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UNIDAD I
Posicin A Posicin B
Objeto del Derecho Penal La seguridad jurdica
(entendida como tutela de los
bienes jurdicos y por otros
como tutela de valores ticosociales)
La defensa social
La pena se dirige A los que no han delinquido
(prevencin general)
A los que han delinquido
(prevencin especial)
La pena tiene Contenido retributivo Contenido resocializador
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Distincindeloticoylomoral.
Derecho, concepto
Brevereseayfinesperseguidos.
Etimolgicamente, la palabra derecho deriva de la voz latina
directus,que significa lo derecho,
lo recto, lo rgido. Sin embargo, para mencionar la realidad que
nosotros llamamos derechos,
los romanos empleaban la voz ius.
La palabra derecho puede tomarse en tres acepciones distintas: 1)
designa el conjunto de
normas o reglas que rigen la actividad humana en la sociedad, cuya
inobservancia esta
sancionada (derecho objetivo); 2) designa esta palabra las
facultades pertenecientes al
individuo (derecho subjetivo); y 3) es el derecho como equivalente
de justicia (derecho como
valor).
Para establecer una definicin de derecho objetivo ms elaborada
hay que determinar los
elementos que caracterizan stas normas que llamamos jurdicas. Se
plantea as una dificultad,
en parte materias (debido a la amplitud y complejidad de la
realidad jurdica) y en parte formal
(debido al significado mltiple del trmino derecho).
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Clasificacin:
No punitivo:
formalmente no
punitivo o con discurso
Institucionalizado
no punitivos
(escuela, universidad,
polica, tribunales,
etc.)
Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)
CONTROL SOCIAL
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Clasificacin:
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
El ius puniendi
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
EstadoConstitucionalDemocrticode
Derecho
EstadodePolica
Fraterno.
Paternalista.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD II
Teoras de la pena
Eticista Kant
Absolutas
Legal Hegel
T.Positivas
Positiva
PrevencinGeneral
Relativas Negativa
Positiva
PrevencinEspecial
Negativa
Teorasabsolutas
Se dice que son teoras absolutas las que sostienen que la pena
halla su justificacin en si
misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores.
En la actualidad tales teoras
no tienen adeptos.
Para estas teoras, la pena ser legtima si es la retribucin de
una lesin cometida
culpablemente. La lesin del orden jurdico cometido libremente
presupone un abuso de la
libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la
necesidad moral.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Teorasnegativasdelapena
Prevencingeneralnegativa.
Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para que
en el futuro no lo hagan. Ello
basado en la intimidacin que producira la pena sobre el que fue
seleccionado. Se parte de la
idea del ser humano como ente racional, que siempre hace un
clculo de costos y beneficios, o
sea, que la antropologa bsica es la misma de la lgica de
mercado.
Desde la realidad social, puede observarse que la criminalizacin
ejemplarizante siempre
recaera sobre algunas personas vulnerables y respecto de los
delitos que estas suelen cometer.
Impulsa el perfeccionamiento criminal al establecer un mayor nivel
de elaboracin delictiva
como regla de supervivencia para quien delinque. No tiene efecto
disuasivo sino estimulante de
mayor elaboracin delictiva. El desvalor no recae sobre la accin
por su lesividad, sino por su
torpeza; no refuerza una pauta tica sino un perfeccionamiento
tecnolgico.
Respecto de otras formas ms graves de criminalidad, el efecto de
disuasin parece ser an
menos sensible: en unos casos son cometido por persona
invulnerables, otros suelen ser
fanticos que no tienen en cuenta la amenaza de pena o la
consideran un estmulo, a otros los
motivas estmulos patrimoniales muy altos, en otros porque sus
autores operan en situaciones
poco propicias para especular reflexivamente sobre la amenaza de
la pena o porque sus
motivaciones son fuertemente patolgicas o brutales.
Las nicas experiencias de efecto disuasivo del poder punitivo que
se pueden verificar son los
estados de terror.
Es verdad que en delitos de menor gravedad y de contravenciones y
faltas administrativas, la
criminalizacin primaria puede tener un efecto disuasivo sobre
alguna persona, pero esta
excepcin no autoriza a generalizar su efecto, extendindolo
arbitrariamente a toda la
criminalidad grave, donde es muy excepcional.
En la prctica, la ilusin de prevencin general negativa hace que
las agencias polticas eleven
los mnimos y mximos de las escalas penales, en tanto que las
judiciales impongan penas
irracionales a unas personas pocos hbiles, que resultan cargando
con todo el mal social.
La lgica de esta teora conduce a la pena de muerte para todos
los delitos, pero no porque con
ella se logre la disuasin, sino porque agota el catlogo de males
crecientes con que se puede
amenazada. Por otra parte, el grado de dolor que debe infringirse
a una persona para que otra
sienta miedo no depende de la tolerancia del que lo padece sino de
la capacidad de atemorizar
a los otros.
La persona humana queda convertida en una cosa a la que se hace
sufrir para atemorizar a
otras.
Prevencinespecialnegativa
Para la prevencin especial negativa la pena tambin opera sobre
la persona criminalizada (al
igual que la prevencin especial positiva), pero no para mejorarla
sino para neutralizar los
efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona,
pero que es un bien para el
cuerpo social. En general se la promueve con la prevencin
especial positiva; cuando las
ideologas re fracasan, se apela a la neutralizacin y
eliminacin de los incorregibles.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Teoraspositivasdelapena
Prevencingeneralpositiva
En las ltimas dcadas al poder punitivo se le ha asignado la
funcin de prevencin general
positiva: producira un efecto positivo sobre los no
criminalizados como valor simblico
reforzador de su confianza en el sistema social en general (y en
el sistema penal en particular).
Se reconoce que el poder punitivo hace mal al autor, pero se
afirma que este mal debe
entenderse como parte de un proceso comunicativo (o ideolgico,
porque impone la creencia
de que la pena es un bien para la estabilidad social o del
derecho).
El delito sera una suerte de mala propaganda para el sistema, y
la pena sera la forma en que
el sistema hace su publicidad neutralizante, o sea que las
agencias del sistema se iran
convirtiendo en agencias publicitarias de lo que es necesario
hacer creer para que una sociedad
basada en el conflicto no cambie.
Esta teora se apoya en dato reales (en comparacin con la PGN).
Una persona sera
criminalizada porque de ese modo tranquiliza la opinin pblica.
No ignora (dicha teora)
completamente la realidad social: la pena no sirve pero debe
hacerse creer que si lo hace para
el bien de la sociedad y la sociedad cree esto como resultado de
un perjuicio intimidatorio.
Esta posicin falla en la absurda creencia de que existe una
opinin pblica petrificada.
Una consecuencia: como los crmenes de cuello blanco no alteran el
consenso mientras no sean
percibidos como conflicto delictivo, su criminalizacin no tendra
sentido.
No es posible afirmar que la criminalizacin del ms torpe,
mostrada como tutela de los derecho
de todo, refuerce los valores jurdico: es verdad que provoca
consenso (en la medida en que el
pblico la crea; pero no porque robustezca los valores de quienes
siguen cometiendo ilcitos
impunes en razn de su invulnerabilidad al poder punitivo, sino
porque les garantiza que
pueden seguir hacindolo, porque el poder seguir cayendo sobre
los menos dotados (los mas
torpes o brutos).
Creer en una pena que no sirve puede que sea bueno para que el
sistema funcione, pero ello
no significa de ningn modo que eso que resulta sea lo normal,
la normalidad a la que se
aspira haciendo creer que la pena sirve de algn modo. El derecho
penal se convierte en un
mensaje meramente difusor de ideologas falsas, pero que son
tiles al sistema.
Desde lo terico la criminalizacin sera un smbolo que se usa
para sostener la confianza en el
sistema, de modo que tambien mediatiza (cosifica) a una persona,
utilizando su dolor como
smbolo, porque debe priorizar el sistema a la persona, en tanto
del autor como de la vctima
(el sistema sera el nico bien jurdico realmente protegido).
La medida de la pena para este derecho penal sera la que resulte
adecuada para renormalizar
el sistema produciendo consenso (tranquilizando a la gente),
aunque el grado de su
desequilibrio no dependa de la conducta del penado ni de su
contenido injusto o culpable, sino
de la credulidad del resto.
Las teoras acerca de la prevencin general positiva describen
datos que corresponden a lo que
sucede en la realidad, por lo cual su falla ms notoria es tica,
porque legitiman lo que sucede
por el mero hecho de lo que consideran positivo para que nada
cambie, llamando sistema al
status quo y asignndole valor supremo.
La prevencin general positiva a que nos referimos ha sido
sostenida con base en la sociologa
Teorasmixtasdelapena
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD III
1)
Pblico:porque en la actuacin humana infringe el orden jurdico.
El hombre es tomado
en su relacin con la sociedad, predomina el inters pblico. La
creacin de las figuras
jurdicas y la amenaza al imponer una pena al trasgresor de una
actividad tpicamente
del estado: es la expresin de su mximo poder interno.
La infraccin es definida y la sancin es individualizada e
impuesta por los rganos
correspondientes del estado.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Elementos y destinatarios
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que
integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jimnez de Asa, el
presupuesto de la accin
estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de
sealar particularmente su
especificacin como fenmeno jurdico en la definicin de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito,
denominacin esta ltima que emplea
Jimnez de Asa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente
tiene connotacin negativa).
Las consecuencias jurdica del delito son la pena y las medidas de
seguridad; abarca el mbito
de los efectos jurdicos exclusivos del derecho penal.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la
siguiente cuestin Quin o quienes
son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
3)
Fuentesdeconocimientodelaciencia(osaber)jurdicopenal:son la
legislacin como
cualquier otro dato o informacin que el saber jurdico penal debe
interpretar y explicar
(legislacin, datos histricos, jurisprudencia, informacin
fctica, etc.)
4)
Fuentesdeinformacindelaciencia(osaber)jurdicopenal:se obtiene la
informacin
acerca del estado pasado o presente de nuestra disciplina
(tratados, monografas, etc.)
Fuentesdeproduccinyconocimientodelalegislacinpenal.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Fuentesdeconocimientodelsaber jurdicopenal
El jurista o investigador tiene que tratar de agotar la totalidad
de los datos para poder explicitar
un rea de la realidad que forma parte de un mbito mayor como
cualquier saber.
No puede negarse la importancia de los datos histricos, de la
informacin jurisprudencial, de
los actos polticos y econmicos, de todo lo que pueda aclarar el
efecto real de la norma en la
prctica del sistema penal, de cuanto pueda contribuir al
esclarecimiento, particularmente de la
historia de las ideas, etc.
El saber penal no se nutre nicamente del conocimiento de la ley
penal porque nadie puede
interpretar el objeto que un orden del saber pone dentro de su
horizonte de proyeccin sin
valerse de datos y someterse a condicionamiento de su saber que
provienen de mbito que no
solo estn fuera de esos lmites, sino incluso insospechadamente
alejados del mismo.
Fuentesdeinformacindelacienciadelderechopenal(osaber
jurdicopenal)
Las fuentes de informacin de la ciencia del derecho penal es la
bibliografa. La bibliografa del
derecho penal se compone de obras generales, monografas y
artculos de revistas generales y
especializadas. Las obras generales se dividen en: tratados (que
desarrollan la materia in
extenso), monografas (obras para estudiantes), estructuras,
sntesis o principios (que resumen
en forma altamente tcnica un panorama general de la materia) y
enciclopedias (que pretenden
abarcar todo lo expuesto).
Matemtica
Naturales
Fsica
Qumica
Ciencias en
Sociales
Penales
Sociologa Criminal
Criminalstica
NoNormativa
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Segn las diferentes teoras del derecho penal hay dos puntos de
vista desde los cuales se
puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una
infraccin o lesin jurdica; 2)
Derecho penal de autor, el delito es un sntoma o signo de una
inferioridad moral, biolgica o
psicolgica. Para los primeros el desvalor se agota en el acto
mismo (lesin); para los
segundos, el acto es solo una lente que permite ver una
caracterstica del autor en la que se
deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es sntoma de un
estado de autor, siempre
inferior al resto de las personas consideradas normales. Este
estado de inferioridad puede
sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo
mecanicista. Para los espiritualistas
tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versin
secularizadora de un estado de
pecado jurdico, en tanto que para los otros es de naturaleza
mecnica y, por ende, se trata de
estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo
colocan en estado de pecado
penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya
no es libre en el acto, pero
como fue libre al elegir el estado, contina siendo libre en
causa. Se le reprocha ese estado de
pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de prevencin
pecaminosa que haya alcanzado
su conduccin de vida. No se reprocha el acto sino la existencia
de la persona, o sea, no lo que
esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en
un aparato complejo, pero que
no pasa de ser una complicada pieza de aparato complejo, pero que
no pasa de ser una
complicada pieza de otro aparato mayor que sera la sociedad. Esta
falla de mecanicismo
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD IV
-Prohibiciones Tab
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo
prohibido en grado supremo. Esta idea
se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un
sistema sumamente extendido y
complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio
mgico, fundamentalmente
religioso.
Si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin
tienen un a funcin civil. Los
tabes civiles no son sino una extensin mas reciente de los
tabes mgicos o religiosos, que
son el fundamento de la institucin.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico, el hechizo,
consistente en hacer una
cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la accin
mgica positiva, y su opuesto, es
decir la forma negativa, es el tab: si haces tal cosa, suceder
tal desgracia.
La finalidad de los tabes es aislar a estar personas del resto
del mundo para que el peligro
espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los dems.
-Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma
del modelo de partes, quiz
la ms conocida. As, cuando alguien lesionaba a otro, se
refugiaba en la iglesia (asilo
eclesistico), con lo cual eluda las consecuencias del primer
inevitable impulso vindicatorio. Se
produca, entonces la faidao enemistad, entre los clanes de la
victima y el victimario, que
obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la
llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los
jefes de ambos clanes se
reunan y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto
mediante una indemnizacin o
mediante un procedimiento de lucha u ordala (la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infraccin, porque
se apuntaba a reparar la
lesin que sufra el clan.
En caso de lucha, la funcin del juez consista en cuidar la
igualdad de las partes para que no
se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusin, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es
el hombre quien responde
por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta
responsabilidad es frente al grupo que
integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo
puede ser retribuido contra
cualquier miembro de ste y por cualquier integrante del grupo
ofendido.
-Sistema talional
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-La composicin
sta, significo una nueva limitacin a la venganza, al sustituirla
al pago de dos precios,
mediante el cual el individuo lograba la cancelacin de su deuda
al grupo ofendido (precio del
hombre) y su admisin al grupo social (precio de la paz).
La composicin se realizaba en bienes, particularmente ganado, y
al circular la moneda, en
dinero.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
o viceversa.
Edad Media y Moderna
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como recepcin del
derecho romano, se otorga
gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se
llaman glosadores y postglosadores.
Este movimiento de los prcticos se inicia en el Siglo XII y
perdura hasta entrada la edad
moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido
moderno de la expresin
era positivistas jurdicos.
Su mayor funcin fue que prepararon en gran medida la labor que
posteriormente viene a
cumplir la dogmtica jurdica.
Durante los siglos XI y XII los seores que confiscaron a la
vctima no tenan leyes penales, y
por eso buscaron asidero resucitando la legislacin de la ltima
confiscacin previa y
desaparecida siglos antes, o sea, la legislacin romana y en
particular en los llamados Libris
terriblesdelDigestode Justiniano.
De inmediato comenz el saber penal a construir una interpretacin
de estos textos que,
muchas veces, no era ms que una elaboracin libre de soluciones a
casos particulares.
Uno de los ms importantes glosadores, smbolo de este nuevo saber
penal, fue Brtolo.
El mtodo deductivo aplicado por los glosadores perduro durante
aos, y luego los postglosadores
fueron dndole una mayor sistemtica.
En realidad, su elaboracin no estaba regida por ningn principio
constructivo general ni se
asentaba en una posicin filosfica; su mtodo pretenda ser
deductivo, aunque en la prctica
traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni).
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
tortura.
3-Exista grandes proporciones entre el delito y la pena que le
corresponda.
4-Se permita la aplicacin analgica de la ley penal.
5-El procesado careca de una debida defensa en juicio.
6-Las crceles carecan de higiene.
-Montesquieu (1689-1755)
Se haba ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al
criticar las penas a los suicidas
y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una
justa proporcin entre ellas y el
delito. Pero fue en el Espritu de las leyes donde se ponen de
manifiesto sus ideas esenciales
al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la
naturaleza del delito. Se opone a la
idea de los delitos de hechicera y hereja, porque las leyes no
deben penar ms que los
hechos. Manifiesta asimismo su oposicin a las penas contrarias a
la dignidad humana. En los
Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No
se puede acudir a
interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la
hacienda de un ciudadano.
-Rosseau (1712-1778)
Sealo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho
penal. En el Contrato Social
expone con toda claridad su posicin acerca de la pena. Aunque en
el pacto pueda justificarse
la pena de muerte, considera que la frecuencia de los suplicios es
signo de debilidad moral. No
hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no
pueda conservarse sin peligro.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
a)
La primera posicin corresponde a quienes consideraron que el
estado anterior al
contrato social (Estado natural) era de guerra y no haba
derechos, por lo cual estos
son creados por el contrato (Hobbes y Kant)
b)
La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo
al contrato era de
paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrndose el
contrato solo para
reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach)
c)
tambin hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el
contrato se haba
desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se
hacia necesario concertar
un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat).
d)
Por ltimo, no faltaron quienes, observando que el contrato no
haba servido para
garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no
haba servido para
superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo
contrato igualitario y
proponan su cancelacin anarquista.
diferentes:
a) el despotismo ilustrado con Hobbes y Kant
b) el liberalismo con Locke y Feuerbach
c) el socialismo con Marat
d) el anarquismo con Godwin y Stirner
a) uno poltico-criminal
b) otro propiamente penal.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Howard (1726-1790)
Mediante su libro El Estado de las prisiones, y a causa de sus
visitas a las crceles europeas,
sostuvo que las crceles deban tener las siguientes condiciones:
PRIMEROS CODIGOS
cdigo Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
cdigo Austriaco (cdigo Josefino, Jos II, 1787)
cdigo francs Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Napolen (1810)
cdigo de las dos Sicilias (1819)
cdigo Livingstone (1825)
cdigo de Baviera (Feuerbach, 1813)
cdigo Espaol (1822)
cdigo del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
cdigo Belga (Haus, 1897)
cdigo Holands (Modermann, 1881)
cdigo Hngaro (1878)
cdigo Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
cdigo Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
cdigo Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
cdigo Alemn (1974)
cdigo Portugus (1983)
cdigo Espaol (1995)
cdigo Austriaco (1974)
cdigo francs (1994)
-Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discpulos y maestros que con un
mtodo, una direccin y un fin
comn desarrollan un sistema cientfico. Los temas que tratan son:
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo emprico.
Fundaba la pena en un clculo
de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor
porque prevena, y la limitaba
a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor haba
provocado.
Como no distingua la moral del derecho, concibi a la pena como
un entrenamiento para la
produccin industrial e invento el panptico, o sea, un edificio
radial, con pabellones a partir de
un centro comn, donde se lograse el control con un mnimo de
esfuerzo. Las tesis de
Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisin que
permitiese legitimar el poder
poltico y planetario de su tiempo.
Para l, la pena son males impuestos, segn las formas jurdicas,
a individuos convencidos de
algn acto daoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir
actos semejantes.
La prevencin general es el objeto de las penas y la razn que las
justifica, constituye un
servicio pblico que sirve de salvaguardia universal.
Adems de la prevencin general, que tiende a evitar la repeticin
de los delitos semejantes,
contempla la prevencin especial, que puede provocar la
incapacidad fsica, la reforma penal y
el temor.
-Romagnosi
Es el defensor de la teora denominada de la defensa indirecta,
que se realiza oponiendo a los
impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza
de la pena y la efectivizacin
de la misma. Se trata de apartar a los hombres del delito. Los
fines de la pena son, en
consecuencia: 1) obtener la conservacin del bienestar social; 2)
alejar de la sociedad todo
delito; e 3) infundir temor para que no se cometan delitos. Dice
Romagnosi tal es el fin y el
efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean
conminadas, ya ejecutadas.
Preconiza el principio de legalidad: no admito que jams sea
licito castigar una accin no
conminada por sancin positiva siquiera bajo el pretexto de que
pueda ser inmoral porque el
magistrado usurpara las atribuciones del legislador
Expone su concepto de delito: todo acto que en virtud de los
derechos entre hombre y hombre
puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con
inteligencia y libertad de ejecucin,
nocivo para los dems e injusto. Su concepto de lo injusto
trasciende lo meramente
antijurdico: es lo contrario a lo que exigen las relaciones del
orden supremo de la naturaleza,
independientemente de toda convencion humana.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Carrara
Es un clsico por su permanencia, por su solidez, por su lgica y
por su armonioso desarrollo.
Su obra mxima es el Programa del Curso de Derecho Criminal.
Carrara ha formulado el sistema cientfico mas perfecto de la
teora Jurdica Pura del Derecho
Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de
principios esenciales que sealan los
criterios rectores para que el legislador proceda con Justicia en
la determinacin de los delitos y
de las penas, sirviendo a su vez para la interpretacin del
derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara
pueden sintetizarse en los
siguientes puntos:
1.
La pena es un medio de tutela jurdica, esto significa que la
razn de castigar se
encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la
humanidad, de que
esta soberana y esa soberana sea mantenida inclume contra
cualquier ataque. Si el
delito constituye un ataque a esa soberana, la forma de
restablecer la misma es
mediante la aplicacin de una pena al delincuente.
2.
El delito es un ente jurdico, no es ms que una idea de relacin
contradictoria entre el
hecho del hombre y la ley.
3.
Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teora del
libre albedro y la
imputabilidad moral del hombre. ste decide por el mal y por el ha
de ser castigado.
4.
Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee
la autoridad del
Estado emana de la ley natural.
5.
El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al
delincuente como un ser
dotado de derechos, cuya condicin no ha perdido por haber cado
en falta y que esta
comprendido en el mbito de la tutela jurdica. El culpable tiene
derecho a no ser
martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio del poder
punitivo respete ciertos
lmites.
6.
La pena: es un mal, es retribucin. El fin primario es el
restablecimiento del orden
externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como
la enmienda, la
intimidacin y la justicia.
-Pessina
Define el delito como accin e infraccin, y dice que el delito es
la accin humana que la ley
considera infraccin del derecho y por lo tanto prohbe bajo la
amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al
delincuente por lo que hace y
no por lo que es. La principal finalidad de la pena es la
correccin del culpable.
-Carmignani
Centr su anlisis en el delito como ente jurdico. Distingue
imputacin y pena, cantidad y
grado en el delito y la pena, y las fuerzas fsicas y morales de
ambos. La pena no consiste en la
venganza contra un delito ya cometido, sino que busca procurar que
en el futuro no se realicen
actos semejantes. El derecho de castigar es un derecho de
necesidad poltica.
-Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garfalo y Lombroso; la
denominacin positiva se
la dieron ellos mismos.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Lombroso
Las ideas euro cntricas de Spencer fueron desarrolladas
orgnicamente por Lombroso, quien
era un mdico alienista italiano, a quien con su libro El hombre
delincuente se lo considera el
padre de la criminologa etiolgica, lo que no es as, ya que esta
nace con el Martillo de las
Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atvico, un europeo que
naca mal terminado, que no
culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se pareca al
salvaje colonizado. As cientifizaba
el estado de guerra de hobbes, el cual era el del colonizado.
Al ser atvico se lo denomin delincuente nato. La criminologa
naca acadmicamente como
un saber que se dedicaba a sealar signos y sntomas de una
especie humana inferior.
La polica seleccionaba personas con esos caracteres y las
aprisionaba y Lombroso verificaba
que los presos tenan esos caracteres. La conclusin de Lombroso
era que esas caractersticas
eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa de
la prisionizacion.
Como haba menos mujeres prisonizadas, se conclua que en la mujer
la prostitucin operaba
como equivalentedel delito. Cabe observar que el delito pareca
una categora reservada a los
hombres como seres biolgicamente superiores, en tanto que en
los inferiores como las
mujeres, los animales y las plantas, cundan los equivalentes.
Se hallaban caracteres patolgicos y atvicos, tambin, en los
delincuentes polticos, en
particular los que lideraban los delitos de las multitudes.
-Ferri
Concibi la pena como represin para neutralizar la peligrosidad.
La responsabilidad penal era
objetiva y se deba solo a que el infractor era una clula del
organismo social.
Su mayor genialidad fue la invencin de una inexistente escuela
clsica del derecho penal,
supuestamente integrada por todos los autores no positivistas,
fundada por Beccaria y
capitaneada por Carrara.
37
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
-Garfalo
Su obra principal de la Criminologa. No oculta su
autoritarismo, su ndole esencialmente antidemocrtico
ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida. Con l queda
clara la tesis de
la guerra al delincuente y el positivismo italiano alcanza su
mas nfimo nivel de contenido
pensante.
Represento una clarsima vertiente iusnaturalista pretendiendo
llegar a la objetividad valorativa
por una va que presuma de cientfica, en busca del delito
natural.
Percibi que no hay conducta que siempre y en todas las culturas
haya sido considerada
criminal. Como por ese camino no poda llegar a su deseado delito
natural, se lanzo a su
bsqueda apelando al anlisis de los sentimientos, o sea, por una
va irracional, cayendo en el
etnocentrismo ms ingenuo y el racismo ms grosero.
Lasculturasquenocompartanlas
pautasvalorativaseuropeaserantribusdegeneradasqueseapartabandelare
ctarazndelos
pueblossuperioresyqueeranalahumanidadloqueeldelincuenteesalasocied
ad,estoes,
seresinferioresydegenerados.
Sostena que hay dos sentimientos bsicos, que son los de piedad y
de justicia, que van
evolucionando y refinndose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio
de cada sociedad. Por eso,
construya una clasificacin natural de los delitos, segn el
sentimiento que lesionasen. Conclua
que quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de
la sociedad. No se detena
ante la pena de muerte, que consideraba ms piadosa que la prisin
perpetua para los
irrecuperables. Sostena la necesidad de una guerra santa cultural
contra la criminalidad,
afirmando con total sinceridad que con una matanza en el campo de
batalla, la Nacin se
defiende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus
enemigos interiores.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos
posteriores, que culminan con la idea
de un derecho penal idealista.
