Ripe 42

ISSN 1413-7100
42
janeiro a abril de 2005
REVISTA DO INSTITUTO
DE PESQUISAS E ESTUDOS
Diviso Jurdica
Esta edio contm produes cientficas desenvolvidas

no Centro de Ps-Graduao da ITE - Bauru.
REVISTA DO INSTITUTO DE PESQUISAS E ESTUDOS (DIVISO JURDICA)
Faculdade de Direito de Bauru,
Mantida pela Instituio Toledo de Ensino (ITE).
Edio - N 42 janeiro a abril de 2005
EDITE EDITORA DA ITE

Praa 9 de Julho, 1-51 - Vila Falco - 17050-790 - Bauru - SP - Tel. (14) 3108-5000
CONSELHO EDITORIAL
Carlos Maria Crcova, Cludia Aparecida de Toledo Soares Cintra, Flvio Lus de Oliveira, Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, Iara de Toledo Fernandes, Jos Roberto Martins Segalla, Jussara Susi Assis Borges Nasser Ferreira,
Luiz Alberto David Araujo, Luiz Antnio Rizzato Nunes, Luiz Otavio de Oliveira Rocha, Lydia Neves Bastos Telles
Nunes, Maria Isabel Jesus Costa Canellas, Maria Luiza Siqueira De Pretto, Pedro Walter De Pretto, Pietro de Jess
Lora Alarcn, Roberto Francisco Daniel, Rogelio Barba Alvarez, Thomas Bohrmann.
SUPERVISO EDITORIAL
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
COORDENAO
Bento Barbosa Cintra Neto
Solicita-se permuta
Os textos so de inteira responsabilidade de seus autores
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru. -- n. 1 (1966) - . Bauru
(SP) : a Instituio, 1966 -
v.
Quadrimestral
ISSN 1413-7100
1. Direito - peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Instituio Toledo de Ensino de Bauru
CDD 340
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 42 p. 1-563 2005

NDICE
Apresentao
Maria Isabel Jesus Costa Canellas 9
DESTAQUE PARA PRODUO CIENTFICA INTERNACIONAL
COLABORAO DE AUTOR ESTRANGEIRO

La indeminidad como bien jurdico en el entorno sexual del menor e incapaz
Rogelio Barba lvarez 13
PUBLICAO DE AUTOR NACIONAL NO EXTERIOR

As novas diretrizes internacionais dos Estados Unidos da Amrica sob a pers-
pectiva diplomtica brasileira
D. Freire e Almeida 29
APRESENTAO NO IV CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO E INFORMTICO

REALIZADO EM CUSCO/PERU
Proteo de dados pessoais no mbito judicial
Carlos G. Gregrio & Mrio Antnio Lobato de Paiva 45
DOUTRINA NACIONAL
A arbitragem no Brasil Evoluo histrica e conceitual

Jos Augusto Delgado 67
O novo 3. do art. 5. da Constituio e sua eficcia

Valrio de Oliveira Mazzuoli 93
O direito adquirido e as emendas constitucionais

Luiz Alberto Gurgel de Faria 123
O incio da reforma do Poder Judicirio - I

Renato Bernardi 137
A Emenda Constitucional 42/03 e o princpio da anterioridade tributria no im-

posto sobre a renda
Andr Murilo Parente Nogueira 143
Competncia por prerrogativa de funo. Desenho constitucional e hermenu-
tica jurisprudencial. Limites e possibilidades no tempo e no espao
Roberto Luis Luchi Demo 157
A conta nica dos depsitos judiciais, o direito financeiro e a economia do po-

der pblico
Marclio Toscano Franca Filho 175
Da evoluo histrica do tratamento da matria econmica nas constituies

Carlo Jos Napolitano 183
O trust nos Estados Unidos da Amrica e suas funes

Vernica Scriptore 199
Mrito administrativo e controle judicial da aplicao de conceitos indetermi-

nados no direito brasileiro
Gerson dos Santos Sicca 219
Direitos humanos e processo civil

Gelson Amaro de Souza 235
Penhora on-line
Paulo Mazzante de Paula 271
Da valorao da prova e do nus da prova

Soraya Regina Gasparetto Lunardi 281
O artigo 461 do CPC e a efetividade da prestao jurisdicional

Levi Rosa Tom 297
Direito falimentar brasileiro

Celso Marcelo de Oliveira 307
Metodologia do estudo cientfico

Emerson Ike Coan 317
Da taxa de controle e fiscalizao ambiental TCFA e seu estigma de incons-

titucionalidade.
Eduardo Amorim de Lima 327
INCLUSO SOCIAL
DIREITO DAS MINORIAS
O Judicirio e as polticas de sade no Brasil: o caso AIDS

Camila Duran Ferreira
Co-autores: Ana Carolina C. de Oliveira. Ana Mara F. Machado. Andr V. Na-
houm. Brisa L. de M. Ferro. Evorah L. C. Cardoso. Leandro A. Franco. Marcele G.
Guerra. Marco Aurlio C. Braga. Rafael D. Pucci. Vincius C. Buranelli 337
A aplicao da proteo contratual do Cdigo de Defesa do Consumidor aos

contratos de alienao fiduciria em garantia de bens imveis
Aluna pesquisadora: Tereza Maria Amorim
Trabalho desenvolvido no Centro de Ps-Graduao da ITE Bauru, sob orien-
tao e colaborao do docente Prof. doutorando Jos Luiz Ragazzi 375
Lei n. 10.741/03 Estatuto do idoso. Artigo 94: aplicabilidade absoluta ou in-

terpretao stricto sensu?
Fabrcio Dias de Oliveira 389
PARECER
Da vedao jurdico-constitucional de penhora de faturamento de instituio de

ensino e da inaplicabilidade da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica na
hiptese. Parecer
Ives Gandra da Silva Martins, Rogrio Vidal Gandra da Silva Martins &
Jos Ruben Marone 397
NCLEO DE PESQUISA DOCENTE

ASSUNTO ESPECIAL
Ps-Graduao: o mestrado profissionalizante e o mestrado interinstitucional

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka 413
NCLEO DE INICIAO PESQUISA CIENTFICA - NIPEC
Inqurito civil. Meio investigatrio que antecede a propositura da ao civil pblica

Aluna pesquisadora: Anna Carolina de Miranda
Professor orientador: Jos Luiz Ragazzi 445
ATIVIDADE PROFISSIONAL DE RELEVO
Notificao supletiva. Apropriao indbita dos crditos de empregados, por

seus prprios advogados
Colaborao: Olga Aida Joaquim Gomieri Juza togada do E. Tribunal
Regional do Trabalho da 15. Regio Campinas/SP 455
CENTRO DE PS-GRADUAO
Resumos de dissertaes defendidas no Programa de Ps-Graduao Stricto
Sensu em Direito (rea de Concentrao: Sistema Constitucional de Garan-
tia de Direitos), em nvel de Mestrado, Instituio Toledo de Ensino
Das provas ilcitas e o sigilo das comunicaes telefnicas

Raimundo Amorim de Castro 465
Do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais no pro-

cesso civil brasileiro
Rogerio Bellentani Zavarize 467
Progressivo extrafiscal instrumento de efetivao da funo social da pro-

priedade urbana
Paulo Sergio Carenci 469
O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana como instrumento

de justia social
Ivan Jos Abel 471
O estado como fornecedor de servios pblicos nas relaes de consumo

Eduardo Toledo Arruda Galvo de Frana 473
Da legitimidade do Ministrio Pblico na tutela de direitos individuais

Rodrigo Mazzilli Marcondes 475
Seguridade social: a previdncia dos servidores pblicos municipais e o federa-

lismo brasileiro na Constituio Federal de 1988
Carla Cabogrosso Fialho 477
Da discricionariedade administrativa no estado de direito brasileiro atual

Luciana Maria Assad 479
A liberdade de iniciativa e os empreendedores econmicos estrangeiros na
Constituio Federal: uma anlise do direito fundamental propriedade luz
das emendas constitucionais
Carlo Jos Napolitano 481
Princpio fundamental da proteo ao trabalhador diante da teoria da flexibili-

zao da jornada de trabalho
Edison dos Santos Pelegrini 483
Ao popular ambiental
Rafael Reis Ferreira 487
Da moralidade administrativa: o princpio constitucional

Marlene Nunes Freitas Bueno 489
Da norma antielesiva e os direitos e garantias fundamentais

Luiz Fernando Maia 491
Dos contornos constitucionais do ato jurdico perfeito

Vail Altarugio Filho 493
Do direito imagem como direito humano fundamental no ordenamento ju-

rdico brasileiro
Vera Lucia Toledo Pereira de Gois Campos 495
A reduo dos riscos de acidentes do trabalho como forma de proteo da dig-

nidade e da sade do trabalhador
Reinaldo Csar Rossagnesi 497
Municpio ambiental: competncia e interesse

Antonio de Paiva Porto 499
Da responsabilidade civil por danos morais decorrentes da infringncia dos

deveres matrimoniais
Ana Lcia Fusaro 501
Dos alimentos trangnicos: sua relao com o direito fundamental sade e

ao meio ambiente
Isabela Esteves Cury 503
Direito social moradia e o usucapio individual e coletivo

rika Regina Spadotto 507
O tribunal do jri na ordem constitucional brasileira
Celso Jos Nogueira Pinto 509
Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer

Fernanda Duarte Spindola 513
Efetividade mandamental e executiva Lato Sensu do pronunciamento que con-

cede a tutela especfica nas obrigaes de fazer e no fazer
Willian Carlos Cruz 515
CONTRIBUIO ACADMICA
Aplicao da teoria da assero na tutela dos direitos difusos

Josias Martins de Almeida Junior
Orientadora: Prof. Dr. Iara de Toledo Fernandes 519
A clonagem em seres humanos e seus reflexos nas questes ticas, jurdicas e morais
Clofas Pires da Silva
Orientador: Prof. Ms. Ney Lobato Rodrigues 527
RESENHA & ARTIGOS
Homoafetividade: o que diz a justia!

Maria Berenice Dias. Livraria do Advogado, Porto Alegre: 2003. 197 p.
Jos Carlos Teixeira Giorgis. Desembargador do Tribunal de Justia do RS 551
Sigilo bancrio. Lei Complementar 105/01 Breves consideraes

Ricardo Ribeiro Velloso 553
Falta grave em juzo

Mrio Gonalves Jnior 555
INFORMAES AOS COLABORADORES 561

APRESENTAo
Para ser grande, s inteiro: nada teu exagera ou exclui.

S todo em cada coisa. Pe quanto s no mnimo que fazes.
Assim em cada lago a lua toda brilha, porque alta vive.
Ricardo Reis, 14-2-1933
(Fernando Pessoa)
Mais uma vez nos encontramos para comungar sobre a caminhada da Revista
do Instituto de Pesquisas e Estudos Diviso Jurdica da ITE da RIPE, como ficou
conhecida em sua segunda fase, que vem escrevendo uma histria de mais ou me-
nos quarenta anos.
Este o 42. nmero de nossa REVISTA, mas sua histria se inicia em 1966,
momento em que foi criada pelo fundador de nossas escolas, o saudoso Reitor An-
tnio Eufrsio de Toledo, quando teve a sua primeira edio publicada.
Desde ento, sua trajetria assinala vrios percalos e, assim, em novembro de
1995, ela renasce em toda a sua magnitude, a partir do volume treze e, ininterrup-
tamente, seus objetivos vm se cumprindo passo a passo, como vrias vezes corro-
borado nas apresentaes anteriores.
Sua acolhida nos meios acadmicos nacionais e internacionais constitui o re-
conhecimento de seu papel, to bem atestado pelo interesse e dedicao que pes-
quisadores do Brasil e de outros pases, como a Alemanha, Portugal, Espanha, Fran-
a, Mxico, Argentina e Colmbia, dentre outros, tm demonstrado em ver sua co-
laborao veiculada neste peridico.
Cremos, assim, que o ano que passou, repleto de conquistas e realizaes,
consolidou um ciclo de amadurecimento da RIPE, quando mereceu o grau mximo
de excelncia nacional pela CAPES (QUALIS A) Portaria Capes 68. Atingimos o
grau mximo nacional. No entanto, precisamos, claro, melhorar e chegar ao
grau internacional, para usar as palavras do Coordenador Acadmico do Curso de
Ps-Graduao de nossa Instituio, Doutor Luiz Alberto David Araujo.
A consecuo dos objetivos deste Peridico se plenifica na medida em que
podemos contar com o partilhar do saber que, fragmentado nos artigos doutos,
porque fundamentados, vai propiciando a aquisio do todo jurdico, evitando-se
qualquer forma de enrijecimento, alterando-se criteriosamente a produo, tan-
to no plano grfico e das normas de publicao, quanto no plano da constituio
do Conselho Editorial, observando-se a cada momento as exigncias do padro
cientfico, visando aos interesses maiores da comunidade acadmica, pois, como
se disse desde as primeiras publicaes, o relanamento da RIPE haveria de se
10 faculdade de direito de bauru
constituir em um ponto de encontro, de reflexo: um espao aberto para repen-

sar o Direito vivo.
Reiteramos, nesta primeira edio do ano de 2005, a gratido e o comprome-
timento de todos os vocacionados que, certamente garantiro a permanncia quali-
ficada desta revista acadmica, compartilhando com nosso ideal de servir.
O nosso olhar atento ao alvo nos diz, por fim, que esse o resultado de todo
o esforo da Instituio Toledo de Ensino Bauru: entidade mantenedora, direto-
ria da Instituio e da Faculdade de Direito, coordenao da RIPE, membros do Con-
selho Editorial, coordenadoria do Centro de Ps-Graduao, Departamento de Co-
municao, Coordenadoria dos Ncleos de Pesquisa, nossos professores, acadmi-
cos, funcionrios, amigos colaboradores dentro e fora do Brasil.
A oportunidade igualmente generosa para registrar nossos mais sinceros agra-
decimentos pela participao, quase invisvel, aos nossos leitores e colaboradores,
do carssimo Professor Doutor Helio Requena da Conceio, no apenas na reviso da
RIPE, mas especialmente pela dedicao depositada e pela altssima qualidade cient-
fica de seus pareceres de concluso de cada um dos nossos artigos publicados.
O tempo h de revelar, no final da travessia, o grau de contribuio de cada um
de ns na tarefa de construo de um mundo mais feliz, porque humanizado. E a sa-
bedoria se encarregar de guardar os nosso feitos e comunic-los aos que ho de vir.
Reflitamos: esta obra manifestao do sentido da vida e a vida, j disseram
outros, criao construda, construo que se reconstri a cada momento, em f,
dedicao e comprometimento eternos.
Conclumos mais uma etapa... o ano de 2004 findou repleto de conquistas e rea-
lizaes... Passou o Natal e o ano de 2005 se inicia, novos desafios, novas conquistas,
novas possibilidades. Para tanto, deixo aqui a mensagem magistral da pesquisadora e
estudiosa da psique humana, Ana Cristina Musa Minervino (USP Bauru, dez.2004):
Reviver a cada ano a vinda do Menino Deus, nos possibilita acre-

ditar na nossa infinita capacidade e habilidade de fazer escolhas.
A escolha mais significativa o sim que dizemos a prpria vida,
acreditando que ela seja um espao maravilhoso de experincias
de crescimento e realizao.
Assim, desejo que voc aproveite esse momento de intensa magia,
para se comprometer...
Com a sua felicidade...
Com seus horizontes infinitos...
E, com as suas inmeras possibilidades de vir a Ser....
Janeiro de 2005
Maria Isabel Jesus Costa Canellas
Destaque para
Produo Cientfica
Internacional
LA INDEMINIDAD COMO BIEN JURDICO EN EL
ENTORNO SEXUAL DEL MENOR E INCAPAZ
Dr. Rogelio Barba lvarez

Profesor de La Universidad de Guadalajara, C. U. de la Cinega.
Doctor en Derecho Penal y Especialista Universitario en Criminologa
por el Instituto de criminologa de la Universidad Complutense de Madrid.
INTRODUCCIN
El bien jurdico en los delitos relacionados al plano sexual, en el actual Cdi-

go Penal del Estado de Jalisco, hace referencia a la Libertad sexual, indistintamente
para personas mayores, menores e incapaces. Nuestros legisladores no se han preo-
cupado por marcar la diferencia abismal que existe entre bienes jurdicos de perso-
nas mayores, menores e incapaces, al no delimitar el objeto de tutela. Esto trae pro-
blemas al momento de la interpretacin de la Ley, pues el menor al carecer de esa
libertad, queda desprotegido de los reales valores que afectan gravemente su desar-
rollo psicosexual de este gran sector de la sociedad que son los menores e incapa-
ces. En este sentido el presente trabajo tiene la finalidad de proponer un bien jur-
dico bifronte, para los menores e incapaces ser la indemnidad sexual, mientras que
para los mayores seguir siendo la libertad sexual.
Otro de los problemas que desprotege a las vctimas de delitos sexuales es el
tradicional y caducado orden legal del mismo ordenamiento penal vigente para
nuestro Estado de Jalisco, es menester manifestar una inversin a este sistema, para
colocarlo en la tabla de valores en una alta jerarqua primando los valores indispen-
sables para el disfrute de la vida en sociedad, dejando a los delitos que atenten con-
tra la libertad e indemnidad sexuales en los primeros sitios del Segundo Libro del
cdigo Penal estatal, tal y como lo estiman distintos cdigos penales de la Repbli-
ca mexicana como el de Aguascalientes, y el Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Fe-
deral por mencionar algunos.
I. CONJETURAS DOCTRINALES DEL BIEN JURDICO
El Derecho Penal vigente en Mxico esta contenido fundamentalmente en los

cdigos penales de las entidades federativas que conforman la Repblica mexicana
como el que rige para toda sta en materia federal, aunque tambin leyes que regu-
lan las relaciones del derecho publico y derecho privado contemplan las posibilida-
des de imponer penas a determinadas infracciones de las mismas; v. gr. La Ley de
quiebras y de suspensin de pagos en l articulo 91 y siguientes establece la respon-
sabilidad penal de la quiebra1.
En otras ocasiones ocurre este supuesto al revs, que el cdigo penal obliga
penas a conductas descritas en leyes no penales; v. gr. l articulo 177 del Cdigo pe-
nal estatal menciona Se impondr de uno a tres aos de prisin a la que, con el fin
de alterar el estado civil, incurra en alguno de los casos siguientes...2, El estado ci-
vil se encuentra regulado en el cdigo civil, por lo que el cdigo penal se sujetar a
lo que estime por dicho concepto.
En este sentido el Cdigo penal mantiene conductas calificadas como graves
en contra de los intereses ms imprescindibles de la vida en sociedad, a estas con-
ductas la doctrina penal las a calificado como tipo penal o delito, es decir, al conjun-
to de caracteres que hacen penalmente relevante una conducta humana3. Estos va-
lores penalmente relevantes para el desarrollo de la vida en comn, solo pueden ser
protegidos los que sean imprescindibles y que efectivamente interesen para alcan-
zar este cometido, v. gr., La vida, la libertad, el patrimonio, la salud, la seguridad de
la Nacin etc. Bienes y valores contenidos en nuestra Carta Magna, donde el legisla-
dor agrupa los tipos delictivos en funcin de la necesidad social y de dichos valores
vulnerados.
1.1. Concepto de bien jurdico
Reiteradamente se ha venido utilizando el concepto de bien jurdico, cuya

captacin (si bien tal vez, segn se ha sostenido, al menos de forma muy impreci-
1 Art. 95 de la Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos, impone la pena de uno a cuatro aos de prisin al res-
ponsable de quiebra calificada de culpable. As mismo l articulo 99 impone de cinco a diez aos de prisin y
multa al comerciante declarado e quiebra fraudulenta
2 El Estado civil debe de entenderse la situacin jurdica de una persona respecto a sus vnculos de familia de-
terminados por el nacimiento, como puede ser la legitimacin, el reconocimiento y el matrimonio, y de la que
deriva una serie de derecho y obligaciones tanto de Derecho Privado como de Derecho Pblico.
3 CUELLO CONTRERAS, J., El derecho penal espaol, curso de iniciacin parte general, Madrid, 1993, p. 32.
Revista do instituto de pesquisas e estudos n. 42 15
sa, pudiera intentarse intuitivamente) necesita desde luego de una ulterior deter-
minacin en aras de su utilizacin jurdica y sistemtica y en especial para la pre-
sente propuesta.
La doctrina jurdico-penal entorno al bien jurdico ha sido histricamente en-
tendido como un derecho subjetivo, no obstante, se trata de conceptos distintos,
Existen, como dice el gran jurista alemn Edmundo Mezger, numerosos delitos en
los que no es posible demostrar la lesin de un derecho subjetivo4 y en los que, sin
embargo, se lesiona o pone en peligro un bien jurdico. El concepto tcnico de de-
recho subjetivo implica que el derecho objetivo se pone, en cierto modo, a disposi-
cin de una voluntad o un inters particular5, Representa as un mecanismo de dis-
tribucin y proteccin de los bienes jurdicos, pero no necesariamente se identifica
con ellos.
1.1.1. Diferencia entre inters y Valor
Tambin se ha identificado el bien jurdico con la idea de inters. Algunos ju-

ristas, como Nawiasky, indican que en vez de bien jurdico se puede hablar de fin ju-
rdico o inters jurdicamente protegido6. Para refutar esta teora citamos a Bettiol
quien estima que el inters es un termino que expresa una relacin. No es un pun-
to de llegada sino tramite hacia el punto de llegada7. Para el maestro COBO DEL
ROSAL, el inters, en un sentido ms propio, comporta la idea de utilidad, idea que
compartimos, pues todo estado de cosas que de cualquier modo beneficia a alguien
es, para l, un inters8.
Esta consideracin puede ayudar a poner de manifiesto la diferencia existen-
te entre inters y valor. La vida de una persona es un bien jurdico que el derecho le
reconoce; pero, a la vez, puede representar un inters para quienes dependen de l.
Sin embargo puede darse el caso de que el titular de la vida no se halle interesado
por ella (por que se trata de una vida desdichada o por cualquier otra razn). Y pue-
den imaginarse supuestos de bienes por los que nadie tenga inters, incluso tratn-
dose de la misma vida propuesta como ejemplo. En este sentido, el concepto de
bien jurdico no puede tampoco modelarse sobre la idea de inters.
La doctrina penal italiana estima el concepto de bien jurdico como un apoyo
sobre la idea de valor, que expresa de modo mas adecuado las exigencias ticas que
se hallan (o habran de hallarse) en la base de todo ordenamiento jurdico que me-
rezca ese nombre9. Por lo tanto para el presente trabajo podemos definir el bien ju-
4 MEZGER E., Tratado de Derecho penal, Vol. I, Mxico, pag. 399.

5 COBO Y VIVES, Derecho penal parte general, Valencia, 1995, pag. 292.
6 Diccionario Jurdico 2000, CD- Rom.
7 COBO Y VIVES, op.cit, pag.293.
8 Ibid.
9 Rocco A., L` oggeto del reato e della tutela giuridico penale en opere, citado por ZAMORA JIMENEZ, A., cuer-
po del delito y tipo penal, Mxico, pag. 73 y ss.
rdico como todo valor de la vida humana protegida por el derecho, o mejor an en
palabras del maestro ARTURO ZAMORA10 en este sentido; Que el bien jurdico
como objeto de proteccin del derecho penal es todo valor individual o de conjun-
to que merece la garanta de no ser vulnerado por la accin de otro.
1.2. Sistema y orden legal en el Cdigo penal del Estado de Jalisco
El legislador debe de observar la realidad criminal mediante estudios de pol-

tica-criminal y dependiendo de la necesidad social debe de determinar cules son
los objetos a proteger, claro esto no sucede siempre, pues existe un dficit profun-
do por nuestros legisladores al momento de proponer medidas legislativas en ma-
teria penal para la proteccin de bienes jurdicos indispensables para el desarrollo
de la sociedad jalisciense, ms bien se preocupan demaggicamente de demostrar
al ciudadano comn, reformas con penas desmedidas bastante represivas para los
infractores de la norma, no nos podemos explicar como en un Estado Social y De-
mocrtico de Derecho, presumido reiteradamente por nuestros representantes po-
pulares, paradjicamente existen penas tan represivas que nos recuerdan los Esta-
dos absolutos de la edad media, como las penas indeterminadas y degradantes, v. gr.
el homicidio calificado penado por el actual Cdigo Penal Federal En materia comn
para el D. F. y federal para toda la Repblica, estima en su artculo 320 una pena de
30 a 60 aos de prisin, si una persona de 30 aos comete este delito en el D. F. y
le imponen 50 aos de prisin se vuelve automticamente indeterminada, si nos ba-
samos a las estadsticas de mortalidad del Instituto INEGI11 (ver tabla), donde se ex-
pone la edad mxima para vivir a un varn ser de 70 aos, por lo que con esta pena
morir pagando su condena, sin motivos resocializadores sino ms bien como pe-
nas absolutas y desproporcionadas12. Vulnerando un principio fundamental del de-
recho penal, el principio de proporcionalidad. Adems se ha expuesto en investiga-
ciones cientficas que los efectos nocivos a nivel psicolgico que sufre una persona
indeterminada en un centro penitenciario empiezan a los 15 aos de recluido sien-
do irreversibles.
10 En Derecho Penal Parte Especial, Mxico, 2001, pp. 17 y ss.

