias da tica contempornea, p. 327
1168
400
plano epistemolgico: a argumentao epistemolgica pressupe esses condiciona-

mentos, que esto, portanto, em um plano mais originrio de questionamento.
Fica evidente, por outro lado, que esses pressupostos, alm de no cientfi-
cos, no so metafsicos. Eles no se pem como princpios metafsicos, mas como
pressupostos a priori de qualquer comunicao concreta, enunciveis apenas a partir
da considerao deste mundo histrico em que vivemos e da forma concreta pela qual
nos comunicamos. Esto longe de qualquer idealismo so, alis, condio de possibi-
lidade do idealismo. Para serem compreendidos, dependem de que se caminhe para
alm do solipsismo do sujeito moderno. Por isso, possvel, a CELSO LUIZ
LUDWIG sintetizar: ...ocorre a substituio do eu penso pelo eu argumento; a pas-
sagem do eu para a comunidade; o abandono do pensar o pensado, para pensar o con-
sensualizado1169. Depois da guinada lingustica da filosofia contempornea, no h
mais como afirmar que h uma interpretao para cada intrprete. Ela permite superar
precisamente o individualismo, impondo-lhe limites, como ensina HABERMAS1170.
Recorra-se, aqui, a JOO MAURCIO ADEODATO:
De toda forma, um dos problemas mais importantes da teoria do conheci-

mento observar se a linguagem humana descreve as coisas como so ou se
sua relao com elas reduz-se a uma conveno que os homens estabelecem
de forma arbitrria. Tal arbitrariedade no implica que cada ser humano de-
termine subjetivamente a relao entre a lngua e o mundo exterior, pois o
uso corrente das palavras diante das coisas apresenta uma objetividade con-
vencional, isto praticamente unnime1171.
No s o uso corrente da linguagem, mas tambm o uso cientfico apresenta

essa objetividade convencional salvo quando a cincia, propositadamente, trans-
forma-se em um construir particular de linguagens de validade meramente individual.
Para alm do cada um tem a sua interpretao e do cada jurista constri seu prprio
sistema, caminha-se em direo ideia segundo a qual o prprio interpretar pressu-
pe a impossibilidade de que cada um tenha uma interpretao individual, sob pena,
mesmo, de no ser capaz, sequer, de compreender o interpretar como interpretar.
1169
Discurso..., op. cit., p. 52. No mesmo sentido, cf. idem, Para..., op. cit., p. 100.
1170
Cf. Pensamento..., op. cit., p. 53 e 173.
1171
tica e retrica: para uma teoria da Dogmtica Jurdica, p. 83.
401
A fundamentao em KARL-OTTO APEL pragmtica e, enquanto tal,

ela no incorre nas aporias do trilema de Mnchhausen. Esse trilema aplicvel s
argumentaes que pretendem fundamentar logicamente algo em outro algo. No sen-
do dedutiva, a reflexo apeliana no cai no problema revelado no trilema de Mnch-
hausen: no fundamenta algo em outro algo, mas traz uma fundamentao reflexiva da
argumentao sobre si prpria1172. Uma derivao meramente lgica, acerta HANS
ALBERT, ou regride ao infinito, ou se torna circular, ou se interrompe de forma dog-
mtica. Mas, para APEL, aquilo que ocorre com seu critrio de contradio pragmtica
muito diferente. Sua fundamentao no dedutiva, a deduo de algo a partir de
outro algo; diferentemente, ela reflexiva, e implica a exposio daquilo que, desde
sempre, est implcito no mesmo. A avaliao de HABERMAS a respeito da teoria
apeliana, ao menos nesse ponto, positiva: A partir desse ponto de vista, K. O. Apel
submeteu o falibilismo a uma metacrtica convincente e invalidou a objeo do trile-
ma de Mnchhausen1173. Explica, a respeito, o prprio APEL:
....como recurso reflexivo sobre as condies de validade da argumentao

ela nem cai na situao de derivao de algo e nem assim no regresso ao in-
finito. Pois ela se certifica apenas do que ela mesma desde sempre pretende
como mtodo de fundamentao. Ela se certifica apenas de pressuposies
que ela no pode contestar, sob pena de autocontradio performativa. Ela
no fornece, portanto, nenhuma explicao ontolgico-cosmolgica do
mundo, mas apenas uma autocertificao da razo argumentativa1174.
dessa forma que APEL devolve, filosofia, sua forma prpria de raciocnio:
j no mais metafsica e diferente da cientfica, mas a ela complementar; diferente do
raciocnio cientfico, que se fundamenta sempre em outro algo mediante prova empri-
ca, o raciocnio filosfico fundamenta-se, reflexivamente, nas condies prvias de sua
prpria possibilidade racional1175. O filsofo encontra a transcendentalidade da filoso-
fia no mais na pergunta sobre as condies de possibilidade de conhecimento, sempre
inscritas a priori no sujeito kantiano, mas sobre as condies de produo de senti-
dos vlidos na comunidade intersubjetiva de sujeitos, que sempre esto em mtua
1172
Cf. KARL-OTTO APEL, Estudos..., op. cit., p. 117.
1173
Conscincia..., op. cit., p. 102. HABERMAS, contudo, no aceita a possibilidade de xito na tentativa de
uma fundamentao ltima por parte da filosofia, afastando-se, nesse ponto fundamental, de APEL.
1174
Fundamentao, op. cit., p. 319.
1175
Cf. Teora..., op. cit., p. 128.
402
comunicao. Com a compreenso dessa filosofia, a via apeliana de superao do so-

lipsismo ainda reinante na tributarstica brasileira subitamente desvela-se, em toda a
sua amplitude, e em toda a sua fecundidade e aplicabilidade.
A procura, mediante o discurso argumentativo, deixa de ser apenas pela verdade
que acontece ou que representa adequao entre coisa e sentena, se pensada no mbi-
to de um sujeito isolado que percebe tal verdade. Busca-se a validade, enquanto acei-
tao do argumento entre os participantes de uma comunidade comunicativa re-
grada, no mbito de uma teoria consensual da verdade, de matriz peirciana, que fuja
da falcia abstrativa lgico-semntica, em direo considerao pragmtica da inser-
o da verdade num jogo lingustico desde sempre pressuposto em toda proposio1176.
APEL no desautoriza a falseabilidade popperiana. Mantm-na como critrio vlido,
convivendo com os critrios reflexivos filosficos e com a verdade consensual 1177. A
verdade, mediada linguisticamente e acontecendo dentro do mundo, no uma produ-
o solitria, e depende sempre de uma situao pragmaticamente relevante. A dife-
renciao entre a verdade solitria e a validade intersubjetiva lembrada por CELSO
LUIZ LUDWIG:
As esferas so distintas, pois o conceito de verdade nos remete realidade,

enquanto que o conceito de validade nos remete diretamente intersubjetivi-
dade. O conceito de verdade desde a posio subjetiva monolgica ou co-
munitria como referncia realidade tem pretenso de aceitao intersubje-
tiva (referncia ao possvel acordo intersubjetivo)1178.
Se a verdade sempre linguisticamente mediada, aquela sentena que puder

contar com a concordncia de uma comunidade de comunicao, entre iguais e livres
de violncia, seguindo as regras prprias dessa comunidade, obter, entre os membros
daquela comunidade, validao intersubjetiva. Na comunidade cientfica, por exemplo,
uma das regras, contemporaneamente vlidas, a da testabilidade emprica; na falta
de outra melhor, ela deve ser observada pelo cientista. A verdade que obtm consenso
na comunidade lingustica cientfica, garantida, posto provisoriamente, pela observa-
o emprica, ser vlida at que um melhor argumento demonstre sua incorreo, sua
1176
Cf. O texto Falibilismo, teora consensual de la verdad y fundamentacin ltima, in ibidem, p. 37-145.
1177
Ibidem, p. 38.
1178
Da tica filosofia poltica crtica na transmodernidade: reflexes desde a filosofia de Enrique Dussel, in
RICARDO MARCELO FONSECA (org), Repensando a teoria do estado, p. 295.
403
falsidade, e tal verdade tenha que ser substituda por outra, da qual tambm se re-
clamar validade intersubjetiva. Esses consensos no eliminam, mas convivem com
e mesmo pressupem o pluralismo e a diversidade, uma vez que dependem da acei-
tao do direito pleno de todos a uma argumentao livre de violncia1179.
O esforo de APEL, para, no mbito do trabalho filosfico, encontrar as condi-
es reflexivas de possibilidade de toda argumentao, condies pressupostas em
uma comunidade ideal e contraftica de comunicao, no permite encontrar nenhum
critrio fenomenolgico ou de correspondncia, em sentido tarskiano, para possibilitar
seja verificada a verdade de determinado conhecimento. Seu sentido outro: nor-
mativo. Ela projeta critrios normativos para um consenso intersubjetivamente vlido,
embora falvel e provisrio. Prescreve critrios que, caso observados e na medida do
possvel, garantem validade a um discurso com pretenses de racionalidade. A funda-
mentao ltima desses critrios filosficos e reflexivos de validade do consenso,
isto , das condies de possibilidade de todo conhecimento intersubjetivamente vli-
do, e no de uma verdade dogmtica definitiva. Esse discurso vlido, no entanto, est
sempre sujeito superao por outro discurso que, praticado dentro das mesmas re-
gras, revele algo ainda no pensado, no plano do argumento, ou no percebido empiri-
camente pela comunidade real de comunicao. Assim, se a prova emprica refuta de-
terminada teoria, a aceitao dessa refutao impor, pragmaticamente, falsidade
teoria. Da a integrao complexa desses conceitos na filosofia de APEL: a
...inclusin de la evidencia emprico-experimental del fenmeno en la formacin dis-
cursiva del consenso de una comunidad de argumentacin que, simultneamente, es
una comunidad de experimentacin y una comunidad de interpretacin orientada fe-
nomnicamente1180.
A sntese de CELSO LUIZ LUDWIG demonstra o carter de ruptura na con-
tinuidade da filosofia apeliana:
Podemos ver nisso dois aspectos: (1) uma ruptura entre a modernidade filo-
sfica e a filosofia da segunda metade do sculo XX, certificada na passa-
gem da epistemologia tradicional para a filosofia da linguagem ou da cer-
1179
Cf. CELSO LUIZ LUDIG, Filosofia e filosofia do direito, Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, v. 16, p. 78.
1180
Teora..., op. cit., p. 82.
404
teza da cognio e da cognio como certeza para a cognio como consen-

so argumentativo; e (2) uma continuidade na medida em que permanece o
desejo de refletir sobre as condies de possibilidade e validade do conhe-
cimento. No entanto, na modernidade, as condies estavam na esfera da
conscincia subjetiva, agora na linguagem, que intersubjetiva1181.
filosofia de KARL-OTTO APEL revela-se, ento, adaptvel a consigna de

JOS SOUTO MAIOR BORGES: , mesmo na ruptura, a sua continuidade1182.
Falta, porm, definir um lugar para a cincia. APEL buscar essa definio.
5.3.4 A argumentao cientfica
A dialtica, arte da discusso regrada, era na an-

tigidade clssica, o mtodo filosfico por exce-
lncia1183
Com a enunciao do princpio do falseamento emprico, como critrio de cien-

tificidade das proposies de sentido, fica excluda, da cincia, a possibilidade de fun-
damentar princpios ticos de aplicabilidade universal ainda que entendido esse
universal em sentido ps-metafsico, referente a um mundo aqui e agora, a um uni-
verso concreto de comunicao. O relativismo e o ceticismo estaro sempre rondando
a tica, se ela pensada na forma de fundamentao cientfica. O que abre espao, in-
clusive, para o cinismo. Com a decretao de morte da metafsica, a filosofia tambm
perdeu a possibilidade de fundamentao de quaisquer princpios ticos que fossem
universais, em sentido metafsico. Para que a filosofia pudesse voltar a ter pretenses
de fundamentao ltima, foi preciso a KARL-OTTO APEL transform-la, admitindo
uma fundamentao reflexiva. No pensamento apeliano, toda argumentao sempre
pressupe certas condies necessrias de sua possibilidade. No h verdade predica-
tiva sobre algo independente de linguagem. Predicar linguisticamente, porm, pressu-
pe intersubjetividade e comunidade discursiva de produo de sentido. A tica do
1181
1182
1183
Idem.
405
discurso investigar quais so as regras sempre pressupostas, em qualquer argumenta-

o que tenha por objetivo o convencimento alheio, mediante recurso razo.
Diferentemente de KANT, o pensamento tico de KARL-OTTO APEL tem,
na linguagem, seu ponto de partida. Tambm na tica, APEL movimenta-se no m-
bito da filosofia da linguagem. investigando os jogos de linguagem, j sempre pres-
supostos por qualquer um que entra em um jogo de linguagem, que o filsofo, reflexi-
vamente, compreender as regras ticas do discurso. E a fundamentao ter, como
ponto de apoio, novamente, o critrio da autocontradio performativa. H, ento, um
confronto entre a moral e aqueles que negam sua possibilidade, e que, ao negar, cairi-
am em contradio performativa1184.
Toda resposta que algum capaz de oferecer, a qualquer questo, sempre de-
manda, para APEL, a pressuposio de um consenso mnimo, a respeito das regras
do jogo de linguagem, no qual se inserem pergunta e resposta. Qualquer pessoa
que se valha da linguagem assume a existncia de regras ideais para o uso lingustico
competente. A existncia de uma competncia comunicativa compartilhada, de uma
comunidade comunicacional, o que permite aos seres humanos argumentarem. Por
isso, todo aquele que fala pressupe e demanda, contrafaticamente, uma comunidade
ideal de comunicao, no interior da qual seus argumentos podem ser aceitos. Toda
comunidade real de comunicao demanda essa pressuposio contraftica. Essa re-
flexo s possvel, porm, se se superarem as consideraes exclusivamente sintti-
co-semnticas da linguagem. Se todo aquele que pressupe ter razo, s pode faz-lo
em uma linguagem que um constituinte fundamental originrio do fato desse algum
ser-no-mundo, ento ele tem que pressupor um uso comum da linguagem, uma comu-
nidade de usurios. Mesmo aquele que pensa sozinho, ele o faz internalizando uma
linguagem compartilhada, que j determinou os limites e possibilidades de seu pensar.
Antes que essa conscincia solitria possa ter acesso ao conhecimento, ela j est ori-
ginariamente inserida no jogo lingustico, que, obrigatoriamente, compartilha sentidos
e impe tanto impedimentos quanto possibilidades, decerto limitadas, de transp-los.
A situao de argumentao no pode, reflexivamente, ser negada, por ningum que
fale ou pretenda falar.
1184
Cf. ENRIQUE DUSSEL, tica..., op. cit., p. 185.
406
reflexivamente necessrio que haja regras ideais, que garantam a forma-

o crtica de consenso, a garantir a validade do conhecimento. Essas regras inte-
gram a tica do Discurso de KARL-OTTO APEL. Tais regras so condio de possi-
bilidade de toda comunidade argumentativa, inclusive a cientfica; disso decorre sua
condio de filosofia primeira1185.
Todo argumentante pressupe, contrafaticamente, uma comunidade ideal
de comunicao, na qual os partcipes falam com igual direito. Aquele que preten-
der argumentar, negando essa regra, pretender que tem direito a argumentar, tanto
quanto o teve quem enunciou a regra. Portanto, ao neg-la, expressar em contrrio
quilo que, desde o incio, necessariamente j pressupe. Entrar em autocontradio
performativa, violando o critrio de fundamentao filosfica que permite conceder
validade a um discurso, seja descritivo, seja prescritivo. Por outro lado, para que o fa-
lante possa pretender ter seu argumento levado em considerao, ele precisa pressupor
que os demais falantes respeitaro seu direito de falar. O discurso contra o direito de
falar um discurso necessariamente infundado, porque pragmaticamente autocontra-
ditrio e por isso, na tica apeliana, invlido. Nessa tica, toda comunidade de co-
municao pressupe, de seus integrantes, um mtuo reconhecimento de direitos
iguais1186. Reconhecimento, aqui, enquanto termo tcnico-filosfico do lxico hege-
liano, como esclarece APEL:
...o que acaba estando virtualmente implcito na norma bsica do reconheci-

mento recproco entre os parceiros da discusso a norma bsica do reco-
nhecimento de todos os seres humanos como pessoas, em sentido hegelia-
no. Em outras palavras, todos os seres capazes de comunicao lingustica
precisam ser reconhecidos como pessoas, j que todos, em suas aes e ma-
nifestaes, so virtuais parceiros em uma discusso, e a justificao ilimita-
da do pensamento no pode abrir mo de nenhum parceiro de discusso e de
nenhuma de suas virtuais contribuies [sic]1187.
Quando JOS SOUTO MAIOR BORGES fala da dialtica, enuncia princpios

anlogos: A dialtica no prescinde ento da oposio do pensamento contrrio,
sendo, antes, abastecida e nutrida por ele... Por isso, para a dialtica essencial seja
1185
Cf. ibidem, p. 184.
1186
Cf. MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, Reviravolta..., op. cit., p. 281.
1187
Transformao..., v. 2, op. cit., p. 452-453; o mesmo texto, em outra edio brasileira, com outro tradutor,
407
ouvida a argumentao produzida pela parte contrria1188. Por isso, uma norma a ser
seguida : todo participante de uma comunidade de comunicao deve ter os mesmos
direitos, ao argumentar; todas as virtuais contribuies ao dilogo devem ser levadas
em considerao. Nesse sentido, uma norma tica, por exemplo, estar legitimada, em
parte, se no negar esse princpio do reconhecimento entre os falantes. Essa validao,
porm, parcial, porque h outras normas a serem observadas.
Todo argumentante pressupe, contrafaticamente, uma comunidade ideal
de comunicao, que no admita a violncia contra o argumento. Outra regra do
discurso que complementa a anterior, relativa aos iguais direitos de falar a regra
da no violncia: todo argumento deve convencer pelas suas prprias razes, e no
pelo recurso violncia. Aquele que pretender argumentar contra essa norma, estar
sujeito violncia contrria e, no limite, prpria extino. Mas, se ele argumenta,
no se pode sujeitar ao perecimento, que o impediria de argumentar. D-se a contradi-
o performtica, legitimando, reflexivamente, essa segunda regra discursiva. norma
tica, por exemplo, que no obedea a essa regra de no violncia, faltar legitimida-
de; o mesmo vale para a norma jurdica, como registra APEL: ...todas as normas
obrigatrias da moral e do direito, em ltima anlise, somente podem ser legitimadas
pela sua capacidade de consenso para todos os envolvidos num discurso livre de vio-
lncia1189.
Essas regras isonomia e no violncia no so empiricamente verificveis:
no se trata de cincia. Nem so obtidas por deduo, induo ou abduo. So regras
intranscendveis e insuperveis, que decorrem, reflexivamente, da prpria argumenta-
o, e que dela so condies de possibilidade: trata-se de filosofia transcendental,
resultado do intento, expresso por APEL, de ...restituir a la filosofa su genuina fun-
cin fundamentadora... que est ligada a la defensa de las pretensiones de validez uni-
versales a priori e autorreferenciales...1190.
De acordo com o filsofo, contudo, a tica do discurso no subsiste com apenas
um plano de fundamentao reflexivo-transcendental das condies filosficas da fun-
damentao de normas. Ela precisa, ainda, levar em conta o que APEL chama de
1188
1189
1190
Pensar con Habermas contra Habermas, in ERNIQUE DUSSEL, Debate..., op. cit., p. 238.
408
fundamentao concreta das normas ticas. No s as normas pragmtico-

transcendentais so suficientes: as normas ticas para cada situao concreta vo alm
das normas enquanto condio de possibilidade do discurso. Estas so obtidas reflexi-
vamente como a priori da prpria argumentao. Aquelas normas concretas, situacio-
nais, diferentemente, so obtidas a posteriori, no mbito da argumentao racional
levada a efeito de acordo com as normas apriorsticas.
Na criao dessas normas, que sero validadas racionalmente, tendo como ideia
reguladora a aplicao das normas pragmtico-transcendentais, fundamental a pre-
sena do conhecimento cientfico especfico. Explica KARL-OTTO APEL:
...la fundamentacin concreta de las normas est abierta tambin a la con-

sideracin del saber de los expertos sobre las consecuencias y subconse-
cuencias previsibles que estn vinculadas, por lo general, al cumplimiento
de las normas que se van a fundamentar. Obviamente, las normas situacio-
nales se convierten, de ese modo, en resultados revisables de un procedi-
miento falible de fundamentacin; slo el principio procedimental, funda-
mentado pragmtico-trascendentalmente y que contiene tambin las condi-
ciones de sentido de la posible revisin de las normas, conserva siempre su
validez incondicionada1191.
A tica do discurso apeliana pressupe uma cooperao de saberes entre a

filosofia e a cincia. Sem o trabalho filosfico, as proposies cientficas no compre-
endem as condies de possibilidade de sua prpria validao intersubjetiva. Porm,
sem a interveno da cincia, a criao de consensos ser feita sem o necessrio co-
nhecimento tcnico especializado. A esse conhecimento especializado, KARL-OTTO
APEL confia a responsabilidade pelas consequncias que os efeitos de uma argumen-
tao qualquer podem causar, nas diversas situaes concretas nas quais ela possa in-
fluir. Pressupe, portanto, uma cincia que v muito alm da mera descrio objetiva
de uma realidade com linguagem rigorosa: pressupe uma cincia com preocupaes
concretas com o vir-a-ser existencial. Uma cincia pragmtica, que se preocupe, sobre-
tudo, com os efeitos concretos de determinada argumentao em relao comunidade
possivelmente atingida por eles que , cada vez mais, uma comunidade complexa,
podendo identificar-se, em certas situaes, com a totalidade da populao mundial.
1191
Teora..., op. cit., p. 160.
409
Consensos argumentativos em situaes especficas demandam, como con-

dio de validade, o cumprimento de normas especficas, cuja criao cabe a cada
cincia particular. No direito, por exemplo, no basta reconhecer no outro um igual
falante e argumentar sem violncia. preciso, ainda, que a argumentao se submeta
s condies normativas postas pela prpria cincia jurdica. Vale o argumento que
desconsidera o direito positivo, ou que elimina o acesso ao poder judicirio, ou que
restringe direitos fundamentais etc. ? Essa pergunta no pode ser respondida pela tica
do discurso apeliana, porque o que est em jogo, nela, no so apenas as condies de
possibilidade da argumentao vlida em geral, mas, para alm delas, as condies de
possibilidade e de correo da argumentao jurdica em especfico. No basta uma
teoria da argumentao, mas uma teoria jurdica da argumentao, ou, mais espe-
cificamente, uma teoria da argumentao vlida no direito tributrio brasileiro
sem, contudo, cair na simplificao de uma receita abstrata prvia, a priori apta a re-
solver todo e qualquer problema concreto1192. necessrio, porm, que as regras dis-
cursivas do jogo lingustico de cada cincia sejam acatadas na comunidade de comuni-
cao real, e que ela projete observncia s regras discursivas do jogo lingustico filo-
sfico, obtidas reflexivamente e inegveis sem contradio performativa.
Percebe-se que a criao de normas, em KARL-OTTO APEL, est muito dis-
tante de ser algo exclusivamente volitivo, livre e incontrolvel pela via argumentativa.
Ao contrrio: cabe pretenso de racionalidade a normas. Isso depende de que a
norma seja obtida em uma situao argumentativa na qual as regras reflexivo-
transcendentais e emprico-cientficas tenham sido respeitadas, e medida desse res-
peito. Essa racionalidade no significa definitividade: o conhecimento base para a
enunciao de normas ticas racionais falvel, e est, provisoriamente, corroborado,
enquanto no sobrevier um argumento melhor, que abale o consenso e possa impelir
os argumentantes na busca por um conhecimento melhor. Porm, no ser definitivo
no significa ser irracional: fosse assim, nem cincia, nem a nada, poderia ser reser-
vado o adjetivo racional, que poderia ser eliminado do discurso humano. Normas
so falseveis, falveis; procedimentos de formao de normas so aprimorveis ou
refutveis; o que no pode ser seriamente posto em questo, para KARL-OTTO
1192
Cf. HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. 203.
410
APEL, que procedimentos argumentativos garantem o controle da racionalidade do

argumento. Quem pretender questionar essa afirmativa, entrar em autocontradio
pragmtica. No plano cientfico, no h razes insuperveis. Pensar t-las encontrado
tolice, diz NIETZSCHE: Uma vez tomada a deciso, tapar os ouvidos inclusive para
as melhores contra-razes: sinal de carter forte. Portanto, uma ocasional vontade de
tolice1193. Da a cincia demandar um constante questionar, com liberdade e sem vio-
lncia, como defende KELSEN:
A cincia s pode prosperar se for livre; ela ser livre no somente quando o
for externamente, ou seja, quando estiver independente de influncias polti-
cas, mas quando o for interiormente, quando houver total liberdade no jogo
do argumento e do contra-argumento. Nenhuma doutrina pode ser reprimida
em nome da cincia, pois a alma da cincia a tolerncia1194.
Tolerncia. algo que se espera na cincia, tambm em POPPER O racio-

nalismo, portanto, prende-se idia de que o semelhante tem direito a ser ouvido e a
defender seus argumentos. Implica, assim, o reconhecimento da exigncia de tolern-
cia1195. E, ainda, em NIETZSCHE:
Poder contradizer. Todos sabem, hoje em dia, que poder tolerar a contra-
dio um elevado sinal de cultura. Alguns sabem at que o homem superi-
or deseja e evoca para si a contradio, a fim de ter uma indicao sobre a
sua prpria injustia, que at ento desconhecia. Mas ser capaz de contradi-
zer, ter boa conscincia ao hostilizar o habitual, o tradicional e consagrado
isso mais do que essas duas coisas e o que h de verdadeiramente grande,
novo e surpreendente em nossa cultura, o maior dos passos do esprito liber-
to: quem sabe isso?1196
A tica apeliana , portanto, uma tica no s de tolerncia, mas tambm de

solidariedade pelo argumento diferente, ou, mesmo, contrrio. Aquele que argu-
menta contra mim merece muito mais do que minha tolerncia: merece a minha defesa
firme de sua possibilidade de argumentar. Defender a possibilidade de argumentar
com igualdade e sem violncia, obedecendo s regras prprias do campo no qual a
1193
Alm... traduo de Renato Zwick, op. cit., p. 97.
1194
O que..., op. cit., p. 25.
1195
A sociedade..., v. 2, op. cit., p. 246.
1196
A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 201-202.
411
argumentao se pe, ainda que regras sempre submetidas reviso, respeitar as

normas transcendentais reflexivas de APEL.
5.3.5 Razo e deciso
Problemas de descrio do ordenamento jurdi-

co-tributrio so resolvidos com base na repetio
de impropriedades consagradas pela sua reitera-
o...1197
Postas as coisas em termos apelianos, afasta-se um mito fundamental da

hermenutica kelseniana: tomadas de deciso so incontrolveis racionalmente.
Que, por isso, no cabe cincia falar sobre o que deve ser, porque isso seria adentrar
num discurso irracional, volitivo, e, portanto, escapar dos limites prprios argumen-
tao cientfica. J se viu, com NIETZSCHE, que a pretenso de renncia ao elemento
volitivo por parte do cientista infundada. Agora se v, com APEL, que a pretenso
de renncia deciso por irracionalidade no passa de um mito, a sustentar opo, si-
multaneamente cmoda e incmoda, por no tratar de problemas concretos.
Com APEL, afasta-se a considerao segundo a qual a cincia s pode tratar do
que ; que a cincia s tem competncia para descrever, rigorosamente, em linguagem
formalizada; que s lhe permitido trabalhar na abstrao. Ao contrrio: a vida prti-
ca no s problema afeto cincia, mas problema cuja soluo dela depende.
Sintetiza, esse ponto, ADELA CORTINA:
...tampoco cabe decir con cientificistas y emotivistas que, puesto que slo en
l mbito terico cabe hablar de verdad, slo en l cabe racionalidad. Muy
al contrario: en el mbito prctico se puede y debe argumentar, dar razones
que permitan distinguir una norma meramente vigente de una vlida1198.
Uma deciso no algo solitrio. Quem decide, decide dentro de um mundo

no qual -a-com, e essa condio originria influi existencialmente na deciso. Quem
decide, decide num contexto cuja deciso, de uma forma ou de outra, tem condiciona-
mentos e efeitos para alm de quem a toma. No direito, quem decide por uma entre
1197
Obrigao..., op. cit., p. IX; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 14.
1198
Introduccin, op. cit., p. 22.
412
muitas possibilidades de interpretao e aplicao do direito, seja no mbito concreto

jurdico das normas positivas, seja no mbito abstrato-cientfico, pe, na comunidade
jurdica, um argumento novo. E, uma vez que esse argumento s foi possvel porque
inserto numa tradio, ele tambm tem, em maior ou menor medida, a capacidade de
abalar ou de confirmar essa tradio o que sempre traz uma mudana, seja pelo en-
fraquecimento, seja pela reafirmao da tradio, com efeitos positivos ou negativos.
Independentemente disso, qualquer deciso jurdica ...ocorre numa situao comuni-
cativa, como lembra TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR. E, bem por isso, conti-
nua TERCIO, Na deciso jurdica temos um discurso racional. Quem decide ou
quem colabora para a tomada de deciso apela ao atendimento de outrem. O fato de
decidir juridicamente um discurso racional, pois dele se exige fundamentao 1199.
O que fornece racionalidade a uma deciso que ela depende de boas razes para ser
aceita, como em HABERMAS, e, especificamente em relao ao direito, ROBERT
ALEXY e outros1200.
Decises postas no mbito jurdico, tanto por quem faz a lei, quanto por quem
decide casos concretos com base na lei, so decises que, no direito contemporneo,
devem chegar a termo aps processos de discusso a primeira, no mbito poltico-
democrtico; a segunda, no mbito tcnico-jurdico. E so decises que devem apre-
sentar seus fundamentos. No direito brasileiro, isso garantido pelo dever de funda-
mentar decises1201. Todo aquele que argumenta, tanto poltica quanto juridicamente,
pretende ter razo. Isso condio irredutvel de toda argumentao. Recorde-se, com
APEL, que isso vale para todo aquele que argumenta, desde que possa argumentar,
independentemente de sua condio cultural1202. E mesmo que, facticamente, assim
no seja, todo aquele que decide, para que sua deciso possa ser compreendida en-
1199
Introduo..., op. cit., p. 318.
1200
Cf. JRGEN HABERMAS, Conscincia..., op. cit., p. 71-72; ROBERT ALEXY, Teoria da
argumentao jurdica, passim.
1201
CF, art. 93, IX: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade...; Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2., caput: A
Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da... motivao...; CF, art. 44, caput, e
art, 47: O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, que se compe da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal. Salvo disposio constitucional em contrrio, as deliberaes de cada
Casa e de suas Comisses sero tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus
membros.
1202
Cf. La pragmtica trascendental y los problemas ticos norte-sur, in KARL-OTTO APEL e ENRIQUE
DUSSEL, tica..., op. cit., p. 132.
413
quanto tal, inclusive por ele prprio, depende de sua insero em uma comunidade
comunicativa, ligada a um jogo de linguagem no qual essa significao possvel.
Pressupe, portanto, regras intersubjetivas de uso lingustico. A deciso sempre
tomada em meio s regras lingusticas de controle de racionalidade, e pressupe, ainda
que apenas em princpio, um julgamento pblico num jogo de linguagem1203.
No apenas as proposies descritivas ou explicativas daquilo que , mas tam-
bm as proposies prescritivas a respeito daquilo que deve ser so controlveis
racionalmente. Logo, a deciso no livre, exclusivamente volitiva, como sustenta a
hermenutica kelseniana. No livre por ser controlvel racionalmente. Um argumen-
to vencedor, em uma discusso vlida, um argumento necessrio, porque no pode
ainda ser superado. A deciso, validamente justificada pela via argumentativa, uma
deciso necessria, racionalmente vlida, embora nunca definitiva. Compreend-lo,
porm, depende de uma insero na viragem lingustico-pragmtica da filosofia con-
tempornea. Depende da superao de uma racionalidade exclusivamente sinttico-
semntica, em direo a uma racionalidade que compreenda tambm o elemento
pragmtico. Na busca pragmtica que faz pela fundamentao racional de uma tica
com validade intersubjetiva, KARL-OTTO APEL verificou a possibilidade de funda-
mentar racionalmente juzos de dever-ser1204. Seu caminho no implica a derivao de
parmetros normativos a partir de juzos de fato. Portanto, no desconsidera o que re-
fere como ...o abismo lgico entre ser e dever1205. No plano lgico, esse abismo
no negado por APEL. Isso, porm, para ele, s expe a insuficincia da lgica.
Avanando para alm dela, esse abismo passa a ser visto sob outra perspectiva. No
plano reflexivo, h normas necessariamente pressupostas em qualquer discurso racio-
nal. Uma tomada de deciso pelo agir racional pode no ser materialmente determina-
da por essas normas, diz APEL, em concordncia parcial com POPPER; porm, isso
no significa que essa mesma tomada de deciso no possa ser fundamentada racio-
nalmente. Pode ser, desde que essa justificao supere a racionalidade exclusivamente
1203
Cf. KARL-OTTO APEL, Transformao, v. 2, op. cit., p. 373; MANFREDO ARAJO DE
OLIVEIRA, Reviravolta..., op. cit., p. 264.
1204
Cf. Puede considerarse el desafo de la tica de la liberacin como un desafo de la parte B de la tica del
discurso? (sobre la aceptable e inaceptable implementacin de las normas morales bajo condiciones de
instituciones o sistemas sociales), in KARL-OTTO APEL e ENRIQUE DUSSEL, tica..., op. cit., p. 327.
1205
414
sinttico-semntica e compreenda sua insero, originria e intranscendvel, em seu

jogo de linguagem pragmtico prprio. Outras regras argumentativas, que derivem das
normas necessariamente pressupostas em todo jogo argumentativo, no derivam de um
suposto fato emprico dessa pressuposio: a pressuposio no factum, mas condi-
o de possibilidade de toda argumentao racional. Decises podem ser justificadas
racionalmente: basta que no se negue o plano pragmtico da linguagem1206.
Para uma razo que, nos moldes do positivismo lgico, s v possibilidade epis-
tmica aos enunciados factuais, pode ser impossvel pretender qualquer fundamenta-
o racional s decises obtidas pela via argumentativa. preciso superar essa raci-
onalidade exclusivamente sinttico-semntica, to caracterstica da doutrina tributa-
rista quanto responsvel por descaminhos tericos, em direo a um pensar pragmti-
co, que resgate a comunidade concreta de atuao discursiva. Na cincia moderna,
pensa-se o conceito de racionalidade como uma ...capacidade de concluso lgica e,
respectivamente, de clculo matemtico valorativamente neutro e permanentemente
instrumentalizvel, para os mais variados fins..., como ensina APEL. Essa racionali-
dade solipsista, que domina a tributarstica brasileira, pode e deve ser superada, a ca-
minho de uma ...racionalidade comunicativo-consensual..., sob pena da manuteno
do ...dficit do conceito de racionalidade..., ainda nas palavras do mesmo autor1207.
preciso mergulhar, novamente, na vida concreta, no mundo ftico, nas situaes
existenciais, onde se inserem todas as proposies, e das quais fazem parte todos aque-
les que falam. Inclusive os tributaristas.
1206
Cf. ibidem, respectivamente, p. 466 e 471; p. 130-131 e 135.
1207
Estudos..., op. cit., p. 201, 205.
415
5.4 Quinto balano parcial
...a partir do estgio preexistente do conhecimen-

to cientfico, para atingir a ruptura epistemolgi-
ca, o salto terico qualitativo, o estudioso empre-
ender seu diverso e autnomo caminho de cons-
truo cientfica, sem disputar com teorias alter-
nativas j incorporadas ao patrimnio terico da
humanidade1208
De que algo , logicamente no se deduz que algo deva ser. Esse dualismo, no
mbito da lgica cientfica moderna, faz sentido. De fato: sob o ponto de vista estrita-
mente lgico, de que algo ocorre no se segue que esse algo deva ou no deva ocorrer.
Isso, no entanto, no apenas expe uma impossibilidade lgica, mas tambm, e princi-
palmente, revela as impossibilidades da lgica. Desvela as limitaes de um pensa-
mento exclusivamente lgico-instrumental. Sabe-se, desde a sofstica, que a correo
lgica do pensamento no garante verdade. Desde que ZENO DE ELIA, quase
quinhentos anos antes de Cristo, demonstrou, logicamente, que o movimento impos-
svel, sabe-se que a experincia, muitas vezes, refuta a lgica, porque esta pode atestar
a correo formal inclusive de uma argumentao materialmente falsa1209. Sobre acei-
tar as limitaes impostas pela lgica, cumpre, portanto, superar o pensamento
exclusivamente lgico e suas limitaes. A superao da lgica cientfica por uma
racionalidade pragmtica permite a utilizao da contradio performativa como crit-
rio de fundamentao. Do fato de algum argumentar, reflexivamente, compreende-se
que, para tal, ele precisa, com necessidade, pressupor certas regras de argumentao.
Nos pressupostos doutrinrios, cabe cincia falar exclusivamente sobre o que
, descrevendo, e isso pode ser controlado racionalmente, porque descrever exercitar
razo. Descaberia cincia falar sobre o que deve ser, decidindo, porque isso no po-
deria ser controlado racionalmente, pois decidir seria exerccio exclusivo de vontade.
Porm, a filosofia, longe de abonar, suprime a legitimidade desse tipo de argu-
mento. A exposio deste captulo permite questionar a verdade segundo a qual o tra-
balho cientfico exclusivamente racional, porque nele est presente sempre a vonta-
1208
Curso..., op. cit., p. XXXV.
1209
Cf. ARISTTELES, Dos argumentos sofsticos, p. 170 e 187-188; FBIO ULHA COELHO, Roteiro
de lgica jurdica, p. 87.
416
de; e, no sentido da Wille zur Wahrheit, o trabalho cientfico depende da vontade.