Segn Garfalo la ley segregatoria y eliminatoria de los
delincuentes cumpla en la sociedad la
funcin que Darwin asignaba a la seleccin natural.
38
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
anormalidad.
7. No estudia al delincuente. 7. Es uno de sus postulados
principales (El
estudio del delincuente)
8. Pena retributiva 8. sancin represiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida, segura y
justa.
9. Pena indeterminada
10. Pena proporcional 10. Pena adecuada a la peligrosidad.
a)Principiosgenerales
b)Disposicionessobrepenas
La Constitucin proscribe en forma absoluta las penas corporales
(todaespeciedetormentosy
losazotes,art. 18) y la confiscacin de bienes (art.17). La
prohibicin de la confiscacin
resulta concordante con el principio establecido en el art. 103
(art. 119 actual), ya que ello
afectara, no solo al as penado, sino a su ncleo familiar. El
texto constitucional (art.18)
consagra asimismo la abolicin de la pena de muerte por causas
polticas.
La parte final del art. 18 dispone, con referencia a las penas
privativas de la libertad: Las
crcelesdelaNacinsernsanasylimpias,paraseguridadynoparacastigosd
elosreos
detenidosenel
llas,ytodamedidaqueapretextodeprecaucinconduzcaamortificarlosmas
al
lldeloqueaquel
llaexija,harresponderaljuezqueautorice.He aqu una coincidencia
con
las ideas carrarianas acerca de la tutela jurdica.
c)Definicionesdedelitos
La Constitucin se anticipa al cdigo penal, prefigurando diversos
delitos que,
consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se
recoge en el art. 140 CP, que
pena al que redujere a una persona a servidumbre o a otra
condicin anloga y el que la
recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.
La traicin se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto
del art. 214 CP.
39
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
40
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
41
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD V
Principios Lgicos
Concepto de Principios
1.-Principio de reserva
2.-Principio de exterioridad
No se pueden penar conductas que no se exterioricen.
El derecho penal debe proporcionar libertad de eleccin al
individuo.
Se encuentra configurado en el Art. 19 CN.
4.-Principio de igualdad
5.-Principio de lesividad
42
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
6.-Principio de insignificancia
7.-Principio de intrascendencia
Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho
para que el mismo pueda
ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder
ejecutivo como al judicial.
Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la
actividad represiva no va a caer en una
conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que
en el momento de
cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable.
Orgenesyevolucindelmismo
Su primer antecedente se remonta a la Carta Magna de 1215.
La declaracin universal de los derechos del hombre y el ciudadano
le consagro universalidad a
la divisin de poderes.
Alcancedelprincipio:
43
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
FuncionesdelPrincipio:
1.-Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal.
2.-Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del
Derecho Penal.
3.-Funcin de garanta:
Fundamentodelprincipiodelegalidad:
1.-Fundamento poltico:
-gobierno representativo republicano
-funcin de conservacin de garantas individuales
-este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad
general y
divisin de poderes.
Formasdeeludir elprincipiodelegalidad
-Derogacin del principio
-No inclusin del mismo en la CN
-Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de
DH
-No recepcin en el derecho internacional penal.
-Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al
campo del Derecho
Administrativo.
-Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en
blanco; tipo con
ausencia de verbo.
Principio de humanidad
Debido proceso
REQUISITOS:
1.-Juez Natural: rgano jurisdiccional que ser el encargado de
juzgar e investigar el delito que
se impute.
Caracteres que debe presentar el rgano jurisdiccional:
-Competencia
-Independencia
-Imparcialidad
-Estar establecido con anterioridad al procedimiento
44
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
45
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD VI
La costumbre. Concepto
CLASIFICACION
Costumbrecontralegem:la interpretacin del pueblo constituye el
lmite de la interpretacin
del juez, por tanto, la costumbre es una figura lmite. Esta
costumbre no puede ser fuente
inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podra
derogar una ley, porque
lcitamente nunca empieza.
Costumbreintegrativa:es aquella que cuando una ley se encuentra en
blanco concede
funciones interpretativas integrndose con los contenidos de la
rama a la que se refiere.
Costumbresupletoria:Tern Lomas no la distingue con la integrativa
y afirma que esta
costumbre significara una fuente prohibida sobre la zona
jurdica.
46
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
La jurisprudencia. Concepto
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
CASACIN. CONCEPTO
El recurso de casacin es un recurso extraordinario y devolutivo
por el que se pide al tribunal
supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de
justicia que anulen determinados
tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los referidos
por motivos legalmente pasado,
que se ha violado al dictar sentencia una norma jurdica
sustancial o procesal o que durante la
sustanciacin del proceso se ha quebrantado alguna forma esencial
del mismo.
Doctrina. Concepto
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del
sentido de la ley, pero no puede
considerrselo fuente del derecho. Es auxiliar de la
interpretacin y puede suministrar bases y
elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a
ser un eficaz instrumento de
la poltica criminal.
Analoga. Concepto
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD VII
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer
los principios generales que
deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a
sus autores las consecuencias
jurdicas propias de esta rama del ordenamiento jurdico.
Dentro de este mbito, se destaca con caracteres propios la ley
que define delitos e impone
sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto;
consiste en la descripcin de la
accin definida como delito. b) La sancin; consiste en la
consecuencia jurdica impuesta al
autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un
sistema discontinuo de ilicitud,
obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva.La ley, en su sentido formal, es la nica fuente del
derecho penal argentino, es la
nica que puede captar un hecho ilcito en la norma. Zaffaroni
considera que tambien forman
partes de la ley penal, las latentes, eventuales y manifiestas.
2) Constitucional.Debe ajustarse a los principios fundamentales de
la constitucin nacional.
3) Integraunsistemadiscontinuodeilicitudes.No pueden tenderse mas
comunicaciones entre
las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley. El
delito debe ser definido en la ley
antes que el hecho.
4) Obligatoria.Pasan a serlo despus de su publicidad, tanto para
los habitantes como para los
funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria.Se entiende este carcter en relacin con la
exclusin de fueros o prerrogativas.
La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores
del miso hecho delictivo se le
apliquen penas diferentes, en virtud de su condicin de
delincuente primario o reincidente, y de
su historia y situacin particular. Dejara de ser igualitaria la
ley penal si los diversos autores de
un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales
diferentes.
6) Irrefragable.Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra
ley puede derogarla, y
mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicacin.
7) Escritayprevia.En cuanto al primer requisito, debe estar auada
en un ttulo legal, es decir
debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de
tiempo, lugar y modo. Aqu
estaramos en presencia de un tipo legal completo. Con lo que
respecta al segundo requisito,
surge del Art. 18, es decir del principio de legalidad.
ESPECIES
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sancin,
pero, en cuanto al precepto
para su determinacin es preciso acudir a una instancia
legislativa complementaria.
Nez distingue:
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede
consistir en una accin positiva, en
una accin por omisin u en una omisin propiamente dicha; y la
sancin que fija la pena que
se asocia al precepto.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los
posibles sujetos activos del
delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la
aplicacin de las normas.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIN
Clasificacin de la interpretacin
1) Segn el objeto
a) autntica
b) doctrinal
c) judicial
A) Autntica
B) Doctrinal
C) Judicial
a) gramatical
b) teleolgica
52
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
A) Gramatical
B) Teleolgica
a) declarativa
b) extensiva
c) restrictiva
d) progresiva
A) Declarativa
B) Extensiva
C) Restrictiva
D) Progresiva
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD VIII
Denominaciones
55
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
CONCEPTO DE TERRITORIO
El Cdigo Penal en su Art. 1 Prr. 1 consagra la primaca del
principio territorial. El concepto de
territorio no es meramente fsico sino jurdico. De este modo no
sern casos de extra
territorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los
lmites fsicos del territorio, sino
solamente fuera de los lmites jurdicos de l. Esto se debe a que
el CP somete a la ley
argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la
repblica, sino tambien en los
lugares sometidos a jurisdiccin y los cometidos por autoridades
argentinas en el extranjero en
desempeo de su cargo.
En la expresin territorio quedan comprendidos:
a) El espacio fsico dentro de los lmites internacionales de la
repblica, de acuerdo con los
antecedentes histricos y geogrficos y de conformidad con los
tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las
legislaciones especiales,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua. Hay que tener en cuenta lo
dispuesto por la ley 17.094 cuyo artculo 1 establece: La
soberana de la Nacin Argentina se
extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de
200 millas
El art. 2 de dicha ley dispone: Dicha soberana se extiende a si
mismo al lecho del mar y
subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta
una profundidad de 200 m. o
ms all de este lmite si la explotacin de los recursos
naturales lo permiten.
c) El subsuelo del territorio fsico
d) El espacio areo que cubre tanto el territorio fsico como el
mar territorial
e) Las naves pblicas y privadas
f) Las aeronaves.
56
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
a)
Delitos iniciados en el extranjero y an cumplida all parte de su
ejecucin, pero que se
consuman en el territorio nacional. Es el caso del individuo
objeto de un ataque en
territorio extranjero y cuya muerte se produce en el nuestro: el
delito se consuma en la
Argentina.
b)
La mayora de las legislaciones enumeran los delitos que, por
atacar la existencia
poltica o econmica del Estado, pueden ser enjuiciados y penados
segn la ley del pas
que afectan. Nuestro Cdigo no lo hace, sin embargo es indudable
que los delitos
contra la seguridad pblica y la falsificacin de moneda son de
competencia Argentina.
57
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
c)
Por ltimo, se ha sostenido alguna vez la aplicacin de la ley
argentina a hechos
comenzados y consumados en el extranjero, cuyos resultados
lesionen intereses
argentinos o de ciudadanos del pas.
Extradicin
CONCEPTO
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Quenoexistatratadoentreambospases.
Antes de la ley 24.767: el poder ejecutivo realizaba un juicio
netamente poltico sobre el pedido
subordinando la entrega al principio de reciprocidad o prctica
unificadora de las naciones y
decida de manera potestativa.
Luego de la ley 24.767: llamada ley de cooperacin en materia
penal. En ausencia de Tratado,
la ayuda estar subordinada a la existencia u ofrecimiento de
reciprocidad. La facultad del
poder ejecutivo se ve limitada a aceptar o no la remisin del
pedido al Poder Judicial a los fines
de ulterior examen.
JUEZ COMPETENTE
Ser competente para conocer en un caso de extradicin un Juez
Federal Con Competencia
Penal que tenga jurisdiccin territorial en el lugar de residencia
de la persona requerida.
LEGISLACION
La legislacin tanto de Fondo como de forma esta regulada por la
Ley 24.767, antes se rega
por el cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Ley 1612.
59
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
60
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
extraditado.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los
bilaterales.
b) Que la orden de detencin o la sentencia hayan emanado de un
tribunal competente del pas
requirente.
Rige en los tratados de Montevideo y en la mayora de los
bilaterales.
c) Que la persona no haya sido condenada en rebelda (sin ser
oda)
As dispone el Art. 11 de la ley 24767: El principio general es
que no se conceder la
Derecho de Asilo
Su sentido actual se ha originado en la prctica, en los pases
latinoamericanos, de conceder
asilo a los refugiados por motivos polticos en su territorio, as
como tambin en sus buques de
guerra y sedes diplomticas. Este derecho est consagrado en el
Tratado de Montevideo de
1889, en su art. 16 el cual establece: El asilo es inviolable
para los perseguido por delitos
polticos, pero la nacin de refugio tiene el deber de impedir que
lo asilados realicen en su
territorio actos que pongan en peligro la paz pblica de la Nacin
contra la cual han delinquido.
61
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNIDAD IX
62
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Laleynuevacreaunafiguradelictivanuevayaplicaunapenaaunhechoanterio
rmente
impune.En este caso la ley deber aplicarse irretroactivamente, es
decir, que solo ser
aplicable a hechos posteriores, y no podr aplicarse a hechos
ocurridos antes de su entrada en
vigencia (conforme al principio de legalidad: no hay delito ni
pena, sin ley previa
Laleynuevaquitacarcterdelictivoaunhechoreprimidopor
laleyanterior,derogando
expresaotcitamenteunaincriminacin.En este caso opera
retroactivamente, se podr aplicar
a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicacin de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por
ser ella mas benigna, y
adems, porque, si el legislador ha considerado innecesario para
la defensa social mantener
bajo sancin una conducta, sera injusto mantener esa sancin para
hechos anteriores.
Lanuevaleypuedeimportarunamodificacindelaleyanterior
quelahagamenosgravosa.
En este caso tambien procede la aplicacin del principio de
retroactividad, pues cuando la ley es
ms benigna se puede aplicar a hechos anteriores.
63
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Lanuevaleyestablececondicionesmsgravosas,yaseaenloselementosdelaf
igura
delictiva,enlasancin,enlascondicionesdeaplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de
irretroactividad, y en consecuencia la ley
podr aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores
seguirn juzgndose por la ley
derogada. Esta aplicacin de la ley despus de haber terminado su
vigencia, se denomina
ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
Principio de irretroactividad
Segn este principio las leyes solo rigen para casos futuros
posteriores a su sancin y no
pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en
vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Irretroactividad,salvoencasosdeleymsbenigna(sistemadelCPargentino
).
La ley aplicable es en principio, la de la fecha de la comisin
del hecho, esa es la ley que el
delincuente conoca y en consecuencia la que transgredi. Pero a
la par de esa consideracin,
que como se ve deriva del principio de reserva no puede olvidarse
del de mnima suficiencia, y
si la ley posterior declara excesiva una pena y establece una ms
benigna, a ella debe ajustarse
la sancin; por equidad segn algunos, por razones de carcter
jurdico fundamentales.
Principio de ultractividad
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva)
diremos que es ms
Prisin preventiva:
2 das de preventiva -
uno de reclusin
1 da de preventiva -
uno de prisin
1 da de preventiva -
uno de inhabilitacin
1 da de preventiva -
multa que el tribunal fije entre $35 y $175.000
2) Ley 24.390
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con
posterioridad al 01/06/2001.
1) Privilegios procesales
2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de
irresponsabilidad).
Privilegios procesales
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Privilegios de irresponsabilidad
Privilegiodeloslegisladorespor susopinionesparlamentarias
Dice el Art. 68 CN: Ninguno de los miembros del congreso puede
ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeando su mandato
de legislador.
De acuerdo con esta disposicin, el legislador no responde por las
opiniones que vierta en el
desempeo de su cargo, de modo que no se les puede procesar aunque
ellas constituyan
injurias, calumnias, violacin de secretos, revelacin de secretos
de estado, instigacin,
apologa del crimen, desacato, etc.
La nica excepcin a esta inmunidad esta dada por el Art. 29 CN,
es decir; la exencin de
responsabilidad no alcanza al legislador, cuando en un discurso
parlamentario, por ejemplo,
propusiera conceder al PE facultades extraordinarias o la suma del
poder pblico, etc.
Respecto de la exencin de responsabilidad debemos recalcar que
ella solo corresponde al
legislador cuando acta en cumplimiento de su funcin.
La irresponsabilidad del legislador respecto de los delitos
cometidos a travs de sus discursos
parlamentarios es total y absoluta; no se los puede juzgar por
ellos, ni an despus de haber
concluido su mandato. Esto es as, pues este privilegio procura la
ms amplia libertad de
opinin del legislador, en mira al mejor equilibrio de los poderes
del estado; y tal libertad se
vera coartada si el legislador pudiera ser enjuiciado por esas
opiniones, al concluir su funcin.
Segn Soler esta exencin es extensiva a los miembros de las
Convenciones Constituyentes.
Privilegiodefuncionariosextranjerosennuestropas
Este privilegio comprende a los representantes de estados
extranjeros, abarcando adems al
jefe de estado extranjero cuando este de visita en nuestro pas.
Tratndose de delitos de estos funcionarios, relacionados con su
funcin y ejecutados en el
desempeo de la misma, vimos que rige el principio real o de
defensa, de manera que, si bien
el funcionario no responde ante la ley argentina, lo har ante la
ley de su pas.
Tratndose de delitos comunes (cualquiera que no tenga relacin
con la funcin que
desempea) el funcionario extranjero debe ser juzgado por la ley
argentina, pero para ello la
CSJN debe pedir autorizacin del estado al cual represente el
funcionario. Entonces puede
ocurrir:
a)
Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su
representante, en cuyo caso
nuestro PE lo declara persona no grata y le entregar sus
credenciales a efecto de que
abandone el pas.
b)
Que el estado extranjero destituya su carcter de representante al
funcionario mismo, o
bien que el miso funcionario con la venia del estado al cual
represente, renuncie a su
privilegio. En estos casos queda sometido a la ley argentina.
67
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Definiciones de delito
Definiciones naturistas
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesin a los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad, probidad,
segn en la medida media que se encuentra en las razas humanas
superiores, medidas
necesarias para la adaptacin del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la accin llevada a cabo por mviles individuales y
antisociales, que turba las condiciones de
vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o
lesiona, daa y pone en
peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosficas
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los
dems e injusto.
QuebrantalaJusticia
ROSSI:
Violacin de un deber que debe afectar a la sociedad en general o
individuos en particular.
Quebrantamientodeundeber.
TISSOT:
Es una violacin voluntaria suficientemente probada y libre del
derecho de otro.
Opuestoalavoluntaddetodos.
Definiciones no dogmticas
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Definiciones dogmticas
Se encargan de describir los elementos:
consecuencia.
Zaf
ffaroni:accin tpica, antijurdica y culpable. Toma un criterio
sistemtico-analtico en el cual
repara primero en la conducta y luego en el autor.
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
69
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
b) CONCEPCIN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito est compuesto por diferentes estratos, los cuales deben
ser
analizados individualmente.
ENUMERACIN DE CARACTERES
FAZPOSITIVA FAZNEGATIVA
1.-Accin 1.-Faltadeaccin
2.-Tipicidad 2.-Atipicidad
3.-Antijuricidad 3.-CausasdeJustificacin
4.-Culpabilidad 4.-Causasdeinculpabilidad
5.-Condicionalidadobjetiva 5.-Faltadecondicionalidad
6.-Punibilidad 6.-Excusasabsolutorias
CAUSALISTAS FINALISTAS
Accin Voluntad exteriorizada en
forma de poner en marcha la
causalidad
Hacer voluntario final
Tpica Prohibicin de la causalidad
de un resultado que
eventualmente tambien toma
en cuenta el elemento
subjetivo
Prohibicin de la conducta en
forma culposa o dolosa.
Antijuricidad Contradiccin entre la
causacin del resultado y el
ordenamiento jurdico
Contradiccin de la conducta
prohibida con el
ordenamiento jurdico.
Culpabilidad Reprochabilidad con
contenido culposo o doloso
Reprochabilidad.
POR SU GRAVEDAD:
a)Tripartito:se dividen en
-crmenes
-delitos
-contravenciones
70
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
OTRAS CATEGORIAS
1.-Delitosdedobleaccin:se requieren dos acciones, las cuales cada
una de ellas
independientemente no son delito.
71
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
peligro.
-PELIGRO COMN: el peligro general es indeterminado.
-PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
72
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Terminologa
Concepto Naturaleza
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble
funcin:
a) Funcin limitadora o poltica del poder punitivo (nullum crime
sine conducta)
b) Funcin de genero o vinculante de los dems presupuestos del
delito.
Concepto:
Modalidades de la conducta
1.-ACCIN:
a) comisin: la accin quebranta un no hacer.
b) omisin: la accin quebranta un hacer.
73
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Elemento de la accin
Caracteres de la accin
Nexo de causalidad
CONCAUSA
Adems de la causa, hay otras externas independientes de la accin
del autor. Por lo tanto al
existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida
en proporcin a la influencia
de este acontecimiento independiente de su obrar.
74
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
tpico.
75
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza fsica
irresistible de la naturaleza
efecta una conducta, someterse a la fuerza.
2.-INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el
estado en que se encuadra el que
no es psquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 por su estado de
inconciencia La inconciencia es la
ausencia de conciencia entendida como funcin sintetizadora de las
restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por
perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epilptico durante una crisis, el sueo
fisiolgico, la hipnosis.
76
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
1.-
Conceptodetipoydetipicidad.Funcinoimportanciadel"tipo"ydela"tipic
idad".Carcter
limitativoygarantizadordeltipoydelatipicidad.
CONCEPTO
CARACTERES:
Legal:se encuentran estipulados en el Cdigo Penal y en las leyes
especiales. Son formulas
legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal
prohbe.
Individualizacindeconductashumanaspenalmenterelevantes:activas,
omisivas, culposas y
dolosas.
Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
Tipicidad
(objetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
Culpabilidad
(subjetiva)
77
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Esta concepcin compleja del tipo penal fue creada por Weber, el
cual propuso que el dolo
deba estar ubicado en el tipo y esto porque el descubrimiento de
los elementos subjetivos del
tipo y de la culpabilidad normativa junto con las dificultades con
las que chocaba la teora
objetiva del tipo as lo quisieron.
Culpabilidad
normativa
Tipo de injusto
(objetivo-
subjetivo)
Dohna, mantena la divisin tripartita del delito, pero crea que
la antijuricidad recaia sobre el
78
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Culpabilidad
Antijuricidad
Tipo objetivo Tipo subjetivo
Tipo e injusto penal
3.-TipoDoloso,CulposoyOmisivo.Aspectoobjetivoysubjetivo.
TIPO DOLOSO
TIPO CULPOSO
TIPO OMISIVO
79
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
a) Tipoobjetivo:
1.-enla omisin propia: se tiene que dar la situacin tpica, una
exteriorizacin de la voluntado
distinta de la debida, posibilidad fsica de la conducta debida.
Nexo de evitacin.
2.-en la omisin impropia: el autor debe hallarse en la posicin
de garante.
b) Tiposubjetivo:
1.-Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una
previsin de causalidad.
2.-Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay
dolo, Zaffaroni dice que si.
4.-Elcontenidodeltipoobjetivodoloso.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de
formulacin casustica. En cambio si
no las contienen se llaman de formulacin libre.
Las referencias pueden ser:
a) Tiempo:ej. Pena de traicin en tiempo de guerra.
b) Lugar:ej. Abigeato en el campo.
c) Modo:ej. Homicidio con ensaamiento.
d) Accin:ej. Hurto calamitoso.
e) Medio:ej. Homicidio con veneno.
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su
vez los descriptivos pueden ser
esenciales o no esenciales.
Esenciales
Sujeto
Objeto
Ncleo
Damnificado
Activo De referencia genrica
De referencia especfica
Descriptivos
Modalidad
Medio
No esenciales
Circunstancias
Por su parte los no descriptivos de difrencian en NORMATIVOS y
SUBJETIVOS
80
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
DESCRIPTIVOS
NO DESCRIPTIVOS
81
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
C) NEXO CAUSAL
D) RESULTADO
1.-ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere siempre un conocimiento efectivo (no potencial)
el cual puede ser actual (se
tiene) o actualizable (se puede tener recordndolo).
El conocimiento efectivo se tiene que dar en los siguientes
aspectos:
a) elementos descriptivos.
82
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
b) Elementos normativos.
c) Previsin de causalidad
d) Previsin del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
2.-ASPECTO CONATIVO
Segn este aspecto (querer el resultado) el dolo se distingue
tradicionalmente en: dolo directo
de primer grado, de segundo grado y dolo eventual.
DOLODIRECTO
1.-PRIMERO GRADO: el autor quiere la produccin del resultado
tpico como fin en si
(disparar 6 tiros contra una persona para matarla).
DOLOEVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado
concominante y la incluye
como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabindose con sfilis en perodo de
contagio, mantiene relaciones
sexuales sin tomar ninguna precaucin, acta a costa de la
produccin de un resultado lesivo
apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con
representacin. En esta ltima el sujeto
confa en que no sobrevendrn esos resultados (me represento una
figura, pero creo que estoy
en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo
eventual, me represento la posibilidad
de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo.
A)ULTRAINTENCIONES
objetivo.
Son los tipos que exigen un para que con el fin de, con el
propsito de, etc.
Se distinguen en:
1.-DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se produzca
un
resultado sin su intervencin.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere ddivas a
un funcionario
pblico para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus funciones,
es un cortado
delito de resultado, porque el delito se consuma con la dacin o
ofrecimiento y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado
posterior, que
tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participacin.
83
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
6.-Elcontenidodeltipoobjetivoculposo.Deber
decuidado.Relacindedeterminacin.
FUNCION SISTEMTICA
1.-RELACIONDEDETERMINACION
No basta con que la conducta viole el deber de cuidado y cause el
resultado, sino que debe
mediar una relacin de determinacin entre la violacin del deber
de cuidado y la causacin del
resultado.
La relacin de determinacin no es una relacin de causalidad,
dado que la causalidad existe
haya o no violacin del deber de cuidado. Lo que se requiere es
que en una conducta que haya
causado el resultado y que sea violatoria del deber de cuidado, el
resultado venga de esa
violacin.
Esta relacin encuentra fundamento en el Art. 84 del Cdigo Penal
el que por imprudencia,
negligencia; no basta con que el resultado se haya causado, sino
que se lo haya causado en
razn de la violacin del deber de cuidado.
Se requiere comprobar que si no se hubiese violado el deber de
cuidado, no hubiera
sobrevenido el resultado (Ej.: si no se violaba el reglamento, no
se hubiera producido la
muerte).
84
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Aspecto conativo
Aspecto cognoscitivo
85
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
8.-
Elcontenidodeltipoobjetivoomisivo.Omisinpropiaeimpropia.Situacin
tpica,
posibilidadfsicaderealizarlaconductadebida,nexodeevitacin.
FUNCIN SISTEMTICA
OMISIONPROPIA:
auxilio.
-Posibilidad fsica de realizar la conducta debida. Ej.: si se
esta ahogando que yo
sepa nadar.
-Nexo de evitacin. Es la alta probabilidad de que la conducta
debida hubiese
interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado.
OMISIONIMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la
obligacin de actual la posicin
de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta
anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se
erige en deber de garanta: a)
cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los
hijos; pero no cuando se
trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber
legal suele sostenerse que se
erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es
legalmente responsable de un
determinado mbito o sector de la realidad, tal sera el caso del
mdico de guardia respecto de
la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes
legales de garante se presentara
cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la
proteccin o vigilancia para los
bienes jurdicos de terceros, como es el caso de los empleados de
fuerzas de seguridad; y d)
por ltimo, se seala el deber legal que emerge de la relacin del
sujeto con una fuente de
peligro, como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la
seguridad del trnsito.