11 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/tematicos/mediano/ent.asp?t=mpob56&c=3233, consulta-
da el 11 de febrero de 2004.
12 Inaceptado es tambin las penas impuestas por el Nuevo Cdigo Penal Para el Distrito Federal en materia Co-
mn donde las penas oscilan de 20 a 50 aos para el delito referido, mientras que para los delitos de secues-
tro con resultado de muerta para la vctima ser en iguales trminos, la doctrina penal mexicana opina en el
mismo sentido de estas penas indeterminadas ver Carranca y Rivas en el Peridico Occidental, del 4 de julio
del 2004.
Esperanza de vida por entidad federativa segn sexo, 2001 y 2002
2001 2002
Entidad federativa Total Hombres Mujeres Total Hombres Mujeres
Estados Unidos Mexicanos 75.7 73.4 77.9 76 73.7 78.2
Aguascalientes 76.6 74.5 78.8 76.9 74.8 79
Baja California 76.6 74.5 78.7 76.9 74.8 78.9
Baja California Sur 76.6 74.3 78.8 76.8 74.6 79.1
Campeche 75 72.8 77.2 75.3 73.1 77.5
Coahuila de Zaragoza 76.5 74.2 78.8 76.8 74.5 79
Colima 76.6 74.4 78.8 76.9 74.7 79.1
Chiapas 72.8 70.5 75.2 73.2 70.8 75.5
Chihuahua 76.1 73.9 78.2 76.3 74.2 78.5
D.F. 77.5 75.3 79.6 77.7 76.6 79.9
Durango 75.2 72.9 77.5 75.5 73.2 77.7
Guanajuato 75.4 73.3 77.5 75.7 73.6 77.8
Guerrero 73.6 71.2 76.1 74 71.6 76.4
Hidalgo 74.5 72.2 76.8 74.8 72.6 77.1
Jalisco 76.6 74.4 78.8 76.8 74.7 79
Mxico 76.6 74.4 78.8 76.9 74.7 79
Michoacn de Ocampo 75.1 73 77.2 77.4 73.4 77.4
Morelos 76.1 73.8 78.5 76.4 74.1 78.7
Nayarit 75.5 73.2 77.9 75.8 73.5 78.2
Nuevo Len 77 75 79.1 77.3 75.2 79.3
Oaxaca 72.9 70.6 75.2 73.2 71 75.5
Puebla 74.4 72 76.9 74.8 72.3 77.2
Quertaro de Arteaga 75.6 73.4 77.7 75.9 73.7 78
Quintana Roo 76 74 77.9 76.2 74.3 78.2
San Luis Potos 74.6 72.3 76.8 74.9 72.7 77.1
Sinaloa 75.7 73.2 78.2 76 73.5 78.5
Sonora 76.4 74 78.8 76.6 74.2 79
Tabasco 75.3 73.1 77.5 75.6 73.4 77.8
Tamaulipas 75.8 73.8 77.8 76.1 74.1 78.1
Tlaxcala 75.7 73.7 77.8 76 74 78.1
Veracruz de Ignacio de la Llave 74.3 72 76.6 74.6 72.4 76.9
Yucatn 74.7 72.4 76.9 75 72.8 77.2
Zacatecas 74.7 72.5 77 75.1 72.8 77.3
FUENTE: CONAPO. Proyecciones de la poblacin de Mxico, 1995 - 2020. Mxico D.F. 1999
1.2.1. Sistema legal en Derecho Penal Mexicano
El orden legal establecido en los cdigos penales mexicanos, se divide en dos;

por un lado hay cdigos que siguen la tradicin del actual cdigo penal federal de
1931, esto es, en el libro segundo siguen manifestando como primordial el objeto
de tutela referido a la seguridad del Estado, de la Nacin o en contra de la Constitu-
cin, como podemos desprender de los cdigos penales que conforman la Repbli-
ca Mexicana como lo son: Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Esta-
do de Mxico, Jalisco, Michoacn, Sonora, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Zacatecas,
Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn y de Defensa Social de Puebla.
Mientras que por otro lado los restantes cdigos penales mexicanos, estiman
a la vida como principal valor de proteccin por la norma penal, esto es el orden le-
gal se encuentra invertido, pues lo que encontramos en el Libro Segundo, son los
valores ms esenciales para el disfrute y convivencia social del ser humano, como lo
es la vida, en este sentido sigue el orden constitucional protegiendo la libertad, la
seguridad y otros valores de mayor jerarqua que los anteriores, as pues los cdigos
penales con un orden legal jerarquizado y congruente con un Estado de Derecho en
el Derecho Penal Mexicano son: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,
Chiapas, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Quintana Roo, San Luis Potos, Si-
naloa, Tabasco, Quertaro, Veracruz y el Nuevo Cdigo del Distrito Federal.
1.2.2. Concepto de orden legal
Los Cdigos Penales en el Derecho Penal Mexicano y en especial el del Esta-

do de Jalisco se encuentran estructurados de dos libros, El libro Primero que con-
tiene un titulo preliminar, conteniendo directrices para la aplicacin del mismo, es-
tima la responsabilidad penal en la autora y participacin, las eximentes penales, es-
tablece el concurso y la reincidencia, sanciones y las medidas de seguridad, por se-
alar elementos de esta primera parte, para nosotros, este primer libro presenta vi-
cios que no han sido superados por anteriores reformas, hace falta estimar en esta
primer parte los principios de las garantas penales como: Principio de Legalidad,
Igualdad, Jurisdiccionalidad, y de prohibicin de aplicacin analgica, principios im-
prescindibles para la aplicacin de la ltima ratio del Estado, no quiere decir que no
estn contenidos en el cdigo, sabemos de antemano que dichos principios se en-
cuentran diseminados en distintos artculos del mismo, pero sera importante ilus-
trar estos principios en esta primera parte como base irrestricta de aplicacin.
La segunda parte del Cdigo Penal contiene la parte especial del derecho penal,
conocida tambin como; Libro Segundo, delitos en particular, o figuras tpicas. Ahora
bien el legislador implementa en razn de economa la jerarquizacin de los valores
imprescindibles para la convivencia social, que no pueden ser todos slo los impres-
cindibles para lograr este cometido, y que estn plasmados en esta segunda parte.
En este sentido se ha determinado que sean: la vida, la libertad, la seguridad,

la propiedad, el patrimonio, la intimidad etc. La forma de proteger los bienes jurdi-
cos determinados por el legislador es mediante el uso de la sancin que puede ser
civil o penal. As, el legislador establece cuando una persona comete un acto ilcito
que consiste en violar los bienes jurdicos de otra, o como lo deca Sneca Delito
es todo lo que estima el legislador, por este hecho le ser aplicada una sancin pu-
nitiva que consiste en irrogar coactivamente un mal, es decir, privarlo de un bien en-
torno a su libertad.
El legislador puede jerarquizar los bienes jurdicos, determinando cules tie-
nen ms valor sobre otros y, en consecuencia, cules prevalecen en caso de confron-
tacin. Doctrinalmente esta jerarquizacin es utilizada en algunas figuras jurdicas,
especialmente en el derecho penal, y conforman lo que se conoce como Orden Le-
gal entendiendo ste como: La clasificacin de tipos penales que no obedecen a nin-
gn rigor cientfico, sino ms bien, a una tcnica legislativa en razn de economa y
de operatividad para agruparlos, obedeciendo a la jerarquizacin de la tabla de va-
lores colocando en preferente lugar los delitos ms graves.
En base a este concepto y teniendo en cuenta el orden legal del Cdigo Penal
del Estado de Jalisco, manifestamos que el orden legal no se encuentra jerarquizado
pues los delitos ms graves para todo ser humano deben ser aquellos que atentan
contra la vida, siguiendo la libertad, la seguridad, etc., pues al no estimarlos en la ta-
bla de valores como los primeros, para el legislador no son imprescindibles. Para el
creador de la Norma los Delitos Contra la Seguridad Interior del Estado, encontra-
dos en el Titulo Primero del Libro Segundo, deben de ser penados y castigados, an
por encima de los valores bsicos de toda convivencia humana como lo es la vida
dado que se les da un lugar muy apartado de aquellos que atentan contra la Seguri-
dad de la Nacin con el Titulo decimosexto, por lo tanto para poder disfrutar de los
dems valores se necesita de la vida por lo que sera viable invertir los ttulos, con la
finalidad de establecer la importancia y el significado de la vida para los beneficiados
por el cdigo penal estimado, que somos todos los jaliscienses.
En relacin con los delitos de orden sexual, el orden legal actual del cdigo
Penal del Estado de Jalisco no se encuentra claro al no delimitar los valores impres-
cindibles de los sujetos pasivos. Para empezar, estos delitos se encuentran disemina-
dos en distintos artculos bajo rubricas que nada tienen que ver con los verdaderos
intereses particulares de las personas, El Titulo Quinto mantiene a los delitos con-
tra la moral pblica y en su Captulo II y III respectivamente contiene la corrupcin
de menores y el Lenocinio, ahora bien el Ttulo undcimo bajo la rubrica Delitos
contra la seguridad y libertad sexual, contiene los Captulos I, II, y III, Atentados al
pudor, Estupro y violacin respectivamente, y por ltimo el Titulo decimosegundo
con la rubrica de los delitos contra el orden de la familia en su Capitulo III y V, subs-
traccin, robo y trfico de menores y el incesto. En relacin al orden legal de estos
delitos deberan de contenerse en un solo Titulo que nosotros propondramos la ru-
brica de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que ms adelante desar-
rollaremos.
1.2.3. El orden legal en el Sistema Penal Mexicano en referencia a la

Proteccin sexual del menor
Este segundo bloque de cdigos penales, contiene a su vez la proteccin del

orden sexual de menores de la siguiente manera: Aguascalientes13 Libro II, Ttulo
II Delitos en contra de la Libertad sexual, seguridad sexual y Normal desarrollo psi-
cosexual, Capitulo I Violacin, Captulo II Estupro, Capitulo III Abuso sexual, Ttulo
X De los delitos Contra la moral Pblica, Captulo I Corrupcin de menores, Capitu-
lo II Lenocinio, Captulo III Ultrajes a la moral. Ttulo III Delitos en contra de la fa-
milia, Capitulo I Incesto.
Baja California14, Libro II, Seccin Primera, Delitos Contra el Individuo, Ti-
tulo cuarto, Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual de las Personas, Capitulo
I Violacin, Capitulo II Abuso sexual, Capitulo III Estupro, Segunda Seccin, Delitos
Contra la Familia, Capitulo VI Incesto, Seccin Tercera, Titulo Cuarto, Delitos Con-
tra la Moral Publica y las Buenas Costumbres, Capitulo I Corrupcin de Menores, Ca-
pitulo II Lenocinio, Capitulo III Ultrajes a la Moral Publica.
Baja California Sur15. Libro II. Titulo Cuarto, Delitos Contra la Libertad Se-
xual. Capitulo I Violacin, Capitulo III Estupro, Titulo Septimo. Delitos Contra la Fa-
milia, Capitulo III Incesto, Titulo Octavo. Delitos Contra la Moral Publica y las Bue-
nas Costumbre. Capitulo I Ultrajes a la Moral Publica, Capitulo II Corrupcin de Me-
nores e Incapaces y Pornografa Infantil, Capitulo III Trata de Personas y Lenocinio.
Chiapas16: Libro II Titulo Cuarto Delitos Sexuales. Capitulo I Hostigamiento
Sexual, Abuso Sexual, Estupro Y Violacin. Capitulo III Incesto, Titulo Octavo Deli-
tos Contra la Moral Publica. Capitulo II Corrupcin de Menores o Incapacitados
(pornografa infantil. Art. 208bis) Capitulo III Lenocinio.
Guanajuato17: Libro II Seccin Primera, Delitos Contra las Personas, Titulo
Tercero De los Delitos Contra la Libertad Sexual, Capitulo I Violacin, Capitulo II Es-
tupro, Capitulo IV Abusos Erticos Sexuales, Segunda Seccin Delitos Contra la Fa-
milia, Titulo Primero De los Delitos Contra el Orden Familiar, Capitulo V Trafico de
Menores, Capitulo IV Incesto.
Guerrero18: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo Octa-
vo Delitos Contra la Libertad Sexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abuso Desho-
13 Cdigo penal de Aguascalientes. Editorial Porrua, Mxico 1999

14 Cdigo penal de Baja California, Editorial Porrua, Mxico 1990
15 Cdigo penal de Baja California sur, Editorial Porrua, Mxico 1995.
16 Cdigo penal de Chiapas, Editorial Porrua, Mxico 1991
17 Cdigo penal de Guanajuato, Editorial Porrua, Mxico 2002
18 Cdigo penal de Guerrero, Editorial Porrua, Mxico 1997
nesto, Capitulo III Estupro Seccin Primera Delitos Contra la Familia. Titulo Unico
Delitos Contra la Familia. Capitulo III Trafico de Menores. Capitulo VI Incesto. Sec-
cin Tercera Delitos Contra la Sociedad. Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral y la
Integridad de los Menores e Incapaces, Capitulo I Pornografa y pornografa de Me-
nores e Incapaces, Capitulo II Corrupcin y prostitucin de Menores e Incapaces,
Capitulo III Lenocinio y Trata de Personas.
Hidalgo19: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Inviolabilidad del Secreto,
Capitulo I Violacin, Capitulo IV Estupro. Titulo Octavo Delitos Contra la Moral. Ca-
pitulo III Trafico de Menores, Capitulo VII Incesto. Titulo decimotercero Delitos
Contra la Moral Publica, Capitulo I Corrupcin de Menores, Capitulo II Lenocinio,
Capitulo IV Ultrajes a la Moral.
Morelos20: Libro II Delitos Contra el Individuo. Titulo Sptimo Delitos Contra la
Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual, Capitulo I Violacin, Capitulo IV Estupro,
Capitulo V Abuso Sexual. Titulo Dcimo Delitos Contra la Familia Capitulo III Trafico
de Menores, Capitulo VI Incesto, Titulo Dcimo Primero Delitos Contra el Normal De-
sarrollo de Menores Capitulo Unico Corrupcin de Menores. Titulo Dcimo Segundo
Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo i Ultrajes a la Moral Publica, Capitulo II Leno-
cinio y Trata de Personas, Capitulo III Corrupcin de Menores e Incapaces.
Quertaro21: Libro II Delitos Contra el Individuo Titulo Octavo Delitos Con-
tra la Libertad e Inexperiencia Sexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abusos Des-
honestos Capitulo III Estupro. Seccin Segunda Delitos Contra la Familia, Titulo
Unico Delitos Contra la Familia Capitulo III Trafico de Menores, Capitulo VII Inces-
to. Seccin Tercera Delitos Contra la Sociedad Titulo Octavo Delitos Contra la Mo-
ral Publica Capitulo I Corrupcin y Explotacin de Menores e Incapaces, Capitulo II
Lenocinio, Capitulo IV Pornografa con Menores o Incapaces.
Quintana Roo22: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo
Cuarto Delitos Contra la Libertad Sexual y su Normal Desarrollo, Capitulo I Violacin
Capitulo II Abusos Deshonestos, Capitulo III Estupro, Seccin Segunda Delitos Con-
tra la Familia, Titulo Primero Delitos Contra el Orden de la Familia, Capitulo III Tra-
fico de Menores, Capitulo VII Incesto, Seccin Tercera, Delitos Contra la Sociedad,
Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo I Corrupcin de Menores,
Capitulo II Lenocinio.
San Luis Potos23: Parte Especial Titulo SEGUNDO Delitos Contra la Paz, Li-
bertad y Seguridad de las Personas, Capitulo VI Trafico de Menores, Titulo Tercero
Delitos Contra la Libertad y el Normal Desarrollo Psicosexual, Capitulo I Abuso Se-
xual, Capitulo II Estupro, Capitulo III Violacin. Titulo Quinto Delitos Contra la Fa-
19 Cdigo penal de Hidalgo, Editorial Porrua, Mxico 1999

20 Cdigo penal de Morelos, Editorial Porrua, 1996
21 Cdigo penal de Quertaro, Editorial Porrua, 1989
22 Cdigo penal de Quintana Roo, Editorial Porrua, Mxico 2000
23 Cdigo penal de San Luis Potos, Editorial Porrua, Mxico 1999
milia, Capitulo I Incesto. Titulo Sexto Delitos Contra la Moral Publica, Capitulo I Cor-
rupcin de Menores.
Sinaloa24: Libro II Seccin Primera Delitos Contra el Individuo, Titulo Octavo
Delitos Contra la Libertad Sexual y su Normal Desarrollo, Capitulo I Violacin, Capitu-
lo IV Estupro Seccin Segunda Delitos Contra la Familia, Titulo Unico Delitos Contra
el Orden de la Familia Capitulo III Trafico de Menores, Capitulo VI Incesto. Seccin
Tercera Delitos Contra la Sociedad Titulo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica, Ca-
pitulo I Corrupcin y Explotacin de Menores e Incapaces Capitulo II Lenocinio.
Tabasco25: Libro II Seccin Primera Delitos Contra las Personas, Titulo Cuarto
Delitos Contra la Libertad y la Seguridad Sexual y el Normal Desarrollo Psicosexual, Ca-
pitulo I Violacin, Capitulo II Estupro, Capitulo IV Abuso Sexual. Seccin Segunda De-
litos Contra la Familia, Titulo Segundo Delitos Contra el Ejercicio de los Derechos Fa-
miliares, Capitulo II Trafico de Menores. Titulo Cuarto Delitos Contra la Institucin del
Matrimonio y el Orden Sexual, Capitulo III Incesto. Seccin Tercera Delitos Contra la
Sociedad. Titulo Dcimo Cuarto Delitos Contra la Moral Publica. Capitulo I Lenocinio
y Trata de Personas, Capitulo II Corrupcin de Menores.
Veracruz26: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Libertad y Seguridad Sexual,
Capitulo I Violacin, Capitulo III Abusos Deshonestos. Titulo Sptimo Delitos Contra
la Familia. Capitulo VI Incesto. Titulo Dcimo Primero Delitos Contra la Moral Publica,
Capitulo II Corrupcin de Menores Capitulo III Lenocinio.
Distrito Federal27: Libro II Titulo Cuarto Delitos Contra la Libertad Personal,
Capitulo V Trafico de Menores, Titulo Quinto Delitos Contra la Libertad y la Seguridad
Sexual y el Normal Desarrollo Psicosexual. Capitulo I Violacin, Capitulo II Abuso Se-
xual, Capitulo IV Estupro, Capitulo V Incesto. Titulo Sexto Delitos Contra la Moral Pu-
blica. Capitulo I Corrupcin de Menores e Incapaces, Capitulo II Pornografa Infantil,
Capitulo III Lenocinio.
II. EL BIEN JURDICO EN LOS DELITOS RELATIVOS AL DERECHO

PENAL SEXUAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL MENOR E INCAPAZ
2.1. Fundamentacin doctrinal
El bien jurdico con relacin a los delitos de orden sexual del menor e incapaz
se ha analizado desde la ptica doctrinal especializada, que ha generado importan-
tes modificaciones en el derecho penal adjetivo nacional y extranjero28, como tam-
24 Cdigo penal de Sinaloa, Editorial Porrua, Mxico 1997

25 Cdigo penal de Tabasco, Editorial Porrua, Mxico 1989.
26 Cdigo penal de Veracruz, Editorial Porrua, Mxico 2000
27 Nuevo Cdigo penal para el Distrito Federal, Editorial Porrua, Mxico 2003
28 En Espaa el titulo VIII del Cdigo penal de 1995 que antes de esa fecha se denominaba Delitos contra la liber-
tad sexual, cambio a partir de la reforma del 11/1999 de 30 abril por la rubrica Delitos contra la libertad e in-
bin ha provocado una opinin dividida entorno al bien jurdico, la doctrina penal
espaola estima en personas mayores, menores e incapaces la libertad sexual, y la
intangibilidad o indemnidad sexual, para la doctrina penal mexicana ser adems de
la libertad sexual, el normal desarrollo psicosexual y la seguridad sexual. En este sen-
tido, la libertad sexual no puede ser el bien jurdico tutelado por la norma penal,
puesto que el menor e incapaz carecen de esa libertad, que se puede traducir en la
manifestacin del ejercicio de la libertad en general, apegada al desarrollo de la pro-
pia sexualidad, la inmadurez y el desconocimiento de esa libertad que se ve ms res-
tringida que otras como la del libre transito, ideolgica, y de conciencia, puesto que
se estar resguardando un valor jurdico mas all de la libertad, inherente al desar-
rollo personal del individuo, y que si esta es daada perjudica a las dems prerroga-
tivas del ser humano.
La libertad sexual desenfoca el problema del bien jurdico a este grupo vulne-
rable de vctimas, siguiendo la doctrina de MANUEL COBO DEL ROSAL, en el senti-
do de que se le atribuye esa libertad sexual a toda persona, por lo que argumenta
que no es jurdicamente en el mundo real por muy avanzado que sea el plantea-
miento29, para este autor se trata de algo distinto, pues argumenta que al ao de na-
cer no se tiene libertad sexual30, como tampoco se tiene libertad cuando es menor
de edad e incapaz. Mientras que el desarrollo psicosexual para este grupo vulnera-
ble puede o no ser objeto de violacin, v. gr. al menor que se le introdujo va oral el
miembro sexual del padrastro en un cuarto oscuro y fue descubierto por la madre
del primero, al realizar el examen medico-psicolgico correspondiente, se resolvi
que al no saber este menor lo que se le haba introducido a la boca, no se encontr
dao a su salud integral, por lo que se argumento que no se violo ningn bien jur-
demnidad sexuales. Zamora Jimnez, Arturo, Derecho Penal Parte especial, ob. cit. p. 163 y ss., Snchez Tomas
Jos M., Los abusos sexuales en el cdigo penal de 1995: en especial sobre menor de doce aos y abuso de
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vas jurdico-incriminadoras ante el nuevo cdigo penal de 1995, en CPC, No. 61, 1997.
29 Cobo Del Rosal M., El Delito de Rapto, en Comentarios a la Legislacin Penal Tomo II, EDERSA, Madrid, 1983,
p. 385. si se mantiene lo contrario a este planteamiento, se cae en el error de no saber lo que se entiende por
libertad sexual, minora de edad e incapacidad.
30 Ibid.
dico31, estamos frente a un vaci legal por no especificar concretamente lo que se ha

vulnerado, es por ello que la Indemnidad sexual ser el bien jurdico tutelado por la
norma penal en este tipo de delitos.
El trmino Indemnidad es acuado por el Prof. Dr. Manuel Cobo Del Rosal, en
una brillante exposicin publicada en un artculo publicado en los Comentarios a la
legislacin penal T. II (1983). Donde aduca que la palabra indemne indica puntual-
mente que el menor de doce aos es jurdicamente protegido de cualquier ataque
sexual, que tiene el derecho a estar exento o libre de cualquier dao de orden se-
xual de ah que precisa con este termino el valor indemnidad sexual del menor de
doce aos e incapaz que puede ser enunciado jurdicamente como un derecho a la
indemnidad sexual.
2.2. Elementos del tipo penal
Conforme a la descripcin legal del Estado de Jalisco, en este delito, el su-

jeto activo puede serlo cualquier persona fsica, sea hombre o mujer. El sujeto
pasivo puede serlo tambin cualquier persona, sin importar sexo o caractersti-
ca alguna.
El bien jurdico tutelado en este delito, estimado por la normatividad penal
del Estado de Jalisco es la libertad sexual mientras que para algunas legislaciones de
otros Estados de la Repblica es el normal desarrollo psicosexual. El delito en estu-
dio atenta contra la libertad de actuar o abstenerse en l mbito sexual as como, so-
bre todo en menores, el normal desarrollo psicosexual.
Cuando una persona no desea tocar o ser tocada en una parte de su cuerpo y
esta conducta es realizada por otra, contra su voluntad se afecta la libertad sexual y
el normal desarrollo psicosexual. Ahora bien, tal y como lo sealan algunos de los
autores antes citados, cuando el sujeto pasivo resulta ser un menor de 12 aos o
persona que se halle privada de sentido o padezca un trastorno mental del que abu-
sa el agresor, se evidencia que no puede hablarse en tales casos de la libertad sexual
como bien jurdico protegido, por la sencilla razn de que la libertad sexual slo
puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entre-
ga sexual, y faltndole tal capacidad a menores, personas que padezcan trastorno
mental o que se hallen privadas de sentido, tambin estar ausente la libertad sexual
que no podr ser menoscabada. As y para tales supuestos, ms que de la libertad se-
31 Argumentacin donde participa el Juez de la Corte Suprema de Justicia Argentina, el Dr. Ral Eugenio Zaffaro-
ni, para rebajar la pena al supuesto agresor de la vctima, en el caso de un portero que abus sexualmente de
una menor obligndola a practicarle sexo oral. En el fallo los jueces (eran 3 porque era la Cmara, y no slo
Zaffaroni), debaten y analizan en cual de tres figuras delictivas encuadraba el hecho: violacin, abuso desho-
nesto, o corrupcin de menores. Se llega a la conclusin de que fue abuso deshonesto, el caso es que al no en-
contrar lesin psicolgica del menor no existe agravante que influya en la penalidad del agresor, con una pena
de tres aos para el infractor. Fuente: Fallo de la C.N.Crim. Sala VI (Def.) - Elbert, Donna, Zaffaroni - (Sent. S,
sec. 23).c. 17.415, TIRABOSCHI,J. Rta: 26/4/89
xual como bien jurdico protegido, debera hablarse de la intimidad, la intangibilidad

o preferentemente la indemnidad sexual.
La conducta tpica se describe a travs de la expresin realizare actos atenta-
torios contra la libertad sexual de la otra persona, por lo que la dinmica comisiva
habr de referirse a la ejecucin de actos fsicos contactos corporales, caricias, to-
camientos de inequvoco carcter sexual, sin nimo de yacimiento, y constndole al
agente la inexistencia de consentimiento de la vctima. Tales actos fsicos consistirn
generalmente en manipulaciones o contactos sobre zonas ergenas y debern re-
vestir cierta gravedad y trascendencia, atendidas, adems, circunstancias de lugar y
momento, en forma que puedan considerarse atentatorios contra la libertad sexual
de la vctima.
La falta de consentimiento de la vctima ha de acompaar necesariamente al
acto lbrico ejecutado por el agente, que ha de ser consciente de la falta de consen-
timiento.
En cuanto al aspecto subjetivo, el agente ha de actuar con la finalidad de so-
meter a la vctima a una accin lbrica, aun cuando el mvil no sea ertico, con ple-
na conciencia y voluntad de ello y conocimiento de la ausencia o falta de consenti-
miento de vctima.
Tratndose de un delito de mera actividad, el delito se consuma en cuanto se
materialice el tocamiento o accin lbrica de que se trate.
Consecuentemente, la apreciacin de esta variedad del abuso sexual una de
las figuras del estupro exige, de una parte, que el sujeto activo ocupe una posicin
de superioridad respecto al sujeto pasivo, cualquiera que sea el origen o motivo de
la misma, y que aqul se prevalga de sta, se aproveche de esta situacin, en la con-
ciencia de que de no existir dicha relacin y aprovecharse de lla, no obtendra el
consentimiento. La relacin de superioridad ha de ser manifiesta, o, lo que es lo mis-
mo, evidente y notoria y el prevalimiento probado.
Finalmente, se exige que la existencia de tal situacin de superioridad coarte
o limite la libertad de la vctima.
El engao ha de ser grave y eficaz, de tal modo que a travs de l se obtenga
el consentimiento de la vctima. La gravedad habr de hacerse derivar de la entidad
de los medios o artificios utilizados, medios que sean capaces de afectar a aspectos
relevantes para la vctima (promesa de matrimonio, estado civil...), y eficaz, esto es,
que el medio artificioso o engaoso empleado est urdido de tal modo que induz-
ca a error a la vctima. El agente ha de tener la clara conciencia y voluntad de enga-
ar para obtener el consentimiento de la vctima.
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h t t p : / / w w w. i n e g i . g o b . m x / e s t / c o n t e n i d o s / e s p a n o l / t e m a t i c o s / m e d i a -
no/ent.asp?t=mpob56&c=3233
AS NOVAS DIRETRIZES INTERNACIONAIS DOS
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA SOB A
PERSPECTIVA DIPLOMTICA BRASILEIRA
D. Freire e Almeida
Mestre em Direito da Unio Europia pela Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra em Portugal.
Ps-Graduado em Cincias Jurdico-Comunitrias pela Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra em Portugal.
Especialista em Poltica Externa dos EUA pelo Departamento de Estado
dos Estados Unidos da Amrica.
Professor no Curso de Relaes Internacionais da Universidade Estadual Paulista UNESP Brasil.
Professor de Direito Internacional Pblico e Privado na Faculdade de Direito de Bauru ITE Brasil.
Presidente do Consrcio de Inovao Tecnolgica.
Advogado. Coordenador da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet,
da Ordem dos Advogados do Brasil.
Webmaster da Revista Jurdico-Internacional na Internet www.lawinter.com .
A recente eleio presidencial nos Estados Unidos da Amrica acarretar refle-

xos em diversas reas da diplomacia brasileira. De fato, se existe um pas que deve
ser levado em conta na formulao da poltica externa do Brasil, este pas o Esta-
dos Unidos da Amrica - EUA1.
1 O presente artigo baseado em parte do nosso livro: FREIRE E ALMEIDA, D. Bioterrorism Act - A Nova Polti-
ca Externa dos EUA e a Eleio Presidencial Sob a Perspectiva Diplomtica do Brasil. In: SAVINO, LUIS MA-
RA, Las Elecciones em los Estados Unidos y el Impacto Global, BUENOS AIRES: Fundacin Centro de Estudios
Americanos, 2004.
Maior exemplo em qualquer discusso internacional, os Estados Unidos apre-

sentam-se ao mundo exterior com uma gama de formidveis ferramentas diplom-
ticas, militares e econmicas.
Neste sentido, o presente estudo objetiva colocar em contexto o relaciona-
mento entre a poltica externa e a campanha presidencial norte-americana e a viso
diplomtica brasileira, no contexto do Bioterrorism Act. O trabalho visa a oferecer
uma perspectiva brasileira do impacto da poltica externa dos EUA, neste novo man-
dato presidencial.
Como geralmente ocorre durante o desenrolar de uma campanha presiden-
cial, inmeras questes so levadas tona, mas nesta eleio presidencial de 2004
tivemos duas questes principais. Uma o bem-estar da economia; isso significa
crescimento econmico, empregos, a situao geral da poltica fiscal dos EUA. Por
outro lado, a sensao de bem-estar dos norte-americanos desafiada pelo terroris-
mo interno e internacional, em particular aps o envolvimento militar no Afeganis-
to e no Iraque.
Dentro deste contexto, elegemos um ponto fundamental e que deve nortear
nossas discusses: O Bioterrorism Act na guerra contra o terrorismo. Com efeito,
ponto indispensvel reflexo no atual paradigma das relaes internacionais dos
EUA, e que trazem reflexos diplomacia brasileira, em sua vertente focada nas ex-
portaes de produtos agrcolas.
Neste sentido, um dos mais importantes desafios do momento diz respeito s
relaes comerciais agrcolas entre os E.U.A. e o Brasil visando a atingir um objetivo
que, por ora, no se verifica, ou seja, o de encontrar melhor negociao de produ-
tos agrcolas. Neste momento em que se prega a globalizao e o livre comrcio, ve-
rifica-se, em contrapartida, um incremento do nmero de barreiras para tal, como
se denota da aplicao do Bioterrorism Act.
Em contrapartida, ponto fulcral no desenrolar dos acontecimentos internacio-
nais, apresenta-se o terrorismo internacional, que demonstrou, em 11 de setembro
de 2001, seu lado mais abominvel, vitimando milhares de civis, e que serviu de es-
topim para uma nova formulao diplomtica norte-americana.
A impactante grandiosidade dos ataques suicidas simultneos do dia 11 de setem-
bro separaram a histria do futuro de tudo o que havamos observado anteriormente.
Portanto, pretendemos discutir neste trabalho a poltica externa dos EUA, no
combate ao terrorismo, neste novo mandato presidencial, sob a perspectiva diplo-
mtica brasileira.
CAPTULO I
A POLTICA EXTERNA DOS EUA E A ELEIO PRESIDENCIAL
As mais de cinco dcadas transcorridas desde o final da Segunda Guerra Mun-

dial, tm sido anos de transformaes sem precedentes nas relaes internacionais
e nas polticas presidenciais, ao ponto que, em razo dos cmbios fundamentais e