Tambm permite questionar a atribuio de irracionalidade necessria a toda deciso,
porque nela tambm podem estar presentes razes. Se no estiverem, a deciso irra-
cional, fato que mostra a possibilidade de controle racional da deciso. Tem razo JU-
LIANO MARANHO:
...a exigncia de fundamentao constitui um pressuposto para qualquer dis-

curso racional: se o agente no pode oferecer razes para suas concluses,
ento essas so arbitrrias, o que praticamente impede a contra-
argumentao, reduzida a um choque entre vontades.
Pode-se at admitir que a deciso jurdica ou o convencimento seja de fato
alcanado por um processo emocional ou ideolgico, mas, de qualquer for-
ma, a mesma deve se apresentar como fundamentada em premissas normati-
vas para que se lhe garanta racionalidade1210.
H vontade na deciso, como h vontade na cincia; mas pode haver racionali-

dade na deciso, como pode haver racionalidade na cincia. O dualismo entre ser e
dever-ser; entre aquilo que , racionalmente cognoscvel, e aquilo que deve ser, objeto
de deciso livre; j no mais se sustenta em suas rgidas bases separatistas, em face da
evoluo do pensamento filosfico. Quem raciocina e compreende o que no elimina
o elemento volitivo. Quem decide o que deve ser no o faz insubmisso a qualquer con-
trole de racionalidade. A oposio dualista entre a cincia necessria e contingenciada
e a deciso livre e desvinculada cai por terra. Ao invs de dualismo, tem-se recursi-
vidade: a razo e a vontade funcionam em circuito recursivo. J no h mais corre-
o em sustentar, como o fazem a hermenutica kelseniana e seus adeptos, descaber
cincia falar sobre uma deciso porque ela s se poderia manifestar sobre o que raci-
onalmente determinvel. Uma deciso racional sempre que se fundamente, sob o
ponto de vista dos argumentos que a sustentam, em fatos ou em normas fundamenta-
das pela cincia e pela filosofia, e, em ltima instncia, fundamentadas, reflexivamen-
te, na condio de possibilidade do prprio discurso. O que no significa dizer, obvia-
mente, que essa deciso uma verdade absoluta e incontrastvel. Outro argumento,
racionalmente posto segundo as mesmas regras, pode super-la; qualquer argumento
1210
As lgicas do direito e os direitos da lgica, in LUS EDUARDO SCHOUERI (coord.), Direito..., op. cit.,
p. 107.
417
pode, inclusive, superar as prprias regras o que ele no pode , nesse intento, pre-
tender-se racional e, simultaneamente, cair em contradio performativa.
Em lugar de simplesmente continuar a sustentar no caber ao cientista do direi-
to se manifestar sobre o direito que deve ser, ancorado em uma suposta e j a priori
definida necessidade de irracionalidade nessa manifestao, demanda-se do cientista
do direito o enfrentamento da difcil tarefa de apontar em que casos uma argumen-
tao, em uma deciso ou uma explicao, pode ser considerada racional, e, por-
tanto, vlida. preciso que se estabeleam quais os argumentos que podem e quais os
argumentos que no podem ser acolhidos; e, dentre os que podem, quais tem maior
relevncia.
Existem regras reflexivas obtidas filosoficamente, que pautam, como critrio de
correo, toda argumentao. So as regras da pragmtica transcendental, como a
igualdade entre os falantes e a proibio do uso da violncia, ou da tica discursiva
habermasiana. Mas cabe cincia estabelecer quais so as regras que devem regu-
lar o procedimento argumentativo no campo especializado do direito, e no direito
tributrio em particular. H muitas propostas tericas voltadas para a argumentao
jurdica em geral, e rarssimas voltadas para a argumentao jurdica no direito tribut-
rio em particular. do acerto dessas propostas, e da competncia na sua aplicao, que
surgir a possibilidade de controle racional de decises jurdicas. Elas no sero irraci-
onais, volitivas, livres; bem ao contrrio, podero ser racionalmente obtidas e contro-
ladas. Mas, para isso, necessrio a superao dos pressupostos epistemolgicos criti-
cados. Procurar expor e hierarquizar argumentos capazes de sustentar a correo de
uma soluo jurdica, viabilizando sua obteno ou sua justificativa por via racional, e
seu controle posterior pela mesma via. Compreender propostas nesse sentido, critic-
las em busca de seu aperfeioamento, e procurar sua aplicao prtica: , tambm, o
que se espera da cincia do direito tributrio. No a mera descrio do ordenamento
em linguagem rigorosa, desvinculada das consequncias prticas desse labor1211.
1211
Como exemplo rarssimo de proposta de controle argumentativo no direito tributrio, encontram-se os
esforos de HUMBERTO VILA. com fundamento no direito constitucional brasileiro, inclusive em
suas normas tributrias, vistas de forma ampla e complexa, que o autor busca a hierarquizao dos
argumentos que podem sustentar uma soluo jurdica correta cf. Contribuies..., op. cit., p. 308-327;
Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico, Revista Dilogo Jurdico, v. 1, n. 5; Sistema...,
op. cit., especialmente p. 147-159; Teoria da igualdade..., op. cit., passim. Para alm do mbito tributrio,
sua Teoria dos princpios tambm fornece subsdios para a argumentao jurdica correta.
418
6 A EPISTEMOLOGIA E A SUPERAO DO REDUCIONISMO
6.1 Em que se funda a complexidade
6.1.1 O que complexidade
Mas, demolidos os alicerces da doutrina tradici-

onal, impe-se a oportunidade e mais do que a
oportunidade, a necessidade de uma reconstru-
o do Direito Tributrio cientificamente fundada
e fecundada1212
O imperativo reducionista prescreveu a reduo do direito tributrio norma

posta, uma proposio sobrejacente a uma estrutura proposicional sempre idntica, em
qualquer espao-tempo. A universalidade e a eternidade da frmula estrutural da nor-
ma jurdica esto traduzidas no princpio da homogeneidade sinttica, amplamente
aceito no discurso doutrinrio. Mas assim, o direito tributrio, sob a justificativa de
tornar-se cincia, ao fundar-se no universal e eterno, assume ares fortemente me-
tafsicos. A cincia do direito tributrio, ao invs de contribuir para a boa aplicao do
direito ao caso concreto, e para o aprimoramento da matria legislada, trabalha na ide-
alidade metafsica em grandiosos esforos tericos que, muitas vezes, trazem difi-
culdade para a vida concreta. Com isso, afasta-se daquele imperativo de utilidade que
separaria a cincia da metafsica, na tradio baconiana.
Essa forma de proceder enraza-se no pensamento cientfico simplificador.
Um pensamento que mutila a realidade em partes estanques, a serem estudadas, cada
uma, em isolamento, perante as demais. Assim, a cincia do direito tributrio, antes de
mais nada, separou a norma posta de seu contexto social. Parcelas desse contexto estu-
dadas por outros saberes, como a economia, a sociologia, a cincia poltica, o constitu-
cionalismo contemporneo e a tica, ficaram excludas do estudo cientfico do direito.
E, mesmo dentro das normas postas, a cincia tributarista opera um novo corte, vol-
tando sua ateno apenas s normas que dispem sobre a instituio, a fiscalizao e a
arrecadao dos tributos. At mesmo as normas que tratam do contencioso tributrio,
1212
419
administrativo ou judicial, foram entregues a outra cincia, o direito processual tribut-

rio, seguindo-se o labor separatista. O pensamento voltado exclusivamente s normas
postas optou, inclusive, por negar pertinncia, em sua cincia, a preocupaes com os
efeitos que tais normas geram na vida social, e no meio ambiente no qual as prprias
normas esto inseridas. A eficcia social da norma tributria foi tema tambm excludo
pelo corte metodolgico. Tal estudo estaria reservado para a sociologia do direito.
Como nenhum socilogo do direito, no Brasil, optou por dedicar-se a construir uma
sociologia do direito tributrio, nada sabemos nesse campo.
O resultado desse esforo simplificador a incompreenso do todo no qual
o direito tributrio est imerso. No se conhece o sentido, o significado das mlti-
plas manifestaes do direito tributrio na vida econmico-scio-ambiental. No se
sabe nada para alm da norma posta. Fica inviabilizado o conhecimento daquilo que,
de fora, condiciona o direito tributrio e, tampouco, dos condicionamentos que o direi-
to tributrio devolve a seu entorno. As mltiplas razes polticas, ticas e econmicas
de ser do direito tributrio so desconhecidas como so desconhecidos, igualmente,
os efeitos que o direito tributrio provoca na poltica, na tica e na economia. E, como
o direito tributrio remete a seu entorno, numa realidade complexa e intersistemtica,
se no se permite o conhecimento desse meio-ambiente, no se conhece o prprio di-
reito tributrio. Como ltimo passo, no caminho da negao do conhecimento comple-
xo, substitui-se a realidade a ser compreendida por um sistema ideal, construdo pelo
estudioso, com pretenso de coerncia, mas sem necessria correspondncia com a
realidade emprica. Esse o diagnstico atual da cincia tributarista.
Acreditou-se, no direito tributrio, que, para conhec-lo, bastava identificar a
sua unidade mnima e irredutvel, de estrutura idntica e eterna, e dali seguir no co-
nhecimento de cada uma dessas unidades formadoras do sistema. Mas esse estudo da
mnima unidade impotente para fornecer qualquer explicao a respeito do sentido
do sistema, e do sentido desse sistema jurdico enquanto parte de um sistema ecolgi-
co maior. Dizer que o direito tributrio um conjunto de normas e compreend-lo
enquanto tal, embora de destacada importncia, apenas um incio, na aventura
do conhecimento do ser do direito tributrio. Superada essa etapa, h mais a fazer.
Procedeu-se dessa forma tambm, por exemplo, na lingustica e na gentica. Reduzir o
420
fenmeno lingustico a suas unidades mnimas e irredutveis textos? Frases? Pala-

vras? Fonemas? Letras? jamais ser suficiente para dar conta do sentido do discurso.
Reduzir o fenmeno biolgico decodificao do DNA insuficiente para compreen-
der o significado da vida, tanto para o ser vivo, quanto para seu ambiente1213. Essa re-
duo pode ser um primeiro passo, mais ou menos relevante, mas estancar nela im-
pedir o crescimento cognitivo.
A epistemologia do fim do sculo passado e do incio deste sculo direciona-se
em busca da compreenso e do enfrentamento da complexidade. H cincias que s se
tornam possveis assumindo-se a complexidade enquanto mtodo: o caso da cosmo-
logia e da ecologia, por exemplo1214. Mas de que se trata um pensamento cientfico
complexo? Releva, aqui, o cuidado para evitar mal-entendidos. necessrio afastar o
equvoco de se compreender complexidade como mistura de saberes, como coque-
tel de cincias, como sincretismo metodolgico. A demanda por um conhecimento
capaz de se dirigir ao todo, e de compreender o que h nas fronteiras entre as discipli-
nas cientficas, suas inter-relaes e suas trocas retroativas, no significa o abandono
dessas disciplinas. O interdisciplinar pressupe as disciplinas, ensinam JOS SOUTO
MAIOR BORGES e PAULO DE BARROS CARVALHO1215. Mas significa saber
sempre que as disciplinas promovem um corte abstrato e, muitas vezes, arbitrrio no
real, e que esse corte no impede, alis demanda, um conhecimento voltado para o que
ficou dele excludo, na tentativa de uma compreenso mais ampla. Assim, por exem-
plo, um pensamento complexo do direito tributrio, que pretenda entender suas rela-
es com a economia, no dever misturar direito tributrio com economia, mixando o
diferente no uno. Fazer da multiplicidade dos diferentes uma realidade una , tambm,
uma atitude simplificadora, que deve ser evitada. Ao contrrio, preciso compreender
as complexidades de um e outro, suas diferenas e seus inter-relacionamentos. Um
pensamento complexo no totaliza, numa viso unitria e antidiferenciadora. Fazer
cincia em complexidade no pretender substituir a diferena pelo holismo, numa
1213
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 271-272.
1214
Cf. EDGAR MORIN, A articulao dos saberes, in Educao e complexidade: os sete saberes e outros
ensaios, p. 33.
1215
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Em socorro da obrigao tributria, in HELENO TRRES (coord.),
Tratado..., op. cit., p. 78; in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (coord.), Curso..., op. cit., p. 412;
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 89-90.
421
espcie de totalitarismo epistemolgico1216. Ao contrario, compreender e respeitar as

diferenas: como destaca ROBERT ALEXY, necessrio diferenar para compreen-
der as relaes entre os diferentes1217. Tais diferenas no excluem a necessidade, mui-
tas vezes, de compreender a economia para bem compreender o direito tributrio e
vice-versa. Compreender suas influncias recprocas algo que no ser vivel, nem a
um pensamento exclusivamente jurdico-tributrio, nem a um pensamento econmico,
mas a um pensamento complexo que amplie a viso para incluir ambos ainda que
seja, tambm o complexo, um conhecimento falvel e provisrio. Essa uma forma de
pensar afastada de plano pela doutrina tributarista, desde seu justo combate com o di-
reito tributrio invertebrado. Para a doutrina, que tanto lutou pela autonomizao do
estudo do direito tributrio, uma proposta de reintegrao complexa do direito tribut-
rio em seu entorno pode-lhe parecer absurda, em funo de seus prprios condiciona-
mentos noolgicos. No senso comum metaterico dos tributaristas adaptando-se a j
clssica expresso de LUIS ALBERTO WARAT , sabe-se, a priori, que toda consi-
derao poltica ou econmica negativa ao direito tributrio, antes mesmo que seja
tentada, e qualquer tentativa assim , desde logo, impedida1218. Essa sabedoria jamais
poder ser contestada pela experincia em contrrio. Espritos formados no modelo de
especializao fechada, certamente vero como insensata a proposta de superao des-
se modelo1219. Da a necessidade de bem caracterizar o que vem a ser uma epistemolo-
gia da complexidade.
A cincia, tradicionalmente, busca um conceito nuclear, uma palavra-chave, a
partir da qual segue para construir seu sistema de conhecimento: clula, gene, tomo,
signo, luta de classes, mo invisvel, pulso etc. No direito tributrio, esse conceito
nuclear j foi a autonomia, que levou interpretao econmica, e o fato gerador; atu-
almente, a norma. Num pensamento complexo, contudo, no cabe pensar toda a
realidade a partir de um elemento-chave1220. Num universo complexo, de mltiplas
1216
Cf. EDGAR MORIN, Introduo: oitava jornada: a religao dos saberes, in A religao dos saberes: o
desafio do sculo XXI, p. 490.
1217
Cf. Teoria dos direitos fundamentais, p. 32 originalmente, publicada como Theorie der Grundrechte,
em 1986.
1218
A expresso usada, por exemplo, em Introduo geral ao direito, v. 1, p. 57.
1219
Cf. EDGAR MORIN, A cabea bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento, p. 100.
1220
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo: a vida da vida, v. 2, p. 284 originalmente, publicada como La Mthode
2: La vie de la vie, em 1980. Mais adiante, MORIN acrescenta, em nota de rodap: Claro, o problema-
422
determinaes, em constante interao e mutao, uma palavra-chave ficaria desloca-

da. O Wollen de STAMMLER, a solidariedade de DUGUIT, o Sollen de KELSEN:
todas essas simplificaes revelam, apenas, aspectos parciais dos problemas, manten-
do velados os demais. A norma o conceito-chave da teoria do direito tributrio, j h
algum tempo. preciso reconhecer que, atualmente, onde h direito, h norma. Mas
direito no s norma: reduzi-lo a esse termo-chave , a pretexto de bem conhecer,
ignorar suas outras dimenses e, mesmo, ignorar o que as prprias normas tm de in-
ter-relaes com os demais aspectos do jurdico. A norma deve ser pensada em con-
junto com aquilo que a condiciona e determina, e integrada quilo sobre o que ela
exerce influncia, e compreendida como uma complexidade de elementos inserta em
complexidades mais amplas. No entanto, para quem entende que, ao conhecimento
cientfico, est exclusivamente reservada a tarefa buscar a unidade e a simplicidade em
meio complexidade, encontrar a partcula simples e uniforme dentro da diversidade,
achar a unidade mnima e irredutvel de manifestao da realidade complexa, no bojo
desse contexto, falar em cincia complexa parece, desde logo, um contrassenso. Quem
ouve falar em complexo, pensa logo em simplific-lo, torn-lo claro, compreensvel,
facilitado; purific-lo de suas impurezas1221. Em virtude dos condicionamentos simpli-
ficadores, presentes no esprito dos cientistas, bem possvel que se pretenda a substi-
tuio de um pensamento redutor, voltado para a simplicidade, por um novo pensa-
mento redutor, agora voltado complexidade. Essa palavra, como j foi feito com a
prpria palavra cincia, seria transformada em um smbolo para a soluo mgica de
todos os problemas do conhecimento. Porm, o complexo precisamente aquilo que
no pode ser reduzido a uma palavra-chave ou a uma ideia simples. A complexidade
surge, precisamente, onde no possvel simplificar, como ensina EDGAR MORIN:
A complexidade se impe primeiro como impossibilidade de simplificar; ela

surge l onde a unidade complexidade produz suas emergncias, l onde se
perdem as distines e clarezas nas identidades e causalidades, l onde as
desordens e as incertezas perturbam os fenmenos, l onde o sujeito-
observador surpreende seu prprio rosto no objeto de sua observao, l on-
de as antinomias fazem divagar o curso das racionalizaes... [sic]1222
chave, em qualquer pensamento, evitar que um termo, destinado a nomear, ganhe autonomia, parasite o
discurso e transforme-se em (pseudo)-essncia. Estamos atentos, por mtodo p. 332, n. 33.
1221
CF. JACQUES ARDOINO, A complexidade, in EDGAR MORIN, A religao..., op. cit., p. 548.
1222
O mtodo..., v. 1, op. cit., p. 456.
423
certo que o conhecimento cientfico envolve a distino. Distinguir direito

tributrio de economia, sociologia, poltica e tica um primeiro passo importante pa-
ra conhec-lo. O conhecimento cientfico implica a anlise. importante separar as
vrias normas jurdicas tributrias entre normas de competncia e de imunidade, de
incidncia e de iseno; de lanamento e de suspenso e extino do crdito tributrio;
entre as normas gerais que preveem esses institutos e as normas individuais que os
aplicam concretamente. O conhecimento cientfico depende da objetivao. Cabe ca-
racterizar os institutos do direito tributrio, como a anterioridade, naquilo que ela tem
de comum em todas as suas manifestaes um perodo entre a publicao da norma e
a incidncia do tributo e o que tem de especfico anterioridade relativa ao prximo
exerccio financeiro, ou de noventa dias. Conhecer, cientificamente, selecionar o re-
levante e descartar o irrelevante. vlido saber se o destino do dinheiro arrecadado
relevante para a determinao da obrigao ou no de pagar um tributo. Mas o conhe-
cimento, se estanca na distino e esconde as relaes; se interrompido na anlise e
se nega sntese; se objetiva mas esquece as individualidades, o papel do sujeito cog-
noscente e as aleatoriedades; se seleciona mas olvida que a seleo uma atividade do
cientista e, no necessariamente, a realidade observada tem os mesmos seccionamen-
tos; esse um conhecimento que, a pretexto de conhecer, distorce a realidade a ser
conhecida, porque simplifica o que complexo e, portanto, no compreende a
complexidade. Muitas dessas separaes revelaram-se, no caminhar da cincia, impe-
ditivas do conhecimento daquilo que complexo. Atualmente, busca-se compreender
a realidade complexa, em seus mltiplos condicionamentos. A esse respeito, lembra
EDGAR MORIN:
...aprendemos cada vez mais que os estados psicolgicos dependem estrei-

tamente da falta ou do excesso deste ou daquele complexo molecular (assim,
a depresso corresponde a uma reduo de serotonina no crebro).
Pelo outro lado, o que afeta o esprito afeta o crebro e, atravs do crebro,
todo o organismo. Assim, sabe-se que a dor do luto ou a depresso grave en-
fraquecem o sistema imunolgico durante vrios meses e que os males do
esprito podem tornar-se doenas do corpo (psicossomticas)1223.
1223
O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 82-83.
424
Epistemologia complexa tambm no nem pode ser, sob pena de negar-se

enquanto tal uma receita para a compreenso definitiva da realidade. Bem diferen-
temente, aceita como impossvel tal compreenso, pretenso s cabvel a uma cincia
simplificada. S quem simplifica a realidade pode pretender um conhecimento defini-
tivo. Quem a admite complexa tambm a admite inapreensvel em sua totalidade. Tra-
balhar em complexidade trabalhar com o problema da incompletude do conhecimen-
to cientfico, embora procure trabalhar com o que ficou de fora do conhecimento dis-
ciplinar: quais os conceitos no explorados ? Quais as relaes impensadas entre as
disciplinas ? Como se interliga o que fora separado por fronteiras intransponveis ? A
complexidade no uma resposta definitiva; antes, um desafio para o pensamento,
um convite para o enfrentamento do problema e no para seu descarte.
Na cincia moderna, cr-se na ordem do universo e do real, na viabilidade do
conhecimento adequado das partes pela desconsiderao do todo complexo, na fecun-
didade do pensar indutivo, dedutivo, e coerentemente imerso na lgica clssica, e que
a realidade obedece s mesmas prescries s quais a lgica submete o raciocnio. Ho-
je, sabe-se que esses pilares, se ainda no ruram por completo, esto severamente
abalados. Desde POPPER, j no se acredita mais na infalibilidade da lgica indutiva.
Quando BOHR enunciou o princpio da complementaridade, de caractersticas antag-
nicas presentes simultaneamente na realidade, limitou o mbito de abrangncia da l-
gica clssica: a partcula e no onda e corpsculo ao mesmo tempo. A ordem de-
terminista da realidade, desde a termodinmica, converteu-se em uma ordem suscet-
vel de desordem e de reorganizao em novos formatos, a cada instante e uma vez
mais, sujeita a acontecimentos mais ou menos aleatrios. A concepo das emergn-
cias e a noo de recursividade, pensadas a partir da ciberntica de NORBERT WIE-
NER, interditou a pesquisa da unidade elementar, separada do todo, como um caminho
seguro para a construo do saber cientfico1224. Em direito tributrio, porm, fala-se
em infalibilidade do pensamento lgico, reduo de complexidades e ordem estrutural
idntica e universal, por trs das aparncias. Quando a cincia contempornea busca
1224
Cf. EDGAR MORIN, O desafio da complexidade, in Educao..., op. cit., p. 60-63; EDGAR MORIN,
EMILIO-ROGER CIURANA e RAL DOMINGO MOTTA, Educar na era planetria: o pensamento
complexo como mtodo de aprendizagem pelo erro e incerteza humana, p. 19 originalmente, publicado
como duquer Pour L're Plantaire. La pense complexe comme Mthode d'apprentissage dans l'erreur
et l'incertitude humaines, em 2003.
425
caminhar no sentido de compreender as complexidades inerentes s revolues epis-

temolgicas, no campo do real e da metodologia de conhecimento do real, o direito
tributrio aprofunda-se, cada vez mais, em um pensamento simplificador, redutor, ide-
alista e racionalizador. Num tempo em que a cincia contempornea busca formas para
poder trabalhar com as incertezas e as aleatoriedades do real, os tributaristas continu-
am a trabalhar exclusivamente com certezas e universalidades. Cabe provocar o direito
tributrio, para que conhea e teste a pertinncia do que se vem denominando para-
digma da complexidade, em substituio ao paradigma simplificador bacon-
cartesiano e, no direito tributrio, kelsen-vilanoviano. preciso, para tal, compreender
o que complexidade, e tentar, consciente e consequentemente, sua crtica, transposi-
o ou adaptao para o direito tributrio, para testar sua aplicabilidade e fecundidade.
E contribuir para sua construo, sem as amarras de uma educao para o brilho, por-
que a complexidade no algo j feito, j constitudo: demanda ousadia para o no-
vo1225. H que se trabalhar, ultrapassando o repetidamente estabelecido, em ousadia
terica e sem conformismo, como recomendaria mestre SOUTO.
Complexa uma realidade constituda por elementos heterogneos, associa-
dos de forma inseparvel. Vem de complexus, que, para EDGAR MORIN, aquilo
que tecido junto1226. Nesse sentido, uma pessoa uma realidade complexa: um con-
junto de partes constituintes heterogneas, que no podem ser bem compreendidas se-
paradamente: um corao separado do ser humano j no mais um corao em seu
funcionamento natural. Uma sociedade de pessoas uma realidade complexa: um
conjunto de pessoas. A separao das pessoas leva ao fim da sociedade, de modo que o
conjunto indissolvel. E formado por partes heterogneas, pois no h duas pessoas
iguais. O ordenamento jurdico, da mesma forma. A sociedade, na qual o ordenamento
se insere, enquanto um elemento heterogneo, que a forma em conjunto com outros
elementos, tambm. E assim por diante. Realidades complexas so sistemas, na cls-
sica definio de LUDWIG VON BERTALANFFY: ...complexos de elementos em
1225
Cf. EDGAR MORIN, O paradigma perdido: a natureza humana, p. 24 originalmente, publicado como
Le paradigme perdu: la nature humaine.
1226
426
interao1227. O exemplo de MORIN, bastante referido, mas escassamente encontr-

vel no direito tributrio, o seguinte1228:
Tomemos uma tapearia contempornea. Ela comporta fios de linho, de se-

da, de algodo e de l de vrias cores. Para conhecer esta tapearia seria inte-
ressante conhecer as leis e os princpios relativos a cada um desses tipos de
fio. Entretanto, a soma dos conhecimentos sobre cada um desses tipos de fio
componentes da tapearia insuficiente para se conhecer esta nova realidade
que o tecido, isto , as qualidades e propriedades prprias desta textura,
como, alm disso, incapaz de nos ajudar a conhecer sua forma e sua confi-
gurao1229.
Este o princpio: o mero conhecimento individualizado das partes de uma

realidade complexa incapaz de prover o conhecimento do todo. No conhecen-
do todos os preceitos integrantes de determinado ordenamento jurdico que se compre-
ende o ordenamento enquanto tal, porque o ordenamento e seu entorno espao-
histrico-cultural, impem, quelas partes integrantes, determinados condicionamen-
tos, cujo entendimento necessrio para a compreenso de cada uma delas e, por
isso, fala-se em interpretao sistemtica, teleolgica, histrica, histrico-evolutiva,
sociolgica etc. Assim, conhecer a soma de elementos insuficiente para conhecer o
conjunto e os prprios elementos em si. Ampliando-se a viso, no conhecendo o
direito positivo e a economia que se compreende a sociedade na qual ambos se inse-
rem, porque essa sociedade pode ter propriedades no encontrveis em cada um da-
queles elementos. A primeira consequncia de um pensamento complexo a seguinte:
certos conhecimentos obtidos por anlise e simplificao no permitem compreender
as propriedades do conjunto, nem mesmo partindo da soma dos conhecimentos isola-
dos das partes. Porque o todo mais do que a soma das partes. Porm, como o todo
condiciona as prprias partes, tambm verdadeiro que o todo , em certo sentido,
menos do que a soma das partes: fossem, esses segmentos do todo, incondicionados
pela totalidade, e, assim, pudessem revelar todas as suas potencialidades, comporiam
1227
1228
Curiosamente, essa explicao referida na segunda edio do livro de ADRIANO SOARES DA COSTA,
dedicado critica ao dualismo entre fato e evento, publicada aps o incio da redao desta tese cf.
Teoria..., op. cit., p. 145. Tambm depois do incio da redao desta tese, encontrei a referncia, agora num
texto especificamente tributrio, em ARTUR CSAR DE SOUZA, Anlise econmica e social da penhora
no mbito da execuo fiscal sob a perspectiva da parcialidade positiva do juiz, Revista Tributria e de
Finanas Pblica, n. 90, p. 18.
1229
427
uma soma maior. No direito, por exemplo, uma norma, que poderia ser validamente
interpretada de muitas formas, s vezes tem essa amplitude reduzida a poucas possibi-
lidades, e, eventualmente, a uma nica possibilidade, em funo precisamente dos
condicionamentos impostos pelo todo ordenamento, mbito cultural em que se inse-
re, situao espao-temporal etc. Assim, o todo menos do que a mera soma de suas
partes desvinculadas do todo. Surge um duplo paradoxo: o sistema , simultaneamen-
te, mais e menos que a soma de suas partes1230. Enxergue-se a realidade mais ampla-
mente, e ser possvel compreender que o prprio direito, e o direito tributrio, so
inibidos, em suas potencialidades, por integrarem um todo social que os condiciona. E
tambm a poltica e a economia tm suas potencialidades limitadas porque o todo, que
contm o direito, limita-as. E, precisamente porque uma parte pode ter uma caracters-
tica relevante para que, enquanto constituinte de um todo, faa com que esse todo con-
dicione as demais partes, invivel querer, at mesmo, conhecer uma parte do todo
sem conhecer as outras. Sobre esse ponto, afirma BACHELARD, no mbito das cin-
cias naturais: intil levar mais longe a anlise ao ponto de isolar sob todos os pon-
tos de vista um objeto nico, porque parece claro que no mundo da microfsica o ni-
co e peculiar perde suas propriedades substanciais1231. Isso porque se perde a dimen-
so relacional: o ser da partcula em relao. Separar cada ser humano para compre-
ender a sociedade enfrentaria o mesmo problema. No direito tributrio, sabe-se que
isso assim dentro do ordenamento, e, ento, prega-se, com razo, uma interpretao
sistemtica. Porm, impedir-se transcender o ordenamento implica desconsiderar que o
prprio ordenamento parte em um todo maior. Deixa-se de compreender os condici-
onamentos exteriores que o determinam por isso, deixa-se de compreend-lo ade-
quadamente.
EDGAR MORIN cita, com frequncia insistente, um trecho significativo da-
quele numerado como 72, entre os Pensamentos, de BLAISE PASCAL: ...estimo im-
possvel conhecer as partes sem conhecer o todo, bem como conhecer o todo sem en-
tender particularmente as partes1232. Sob o ponto de vista estritamente lgico, essa
1230
Cf. EDGAR MORIN, Introduo..., op. cit., p. 85 et. seq.; MYRON KOFMANN, Edgar..., op. cit., p.
135; CRISTIANO CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 50-51.
1231
Epistemologia..., op. cit., p. 14-15.
1232
PASCAL, Pensamentos, p. 35.
428
afirmao conduz a uma impossibilidade, e revela-se como um paradoxo: se, para

conhecer a parte, preciso conhecer antes o todo; mas, para conhecer o todo, preciso
conhecer antes as partes, a circularidade da proposio indica uma inviabilidade cogni-
tiva. Mestre SOUTO, porm, ensinou a aceitar os paradoxos. Esses ...primos pobres
desdenhados pela lgica..., como chama, ironicamente, tm uma fora de comunica-
o que no pode ser desprezada. Para o recifense, Sob uma aparente desarticulao
semntica, admirvel o seu poder de comunicar verdades fundamentais numa ex-
presso sinttica. Nesses enunciados paradoxais, continua o mestre, no habita con-
tradio, porque eles so regidos por uma razo que a racionalidade lgica hipottico-
dedutiva desconhece1233. exatamente como um paradoxo que MORIN trata o pensa-
mento de PASCAL: numa lgica de simplificao, leva a um impasse. Porm, cabe ao
pensamento complexo no eliminar ou simplificar, mas tentar trabalhar com parado-
xos, se eles efetivamente se pem na realidade, como uma verdade fundamental, no
real a ser conhecido. H que se aprender e desenvolver esse pensamento complexo, no
intento de superar os limites da racionalidade lgica e simplificadora tradicional 1234.
Na caracterizao do pensamento complexo, esta tese vale-se, como base,
da obra de EDGAR MORIN. Uma das vantagens de voltar-se para o pensamento
desse autor sua condio de quase desconhecimento em meio aos tributaristas, o que
indica o novo1235. O autor francs tem o mrito de, em certos pontos, construir refle-
xes prprias a respeito da complexidade, e, em outros, de condensar o pensamento
cientfico contemporneo, nas suas mais variadas vertentes. Por vezes, parece, ele pr-
prio, ainda imerso no idealismo, e com pretenses descabidas de universalidade. Por
isso, preciso um autopoliciamento, ao valer-se de suas noes, e nem todas podem
1233
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 163.
1234
Cf. O mtodo..., v. 2, op. cit., p. 399.
1235
Embora mantenha-se num pensamento drasticamente redutor, CRISTIANO CARVALHO refere-se a
EDGAR MORIN, e tem o inegvel mrito de propor categorias para uma teoria sistmica, muitas das quais
eu prprio me valho, trazendo autores relevantes e pouco lembrados no direito tributrio, como
MATURANA, BERTALANFFY, WIENER, HEISENBERG e outros cf. Teoria..., op. cit., passim. No
sentido de um tratamento mais complexo do direito tributrio, na doutrina nacional, h a obra de PAULO
CALIENDO, igualmente preocupado com a construo de uma teoria sistmica, embora em via diferente
do conterrneo: diferente por no se referir MORIN, e por desenvolver pensamento bem menos redutor
embora, como o primeiro, aceite o dualismo entre fato e evento, a viso mais redutora que j surgiu na
teoria do direito tributrio cf. Direito..., op. cit., passim. Recorrendo a MORIN e complexidade, h,
tambm, a recente obra de HELENO TORRES cf. Direito constitucional tributrio e segurana
jurdica, especialmente p. 105-115.
429
ser adotadas1236. deficitrio, tambm, porque praticamente silente em relao ao

direito. Entretanto, no nem de uma aceitao nem de uma crtica a MORIN que se
trata, neste ponto da tese, mas da construo de um discurso de fundamentao pros-
pectivo, para a adaptao e a aplicabilidade, ao direito tributrio, de certas noes por
ele expostas. O autor busca elementos em fsicos, qumicos, bilogos, psiclogos, eco-
nomistas, socilogos, epistemlogos, filsofos etc. Muitos desses elementos sero tra-
zidos, na tentativa de expandir os horizontes do direito tributrio. Ficar, ento, per-
ceptvel, como a linha de pensamento moriniana assemelha-se e entra em convergn-
cia com muitos pontos da reflexo de JOS SOUTO MAIOR BORGES.
6.1.2 A necessidade do pensar em complexidade: a Terra Ptria
O mais dramtico resultado da pesquisa cientfi-

ca no , contudo, a dominao planetria incon-
dicional da tcnica moderna, a correspondente
submisso incondicional da humanidade. No se
sabe sequer onde colocar sem riscos os dejetos
atmicos1237
A cincia apoia-se numa racionalidade instrumental e redutora. Superar esse es-

tado de coisas necessrio, porque os efeitos que o uso exclusivo dessa racionalidade
tem causado ou, ao menos, no tem conseguido evitar podem levar ao fim da pr-
pria cincia e ao aniquilamento da humanidade. Os problemas atuais mais fundamen-
tais tm dimenses planetrias e natureza polidisciplinar: mudanas climticas, guer-
ras, governos. As consequncias dos atos humanos podem, hoje, atingir dimenses que
interessam totalidade da vida humana em todos os seus aspectos. Mas, o saber que
deve resolver esses problemas, continua compartimentalizado, fragmentado, nacional.
A inadequao evidente: se os problemas que se apresentam sociedade contempo-
rnea so, por um lado, multidimensonais, e, por outro, planetrios; ento um conhe-
cimento compartimentalizado, capaz apenas de perceber uma dimenso do problema,
1236
Um exemplo: ao tratar da ecologia da ao, em determinado texto, o autor categrico e trai sua pretenso
a uma universalidade simplificadora e, at, maniquesta: Uma ao no obedece nunca s intenes
daqueles que a fazem... A propsito dos sete saberes, in Educao..., op. cit., p. 97-98. Nunca? Como
afirm-lo, com legitimidade epistemolgica, a priori de qualquer experincia em sentido contrrio ?
Melhor este outro escrito, no qual relativiza a mesma ideia: ...o meio ambiente apossa-se dela num sentido
que pode se tornar contrrio ao da inteno original... [sic] Introduo..., op. cit., p. 80.
1237
Cincia..., op. cit., p. 39; Cincia..., 2. ed. op. cit., p. 49; Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 50.
430
mas incapaz de compreender os efeitos globais que esse problema pode causar, mos-
tra-se insuficiente e inadequado. Da a necessidade de um pensamento que enfrente a
multidimensionalidade, a complexidade, o jogo de interaes e retroaes entre os
elementos que formam o todo1238. Para afastar os preconceitos contra a complexidade,
preciso demonstrar que o pensamento que simplifica, a um s tempo, mutila a reali-
dade que pretendia conhecer, mascara a realidade em vez de compreend-la, substitui
a experincia por uma idealidade, e pode gerar efeitos negativos imprevistos e impre-
visveis.
O plstico foi uma inveno fundamental do sculo XX, possibilitada pela cin-
cia e pela tcnica. No se saberia viver, no mundo contemporneo, sem o plstico. Ele
est presente em tudo: guarda e protege o alimento, veste, caminha-se sobre ele, escre-
ve-se nele ou com ele, l-se nele, diverte-se com ele. Os efeitos positivos da inveno
do plstico so reconhecveis de plano. Saudou-se o surgimento do plstico. Hoje no
se sabe mais o que fazer com tanto plstico. Recicl-lo no barato. Jog-lo no meio
ambiente uma irresponsabilidade. Elimin-lo quase impossvel. Os efeitos negati-
vos tambm so evidentes. Ainda que fosse possvel imaginar algum que no desfrute
dos efeitos positivos da criao do plstico, seus efeitos negativos atingem a humani-
dade como um todo. Mas, quando da criao do plstico, esses efeitos negativos no
foram previstos. E, no limite, podem vir a superar os efeitos positivos. A poluio, um
subproduto, pode tornar-se mais relevante, para as preocupaes da humanidade, do
que o produto principal1239. Os efeitos negativos no foram pensados porque a cin-
cia simplificadora: separa a inveno do seu entorno, e no percebe, pragmatica-
mente, os efeitos que ela pode gerar na vida concreta. Toda cincia tradicionalmente
assim, e tambm o a cincia do direito tributrio.
No incio da cincia, esse era um pensamento descabido, porque extemporneo.
A preocupao com os efeitos negativos que o saber simplificador poderia gerar para a
qualidade de vida no planeta no estavam presentes o conceito de vida no planeta
sequer existia. Os excessos que um pensamento estritamente tcnico-instrumental
1238
Cf. EDGAR MORIN, A cabea..., op. cit., p. 13-15; Sobre a reforma universitria, in Educao..., op. cit.,
p. 19; O pensamento socialista em runas: o que se pode esperar?, in EDGAR MORIN, JEAN
BAUDRILLARD e MICHEL MAFFESOLI, A decadncia do futuro e a construo do presente, p. 25;
HILTON JAPIASS, O sonho transdisciplinar e as razes da filosofia, p. 15.
1239
Cf. EDGAR MORIN, Para..., op. cit., p. 72.
431
simplificado pode gerar comeam a ser pensados na tradio da teoria crtica de Frank-
furt, e aparecem tambm em HEIDEGGER. Tudo isso sculo XX. E, no decorrer
desse sculo, aparece uma dimenso radicalmente nova: uma humanidade planetria,
que supera, em solidariedade de destino, as preocupaes meramente nacionais. Pro-
blemas ambientais, econmicos, de sade, de guerra, tornam-se planetrios1240. Tem-
se, ento, um problema novo, ao mesmo tempo presente e distante, simultaneamente
concreto e abstrato. uma preocupao relevante e imediata; ao mesmo tempo, po-
rm, mediatizada pelo discurso poltico e econmico, projetada em teorias ecolgicas e
sociolgicas; concreta, mas abstratizada1241. Alm disso, , em certo sentido, distan-
te: aes individuais parecem, a seus atores, desprezveis, sob o ponto de vista de sua
eficcia global. Aqui, o universal ganha novo significado. Quando KARL-OTTO
APEL fala na possibilidade de uma universalizao da tica, fala em um perodo no
qual a noo abstrata e metafsica de universal j cara por terra, e diante de uma raci-
onalidade instrumental dominante. O que h de universal, agora, o concreto, no a
idealidade abstrata. A ideia de uma tica universal ganha, hoje, contornos bastante
diferentes: a universalidade dos seres humanos , inegavelmente, solidria, no seu des-
tino planetrio1242. Essa universalidade, fica claro, nada tem a ver com aquela metaf-
sica, contra a qual vociferou NIETZSCHE. Trata-se de uma universalidade concreta,
hic et nunc, decorrente dos problemas empricos, reais e historicamente situados. Para
essa realidade, que se tornou, em certos mbitos, universal, demandam-se solues
universais.
Percebe-se, cada vez mais, o contrassenso que h em se pensar problemas cada
vez mais complexos, e de alcance a cada dia mais planetrio, com o uso exclusivo das
ferramentas tradicionais de cognio cientfica: a reduo de complexidades, a separa-
o entre o que e o que deve ser, a matematizao, a racionalidade instrumental sin-
ttico-semntica. Diante disso, o desafio contemporneo da globalidade consiste exa-
1240
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 527; EDGAR MORIN, Para..., op. cit., p. 330;
Observaes finais: sexta jornada: a histria, in A religao..., op. cit., p. 440; O mtodo: a humanidade da
humanidade: a identidade humana, v. 5, p. 239 originalmente, publicada como La mthode 5: lhumanit
de lhumanit: lidentit humaine em 2001; EDGAR MORIN e ANNE BRIGITTE KERN. Terra-ptria,
p. 68 originalmente, publicado como Terre-Patrie, em 1993.
1241
Cf. JRGEN HABERMAS, Textos e contextos, p. 44 originalmente, publicada como Texte und
Kontexte, em 1991.
1242
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo: tica, v. 6, p. 160 originalmente, publicada como La mthode 6:
thique, em 2004.
432
tamente na necessidade de contextualizar e de complexificar o conhecimento, algo

para que os cientistas no so treinados. Determinados problemas multidimensionais e
planetrios demandam, para a sua soluo, integrao de conhecimentos, o que a cin-
cia tradicional nunca aprendeu a fazer. Problemas ambientais, por exemplo, deman-
dam soluo integrada na economia, na poltica, no direito, na biologia, na ecologia,
na tica etc. O direito tributrio ambiental uma demonstrao de que possvel, tam-
bm aos tributaristas, contriburem para pensar solues. Mas isso implica que o pen-
samento justributarista dialogue com outros saberes, ao contrrio de fechar-se em si
mesmo, como tem feito desde que o fantasma do direito tributrio invertebrado preci-
sou ser extirpado pela via do fechamento do tributrio no jurdico-normativo, j exis-
tente hic et nunc. Essa necessidade de dilogo e integrao, no entanto, e como visto,
no implica confuso e fim das delimitaes conceituais entre economia, poltica, di-
reito, biologia, ecologia e tica. Ao contrrio: precisamente porque esto separados
que podem dialogar. Trabalhar em conjunto, na busca de soluo para problemas que
j no mais admitem propostas de soluo compartimentalizadas, por insuficientes e
inadequadas multidimensionalidade dos prprios problemas que, quando no en-
contram soluo num sistema fechado, partem em busca de novos sistemas que lhes
ofertem novas possibilidades de enfrentamento, como ensina JOS SOUTO MAIOR
BORGES:
O sistema um seletor de problemas. Se o problema no encontra soluo

no marco de um sistema (a), este tende a consider-lo pura e simplesmente
um falso problema e subseqentemente descart-lo (b). Mas o problema
um seletor de sistemas. Se ele no se resolve num determinado sistema (c),
procura-se a soluo noutro sistema (d)1243.
J no mais sustentvel continuar a fazer cincia despreocupadamente,

sem ateno aos possveis efeitos, desejados ou no, controlveis ou no, que o saber
cientfico pode provocar. Est encerrada a poca em que cincia e valor podiam andar
separadamente1244. Se, desde BACON, a cincia deveria libertar o homem da natureza
e faz-lo domin-la, essa mesma cincia, agora, aponta para a possibilidade de aniqui-
1243
1244
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 126; O mtodo..., v. 6, op. cit., p. 71.
433
lamento da espcie humana e da natureza. Mas no s a falta de ateno aos efeitos o

nico problema da cincia redutora. A idealizao e a racionalizao tambm o so.
6.1.3 A simplificao: idealizao e racionalizao
O apriorismo e maniquesmo das solues epis-

temolgicas... deve ser abandonado... pela procura
de outros caminhos e solues que sero encon-
trados a posteriori...1245
No campo do saber simplificado, h, segundo EDGAR MORIN, dois fenme-

nos que caminham juntos e enfermam o esprito, que ele chama idealizao e
racionalizao. A idealizao consiste em reificar as ideias, que passam a ser to-
madas pelo real. Exemplo: a noo ideal de obrigao como um dever de cunho patri-
monial torna-se a obrigao real. A racionalizao consiste em forar a realidade com-
plexa a adaptar-se a um sistema lgico coerente e simplificado. Exemplo: todo tributo
calculado mediante aplicao de uma alquota a uma base de clculo1246.
A cincia que idealiza toma o ideal como realidade, e refuta todo o real que
se contraponha ideia. Quando contradiz a ideia, o real que est errado1247. H
exemplos disso no direito. Considerar que todas as normas jurdicas, sempre e sempre,
em qualquer espao-tempo, tero apenas uma forma lgica hiptese-consequncia,
tipicamente uma idealizao da realidade. Trabalha-se com essa estrutura, construda
idealmente, teorizando-se sobre ela. A realidade, que deveria ser estudada, , ento,
esquecida, de modo que o estudo fica restrito concepo idealizada, construda pelo
estudioso. Escapa-se, com isso, da complexidade do real: diante de um fenmeno
complexo, opta-se por no o enfrentar em sua ontologia, construindo uma idealidade
que passar a ser objeto de estudo, ocupando o lugar do real complexo.
comum que esses sistemas ideais, tomados pelo real, formem-se a partir
de uma ideia maior, substancializada numa palavra mestra. MORIN explica as
consequncias desse proceder: A reduo, a unidimensionalizao, a simplificao
levam ao reino da idia nica, maior, simbolizada e expressa pela palavra mestra. A
1245
1246
Cf. Problemas de uma epistemologia complexa, in O problema epistemolgico da complexidade, p. 32.
1247
434
palavra mestra torna-se o conceito primeiro e final, do qual parte a explicao e no

qual ela termina1248. Uma adaptao desse pensamento ao direito tributrio brasileiro
ver, na norma, a palavra mestra: toda explicao parte dela e nela termina. Se uma
proposta de compreenso do fenmeno jurdico-tributrio no parte e no chega numa
estrutura proposicional na forma de um juzo hipottico, est a priori equivocada, por-
que est em desacordo com a realidade: a ideia de norma jurdica. Reificando-se a
ideia, ela torna-se a prpria realidade, condicionadora da verificabilidade emprica.
Quando a realidade a ser compreendida e explicada por demais complexa, do-
tada de elementos irracionais e paradoxais, comumente distorcida, para adequar-
se a um sistema ideal, formado sob a gide da racionalidade cientfica tradicional.
Tem-se, a, o fenmeno complementar idealizao: a racionalizao. EDGAR MO-
RIN define-a assim: A racionalizao encerra num esquema de idias coerente uma
realidade que a ultrapassa por todos os lados... [sic]1249. A racionalizao equipa-
rada, por MORIN, sob ntida influncia freudiana, a delrio ou loucura, decorren-
tes de excesso de coerncia abstrata, mesmo em face de incoerncia no objeto concreto
de estudo. Um fechamento da razo em si mesma, perdendo contato com a vida con-
creta1250. J houve quem escrevesse um livro intitulado direito tributrio esquemati-
zado1251. Mas a cincia justributria em geral, e no s nesse livro, esquematiza o di-
reito tributrio, concebendo para si um esquema racional enquanto objeto de estudo,
em substituio realidade jurdico-tributria concreta, para a qual uma cincia emp-
rica se deveria voltar. preciso admitir que a cincia tributarista, em boa medida, tra-
balha dessa forma: cria um esquema de ideias, supostamente coerente, e tenta, nele,
encerrar toda a realidade complexa do direito tributrio. Acaba por criar um direito
tributrio irreal.
No adequado, em cincia, adotar-se, como postulado infalvel, que toda e
qualquer norma um juzo hipottico que imputa, realizao de um fato nela previs-
to, a irradiao de uma relao jurdica. Porque sempre possvel que a experincia
1248
EDGAR MORIN, Para..., op. cit., p. 125.
1249
Introduo: oitava..., op. cit., p. 490.
1250
Cf. EDGAR MORIN, Para..., op. cit., p. 137-138; Introduo: oitava..., op. cit., p. 490. SIGMUND
FREUD registra: ...cada um de ns se comporta, sob determinado aspecto, como um paranico, corrige
alguma aspecto do mundo que lhe insuportvel pela elaborao de um desejo e introduz esse delrio na
realidade O mal-estar na civilizao, p. 141.
1251
O livro de RICARDO ALEXANDRE.
435
demonstre o contrrio. MIGUEL REALE, por exemplo, verifica empiricamente a exis-