Otras de las fuentes clsicas de la llamada posicin de garante
para la construccin analgica
de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber
emergente del contrato se considera
fuente de posicin de garante. Solo puede serlo cuando de la
confianza depositada emerja un
particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el
caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las
fuentes clsicas del deber de
actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las
conductas peligrosas que
realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados lmites, a
apartar el peligro que hemos
creado.
-ley
-contrato
-conducta anterior
FUNCIN CONGLOBANTE
86
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
9.-Elcontenidodeltiposubjetivoomisivo.Dolo.
ASPECTO COGNOSCITIVO
ASPECTO CONATIVO
10.-Tipicidadconglobante.PosturadeZaf
ffaroniyBacigalupo.
87
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
11.-
Especiesyclasificacindelostipos.Tiposgeneralesyespeciales,bsicos
,fundamentalesy
complementarios,Tiposindependientesynoindependientes,
propiosydepropiamano.Tipos
deformulacinlibreycasustica,(acumulativosyalternativos).
Generales y especiales
a)
Generales:corresponde al hecho punible y comprende todos los
presupuestos de
penas.
88
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
aquel.
Independientes y no independientes
a)
Independientes:hay tipos que por estar solos y no tener relacin
con otros de
referencia de fundamentos poseen absoluta autonoma. En ellos se
encuentra una
completa descripcin.
b)
Noindependientes:demandan el cumplimiento de los bsicos.
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RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
1.-
Ausenciadetipo,concepto.Atipicidad,concepto.Delitoputativo,concept
oyextensin.
Delitoimposible,concepto.
Ausencia de tipo
Atipicidad
CONGLOBANTE
1.-Faltadelesividad
-La afectacin a un bien jurdico insignificante.
-Cumplimiento de un deber
-Acciones fomentadas por el derecho
-Consentimiento del titular del bien jurdico
90
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
2.-Faltadedominabilidadenelautoroenelpartcipesecundario4
3.-Aportebanaldelpartcipesecundario
El rol no ser banal siempre que implique peligros de los que se
deriven deberes de abstencin
91
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis
2.-Lacalidadrequeridaenladelictapropia
Ej.: el que ignora que es funcionario y recibe una ddiva.
3.-Lacalidadrequeridaenelsujetopasivo
Ej.: el que ignora que la vctima es su padre
4.-Faltanloselementossubjetivosdistintosdeldolo
Aclaracin:puedehaber error
detipopsquicamentecondicionado.Taleselcasodelsujeto
quenotienecapacidadparareconocerloselementosrequeridoseneltipoobje
tivo.Ej.:el
esquizofrnicoquecreeestar
delantedeunrbolyloestadelantedeunhombre.
3.-Atipicidadculposa.Por ausenciadetipicidadobjetiva.Por
ausenciadetipicidadsubjetiva.
Por ausencia de tipicidad objetiva
SISTEMATICA
1.-No se viol el deber de cuidado
2.-Falta la relacin de causalidad
3.-Falta de resultado
CONGLOBANTE
1.-Principiodeconfianza
No viola el deber de cuidado, la accin de quien confa en que el
otro se comportar
correctamente, mientras no tenga razn suficiente para creer lo
contrario.
2.-Nexodeevitacin
Se establece mediante un doble juicio hipottico: en concreto (no
lo habr, si imaginando la
accin correcta, el resultado se hubiese producido) y en abstracto
(verifica si la norma de
cuidado tiene por fin evitar la clase de peligros que se concretan
en el resultado producido).
Este ltimo juicio se lleva a cabo correlativamente del primero.
3.-Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos.
Respecto de la insignificante
violacin del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad
objetiva queda excluida porque no
habra nexo de determinacin.
4.-Accionespeligrosasordenadas
Se consideran productoras de peligros no prohibidos, siempre que:
92
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
en anlogas circunstancias.
5.-Consentimiento
voluntariamente en peligro.
situacin de riesgo.
Enlaomisinimpropia
-El autor no se encuentra en posicin de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
Enlaomisinpropia
93
6.-Atipicidadconglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la
tipicidad sistemtica, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del mbito de
prohibicin por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realizacin
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.-CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin
penal, por efecto de la
correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemtica.
Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a un
sospechoso comete una
privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial de
justicia que secuestra una cosa
mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son
directamente atpicas como
consecuencias de ser atpica por su conformidad con el
ordenamiento normativo. Contra estas
conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justificacin,
porque no es admisible que
el ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que
ordena.
2.-ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien
jurdico implica, de modo que
jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la
conducta tenga, puede estar el tipo
prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien
jurdico halla prestado su
conformidad.
6.-Atipicidadconglobante.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la
tipicidad sistemtica, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del mbito de
prohibicin por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir
conductas cuya realizacin
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la
perturban.
1.-CUMPLIMIENTO DE UN DEBER JURDICO
El cumplimiento de un deber jurdico es una causa de justificacin
penal, por efecto de la
correccin que la consideracin conglobada de la norma ejerce
sobre la tipicidad sistemtica.
Esto evita el absurdo de afirmar que el polica que detiene a un
sospechoso comete una
privacin ilegtima de libertad justificada, o que el oficial de
justicia que secuestra una cosa
mueble comete un hurto justificado. Estas conductas son
directamente atpicas como
consecuencias de ser atpica por su conformidad con el
ordenamiento normativo. Contra estas
conductas no puede admitirse ninguna otra causa de justificacin,
porque no es admisible que
el ordenamiento jurdico acepte el rechazo de conductas que
ordena.
2.-ACUERDO
Es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que le bien
jurdico implica, de modo que
jams, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la
conducta tenga, puede estar el tipo
prohibiendo una conducta para la que el titular de un bien
jurdico halla prestado su
conformidad.
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Enlaomisinimpropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posicin de garante.
Ej.: No saba que era el padre.
5.-Consideracindelerrordetipoenlaestructuracomplejadeltipo.
El acuerdo solo puede ser dado por el titular del bien jurdico;
tratndose de un bien de sujetos
mltiples, solo pueden darla todos los titulares, o en las
condiciones que la ley establezca.
La disponibilidad de un bien jurdico es muy importante ya que por
ejemplo no hay acuerdo en
que acaben con mi vida porque no es un bien disponible.
3.-FOMENTO DE CONDUCTAS
94
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Concepto de antijuricidad
Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carcter del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradiccin con el
derecho. Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica misma, pero esto se
presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesin de amnista constituye una solucin jurdica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el derecho constituye
la terminologa ms apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma pacfica por la doctrina.
Existen diversas posturas:
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran tambin con preceptos
permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los
preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no
haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son
tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurdico mediante un precepto permisivo
deje de lado su tutela.
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es personal,
sino que pertenece independiente de las caractersticas personales y de todo dato subjetivo del
autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos. Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.
3.-Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad; concepto;
Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin legal y supralegal.
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan abinitio,impidiendo que el hecho sea antijurdico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condicin del
autor imputable y culpable. Las causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos
por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonoma
frente a los dems reguladores de la vida social, cuya funcin se cumple, no en el momento
de la aplicacin del derecho, sino en el legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la
regulacin jurdica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la
antijuricidad es que no solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de
las causas de justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido
a que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina que una conducta no va a ser
antijurdica aunque la accin se adecue al tipo (contradiccin con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificacin legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).
La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico, ya sea que
realmente dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibicin de la
norma, mandato en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisin de cheque sin fondo no
haya alcanzado a vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibi,
desnaturalizndolo en los trminos del Art. 175 in. 4 del Cdigo Penal, porque el ataque no
pasa de ser una conducta socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la
afectacin mnima del bien jurdico que justifica la imposicin de la pena).
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara al
conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien
jurdico. Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el
titular puede revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento
expreso, sino que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe
presumirse cuando alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa
su voluntad en contrario.
Al riesgo permitido algunos lo ubican entre las causas de justificacin y otros entre las de
atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son: 1)
fomentadas por el orden normativo y 2) otras que solo son permitidas por el ordenamiento
jurdico. Las primeras son claramente atpicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas,
en tanto que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulacin automotor que esta
fomentada por el orden normativo que otras actividades como la instalacin de una fbrica de
explosivos, que el derecho permite pero no fomenta.
En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse
que el mdico acta justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que acta al
amparo de una causa de justificacin es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una
norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el
problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la
incoherencia de explicarlo a nivel de justificacin. La atipicidad surge de la consideracin
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga
el fin teraputico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido
conforme a las reglas del arte mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la conservacin el
restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao mayor o, en algunos casos, la
simple desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con las cirugas
plsticas o en la extraccin de rganos. En todos los casos las lesiones no son atpicas, sino que
estn justificadas dentro de ciertos lmites implicados en el legtimo ejercicio de una profesin
lcita. En este gnero de intervencin el ejercicio del derecho que surge de la causa de
justificacin esta limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe ser
amplio y claro. Adems ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener
autorizacin judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Con finteraputico
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber
responsabilidad administrativa y algn delito contra la
libertad.
Sin fin teraputico
Son tpicas pero justificadas en la medida del
consentimiento del paciente y la adecuacin de las
normas reglamentarias.
Cuando NO media consentimiento hay una conducta
tpica de lesiones dolosas; antijurdica.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro que la
prctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta
que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un
dao en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohbe puesto que la legislacin deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de
los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente aunque de ello resulte un dao.
Obediencia jerrquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al
padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
Requisitos:
En general son:
El Art. 34 inc. 4 establece: no ser punible...el que obrare en legitimo ejerci de un derecho.
Se refiere a las conductas que estn prohibidas, porque en las restantes basta con el principio
de reserva (Art. 19 de la Constitucin Nacional). Se lo considera causa de justificacin en el
sentido que es: enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del orden
jurdico donde se halle el precepto jurdico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el
hotelero tiene el derecho de retencin, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una
norma mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que
exige la tipicidad conglobante (averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del
alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta
de un polica que con orden judicial allana una casa.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro mayor, inminente a
que ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el inters
mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el conocimiento
de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aqu que el mal mayor
se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta tpica se encuentre exante(desde el
punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que puede ser del que realizo la
conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal puede venir
de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las propias necesidades
fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una
enfermedad como puede ser un sndrome de adiccin.
Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de intolerancia que supera
la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de ausencia
de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden
crear una situacin de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se refiere a la misma
como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad) en el Art. 41; pero si
se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 ser una necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el
autor incurrir en un error de prohibicin. La inminencia es independiente de
todo criterio cronolgico; es inminente un mal a cuya merced se encuentra el
sujeto. Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene continuidad por
su reiteracin muy frecuente.
4)
Inevitabilidadporotromediomenoslesivo:porque de ser evitable de otro
modo menos lesivo, el mal causado no ser necesario.
5)
Elmalcausadodebeser menor queelquesequiereevitar:el mal menor se
individualiza mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la
jerarqua de bienes jurdicos que se encuentran en juego y a la cuanta de la
lesin amenazada a cada uno de ellos.
6)
Ajeneidaddelautoralaamenazadelmalmayor:implica que el mismo no haya
sido introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera
previsible la posibilidad de produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido,
el autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente.
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de
su valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es comparar bienes.
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor sacrificado por el
menor en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grabe e inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la parte que dice:
...el que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.
Inminente: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje
posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se
cometi va a ser menor.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el
que acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A
dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa
si B actu en estado de necesidad justificante.
5.-Legtimadefensapropia.Concepto.Requisitos.Bienescomprendidos,ltimastendencias
legislativasydogmticas.
Fundamento
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante todo, necesaria, es
decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta tpica. No acta justificadamente quien para defenderse de una agresin a
golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un
borracho le propina un puetazo que le fractura varios huesos. En stos casos queda excluida
la legtima defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios mecnicos. Aplicado el
mismo principio, ser necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse exante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento
en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque
despus se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresin ilegtima: la agresin ilegtima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta
humana; 2) agresiva y 3) antijurdica. Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa
contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un
ser humanos, la defensa no ser contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre
que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresin, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a sta, no pueden ser jurdicamente afectados ms all del
estado de necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen
derecho a la vida). Para admitir la legtima defensa contra animales habra que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza
proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza fsica irresistible o de
un acto meramente reflejo o automtico. Si puede haber legtima defensa contra conductas de
nios e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la
necesidad, el mbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia
la produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su accin imprudente y no
obstante contina con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de
voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos
defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del
propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada
por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir
toda conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectacin no
se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesin no fue convertida en prohibicin penal,
dado el carcter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos
putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una
perturbacin en sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o tenga lugar dentro del mbito
de la juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la
ilicitud puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
Lmites temporales de la agresin ilegtima: en cuanto a los lmites temporales de la
accin defensiva, cabe sealar que sta puede realizarse mientras exista una situacin de
defensa, que se extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurdico, hasta que
haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos.
Si bien la agresin no es necesariamente tpica, cuando lo sea deben identificarse estos
momentos con la tentativa y la consumacin, porque puede haber legtima defensa en stos
momentos.
Defensadespusdelaconsumacin:defiende legtimamente su patrimonio el propietario de un
automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurto dos das antes, si lo halla
casualmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo.
a) Ante todo debe considerarse que la provocacin es una conducta anterior a la agresin y
ella misma no puede configurar una agresin. b) Adems, esa conducta debe ser jurdicamente
desvalorada en tal forma que haga caer el principio que nadie esta obligado a soportar lo
injusto.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr
provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es
menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres:
1)
el primero es la previsibilidad de que la conducta se convierta en motivadora de
la agresin determinante. Esta previsibilidad debe estar dada de modo tal que
la ms elemental prudencia aconseje la evitacin de la conducta.
2)
Por otra parte, en el clculo de previsibilidad no deben computarse las
caractersticas personales del agresor negativas para la coexistencia como:
matonismo, agresividad, hbitos pendencieros, etc.
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya
una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que
da motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible,
sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor
contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en
esas caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
6.-Legitimasdefensasprivilegiadas.Concepto.Privilegio.Supuestos.Requisitos
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume
legtima defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia
procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos;
en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece
a que su presencia puede no significar agresin.
7.-Legtimadefensadetercero.Concepto.Requisitos.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: El que obrare en defensa de
la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla) y
caso de haber procedido provocacin suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercer defensor.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocacin. Si el tercero conoce la provocacin, igualmente puede defender legtimamente. Es
la demostracin que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
9.-Excesoenlasjustificantes.Concepto,requisitosypena.
El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas
culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para
Zaffaroni son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un
injusto menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo
conformes a derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por
haber cesado sus caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores,
exigen que haya error para que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que
para nada se requiere error en esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La misma se
cumple cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso de la
justificacin cuando pasan los lmites de la misma. Para exceder los limites de algn mbito es
necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro
del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida,
por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene nuestra ley emerge de ella
misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo Penal fue en algn momento
conforme a derecho.
UNIDAD XVI TEORIA DE LA CULPABILIDAD
1.-Concepto,ubicacinycontenidodelaculpabilidad.Situacinactualdeladoctrinadela
culpabilidad.Psicologismo,normativismoyfinalismo.Culpabilidaddeautorydeacto.
Concepto
Normativismo
Finalismo
Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la
culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recin
aqu se puede hablar de una verdadera Teora de la Culpabilidad.
2.-Capacidadpsquicadeculpabilidad.Laimputabilidad penal.Concepto.Estructuradela
formulalegal.Momentodelaimputabilidad,actioliberaincausae.Imputabilidaddisminuida.
La capacidad psquica de culpabilidad. La imputabilidad
El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial crimingeno y ms an por su daosidad para la salud. El discurso
penal, con argumentos medico-policiales consagro la versariinreil
llicita.Sostuvo que cuando el
agente se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, sta ser
irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta tpica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, deba reprocharse el resultado del
injusto inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba,
deba ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicacin no
tuviese el menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de
la premisa de que la accin del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse
en el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en
ese momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser
dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo nimo, pero
no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace
para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen
exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de
ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no
es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin tpica
(beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
3.-mbitodeautodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.-Faznegativa.
a.-Inexigibilidaddecomprensindelaantijuricidad.
.Por incapacidadpsquica.Insuficienciadefacultades.LeydeMenores.
Alteracionesmorbosasdelasfacultades.
.Por errordeprohibicininvencible.Concepto.Directo,indirectoyde
comprensin.
b.-Situacinreductoradelmbitodeautodeterminacin.Estadodenecesidadexculpante.
Coaccin.
1.-Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad
Perturbacindelaconciencia
En rigor, esta tesis es una aplicacin particular de la culpabilidad de autor, pues dicha
culpabilidad por la conduccin de la vida no es mas que una generalizacin de la teora de las
actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento
del hecho, y no antes ni despus.
Imputabilidad disminuida
1.-Antesdelos16aos
El menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya sean provisorias o
definitivas.
2.-Entre16y18aos
ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe lo que se hace pero
cree que no est prohibido o que esta permitido. El error de prohibicin no pertenece para nada
a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error
de prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del carcter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de conocimiento y el de
simple comprensin. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carcter antijurdico del mismo. Como la comprensin presupone
conocimiento, cuanta falta este la comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.-Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un pas donde
eso est penado.
2.-Error de comprensin: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos
en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de
su carga cultural.
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su
conducta dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de
la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implcito en la exigencia de la posibilidad
de comprensin de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretacin no es ms que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de
necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurdicamente al autor que
realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como
incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad. Ambas
interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad
de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es
capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una
incapacidad psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. De
esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psquica que le permita la comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa
incapacidad psquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la
conducta a la comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta)
sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volicin misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, solo que la
limitacin no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en
cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnstico.
UNIDAD XVII LA PUNIBILIDAD
Punibilidad
Est ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la accin de
reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos,
cuya manifestacin es la pena (hay que deja de lado la coercin formalmente penal que abarca
lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal;
por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si
queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una conducta antijurdica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
a) Puede significar merecimiento de pena, ser digo de pena, en este sentido todo delito
(conducta tpica, antijurdica y culpable) por el solo hecho de serlo es punible.
b) Punibilidad puede significar la posibilidad de aplicar penas, en este sentido no a
cualquier delito se le puede aplicar pena.
Una conducta es punible -digna de pena- por ser tpica, antijurdica y culpable (delito)
La pena (coercin penal) de que es digno todo delito a veces no se aplica por diferentes razones.
Corresponde estudiar la misma teora de la coercin penal y nada tiene que ver con la existencia
misma del delito.
2.-Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen.
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque
hay algn impedimento que obsta su imposicin opere, es decir algn impedimento a la
operatividad de la coercin penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que
genricamente llamamos condiciones de operatividad de la coercin penal.
Estas condiciones de operatividad de la coercin penal no son siempre penales, sino tambin
suelen depender de disposiciones de carcter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coercin penal que tienen carcter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la
coercin penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposicin del Art. 185 CP, o bien
pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de
una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coercin penal que hasta ese momento
se haba puesto o poda haberse puesto en movimiento; dentro de stas ltimas podemos encontrar:
prescripcin de la pena, indulto, perdn del ofendido y algunos casos especiales
como el del art. 132 (derogado).
Las condiciones de operatividad de la coercin penal de naturaleza procesal suelen llamarse
tambin requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se
refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son
distintas segn la accin procesal que resulte sea pblica, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extincin de la accin penal, que estn previstas en el Art. 59 CP.
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico-penales. El
ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daos que recprocamente se causaren:
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo que la
exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se
desiste, recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de
haber surgido la posibilidad de coercin penal.
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin es distinto segn la posicin
que asuman los autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del derecho penal,
particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el fundamento de la
prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas,
conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone la
prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificase al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partcipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisin jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garanta de defensa en juicio.
4) Perdn del ofendido
El art. 69 CP, establece que el perdn de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por
delito de los enumerados en el Art. 73; violacin de secretos, a excepcin de lo establecido en
los artculos 154 y 157; concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recin
con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la
posibilidad de coercin penal.
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya
tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o
gravsima, ser pena de prisin, y sino se produce o las lesiones son leves, habr pena
de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese propagado por
medio de la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran
sometidos a las sanciones del presente Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con prisin el que
por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de
peligro de una declaracin de guerra contra la nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una
rebelin o una sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de accin
doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condicin
objetiva de punibilidad) y no pago.
2) Posicin de Jimnez de Asa
Opina igual que Soler en el siguiente caso: no son circunstancias que pertenezcan al tipo, basta
simplemente con que se den en el mundo externo.
No acepta la postura de Soler en cuanto a la instigacin al suicidio, puesto que no es una
caracterstica propia de toda induccin.
3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo
objetivo, que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y segn otros, ni siquiera
causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los
requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y
como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente
distinta de la de cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no esta abarcado
por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el
autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay
delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho
penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carcter de derecho penal
de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carcter) en extraer
elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una
estratogena el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley niega a aplicar
la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no obstan que
exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo
vnculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo
ntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los
casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie
a pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de impunidad utilitatis
causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el antdoto).
- el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la autoridad.
- el autor de falso testimonio que se retracte.
- Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zafffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas personales
que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal. Clasificacin:
- Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.-Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando se
desistiere voluntariamente del delito.
2.-Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el
que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la
conspiracin y la delata no es punible.
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de
la teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones procesales. Lo ms importante de
las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal.
No obstante, el Cdigo Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene tambin disposiciones de carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an inters pblico en
que sean penados, ese inters se ajusta al inters del damnificado expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en arzn de que afectan una esfera muy ntima de bienes
jurdicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la accin, sino que debe llevar adelante, como expresin de una
permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del
hecho se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la accin misma que se lleva
adelante en el proceso (que mueve el proceso). De all que cuando se tratad e delitos de accin
dependiente de instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener
la accin penal, en tanto que cuando se trata de delitos de accin privada, en cualquier
momento se puede desistir de la querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violacin
de secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art.
159; y 4) incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el
cnyuge.
TIPOS DE ACCIONES
Pblicas: Iniciase de oficio y se siguen por un rgano pblico. No pueden ser detenidas por el
particular damnificado ni por el mismo rgano pblico que tiene deber de promoverla.
Privadas: Se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier
momento.
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se
produce despus de la sentencia y mientras esta se est ejecutando. Si la muerte del autor se
produce durante el proceso, la misma extingue la accin penal, operando as como un
impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin privada. El
art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que
si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto
calumnias e injurias).
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habr una
sola prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El trmino de la misma
ser el que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del
da en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin delictiva
(comisin: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estara confundiendo
tiempo de comisin y de consumacin (consumacin: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la de la accin
para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en
cuando a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un nuevo delito interrumpe la
prescripcin del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripcin de
ambas acciones en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
funcin pblica para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este
desempeando cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para los
funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho, malversacin de caudales,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones pblicas, enriquecimiento ilcito y
prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por ltimo el art. Seala el curso de la prescripcin correspondiente a los delitos previstos en el
art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traicin a la patria) se
suspender hasta el restablecimiento del orden constitucional.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los requisitos
exigidos en el correspondiente tipo. Pero la accin puede quedar inconclusa, al no producirse el
resultado tpico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participacin toda una gama
de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliacin del tipo, formulado
sobre la base de la consumacin del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para
abarcar su ejecucin inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas adems de las que de en l estn descriptas. Esto est determinado
en el Cdigo penal ya que l, en relacin con cualquier delito, sobre la tentativa y la
participacin, les asigna consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la
denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a travs de la
deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera del mbito del derecho penal porque todo
lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de
idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el
delito, la deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la forma de llevarla a
cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos
(elementos psquicos de la accin) sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico
de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece de trascendencia
jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas manifestaciones pueden ser en
ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigacin a cometer delito
contra una persona o institucin) y 213 (quien hiciere apologa pblicamente o por cualquier
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero
las mencionadas son excepciones.
Faz externa
Est constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la
consumacin, que consiste en la produccin del resultado; el agotamiento, cuando el autor no
satisface la finalidad que persegua con su accin delictiva.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario,
realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara
antes los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un
documento, ensaya la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He
aqu actos preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con
la consumacin de este solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca.
A raz de que estos actos guardan con la consumacin del delito una relacin muy remota, y
solo de carcter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar
el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.
2.-Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin, teoras. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurdico determinado y para mostrar
vinculacin con el propsito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
a) Las teoras negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto
preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debera distinguir y debera
punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solucin de nuestra ley.
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Segn este
criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir, que no pueden
considerarse ms que dirigidos a la consumacin del delito desde el punto de vista de
un tercero observador, seran actos de tentativa o ejecucin; en tanto que el tercero no
pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos sern actos
preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo
secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del
atentado, que segn Carrara, son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe
ejecutar ciertos actos, como medios para llegar despus a lo que tenia propsito de
consumar; y por ltimo d) un sujeto pasivo de la consumacin (la persona o cosa
sobre la cual debera tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
-Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo
primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el
delito, tales como hierro, ganzas, sogas, armas, etc.
-Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper
o tratar de abrir la puerta de la casa.
-Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin. Ej.:
apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un
criterio procesal de prueba y adems, segn ella, el sujeto que sale de su casa
portando un arma, una ganza, un soplete, un saco vaco, cuerda, mordazas y una
palanca, sera autor de tentativa de robo calificado.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al
mismo de un contenido ms amplio mediante una correccin de carcter material, lo
que dio lugar a la teora material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando
al peligro para el bien jurdico y a la inclusin de las acciones que por su vinculacin
necesaria con la accin tpica, aparece como parte integrante de ella. En esta teora se
ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin que se haya
logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de desarrollo alcanzado por la
accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben
diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punicin.
Es un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres
tpico, porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas por el Art.
44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.-comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.-la finalidad
3.-la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya
que ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio,
tentativa de robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de
delito de tentativa.
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo acto que da
cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este
ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que
considera necesarias para la consumacin del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para
obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido
el resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla
por un desperfecto mecnico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art.
42, ya que en ambas hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la
voluntad del agente.