de grande alcance que se colocam, o mundo de hoje surpreenderia aos diplomatas
que em 1945 redigiram e negociaram a Carta da Organizao das Naes Unidas em
1945.
Neste lapso temporal, possvel perceber e destacar a presena de fatores que
tm condicionado as Relaes Internacionais dos EUA, e que so os seguintes,
exemplificativamente:
1 A Guerra Fria, em que as Relaes Internacionais estiveram dominadas pelo
enfrentamento ideolgico, poltico e estratgico entre dois mundos, lidera-
do cada um deles por uma grande potncia, os Estados Unidos da Amrica
e a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas.
2 O Fim da Guerra Fria, com o desmoronamento do imprio sovitico e a
emergncia de um mundo nico em que os princpios da economia de
mercado, com seus dogmas de liberalizao, competitividade e desregula-
o, alcanaram vigncia universal, caracterizada, principalmente, pela ade-
so da Repblica Popular da China na Organizao Mundial do Comrcio, e
a solicitao, mesma, por parte da Federao Russa.
3 Relevncia das Organizaes Internacionais, universais e regionais, como
instrumentos de cooperao permanente e institucional entre os pases,
bem como ao progresso comercial das naes nelas envolvidas.
4 Relevncia de novos tipos de conflitos, e que exemplo o terrorismo, dis-
tintos dos tradicionais, que se desenrolam no interior dos Estados e no en-
tre Estados. Conflitos que so acompanhados por violaes graves e massi-
vas dos Direitos Humanos Internacionais e que podem colocar em perigo
a manuteno da paz e segurana internacionais.
Hodiernamente, a razo pela qual a poltica externa foi importante na elei-

o de 2004 o 11/92. Depois do acontecimento terrorista, os republicanos abri-
ram uma imensa vantagem nas pesquisas de opinio como o partido em que a
opinio pblica confiava para lidar com a poltica de segurana nacional e manter
essa vantagem seria uma das chaves para a reeleio do presidente. A diminuio
dessa vantagem era, sem dvida, uma das metas dos democratas em seu esforo
para voltar Casa Branca.
O Partido Republicano e George Bush estavam concentrados nas suas con-
quistas na Guerra do Iraque e na luta contra o terror. Em um breve histrico,
eles no se concentraram nos desafios que enfrentam os EUA em uma era ps-
guerra Fria, em que os Estados Unidos agora se encontram no pice da sua au-
toridade em todo o mundo em uma nova era global. Desafios internacionais,
2 Vide MANN, Thomas. Interview with Thomas Mann on Campaign 2004. USA: U.S. Department of States Bu-
reau of International Information Programs, 2004.
que exigem que os Estados Unidos lidem de forma mais eficaz com regies do
mundo em conflito potencial. George Bush e seu partido, devemos enfatizar,
no demonstraram interesse em abordar os novos desafios de segurana na sua
origem.
Por outro lado, as decisivas vitrias militares das coalizes lideradas pelos EUA
no Afeganisto e no Iraque foram seguidas de um desafio muito mais complexo de
reconstruo ps-guerra, dando oportunidade aos crticos do governo para fazer
disso um assunto da campanha.
Dentro deste novo contexto, o Presidente George W. Bush iniciou a imple-
mentao de novas exigncias no comrcio com os EUA, promulgando em Junho de
2002 a Lei de Bioterrorismo dos EUA, em resposta possibilidade de atentados bio-
terroristas, estabelecendo uma srie de rigorosas regras para a comercializao e im-
portao de alimentos destinados ao consumo nos EUA, tais como: necessidade de
registro junto a FDA (incluindo nomeao de agente norte-americano para empre-
sas estrangeiras), exigncia de manuteno de arquivos, necessidade de aviso pr-
vio para cada partida de alimentos destinadas ao consumo nos EUA e, por ltimo,
possibilidade de deteno administrativa dos alimentos importados em discordn-
cia com a presente legislao. Tais exigncias vieram confrontar3 as exportaes de
produtos agrcolas brasileiras aos EUA4.
CAPTULO II
BIOTERRORSIM ACT E A POLTICA AGRCOLA DOS EUA SOB A PERSPEC-
TIVA DIPLOMTICA BRASILEIRA
1. O Bioterrorism Act
As mudanas no ambiente internacional, aps o final da Guerra Fria, trouxe-

ram tona novas questes que nos desafiam.
De fato, como os Estados Unidos so a potncia mundial predominante, e es-
to sempre em uma posio de destaque, surge, pois, a necessidade de assumir a li-
derana nessas novas questes.
Neste passo, o enfrentamento destas questes nos leva freqentemente a as-
suntos como o trfico de drogas, a falta de respeito aos seres humanos, o terroris-
mo internacional, a proliferao nuclear. Essas questes sempre foram importantes,
3 Vide BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington
DC, Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf .
4 Em prosseguimento implementao da Lei de Bioterrorismo dos Estados Unidos da Amrica (Bioterrorism
Act), e a FDA (Food and Drug Administration), Agncia do governo norte-americano responsvel pelo contro-
le dos alimentos e medicamentos naquele pas, divulgou, no dia 12 de outubro de 2003, as propostas de regu-
lamentao final concernente s exigncias de registro empresas e de aviso prvio de importaes previstas no
Bioterrorism Act.
mas elas ficavam em segundo plano devido Guerra Fria. Agora, aps 11 de Setem-
bro, assumiram os papis principais.
Freqentemente, os regimes no-confiveis so aqueles que esto mais en-
volvidos nessas reas de m conduta internacional. As sanes so uma maneira
lgica de tentar lidar com essas situaes particulares, embora elas no devam
ser o primeiro objetivo, devendo, pois, serem esgotados todos os meios diplo-
mticos e polticos antes de se apelar para elas.
Neste passo, o presidente George W. Bush assinou a Lei de Bioterrorismo
(Public Health Security and Bioterrorism Preparedness and Response Act) em
12 de junho de 2002, que elencou uma srie de restries s exportaes que-
le pas, colocando os exportadores brasileiros diante de um novo desafio.
Primeiramente, no tocante ao registro de estabelecimentos de alimentos.
Como se verifica pela anlise da referida normativa5, a Public Health Security
and Bioterrorism Preparedness and Response Act Lei de Segurana da Sa-
de Pblica e Preveno e Resposta contra o Bioterrorismo (Lei de Bioterroris-
mo) - de 2002, orienta o Secretrio de Sade e Servios Humanos a tomar me-
didas para proteger o pblico de ameaas ou reais ataques terroristas no forne-
cimento de alimentos nos EUA. Neste sentido, para colocar em prtica as clu-
sulas da Lei do Bioterrorismo, o FDA publicou em 10 de outubro de 2003 uma
norma final (que ainda est sujeita a ajustes), o registro de estabelecimentos de
alimentos, que exige que os estabelecimentos dentro ou fora do territrio dos
Estados Unidos da Amrica que fabricam, processam, empacotam ou armaze-
nam alimentos para consumo humano ou animal no pas, registrem-se no FDA.
Conforme esta regulamentao, todos os estabelecimentos afetados devem efe-
tuar o registro at 12 de dezembro de 20036.
Na possibilidade de um real ou potencial incidente relacionado a bioterro-
rismo, ou de uma epidemia causada por alimentos estragados, as informaes
contidas no registro ajudaro o FDA a determinar o local e a fonte do evento e
permitir que a agncia notifique rapidamente os estabelecimentos afetados. Os
estabelecimentos podem efetuar o registro via Internet, por formulrio impres-
so, ou ainda por meio de um CD-ROM enviado ao FDA, fornecendo as informa-
es necessrias para obter o registro.
Entretanto, o estabelecimento no estrangeiro deve designar um agente nos
Estados Unidos, que resida ou mantenha um endereo comercial nos Estados Uni-
dos. O agente deve estar fisicamente presente no pas para efetuar o registro. De
fato, tal procedimento vem a onerar e a prejudicar a exportao brasileira aos EUA,
5 Office of Agricultural Affairs (OAA). Exporting to the U.S. Bioterrorism act. Disponvel em: http://www.usda-
brazil.org.br/black1.html Acesso em: 02.09.2004.
em razo da obrigao de possuir agente, que por ora foi imposta. Estima-se que a
figura do agente custar, pelo menos, US$ 700 anuais7. Ademais, soma-se o fato de
qualquer alterao de dados ensejar atualizao imediata8.
Em prosseguimento, o FDA solicita certas informaes opcionais no formulrio
de registro sob o pretexto de que essas informaes ajudaro o FDA a se comunicar com
maior eficincia com os estabelecimentos que possam ser alvos de uma real ou poten-
cial ameaa terrorista ou de outras emergncias relacionadas a alimentos ou produtos
alimentares9.
Neste passo, caso o estabelecimento fora do territrio dos Estados Unidos no
efetuar o registro ou no atualizar informaes, ou no efetuar o cancelamento de seu
registro de acordo com o regulamento passa a ser considerado ilegal, segundo a Fede-
ral Food, Drug, and Cosmetic Act - Lei Federal de Alimentos, Drogas e Cosmticos.
Tal situao autoriza o governo federal a promover uma ao civil em um tribunal
federal solicitando a punio de pessoas que cometeram ato ilegal, ou entrar com uma
ao criminal em tribunal federal para processar as pessoas responsveis pela prtica de
ato ilegal. Sendo exigido de um estabelecimento estrangeiro o registro e este no sen-
do efetuado, os alimentos provenientes dele, importados pelos Estados Unidos, esto
sujeitos a apreenso no porto de entrada ou a remoo para um estabelecimento segu-
ro10. Neste ponto, trata-se de medida um tanto exagerada por parte da legislao em an-
lise ao tratar o exportador brasileiro como um potencial terrorista.
Outro ponto diz respeito comunicao prvia ao embarque de alimentos im-
portados exigida pela Public Health Security and Bioterrorism Preparedness and
Response Act Lei de Segurana da Sade Pblica e Preveno e Resposta contra o
Bioterrorismo (Lei de Bioterrorismo). Desde 12 de dezembro de 2003, o FDA deve
receber comunicao prvia do embarque de alimentos importados pelos Estados
Unidos11. A partir de agora, a Lei do Bioterrorismo exige que estas informaes se-
7 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington
DC, Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
8 Os interessados devem preencher o formulrio 3537 tanto para efetuar o registro como para atualiz-lo. Cada re-
gistro deve incluir o nome, o endereo e o nmero do telefone do estabelecimento e de sua empresa controlado-
ra (se for o caso); o nome, o endereo e o nmero de telefone do proprietrio, operador ou agente responsvel;
todos os nomes comerciais que o estabelecimento utiliza; as categorias de produtos alimentares aplicveis, confor-
me regulamentao do FDA 21 CFR 170.3; uma declarao atestando que a informao prestada verdadeira e cor-
reta e que a pessoa que faz o pedido de registro, caso no seja o proprietrio, operador ou agente responsvel, est
autorizada a efetu-lo. Estabelecimentos estrangeiros devem fornecer o nome, o endereo e o nmero de telefo-
ne de seu agente nos Estados Unidos. Dever tambm fornecer o telefone de contato para casos de emergncia.
Em princpio ser seu agente norte-americano, a menos que outra pessoa seja designada para funo.
11 Segundo o governo dos EUA, a maioria das informaes exigidas na comunicao prvia, segundo a regula-
mentao, so dados geralmente fornecidos pelos importadores ou brokers ao Bureau of Customs and Border
Protection (CBP) - Servio de Alfndega e Proteo de Fronteiras - quando os alimentos chegam aos Estados
Unidos.
jam tambm fornecidas ao FDA antes da chegada do alimento aos Estados Unidos.
Assim, o FDA vai rever, avaliar e estimar as informaes e determinar se deve inspe-
cionar o alimento importado, ensejando possibilidades de barreiras aos alimentos
recusados12.
A lista de produtos cobertos vasta, elencando laticnios, frutas frescas, pro-
dutos de pesca, biscoitos, rao bovina, p de guaran, gua, bebidas alcolicas, e
que, segundo estudos13, correspondem a 20% das importaes totais dos EUA.
Sendo a rea agrcola uma das nicas em que o produtor brasileiro possui van-
tagem comparativa em relao aos parceiros do norte, as exigncias mencionadas
atingem em cheio as pretenses brasileiras de aumento de negociaes comerciais.
De fato, a comunicao prvia se aplica a alimentos para humanos e para animais
que sejam importados ou oferecidos para importao para os Estados Unidos.
Contudo, como se no bastasse, o aviso de confirmao significa que a infor-
mao foi recebida e est aparentemente completa14, mas uma reviso subseqente
e manual feita pela equipe do FDA pode exigir a inspeo do alimento importado
no momento de sua chegada.
A falta de registro, de aviso prvio ou a falta de adequao dos dados de im-
portao transmitidos tm como penalidade a deteno da mercadoria no porto,
com cobrana do armazenamento e despesas ao proprietrio at correo das fa-
lhas, com possveis sanes penais15.
Como conseqncia, segundo projees da FDA, 16% dos atuais exportado-
res para os EUA devem deixar o mercado, com destaque aos brasileiros e a peque-
nas empresas, para as quais os novos custos e exigncias operacionais no justificam
a continuidade de suas transaes.
Portanto, como j destacado, as regras elencadas aplicam-se aos produtos re-
gulados pela FDA. Os produtos sob a jurisdio do Departamento de Agricultura,
seja da agncia de sanidade animal e vegetal, seja da rea humana, devem ser obje-
to de iniciativas ampliadas de fiscalizao, tanto nos pontos de origem como em ter-
ritrio norte-americano16.
12 A comunicao prvia deve ser recebida e confirmada eletronicamente pelo FDA em no mais de 5 dias antes
da chegada da mercadoria a um porto norte-americano.
13 BRAZILIAN EMBASSY. Barreiras a Produtos e Restries a Servios e Investimentos nos EUA. Washington DC,
Novembro, 2003. Disponvel em: http://www.brasilemb.org/trade_investment/Barreiras_2003.pdf
14 O alimento importado ou disponibilizado para importao com comunicao prvia inadequada est sujeito a
ser recusado e armazenado no porto ou em local seguro. O FDA no s instruir sua equipe sobre as polticas
de mandado judicial, denncia e proibio relacionadas com o fornecimento preciso e completo de uma co-
municao prvia como tambm sobre as polticas da agncia relacionadas a recusas, de acordo com os par-
grafos 801 (m)(1) e 801(1).
2. O Agribusiness nos EUA e a Perspectiva Diplomtica Brasileira
A recente eleio para presidente dos Estados Unidos da Amrica acarretar

reflexos em diversas reas da economia brasileira, sendo, uma delas, em relao
exportao de produtos agrcolas para aquele pas. A atividade agrcola constitui-se
em uma das mais antigas e fascinantes prticas humanas e em todos os tempos es-
teve envolvida em controvrsias.
Um dos mais importantes desafios do momento diz respeito s relaes co-
merciais agrcolas entre os E.U.A. e o Brasil visando a atingir um objetivo que por
ora no se verifica, ou seja, o de encontrar melhor negociao de produtos agrco-
las. Neste momento em que se prega a globalizao e livre comrcio, verifica-se, em
contrapartida, um incremento do nmero de barreiras para tal, como se verifica no
implemento do Bioterrorism Act17.
Com efeito, a agricultura o setor mais protegido no mundo, com 1.366 co-
tas tarifrias, e por onde necessitam ocorrer os maiores avanos nas negociaes da
Organizao Mundial do Comrcio, bem como na rea de Livre Comrcio das Am-
ricas, mesmo porque, internacionalmente, corresponde o agribusiness a um merca-
do de US$ 1 trilho.
2.1. A Poltica Agrcola dos Estados Unidos da Amrica
A mais produtiva e moderna agricultura do mundo sempre esteve e permane-

ce protegida pelo governo. Para entender a dinmica da economia norte-americana
necessrio compreender o movimento de sua agricultura conforme demonstram
muitos autores.
MANN & DICKINSON, j em 1980, caracterizavam o papel do Estado norte-
americano no processo de colonizao do Oeste, ressaltando que a base da moder-
na agricultura, desde cedo, teve a interveno estatal a constitu-la, tanto aportando
capital como principalmente viabilizando-a tecnologicamente18.
Por sua vez, FRIEDMANN & McMICHAEL19 ressaltam que as facilidades de
crdito e investimentos em infra-estrutura pelo Departamento da Agricultura,
criado em 1862, deram apoio aos colonos que, protegidos pela cavalaria, expul-
saram os indgenas permitindo a transformao do meio oeste no maior celeiro
do mundo.
A tecnologia gerada nas estaes experimentais e escolas agrcolas, estabele-
cidas no perodo, a qumica agrcola (fertilizantes) e o melhoramento gentico ca-
17 FREIRE E ALMEIDA, D. Bush e o Futuro das Exportaes. Gazeta Mercantil, 30.11.2000, p. 02, Gazeta Mercan-
til Interior Paulista.
18 FREIRE E ALMEIDA, D. A Unio Europia face ao Mercosul em relao Poltica Agrcola. Coimbra: Facul-
dade de Direito da Universidade de Coimbra Portugal, 1999.
19 FRIEDMANN, H. & McMICHAEL, P., Agriculture and the State System, Sociologia Ruralis, 29 (2): 93-117, 1989.
racterizaram o processo de colonizao do oeste e patrocinaram a base da moderna

agricultura que, desde cedo, teve a interveno estatal a constitu-la.
Ainda, em 1862, era editado o Homestead Act, transformando a terra de do-
mnio pblico em propriedade privada calcada na pequena e mdia unidade e no
no grande latifndio. A economia americana produziria, no rastro da expanso da
fronteira agrcola, produtora de matrias-primas, a agroindstria - e surge, desde
cedo, a base de interesses para sustentar a poltica agrcola, os empresrios do co-
mrcio e do armazenamento de produtos agrcolas, a indstria de insumos e mqui-
nas e finalmente os grandes agricultores.
Em 1933, era adotado o Agricultural Adjustament Act (AAA), prevendo a pa-
ridade de preos produto/insumos e suporte de preos para produtos bsicos. A seu
turno, a Commodity Credit Coorporation (CCC) atuaria no funcionamento da pro-
duo e seguro contra risco, praticaria a aquisio de safras ou adiantaria recursos
para a comercializao.
O resultado dessas polticas, associadas a vrios instrumentos, reverteu a que-
da de preos. A superproduo no tardou a reaparecer e a necessidade de escoa-
mento via exportao passa a ser a alternativa.
Neste passo, ENCISO & ESQUIVEL20 mostram que o desenvolvimento da agri-
cultura protegida pelo Estado, envolvendo todo o agribusiness, levou a um predo-
mnio incontestvel na oferta mundial de produtos agrcolas dos EUA - calcada em
produtividade elevada crescente, o que produz uma superioridade expressiva em
termos competitivos.
FRIEDMANN21 apontando aspectos da poltica agrcola americana ps-2 guer-
ra, coloca que a agricultura dos EUA exportou o seu fordism e a forma de produzir
foi irradiada para todo o mundo no bojo da expanso capitalista. Esse agribusiness
gestado no final do sculo XIX respondia, no final dos anos 60, por 40% do Produ-
to Nacional Bruto dos EUA (KENNEY et alii, 1987)22.
A tecnologia agrcola, tanto nos insumos como na biologia e processamento,
a poltica de suporte ao consumo (food stamps), e a de estmulo exportao (PL
480), associadas a outras medidas, fizeram da agricultura americana a supridora do
mercado mundial de produtos agrcolas.
A expanso da forma de produzir trouxe consigo a disseminao do regime
alimentar calcado na cadeia de cereais e de carnes para todo o mundo, substituindo
os regimes alimentares nativos.
Por conseguinte, como exportadores de alimentos, os EUA criaram um tipo de
dependncia de pases de terceiro mundo, anteriormente inexistente, a dependn-
20 ENCISO & ESQUIVEL, J., La Poltica Agrcola dos Estados Unidos, Revista de Comrcio Exterior, Mxico, 40(2):
1204-1215, 1990.
21 FRIEDMANN, H., Changes in the International Division of Labor: Agri-food Complexis and Export Agricultu-
re, in FIEDLAND, W., ed. Towards a New Political Economy of Agriculture, Oxford, Westevel Press, 1991.
22 KENNEY, M, et alii, Midwestern Agriculture in US Fordism, Sociologia Ruralis, Netherlands, 29(2): 131-148, 1987.
cia alimentar face necessidade de aquisio de alimentos. BURBACH & FLYNN23

afirmam que a supremacia produtiva e o regime alimentar cravado em todas as par-
tes do mundo, derivam de que a poltica agrcola dos EUA usava de uma estratgia
de hegemonia em nvel mundial, calcada na defesa persistente da ideologia liberal,
utilizando-se de cereais como arsenal de guerra, embora se tenha claro que o mais
tpico da poltica agrcola dos EUA foi a participao profunda do governo na econo-
mia agrcola. Os norte-americanos invocam os princpios do livre comrcio e da van-
tagem comparativa dos defensores do Imprio Britnico no sculo XIX.
Em 1947, alm das medidas de sustentao produo agro-pecuria, os EUA
adotam um instrumento chamado PL 480, por meio do qual o governo poderia fa-
zer emprstimos comerciais e conceder vantagens nas transaes com pases ami-
gos, de modo a abastec-los de produtos agrcolas - a sustentao interna comple-
menta-se com a agressividade poltica de ampliar o mercado na frente externa, da
surgindo uma inexorvel supremacia produtiva.
Portanto, a partir da 2 guerra, a tnica dos mecanismos institucionais e da po-
ltica agrcola dos EUA possui quatro aspectos principais, conforme destaca GON-
ALVES24:
1. regulao do sistema produtivo agrcola, removendo as flutuaes de ren-
da e os riscos e promovendo uma demanda estvel para insumos agrcolas
e indstrias de processamento;
2. incorporao dos fazendeiros ao circuito de consumo nacional;
3. incentivo reduo da rea para evitar maiores excedentes e um teto para
paridade de preos para controlar gastos;
4. envolver fora de trabalho, fortalecendo sua legitimidade.
3. A Perspectiva Diplomtica Brasileira
Ulteriormente, medidas protecionistas tm recebido incrementos, conforme

procuramos ressaltar pela anlise da Lei norte-americana contra o Terrorismo.
Em seu desenrolar, as restries protecionistas em relao ao Brasil, por
exemplo, atravs de seu sistema de cotas, reduziu em 80% as exportaes de acar
brasileiras para os E.U.A. A cota reservada ao Brasil igual das Filipinas, que no
exportam acar. Em meados da dcada de 80, as exportaes de etanol para os Es-
tados Unidos foram tributadas e desabaram 87%. O governo norte-americano subsi-
dia a produo local de etanol a partir do milho, com custo social muito mais caro
que o da cana-de-acar. Quanto soja, o produtor local tem garantido um preo
23 BURBACH, R. & FLYNN, P., Agroindstria nas Amricas, Rio de Janeiro, Zahar, 1982.
24 GONALVEZ, Jos S. Estado e desenvolvimento tecnolgico: os resultados da pesquisa agro-pecuria paulista
e a acumulao de capital, Agricultura em So Paulo, SP, 37(2):1-73, 1990 e Agricultura e proteccionismo: se-
melhana dos resultados das polticas agrcolas dos Estados Unidos, da Comunidade Europeia e do Brasil, Agri-
cultura em So Paulo, SP, 41(1):149-168, 1994.
mnimo suportado pelo governo norte-americano e acima dos preos internacio-

nais. O leo de soja brasileiro, para adentrar nos E.U.A., paga uma alquota de
19,27%, o que na prtica inviabiliza os negcios. O governo norte-americano bate
na indstria do cigarro, mas protege os produtores de tabaco. Por Lei, 75% do fumo
usado na fabricao dos cigarros deve ser nacional. Mas, as protees no param por
a. Em relao s frutas, o artifcio protecionista muda de nome: barreiras fito-sani-
trias. Para adentrar o mercado, as frutas brasileiras so submetidas a anlises que
podem durar cinco anos, como ocorreu com o mamo. J o suco de laranja deve pa-
gar, por litro, 8 centavos de imposto aos E.U.A. Como resultado, a participao do
Brasil no mercado norte-americano caiu 35% desde 1992.
No entanto, mesmo com a justificativa de proteo em razo da manuteno
da populao agrcola, segundo dados da FAO (Food and Agriculture Organization
of the United Nations) o emprego no setor agrcola norte-americano decresce ano
a ano. Nos E.U.A., sua poltica agrcola visou sim a dar sustentao ao desenvolvi-
mento da economia calcada na expanso da agroindstria, internamente num pri-
meiro momento e, externamente, na irradiao do padro industrial norte-america-
no no ps-Segunda Guerra; os dois momentos com presena ativa do Estado e com
proteo efetiva.
Tanto os EUA quanto a Unio Europia tm excedentes agrcolas e competem
no mercado mundial de gros com exportaes apoiadas pelos respectivos gover-
nos. Suas polticas so extremamente semelhantes, bem como os aspectos que po-
deriam ser tomados como negativos, como a concentrao da terra sustentada pe-
las polticas adotadas, a confluncia de montantes expressivos de recursos nas mos
de poucos beneficirios, a presena de alguns produtos como os mais contempla-
dos com recursos: cereais e alimentos do complexo protico-animal. Portanto, tais
efeitos possam facilitar o desvelamento de que historicamente as foras do merca-
do, atuando livremente, no esto na base de sustentao das polticas agrcolas,
sendo o principal fator de entrave ao livre comrcio, dando continuidade ao prote-
cionismo agrcola nos pases ricos do norte. Nas negociaes da rea de Livre Co-
mrcio das Amricas, o tema fundamental.
A seu turno, a Organizao Mundial do Comrcio (O.M.C.) substituiu o GATT
em 1995, herdando um difcil caminho para tornar o comrcio livre, no setor agr-
cola, uma realidade. Nas mesas de negociaes, os assuntos fluem com enorme em-
barao. nesse desenrolar histrico da economia geral que as polticas agrcolas fo-
ram sendo implementadas e impregnadas cada vez mais por artifcios esprios, num
crescente distanciamento e em contradio retrica do livre mercado. Contrastan-
do com a teoria da vantagem comparativa, encontra-se o protecionismo, com im-
postos alfandegrios proibitivos, cotas de importao e restries, como agora no
caso do Bioterrorism Act.
Com a recente eleio nos EUA, esperamos atitudes que transformem a ex-
presso subjetiva, de vontade ou desejo, em compromisso formal de banir os subs-
dios e restries internacionais. Mesmo reconhecendo as perspectivas para o Brasil,

esta, para prosperar, e no ficar em boas intenes, demanda um esforo contnuo
e de revises freqentes, principalmente quando estes parceiros so sabidamente
desiguais e as bases do acordo so sempre as mesmas.
Por conseguinte, h necessidade de mudanas, para um comrcio sem barrei-
ras, onde cada pas deveria produzir aquilo que faz a custos e qualidade. mais efica-
zes, levando-nos a uma melhor situao mundial, para um comrcio realmente livre
Em prosseguimento, as sanes comerciais no devem ser a primeira respos-
ta aos atos de comportamento irresponsvel de pessoas no-confiveis, como no
caso do terrorismo. Como se sabe, o uso mais freqente das sanes uma conse-
qncia do fim da Guerra Fria; o uso, pelos Estados Unidos, de sanes unilaterais
resulta de suas exclusivas responsabilidades de liderana.
Neste sentido, de acordo com (EIZENSTAT, 1997), os Estados Unidos tentam
fazer com que as sanes sejam multilaterais, quando possvel, e tentam impor san-
es unilaterais que maximizem o impacto sobre os pases-alvo e minimizem o im-
pacto sobre as empresas norte-americanas e os aliados dos Estados Unidos25. Em
suas palavras, as sanes econmicas so uma importante ferramenta de poltica ex-
terna, ficando a meio caminho entre a diplomacia e o uso da fora. Elas so usadas
quando outras medidas so insuficientes e quando a sua imposio tem a probabili-
dade de mudar o comportamento do estado transgressor. Elas devem ser usadas
quando os efeitos diplomticos tradicionais, assim como outros esforos de persua-
so, tiverem falhado, e no como a primeira atitude a ser tomada. Elas geralmente
devem ser dirigidas apenas a regimes no-confiveis que no agem em conformida-
de com as normas internacionais.
No caso do Bioterrorism Act, acreditamos que a norma com efeitos difusos
tem prejudicado o Brasil, pas alheio aos atos terroristas, principalmente no que diz
respeito aos relacionados a naes amigas.
Em conformidade, para (PATE, 2001)
As tendncias terroristas durante os ltimos quinze anos indicam

que redes internacionais com unies fracas, motivadas principal-
mente por ideologias religiosas que querem vtimas em massa, es-
to substituindo os terroristas mais tradicionais, cuja motivao
principal poltica26.
Neste mesmo passo, EIZENSTAT ressalta que sanes no so uma ferramen-

ta de poltica externa que possa ser usada da mesma forma em todas as ocasies.
25 EIZENSTAT, Stuart. USIA, Vol. 2, N 4, Setembro de 1997, disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-

nals/ites/0997/ijep/toc.htm . Acesso em: 10.09.2004.
26 PATE, Jason. Antraz e Terrorismo em Massa: O Que Vem a ser a ameaa de Bioterrorismo depois do 11 de Se-
tembro? Disponvel em: http://usinfo.state.gov/journals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
Da nossa colocao acima, pois se o governo tiver a flexibilidade necessria na apli-