tncia de normas que, segundo ele, no podem ser reduzidas ao esquema hiptese-
consequncia. Forar com que tais normas sejam vistas como hipotticas seria constru-
ir um artifcio verbal1252. A racionalizao da realidade num sistema ideal est sempre
sujeita contraprova emprica. Quem, no entanto, pretender continuar na racionaliza-
o, precisar, em um argumento ad hoc, dizer que tais preceitos no so verdadeiras
normas jurdicas, ou so apenas fragmentos de normas, ou valer-se de manifestaes
semelhantes destinadas a salvar a racionalizao em princpio nico, unitrio e univer-
sal, de uma realidade que no nica, nem unitria, e muito menos universal. Porque
essa teoria j sabe sua verdade, e jamais admitir seu erro, por mais fortes que forem
as eventuais oposies. assim que ...a teoria que tudo sabe detesta a realidade que
a contradiz e o conhecimento que a contesta, como adverte EDGAR MORIN1253.
Mas, assim, a realidade, objeto primeiro da cincia, , em nome da cincia, posta
de lado. Permanece em estado de velamento. A cincia torna-se, ento, doutrina ou
ideologia, nas expresses de MORIN: Uma ideologia tende a remeter para a peri-
feria, isto , a considerar como secundrio todo dado cuja existncia precisa admitir
mas cujo sentido no pode entender seno questionando-se a si mesma [sic]1254. As-
sim, o argumento ad hoc trata como secundrio no normas, fragmentos de normas
etc. aqueles dados concretos que a cincia no pode admitir seno pondo em questo
seus postulados mais caros. A racionalizao, segue o autor, manifesta-se quando a
idealizao racionalizada ...deixa de ser controlada pela realidade emprica1255. No
momento em que a doutrina tributarista desiste da verdade por correspondncia entre a
proposio e a realidade, em direo a uma verdade por coerncia interna, meramente
sinttica, desiste da cincia em direo racionalizao. E passa a trabalhar em seu
sistema racional, distorcendo a realidade, mediante argumentos ad hoc, para que caiba
nesse sistema. LOURIVAL VILANOVA recomendou evitar a cilada de uma verdade
por mera coerncia interna do discurso autorreferente:
1252
Cf. Lies..., op. cit., p. 94-95. Embora o prprio autor no resista racionalizao e idealizao, quando
afirma haver sempre a forma hiptese-consequncia em normas de conduta, e sempre a forma categrica
em normas de organizao cf. ibidem, p. 98-100.
1253
1254
Para..., op. cit., p. 103-104.
1255
436
Mas um sistema de conceitos cientficos tem necessariamente um fundamen-

to objetivo como base. A base do edifcio conceptual cientfico o setor es-
pecfico do real ao qual se refere. Se os conceitos se desdobrassem e articu-
lassem segundo uma dialtica autnoma, ento a verdade cientfica ficaria
reduzida a uma mera correo formal do pensamento, concordncia do
pensamento consigo mesmo. A verdade seria, ento, algo imanente e o co-
nhecimento cientfico perderia o sentido objetivo prprio. O que significa: a
cincia sem qualquer relao com o real1256.
Trabalhar em complexidade recusar-se a trabalhar apenas com a coerncia l-

gica dos conceitos, e integrar a insistente referncia realidade. Mesmo, e principal-
mente, quando a prpria realidade a ser conhecida comporta elementos diferentes,
particulares, contraditrios e alterveis. Uma vez admitido que o real pode ser
cambivel, e pode no ter sempre as mesmas caractersticas definidas pela teoria, fazer
cincia complexa explicar e compreender precisamente essas particularidades, essas
mutabilidades, essas diferenas. aceitar que um acontecimento pode modificar pro-
fundamente a realidade conhecida, e procurar compreend-la em todas as suas exten-
ses, em vez de negar essa modificao, contornando-a, mediante o uso de argumentos
ad hoc. Precisamente para que a ideia construda no substitua nem oculte a realidade,
e, de meio de comunicao com o real, tornar-se meio para sua ocultao1257.
O caminho longo e penoso, porque necessrio renunciar ao conforto gera-
do pelo trabalho em um sistema perfeito e racional. O trabalho doutrinrio volta-se
sempre para o mesmo sistema ideal, e concentra-se em seu aperfeioamento, reparan-
do-lhe pontos em que a argumentao se mostra pouco coerente. A realidade subjacen-
te fica de lado. Quem pretender enfrentar essa realidade complexa, sem deix-la dis-
torcer ou velar, pela adoo de um sistema racional idealizado, contudo, corre srio
risco de deparar-se com situaes para as quais no tem resposta, ou que sequer con-
segue compreender adequadamente. Ser preciso ao cientista reeducar-se, tentando
abandonar os processos de racionalizao, que preservam sua paz de esprito1258. Nem
sempre o conforto intelectual sinnimo de boa cincia. Ao contrrio: a cincia est
repleta de desconfortos intelectuais, causados por situaes postas no limite da com-
1256
Sobre..., op. cit., p. 4.
1257
Cf. EDGAR MORIN, A cabea..., op. cit., p. 54.
1258
Cf. ibidem, p. 52.
437
preensibilidade humana o big bang, o reproduzir-se e desenvolver-se da vida celular,

a dualidade onda-corpsculo etc.
MORIN diferencia os conceitos de teoria cientfica e de doutrina. Uma
teoria cientfica quando falsevel. Ela , assim, biodegradvel, porque aceita a
regra do jogo cientfico corroborao e refutao empricas e no teme sua prpria
mortalidade. Ao mesmo tempo, aberta, e regenera-se a partir de refutaes meramen-
te parciais ou de reparos, que podem decorrer da observao experimental. Ainda que
possa ser vista como uma crena, essa crena cientfica leva a vantagem de saber-se
crena, e de ter a dvida enquanto dado constitutivo fundamental. algo profana,
porque no contm em si princpios inatacveis, como ocorre com a f religiosa1259. J
o que chama doutrina tem certas caractersticas to presentes na doutrina tributarista
que, alm da semelhana verbal, permitiriam imaginar que precisamente do direito
tributrio brasileiro que fala o autor. Essa doutrina sofre dos males da idealizao e
da racionalizao, claramente perceptveis em seus atributos.
Para MORIN, uma doutrina centrada em um conceito fundamental,
uma palavra-chave, um ncleo a partir do qual todo o sistema doutrinrio se constri.
Essa palavra-chave inatacvel por princpio, at tornar-se um dogma. A teorizao
acaba sempre por voltar-se para esse axioma, buscando reforo interno1260. dele que
tudo parte e a ele que tudo volta. A cincia justributarista tem esse ncleo: o conceito
fundamental de norma jurdica. Todo o sistema terico constri-se a partir desse con-
ceito-chave, que a priori insuscetvel de contestao.
Uma doutrina definitiva. Como seu conceito fundamental de sada in-
questionvel, e como suas proposies so obtidas racional e coerentemente a partir
desse ncleo-chave, a doutrina irrefutvel, e portanto definitiva, inexpugnvel.
Diante dessa sua condio inabalvel, o recurso experincia desnecessrio, porque
a lgica do sistema doutrinrio est provada para sempre. Assim, todo o sistema dou-
trinrio est definitivamente provado como verdadeiro, porque decorrncia necess-
ria de seus princpios fundamentais, eles prprios verdadeiros a priori1261. Isso ocorre
1259
Cf. Para..., op. cit., p. 270; Cincia..., op. cit., p. 73; Problemas..., op. cit., p. 30; O mtodo..., v. 4, op. cit.,
p. 174.
1260
Cf. Para..., op. cit., p. 74, 92 e 106; Cincia..., op. cit., p. 23; Problemas..., op. cit., p. 29; O mtodo..., v.
4, op. cit., p. 164.
1261
Cf. Para..., op. cit., p. 74, 271; O mtodo..., v. 4, op. cit., p. 164.
438
no direito tributrio: uma teoria que considere o lanamento como uma norma com a
estrutura hiptese-consequncia, ou a prescrio de suspenso de exigibilidade do cr-
dito tributrio como uma dessas normas, ou tambm a deciso judicial em matria tri-
butria, ou as normas de prescrio e decadncia, ou as normas de pagamento e de-
mais formas de extino do crdito, ou a norma de iseno e tambm a de anistia etc.,
todas essas propostas tericas j so, desde logo, sempre verdadeiras e, alis, so a
priori as nicas formas verdadeiras de compreenso da realidade jurdica, porque so
as nicas condizentes com a palavra-chave inatacvel. Fazer cincia passa a ser esco-
lher um tema que ainda no foi tratado com esse mtodo e desenvolv-lo, aplicando a
frmula eternamente correta. Todo estudo assim realizado ser verdade definitiva e, se
trabalho acadmico, lograr sempre aprovao. E se houver alguma incoerncia inter-
na, por lapso do cientista, basta que esse defeito seja sanado por uma pequena reorga-
nizao argumentativa, para que a verdade seja atingida, independentemente de recur-
so refutao emprica.
Por isso, uma doutrina autoverificvel. Despreza a experincia, e suas
verdades so verificadas por meio do recurso a ela prpria, que se autoverifica circu-
larmente: o sistema prova-se por si prprio. Uma doutrina fecha-se, autossuficiente,
experincia nova, para a qual cega. Esse recurso tido por suficiente para recusar
as provas empricas que a contradizem, assim como os argumentos que lhe so contra-
postos por adversrios intelectuais. A racionalidade cientfica impe uma permanente
e severa vigilncia quanto aos dados empricos, e admite a necessidade constante de
verificao da informao; a doutrina despreza os dados empricos, porque se verifi-
ca a partir de si prpria. Na cincia, sempre preciso refletir sobre os princpios orga-
nizadores da teoria; a doutrina j os tem como definitivamente provados e insuscet-
veis de reavaliao. Sendo emprica, a cincia no se satisfaz com eventual coerncia
lgica obtida por suas teorias, porque sabe que o real, muitas vezes, no obedece s
categorias lgicas do intelecto; para a doutrina, se o discurso doutrinrio for coeren-
temente lgico, a est uma prova ontolgica de sua verdade, independentemente do
real concreto que lhe subjaz. Assim, intrinsecamente irrefutvel, porque se fecha a
439
eventual perturbao emprica, mantendo a salvo sua coerncia interna1262. No direito

tributrio, as primeiras premissas servem de instncia inquestionvel para a verificao
das construes doutrinrias. Como se verifica a afirmao doutrinria segundo a qual
a liminar, concedida por um juiz, uma proposio hipottica, formada pelo enlace de
um antecedente, descritor de um fato, e um consequente, prescritor de uma relao
jurdica ? Na prpria teoria: tudo no direito norma e toda norma uma proposio
nesses moldes. A prova definitiva est no prprio discurso doutrinrio, que se autove-
rifica, independentemente de informao emprica externa. Dessa forma, uma doutri-
na passa a estar em um sobrenvel em relao realidade. Ergue-se acima dos fatos;
torna-se superior a eles. Contudo, a doutrina no totalmente fechada ao real.
Uma doutrina seletivamente aberta para realidade. Para adquirir ares de
cientificidade, uma doutrina sai realidade emprica, e seleciona os eventuais dados
que a possam confirmar. Ignora que esse dado seria, no mximo, uma corroborao, e
pensa sair fortalecida dessa verificao emprica. Quando no os encontra, pina
aqueles dados que dela mais se aproximam e os distorce at que o novo dado, j corri-
gido, seja capaz de confirmar a proposta doutrinria. Aquelas situaes empricas que
contradizem a doutrina, e no so suscetveis de distoro, passam a ser considera-
das falsas, equivocadas1263. Alm disso, como explica MORIN, O grande delrio ra-
cionalista no faz outra coisa seno surrar o real para que este obedea idia. As-
sim que dispe de poder, ele aterroriza o real, mutila-o, tortura-o...1264. Quando de-
tm o poder de determinar o real, uma doutrina busca essa transformao, para adap-
tar o real a suas construes intelectuais. A cincia do direito tributrio, por exemplo,
alimenta-se de fatos que no adquirem juridicidade seno quando documentados, a
ttulo de prova emprica, a sustentar o dualismo entre fato e evento. Outros fatos, que
independem de documentao para gerarem efeitos jurdicos, tm sua condio distor-
cida, e passam a ser vistos como despidos de juridicidade. Se isso impossvel, esses
fatos so excludos do universo jurdico, mediante um artifcio destinado a salvaguar-
dar a teoria. Tendo poder, a teoria pode, inclusive, introjetar-se de tal forma no pensa-
1262
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 23, 73; Para..., op. cit., p. 92, 136, 142, 271; O mtodo..., v. 4,
op. cit., p. 159, 162.
1263
Cf. EDGAR MORIN. Para..., op. cit., p. 93, 106 e 137; O mtodo. v. 4, op. cit., p. 162.
1264
Ibidem, p. 140-141.
440
mento jurdico que, contra toda a lgica do sistema, documentos tornam-se fatos e de-
claraes do sujeito passivo tornam-se normas individuais e concretas que constitu-
em o crdito tributrio, como se ato administrativo de lanamento fossem, e gerando
os efeitos que seriam prprios deste ltimo.
A doutrina mitifica o discurso de seus fundadores. Um dos dados funda-
mentais do pensamento doutrinrio, explica MORIN, a ...referncia ao pensamento
sacralizado dos fundadores...1265. Essa referncia pomposa ao iniciador da proposta
doutrinria constante: uma doutrina regenera-se em sua prpria fonte1266. Indepen-
dentemente da realidade, e mesmo contra ela, se necessrio, a doutrina refere-se e
encontra verificao nos textos que fundam sua forma de pensamento. Esses textos,
porm, jamais so submetidos a qualquer crtica. Critic-los seria quase um sacrilgio.
A partir desses textos fundamentais, a doutrina inicia um movimento de cooptao
de novos seguidores. O aumento no nmero desses sectrios torna a doutrina cada
vez mais forte em seu meio1267. Com isso, o discurso doutrinrio, que deveria ser cien-
tfico, identifica-se com um discurso mtico, e seu proceder torna-se um culto: nesse
caso, diz MORIN, ...a transcendentalizao e a deificao caractersticas da mitolo-
gia e da religio entram sub-repticiamente, mas com profundidade, no mundo laico da
doutrina1268. As caractersticas metafsicas da aplicabilidade universal e da eternidade
assediam e instalam-se no discurso cientfico, subvertendo-o. No direito tributrio, isso
tambm ocorre. JOS SOUTO MAIOR BORGES testemunha-o: a doutrina se
comportando como se a autoridade de certos doutrinadores fosse a base emprica de
sustentao dos seus enunciados1269. Mas so enunciados sem outra sustentao, se-
no os enunciados inauguradores daquela determinada viso doutrinria.
A doutrina, enfim, racionalizadora. Concebe idealmente estruturas sim-
plificadoras que, na inteno, so logicamente coerentes e pretende que o real se
amolde a elas. MORIN chama isso de uma ...hipertrofia da coerncia lgica em de-
trimento da verificao emprica... aptido para preferir a coerncia experin-
1265
1266
Cf. EDGAR MORIN, Problemas..., op. cit., p. 29-30.
1267
1268
O mtodo..., v. 4, op. cit., p. 175.
1269
441
cia1270. No admite que qualquer parcela da realidade possa ser irracional e insuscet-
vel de racionalizao. Se cabe cincia dialogar com esse real, que pode ser, algumas
vezes, racionalizvel, e outras no, a doutrina abandona o trabalho cientfico, porque
est, desde logo, propensa a rejeitar a realidade, quando ela no se submete raciona-
lizao. Ao invs de tentar adaptar o entendimento realidade, procura adaptar a reali-
dade s categorias, pretensamente lgicas, do intelecto. Uma realidade potencialmente
contraditria, irracional, complexa, catica, e, simultaneamente, determinvel, racio-
nal, compreensvel e sistemtica, deve ser compreendida e explicada assumindo-se
essa ambiguidade como um dado do real, e no escamoteada e substituda por uma
explicao matematicamente coerente. Dentre as mais elevadas funes da cincia do
direito est compreender eventuais contradies e ambiguidades na experincia jurdi-
ca, e propor tomadas de deciso racionais e coerentes, a super-las, enquanto outras
no sobrevm. No neg-las ou substitu-las por um mundo romantizado e perfeito.
Com isso, a explicao mutila a realidade que deveria compreender, voltando-se ape-
nas para o que racionalizvel e, na falta deste, para a idealizao1271. A crtica de
EDGAR MORIN certeira:
O pensamento simplificador elimina a contradio, porque recorta a realida-

de em fragmentos no-complexos que isola. A partir da, a lgica funciona
perfeitamente com proposies isoladas umas das outras, com proposies
suficientemente abstratas para no serem contaminadas pelo real mas que,
precisamente, permitem exames particulares do real, fragmento por fragmen-
to. Que maravilhosa adequao cientfica entre a lgica, o determinismo,
os objetos isolados e recortados, a tcnica, a manipulao, o real, o racional!
Ento, o pensamento simplificador no conhece nem ambigidade nem
equvocos. O real tornou-se uma idia lgica, isto , ideo-lgica, e esta
ideologia que pretende apropriar-se do conceito de cincia [sic]1272.
O prprio MORIN, em certos pontos, parece recair em uma espcie de raciona-

lizao. Pergunta-se: ...quando uma observao ou uma experincia contradizem a
idia racionalmente garantida, a razo que tem razo contra uma aparncia ou o
fato que tem razo contra uma racionalizao?1273. O contexto indica que a segunda
alternativa seria, para o autor, a resposta correta, sempre. Mas esse ponto fundamen-
1270
Para..., op. cit., p. 141.
1271
Cf. ibidem, p. 137-143; THEODOR W. ADORNO, Sociologia, p. 47 e 49.
1272
O mtodo. v. 2..., op. cit., p. 429-430.
1273
O mtodo. v. 3..., op. cit., p. 429-430.
442
tal: ambas podem ser, e isso s ser possvel descobrir aps a indagao, no antes.
No h receita prvia nesse caso.
Complexidade, portanto, no a concepo de um mtodo infalvel, que possi-
bilitaria a explicao da realidade, em uma totalidade sabida de uma vez por todas. Ao
contrrio: precisamente a luta pela compreenso da inviabilidade dessa racionaliza-
o, como forma de fazer cincia, e da incorreo da substituio da realidade empri-
ca pelo sistema ideal, quando da realizao de um trabalho com pretenses cientficas.
Implica compreender que construir um sistema ideal e coerente imponvel realidade
fugir da cincia. Diz MORIN, com razo: A idia de verdade a maior fonte de
erro que pode ser considerada; o erro fundamental reside na apropriao monopolis-
ta da verdade1274. Aquele que considera que afinal chegou verdade indiscutvel a
Terra o centro do universo, a rbita da Terra em torno do Sol um crculo perfeito,
espao e tempo so grandezas absolutas, Deus criou o homem sua imagem e seme-
lhana, a luta de classes o motor da sociedade, o estado deve/no deve interferir no
desenvolvimento da economia, toda obrigao patrimonial, obrigao e crdito so
inseparveis, em toda ocorrncia social no juridicamente comprovada por documen-
tos inexiste juridicidade etc. fatalmente v como erro tudo aquilo que se ope a tal
verdade. Com isso, deixa de permitir-se falsear pela prova emprica em sentido contr-
rio; recusa-se a ceder ao melhor argumento. Recusa-se, inclusive, a considerar aquela
prova enquanto tal, e a ouvir com interesse e solidariedade o argumento contrrio. En-
tretanto, o prprio do cientfico manter-se no jogo da argumentao, experin-
cia, corroborao, falseamento, induo ou abduo de nova proposta terica, em
seguida, nova argumentao, nova experincia etc.
Quando se compreende a cincia do direito como uma atividade destinada a
produzir um conjunto coerente de enunciados descritivos, no qual desapaream as
eventuais contrariedades e contradies existentes no plano do direito concreto ou,
mesmo, esse conjunto de enunciados, produto daquela atividade , corre-se srio risco
de idealizao e de racionalizao. Se, no direito, preciso ordem e coerncia, o pri-
meiro passo para a construo de um direito coerente e ordenado a compreenso de
sua realidade como, eventualmente, incoerente e desordenada. E entender que cada
1274
Cincia..., op. cit., p. 145-146.
443
momento em que uma ordem e uma coerncia so atingidas, tambm o momento em

que se abriu a possibilidade do acontecimento da desordem, que demandar um novo
esforo organizador. Nosso sistema cientfico deve ser substitudo por uma reflexo
cientfica de compreenso das relaes, sempre cambiantes, entre ordem e desordem,
nas vrias manifestaes do direito concreto. E, a partir da, de oferecimento de solu-
es, no sentido da reorganizao permanente, a cada vez que surge um aconte-
cimento desorganizador que tanto pode ser um acontecimento social, uma alterao
legislativa, uma nova interpretao jurisprudencial, quanto, mesmo, uma nova concep-
o doutrinria. Noutro giro: que o acontecimento desorganizador sempre uma po-
tencialidade, e que pode ocorrer a todo momento. Mas, para isso, preciso que o cien-
tista se procure livrar da impregnao do trabalho simplificador.
6.1.4 A reflexividade epistemolgica e a simplificao impregnada
Que isso a impregnao?1275
Toda anlise a respeito do exerccio da razo, em trabalhos com pretenso de

cientificidade, , em certo sentido, reflexiva: o cientista voltando-se para si mesmo,
para compreender-se enquanto sujeito de sua atividade, mas, ao mesmo tempo,
objeto de investigao. BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS distingue duas for-
mas de exteriorizao da reflexividade. Uma delas segue uma linha que denomina
subjetivista ou personalizante, e que ter preocupaes maiores com as relaes
entre o sujeito cientista e o sujeito social, que se integram na mesma pessoa. O cientis-
ta do direito que reflexivamente se percebe tambm enquanto advogado, juiz, membro
do Ministrio Pblico, professor, aluno, fiscal da arrecadao tributria, consultor em-
presarial etc., e se torna capaz de compreender e de lidar com as influncias que seu
papel social pode ter na sua atividade cientfica, seria reflexivo nesse primeiro sentido.
Quem percebe que o confronto de ideias, em busca de um acordo intersubjetivo provi-
srio, , tambm, uma interao entre humanos, povoada por afetividades e de ressen-
timentos, tambm exerce uma reflexividade subjetiva. Outra a linha objetivista ou
1275
444
impessoal, na qual a reflexo se volta para a prpria prtica cientfica em si, subme-
tendo crtica a forma de fazer cincia que utiliza, seus mtodos e instrumentos. Aqui,
estaria includo o cientista do direito que pensa a respeito dos limites e das possibili-
dades da sua atividade, da forma como feita isto , cedendo aos limites da dogm-
tica jurdica ou os transgredindo; avaliando criticamente as manifestaes concretas do
direito ou se limitando a descrev-las; pensando no vir-a-ser jurdico ou se mantendo
no direito abstrato existente; preferindo o recurso experincia, como ingrediente fun-
damental da investigao cientfica, ou o negando, em nome da racionalizao e da
idealizao etc1276.
A boa reflexividade pressupe ambas as vertentes trabalhadas sempre em
conjunto. Um cientista-aluno s perceber que as descries feitas por um professor-
aluno funcionam, pragmaticamente, como prescries, e ser, assim, capaz de questio-
nar o carter exclusivamente descritivo de uma proposio cientfica, quando reflexi-
vamente compreender as relaes sociais de poder e de dominao existentes entre um
cientista-aluno e um cientista-professor, e, simultaneamente, questionar a prpria ati-
vidade cientfica concreta como meramente descritiva, permitindo-se ir alm da descri-
tividade. Com essa atitude reflexiva, o cientista procurar aproximar-se da verdade, ao
mesmo tempo em que precisar de humildade para reconhecer-se falvel e influenci-
vel1277. E, com ela, paradoxalmente, j no soa mais como um absurdo que o cientista
fale na primeira pessoa do singular. Isso paradoxal, porque, ao mesmo tempo em que
nenhum cientista est isolado, no mundo, pois compartilha modos de significao lin-
gustica e intersubjetivamente construdos, tambm tem a sua histria de vida particu-
lar, que no de mais ningum, e que, recursivamente ligada ao que h de comum,
seu elemento constitutivo enquanto sujeito. Essa perspectiva proporciona esse tipo de
lucidez ao cientista lucidez que MORIN entende inseparvel da compreenso da
onipresena do erro1278.
Um dos aspectos fundamentais do pensamento complexo sua insistncia em
tentar reintegrar o observador na observao como, alis, reintegrar, recursivamente,
1276
Cf. Introduo..., op. cit., p. 78-79.
1277
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 185; IZABEL PETRAGLIA, Edgar Morin: a educao e a
complexidade do ser e do saber, p. 55.
1278
Cf. A cabea..., op. cit., p. 52.
445
tudo aquilo que foi separado pelo conhecimento cientfico tradicional, na explicao
de EDGAR MORIN:
...assim como a simplificao constitui um princpio fundamental que funda

o conhecimento na disjuno e na oposio entre os conceitos primrios de
ordem/desordem, sujeito/objeto, si/ambiente, da mesma forma a complexi-
dade constitui um princpio fundamental que associa nuclearmente esses
conceitos primrios em circuitos [sic]1279.
Essa perspectiva reflexiva permite ao cientista conhecer e perceber-se

imerso no problema do imprinting. Trata-se da impregnao, o fenmeno desco-
berto por KONRAD LORENZ, e pensado por mestre SOUTO no Cincia feliz. Con-
siste em um processo de aprendizagem, verificado, empiricamente, no mundo animal.
Uma vez impregnado, o animal jamais ser o mesmo. Trs so as caractersticas que
LORENZ encontra na impregnao, na sntese de SOUTO: um esquema comporta-
mental inato; consolida-se na primeira infncia da vida do animal; e irreversvel.
Segundo o recifense, ainda no se sabe se a impregnao restrita a certas espcies
animais. Mas o que interessa, aqui, pensar a impregnao como um fenmeno tam-
bm humano, e como ela condiciona o desenvolvimento futuro do sujeito1280.
Uma forma de impregnar o ser humano doutrin-lo em sua juventude. O jo-
vem, quando doutrinado e, portanto, impregnado , tender a adotar um comporta-
mento decorrente dessa impregnao, que ser dificilmente revertida. Ou, quem sabe,
ser irreversvel. Explica SOUTO: Doutrinao seria um outro nome da impregna-
o na espcie humana: impregnao de idias e sentimentos; apropriao doutrin-
ria da generosidade dos moos, muitas vezes degradando-as num instrumento de reles
manipulao1281. Impregnado com a repetio e a sacralizao dos textos fundadores
da doutrina, com as ideias que esto acima dos fatos, com a teoria autoverificada,
com a doutrina seletora da informao externa, com a racionalizao do irracionali-
zvel, o sujeito j no mais ser o mesmo. SOUTO menciona a famlia como instncia
apta a impregnar o indivduo, positiva ou negativamente. preciso reconhecer que,
alm da famlia e da escola, a universidade um campo propcio para a impregna-
1279
O mtodo, v. 1..., op. cit., p. 461-462.
1280
Cf. Cincia..., op. cit., p. 71-74; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 94-99; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 88-91.
1281
Ibidem, respectivamente, p. 75-76; p. 101; p. 93.
446
o. L, os jovens so eventualmente submetidos doutrinao. o que explica MO-

RIN, que tambm se refere a LORENZ: ...h um imprinting social que desde a pri-
meira infncia se forma no seio da famlia, depois na escola, e mais ainda: o imprin-
ting existe e fabrica-se nas nossas universidades [sic]1282.
Essa impregnao acadmica pode revelar um duplo aspecto. MORIN refere-se
apenas a um aspecto negativo, caracterizado pela inibio que o imprinting sociocul-
tural gera nas virtualidades espirituais e intelectuais. A impregnao impediria, ao
impregnado, ver diferente do que lhe mostrado; quem impregnado numa doutri-
na, permanece nela, e recusa toda informao que a conteste1283. vivel, contudo,
pensar tambm um aspecto positivo do imprinting, medida que possa potencializar o
desenvolvimento do saber naquela cultura. A impregnao dogmtica que sofre o di-
reito tributrio brasileiro, por exemplo, permitiu o desenvolvimento de certas propos-
tas tericas notveis, que, se no so suficientes, por serem estritamente normativas e
redutoras, esto muito longe de ser inteis. Por outro lado, um ambiente cultural que
permita a explorao cognitiva do atual e do igual, mas tambm do novo e do diferen-
te, e, portanto, adequada para a evoluo da cincia, geraria um imprinting positivo.
No entanto, um ambiente no qual a impregnao acadmica impea a busca pelo novo
e pelo diferente, que feche portas ao conhecimento, em lugar de abri-las, que reprima a
criatividade do cientista em vez de incentiv-la, um ambiente danoso ao desenvolvi-
mento da cincia contempornea. Nesse caso, demanda-se um pensamento reflexivo,
por meio do qual o cientista possa se entender enquanto um impregnado, e que lhe
permita compreender os resultados, positivos ou negativos, dessa impregnao. Ser
preciso desenvolver uma resistncia impregnao1284. Para tanto, preciso admitir
que a impregnao humana, caso exista, no irreversvel. De acordo com a narrativa
de JOS SOUTO MAIOR BORGES, essa poderia ser a tendncia de KONRAD LO-
RENZ1285. Admitir a irreversibilidade da impregnao universitria admitir a impos-
1282
Problemas..., op. cit., p. 27. A referncia a KONRAD LORENZ est em O mtodo. v. 5..., op. cit, p. 29.
Sobre o imprinting em EDGAR MORIN, v. tambm Os sete saberes necessrios educao do futuro,
p. 28 et. seq. originalmente, publicado como Les sept savoirs ncessaires l'ducation du futur em 1999.
1283
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 221; O mtodo..., v. 5, op. cit, p. 30; O mtodo..., v. 6,
op. cit., p. 119.
1284
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 221.
1285
447
sibilidade de que um pensamento reflexivo possa auxiliar na superao da insero

originria num modelo limitador.
Alm de auxiliar na superao da ingenuidade epistemolgica, o pensamento
reflexivo permite perceber as relaes de poder que permeiam a atividade cientfi-
ca. Absorto em seu trabalho, o cientista, se no pensa reflexivamente, fica incapaz de
compreender os condicionamentos que lhe so impostos, para o bem ou para o mal,
pela comunidade cientfica ou acadmica na qual se insere. HILTON JAPIASS tem
reflexo interessante nesse ponto. Percebe como cada especializao cria um certo mi-
nifndio, sobre o qual os especialistas exercem um poder ciumento e autoritrio. O
minifndio do direito administrativo no admitiu, sem resistncia, que o direito tribu-
trio dela se emancipasse. O minifndio do direito tributrio, por sua vez, resiste em
permitir que o direito financeiro se aproxime. E, se resiste diante do direito financeiro,
tem verdadeira ojeriza da poltica, da economia e da sociologia. O minifndio univer-
sitrio constri cercas e muros ao seu redor, e cria uma aduana rigorosa, a controlar o
que dele sai e o que nele entra. To rigorosa que JAPIASS fala em penitenciria:
Essas ilhas epistemolgicas, autoritria e dogmaticamente ensinadas, so

ciumentamente mantidas por esses reservatrios de saber que so as institui-
es de ensino, muito mais preocupadas com a distribuio de suas fatias de
conhecimento, de uma rao intelectual a alunos que nem mesmo parecem
ter fome. Este saber mais ou menos mofado, armazenado nessas penitenci-
rias centrais da cultura, alm de por vezes ser indigesto e nocivo sade
espiritual, freqentemente passa a ser propriedade de pequenos ou grandes
mandarinos dominados pelo esprito de concorrncia, carreirismo e proprie-
dade epistemolgica1286.
Tal estado de coisas gera um dilogo cientfico sempre delimitado no espa-

o e no assunto: s participam os habitantes do minifndio universitrio, que traba-
lham num autopoliciamento constante, impedindo uns aos outros de se manifestarem
sobre temas externos. Sob o pretexto de correo de erros, veda-se a pesquisa original
e desviante. A situao mantida e fortalecida pelo processo de seleo daqueles que
so admitidos no minifndio, como observa o mesmo autor:
1286
O sonho..., op. cit., p. 33.
448
At mesmo o prprio sistema de recrutamento dos alunos e pesquisadores

armado de tal forma que nem sempre so selecionados os candidatos mais
inteligentes, abertos, criativos e com potencialidade para a docncia e a pes-
quisa, mas os que mais fcil e docilmente se submetem aos mestres orien-
tadores e se conformam melhor aos modelos de pesquisa rotineira impostos
pela instituio e freqentemente ratificados pelo orientador. Como se for-
mar pensadores em ambientes que no promovem a liberdade em relao aos
poderes, no incentivam as crticas s idias recebidas, a demolio das al-
ternativas simplistas e a valorizao da complexidade dos problemas?1287
Assim como a indstria cultural atrai os talentosos, mas limita seu talento ao
que pode ser conciliado com os padres, tambm aos mais talentosos dentre os novos
integrantes do minifndio universitrio s permitido desenvolver seu talento se den-
tro dos modelos estabelecidos1288. Boa parte da capacidade intelectual dos novos pes-
quisadores limitada pela impregnao acadmica, possvel em virtude das relaes
de poder, que se estabelecem fortemente no meio universitrio. Os novos pesquisado-
res, em geral os mais jovens, j no podem mais exercer livremente sua criatividade.
Salvo raras e honrosas excees, s so admitidos como orientandos aqueles que se
submetem, plena e docilmente, a endossar a obra intelectual do orientador. A inventi-
vidade fica vedada. O que ainda mais pernicioso, se se admitir a hiptese de mestre
SOUTO, segundo a qual a criatividade manifesta-se somente na juventude uma vez
perdida a idade certa, a criatividade retrai-se, e termina, para sempre. D exemplos:
KONRAD LORENZ, EINSTEIN, HEIDEGGER, HUSSERL, GILBERTO FREYRE,
ORSON WELLES1289. Ento: no momento de juventude, no qual o estudioso poderia
ser criativo, no ser, porque ser impedido pelo imprinting; quando, mais tarde, con-
segue se que consegue livrar-se da impregnao, j perdeu, para sempre, sua
criatividade juvenil, restando-lhe apenas a nostalgia da inteligncia. Alm de perversa,
a impregnao acadmica anticientfica: exerce seu poder para impedir, e no forta-
lecer, o desenvolvimento da cincia. Da FOUCAULT, em sua interpretao do afo-
rismo 333 da Gaia cincia nietzschiana, afirmar que, para compreender bem o conhe-
cimento, no sobre o prprio conhecimento que se deve debruar, mas sobre a polti-
ca:
1287
Ibidem, p. 34.
1288
Cf. EDGAR MORIN, Cultura..., op. cit., p. 32.
1289
Cf. Cincia..., op. cit., p. 70; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 92 e 121; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 86 e 110.
449
Ora, se quisermos saber o que o conhecimento, no preciso nos aproxi-

marmos da forma de vida, de existncia, de ascetismo, prpria ao filsofo.
Se quisermos realmente conhecer o conhecimento, saber o que ele , apreen-
d-lo em sua raiz, em sua fabricao, devemos nos aproximar, no dos fil-
sofos mas dos polticos, devemos compreender quais so as relaes de luta
e de poder. E somente nessas relaes de luta e de poder na maneira co-
mo as coisas entre si, os homens entre si se odeiam, lutam, procuram domi-
nar uns aos outros, querem exercer, uns sobre os outros, relaes de poder
que compreendemos em que consiste o conhecimento1290.
Uma cincia complexa no imporia a clausura num modelo pr-estabelecido.

Ao contrrio: em complexidade, no h esses padres limitadores da criatividade do
cientista. Uma cincia que se livra dos imperativos de simplificao, idealizao, raci-
onalizao e limitao, ter melhor aptido para implementar a pedagogia recomenda-
da por mestre SOUTO, estimuladora da criatividade e no dela castradora, sob o pre-
texto do aguardo da maturidade.
6.1.5 A complexidade do real e a ignorncia do especialista
Na especializao dogmtica, regies materiais

do jurdico, o jurista sabe cada vez mais sobre ca-
da vez menos1291
Quando se pretende estudar cientificamente a realidade, admitindo-se que o real

simples, ordenado e lgico, possvel supor que teorias simples, lgicas e ordenadas
sejam efetivamente capazes de refletir o real de forma adequada. Essa a pressuposi-
o que sustenta a cincia moderna, como, por exemplo, a noo de que toda a popu-
lao de corpos celestes obedece a uma mesma mecnica inexorvel1292. No direito
tributrio, ficou estabelecido que uma incontvel constelao de normas jurdicas, nos
mais variados mbitos da experincia, em qualquer quadrante do espao-tempo, obe-
dece a uma mecnica inexorvel, uma verdade universal e eterna: da hiptese conse-
quncia, na norma; da norma superior inferior, partindo da norma fundamental, no
ordenamento. Essa soluo sempre vlida, a priori de toda experincia. O especia-
lista, ento, constri suas teorias com base nessas premissas de ordem do real: se toda
1290
A verdade e as formas jurdicas, p. 23
1291
Prefcio..., in JOS WILSON FERREIRA SOBRINHO, Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 12.
1292
450
a realidade jurdica formada por normas idnticas, cujos elementos constitutivos se

relacionam sempre da mesma forma; e normas que, por sua vez, tambm se relacio-
nam entre si sempre uniformemente, num sistema ordenado; ento, o sistema proposi-
cional cientfico, que nada mais do que uma metalinguagem descritiva, pode ser ade-
quadamente construdo nos mesmos moldes.
Atualmente, porm, o universo j no mais visto apenas como ordem. Admi-
te-se que o real seja, complexamente, uma sucesso ininterrupta de ordem, desor-
dem, interaes que levam a uma nova organizao, que, por sua vez, desordena-
se, e assim por diante. Na tradio, o mundo fsico concebido como ordenado, a
obedecer, sempre, s mesmas leis naturais. E isso no apenas como uma hiptese de
cincia construtivista, mas como a verdade universal sobre o real, ainda que isso seja
insuscetvel de verificao emprica, como lembra NORBERT WIENER1293. O mundo
fsico imanente hoje compreendido como um vir-a-ser constante de ordem, desordem
e organizao, no como um ser esttico, eterna, universal e identicamente ordenado, o
que afeta a noo de identidade1294. Os fsicos da segunda metade do sculo XIX des-
cobriram que o universo conhecido movido pela desordem. O calor o movimento
desordenado de molculas dentro de um determinado sistema, a gerar entropia. Tor-
nou-se necessrio, desde ento, que a cincia compreendesse a desordem e explicasse
como, a partir dela, seria possvel a ordem. Como, a partir da desordem aleatria do
movimento das molculas, possvel que haja todos ordenados clulas, tecidos, or-
ganismos, sociedades, planetas, sistemas solares, galxias: essa a pergunta a fazer e a
resposta a ser buscada. No mbito microfsico, difcil compreender como a ordem do
tomo obtenvel a partir da extrema desordem das partculas que o compem. E, no
mbito macrofsico, as estrelas so um turbilho surpreendentemente organizado de
fogo, de calor em temperaturas altssimas; isto : de desorganizao mxima. E, no
entanto, so organizadas, at que a desorganizao interna as dissolva no tempo, como
ocorrer, segundo a cincia contempornea, com todas elas, inclusive com o Sol, le-
vando consigo a Terra e toda possibilidade de vida, na forma como se a entende hoje.
1293
Cf. Ciberntica e sociedade: o uso humano de sres humanos, p. 9 [sic] originalmente, publicada como
The human use of human beings, em primeira edio, de 1950, e segunda, revista, de 1954.
1294
Cf. MYRON KOFMAN, Edgar..., op. cit., p. 135.
451
Como possvel que se mantenha uma ordem razovel no direito tributrio,

mesmo havendo profunda desordem em seu interior ? No correto negar a existncia
de desordem no direito tributrio: desentendimentos doutrinrios; decises judiciais
equivocadas; argumentos incorretos ou cnicos; emendas constitucionais que desvirtu-
am o significado anterior do sistema; normas infralegais aplicadas em desacordo com
a Constituio; leis que excluem a Constituio do mbito dos processos administrati-
vos; lanamento de tributos inexistentes, por erro ou m-f; declaraes do contribuin-
te transformadas em constituies definitivas de crdito tributrio; confisses irretrat-
veis de dbito, onde no h ilicitude nem obrigao tributria; operaes empresariais
maquiadas para parecerem outras; fatos geradores ocultados do agente fiscal; corrup-
o de juzes e agentes fiscais e contribuintes corruptores etc. A realidade do direito
tributrio, lembra KLAUS TIPKE, complexa, a revelar a ...real desordem do Direi-
to Tributrio, da assim chamada selva tributria (Steuerdschulgel) ou caos tributrio
(Steuerchaos)..., o que impe, doutrina, a misso de renov-lo, orientando a boa
produo legislativa, em ocupao de lege ferenda1295. Se isso vale para o direito tribu-
trio alemo, certamente vale, talvez com maior intensidade, para o direito tributrio
brasileiro. Toda essa realidade no cabe numa explicao normativa simplificado-
ra, que parta da pressuposio de uma realidade ordenada, que obedecesse sempre s
mesmas regras estruturais e materiais de organizao normativa. Uma explicao co-
mo essa, ao invs de explicar, esconde o risco permanente em que se vive no mundo
contemporneo complexo, inclusive no mundo jurdico-tributrio brasileiro.
Quando pensa na segunda lei da termodinmica e no que a sucedeu, EDGAR
MORIN identifica uma primeira revoluo cientfica no sculo XX: foi a imploso do
princpio determinista, segundo o qual todo o universo obedeceria a leis eternas1296.
Onde havia ordem, h agora um dilogo permanente entre ordem, desordem e organi-
zao; onde vivia identidade e terceiro excludo, convivem agora partculas que so
onda e corpsculo simultaneamente; onde morava o calculvel e o mensurvel, coabita
a aleatoriedade. Hoje, sabe-se que muito do que existe, seno tudo, nasceu da aleatori-
edade e da turbulncia, e convive com elas. E esses entes precisam, a todo momento,
1295
Direito tributrio, op. cit., p. 72.
1296
Cf. EDGAR MORIN, A cabea..., op. cit., p. 56; ILYA PRIGOGINE, O nascimento do tempo, p. 47
originalmente, publicado como La nascita del tempo, em 1988.
452
resistir s foras de destruio que os ameaam a partir da constante desordem que os

constitui. O universo, na compreenso contempornea, nasceu da queima e da coliso
de astros e de nuvens gasosas, formados por molculas em cujo interior h desordem e
aleatoriedade. Surpreendentemente, num pequeno planeta de um sol, no canto de uma
galxia minscula e perifrica, nasce, da desordem, e num processo de organizao, a
vida em seres unicelulares, que se desenvolvem para gerar formas de vida que j se
aniquilaram e outras que permanecem, inclusive ns, humanos. Seria, no meio de tudo
isso, o direito tributrio e sua cincia, as nicas realidades coerentes, sem contradi-
es, ordenadas e respeitadoras de um princpio bsico fundamental de enlace intra e
extra-normativo ? Justamente uma criao humana seria a nica realidade perfeita e
ordenada ? E, no entanto, no fato que ela , efetivamente, ordenada ?! O direito
tributrio est em desequilbrio, por isso tem uma histria, altera-se, progride, regride,
flutua, reorganiza-se a partir de desordens, que surgem de seu interior, ou que lhe so
impostas pelo exterior. Do no equilbrio nasce coerncia, e dela o desequilbrio1297.
Diante dessas evidncias, no h mais como acreditar numa ordem determinista e de-
terminada do universo. O universo ordem, mas tambm desordem, interaes e
reorganizao incessantes. A noo simplificada de um universo como ordem tem pro-
fundos traos metafsicos e teolgicos no obstante LAPLACE, que, diante de NA-
POLEO, teria excludo Deus de sua explicao do universo ordenado e perfeito, co-
mo uma hiptese desnecessria1298. Esses traos esto presentes em certas manifesta-
es doutrinrias, que veem no direito tributrio apenas universalidade, perenidade,
unidade, ordem. Ordem e desordem, produzindo organizaes e reorganizaes, so
sempre possveis, em princpio. Uma cincia que pretenda conhecer e no escamo-
tear a realidade complexa precisa investigar ambos: ordem e desordem. Deve
compreender como, em seu meio prprio, ordem e desordem relacionam-se, para pro-
duzir organizaes, sempre reordenadas a partir de desorganizaes tambm recorren-
tes, e compreender essa reordenao a todo momento.
Veja-se, como exemplo interessante dessa reorganizao a partir de desordens,
a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando da anlise da tributabili-
1297
Cf. ILYA PRIGOGINE, O nascimento..., op. cit., p. 39-42 e 65-67.
1298
Cf. ILYA PROGOGINE e ISABELLE STENGERS, A nova..., op. cit., p. 38; EDGAR MORIN.
Cincia..., op. cit., p. 209 e 212.
453
dade do leasing por via do Imposto sobre Servios, no Recurso Extraordinrio n.