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario,
prevista en el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito,
ejecutando todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desisti
voluntariamente de consumar el delito, por ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni: determinar en que
momento se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos casos, como por
ejemplo el hurto. Aqu, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser
instantneos y permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos
tienen un estado consumativo, es decir, la consumacin se mantiene en el tiempo. Lo
importante es que la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la
consumacin no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la
libertad al secuestrado por ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y termina la
tentativa.
Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no puede
haber desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comenzar a omitirse; de los delitos de
omisin impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisin de alimentar al hijo e
interrumpir su abstencin en virtud de la intervencin de un extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian para las acciones
tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el
peligro que amenaza al bien jurdico y que determina el deber de actuar en la forma
tpicamente descripta, habr una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador
tienen por efecto aumentar el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el baero
deja pasar el tiempo sin acudir al llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta
cada vez ms el peligro para la vida de la misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima oportunidad
que tuvo de apartar el peligro y el dao no sobreviniente: as, el que se coloca en una situacin
de incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre
de control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catstrofe, lo que
es evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa depender de la estructura del
pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de armas, ac es ms fcil
detectar la voluntad, los requisitos tpicos y este artculo adelanta la punicin a una situacin en
la cual el delito no se consumo.
En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara deca: decir que
se ha tentado hacer lo que no se prevea y no se quera hacer es, en las ms comunes
circunstancias de la vida un imposible jurdico. Una tentativa de delito culposo es un contra
sentido jurdico. Los delitos culposos son figuras de causacin, de produccin de un resultado,
sin haberse querido el mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden.
No puede existir tentativa en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan porque el
resultado va ms all de la voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con emocin violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo penal dice
determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42) porque se tiene
que tener la intencin de daar. Para Zaffaroni esto es incorrecto porque hay tentativa de
estafa cuando se usa un ardid, pero tambin la hay cuando se usa una publicidad que pueda
hacer eficacia de ardid para un cierto nmero de personas, si har caer a estas en un engao.
Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es principio del dolo directo luego
el dolo eventual sera el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el
fin de cometer un delito indeterminado es concepto inasible.
Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo directo en tirar una granada a la mano de otro y que no
explote, hay tentativa de homicidio. O tambin en tirarla al edificio sin importar lo que ocurra
contra otras persona y tambin hay tentativa de homicidio.
El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la produccin del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la vctima al hospital o suministro del
antdoto.
El efecto del desistimiento se relaciona nicamente con el delito tentado, pero no con el delito
perfecto consumado en el desarrollo del iter criminis. El que infiri una pualada y desisti,
responder por lesiones, el que desisti de hurto o robo podr ser reprimido por violacin de
domicilio (tentativa calificada).
Una particular clase de desistimiento es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa
calificada, es decir, cuando la tentativa acabada, consuma actos que constituyen delitos por si
mismos. As, el que da dos o tres pualadas a su vctima, desistiendo de matarla porque se
arrepiente de su accin; el que desiste de consumar el robo despus de que ha roto la puerta.
En todos estos supuestos al desaparecer la pena de tentativa persiste la pena de los delitos que
se han consumado en su curso, porque el Art. 43 solo excluye la pena que le corresponde al
sujeto como autor de tentativa.
5.-La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusin
perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la
pena de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las penas
divisibles: la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el delito se
disminuir de un tercio a la mitad.
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se disminuir a la
mirad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad
revelada por el delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el
llamado delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los
requisitos generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia entre las dos tentativas es
que en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la produccin del
resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones
de la tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer
matar a un muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque son supuestos de
delitos imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea cuando los medios son
inidneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidneos
para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La nica
diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidnea el error es grosero, burdo,
grueso, tal como querer envenenar con azcar, con medios supersticiosos, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar contra un sujeto
que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.
Hiptesis
La doctrina subjetiva alemana cree que toda tentativa que en el caso de no logra el resultado
deseado es inidnea, que todo medio que no sea coronado por el xito resulta en el caso un
medio inidneo. La inidoneidad debe apreciarse en el caso concreto porque el concepto de
idoneidad es muy relativo. Por ejemplo: la afirmacin tan comn que no se puede envenenar
con azcar encuentra contradiccin en el caso de envenenar a un diabtico, que va a ser
posible y el azcar un medio idneo.
b) Ausencia del sujeto pasivo u objeto
Carrara plantea el problema de quien disparara desde afuera sobre el techo donde que yace su
enemigo. El objeto exista (del delito) y eludi la muerte por el operar incauto del delincuente.
El homicidio era posible y los actos constitutivos de tentativa no pueden ser inmunes de pena
(segn esta posicin) en virtud de la peligrosidad del agente, Zaffaroni piensa diferente, porque
en el caso de un carterista descubierto con la mano en el bolsillo de una persona que no tena
nada en el bolsillo, no se penara.
c) Inidoneidad del sujeto pasivo o del objeto
Se tiene en cuenta el error del autor sobre la idoneidad del sujeto pasivo: apualamiento de un
cadver, creyendo que estaba vivo. Ac el sujeto tiene el propsito de cometer un delito,
incurre en un error de hecho y no sobre la prohibicin penal (Para Zaffaroni hay ausencia de
tipo, igual que en el punto anterior).
Hay algunos que creen que la tentativa inidnea o el delito imposible estn constituidos por
acciones que no son de la clase del delito-tipo y no importan tentativa punible, ya que, tal como
eran, y bajo las circunstancias del caso, no podrn llegar a ser nunca una realizacin del tipo.
Zaffaroni dice: en todos los casos en que falta alguno de los elementos del tipo (el objeto tpico,
el bien jurdico, el sujeto pasivo o el medio que el tipo expresamente exige) no puede haber
una conducta tpica, consecuentemente no puede haber tentativa. En tal caso no habra
tentativa de delito imposible, sino tentativa de algo que no es delito, y por ende la misma ser
atpica (no sera tentativa).
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es menor la afectacin por la
notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie
esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que
san burdamente inidneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico tutelado y
que el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmacin en
que el tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la pena de la tentativa idnea, pudiendo
tambin reducir la misma hasta el mnimo legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad
del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico tutelado resultado
afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidnea debe haber
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medie un
estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la posibilidad jurdica de
consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la consumacin de lo que puede
comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecucin del hurto de la casa propia. En
estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecucin de un delito, sino de comenzar la
ejecucin de lo que el agente cree que constituye un delito.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por
esto se dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un
delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen,
como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta estn fuera de la prohibicin de la
norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar un frente de mi casa tirando bombas de agua
en lugar alquitrn contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque
no hay un bien jurdico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al
delincuente. Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda con dinero o
mercancas perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o
testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender
la comisin de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y
puesto a disposicin de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador
porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie
determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causacin por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con sta
apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su
punicin de acuerdo con el Art. 44 CP.
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o
ms personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es la
que se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras
dos roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los ltimos dos y el que se queda en
el auto es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder
penar a los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito.
Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la
concurrencia de personas en el delito se la llama participacin; pero en sentido estricto
participacin es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble
sentido de la palabra participacin obedece a que puede haber participacin de personas en el
delito, pero tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito. Esta ltima
puede tener la forma de instigacin (cuando se decide a alguien la comisin de un injusto o un
delito) o de complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
Partcipe. Concepto
b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distingua sustancialmente entre
autor, cmplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habr que
consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es el animus autoris
(nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el inters. El autor
acta en inters propio, mientras que el partcipe lo hace por un inters ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido como de la
baera. Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana, por pedido de sta. El
tribunal de jurados la conden correctamente, como autora del homicidio por inmersin y a la
madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters principal en el
resultado lo tena la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como
cmplice del delito, pues no basta la comprobacin, de que ha ejecutado dolosa y
premeditadamente la muerte, sino mas bien si la accin mortfera ha sido querida como propia
o sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.
c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que realiza personalmente
toda la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sera un delito de coaccin
cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera.
d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este criterio, el dominio
del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho.
Este criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada
forma concreta de materializacin de una conducta tpica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una
concretizacin en el caso efectivamente dado, puesto que el seoro del autor sobre el curso del
hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la
direccin que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque tambin
hay dolo en la participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener dominio del
hecho.
EN SINTESIS:
Autor directo: El que realiza personalmente la conducta tpica, aunque utilice como instrumento fsico
a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato: El que se vale de un tercero que acta: sin dolo, atpicamente y justificadamente.
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del interpuesto
porque en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresin
autora mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro
autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un
inimputable, de un sujeto en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de
necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho
determinador (porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un
loco que el autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres
que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, ser
autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor
del parricidio, porque no es hijo del muerto.
Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco personas desgastan a
puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones, habr coautora que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,
sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan
concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber causado, tenemos un supuesto
de coautora y no un supuesto de participacin. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un
robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la
alarma; pero el chofer va a ser partcipe si solo acude por comodidad de los autores e
igualmente se podra robar sin su cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una divisin del
trabajo y un aporte necesario para la realizacin conforme al plan concreto del hecho, no hay
coautora. Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino
que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn
la pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O Quines son los que toman parte en la
ejecucin? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero
tambin determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas
tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no
realiza la conducta, se encuentran pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
Conclusin:la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autora directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora mediata (de quien se vale de
otro que no realiza el injusto); c) los de instigacin (que no es autora sino participacin); y d)
los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinacin de otro a provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es
que todo el que determina a otro es instigador, la instigacin es una forma de determinacin,
pero no la nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento
que no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor mediato y quien determina
a otro al delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia
mano, que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas que estn
exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para
cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo
que se entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser penado como instigador
porque el funcionario acta atpicamente y por ende, falta el injusto de que la instigacin debe
ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer
no va a ser autora de violacin porque es un delito de propia mano. Tampoco es
partcipe, pues falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedaran
impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como
caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que
tratndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar
los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida
tambin en tales casos la participacin, porque el interpuesto no comete injusto (en razn de
que su conducta esta justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo
especial de autor de determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula del
Art. 45 CP: en la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro
a cometerlo (autor de determinacin).
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigacin o
de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresin de la participacin nos esta indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participacin en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se
participa. Inevitablemente, indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en
algo. Este carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No
puede haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si esta no
es tpica y antijurdica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien
lo hace en la conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin
perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han
enunciado respecto de la autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor haya
intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la
participacin, lo que indica claramente que la participacin es accesoria del hecho principal, es
decir, que si el hecho penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito
en grado de tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena igual a la del autor
o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa
preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no
habr manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea,
que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta
tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido
por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que prometi ejecutar.
La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico, es decir, el peso
del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar denota el requerimiento
de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cualquier pretensin de fundamentar en nuestra
ley la punicin de la participacin en la mera contribucin de la causacin del resultado.
1.-Principio de identidad
Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la realizacin
de una mismafiguradelictiva,aun cuando los hechos aportados por cada partcipe sean de
naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su
auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehculo, cinco de ellos entran al banco, y
dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los dems, est
dirigido a la realizacin de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 si el
robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el
segundo extorsionar a Y; no hay participacin de A en la extorsin, ni de B en el robo.
Para que haya participacin, se requiere que los hechos de los distintos individuos, constituyan
una accin comn.
Si por ejemplo: A y B planean que el primero va a hurtar a X y el segundo a Y, los dos tienen la
misma figura delictiva (hurto) y sin embargo, no hay participacin, pues falta comunidad de la
accin: A no participa en el hurto de B, ni viceversa (aunque hay que hacer la salvedad que
podran ser mutuamente instigadores).
El principio de comunidad de la accin, presenta dos aspectos: uno subjetivo y otro objetivo.
Aspecto objetivo: es necesario que el hecho de cada partcipe constituya una fraccin de la
accin total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condicin
que, al integrarse con las condiciones puestas por los dems, llevar a un resultado (que es la
accin comn).
La accin comn de varios partcipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que
ella sea recprocamente condicionante. Segn cual sea esa medida habr coautora, complicidad
o instigacin.
Aspecto subjetivo: cada partcipe debe saber que el hecho que l aporta, es parte de una accin
delictiva comn. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condicin para que la
accin se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere adems que cada uno sepa que esta
participando de una accin comn (aspecto subjetivo).
Ej.: un mdico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene
luego otro mdico, y sin conocer la intervencin del mdico anterior, aplica la misma droga.
Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si
bien en este caso dado uno de los mdicos puso una condicin para la muerte del enfermo, no
hubo participacin, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de accin.
3.-Principio de exterioridad
Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la actividad
delictiva, o sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin punible, ello
recin ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal caso, si el delito se
consumara, las penas para los partcipes sern las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46
se reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras no pase de
los actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es tambin punible, por
supuesto, el partcipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios.
Si la accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el delito no se consuma, o si
los ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los
partcipes, an cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.-Principio de objetividad
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad
de este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partcipe.
5.-Principio de accesoriedad
La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho principal, pero
no su culpabilidad. Es accesoria de una conducta tpica, antijurdica de otro, por lo que no es
independiente ni una forma especial de autora.
Complicidad
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) sern
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la . Si fuese de reclusin
perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos,
segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133:
los ascendientes, descendiente, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos,
tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos
comprendidos en este ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen instigacin los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser
hecha en forma concluyente de la palabra directamente empleada por el Art. 45 CP, que
limita la instigacin a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigacin o determinacin directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la palabra, sino
que puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los
escrpulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisin del
acto cuando se tiene dominio mental de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto
para que el instigado cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigacin,
porque solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse la circunstancia que un mismo
sujeto decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecucin. En tal caso habr
concurso de dos formas de participacin (instigacin y complicidad) en lo que la ms grave
(instigacin) absorber a la ms leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin haberse
decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisin, no la idea. Lo que a los
efectos de la instigacin se pena es el decidir no dar la idea porque por ah la idea se la dio
otro. Si el delito no se ejecut ni se tent, la ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no existe en
nuestro derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como la instigacin es una
forma de participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello
de lo cual la instigacin es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de excepcin,
castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito. As ocurre
en el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere consumado o
tentado. Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio
no son delito.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el partcipe (tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin, este artculo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin
de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenan o excluyen la pena no se
comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el
partcipe (entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin de la autora
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal
denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la
participacin es accesoria de una conducta tpica antijurdica y no necesariamente culpable.
Aunque exista la excepcin de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al
partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo, cuando en realidad
es el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir
este ttulo dice este artculo.
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para
establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9
partes del mnimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta del
mximo de la misma pena.
Participacin
1.-En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la
tentativa. Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por causas ajenas
a su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no lleg a
consumarse. Estas situaciones estn previstas en el Art. 47 in fine Si el hecho no se
consumase, la pena del cmplice se determinara conforme a los preceptos de este artculo y a
los del ttulo de tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situacin real,
por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realizacin
del tipo.
CONCURSO REAL
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al ms leve; la
pena ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin delictiva y se aplicar una
pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo porque se da
cuenta que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de
conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la misma
norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero de
resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de
delitos, porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay
ms hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola accin. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera o
mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo tambin realiza una accin,
aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que
haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan comn, constituye un factor
final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato ntico que se complementa con el
factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un factor
final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario que haya un factor
normativo(jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el
tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos
voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al
plan comn y que son tpico de un tipo que admite una pluralidad eventual de
movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.:
violacin (intimidacin, violencia y despus tener acceso carnal) (El tipo requiere esta
pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del
primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego efecta el robo).
Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.:
falsificacin y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto
mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los
movimientos realizados para mantener privado de la libertad al secuestrado, son una
unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simblica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implicara un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir un mayor
contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretacin de las mismas, en el
sentido de que la repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposicin de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de
dinero con el propsito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque
sera descubierto. Si se considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se
acumularan las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien jurdico admite
grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como sucede en el homicidio, en
que la afectacin implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien consiste, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repeticin de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir,
una unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin nica, sino que
repite la situacin porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr una
continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la identidad del tipo
en que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es relativo, pues puede darse la
continuidad con tipos calificados y bsico: el que algunos Daz usa una llave falsa y otros en los
que la puerta est abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare
una pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con
el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en
ningn concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la
unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse
de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal
homogneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un
mismo tipo no tiene relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es
nica, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un criterio (el
ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta ms gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la
pena mayor ser la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia
entre el mximo y el mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia
judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una
nica pena y en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da cuando hay
varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el
concurso real se juegan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay
sentencia condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de todos los mximos pero que
no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente 50 aos, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen ms
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a
otro o a los otros; esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicacin de los otros.
1.-Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este
principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms (como sucede en los
delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto ms grave, cuando el injusto
menor es excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no resultare un delito
ms severamente penado).
2.-Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque
hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa indebida
esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene lugar
cuando un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro
tipo legal. Ej.: lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao de las ropas de la victima
en un homicidio.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito ms grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.
PENAS
La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o
reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga por finalidad evitar
un dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho
penal), sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace
(finalidad).
TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del
delito. Estas teoras se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad)
sino su por qu.
Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la nica
causa de la pena.
TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena; sostiene que ella se
aplica al individuo solo porque l ha delinquido. Hay que buscar adems el para que, la
finalidad que se persigue con la aplicacin de la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas consideran que las
penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando
se trata de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y
Beccaria) dicen que ella opera como una reaccin defensiva del pacto social (teora
contractualista). Otros entienden que la aplicacin de la pena juega a modo de prevencin
(teoras de la prevencin), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para
evitar la delincuencia en general (prevencin general); o bien respecto del que sufre la pena,
para que no vuelva a delinquir (prevencin especial).
TEORAS MIXTAS
La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una posicin eclctica entre
las teoras absolutas y las teoras relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teoras de la retribucin: en contraposicin con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado
externo de la accin. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De all que la pena no
es una reparacin sino una retribucin, un castigo a quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido
con otro mal.
Teora contractualista: parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de
cada integrante de la sociedad.
El que delinque est atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este modo que la pena
logra su finalidad, es decir la proteccin de la seguridad social.
Teora de Rossi: este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera
emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la justicia de
los hombres, de la sociedad humana y es vlida en la medida en que adopta las normas y principios
de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella justicia suprema, justifica
los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se
cumpla. Adems, posee una finalidad de proteccin social.
Teora de Carrara: Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley jurdica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse sino acompaada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teora de Merkel: considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende
que la aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar
las voluntades que se opongan a ellas.
Teora de Binding: considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado, sosteniendo que si el
delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le impone,
y l no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer
el respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus
normas; con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.
b) Las penas privativas de la libertad. Origen, concepto, clases, caracteres. Regulacin legal
de las penas de reclusin y prisin. El computo de la prisin preventiva.
c) La pena de multa. Concepto, ventajas e inconvenientes. Ejecucin y conversin de la Multa
en prisin. La multa y los delitos cometidos con nimo de lucro. El denominado Sistema de
das multa.
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la prctica abarca
desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es
la idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del
pblico, de la polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse
los procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial y el
ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del preso
durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar
acerca de la conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los primeros son los
que dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo
que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El pblico ejerce un poder
selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el
sistema. Los medios masivos juegan un papel importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participacin
vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una pluralidad de ideologas que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurdico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso
penitenciario es predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro
de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teoras
de la pena.
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse
solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican
como dependientes de una principal, ya durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS PRINCIPALES
-Privativas de la libertad: reclusin, prisin
-Patrimoniales: multa
-Privativas de derechos: inhabilitacin
PENAS ACCESORIAS
-Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
-Decomiso (Art. 24)
-Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes especiales.
-Pronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no dependen de
aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al
patrimonio del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposicin O, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando
ambas penas son de distinta calidad, pero estn impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas
principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un mximo, lo que permite la
cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio
de algunos cdigos antiguos), porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la
determinacin en concreto de la cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea
permitido imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del Art. 12; el
decomiso del Art. 23; la destruccin de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el
decomiso de mercaderas en infraccin del Art. 24 y la incautacin de beneficios econmicos; la
prdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria ms grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en
leyes penales manifiestas, es la relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como
accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida como castigo
por la comisin de ciertos delitos.
El Art. 18 CN, prohbe en forma expresa las penas que asumen carcter de tormento y la pena
de azotes. Tambin, en funcin del Art. 75 inc. 22 est expresamente prohibida la tortura, no
slo en sentido estricto (impuesta para obtener informacin) sino en sentido amplio, o sea, cuando
importe una pena, dado que se le define internacionalmente como un acto que infrinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con
el fin de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que haya cometido (Art. 1
CAT). Por la aplicacin de la DADH queda prohibidas las penas infames o inusitadas, por lo cual
debe considerarse prohibida toda pena que tenga por objeto o importe agregar ms descrdito
pblico que el provocado por la comisin del delito. En funcin de la DUDH tambin debe
considerarse ilcita la pena de destierro.
Pero adems de las penas expresamente prohibidas, hay otras que lo estn implcitamente, lo
que tambin emerge del anlisis de los principios constitucionales e internacionales. En modo
alguno puede creerse que el principio republicano, as como los de legalidad, humanidad y
personalidad o trascendencia mnima, deben ser interpretados como meras declaraciones o
prohibiciones limitados al sentido estricto de su enunciado y caer en un entendimiento absurdo,
como sera suponer que la prohibicin constitucional del tormento y de los azotes no impide
otras penas tan o ms crueles o irracionales. Por ello el marco general de las penas
constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibicin de las penas y tratos crueles
inhumanos y degradantes y, en consecuencia, los principios constitucionales no solo tienen
relevancia para establecer lmites cuantitativos sino tambin para saber cualitativamente la
propia manifestacin de la coaccin penal es constitucional.
Antecedentes Nacionales. Constitucin Nacional
La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitucin
Nacional, desde su versin originaria de 1853/60, la prohbe por causas polticas. La CADH, con
rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la clusula de abolicin progresiva e
irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba
vigente al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los
cuales posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en
la legislacin argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayora de la doctrina
nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia
internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Cdigo Tejedor y en el de 1886, pero como
ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cay en desuso. Se ejecut por nica vez en
el Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20
que no se aplicaba. Se elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos
de reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La
dictadura de 1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e
impona la muerte por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo
pro decreto y el sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5
ejecuciones. En 1932, la academia Nacional de Derecho recomend su implantacin. En 1960 el
Poder Ejecutivo remiti un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad
pblica, seguidos de muerte, lesiones graves o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho
proyecto. El 2 de junio de 1970 el rgimen milita de Ongana sorpresivamente la implant
mediante la ley de facto 18.701, siendo formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de
facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971. Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra
disposicin de facto. La dictadura de 1976 restableci la muerte formal mediante la ley de
facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque nunca la aplico pues, como es sabido, se vali del
terrorismo de estado mediante homicidios y la desaparicin forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y los Pactos
Internacionales de Derecho Humanos.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las crceles medievales,
sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas ms frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tena el mismo fin de hacer
sufrir que tenan las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existan verdaderas crceles en el
sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a
ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad
es en msterdam. Estos establecimientos (porque haba para hombres y mujeres) son los que
haban de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de
los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de correccin de msterdam no fueron
destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admiti en aquellas casas honestas a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado casas para la
recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fbricas. En la actualidad slo se utilizan las crceles para mantener
a los individuos y eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
PRISIN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres
aos o menos (art. 13)
Un da de prisin preventiva se computa como uno de prisin (art. 24)
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. 26 C.P
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por prisin de
diez a quince aos. El mnimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 93).
RECLUSIN
No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
Debe cumplirse durante un ao para obtener la libertad condicional por el condenado a tres aos o
menos (art.13).
Dos das de prisin preventiva se computan por uno de reclusin (art. 24).
No puede imponerse condicionalmente.
La reclusin perpetua se reduce en casos de tentativa (art.44) y de complicidad (art.46) por reclusin
de quince a veinte aos
2.-El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario
que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases que importen para
el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la persona.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sancin
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente
en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems penas es personal. Por lo tanto, no
puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligacin de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado,
sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha
crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta
duracin.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminucin
patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro,
de mayor capacidad econmica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens
en reemplazar el sistema de individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema permite que
todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el
sistema que tiende a imponerse en la legislacin ms moderna y que fue propugnado entre
nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Penas de inhabilitacin
Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente
al que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo vigente se halla prevista en la
forma de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial.
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto quede
despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin relegada a la historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de perpetuas o
temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.-la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular.
2.-La privacin del derecho electoral.
3.-La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.-La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer por
razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran
hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensin o en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas; la inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el
suspenso del Art. 12, cuando acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que
lleva como inherente la inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar
hasta tres aos ms si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo, cargo,
profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante
la condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial para derecho polticos producir la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena.
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de
inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la
mitad del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los
daos en la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de inhabilitacin
especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 aos si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao en la medida
de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el dao y
perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la prdida de un
cargo pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin de los
mismos cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado
o privado de la libertad.
Amnista
Indulto
Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del ofendido, segn el
Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser
rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el mismo delito.
Art. 51: todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de
un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar
la existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido
vctima el detenido.
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.
Fundamento
1.-Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en
su aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es libre de elegir entre
una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus
conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la
sociedad y resocializar al delincuente.
2.-Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de ndole
administrativa y las penas que son de ndole penal.
Especies
Educativas
-Tienden a formar la personalidad
-Se aplican especialmente a menores
-Internacin en establecimientos correccionales.
Curativas
-Son con fines teraputicos
-Se aplican a delincuentes inimputables por anomalas en sus facultades
-Se llevan a cabo en establecimientos psiquitricos
Eliminatorias
-Buscan la segregacin social ya sea total o parcial.
-Multireincidencia.
-Por ejemplo: reclusin en las colonias, aqu se haca en Ushuaia
Segn el delito
Predelictuales
Antes de cometido el delito, no estn contempladas en el cdigo
Postdelictuales
Despus de cometido el delito con el fin de resocializar.
Contempladas en el Art. 52 CP
Para inimputables
Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1
Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino
Las curativas son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art.34 inc.12prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son la comisin
de un delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca
su reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del
sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del dictamen de
peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art.34 inc.13: existe la opcin de la reclusin en establecimientos especiales, la cual
se caracteriza por poseer una duracin indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas
que dieron motivos); son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se
encuentran en estado de inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internacin
en manicomio, aplicndose en los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de inconciencia y otros
agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error psquicamente condicionado y
las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibicin.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psquica o
fsicamente de estupefacientes.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez podr dejar en suspenso la
aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario
para su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
2.-Entre 16 y 18 aos
En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
-Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 aos o es
reprimido con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AOS
MAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
-Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o
haya sido declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL
JUEZ RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI:
A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;
B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.
-Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de
todo extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de apelacin por
ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin del artculo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10) aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la autoridad de
migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
ARTCULO 41: implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da
lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad
jurdica y a los requerimientos de una poltica penal racional.
Conclusin: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del injusto,
la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el juez deba
ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del
sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo bastante
amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso
concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr
41 implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da
lugar a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad
jurdica y a los requerimientos de una poltica penal racional.
2.-Individualizacinlegal.Sistemadelcdigopenalargentino.
a)Reincidencia.Concepto.Requisitos,efectosyprescripcin.Planteosdeinconstitucionalidad.
b)Multireincidencia.Concepto.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Sistema del Cdigo Penal Argentino
Las legislaciones antiguas establecieron penas sumamente rgidas, a las cuales el juez deba
ceirse en forma estricta, sin poder atender a las circunstancias particulares del hecho o del
sujeto.
En la actualidad, por el contrario, la individualizacin legislativa se realiza de modo bastante
amplio y genrico, dejando al juez un prudente marco de libertad para aplicar la pena al caso
concreto. As, por ejemplo, el juez que deba aplicar pena a un caso de homicidio simple, tendr
UNIDADXXIII-INDIVIDUALIZACINDELAPENA
1.-Laindividualizacindelapena.Conceptoyetapasdelaindividualizacin.
Concepto y etapas
una escala de 8 a 25 aos, dentro de la cual podr elegir el monto de la pena que crea ms
justo, segn las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en
trminos jurdicos, para que haya reincidencia se requiere ms: es preciso que un individuo,
condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto
plazo.
Requisitos:
1.-Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisin del
nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.-La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la ley
argentina, dar lugar a extradicin (?)
3.-Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.-Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una
nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.-La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando
una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.-Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 aos
tampoco se consideran.
7.-La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que
nunca exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un
delito anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a
nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objecin lleva a sostener su
inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de
magnitud 5, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondera una
pena de magnitud 4, pero en razn de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por
el delito A, se le impone una pena de magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una
magnitud 2 que se impone en razn del delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo
una de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la misma clase de 3 aos o menos. Recin en
la quinta o sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de
modo que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la ltima
sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26.
3.-Individualizacinjudicial.
a)Pautasaplicablesalaspenasdivisibles.Artculos40y41.Peligrosidad,conceptoyfuncin,
criticasalamisma.
b)condenadeejecucincondicional.Conceptoyfinalidad.Diversossistemas,arbitrioyperdn
judicial,sentenciaindeterminada.Condicionesdeotorgamientoycondicionesalasquedebe
someterseelcondenadocondicional.Revocacindelacondenadeejecucincondicional.
Individualizacin judicial
1.-Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley adems de fijar la
escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nmina de circunstancias
agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito,
procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que
debe penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo segn existan
circunstancias agravantes o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin especfica de
circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a
18 aos, en los casos de delito punible con pena superior a un ao o de accin privada,
tentativa, participacin accesoria y la reincidencia.
2.-Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas
penales de cada delito y an en ciertos casos deja a criterio del juez la eleccin entre dos tipos
de pena (reclusin o prisin, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez,
solo se limita a establecer las escalas penales.
Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y
peligrosa, pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teora de
la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha
delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega all como una presuncin jure et
de jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensin
generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un
papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.
Concepto y finalidad
Llmese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecucin por
un determinado perodo de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce
cierta condicin, que consiste en la comisin de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duracin,
como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes
primario de ambiente de las crceles, con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba
seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el
menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida
de precaucin, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicacin de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sera superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos cdigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas tipo.
Est el modelo ingles y el francs. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el
segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el segundo.
El perdn judicial importara la facultad del juez, una vez probada la culpabilidad del reo, de
perdonarlo de absolverlo pura y simplemente, cuando le parezca merecedor de ese beneficio y
el persona se considere apto para conseguir su mejoramiento moral.
En cuanto al arbitrio judicial debe cuidarse no exceder lo ms all del mbito de las penas
determinadas y las escalas penales. Se encuentra en juego el principio de legalidad. El principio
de taxatividad, en su funcin de garanta, de certeza e igualdad jurdica contra el arbitrio
judicial indica el deber del legislador de predeterminar los tipos y las medidas de las penas en
relacin con las figuras singulares del delito y consiguiente deber del juez de aplicar la pena
solamente en el tipo y medida previstos para el delito. Esto conduce al rechazo de la sentencia
indeterminada. Puede aceptarse la indeterminacin de la medida del Art. 52, pero en los
restantes casos nunca debe faltar el mximo legal infranqueable para el juez. Especialmente si
se tiene en cuenta la falta de establecimientos adecuados y personal idneo especializado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenacin
condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin de que no cometa
un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no pronunciada; si por
el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber cumplir la pena anterior junto con
la correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir de la fecha
en que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha sentencia hubiese sido
recurrida, en cuanto al carcter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada,
el plazo de 4 aos se contar desde la fecha del pronunciamiento originario.
Segunda condenacin condicional
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se
requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenacin
condicional Pero adems es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que vara segn la
calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese culposo, la
condenacin condicional podr concederse si transcurrieron por lo menos 8 aos a partir de la fecha
de la primera condena firme.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis, con
disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar
por un plazo entre 2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse
con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el trmino fijado
para la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenacin, se requiere una
sentencia condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de
prisin preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
a) RgimendelaLeydeEjecucin Nacional.Distintossupuestos,semidetencin.
b) Lalibertadcondicional.Concepto.Finalidad.Requisitosparasuotorgamiento.Condicionesa
lasquedebesometerseelliberadocondicional.Revocacin.
c) Cdigos o leyes provinciales de ejecucin de la pena. Sujecin a la ley nacional.
Individualizacin ejecutiva
Libertad condicional
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene el condenado
de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Condiciones
1.-Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntar
a la persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin de residencia. Debe
constituir un domicilio.
2.-Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas
alcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ah
tendr que cumplir esa obligacin.
3.-Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte,
oficio o profesin.
4.-No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra,
ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una
sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena que as lo avale y no un simple
proceso.
5.-Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se encarga del
control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas fallas, ya que el patronato
no suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda otorgar la libertad
condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay apariencia de
delito; cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho para lograr
que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao privado,
apreciable pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una accin civil,
cuya finalidad es que el dao causado por el delito sea reparado mediante indemnizacin, salvo
que sea posible la restitucin de las cosas a su estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino tambin del
dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es decir, sino fuere
posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la indemnizacin, en la
sentencia penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa solidariamente sobre
todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin contra los otros para reclamar la parte
de cada uno de ellos (Accin de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.
RESUMEN PENAL PARTE GENERAL
Concepto de antijuricidad
Terminologa
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carcter del delito.
La ilicitud es trmino equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradiccin con el
derecho. Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurdica misma, pero esto
se presta a confusiones porque lo antijurdico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesin de amnista constituye una solucin jurdica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradiccin con el derecho constituye la
terminologa ms apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no estn consideradas en forma pacfica por la
doctrina. Existen diversas posturas:
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integran tambin con
preceptos permisivos.
El orden jurdico se compone del orden normativo (normas prohibitivas) completado con los
preceptos permisivos.
Es cierto que cuando hablamos de bienes jurdicos en sentido estricto no podemos hablar hasta no
haber consultado los preceptos permisivos, porque a la luz del orden normativo los entes son
tutelados provisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurdico mediante un precepto permisivo
deje de lado su tutela.
Hoy est bastante claro que el injusto (la accin tpica y antijurdica) tiene aspectos objetivos y
subjetivos, tambin esta claro que la antijuricidad es una caracterstica del injusto penal y no es el
injusto en s. El injusto es el objeto desvalorado, la antijuricidad es la caracterstica que presenta
ese objeto como resultado de la desvaloracin. Ej.: el caballo blanco. El caballo es el objeto
valorado, pero el caballo sigue siendo un ente del mundo real (como lo es la accin tpica y
antijurdica) y su blancura una caracterstica que le atribuimos a ese objeto (como lo es la
antijuricidad del injusto).
El injusto personal
Con la expresin antijuricidad objetiva, esta teora quiere indicar que el injusto no es personal, sino
que pertenece independiente de las caractersticas personales y de todo dato subjetivo del autor.
Desde la teora compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos. Nuestro Cdigo Penal adopta el injusto personal.
3.-Faz negativa. Causas de justificacin o que excluyen la antijuricidad; concepto;
Consecuencias penales y civiles de la justificacin. Justificacin legal y supralegal.
Las causas de justificacin excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan abinitio,impidiendo que el hecho sea antijurdico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condicin del autor
imputable y culpable. Las causas de justificacin son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilcitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos por
su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y excluyen
la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla personalmente cubierto
por tales causales.
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonoma frente
a los dems reguladores de la vida social, cuya funcin se cumple, no en el momento de la
aplicacin del derecho, sino en el legislativo al sealar las necesidades y el sentido de la
regulacin jurdica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la
antijuricidad es que no solo se llega a la extensin de su faz negativa, ampliando el alcance de las
causas de justificacin legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, amplindose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificacin supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido a
que este sostiene la tesis legal de justificacin, que determina que una conducta no va a ser
antijurdica aunque la accin se adecue al tipo (contradiccin con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificacin legal que la torne lcita (por el estado de necesidad).
La antijuricidad puede no estar presente por falta de ataque al bien jurdico, ya sea que realmente
dicho ataque no se halla producido por no haberse conocido la prohibicin de la norma, mandato
en que se basa el tipo penal (Ej.: que una emisin de cheque sin fondo no haya alcanzado a
vulnerar la fe publica por no haber salido de manos de quien lo recibi, desnaturalizndolo en los
trminos del Art. 175 in. 4 del Cdigo Penal, porque el ataque no pasa de ser una conducta
socialmente adecuada admitida por el derecho, o no produjo la afectacin mnima del bien jurdico
que justifica la imposicin de la pena).
Se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificacin que ampara al
conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurdico.
Por su naturaleza, el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede
revocarlo en cualquier momento. Eventualmente no se requiere el consentimiento expreso, sino
que basta un consentimiento presunto, es decir, un consentimiento que debe presumirse cuando
alguien acta en beneficio ajeno, hasta que el titular del inters no expresa su voluntad en
contrario.
Al riesgo permitido algunos lo ubican entre las causas de justificacin y otros entre las de
atipicidad. Para Zaffaroni corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son:
1) fomentadas por el orden normativo o
2) slo permitidas por el ordenamiento jurdico.
Las primeras son claramente atpicas porque quedan fuera de las normas prohibitivas, en tanto
que las segundas son justificadas. No es lo mismo la circulacin automotor que esta fomentada por
el orden normativo que otras actividades como la instalacin de una fbrica de explosivos, que el
derecho permite pero no fomenta.
En las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, en tanto en su aspecto objetivo
como subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar de un cirujano, si bien puede sostenerse que
el mdico acta justificadamente porque quiere salvar al paciente, decir que acta al amparo de
una causa de justificacin es poco coherente.
Como conforme a los principios que rigen la tipicidad conglobante, resulta imposible que una
norma prohba lo que otra norma fomenta dentro de un mismo ordenamiento normativo, el
problema debe ser resuelto a este nivel sin pretender la inexistencia del tipo legal ni cometer la
incoherencia de explicarlo a nivel de justificacin. La atipicidad surge de la consideracin
conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin
teraputico, sin importa lo que logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme
a las reglas del arte mdico.
Por intervenciones con fin teraputico se entiende las que persiguen la conservacin el
restablecimiento de la salud, o bien la evitacin de un dao mayor o, en algunos casos, la simple
desaparicin del dolor.
Pero no todas las intervenciones tienen un fin teraputico, como sucede con las cirugas plsticas
o en la extraccin de rganos. En todos los casos las lesiones no son atpicas, sino que estn
justificadas dentro de ciertos lmites implicados en el legtimo ejercicio de una profesin lcita. En
este gnero de intervencin el ejercicio del derecho que surge de la causa de justificacin esta
limitado por el consentimiento del paciente. Al respecto el mdico debe ser amplio y claro. Adems
ciertas intervenciones mutilantes o sin finalidad teraputica deben tener autorizacin judicial.
INTERVENCIONES TERAPUTICAS
Con fin teraputico
Son atpicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber responsabilidad administrativa y algn delito
contra la libertad.
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurdico, pero resulta claro que la prctica
deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta que queda
abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un dao en el
cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que esta antepuesta al
Art. 94 lo prohbe puesto que la legislacin deportiva lo fomenta. Conforme a los principios de
tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de los lmites reglamentarios resulta
atpica penalmente aunque de ello resulte un dao.
Obediencia jerrquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerrquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe alpadre
por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
La obediencia jerrquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a ella, y
no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Cdigo Penal cuando dice: El que obrare en
virtud de obediencia de vida.
Requisitos:
En general son:
-Que exista una efectiva relacin de superioridad y subordinacin entre quien da la orden y quien a
de cumplirla.
- Que el actor se encuentre dentro de los lmites de la competencia del superior.
- Que la orden este expedida en la forma prefijada.
- Que no sea abiertamente criminal.
1.-Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teora del abuso del derecho.
El Art. 34 inc. 4 establece: no ser punible...el que obrare en legitimo ejerci de un derecho.
Se refiere a las conductas que estn prohibidas, porque en las restantes basta con el principio de
reserva (Art. 19 de la Constitucin Nacional). Se lo considera causa de justificacin en el sentido
que es: enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del orden jurdico donde
se halle el precepto jurdico permisivo y conforme a derecho no abusivo (Ej.: el hotelero tiene el
derecho de retencin, el cual le atribuye la facultad de retener algo ajeno).
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Cdigo Penal estatuye que no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber.
No es una causa de justificacin (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atpica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una norma
mande lo que otra prohbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que exige la
tipicidad conglobante (averiguacin de la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo
de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta de un polica que con
orden judicial allana una casa.
Concepto
Est previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP El que causare un para evitar otro mayor, inminente a que
ha sido extrao.
A diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderacin de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el inters
mayor, sacrificando el menor, en una situacin no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el
conocimiento de la situacin de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. No interesa aqu
que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta tpica se encuentre
ex ante (desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para
evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que puede ser del que realizo la
conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor. El mal puede
venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que se encuentran las propias
necesidades fisiolgicas como hambre, sed, movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen
en una enfermedad como puede ser un sndrome de adiccin.
Cabe observar que si estas necesidades fisiolgicas alcanzan un extremo de intolerancia que
supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado de necesidad por un supuesto de
ausencia de acto por fuerza fsica irresistible proveniente del propio organismo. El hambre o
miseria pueden crear una situacin de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Cdigo se
refiere a la misma como atenuante (o sea cuando no ha llegado a ser una situacin de necesidad)
en el Art. 41; pero si se dan los extremos del Art. 34 inc. 3 ser una necesidad justificante.
3) El mal debe ser inminente: este peligro debe ser real, porque de no serlo el autor incurrir en un
error de prohibicin. La inminencia es independiente de todo criterio cronolgico; es inminente un
mal a cuya merced se encuentra el sujeto. Tambin debe considerarse inminente el mal que tiene
continuidad por su reiteracin muy frecuente.
4) Inevitabilidad por otro medio menos lesivo: porque de ser evitable de otro modo menos lesivo, el
mal causado no ser necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar: el mal menor se individualiza
mediante una cuantificacin que responde fundamentalmente a la jerarqua de bienes jurdicos que
se encuentran en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada uno de ellos.
6) Ajeneidad del autor a la amenaza del mal mayor: implica que el mismo no haya sido introducido
por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de produccin
del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallar excluido del tipo permisivo y actuar
antijurdicamente.
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de su
valor relativo y debe ser bien jurdico. Lo nico que hay que hacer es comparar bienes.
(Art. 34 inc. 3 del Cdigo Penal) su fundamento es salvar el inters mayor sacrificado por el menor
en una situacin no provocada y del conflicto extremo.
Art. 34 inc. 2 segunda parte: violentado por...amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Es llamado vis compulsiva para la primera parte del inc.; vis absoluta en la parte que dice: ...el
que se hallare violentado por fuerza fsica irresistible.
La amenaza puede provenir de la naturaleza y, no es necesario que acte perturbado por el medio,
bastando que reconozca la situacin de peligro. Por Ej.: (nufragos) a la marea solo resiste uno, y
lo empuja al otro.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se cometi
va a ser menor.
El autor no debe hallarse en la situacin jurdica que obligue a afrontar el peligro.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el que
acta en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A dice a B:
te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa si B actu en
estado de necesidad justificante.
5.-Legtimadefensapropia.Concepto.Requisitos.Bienescomprendidos,ltimastendencias
legislativasydogmticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los
derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situacin conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra
forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la proteccin de sus bienes
jurdicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legtima defensa, es decir, que en la
medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los bienes jurdicos no es
aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo que la vincula a otra
causa de justificacin como es el estado de necesidad justificante. Sin embargo, ambas se
mantienen ntidamente separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo
para evitar un mal mayor, en tanto que para la legtima defensa el medio lesivo se hace necesario
para repeler una agresin antijurdica. En el estado de necesidad hay ponderacin de males,
mientras que en la legtima defensa no.
El ejercicio de la legtima defensa tiene lmites de modo que aqu la necesidad conoce una ley que
la limita, que es la racionalidad. La legtima defensa es legtima siempre que tambin sea racional.
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legtima, debe ser ante todo, necesaria, es decir que
el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la
conducta tpica. No acta justificadamente quien para defenderse de una agresin a golpes
responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un borracho le
propina un puetazo que le fractura varios huesos. En stos casos queda excluida la legtima
defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresin.
Lo dicho tambin es vlido para las conductas que disponen los medios mecnicos. Aplicado el
mismo principio, ser necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento en
que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque despus
se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresin ilegtima:
Requisitos:
1) debe ser conducta humana;
2) agresiva
3) antijurdica.
Por consiguiente, no es admisible la legtima defensa contra animales, sino solo estado de
necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un ser humanos, la defensa no ser
contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezca a quien los emplea o
los facilita para la agresin, puesto que si son libres o pertenecen a un tercero ajeno a sta, no
pueden ser jurdicamente afectados ms all del estado de necesidad justificante (tesis no correcta
porque legalmente los animales tienen derecho a la vida). Para admitir la legtima defensa contra
animales habra que supone que estos pueden violar el ordenamiento jurdico.
Tampoco puede haber legtima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza proveniente
de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza fsica irresistible o de un acto
meramente reflejo o automtico. Si puede haber legtima defensa contra conductas de nios e
inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad, el
mbito del permiso se estrecha en estos casos.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una direccin de la voluntad hacia la
produccin de una lesin. Si un sujeto se ha percatado de su accin imprudente y no obstante
contina con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de voluntad lesiva)
porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurdicos defendibles como es la
tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresin. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por ms que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresin mediante omisin. Ej.: hay agresin cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehculo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del propio
herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, est justificada
por legtima defensa.
La conducta agresiva debe ser adems ilegtima, lo que es sinnimo de antijurdica, es decir toda
conducta que afecta bienes jurdicos sin derecho.
Los bienes jurdicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son nicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectacin no se
traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesin no fue convertida en prohibicin penal, dado
el carcter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos putativos es
posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una perturbacin en
sus derechos.
Debido a que la agresin ilegtima debe ser antijurdica, resulta inadmisible la legtima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurdico o tenga lugar dentro del mbito de la
juricidad. Por ello no cabe la legtima defensa contra el que acta en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legtima defensa contra cualquier conducta antijurdica aunque no sea tpica, puesto que la ilicitud
puede surgir de cualquier mbito del ordenamiento jurdico.
Legtima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o
repeler la agresin, contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de
supuesto que est abarcado por la frmula legal. Cabe concluir que la legtima defensa es
posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposicin los
medios idneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando as
un peligro inmediato para los bienes jurdicos.
Ante todo la conducta debe ser provocada, lo que significa que debe operar como motivo
determinante para la conducta agresiva antijurdica. Si el agresor hubiese ignorado la previa
provocacin del agredido, ste permanecer en el mbito de la legtima defensa, pues no habr
provocado (determinado) la agresin ilegtima.
Adems no basta el carcter provocador de la accin para excluir la justificacin, sino que es
menester que sea suficiente. Su suficiencia depender de dos caracteres:
Sin embargo, estos caracteres no debern tomarse en cuenta cuando la provocacin constituya
una lesin al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemticamente a un dbil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En sntesis, puede decirse que la provocacin es la conducta anterior del que se defiende, que da
motivo a la agresin y se desvalora jurdicamente como suficiente cuando la hace previsible, sin
que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales del agresor contrarias a
los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresin que se funde en esas
caractersticas sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer prrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume legtima
defensa iuris tantum, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia procesal no se
diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.
Segundo prrafo: Se entender que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos; en
esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
Tercer prrafo: Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece a que su
presencia puede no significar agresin.
Art. 34 inc. 7: El que obrare en defensa de la persona o derechos de otros, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior (agresin ilegitima y necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla) y caso de haber procedido provocacin suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercer defensor.
La diferencia entre esta y la legtima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legtimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocacin. Si el tercero conoce la provocacin, igualmente puede defender legtimamente. Es la
demostracin que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
El Art. 35 del Cdigo Penal dice: El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.
Esta disposicin ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. Para unos son conductas
culposas. Para otros son conductas dolosas, solo que son culpabilidad disminuida. Para Zaffaroni
son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un injusto
menor. En el Art. 35 solo caben los casos de conductas que comienzan siendo conformes a
derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber cesado sus
caracteres. Por ultimo, quienes sostienen las dos posiciones anteriores, exigen que haya error para
que se aplique el Art. 35, en tanto que nosotros entendemos que para nada se requiere error en
esta disposicin.
Con todo esto entendemos que el Art. 35 no se refiere a conductas culposas, sino que
simplemente aplica la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
Nuestro Cdigo Penal no elige el llamado sistema de justificacin incompleta. La misma se cumple
cuando falta algn requisito de la justificacin, en tanto que hay exceso de la justificacin cuando
pasan los lmites de la misma. Para exceder los limites de algn mbito es necesario haber
estado antes dentro de ese mbito. Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en
modo alguno puede exceder sus lmites.
Si no se requiere error, ni la emocin violenta ni ninguna otra forma de culpabilidad disminuida,
por qu disminuye la ley la pena? La nica explicacin que tiene nuestra ley emerge de ella
misma: porque la conducta de que se ocupa el Art. 35 del Cdigo Penal fue en algn momento
conforme a derecho.
UNIDAD XVI TEORIA DE LA CULPABILIDAD
Concepto
Segn Zaffaroni, en la doctrina de la culpabilidad actual vemos como criterios legales de reproche
del injusto a su autor dos ncleos temticos que constituyen arduos problemas jurdicos: la
posibilidad de comprensin de la antijuricidad y un cierto mbito de autodeterminacin del sujeto.
Para reprochar una conducta a su autor se requiere:
1) que haya tenido la posibilidad exigible de comprender la antijuricidad de su conducta.
2) Que haya actuado dentro de un cierto mbito de autodeterminacin ms o menos amplio.
Psicologismo
Para esta teora, la culpabilidad no es ms que la descripcin de algo, concretamente, de una
relacin psicolgica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripcin de una
valoracin. Lo cierto es que el problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no poda ser
satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de olvido).
Cabe observar que esta teora llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos
aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teora se acomode perfectamente a un esquema
filosfico de carcter positivista sociolgico, ya que dentro de esta teora no aparece la cuestin de
la autodeterminacin del sujeto.
Normativismo
Finalismo
Se da en el curso de la dcada del treinta, el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tito, y la
culpabilidad quedo expulsada de estos componentes que nadie sabia bien como tratar. Recin
aqu se puede hablar de una verdadera Teora de la Culpabilidad.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prev que no ser punible el sujeto
que no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconsciencia, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
De esta redaccin surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto, si
no siempre respecto de un hecho determinado
En tal sentido, referirse expresamente al momento del hecho, no es un dato sin implicancias, no
basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biolgicos enumerados por
el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento del hecho,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Cdigo Penal realizo una fuerte opcin a favor del Derecho Penal de acto frente al
Derecho Penal de autor.
El txico que mayor alarma produca en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial crimingeno y ms an por su daosidad para la salud. El discurso penal,
con argumentos medico-policiales consagro la versari in reil llicita. Sostuvo que cuando el agente
se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, sta ser irrelevante.
Se consider que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta tpica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, deba reprocharse el resultado del injusto
inculpable.
Segn el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba, deba
ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicacin no tuviese el
menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo tambin otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de la
premisa de que la accin del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse en
el estado o situacin de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en ese
momento.
As, 1) si el sujeto se incapacit accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad ser culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad ser
dolosa.
Esta teora no es seriamente sostenible. El nimo con que un sujeto bebe es solo nimo, pero no
dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace para
olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen exactamente lo
mismo y no hay ninguna objetividad tpica de homicidio, ningn comienzo de ejecucin (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no es
imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una accin tpica
(beber) y completndola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
3.-mbito de autodeterminacin.
Para que haya imputabilidad se requiere:
Conocer: capacidad psquica que tenemos por medio de los sentidos.
Entender: con la inteligencia.
Comprender: valorar.
4.-Faz negativa.
a) Inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad.
-Por incapacidad psquica. Insuficiencia de facultades. Ley de Menores.
Alteraciones morbosas de las facultades.
-Por error de prohibicin invencible. Concepto. Directo, indirecto y de comprensin.
LEY DE MENORES
Lo concerniente a menores se encuentra regulado en la ley 22.278
1- Antesdelos 16 aos: el menor es inimputable, se le pueden aplicar medidas tutelares, ya
sean provisorias o definitivas.
2- Entre 16 y 18 aos: en principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos
supuestos:
a) Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 aos o es reprimido
con multa o inhabilitacin.
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AOS MAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
b) Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o haya sido
declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ
RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI: A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;B)
REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O C) ABSOLVERLO.