cao das sanes, ele elabora o regime das sanes de modo a atingir, de maneira
eficaz, a vulnerabilidade e o comportamento ofensivo do pas-alvo, e ao mesmo tem-
po minimizar os danos aos interesses dos Estados Unidos, e, no caso, do Brasil.
As restries e sanes comerciais tm como objetivo chamar a ateno para
a m conduta dos regimes no-confiveis, alterar o comportamento que ameaa os
interesses nacionais e a estabilidade da comunidade internacional. As restries do
Bioterrorism Act deveriam se dirigir m conduta no que diz respeito aos direitos
humanos, terrorismo, entorpecentes, armas de destruio em massa, e outras reas
nas quais tal conduta considerada inaceitvel pelos padres mundiais, e no gene-
ralizar as condutas comparando-as s dos exportadores brasileiros, in casu.
Para (PATE, 2001), h limites ao que os Estados Unidos podem fazer em esca-
la nacional e internacional para lidar com o bioterrorismo. Portanto, os polticos de-
vero aceitar o fato de que impossvel eliminar completamente a ameaa terroris-
ta ou a ameaa do bioterrorismo. Por conseguinte, de extrema importncia que os
Estados Unidos se preparem para detectar um incidente de bioterrorismo e reagir a
ele, mas entre as medidas elencadas por PATE para tal, nenhuma se refere s defini-
das pelo Bioterrorism Act27.
Ademais, para aumentar a eficcia das sanes, seriam melhores as que tm
apoio e participao multilaterais. As sanes multilaterais tm maior probabilidade de
serem eficazes contra um pas-alvo, demonstrando que a comunidade tem um objeti-
vo comum e incluindo um nmero mximo de empresas e interesses comerciais no
mundo inteiro. Alm disso, as sanes multilaterais minimizam os danos competiti-
vidade dos Estados Unidos, distribuindo o fardo entre os pases responsveis28.
Neste passo, deve-se atentar que certas restries, como a que nos dedicamos
neste estudo, sofrem oposio por parte de pases considerados pacficos, e tam-
bm por parte dos interesses comerciais recprocos. Esta oposio advm da con-
cluso de que as sanes no tm levado em considerao a maximizao da pres-
so sobre os regimes-alvo e no tm minimizado, ao mesmo tempo, as tenses com
as naes aliadas, prejudicando os interesses comerciais, de ambos.
27 Melhorar imediatamente o sistema de sade pblica. Isso inclui aumento dos financiamentos e recursos
que permitiro ao sistema de sade pblica aumentar sua capacidade. Designar e implementar uma ex-
tensa rede de vigilncia para erupes de doenas. Conectar todos os grandes provedores de Internet e criar
centros de informaes online que serviro como depsito central de informaes sobre doenas. Dados em
tempo real permitiro aos funcionrios de sade monitorar a sade pblica e identificar acontecimentos
crticos antes que eles se tornem incontrolveis. Melhorar a capacidades dos laboratrios, de forma que um
nmero maior deles fossem identificar doenas patognicas, utilizando procedimentos unificados que tam-
bm necessitaro ser desenvolvidos. Educar e informar todos os provedores de servios de sade para que
reconheam os sintomas e sinais de erupes suspeitas. PATE, Jason. Antraz e Terrorismo em Massa: O Que
Vem a ser a ameaa de Bioterrorismo depois do 11 de Setembro? Disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-
nals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
28 EIZENSTAT, Stuart. USIA, Vol. 2, N 4, Setembro de 1997, disponvel em: http://usinfo.state.gov/jour-
nals/ites/0997/ijep/toc.htm . Acesso em: 10.09.2004.
No mesmo sentido, deve-se reconhecer que as restries tm um custo para

os interesses econmicos dos Estados Unidos, bem como dos pases exportadores
agrcolas, neste caso o Brasil. As restries podem tambm prejudicar sobremanei-
ra as relaes dos Estados Unidos com os pases-alvo e criar desvantagens para os
exportadores nos setores afetados pelas sanes. Em prosseguimento, as sanes
multilaterais no so as que tm as maiores probabilidades de atender aos interes-
ses anti-terrorismo. Uma opo lgica em diplomacia, portanto, restringir esse
acesso aos regimes no-confiveis. Entre eles, no vemos a figurao do Brasil.
CONSIDERAES FINAIS
No sculo XXI, necessitamos de relaes internacionais que abordem as amea-

as de segurana clssicas e tambm compreenda as novas, mas uma nova abordagem
para um novo sculo, baseada em interesses econmicos e de segurana, mas nivela-
da pelo que certo no mundo. H de se buscar uma nova poltica direcionada para o
futuro, abordando problemas no incio do seu desenvolvimento antes que se tornem
crises, abordando-os da forma mais prxima da fonte possvel, e tendo as foras e re-
cursos para lidar com essas ameaas o mais breve possvel aps a sua emergncia.
Mesmo com nenhuma ameaa concreta de bioterrorismo alimentar tendo
sido notificada pelas autoridades norte-americanas, a hiptese de contaminaes in-
tencionais provenientes de salmonela, e-coli, antraz, rcino e botulismo, levou o go-
verno dos EUA a promulgar o Bioterrorism Act.
Como pudemos verificar, as sanes e restries comerciais no devem ser a
primeira resposta aos atos de comportamento irresponsvel de pessoas no-confi-
veis, como no caso do terrorismo internacional.
Neste sentido, deve-se tentar impor sanes unilaterais que maximizem o im-
pacto sobre os pases-alvo e minimizem o impacto sobre as empresas norte-ameri-
canas e os aliados dos Estados Unidos. As restries que trouxemos tona neste es-
tudo devem ser dirigidas apenas a regimes no-confiveis que no agem em confor-
midade com as normas internacionais.
No caso do Bioterrorism Act, acreditamos que a norma com efeitos difusos
tem prejudicado o Brasil, pas alheio aos atos terroristas, principalmente no que diz
respeito aos relacionados a naes amigas.
Portanto, com a recente eleio nos EUA esperamos atitudes que transfor-
mem a expresso subjetiva, de vontade ou desejo, em compromisso formal de ba-
nir as restries internacionais. Mesmo reconhecendo as perspectivas para o Brasil,
esta, para prosperar, e no ficar em boas intenes, demanda de um esforo cont-
nuo e de revises freqentes.
Por conseguinte, h necessidade de mudanas, para um comrcio sem barrei-
ras, onde cada pas deveria produzir aquilo que faz a custos e qualidade mais efica-
zes, levando-nos a uma melhor situao mundial, para um comrcio realmente livre.
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nals/itps/1101/ijpp/ip110108.htm, Acesso em: 10.09.2004.
Proteo de dados pessoais no
mbito judicial*
Carlos G. Gregrio
Doutor em Direito e Cincias Sociais e bacharel em Matemtica pela Universidade de Buenos Aires.
Investigador do Instituto de Investigao para a Justia e professor de jurimetra
da Universidade Torcuato Di Tella.
Consultor do Banco Mundial, PNUD e Unicef.
Tem sido consultor na rea de sistemas estatsticos e de informao judicial
na Amrica Latina, Marrocos, Eslovquia e Moldova.
Mrio Antnio Lobato de Paiva

Advogado em Belm.
Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Par.
Assessor da Organizao Mundial de Direito e Informtica.
Coordenador da Comisso em Estudos em Direito da Informtica da Ordem dos Advogados do Par.
Membro da Associao de Direito e Informtica do Chile, do Instituto Brasileiro de
Poltica e Direito da Informtica e do Instituto Brasileiro de Direito Eletrnico.
I. INTRODUO
Nos dias 11 a 15 de outubro de 2004, realizou-se na cidade de Cuzco, no

Peru o IV Congresso Mundial de Direito Informtico com a presena de especia-
* O presente ensaio uma transcrio das mais importantes consideraes feitas em duas exposies apresen-
tadas no IV Congreso Mundial de Derecho e Informtico realizado em Cusco no Peru. So elas: La Ponncia
Magistrale sobre La difusion dela Informacin Judicial em Amrica Latina y el Caribe (Las Reglas de Here-
dia) e o Taller sobre Proteccin de Datos Personales en el mbito Judicial.
listas em Direito da Informtica de mais de vintes pases de todos os continen-

tes do planeta.
Nele foram debatidos inmeros temas de relevncia para evoluo e soluo
das questes judiciais advindas das relaes estabelecidas pela e na internet bem
como o impacto da informtica no universo jurdico.
O tema que nos coube foi inserido, dada a sua relevncia, na temtica sobre
Direitos Humanos na era Digital e abordou a questo da proteo de dados pessoais
no mbito judicial. Nele expusemos e comentamos as regras de Heredia que so
orientaes sobre o modo de difuso de informaes pessoais dos litigantes em si-
tes oficiais dos poderes judiciais.
Buscamos com as referidas regras nortear governos e poderes judiciais do
mundo todo no que concerne ao tratamento de dados pessoais em seus sites com
vistas a nos aproximar ao mximo do equilbrio entre o direito de todos os cidados
a transparncia judicial no s dos julgados, mas de todas as atividades judiciais e o
resguardo da privacidade e intimidade daqueles que procuram o Poder Judicirio
para solucionar seus conflitos.
A seguir, exporemos e comentaremos as regras de Herdia com o intuito de
alertar a todos os profissionais do direito sobre sua importncia bem como a neces-
sidade de sua aplicao para o resguardo de direitos duramente conquistados ao
longo dos sculos.
II. REGRAS DE HERDIA**
a) Histrico
Em julho de 2003, o Instituto de Investigacin para la Justicia Argentina, com

o apoio da Corte Suprema de Justia da Costa Rica e patrocnio da International De-
velopment Research Centre do Canad, reuniu em Herdia na Costa Rica represen-
tantes de diversos pases da Amrica Latina para discutir o tema Sistema Judicial e
Internet com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos sites dos poderes ju-
diciais na rede, os programas de transparncia e a proteo dos dados pessoais.
Nesta reunio, que contou com a participao de diversos ministros e magis-
trados de Cortes superiores de vrios pases da Amrica do Sul e Central, foram de-
senvolvidas diversas teses e exposies que culminaram na formulao do mais im-
portante documento j elaborado sobre a difuso de informao judicial em inter-
net estabelecendo-se regras mnimas a serem adotadas pelos rgos responsveis
por esta divulgao.
** Recomendaes aprovadas durante o seminrio Internet e Sistema Judicial realizado na cidade de Herdia
(Costa Rica), nos dias 8 e 9 de julho de 2003, com a participao de Poderes Judiciais, organizaes da socie-
dade civil e acadmicos de Argentina, Brasil, Canad, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Mxico, Re-
pblica Dominicana e Uruguai.
Referidas regras tm o fulcro de servir como modelo a ser adotado pelos tri-
bunais e instituies responsveis pela difuso de jurisprudncia de todos os pases
da Amrica Latina. Suas premissas auxiliaro os tribunais no trato de dados veicula-
dos em sentenas e despachos judiciais em internet sem que haja prejuzos a trans-
parncia de suas decises.
Como palestrantes do evento e elaboradores das regras juntamente com os
demais, fomos autorizados a propalar a Carta de Herdia no Brasil entendendo ser
extremamente til para evoluo das relaes estabelecidas pela informtica e siste-
ma judicial o debate e a utilizao destas regras para o aprimoramento da Justia ele-
trnica que deve ser corretamente usufruda sob pena de causar srios prejuzos aos
jurisdicionados.
A seguir, exporemos as regras comentadas por ns, explicando sua finalidade,
conseqncias, manuseio, aplicao dentre outras utilidades para o mundo jurdico.
b) Finalidade
Regra 1. A finalidade da difuso em Internet das sentenas, e des-
pachos judiciais ser:1
(a) O conhecimento da informao jurisprudencial e a garantia
da igualdade diante da lei;
(b) Para procurar alcanar a transparncia da administrao da
justia.
Comentrios:
A regra acima deixa clara a necessidade de permanncia da publicidade e

transparncia das decises judiciais estabelecidas pelas legislaes da grande maio-
ria dos Estados latino americanos. No Brasil, o artigo 5.da Constituio Federal de
1988 estatui regra especfica quanto propagao de seus atos assegurando que:
NOTAS (Sintetizam os documentos preparatrios, no fazem parte das Regras)

1 Praticamente nenhum site do Poder Judicial em Internet definiu a finalidade de acumulao e difuso da infor-
mao. As Leis de Transparncia de Michoacn e Sinaloa (Mxico) obrigam a fazer essa definio. A referncia
mais relevante a Recomendao n. R(95)11 do Comit de Ministros da Unio Europia:
- facilitar o trabalho para as profisses jurdicas proporcionando-lhes dados rapidamente, completos e atualiza-
dos;
- informar a toda pessoa interessada em uma questo de jurisprudncia;
- fazer pblicas mais rapidamente as novas resolues, particularmente nas matrias de direito em evoluo;
- fazer pblico um nmero maior de decises que afetem tanto ao aspecto normativo como ao ftico (quan-
tum das indenizaes, das penses alimentcias, das penas etc);.
- contribuir para a coerncia da jurisprudncia (segurana jurdica Rechtssicherheit) mas sem introduzir ri-
gidez;
- permitir ao legislador a anlise da aplicao das leis;
- facilitar os estudos sobre a jurisprudncia.
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli-

cos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, poden-
do a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determi-
nados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Podemos observar tambm na Constituio da Colmbia a garantia da publi-

cidade das decises judiciais estabelecida no artigo 31 que dispe: Toda a senten-
a judicial poder ser apelada ou consultada, salvo as excees consagradas em
lei e, no artigo 74 que: Todas as pessoas tem direito a acessar documentos pbli-
cos salvo nos casos que estabelea a lei
Outro exemplo de publicidade encontra-se previsto no artigo 6. da Constitui-
o do Mxico reformada em 1977 que dispe da seguinte forma: o direito a infor-
mao ser garantido pelo Estado. Vale ressaltar que referido artigo inserto na
Constituio foi base para sano no ano de 2002 da Lei de Transparncia e Aces-
so Informao Governamental.
Regra 2. A finalidade da difuso em Internet da informao pro-

cessual ser garantir o imediato acesso das partes, ou dos que te-
nham interesse legtimo na causa, a seus andamentos, citaes ou
notificaes.
Comentrios:
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, d nfase ao prin-

cpio da publicidade dos atos judiciais quando diz que:
Art. 5 - .XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos in-

formaes do seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou
geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsa-
bilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel se-
gurana da sociedade e do Estado (grifado);
Verifica-se que a publicidade das informaes processuais em internet constitui

uma espcie de serventia sem precedentes para todos aqueles que fazem parte do con-
texto jurdico. Para advogados, as informaes so necessrias na fundamentao de
peties com jurisprudncia dos tribunais, consulta de processos sem que haja neces-
sidade de dirigir-se vara, opo pelo peticionamento eletrnico, informaes institu-
cionais que permitem saber quem so os julgadores dentre outras. Para as partes que,
independentemente de qualquer ajuda, podem consultar seus processos para saber o
andamento ou tirar dvidas, e para o judicirio, que expe de uma forma clara e trans-
parente o teor de suas decises e de seu prprio trabalho institucional.
C) Direito de oposio do interessado
Regra 3. Ser reconhecido ao interessado o direito de opor-se, me-

diante petio prvia e sem gastos, em qualquer momento e por ra-
zes legtimas prprias de sua situao particular, a que os dados
que lhe sejam concernentes sejam objeto de difuso, salvo quando
a legislao nacional disponha de modo diverso. Em caso de deci-
dir-se, de ofcio ou a requerimento da parte, que dados de pessoas
fsicas ou jurdicas estejam ilegitimamente sendo difundidos, deve-
r ser efetuada a excluso ou retificao correspondente.
Comentrios:
O tratamento de dados pessoais deve ser feito de forma segura, respeitando os

direitos intimidade e privacidade do cidado. No Brasil, ainda no temos leis de prote-
o de dados e por isso devemos nos utilizar, por enquanto, de mecanismos constitu-
cionais para viabilizar a proteo desses direitos, como por exemplo, o instituto do ha-
beas data assegurado no artigo 5. Inciso LXII que permite ao indivduo mecanismo:
a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pes-

soa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Alm disso, a Carta Magna tambm assegura o direito de petio a todos os

que dele necessitam para defesa de seus direitos:
Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pa-

gamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou
contra ilegalidade ou abuso de poder;
d) Adequao ao fim
Regra 4. Em cada caso os motores de busca se ajustaro ao alcan-

ce e finalidades com que se difunde a informao judicial.2
2 O fundamento desta regra a Lei relativa ao limite jurdico das tecnologias da informao (de Qubec, Cana-
d), artigo 24. A utilizao de funes de investigao extensiva em um documento tecnolgico que contm
informaes pessoais e que, por uma finalidade particular, se torna pblico, deve ser restrita a essa finalidade.
Comentrios:
Atravs das palestras realizadas no Congresso Mundial e de nossa prpria ex-

posio, entendemos que a busca livre realizada nos sites de tribunais apesar de tra-
zer uma publicidade profunda dos processos e julgamentos acaba tambm trazen-
do srios prejuzos intimidade e privacidade aqueles que procuram as cortes judi-
ciais. Na oportunidade, demonstramos um desses prejuzos ocorridos na Justia do
Trabalho brasileira justamente na hora da admisso do empregado na empresa o
empregador se valia da pesquisa livre disposta no site do tribunal do trabalho para
vetar o acesso ao emprego, entendendo que o empregado j tivesse ajuizado ao
na justia do trabalho no poderia fazer parte de seu quadro de empregados por j
estar viciado.
Por isso, a necessidade da adequao dos motores de busca vedando em al-
guns casos os tipos de busca que trazem prejuzo intimidade e privacidade do ci-
dado e, em outros, resguardando o anonimato dos litigantes.
Nesse aspecto, a Constituio Peruana estabelece em seu artigo 2. em cap-
tulo que aborda a questo de Direitos fundamentais da pessoa no item seis: Que os
servios informticos, computadorizados ou no, pblicos ou privados, no dis-
ponibilizem informaes que afetem a intimidade pessoal e familiar.
Sobre a necessidade de explicitar a finalidade da Constituio da Guatema-
la, de 1985, seu artigo 31 (Ttulo II- Direitos Humanos; Captulo I Direitos In-
dividuais) garante que: Toda pessoa tem o direito de conhecer o que dela cons-
te em arquivos, fichas ou qualquer outra forma de registros estatais e, a finali-
dade a que se dedica esta informao, assim como a correo, retificao e
atualizao
e) Equilbrio entre transparncia e privacidade
Regra 5. Prevalecem os direitos de privacidade e intimidade,

quando tratados dados pessoais que se refiram a crianas, adoles-
centes (menores) ou incapazes; ou assuntos familiares; ou que re-
velem a origem racial ou tnica, as opinies polticas, as convic-
es religiosas ou filosficas, a participao em sindicatos; assim
como o tratamento dos dados relativos sade ou sexualidade;3
3 A regra inspirada no artigo 8.1 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim
como nas leis que definem dados sensveis na Argentina (art. 2), Chile (art.2.g.), Panam (art. 1.5.), Paraguai
(art. 4), e nos projetos de Costa Rica, Equador, Mxico e Uruguai. Ver tambm a Recomendao 01-057 de 29
de novembro de 2001, da Comisso Nacional da Informtica e das Liberdades:
(1) os editores de bases de dados e decises judiciais, livremente acessveis em stios de Internet, se abstenham
de fazer figurar os nomes e os domiclios das partes e das testemunhas.
(2) os editores de bases de dados de decises judiciais acessveis em Internet, mediante pagamento por assi-
natura, se abstenham de fazer figurar os domiclios das partes e das testemunhas.
ou vtimas de violncia sexual ou domstica; ou quando se trate de

dados sensveis ou de publicao restrita segundo cada legislao
nacional aplicvel4 ou tenham sido considerados na jurisprudn-
cia emanada dos rgos encarregados da tutela jurisdicional dos
direitos fundamentais.5
Neste caso, considera-se conveniente que os dados pessoais das
partes, coadjuvantes, aderentes, terceiros e testemunhas interve-
nientes sejam suprimidos, anonimatizados ou inicializados6, salvo
se o interessado expressamente o solicite e seja pertinente de acor-
do com a legislao.
Comentrios:
Equilbrio foi palavra-chave da palestra magistral apresentada no Congresso

Mundial. A busca de uma forma de harmonizar os institutos da intimidade e privaci-
dade com a publicidade das decises judiciais foi o desafio principal. Da a recomen-
dao de anonimato e supresso do nome das partes envolvidas em litgios dentre
4 A proteo das crianas e dos adolescentes unnime em todas as legislaes da Amrica Latina. Muitos pa-
ses da regio tm suas prprias categorias de dados sensveis, outros os esto desenvolvendo em novos proje-
tos de lei. Em alguns casos a enumerao mais ampla como as atitudes pessoais no Panam, ou os antece-
dentes penais no projeto da Cosa Rica. Tambm em alguns pases muito rica a jurisprudncia constitucio-
nal.
5 Por exemplo, a Lei sobre a Sndrome de Imunodeficincia Adquirida SIDA (AIDS) (Argentina) Artigo 2 (d)
e (e) restringe a publicao dos nomes de portadores de HIV; a Lei sobre Expresso e Difuso do Pensamen-
to (Repblica Dominicana), Artigo 41. Fica proibido publicar textualmente a denncia e as demais atas de pro-
nncia criminal ou correcional antes que tenham sido lidas em audincia pblicae outras Leis de Imprensa
restringem a publicao de acusaes penais (por exemplo, Mxico (art. 9) que inclui divrcios e investigao
de paternidade.
6 Ver Acrdo do Pleno da Suprema Corte de Justia da Nao 9/2003 (27 de maio de 2003) que estabelece os
rgos, critrios e procedimentos para a transparncia e acesso informao pblica desse alto tribunal:
Artigo 41. As sentenas executrias da Corte Suprema tm carter de informao pblica e sero difundidas
atravs de qualquer meio, seja impresso ou eletrnico, ou por qualquer outro que seja permitido por inovao
tecnolgica.
Artigo 42. Com o fim de respeitar o direito intimidade das partes, ao fazerem-se pblicas as sentenas, omi-
tir-se-o seus dados pessoais quando constituam informao reservada em termos do disposto nas diretrizes
que a Comisso expea sobre o caso, sem prejuzo de que aquelas possam, dentro da instncia seguinte des-
ta Corte e at antes de proferir-se a sentena, opor-se publicao de referidos dados, em relao a terceiros,
o que provocar que adquiram eles o carter de confidenciais.
Em todo caso, durante o prazo de doze anos contado a partir da entrada em vigor deste Acrdo, nos termos
do previsto nos artigos 13, inciso IV, e 15 da Lei, os autos relativos a assuntos de natureza penal ou familiar
constituem informao reservada, em razo do que nos meios em que se faam pblicas as sentenas respec-
tivas devero ser suprimidos todos os dados pessoais das partes.
Nos assuntos da competncia deste Alto Tribunal, cuja natureza seja diversa da penal e da familiar, o primeiro
acrdo que neles se profira dever esclarecer s partes o direito que lhes assiste de opor-se, em relao a ter-
ceiros, publicao de seus dados pessoais, com o entendimento de que a falta de oposio configura seu con-
sentimento para que a sentena respectiva se publique sem supresso de dados.
As referidas restries difuso das sentenas emitidas por este Alto Tribunal no operam conseqncias a
quem, nos termos da legislao processual aplicvel, esteja legitimado para solicitar-lhes cpia.
outras medidas que tendam a resguardar direitos constitucionalmente protegidos

como o da intimidade estatudo no artigo 5. Inciso X que dispe:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decor-
rente de sua violao;
A Constituio Poltica do Peru, no artigo 2, estabelece sobre o assunto o se-
guinte:
Diretos fundamentais da pessoa: 5. A solicitar sem expresso de

causa a informao que requeira e receb-la de qualquer entida-
de pblica, no prazo legal, com o custo que inerente ao pedido. Se
exceptuando as informaes que afetem a intimidade pessoal e as
que expressamente se excluam por lei ou por razes de segurana
nacional.
No mesmo sentido, a Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela

quando estabelece em seu artigo 60 que:
Toda pessoa tem direito proteo de sua honra, vida privada, in-
timidade, prpria imagem, confidencialidade e reputao. A lei li-
mitar o uso da informtica para garantir a honra e a intimida-
de pessoal e familiar dos cidados e cidads e o pleno exerccio de
seus direitos.7
Existem ainda as leis gerais de proteo de dados pessoais que guardam es-
treita semelhana com a legislao europia, na Argentina (2000) Chile (1999), Pa-
nam (2002), Brasil (1997),8 Paraguai (2000). Outros pases tm avanado conside-
ravelmente no que diz respeito elaborao de leis sobre proteo de dados tais
como a Costa Rica, Colmbia, Equador, Mxico e Uruguai.
A proteo da difuso de dados pessoais de crianas e adolescentes encontra-
se amplamente difundida na legislao latino americana, que alcana, inclusive, os
infratores da lei penal. No Chile, por exemplo, a lei sobre Liberdades de Opinio e
Informao e Exerccio do Jornalismo, em artigo 33 dispe:
proibida a divulgao, por qualquer meio de comunicao so-

cial, da identidade de menores de idade que sejam autores, cm-
plices ou testemunhas de delitos ou de qualquer outro antecedente
7 Cf. Constituio Espanhola de 1978, artigo 18.4: A lei limitar o uso da informtica para garantir a honra
e a intimidade pessoal e familiar dos cidados e o pleno exerccio de seus direitos.
8 Lei que regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data.
que conduza a ela. Esta proibio se estender tambm no que diz

respeito s vtimas e algum dos delitos contemplados no Ttulo VII,
Crimes e simples delitos contra a ordem das famlias e contra a
moralidade pblica, do Livro II do Cdigo Penal, a menos que
consintam expressamente a divulgao.
Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, existe o costume judicial de prote-

ger as partes que, mediante a solicitao, requerem a substituio de seus nomes em
processos judiciais pelos de pseudnimos. A Concesso desta proteo foi inicial-
mente limitada a casos exclusivamente envolvendo menores, divrcios, custdia e
manuteno de filhos ou paternidade; porm, nos ltimos anos, tem sido aplicado
tambm a pessoas jurdicas a exemplo dos seguintes casos: United States vs. Micro-
soft Corp.,9 foi permitida s trs companhias a participao como amici curiae em
forma annima sob o pseudnimo de Doe Companies e no caso todo o Federal
Bureau of Investigation (F.B.I.) como John Doe Government Agency em John Doe
Agency et al. vs. John Doe Corp.10
Regra 6. Prevalecem a transparncia e o direito de acesso infor-

mao pblica quando a pessoa concernente tenha alcanado vo-
luntariamente o carter de pblica e o processo esteja relaciona-
do com as razes de sua notoriedade.11 Sem embargo, consideram-
se excludas as questes de famlia ou aquelas em que exista uma
proteo legal especfica.
9 56 F.3d 1448 (1995).