547.245-SC. O Ministro JOAQUIM BARBOSA, em seu voto que, embora em ter-
mos muito diferentes, acompanhou o voto do relator, vencedor por maioria , afir-
ma, entre outras coisas, que No h um conceito constitucional absoluto, imutvel,
intuitivo atravs dos tempos para servios, ditado pela ordem natural e que possa ser
a priori violado por conceitos criados pela funo especulativa.... Nesse sentido, en-
tende que ...no possvel identificar conceito incontroverso, imutvel ou invencvel
para servios de qualquer natureza. Para ele, ...a rpida evoluo social tem levado
obsolescncia de certos conceitos jurdicos arraigados, que no podem permanecer
impermeveis a novas avaliaes (ainda que para confirm-los). Diz, ainda, que
...leasing no se limita simples soma de suas partes. Finaliza, afirmando que ...as
operaes de arrendamento mercantil resistem classificao tradicional...1299. V-
se o questionamento do paradigma tradicional da cincia moderna, pondo em dvida a
existncia de realidades absolutas, imutveis e incontroversas, passveis de reflexo
cientfica; duvidando da autossuficincia do objeto para determinar suas realidades,
sem qualquer influxo do ambiente que o cerca; abandonando o saber do todo pela sim-
ples soma das partes; e recusando forar a realidade a adaptar-se s classificaes cria-
das pelo esprito. Nota-se a descrena na universalidade e na imutabilidade dos concei-
tos jurdico-positivos e das classificaes cientficas construdas a partir deles. Mas
no isso o que se quer aqui ressaltar. Independentemente do mrito da deciso, cer-
tamente ela provoca desordem no direito tributrio, e no sistema terico de expli-
cao do ISS. A partir dela, a doutrina precisar reorganizar seu pensamento, para dar
conta desse novo elemento desordenador, e da nova realidade que se impe a partir
dele. No s a doutrina: os agentes econmicos e os fiscais tributrios, alm dos juzes
e advogados, precisam reformular suas tomadas de deciso. O direito tributrio no
est livre da degradao ou da disperso. Um tributo, concebido coerentemente, come-
a a receber interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais, e alteraes legislativas,
criando regimes especiais, at ficar irreconhecvel e reorganizar-se em novo formato,
muitas vezes disforme. Perceber essas mudanas no , porm, o que se costuma fazer.
Ao contrrio: sem questionar-se, aqui, seu mrito, fato que se encontram manifesta-
1299
Disponvel em www.stf.jus.br. Cf., tambm, CRISTIANO CARVALHO, Teoria..., op. cit., p. 49.
454
es doutrinrias no sentido de que alteraes legislativas nada alteram como no ca-

so da insero do pargrafo nico no artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional. Inclu-
sive, manifestaes no sentido de que nem mesmo a substituio de uma constituio
por outra capaz de modificar a realidade como no caso das funes das normas
gerais de direito tributrio. at possvel antever opinies no sentido de que a deciso,
embora seja norma jurdica, errada e nada mudou no conceito de servios ou no m-
bito de incidncia do ISS. Resiste-se a aceitar que elementos possam desordenar a rea-
lidade, e impor, a ela, uma nova reorganizao. Mas esses elementos existem, desor-
denam, foram reorganizaes, a todo momento, no direito tributrio e fora dele. Con-
tra todas as evidncias, trabalha-se num mundo cuja evoluo parou com o surgimento
da cincia do direito tributrio.
Aquilo que EDGAR MORIN refere como a segunda revoluo cientfica
tambm permanece ignorado no direito tributrio brasileiro. Trata-se da ecloso
de disciplinas que surgem com a integrao multidisciplinar de conhecimentos: a eco-
logia, as cincias da Terra, a cosmologia. Surge a ligao, contextualizao de saberes,
ento compartimentados, mediante articulao de disciplinas, ento isoladas. As disci-
plinas decorrentes dessa revoluo dedicam-se ao estudo do conjunto formado pelos
elementos estudados por cincias isoladas. Interessam-se pelas interaes entre esses
elementos, e as organizaes e reorganizaes que da surgem, incessantemente. Ex-
plica MORIN: ...essas cincias rompem o velho dogma reducionista da explicao
pelo elementar: elas tratam de sistemas complexos onde as partes e o todo produzem e
se organizam entre si e, no caso da Cosmologia, uma complexidade que ultrapassa
qualquer sistema1300. Para o senso comum tributarista, porm, qualquer pessoa que
pense em uma cincia da tributao, que leve em conta no misturados, mas de for-
ma integrada conhecimentos jurdicos, sociolgicos, econmicos, polticos, psicol-
gicos, ticos etc., estar operando em grave delrio. A priori, j se trata de um erro a
ser extirpado.
Admitido esse a priori, o especialista corre o risco da hiperespecializao: se o
saber disciplinar provou sua fecundidade na histria da cincia, mediante a construo
de um objeto de estudo, a hiperespecializao decorre da reificao desse objeto. O
1300
A cabea..., op. cit., p. 26-27.
455
que deciso metodolgica, torna-se explicao ontolgica. E essa nova realidade tor-
na-se isolada, autossuficiente. A fronteira disciplinar impede o conhecimento das rela-
es entre o objeto reificado e seu entorno1301. Assim, o hiperespecialista, na contra-
mo das pretenses da cincia contempornea, fecha seu conhecimento naquele mini-
fndio acadmico no qual permanece obrigado a trabalhar. Ignora tudo o que, de fora,
condiciona seu objeto de estudo, sendo tambm cego para tudo aquilo que esse objeto
devolve para seu entorno. Se, num primeiro momento, sabe cada vez mais sobre cada
vez menos, sabe tambm pouco sobre essa partcula da realidade sobre a qual se volta,
medida que desconhece sua origem e as inter-relaes que lhe so constitutivas. Em
ensaio ainda indito, inicialmente destinado a complementar o Cincia feliz, JOS
SOUTO MAIOR BORGES reflete a respeito das relaes entre o conhecimento e a
ignorncia: quanto mais se sabe, mais se ignora, porque o espectro do desconhecido
ampliado. HILTON JAPIASS, por sua vez, afirma que ...o especialista algum
que tem lacunas em sua ignorncia1302.
Impedido de ver o entorno, o cientista tambm incapaz de compreender os
efeitos que sua cincia gera no meio que a recebe, e que com ela interage. A tica do-
minante na cincia a de que cincia e tica no dizem respeito uma outra. Da
premissa correta, segundo a qual impossvel saber-se tudo sobre tudo, e que, portan-
to, preciso contentar-se com um saber parcial, retira-se a concluso: ento, quanto
mais redutor for um pensamento, mais ele ter a chance de aproximar-se da verdade
cientfica, ainda que seja apenas a verdade sobre um campo parcial. O duplo defeito
que enferma essa concluso est, de um lado, na sua falsidade, e, de outro, na sua ina-
ceitabilidade. uma concluso falsa porque, ainda que redutor, o saber no por isso se
aproximar mais da verdade, ao negligenciar as emergncias que s aparecem no con-
junto, e as inter-relaes entre os mltiplos aspectos da realidade. uma concluso
inaceitvel porque, de um conhecimento redutor, tm-se seguido aes redutoras, que
tm direcionado a tcnica cientfica para construes que ameaam tanto sujeitos iso-
lados quanto o futuro de toda a humanidade. Sofrem-se as consequncias danosas da
tcnica redutora, inclusive no direito, e particularmente no direito tributrio.
1301
Ibidem, p. 106. O mesmo texto, em outra traduo, em A articulao..., op. cit., p. 40.
1302
456
Esse agir leva a uma tica da irresponsabilidade cientfica. Ao cientista

cumpre descrever seu objeto isolado com rigor, despreocupado com as consequncias
possveis a partir dessa empreitada1303. Que pode dizer a doutrina tributarista a respeito
dos efeitos que suas teorias podem causar no sujeito contribuinte, ou na sociedade
economicamente organizada ? Nada, se essa sociedade e aquele sujeito estiverem ex-
cludos das preocupaes do tributarista. Ser e devir separam-se, razo e vontade cin-
dem-se e opem-se, cincia e tica vivem num distanciamento originrio e constitutivo
de ambas, to pleno quanto irrevogvel.
Pretender um saber complexo pretender a superao dessa condio ci-
entfica. Significa acreditar na possibilidade de um saber, ao mesmo tempo, cientfico
racional, sujeito testabilidade emprica mas que no mascare o real, eventual-
mente irracional. Um saber que no isole segmentos do real de seu entorno. Uma cin-
cia apta a permitir a tentativa de compreender as inter-relaes entre os mltiplos,
complexos e volveis entes intramundanos, a includo o Dasein cientista. Um conhe-
cimento que no impea a solidariedade entre cincia e tica, e que no oponha, de
forma dualista, cincia e arte. Que assuma o risco e o enfrente, sem escamote-lo.
6.2 Categorias para uma cincia complexa
6.2.1 Auto-eco-organizao
Dizia Heidegger, com razo, que no era neces-

srio ser profeta para reconhecer que as cincias
modernas no tardariam a ser pilotadas pela nova
cincia de base a ciberntica1304
Uma cincia complexa deve dirigir-se a uma compreenso cada vez mais ade-
quada da realidade. Para tanto, precisa evitar reduzi-la a esquemas simplificados que,
fruto da vontade de racionalizao, substituem a realidade a ser conhecida por uma
realidade noolgica idealizada. Se a realidade complexa, compreend-la em sua
complexidade demanda superar os limites, abstratamente impostos a ela, pelo pensa-
1303
1304
Cincia..., 3. ed. op. cit., p. 139.
457
mento cientfico compartimentalizador. Superar esses limites, porm, no significa

ignor-los. Compreender as relaes entre os objetos de estudo fazendo, assim, um
novo estudo no negar as diferenas entre aqueles objetos e, nem mesmo, a even-
tual utilidade do estudo disciplinar. Mesmidade e alteridade relacionam-se, na cin-
cia complexa, sem se confundirem. Porm, os diferentes, separados, comunicam-se,
e compreender essa comunicao tarefa para uma cincia complexa1305. O pensamen-
to complexo envolve a compreenso das inter-relaes entre aquilo que foi cindido
pelo pensamento redutor. Nesta tese, o mtodo redutor de complexidades tido como
algo a ser superado por um pensamento que assuma, enfrente e tente compreender as
complexidades. O pensamento idealizador e racionalizador, por outro lado, precisa ser
abandonado.
Que o cientista se convena da necessidade e da oportunidade de um saber
complexo: trata-se do primeiro passo. J difcil, mas ainda menos difcil do que indicar
os modos de se construir, adequadamente, um pensamento complexo1306. Nesse campo,
tudo ainda est por ser construdo. Tudo, por isso, to difcil quanto instigante e de-
safiador. No h um modo claro e definido de se pensar em complexidade. Porm,
h certas categorias que se pretendem adequadas, em face da complexidade do real, e
que permitem pensar diferentemente do pr-estabelecido. Essas categorias precisam
ter sua aplicabilidade e sua fecundidade testadas, sempre e cada vez mais, e esto
sempre abertas possibilidade de superao, de adaptao ou de abandono. Para tanto,
preciso bem compreend-las.
Uma categoria fundamental do pensamento complexo a organizao a partir
de interaes. De algo que se organiza, em funo de suas prprias individualidades,
pode-se dizer ser auto-organizado. Por outro lado, aquilo que se organiza a partir do
exterior, de seu entorno, pode ser chamado eco-organizado. A auto-eco-organizao
a compreenso da possibilidade de que ambos, tanto os condicionamentos internos
quanto os externos, contribuam, com maior ou menor intensidade, para a organizao.
Nesse sentido, um ente auto-eco-organizado aquele que se organiza a partir de
interaes internas e externas. uma organizao autnoma e heternoma, porque
1305
Cf. HILTON JAPIASS, O sonho..., op. cit., p. 13; EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 30.
1306
Cf. EDGAR MORIN, Introduo s jornadas temticas, in A religao..., op. cit., p. 21.
458
busca, tanto nela prpria, quanto no exterior, as informaes ou os elementos organi-

zadores1307. Assim como, antes da ecologia, estudava-se a vida somente nos mbitos
da espcie, voltando-se reproduo; e do indivduo, com ateno ao organismo; tam-
bm no direito tributrio estuda-se o ordenamento, isto , a reproduo de normas, e a
prpria norma, um organismo formado de partes constituintes. Cumpre, seguindo adi-
ante, na evoluo do direito tributrio, estudar as relaes entre o direito e o ambiente
que o condiciona, e ao qual o direito devolve condicionamentos.
Um fenmeno que se auto-organiza, a partir de informaes que recepciona do
exterior, tem, nesse exterior, um de seus dados constitutivos. medida que contribui
para a constituio e determinao de sua auto-organizao, o ambiente precisa ser
compreendido, para que se entenda adequadamente o fenmeno auto-organizado. A
reorganizao do objeto, a partir da recepo da informao externa, altera obrigatori-
amente o objeto, que passa a ser outro, porque antes no contava com aquela informa-
o e, esta, tambm se altera, ao receber os condicionamentos do todo auto-
organizado com o qual se comunica. Tornou-se lugar-comum referir o direito positivo
como um sistema autopoitico, a partir da obra de GUNTHER TEUBNER1308. O direi-
to seria um sistema que regularia sua prpria forma de desenvolvimento, selecionando
o que nele entra, e como e em que condies entra, e o que dele sai, e como sai. Essa
concepo parece corroborada. Ela implica a considerao do sistema jurdico como
aberto, semntica e pragmaticamente, informao exterior, e dela dependente. Sua
autonomia inseparvel de sua dependncia, e da a concepo complexa de um
todo que, ao mesmo tempo em que deve ser auto-organizado, no plano sinttico, tam-
bm eco-organizado, nos planos semntico e pragmtico: a auto-eco-organizao.
PAULO DE BARROS CARVALHO, por isso, ensina que o sistema jurdico fechado
no plano sinttico, mas aberto nos planos semntico e pragmtico 1309. Sendo assim,
ocultar essas relaes invivel enquanto mtodo adequado para a boa compreenso
do objeto.
Pode-se pensar em exemplos recentes, no direito tributrio e fora dele. O
Conselho Nacional de Justia foi introduzido no ordenamento jurdico a partir de im-
1307
Cf. EDGAR MORIN, A cabea..., op. cit., p. 95; Para..., op. cit., p. 158.
1308
Chamada, precisamente, O direito como sistema autopoitico, na traduo portuguesa.
1309
Cf. Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 121.
459
portante conjuntura poltica, que se tornou favorvel sua criao. Foi pensado, cons-
trudo e entregue, em projeto, ao poder legislativo, que, assumindo as funes de poder
constituinte derivado, constitucionalizou o rgo que tem, aqui e ali, questionada a
constitucionalidade de suas competncias e de seus atos. A lei dos polticos ficha-
limpa foi introduzida no ordenamento a partir de importante conjuntura social, que
permitiu uma auto-organizao da sociedade civil, na criao de um projeto de lei de
iniciativa popular, que foi, ento, acatada pelo poder legislativo; e embora j tenha tido
sua constitucionalidade questionada, a lei tem sido prestigiada pelo poder judicirio. A
incidncia do ICMS nas importaes de qualquer bem ou mercadoria foi introduzida,
no ordenamento, a partir de relevantes argumentos de ordem econmica, que conside-
raram sua ausncia como um desvio na formao dos preos, uma vez que todo bem
comprado no interior do pas sofre sua incidncia, o que justificaria que todo bem
comprado do exterior tambm a sofresse, para no concorrer com vantagens econmi-
cas. Inserido no sistema h quase uma dcada, boa parte dos estudiosos ainda questio-
nam sua constitucionalidade. Mesmo a contribuio para o custeio do servio de ilu-
minao pblica: ela foi inserida na Constituio depois da declarao de inconstituci-
onalidade das muitas taxas de iluminao pblica, em emenda tambm acusada de
inadequao constitucional1310. A reorganizao do direito deu-se, nesses casos, por
motivos propriamente jurdicos, alm de polticos. Tem-se, aqui, eco-organizao, que
pode ser vista, tambm, como auto-organizao: o CNJ foi includo, na Constituio,
pela Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, e o ICMS, sobre as
importaes em geral, pela Emenda Constitucional n. 33, de 11 de dezembro de 2001;
e a prpria Constituio que prev a criao de emendas, em seu artigo 60. O ficha-
limpa foi includo no sistema pela Lei Complementar n. 135, de 4 de junho de 2010, e
o prprio sistema prescreve, no artigo 69 da Constituio, a aprovao de leis com-
plementares, e, no artigo 14, 9. , a competncia da lei complementar para tratar de
inelegibilidade.
Mesmo sem alterao de texto, o direito positivo sempre reorganizado a
partir de seu entorno e, simultaneamente, devolve ao seu entorno estmulos reor-
1310
Cf. ANDR FOLLONI, Tributao..., op. cit., p. 133-137; Natureza jurdica da contribuio sobre
iluminao pblica, A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, n. 14, passim.
460
ganizacionais. No h como compreender, por exemplo, as normas dos arts. 233 e 234
do Cdigo Penal sem se saber o que , para uma determinada parcela da sociedade,
obsceno; sem aceitar que essa concepo um vir-a-ser em constante alterao, e
que tais mudanas, muitas vezes, independem de modificaes na redao dos textos
legais1311. E tal resposta nem sempre poder ser satisfatoriamente encontrada unica-
mente nos textos legais. sempre possvel que haja necessidade de transcend-lo. Li-
mitar a priori a compreenso aos textos legais impor uma simplificao que corre o
risco de impedir um entendimento adequado. Contrastar o texto referido, do Cdigo
Penal, Constituio de 1988, ser pouco para entender porque determinadas condutas
poderiam ser consideradas obscenas, na dcada de 1940, hoje j no mais, o mesmo
podendo valer de 1988 para c, passadas mais de duas dcadas. S um pensamento
simplificador, idealizador, racionalizador e, at mesmo, arrogantemente autossufici-
ente pode pretender que sempre, em qualquer caso, e a priori de toda experincia em
sentido contrrio, a leitura exclusiva do conjunto de textos jurdico-prescritivos bastar
para a correta compreenso da norma jurdica. Descabe inadmitir que as normas postas
podem, em certos casos, mais ou menos numerosos, ser insuficientes para a boa com-
preenso. O pensamento complexo impe essa admisso. No basta contextualizar o
texto normativo no conjunto de textos, mas preciso contextualizar os textos no
conjunto social dos quais elemento constitutivo. Surge a ideia de nveis de com-
plexidade: analisar a norma dentro do ordenamento galgar um nvel de complexida-
de, mas transcender o ordenamento complexificar ainda mais a anlise. Mesmo por-
que esse conjunto social, a todo momento, retroage sobre os textos, que retroagem so-
bre a sociedade, num devir ininterrupto. Da a necessria relatividade dos conceitos de
sistema, subsistema e elemento: a norma concebida como um elemento no ordena-
mento, visto como sistema; mas, ela prpria pode ser entendida como um sistema,
formado por seus elementos; e, embora o direito positivo possa ser visto como um sis-
tema, tambm elemento num sistema social maior.
1311
Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.
Escrito ou objeto obsceno
Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comrcio, de distribuio
ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa.
461
O direito organiza-se, duplamente, a partir de seu genos, isto , da memria in-

formacional nele inscrita, que governa sua reproduo, e de seu fenon, isto , das in-
formaes que colhe do seu meio-ambiente. Genos o que autodetermina a criao e
aplicao do direito, a partir do direito positivo, e, circularmente, visto como algo
sempre interior; fenon o que eco-determina a transformao dessa criao e aplica-
o, interagindo com os cdigos e programas vindos do ordenamento. Ambos no
apenas so inseparveis, mas co-implicam-se, muitas vezes em antagonismo, no de-
vir da auto-eco-organizao1312. A reduo do direito apenas s normas postas permi-
te ver, apenas, uma auto-organizao. Porm, no s suas determinaes internas, de-
correntes de sua autonomia, devem ser levadas em considerao, pelo estudioso que
pretende, adequadamente, compreend-lo. Tambm necessrio compreender as de-
terminaes externas que recebe e devolve ao seu entorno, e o permanente risco de
desorganizao e reorganizao que isso implica. Diz MORIN: O ecossistema produz
complexidade organizada, que alimenta as auto-organizaes, as quais produzem
complexidade organizada, que nutre os ecossistemas, de modo que O desenvolvi-
mento da complexidade eco-organizacional e o da complexidade auto-organizacional
so inseparveis1313. O carter constante da possibilidade de auto-eco-organizao,
sempre renovadora, justifica a insero da partcula -re na expresso: auto-eco-re-
organizao.
As noes de auto e eco podem parecer contraditrias: isso, porm, no
impede que sejam pensadas. Uma cincia complexa precisa trabalhar com eventu-
ais contradies e paradoxos. A identidade do direito distingue-o de seu meio, mas
mantm sua interao organizacional com esse meio. Descabe atribuir maior impor-
tncia e limitar o estudo ao ambiente ou ao interior do sistema que formado por
partes, mas que parte no interior de um sistema maior. Qualquer posicionamento,
nesse sentido, simplificador, e deixa incompreendido o aspecto complementar. Pre-
tender compreender o direito em suas relaes internas, aliadas quilo que, do exterior,
o determina, caminhar no sentido da complexidade.
1312
1313
Ibidem, p. 83.
462
A ideia de auto-eco-organizao leva noo de emergncia. Emergn-

cias so qualidades novas que determinado objeto adquire, a partir de sua insero em
uma organizao maior. Assim, as caractersticas do todo complexo, quando compara-
das s de seus elementos isolados, so novas, emergentes de tal complexidade1314.
EDGAR MORIN fornece o seguinte conceito: Pode-se chamar de emergncias as
qualidades ou propriedades de um sistema que apresentam um carter de novidade
com relao s qualidades ou propriedades de componentes considerados isolados ou
dispostos diferentemente em um outro tipo de sistema1315. Essas emergncias, lembra
ainda o autor, podem aparecer, inclusive, no mbito de uma parte, que passa a ostentar
qualidades que no teria se no fizesse parte de um todo razoavelmente organizado.
Ocorre, alm disso, que essas emergncias, que s so produzidas em virtude da inser-
o da parte no todo, venham a retroagir sobre o prprio todo, determinando-lhe uma
nova direo ou um novo sentido. Estando sempre sujeito a novas formas de reorgani-
zao, no se pode conceber o direito seno no tempo, como um constante vir-a-ser,
em que cada instante antecede uma nova reorganizao, e sucede a um direito que j
no mais . Assim, preciso compreender cada elemento do sistema normativo como
algo cujas caractersticas e condicionamentos dependem, precisamente, dessa sua in-
sero no sistema, enquanto elemento. A procedncia da interpretao sistemtica do
direito s admissvel tendo por base esse pressuposto. Ao mesmo tempo, porm,
preciso compreender o prprio direito positivo, e cada um de seus elementos, como
uma parte num todo maior e que, portanto, pode adquirir caractersticas novas en-
quanto parte desse todo, qualidades que emergem dessa insero, e esto, a todo mo-
mento, sujeitas a alteraes, medida que o prprio todo o est.
1314
Cf. LUDWIG VON BERTALANFFY, Teoria..., op. cit., p. 83.
1315
O mtodo..., v. 1, op. cit., p. 137
463
6.2.2 Recursividade, dialogia e princpio hologramtico
Nada fcil o caminho1316
Ligada auto-eco-organizao, a recursividade uma categoria fundamental

para o pensamento complexo. Uma relao de causa e efeito uma relao que pode
ser classificada como linear: o fato gerador causa a obrigao tributria; o lana-
mento causa o crdito tributrio. Uma relao recursiva melhor pensada como cir-
cular: a alterao na conjuntura econmica causa uma modificao no sistema jur-
dico-normativo que, por sua vez, devolve efeitos para a conjuntura econmica. Ou: a
instituio de um novo tributo causa alteraes na conjuntura econmica, o que serve
de motivo para novas mudanas no direito positivo, e assim sucessivamente. A recur-
sividade um processo em que efeitos ou produtos so, simultaneamente, produtores e
causas, de modo que os estados finais sejam co-geradores dos estados iniciais1317. Ver
o direito como auto-eco-re-organizado no pode implicar uma simplificao, e esque-
cer que o prprio direito elemento num todo social, e que determina esse todo ao
mesmo tempo em que determinado por ele, em circuito recursivo. Se o direito, por
exemplo, vier a decidir pela inconstitucionalidade do CNJ, do ICMS-importao e da
lei dos ficha-limpa, retroagir sobre a poltica, a economia e a sociedade. E se no a
reconhecer, tambm retroagir, devolvendo uma informao, ainda que diferente, e
alterando seu entorno, da mesma forma que seu ambiente o modifica.
J se sabe que, no mbito interno ao ordenamento jurdico, o sistema depende
das normas que dependem do sistema. A norma, unidade que forma o sistema, no
ela prpria uma unidade, na medida em que determinada pelo sistema. Sabe-se que
impossvel separar a norma do sistema para fins de estudo. Sabe-se que a norma no
um sistema de hiptese-consequente autossuficiente. Porm, um pensamento redutor
pretende que o ordenamento apresente essa autossuficincia. Ele poderia ser compre-
endido a partir de si mesmo, dentro de si mesmo; alis, no apenas poderia: deve ser
compreendido dentro de seus prprios limites, por imposio epistemolgica. Toda
considerao de seu entorno inviabilizaria, a priori, seu entendimento adequado. Po-
1316
1317
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 113
464
rm, a necessidade, contemporaneamente admitida, de pensamento sistemtico, no

pode separar o direito do sistema que o contm, sob pena de negar-se. O direito tribu-
trio faz parte de um ordenamento jurdico, que elemento no sistema socioeconmi-
co; e constitudo por tributos, que podem ser vistos como microssistemas, e mesmo
normas, que tambm so, por sua vez, sistemas ainda menores. E tudo isso est inter-
ligado indissociavelmente, e relacionado de forma recursiva: uma boa compreen-
so de cada um desses elementos deve pressupor o todo, e no neg-lo, como preco-
nizado pela epistemologia tradicional. Nesse sentido, um acerto negar a possibilidade
de compreenso de uma norma isolada, numa espcie de pensamento sistemtico in-
tranormativo, mas um erro pregar a necessidade de compreenso do direito enquanto
ordenamento jurdico isolado, impedindo um pensamento sistemtico extranormativo
Procede corretamente ao caminhar em direo a um pensamento sistemtico intranor-
mativo; contudo, cai em equvoco ao impedir um pensamento sistemtico extranorma-
tivo. A lio de EDGAR MORIN importante:
...o sistema tomou o lugar do objeto simples e substancial e ele rebelde

reduo em seus elementos; o encadeamento de sistemas de sistemas rompe
com a idia de objeto fechado e auto-suficiente. Sempre se trataram os sis-
temas como objetos; trata-se de agora em diante de conceber os objetos co-
mo sistemas1318.
No s o ordenamento jurdico um sistema: ele tambm parte de um sistema

maior. Da mesma forma que, por ser parte de um sistema, uma norma no pode ser
compreendida isoladamente, tambm o ordenamento, por ser parte de um sistema, no
pode ser bem entendido se dele isolado, porque se relaciona recursivamente com esse
sistema. O erro metodolgico bsico este: construir um direito tributrio solitrio,
inexistente no plano concreto. Assim como os efeitos produzidos num pas podem es-
pargir-se para outros o que inviabiliza, eticamente, um nacionalismo ferrenho, que
feche o pas em si prprio tambm os efeitos produzidos no direito tributrio podem
se espalhar pelo seu ambiente, o que reprova, eticamente, um direito tributrio auto-
centrado e fechado em relao a seu entorno1319.
1318
Ibidem, p. 129.
1319
Sobre a impossibilidade tica do nacionalismo exacerbado e suas relaes com o fenmeno tributrio, cf.
JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 527.
465
Uma evoluo importante que o pensamento complexo pode proporcionar ao

direito tributrio a superao da concepo segundo a qual a cincia do direito uma
metalinguagem descritiva ou explicativa do direito positivo. Ela muito mais que isso.
Superando a concepo de nveis de linguagem intocveis um pelo outro, as relaes
entre o direito positivo e a cincia do direito devem ser vistas como recursivas: do
direito positivo cincia que o descreve, e que, a ele, devolve significaes, que so
determinantes da prpria cincia, e assim por diante. Na crise de paradigmas em que
vive a cincia do direito tributrio contempornea, encontram-se, com notvel fre-
quncia, referncias descritividade da cincia, aliadas defesa da construtividade
livre e ilimitada de significaes normativas pelo intrprete. Ao mesmo tempo em que
seria descritivo, o trabalho cientfico, no direito, poderia levar existncia de um sis-
tema para cada intrprete. A noo de recursividade pode permitir uma melhor com-
preenso das relaes entre direito positivo e cincia do direito, para alm da noo
simplificada de nveis de linguagem intocados e intocveis. falso dizer que a cincia
do direito sempre apenas descreve uma realidade j dada em toda sua completude on-
tolgica. Em KANT, o conhecimento j era sinttico entre os fenmenos e as categori-
as do intelecto. Biologicamente, sabe-se que o conhecimento uma traduo cerebral
de impulsos eltricos provocados por percepes sensoriais1320. O conceito e os limites
das normas interpretativas so construes doutrinrias, no constantes do direito
positivo, que determinaram o julgamento do Superior Tribunal de Justia a respeito
dos arts. 3. e 4. da Lei Complementar n. 118, de 19 de fevereiro de 2005 1321. Essa
doutrina no descreveu, mas construiu um conceito jurdico. Mais do que mera
descrio, a doutrina cria frmulas persuasivas, influenciando o comportamento de
quem as recebe. Por isso, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR destaca a funo
1320
1321
V., por exemplo, a deciso no AgRg no AgRg no REsp 1131797 / SP, publicada em 1. de julho de 2010.
Os preceitos citados so os seguintes:
Art. 3. Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a
lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1. o do art. 150 da
referida Lei. Art. 4. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado,
quanto ao art. 3., o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo
Tributrio Nacional.
Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade
infrao dos dispositivos interpretados;...
466
conformadora da cincia jurdica, que contribui para a determinao do sentido da

ordem normativa, e sua funo de doutrinar, deontolgica, de dizer o que deve ser fei-
to, e de que forma. Atribuir, cincia do direito, atividade meramente descritiva,
simplificar a realidade, eliminando sua atividade pragmaticamente construtiva, con-
formadora, diretiva, que retroage sobre a sociedade e o prprio direito positivo, de
forma desejvel ou no. Serve, na lio do mesmo autor, como um desencargo para
o jurista, pois lhe concede a convenincia de no precisar enfrentar a realidade com-
plexa em seus mltiplos aspectos, isolando um o que permite ao cientista, inclusive,
ignorar os efeitos que seu discurso gera em retroao sobre o prprio direito e o meio
social onde se insere, eliminando sua responsabilidade social. Enquanto mero descritor
do pr-existente, o jurista devolve a responsabilidade ao agente competente para criar
e aplicar a norma, em uma atitude classificada, por TERCIO, como conservado-
ra1322.
No obstante, tambm falso dizer que o cientista do direito livre para cons-
truir o contedo que quiser para o direito positivo, at o limite de um sistema para cada
intrprete. Fosse assim, no seria possvel a outro, alm do autor, ler esta tese. Ne-
nhuma comunicao humana seria vivel. Desde WITTGENSTEIN sabe-se que
uma pessoa solitria no pode seguir uma regra. SOUTO demonstrou como h senti-
dos prvios atividade de interpretao, e como esses sentidos condicionam o inter-
pretar1323. HEIDEGGER ensinou como o ser humano um ser no mundo, condiciona-
do pela linguagem, que comum, e no pessoal. Atribuir toda a significao da norma
ao intrprete isolado depende de um solipsismo metdico, hoje, superado. H verdade
no dizer-se que h sentidos prvios interpretao, assim como h verdade em afir-
mar-se que a interpretao uma atividade construtiva. Essas noes esto dialogica-
mente ligadas, em um circuito recursivo, que se manifesta entre a linguagem do direito
positivo e a linguagem da doutrina.
H exemplos empricos dessa recursividade entre o direito positivo e a cincia
do direito. A lista anexa ao Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que regia
o Imposto sobre Servios, foi considerada taxativa pelo Pleno do Supremo Tribunal
1322
Cf. Introduo..., op. cit., p. 82-87; Funo..., op. cit., p. 124-140.
1323
Cf. Curso..., op. cit., p. 1-21.
467
Federal, no julgamento do Recurso Especial n. 116.121. Esse decreto-lei est parcial-

mente revogado pela Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, mas a juris-
prudncia mantm-se, no particular. Encontra-se o entendimento pela taxatividade
num dos expoentes da doutrina tributarista: RICARDO LOBO TORRES. Interpreta-
o contrria encontrvel em outros pesos-pesados da doutrina, como SACHA
CALMON NAVARRO COLHO. Ainda que ambos pudessem ter tido inteno me-
ramente descritiva, fato que a deciso do Supremo Tribunal Federal encontrou
fundamento expresso na doutrina do primeiro autor1324. A partir daquela deciso, a
opo pela taxatividade passou a ser a interpretao oficial para o dispositivo constitu-
cional que prev a definio dos servios tributveis pelos municpios, em lei com-
plementar. A cincia do direito foi um elemento fundamental na reorganizao semn-
tico-pragmtica do direito positivo, a partir da interveno jurisprudencial. A proposi-
o doutrinria, que erigida a partir do direito positivo, retroagiu sobre ele, dando-lhe
novo sentido, antes inexistente: a certeza, no plano normativo, da taxatividade da lista
concorde-se ou no com essa interpretao. O conceito taxatividade passa a ser
constitutivo do fenmeno taxatividade da lista do ISS, que no existiria enquanto tal,
se no fosse a descrio cientfica, e que, aps essa descrio, passa a obrigar, permitir
e proibir atuar sobre a conduta de forma diferente do que antes dela. JOHN SE-
ARLE observa que, ...para um vasto nmero de fenmenos sociais e psicolgicos, o
conceito que nomeia o fenmeno tambm constitutivo do fenmeno [sic]1325. Mas
no somente pela via do poder judicirio, ou de qualquer rgo competente, que a
recursividade entre cincia do direito e direito positivo se manifesta. Qualquer pessoa
que molde sua conduta de acordo com um significado de construo doutrinria estar,
ao mesmo tempo, levando em conta, na orientao de sua conduta, tanto o direito posi-
tivo, quanto a doutrina. Pense-se, por exemplo, num parecer de advogado, que, expli-
cando o direito, determina os rumos adotados por um cliente, que antes trabalhava de
outra forma, por orientao de outro advogado, que via o problema de maneira diver-
sa. o direito legislado funcionando, sozinho, sem linguagem competente, e tendo seu
1324
Cf. RICARDO LOBO TORRES, Curso de direito financeiro e tributrio, p. 397-398; SACHA
CALMON NAVARRO COLHO, Curso..., op. cit., p. 434; Supremo Tribunal Federal, acrdo no RE
116.121/SP, Relator para o acrdo Ministro MARCO AURLIO DE MELO, publicado no Dirio da
Justia da Unio, em 25 de maio de 2001 disponvel em www.stf.jus.br.
1325
Mente, crebro e cincia, p. 95 originalmente, publicada como Minds, brains and science, em 1984.
468
contedo semntico e sua influncia pragmtica de condutas sendo alterada, sem auto-
ridade competente. Como se nota, direito positivo e cincia do direito so realidades
ligadas em circuito recursivo: muitas vezes, o direito positivo condiciona a cincia do
direito que o condiciona; o direito positivo limita a cincia do direito que o limita; o
direito positivo depende da cincia do direito, que dele depende.
Fica claro, tambm, que a recursividade no s entre cincia do direito e
direito positivo. O fluxo recursivo engloba, de maneira complexa, a jurisprudncia, a
poltica, a economia, o jogo de influncias, a posio social ou acadmica do cientista
etc. A definio pela taxatividade da lista devolve, aos contribuintes, uma relativa se-
gurana a respeito da tributabilidade de suas atividades, reorganizando a economia, ao
mesmo tempo que entrega, aos municpios, a conscincia da possibilidade de limitao
de sua competncia tributria pelo Poder Legislativo da Unio. Age no mesmo legisla-
tivo, que passa a precisar alterar a lista, sempre que entender pela necessidade ou pela
convenincia de tributar uma nova atividade pela via do ISS. Retroage sobre os advo-
gados, que passam a dar consultas diferentes do que o faziam antes da nova definio
do direito positivo, dada pela jurisprudncia, com fundamento doutrinrio. Concede ao
cientista uma nova condio acadmica e profissional. E assim por diante.
Diante da complexidade do real, importante procurar compreend-la e
trabalhar com ela. Descabe permanecer a ocult-la pela reduo da cincia do direito
a um saber meramente descritivo que no retroagiria sobre seu objeto de estudo. O
objeto de estudo da cincia do direito pode ser, tambm, um objeto de manipulao
por essa mesma cincia como ocorre na cincia contempornea, aliada tcnica: o
objeto de estudo da botnica e da gentica podem ser objeto de manipulao pelos bo-
tnicos e pelos geneticistas. Um pensamento complexo tem a pretenso de compreen-
der essas inter-relaes recursivas e retroativas. uma cognio que se pretende eco-
logizante. Torna-se fundamental perceber que a complexidade, se est na realidade,
precisa estar tambm no conhecimento que a ela se volta. A realidade compreendida,
doravante, como um todo, em circuito recursivo, feito de ordem e de desordem, a gerar
contnua organizao, desorganizao e reorganizao, de modo que o aparato concei-
tual necessrio para trabalhar com essa realidade precisa ser aprimorado. As categorias
lgicas do conhecimento simplificado no permitem compreender essa realidade com-
469
plexa. A causa gera o efeito, mas o efeito retroage sobre o experimento causador e o
altera. Ora, ento o efeito no s efeito, e denomin-lo meramente efeito pode
esconder suas retroaes sobre as causas. Linguagem-objeto e metalinguagem outro
exemplo de categorias que, posto tenham relevncia e utilidade, por um lado, por ou-
tro, impedem que se compreenda como a metalinguagem retroage sobre a linguagem
objeto, constituindo novos significados a cada momento. Tratam-se como antagnicas
as caractersticas de descritividade e prescritividade: ou a linguagem descritiva, ou
prescritiva. Se o direito positivo prescreve, no descreve; se a cincia descreve, no
prescreve. A relao dialgica entre prescritividade e descritividade, existente no dis-
curso jurdico-cientfico, fica ocultada nessa compreenso parcializante.
Em uma realidade complexa, como a cincia do direito, admissvel a possibi-
lidade de encontrar caractersticas simultaneamente presentes, eventualmente com-
plementares, mas que tambm sejam, de forma paradoxal, contraditrias, concorrentes,
antagnicas. Exemplo: descritividade e prescritividade. EDGAR MORIN chama dia-
lgica uma situao como essa. O autor define assim a dialgica: Unidade complexa
entre duas lgicas, entidades ou instncias complementares, concorrentes e antagni-
cas que se alimentam uma da outra, se completam, mas tambm se opem e comba-
tem [sic]1326. Assim, um mesmo fenmeno complexo pode ser constitudo por en-
tidades que so antagnicas e complementares. Ento, MORIN denomina dialogia a
possibilidade de trabalhar, simultaneamente, com duas noes, que, embora antagni-
cas ao pensamento lgico, so complementares, na realidade a ser conhecida, e, por-
tanto, no podem ser cindidas na cognio. Entre noes dessa espcie, o epistemlo-
go enxerga uma relao que chama dialgica1327.
Em nome da lgica da descrio, um pensamento simplificador tenderia a eli-
minar, ou ter como hipostnico, um desses elementos antagnicos, concedendo prima-
zia ou exclusividade ontolgica ou, pelo menos, no plano cognitivo ao aspecto
contrrio. Uma realidade formada, ao mesmo tempo, por ordem e desordem, em cons-
tante interao, produzindo novas formas de organizao, logo em seguida, mais uma
vez, reorganizadas, seria descrita ou como ordem ou como desordem. Pensada essa
1326
O mtodo..., v. 5, op. cit., p. 300.
1327
Cf. A cabea..., op. cit., p. 95-96.
470
realidade sob influncia do princpio lgico da no contradio, ela jamais poder ser
ordem e desordem concomitantemente. A tautocronia de aspectos contraditrios,
eventualmentes presente na realidade, fica eliminada no plano descritivo. A com-
preenso, nesse caso, perde contato com a realidade a compreender, tornando-se defi-
citria.
A dialogia pode ser um importante instrumento, na superao dos dualis-
mos reducionistas, que enfermam o conhecimento. No lanamento tributrio, h
dialogia entre constitutividade e declaratividade: noes antagnicas que existem, si-
multaneamente, em uma mesma realidade emprica. Na cincia do direito, h dialogia
entre razo e vontade: noes antagnicas que se manifestam, concomitantemente, na
mesma atividade do esprito. O ordenamento dependente do meio em que se insere
ou autnomo ? Tanto um, quanto outro: ao mesmo tempo em que tem autonomia
perante o seu entorno, o direito tributrio tambm dele depende. Autonomia e depen-
dncia so noes antagnicas, no plano lgico, mas so qualidades que podem existir,
e simultaneamente, em uma determinada realidade1328.
Isso porque a realidade social, como um todo, est no ordenamento e na
norma, que retroagem sobre o todo. No direito tributrio, tradicionalmente, reco-
nhece-se que o todo do ordenamento-sistema est na norma, pois a norma s enquan-
to inserida e condicionada por esse todo. Ao mesmo tempo, a norma, recursivamente,
devolve ao ordenamento informao nova, dando-lhe nova condio. O todo est na
parte que est no todo. o que ALFREDO AUGUSTO BECKER, a partir de EZIO
VANONI e LUIGI BERLIRI, chamou cnone da unidade do ordenamento. O todo
est na norma que retroage sobre o todo, como sustenta BECKER: A regra jurdica
embute-se no sistema jurdico e tal insero no sem conseqncias para o contedo
da regra jurdica, nem sem conseqncias para o sistema jurdico [sic]1329. Tem ra-
zo BECKER. Porm, esse todo no se reduz ao ordenamento positivado. O prprio
sistema de direito positivo uma parte, que est num todo maior, que est nele. Cada
norma carrega a fora de todo o ordenamento, mas tambm suporta o peso de todo o
sistema social, no qual se inserem ambos: o ordenamento e a norma. O ordenamento
1328
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 288, 325.
1329
471
tem, sobre seus ombros, toda a complexidade da sociedade da qual faz parte, assim
como esse complexo social influenciado e condicionado pelo ordenamento, esse seu
elemento constitutivo. Essa relao de interpresena entre parte e todo denominada,
por EDGAR MORIN princpio hologramtico, e complementa a noo de recursivi-
dade. uma relevante categoria do pensamento antirreducionista, que se soma auto-
eco-organizao, recursividade e dialgica.
6.2.3 Individualidade e diversidade
Na oficina do pensamento, no h lugar para