ERROR DE PROHIBICIN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurdica de la accin. Se sabe lo que se hace pero
cree que no est prohibido o que esta permitido. El error de prohibicin no pertenece para nada a
la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama errorde
prohibicin al que recae sobre la comprensin de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibicin al que impide exclusivamente la comprensin del carcter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer trmino debe distinguirse dentro del error de prohibicin el de conocimiento y el de
simple comprensin. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carcter antijurdico del mismo. Como la comprensin presupone conocimiento,
cuanta falta este la comprensin es imposible.
Ejemplos:
1.-Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un pas donde eso est
penado.
2.-Error de comprensin: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos en la casa, y
pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de su carga cultural.
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o tpica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su conducta
dar lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de la relevancia
penal de la antijuricidad, que es requisito implcito en la exigencia de la posibilidad de comprensin
de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hiptesis se trata de claros casos de error de prohibicin directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretacin no es ms que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.
Nos hemos venido ocupando hasta aqu de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad
proviene de la inexigibilidad de la comprensin de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos en
que la comprensin de la antijuricidad es jurdicamente exigible y frecuentemente es efectiva, pero
no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situacin reductora de la
autodeterminacin: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psquica para
adecuar la conducta a la comprensin de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art. 34
Inc. CP: el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe primar
la que importe menor injerencia en los bienes jurdicos del agente. As, cuando concurra la
inexigibilidad de comprensin de la antijuricidad por incapacidad psquica y un estado de
necesidad exculpante, no podr imponerse la medida de derecho psiquitrica del Inc. 1 Art. 34,
sino la de derecho psiquitrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas de
inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurdicos, no prima ninguna de ellas.
El estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entra en colisin males,
no evitndose uno de mayor entidad que el que se causa. La coaccin entendida como la accin
de un tercero que amenaza a otro para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad
exculpante. Pero tambin puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le
amenaza es mas grabe que el que se quiere causar, la coaccin, ser un estado de necesidad
justificante (Ej.: as, si A amenaza de muerte a B para que mate a C, habr un estado de necesidad
exculpante; pero si A amenaza de muerte a B para que se apodere del reloj de C, el estado de
necesidad en que se encuentra B ser justificante).
Cuando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse legtimamente sobre
el (porque no se admite causa de justificacin contra causa de justificacin), pero podr actuar en
estado de necesidad exculpante (as, cuando A exige a B que mate a C, C podr defenderse
legtimamente contra B y contra A, pues cualquiera de ambos acta antijurdicamente, siendo
irrelevante para los efectos de la defensa legitima que B actu inculpablemente. En lugar de que A
amenaza de muerte a B para que le hurte el reloj a C, C no podr defenderse legtimamente de B,
porque B acta justificadamente, en razn de que el hurto de un reloj es un mal menor que la
muerte, de cualquier manera, por supuesto, puede defenderse legtimamente de A).
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de necesidad,
es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurdicamente al autor que realice otra
conducta menos lesiva.
Incapacidad psquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus acciones,
se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como incapacidad para
dirigir sus acciones conforme a la comprensin de la antijuricidad. Ambas interpretaciones son
posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de ausencia de conducta, la
segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad de comprender la
antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es capaz
de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad
psquica que hace inexigible la adecuacin de su conducta a esa comprensin. De esto surge
claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la capacidad
psquica que le permita la comprensin de la antijuricidad, sino tambin que esa incapacidad
psquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuacin de la conducta a la
comprensin del desvalor jurdico.
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta) sino
que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volicin misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma anloga a la coaccin, solo que la limitacin
no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en cuados que
(con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnstico.
UNIDAD XVII LA PUNIBILIDAD
Punibilidad
Est ubicada dentro del campo de la coercin materialmente penal, es decir, la accin de reprimir o
contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos, cuya
manifestacin es la pena (hay que deja de lado la coercin formalmente penal que abarca lo
anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal; por
ejemplo administrativas).
Surge la pregunta de si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si queda
fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se inclua, porque con la mera afirmacin de que el delito era una conducta antijurdica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible.
Mayer: dice que hay una tautologa de la expresin punible, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
Una conducta es punible -digna de pena- por ser tpica, antijurdica y culpable (delito)
La pena (coercin penal) de que es digno todo delito a veces no se aplica por diferentes razones.
Corresponde estudiar la misma teora de la coercin penal y nada tiene que ver con la existencia
misma del delito.
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico-penales. El
ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP Estn exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de
la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daos que recprocamente se causaren:
1) los cnyuges, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cnyuge, mientras no
hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto tambin la excluyen, solo que la
exclusin es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se desiste,
recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido
la posibilidad de coercin penal.
El Art. 65 CP establece:
A) reclusin perpetua: 20 aos
B) Prisin perpetua: 20 aos
C) Reclusin o prisin temporal: en un tiempo igual de la condena.
D) la de multa: 2 aos
El fundamento de la prescripcin es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coercin penal. El fundamento de la prescripcin es distinto segn la posicin
que asuman los autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripcin sea fundada fuera del derecho
penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difcil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teora de la prevencin general afirman que el fundamento de la
prescripcin es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teora de la prevencin especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometi el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas, conforme
a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripcin de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone la
prescripcin de la pena empezar a correr desde la medianoche del da en que se notificase al reo
la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse.
La nica causa de interrupcin de la prescripcin de la pena, es la comisin de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripcin corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partcipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la Repblica Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdiccin federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por cmara de diputados (Juicio poltico).
El Art. 68 CP dispone: El indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepcin de las
indemnizaciones debidas a particulares.
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
tambin a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisin jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garanta de defensa en juicio.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prev: El autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recin con el
desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad
de coercin penal.
1) Posicin de SOLER
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuacin y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigacin al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya tentado.
b) Instigacin al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o gravsima,
ser pena de prisin, y sino se produce o las lesiones son leves, habr pena de multa.
c) Propagacin de la calumnia (art. 114) Cuando la calumnia se hubiese propagado por medio de
la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran sometidos a las
sanciones del presente Cdigo
d) Declaracin en guerra como agraviante (Art. 219) Ser reprimido con prisin el que por actos
materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de peligro de una
declaracin de guerra contra la nacin.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una rebelin o una
sedicin ser reprimido
f) (Art. 302 inc.1) Envo de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de accindoble, por
ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condicin objetiva de punibilidad) y no
pago.
3) Posicin de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo objetivo,
que entendan no deban ser alcanzados por el dolo y segn otros, ni siquiera causados por el
autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los requisitos de
perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y como presupuestos
de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de cualquier otro
componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicara admitir que el reproche de lo que no esta abarcado por
la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atpico y prohibir lo que no se conoci por el autor y que
ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay delito
si por lo menos no tiene forma culposa. Ningn problema hay en admitirlos cuando son meros
requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho penal, sino al
derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carcter de derecho penal de fondo se corre
el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carcter) en extraer elementos de los tipos
objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una estratogena el requisito fundamental
de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extraas a la pura ilicitud culpable de la accin, por las cuales la ley niega a aplicar la
pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sancin penal, porque no obstan que exista
responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daos entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiracin antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partcipes comunes de una sedicin disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (Estn exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo
no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo ntimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso
1, e) y del inciso 3, b) y c).
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jimnez de Asa
Son las que hacen que un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y culpable, no se asocie a
pena alguna, por razones de utilidad pblica, es decir son motivos de impunidad utilitatis causa.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenen pero voy y le doy el antdoto).
- el sublevado que deponga las armas a causa de intimacin de la autoridad.
- el autor de falso testimonio que se retracte.
- Parentesco ntimo del Art. 185
3) Zafffaroni
Para l, las causas que impiden la operatividad de la coercin penal son las causas personales
que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Tern Lomas
Son perdones legales, fundados en poltica criminal. Clasificacin:
- Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.-Parte general: el art. 43 el autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando se desistiere
voluntariamente del delito.
2.-Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el que hubiere
realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la conspiracin y la delata no
es punible.
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de la
teora de la coercin penal, sino tambin de condiciones procesales. Lo ms importante de las
mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal. No
obstante, el Cdigo Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley, contiene
tambin disposiciones de carcter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media an inters pblico en que
sean penados, ese inters se ajusta al inters del damnificado expresado en forma sostenida a lo
largo del proceso, en arzn de que afectan una esfera muy ntima de bienes jurdicos, respecto de
la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de poner en movimiento la
accin, sino que debe llevar adelante, como expresin de una permanencia en ese propsito.
En todos los delitos de accin privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho
se da al juez o a la autoridad preventora, la querella es la accin misma que se lleva adelante en el
proceso (que mueve el proceso). De all que cuando se tratad e delitos de accin dependiente de
instancia privada, una vez hecha la denuncia el denunciante no pueda detener la accin penal, en
tanto que cuando se trata de delitos de accin privada, en cualquier momento se puede desistir de
la querella.
Los delitos de accin privada se enumeran en el Art. 73 CP: 1) calumnias e injurias; 2) violacin de
secretos, salvo los casos de los art. 154 y 157; 3) concurrencia desleal, prevista en el Art. 159; y 4)
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.
TIPOS DE ACCIONES
Pblicas: Iniciase de oficio y se siguen por un rgano pblico. No pueden ser detenidas por el
particular damnificado ni por el mismo rgano pblico que tiene deber de promoverla.
Privadas: Se inician y se siguen por el particular (querella) quien puede desistirla en cualquier
momento.
3) Ausencia de impedimentos de perseguibilidad
Causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el CP:
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelacin de la pena si se produce
despus de la sentencia y mientras esta se est ejecutando. Si la muerte del autor se produce
durante el proceso, la misma extingue la accin penal, operando as como un impedimento propio
de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la accin penal solo en los delitos de accin privada. El art.
60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que si son
muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto calumnias e
injurias).
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habr una sola
prescripcin, porque el delito surge de una sola accin procesal. El trmino de la misma ser el
que el art. 62 seala para la pena cuya accin opera con la prescripcin ms larga.
Toda vez que el Cdigo Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Cdigo Civil.
El Art. 63 establece: la prescripcin de la accin empezar a correr desde la medianoche del da
en que se cometi el delito o si este fuera continuo en que ces de cometerse.
Por tiempo de comisin se debe entender, tiempo de la realizacin de la accin delictiva (comisin:
tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estara confundiendo tiempo de comisin
y de consumacin (consumacin: la muerte ocurre 1 mes despus del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripcin se rige por la de la accin
para la pena mayor que sera la nica que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en cuando
a la resolucin del caso. Zaffaroni cree que la comisin de un nuevo delito interrumpe la
prescripcin del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripcin de ambas
acciones en forma paralela.
Suspensin e interrupcin.
Segn el Art. 64 del CP la prescripcin se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensin, la prescripcin sigue su curso.
La prescripcin tambin se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin
pblica para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este desempeando
cargo pblico.
ste ltimo caso trata una causa de suspensin de la prescripcin de la accin para los
funcionarios pblico respecto de los delitos de cohecho, malversacin de caudales, negociaciones
incompatibles con el ejercicio de sus funciones pblicas, enriquecimiento ilcito y prevaricato, que
permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por ltimo el art. Seala el curso de la prescripcin correspondiente a los delitos previstos en el art.
226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traicin a la patria) se suspender
hasta el restablecimiento del orden constitucional.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya accin encuadre en los requisitos exigidos
en el correspondiente tipo. Pero la accin puede quedar inconclusa, al no producirse el resultado
tpico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participacin toda una gama de autores o
auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliacin del tipo, formulado sobre la base de la
consumacin del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para abarcar su ejecucin
inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas adems de las que de en l estn descriptas. Esto est determinado en el
Cdigo penal ya que l, en relacin con cualquier delito, sobre la tentativa y la participacin, les
asigna consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso ms o menos extenso, que recibe la
denominacin iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepcin e ideacin y se extiende a travs de la
deliberacin hasta la resolucin. Se encuentra fuera del mbito del derecho penal porque todo lo
que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito, la
deliberacin interna acerca de ella, la decisin, la eleccin de la forma de llevarla a cabo; en fin,
todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin accin, no hay delito; y para que haya accin, no bastan los actos internos
(elementos psquicos de la accin) sino que se requiere tambin la exteriorizacin (elemento fsico
de la accin).
b) Porque lo anterior est apoyado en la constitucin nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestacin verbal de la intencin de cometer un delito carece de trascendencia
jurdica, en cuando no sea seguida por la accin. Estas manifestaciones pueden ser en ocasiones
tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigacin a cometer delito contra una persona
o institucin) y 213 (quien hiciere apologa pblicamente o por cualquier medio, de un delito o de
un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero las mencionadas son
excepciones.
Faz externa
Est constituida por la preparacin, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecucin cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la consumacin,
que consiste en la produccin del resultado; el agotamiento, cuando el autor no satisface la
finalidad que persegua con su accin delictiva.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario,
realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. As, el que piensa robar, prepara antes
los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un documento, ensaya
la imitacin de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He aqu actos preparatorios,
ninguno de ellos importa comenzar la ejecucin del delito; tienen con la consumacin de este
solamente una relacin remota, subjetiva y equvoca.
A raz de que estos actos guardan con la consumacin del delito una relacin muy remota, y solo
de carcter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar el
delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.
2.-Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecucin, teoras. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una accin inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurdico determinado y para mostrar vinculacin
con el propsito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma de fuego para
cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
En casos excepcionales la ley atrapa ciertos actos preparatorios, caracterizados por su univocidad,
tipificndolos como delitos. Pueden citarse los artculos:
189 bis: tenencia de explosivos y armas de guerra
210: asociacin ilcita
216: conspiracin para la traicin
299: tenencia de materias destinadas a cometer falsificaciones
Adems la ley 20771 y 23737 reprimen la tenencia de estupefacientes.
El fundamento es que todos ellos estn caracterizados por la univocidad y ponen en peligro un
bien jurdico involucrado.
b) Teoras subjetivas: un criterio subjetivo puro de distincin no puede funcionar porque cualquier
acto de preparacin termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad sino que se penan los
dos).
c) Teoras objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad
o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Segn este criterio, cuando los
actos externos son inequvocos, es decir, que no pueden considerarse ms que dirigidos a la
consumacin del delito desde el punto de vista de un tercero observador, seran actos de tentativa
o ejecucin; en tanto que el tercero no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean
equvocos sern actos preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo secundario
(los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del atentado, que segn
Carrara, son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe ejecutar ciertos actos, como
medios para llegar despus a lo que tenia propsito de consumar; y por ltimo d) un sujeto pasivo
de la consumacin (la persona o cosa sobre la cual debera tener lugar la consumacin del delito).
Hecha sta distincin, Carrara seala lo siguiente:
-Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo primario o del
sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el delito, tales como hierro,
ganzas, sogas, armas, etc.
-Son actos de ejecucin los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper o tratar de
abrir la puerta de la casa.
-Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumacin. Ej.: apoderarse
de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teora tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un criterio procesal
de prueba y adems, segn ella, el sujeto que sale de su casa portando un arma, una ganza, un
soplete, un saco vaco, cuerda, mordazas y una palanca, sera autor de tentativa de robo
calificado.
d) Teora formal objetiva: entiende por comienzo de ejecucin la realizacin de la accin descripta
en el verbo tpico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio resulta harto estrecho
para abarcar todas las hiptesis que el buen criterio nos indican que son verdaderamente actos
ejecutivos.
Dentro de esta teora encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando hay actos
de ejecucin, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura delictiva que se tenda a
realizar, y la accin principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teora de Beling vamos a suponer que el delito que se quera realizar, era el
homicidio, estar dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en todos los delitos se
dar por el ncleo de la figura. Ahora bien:
-Habr acto de ejecucin, o sea comienzo de ejecucin (tentativa), cuando el sujeto inicie la accin
principal en la cual consiste el delito. As, por ejemplo, en el homicidio habr comienzo de
ejecucin, cuando el sujeto comience a matar, si se trata de un robo, cuando comience a
apoderarse de la cosa ajena.
-Por el contrario, habr acto preparatorio, cuando an no se haya iniciado la accin principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hiptesis que el buen criterio nos indica
que son verdaderamente actos ejecutivos.
e) Teora material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al mismo de
un contenido ms amplio mediante una correccin de carcter material, lo que dio lugar a la teora
material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando al peligro para el bien jurdico y a la
inclusin de las acciones que por su vinculacin necesaria con la accin tpica, aparece como parte
integrante de ella. En esta teora se ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
En la va de la realizacin de un delito (iter criminis), la accin puede detenerse sin que se haya
logrado perfeccionar la obra propuesta. Entonces, segn el grado de desarrollo alcanzado por la
accin se habla de tentativa.
Hay tentativa cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo, pues en el iter criminis deben
diferenciarse varias etapas, como ya hemos visto, algunas de las cuales escapan a la punicin. Es
un delito incompleto, no un delito independiente, en el que no se dan todos los caracteres tpico,
porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado.
El art. 42 constituye el dispositivo amplificador de la tipicidad penal: El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrir las penas determinadas por el Art. 44.
Se desprenden de este texto tres requisitos:
1.-comienzo de la ejecucin de un delito determinado.
2.-la finalidad
3.-la no consumacin por causas ajenas de su voluntad.
Por ltimo hay que destacar que la tentativa no constituye una figura delictiva autnoma, ya que
ella debe estar referida siempre, a un determinado delito. Ej.: tentativa de homicidio, tentativa de
robo, etc. Por esta razn, es que se debe hablar de tentativa de un delito y no de delito de
tentativa.
La tentativa comienza con el primer acto ejecutivo y termina al borde del ltimo acto que da
cumplimiento al delito. Distngase la tentativa inacabada, en la que quedo sin ejecutarse este
ltimo acto, y la tentativa acabada, en la cual el agente ejecuto todas las acciones que considera
necesarias para la consumacin del delito sin que se haya producido el resultado.
El delito frustrado es aquel en el cual el agente ha ejecutado todos los actos necesarios para
obtener la finalidad perseguida, sin que por cualquier circunstancia fortuita, se haya producido el
resultado (delito consumado subjetivamente). Ej.: el sujeto que arroja la bomba y no estalla por un
desperfecto mecnico. El delito frustrado o tentativa acabada, se encuentran en el art. 42, ya que
en ambas hiptesis la consumacin no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del
agente.
La importancia prctica de la diferencia radica en la excusa del desistimiento voluntario, prevista en
el art. 43, ya que no puede desistir quien haya consumado subjetivamente el delito, ejecutando
todos los actos necesarios a tal fin. En la tentativa inacabada el sujeto desisti voluntariamente de
consumar el delito, por ejemplo se arrepinti.
Es importante traer a colacin una aclaracin que nos hace Zaffaroni: determinar en que momento
se produce la consumacin puede traernos problemas en algunos casos, como por ejemplo el
hurto. Aqu, Zaffaroni nos dice que hay diferente tipos los cuales pueden ser instantneos y
permanentes. Los primeros tienen solo un momento consumativo y los segundos tienen un estado
consumativo, es decir, la consumacin se mantiene en el tiempo. Lo importante es que la
circunstancia de que estos tipos tengan una prolongacin temporal de la consumacin no les quita
que tengan un momento consumativo (el momento en que se priva la libertad al secuestrado por
ejemplo), a partir del cual ya est consumado el delito y termina la tentativa.
Para Tern Lomas deben distinguirse los delitos de omisin propia, en los cuales no puede haber
desarrollo gradual algunos, la omisin no puede comenzar a omitirse; de los delitos de omisin
impropia dolosos: la madre puede comenzar su omisin de alimentar al hijo e interrumpir su
abstencin en virtud de la intervencin de un extrao.
Zaffaroni, de manera ms general dice que los principios que se enuncian para las acciones
tentadas son tambin aplicados a los tipos omisivos: si tomamos como punto de partida el peligro
que amenaza al bien jurdico y que determina el deber de actuar en la forma tpicamente descripta,
habr una tentativa cuando las demoras en intervenir con el fin sanador tienen por efecto aumentar
el peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el baero deja pasar el tiempo sin acudir al
llamado de la persona que pide auxilio con lo que aumenta cada vez ms el peligro para la vida de
la misma.
Tambin habr un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la ltima oportunidad que
tuvo de apartar el peligro y el dao no sobreviniente: as, el que se coloca en una situacin de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de aeropuerto bebe una botella de wishky, logrando una embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de evitar una catstrofe, lo que es
evitado por el azar.
En cuanto a los delitos de peligro, la posibilidad de la tentativa depender de la estructura del
pertinente tipo penal. Un caso es el Art. 104, acerca de abusos de armas, ac es ms fcil detectar
la voluntad, los requisitos tpicos y este artculo adelanta la punicin a una situacin en la cual el
delito no se consumo.
En cuanto a los delitos culposos el Art. 42 los excluye expresamente. Carrara deca: decir que se
ha tentado hacer lo que no se prevea y no se quera hacer es, en las ms comunes circunstancias
de la vida un imposible jurdico. Una tentativa de delito culposo es un contra sentido jurdico. Los
delitos culposos son figuras de causacin, de produccin de un resultado, sin haberse querido el
mismo. Los delitos dolosos se cometen, los culposos ocurren o suceden. No puede existir tentativa
en los delitos preterintencionales, ya que se caracterizan porque el resultado va ms all de la
voluntad del sujeto (Ej.: matar a mi hijo con emocin violenta).
Es importante hablar del dolo en la tentativa: para algunos, como el cdigo penal dice
determinado el dolo en la tentativa tiene que se finalista (fin en el Art. 42) porque se tiene que
tener la intencin de daar. Para Zaffaroni esto es incorrecto porque hay tentativa de estafa
cuando se usa un ardid, pero tambin la hay cuando se usa una publicidad que pueda hacer
eficacia de ardid para un cierto nmero de personas, si har caer a estas en un engao.
Zaffaroni dice que si el fin de cometer un delito determinado es principio del dolo directo luego el
dolo eventual sera el fin de cometer un delito indeterminado, lo que es absurdo, porque el fin de
cometer un delito indeterminado es concepto inasible. Hay dolo cuando por ejemplo, hay dolo
directo en tirar una granada a la mano de otro y que no explote, hay tentativa de homicidio. O
tambin en tirarla al edificio sin importar lo que ocurra contra otras persona y tambin hay tentativa
de homicidio.
El arrepentimiento activo
El cdigo penal no prev el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la produccin del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la vctima al hospital o suministro del
antdoto.
5.-La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusin
perpetua, la pena se reducir a una de 15 a 20 aos. Si la pena fuese de prisin perpetua, la pena
de tentativa se reducir a prisin de 10 a 15 aos.
El problema se plantea respecto del primer prrafo del Art. 44, que se refiere a las penas divisibles:
la pena que correspondera al agente, si se hubiere consumado el delito se disminuir de un tercio
a la mitad.
El ltimo prrafo del Art. 44 dispone: si el delito fuera imposible la pena se disminuir a la mirad y
podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente.
Como esta disposicin se encuentra entre las reglas para la tentativa, esto indica que el llamado
delito imposible es un caso de tentativa, y, por ende, debe esta tentativa reunir los requisitos
generales de todas las tentativas.
Hay tentativa inidnea o delito imposible cuando los medios empleados por el autor son
notoriamente inidneos para causar el resultado. La nica diferencia entre las dos tentativas es
que en la inidnea hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la produccin del
resultado tpico.
Se ha pretendido que (as lo sostiene un sector de la doctrina) caen dentro de las previsiones de la
tentativa inidnea, casos en que falta alguno de los elementos del tipo, como querer matar a un
muerto, hurtar la cosa propia.
Estos, dice Zaffaroni, no pueden ser casos de tentativas inidneas porque son supuestos de delitos
imaginarios, es decir casos de falta de tipicidad.
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidnea cuando los medios son
inidneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidneos para
producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa. En toda
tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La nica diferencia que hay
entre una y otra tentativa es que en la inidnea el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer
envenenar con azcar, con medios supersticiosos, envenenar por medio de una culebra que en
realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidnea poner la mano en un bolsillo vaco, ni disparar contra un sujeto que
lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.
Hiptesis
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidnea como en la idnea hay que afectar un bien jurdico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidnea es menor la afectacin por la notoria
inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbacin se puede sufrir y nadie esta obligado
a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que san burdamente
inidneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinin se sostiene que en la tentativa inidnea no hay un bien jurdico tutelado y que
el nico fundamento de la punicin es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmacin en que el
tribunal debe aplicar como mximo la mitad de la pena de la tentativa idnea, pudiendo tambin
reducir la misma hasta el mnimo legal o eximir de ella segn el grado de peligrosidad del
delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidnea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurdico tutelado resultado
afectado, pero no con lesin, ni con peligro sino en forma de perturbacin.
Por lo que respecta a la pretensin de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidnea debe haber
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centmetro y medie un estado
de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Tern Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisin de un delito sin que haya existido la posibilidad jurdica de
consumacin del mismo. Solo puede resultad imposible la consumacin de lo que puede comenzar
a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecucin del hurto de la casa propia. En estos casos no
hay voluntad de comenzar la ejecucin de un delito, sino de comenzar la ejecucin de lo que el
agente cree que constituye un delito.
7.-Delito putativo y delito experimental. Concepto y consecuencias jurdicas.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por esto se
dice que ninguna consecuencia jurdica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un delito
putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien
quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene permiso para
defenderse legtimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidnea, en la que lo nico que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurdico ni la conducta estn fuera de la prohibicin de la
norma. Una tentativa inidnea es tratar de daar un frente de mi casa tirando bombas de agua en
lugar alquitrn contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque no hay
un bien jurdico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al delincuente.
Puede realizarse mediante seuelos, como la carta o encomienda con dinero o mercancas
perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o testaferro infiel.
Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender la comisin de un
delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y puesto a disposicin
de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador porque no hay diferencia
entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie determine a nadie a cometer
acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador determine a otro a cometer un delito
(para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Tern Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causacin por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con sta apariencia
acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su punicin de acuerdo
con el Art. 44 CP.
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren dos o
ms personas, con similares o diferentes roles. Esta situacin de pluralidad de agentes es la que
se denomina participacin, concurrencia o concurso de personas en el delito.
Si tres personas se ponen de acuerdo para robar un banco, una espera en el auto y las otras dos
roban el banco, los que cometieron el acto tpico son los ltimos dos y el que se queda en el auto
es penado pero no por robo. Hay que ampliar la tipicidad dolosa de la conducta para poder penar a
los sujetos que si bien no son autores en sentido estricto participan en el delito.