10 493 U.S. 146 (1989). Ver Adam A. Milani, Doe vs. Roe: an argument for defendant anonymity when a pseudony-
mous plaintiff alleges a stigmatizing intentional tort, 41 Wayne Law Review (1995) 1659-712. Um aspecto simi-
lar o da proteo de segredos comerciais; no Mxico pela Lei Federal de Transparncia e Acesso a Informa-
o Pblica inclusive (artigo 14) Tambm se considerar como informao reservada: ....II. Os segredos co-
mercial, industrial, fiscal, bancrio, fiducirio e outro como tal por uma disposio legal.. Tambm nos EE.UU.
A Lei de Liberdade de Informao (FOLA) estabelece na Seo 552 Informao Pblica; ....(a) Toda a diviso
do governo dever pr a disposio do pblico sua informao de modo que se estipule a continuao:... (b)
A presente Seo no se aplicar a questes que fossem ou estivessem:...(4) segredos comerciais e informao
comercial ou financeira obtida de uma pessoa que seja considerada informao privilegiada e confidencial. Na
Europa a Diretiva 95 protege somente as pessoas fsicas apesar das leis existentes na ustria Dinamarca, Itlia
e Luxemburgo terem estendido a proteo s pessoas jurdicas.
11 A Declarao de Princpios sobre a Liberdade de Expresso, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos
da OEA utiliza o conceito de pessoas volutariamente pblicas: 10. As leis de privacidade no devem inibir
nem restringir a investigao e difuso de informao de interesse pblico. A proteo da reputao deve es-
tar garantida somente atravs de sanes civis, nos casos em que a pessoa ofendida seja um funcionrio pbli-
co ou pessoa pblica ou particular que se tenha envolvido voluntariamente em assuntos de interesse pblico.
Ademais, nestes casos, deve provar-se que na difuso das notcias o comunicador teve inteno de causar dano
ou pleno conhecimento de que se estava difundindo notcias falsas ou se conduziu com manifesta negligncia
na busca da verdade ou falsidade das mesmas.
Comentrios:
O artigo ressalta a importncia da transparncia judicial que deve ser mantida

de acordo com as necessidades coletivas dos jurisdicionados sendo regida pelo in-
teresse pblico em detrimento do particular desde que respeite a intimidade do afe-
tado. No caso especfico, diz respeito pessoa notria e pblica onde o interesse p-
blico na divulgao dos fatos relacionados necessrio, evitando, no entanto, a pu-
blicidade de dados irrelevantes como o domiclio dos litigantes.
Nestes casos, podero manter-se os nomes das partes na difuso da informa-
o judicial, mas se evitaro os domiclios ou outros dados identificatrios.
As regras tratam de criar categorias nas quais possvel estabelecer uma pre-
ferncia, prevalecendo a proteo da intimidade ou garantindo o pleno acesso in-
formao pblica. As categorias utilizadas na regra 5 se assemelham s enumeradas
na Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da Europa assim como
nas previstas nas leis que definem dados sensveis na Argentina (art.2), Chile
(art.2.g.), Panam (art. 1.5.), Paraguai (art. 4), e os projetos da Costa Rica, Equador
e Mxico. Tambm se tem reconhecido na Regra 5 que existem categorias de pes-
soas que recebem proteo na jurisprudncia constitucional, estabelecendo com
isso considervel dificuldade para que os textos legislativos possam resolver todos
os casos atravs de uma s norma de carter geral. Apesar do que as vtimas esta-
riam includas no segundo pargrafo da regra 5, uma vez que os redatores enfatiza-
ram a questo referente s vtimas de violncia sexual ou domstica no primeiro pa-
rgrafo.
A definio dada categoria de pessoas voluntariamente pblicas relaciona-
da diretamente com o ponto 10 da Declarao de Princpios sobre a Liberdade de
Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos da O.E.A. e com al-
guns Cdigos de tica Jornalstica. Tambm parece afastar-se da jurisprudncia da
Califrnia, que considera tambm que as pessoas involuntariamente pblicas per-
dem parte de sua privacidade.12
Porm, nos dois extremos (ver dados sensveis e pessoas voluntariamente pbli-
cas) das regras 5 e 6, podemos observar uma prevalncia, para a situao residual, esti-
mando-se necessria limitao da capacidade de busca existente em sites oficiais dos Po-
deres judiciais (Regras 4 e 7). A adequao dos motores de busca, a finalidade tem como
antecedente a lei relativa ao marco jurdico das tecnologias da informao (de Quebec,
Canad), que em seu artigo 24 prev: A utilizao de funes de investigao exten-
siva em um documento tecnolgico que contenha informaes pessoais e que, por
uma finalidade particular, se pblico, deve ser restringida a esta finalidade
12 Gary Williams, El derecho constitucional a la privacidad en California Protege a las figuras pblicas de la pu-
blicacion de informacion confidencial personal?, en Internet y Sistema Judicial en Amrica Latina, C. Grego-
rio & S. Navarro (eds.) (2004) 325-338, Ad-Hoc, Buenos Aires.
Durante a discusso das Regras, seus redatores rejeitaram outras categorias

para precisar o equilbrio entre acesso informao e intimidade. Por exemplo,
no existiu consenso em distinguir em funo da instncia processual, como se pro-
punha em alguns documentos preparatrios (esta proposta inclua na Regra 6 as
sentenas ditadas em via recursal pelo mais alto Tribunal de cada Estado).
Regra 7. Em todos os demais casos se buscar um equilbrio que

garanta ambos os direitos. Este equilbrio poder instrumentali-
zar-se:
(a) nas bases de dados de sentenas, utilizando motores de busca
capazes de ignorar nomes e dados pessoais;
(b) nas bases de dados de informao processual, utilizando como
critrio de busca e identificao o nmero nico do caso.
Comentrios:
A regra especifica as medidas a serem adotadas pelos tribunais no sentido de

assegurar a publicidade e resguardar os direitos de intimidade dos litigantes atravs
de procedimentos deixem no anonimato o nome das partes bem como seus dados
pessoais. A criao de nmero que identifique a lide, podendo, ento, a parte inte-
ressada ter informaes sobre o processo desde que conhea a numerao, evitan-
do, assim, exposio indiscriminada dos litigantes para fins abusivos e contrrios ao
direito do pas.
As Regras de Herdia so linhas de discusso judicial e acadmica, porm pro-
vavelmente o xito que lhe reconhecido justamente de haver explicitado o dile-
ma que existe entre o direito de acesso informao judicial, e que tipo de equil-
brio que se quer alcanar entre esses direitos que podem vir a causar conflitos e ge-
rar atos discriminatrios.13
natural que os legisladores no imaginaram a existncia e o impacto da in-
ternet a partir da interpretao de acadmicos e, portanto, possvel que este seja
um caso de lacuna axiolgica (presena de uma soluo insatisfatria) e no de uma
lacuna normativa (ausncia de uma soluo). Em outros campos do direito, tem-se
observado que a generalizao da internet ou de outros avanos tecnolgicos
tem produzido uma necessidade de modificar o direito, levando-se em considera-
o a circunstncia que no existiam at ento porque at aquele momento no
poderia ter havido - alm de no terem sido vistas pelo legislador.
13 Provavelmente no existiu suficiente consenso entre os que firmaram a Declaracin de CopnSan Salvador
emitida pela VIII Encontro Iberoamericano de Presidentes de Cortes Supremas e Tribunais Supremos de Justi-
a realizada de 21 a 25 de junho de 2004 em Honduras e El Salvador pois no vinculou as novas tecnolo-
gias de informao com a transparncia judicial e somente recomendou aes sobre a proteo de dados pes-
soais em relao aos centros de Documentao Judicial.
Qui, para resolver este desacordo, faz-se necessrio discutir qual o sentido
da palavra pblico nos textos constitucionais e nas leis. Antes da internet, era co-
mum a interpretao de que os expedientes judiciais eram pblicos significando que
qualquer pessoa podia solicitar o julgado, l-lo, e - salvo algumas poucas excees
legais - conferir-lhe a publicidade. Depois da internet, multiplicaram-se os sentidos
atribudos palavra ou o carter pblico (i) posto disposio do pblico; i.e, in-
cludos no direito de acesso informao; (ii) dar publicidade; i.e. forar o conheci-
mento por parte do maior nmero de pessoas possvel - ou de determinadas pes-
soas. E neste contexto, resulta por exemplo - razovel que os juzes dem publici-
dade dos julgados, cuja finalidade notificar ou criar a presuno de notificao.14
Hoje, a condio de pblico vinculada necessidade de deixar determina-
do documento acessvel ao pblico com a finalidade de facilitar o controle por par-
te do cidado dos atos de governo. Sem embargo, a existncia de bases de dados no
mbito dos Estados chamados pblicos e bases de dados em mos de pessoas ou
organizaes privadas ou no estatais, denominadas, seguindo o mesmo critrio
privados, como afirma Cosentino no necessariamente transformam a condio
dos dados pessoais que podem conter ou no diminuio do nvel de proteo que
a lei lhe assina.15
Se enfocarmos como uma lacuna axiolgica, como um desacordo valorativo
ou como uma questo semntica, resulta necessrio redimensionar o carter pbli-
co da informao frente s novas tecnologias, as novas finalidades, os riscos e os
conflitos de normas, e reestruturar o equilbrio perdido.
Regra 8. O tratamento dos dados relativos a infraes, condena-

es penais ou medidas de segurana somente poder efetuar-se
sob controle da autoridade pblica. Somente poder ser realizado
um registro completo de condenaes penais sob o controle dos po-
deres pblicos.16
Comentrios:
Referidos casos foram tambm amplamente discutidos no Congresso Mundial

por trazerem todo tipo de segregao social quando descobertos ou dispostos de
forma pblica a todos. Por isso, a necessidade de ser mantido um controle por au-
14 Victoria S. Salzmann, Are Public Records Really Public?: the collision between the right to privacy and the re-
lease of public court records over the Internet, 52 Baylor Law Review (2000) 355-79.
15 Guillermo Cosentino, La informacin judicial es pblica pero contiene datos privados, como enfocar esta dua-
lidad, en Internet y Sistema Judicial en Amrica Latina, C. Gregorio & S. Navarro (eds.) (2004) 211-233, Ad-
Hoc, Buenos Aires.
16 Praticamente coincide com o Artigo 8.5 da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e coe-
rente com a maioria das leis nacionais sobre registros penais e com a jurisprudncia constitucional.
toridades pblicas para que o controle, manuseio e armazenamento desses dados

so sejam utilizados de forma indevida e prejudicial ao afetado.
Sem embargo, a Regra 5 no inclui explicitamente os antecedentes penais
(por exemplo, o projeto de Lei de Proteo das Pessoas Frente ao Tratamento de Da-
dos Pessoais da Costa Rica (artigo 2) que inclui, entre os dados sensveis, os antece-
dentes delitivos). Indiretamente, a Regra 8 impediria uma difuso indiscriminada
dos dados pessoais de acusados ou condenados por delitos, e medida que - a par-
tir dessa difuso - qualquer particular poderia construir bases de dados de antece-
dentes penais. Entre as alternativas que no contaram com consenso estavam a de
incluir a Regra 5 aos condenados primrios (excluindo os reincidentes).
A difuso, no incio, de casos penais (por exemplo, os sorteios dos julgados
parecem ser a que representam maior vulnerabilidade por duas razes: (i) as esta-
tsticas assinalam que grande parte das aes penais terminam sem sentena defini-
tiva; e (ii) que difundir aes penais obrigar a difundir brevemente a deciso judi-
cial que d por encerrado o processo (seja absolvio, condenao, sobrestamento,
ou arquivamento), se no for assim estaramos difundindo informao incompleta e
no se ofereceria aos imputados possibilidade de estabelecer com o mesmo nvel
de publicidade que a ao no prosperou (situao que violaria a presuno de ino-
cncia)
Nos Estados Unidos da Amrica, o tema de acesso aos antecedentes penais
motivo de ampla discusso.17 Levando-se em considerao as opinies dos cidados,
o problema comea a complicar-se, por exemplo, se se tratar de informao sobre
arrestos, sobre condenaes, inclusive quanto aos adolescentes, tambm comple-
xo discutir sobre se o acesso depende do tipo de delito. A complexidade do equil-
brio entre esses direitos e a mencionada discusso se agrega aqui a segurana pbli-
ca que parte normalmente de um debate muito mais amplo.
Regra 9. Os juzes, quando redijam suas sentenas, despachos e

atos,18 faro seus melhores esforos para evitar mencionar fatos
incuos ou relativos a terceiros, buscaro somente mencionar os
fatos ou dados pessoais estritamente necessrios para os funda-
mentos de sua deciso, tratando de no invadir a esfera ntima
das pessoas mencionadas. Excetua-se da regra anterior a possibili-
dade de consignar alguns dados necessrios para fins meramente
estatsticos, sempre que sejam respeitadas as regras sobre privaci-
dade contidas nesta declarao. Igualmente se recomenda evitar
17 U.S. Department of Justice, Privacy, Technology and Criminal Justice Information: Public Attitudes Toward
Uses of Criminal History Information
57 Poderiam tambm considerar-se os editais (por exemplo, so comuns os editais em que se cita a um dos pais
para autorizar a crianas ou adolescentes a viajar ao exterior do pas, os editais contm os dados pessoais das
crianas e dos pais, e ademais esto Internet, nos sites de internet de jornais, com facilidade de busca.
os detalhes que possam prejudicar a pessoas jurdicas (morais) ou

dar excessivos detalhes sobre o modus operandi que possam incen-
tivar alguns delitos.19 Esta regra se aplica, no pertinente, aos editais
judiciais.
Comentrios:
A regra traz consigo recomendao aos prolatores das decises para que te-
nham maior zelo no ato de redigir decises evitando a insero de dados dos litigan-
tes que no tenham necessariamente importncia para o deslinde da questo.
Se forem mantidas as tendncias atuais, o nmero de sentenas judiciais aces-
sveis em bases de dados ser cada vez maior e, em conseqncia, ser tambm pos-
svel manter a indexao da sentena (com palavras chave ou com sumrios). A fal-
ta de seleo introduz o problema e o conceito da saturao, ou seja, a destruio
de um corpo coerente de jurisprudncia pela inundao criada pelos precedentes
redundantes.
A redundncia derivada da saturao poderia ser resolvida com o desenvolvi-
mento da inteligncia artificial, ou com a informao adicional que por hora signifi-
ca maiores custos. Outra opo tender para as decises judiciais relativamente es-
tandartizadas porm, isto hoje provavelmente utpico para a tradio judicial la-
tino-americana.
Regra 10. Na celebrao de convnios com editoriais jurdicos de-

vero ser observadas as regras precedentes.
Comentrios:
Como a difuso da jurisprudncia no propagada apenas pelos tribunais es-

tendendo-se tambm revista e outros peridicos, recomendamos a reviso por
parte das cortes das autorizaes concedidas s editoras no sentido de que suas pu-
blicaes sejam adequadas s regras estabelecidas na Carta de Herdia.
A edio de revistas de jurisprudncia tem sido um negcio editorial em v-
rios pases da Amrica Latina. Supe-se um rduo trabalho para a obteno das sen-
tenas - normalmente em papel - selecionadas e editadas em volumes. Hoje, os cus-
tos tm sido reduzidos notavelmente, pois as sentenas podem se obtidas em for-
mato eletrnico, sendo a seleo feita a partir da gerao de grandes bases de dados
e a edio tem optado tambm pelos suportes informticos e os buscadores em si-
20 Para o caso das pessoas jurdicas (morais) busca-se evitar difundir informao sobre propriedade industrial ou
segredos comerciais. No caso dos moda operandi, o fundamento est em comentrios realizados em relao
com delitos que requerem sofisticao (por exemplo, seqestros ou estelionatos).
tes na web. Muitos poderes judiciais tm tido dificuldades ao negociar com estas em-
presas, no que diz respeito ao envio para editorao de decises impressas e/ou em
suportes informticos, no sentido de saber a maneira de pagamento e/ou parceria
advinda da publicao de colees impressas ou do fornecimento de chaves de
acesso de dados na internet. A Regra 10 poderia ser o comeo para reequilibarar
esta negociao.
f ) Definies
f.1) Dados pessoais: os dados concernentes a uma pessoa fsica ou moral,

identificada ou identificvel, capaz de revelar informao sobre sua personalidade,
suas relaes afetivas, sua origem tnica ou racial, ou que se refiram s caractersti-
cas fsicas, morais ou emocionais, sua vida afetiva e familiar, domiclio fsico e ele-
trnico, nmero nacional de identificao de pessoas, nmero telefnico, patrim-
nio, ideologia e opinies polticas, crenas ou convices religiosas ou filosficas, es-
tados de sade fsicos ou mentais, preferncias sexuais ou outras anlogas que afe-
tem sua intimidade ou sua autodeterminao informativa. Esta definio se interpre-
tar no contexto da legislao local sobre a matria.
f.2) Motor de busca: so as funes de busca includas nos sites de Internet
dos Poderes Judiciais, que facilitam a localizao e recuperao de todos os docu-
mentos no banco de dados, que satisfazem as caractersticas lgicas definidas pelo
usurio, que possam consistir na incluso ou excluso de determinadas palavras ou
famlia de palavras; datas; e tamanho de arquivos, e todas suas possveis combina-
es com conectores booleanos.
f.3) Pessoas voluntariamente pblicas: o conceito se refere a funcionrios p-
blicos (cargos efetivos ou hierrquicos) ou particulares que tenham se envolvido vo-
luntariamente em assuntos de interesse pblico (neste caso, se julga necessria a
manifestao clara de renncia a uma rea determinada de sua intimidade).
f.4) Anonimizar: todo tratamento de dados pessoais que implique que a infor-
mao que se obtenha no possa associar-se a pessoa determinada ou determinvel.
g) Alcances das regras de Herdia
Alcance 1. Estas regras so recomendaes que se limitam difuso em Inter-

net ou em qualquer outro formato eletrnico de sentenas e informao processual.
Portanto, no se referem ao acesso a documentos nos cartrios judiciais nem a edi-
es em papel.
Alcance 2. So regras mnimas no sentido da proteo dos direitos de intimi-
dade e privacidade; por isso, as autoridades judiciais, ou os particulares, as organi-
zaes ou as empresas que difundam informao judicial em Internet podero uti-
lizar procedimentos mais rigorosos de proteo.
Alcance 3. Embora estas regras estejam dirigidas aos sites em Internet dos Po-
deres Judiciais, tambm so extensivas em razo da fonte de informao aos
provedores comerciais de jurisprudncia ou informao judicial.
Alcance 4. Estas regras no incluem nenhum procedimento formal de adeso
pessoal nem institucional e seu valor se limita autoridade de seus fundamentos e
sucessos.
Alcance 5. Estas regras pretendem ser hoje a melhor alternativa ou ponto de
partida para obter um equilbrio entre transparncia, acesso informao pblica e
direitos de privacidade e intimidade. Sua vigncia e autoridade no futuro podem es-
tar condicionadas a novos desenvolvimentos tecnolgicos ou a novos marcos regu-
latrios.
III. DANOS CONCRETOS
Ao longo dos debates, pudemos perceber que, em vrios casos ocorridos em

tribunais da Amrica Latina, houve prejuzos efetivos com a vinculao indiscrimina-
da de dados pessoais do cidado que pode ter sua privacidade e intimidade devas-
sadas por qualquer indivduo que tenha acesso rede mundial de computadores.
No Brasil, por exemplo, vrios trabalhadores tiveram o seu direito a livre aces-
so ao emprego vetado pelo futuro empregador em virtude da disponibilizao de
consulta por nome dos reclamante nos sites dos tribunais. Tal procedimento trouxe
reconhecidos e concretos prejuzos a milhares de trabalhadores tanto que foi admi-
tido pelos prprios tribunais que alguns anos mais tarde resolveram abolir este tipo
de pesquisa.
Vrios tribunais de justia comuns continuam a trazer prejuzos aos jurisdicio-
nados ao veicularem em processos judiciais dados que invadem a esfera ntima do
indivduo, como, por exemplo, seu estado de sade ou doenas que levam a pessoa
a sofrer situaes discriminatrias como AIDS.
Sendo assim, consideramos que este tipo de violao do direito intimidade
e privacidade daquele que procura a Justia Estatal para solucionar suas inquieta-
es gera o direito a pleitear uma indenizao respectiva e proporcional ao dano
causado por intermdio da teoria do risco administrativo que responsabiliza civil-
mente o Estado a ressarcir o lesado pelos danos ocasionados em virtude de sua con-
duta.
IV. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Teoria adotada atualmente pela grande maioria dos doutrinadores a de que

a responsabilidade estatal de natureza objetiva compreendendo atos omissivos ou
comissivos que independem de prova de culpa. A Constituio Federal do Brasil
1988 no deixa dvidas quanto sua responsabilidade quando dispe que:
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito pri-

vado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Em seu artigo 5, que prev a indenizao por dano moral que dever ser fi-
xada conforme o prudente arbtrio do juiz:
Art.5. X- so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao.
Jos Cretella20 ao abordar a questo da responsabilidade civil do Estado,

entende que:
a) a responsabilidade do Estado por atos judiciais espcie do

gnero responsabilidade do Estado por atos decorrentes do ser-
vio pblico; b) as funes do Estado so funes pblicas, exer-
cendo-se pelos trs poderes; c) o magistrado rgo do Estado;
ao agir, no age em seu nome, mas em nome do Estado, do qual
representante; d) o servio pblico judicirio pode causar da-
nos s partes que vo a juzo pleitear direitos, propondo ou con-
testando aes (cvel); ou na qualidade de rus (crime); e) o jul-
gamento, quer no crime, quer no cvel, pode consubstanciar-se
no erro judicirio, motivado pela falibilidade humana na deci-
so; f ) por meio dos institutos rescisrios e revisionista possvel
atacar-se o erro judicirio, de acordo com as formas e modos
que alei prescrever, mas se o equvoco j produziu danos, cabe
ao Estado o dever de repar-los; g ) voluntrio ou involuntrio,
o erro de conseqncias danosas exige reparao, respondendo
o Estado civilmente pelos prejuzos causados; se o erro foi moti-
vado por falta pessoal do rgo judicante, ainda assim o Estado
responde, exercendo a seguir o direito de regresso sobre o causa-
dor do dano, por dolo ou culpa; h) provado o dano e o nexo cau-
sal entre este e o rgo judicante, o Estado responde patrimo-
nialmente pelos prejuzos causados, fundamentando-se a res-
ponsabilidade do Poder Pblico, ora na culpa administrativa, o
que envolve tambm a responsabilidade pessoal do juiz, ora no
acidente administrativo o que exclui o julgador, mas empenha o
20 JNIOR, Jos Cretella. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, RF, 230:46.
Estado, por falha tcnica do aparelhamento judicirio, ora no

risco integral, o que empenha tambm o Estado, de acordo com
o princpio solidarista dos nus e encargos pblicos
Basicamente, para a caracterizao da responsabilidade, deve existir o nexo

causal, ou seja, a relao entre o dano causado a ser reparado e a conduta do agen-
te. A conduta lesiva no caso dos tribunais do trabalho brasileiro foi disposio do
nome do reclamante no site por intermdio do instrumento de pesquisa processual
eletrnica e o dano a vedao de acesso ao emprego em decorrncia daquela dis-
posio de dados.
Nos tribunais comuns de vrios pases, existem inmeros exemplos de condu-
tas que trazem leso ao cidado por intermdio da busca processual pelo nome dos
litigantes que vo desde o abalo ao crdito at situaes vexatrias que expem os
litigantes como no caso do mesmo ter contrado doena grave que tenha sido ven-
tilada ou discutida no mrito do processo.
Podemos observar uma clara violao da intimidade e privacidade dos jurisdi-
cionados que tm em muitos casos sua vida invadida em questo de segundos por
qualquer pessoa que tenha acesso ao site do Tribunal, violando estes direitos asse-
gurados na Constituio Federal Brasileira, no ttulo Dos Direitos e Garantias Fun-
damentais, artigo 5.
Portanto, plenamente vivel a ao de indenizao por danos morais e ma-
teriais contra o Estado que, atravs dos sites oficiais dos tribunais, divulgue indiscri-
minadamente informaes judiciais pela internet que venham a lesar direitos cons-
titucionalmente assegurados ao cidado como o direito intimidade, privacidade e
livre acesso ao emprego.
V. APLICAO DAS REGRAS
A Regra 5 faz referncia ao conceito de dado sensvel, porm no se in-

cluiu definio explicita para este conceito. Na Itlia, o Codice in materia di pro-
tezione dei dati personali (de 30 de junho de 2003) criou (artigo 4) categorias
mais precisas: define em primeiro lugar dado pessoal criando trs subcatego-
rias, dado identificatrio, dado sensvel e dado judicial. Quando se trata de da-
dos no enumerados entre os sensveis nem judiciais porm, cujo tratamen-
to pode gerar um risco para os direitos fundamentais e para a dignidade do in-
teressado, o artigo 17 estende as garantias de proteo dadas pelo Codice. Este
conceito traz resultados de muita utilidade na aplicao das Regras, por exem-
plo, sobre a publicidade de aes trabalhistas. neste sentido a tendncia atual
para definir dados sensveis e complementar a enumerao que faz a regra 5 e
agregar qualquer outra informao cujo tratamento possa gerar algum tipo de
discriminao.
Os alcances estabelecem um conceito tambm relevante: impossvel regular

as novas tecnologias da informao em forma definitiva, uma vez que estas se trans-
formam permanentemente e, em funo dessas transformaes, so criados novos
tratamentos para os dados. Sua necessidade de adaptar-se a novos desenvolvimen-
tos tecnolgicos ou normativos concorre com a restrio posta para sua adeso.
Sem embargo, cremos que os poderes judiciais consideram necessrio estabelecer
um regulamento interno para o tratamento dos dados, segundo informao de que
dispomos, os poderes judiciais da Costa Rica, do Estado de Rio Grande do Sul (Bra-
sil) e da provncia de Rio Negro (Argentina), tem deliberado sobre as Regras. Um
exemplo interessante de incorporao das Regras como regramento interno a
Acordada 112/2003 do Poder Judicial da Provncia de Ro Negro que resolveu decla-
rar de aplicao obrigatria no Poder Judicial da Provncia a partir de 1 de feverei-
ro de 2004 as Reglas de Heredia.
VI. CONSIDERAES FINAIS
Devemos nos conscientizar que passamos por uma intensa fase de transforma-
o, prosperidade e evoluo. Deparamo-nos com uma nova Civilizao, a da Informa-
o, com modos inteiramente distintos daqueles vividos h alguns anos, que precisam
ser bem compreendidos sob pena de gerar conseqncias graves humanidade.
Assim como a Civilizao Inca adorava a terra, o puma e o sol acreditando em
seu poder, ns devemos acreditar na informtica como um instrumento de sociali-
zao e incluso que facilitar e transformar a vida de milhares de pessoas desde
que seja acompanhada de medidas que previnam, ao mximo, os impactos negati-
vos inerentes a toda mudana ocorrida na sociedade.
Portanto, podemos afirmar que todas as inovaes tecnolgicas possuem efei-
tos positivos e negativos. No caso, vimos que o efeito positivo justamente a inten-
sificao da publicidade das informaes judiciais dispostas virtualmente e o negati-
vo o da vunerabilidade imposta por esta difuso indiscriminada de direitos funda-
mentais como o da privacidade e intimidade dos afetados. Por isso, para que haja
efetiva conciliao entre esses dois direitos, necessitamos de orientaes que defi-
nam quais os dados que devem ser dispostos gerando um equilbrio de direitos que
deve ser alcanado com aplicao das regras de Herdia.
doutrina Nacional
A ARBITRAGEM NO BRASIL EVOLUO HISTRICA
E CONCEITUAL
Jos Augusto Delgado

Ministro do Superior Tribunal de Justia.
Professor de Direito Pblico (Administrativo, Tributrio e Processual Civil).
Professor Universidade Federal do Rio Grande do Norte (aposentado).
Ex-professor da Universidade Catlica de Pernambuco.
Scio Honorrio da Academia Brasileira de Direito Tributrio.
Scio Benemrito do Instituto Nacional de Direito Pblico.
Conselheiro Consultivo do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem.
Integrante do Grupo Brasileiro da Sociedade Internacional do Direito Penal Militar e Direito Humanitrio.
Scio Honorrio do Instituto Brasileiro de Estudos Jurdicos.
1. INTRODUO
A anlise da evoluo histrica e conceitual da arbitragem no ordenamento ju-

rdico brasileiro h de ser antecedida com a viso da sua prtica pelos povos antigos.
Alguns doutrinadores afirmam ser intil procurar compreender-se a arbitra-
gem nas civilizaes do passado, em face das diferentes configuraes que ela assu-
mia, como via de soluo de conflitos.
Slvio de Figueiredo Teixeira1, em perfeita sntese, relata o resultado de apro-
fundado estudo que realizou sobre a presena da arbitragem em vrias ordens jur-
dicas dos povos antigos. Eis a sua manifestao:
1 Slvio de Figueiredo Teixeira, in A arbitragem no Sistema Jurdico Brasileiro, trabalho apresentado na obra co-
letiva A Arbitragem na Era da Globalizao, coordenao de Jos Maria Rossini Garcez, Forense, pg. 25.
Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do

processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o pro-
cesso das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as es-
pcies, que vo desde as origens histricas de Roma, sob a Realeza
(754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinaria sob Dioclecia-
no (sculo III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o
processo romano: a figura do pretor, preparando a ao, primei-
ro mediante o enquadramento na ao da lei e, depois, acrescen-
tando a elaborao da frmula, como se v na exemplificao de
Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que no
integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular
idneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gra-
mtico de profisso e inmeras vezes nomeado arbiter, tanto que
veio a contar, em obra clssica, as experincias do ofcio.
Esse arbitramento clssico veio a perder fora na medida em que
o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois
assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relao de
foras na concentrao do poder, que os romanos no mais aban-
donaram at o fim do Imprio.
Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composio da
lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as
fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mos do pretor, como
detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracte-
rizao da cognitio como extraordinria, isto , julgamento, pelo
Imperador, por intermdio do pretor, em carter extraordinrio.
Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como r-
go estatal. E com ela a jurisdio em sua feio clssica, poder-
dever de dizer o Direito na soluo dos litgios.
A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade
obrigatria, antecedeu, assim, prpria soluo estatal jurisdi-
cionalizada.
Com as naturais vicissitudes e variaes histricas, veio ela tambm
a decair importncia no Direito europeu-continental, ou civil-law,
persistindo forte a tcnica de composio puramente estatal dos con-
flitos. Mas subsistiu como tcnica, em razovel uso, paralelamente
negociao e mediao, no mbito do common law, o direito an-
glo-americano marcado por profunda influncia liberal, fincada
no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone,
Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria infen-
sa a utilizao de vlida forma de soluo de litgios, como o arbi-
tramento , at chegar aos tempos contemporneos, em que retoma
fora e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdio estatal,

como observou com a acuidade de sempre Sidnei Agostinho Beneti,
para quem a arbitragem vem sendo largamente utilizada no mbi-
to do comrcio internacional, que dela atualmente no poderia
prescindir em sua modalidade contratual, vista da inexistncia de
jurisdio estatal que sobrepaire sobre as relaes internacionais,
experimentando-se desenvolvimento extraordinrio do instituto no
mbito interno de cada pas.2
Nesse sentido, as experincias de utilizao da arbitragem nos Es-
tados Unidos, bem relatadas em coletnea de estudos especialmen-
te a ela destinados pelo The Justice System Journal (1991, vol. 14,
pg. 2,), a exibir as vrias formas de arbitramento, inclusive as de-
nominadas Court-Annexed Arbitration e Court Ordered Arbitra-
tion, vale dizer, com determinao judicial de uso do arbitramen-
to, realizada pela prpria Corte, em substituio ao prprio julga-
mento.3 Da, o rental judge (juiz de aluguel), a mostrar, segundo
o relato norte-americano, o acerto das partes em torno da submis-
so do conflito ao julgamento de cidado contratualmente inves-
tido na funo de dirimir-lhes o conflito - atuando, ao que se noti-
cia, nesses casos, profissionais respeitveis do Direito, entre os
quais advogados, promotores e juzes aposentados.
Est-se, no mbito do Direito anglo-americano, no campo da ADR
(Alternative Dispute Resolution), isto , mecanismos paraestatais
de soluo de controvrsias jurdicas ou, se se quiser o encaixe na
pura doutrina processual de filiao peninsular, mecanismos pa-
raestatais de composio da lide, j se falando at mesmo na subs-
tituio da expresso meios alternativos de solues de conflitos
por meios propcios a solues de conflitos.4
Pedro A. Batista Martins5, em exame tambm valioso sobre a prti-
ca da arbitragem no passado pelos povos antigos, afirma que ela
foi utilizada pelos povos desde a mais remota antigidade, quan-
do a desconfiana recproca e as diferenas de raa e religio tor-
navam precrias as relaes entre os povos.
2 O autor cita, na nota de rodap de n 2, o trabalho de Sidnei Agostinho Beneti, de onde extraiu a referncia:
A arbitragem: Panorama e Evoluo, JTACSP, Lex, vol. 138, pg. 6.
3 Em nota de rodap, n 3, esclarece o autor: Sobre suas principais caractersticas e sucesso, por todos, Bene-
ti, ob. cit., pgs. 10-11.
4 Em nota de rodap, a de n 4, o autor esclarece: Judicial Reform Roundtable II, Williamsburg, Va., Estados
Unidos, maio, 1996.
5 Pedro A. Batista Martins, Prof. de Direito Comercial na Faculdade Cndido Mendes, in Arbitragem Atravs dos
Tempos. Obstculos e Preconceitos sua Implementao no Brasil, artigo publicado na obra coletiva A arbi-
tragem na Era da Globalizao, j citada, pgs. 35 e segs.
Do estudo que efetuou sobre a evoluo histrica da arbitragem, firmou a

convico de que a arbitragem um instituto que existiu e produziu efeitos mesmo
antes que surgisse o legislador e o juiz estatal.
O referido autor identifica a presena da arbitragem, nos sculos pretritos:
a) na Grcia antiga, em face de ter constatado que o tratado firmado entre
Espanha e Atenas, em 455 a. C., j continha clusula compromissria, o
que evidencia a utilizao desse instituto por aquele povo e, tambm, a sua
eficcia como meio de soluo pacfica dos conflitos de interesse;6
b) na Roma antiga, em razo do sistema adotado de se estimular o iudicium
privatum-judez (lista de nomes de cidados idneos), cujo objetivo era de
solucionar, em campo no judicial, os litgios entre os cidados;
c) nas relaes comerciais assumidas durante o sc. XI, pela posio dos co-
merciantes em resolver os seus conflitos fora dos tribunais, com base nos
usos e nos costumes.
O autor observa, ainda, que a arbitragem no foi muito considerada durante o
transcorrer dos sculos XVI e XVII, tendo, porm, retomado o seu prestgio no sculo
XVIII, para, finalmente, ter sofrido restries no curso do Sculo XIX, por haver assumi-
do, em decorrncia das reformas legais institudas por Napoleo, forma burocratizada
exagerada.
Pedro A. Batista Martins, concluindo essa parte dos seus estudos sobre o
tema, afirma:
Contudo, j no final do sculo XIX, o interesse pela arbitragem

renovado, e sua utilizao plenamente revigo0rada no scu-
lo XX, com a ratificao de tratados sobre a matria e a inser-
o do instituto na grande maioria dos sistemas jurdicos na-
cionais.7
Na era contempornea, a arbitragem instituto utilizado, com xito, em

vrios pases.
Na Argentina, em decorrncia da vigncia da Lei n 24.573, h o estabeleci-
mento da exigncia da mediao, em carter obrigatrio, antes do ingresso de qual-
quer ao em sede civil ou comercial.
Saliente-se que o Cdigo Processual Civil e Comercial da Argentina, em seus
arts. 736 a 773, e os Cdigos de Procedimentos Civil e Comercial de cada uma das
Provncias Argentinas prevem a arbitragem.
No Paraguai, a arbitragem est inserida no seu Cdigo de Processo Civil, por
via dos arts. 774 a 835.
6 Idem, pg. 36.