acomodaes bem comportadas1330
A cincia trabalha com a construo de conceitos: ser humano, clula, to-

mo, rgo, organismo, moeda, norma, solidariedade. Um conceito formado pela ge-
neralizao de traos comuns a determinados entes. O conceito no reflete todas as
caractersticas do ente que representa: abrange apenas aquelas eleitas como relevantes
pelo construtor do conceito. Por isso, o conceito seleciona propriedades e reduz com-
plexidades1331. Sendo assim, os conceitos tm uma funo econmica: usa-se o con-
ceito em lugar de referir todos os entes reais que nele cabem1332.
Ao trabalhar com conceitos, a cincia trata do geral, e exclui, por imperti-
nente, o individual. Volta-se para o comum, afastando o diferente. O pensamento ci-
entfico tradicional, com isso, acaba sendo o pensamento do geral e do comum, que
descarta tanto individualidade quanto diversidade. Porm, a realidade que a cincia
pretende compreender e descrever, e na qual pretende intervir e exercer controle, in-
corpora entes individuais e diferentes, que ficam desconhecidos em um trabalho exclu-
sivamente generalizante. A eventual necessidade de conhecer esse individual e dife-
rente gera uma tenso no pensamento cientfico analtico: ele tipifica em modelos ge-
rais, mas, eventualmente, precisa registrar existncias individuais1333. A construo de
1330
1331
Cf. LOURIVAL VILANOVA, Sobre..., op. cit., p. 4; PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito
tributrio, linguagem..., op. cit., p. 132; ALAR CAFF ALVES, Lgica: pensamento formal e
argumentao: elementos para o discurso jurdico, p. 45.
1332
Cf. NICOLA ABBAGNANO, Dicionrio..., op. cit., p. 198.
1333
Cf. TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Funo..., op. cit., p. 137.
472
um sistema racional e ideal, que reduza toda a realidade complexa a um esquema sem-
pre a ela aplicvel, abre-se frustrao, pela confrontao com o diferente e o indivi-
dual. O tratamento exclusivo do geral e do idntico impede, ao invs de viabilizar, o
conhecimento do objeto em sua individualidade e diferena.
O retorno da ideia de individualidade e de diversidade pem dvida e sus-
peita no pensamento simplificador. Por exemplo: a teoria do direito tributrio cos-
tuma registrar trs formas de quantificao do valor a ser pago a ttulo de tributo: ou o
tributo fixo, ou tem a base de clculo e alquotas ad valorem, ou calculado pela
multiplicao da base de clculo a alquotas ad rem. Porm, frustra-se esse esquema
simplificado, nos casos em que a realidade complexa for constituda por outras formas
de quantificao do tributo que no sero invlidas simplesmente porque contrariari-
am uma teoria geral. Esse eventual acontecimento emprico foraria alteraes na teo-
ria que, do contrrio, tornar-se-ia falsa, na sua pretenso de explicao correta da
realidade. O direito tributrio positivo brasileiro, a partir da edio da Lei n. 10.666, de
8 de maio de 2003, e do Decreto n. 6.957, de 9 de setembro de 2009, passou a ser inte-
grado por um acontecimento novo: o Fator Acidentrio de Preveno, conhecido pela
sigla FAP, elemento integrante da forma de clculo da contribuio prevista no artigo
22, II, da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. O FAP no uma aberrao inimagi-
nvel, no que diz respeito ao seu contedo material de quantificao do tributo. Ao
contrrio: realiza o princpio da pessoalidade. Mas ele posto, no ordenamento, como
um terceiro elemento, ao lado da alquota e da base de clculo, determinadas em lei,
que concorre para o clculo do tributo devido. Desde ento, a contribuio referida
passou a ser calculada de um modo diferente, fora do padro clssico da teoria do di-
reito tributrio. E um modo de complexidade incrementada, porque adiciona, em sua
formulao jurdico-positiva, um novo elemento ao clssico binmio alquota-base de
clculo. Como se v, o direito tributrio tambm est ligado ...a processos sempre
novos de transformao e de aumento da complexidade, adaptando-se o que diz
PRIGOGINE da vida, da sociedade e do universo1334. Esses processos devem ser en-
frentados pela cincia, e no escamoteados. Como o valor especfico do tributo, para
cada empresa, definido por resolues do Conselho Nacional de Previdncia Social
1334
O nascimento..., op. cit., p. 75.
473
CNPS, e no por lei, questiona-se a constitucionalidade do FAP, por desrespeito le-

galidade tributria dos artigos 150, I, da Constituio, e 97, II, do Cdigo Tributrio
Nacional. Ambos os dispositivos prescrevem que o aumento de tributo deve vir estabe-
lecido em lei. Porm, no caso dessa contribuio voltada ao custeio de gastos previ-
dencirios com acidentes de trabalho, sustenta-se que o aumento para cada empresa
est estabelecido no em lei, mas nas resolues do CNPS1335. Contra esse argumento,
o Tribunal Regional Federal da 3. Regio decidiu pela ausncia de verossimilhana
das alegaes de ferimento legalidade, indeferindo pedido de antecipao da tutela,
nos seguintes termos:
No que diz respeito instituio de tributos, o legislador esgota sua funo

constitucional ao descrever o fato gerador, estabelecendo a alquota, a base
de clculo e o responsvel pelo recolhimento. A Lei criou o tributo e descre-
vendo-o pormenorizadamente, com todos os seus elementos: hiptese de in-
cidncia, sujeitos ativo e passivo, base de clculo e alquota. Tambm resta-
ram atendidas as exigncias previstas no art. 97 do Cdigo Tributrio Nacio-
nal, inclusive no que toca definio do fato gerador. A regra matriz de in-
cidncia contm todos os elementos necessrios configurao da obrigao
tributria, vez que define sujeitos ativo e passivo, base de clculo e alquo-
tas, em consonncia com os princpios da tipicidade tributria e da segurana
jurdica1336.
Repare-se na petio de princpio: o julgado aceita como comprovado que bas-

ta estarem hiptese de incidncia, sujeio passiva e ativa, base de clculo e alquota
definidas em lei, para que a legalidade tributria tenha sido respeitada. Porm, a cons-
tituio e o cdigo tributrio obrigam que a majorao do tributo venha estabelecida
em lei, no restringindo os elementos de incremento valorativo apenas base de clcu-
lo e alquota. Se houver outro critrio de aumento de tributo, posto no direito positi-
vo como algo alm de base de clculo e alquota, este tambm deve estar estabelecido
em lei. Procede a lio de HUGO DE BRITO MACHADO: ...a lei instituidora do
tributo h de conter... a definio da base de clculo e da alquota, ou outro critrio a
ser utilizado para o estabelecimento do valor do tributo...1337. Mas, firme na crena
de que h uma regra-matriz para aquela contribuio, e que a regra-matriz contm,
1335
Cf. CLADIA SALLES VILELA VIANNA e MELISSA FOLMANN, Fator Acidentrio de Preveno,
p. 105-107.
1336
AI 407149/SP, 2. Turma, Rel. Juza ELIANA MARCELO, publicado em 2 de setembro de 2010.
1337
474
em seu critrio quantitativo, apenas base de clculo e alquota, sempre e sempre, para
todo e qualquer tributo, o acrdo decide, sem demonstrar, que o FAP no produz ma-
jorao de tributo no estabelecida em lei, e que, ento, no viola o artigo 150, I, da
Constituio e o artigo 97, II, do CTN. A teoria simplificadora, nesse caso, dificulta
o entendimento correto da contribuio. Ela no permite compreender que o FAP
pode ser, efetivamente, um critrio a majorar o tributo devido, ladeando base de clcu-
lo e alquota. Nesse caso especfico, inegvel que a teoria cientfica e suas simplifi-
caes influenciaram a jurisprudncia, e retroagiram sobre o prprio direito positivo,
determinando-lhe sentido. E, pelo fenmeno da ecologia da ao, essa teoria, que con-
tribuiu e ainda contribui, em muito, para a defesa da legalidade tributria e para de-
nncias de sua violao, acabou transformada em instrumento de sua subverso.
Contemporaneamente, j no se pode mais aceitar a noo de cincia como uma
explicao apenas do geral, existente em toda a experincia, num determinado mbito
de conhecimento. Permanece a potencial fecundidade de um pensamento voltado
para o geral, mas no sua exclusividade. A restrio do conhecimento ao geral muti-
la e esconde a realidade, em vez de explic-la adequadamente. No s as normas indi-
viduais so seres individuais, mas tambm as normas gerais o so, e precisam ser
compreendidas, cada uma delas, em sua individualidade. E no s as normas, mas os
fatos, as ocorrncias sociais concretas como no postulado da razoabilidade, que
HUMBERTO VILA entende como um dever de individualizao do direito ao caso
em exame1338. Todo o esforo de JOS SOUTO MAIOR BORGES, em classificar
certos conceitos como jurdico-positivos, e, portanto cambiveis ao gosto do direito
positivo, vai nesse sentido: o direito pode criar entidades individuais, diferentes. Cabe
cincia compreend-las, no ocult-las. Algo que pode tornar o direito tributrio di-
ferente, a cada vez, e, portanto, repleto de individualidades e de diversidade, pode ser
chamado acontecimento. O FAP um acontecimento.
1338
Cf. Sistema..., op. cit., p. 102-103.
475
6.2.4 Acontecimento e ecologia da ao
...a meditao de uma vida no revelaria o senti-

do todo de uma norma1339
Acontecimento o nome que se d para ocorrncias que provocam alte-

raes na realidade, e que obrigam a pens-la diferentemente. O direito consiste
em um sistema repleto de determinismos: certos acontecimentos podem ser corrigidos,
ou expurgados, quando se desviam dos parmetros do sistema. Esses acontecimentos,
mesmo extremamente desviantes, porm, provocam uma nova configurao para o
sistema: quando so rechaados, ou sofrem um processo de adaptao, fortalecem as
estruturas deterministas e conservadoras do sistema; quando, ao contrrio, saem ven-
cedores, fazem com que o prprio sistema a eles se adapte, impondo-lhe novos cami-
nhos.
Os sistemas podem comportar acontecimentos novos, mesmo se rigidamente es-
truturados. Mesmo no determinado, pode haver liberdades, flexibilidade, aleatorieda-
de1340. No direito, essa caracterstica , por um lado, um trunfo: permite sua adaptao
a novas contingncias sociais e ao progresso do pensamento jurdico. Por outro lado,
contudo, uma fraqueza: causa dfice na segurana da estabilidade das relaes jur-
dicas, presentes ou potenciais. Fato que o direito, por mais organizado em sistema
que possa ser ou parecer, admite aleatoriedades, admite jogo e admite liberdade. H
uma srie de acontecimentos que podem, a todo momento, desviar a organizao
jurdica, criando uma desordem, que demandar nova reorganizao.
Esses acontecimentos, muitas vezes, dificultam a compreenso do especialista.
Perturbam o saber estabelecido1341. Influncias externas e acontecimentos dificultam,
em muitos casos, a compreenso do tributarista. o caso, como visto, do ICMS-
Importao. Exemplo tpico de acontecimento perturbador o mencionado julgamento
do Supremo Tribunal Federal a respeito da incidncia do Imposto sobre Servios sobre
atividades de leasing. Aparece, com ele, o novo no direito tributrio: a partir dessa
deciso, as estruturas do direito tributrio pem-se em movimento. Esse julgamento-
1339
1340
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 267.
1341
Cf. EDGAR MORIN, A cabea..., op. cit., p. 19.
476
acontecimento tanto pode ser neutralizado pelas foras conservadoras, com o que o
direito tributrio se reorganizar em um fortalecimento do pr-estabelecido; quanto
pode determinar uma drstica mudana na compreenso e aplicao do ISS e, mais
amplamente, na tributao dos servios em geral. E, a, a imagem de ordem do pensa-
mento cientfico tradicional fica, repentinamente, pobre. Torna-se insuficiente para a
compreenso da realidade complexa1342.
O sistema jurdico, visto de dentro ou de fora, um sistema instvel: est
sempre sujeito a um acontecimento que modifique seus rumos. no tempo, por-
tanto. Um acontecimento com essa potencialidade pode ser uma lei nova; uma deciso
judicial que repercuta socialmente; uma emenda constitucional; uma nova interpreta-
o, dada ao direito positivo, por um tribunal relevante; uma tese doutrinria que po-
nha em revista o pensamento anterior etc. A partir desses acontecimentos, que trazem
instabilidade, o sistema reorganiza-se, mas j no mais o mesmo. A tendncia cient-
fica de reduzir tudo a regras simples e uniformes, a assumir teorias gerais, tem como
decorrncia uma tendncia doutrinria de negar essa instabilidade, e de insistir na es-
tabilidade. Nem mesmo a substituio de uma Constituio capaz de desestabilizar
algumas convices doutrinrias, como no conhecido caso das funes da lei comple-
mentar de normas gerais em matria de legislao tributria 1343. No se abandonam as
concepes tericas: elas so mantidas, mesmo contra eventuais evidncias empricas
em sentido contrrio. A complexidade dos acontecimentos aleatrios, ao invs de ser
assumida, enfrentada e compreendida, e de ter suas consequncias medidas sem pre-
conceitos, negada, em nome de uma simplicidade ideal.
O novo traz incerteza e risco. Cumpre a uma cincia complexa enfrent-la, per-
cebendo acontecimentos e avaliando seriamente seus efeitos. Nesse enfrentamento, a
atividade cientfica deve permanecer aberta para a possibilidade de que tais aconteci-
mentos provoquem desvios nos rumos ento vigentes. Essa cincia complexa, inten-
tando compreender recursividade, ordem e desordem, acontecimentos, tem a pretenso
de ser uma cincia apta a tratar do devir, e no s do ser. Deveniente pela prpria
1342
Cf. EDGAR MORIN, Os desafios da complexidade, in A religao..., op. cit., p. 19
1343
Cf., a respeito dessa disputa, JOS ROBERTO VIEIRA, Denncia espontnea e multa moratria: confisso
e crise na jurisdio administrativa, in LUIZ EDUARDO GUNTHER (coord.), Jurisdio: crise,
efetividade e plenitude constitucional, p. 396-412.
477
natureza, imerso no devir, o direito tributrio tem a aprender com uma cincia que
no esconde o vir-a-ser e o dever-ser no ser esttico das formas inalterveis. Ela ,
tambm, uma cincia do alerta permanente a novos acontecimentos, que no permite,
ao hbito, dominar o cientista. Como defende EDGAR MORIN, Sacudir esta pregui-
a mental uma lio que nos oferece o pensamento complexo1344. Essa , como se
percebe, uma lio que encontra convergncia com a denncia de JOS SOUTO
MAIOR BORGES contra o encastelamento doutrinrio: preciso, sempre, estar dis-
posto a abandonar o castelo de construes tericas exitosas, quando a realidade com-
plexa j no mais puder ser compreendida a partir dele.
O trato com acontecimentos leva categoria conhecida como ecologia da
ao. Uma ao, ao ser inserida num meio, traz a ele informaes novas, bem como
dele recebe determinados condicionamentos. Assim, a ao est sujeita a desvios
resultantes dessa insero, que podem ou no se efetivar. EDGAR MORIN explica
a ecologia da ao da seguinte forma: ...assim que comea num determinado meio,
toda ao entra num jogo de inter-retro-aes que modificam, desviam, ou mesmo
invertem o curso dela; escapa assim da vontade do seu autor e pode at mesmo, em
ricochete, voltar-se contra ele [sic]1345. No direito, MIGUEL REALE tem reflexo
semelhante: ...uma norma jurdica, uma vez emanada, sofre alteraes semnticas,
pela supervenincia de mudanas nos planos dos fatos e valores...1346. Essas altera-
es, explica o autor, independem, muitas vezes, da vontade do rgo competente para
a positivao daquela norma. Ela, uma vez editada, entra num jogo de fatos e valores,
alm de outras normas, que provocam mutaes incontrolveis pelo seu editor.
Mas isso no ocorre, apenas, com a norma. Uma nova teoria jurdica um acon-
tecimento no mundo do direito, que pode repercutir mais ou menos, a depender de
uma srie de fatores, muitas vezes independentes da vontade de seu autor. Compreen-
dendo a possibilidade de desvio, o ator precisar pensar, vrias vezes, nos possveis
efeitos que sua ao pode causar no meio, e nos efeitos que o meio pode causar em
suas aes. Dever levar o risco, sempre presente, na devida conta. Essa uma tica
1344
1345
O mtodo..., v. 5, op. cit., p. 212, 309. Sobre o tema, do mesmo autor, cf. A propsito dos sete saberes, in
Educao..., op. cit., p. 98; Introduo..., op. cit., p. 81.
1346
478
que se impe quando se consideram, pragmaticamente, os efeitos da linguagem sobre

seus usurios. Desconhecer e desconsiderar a ecologia da ao implica ignorar essa
obrigao tica. Num mundo que adquire sempre novos e cruciais caminhos, a partir
da informao vinda da cincia, desconhecer essa realidade torna o cientista inconsci-
ente de sua responsabilidade social.
6.3 Complexidade no estudo do direito tributrio
6.3.1 Nveis de complexidade
...a viso do particular perturbou a compreenso

do todo1347.
Existem quatro princpios, listados por EDGAR MORIN, que reinavam no

mago da cincia moderna, mas foram abalados pelo pensamento epistemolgico
do Sculo XX, e impem o desafio da mudana cincia do Sculo XXI. So eles:
o princpio de ordem, o princpio de separao, o princpio de reduo e o princpio de
validade da lgica dedutivo-indutiva-identitria. O primeiro, princpio de ordem, v o
universo como um todo ordenado, determinado. Sofre a oposio do modelo ordem-
desordem-organizao. O segundo prega a separao da realidade em partes para fins
de estudo, e a disjuno entre o sujeito conhecedor e o objeto a ser conhecido. A con-
siderao da recursividade das inter-retroaes entre os mltiplos aspectos da realida-
de e a reinsero do sujeito como agente conformador do objeto estremecem esse prin-
cpio de separao. O terceiro pretende que a reduo do complexo s suas partes sim-
ples permite o conhecimento desses segmentos, que, em seguida, unidos, permitiro a
compreenso do todo. Esse expediente, porm, impede a considerao concomitante
de aspectos complementares da realidade, inviabiliza a compreenso das qualidades
emergentes e dos condicionamentos recprocos. O ltimo trabalha com a racionalidade
lgica e indutiva e no admite a contradio embora seja possvel encontrar elemen-
tos contraditrios na realidade a ser conhecida, e haja aspectos do real que um conhe-
1347
479
cimento fundado na lgica clssica deixa esquecidos, sem mencionar os problemas, j

reconhecidos, do pensamento indutivo1348.
Esses quatro princpios esto, porm, ainda presentes, com maior ou me-
nor fora, na cincia do direito tributrio brasileiro. O ordenamento jurdico vis-
to como um todo ordenado de normas jurdicas, com derivao hierrquica, no qual a
produo da norma inferior est determinada pela norma superior. Acasos e indeter-
minaes no fazem parte desse universo. O direito tributrio ainda entendido, restri-
tivamente, como o conjunto de normas que disciplina a instituio e a arrecadao de
tributos um segmento normativo, destacado de seu todo para fins de estudo. A con-
centrao de esforos no estudo da norma evidencia o expediente redutor, presente e
dominante. Por fim, a aposta na coerncia, no inter-relacionamento dos enunciados
construdos a partir de verificaes tpicas da realidade emprica, e, imediatamente,
dela descolados, constituindo um mundo ideal e racional, exemplo de racionalidade
excessivamente lgico-indutiva e autossuficiente. O estudo do direito tributrio, assim,
fica unidimensional: estuda-se somente a norma. at surpreendente comparar a
crtica unidimensionalidade, na economia, feita por REN PASSET, ao estudo do
direito tributrio e sua evoluo. Inicialmente, o autor observa como a cincia econ-
mica teria sido fundada em convenes distanciadas do problema de capacidade da
biosfera e das zonas de saturao das necessidades. Analogamente, o direito tributrio
foi construdo sob o signo do distanciamento, tanto da administrao pblica, quanto
do gasto pblico, das funes estatais e dos direitos fundamentais. Interessava-lhe,
restritivamente, o momento da arrecadao: fato gerador e obrigao tributria. Na
economia, esse distanciamento, na viso do autor, decorre de circunstncias histricas
compreensveis. Contemporaneamente, no entanto, a natureza no pode mais ser igno-
rada pelos economistas1349. Mantendo a analogia, tambm o oramento, o gasto pbli-
co, a capacidade contributiva das empresas e das pessoas fsicas, e os demais direitos
fundamentais, nada disso pode permanecer ignorado. Se, talvez, o oramento e as fun-
es do estado pudessem ser legitimamente ignorados, nas dcadas de 1950 e 1960,
hoje no podem mais. Se, presumivelmente, a capacidade econmica podia ser consi-
1348
Os desafios..., op. cit., p. 559-560.
1349
Cf. Economia: da unidimensionalidade transdisciplinaridade, in EDGAR MORIN (coord.), A
religao..., op. cit., p. 252-253.
480
derada irrelevante naquele grave perodo de suspenso do estado democrtico de direi-

to, hoje no mais. Se uma crtica ao direito positivo poderia ser compreensivelmente
evitada em um estado ditador, esse problema est superado.
Para alm da norma tributria, preciso olhar para o sujeito concreto que paga e
que recebe. Perceber o impacto em quem paga, e compreender as possibilidades e li-
mites de quem recebe. Faz-lo respeitar outras dimenses do direito tributrio,
para alm da unidimensionalidade da norma. aspirar complexidade: embora
no pretendendo explicar tudo sobre tudo, intenta-se respeitar as diversas dimenses
da realidade1350. Considerar o sujeito concreto, a incidncia concreta do direito e seus
efeitos sobre aqueles que o recebem, trabalhar em complexidade. Quando fecha o
direito tributrio na norma posta, e inadmite, como mbito seu de cogitaes, o extra-
normativo, a cincia redutora negligencia muitas dimenses do direito tributrio que, a
uma cincia do direito tributrio complexa, cumpre retomar.
Essas dimenses podem ser organizadas em seis categorias, integradas recursi-
vamente e perpassando-se incessantemente. So seis nveis de complexidade, entendi-
dos como nveis no aprofundamento da cognoscibilidade interdisciplinar, no nveis
estanques do real. um caminho. Trilhar essa via significa ir de um ponto a outro,
passando por estdios. Esses estdios sero, aqui, denominados nveis de comple-
xidade. Caracerizar-se- a via, assim, em um andar a partir da simplicidade em dire-
o complexidade, que passar por fases. Cada um desses estdios caracterizar-se-,
em relao ao anterior, por um acrscimo no nvel de complexidade e, no sistema de
valores aqui adotado e defendido, por um ganho epistemolgico desejvel. Assim,
quem considera um encadeamento de normas, e no apenas uma norma, faz um estudo
j incrementado, em sua complexidade, comparando-se ao estudo de uma norma s.
Porm, quem integra, a essa perspectiva, valores, direitos fundamentais, justia consti-
tucional, fundamentos econmicos, ticos e polticos etc., galgou novo estdio em
complexidade. Quanto mais integrador for o pensamento, mais complexo, e, portanto,
melhor ser.
Identificam-se, a princpio, seis nveis de complexidade, nesse caminho.
Uma via de retorno, da compartimentalizao temtica, para o enfrentamento do obje-
1350
Cf. EDGAR MORIN, Cincia..., op. cit., p. 177.
481
to complexo, em uma ordem crescente de complexidade. O primeiro nvel de comple-

xidade supera a anlise, mas permanece ainda dentro do direito tributrio. Ele contem-
pla estudos que tratem, conjuntamente, dos diversos institutos do direito tributrio,
visto no sentido estrito e tradicional: normas relativas instituio e arrecadao de
tributos. Nesse primeiro plano, tem-se, ainda, somente direito tributrio, embora j
visto com algum grau de complexidade e, portanto, com certo ganho em face do estu-
do isolado de seus vrios aspectos. O segundo nvel de complexidade supera o mbito
estrito do direito tributrio, embora se mantenha, ainda, dentro do estudo normativista.
Percebe as normas tributrias em conjunto com outras prescries jurdico-positivas,
que, com elas, relacionam-se, recursivamente. Congrega, ento, o direito tributrio, o
financeiro, o administrativo, o constitucional e outros dos assim chamados ramos
dogmticos do direito, naquilo que PAULO DE BARROS CARVALHO denominou
intertextualidade interna ou intrajurdica, e JAMES MARINS chamou de conheci-
mento endgeno1351. Trabalhar com a complexidade de segundo nvel permite trans-
bordar os limites do direito tributrio, embora o estudioso ainda permanea confinado
no jurdico-positivo-normativo. O terceiro nvel de complexidade extravasa os confi-
namentos de um s ordenamento jurdico. Contudo, permanece no mbito do direito
positivo. Compreende estudos do direito tributrio que envolvam consideraes de
normas internacionais, comunitrias ou do direito comparado. ainda um direito hic
et nunc; porm, o hic mais abrangente. O quarto nvel de complexidade abre a dog-
mtica jurdica para a busca de outras cincias. Compreende o direito tributrio medi-
ante a utilizao conjunta de consideraes recepcionadas de ordens cientficas diver-
sas. Recebe consideraes econmicas, sociolgicas, polticas, psicolgicas, pedag-
gicas etc., includas elaboraes de sociologia do direito, histria do direito, economia
poltica, teoria geral do direito, teoria do estado etc. Esse quarto nvel de complexidade
leva em considerao, para permitir a adequada compreenso e aplicao do direito,
no apenas as consideraes extradogmticas, mas tambm, eventualmente, extrajur-
dicas, embora ainda cientficas. Envolve, embora supere, o que PAULO DE BARROS
1351
Cf. PAULO DE BARROS CARVALO, Prefcio, in HELENO TRRES, Direito tributrio e direito
privado: autonomia privada, simulao, eluso tributria, p. 7; Direito tributrio, linguagem..., op. cit., p.
195; JAMES MARINS, O desafio da poltica jurdico-fiscal, in Tributao e poltica, p. 42. Sobre a
intertextualidade, do primeiro autor, cf., tambm, Direito tributrio: fundamentos..., op. cit., p. 90.
482
CARVALHO chamou intertextualidade externa ou extrajurdica, aproximando-se

mais do que JAMES MARINS denomina conhecimento exgeno1352. Trabalhar no
quarto nvel de complexidade implica deixar os limites da dogmtica jurdica normati-
vista tradicional. O quinto nvel de complexidade compreende o direito tributrio a
partir de informaes desenvolvidas nos mbitos do saber racional no cientfico.
Abre-se, o tributarista, para a filosofia e a tica, inclusive a filosofia do direito. O estu-
dioso permite-se sair do plano jurdico e do plano cientfico. Vai longe, segue o cami-
nho, para buscar subsdios fora do direito e da cincia, no mundo em que se insere. De
l, retorna ao direito tributrio, munido de um arsenal cognitivo que ampliar sua ca-
pacidade de compreenso. Regressa abastecido de conhecimentos que o capacitaro a
orientar a aplicao mais justa do direito ao caso concreto. O sexto nvel de complexi-
dade busca elementos no somente racionais, mas tambm estticos. O literrio, o sen-
so comum, o artstico. A retomada da identificao entre direito e arte, conjugada e
no contraposta ao elemento cientfico. Anuncia-se a superao do ltimo dualismo,
entre arte e cincia no direito, possvel a partir da superao do dualismo entre razo
ser e vontade dever-ser.
6.3.2 Dentro do direito tributrio, para alm da norma individualizada
Serem difceis razo adicional para que as coi-

sas sejam feitas1353
O estudo da norma tributria de incidncia um estudo j num certo nvel

de complexidade, embora ainda limitado. H ali complexidade, porque se procura
compreender a hiptese de incidncia tributria como um complexo, formado por as-
pectos material, temporal, espacial e a depender da proposta doutrinria pessoal.
Busca-se entender a relao jurdica como um complexo, que integra sujeitos ativo e
passivo, e a forma de quantificao do tributo base de clculo e alquota, ou, em pro-
postas um pouco mais complexas, sistemtica de crdito e dbito e demais elementos
quantificadores. Ainda, pensa-se as relaes de implicao normativa entre anteceden-
1352
Cf. idem, respectivamente, p. 7, 195 e 42.
1353
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 195 parafraseando RAINER MARIA RILKE.
483
te e consequente. Essa norma , contemporaneamente, vista como construo do intr-

prete, a partir da totalidade de textos jurdico-prescritivos relativos matria tributria
portanto, em certo grau de complexidade.
Ala-se a um nvel superior de complexidade quando o entendimento se abre
considerao do inter-relacionamento de mais de uma norma ainda que todas estri-
tamente de direito tributrio, visto em sentido tradicional, isto , instituio e arrecada-
o de tributos. Considerar, em conjunto, a norma de incidncia e a modalidade de
lanamento tributrio, por exemplo. Permite-se, com esse expediente complexificador
do estudo, compreender o grau de exigibilidade da obrigao prescrita na norma de
incidncia. Essa compreenso fica inviabilizada nos estudos que se restringem norma
de incidncia tributria, porque no espao de relacionamento entre a norma de inci-
dncia e a norma prescribente da modalidade de lanamento que est o regime de exi-
gibilidade do tributo. A viso mais ampla, capaz de abranger tanto o direito tributrio
material quanto o formal, integra questes relevantes, como prazos e formas de paga-
mento, formalidades de cobrana, obrigaes acessrias etc. Outros relacionamentos
entre normas jurdicas tributrias, como os que se do entre norma de incidncia, nor-
ma de competncia, norma de iseno, norma de suspenso tributria, converso de
suspenso em alquota zero, so compreendidos a partir do trabalho em primeiro nvel
de complexidade. A considerao dos relacionamentos entre normas de direito tribut-
rio material, formal e processual trabalha no primeiro nvel de complexidade, e fun-
damental, dado o sistema de interdependncia entre essas normas, destacado por JA-
MES MARINS1354. O direito tributrio ser visto, ento, como um todo, na esteira do
pensamento de KLAUS TIPKE1355.
O estudo no nvel inicial de complexidade no estranho doutrina brasi-
leira. O primeiro captulo do Lanamento tributrio, de JOS SOUTO MAIOR
BORGES, intitulado Relaes entre obrigao tributria e crdito tributrio, e ini-
cia-se com a defesa da necessidade do reconhecimento dessas relaes1356. Trata-se de
exemplo de trabalho cientfico que assume a complexidade do objeto de estudo, e pro-
1354
Cf. Eliso tributria e sua regulao, p. 27.
1355
Cf. Sobre a unidade da ordem jurdica tributria, in LUIS EDUARDO SCHOUERI e FERNANDO
AURELIO ZILVETI (coord.), Estudos em homenagem a Brando Machado, p. 63.
1356
Lanamento..., op. cit., p. 3-4; Lanamento..., 2. ed., op. cit., p. 39.
484
cura enfrent-la. Pensar-se as relaes entre as normas dos artigos 128 e 166 do Cdi-
go Tributrio Nacional, buscando compreender o regime jurdico de substituio tribu-
tria e seus reflexos na legitimidade para a repetio de indbito, no mbito das nor-
mas gerais de direito tributrio: novo exemplo de trabalho em complexidade de pri-
meiro grau1357. Transcender as normas gerais, para verificar as inter-relaes entre elas
e as normas especficas de determinado tributo avanar na complexidade. Quem,
porm, considera que esse j estudo de ndole processual e no tributria, ver tal
empreendimento como exemplo de trabalho em uma complexidade de segundo nvel:
indo alm do direito tributrio, mas mantendo-se no direito positivo interno.
6.3.3 Dentro do direito interno, para alm do tributrio
...Alfredo era grande demais para confinar-se

para sempre nos limites de uma especialidade te-
rica1358
J clssico o entendimento segundo o qual o direito tributrio um direito de

sobreposio, superposio, ou de segundo grau: as normas tributrias comumente
incidem sobre fatos j previamente qualificados por normas de outros campos do direi-
to, com destaque para o direito privado. Exemplificativamente: incidncia tributria
sobre lucro, folha de salrios, propriedade, transmisso, doao. Nesses casos, im-
prescindvel ao intrprete sair do direito tributrio para pesquisar o significado jurdico
desses conceitos e institutos nos outros mbitos do direito, tendo a obrigao de res-
peit-los1359. Embora sob a crtica de importantes setores doutrinrios, essa concepo
foi positivada no direito brasileiro1360. Sempre que a pesquisa cientfica demandar, no
1357
Cf. JAMES MARINS, Direito processual tributrio brasileiro: administrativo e judicial, p. 299-303;
HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, Processo tributrio, p. 432-438.
1358
Presena..., op. cit., p. 10; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 157; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 208.
1359
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 122-123; ALCIDES JORGE COSTA, Direito
tributrio e direito privado, in BRANDO MACHADO (coord.), Direito tributrio: estudos em
homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, p. 226; HELENO TRRES, Direito..., op. cit., p. 75; JOS
EDUARDO SOARES DE MELO, Imposto sobre servios de comunicao, p. 60; CELSO RIBEIRO
BASTOS e MODESTO CARVALHOSA, As prestadoras de servio e a contribuio devida ao SESC:
uma questo jurdica e de responsabilidade social, p. 80 e passim; ARNALDO BORGES, Introduo ao
direito tributrio, p. 11.
1360
Foi positivada nos arts. 109, em determinada interpretao, e 110, inequivocamente, do Cdigo Tributrio
Nacional: Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, do contedo e
do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos respectivos efeitos
485
caso da competncia tributria ou outros, e o pesquisador sair do direito tributrio, pa-

ra investigar outras normas de direito positivo interno, estar a trabalhar em um se-
gundo nvel de complexidade.
Tambm essa complexidade de segundo grau familiar doutrina. Na obra
de JOS SOUTO MAIOR BORGES, possvel encontrar bons exemplos de trabalho
nesse segundo nvel de complexidade. Um dos mais significativos, certamente, o que
envolve a compreenso das relaes sintticas entre as leis complementares e os de-
mais instrumentos normativos no direito constitucional brasileiro. Na obra Lei com-
plementar tributria, h mais de trs dcadas referncia no tema, mestre SOUTO pro-
cura responder pergunta a respeito da existncia de hierarquia entre lei ordinria e lei
complementar, pesquisando outras previses constitucionais de lei complementar, ain-
da que distantes do direito tributrio. Rejeita uma concepo que, a priori do texto
constitucional, consagre, em todo e qualquer caso, a superioridade hierrquica da lei
complementar sobre a lei ordinria, ou sua ausncia. Rechaa um entendimento unit-
rio, que simplificasse a complexidade do tema, negando propostas fundadas na univer-
salidade, na identidade e no reducionismo simplificador. Examinando a Constituio
de 1967, com a redao dada pela Emenda n. 1, de 1969, o autor verifica que algumas
leis complementares, previstas naquele texto, quando editadas, seriam hierarquicamen-
te superiores a leis ordinrias; outras, no. Conclui pela existncia de tipos diferentes
de leis complementares1361. H quem considere o direito econmico para pensar o di-
reito tributrio, como FERNANDO FACURY SCAFF. O autor verifica desequilbrio
concorrencial quando determinados contribuintes obtm decises judiciais que im-
pem incidncia tributria diferenciada em relao aos demais. Com isso, cogita do
afastamento dos efeitos do trnsito em julgado, com fundamento no artigo 170, IV, da
Constituio. Preocupa-se com os efeitos, em argumentao de fundo pragmtico.
Vale-se da complexidade de segundo nvel, enfrentando o direito constitucional, o di-
reito tributrio, o direito processual e o direito econmico, para sustentar suas conclu-
tributrios; A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas
Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou
limitar competncias tributrias. Para a crtica, cf. RICARDO LOBO TORRES, Normas..., op. cit., p.
135-194 e passim.
1361
Ibidem, p. 83-90.
486
ses, que seriam inviveis sem o recurso ao argumento complexo. Avana, mesmo, at
um quarto grau de complexidade, ao empreender clculos e fazer demonstraes eco-
nmicas1362.
Outro campo propcio para a complexidade em segundo grau a investigao
acerca da finalidade buscada pela edio de normas tributrias. Em outras pala-
vras: sua funo. Classicamente, sustenta-se que a tributao se d, contemporanea-
mente, nos estados democrticos de direito, com finalidades fiscais arrecadao de
dinheiro para utilizao pelo aparato estatal, com vistas consecuo de determinados
fins prprios desses estados, notadamente a efetivao dos direitos fundamentais como
resultado do dever imposto pela Constituio e extrafiscais interveno no mbito
econmico e social para, tambm, atingir certas finalidades pblicas e constitucionais.
Em determinados sistemas, inclusive, com finalidade punitiva, como em certas mani-
festaes do direito tributrio ambiental, os tributos verdes que, no fundo, decor-
rem de atos ilcitos, e so equiparveis a indenizaes1363. Ser preciso ir alm do di-
reito tributrio para compreender, a partir de normas comumente classificadas como
pertencentes a outras disciplinas jurdicas, a finalidade ou as finalidades de determina-
das normas ou conjuntos de normas. Porque a atuao estatal, no domnio econmico,
regrada e estudada pelo direito econmico, e esto a as contribuies de interveno
no domnio econmico, a demandar uma viso complexa, que no separe o direito tri-
butrio do econmico. De outra banda, a funo fiscal regrada e estudada pelo direi-
to financeiro ou, mais amplamente, pelo direito administrativo. Esto a as contribui-
es sociais, a impor uma viso complexa, que no cinda a arrecadao do gasto p-
blico. E o direito ambiental est a influenciar na criao dos tributos socioambiental-
mente orientados. Cada vez mais, insinua-se, o direito tributrio ambiental, como um
elemento perturbador da teoria tradicional justributria, despreocupada com funes e
finalidades. A cincia tradicional no trabalha com a noo de finalidade, ficando ape-
nas na causalidade e o direito tributrio, na mesma toada, satisfaz-se com a causali-
dade entre fato jurdico e relao jurdica. Contemporaneamente, a cincia natural ad-
mite o retorno da finalidade. Em biologia molecular, por exemplo, cada componente
1362
Cf. Efeitos da coisa julgada em matria tributria e livre-concorrncia, in HUGO DE BRITO MACHADO
(coord.), Coisa julgada: constitucionalidade e legalidade em matria tributria, p. 107.
1363
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 514-519, 527-531.
487
da clula compreendido como cumpridor de uma funo determinada, a garantir a

consecuo de finalidades: a sobrevivncia e, muitas vezes, a reproduo da clula1364.
Assim como nas cincias naturais, tambm o direito tributrio deve voltar a tra-
balhar com a noo de finalidade. Para que serve o tributo ? Eis noo fundamental,
que fica afastada, na perspectiva da exclusividade do esquema hiptese-consequncia.
Ter-se-ia um estudo que, embora permanecendo no paradigma normativista, avanaria
a uma perspectiva funcional, e no meramente estrutural1365. Porm, a noo de finali-
dade deve ser vista de forma complexa, e no como uma nova simplificao. A finali-
dade est conjugada a outras manifestaes do direito tributrio. Nem sempre haver
uma nica finalidade perseguida por uma norma ou um conjunto de normas podendo
haver, mesmo, finalidades contraditrias. Ao mesmo tempo em que preciso deixar de
pensar de modo exclusivamente causal do fato o efeito, e s tambm necessrio
complexificar o que se soma ao causal, sem elimin-lo. A compreenso da finalidade
deve, ento, ser complexificada, para que se minimize o risco sempre presente de
simplificar e unidimensionalizar a realidade1366.
Esses dois primeiros nveis de complexidade permitem uma reflexo interessan-
te, que acolha um conceito mais amplo de direito tributrio: so tributrias no s
as normas diretamente relacionadas instituio e arrecadao de tributos, mas, tam-
bm, outras. Nesse sentido, o trabalho de HUMBERTO VILA, que encontra e exa-
mina normas limitadoras do poder de tributar em vrios pontos da Constituio, para
alm dos artigos 145 a 156, para concluir que todas as normas que protejam, mediata
ou imediatamente, bens jurdicos que podem ser restringidos pela tributao, com-
pem o direito tributrio1367. Um claro incremento na complexidade. Embora, eviden-
temente, perpassando toda a vivncia jurdica, quando se volta ao estudo do direito
constitucional e, tambm, da filosofia do direito que o tributarista pode compreen-
der a rica e complexa temtica dos direitos fundamentais, dos valores e da justia, te-
1364
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 1, op. cit., p. 317-325.
1365
Cf. ANDR FOLLONI, Normas aduaneiras: estrutura e funo, in ROSALDO TREVISAN (org.), Temas
atuais de direito aduaneiro, p. 18.
1366
Novo e recente bom exemplo de trabalho em complexidade de segundo nvel encontrado no estudo de
TERCIO SAMPAIO FERRRAZ JNIOR a respeito das relaes entre direito tributrio e processual civil,
ao cotejar o parcelamento, previsto na Lei n. 11.491, de 27 de maio de 2009, com o significado e eficcia
jurdicos dos arts. 348, 353 e 354 do Cdigo de Processo Civil. Cf. Confisso de dbito, parcelamento e
rediscusso dos fatos, Revista Frum de Direito Tributrio, ano 8, n. 45, p. 12 et. seq. e passim.
1367
Cf. Sistema..., op. cit., p. 82.
488
mas obrigatrios no constitucionalismo contemporneo e, por consequncia, em qual-

quer estudo jurdico, na atualidade, para alm da mera letra da lei, inclusive da letra
constitucional1368. A fidelidade Constituio impe essa atitude.
6.3.4 Dentro do direito, para alm do ordenamento jurdico
Como surgiu o direito comunitrio na sua com-

plexidade1369
Quando se busca compreender as inter-relaes entre as entidades normativas,

dentro ou fora do direito tributrio, mas no interior do ordenamento jurdico, faz-se
pesquisa de complexidade ainda limitada. Um terceiro passo em direo a um enfren-
tamento mais consistente da complexidade pressupe transcender os limites do or-
denamento jurdico, ainda que se possa, eventualmente, permanecer no mbito
do normativo. Um bom exemplo, encontrado na obra mais recente de JOS SOUTO
MAIOR BORGES, o enfrentamento do direito comunitrio. Nesse estudo, o autor
busca compreender um todo, formado por normas jurdicas de direito interno, de direi-
to internacional escrito e de direito internacional costumeiro. Isto : ainda que perma-
necendo dentro dos cancelos do direito, sai, no s do tributrio, como do ordenamen-
to jurdico, buscando compreender as inter-relaes entre este e os ordenamentos in-
ternacional e comunitrio. O incremento em complexidade da pesquisa jurdica res-
saltado, pelo autor, logo no prefcio ao seu Curso de direito comunitrio:
Trata-se porm de uma pesquisa dogmtica interdisciplinar, i. , de-

marcada por normas de direito comunitrio positivo, o ordenamento
jurdico comunitrio na complexidade de sua formao, abrangendo
por isso mesmo a investigao terica de (i) normas constitucionais
nacionais, respeitantes integrao comunitria, (ii) normas de direito
internacional pblico, fundantes de validade interestatal dos tratados
comunitrios e (iii) normas de direito comunitrio no sentido estrito,
que envolvem sobretudo os regulamentos, diretivas, atos da Comisso
Europia, do Conselho e do Parlamento Europeu e decises do Tribu-
1368
Um bom exemplo o julgamento do Supremo Tribunal Federal, estendendo a imunidade tributria, que, na
letra constitucional, refere-se ao papel destinado impresso de livros, aos filmes e papis fotogrficos,
em nome da proteo ao valor liberdade de expresso no obstante tenham ficado vencidos os
posicionamentos por uma maior amplitude da imunidade cf. julgamento do agravo regimental no RE
327.414, publicado em 12 de fevereiro de 2010.
1369
Curso..., op. cit., p. XXXII.
489
nal de Justia das Comunidades Europias etc. Mas os tratados inter-

nacionais fundam a validade de normas comunitrias com base em
normas de direito costumeiro. Todos esses atos convergem para estru-
turar a complexa originalidade do direito comunitrio positivo1370.
O carter complexo da pesquisa soutiana fica, desde logo, exposto: examinam-

se normas do direito interno, normas de direito internacional, e normas de direito tribu-
trio, alm de normas de direito consuetudinrio. Mas no apenas essas normas isola-
das: o estudo complexo porque se debrua, com perseverana e acuidade, sobre
os inter-relacionamentos entre as normas desses mbitos diversos. Trata-se de um
todo, tecido por esses elementos e suas relaes de influncia e conformao recpro-
cas. Se o objeto de estudo complexo, cumpre trat-lo com epistemologia complexa:
Essa complexidade de fontes integrativas do objeto de conhecimento, o or-

denamento jurdico comunitrio, plexo de normas sistematicamente ordena-
das, implica a complexidade de seu estudo pela doutrina. Se a base emprica,
o conjunto de normas positivas de direito comunitrio (ordenamento jurdi-
co-comunitrio), complexa, o seu estudo ipso facto ser, tambm ele, com-
plexo e, na medida dessa complexidade, dificultado. essa alis uma conse-
qncia da vinculao das proposies doutrinrias sua base experimental,
insista-se, a ordem jurdico-positiva1371.
O trecho acima revela a preocupao com a solidez cientfica: se o objeto de

estudo complexo, demanda-se do pesquisador estudo tambm complexo. Decorrn-
cia do apego cognitivo ao real emprico, caracterstica da cincia que no resvala para
a metafsica. O mesmo trecho, contudo, anuncia a permanncia no estudo normativista
do direito, ao declarar-se dogmtico. Estanca no terceiro nvel de complexidade. No
por outro motivo que SOUTO refere seu estudo, simultaneamente, como interdiscipli-
nar e jurdico-dogmtico, e sintetiza: Sob esse prisma, atribuda ao direito comuni-
trio a funo insigne de superar a demarcao congnita dos contornos das cincias
dogmticas especializadas. Sua consigna fundamental seria: ir alm das dogmticas,
sem sair das dogmticas1372. Outro nome para o trabalho jurdico complexo de tercei-
ro nvel.
1370
Ibidem, p. XXXI-XXXII.
1371
Ibidem, p. 64.
1372
Ibidem, p. XXXIX.
490
Aproximando-se de um trabalho em epistemologia complexa, mestre