Para esto hay que evaluar la concurrencia de personas en el delito; en sentido amplio a la
concurrencia de personas en el delito se la llama participacin; pero en sentido estricto
participacin es solo la concurrencia de personas que participan sin ser autores. Este doble sentido
de la palabra participacin obedece a que puede haber participacin de personas en el delito, pero
tambin participacin de personas en la conducta del autor del delito. Esta ltima puede tener la
forma de instigacin (cuando se decide a alguien la comisin de un injusto o un delito) o de
complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).
2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partcipes. Concepto. Formas de delimitacin entre
autora y participacin.
Partcipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
b) Teora subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distingua sustancialmente entre autor,
cmplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinin el cmplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habr que
consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teora causal) pero lo que vara es el animus autoris
(nimo del autor).
Otra variante de esta teora, esta dada no por el animus autoris sino por el inters. El autor acta
en inters propio, mientras que el partcipe lo hace por un inters ajeno.
Caso de la baera. El criterio del inters fue aplicado en un caso conocido como de la baera.
Una mujer ahoga en la baera al hijo natural de su hermana, por pedido de sta. El tribunal de
jurados la conden correctamente, como autora del homicidio por inmersin y a la madre como
instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revoc la sentencia debido a que el inters principal en el
resultado lo tena la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como cmplice
del delito, pues no basta la comprobacin, de que ha ejecutado dolosa y premeditadamente la
muerte, sino mas bien si la accin mortfera ha sido querida como propia o sencillamente ha
querido apoyar el hecho de su hermana.
c) Teora formal objetiva: segn esta teora solo puede ser autor el que realiza personalmente toda
la accin descripta en el tipo.
Esta teora sera insostenible porque si alguien encaona a un paseante con un arma mientras otro
se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sera un delito de coaccin
cometido por el que encaona y un hurto por el que se apodera.
d) Teora del dominio del hecho como sealador de la autora: Segn este criterio, el dominio del
hecho lo tiene quien tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho. Este
criterio exige siempre una valoracin que debe concretarse frente a cada tipo y a cada forma
concreta de materializacin de una conducta tpica. No puede fundarse en criterios puramente
subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una concretizacin
en el caso efectivamente dado, puesto que el seoro del autor sobre el curso del hecho le
proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la direccin que
a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque tambin hay dolo en la
participacin (el cmplice y el instigador actan con dolo), sin tener dominio del hecho.
EN SINTESIS:
Autor directo: El que realiza personalmente la conducta tpica, aunque utilice como instrumento
fsico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato: El que se vale de un tercero que acta: sin dolo, atpicamente y justificadamente.
La autora mediata no tiene por que suponer una autora directa por parte del interpuesto porque
en el caso del que acta sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresin autora
mediata indica autora mediante determinacin de otro, pero no autor mediante otro autor, porque
frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autora mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un inimputable,
de un sujeto en error de prohibicin invencible o de alguien en situacin de necesidad exculpante.
Zaffaroni no cree que este supuesto configure autora mediata porque entiende que la falta de
reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho determinador (porque no
tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un loco que el autor de todos sus
males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no puede controlar preponderantemente el
curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres que
el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, ser autor de
parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor del parricidio,
porque no es hijo del muerto.
Autora y co-autora
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta tpica, como si cinco personas desgastan a
puetazos contra una sexta, causndole todos lesiones, habr coautora que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
divisin de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautora y la participacin. As,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones, sino
que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
La explicacin para estos casos se da por el llamado dominio funcional del hecho, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan concreto
del hecho, sin ese aporte el hecho no se podra haber causado, tenemos un supuesto de coautora
y no un supuesto de participacin. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho concreto y teniendo
en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un robo en el que se opera
por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la alarma; pero el chofer va a ser
partcipe si solo acude por comodidad de los autores e igualmente se podra robar sin su
cooperacin.
Naturalmente que en la coautora, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos tpicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una divisin del trabajo
y un aporte necesario para la realizacin conforme al plan concreto del hecho, no hay coautora.
Se trata de una limitacin legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autora y participacin es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino que
directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que los que tomasen parte en la ejecucin del hechotendrn la
pena establecida para el delito. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello as, Quines ejecutan el hecho? O Quines son los que toman parte en la
ejecucin? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecucin, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigacin: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero tambin
determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas tajante y
radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no realiza la conducta,
se encuentran pues, en la ltima parte del Art. 45 CP: los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo.
Conclusin:la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autora directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autora mediata (de quien se vale de otro
que no realiza el injusto); c) los de instigacin (que no es autora sino participacin); y d)los de
quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinacin de otro a provocar una mutacin tpica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
tambin al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es que
todo el que determina a otro es instigador, la instigacin es una forma de determinacin, pero no la
nica.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento que
no realiza conducta, como quien se coloca en posicin de autor mediato y quien determina a otro al
delito sin ser autor ni cmplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia mano,
que no admiten autora mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta tpica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las caractersticas que estn
exigidas al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario pblico.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta tpica. Por ejemplo violacin o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para cometer
un delito de cohecho, cuando el funcionario acta en error de tipo porque cree que lo que se
entrega no tiene valor econmico, pero tampoco puede ser penado como instigador porque el
funcionario acta atpicamente y por ende, falta el injusto de que la instigacin debe ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnfero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenndole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la mujer
no va a ser autora de violacin porque es un delito de propia mano. Tampoco es partcipe, pues
falta el injusto ajeno en que coopera o que determina.
Conforme a la simple vista los casos de delicta propia y delitos de propia mano quedaran impunes.
Estos huevos que hay entre autora y participacin obedecen a que los delitos de propia mano y
los delicta propia son limitaciones de carcter legal al principio del dominio del hecho como
caracterizacin de la autora.
Pero en nuestro Cdigo Penal no hay impunidad para los casos planteados, puesto que tratndose
de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar los caracteres
del autor o por no realizar personalmente la conducta del sujeto, y excluida tambin en tales casos
la participacin, porque el interpuesto no comete injusto (en razn de que su conducta esta
justificada o es atpica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de
determinacin, que seguramente est presente en la tan general frmula del Art. 45 CP: en la
misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo (autor de
determinacin).
Participacin
La participacin es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigacin o de
complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partcipe es quien es alcanzado
por la pena sin ser auto. La propia expresin de la participacin nos est indicando que nos
hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de otro, porque
participacin en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se participa.
Inevitablemente, indica una relacin, porque siempre que se participa se lo hace en algo. Este
carcter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que confiere a la
participacin su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No puede
haber participacin criminal (instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si esta no es tpica y
antijurdica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien lo hace en la
conducta atpica ajena o en la accin ajena justificada, no puede ser partcipe (sin perjuicio de que
en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han enunciado respecto de la
autora).
De la ltima parte del Art. 47 surge la pena del cmplice, en el caso de que el autor haya intentado
el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la participacin, lo
que indica claramente que la participacin es accesoria del hecho principal, es decir, que si el
hecho penal se intenta, el partcipe ser penado conforme a la escala del delito en grado de
tentativa y con la propia de la participacin (puede ser la pena igual a la del autor o una pena
reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa preparatoria, o sea,
si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad ser atpica, y por ende, no habr manera de
penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o sea,
que la participacin es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a acoger esta
tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el
cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho que
prometi ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el orden jurdico,
es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El querer cooperar
denota el requerimiento de dolo por parte del cmplice. Todo esto descarta cualquier pretensin de
fundamentar en nuestra ley la punicin de la participacin en la mera contribucin de la causacin
del resultado.
1.-Principio de identidad
Para que exista participacin, la actuacin de cada individuo debe estar dirigida a la realizacin de
una mismafiguradelictiva,aun cuando los hechos aportados por cada partcipe sean de naturaleza
diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su auto,
otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehculo, cinco de ellos entran al banco, y dos de
ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero. El hecho de cada
uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los dems, est dirigido a la realizacin
de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 si el robo se cometiere con
armas, o en despoblado y en banda.
No se dara este principio si A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el segundo
extorsionar a Y; no hay participacin de A en la extorsin, ni de B en el robo.
3.-Principio de exterioridad
Segn este principio, no hay participacin punible mientras no se manifieste la actividad delictiva, o
sea, mientras no exista un comienzo de ejecucin del delito.
De manera que, mientras solo haya actos preparatorios, no habr participacin punible, ello recin
ser punible, cuando comiencen los actos de ejecucin. En tal caso, si el delito se consumara, las
penas para los partcipes sern las que establecen los Arts. 45 y 46.
Si el delito quedase en el grado de tentativa, conforme al Art. 47, las penas de los Arts. 45 y 46 se
reducen de un tercio a la mitad.
Debemos aclarar que, si bien la participacin en un delito, no es punible mientras no pase de los
actos preparatorios, una vez que hubo principio de ejecucin, es tambin punible, por supuesto, el
partcipe que solo haya colaborado en los actos preparatorios.
Ej.: en el ejemplo del asalto a un banco, conseguir el auto, las armas, son actos preparatorios. Si la
accin comn queda all, no hay participacin punible. Pero si el delito no se consuma, o si los
ladrones son apresados cuando van a entrar al banco (tentativa), son punibles todos los partcipes,
an cuando aquellos, solo intervinieron consiguiendo el auto y las armas.
4.-Principio de objetividad
La culpabilidad del partcipe accede al hecho y no a la culpabilidad del autor. La inculpabilidad de
este, o la excusa absolutoria a su favor, no excluyen la culpabilidad del partcipe.
5.-Principio de accesoriedad
La participacin consiste en una actuacin accesoria con respecto de un hecho principal, pero no
su culpabilidad. Es accesoria de una conducta tpica, antijurdica de otro, por lo que no es
independiente ni una forma especial de autora.
Complicidad
Cmplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del
hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo. Se
puede decir que es todo el que puso una condicin en la cadena causal prescindible, porque
analizando el caso concreto el autor igual tena la posibilidad de cometerlo de esa manera.
Nez dice que son partcipes secundarios los que cuya intervencin no fue necesaria para que el
hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera variado
su ejecucin o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde la
preparacin hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperacin dolosa que se presta al autor de un injusto
penal doloso. La cooperacin es la ayuda que el autor acepta en forma tcita o expresa, es decir,
que la misma siempre requiere una cierta coordinacin entre autor y cmplice hacia la obtencin
del resultado tpico. El conocimiento de la ayuda y su aceptacin por parte del autor, son
presupuestos objetivo de la tipicidad de la participacin secundaria. Si el autor no se entera de la
ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria. Es
requisito necesario que el aporte que hace el cmplice sea causa para el resultado. Una
caracterstica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los actos
preparatorios como en los ejecutivos y an despus de la consumacin, con tal que sea antes del
agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en otros
trminos, que el cmplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) sern
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la . Si fuese de reclusin
perpetua se aplicara reclusin de 15 a 20 aos y si fuese de prisin perpetua de 10 a 15 aos,
segn lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cmplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133: los
ascendientes, descendiente, cnyuges, convivientes, afines en lnea recta, hermanos, tutores,
curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relacin de dependencia, de autoridad, de
poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetracin de los delitos comprendidos en este
ttulo sern reprimidos con la pena de los autores.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Concepto: segn el Cdigo es el hecho de determinar directamente a otra persona a cometer un
delito. Instigador es el que influye psquicamente a otra persuadindolo a que lo cometa o
reforzando para que lo cometa, cuando an no lo ha decidido por si mismo.
Para Zaffaroni es el que determina dolosamente a otro a la comisin de un injusto doloso.
Consecuentemente, el hecho del instigado (autor) debe ser una conducta tpica antijurdica.
Medios: la instigacin debe cometerse por un medio psquico pero no constituyen instigacin los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigacin debe ser hecha
en forma concluyente de la palabra directamente empleada por el Art. 45 CP, que limita la
instigacin a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay instigacin
o determinacin directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psquico y directo no quiere decir que abarque nada ms a la palabra, sino que
puede ser cualquier otro medio simblico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos seran: presiones psquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los escrpulos
del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisin del acto cuando se
tiene dominio mental de la situacin y se sabe que ese es el medio ms apto para que el instigado
cometa el delito.
Resultado de la instigacin: la instigacin debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya est decidido a realizarlo no puede haber instigacin, porque
solo aportara ideas (complicidad psquica). Puede darse la circunstancia que un mismo sujeto
decida a otro (instigue) y tambin le aporte ideas para le ejecucin. En tal caso habr concurso de
dos formas de participacin (instigacin y complicidad) en lo que la ms grave (instigacin)
absorber a la ms leve (complicidad psquica).
Es necesario distinguir entre la idea del injusto y la decisin al injusto. Un sujeto puede tener la
idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrs sin haberse decidido a ello por lo tanto el
aporte del instigador es la decisin, no la idea. Lo que a los efectos de la instigacin se pena es el
decidir no dar la idea porque por ah la idea se la dio otro. Si el delito no se ejecut ni se tent, la
ejecucin no ser punible.
La instigacin sin xito no es punible por falta de elemento objetivo, adems no existe en nuestro
derecho la tentativa de instigacin. Otro argumento es que como la instigacin es una forma de
participacin, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello de lo cual la
instigacin es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Cdigo Penal en algunos casos de excepcin,
castiga la instigacin aunque ello no haya dado resultados. As sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigacin al duelo aunque este no se lleve a cabo.
En otros casos la ley castiga la instigacin aun cuando el acto instado no sea delito. As ocurre en
el Art. 88, que castiga la instigacin al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado.
Ntese que se castiga la instigacin a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son
delito.
Punicin: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: En la misma
pena incurrirn los que hubiesen determinado a otro a cometerlo.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrn influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en
que fueren conocidas por el partcipe (tanto cmplice como partcipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redaccin, este artculo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusin de
pena. En efecto, las circunstancias personales que atenan o excluyen la pena no se comunican
nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el partcipe
(entendido en sentido estricto, es decir cmplice o instigador) y no incluye al autor porque la
autora no puede ser accesoria de su participacin, sino la participacin de la autora (accesoriedad
limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal denota una forma de
accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la participacin es accesoria de
una conducta tpica antijurdica y no necesariamente culpable. Aunque exista la excepcin de tener
en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al partcipe.
Hay un error material en el Cdigo Penal al hacer referencia este artculo, cuando en realidad es
el artculo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir este
ttulo dice este artculo.
Ej.: en caso de participacin en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para establecer
la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9 partes del
mnimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta del mximo de la
misma pena.
Participacin
1.-En tentativa
No se concibe la participacin sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la tentativa.
Se puede ser cmplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecucin del hecho interrumpido por causas ajenas a
su voluntad, el cmplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no lleg a
consumarse. Estas situaciones estn previstas en el Art. 47 in fine Si el hecho no se consumase,
la pena del cmplice se determinara conforme a los preceptos de este artculo y a los del ttulo de
tentativa.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reduccin, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teora el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situacin real, por
el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realizacin del tipo.
CONCURSO REAL
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es nico.
Se rige por el principio de absorcin de la pena, as el tipo ms grave absorbe al ms leve; la pena
ms grave absorbe a la ms leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola accin solo habr una resolucin delictiva y se aplicar una pena.
Unidad de conducta con pluralidad de tipos
Ej.: el que decide en el curso de un robo matar a la vctima sin relacin al robo porque se da cuenta
que era un antiguo enemigo, no concurre en concurso ideal porque no hay unidad de conducta.
Es siempre heterogneo
En caso de ser homogneo no tiene relevancia prctica, el que viola varias veces la misma norma
incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el nmero de resultado,
dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervacin muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de delitos,
porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice hecho el problema es determinar cundo hay uno y cuando hay ms
hechos.
Hecho es igual a accin. As hay unidad biolgica o fisiolgica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola accin. Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja
una bomba, aunque hiera o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puetazo tambin
realiza una accin, aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que
haya un plan comn, es decir una unidad de resolucin. El plan comn, constituye un factor final
indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una conducta,
pero no es suficiente sino que es solo un dato ntico que se complementa con el factor jurdico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un
factor final que les de sentido (el plan unitario) pero tambin es necesario que haya un factor
normativo (jurdico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el tipo
penal.
Los movimientos que siguen un plan comn (factor final), necesitan se abarcados por un sentido
unitario a los efectos de la prohibicin (factor normativo) que solo puede drselo el tipo penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan comn en la realizacin de varios movimientos
voluntarios (factor final) y adems se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al plan
comn y que son tpico de un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos. Ej.:
homicidio.
b) Habr unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.: violacin
(intimidacin, violencia y despus tener acceso carnal) (El tipo requiere esta pluralidad necesaria).
c) Cuando la realizacin de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del primero. Ej.:
homicidio crimins causa (matar para robar y luego efecta el robo).
Realiza una conducta doblemente tpica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.: falsificacin
y ulterior circulacin.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto mantener el
estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los movimientos realizados para
mantener privado de la libertad al secuestrado, son una unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simblica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simblica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repeticin de las conductas tpicas no implicara un concurso
real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir un mayor contenido
del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretacin de las mismas, en el sentido de
que la repeticin da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la imposicin de penas
aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequea cantidad de dinero con el propsito de
apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque sera descubierto. Si se
considerara concurso real se estara penando por 180 hurtos y se acumularan las penas. Desde
el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda que lo razonable es sostener que
se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretacin racional solo puede operar a partir del anlisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectacin del bien jurdico admite grados.
Cuando el contenido del injusto de hecho es nico, como sucede en el homicidio, en que la
afectacin implica la destruccin del objeto de la relacin en que el bien consiste, esta
interpretacin no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repeticin de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir, una
unidad de dolo o de resolucin, una resolucin o dolo unitario.
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisin nica, sino que
repite la situacin porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr una continuidad de
conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Adems del factor final se requiere la identidad del bien jurdico afectado y la identidad del tipo en
que incurre la conducta, aunque ste ltimo requisito es relativo, pues puede darse la continuidad
con tipos calificados y bsico: el que algunos Daz usa una llave falsa y otros en los que la puerta
est abierta y no usa la llave.
Concurso ideal
Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicar solamente la que fijare una
pena mayor (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la vctima sin ninguna relacin con el
robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en ningn
concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la unidad de
conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse de tipos
penales diferentes (concurso ideal heterogneo), porque el llamado concurso ideal homogneo, es
decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un mismo tipo no tiene
relevancia prctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es nica,
pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorcin
Imposicin de la pena mayor Cul es la penal mayor? La doctrina no es pacfica. Un criterio (el
ms seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta ms gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mnimas y mximas) la
pena mayor ser la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el
mximo y el mnimo y sumndole al mnimo o restndole al mximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la ms grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia judicial.
Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una nica pena y
en una nica sentencia.
La pena se forma mediante acumulacin de todas con los lmites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogneo como heterogneo. El primero se da cuando hay
varios delitos tpicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta ltima ya ha habido
sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el concurso real
se juegan simultneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay sentencia
condenatoria.
Principio de aspersin
Consiste en formar una escala tomando como mnimo el mnimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un mximo que es un resultado de la suma aritmtica de todos los mximos peroque
no podr exceder los 25 aos de prisin (actualmente 50 aos, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen ms
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenmeno es aparente, porque en la interpretacin
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a otro
o a los otros; esto se denomina concurso aparente.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicacin de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consuncin y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicacin de los otros.
1.-Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este
principio, un tipo que tiene, adems de los caracteres de otro algunos ms (como sucede en los
delitos agravados de los bsicos) Ej.: parricidio y homicidio.
Tambin resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto ms grave, cuando el injusto menor es
excluido por una clusula especial (generalmente dice la ley si no resultare un delito ms
severamente penado).
2.-Consuncin: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque hay
un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retencin de la cosa indebida esta
comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retencin indebida.
Otra hiptesis es la del hecho cooperado o tpico acompaante, que es el que tiene lugar cuando
un resultado eventual ya est abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal. Ej.:
lesiones en la violacin.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompaada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el dao de las ropas de la victima en un
homicidio.
3.-Subsidiaridad: se da cuando hay progresin de la conducta tpica en la que la punibilidad de la
etapa ms alcanzada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. Ej.: el fenmeno de
interferencia por progresin que se produce cuando la tentativa queda interferida por la
consumacin punible o el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de
tentativa o el delito consumado queda interferido por sta. (Ej.: lesiones y tentativa de homicidio).
Se trata de un fenmeno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer
la punibilidad de la etapa anterior, resurge la tipicidad de la etapa anterior.
Sistemas de punicin
Acumulacin material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duracin de las penas que en algunos casos pasara la vida del hombre.
Absorcin
Se aplica la pena del delito ms grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulacin jurdica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un mximo que no se puede exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Segn el Art. 55:
-Mnimo: el mnimo mayor de todos los delitos cometidos.
-Mximo: el mximo ser la suma de todos los mximos pero no podr exceder el mximo de la
pena que se trate.
Prisin: 25 aos
Multa: $ 150.000
Inhabilitacin absoluta: 20 aos
Inhabilitacin especial: 50 aos
La pena procura lograr en forma directa e inmediata que el autor no cometa nuevos delitos, en
tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o
reparadora. (ESTO DEPENDE DE LA TEORA DE LA PENA ADOPTADA).
La pena es la privacin de un bien producida por la coaccin que no tenga por finalidad evitar un
dao o restituir algo.
Cul es el objetivo de la legislacin penal? Hay dos respuestas:
1) Seguridad Jurdica: la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurdica, como
prevencin general, para que los que no han delinquido no lo hagan (pena = retribucin).
2) Proteccin de la sociedad: la pena tiene efecto sobre el delincuente para que no vuelva a
delinquir, prevencin especial (Pena = reduccin y resocializacin).
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurdica, pero solo el derecho
penal provee para ello la coercin.
En las tendencias actuales, la sancin penal que caracteriza a la coaccin penal y la ley penal, no
se asocia a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como inevitable
que la paz social no puede lograrse salvo previndose para esas hiptesis una forma de sancin
particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevencin o reparacin ordinaria,
comunes a todas las sanciones jurdicas. No existe un concepto ms generalizado de pena.
Teoras
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consista en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sera fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho penal),
sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace (finalidad).
TEORAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del delito.
Estas teoras se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad) sino su
por qu. Para esta teora la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la
nica causa de la pena.
Teora de la reparacin (Kohler, Kits)
Teoras de la retribucin
-Divina (Stahl)
-Moral etizante (Kant)
-Legal (Hegel)
Contractualista (Rosseau, Beccaria)
General Positiva
TEROAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicacin de la pena; sostiene que ella se aplica al
individuo solo porque l ha delinquido. Hay que buscar adems el para que, la finalidad que se
persigue con la aplicacin de la pena.
La caracterstica genrica de las teoras relativas consiste en que ellas consideran que las penas,
tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando se trata
de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y Beccaria) dicen que
ella opera como una reaccin defensiva del pacto social (teora contractualista). Otros entienden
que la aplicacin de la pena juega a modo de prevencin (teoras de la prevencin), ya sea con
respecto a todos los integrantes de la sociedad para evitar la delincuencia en general (prevencin
general); o bien respecto del que sufre la pena, para que no vuelva a delinquir (prevencin
especial).
TEORAS MIXTAS
La caracterstica comn de estas teoras, es que ellas se enrolan en una posicin eclctica entre
las teoras absolutas y las teoras relativas. Son sostenidas por Carrara, Rossi, Merkel y Binding.
Teora contractualista: parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean
un estado para que los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de
cada integrante de la sociedad.
El que delinque est atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su proteccin al traidor. Es de este modo que la pena logra su
finalidad, es decir la proteccin de la seguridad social.
Teora de Rossi: este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La
primera emana de un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la
justicia de los hombres, de la sociedad humana y es vlida en la medida en que adopta las normas
y principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestacin de aquella justicia suprema, justifica los
postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se cumpla.
Adems, posee una finalidad de proteccin social.
Teora de Carrara: Esta teora constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una
disciplina coherente, y por tanto, muy difcil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creacin divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lgica, la ley fsica, la ley moral y la ley jurdica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
fsica.
Siendo el derecho una relacin entre hombres, es necesaria la ley jurdica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurdica, no puede concebirse sino acompaada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coaccin externa.
La tutela jurdica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teora de Merkel: considera que es inexacta la contraposicin entre las teoras absolutas y las
relativas. Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende que la
aplicacin de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar las
voluntades que se opongan a ellas.
Teora de Binding: considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del
estado. En el primer aspecto considera a la pena como retribucin por el mal causado, sosteniendo
que si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le impone
y l no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer el
respecto por el orden jurdico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus normas;
con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.
Llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado que en la prctica abarca
desde que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Esta es la
idea general de sistema penal, en un sentido limitado abarca la actividad del legislador, del pblico,
de la polica, de los jueces y funcionarios y de la ejecucin penal. No puede ignorarse los
procedimientos contravencionales dentro del sistema penal.
Los segmentos bsicos de los sistemas penales actuales son el de polica, el judicial y el ejecutivo.
El judicial puede controlar la ejecucin, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del presodurante el
proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar acerca de la
conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el pblico. Los primeros son los que
dan las pautas de configuracin pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo que
realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El pblico ejerce un poder selectivo, pues
con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el sistema. Los medios
masivos juegan un papel importantsimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participacin
vemos que no hay una sola ideologa del sistema penal sino una pluralidad de ideologas que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurdico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocializacin (en Argentina suelen combinarse
ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso penitenciario es
predominantemente teraputico o de tratamiento.
Segn Pieiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro de
cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teoras de la
pena.
En el sistema de penas se distinguen dos clases: una son las principales, pues puede aplicarse
solas y en forma autnoma. Las penas accesorias (las segundas) en cambio, solo se aplican como
dependientes de una principal, ya durante la ejecucin de sta, ya despus de ejecutada.
PENAS PRINCIPALES
-Privativas de la libertad: reclusin, prisin
-Patrimoniales: multa
-Privativas de derechos: inhabilitacin
PENAS ACCESORIAS
-Inhabilitacin absoluta (Art. 12)
-Decomiso (Art. 24)
-Clausura y otras consecuencias penales prevista en leyes especiales.
-Pronunciada por el tribunal: reclusin accesoria por tiempo indeterminado.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autnoma, por cuanto no dependen de
aplicacin de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusin, prisin, multa e
inhabilitacin.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio
del penado y la inhabilitacin a ciertos derechos del mismo.