7 Ibidem, pg. 37.
O Cdigo Geral de Processo da Repblica Oriental do Uruguai regula a arbi-

tragem nos arts. 472 a 507.
A arbitragem, nos EE. UU., tem expanso de longo alcance.
Jos Maria Rossine Garcez8, ao analisar as regras de arbitragem do American
Arbitration Association - AAA, escreveu (pg. 170, ob. citada, no rodap):
A prtica da arbitragem se expandiu invulgarmente nos Estados

Unidos graas ao trabalho que desenvolve naquele pas a Ameri-
can Arbitration Association - AAA, que conta com um grupo de
mais de 57.000 rbitros e 35 sedes fsicas que oferecem a logstica
adequada para o desenvolvimento dos procedimentos arbitrais
em todos os estados norte-americanos. A AAA uma instituio pri-
vada, sem fins lucrativos, que oferece servios ao pblico na admi-
nistrao de arbitragens, em que tm sido predominantes os casos
laborais e de responsabilidade civil, alm das disputas em questes
internacionais de natureza comercial.
As regras de arbitragem internacional da AAA foram revisadas e se
encontram em vigor desde 1 de maro de 1992, dispondo, em 37 ar-
tigos, sobre os procedimentos a serem adotados nessas arbitragens.
No prembulo, o Regulamento recomenda que as partes que quei-
ram submeter suas controvrsias s regras administradas pela
AAA introduzam em seus contratos uma clusula cuja redao in-
dique, simplesmente, que se aplicam soluo controvrsias deles
originadas as International Arbitration Rules of the America Arbi-
tration Association. As partes, segundo sugere a AAA, podem ainda
acrescentar: a) o nmero de rbitros que atuaro (um a trs); b)
o local onde a arbitragem se realizar (cidade e/ou pas); c) a ln-
gua em que a arbitragem ser expressada.
Sob as regras da AAA, as partes acham-se livres para adotar qual-
quer acordo mutuamente aceitvel para a indicao futura dos
rbitros ou podem, desde logo, nomear tais rbitros. Podem as par-
tes indicar tambm que a controvrsia ser resolvida por um rbi-
tro nico ou por um tribunal de trs ou mais rbitros, sempre em
nmero mpar. Elas tambm podem preferir que a AAA designe os
rbitros, ou que cada parte escolha um rbitro e que estes, entre si,
nomeiem um terceiro, verificando a AAA se o tribunal arbitral as-
sim formado est conforme as regras aplicveis. Podem tambm as
partes ajustar que a AAA submeta a elas uma lista de rbitros, da
8 Jos Maria Rossini Garcez, em trabalho intitulado Arbitragem Internacional, publicado na obra por ele coor-
denada A Arbitragem na Era da Globalizao, Forense, pgs. 162 e segs.
qual elas retiraro os nomes que lhes paream inaceitveis, ou,

ainda, podem delegar AAA a escolha dos rbitros, sem exigir lhes
que seja submetida qualquer lista.
De acordo com o art. 2 das Regras da AAA, os procedimentos da ar-
bitragem comeam na data em que o requerimento da parte que de-
seja inici-lo recebido pelo administrador da AAA, o qual enviar
comunicado s partes a respeito, dando-lhes cincia deste incio. A
defesa dever ento ser apresentada nos 45 dias seguintes. Confor-
me o art. 15, o tribunal arbitral tem o poder de decidir sobre a exis-
tncia ou validade da Conveno de Arbitragem, ou de determinar
sobre a validade do contrato no qual a clusula arbitral tenha sido
inserida, dispondo ainda tal artigo que as objees arbitrabilida-
de de uma reclamao devem ser apresentadas num prazo no su-
perior a 45 dias do incio do procedimento arbitral.
No art. 28, encontra-se prevista a regra de que o tribunal (2) expo-
r as razes em que se baseia a deciso, exceto se as partes houve-
rem convencionado que tais razes no devam ser reveladas e (3)
somente tornar pblica a deciso arbitral se as partes convencio-
narem neste sentido ou caso tal providncia resultar da lei.
Conforme o art. 29 (1), o tribunal arbitral aplicar a lei substanti-
va que as partes tenham designado para a soluo da controvr-
sia e na hiptese de no ter sido indicada qualquer lei ou caso o
tenha sido feita imperfeitamente, o tribunal poder aplicar a lei
que julgar conveniente. De acordo com o mesmo artigo, no nume-
ral 2, nas arbitragens envolvendo contratos o tribunal decidir de
acordo com os termos do contrato, levando em considerao a fei-
o dos negcios ao mesmo aplicveis. O tribunal no decidir
como compositor amigvel (amiable compositeur) ou ex aequo et
bono (3) exceto se as partes assim o autorizem.
Na conformidade do art. 31, dentro de 30 dias da cincia da deci-
so, a parte poder requerer ao tribunal que a interprete ou que
corrija algum defeito decorrente da atividade da secretaria, erro
tipogrfico ou de computao, ou que apresente uma deciso adi-
tiva mesma sobre pontos requeridos mas no abrangidos pela
deciso.
Demonstrando o alto conceito atual da arbitragem nos pases de maior ex-

presso no planeta, o mesmo autor explicita (fls. 171 e 172 da obra citada):
Alm da CCI e da AAA, diversas outras entidades dedicadas or-

ganizao e administrao de arbitragens podem ser citadas,
como a London Court of Arbitration; a Cmara de Comrcio de Es-

tocolmo; a Cmara de Comrcio de Tquio; o Tribunal Arbitral da
Bolsa de Comrcio de Buenos Aires; a Cmara de Comrcio, Inds-
tria e Produo da Repblica Argentina; o Tribunal Arbitral do Co-
lgio Pblico de Advogados de Buenos Aires.
No Brasil, se podem contar, dentre outras, a Comisso de Arbitra-
gem da Associao Comercial do Rio de Janeiro; a Comisso de Ar-
bitragem da Cmara de Comrcio do Paran; a Cmara de Me-
diao e Arbitragem de So Paulo (FIESP); a Comisso de Arbitra-
gem da Cmara de Comrcio Internacional de Minas Gerais e a
Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-Cana-
d).94-5
Ao comentar, a seguir, a deciso da UNCITRAL10 que, em 11/12/1985, pela Re-

soluo n 40/72, em sua Assemblia Geral na 112 Reunio, aprovou uma Lei Mo-
delo de Arbitragem11, afirmou, ainda, Jos Maria Rossani Garcez, pg. 172, ob. cita-
da, que:
Alm das Regras sobre Arbitragem antes referidas, a Uncitral apro-

vou, pela Resoluo n 40/72, em sua Assemblia Geral na 112
Reunio Plenria, de 11 de dezembro de 1985, uma Lei-Modelo de
Arbitragem, preparada em regime de consultas com entidades ar-
bitrais e experts internacionais da rea, com o objetivo de poder
ser aceita e adaptada pelos Estados e assim contribuir para o de-
senvolvimento harmnico das relaes comerciais e a criao de
um framework internacional. A Lei-Modelo, em 36 artigos, se apli-
ca arbitragem comercial internacional, ficando esclarecido, em
nota de rodap ao numeral (1) do artigo primeiro, que ao termo
comercial dada uma ampla interpretao, para cobrir todas as
relaes de natureza comercial, sejam elas contratuais ou no.
Um estudo levado a efeito pelo Professor Pieter Sanders (Professor
emeritus na Universidade de Rotterdam, artigo constante do vol. II
9 Jos Maria Rossani Garcez, nas notas de rodap de ns 4 e 5, pg. 172, ob. cit., explicita: O Prof. Guido F. S.
Silva, na obra acima referida, comenta que a Comisso de Arbitragem da Cmara de Comrcio Brasil-Canad foi
a primeira entidade tipicamente do gnero criada no Brasil, em 1978, na cidade de So Paulo, ficando aberta a
qualquer pessoa interessada pela soluo arbitral de seus litgios, de ordem interna ou internacional (inclusi-
ve, nas relaes comerciais alm Canad). A seguir, na nota 5: Ob. cit. pg. 68. O Prof. Guido Soares acres-
centa que os procedimentos arbitrais dessa Cmara fazem lembrar os mecanismos da CCI, adaptados s exi-
gncias poca de nosso Cdigo de Processo Civil.
10 UNCITRAL United Nations Comission for International Trade Law (Comisso das Naes Unidas para a Legis-
lao Comercial Internacional)
11 Essa lei modelo conhecida como LEI-MODELO UNCITRAL.
n 1 do Arbitration International, LCIA, 1995), registra que o im-

pacto da Lei-Modelo to elevado que praticamente nenhum Esta-
do que tenha modernizado seu sistema legislativo sobre arbitra-
gem, aps a sua edio, teria, inter alia, deixado de lev-la em con-
siderao. Alguns Estados adotaram a Lei-Modelo por inteiro, ou-
tros se adaptaram a maior parte de suas provises, de forma que
existem pases que podem ser caracterizados como pases da Lei-
Modelo (Model Law countries). Uma lista de 14 desses pases que
adotaram os standards da Lei-Modelo no perodo compreendido
entre 1986 e 1994 apresentada nesse estudo como adiante se re-
produz, com registro do ano da adoo: Canad (1986); Chipre
(1987); Bulgria e Nigria (1988); Austrlia e Hong Kong (1989);
Esccia (1990); Peru (1993); Bermuda, Federao da Rssia, Mxi-
co e Tunsia (1993); Egito e Ucrnia (1994). Alm desses pases, oito
Estados norte-americanos adotaram tambm os padres da Lei-
Modelo: Califrnia, Connecticut, Florida, Georgia, North Caroli-
na, Ohio, Oregon e Texas.12
At 1995, quando o estudo do Professor Pieter Sanders foi realiza-
do, 22 pases haviam promulgado leis internas sobre arbitragem
adaptando-as, substancialmente, aos padres da Lei-Modelo.
Uma interessante nota sobre o tema a de que, embora a Lei-Mo-
delo haja sido concebida para arbitragens comerciais internacio-
nais, isto no representa qualquer obstculo a que os pases utili-
zem seus standards para arbitragens domsticas. A adoo da Lei-
Modelo num padro idealizado para as arbitragens internacio-
nais e em outro para as domsticas foi feita pela Bulgria, Mxico,
e Egito. Para o Canad, este critrio tambm se aplica, mas somen-
te a nvel federal e para a Provncia de Quebec.
Outra possibilidade a de que, quando tenham adaptado a Lei-
Modelo, os Estado criem a possibilidade de que as partes optem por
seu regime, mediante ajuste entre elas, em relao s arbitragens
domsticas. Isto atua de forma que se deva reordenar os dispositi-
vos do art. 1 (3) (c) da Lei-Modelo, que se aplicam arbitragem
internacional. A lei de arbitragem da Esccia, por exemplo, permi-
12 Em nota de rodap, a de n 7, pg. 173, Jos Maria Rossani Garcez, in art. j citado, registra: O Prof. Pieter San-
ders acrescenta em seu estudo que alguns Estados tm promulgado uma nova lei sobre arbitragem comercial
internacional simplesmente copiando a Lei-Modelo ou seguindo-a em todos os seus termos, enquanto outros
a tem adaptado com maior ou menor modificao. A lei de Chipre de 1987 reproduz praticamente os 36 arti-
gos da Lei-Modelo, somente rearranjando os seis primeiros numa maneira diferente. O Estado norte-america-
no de Connecticut incorporou integralmente o texto da Lei-Modelo adicionando ao mesmo simplesmente um
artigo, de n 37, que dispe: Esta lei pode ser citada como o Modelo de Lei da Uncitral sobre arbitragem co-
mercial internacional.
te que as partes acordem que a Lei-Modelo possa aplicar-se, no

obstante no se trate de uma arbitragem internacional comercial.
A Nigria, atravs do Decreto de 1988 sobre Conciliao e Arbitra-
gem, mudou a definio internacional contida na Lei-Modelo e,
segundo tal mudana, as partes podem expressamente ajustar que,
a despeito da natureza do contrato, a arbitragem seja tratada
feio da arbitragem internacional.
Ainda uma outra alternativa aplicada em vrios pases que ado-
taram a Lei-Modelo que as partes possam, contrariamente, optar
por solucionar suas pendncias de natureza internacional comer-
cial de acordo com regras expressamente excludentes da Lei-Mode-
lo, utilizando-se das regras editadas para as arbitragens domsti-
cas. Na Austrlia, que adotou a Lei-Modelo, podem as partes ex-
cluir sua aplicao a tais casos, por escrito. Nas Bermudas, o Arbi-
tration Act de 1993 contm disposio neste sentido, ainda com
maior detalhamento.
Essa notcia bem representa a importncia da arbitragem para a soluo dos

conflitos, o que justifica o culto que a ela est sendo devotado por quase todas as
Naes.
2. A ARBITRAGEM NO BRASIL EVOLUO
A doutrina brasileira identifica a presena da arbitragem em nosso sistema ju-

rdico desde a poca em que o Pas estava submetido colonizao portuguesa.
Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na
Constituio do Imprio, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as par-
tes podiam nomear juzesrbitros para solucionar litgios cveis e que suas decises
seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem.
A CF de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta Republicana, no cuidou
de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. certo que no deixou de
incentivar a sua prtica como forma til para pacificar conflito com outros Esta-
dos soberanos.
A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando
Unio competncia para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido ins-
tituto.
A Constituio de 1937 no valorizou essa entidade jurdica. A Carta Magna de
1946, de 18 de julho, tambm no fez qualquer referncia arbitragem privada, ten-
do o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967.
A atual CF, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4, 9, VII, bem
como no art. 114, 1.
Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu prembulo,13 faz, a nvel de

princpio fundamental, homenagem soluo dos conflitos por meio de arbitragem,
no pregar a forma pacfica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na or-
dem internacional.
Pedro A. Batista Martins revela, no artigo j mencionado, que, em mbito in-
fraconstitucional, a arbitragem foi, pela primeira vez, introduzida no Brasil, no ano
de 1831 e, em seguida, em 1837, para solucionar litgios relativos locao de servi-
os, em carter impositivo ou obrigatrio; informa, a seguir, que ela foi regulada, em
1850, pelo Decreto n 737, de 25 de novembro, para ser aplicada em dissdios exis-
tentes entre comerciantes, para ser consagrada no Cdigo Comercial:
Ainda nesse mesmo ano, o Cdigo Comercial traz em seu bojo a fi-
gura do juzo arbitral e, seguindo a tendncia j delineada no
passado, prescreve-o de modo obrigatrio s questes (i) resultan-
tes de contratos de locao mercantil, (ii) suscitadas pelos scios,
entre si, ou com relao sociedade, inclusive quanto liquida-
o ou partilha, (iii) de direito martimo, no que toca a pagamen-
to de salvados e sobre avarias, repartio ou rateio das avarias
grossas e (iv) relacionadas quebra ( fl. 43).
A arbitragem foi regulada no Cdigo de Processo Civil de 1939, com reproduo

no atual Cdigo de 1973. Tomou uma nova feio com a Lei n 9.307/96, a denominada
Lei Marco Maciel, por ter permitido que desenvolvesse a soluo dos litgios fora do m-
bito do Poder Judicirio. A atuao deste Poder ficou limitada, apenas, a situaes deter-
minadas para garantir o xito da arbitragem como soluo pacfica dos conflitos, por meio
da mediao, da conciliao e do pronunciamento dos rbitros, tudo na rea privada.
3. A LEI N 9.307/96. ASPECTOS GERAIS
No momento contemporneo, a arbitragem no Brasil est regulada pela Lei n

9307, de 23 de setembro do ano 1996, publicada no DOU de 29/09/96. Entrou em
vigor 60 (sessenta) dias depois.14
13 O inteiro teor do Prembulo da CF: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e in-
dividuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supre-
mos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Significativo o propsito do Cons-
tituinte, no prembulo, haver registrado que ... para instituir um Estado democrtico ... fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias ...
14 A histria recente registra que a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, teve origem no Projeto de Lei do Se-
nado de n 78, de 1992. Antes, trs projetos tinham sido apresentados e foram arquivados. A aprovao da lei
resultou de um movimento iniciado pela denominada operao Arbiter, comandada pelo Instituto Liberal de
H um esforo doutrinrio de larga escala para que esse diploma legal produ-
za efeitos concretos e de alta intensidade na busca do seu objetivo principal, que
a soluo dos conflitos patrimoniais por vias no judiciais.
A utilizao da arbitragem, no Brasil, est recebendo, em progresso geom-
trica, preferncia de vrios estamentos sociais.
As denominadas Cortes de Conciliao e Arbitragem, pela eficcia e efetivida-
de demonstrada em suas atividades, considerando-se seus resultados, tm determi-
nado a criao de um novo panorama para a soluo dos litgios.
Exemplo de grande significao o que est ocorrendo no Estado de Gois.
A 1 CCA de Goinia, instalada em 1996, funcionando na Associao Comer-
cial e Industrial, recebeu at junho de 1998, 3.718 reclamaes; a 2 Cmara de Goi-
nia, que funciona no Secovi-Gois, no mesmo perodo, 8.036 reclamaes; a 3, se-
diada na Sociedade Goiana de Pecuria e Agricultura, atendeu a 344 reclamaes.
No Estado de Gois, h, ainda, Cmaras de Conciliao e Arbitragem instala-
das nos Municpios de Anpolis, Caldas Novas, Catalo.
Segundo dados estatsticos fornecidos pela Revista Indstria Imobiliria, em
dois anos e meio de atividades, at julho de 1998, nas Cortes instaladas no Estado
de Gois, foram atendidas mais de 15 mil reclamaes.
Convm registrar que as Cortes de Conciliao e Arbitragem, no Estado de
Gois, foram instaladas com apoio integral do Poder Judicirio, especialmente, do
Des. Lafaiete Silveira, Presidente do TJ na poca, e do Juiz Jos Arlindo Lacerda.
Considere-se, tambm, a defesa que parte da doutrina faz, hoje, da aplicao
da arbitragem para solucionar conflitos trabalhistas.
O Jornal dos Advogados, maro de 99, revelou (pg. 28) os pronunciamentos
que a favor da arbitragem, na Justia do Trabalho, fizeram ilustres e conceituados
doutrinadores.
Os trechos da notcia em destaque merecem ser transcritos:
O professor Cssio disse ser muito simptico idia da arbitragem

privada, porque: uma breve anlise dos sistemas jurdicos vai
mostrando que, no mundo de nossos dias, nas sociedades mais de-
senvolvidas, a legislao mnima e cabe s prprias partes esta-
belecerem os mtodos de soluo dos conflitos. Na rea trabalhis-
ta, a negociao, atualmente, est desempenhando um papel pre-
ponderante, e a competncia da Justia do Trabalho nesses pases,
Pernambuco, tudo coordenado pelo Dr. Petrnio Muniz, advogado. O Projeto em referncia foi apresentado
pelo ento Senador Marco Maciel. Contriburam para o aperfeioamento do texto da Lei, valiosas sugestes, de
juristas estudiosos do tema, incluindo-se os Drs. Carlos Alberto Camona e Pedro Batista Martins, bem como, a
Dra. Selma M. Ferreira Lemes. O autor do projeto, na exposio de motivos, esclareceu que a proposta legisla-
tiva apresentada levava em conta diretrizes da comunidade internacional, especialmente as fixadas pela ONU
na Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional formulada pela UNCITRAL.
quando ela existe, se limita aos conflitos de Direito, porque se acre-

dita que os juzes esto mais preparados para resolver conflitos de-
correntes de interpretao e aplicao da Lei aos casos concretos
do que questes que so, na verdade, estranhas ao Direito, como
salrio, produtividade, conjuntura econmica etc..
Para ele, nessas sociedades mais desenvolvidas, h uma conscin-
cia clara de que as regras jurdicas no so mais um soluo sa-
tisfatria para os conflitos sociais, que so resolvidos pelas pr-
prias partes envolvidas. J, nas sociedades menos desenvolvidas h
uma predominncia quase absoluta da lei. O campo de negocia-
o mnimo e a soluo do conflito cabe ao Judicirio, como
acontece no Brasil. Esse esquema, segundo o referido professor,
no corresponde atual dinmica das relaes de trabalho. Cs-
sio afirmou que a Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
vem, h tempos, recomendando a adoo, nos casos de conflitos
trabalhistas, da conciliao, da mediao e da arbitragem em vez
da justia pblica. No Brasil, os conflitos coletivos de trabalho con-
tinuam sendo resolvidos pelo Judicirio, gerando perplexidade
nos pases desenvolvidos. A busca de solues, em nosso Pas, con-
duziu ao estmulo para as negociaes coletivas de trabalho, com
a presena do mediador. O conciliador e o mediador, na prtica,
continuam exercendo as mesmas funes.
A arbitragem, que privada e facultativa, segundo a Constituio,
afirma: frustradas as negociaes coletivas, as partes podero ele-
ger rbitros e, no alcanando essa conciliao, podero instau-
rar o dissdio coletivo. A nosso ver, parte considervel do processo
civil e todo o Direito Comercial pode ser resolvida por meio da ar-
bitragem que, por ser privada, tem inmeras vantagens. A questo
saber se a Lei n 9.307/96, como ela est, aplicvel ao Direito do
Trabalho? Perguntou o professor. Ele se disse favorvel a essa apli-
cao, citando o exemplo espanhol, que j inclui a possibilidade
de existncia da arbitragem, em caso de conflito, quando da cele-
brao dos contratos de trabalho.
O segundo expositor foi o Professor Renato Rua, que tambm ad-
vogado do Sindicato dos Metalrgicos de So Paulo. Rua fez um
histrico dos princpios do Direito do Trabalho, iniciando pela Re-
voluo Francesa e indo at a Comuna de Paris, passando pelo
Manifesto Comunista, de Marx e Engels, at o fortalecimento dos
sindicatos, principalmente aps a 2a. Guerra Mundial e, final-
mente, a atual globalizao da Economia. Tudo isso, para chegar
atual primeira preocupao dos trabalhadores, que a manu-
teno do emprego e a flexibilizao das normas trabalhistas. Ele

disse que existem duas vertentes, atualmente, para solucionar os
conflitos trabalhistas: uma a jurisdicional, por meio da Justia
do Trabalho; a outra o entendimento entre as partes, por meio de
conciliao, mediao ou arbitragem. Segundo o professor Rua, a
conciliao pode se dar por duas maneiras: negociao direta ou
atuao de um conciliador, que vai aproximar as partes. No re-
solvido o conflito pela conciliao, se estabelece o mediador, que
vai apresentar uma proposta. Ainda desta vez, no se conseguin-
do um acordo, vem a soluo da arbitragem, por meio de um lau-
do arbitral.
Mais adiante, o articulista registra:
O terceiro expositor; professor Octvio Bueno Magano, que come-

ou sua explanao com um poema de Cames, para ilustrar o
tempo excessivo para que um trabalhador receba o veredicto de
seu litgio trabalhista, disse que, para haver soluo para esse pro-
blema, existiriam dois caminhos: a adoo da Smula Vinculante
ou a arbitragem. No caso da Smula Vinculante, ele considera
essa sada inconstitucional, pois o Judicirio estaria usurpando
poderes do Legislativo. Restando, assim, a arbitragem. Para Maga-
no, a arbitragem no deve ser confundida com o arbitramento.
Arbitragem a deciso, a respeito de um litgio, tomada por pessoa
ou pessoas, que hajam sido escolhidas pelos litigantes, enquanto
arbitramento a fixao de valores de determinado litgio, reali-
zado por perito. A arbitragem tem trs momentos bem distintos: a
clusula compromissria; o compromisso; e o laudo arbitral. Ela
pode ser voluntria ou compulsria. Nos Estados Unidos, existem
entidades especializadas em arbitragem e os contratos de trabalho
prevendo que, em caso de litgio, haver a atuao de uma delas.
O Professor falou dos empecilhos que existiam para a adoo da ar-
bitragem no Brasil, um deles era o costume brasileiro querer uma
soluo governamental para todo e qualquer problema, o outro era
a falta de fora coercitiva do laudo do rbitro que, para se tornar
obrigatrio, tinha de ser homologado, no valendo como ttulo exe-
cutrio e, de qualquer forma, sujeito a recurso. Para ele, essas in-
convenincias foram sanadas pela Lei n 9.307/96, que disps que
clusula compromissria vale como compromisso. Outro tpico que
precisa ser registrado que o laudo dispensa homologao e no
cabe recurso. Magano discutiu, ainda, a constitucionalidade da
aplicao da arbitragem no campo trabalhista, dizendo que, se foi

objeto de conveno ou acordo coletivo, ela pode ser utilizada.
Cludio Viana de Lima, em artigo publicado no Jornal do Comrcio RJ, de