SOUTO tambm declara o direito comunitrio como um acontecimento: algo de
novo, cuja emergncia abala as estruturas do pensamento ento dominante. Porm, um
trabalho cientfico tradicional evitaria aqueles acontecimentos que introduzem singula-
ridades na realidade, negando-os, e permanecendo na explicao tida como universal e
eternamente verdadeira1373.
Pesquisas de direito comparado aprofundam a compreenso a partir do
recurso a normas de ordenamentos diversos, galgando o terceiro nvel de comple-
xidade. Estudos detidos de direito comparado so raros no direito tributrio 1374. Seu
valor recusado. Mas, em seu Curso, mestre SOUTO entende o exame comparativo
como uma lacuna a ser preenchida1375. Permanece relevante a tradicional advertncia
de cautela no estudo do direito comparado, dada a necessidade de adaptao para a
ordem jurdica brasileira. Com essa cautela, o estudo agrega complexidade e pode ser
fator importante na construo de uma cincia adequada realidade em que se insere.
No Curso, contudo, mestre SOUTO condena a mescla entre investigaes jur-
dicas e extrajurdicas, dogmticas e extradogmticas. Nega procedncia mistura de
saberes regidos por campos cientficos diferentes. Para seguir em direo a uma com-
plexidade cada vez mais abrangente da realidade complexa, isto , ir alm do direito e
do estudo do direito positivo isolado de seus condicionamentos exteriores, preciso
considerar o trabalho interdisciplinar entre direito e outras cincias, sem omitir sua
diferenciao, mas sem impor isolamento. Est-se, com isso, galgando o quarto nvel
de complexidade.
1373
Cf. ibidem, p. 82.
1374
Tem-se bom exemplo na tese de JOS ROBERTO VIEIRA: Legalidade genrica e tributria:
comparaes, in Medidas..., op. cit., p. 130-185.
1375
Curso, op. cit., p. XXXIV.
491
6.3.5 Para alm da cincia jurdica, dentro da cincia
Se h similitude e simetria entre a misso do ju-

rista e a dos que se dedicam a outras provncias
do conhecimento, impe-se esse dilogo1376
O pensamento sistemtico, tradicionalmente empregado no direito tribut-

rio, tem um carter fortemente simplificador. Alm de basear-se em determinis-
mos, idealidades e universalidades eternas, restringe-se ao direito positivo, sem abrir-
se para compreend-lo a partir das injunes que o extranormativo lhe impe. H um
certo pressuposto segundo o qual o real, a sociedade, formada por sistemas estan-
ques: economia, poltica, direito, tica. Sistemas que obedeceriam a determinadas leis
universais de comunicao entre eles, e que se fundariam em cdigos binrios exclusi-
vos e universais. Assim, entende-se a prpria realidade como dividida em comparti-
mentos. como se esses segmentos no fossem produto da atividade humana de cog-
nio e compreenso, baseada na classificao e nos dualismos, mas, sim, que os sis-
temas esto separados, embora comunicantes, na prpria realidade a ser compreendida.
E esses sistemas so simplificados ao mximo, de modo que o direito se torna apenas
um conjunto de normas, e estas, construes ideais a partir de textos empiricamente
verificveis, de modo que tudo aquilo que no texto-linguagem-competente no
direito, e que o conjunto de textos-linguagens-competentes bastante para a produo
de sentido, sem necessidade de estender a viso para alm dele. Mais do que isso: no
s sem necessidade, mas sem propriedade. Esse ampliar de horizontes seria impeditivo
do conhecimento, porque traria aumento de complexidade. Isso seria negativo, uma
vez que a cognio dependeria de reduo de complexidades. Ao contrrio de contri-
buir, o alargamento de viso impossibilitaria o conhecimento. Nesse sentido, seria par-
cial e limitada a compreenso de um texto normativo isolado, dentro do ordenamento,
sem considerar as demais normas, e as interaes entre todas as normas. Porm, seria
imperativo compreender uma norma, ou um conjunto de normas jurdicas, sem consi-
derao do meio social no qual existe, do qual recebe e para o qual devolve influncias
e condicionamentos. O direito tributrio envolveria aspectos sociolgicos, econmi-
1376
492
cos, polticos, psicolgicos, filosficos, ticos. Porm, eles seriam desprezveis em um

estudo estritamente dogmtico, e tal desprezo viria sem prejuzo para a qualidade da
pesquisa ao contrrio: seria sua condio de possibilidade.
Quando se compreende a complexidade do real, e que as disciplinas econo-
mia, direito, poltica, sociologia, psicologia, antropologia so criaes ideais, cuja
separao universitria no encontra necessria correspondncia no objeto real, perce-
be-se que o imperativo separatista, como um a priori universalmente vlido para o
conhecimento, , tambm ele, uma simplificao, uma pressuposio. Muitas vezes, a
considerao de aspectos polticos e econmicos pode ser determinante para a correta
compreenso, aplicao e alterao do direito tributrio. Quando isso ocorre, negligen-
ciar tais aspectos pode significar perda de preciso cientfica, dfice de compreenso.
Descabe um posicionamento, a priori da experincia, que sustente: nunca ou
sempre preciso ir alm da cincia jurdica para melhor compreender e aplicar
o direito. possvel que o estudioso se depare com situaes, decerto raras em sua
simplicidade, nas quais o confinamento no jurdico-normativo seja suficiente para ofe-
recer uma soluo adequada. Mas, salvo com ilegitimidade epistemolgica, no se po-
de, de antemo, negar a possibilidade de existncia de casos nos quais esse confina-
mento seja insuficiente, ou mesmo danoso. Com ilegitimidade epistemolgica, efeti-
vamente, porque seria um posicionamento, j de antemo e a priori, insupervel pela
experincia em sentido contrrio. O compromisso com a cincia impe procedimento
contrrio: manter-se receptivo eventual necessidade de abertura do direito tributrio
a outros saberes. O que decidir a respeito dessa necessidade ser a experincia com a
matria a ser estudada, e no um preconceito, seja ele cientfico, epistemolgico, meta-
fsico ou ideolgico, j determinante a priori das possibilidades e limites do saber.
Propor a superao do confinamento no direito tributrio positivo em outras
palavras, superar o saber estritamente dogmtico depende de uma demonstrao do
ganho metodolgico que essa superao pode proporcionar. Trata-se de um desa-
fio. Aqui e ali, a doutrina identifica pontos nos quais a permanncia no mbito jurdi-
co, sem a considerao de saberes produzidos em outras cincias, mostra-se invivel
para a prpria interpretao do direito. So exemplos empricos da necessidade de su-
493
perao da viso estritamente dogmtica. Veja-se, a ttulo exemplificativo, a seguinte

argumentao de LUIS EDUARDO SCHOUERI:
Com efeito, admitindo a variao cambial entre um perodo e outro, as auto-

ridades administrativas vem que se trata de realidades distintas. Esquecem-
se, entretanto, que qualquer ndice de variao cambial reflete, no mximo, a
variao geral de preos, nunca servindo para constatar as variaes setori-
ais. Assim, por exemplo, possvel que em um ano haja escassez de carne
no mercado internacional, implicando preos altos, que no se repetem em
anos subseqentes. Tal fenmeno, comum a todos os setores da economia de
mercado, com maior ou menor intensidade, no se reflete na variao cam-
bial. Para aplicar a lei coerentemente com o princpio norteador dos preos
de transferncia, portanto, dever a autoridade fiscal tomar em considerao
tais variaes de preos, seja favorvel ou desfavoravelmente ao contribuinte
[sic]1377.
O trecho particularmente interessante, porque a ressalva para aplicar a lei co-

erentemente, e a concluso que dela segue, no constam da primeira edio do li-
vro1378. Ele revela a necessidade de compreender os condicionamentos econmicos
para se poder aplicar corretamente o direito tributrio: para estabelecer os limites
entre o lcito e o ilcito, entre o desejado e o repudiado, o honesto e o desonesto, em
matria tributria. No se mistura direito tributrio e economia; no se trata, como o
mesmo, disciplinas que so diferentes. Mas no se ignoram as inter-relaes entre
economia e direito tributrio, quando esses relacionamentos so determinantes para a
pesquisa jurdica adequada. Se partisse de um entendimento prvio acerca do necess-
rio isolamento do dieito em face de outras cincias, a argumentao acima estaria des-
de logo inviabilizada, levando consigo, para os confins do invivel, a adequada inter-
pretao e aplicao do direito tributrio naquele particular. GILBERTO DE ULHA
CANTO sente-se obrigado a definir, com auxlio da fsica, o que energia e o que
eletricidade, para resolver um problema relativo tributao da energia eltrica1379.
Ter-se-ia outra pesquisa frustrada, se o recurso a outras cincias fosse vedado de in-
cio.
Aceita-se que saber tudo sobre tudo impossvel, e quem, como aduz JOS
SOUTO MAIOR BORGES, ...quer saber tudo acaba por saber muito pouco acerca
1377
Preos de transferncia no direito brasileiro, 2. ed, p. 130.
1378
Cf. Preos de transferncia no direito brasileiro, 1. ed., p. 82-83.
1379
Cf. Direito..., op. cit., p. 112-116.
494
de muita coisa, porque no possvel saber tudo com profundidade. dizer: acaba
por no saber praticamente nada1380. Se o jurista entende de direito, deve ser muito
cauteloso ao pretender-se, ao mesmo tempo, um entendido em poltica, economia, so-
ciologia, filosofia, psicologia, tica, contabilidade etc. Mas nada disso significa que,
para resolver seus problemas jurdicos, no possa ou deva, em muitos casos valer-
se das lies das outras cincias, nos casos em que o prprio problema jurdico o
demanda. que, se no o fizer, o problema jurdico pode ficar sem soluo juridica-
mente adequada. Se se trata de um problema cuja soluo legitimamente demandada
do jurista, imperativo tico que ele se esforce para resolv-lo. No ser eticamente
admissvel que o jurista, legitimamente demandado, lave as mos, sob a justificativa
de que aquele problema no lhe pertine, que est fora do seu sistema. Se o direito, den-
tro de seus cancelos, no resolve um problema jurdico, no admissvel que o jurista
se abstenha de resolv-lo, considerando-o um falso problema1381. s vezes, o proble-
ma, seletor de sistemas, determina a abertura de pensamento do jurista para a produo
terica de outras cincias. Cincias diferentes, ento, podem cooperar e dialogar, em
vez de isolar-se, em consonncia com um mundo globalizado, no qual a necessidade
de dilogo tem superado a possibilidade de isolamento. GASTON BACHELARD j
dizia: verdadeiramente nessa cooperao de princpios tericos que se manifesta a
intensa atividade dialtica caracterstica da cincia contempornea1382. Nos casos
em que o problema como o da justia na aplicao de uma norma determinada seja
insolvel no sistema adotado ou, dentro do paradigma pressuposto que se impe
a virada paradigmtica. Impe-se a busca por uma nova forma de trabalhar. Explica
mestre SOUTO:
Quando se adota o mesmo critrio de interpretao dos fatos, obtm-se os

mesmos resultados na investigao e na pesquisa. Se equivocado esse crit-
rio, incidir-se- sempre no mesmo erro. Somente possvel algo criativo,
diz-lo, inovador, se ousar-se uma outra senda outro caminho do pensa-
1383
mento .
1380
1381
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, O contraditrio..., op. cit., p. 34-36.
1382
1383
495
Derrubados os alicerces que sustentam o dualismo entre ser e dever-ser e a epis-

temologia simplificadora, abre-se espao para outro caminho de pensamento, que se
mostre capaz de interiorizar problemas expulsos pelo sistema dogmtico: a complexi-
dade, assumida uma racionalidade pragmtica.
Em um quarto nvel de complexidade, o direito tributrio pode dialogar com to-
da e qualquer disciplina cientfica que possibilite um incremento de complexidade,
como condio necessria para sua compreenso, em abstrato, ou para o enfrentamen-
to de determinado problema jurdico-tributrio concreto. Pode manter comunicao
com cincias sociais, como a economia, a cincia poltica e a sociologia, disciplinas
ordinariamente vistas como no jurdicas. Pode relacionar-se com cincias sociais pro-
priamente jurdicas, como a sociologia do direito, a histria do direito, e a prpria
dogmtica jurdica, seja ela tributria, seja no tributria: quantas vezes a soluo de
um problema no encontrado na legislao, e sim na jurisprudncia, ou na doutrina,
ou no parecer do advogado, inclusive no tributarista ? E, alm disso, o direito tribut-
rio pode travar contato enriquecedor com cincias naturais, como a fsica ou a ecolo-
gia. Neste ltimo caso, veja-se a reflexo de JOS SOUTO MAIOR BORGES: exa-
minando o conjunto de normas ambientais, conclui pela existncia de uma vedao
geral a toda conduta lesiva ao meio ambiente1384. Que condutas esto proibidas inda-
gao cuja resposta depende de conhecimentos extrajurdicos, do mbito da ecologia,
cincia complexa por sua prpria formulao. Conhecer os efeitos ambientais de de-
terminadas aes ou inaes fundamental para bem compreender o direito em seu
contedo, sentido e alcance. Quem se negar a essa investigao, permanecer no senso
comum do conhecimento ecolgico, desconhecendo tudo o que de saber cientfico se
produz a respeito. E no saber interpretar adequadamente o direito. Outro exemplo
soutiano: se a Constituio brasileira impe a busca da integrao social, econmica e
cultural dos povos latino-americanos, ser inconstitucional qualquer norma que se dis-
tancie desses objetivos1385. Nesse caso, a licitude ou a ilicitude de determinada atuao
s ser afervel a partir da averiguao, para alm do direito positivo, dos efeitos soci-
ais, econmicos, polticos e culturais dessa iniciativa, em uma investigao tanto
1384
Cf. ibidem, p. 530.
1385
Cf. ibidem, p. 194-196, 208-210, 222-227.
496
pragmtica quanto complexa. No h outro caminho: isso decorre de imposio do

prprio direito, que se abre complexidade. Aberto o objeto complexidade, no
deve o pesquisador fechar-se a ela, sob pena de fazer trabalho inadequado. Com
essas suas lies, SOUTO, implicitamente, se no admite, ao menos no recusa a pes-
quisa em quarto nvel de complexidade. Se SOUTO, no passado, recusou procedncia
considerao da obrigao acessria como algo de contedo patrimonial, em funo
dos dispndios econmicos que implica, dcadas depois, passou a trat-la como uma
pesquisa cuja fecundidade no poderia ser negada a priori dado, inclusive, o estado
de coisas no cotidiano empresarial, no qual os custos de conformidade, especialmente
no Brasil, so elevadssimos. Est, o mestre, a contextualizar sua teoria no mundo con-
creto onde vive, abrindo a viso da dogmtica jurdica, tradicionalmente fechada1386.
O direito contemporneo abre-se complexidade, inclusive o direito tribu-
trio. O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 543-A, condiciona a admissibilidade
do recurso extraordinrio existncia de questes relevantes do ponto de vista econ-
mico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Torna-se nus jurdico argumentar levando em considerao questes econmicas,
polticas e sociais, tradicionalmente havidas como extrajurdicas. No se compreende-
r a regulao do recurso extraordinrio se no se compreender o que uma questo
relevante do ponto de vista econmico, poltico e social. De acordo com o artigo 15 da
Lei n. 12.106, de 7 de agosto de 2009, cabe suspenso da segurana concedida pelo
writ of mandamus, caso haja perigo iminente de grave leso economia pblica.
Quem se recusar a investigar o que vem a ser uma grave leso economia pblica no
compreender o direito brasileiro, que se complexifica ao incorporar esse tema macro-
econmico. Negar legitimidade a essa investigao implica, ipso facto, negar a possi-
bilidade de correta interpretao e aplicao do direito. Se cabe cincia do direito
conhecer as normas e ordenamentos jurdicos, ento cabe a ela dialogar com outras
cincias quando seu prprio objeto o impe. Nesses casos, ala-se ao quarto nvel de
complexidade, abrindo-se a outros saberes cientficos. Outros exemplos, no campo das
1386
O primeiro posicionamento est no Obrigao tributria (uma introduo metodolgica), de 1984; o
segundo, no artigo Em socorro da obrigao tributria: nova abordagem epistemolgica, de 2005. Cf.
Obrigao..., op. cit., p. 73; Obrigao..., 2. ed., op. cit., p. 84; Em socorro da obrigao tributria, in
HELENO TRRES (coord.), Tratado..., op. cit., p. 73; in EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI
(coord.), Curso..., op. cit., p. 407.
497
relaes entre direito e economia: o artigo 149, caput, da Constituio, autoriza a Uni-
o a instituir contribuies de interveno no domnio econmico, como instrumento
de sua atuao nessa rea. Contribuio que, a esse ttulo, no instrumentalizar a atua-
o federal no domnio econmico, ser inconstitucional. No se avana no estudo da
proibio da instituio de tributos com efeito de confisco, para alm de consider-lo
uma mera advertncia ao poder legislativo. Por ser um problema complexo, afasta-se a
possibilidade de uma delimitao pela racionalidade cientfica1387. Realmente: por ser
complexo, o tema precisa ser enfrentado em complexidade, e uma racionalidade cient-
fica redutora e simplificadora no encontra perspectivas para seu estudo adequado.
No se sabe at que ponto a considerao de teorias econmicas a respeito do confisco
de propriedade seriam teis para a clarificao do ponto, porque elas esto a priori
vedadas pela metodologia dominante. O efeito de confisco atingido quando o tributo
abala a existncia econmica do cidado, sendo necessrio verificar at que ponto o
tributo se tornou insuportvel economicamente. O problema pragmtico: a preocupa-
o constitucional com o efeito de confisco1388. Se assim, ento a cogitao eco-
nmica necessria, como o a considerao concreta dos efeitos da norma sobre o
sujeito, algo interditado cincia do direito tributrio, pela metodologia que professa.
O artigo 170 da Constituio elege a livre concorrncia como princpio da ordem eco-
nmica, e prescreve lei o dever de reprimir a dominao dos mercados e a elimina-
o da concorrncia. Diretriz semelhante est no Tratado de Assuno, instituinte do
Mercosul. Essas normas probem condutas econmicas: vedado dominar mercados,
eliminar a concorrncia, concorrer deslealmente ou instituir monoplios 1389. Quem no
compreender o que um domnio de mercado, uma eliminao de concorrncia, uma
concorrncia desleal ou um monoplio, temas originariamente econmicos, no saber
interpretar nem aplicar o direito constitucional brasileiro. E quem no souber avaliar se
determinada ao produz esses efeitos tambm estar impotente para compreender sua
juridicidade. Essa avaliao depende dos efeitos dessa ao na economia, e dos efeitos
que a prpria economia devolve ao, que, com isso, ter seus efeitos complexifica-
1387
Cf. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 164-165.
1388
Cf. FERNANDO AURLIO ZILVETI e MNICA PEREIRA COELHO, Tributo confiscatrio ou excesso
fiscal? in ALDO DE PAULA JUNIOR et al., Interpretao..., op. cit., p. 281, 288, 303.
1389
Cf. JOS SOUTO MAIOR BORGES, Curso..., op. cit., p. 389-404.
498
dos, em circuito recursivo. Ampliando-se a viso, a questo torna-se ainda mais com-
plexa porque as aes no so isoladas, gerando efeitos umas nas outras. No se negar
a conhec-los fundamental. Isso, porm, no se confunde com a interpretao eco-
nmica do direito tributrio, contra a qual, procedentemente, vociferou BECKER: tra-
ta-se da existncia de prescries jurdicas, que impem, verificao de determina-
dos efeitos econmicos, o surgimento de certas consequncias jurdicas. Negar-se a
compreender efeitos econmicos, em investigao pragmtica e complexa, impedir-
se de compreender a juridicidade. E assumir essa possibilidade no deve implicar a
perda da atitude mental genuinamente jurdica, tambm reclamada por BECKER.
Uma cincia complexa assume essa necessidade de dilogo entre disciplinas
cientficas diversas. No sua confuso. Muito menos prega um conhecimento holsti-
co e completo de toda a realidade emprica. Tampouco almeja que todo jurista seja
tambm economista, socilogo, contabilista, cientista poltico, psiclogo etc. Nada
disso. Mas assume que, a priori, incorreto descartar a eventual fecundidade e,
mesmo, necessidade de conversa entre o direito tributrio e outras cincias, jurdicas
ou no, sociais ou no. O direito costuma falar apenas consigo mesmo. Os juristas so-
mos esquizofrnicos por formao, naquela crena denunciada por ALFREDO AU-
GUSTO BECKER: A solido das diversas linguagens cria distores. A confuso a
respeito de uma verdade no se origina na multiplicidade das linguagens, mas no cr-
culo fechado da linguagem solitria que leva a crer que ela mesma seria um uni-
verso e a nica pensvel1390. Contra isso, deve-se compreender que, complexo o obje-
to, complexo deve ser o estudo. Caso necessrio, deve-se recorrer aos especialistas em
outras cincias. No vergonha recorrer a expertos, quando se admite a prpria igno-
rncia, no direito ou fora dele: juzes assim atuam, em provas periciais ou no recurso a
pareceres encomendados pelas partes. Muitas vezes, a boa compreenso, tambm do
direito tributrio, pode depender de visitao a outros campos do conhecimento cient-
fico. Se depender do recurso ao conhecimento no cientfico, embora racional, subir-
se- ao quinto nvel de complexidade no estudo do direito tributrio. E, se depender de
manifestaes humanas despreocupadas com a racionalidade, aceder ao sexto.
1390
499
6.3.6 Para alm da cincia, dentro do conhecimento racional
Aqui, como em tantos outros aspectos, o conhe-

cimento extrajurdico ilumina se for consciente-
mente transposto a teorizao moderna sobre o
jurdico1391
Se esta tese teve sucesso, a fecundidade do saber racional no cientfico, como a

filosofia, para o estudo do direito tributrio, j deve estar suficientemente demonstra-
da. No se faz boa cincia sem forte alicerce filosfico, seno por puro acaso. O co-
nhecimento cientfico consciente dos requisitos filosficos de racionalidade adquire
fora e validade intersubjetiva. Por exemplo: uma cincia que conhece os problemas
do pensamento metafsico e as crticas que as noes de indivduo, de universalidade e
de eternidade recebem, no ter a ingenuidade de afirmar a possibilidade uma interpre-
tao solipsista, diferente para cada intrprete, ou a existncia de estruturas jurdicas
universais e perenes. A filosofia um saber que se pretende fortemente racional, em-
bora diferente do que se entende por racional na cincia. Esta pode depender, por
exemplo, de falseabilidade emprica; aquela, tem essa falseabilidade como um critrio
questionvel e criticvel. Quando se abre para a filosofia, o direito tributrio man-
tm-se no argumento racional, mas escapa do mbito exclusivamente cientfico.
Entre os temas filosficos que no se submetem falseabilidade emprica,
como critrio de racionalidade, est a tica. Pretender prescrever o que deve ser fei-
to pode depender de muitos fatores, para alm da verificabilidade emprica. Mas, quem
lana argumentos, defendendo determinado posicionamento tico, na comunidade co-
municacional em que se insere, fora-se a permanecer no mbito da racionalidade in-
tersubjetiva, sob pena de contradio performativa. Assim, ainda que se possa fundar
em critrios estranhos cincia de matriz popperiana, o argumento tico mantm-se
numa esfera comunicacional de racionalidade. Ao defender como correto ou incorreto
determinado comportamento ou determinada prescrio, e, para tanto, valer-se de ar-
gumentao, o sujeito tico inclui-se no performar racional.
1391
Hermenutica histrica em direito tributrio, Revista..., op. cit., p. 155; in FREDIE DIDIER JR. e
MARCOS EHRHARDT JR. (coord.), Revisitando..., op. cit., p. 347.
500
Dizer que a cincia deve permanecer preocupada com os efeitos que seu saber
gera no ambiente em que se insere, e do qual surge, sustentar determinada posio
tica. tica tambm a pretenso de condenar, como erradas, aes que contrariem
aquele mandamento fundamental. Quando MORIN afirma que o conhecimento cient-
fico deve se integrar aos problemas filosficos e ticos, no faz uma afirmao apenas
cognitiva, mas fundamentalmente tica1392. Assim, pretender impor determinados pa-
dres de comportamento pretenso eminentemente tica. Quando o direito, em vez
de tipificar o comportamento que entende devido, abre-se a padres ticos e modaliza-
os como obrigatrios ou proibidos, impe, ao jurista, que se abra para o conhecimento
do que pensado na esfera da tica. Complexificado o direito, complexifica-se seu
estudo. Em seu artigo 37, caput, a Constituio prescreve que a administrao pblica
obedecer ao princpio da moralidade. Sustenta-se, atualmente, que esse mandamento
no se dirige apenas ao administrador pblico em sentido estrito, isto , ao agente p-
blico no momento em que exerce funo administrativa. Volta-se, o dispositivo, a todo
e qualquer agente pblico, inclusive ao exercer funo legislativa, de governo ou ju-
risdicional, e inclusive em matria tributria1393. O preceito uma redundncia, justifi-
cvel no plano pragmtico: as noes de democracia e de repblica, bem como de es-
tado democrtico de direito, j impem, como consectrio obrigatrio, que o agente
pblico atue com moralidade. Tambm no mbito do direito administrativo muito
mais avanado que o direito tributrio, nesse ponto a Lei n. n. 9.784, de 29 de janeiro
de 1999, prescreve: Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os
critrios de... atuao conforme a lei e o Direito... portanto, no s a lei, mas a lei e
o direito e ... atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f e
isso no s na ausncia de lei. Um direito positivo com essas caractersticas demanda,
do cientista do direito, que faa entrar novamente, pela mesma porta pela qual haviam
sido expulsas, para o mbito distante da filosofia do direito ou da tica, as cogitaes
morais porque, registra CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, violar os
princpios ticos significa, agora, violar o direito, configurando ilicitude jurdica1394.
Demanda-se que se ultrapasse a mera considerao lgica lembre-se, aqui, JOO
1392
Cf. O mtodo..., v. 4, op. cit., p. 307-308.
1393
Cf. HUMBERTO VILA, Sistema..., op. cit., p. 38.
1394
Curso de direito administrativo, p. 109.
501
MAURICIO ADEODATO: ...as categorias lgicas no so compatveis com deter-

minaes de contedo tico1395. Por isso, preciso ir muito alm delas.
O direito tributrio brasileiro ressente-se de estudos ticos. A lealdade, ou a
proteo boa-f, so temas jurdicos cujo desenvolvimento bastante diferente entre
o direito privado e o direito pblico, com vantagem para aquele; e, neste, deveras dis-
tante o tratamento do direito administrativo e o do direito tributrio, com ampla van-
tagem para o primeiro. No direito tributrio brasileiro, no sabemos o que lealdade, o
que boa-f, o que moralidade, nem para o estado, nem para o contribuinte. A obra
de KLAUS TIPKE tem pouca repercusso entre ns preocupados, que estamos, com
reduo de complexidades1396. JOS SOUTO MAIOR BORGES, em um dos raros
momentos em que trata do assunto, afirma: A subtrao ex abrupto da iseno pelo
poder concedente violaria o subprincpio da boa-f, contido nas dobras do princpio
da moralidade da administrao que deve pautar as suas relaes com os administra-
dos...1397. Para o autor, decorre, da boa-f, a inadmissibilidade de que algum, estado
ou contribuinte, beneficie-se da prpria malcia1398. A doutrina, no entanto, registra
casos de deslealdade estatal, como na seguinte passagem de ALIOMAR BALEEIRO:
...vicioso dispositivo dum diploma da ditadura de 1937 a 1945, que, para conservar
taxas inconstitucionais..., adotou definio intencionalmente errnea daqueles tribu-
tos... evidente a confuso maliciosa com os impostos...1399.
prprio dos princpios e valores constitucionais, como a boa-f e a lealdade,
estarem na implicitude dos textos positivados; ou, quando positivados, no apresenta-
rem, claramente, uma hiptese de incidncia e uma relao jurdica a ser instaurada
quando da ocorrncia do fato jurdico. Muitos e muitos fatos, completamente diferen-
tes, podem desencadear a incidncia de um princpio como a defesa da boa-f e a obri-
gatoriedade de um agir leal, bem como muitas e muitas consequncias podem advir da
incidncia desses princpios1400. Com isso, o tratamento dogmtico dos princpios fica
dificultado. Um bom caminho para sua compreenso pode ser a tpica: levantar
1395
As fontes..., op. cit., p. 55.
1396
Cf. Moral tributaria del estado y de los contribuyentes, passim originalmente, publicada como
Besteuerungsmoral und Steuermoral, em 2000.
1397
Teoria geral..., op. cit., p. 90.
1398
1399
1400
Cf. ANDR FOLLONI, Teoria..., op. cit., p. 46.
502
casos em que se considera que o comportamento desleal, fere a boa-f, partindo do

problema, em direo ao sistema. possvel levantar vrios deles: (i) imposio, ao
cidado, de legislao tributria que se altera com frequncia tal que torna invivel seu
conhecimento, e, consequentemente, seu cumprimento, mantendo o risco de multa
sempre presente, e, com isso, a elevao nos patamares de arrecadao; (ii) fiscaliza-
o tributria que percebe o equvoco do contribuinte, justificado em face da obscuri-
dade legislativa, e pune, quando deveria orientar; (iii) fiscalizao tributria que per-
cebe seu prprio equvoco, mas orienta, o contribuinte, a buscar pelo poder judicirio;
(iv) imposio, ao cidado, do nus de documentar sua atividade econmica mediante
a utilizao de legislao ininteligvel e inexecutvel; (v) impedimento do exerccio de
sua atividade econmica, com a imposio de restries exageradas, no previstas in-
cialmente; (vi) incentivo tributrio a uma atividade econmica, seguido de revogao
do incentivo ou passagem daquela atividade para o campo da ilicitude; (vii) criao de
obrigaes acessrias, sem que a norma que as cria tenha sua eficcia inicial suspensa
por alguma vacatio legis; (viii) imposio excessiva de obrigaes tributrias, princi-
pais e acessrias, que tornam o custo de conformidade insuportvel para o contribuin-
te; (ix) recusa ou imposio de dificuldades devoluo de um tributo pago de forma
reconhecidamente indevida; (x) formulao de polticas tributrias e imposio, via ato
do poder executivo, sem discusso com a sociedade; (xi) desconsiderao das manifes-
taes do poder judicirio favorveis ao contribuinte, como, por exemplo, continuar a
cobrana de um tributo declarado inconstitucional ou no devoluo de tributo decla-
rado inconstitucional em controle difuso de constitucionalidade; (xii) cobrana de cada
vez mais tributos, para equilibrar um oramento mal elaborado e mal executado; (xiii)
descumprimento dos prazos estabelecidos; (xiv) acentuao do rigor da fiscalizao
tributria sem que haja motivos objetivos para isso; (xv) tratamento de todo e qualquer
contribuinte como se fosse sonegador; (xvi) utilizao da ilegalidade eficaz (JOS
SOUTO MAIOR BORGES1401), isto , cobrana de tributo ilegal ou inconstitucional,
na expectativa de que o questionamento, por parte dos cidados, ser reduzido, com o
1401
Cf. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, O princpio da moralidade no direito tributrio, in O
princpio da moralidade no direito tributrio, p. 30. MISABEL ABREU MACHADO DERZI fala em
artifcios para cobrar tributo que se sabe ser ilegal cf. Artifcios do legislador para tributar o patrimnio
sem licena da Constituio, in VALDIR DE OLIVEIRA ROCHA (coord.), Grandes questes atuais do
direito tributrio, p. 199 et seq.
503
que, ento, a cobrana torna-se financeiramente superavitria; (xvii) utilizao de to-

dos os recursos cabveis e incabveis para postergar a tutela jurisdicional favorvel ao
contribuinte, em matrias j pacificadas; (xviii) postulao judicial temerria; (xix)
criao de norma interpretativa, com pretenses de retroatividade, para modificar en-
tendimento estatal jurisprudencial ou administrativo do qual se beneficiava o cida-
do, e que passar condio de ilicitude, mesmo se atuando, at ento, segundo o
entendimento estatal; (xx) alterao da Constituio para constitucionalizar tributos
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal; (xxi) vedar administra-
o pblica que aplique a Constituio para afastar lei inconstitucional, reduzindo o
mbito de validade territorial da Constituio, para no incluir o prdio do Ministrio
da Fazenda; (xxii) anunciar-se que um tributo ir ser reduzido, e, quando os contratos
so fechados, aumentar o tributo1402. So todas condutas quotidianas, conhecidas de
quem familiarizado com o direito tributrio brasileiro. Muitas dessas condutas, no
entanto, no ferem nenhum texto expresso de direito positivo, no se enquadrando em
hipteses normativas claras. Como pode ser considerado ilcito, por exemplo, valer-se,
a fazenda pblica, de um recurso previsto em lei, presentes as hipteses legais de ca-
bimento ? Apenas se a viso do tributarista for para alm dos meros textos prescriti-
vos, englobando padres ticos, integrantes da constituio do estado brasileiro, como
se faz no direito privado e no direito administrativo.
Ainda que possa se mostrar, em determinados pontos, insuficiente ou inadequa-
da, a conversa entre o direito tributrio e a tica no pode ser vedada, a priori, por
normas metodolgicas reducionistas. Isso impedir a compreenso da complexidade
prpria dos relacionamentos entre estado e contribuinte, que tm aspectos jurdicos,
econmicos, polticos, psicolgicos, entre outros tratados pelas cincias, e ticos. Um
estudo em quinto nvel de complexidade pode trazer resultados muito interessantes.
Quem o saber, se esse estudo est, desde logo, vedado ? Nem mesmo o teste empri-
co da fertilidade de um estudo como esse possvel, porque sua realizao vedada
pela norma metodolgica que, por isso, torna-se anticientfica: considera um equ-
voco algo que no se submeteu testabilidade emprica, prova, que poderia con-
1402
Quem cogita do caso HUMBERTO VILA cf. Sistema..., op. cit., p. 147.
504
firmar ou infirmar esse posicionamento prvio, e, a priori, probe a prpria testabili-

dade.
6.3.7 Para alm do conhecimento racional
Sem a intuio nenhum conhecimento novo e ino-

vador se manifesta na vida da cincia1403
A viso de mundo, necessria para a boa compreenso do direito, e de suas re-