La conminacin de las penas se hace en la parte especial, hallndose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposicin O, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando ambas
penas son de distinta calidad, pero estn impuestas en la misma cantidad. Son alternativas cuando
las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposicin Y, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas principales.
Adems de la anterior clasificacin, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizndose las primeras por la fijacin legal de un mnimo y un mximo, lo que permite la
cuantificacin judicial. De ste modo, la mayora de las penas estn previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio de
algunos cdigos antiguos), porque fija un mnimo y un mximo y deja en manos del juez la
determinacin en concreto de la cuanta.
Penas accesorias
El Cdigo Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea permitido
imponer aquellas sin stas. Penas accesorias son: la inhabilitacin del Art. 12; el decomiso del Art.
23; la destruccin de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el decomiso de
mercaderas en infraccin del Art. 24 y la incautacin de beneficios econmicos; la prdida del
beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc. La pena accesoria ms
grave que contempla el Cdigo Penal y con la cual pese a ser inconstitucional, se completa el
cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en leyes penales manifiestas, es la
relegacin o reclusin por tiempo indeterminado como accesoria a la ultima condena del Art. 52.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital consiste en la privacin de la vida, establecida como castigo por
la comisin de ciertos delitos.
La pena de muerte era la ms radical de las viejas penas corporales o aflictivas. La Constitucin
Nacional, desde su versin originaria de 1853/60, la prohbe por causas polticas. La CADH, con
rango constitucional, sanciona en el derecho interno, la clusula de abolicin progresiva e
irreversible, por lo cual no es posible establecerla para los casos en los que no se hallaba vigente
al tiempo de la ratificacin, como tampoco restablecerla en los supuestos para los cuales
posteriormente se la hubiese derogado. De modo que se trata de una pena prohibida en la
legislacin argentina.
La llamada pena de muerte siempre estuvo en contra a la abrumadora mayora de la doctrina
nacional, que se manifiesta abiertamente abolicionista, en un todo de acuerdo con la tendencia
internacional. Estuvo conminada en la ley 49, en el Cdigo Tejedor y en el de 1886, pero como
ninguno de ellos mencionaba el modo e ejecutarla cay en desuso. Se ejecut por nica vez en el
Siglo pasado, con motivo de un homicidio ocurrido en Buenos Aires en 1914, pero haca 20 que no
se aplicaba. Se elimin en el proyecto de 1917 y as se sancion en el Cdigo de 1921.
Para entonces el presidente Irigoyen haba conmutado todas las que se dictaran. Los proyectos de
reforma posteriores la rechazaron, salvo la frustrada reforma del Senado de 1933. La dictadura de
1930 emiti un bando que arrasaba con la garanta del debido proceso legal e impona la muerte
por delitos de nfima importancia. A esto le sigui la modificacin del Cdigo pro decreto y el
sometimiento de civiles a la justicia castrense. Oficialmente se practicaron 5 ejecuciones. En 1932,
la academia Nacional de Derecho recomend su implantacin. En 1960 el Poder Ejecutivo remiti
un proyecto que la reimplantaba para ciertos delitos como la seguridad pblica, seguidos de
muerte, lesiones graves o gravsimas. Pero el congreso rechazo dicho proyecto. El 2 de junio de
1970 el rgimen milita de Ongana sorpresivamente la implant mediante la ley de facto 18.701,
siendo formalmente incorporada al cdigo Penal por ley de facto 18.953 el 17 de Marzo de 1971.
Esta reforma fue derogada en diciembre de 1972, por otra disposicin de facto. La dictadura de
1976 restableci la muerte formal mediante la ley de facto 21.338 del 25 de junio de 1976, aunque
nunca la aplico pues, como es sabido, se vali del terrorismo de estado mediante homicidios y la
desaparicin forzada de personas.
Actualmente la pena de muerte esta prohibida por la Constitucin Nacional y los Pactos
Internacionales de Derecho Humanos.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las crceles medievales, sino
en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusin en el medioevo no tenan ningn sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servan para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas ms frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tena el mismo fin de hacer sufrir
que tenan las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existan verdaderas crceles en el sentido
moderno de la palabra; los lugares de reclusin no estaban destinados expresamente a ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privacin de la libertad es
en msterdam. Estos establecimientos (porque haba para hombres y mujeres) son los que haban
de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de los
sistemas penitenciarios modernos. Las casas de correccin de msterdam no fueron destinadas
en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admiti en aquellas casas honestas a condenados.
En conclusin: la prisin aparece en el Siglo XIX, antes se haba creado casas para la
recuperacin del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fbricas. En la actualidad slo se utilizan las crceles para mantener a
los individuos y eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
PRISIN
Puede reemplazarse por arresto domiciliario en los casos del art.10 C.P
Debe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres
aos o menos (art. 13)
Un da de prisin preventiva se computa como uno de prisin (art. 24)
Puede imponerse condicionalmente en los supuestos del art. 26 C.P
La prisin perpetua se reduce en caso de tentativa (art. 44) y de complicidad (art. 46) por prisin de
diez a quince aos. El mnimo por delito consumado es de seis meses (conminada en el art. 93).
RECLUSIN
No puede reemplazarse por arresto domiciliario.
Debe cumplirse durante un ao para obtener la libertad condicional por el condenado a tres aos o
menos (art.13).
Dos das de prisin preventiva se computan por uno de reclusin (art. 24).
No puede imponerse condicionalmente.
La reclusin perpetua se reduce en casos de tentativa (art.44) y de complicidad (art.46) por
reclusin de quince a veinte aos
1.-La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad
de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinsercin social, promoviendo la
comprensin y apoyo de la sociedad.
2.-El rgimen penitenciario deber utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario que
resulten apropiado para la finalidad enunciada.
3.-La ejecucin de las penas privativas de la libertad, estn constantemente sometidas a control
judicial.
4.-El tratamiento del condenado deber ser programado e individualizado.
5.-El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia del
condenado en establecimientos cerrado y promoviendo en lo posible y conforme su evolucin
favorable.
6.-Las normas de ejecucin sern aplicadas sin establecer discriminacin.
7.-La ejecucin de la pena estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Progresividad del rgimen penitenciario
Constar de:
a) Perodo de observacin: realizar estudio mdico, psicolgico y social del condenado. Recabar la
cooperacin del condenado para proyectar y desarrollar su tratamiento. Indicar el perodo y fase de
aquel que se propone para incorporar al condenado y el establecimiento, seccin o grupo al que
debe ser destinado. Determinar el tiempo mnimo para verificar los resultados de tratamiento y
proceder a su actualizacin, si fuese menester.
b) Perodo de tratamiento: este perodo podr ser fraccionado en fases que importen para el
condenado una paulatina atenuacin de las restricciones inherentes a la persona.
Pena de multa
La multa es una pena de carcter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sancin
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligacin de pagar una suma de dinero, impuesta
por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente en su
patrimonio, en consecuencia, al igual que las dems penas es personal. Por lo tanto, no puede
aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la obligacin de
abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado, sino
simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha crecido,
porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta duracin.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carcter resocializador. No obstante, su aplicacin puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminucin
patrimonial, y por ende, una motivacin para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro, de
mayor capacidad econmica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pens en
reemplazar el sistema de individualizacin de la multa, estableciendo el da-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el
multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das-multa. Este sistema permite que todos
los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es el sistema
que tiende a imponerse en la legislacin ms moderna y que fue propugnado entre nosotros en los
proyectos de 1960 y 1975.
Penas de inhabilitacin
Concepto
La inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente al
que comprometen las penas de prisin y multa. En el Cdigo vigente se halla prevista en la forma
de inhabilitacin absoluta e inhabilitacin especial.
Hay que tener en cuenta que en ningn caso la inhabilitacin importa que el sujeto quede
despojado de todo derecho; la muerte civil es una institucin relegada a la historia.
En cuanto a su duracin, las inhabilitaciones pueden asumir el carcter de perpetuas o temporales,
lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitacin absoluta
La llamada inhabilitacin absoluta est prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.-la privacin de empleo o cargo pblico que ejerca el penado aunque provenga de eleccin
popular.
2.-La privacin del derecho electoral.
3.-La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones pblicas.
4.-La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo importe ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal podr disponer por razones
de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con
derecho a pensin o en ambos casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas; la
inhabilitacin absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el suspenso del Art. 12, cuando
acompaa a la pena privativa de libertad mayor a tres aos, que lleva como inherente la
inhabilitacin absoluta por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres aos ms si as lo
resuelve el tribunal, de acuerdo a la ndole del delito.
Inhabilitacin especial
El Art. 20 CP caracteriza a la inhabilitacin especial como la privacin del empleo, cargo, profesin
o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. Agrega el Art. C20 la inhabilitacin especial para derecho polticos producir la
incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.
La pena de inhabilitacin especial importa el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un
empleo, cargo o profesin, actividad o derecho y consiste en su privacin e incapacidad para
obtener otro del mismo gnero o clase durante la condena.
La rehabilitacin
El Art. 20 ter en su primer prrafo prev la rehabilitacin del condenado a la pena de
inhabilitacin absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad
del plazo de aquella o durante 10 aos cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daos en
la medida de los posible.
En el segundo prrafo del mismo artculo prev la rehabilitacin para la pena de inhabilitacin
especial. Tambin en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 aos si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el dao en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitacin que el penado repare el dao en la medida de
sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparacin integral de todo el dao y perjuicio
ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del inhabilitado.
El tercer prrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo
pblico o de una tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin de los mismos
cargos.
Finalmente la ltima parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitacin no se computar el tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o
privado de la libertad.
Amnista
El Congreso tiene la facultad de conceder amnistas generales. sta importa la suspensin de la
ley penal, con respecto a los hechos determinados, no es personal sino objetiva. Esta fundada en
razones de inters comn o de naturaleza poltica.
En el terreno penal es tan terminante el efecto de la amnista, que el hecho ni puede ser tomado en
consideracin con posterioridad, a los fines de la reincidencia.
Con la amnista se extingue no solamente la accin penal, sino la potestad represiva misma, con
respecto a un hecho determinado; de manera que aun impuesta la condena a algn sujeto, sta
debe cesar con todos sus efectos, salvo las indemnizaciones.
Dadas las razones pblicas y generales en que una amnista se funda ella no puede ser rechazada
por un particular.
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la repblica, para los delitos de jurisdiccin
federal, segn los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayora de las
Constituciones provinciales entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdn y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia
condenatoria firme.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan
subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha sido
indultada se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdn total sino
parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutacin encuentran por fundamento el propsito de moderar o salvar
totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la ley penal que pueden resultar
contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extincin de la
pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.
Perdn
En los delitos de accin privada, la pena puede extinguirse por el perdn del ofendido, segn el Art.
69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser rehusado por
su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partcipes condenados por el mismo delito.
Art. 51: todo ente oficial que lleve registros penales se abstendr de informar sobre datos de un
proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningn caso se informar la
existencia de detenciones que no provengan de la formacin de causa, salvo que los informes se
requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido vctima el
detenido.
Art. 76 bis: El imputado de un delito de accin pblica reprimida con pena de reclusin o prisin
cuyo mximo no exceda de tres aos, podr solicitar la suspensin del juicio a prueba.
En los casos de concurso de delitos, el imputado tambin podr solicitar la suspensin del juicio a
prueba si el mximo de la pena de reclusin o prisin aplicable no excediese de tres aos.
Al presentar la solicitud, el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolucin fundada. La
parte damnificada podr aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin
del juicio se suspendiere, tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podr suspender la realizacin del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisin, ser condicin, adems que se pague el
mnimo de la multa correspondiente.
El imputado deber abandonar a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultaran
decomisados, en caso que recayera condena.
No proceder la suspensin del juicio a prueba cuando un funcionario pblico, en el ejercicio de
sus funciones, hubiese participado en el delito; tampoco proceder la suspensin del juicio a
prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin.
UNIDAD XXII MEDIDAS DE SEGURIDAD
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocializacin y reeducacin del delincuente.
Fundamento
1.-Teoras unitarias: Son sostenidas por los positivistas.
No hacen diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, porque ambas persiguen en su
aplicacin la proteccin de la seguridad y la reeducacin del delincuente.
Abandonan el concepto de culpabilidad por el de peligrosidad.
Son deterministas por no aceptar la idea del libre albedro. El hombre no es libre de elegir entre
una conducta buena y una conducta mala, sino que una fuerza natural los llega a eso.
Por qu se responsabiliza entonces? Porque se debe hacer responsable a quien con sus
conductas perjudica a la sociedad; se habla as de una responsabilidad social.
El fundamento de la sancin consiste en que se utiliza para preservar el bienestar de la sociedad y
resocializar al delincuente.
2.-Teoras dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de ndole
administrativa y las penas que son de ndole penal.
Especies
Educativas
-Tienden a formar la personalidad
-Se aplican especialmente a menores
-Internacin en establecimientos correccionales.
Curativas
-Son con fines teraputicos
-Se aplican a delincuentes inimputables por anomalas en sus facultades
-Se llevan a cabo en establecimientos psiquitricos
Eliminatorias
-Buscan la segregacin social ya sea total o parcial.
-Multireincidencia.
-Por ejemplo: reclusin en las colonias, aqu se haca en Ushuaia
Segn el delito
Predelictuales
Antes de cometido el delito, no estn contempladas en el cdigo
Postdelictuales
Despus de cometido el delito con el fin de resocializar.
Contempladas en el Art. 52 CP
Para inimputables
Son administrativas, se encuentran en el Art. 34 inc. 1
Medidas de seguridad en el Cdigo Penal Argentino
Las curativas son las mejor vistas en el pas, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Segn el Art.34 inc.12prrafo: los requisitos para la reclusin en manicomio son la comisin de un
delito y el posible peligro de causarse dao a si mismo del demente.
Se caracteriza por la internacin en un manicomio donde el sujeto esta en libertad y se busca su
reinsercin a la sociedad.
Son llevadas a cabo por tiempo indeterminado, hasta que se produzca el reestablecimiento del
sujeto.
Esta medida es facultativa del juez y tambin cesar por disposicin de l, luego del dictamen de
peritos que certifiquen la recuperacin de la salud.
Art.34 inc.13: existe la opcin de la reclusin en establecimientos especiales, la cual se caracteriza
por poseer una duracin indeterminada (cesa cuando desaparecen las causas que dieron motivos);
son obligatorias para los jueces; se dictan a las personas que se encuentran en estado de
inconciencia; el procesado debe haber sido absuelto de la internacin en manicomio, aplicndose
en los dems casos. Esto ltimo da lugar al debate doctrinario:
Hay quienes discuten acerca de si todos los casos quiere decir estado de inconciencia y otros
agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atpicas por error psquicamente condicionado y las
conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de prohibicin.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psquica o
fsicamente de estupefacientes.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psquica o fsicamente, el juez podr dejar en suspenso la
aplicacin de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para
su desinformacin y rehabilitacin.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad contina.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspender el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.
Ver dems Arts. Ley 23.737
2.-Entre 16 y 18 aos
En principio es inimputable, sin embargo hay que distinguir dos supuestos:
-Si el delito es de accin privada, tiene pena privativa de libertad menor a 2 aos o es reprimido
con multa o inhabilitacin
EL MENOR NO ES PUNIBLE Y SE APLICA EL REGIMEN DE LOS MENORES DE 16 AOS MS
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
-Si el delito no es de accin privada, tiene pena privativa de libertad mayor a 2 aos o si ha sido
declarada su responsabilidad penal o civil.
SE APLICAN MEDIDAS TUTELARES; CUMPLIENDO 18 AOS BAJO LAS MEDIDAS EL JUEZ
RECIBE UN INFORME Y DETERMINA SI:
A) APLICAR LA PENA POR EL DELITO COMETIDO;
B) REDUCIRLE LA PENA EN LA FORMA PREVISTA PARA LA TENTATIVA; O
C) ABSOLVERLO.
-Ley 22439:
ARTCULO 95. El Ministerio del Interior podr disponer la expulsin de la Repblica, de todo
extranjero, cualquiera sea su situacin de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) aos;
b) realizare en el pas o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden pblico de la Repblica.
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podr interponerse recurso de apelacin por ante
el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artculo 80.
ARTCULO 96. El Ministerio del Interior podr dispensar de la medida de expulsin del artculo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cnyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el pas superior a los Diez (10) aos.
ARTICULO 97. Al darse por cumplida la condena, ser puesto a disposicin de la autoridad de
migracin, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
ARTCULO 41: implica una atencin a la peligrosidad, fundando as un derecho penal de acto.
El derecho penal acta como un correctivo proveniente de una caracterstica del autor que da lugar
a un juicio fctico de probabilidad, a los efectos de proveer adecuadamente a la seguridad jurdica
y a los requerimientos de una poltica penal racional.
Conclusin: la pena se individualiza en el caso particular tomando en cuenta la magnitud del
injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivo de la peligrosidad.
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante
corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las circunstancias y el
sujeto que lo haya cometido. .
Individualizacin legal
La individualizacin legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no obstante
corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, segn las circunstancias y el
sujeto que lo haya cometido.
Concepto y etapas
La individualizacin de la pena es la precisin que en cada caso concreto se hace para determinar
la cantidad o calidad de los bienes jurdicos que es necesario y posible privar al autor de un delito
para procurar su resocializacin.
En nuestro cdigo penal entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto
grado de relacin con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir de
correctivo de la peligrosidad.
Los principios generales dentro de las escalas legales de individualizacin lo fijan los Arts. 40 y 41
CP. El primero prev que las penas son divisibles por razn de tiempo y cantidad, el tribunal
dispondr la condenacin de acuerdo a los atenuantes y agravantes. Con esto queda sentado un
sistema de penas elsticas, ya que la ley fija un mximo y un mnimo. Por su parte, el art. 75
establece una escala de 8 a 25 aos, dentro de la cual podr elegir el monto de la pena que crea
ms justo, segn las circunstancias del caso. Ello demuestra la elasticidad el sistema.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en trmino vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en trminos
jurdicos, para que haya reincidencia se requiere ms: es preciso que un individuo, condenado a
pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto plazo.
Requisitos:
1.-Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisin del nuevo
delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.-La reincidencia si ha sido pronunciada en razn de un delito que pueda segn la ley argentina,
dar lugar a extradicin (?)
3.-Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.-Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una nueva
sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
5.-La comisin de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando una
segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.-Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos polticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos nicamente en el Cdigo de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 aos tampoco
se consideran.
7.-La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de 10 aos ni ser inferior a 5.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un delito
anterior ya juzgado, importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a nadie dos
veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objecin lleva a sostener su inconstitucionalidad,
si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de magnitud 5, cumple la pena, y
luego comete un delito B, por el cual le correspondera una pena de magnitud 4, pero en razn de
haber cometido, sino condenado o cumplido pena por el delito A, se le impone una pena de
magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una magnitud 2 que se impone en razn del
delito A, por el cual ya haba sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una
de ellas mayor de 3 aos, o cinco penas de la misma clase de 3 aos o menos. Recin en la quinta
o sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de deportacin.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo
que el juez que imponga la deportacin se encuentre con una sentencia previa que declare al
procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la ltima sentencia se
haya cumplido total o parcialmente.
Los tribunales podrn, por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisin en la forma prevista en el Art. 26.
3.- Individualizacin judicial.
a) Pautas aplicables a las penas divisibles. Artculos 40y41. Peligrosidad, concepto y funcin,
crticas a la misma.
b) Condena de ejecucin condicional. Concepto y finalidad. Diversos sistemas, arbitrio y perdn
judicial, sentencia indeterminada. Condiciones de otorgamiento y condiciones a las que debe
someterse el condenado condicional. Revocacin de la condena de ejecucin condicional.
Individualizacin judicial
Es el procedimiento de eleccin entre varias medidas y varias magnitudes de una misma medida,
dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.
1.-Sistemas de las agravantes y atenuantes genricos: en este sistema, la ley adems de fijar la
escala penal correspondiente a cada delito, establece taxativamente una nmina de circunstancias
agravantes y atenuantes, y a las cuales debe atenerse el juez, respecto de cualquier delito,
procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que debe penar, y busca
su trmino medio, luego va aumentando o disminuyendo segn existan circunstancias agravantes
o atenuantes.
El cdigo penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeracin especfica de
circunstancia de atenuacin y agravacin.
Slo estn previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a 18
aos, en los casos de delito punible con pena superior a un ao o de accin privada, tentativa,
participacin accesoria y la reincidencia.
2.-Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas penales de
cada delito y an en ciertos casos deja a criterio del juez la eleccin entre dos tipos de pena
(reclusin o prisin, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez,
slo se limita a establecer las escalas penales.
Peligrosidad
Concepto y funcin
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Cdigo Penal
este no es el nico sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto cometa
actos daosos para si mismo o para los dems.
La teora de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha
considerado como el criterio nico para fundar la sancin: no hay sancin sin peligrosidad del
agente. Esta concepcin del origen de la teora de la peligrosidad criminal en la cual la pena tiene,
en el delito cometido, solamente una razn de oportunidad, dado que la sancin se aplica
nicamente en funcin de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido ms genrico se define como: una muy relevante posibilidad
de que el sujeto cometa un delito.
Crticas
La pretensin de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y peligrosa,
pues conduce a la destruccin de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teora de la
peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha
delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega all como una presuncin jure et de
jure.
El Cdigo Penal no muestra la aceptacin de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensin
generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un
papel coadyuvante con las otras bases de la sancin.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislacin comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos cdigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas tipo.
Est el modelo ingles y el francs. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el segundo
realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Cdigo sigue el segundo.
Zaffaroni aclara el concepto de personalidad moral. Dice que el correcto entendimiento de esta
frmula debe ser que para la condenacin condicional basta con el propsito negativo, que indique
que el encierro agravar ms la personalidad moral del condenado.
Hay que destacar que, en cualquier caso, es facultativo del juez conceder o no la condenacin
condicional.
Otorgada la condenacin condicional, el sujeto queda en libertad, pero a condicin de que no
cometa un nuevo delito dentro del plazo de 4 aos.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendr como no pronunciada; si por el
contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 aos deber cumplir la pena anterior junto con la
correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 aos se cuenta a partir de la fecha en
que la sentencia declara la condenacin condicional. Si dicha sentencia hubiese sido recurrida, en
cuanto al carcter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada, el plazo de 4
aos se contar desde la fecha del pronunciamiento originario.
Es la que se otorga a los condenados por segunda vez. Para que ella proceda, en principio, se
requiere que concurran los mismos requisitos que se exigen para la primera condenacin
condicional. Pero adems es necesario que haya transcurrido cierto tiempo, que vara segn la
calidad de los delitos cometidos.
a) Si en ambos delitos (el anterior y el nuevo), o por lo menos en uno de ellos fuese culposo, la
condenacin condicional podr concederse si transcurrieron por lo menos 8 aos a partir de la
fecha de la primera condena firme.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensin de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Cdigo Penal el Art. 27 bis, con disposiciones
referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar por un plazo entre
2 a 4 aos. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse con ciertas personas.
Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
La revocacin del beneficio puede ocurrir por la comisin de un delito durante el trmino fijado para
la prueba, pero al igual que la libertad condicional o la condenacin, se requiere una sentencia
condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situacin fctica de prisin preventiva,
aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
Individualizacin ejecutiva
El Art. 18 CP prev la posibilidad de que las provincias que no tengan establecimientos adecuados
o no los tengan en el numero suficiente, pueden mandar interno, condenados por mas de 5 aos a
establecimientos nacionales.
Es facultativo de cada una de las provincias.
Nuestro sistema legal no recepta la institucin llamada juez de instruccin penal, por el cual la
ejecucin se halla sometida a un rgano del poder legislativo.
La ejecucin de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema es de ndole administrativa,
Libertad condicional
Naturaleza jurdica.
En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la ctedra es un derecho que tiene el condenado
de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
1) Debe cumplir una parte de la condena en encierro. Si es perpetua: a los 20 aos; si es temporal:
las 2/3 partes; si es reclusin menor a tres aos: al ao; si es prisin menor de tres aos: a los 8
meses.
2) Cumplimiento regular a los reglamentos carcelarios. Son las pautas que determina la Ley
Penitenciaria Nacional (LPN), y reglamentos internos. No es la disciplina del interno, se califica la
conducta y el grado de recuperacin que se toma para esta libertad condicional, su progreso en el
tratamiento. No olvidar que se busca la resocializacin.
Condiciones
1.-Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntar a la
persona dnde va a residir. No puede irse, porque viola la obligacin de residencia. Debe constituir
un domicilio.
2.-Cumplir las reglas de inspeccin que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir
bebidasalcohlicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el
alcohol; ah tendr que cumplir esa obligacin.
3.-Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte, oficio o
profesin.
4.-No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra, ya
que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una sentencia
condenatoria en su contra. Debe haber una condena que as lo avale y no un simple proceso.
5.-Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institucin que se encarga del
control de las personas en esta situacin. En la prctica tiene muchas fallas, ya que el patronato no
suele contar con los medios apropiados.
Antes exista un problema con el fijado del domicilio: se deca que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le poda otorgar la libertad condicional.
Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
Accin
Derecho Penal: pone una sancin cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la accin penal cuando solo hay apariencia de delito;
cuando n puede ejercerse la accin por un delito no se inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del rgano que dice el derecho para lograr que
se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carcter pblico u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el rgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
La consumacin del delito da lugar a la accin penal, pero si se produce dao privado, apreciable
pecuniariamente, el derecho otorga al damnificado por el delito, una accin civil, cuya finalidad es
que el dao causado por el delito sea reparado mediante indemnizacin, salvo que sea posible la
restitucin de las cosas a su estado anterior.
La accin civil tiene por objeto obtener la reparacin no solo del dao material sino tambin del
dao moral causado a la vctima por el delito.
La restitucin si es posible, prima sobre la indemnizacin. En caso contrario, es decir, sino fuere
posible la restitucin, el juez fijar prudencialmente el monto de la indemnizacin, en la sentencia
penal condenatoria.
Si los que participaron del delito son varios, la obligacin de reparar pesa solidariamente sobre
todos ellos y si alguno de ellos pagase, no tendr accin contra los otros para reclamar la parte de
cada uno de ellos (Accin de reintegro).
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnizacin en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.