laes com a sociedade na qual est inserido, sobremodo incrementada quando o
jurista se abre para o mundo artstico. Esse caminhar pela esfera artstica pode trazer a
sensibilidade necessria para a compreenso de elementos no cientfico-racionais das
relaes humanas, inclusive entre estado e contribuinte. Quando fala de JOS SOUTO
MAIOR BORGES, JOS ROBERTO VIEIRA diagnostica: Pois justamente o enve-
redar fecundo pela Filosofia e pela Poesia que lhe permitiu retornar ao Direito com
novos horizontes e mais vastas perspectivas...1404. SOUTO no se retm no direito
tributrio, nem no direito, nem no mbito do conhecimento racional: alm da filosofia,
interessa-se pela poesia, pela arte, que lhe pode oferecer perspectivas novas de com-
preenso da realidade em que se insere. Porque SOUTO aprendeu a preciosa lio de
BECKER: O teu ser dever conservar e desenvolver uma sensibilidade capaz de es-
cutar e entender tambm as estrelas e as pedras do caminho; e no apenas as leis e os
autos de infrao. O homem pode viver do Direito Tributrio, mas no para o Direito
Tributrio. Mestre SOUTO relata que essa lio beckeriana, plasmada em correspon-
dncia pessoal, influenciou, de forma decisiva, a evoluo do seu pensamento, a ponto
de praticamente impor, a ele, a superao do confinamento no direito tributrio, para
ver-se livre da permanncia em uma nica especializao terica. SOUTO, ento,
permitiu-se ouvir, alm dos juristas, os filsofos e os poetas, que vivem prximos das
estrelas os esposos da palavra, como dizia BECKER. E, para o bem de todos ns,
no guardou a lio consigo, publicando boa parte do contedo dessa correspondncia
epistolar, no texto Presena de Alfredo Augusto Becker, depois includo nas segunda e
1403
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 193.
1404
505
terceira edies do Cincia feliz1405. PAULO DE BARROS CARVALHO, por sua vez,
registra, em BECKER, seu conhecimento musical e sua sensibilidade1406. a arte pro-
porcionando, ao jurista, ampliao de horizontes e melhor compreenso do mundo.
O mesmo VIEIRA, que oferece aquele testemunho, exemplo de como a pro-
ximidade com a produo artstica pode oferecer, ao jurista, instrumentos impor-
tantes de conhecimento da realidade. O autor vislumbra, nas aes do estado brasi-
leiro em face de seus cidados, uma maldade comparvel da sanguinria personagem
Shylock, de WILLIAM SHAKESPARE, disposta a literalmente arrancar a carne
de quem lhe deve dinheiro. Todo o potencial ilustrativo dessa comparao extrema-
mente produtivo, e entrega, ao leitor, pela simples e direta metfora, muito mais do
que dezenas de pginas descritivas das atuaes estatais. Se no as substitui, certamen-
te incrementa o potencial de compreenso da realidade tributria, tanto o seu prprio
potencial, quanto o de seu leitor1407. O mesmo autor, ao defender o no abandono da
experincia pretrita com o Imposto sobre Produtos Industrializados, dada sua velhi-
ce, compara-o a rsula Iguarn, a personagem de GABRIEL GARCA MR-
QUEZ1408. Trata-se de experincia de vida que potencializada pelo recurso produ-
o artstica. A sensibilidade que tal experincia proporciona jamais seria obtida pelo
mero estudo do direito posto. Longe de ser vedada, essa abertura experincia esttica
deve ser estimulada, indicando uma superao do dualismo entre arte e cincia. Am-
bos encontram-se, no mnimo, na necessidade de envolvimento apaixonado: ...sem
paixo, nenhuma cincia e nenhuma arte, ensina mestre SOUTO1409.
Compreender o mundo em que se vive condio necessria para a boa in-
terpretao e aplicao do direito, inclusive o tributrio. Porque conhecer uma
normatividade depende do conhecimento do mundo que a envolve, como ensina MI-
GUEL REALE:
1405
Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER, Carnaval..., op. cit., p. 32; Carnaval..., 2. ed., op. cit., 1999, p. 47;
JOS SOUTO MAIOR BORGES, Presena..., passim; Cincia..., 2. ed., op. cit., p. 157-172; Cincia..., 3.
ed., op. cit., p. 208-221. Parte do relato sobre a correspondncia de BECKER aparece na ltima capa do
livro O contraditrio no processo judicial, que, pelo estilo, no hesito em atribuir ao prprio SOUTO.
1406
Cf. Alfredo..., op. cit., p. 27.
1407
Cf. Apropriao Indbita Tributria no IPI e no ICMS: Vislumbres de um Estado Shylock, in AIRES F.
BARETO et. al., Direito tributrio, linguagem e mtodo: as grandes disputas entre jurisprudncia e
dogmtica na experincia brasileira atual, p. 487-549.
1408
Cf. Imposto..., op. cit., p. 175.
1409
506
A norma jurdica, assim como todos os modelos jurdicos, no pode ser in-
terpretada com abstrao dos fatos e valores que condicionaram o seu adven-
to, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do or-
denamento em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lgicos
tradicionais de compreenso do direito1410.
Muitas vezes, preciso adequar previses normativas a realidades sempre mu-

tantes, o que no implica violao ao direito, nem, muito menos, perda de controle da
racionalidade das concluses. SACHA CALMON NAVARRO COLHO e MISA-
BEL ABREU MACHADO DERZI, por exemplo, sustentam o seguinte, em determi-
nado ponto de sua argumentao:
Cada gerao reinterpreta as palavras jurdicas com seus problemas, sua cul-
tura e seu meioambiente, que so condies prvias ao conhecimento, senti-
do histrico a que se referiu Gadamer, hic et nunc. Urge, sem violao da
disposio constitucional, trazer a interpretao poca e ao contexto de um
Estado Democrtico de Direito consagrado pela Carta de 1988 [sic]1411.
Embora seu estudo seja dogmtico, mestre SOUTO no deixa de interpretar a

prescrio da soberania, no artigo 1. , I, da Constituio, tendo como pano de fundo
uma pr-compreenso ampliada, segundo a qual, ...num mundo globalizado, um naci-
onalismo estreito no tem mais hora, nem vez, e sabedora de que O fenmeno da
globalizao... implica o repensar as relaes entre soberania estatal e comunida-
de1412. Da a relevncia da condio histrica, sem a qual, sustenta MIGUEL REALE,
qualquer conhecimento equvoco e mutilado1413. A compreenso desse contexto em
que se vive pode ser potencializada pelo recurso obra artstica. O direito tribut-
rio brasileiro no pode ser adequadamente interpretado e aplicado como se a realidade
para a qual ele se volta, e na qual se insere, fosse aquela de um pas desenvolvido, que
prima pela honestidade e o respeito nas relaes entre particulares, e entre estes e o
estado, que tivesse superado o problema da fome e da misria, que estivesse em nveis
elevados de educao pblica, no qual o outro no fosse um obstculo, mas, sim, um
1410
1411
SACHA CALMON NAVARRO COLHO, MISABEL ABREU MACHADO DERZI e HUMBERTO
THEODORO JR., Direito tributrio contemporneo, p. 213.
1412
Curso..., op. cit., p. 69 e 188. O estudo dogmtico est no captulo IV do Curso: Conceito constitucional
de soberania (autonomia interna) (ibidem, p. 169-191).
1413
507
igual, digno do mesmo respeito que se requer a si prprio. Nossa realidade, nosso es-
tado, nosso direito, individual, nesse sentido: s nosso. Depende de nossas experi-
ncias, cuja compreenso advm, inclusive, da experincia do contraste com a realida-
de alheia. Essa compreenso traz, ao jurista, uma sensibilidade que a leitura dos textos
de direito positivo e dos manuais dogmticos jamais ser capaz de proporcionar, o que
impe, na linha de ROBERT ALEXY, um acrscimo no material emprico da cincia
do direito, para muito alm do texto legislado1414. O conhecimento da filosofia, alm
da cincia em geral, podem contribuir para essa ampla viso de realidade. E a produ-
o artstica no deve ser desprezada, enquanto meio de compreenso do real: literatu-
ra, poesia, msica, artes plsticas... O grau de comunicabilidade da produo artstica,
muitas vezes, enormemente superior ao da cincia racional. Longe de vedar esse re-
curso, cabe universidade e academia incentiv-lo.
6.4 Cincia complexa normativa e positiva: retorno a SOUTO
6.4.1 Os diferentes mbitos de ao
cincia s interessam construes tericas

muito mais substanciais1415
Uma cincia complexa deve ter conscincia dos efeitos prticos que pode cau-
sar. J no se pode mais acreditar em um saber cientfico puro, desvinculado das situa-
es concretas de sua possvel aplicabilidade, ainda que em desacordo com as inten-
es do cientista. Deseje ele ou no, vive em uma sociedade de risco, na qual est in-
tegrado o risco de que suas proposies descritivas adquiram o status de acontecimen-
tos, a alterar o estado de coisas antes existente, numa espcie de efeito borboleta,
que preocupou HENRI POINCAR e EDWARD LORENZ, para pior ou para melhor.
Com o incremento na possibilidade de consequncias incontrolveis, presente num
mundo cada vez mais complexo, cresce a responsabilidade do cientista perante o mun-
do que o cerca, que o constitui, e que ele prprio co-constitui. Perante os problemas
1414
Cf. Teoria..., op. cit., p. 34-35.
1415
508
desse mundo, um cientista familiarizado com a complexidade deve estar apto a ofere-
cer solues, pensados os possveis efeitos que sua ao poder gerar.
Cincia ao. O cientista sujeito de um comportamento que no livre de
consequncias. Se sua ao se volta para resolver problemas complexos, impe-se que
sua conduta seja igualmente complexa, o que leva interdisciplinaridade. Como lem-
bra HILTON JAPIASS, interdisciplinaridade no s um saber, mas uma prtica
orientada para a resoluo de problemas:
O objetivo no o de criar uma nova disciplina nem de elaborar um discurso

universal, mas o de tentar resolver um problema bem concreto em suas ml-
tiplas dimenses. Nestas condies, as prticas interdisciplinares no s po-
dem, mas devem ser consideradas negociaes entre pontos de vista, proje-
tos e interesses diferentes, mas convergentes1416.
Assim, diante de um problema prtico que se posta o cientista complexo, a

agrupar saberes que podero, em maior ou menor medida, se adequadamente conjuga-
dos, oferecer solues.
No direito tributrio, duas ordens de solues so facilmente distinguveis.
Atuar na interpretao e na aplicao do direito a um caso concreto, com vistas a dar
uma soluo jurdica a um problema posto, fazer uma cincia que se poderia deno-
minar positiva: procura, sabendo como o direito , e como o caso ftico , dizer qual
a soluo correta. fato que, aqui, o cientista assume a pretenso de dizer como aque-
la deciso deve ser; porm, atua dentro dos limites jurdicos, considerando licitudes e
ilicitudes j previamente definidas, direitos e deveres j previamente outorgados, para
aplicar as normas que definem esses parmetros a situaes concretas. Atuar na modi-
ficao do direito, por demonstrar a incorreo de determinadas fixaes de licitudes
ou ilicitudes, direitos e deveres, proibies, permisses e obrigaes, fazer uma cin-
cia que pode ser chamada normativa: diz que o direito, como , errado, e que deve-
ria ser de outro modo. Embora a soluo seja, tambm, jurdica, sua atividade aproxi-
ma-se muito mais da poltica do que no caso anterior1417. Na primeira hiptese, o juris-
ta orienta a aplicao da norma; na segunda, denuncia a norma como equivocada.
1416
1417
KARL LARENZ distingue, nesse sentido, cincia do direito e poltica do direito cf. Metodologia da
cincia do direito, p. 227-228.
509
claro que a criao de outra norma, no lugar dessa denunciada, ser a aplicao de ou-
tra, por orientao do jurista o que aproxima, sem confundir, as duas atividades. A
primeira, embora no elimine o aspecto poltico, tem maior nfase no aspecto jurdico;
a segunda, no obstante mantenha o saber jurdico como dado obrigatrio, aproxima-
se mais de um agir poltico1418.
Superado o dualismo entre razo e vontade, segundo o qual s racional a ma-
nifestao a respeito daquilo que , ficando para o domnio da irracionalidade a mani-
festao sobre o que deve ser; e ficando superado o reducionismo epistemolgico co-
mo nica via a um conhecimento satisfatrio; vivel sustentar caber ao cientista do
direito, mantendo racionalidade, atuar em qualquer um desses mbitos: o mais
propriamente jurdico, da cincia positiva, e o de maior conotao poltica, da cincia
normativa. Neste ltimo caso, trata-se de avaliar o direito existente e conceber possibi-
lidades de aprimoramento. uma cincia que avalia, e prope um dever-ser alternati-
vo em face do concretamente existente, por consider-lo inconveniente, inoportuno,
intil, perigoso, negativo, embora no necessariamente invlido. medida que pre-
tende dizer como o direito deve ser, uma vez que no como deveria, consiste em uma
cincia do direito tributrio propriamente normativa. No primeiro caso, trata-se com-
preender o direito existente e suas possibilidades de aplicao, descrevendo-o, con-
formando-o, e orientando a melhor aplicao a casos concretos. Sem pretenso de alte-
r-lo, volta-se ao direito que est-a, no cotidiano concreto daqueles que a ele se sub-
metem, includos os que tm, por ofcio, aplic-lo concretamente. Essa cincia j no
pretende modificar o direito vigente, mas compreend-lo, ele e seu entorno, admitindo
como tarefa, tambm, avaliar os possveis efeitos de aplicaes concretas, para orien-
tar o rgo competente nesse sentido. Em comparao com a cincia anterior, perde
em normatividade, ganhando em positividade. Mas, a oposio meramente relativa, e
para fins de comparao: tanto a primeira, quanto a segunda, em certo sentido, so
normativas. Ambas pretendem dizer qual o direito que deve ser: ou no caso concreto,
1418
Sobre a distino, cf. JOS JUAN FERREIRO LAPATZA, Aplicacin prctica del derecho tributario y la
tentativa de dejarlo ms dinmico, in JAMES MARINS, Tributao..., op. cit., p. 25-26; JAMES
MARINS, O desafio..., op. cit., p. 40-41 neste ltimo texto, o autor, claramente, pensa a problemtica de
uma cincia jurdica normativa em complexidade.
510
adaptando-se, a ele, o direito que j ; ou em abstrato, pretendendo a alterao do di-

reito que j .
Se, neste segundo caso, de cincia normativa, orienta-se aqueles que tm por
funo legislar o poltico e, em certa medida, o administrador , naquele primeiro, de
cincia positiva, orienta-se os que tm por funo aplicar o direito legislado o juiz e,
em certa medida, o administrador. Uma teoria identifica as funes do legislador, do
administrador e do juiz, porque todas so, de fato, criao e aplicao do direito. Isso,
porm, no as torna absolutamente idnticas. Aqui, insinua-se um problema, porque
confundir os dois momentos pode levar a doutrina a arvorar-se na funo de alterar o
direito, sem legitimidade democrtica para tal; ainda, pode levar o julgador a alar-se
funo de legislador, despido de representatividade popular, e assumindo posio au-
toritria. Da, a necessidade de bem distingui-los.
Assumindo uma viso complexa, e abrindo, ao cientista do direito tributrio, a
realizao de ambas as atividades, est DINO JARACH, que expe as diferenas:
Para tomar posicin, antes de iniciar el estudio de las Finanzas Pblicas y

como cuestin metodolgica fundamental, dbase examinar si la ciencia que
estudia la actividad financiera ha de ser positiva y deba, pues, encararse te-
niendo en cuenta el desenvolvimiento histrico de dicha actividad y sus
premisas sociolgicas y polticas como tambin su marco jurdico, o bien
debe ser normativa, esto es, resolver segn los principios de la idoneidad de
las operaciones y de los instrumentos elegidos respecto de determinados
propsitos u objetivos; creemos que ambos constituyen enfoques admisibles
para la ciencia de la hacienda o ciencia de las finanzas1419.
Em uma ordem democrtica e republicana, como a brasileira, a qualificao de

condutas como lcitas ou ilcitas, e a atribuio das respectivas sanes, em abstrato,
atribuio exclusiva daqueles que detm competncia para tal, decorrente da repre-
sentatividade popular. O que lcito ou ilcito, numa ordem constitucional democr-
tica e republicana, definido em decorrncia da vontade dos representantes do povo,
manifestada na Constituio e nas leis. A mais ningum dada essa prerrogativa: nem
o cientista, nem o jurista, nem o administrador, nem o juiz. Veja-se, dentre outros,
ALBERTO XAVIER:
1419
Finanzas pblicas y derecho tributario, p. 71.
511
...o aspecto formal do Estado de Direito impe a idia de que lei e apenas
lei cabe a escolha, de entre as vrias manifestaes de capacidade econmica
possveis, daquelas que se reputam adequadas tributao, de tal modo que
a eleio dos fatos da vida que devem dar origem a obrigaes tributrias
compete exclusivamente ao legislador, que no j ao administrador ou ao ju-
iz1420.
Se o direito no trata uma conduta como ilcita, o intrprete no pode convert-

la de lcita em ilcita, nem o contrrio. Salvo autorizao popular em sentido contrrio,
o intrprete no representante autorizado do povo, para definir o que lcito ou ilci-
to, proibido, permitido ou obrigatrio, seja qual for sua estatura moral, cientfica, pro-
fissional ou acadmica. Trabalhar em complexidade no significa confundir, nem
fundir, a criao da legislao tributria, com sua interpretao e aplicao. Se o
intrprete pretender atuao poltica, no a deve escamotear enquanto atividade mera-
mente interpretativa, como se de cincia positiva se tratasse, como tanto insistiu, com
razo, KELSEN. Sob o ponto de vista do cidado, se sua conduta foi qualificada como
lcita pelo direito, e ele se conduziu de acordo com essa licitude, o intrprete, a poste-
riori, no pode requalificar essa conduta, agora como ilcita, para puni-lo. Se o direito
impe realizao da conduta um determinado efeito jurdico, ou no impe efeito
jurdico algum, esses efeitos no podem ser modificados, unilateralmente, e de forma
autoritria, pelo intrprete. A lio de ALFREDO AUGUSTO BECKER no pode ser
esquecida:
Embora soe paradoxal, esse poder de dominao da estrutura jurdica jus-

tamente o instrumento de liberdade do homem, pois lhe confere a certeza
naquelas suas relaes sociais porventura disciplinadas por regra jurdica,
permitindo-lhe construir sua vida dentro da violenta competio de interes-
ses dos outros indivduos1421.
Ento, embora aproximadas e at semelhantes, preciso distinguir o que

atividade normativa e o que atividade positiva. Quando o jurista orienta a produ-
o legislativa, faz cincia normativa: explica, a partir do direito que , como o direito,
no plano abstrato e geral, deveria ser. Quando orienta a produo judicial, faz cincia
positiva: explica, a partir do direito que , como o direito, no plano concreto e indivi-
1420
Os princpios da legalidade e da tipicidade da tributao, p. 11.
1421
Carnaval..., op. cit., p. 99-100; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 125. No mesmo sentido, cf. ALBERTO
XAVIER, Os princpios..., op. cit., p. 46.
512
dual, deve ser nesse caso, com menor liberdade criadora. Em ambas as produes,
trata-se de um dever-ser; simultaneamente, interpretao e aplicao do direito. Tanto
o legislativo quanto o judicirio, sabe-se desde KELSEN, criam direito. Mas, no esta-
do democrtico de direito brasileiro, em graus diferentes. O jurista que, a pretexto de
orientar positivamente, normatiza o direito, sem competncia para tal, extravasa suas
funes. Se obedecer ao imperativo tico de contribuir com o aprimoramento do direi-
to vigente, deve declarar seu trabalho enquanto cincia normativa, mais poltica que
jurdica. Nenhum cinismo ou velamento devero ser aqui admitidos. Exemplos, po-
rm, tero maior capacidade explicativa. Quem os fornece, mais uma vez, JOS
SOUTO MAIOR BORGES.
6.4.2 Complexidade na cincia normativa
Nada substitui, em comunicao do pensamento,

o exemplo1422
Diz-se, de uma cincia, que ela normativa em dois sentidos: ou que ela se
volta ao estudo das normas, ou que ela se volta a normatizar. O foco desta tese o en-
frentamento dos pressupostos epistemolgicos da doutrina tributarista neopositivis-
mo, reduo de complexidades e dualismo entre ser e dever-ser , possibilitando, ao
cientista do direito, que melhor o compreenda e que se capacite para melhor orientar
sua criao e aplicao, tendo em vista a vida concreta dos sujeitos. Uma cincia feita
sob esse influxo ser normativa em duas medidas: estuda as normas, e pretende ser
capaz de orientar a melhor forma de criao e aplicao do direito. Se orienta, em certa
medida tambm normatiza: alm de descritivas, suas proposies pretendem, tambm,
certo grau de persuaso. Nada impede alis, tudo postula que o jurista se engaje no
aprimoramento do direito vigente. Essas tarefas, em ltima instncia, dependem do
rgo competente. A deciso final nunca da doutrina, embora possa ser influenciada,
por ela, em grande medida. A obra de JOS SOUTO MAIOR BORGES inclui propos-
1422
513
tas de alterao do direito vigente, galgando importantes nveis de complexidade, co-

mo no caso da renncia s isenes.
O autor parte do problema: alguma pessoa, beneficiada por uma iseno tri-
butria, poderia, eventualmente, desejar livrar-se dela ? Isso seria social e economi-
camente necessrio ? H boas razes para que isso seja desejvel. Nesse caso, poderia
ela renunciar iseno ? Trata-se, a iseno, de um direito subjetivo renuncivel ?
Isso seria juridicamente possvel ? O autor reconhece que essa categoria no existe no
direito tributrio brasileiro, e no pretende, por interpretao, dizer que ela existe.
No mascara uma atuao poltico-jurdico-normativa como mera interpretao do
direito existente.
Para compreender melhor a questo, mestre SOUTO, assumindo complexi-
dade em segundo nvel, visita o direito privado. Busca, com isso, a caracterizao
dogmtica da categoria jurdica renncia, com vistas sua transposio, crtica e
devidamente adaptada, ao direito pblico, e, particularmente, ao direito tributrio. No
direito privado, o autor, qualifica a renncia como o ato pelo qual o titular de um direi-
to pode extingui-lo. Como v a iseno como um direito subjetivo no incidncia
tributria, estabelecido em lei, SOUTO cogita, ento, de renncia ao direito de isen-
o. Verifica que, no direito privado, certas renncias dependem da anuncia de tercei-
ros. Dadas as peculiaridades do direito pblico, porm, o autor reconhece a possibili-
dade de que a norma positiva venha a impor o requisito de concordncia do agente
fiscal, o que no contrariaria o regime jurdico de direito tributrio1423.
O mtodo, ento, inicia-se pela identificao do problema, seguida do recurso
ao direito privado, e da comparao com o regime jurdico tributrio. Recorrer ao di-
reito privado abrir mo do isolamento. , permanecendo dentro do jurdico-positivo,
do saber dogmtico, visitar outra especialidade jurdica. compreender um determi-
nado instituto a partir da viso de um compartimento diverso do conhecimento jurdi-
co. empreender consideraes de direito tributrio a partir de consideraes de ou-
tros ramos do direito. admitir, como mtodo, a complexidade. admitir que o confi-
1423
Sobre a renncia s isenes no direito privado, cf. Teoria..., op. cit., p. 105-106. Para a caracterizao da
iseno como direito subjetivo do cidado, oponvel ao estado, um sujeito passivo do dever de respeito a
ela, cf. Isenes..., op. cit., p. 184; Isenes..., 2. ed., op. cit., p. 157; Teoria..., op. cit., p. 185; O
contraditrio..., op. cit., p. 34.
514
namento no direito tributrio insuficiente para a compreenso satisfatria do fen-

meno jurdico. laborar no segundo nvel de complexidade.
A utilidade do trabalho em complexidade salta vista; mas revela-se, tambm,
uma dupla imposio. s porque conhece, a fundo, o direito tributrio, e porque, se
no especialista no direito privado, vale-se do ensinamento daqueles que o so, que
JOS SOUTO MAIOR BORGES consegue fazer, com proveito, a conexo entre os
dois saberes. Apenas tendo o conhecimento dos dois mbitos, possvel caminhar em
busca da complexidade. Mas a imposio dupla porque implica, alm do conheci-
mento, o respeito s peculiaridades do direito privado e do direito tributrio. Transpor
a teoria do direito privado para o direito tributrio demanda conhecer as especificida-
des de ambos, e, dotado desse arsenal prvio, criticar a teoria privatista, e fazer, com
perspiccia e seriedade, as devidas adaptaes.
Feito esse trabalho, SOUTO passa a analisar o instituto da renncia iseno
tributria no direito comparado. Avalia a soluo normativa no Peru e na Unio Euro-
peia. Aqui, tem-se conhecimento jurdico no terceiro nvel de complexidade, sujeito
mesma dupla imposio: conhecimento da realidade jurdico-positiva do Peru e da
Unio Europeia, alm da brasileira, acrescido do cuidado na transposio. Cogita, ain-
da, de problemas concorrenciais que o instituto poderia trazer, pensando em termos de
direito econmico, em complexidade de segundo nvel1424.
Contudo, alm dos trabalhos em segundo e terceiro nveis de complexidade, que
se confinam no mbito do jurdico, o autor ainda trabalha no quarto nvel de com-
plexidade, aquele que transborda a cincia do direito em sentido estrito, para admitir
consideraes de outras cincias. No caso, consideraes econmicas. Isso revela-se
em vrios pontos, nos quais justifica a necessidade de empresas optarem por renunciar
a isenes tributrias. Essa renncia deve-se ao fato de que a iseno anula a possibili-
dade de crditos de no cumulatividade relativos aos tributos sobre circulao de pro-
dutos. Nota-se que pode haver uma explicao econmica e uma jurdica para a renn-
cia: economicamente, ela baratearia a produo; juridicamente, ela tornaria o tributo
no cumulativo, em ateno ao princpio constitucional da no cumulatividade. No
texto, est claro o argumento de ordem econmica:
1424
515
O direito positivo de alguns pases contempla hipteses, decerto excepcio-

nais, em que possvel ao contribuinte renunciar iseno, optando por
submeter-se ao regime obrigacional tributrio efeito primeira vista sur-
preendente para o jurista, mas economicamente justificado; caminho para
sua adoo pelo direito positivo. o que sucede, p. ex., nos impostos sobre o
valor agregado (IVA), incidentes sobre a circulao de produtos industriali-
zados, mercadorias e servios. A renncia estar condicionada, ex vi legis,
denegao do crdito fiscal nas operaes isentas. O que pode paradoxal-
mente tornar a iseno mais onerosa do que a tributabilidade. Em tal hipte-
se, a iseno postula um ciclo da tributao incidente econmica e juridica-
mente sobre o valor acrescido. Se indedutvel a etapa isenta, dar-se- um
efeito cumulativo do IVA...1425
O autor intenta, nesse ponto, explicar que h boas razes, de ordem econmica,
para que uma empresa possa preferir renunciar iseno tributria. Isso ser, diz o
mestre, surpreendente para o jurista, acostumado a ver a iseno como um favor, um
privilgio, uma dispensa do pagamento de tributo devido, uma excluso do crdito
tributrio, uma regra excepcional que impede o surgimento da obrigao tributria,
uma hiptese de no incidncia de tributo, uma regra que mutila a norma de incidncia
tributria etc. Por que desejaria, o cidado, renunciar iseno, se ela tudo isso, e
tudo isso aparentemente positivo ? Porque, economicamente, a iseno torna-se one-
rosa, em determinadas situaes, de modo que sua supresso passa a ser vantajosa.
Continua JOS SOUTO MAIOR BORGES, mais adiante, a explicar o efeito econo-
micamente desvantajoso da iseno nos tributos sobre o valor agregado:
Seus efeitos entretanto esto longe de ser benficos, gerando distores em

nvel de preos, toda vez que, ao exonerar-se os contribuintes, se vedar o
exerccio do direito ao crdito fiscal, com o que o imposto grava suas aquisi-
es e se converte num custo financeiro para o empresrio. Da a sua deter-
minao de renunciar iseno1426.
A referncia s distores nos preos, e ao custo financeiro do empresrio, so

estritamente econmicas, e o jurista no se furta a faz-las. Alm de econmico, o ar-
gumento , nitidamente, pragmtico. A preocupao com os efeitos que a realidade
jurdica causa aos seus destinatrios. A opo pela tributao em lugar da iseno fun-
damenta-se na vantagem econmica, mas tambm juridicamente relevante:
1425
Ibidem, p. 107.
1426
Ibidem, p. 108.
516
A questo porm de maior vantagem para o contribuinte na opo pelo re-

gime obrigacional, em comparao com o exoneratrio, quaestio facti
(econmica), embora relativa a fato juridicamente regulado. A fixao entre-
tanto dos pressupostos para o exerccio da opo matria legal (quaestio
juris), o que mostra a fragilidade dessa distino dualista: questo de fa-
to/questo de direito. Juridicamente s h questo de direito porque o fato
jurdico fato juridicamente regulado nunca um fato natural, juridicamente
indiferente (v. nosso Lanamento tributrio, pp. 275-276)1427.
A complexidade de quarto nvel fica bem caracterizada nessa passagem. Nela, o

autor tece, concatenadas, consideraes econmicas e jurdicas, sem, contudo, deixar
de lado a distino entre economia e direito. ver a complexidade sem abandonar o
saber anterior. trabalhar com interdisciplinaridade, sem olvidar as disciplinas isola-
das. Isso se repete em seguida: Bastam essas consideraes sumrias para diagnosti-
car que as contra-indicaes econmicas das isenes de impostos incumulativos, ou
que recaem economicamente sobre o valor acrescido, no so juridicamente irrele-
vantes1428.
Primeiro, o autor compreende que a renncia , economicamente, pelo menos,
necessria, e como ela funciona, no direito privado, e no direito comparado. Conclui
pela necessidade de sua instituio no direito brasileiro. Diante disso, e aps essa em-
preitada cientfica complexa, SOUTO passa a considerar como esse instituto se amol-
daria ao direito brasileiro. Alm de pensar em termos de isonomia, faz reiteradas refe-
rncias necessidade de instituio da possibilidade da renncia iseno por meio de
lei, dada a importncia da legalidade no regime jurdico tributrio brasileiro. A reserva
de lei, nesse assunto, fundamental, e deve ser respeitada. Em seguida, o autor preo-
cupa-se em demonstrar, detida e expressamente, a ausncia de incompatibilidade entre
a renncia iseno e o regime constitucional tributrio do IPI e do ICMS, preocupa-
do, novamente, em aplicar seus conhecimentos de cincia do direito tributrio brasilei-
ro, para bem orientar a produo legislativa1429.
SOUTO empreende trabalho cientfico destinado a compreender juridicamente
o instituto da renncia iseno, valendo-se do direito privado e do direito tributrio
comparado. Trabalha, portanto, em complexidade de segundo e terceiro estgios.
1427
Ibidem, p. 112.
1428
Ibidem, p. 113.
1429
Ibidem, p. 111-112.
517
Compreende a necessidade econmica, para o cidado, de renunciar iseno, no

quarto nvel de complexidade, talvez at no sexto. Verifica quais as condies para a
insero desse instituto no direito brasileiro. E conclui, ainda que se considere que de
modo implcito: possvel instituir a renncia iseno no direito brasileiro; no h
vedao constitucional; isso deve ser feito por lei; com obedincia isonomia; e, pos-
sivelmente, dependendo de concordncia do fisco. O que o mestre faz trabalhar em
complexidade, compreendendo a realidade jurdica e econmica, e ditando, com a le-
gitimidade que essa compreenso oferece, propostas para seu aperfeioamento. Traba-
lha com cincia positiva, aquela que pretende dizer como algo : como a renncia,
no direito privado e no direito tributrio comparado; como so os efeitos econmicos
da iseno nos tributos sobre o valor agregado; quais as contingncias sistmicas do
direito tributrio brasileiro. E trabalha tambm com cincia normativa, aquela que diz
como algo deve ser: o direito brasileiro deve instituir a renncia iseno, e deve faz-
lo obedecendo a legalidade isnoma, de tal e tal forma. Antes dessa eventual recepo
legislativa, o autor fez cincia com proposta poltica, logo ele, o jurista tributrio, a
quem, segundo a epistemologia dominante, seria vedado, em obra jurdico-dogmtica,
fazer consideraes desse jaez, dada a irracionalidade supostamente necessria dessas
tomadas de posio. Revela-se como a abertura de pensamento do tributarista, para
alm da mera descrio do direito objetivo, algo til ao desenvolvimento socioeco-
nmico. Nesse sentido, tambm uma imposio tica.
6.4.3 Complexidade na cincia positiva
O impensado nasce da insuficincia congnita de

todo pensamento. O ofcio do pensamento des-
pertar o impensado, adormecido no sono dogmti-
co; pensar, no impensado, o que mais se d a
pensar1430
Sem pretender alterao no direito vigente, mestre SOUTO enfrenta, em com-

plexidade, o problema da constitucionalidade e da aplicao de lei relativa ao IPTU
progressivo, para chegar a concluses que desafiam a aplicao literal da norma a todo
1430
518
e qualquer caso concreto. Para chegar sua concluso, o autor tece argumentao que
revela preocupaes socioeconmicas, com os direitos fundamentais, e com a realiza-
o da justia no caso concreto. Sua argumentao claramente complexa, como
demanda o direito no constitucionalismo contemporneo, e vai muito alm da mera
descrio das normas hiptese-consequncia relativas instituio, arrecadao e
cobrana de tributos.
O problema a ser definido complexo: havendo uma lei que imponha a pro-
gressividade de alquotas de IPTU em razo do valor do imvel, essa lei ser inconsti-
tucional ? No sendo, isso significa que todos aqueles que realizarem a hiptese de
incidncia da norma estaro sujeitos ao IPTU com alquotas aumentadas ? A argu-
mentao soutiana de 1996, anterior, portanto, Emenda Constitucional n. 29, 13 de
setembro de 2000, que alterou a redao do 1. do artigo 156 da Constituio, para
referir, expressamente, progressividade do IPTU em razo do valor venal do imvel,
e seletividade em funo da localizao e do uso, somadas progressividade no tem-
po, j prevista, no artigo 182, 4. , II, da Constituio, em sua redao original.
Para SOUTO, mesmo antes da Emenda, a progressividade do IPTU, em razo
do valor do imvel, nada tinha de inconstitucional. Contra, porm, foi oposto o argu-
mento segundo o qual a lei generalizava, impondo o pagamento a todos, indiscri-
minadamente. Pagariam o IPTU sujeito a alquotas progressivas tanto aqueles que
tm capacidade contributiva, em sentido subjetivo, quanto os pobres pensionistas da
previdncia social, que poderiam ter recebido os imveis por herana, no tendo capa-
cidade contributiva subjetiva, concreta, para pagar o tributo. Como ficaria uma
...hipottica viuvinha desamparada ? Teria que pagar o tributo ? O argumento era o
seguinte: por obrig-la, tambm, a recolher o valor majorado, na mesma proporo que
ricos proprietrios especuladores, a lei seria inconstitucional, por ferir a isonomia, tra-
tando diferentes como se fossem iguais, e a capacidade contributiva, impondo o paga-
mento do tributo a quem, com ele, no pode arcar1431.
SOUTO, porm, retruca: no porque a lei, eventualmente, pode contemplar si-
tuaes injustas, que ela seria, por si s, inconstitucional. A lei, no plano abstrato, no
tem problemas de constitucionalidade. Problema haver, isso sim, e a o argumento
1431
519
complexo, se essa lei for aplicada a pessoas que, efetivamente, no revelem capacida-
de contributiva concreta. Para o autor, no h uma soluo generalizante e prvia:
todos pagam, porque a lei constitucional, ou, alternativamente, ningum paga, por-
que a lei inconstitucional. Sua soluo pode ser, ainda que algo grosseiramente, sin-
tetizada no seguinte: a lei constitucional, e ento, em princpio, todos pagam; porm,
aqueles que, eventualmente, no revelarem capacidade contributiva concreta, no po-
dero ser compelidos a pagar. Ensina:
A adequao portanto capacidade contributiva deve ser individualmente

aferida em cada caso concreto e no, por exemplo, na generalidade de uma
ao direta de constitucionalidade da lei respectiva... algo, pois, que so-
mente pode ser resolvido a cada caso o problema da sua adequao aos crit-
rios constitucionais1432.
Numa cincia complexa, descabe atribuir, exclusivamente, caractersticas

gerais e universais aos entes da realidade. Como se todos os entes classificveis em
determinado grupo, dada sua identidade interna, e diferena especfica em relao aos
no pertencentes quela classe, no pudessem ter, eles prprios, suas individualidades,
em face de seus iguais e no pudessem ser, por isso, to iguais quanto diferentes. A
cincia complexa compreende o diferente em sua diferena, admite o individual em
sua individualidade. Assume que, para o individual e o diferente, a explicao e a ao
podem precisar ser, tambm elas, individuais e diferentes, nicas, sob medida. Por is-
so, pensando em complexidade, mestre SOUTO afirma que nem sempre a norma geral
pode ser aplicada a casos individuais, se forem, eles, excepcionais: Claramente, a
hiptese excepcional postula uma soluo jurisprudencialmente diversa 1433.
preciso enfrentar a individualidade e a diversidade. Apenas essa atitude
permitir encontrar a soluo mais justa, que melhor se ajusta ao caso concreto, no
se permitindo, ao intrprete, refugiar-se em frmulas gerais e universais, que j trazem
respostas prvias experincia. E somente ser possvel compreender a melhor solu-
o para esse caso nico, diferente da generalidade, individual, excepcional, pelo re-
curso argumentao jurdica, e pela abertura considerao dos fatos, ainda que hi-
potticos. Tem-se um problema, que demanda soluo, a partir do qual se busca a me-
1432
Cf. ibidem, p. 102.
1433
Idem.
520
lhor resposta dentre as juridicamente disponveis. Essa resposta levar em conta no

apenas questes estritamente tributrias, como a isonomia e a capacidade contributiva,
mas os direitos individuais de propriedade e de liberdade, a democratizao do acesso
vida digna, a situao socioeconmica do pas e do atingido, alm da prpria realiza-
o concreta da justia. Posto o argumento em simplicidade, a soluo seria sempre
geral, maniquesta: ou h constitucionalidade da lei, e a generalidade dos cidados es-
tar obrigada a pagar o tributo, majorado pela alquota progressiva; ou h inconstituci-
onalidade da lei, em abstrato, de modo que, independentemente das situaes indivi-
duais, a lei dever ser invalidada, e, enquanto no o for, no pode ser aplicada, seja
para quem for. Apenas uma cincia complexa saber avaliar criticamente o caso con-
creto, e as possibilidades de soluo, para encontrar uma resposta razovel, adequada,
aceitvel, a melhor possvel, que se fundamente em boas razes, e, nesse sentido, juri-
dicamente correta. O cientista poder, ento, dizer, com legitimidade: sobre essa hip-
tese, no incide a norma tributria, com suas alquotas majoradas. No deve ser apli-
cada, a lei, a esse caso concreto. A lei deve, aqui, ceder, para que o direito, visto em
complexidade, seja aplicado, e a soluo mais razovel e adequada seja adotada. Uma
proposio cientfica que, conhecendo o direito que , sem pretender alter-lo ou sub-
vert-lo, saiba orientar a melhor deciso para o caso concreto. Sem que isso implique
irracionalidade, por uma suposta inexistncia de razo, apenas vontade, em tomadas de
deciso1434.
6.5 Sexto balano parcial
A mudana de paradigma, ou seja, do modelo

terico (Thomas Kuhn), na cincia como na arte,
impe um novo referencial, uma legalidade au-
tnoma. Inconfundveis entre si, esses modelos pa-
radigmticos so normativos e condicionantes pa-
ra o prprio pensamento1435
Ao sustentar-se que o mundo meramente ideal no existe, est-se a utilizar uma

figura disfmica que no reflete, exatamente, a realidade. Ideias existem, e podem ter
1434
Cf., por exemplo, as propostas tericas de HUMBERTO VILA, na sua Teoria da igualdade tributria.
1435
521
uma realidade mais intensa do que o prprio mundo concreto onde so geradas.
No se pensa, aqui, ideia em sentido platnico, mas noutro: um mundo das ideias que
existe, aqui, neste mundo, e condiciona-o, de tal forma que pode, inclusive, substitu-
lo.
As culturas produzem ideias, smbolos, mitos. Muitos deles so inevitveis;
mais ainda, so indispensveis para a vida em sociedade. Os seres humanos, assim,
concebem uma esfera noolgica, onde habitam ideias, por eles criadas, mas que, sobre
eles, retroagem de forma, tambm, criadora. So seres espirituais, que criamos, e pelos
os quais podemos ser capazes de entregar nossas vidas. Um sujeito que morre por uma
causa religiosa, por exemplo, morre por uma ideia. A ideia criada pelos seres huma-
nos, mas, depois, deles se apossa, determinando, em maior ou menor grau, seu cotidia-
no, suas crenas, suas atitudes, seus relacionamentos, e, at, sua vida ou morte1436. Va-
lores fazem parte dessa esfera noolgica, que determina o viver humano.
Esses seres espirituais, uma vez criados, crescem, multiplicam-se, modifi-
cam-se, morrem. Podem enfraquecer, mas podem tornar-se cada vez mais fortes e
dominantes. No se desenvolvem por si ss: so os seres humanos concretos que vo
conformando as ideias que os conformam, escrevendo, falando, doutrinando, e sendo,
por elas, doutrinados, em incessantes circuitos recursivos. Quanto mais doutrinado,
mais o ser humano defende e prolifera sua doutrina, servindo como um alimentador
daquilo que o alimenta, um possuidor daquilo que o possui1437.
Ao crescer e desenvolver-se, a ideia, que se apodera dos seres humanos que
a esposam, acaba, por meio deles, por criar mecanismos de defesa contra o ata-
que, interno ou externo. Qualquer outra ideia, ou qualquer manifestao, que possa
pr em risco a vida do ser noolgico, rechaada. Se esse rechao bem sucedido, a
ideia sai fortalecida. Um exemplo: o uso de argumentos ad hoc salva a ideia do ataque
contrrio. Esse proceder torna o sistema de ideias, a doutrina, autocntrico: ele o cen-
tro de seu universo, de onde irradiam todas as verdades estabelecidas e inquestion-
veis. Nesse sentido, tambm ortodoxo: absolutamente conforme a si prprio, e na-
da o abalar. Torna-se, com isso, dono do monoplio da verdade absoluta, autoritrio e
1436
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 4, p. 140, 146-149.
1437
Cf. ibidem, p. 154.
522
ferrenho defensor de suas posses. Esse sistema de ideais tem um ncleo, um corao,
onde habitam as ideias mais fundamentais, que no podem ser expostas a nenhum ata-
que1438. Ideias perifricas podem ser, eventualmente, atacadas e derrubadas. Mas, man-
tida a ideia central, o sistema doutrinrio pode continuar dominante, precisando, ape-
nas, recompor-se, com o que pode sair, inclusive, fortalecido. No direito tributrio, a
ideia de norma jurdica , hoje, um desses coraes. Na epistemologia, a falseabilidade
emprica outro. E assim por diante. Um saber que procura conhecimento deve dialo-
gar, justamente, com argumentos contrrios ou fora do sistema prprio de ideias.
diante do diferente que o pensamento se deve postar com nimo de conhecimento1439.
o diferente que lhe possibilitar evoluo, pois, em cincia, no cabe imobilismo.
outra das regras de ouro a que se refere mestre SOUTO:
Donde uma regra de ouro do pensamento jurdico, que no se pretenda repe-

titivo, mas inovador: ousar pensar em sentido contrrio doutrina assentada,
o que pode resultar em erro, contradio, frustrao de expectativas, mas
sempre ser uma tentativa epistemologicamente legtima de superar o prees-
tabelecido, seus conceitos e, sobretudo, preconceitos tericos1440.
Dentre os sistemas de ideias mais arraigados nas mentes dos tributaristas,

que as dominam, esto o dualismo irredutvel e incomunicvel entre ser e dever-ser,
em sua vertente que ope razo e vontade, e o imperativo incontornvel de reduo de
complexidades, como algo necessrio para uma pesquisa cientfica apta a bem com-
preender seu objeto. Os elementos que formam, em circuitos recursivos, a complexi-
dade da realidade, so eliminados por esses sistemas noolgicos. O sujeito cientista,
com suas pulses e vontades, excludo, como se pudesse, ao fazer cincia, fechar o
compartimento do inconsciente e atuar apenas no plano da racionalidade. A realidade,
com suas inter-relaes complexas, seus acontecimentos, suas aleatoriedades, suas
desordens e reorganizaes, mantida em estado de velamento, sobre o qual se cons-
tri um objeto tanto atmico quanto mecnico: unidades elementares, mnimas e irre-
dutveis, que se relacionam sempre mediante os mesmos processos de derivao e im-
putao. Cada cincia elege um sistema para estudar, criando uma separao ideal e
1438
Cf. ibidem, p. 160.
1439
1440
Curso..., op. cit., p. XLI.
523
tomando-a como cises no real: a sociedade seria um grande sistema, formado por sis-
temas menores, estanques, fechados em sua prpria lgica, embora abertos informa-
o externa. Mas, dentro deles, mandam eles prprios, e qualquer interferncia entre
eles seria perniciosa. Eles tm seus cdigos prprios, binrios, simples, simplificados,
e nada mais. A sistematizao e a simplificao, construdas para fins de estudo e
compreenso, reificam-se e tornam-se o real a ser conhecido. Como se voltam para
realidades individuais e independentes, as cincias podem fechar-se em disciplinas
protegidas por aduanas to rigorosas que fariam inveja at Receita Federal do Brasil:
um cinturo que, rigorosamente, seleciona o que entra e o que no entra em seu territ-
rio no raro, de forma totalmente arbitrria.
Tentar superar o dualismo entre razo e vontade, tentar propor algo para alm
do reducionismo epistemolgico, navegar contra correntes de ideias. Esses seres
espirituais, alm de fortes porque presentes naqueles que as esposam, dominam-nos,
tornando-os, a cada vez, guerreiros mais destemidos, prontos a defender um sistema de
ideias como se fosse a realidade indiscutvel e a verdade definitiva a respeito do mun-
do. Porque, sendo simplificadas e dualistas, as ideias trazem explicaes fceis, sedu-
toras, cuja superao pode ser extremamente custosa: no fcil, ao ser humano, li-
vrar-se de uma ideia que dominou toda a sua formao. Embora tambm no seja sim-
ples, pode tornar-se prefervel perecer com a ideia, a tentar repens-la e super-la. A
comunidade que construiu seu prestgio e sua reputao, seu domnio noolgico pr-
prio, dentro de um determinado sistema de ideias, tender a resistir ao mximo, para
conservar o que possui. A histria traz exemplos, como o de GALILEU GALILEI.
No fcil se opor ao pr-estabelecido1441. Mas, se de cincia que se trata, no de
crena, ento essa oposio, uma vez rudas as premissas que sustentavam o pr-
estabelecido, dever inescusvel.
J no se pode mais, no sculo XXI, sustentar a ciso entre razo e vonta-
de, nem o reducionismo como mtodo cientfico seguro. Ao contrrio: sabe-se, hoje,
que razo e vontade esto sempre lado a lado, e que, por isso, nem uma explicao a
respeito do que ser absolutamente livre do elemento volitivo, nem uma definio
sobre o que deve ser ser totalmente irracional e incontrolvel pela racionalidade. Se,
1441
Cf. EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 4, op. cit., p. 276-286; Introduo..., op. cit., p. 56.
524
em ambos, a vontade est sempre presente, em ambos pode haver controle de raciona-
lidade, desde que se admita uma fundamentao argumentativa, que respeite as regras
do jogo, elas prprias definidas pela melhor argumentao. Sabe-se, tambm, que uma
realidade complexa no pode ser bem compreendida mediante o uso exclusivo de es-
quemas simplificadores. Embora esses esquemas possam manter sua utilidade, no
esgotam a compreenso do real. O entendimento precisa estar, sempre, voltado tanto
ao simples quanto ao complexo, em um movimento cujos fim e incio no podem ser
definidos.
Novas possiblidades anunciam-se ao estudioso do direito tributrio. Supe-
rado o reducionismo, compreende-se que no deve ser proibido, seno incentivado, o
recurso, pelo jurista, a outros saberes, cientficos ou no, e produo artstico-
cultural humana. Sua viso precisa ser ampliada, no reduzida. O objeto precisa ser
compreendido em suas complexidades, e no substitudo por uma idealidade simplifi-
cada. Superado o dualismo, compreende-se que o cientista do direito tributrio se pode
manifestar, com pretenses de racionalidade, a respeito do que deve ser, contribuindo,
com seu saber privilegiado, tanto para a boa aplicao do direito ao caso concreto, de
forma justa e correta, quanto para o aprimoramento do direito positivo. E, com isso,
aquilo que a tradio separou, como arte, de um lado, e cincia, de outro, podem ser
novamente reunidas, superando-se o ltimo dualismo.
525
CONCLUSO: CINCIA E ARTE NO DIREITO TRIBUTRIO
Mas, demolidos os alicerces da doutrina tradici-

onal, impe-se a oportunidade e mais do que a
oportunidade, a necessidade de uma reconstru-
o do Direito Tributrio cientificamente fundada
e fecundada1442
A vontade de verdade pode ser enganadora. capaz de distorcer a realidade

para adapt-la s categorias do conhecimento. Faz da vida, em sua complexidade, um
argumento simples. Mas, sabemos, pelo menos desde NIETZSCHE, que a vida no
um argumento. O motivo pelo qual trabalhamos a realidade, at simplific-la, para o
filsofo, nossa necessidade de construir um mundo onde seja possvel viver. E, para
isso, criamos artigos de f simplificados, esquemas unos e idnticos, nos quais toda
a complexidade do real fica reduzida a elementos mnimos, irredutveis, uniformes em
toda a experincia possvel de ser verificada em qualquer espao-tempo. O direito, e o
direito tributrio, so repletos deles. Esse ambiente de simplicidade e segurana permi-
te-nos viver em um mundo conhecido, sem surpresas desagradveis: um quotidiano
suportvel. Com isso, afastamos o erro de nossa vida cientfica sem percebermos
que, s vezes, o erro pode estar entre as condies necessrias para a prpria vida, in-
clusive para a vida da cincia:
A vida no argumento. ajustamos para ns um mundo em que podemos

viver supondo corpos, linhas, superfcies, causas e efeitos, movimento e
repouso, forma e contedo: sem esses artigos de f, ningum suportaria hoje
viver! Mas isto no significa que eles estejam provados. A vida no argu-
mento; entre as condies para a vida poderia estar o erro1443.
NIETZSCHE atribui essa vontade de verdade a instintos negadores da vi-

da, como a fraqueza, o medo, o temor em face do impondervel. Da equiparar ci-
ncia e ideal asctico. , no fundo, uma vontade de eliminar a inquietude, o novo, o
desconhecido, o desassossego. uma vontade de alimentar um hbito, encontrar uma
regra a seguir e segui-la sempre, remontando o desconhecido ao conhecido, e, com
isso, encontrando alvio e tranquilidade, alm de uma sensao de poder sobre a coisa
1442
1443
526
conhecida1444. querer viver na segurana, e no perigosamente. Por isso, toda vez

que conseguimos adaptar a realidade aos esquemas prvios dentro dos quais aprende-
mos a pensar, extasiamo-nos, como se tivssemos, afinal, descoberto definitivamente a
verdade, e dali por diante viveramos apenas na eterna segurana da mesmidade per-
manente:
...nossa necessidade de conhecer no justamente essa necessidade do co-

nhecido, a vontade de, em meio a tudo o que estranho, inabitual, duvidoso,
descobrir algo que no mais nos inquiete? No seria o instinto do medo que
nos faz conhecer? ... Quando reencontram nas coisas, sob as coisas, por trs
delas, algo que infelizmente nos bem conhecido ou familiar, como a nossa
tabuada, a nossa lgica ou nosso querer e desejar, como ficam imediatamen-
te felizes!1445
E sempre vamos encontrar a verdade ! Quando acreditamos firmemente ne-

la, tudo aquilo com o que nos deparamos, se dela aproximar-se minimamente, identifi-
caremos com a verdade. Possuidores dela, somos tambm possudos pela verdade. En-
contramo-la em toda parte, a todo momento1446. Quando acreditamos existir uma cin-
cia que nos possa trazer uma verdade definitiva e inquestionvel, que, finalmente, des-
cobriu, de uma vez por todas, como as coisas funcionam, o esquema explicador de
toda a realidade, no fundo, permanecemos devotos. Somos devotos da crena segundo
a qual possvel, ao ser humano, descobrir a verdade absoluta sobre determinada por-
o da realidade, a tal ponto que tambm cremos ser nossa obrigao defender essa
verdade contra todo e qualquer ataque. Em cincia, contudo, no h lugar para convic-
es absolutas e imutveis cabem, elas, apenas no mbito da f. Por que, ento, man-
temos a confiana inabalvel nas proposies cientficas que recebemos da tradio ?
Porque, pensa NIETZSCHE, ainda acreditamos que melhor saber a verdade do que
nos deixar enganar. No fundo, um juzo de valor: valoramos como positivo o saber a
verdade definitiva, vendo negatividade em viver na presena permanente da possibili-
dade de engano. a moral que est na base da vontade de verdade, e que impe erigir
a verdade em valor absoluto e superior a todos os demais:
1444
Cf. FRIEDRICH NIETZSCHE, Crepsculo..., op. cit., p. 43; Fragmentos..., op. cit., p. 68; OSWALDO
GIACOIA JUNIOR, Nietzsche e para alm de bem e mal, p. 13.
1445
1446
527
A questo de a verdade ser ou no necessria tem de ser antes respondida

afirmativamente, e a tal ponto que a resposta exprima a crena, o princpio, a
convico de que nada mais necessrio do que a verdade, e em relao a
ela tudo o mais de valor secundrio. Esta absoluta vontade de verdade....
1447
A vontade de verdade, absolutista e totalitria, a exigncia de certeza, a neces-

sidade de um solo bem assentado, firme, onde possamos caminhar sem medo de afun-
dar, porm, deixa para segundo plano a fundamentao dessa prpria certeza. Como se
sabe, com certeza absoluta, que a realidade , efetivamente, redutvel a unidades m-
nimas, idnticas, uniformes, eternamente vlidas, que se relacionam, umas s outras,
permanentemente, de modo uniforme, e que so, por sua vez, constitudas por elemen-
tos sempre idnticos, em um esquema inaltervel ? Essa pergunta fica sem resposta.
Alm disso, a vontade de verdade tem alguns efeitos colaterais. Um desses efeitos
que, sendo a vontade de verdade decorrente do instinto de fraqueza, ela conservadora
da metafsica, das religies, das convices irretorquveis1448. Outro de seus efeitos
negativos, hoje bastante evidente, mas apontado h quase um sculo e meio pelo fil-
sofo, sua simplificao da realidade, reduzindo-a a uma unidimensionalidade. A
vontade de verdade elimina o que h de prprio na realidade: a beleza, o valor, o
sentido, simplificando tudo a um esquema matematizado e, com isso, ao invs de
conhecer, mata o real, substituindo-o pelo ideal. NIETZSCHE usa palavras fortes para
criticar esse aspecto da Wille zur Wahrheit:
O mesmo se d com a crena que hoje em dia satisfaz tantos cientistas natu-
rais materialistas, a crena num mundo que deve ter sua equivalncia e me-
dida no pensamento humano, em humanos conceitos de valor, um mundo
da verdade, a que pudssemos definitivamente aceder com ajuda de nossa
pequena e quadrada razo como? queremos de fato permitir que a existn-
cia nos seja de tal forma degradada a mero exerccio de contador e ocupao
domstica de matemticos? Acima de tudo, no devemos querer despoj-la
de seu carter polissmico: o bom gosto que o requer, meus senhores, o
gosto da reverncia ante tudo o que vai alm do seu horizonte! Que a nica
interpretao justificvel do mundo seja aquela em que vocs so justifica-
dos, na qual se pode pesquisar e continuar trabalhando cientificamente no
seu sentido ( querem dizer, realmente, de modo mecanicista?), uma tal que
admite contar, calcular, pesar, ver, pegar e no mais que isso, uma crueza e
1447
1448
Cf. ibidem, p. 240.
528
uma ingenuidade, dado que no seja doena mental, idiotismo. No seria an-
tes bem provvel que justamente o que mais superficial e exterior na exis-
tncia o que ela tem de mais aparente, sua sensualizao, sua pele fosse a
primeira coisa a se deixar apreender? ou talvez a nica coisa? Uma interpre-
tao do mundo cientfica, tal como a entendem, poderia ento ser uma
das mais estpidas, isto , das mais pobres de sentido de todas as possveis
interpretaes do mundo: algo que digo para o ouvido e a conscincia de
nossos mecanicistas, que hoje gostam de misturar-se aos filsofos e absolu-
tamente acham que a mecnica a doutrina das leis primeiras e ltimas, so-
bre as quais toda existncia deve ser construda, como sobre um andar trreo.
Mas um mundo essencialmente mecnico seria um mundo essencialmente
desprovido de sentido! Suponha-se que o valor de uma msica fosse apreci-
ado de acordo com o quanto dela se pudesse contar, calcular, pr em frmu-
las como seria absurda uma tal avaliao cientfica da msica! O que se
teria dela apreendido, entendido, conhecido? Nada, exatamente nada daquilo
que nela de fato msica!... (278) 1449
Nada daquilo que , de fato, a realidade, em sua beleza e multidimensionalida-

de, pode ser revelado pela vontade de verdade. Essa vontade violenta o real, e, em seu
lugar, constri um castelo terico, em cima da maior montanha conhecida, dentro do
qual o cientista se sente protegido, e dono de seu territrio. Enquanto isso, o real fica
merc de uma tcnica produzida sem considerao dos possveis efeitos negativos que
pode gerar1450. Outro efeito colateral: o real mutvel, mas a vontade de verdade
pretende aprision-lo em um esquema de validade perene, eternamente verdadei-
ro. Ao simplificar o complexo, nega qualquer possibilidade de modificao, no real,
que o faa se desvencilhar dos esquemas cognitivos que cria. Prefere a invarincia,
mas nada invarivel. S o provisrio definitivo, no s na cincia, como na reali-
dade. Somos seres provisrios, assim como o Planeta Terra, o Sol e nossa galxia, tal-
vez todo o Universo. Ao olharmos o provisrio como se definitivo fosse, efetivamente
erramos. A verdade pode ser fonte de erro. A vontade de verdade , no fundo, a vonta-
de de iluso, a vontade de viver no engano, de viver no erro, no outro mundo plat-
nico, aquele verdadeiro, eterno, universal, idntico. Quando trabalha assim, a cincia
retorna metafsica. NIETZSCHE prefere ser chamado psiclogo a filsofo, porque
no admite uma cincia metafsica.
No direito tributrio, se a vontade de verdade absolutista e totalitria,
dominadora e exclusivista, no h espao para a justia. O cientista deve descobrir
1449
Ibidem, p. 277-278.
1450
Cf. PAUL FEYERABEND, Adeus..., op. cit., p. 12; EDGAR MORIN, O mtodo..., v. 6, op. cit., p. 25.
529
e expor a verdade do direito, apenas isso. Est longe de seus afazeres trabalhar para a
realizao concreta da justia no quotidiano social. Compreende-se: o que justo hoje,
pode vir a ser injusto amanh; o que justo aqui, pode tornar-se injusto alhures. A
vontade de verdade no suportaria viver nessa varincia. Fruto do medo, precisa do
imutvel, do inabalvel, do seguro. No sabe trabalhar com o vir a ser e com o tornar-
se. Realizar o justo nem sempre pode ser possvel, mantendo-se na mesmice. Ser,
muitas vezes, necessrio mudar, ter criatividade. Tarefa difcil, rdua, desgastante, tal-
vez frustrante. Demanda coragem, instinto oposto vontade de verdade.
Uma vez que a realidade complexa, mutvel, sujeita a acontecimentos e novas
reorganizaes, ento a cincia que deve atuar sobre ela precisa aprender a trabalhar
com o complexo e com o novo. Por isso, precisa saber criar. No pode atuar por au-
tomatismo: seguir sempre as mesmas regras metodolgicas, valer-se sempre dos mes-
mos esquemas mentais, sem submet-los a questionamento. Dever ser flexvel, sa-
bendo adaptar-se para compreender e atuar sobre uma realidade ainda desconhecida,
que surge como nova diante de suas reorganizaes. Para tanto, o cientista no se deve
fechar em noes que, teis para determinada realidade e em certo momento, e at
mesmo libertadoras, tornam-se, em seguida, limitadoras do conhecimento complexo.
Assim, afasta-se do programa e aproxima-se da estratgia, nos termos usados por
EDGAR MORIN. Sendo criadora, aproxima-se da arte, como explica o mesmo autor:
...a inteligncia sempre estratgia, e, nos seus exerccios mais individuali-

zados, mais complexos, mais inovadores, essa estratgia torna-se arte, como
toda estratgia que mobiliza o melhor das aptides individuais diante das in-
certezas, dificuldades, variaes de uma misso a realizar. Como toda arte, a
arte da inteligncia no conseguiria obedecer a receitas ou programas de rea-
lizao. Como toda arte, deve combinar eficazmente qualidades muito nu-
merosas e diversas, algumas antinmicas1451.
Dentre essas aptides, esto a adaptao a novos formatos da realidade; o saber

trabalhar com o inesperado; a projeo de possveis situaes futuras, considerando
incertezas; o inovar; o reconhecer o possvel, o desejvel, o impossvel e o indesejvel.
Uma cincia complexa deve saber mudar sempre que isso for necessrio. Inclusive no
direito, fazendo valer a famosa e insupervel consigna de mestre SOUTO: Em Direi-
1451
O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 197.
530
to, como em toda cincia, s o provisrio definitivo1452. Para modificar-se, a cincia

precisa saber criar, conceber o novo, construir a partir de uma realidade que nova a
cada momento, e medida que nova essa realidade.
Sob a denominao jurista, BECKER inclui tanto aquele cientista, dedicado
interpretao do direito, quanto o sujeito dedicado construo da legislao tribut-
ria, em atuao mais prxima poltica do direito. O autor cinde as duas atividades,
chamando primeira cincia, e segunda, arte1453. No mundo moderno, realmente,
como lembra PAOLO ROSSI, cincia e arte esto distanciadas, e tentar lig-las, ou
aproxim-las, pode parecer algo sem sentido1454. E isso, para muito alm do direito.
MICHEL FOUCAULT ensina como, no campo da sexualidade, h sociedades que
desenvolveram arte (ars erotica) e sociedades que conceberam cincia (scientia sexua-
lis), e, se nestas fica esquecida, ou pelo menos em segundo plano, a dimenso artstica,
naquelas rigorosamente no se cogita de um saber sexual cientfico1455.
Daqueles que negam carter artstico criao do direito, BECKER afirma te-
rem uma viso por demais estreita da arte, equiparando-a s belas artes; e, tam-
bm, uma noo limitada, por no incluir, no mbito artstico, aquilo que tenha utili-
dade prtica. Por outro lado, o autor suprime qualquer carter artstico interpretao
do direito, por acreditar que, na interpretao e na aplicao do direito, inclusive pelo
juiz, no h qualquer elemento criador: conhece a norma, conhece os fatos, e verifica o
surgimento dos efeitos jurdicos da incidncia. Para o autor, se o intrprete realmente
exerce atividade criadora do direito, como no caso de conceber uma nova norma ao
empregar a analogia, a sim, estaria a praticar verdadeira arte jurdica1456.
O dualismo entre arte e cincia, em BECKER, funda-se numa distino
baseada na criatividade. Quando se cria direito, h arte: como s o legislador cria
direito, s ele exerce atividade artstica. Quando se interpreta o direito, h cincia: na-
da ali criado, apenas verificado. Quando se aplica o direito ao caso concreto, essa
atividade tambm cientfica: verifica a realidade, no a cria; saca a concluso neces-
1452
1453
Cf. Teoria..., op. cit., p. 66; Carnaval..., op. cit., p. 119; Carnaval..., 2. ed., op. cit., p. 147-148.
1454
A cincia..., op. cit., p. 57.
1455
Cf. Histria da sexualidade: a vontade de saber, v. 1, p. 57-62 originalmente, publicado como Histoire
de la sexualit: la volont de savoir em 1976.
1456
Teoria..., op. cit., p. 67-68.
531
sria, no a produz. Quando, a pretexto de aplicar-se o direito ao caso concreto, cria-se

direito, h atividade artstica e no cientfica; no entanto, nesse momento, no h in-
terpretao, mas criao do direito. A tentativa de impedir o direito tributrio inverte-
brado, transformando-o em cincia rigorosa, acaba por impedir que o direito tributrio
se amolde ao caso concreto, a partir de uma deformao necessria, imposta por esse
mesmo caso e pelo mundo no qual se inserem caso, norma e intrprete, e compreendi-
da por este. Vale apenas a subsuno do fato hiptese, com a implementao imedia-
ta e incontornvel da consequncia abstratamente prevista. Nenhuma criao, nessa
atividade cientfica, permitida.
JOS SOUTO MAIOR BORGES, porm, ensina que o caso individual deve ser
visto em toda a sua complexidade, dando primazia realizao da justia concreta. E,
para tanto, muitas vezes, o intrprete precisar adaptar a lei abstrata ao caso concreto,
buscando a soluo, no s na lei, mas em todo o direito que, na metfora de CAR-
LOS COSSIO, utilizada pelo mestre, pesa todo ele sobre o caso, embora s uma norma
efetivamente o toque. Essa adaptao deve ser feita com prudncia uma palavra, ao
mesmo tempo, familiar e estranha aos juristas. Para isso, no basta subsumir o fato
norma, e sacar a consequncia nela prevista, sem as consideraes das eventuais vicis-
situdes do caso concreto e dos possveis efeitos que possam ser antecipados; mas,
tambm, no implica que o aplicador do direito possa construir a norma individual
com base em seus valores subjetivos, desconsiderando o direito existente. No primeiro
caso, tem-se um inaceitvel positivismo, que admite o juiz como a boca da lei; no se-
gundo, tem-se outro inaceitvel positivismo, que d ao juiz a possibilidade de decidir
de acordo com sua vontade. Na interpretao e aplicao do direito, tem-se, alm de
empreendimento racional, cognitivo, atividade artstica, criativa. Na criao do direito,
alm de arte, tem-se elementos suscetveis a controle de racionalidade. No obstante
exista, a distncia no assim to grande, tampouco intransponvel. Ao contrrio:
embora no se confundam, cincia e arte podem estar presentes numa mesma
atividade, simultaneamente, em influncia recproca. Um pensamento complexo,
que no reduza a atividade humana apenas a um aspecto simplificado, poder compre-
end-lo.
532
Cabe doutrina orientar a aplicao do direito ao caso concreto, alm de seu

aprimoramento, em cincia normativa. Descrever abstratamente a abstrao, e deixar
ao rgo competente toda a tarefa de cuidar da vida humana concreta, resulta de uma
estranha tica na qual o jurista no se volta para o sujeito. Se a doutrina no faz esse
papel, a quem recorrer o juiz ? Uma norma de deciso, em um caso concreto, passa a
ser uma norma a mais no sistema, e, da mesma forma como ela recebe influxo, tam-
bm ela, na via reversa, em uma dialtica de co-implicao, retroalimenta o prprio
direito, que passa a ser outro a partir daquela deciso. A responsabilidade pela norma
de deciso, assim, expande-se, para muito alm do caso concreto. O cientista do direito
no pode se demitir da sua relevantssima funo tica de orientar essa deciso e de
avaliar sua justificao racional ainda que isso implique abandonar a segurana da
terra firme e avanar no perigo do mar revolto1457. Porm, a cincia jurdica moderna
apartou-se da justia, por exigncia epistemolgica, porque direito deve ser cincia
emprica, e a justia seria valor empiricamente inapreensvel. Por outro lado, contem-
poraneamente, o mundo jurdico volta-se para reconduzir a justia ao direito, reapro-
ximando-os. Para tanto, urge uma nova epistemologia. Se a dogmtica jurdica moder-
na, em virtude da sua racionalidade instrumental, lgico-cientfica, no capaz de re-
solver problemas que uma racionalidade pragmtica eventualmente poderia, que se
supere aquela, caminhando-se em direo a esta. A racionalidade lgico-cientfica
prpria da dogmtica moderna aparece, ento, como um obstculo epistemolgico.
Urge remover esse obstculo epistemolgico, possibilitando a necessria revolu-
o cientfica !
Fazer justia arte e cincia, simultaneamente; sensibilidade e racionali-
dade, ao mesmo tempo. o cognitivo e o esttico, recursivamente interligados. Disse
SOUTO, falando daqueles que no exprimem sentimento em trabalho cientfico:
...embora a cincia, antes de ser com ela incompatvel, se engrandea com a emo-
o. EHRLICH tem reflexo em sentido convergente: Entre cincia e arte no h
1457
Cf. MANUEL ATIENZA, Eugenio Bulygin y la teora de la argumentacin jurdica, in JOS JUAN
MORESO e MARIA CRISTINA REDONDO, Un dilogo con la teora del derecho de Eugenio Bulygin,
p. 46-48.
533
contradio. Toda verdadeira obra cientfica uma obra de arte e pobre o homem
da cincia que no simultaneamente um artista1458.
Cabe tentar produzir saberes e aes que unam as vocaes, nada antitti-
cas, do artista e do cientista. Afirma EDGAR MORIN: As noes de arte e de cin-
cia, que se opem na ideologia tecnoburocrtica dominante, devem aqui, como por
todo lugar onde h realmente cincia, se associar [sic]1459. Porque, explica o mesmo
autor, o artista e o pensador podem coexistir em cada um de ns, ao menos em poten-
cial. Cabe faz-los aflorar e dialogar. A dimenso esttica, no sentido original que re-
mete sensibilidade, deve fazer parte de todo trabalho cientfico1460. Cincia, sabedo-
ria, prudncia, ousadia, satisfao, amor, entusiasmo, felicidade: noes separadas pela
cincia moderna, reunidas numa nova epistemologia, complexa e pragmtica. Impe-
se seja adotado, doravante, um caminho do corao no fazer cincia, uma via de ama-
dorismo, como recomenda SOUTO1461. Porque, explica, o mestre, ...toda dedicao
cincia afinal um experimento de felicidade1462. Deve-se buscar esse experimento,
seguindo a tica nietzschiana do eterno retorno (Ewige Wiederkunft):
O maior dos pesos. E se um dia, ou uma noite, um demnio lhe aparecesse

furtivamente em sua mais desolada solido e dissesse: Esta vida, como voc
a est vivendo e j viveu, voc ter de viver mais uma vez e por incontveis
vezes; e nada haver de novo nela, mas cada dor e cada prazer e cada suspiro
e pensamento, e tudo o que lhe inefavelmente grande e pequeno em sua vi-
da, tero de lhe suceder novamente, tudo na mesma seqncia e ordem e
assim tambm essa aranha e esse luar entre as rvores, e tambm esse instan-
te e eu mesmo. A perene ampulheta do existir ser sempre virada novamente
e voc com ela, partcula de poeira!. Voc no se prosaria e rangeria os
dentes e amaldioaria o demnio que assim falou? Ou voc j experimentou
um instante imenso, no qual lhe responderia: Voc um deus e jamais ouvi
coisa to divina!. Se esse pensamento tomasse conta de voc, tal como voc
, ele o transformaria e o esmagaria talvez; a questo em tudo e em cada coi-
sa, Voc quer isso mais uma vez e por incontveis vezes?, pesaria sobre os
seus atos como o maior dos pesos! Ou o quanto voc teria de estar bem con-
sigo mesmo e com a vida, para no desejar nada alm dessa ltima, eterna
confirmao e chancela? [sic]1463
1458
Fundamentos..., op. cit., p. 361.
1459
Introduo..., op. cit., p. 177. No mesmo sentido, cf. Cincia..., op. cit., p. 339.
1460
Cf. O mtodo..., v. 3, op. cit., p. 103; O mtodo..., v. 5, op. cit., p. 132.
1461
Cf. Cincia..., op. cit., p. 74; Cincia...., 2. ed., op. cit., p. 99; Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 91-92.
1462
1463
Cf. A gaia..., traduo de Paulo Csar de Souza, op. cit., p. 230. Em outra traduo, de MARCO
ANTONIO CASANOVA: O peso mais pesado O que aconteceria se um demnio te seguisse
furtivamente tarde ou noite em tua solido mais solitria e te dissesse: Esta vida, como tu a vives e a
viveste agora, tu precisars ainda uma vez e incontveis vezes; e no haver nada de novo a, mas toda
534
preciso fazer, da apario desse demnio em sentido grego , um instan-

te extraordinrio, imenso, de ampla alegria, jbilo e xtase. Para poder desejar que
a vida retorne, porm, preciso fazer aquilo que deve ser feito para que o retorno seja
feliz. Fazer o melhor, ainda que no seja o ideal porque, quando se fala de seres hu-
manos, o melhor existe, mas o ideal idealismo. Substituir a vontade de verdade por
uma vontade de fazer, como recomenda o filsofo1464. Fazer uma nova cincia, porque
a aventura cientfica da humanidade est, ainda, em seu incio. nova, imatura, preci-
sa desenvolver-se. Estamos apenas no comeo. Sem dvida, no se trata de empreen-
dimento fcil. O menos custoso seria, certamente, permitir que o automatismo do
comportamento encerrasse o pensamento, j cansado. preciso, contudo, deixar-se
surpreender por um novo questionamento, demonstrando capacidade de recomeo,
como recomendaria NIETZSCHE1465. Porm, se a tarefa difcil, no impossvel. O
inconcebvel acontece: no h a vida ?
O enorme desafio que se apresenta ao estudioso do direito tributrio pode
ser encarado de forma otimista ou pessimista. Acreditando profundamente nas pos-
sibilidades de evoluo e progresso da cincia do direito tributrio, que seja apta a
dor e todo prazer, todo pensamento e todo suspiro, tudo o que h de indescritivelmente pequeno e grande
em tua vida precisa retornar para ti; e tudo na mesma ordem e seqncia assim tambm esta aranha e
esta luz da lua entre as rvores; assim tambm este instante e eu mesmo. A eterna ampulheta da existncia
ser novamente invertida e tu com ela, poeirinha de poeira!. Tu no te lanarias ao cho e rangeria os
dentes e amaldioaria o demnio que estivesse falando assim? Ou ser que tu vivenciaste alguma vez um
instante extraordinrio, no qual tu responderias para ele: Tu s um deus e nunca ouvi coisa nada de mais
divino!. Se este pensamento se apoderasse de ti, ele te transformaria em teu modo de ser e talvez te
triturasse. A pergunta em relao a todas as coisas e a cada uma delas tu quereis isto uma vez mais e
ainda incontveis vezes? estabelecer-se-ia como o peso mais pesado por sobre a tua ao! Ou como tu
precisarias estar bem contigo mesmo e com a vida, para exigir mais nada alm dessa derradeira
ratificao e confirmao? [sic] O instante..., op. cit., p. 217-218. Em alemo, segundo a edio crtica
de COLLI e MONTINARI: Das grsste Schwergewicht. Wie, wenn dir eines Tages oder Nachts, ein
Dmon in deine einsamste Einsamkeit nachschliche und dir sagte: Dieses Leben, wie du es jetzt lebst und
gelebt hast, wirst du noch einmal und noch unzhlige Male leben mssen; und es wird nichts Neues daran
sein, sondern jeder Schmerz und jede Lust und jeder Gedanke und Seufzer und alles unsglich Kleine und
Grosse deines Lebens muss dir wiederkommen, und Alles in der selben Reihe und Folge und ebenso diese
Spinne und dieses Mondlicht zwischen den Bumen, und ebenso dieser Augenblick und ich selber. Die
ewige Sanduhr des Daseins wird immer wieder umgedreht und du mit ihr, Stubchen vom Staube!
Wrdest du dich nicht niederwerfen und mit den Zhnen knirschen und den Dmon verfluchen, der so
redete? Oder hast du einmal einen ungeheuren Augenblick erlebt, wo du ihm antworten wrdest: du bist
ein Gott und nie hrte ich Gttlicheres! Wenn jener Gedanke ber dich Gewalt bekme, er wrde dich,
wie du bist, verwandeln und vielleicht zermalmen; die Frage bei Allem und Jedem willst du diess noch
einmal und noch unzhlige Male? wrde als das grsste Schwergewicht auf deinem Handeln liegen! Oder
wie msstest du dir selber und dem Leben gut werden, um nach Nichts mehr zu verlangen, als nach dieser
letzten ewigen Besttigung und Besiegelung? KSA 3, S. 571 disponvel em
<http://www.scribd.com/doc/6138674/Nietzsche-Friedrich-Die-Frohliche-Wissenschaft>, acesso em 13 de
fevereiro de 2011.
1464
1465
Cf. PIERRE KLOSSOWSKI, Nietzsche..., op. cit., p. 24.
535
contribuir, de forma decisiva, para uma melhora nas condies concretas de vida dos
cidados brasileiros, esta tese, que se iniciou e se manteve com o mestre, encerra-se,
novamente, com o recurso a JOS SOUTO MAIOR BORGES:
Se a imaginao usada com expectativas de otimismo pode receber e no

raro recebe confirmao na vida cotidiana. Porm, surpreendente consta-
tar que expectativas pessimistas da imaginao podem ser contrariadas na
evoluo dos acontecimentos concretos do dia-a-dia, agora-e-aqui... Recor-
de-se, a propsito, a lio pragmtica da neurolingstica: diante de um desa-
fio, se voc pensa que pode venc-lo, ou que no o pode, de qualquer modo
voc est certo. Mas a diferena entre o otimista e o pessimista pode ser ex-
pressa e compreendida pela lio de sabedoria popular: o otimista v a meta-
de da garrafa que sobra, o pessimista, a metade que falta. A garrafa uma s
variveis so apenas as perspectivas de sua visualizao. O pensamento
otimista , porm, criativo, no-conformista. Algo que no sucede com o
pensar pessimista. Do primeiro dependem e nele esto imersas as gran-
des criaes do esprito humano... Por isso, deve-se fazer a opo pelo oti-
mismo e pela crena no poder criador de nossa imaginao... Apostemos no
otimismo. Pois ele que constri as civilizaes1466.
1466
Cincia..., 3. ed., op. cit., p. 133.
536
REFERNCIAS
1. JOS SOUTO MAIOR BORGES
1.1. LIVROS
Iniciao ao direito financeiro. Recife: Imprensa Universitria, 1966.

A reforma do sistema tributrio nacional: emenda constitucional n. 18. Recife: CRAM;
Imprensa Universitria, 1967.
Isenes tributrias. So Paulo: Sugestes Literrias, 1969.
Imposto sobre servios: exposio e debates: notas taquigrficas de seminrio realizado em
29-10-73 na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo: Saraiva; EDUC,
1974.
Lei complementar tributria. So Paulo: EDUC; RT, 1975.
(Coord.). Direito Tributrio Moderno. So Paulo: Jos Bushatsky, 1977.
Isenes tributrias. 2. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1980.
Lanamento tributrio. Rio de Janeiro: Forense, 1981 (Col. Tratado de Direito Tributrio
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Obrigao tributria: uma introduo metodolgica. So Paulo: Saraiva, 1984.
Cincia feliz: sobre o mundo jurdico e outros mundos. Recife: Fundao de Cultura Cidade
do Recife, 1994.
O contraditrio no processo judicial. So Paulo: Malheiros, 1996.
Introduo ao direito financeiro. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998.
Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
Obrigao tributria: uma introduo metodolgica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
Cincia feliz. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000.
Teoria geral da iseno tributria. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
Curso de direito comunitrio: instituies de direito comunitrio comparado: Unio
Europia e MERCOSUL. So Paulo: Saraiva, 2005.
Cincia feliz. 3. ed. So Paulo: Quartier Latin, 2007.
1.2. ARTIGOS, CAPTULOS E PREFCIOS
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Isenes em tratados internacionais de impostos dos estados-membros e dos municpios. In:
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tudos de direito tributrio em homenagem memria de Gilberto de Ulha Canto.
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Prefcio. In: MAIA, Mary Elbe Gomes Queiroz. Do lanamento tributrio: execuo e con-
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406/68 LC n. 116/2003: memria de Geraldo Ataliba. In: TRRES, Heleno Taveira
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reito constitucional tributrio: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So
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Prefcio. In: TRRES, Heleno Taveira (Coord.). Tratado de direito constitucional tribut-
rio: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Saraiva, 2005.
O princpio da segurana jurdica na Constituio Federal e na Emenda Constitucional
45/2004. Implicaes fiscais. In: PIRES, Adilson Rodrigues; TRRES, Heleno Taveira
(Org.). Princpios de direito financeiro e tributrio: estudos em homenagem ao profes-
sor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
Hermenutica histrica em direito tributrio. Revista Tributria e de Finanas Pblicas.
So Paulo, ano 15, n. 75, jul./ago., 2007.
Em socorro da obrigao tributria. In: SANTI. Eurico Marcos Diniz de (Coord.). Curso de
direito tributrio e finanas pblicas: do fato norma, da realidade ao conceito jurdico.
So Paulo: Saraiva, 2008.
Hierarquia e sintaxe constitucional da lei complementar tributria. Revista Dialtica de Di-
reito Tributrio. So Paulo, n. 150, mar./2008.
Sobre a imunidade das operaes interestaduais de circulao do petrleo e combustveis e
manuteno de crdito de ICMS. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n.
168, set./2009.
Hermenutica histrica em direito tributrio. In: DIDIER JR., Fredie; EHRHARDT JR.,
Marcos (Coord.). Revisitando a teoria do fato jurdico: homenagem a Marcos Bernardes
de Mello. So Paulo: Saraiva, 2010.
A verdade como correspondncia entre enunciados jurdicos. Indito.
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Indito.
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2. DEMAIS TEXTOS JURDICOS
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______. As fontes primrias do direito: o debate europeu cerca de 1850 a 1950. Razes Jur-
dicas. Curitiba, v. 1, n. 1, jul./dez. 2005.
______. tica e retrica: para uma teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia: em contraposio
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ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 4. ed. So Paulo: Mtodo, 2010.
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Traduo de Zilda Hutchinson Silva.
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AMARAL, Diogo Freitas de. ltima lio. Coimbra: Almedina, 2007.
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posio e debates: notas taquigrficas de seminrio realizado em 29-10-73 na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo: Saraiva; EDUC, 1974.
______. Direito material tributrio. In: ATALIBA, Geraldo (Coord.). Elementos de direito
tributrio: notas taquigrficas do III curso de especializao em direito tributrio, realiza-
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______. Estudos e pareceres de direito tributrio. v. 1. So Paulo: RT, 1978.
______. Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
______. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. 2. tir. So Paulo: Malheiros, 2001.
______. Prefcio. In: BARRETO, Aires F. Base de clculo, alquota e princpios constitu-
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______. Prefcio. In: BORGES, Jos Souto Maior. Lei complementar tributria. So Paulo:
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______. Prefcio. In: CARRAZZA, Roque Antonio. O regulamento no direito tributrio
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______. Prefcio. In: CARVALHO, Paulo De Barros. Teoria da norma tributria. 4. ed.
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______. Prefcio da 1. edio. In: VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema
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Contribuies especiais fundo PIS/Pasep. Caderno de pesquisas tributrias n. 2. So
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ATIENZA, Manoel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 2. ed. Traduo
de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2002.
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REDONDO, Maria Cristina. Un dilogo con la teora del derecho de Eugenio Bulygin.
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VILA, Humberto. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista Dilo-
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

CLAREIRAS E CAMINHOS DO DIREITO TRIBUTRIO:

CLAREIRAS E CAMINHOS DO DIREITO TRIBUTRIO:

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao

Orientador: Prof. Dr. Jos Roberto Vieira

ANDR PARMO FOLLONI

CLAREIRAS E CAMINHOS DO DIREITO TRIBUTRIO:

Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universida-

Orientador: Prof. Dr. Jos Roberto Vieira

Prof. Dr. Eurico Marcos Diniz de Santi

Prof. Dr. Humberto vila

Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato

Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig

Curitiba, 24 de agosto de 2011.

A Jos Souto Maior Borges

A Jos Roberto Vieira, amigo e orientador dedicado.

A Celso Luiz Ludwig, brilhante professor de filosofia.

A James Marins e Marcelo M. Bertoldi, pela pacincia, confiana e apoio.

A Maurcio Antnio Pellegrino Adamowski, pela ajuda e pelo apoio.

A Alberto (in memorian), Silvia, Camila e Fernando.

Determinar at que ponto se sustentam as

Jos Souto Maior Borges

No Brasil, em larga medida, pratica-se uma cincia do direito tributrio fundada

CAPTULO I COMPREENSO: HERMENUTICA HISTRICA

CAPTULO II CRTICA: CLAREIRAS E CAMINHOS SOUTIANOS ................................. 155

3 CLAREIRAS SOUTIANAS ......................................................................................................... 155

4 DAS CLAREIRAS AOS CAMINHOS SOUTIANOS ............................................................... 232

CAPTULO III PERSPECTIVAS: FILOSOFIA E EPISTEMOLOGIA................................. 323

5 A FILOSOFIA E A SUPERAO DO DUALISMO ENTRE RAZO E VONTADE ......... 323

6 A EPISTEMOLOGIA E A SUPERAO DO REDUCIONISMO ......................................... 418

CONCLUSO: CINCIA E ARTE NO DIREITO TRIBUTRIO ............................................ 525

REFERNCIAS ................................................................................................................................ 536

O verdadeiro cientista, por mais especializado

A cincia do direito tributrio brasileira, em boa medida, construda so-

nhos implica o abandono do que foi preteritamente construdo ? As reedies de suas

possvel com a mirada retrospectiva, o passo atrs...8. Ao apresentar sua hermenuti-

Recordo, com as asas da nostalgia em vo e da saudade, os primeiros anos

H boas publicaes, com notas taquigrficas de debates ocorridos na PUC/SP,

clima era de uma comunidade cientfica em pleno funcionamento, como relata

A Faculdade de Direito da PUC-SP era ento um caldeiro em efervescn-

condescendncia do leitor. Tal recurso, contudo, justificado pela recorrncia com

dura ele lentamente morreria de feridas abertas e internas. O outro far um

Ao contrrio: SOUTO no se satisfaria seno com um discpulo como o outro

A consumao da metafsica como preenchimento essencial da modernidade

Se h aspectos do trabalho doutrinrio que merecem ser abandonados, como a

E embora essa disputa a guerra do filsofo-dinamite revele sempre certa pe-

Atraem-lhe o meu jeito e os meus discursos,

CAPTULO I COMPREENSO: HERMENUTICA HISTRICA E INSER-

1.1 A hermenutica histrica e a Teoria geral do direito tributrio

No Direito Tributrio, como em qualquer outro

A hermenutica histrica, filha ilustre de JOS SOUTO MAIOR BORGES,

Mestre SOUTO indica, como embrio da hermenutica histrica, seu estudo

vos originrios da teoria. A influncia de MARTIN HEIDEGGER , aqui, clara e de-

Para os propsitos deste trabalho a qualificao da insensatez ou loucura po-

A aplicao que JOS SOUTO MAIOR BORGES faz da hermenutica histri-

variados que se apresentam ao estudioso na atualidade, sem contextualizar a teoria

dogmticos, pode-se buscar o apoio autorizado de PAULO DE BARROS CARVA-

revoluo kantiana na filosofia e revoluo francesa na poltica61. Parafraseando,

1.2 As circunstncias histricas da origem do direito tributrio cientfico-

1.2.1 A inexistncia do direito tributrio enquanto cincia

H que prosseguir-se, partindo do conhecido pa-

A questo da autonomia de um ramo do direito apresenta, pelo menos,