29/05/98, noticia que a Medida Provisria n 1.619/42, de 13/03/98 (DOU de
14/03/98), que dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros ou resulta-
dos da empresa, regulamentando o art. 7, XI, da CF, assegurou, em seu art. 4, a
prtica da arbitragem. Transcrevo o comentrio do autor: A Medida Provisria n
1.619, de 13.03.98 (DOU de 14/03/98, pg. 3), dispe sobre a participao dos tra-
balhadores nos lucros ou resultados da empresa e d outras providncias, convali-
dando os atos praticados com base na Medida Provisria n 1.619-41, de 12/02/98 e
a revogando. regulamentao do art. 7, XI, da Constituio Federal. Deseja-se fo-
calizar, neste texto, o art. 4 da Medida Provisria referida, que vem sendo reprodu-
zido das antecedentes. Est assim escrito:
Art. 4: Caso a negociao visando participao nos lucros ou resul-

tados da empresa resulte em impasse, as partes podero utilizar-se
dos seguintes mecanismos de soluo do litgio: I. mediao II. ar-
bitragem de ofertas finais.
O artigo define em seu 1: Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em

que o rbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em carter definiti-
vo, por uma das partes. Dispe mais, o art. 4, em exame, sobre a liberdade de esco-
lha (por comum acordo entre as partes) do mediador ou do rbitro ( 2), a inadmis-
sibilidade da desistncia unilateral de qualquer das partes ( 3) e a fora normativa, in-
dependentemente de homologao judicial, do laudo dos rbitros ( 4).
Abre-se, portanto, na lei uma oportunidade para que os litgios decorrentes da
participao dos trabalhadores nos lucros das empresas sejam resolvidos por meio
da arbitragem.
4. A ARBITRAGEM E A EVOLUO DO DIREITO FUNDAMENTAL
Em artigo anterior que escrevi sobre o tema, denominado Arbitragem: um di-

reito da cidadania, afirmei o que transcrevo:
O Direito Processual Civil, no decorrer dos ltimos cem anos, al-

canou o seu apogeu cientfico, especialmente, neste final de Scu-
lo. No se pode deixar sem reconhecimento a fortaleza dos princ-
pios que o regem, tudo em decorrncia dos resultados obtidos pe-
las investigaes cientficas na busca de encontrar a melhor estru-
tura para o seu funcionamento.
Estarrecedor, porm, a constatao, especialmente, no Brasil, de

um fato que causa profundas preocupaes ao jurista. Tal se ca-
racteriza pelo retrato de que quanto mais avanou a Cincia do
Direito Processual mais ela se afastou dos anseios do cidado. O
seu envolvimento com princpios burocrticos levou-a a se afastar
da adoo de uma metodologia de carter gerencial e com resul-
tados compatveis com as reais necessidades de urgncia impostas
pelo mundo contemporneo no referente a soluo dos conflitos.
O Direito Processual Civil, na verdade, esqueceu-se de que ele ins-
trumento para servir ao cidado na busca de se identificar com a
paz. apenas caminho e que necessita ser trilhado com seguran-
a e rapidez.
As idias de Noberto Bobbio no chamaram ateno desse campo
do direito formal. O seu apego aos rigores da Cincia, o que se jus-
tifica pela necessidade de sua afirmao, afastou a sua preocupa-
o de que, neste final de Sculo XX, o jurista h de se preocupar,
de modo intenso, com o respeito aos direitos do homem.
Considere-se, em razo do afirmado, o registro de que Noberto
Bobbio, na obra intitulada A Era dos Direitos, Traduo de Car-
los Nelson Coutinho, observa com absoluta preciso, por dominar
inteiramente o campo explorado pela sua inteligncia, que o ho-
mem do mundo atual est a exigir maior conscincia da justia,
por aumentarem as situaes em que os Direitos dos Homens so
desrespeitados.
As novas dimenses do direito que so perseguidas por Noberto
Bobbio, na obra referida, foram examinadas pelo Professor Vi-
cente Barreto, da Universidade Gama Filho e da UERJ, em cam-
po de filosofia poltica, em artigo publicado no Caderno/Idias,
pelo Jornal do Brasil de 21/03/92, de onde destaco a afirmao
de que:
A leitura do livro do professor Bobbio permite que se possa redi-
mensionar o significado e a abrangncia dos direitos fundamen-
tais da pessoa humana, passados mais de 200 anos das primeiras
declaraes de direitos do homem e do cidado. Nesses dois scu-
los, ocorreu um processo de explicitao de valores morais da hu-
manidade, que para Bobbio faz com que o atual debate sobre os
direitos do homem possa ser interpretado como um sinal premo-
nitrio desse progresso moral. Bobbio sustenta que, independente-
mente da discusso sobre o que se entende por moral, houve na
doutrina dos direitos do homem uma grande evoluo, ainda que
submetida a negaes e limitaes.
A leitura vagarosa da obra de Bobbio revela, o que bem destaca-

do por Vicente Barreto, no artigo j citado, que a palavra direi-
tos vem sendo usada somente com o efeito de se atribuir dignida-
de a ideais que, na prtica, no so respeitados. Suficiente para se
confirmar quanto irrepreensvel essa afirmao, basta ver o
quadro levantado por Vicente Barreto, no curso do artigo citado,
de Pases que, atualmente, se encontram desrespeitando flagrante-
mente os direitos humanos.
A arbitragem, como meio processual para a soluo dos conflitos,
sem a presena do Poder Judicirio, visa a consolidar os anseios da-
queles que esto insatisfeitos com a demora na entrega da prestao
jurisdicional, no s porque contribui para aumentar o grau de dis-
crdia com o seu semelhante, mas, tambm, pelo fato de lhe ser ne-
gado o direito constitucional de ver o seu direito reconhecido em
tempo razovel de ser possvel o seu gozo e a sua fruio.
Tenho que a arbitragem um direito processual de quarta gera-
o. Ele se contrape aos sistemas at ento adotados para solu-
o de conflitos, onde a presena do Poder Judicirio era conside-
rada indispensvel.
O Direito Processual de primeira gerao caracteriza-se pelo pro-
fundo apego ao formalismo, com regras inspiradas em aumentar
o grau da segurana jurdica, porm possibilitadoras de mano-
bras processuais que favoreciam, especialmente, ao litigante de
maior poder aquisitivo e que tinha interesse em fazer demorar o
resultado da demanda.
O Direito Processual de segunda gerao representado pelo siste-
ma que tentou, embora no tenha conseguido, romper com a bu-
rocracia processual. O seu mrito consiste em ter abolido determi-
nadas formalidades processuais inteis e ter consagrada a figura
do Juiz ativo, isto , comprometido com o apanhado das provas e
com a justia da deciso.
O Direito Processual de terceira gerao o que enfatiza a neces-
sidade de se prestigiarem as aes coletivas, especialmente, na pro-
teo dos direitos difusos, estes voltados proteo do meio am-
biente, paisagstico, do consumidor, etc.
Por fim, vive-se, na poca contempornea, o Direito Processual de
quarta gerao, onde a arbitragem se situa. a utilizao de um
instrumento voltado para a soluo dos litgios sem a presena
obrigatria do Poder Judicirio. a prpria sociedade, de modo
organizado, aplicando o direito, utilizando-se das associaes que
a compem. uma nova era do Direito Processual que necessita
evoluir at alcanar os denominados Tribunais de Vizinhana.

a busca de intensificao de outros meios de acesso do cidado ao
encontro da Justia, por essa reivindicao se constituir em um di-
reito constitucional de natureza subjetiva.
Em ACESSO JUSTIA - DIREITO CONSTITUCIONAL DO CIDADO, de mi-

nha autoria, escrevi:
Cristaliza-se, no mbito do moderno Direito Constitucional, a

idia de que o acesso Justia pelo cidado se constitui um direi-
to fundamental a ser protegido pelo Estado.
Fiel a essa evoluo garantidora da cidadania, a nossa Carta
Magna de 1988, seguindo tradio anterior, consagrou o acesso
Justia, com esse teor axiolgico, de modo explcito, ao determinar
que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito (art. 5, XXXV) e que O Estado prestar assis-
tncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufi-
cincia de recursos (art. 5, LXXIV).
O final do sculo XX tem revelado uma constante preocupao da
comunidade jurdica com o direito do cidado de buscar, no m-
bito do Poder Judicirio, a soluo para a entreg0a rpida da
prestao jurisdicional, hoje erigida, em nosso ordenamento legal,
como direito substancial de carter individual ou coletivo. A efic-
cia da prestao jurisdicional, ao lado da rapidez, tem sido, tam-
bm, uma garantia do cidado que se consagra como de nature-
za elevada no corpo de qualquer Carta Magna.
O legislador ordinrio, preocupado em aprimorar o acesso Jus-
tia, pela constante reivindicao que em tal sentido feita pela
sociedade, tem criado ambiente de proteo exeqibilidade des-
se direito fundamental. Destaque merece, no particular, a condu-
ta legislativa posta, como princpio, nos artigos 2 e 9, da Lei n
7.244/84 e nos artigos 5, IV e 6, VII, da Lei n 8.078/90, visando fa-
cilitar o ingresso das partes na via judiciria e a rpida soluo
dos litgios.
O denominado direito constitucional jurisdio tem sido de-
fendido, no campo doutrinrio, como sendo o mais fundamen-
tal das obrigaes estatais, cujo relevo inconteste para que o
indivduo veja garantidos todos os seus direitos reconhecidos
normativamente.
Essa a razo pela qual a doutrina contempornea tem se preocupa-
do, com forte intensidade, em abordar o tema e a difundir as idias
construdas a respeito, no sentido de sensibilizar o Estado para o

cumprimento dessa suprema garantia do direito do cidado.
Releva notar que a publicao de Acess to Justice, Milo, Giuffr,
1978, em seis volumes, da autoria de Mauro Cappelletti e outros,
representa um marco inovador na abordagem do assunto, a se
considerar a mensagem fixada na obra de serem estabelecidas re-
gras jurdicas, a partir da Constituio Federal de cada Nao,
que contenham real efetividade no garantir o acesso Justia.
No se pode deixar de registrar que o tema j tinha sido tratado
por outros autores. No obstante o valor das idias plantadas e as
reivindicaes apresentadas para se buscar um aperfeioamento
no tocante ao ingresso do jurisdicionado Justia, tenho que, s a
partir dos ltimos trs decnios deste sculo, com o aumento da
preocupao das Constituies Modernas com o cidado, que se
formou uma conscientizao metodolgica sobre tal direito.
Nas meditaes de Carmen Lcia Antunes, a garantia do alcance
aos rgos jurisdicionais tem merecido uma abordagem constan-
te, o que a levou a afirmar, com absoluta propriedade que O pri-
meiro passo para que a jurisdio seja um direito vivo a garan-
tia plena, facilitada e desembaraada do acesso de todos aos r-
gos competentes para prest-la. A jurisdio direito de todos e
dever do Estado, maneira de outros servios pblicos que neste
final de sculo se tornaram obrigao positiva de prestao afir-
mativa necessria da pessoa estatal. A sua negativa ou a sua ofer-
ta insuficiente quanto ao objeto da prestao ou ao tempo de seu
desempenho descumprimento do dever positivo de que se no
pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade
integral.
Inspirado em tais ensinamentos, ouso firmar o entendimento de que qual-

quer dificuldade imposta pelo Estado ou surgida de sua atuao ineficiente no cam-
po da entrega da prestao jurisdicional, quer ocorra no momento inicial do acesso
Justia, quer ocorra na demora em decidir a causa, desde que ocasione dano ao ju-
risdicionado, gera responsabilidade civil.
O Estado, na poca contempornea, no pode amesquinhar a natureza da fun-
o jurisdicional. Consciente dessa realidade, afirmei, no ano de 1983, em trabalho
identificado na nota abaixo15, que
15 Responsabilidade do Estado pela Demora na Entrega da Prestao Jurisdicional. Este trabalho est publicado
em vrias revistas jurdicas.
No h, portanto, que se polemizar, na atualidade, sobre a responsa-

bilidade potencializada do Estado em assegurar aos indivduos as
condies necessrias para a consecuo do bem comum.
Para tanto, entre outras atividades que desenvolve, h de ser elencada
a de entregar a prestao jurisdicional dentro dos prazos e limites que
o sistema jurdico positivo instituiu. No particular, destaque-se que tal
dever surge como conseqncia do princpio da legalidade, dogma a
que est vinculada toda a ao estatal, por ser certo o axioma de direi-
to de que a lei deve ser suportada, em primeiro plano, por aquele que
a fez. Sendo a lei uma regra de conduta genrica oriunda do Estado, a
este cabe o dever do seu integral cumprimento.
Mais adiante, no mesmo trabalho, acrescentei:
A essncia da atividade jurisdicional aplicar contenciosamente

a lei a casos particulares, no dizer conhecido de Pedro Lessa. Acres-
cento, apenas: visando estabilizar o conflito atravs de uma solu-
o de efeito pacificador. No contexto do que seja bem comum,
no possvel afastar a exigncia de uma convivncia pacfica en-
tre os indivduos, situao a que o Estado est obrigado a garan-
tir, quer aplicando fisicamente a lei, em o contraditrio jurisdicio-
nal, funo do Executivo, quer contenciosamente, modo pelo qual
atua o Poder Judicirio.
Mrio Carlos Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no
trabalho Princpios Constitucionais do Processo, escrito em me-
mria do Ministro Carlos Coqueijo Torreo Costa, enfatiza que
Mauro Cappelletti e B. Garth acentuam que os pases ocidentais
tm-se no s se esforado no sentido de afastar os bices ao aces-
so Justia, como, tambm, procurado estimular esse acesso, pro-
porcionando, principalmente, servios jurdicos para os necessita-
dos que, na maior parte das modernas sociedades, o auxlio de
um advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis
cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios
para ajuizar uma causa. Os mtodos para proporcionar a assis-
tncia judiciria queles que no a podem custear so, por isso
mesmo, vitais. (Em nota de p de pgina registra a fonte da cita-
o: Cappelletti, Mauro, Garth, B. Acesso Justia. Trad. de Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988, pg. 31-32).
Ao Estado, no permitido criar nenhuma barreira que dificulte
o trnsito do cidado ao Judicirio. Deve facilitar a atividade da-
queles que procuram o rgo julgador, considerado, na atualida-
de, como a ltima trincheira a ser ocupada para que se possa, com
o uso dos instrumentos que a compem, solucionar os ataques aos
direitos individuais e coletivos.
A garantia desse direito se constitui em forma expressiva de se valo-
rizar a cidadania, fato que, em todas as civilizaes, est sendo re-
conhecido como uma das grandes conquistas em benefcio do ho-
mem a ser cultivada, de modo profundo, no prximo Sculo XXI.
Os fluidos dessas idias levaram a Conveno Europia para Pro-
teo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais a reco-
nhecer, de modo explcito, no texto do art. 6, 1, que a Justia
que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para
muitas pessoas, uma justia inacessvel.
A arbitragem busca valorizar o princpio constitucional acima des-
tacado. Ela, na atualidade brasileira, de acordo com o que dispe a
Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, preenche vazio cultural ju-
rdico at ento existente em nosso sistema processual. Caracteriza-
se como instrumento processual constitudo de princpios que se
harmonizam com as exigncias de desenvolvimento econmico, fi-
nanceiro e social presentes neste final de Sculo XX, onde o tempo
passou a ser fator considerado na realizao dos negcios por exer-
cer influncia positiva ou negativa em seus resultados.
Dada a sua importncia no cenrio institucional processual,
h de ser cultuada com intensa profundidade, a fim de se fir-
mar uma cultura que leve os variados setores da sociedade a
aceit-la e nela confiar.
Com absoluta razo, a respeito da necessidade de ser criada uma
cultura da arbitragem no Pas, as observaes feitas por Cludio
Vianna de Lima,16 em artigo publicado no Correio Braziliense, Ca-
derno Direito & Justia, de 27 de julho de 1998, no sentido de que:
At o advento da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, a arbitra-
gem foi, notoriamente, maltratada pelo Direito Positivo no Brasil.
A conseqncia a falta de uma prtica do instituto e de uma
cultura arbitral em nosso pas. No se acredita na arbitragem.
S se admite a justia feita pelo Estado, nada obstante a crise uni-
versal, do Judicirio, a delonga das decises judiciais, a injustia
manifesta que representam as decises retardadas, a conseqente
inocuidade, na maioria das vezes, dessas sentenas e a impunida-
de freqente de infraes penais.
16 Cludio Vianna de Lima, Desembargador aposentado do TJ/RN e membro da Comisso de Arbitragem da As-
sociao Comercial do Rio de Janeiro.
Os ensinamentos colhidos no exterior sinalizam na direo de

uma pesada campanha de marketing para mudanas de mentali-
dade geral e garantia de que, com a nova lei, se v, efetivamente,
alcanar a srie de benficos efeitos de arbitragem, semelhana
de outros pases.
Assim, foi recomendado em recente encontro em Barcelona (desig-
nado Euramer), promovido pela Associao Ibero-Americana de
Cmaras (ou associaes) Comerciais - AICO, e se instituiu em en-
contros preparatrios e no prprio Congresso da Comisso Intera-
mericana de Arbitragem Comercial - CIAC, organizado pela Asso-
ciao Comercial do Rio de Janeiro, em maio de 1997.
O fortalecimento da arbitragem, no Brasil, depende, unicamente,
ao meu entender, da formao de uma cultura para a sua prti-
ca. Para tanto, h necessidade da divulgao dos propsitos da Lei
n 9.307, de 23 de setembro de 1996, enfatizando-se os seus princ-
pios e regras nas Universidades, nos Sindicatos, nas Associaes
Comerciais, nas Associaes de Bairros e demais rgos pblicos e
privados da sociedade.
H, tambm, de se educar a populao para o atual estgio da de-
nominada entrega da prestao jurisdicional, quando no mais
se constitui privilgio absoluto do Estado a responsabilidade pelo
seu manejo.
H de se ter em considerao que os direitos e garantias funda-
mentais vistos na era contempornea no podem receber interpre-
tao idntica a que se fazia em pocas passadas. Vivencia-se, na
atualidade, uma transformao do modelo at ento adotado
para o Estado, buscando-se novas estruturas para o seu funciona-
mento .
O juzo arbitral, na forma concebida pela Lei n 9.307, de 23 de se-
tembro de 1996, no vai ao encontro aos princpios da jurisdio
nica ou da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV), da
essencialidade do juiz natural, com banimento do Juzo ou Tribu-
nal de Exceo (CF, art. 5, XXXVII) e da ampla defesa (CF, art. 5,
LIV e LV).
Tais direitos e garantias so fundamentais para o cidado. Eles
continuam sendo respeitados pela arbitragem em sua total integri-
dade, haja vista que ela , apenas, caminho encontrado, com
apoio na lei, pela vontade das partes, expressando com liberdade
o seu querer, de solucionar os conflitos.
No se pode deixar sem considerao que a soluo dos conflitos
o objetivo maior a ser alcanado pelo Estado Brasileiro, confor-
me disposto est no Prembulo da Constituio Federal de 1988,

ao assim dispor:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, des-
tinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualda-
de e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e con-
tempornea, na ordem interna e internacional, com a soluo pa-
cfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Ora, no prembulo da Constituio Federal de 1988, est a sntese
dos objetivos fundamentais a serem alcanados pelo Estado Brasi-
leiro, entre eles o de proporcionar aos administrados uma convi-
vncia baseada na harmonia social e na soluo pacfica das con-
trovrsias. Evidente que, em face de tal posicionamento do consti-
tuinte brasileiro, no se confiou, de modo exclusivo, ao Poder Ju-
dicirio, a entrega da prestao jurisdicional.
O art. 5, inciso XXXV, da CF/88, ao dispor que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito no
invalida o disposto no art. 1, da Lei n 9.307, de 23 de setembro de
1996, ao determinar que As pessoas capazes de contratar podero
valer-se de arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos pa-
trimoniais disponveis. No dispositivo em apreo h uma faculda-
de outorgada ao cidado capaz de contratar e de dispor a respei-
to do seu patrimnio. No consta qualquer impedimento do litgio
deixar de ser apreciado pelo Poder Judicirio.
O artigo comentado respeita, conseqentemente, a manifestao
da vontade do cidado, valorizando a sua dignidade humana, em
face do que dispe o art. 1, incisos II e III, da Constituio Federal,
cuja redao transcrevo:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio in-
dissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos:
I - ................;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - ...............;
V - o pluralismo poltico.
A soluo dos conflitos por meios alternativos processuais, como
o caso da arbitragem, que atua, apenas, no campo patrimonial,
constitui, portanto, um direito subjetivo fundamental do cidado

e que merece o apoio de toda a comunidade jurdica. Esse enten-
dimento decorre da interpretao sistmica da Constituio Fede-
ral, quando vincula-se mensagem contida em seu prembulo,
na parte que prega a harmonia social e a soluo pacfica dos
conflitos, com os arts. 1, II e III, e 5, inciso XXXV, da mesma Car-
ta Magna.
H plena liberdade do homem, em situao de conflito patrimo-
nial, optar pela soluo via arbitragem. Esta, por sua vez, se ofen-
der, na sua prtica, a quaisquer princpios garantidores dos direi-
tos e garantias fundamentais do indivduo, poder ser anulada,
pela via do Poder Judicirio, conforme dispe o art. 33, da Lei n
9.307, de 23 de setembro de 1996.
A arbitragem, na forma instituda no Brasil, atende, conseqente-
mente, aos propsitos fundamentais veiculados na Carta Magna e
se aproxima dos anseios do povo de conviver com uma justia r-
pida, segura, desburocratizada e de fcil acesso, especialmente,
por no exigir maiores despesas financeiras.
A minha convico cada vez mais est fortalecida pela necessidade de se fazer
aplicar, no Brasil, a arbitragem como meio de soluo dos litgios, expandindo-a para
o mbito das controvrsias trabalhistas. H necessidade, porm, de que o Estado es-
timule a criao de rgos arbitrais, facilitando o seu funcionamento e criando con-
dies materiais para que cumpram a misso a que esto destinados.
5. CONCLUSES
Formulo, finalmente, alguns enunciados que, no trato do tema arbitragem,

merecem ser sempre considerados, para que bem possa se compreender a sua evo-
luo histrica e conceitual, especialmente, a sua estrutura atual no ordenamento
jurdico nacional.
Os enunciados abaixo registrados so snteses do que tenho como pacificadas
a respeito da arbitragem no campo doutrinrio.
Enunciado 1 - Um tribunal arbitral nunca age com plena independncia peran-
te a justia estatal, em face de determinadas medidas estarem reservadas ao Poder
Judicirio.
Enunciado 2 - Em regra, conforme legislao da maioria dos pases, o tribunal
arbitral no pode expedir medidas coercitivas. O nosso sistema segue essa linha: ver
art. 22, 4, da Lei n 9.307, de 23/09/96 ... havendo necessidade de medidas coer-
citivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do Poder Judicirio
que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
Enunciado 3 - As partes, podem, contudo, quando acertarem o procedimento

arbitral, permitir a adoo de medidas cautelares.
Enunciado 4 - A tendncia moderna, em vrios pases, seguir a Lei Modelo
da United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), de
21/06/1985: Canad, Chipre, Austrlia, Bulgria, Mxico, Esccia, Federao Russa,
Peru, Nigria, Tunsia, Hong Kong, Ucrnia, Hungria, Egito, Cingapura e vrios Esta-
dos dos Estados Unidos incorporaram a Lei Modelo da UNCITRAL, na sua ntegra ou
pelo menos em grande parte, na sua legislao interna.
Enunciado 5 - A Lei Modelo da UNCITRAL aplicvel, to-somente, arbitra-
gem comercial internacional. Foi aprovada pela Comisso das Naes Unidas para o
Direito Comercial Internacional, visando maior uniformidade para essa espcie de
arbitragem.
Enunciado 6 - Os mentores da Lei n 9.307, de 23/09/96, foram inspirados pelo
trabalho elaborado pela UNCITRAL, sem se deixar de anotar que, tambm, receberam
influncias da Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e a
Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras, como tambm a Conveno Interamerica-
na sobre Arbitragem Comercial Internacional do Panam de 30/01/1975, conforme ano-
ta Pedro Batista Martins, in Anotaes sobre a Arbitragem no Brasil e o Projeto de Lei do
Senado n 78/92, Revista de Processo, 77;1995, pg. 58-59.
Enunciado 7 O reconhecimento e execuo de sentenas arbitrais estrangei-
ras, no Brasil, obedecem s regras seguintes:
- o tema regulado pelos arts. 34 a 40, da Lei n 9.307, de 23/09/1996;
- princpios a serem obedecidos: a) s ser reconhecida e executada no Bra-
sil se se apresentar conforme com os tratados internacionais com eficcia
no ordenamento jurdico interno; b) na ausncia de tratados s se estive-
rem de acordo com os termos da Lei n 9.307, de 23/09/1996;
- ser homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
- a homologao pelo STF obedece, no que couber, aos arts. 483 e 484, do
CPC, e ao regimento Interno daquela Corte;
- h necessidade de ser requerida pela parte, em petio (art. 282, do CPC),
acompanhada de: a) original da sentena arbitral ou cpia devidamente cer-
tificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de traduo
oficial; b) - o original da conveno de arbitragem ou cpia devidamente
certificada, acompanhada de traduo oficial.
Enunciado 8 - A homologao de sentena estrangeira somente ser negada
se o ru comprovar :
- a incapacidade das partes em face do nosso C. Civil ou conforme fixado em
tratados;
- invalidade da conveno da arbitragem segundo a lei qual as partes a sub-
meteram, ou, na falta de indicao, em virtude da lei do pas onde a senten-
a arbitral foi proferida;
- que no foi notificado da designao do rbitro ou do procedimento da ar-

bitragem, ou tenha sido violado o princpio do contraditrio, impossibili-
tando a ampla defesa;
- que a sentena tenha extrapolado os limites da conveno e haja impossi-
bilidade de se separar a parte excedente do que foi convencionado ser sub-
metido ao procedimento de arbitragem;
- a no-obrigatoriedade, ainda, da sentena arbitral, ou que tenha sido anulada
ou suspensa por rgo judicial do pas onde a sentena arbitral foi prolatada;
- que o objeto do litgio no suscetvel de ser resolvido por arbitragem;
- que a deciso ofende a ordem pblica nacional.
Enunciado 9 - Se o vcio formal existente for corrigido, novo pedido de homo-
logao pode ser formulado.
Enunciado 10 A Conveno Interamericana. O Dec. Legislativo n 93/95
(DOU de 23/06/1995, pg. 9197), aprovou o texto da Conveno Interamericana so-
bre Eficcia Extraterritorial das Sentenas e Laudos Arbitrais Estrangeiros, concludo
em Montevidu, em 08/05/1970. O texto integral da conveno encontra-se publica-
do no Dirio do Congresso Nacional (Seo II, de 23/06/1995).
Enunciado 11 - O Decreto n 1476/95 (DOU de 03/05/1995, pg. 6153) promul-
gou o Tratado Relativo Cooperao Judiciria e ao Reconhecimento e Execuo de
Sentenas em Matria Civil, entre a Repblica Federativa do Brasil e a Repblica Italiana,
de 17/10/1989. O procedimento para o reconhecimento, homologao e execuo da
sentena italiana no Brasil est previsto no Decreto n 1476/95, arts. 18 a 21.
Enunciado 12 A homologao de sentena estrangeira atividade privativa
do STF, sendo via de expresso da soberania(CF. art. 102, I, h. RISTF, arts. 217 a 224).
Enunciado 13 A execuo da sentena estrangeira obedece s linhas do art.
484, CPC - A execuo far-se- por carta de sentena, extrada dos autos da homolo-
gao e obedecer s regras estabelecidas para a execuo da sentena nacional da
mesma natureza.
Enunciado 14 - da justia federal comum de primeiro grau a competncia
para a execuo. CF, art. 109, X. Procedimento de homologao no STF. Ver arts. 215
a 224, do RISTF.
Por fim, enumero os Tratados multilaterais mais importantes sobre a arbitra-
gem privada. So:
1. Protocolo de Genebra sobre Clusulas Arbitrais de 24/09/1923 (Protocolo
de Genebra). Ele reconhece a validade da clusula compromissria como
juridicamente vlida quando a arbitragem for internacional. O Brasil ratifi-
cou-o em 22/03/1932, pelo Dec. n 21.187, de 22/03/1932.
2. Conveno de Genebra concernente Execuo de Laudos Arbitrais Es-
trangeiros de 26/09/1927. Cuidou da execuo de laudos arbitrais estran-
geiros e que foram elaborados conforme o Protocolo de Genebra sobre
Clusulas Arbitrais de 24/09/1923. O Brasil no o ratificou.
3. Conveno de Nova Iorque de 10/06/1958 sobre o Reconhecimento e Exe-

cuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras. Elaborada sob o patrocnio das
Naes Unidas. Substituiu a Conveno de Genebra acima noticiada. Mais
de cem pases de todos os continentes. o tratado multilateral mais signi-
ficativo (Ratificado em 01/01/1995).
4. A Conveno Europia sobre Arbitragem Comercial Internacional de
10/04/1961 (Conveno de Genebra de 1961) destinava-se a facilitar o co-
mrcio entre os pases da Europa Ocidental e do Leste Europeu.
5. A Conveno de Washington de 18/03/1965 para a Soluo das Lides con-
cernentes a Investimentos entre Estados e Nacionais de outros Estados le-
vou constituio do Centro Internacional para a Soluo das Lides em Re-
lao a Investimentos.
6. Conveno Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional do
Panam de 30/01/1975 - ratificada pelo Brasil pelo Dec. n 1.902, de
09/05/1996.
7. No Brasil, cumpre realar a Conveno de Cooperao Judiciria, em Ma-
tria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, celebrada com a Frana
em 30/01/1981 e promulgada no pas pelo Dec. n 91.207, de 29/04/1985,
aplicvel, expressamente, sentena arbitral, sendo esse aspecto de suma
importncia prtica com relao aos laudos proferidos no mbito da Cma-
ra Internacional do Comrcio de Paris (CCI), quando a sede do tribunal ar-
bitral tem localizao dentro do territrio da Frana.
O culto que a doutrina brasileira promove, na poca contempornea, arbi-
tragem, decorre das transformaes vividas pela cidadania brasileira. A sua consagra-
o como meio alternativo de soluo de conflitos deve ser considerada como pas-
so importante para o aperfeioamento dos direitos do homem na busca de encon-
trar a paz com a soluo dos seus conflitos.
O NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO
E SUA EFICCIA
Valerio de Oliveira Mazzuoli

Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da
Universidade Estadual Paulista (UNESP).
Professor Honorrio da Faculdade de Direito e Cincias Polticas da
Universidade de Hunuco (Peru).
Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos no Instituto de Ensino Jurdico
Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So Paulo, e de Direito Constitucional Internacional
nos cursos de Especializao da Universidade Estadual de Londrina (UEL-PR).
Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI), da Associao Brasileira
de Constitucionalistas Democratas (ABCD) e coordenador jurdico da Revista de
Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires).
Advogado no Estado de So Paulo.
1. INTRODUO
A promulgao da Constituio brasileira de 1988 foi, sem dvida, um mar-

co significativo para o incio do processo de redemocratizao do Estado brasi-
leiro e de institucionalizao dos direitos humanos no pas. Mas se certo que
a promulgao do texto constitucional significou a abertura do nosso sistema ju-
rdico para essa chamada nova ordem estabelecida a partir de ento, tambm
no menos certo que todo esse processo desenvolveu-se concomitantemente
cada vez mais intensa ratificao, pelo Brasil, de inmeros tratados internacio-
nais globais e regionais protetivos dos direitos da pessoa humana, os quais per-
fazem uma imensa gama de normas diretamente aplicveis pelo Judicirio e que
agregam vrios novos direitos e garantias queles j constantes do nosso orde-

namento jurdico interno.
Atualmente, no Brasil, j se encontram ratificados e em pleno vigor pratica-
mente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos per-
tencentes ao sistema global, de que so exemplos a Conveno para a Preveno e
a Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966), o Pacto In-
ternacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Protocolo Facultativo Relativo
ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno Internacional so-
bre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965), a Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979), o
Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Dis-
criminao Contra a Mulher (1999), a Conveno Contra a Tortura e Outros Trata-
mentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre os
Direitos da Criana (1989) e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacio-
nal (1998).
No que tange ao sistema interamericano de direitos humanos, o Brasil tambm j
parte de praticamente todos os tratados existentes, como a Conveno Americana so-
bre Direitos Humanos (1969), o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direi-
tos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1988), o Protoco-
lo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de Mor-
te (1990), a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Conven-
o Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), a
Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994) e a Conveno
Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas
Portadoras de Deficincia (1999).
A Constituio de 1988, dentro desse contexto internacional marcadamente huma-
nizante e protetivo, erigiu a dignidade da pessoa humana (art. 1., inc. III) e a prevaln-
cia dos direitos humanos (art. 4., inc. II) a princpios fundamentais da Repblica Federa-
tiva do Brasil. Este ltimo passou a ser, inclusive, princpio pelo qual o Brasil deve se re-
ger no cenrio internacional. A Carta de 1988, dessa forma, instituiu no pas novos prin-
cpios jurdicos que conferem suporte axiolgico a todo o sistema normativo brasileiro e
que devem ser sempre levados em conta quando se trata de interpretar quaisquer nor-
mas do ordenamento jurdico ptrio.
Dentro dessa mesma trilha, que comeou a ser demarcada desde a Segunda
Guerra Mundial, em decorrncia dos horrores e atrocidades cometidos pela Alema-
nha Nazista no perodo sombrio do Holocausto, a Constituio brasileira de 1988
deu um passo extraordinrio rumo abertura do nosso sistema jurdico ao sistema
internacional de proteo dos direitos humanos, quando, no 2. do seu art. 5.,
deixou bem estatudo que:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte. [grifo nosso]
Com base nesse dispositivo, que segue a tendncia do constitucionalismo

contemporneo, sempre defendemos que os tratados internacionais de direitos hu-
manos ratificados pelo Brasil tm ndole e nvel constitucionais, alm de aplicao
imediata, no podendo ser revogados por lei ordinria posterior. E a nossa interpre-
tao sempre foi a seguinte: se a Constituio estabelece que os direitos e garan-
tias nela elencados no excluem outros provenientes dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, porque ela prpria est a auto-
rizar que esses direitos e garantias internacionais constantes dos tratados internacio-
nais de direitos humanos ratificados pelo Brasil se incluem no nosso ordenamen-
to jurdico interno, passando a ser considerados como se escritos na Constituio
estivessem. dizer, se os direitos e garantias expressos no texto constitucional no
excluem outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja par-
te, porque, pela lgica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar
outros direitos e garantias, a Constituio os inclui no seu catlogo de direitos pro-
tegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade.1
1 So inmeros os outros argumentos em favor da ndole e do nvel constitucionais dos tratados de direitos hu-
manos no nosso ordenamento jurdico interno, que preferimos no tratar neste estudo, por j terem sido de-
talhadamente estudados em vrios outros trabalhos sobre o tema, os quais se recomenda a prvia leitura para
a melhor compreenso deste texto. So eles: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, A incorporao dos tratados in-
ternacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro, in Revista de Informao Legisla-
tiva, ano 37, n. 147, Braslia: Senado Federal, jul./set. 2000, pp. 179-200; Hierarquia constitucional e incorpo-
rao automtica dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro,
in Revista de Informao Legislativa, ano 37, n. 148, Braslia: Senado Federal, out./dez. 2000, pp. 231-250; e
tambm MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estu-
do analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002, pp. 233-252; Priso civil por dvida e o Pacto de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os con-
tratos de alienao fiduciria em garantia, Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 109-176; e ainda, do mesmo
autor, Tratados Internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., rev., ampl. e atual.,
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, pp. 357-395. Nesse exato sentido, defendendo o status constitucional e a
aplicao imediata dos tratados de direitos humanos, pela interpretao do 2. do art. 5. da CF, vide tam-
bm: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, A interao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos, in A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos hu-
manos no direito brasileiro, 2. ed., San Jos, Costa Rica/Braslia: IIDH (et all.), 1996, pp. 210 e ss; e PIOVE-
SAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 5. ed., rev., ampl. e atual., So Pau-
lo: Max Limonad, 2002, pp. 75-98 (onde, pioneiramente, se defendeu com clareza a hierarquia constitucional
e a aplicao imediata desses tratados no direito interno brasileiro); e ainda seu Temas de direitos humanos,
2. ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: Max Limonad, 2003, pp. 44-48. Tambm defenderam esta tese, en pas-
sant, SILVA, Jos Afonso da, Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituio, So Paulo: Ma-
lheiros, 2000, pp. 195-196; MAGALHES, Jos Carlos de, O Supremo Tribunal Federal e o direito internacio-
nal: uma anlise crtica. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000, pp. 64 e ss; e VELLOSO, Carlos M-
rio da Silva, Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, in Revista de Informao Legislati-
va, ano 41, n. 162, Braslia, abr./jun./2004, p. 39.
Da anlise do 2. do art. 5. da Carta brasileira de 1988, percebe-se que trs

so as vertentes, no texto constitucional brasileiro, dos direitos e garantias indivi-
duais: a) direitos e garantias expressos na Constituio, a exemplo dos elencados
nos incisos I ao LXXVIII do seu art. 5., bem como outros fora do rol de direitos mas
dentro da Constituio, como a garantia da anterioridade tributria, prevista no art.
150, III, b, do Texto Magno; b) direitos e garantias implcitos, subentendidos nas re-
gras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios pela Cons-
tituio adotados, e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.2
A Carta de 1988, com a disposio do 2. do seu art. 5., de forma indita,
passou a reconhecer claramente, no que tange ao seu sistema de direitos e garan-
tias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda do direito interno (direitos ex-
pressos e implcitos na Constituio, estes ltimos decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados), e; b) aquela outra advinda do direito internacional (de-
corrente dos tratados internacionais de direitos humanos em que a Repblica Fe-
derativa do Brasil seja parte). De forma expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos trata-
dos internacionais de proteo dos direitos humanos devidamente ratificados pelo
Estado brasileiro a condio de fonte do sistema constitucional de proteo de di-
reitos. dizer, tais tratados passaram a ser fonte do sistema constitucional de prote-
o de direitos no mesmo plano de eficcia e igualdade daqueles direitos, expressa
ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o status de
norma constitucional que detm tais instrumentos internacionais no ordenamento
jurdico brasileiro. E esta dualidade de fontes que alimenta a completude do siste-
ma significa que, em caso de conflito, deve o intrprete optar preferencialmente
pela fonte que proporciona a norma mais favorvel pessoa protegida, pois o que
se visa a otimizao e a maximizao dos sistemas (interno e internacional) de
proteo dos direitos e garantias individuais.3
Para ns, clusula aberta do 2. do art. 5. da Carta da 1988, sempre admitiu
o ingresso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no mesmo
grau hierrquico das normas constitucionais, e no em outro mbito de hierarquia
normativa. Portanto, segundo sempre defendemos, o fato de esses direitos se en-
contrarem em tratados internacionais jamais impediu a sua caracterizao como di-
reitos de status constitucional.4
2 Cf. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cit., pp. 38-
39.
3 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tratados Internacionais: com comentrios Conveno de Viena de
1969, 2. ed., cit., pp. 359-360; e BIDART CAMPOS, German J. Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, Tomo III. Buenos Aires: Ediar Sociedad Annima, 1995, p. 282.
4 Cf., neste exato sentido, ARNOLD, Rainer, El derecho constitucional europeo a fines del siglo XX: desarrollo y
perspectivas, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL, Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Hu-
manos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Constitucional, 2002, p. 22.
Ainda em sede doutrinria, tambm no faltaram vozes que, dando um passo

mais alm do nosso, defenderam cientificamente o status supraconstitucional dos
tratados de proteo dos direitos humanos, levando-se em conta toda a principiolo-
gia internacional marcada pela fora expansiva dos direitos humanos e pela sua ca-
racterizao como normas de jus cogens internacional.5
Em sede jurisprudencial, entretanto, a matria nunca foi pacfica em nosso
pas, tendo o Supremo Tribunal Federal tido a oportunidade de, em mais de uma
ocasio, analisar o assunto, no tendo chegado a uma soluo uniforme e tampou-
co satisfatria.6
Em virtude das controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais existentes at en-
to no Brasil, e com o intuito de pr fim s discusses relativas hierarquia dos tra-
tados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico ptrio, acrescen-
tou-se um pargrafo subseqente ao 2. do art. 5. da Constituio, por meio da
recente Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, proveniente da
PEC 29/2000 relativa Reforma do Judicirio, com a seguinte redao:
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos huma-

nos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
A redao do dispositivo, como se percebe, materialmente semelhante

do art. 60, 2. da Constituio, segundo o qual toda proposta de emenda
Constituio ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional em
5 No Brasil, a tese da supraconstitucionalidade dos tratados internacionais de direitos humanos muito bem de-
fendida pelo Prof. Celso D. de Albuquerque Mello, que se diz ainda mais radical no sentido de que a norma
internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional
posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada, tese esta que est consagrada na juris-
prudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja
ela interna ou internacional. (Cf. O 2 do art. 5 da Constituio Federal, in TORRES, Ricardo Lobo [org.],
Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25).
6 Vide, sobre a posio majoritria do STF at ento segundo a qual os tratados internacionais ratificados pelo
Estado (inclusos os de direitos humanos) tm nvel de lei ordinria , o julgamento do HC 72.131-RJ, de
22.11.1995, que teve como relator o Min. Celso de Mello, tendo sido vencidos os votos dos Ministros Marco Au-
rlio, Carlos Velloso e Seplveda Pertence. Em relao posio minoritria do STF, destacam-se os votos dos
Ministros Carlos Velloso, em favor do status constitucional dos tratados de direitos humanos (v. HC 82.424-
2/RS, relativo ao famoso caso Ellwanger, e ainda seu artigo Os tratados na jurisprudncia do Supremo Tri-
bunal Federal, j cit., p. 39), e Seplveda Pertence, que, apesar de no admitir a hierarquia constitucional des-
ses tratados, passou a aceitar, entretanto, o status de norma supralegal desses instrumentos, tendo assim se
manifestando: Se assim , primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5., 2.,
da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos.
Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim () a aceitar a outorga de fora supra-legal s
convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a
lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direi-
tos e garantias dela constantes (v. RHC 79.785-RJ, in Informativo do STF, n. 187, de 29.03.2000).
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos

votos dos respectivos membros. A semelhana dos dispositivos est ligada ao
fato de que, antes da entrada em vigor da Emenda n. 45/2004, os tratados inter-
nacionais de direitos humanos, antes de serem ratificados pelo Presidente da Re-
pblica, eram exclusivamente aprovados (por meio de Decreto Legislativo) por
maioria simples, nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio, o que gerava in-
meras controvrsias jurisprudenciais (a nosso ver infundadas) sobre a aparente
hierarquia infraconstitucional (nvel de normas ordinrias) desses instrumen-
tos internacionais no nosso direito interno.
A inspirao do legislador constitucional brasileiro talvez tenha sido o art. 79,
1. e 2. da Lei Fundamental alem, que prev que os tratados internacionais, so-
bretudo os relativos paz (com a observao de que a Lei Fundamental alem no
se refere expressamente aos tratados sobre direitos humanos como faz agora o
texto constitucional brasileiro), podem complementar a Constituio, uma vez que
esta seja emendada por lei, aprovada por dois teros dos membros do Parlamento
Federal e dois teros dos votos do Conselho Federal, nestes termos:
Artigo 79 [Emendas Lei Fundamental]

1. A Lei Fundamental s poder ser emendada por uma lei que al-
tere ou complemente expressamente o seu texto. Em matria de
tratados internacionais que tenham por objeto regular a paz, pre-
par-la ou abolir um regime de ocupao, ou que objetivem pro-
mover a defesa da Repblica Federal da Alemanha, ser suficien-
te, para esclarecer que as disposies da Lei Fundamental no se
opem concluso e entrada em vigor de tais tratados, comple-
mentar, e to-somente isso, o texto da Lei Fundamental.
2. Essas leis precisam ser aprovadas por dois teros dos membros
do Parlamento Federal e dois teros dos votos do Conselho Federal
[grifo nosso].7
A alterao do texto constitucional brasileiro, sob o pretexto de acabar com as

discusses referentes s contendas doutrinrias e jurisprudenciais relativas ao status
hierrquico dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jur-
dico brasileiro, veio causar, como veremos no decorrer deste estudo, graves proble-
mas interpretativos relativos integrao, eficcia e aplicabilidade desses tratados
no nosso direito interno, sendo que o primeiro e mais estpido deles foi o de ter
feito tabula rasa de uma interpretao do 2. do art. 5. da Constituio, que j es-
7 Para detalhes, vide VON SIMSON, Werner & SCHWARZE, Jorge, Integracin europea y Ley Fundamental: Mas-
trique y sus consecuencias para el Derecho Constitucional alemn, in BENDA, Ernst (et all.), Manual de de-
recho constitucional, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 1996, pp. 33 e ss.
tava sedimentada na doutrina humanista mais abalizada, bem como na jurisprudn-

cia de vrios tribunais de diversos Estados brasileiros.8
Na medida em que a nova alterao constitucional prev que os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos somente equivalero s emen-
das constitucionais uma vez que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Na-
cional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros,
fica a questo de saber se o novo 3. do art. 5. da Constituio, acrescentado pela
Emenda n. 45/2004, prejudica ou no o entendimento que j vinha sendo seguido
em relao ao 2. do mesmo art. 5. da Carta de 1988, no sentido de terem os tra-
tados de direitos humanos status de norma constitucional.
Antes de estudarmos todas as facetas do novo 3. do art. 5. da Constituio,
mister verificar como se encontra a situao dos tratados de direitos humanos nas
Constituies latino-americanas. Esse panorama comparado auxiliar na contextua-
lizao do problema e ajudar o intrprete na sua resoluo.
2. A SITUAO CONSTITUCIONAL ATUAL NA AMRICA LATINA
Vrios pases latino-americanos tm concedido status normativo constitucio-

nal aos tratados de proteo dos direitos humanos, sendo crescente a preocupao
dos mesmos em se deixar bem assentado, em nvel constitucional, a questo da hie-
rarquia normativa de tais instrumentos internacionais protetivos dos direitos da pes-
soa humana.9
Abstraindo-se a Constituio brasileira de 1988, podem-se verificar vrias
Constituies de pases latino-americanos que, seguindo a tendncia mundial de in-
tegrao dos direitos humanos ao direito interno, passaram a incorporar em seus
respectivos textos regras bastante ntidas sobre a hierarquia desses instrumentos
nos seus ordenamentos internos. Nesse sentido, a Constituio peruana anterior, de
1979, estabelecia no seu art. 101 que os tratados internacionais, celebrados pelo
Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional, e que, em caso de
8 Em sede jurisprudencial, vale destacar um dos votos precursores em relao ao tema no pas, do ento Juiz An-
tonio Carlos Malheiros, proferido no julgamento do Habeas Corpus n. 637.569-3, da 8. Cmara do 1. Tribu-
nal de Alada Civil do Estado de So Paulo, onde ficou bem colocado que os princpios emanados dos trata-
dos internacionais, a que o Brasil tenha ratificado, eqivalem-se s prprias normas constitucionais. No mes-
mo sentido, vide o voto proferido na Apelao n. 483.605-0/1 do 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de So
Paulo, 5 Cm., rel. Juiz Dyrceu Cintra, julg. em 23.04.97 (voto n. 781).
9 Cf., para um estudo mais amplo do tema, BUERGENTHAL, Thomas, Modern constitutions and human rights
treaties, in Columbia Journal of Transnational Law, n. 36, 1997, pp. 216-217; e FIX-ZAMUDIO, Hctor, El
derecho internacional de los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interna-
mericana de Derechos Humanos, in Revista Latinoamericana de Derecho, ao 1, n. 1, enero./junio de 2004,
pp. 141-180. Alis, como destaca Fix-Zamudio: En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos se ob-
serva una evolucin dirigida a otorgar jerarqua superior, as sea con ciertas limitaciones, a las normas de dere-
cho internacional, particularmente las de carcter convencional, sobre los preceptos de nivel interno, inspirn-
dose de alguna manera la evolucin que se observa en los pases de Europa continental con posterioridad a la
Segunda Guerra Mundial (idem, p. 175).
conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro.10 No art. 105, a mesma Carta
determinava que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos tm hie-
rarquia constitucional, no podendo ser modificados seno pelo procedimento
para a reforma da prpria Constituio, o que, infelizmente, no mais se encontra
na atual Constituio do Peru de 1993,
a qual se limita a determinar (4. disposio final e transitria)

que os direitos constitucionalmente reconhecidos se interpretam
de conformidade com a Declarao Universal de Direitos Huma-
nos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo Peru.11
A Constituio da Guatemala tambm atribui aos tratados internacionais de

direitos humanos condio especial (art. 46), diferindo, contudo, da Carta perua-
na de 1979, na medida em que esta dava a ditos tratados a hierarquia de norma
materialmente constitucional, enquanto aquela atribua a estes preeminncia so-
bre a legislao ordinria, bem como sobre o restante do direito interno. A Cons-
tituio da Nicargua, por sua vez, integra sua enumerao constitucional de di-
reitos, para fins de proteo, os direitos consagrados nos seguintes instrumentos:
Declarao Universal dos Direitos Humanos, Declarao Americana dos Direitos
e Deveres do Homem, Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Conveno America-
na sobre Direitos Humanos.
A Constituio do Chile, reformada em 1989, passou a dispor, no seu art. 5.,
inc. II, que: dever dos rgos do Estado respeitar e promover tais direitos garanti-
dos por esta Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo
Chile e que se encontrem vigentes. Nessa mesma linha, encontra-se a Constituio da
Colmbia de 1991, reformada em 1997, cujo art. 93 traz disposio no sentido de que
os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos devidamente ratificados
pela Colmbia tm prevalncia na ordem interna, e que os direitos humanos consti-
tucionalmente assegurados sero interpretados de conformidade com os tratados de
direitos humanos ratificados pela Colmbia. Acrescenta ainda o seu art. 94 que a
enunciao dos direitos e garantias contidos na Constituio e em convnios interna-
cionais vigentes, no deve ser entendida como negando outros que, sendo inerentes
pessoa humana, no figurem expressamente neles.12 E ainda, segundo o art. 164 da
10 Cf., a esse respeito, FIX-ZAMUDIO, Hctor, Proteccion juridica de los derechos humanos, Mxico: Comision
Nacional de Derechos Humanos, 1991, p. 173.
11 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito internacional e direito interno: sua interao na proteo
dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, So Paulo: Centro
de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996, p. 19.
12 Estas disposies j so suficientes, segundo Sandra Morelli Rico, para atribuir um carter supranacional aos
tratados internacionais em matria de direitos humanos, tendo esta interpretao sido reconhecida inslusive
pela Corte Constitucional colombiana. Cf. RICO, Sandra Morelli, Reconocimiento y efectividad de la carta de
Carta colombiana, o Congresso dar prioridade ao trmite de projetos de lei aproba-

trios dos tratados sobre direitos humanos que sejam submetidos sua considerao
pelo governo.
Seguindo essa nova tendncia das Constituies latino-americanas, a Consti-
tuio Argentina, reformada em 1994, estabelece em seu artigo 75, inc. 22, que de-
terminados tratados e instrumentos internacionais de proteo de direitos huma-
nos nele enumerados tm hierarquia constitucional, s podendo ser denunciados
mediante prvia aprovao de dois teros dos membros do Poder Legislativo. A Car-
ta Magna Argentina indica que tm essa hierarquia os seguintes instrumentos: a)
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem; b) Declarao Universal
dos Direitos Humanos; c) Conveno Americana sobre Direitos Humanos; d) Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos; e) Protocolo Facultativo ao Pacto Inter-
nacional dos Direitos Civis e Polticos; f) Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio; g) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial; h) Conveno sobre a Eliminao de todas as For-
mas de Discriminao contra a Mulher; i) Conveno contra a Tortura e outros Tra-
tamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, e a j) Conveno sobre os
Direitos da Criana.
A reforma constitucional argentina de 1994 foi grandemente influenciada por
uma inovadora jurisprudncia que comeava a se formar, reconhecendo a primazia dos
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos sobre a legislao interna
(exatamente o que o poder reformador brasileiro deveria ter feito, seguindo a doutri-
na mais especializada, mas que infelizmente no fez). A Carta Argentina frisa ainda que
tais direitos so complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos.13
Segundo Canado Trindade, uma outra tcnica seguida pelas recentes refor-
mas constitucionais latino-americanas
derechos contenida en la Constitucin colombiana de 1991, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL,
Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Ger-
mn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 208-209.
13 Como leciona Bidart Campos, o termo complementares inserido no inciso 22 do art. 75 da Carta Magna ar-
gentina reformada, no significa que aqueles instrumentos por ela elencados tm hierarquia inferior Consti-
tuio, e muito menos que eles tm mero carter secundrio ou acessrio; complementrio no quer dizer
supletrio. Complementrio, para Bidart Campos, quer dizer que algo deve agregar-se a outro algo para
que este esteja completo. De sorte que aqueles instrumentos internacionais com hierarquia constitucional
conferem completude ao sistema de direitos da Constituio gerando uma dupla fonte: a interna e a inter-
nacional, para que s assim o sistema argentino de direitos esteja abastecido. Do contrrio, segundo ele (e
com absoluta razo, a nosso ver), o texto constitucional no estar completo. Cf. BIDART CAMPOS, German J.
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo III, cit., pp. 277-278. Cf. tambm, FIX-ZAMU-
DIO, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos en la reforma constitucional argentina de agos-
to de 1994, in MANCHEGO, Jos F. Palomino & GARBONELL, Jos Carlos Remotti (coords.), Derechos Huma-
nos y Constitucin en Iberoamrica (Libro-Homenaje a Germn J. Bidart Campos), Lima: Instituto Iberoa-
mericano de Derecho Constitucional, 2002, pp. 524-528.
tem consistido em dispor sobre a procedncia do recurso de ampa-

ro para a salvaguarda dos direitos consagrados nos tratados de di-
reitos humanos (Constituio da Costa Rica, reformada em 1989,
artigo 48; alm da Constituio da Argentina, artigo 43); outras
Constituies optam por referir-se normativa internacional em re-
lao a um determinado direito, para o qual a fonte internacional
adquire hierarquia constitucional (Constituies do Equador, arti-
gos 43 e 17; de El Salvador, artigo 28; de Honduras, artigo 119, 2).
E continua:
As Constituies latino-americanas supracitadas reconhecem assim

a relevncia da proteo internacional dos direitos humanos e dis-
pensam ateno e tratamento especiais matria. Ao reconhecerem
que sua enumerao de direitos no exaustiva ou supressiva de
outros, descartam desse modo o princpio de interpretao das leis
inclusio unius est exclusio alterius. alentador que as conquistas do
direito internacional em favor da proteo do ser humano venham
a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demons-
trando que a busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa hu-
mana encontra guarida nas razes do pensamento tanto interna-
cionalista quanto constitucionalista. () A tendncia constitucio-
nal contempornea de dispensar um tratamento especial aos trata-
dos de direitos humanos , pois, sintomtica de uma escala de valo-
res na qual o ser humano passa a ocupar posio central.14
Entretanto, a Constituio latino-americana que mais evoluiu em termos de

proteo dos direitos humanos, foi a recente Carta venezuelana de 1999, verdadei-
ro modelo de constitucionalismo democrtico e protetor de direitos e que deve-
ria ser seguido pelo legislador constitucional brasileiro (e que, lamentavelmente,
tambm no foi). De fato, a Constituio da Venezuela dispe agora, em seu art. 23,
que os tratados, pactos e convenes internacionais relativos a direitos humanos,
subscritos e ratificados pela Venezuela,
tm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na

medida em que contenham normas sobre seu gozo e exerccio mais
favorveis s estabelecidas por esta Constituio e pela Lei da Rep-
blica, e so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais
rgos do Poder Pblico [grifo nosso].
14 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito internacional e direito interno, cit., pp. 21-22.
Trata-se da consagrao, em sede constitucional, das regras que vrios inter-

nacionalistas vm defendendo h vrios anos, tendo em vista que d aos tratados de
direitos humanos hierarquia constitucional e incorporao automtica, alm,
claro, de erigir expressamente o princpio da primazia da norma mais favorvel
a princpio hermenutico constitucional.
Tais textos constitucionais latino-americanos so, portanto, reflexo do consti-
tucionalismo que vem se desenvolvendo em todos os pases democrticos do mun-
do. O Brasil, como se ver, ficou atrasado em relao aos demais pases da Amrica
Latina, em relao eficcia interna dos tratados internacionais de proteo dos di-
reitos humanos, no obstante ter tido a oportunidade de rever alguns dos conceitos
equivocados que a jurisprudncia atual veio sedimentando atravs dos tempos,
quando promulgou a Emenda Constitucional n. 45/2004, que no incorporou se-
quer os avanos doutrinrios que h tempos vm sendo desenvolvido no pas, ten-
do preferido seguir o que diz a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em re-
lao ao tema.
3. AS INCONGRUNCIAS DO NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO

DE 1988
Sempre entendemos inevitvel a mudana do texto constitucional brasileiro,

a fim de se eliminar as controvrsias a respeito do grau hierrquico conferido pela
Constituio de 1988 aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
Entendamos ser premente, mais do que nunca, incluir em nossa Carta Magna no
um dispositivo hierarquizando os tratados de direitos humanos, mas sim um dispo-
sitivo que reforasse o significado do 2. do art. 5., dando-lhe interpretao au-
tntica. Por esse motivo tambm havamos proposto, como alterao constitucional,
a introduo de mais um pargrafo no art. 5. da Carta de 1988, mas no para con-
trariar o esprito inclusivo que o 2. j tem. A redao que propusemos, publicada
em nosso livro Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, foi a
seguinte:
3. Os tratados internacionais referidos pelo pargrafo anterior,

uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem
interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo,
no que forem suas disposies mais benficas ao ser humano, s
normas estabelecidas por esta Constituio.15
Como se v, a redao que queramos, j h algum tempo, para um terceiro

pargrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais, no invalida a interpretao
15 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, cit., p. 348.
doutrinria relativa aos 1. e 2. do art. 5. da Carta de 1988, que tratam, conju-

gadamente, da hierarquia constitucional e da aplicao imediata dos tratados inter-
nacionais de proteo dos direitos humanos no ordenamento brasileiro. Neste caso,
a insero de um terceiro pargrafo ao rol dos direitos e garantias fundamentais do
art. 5. da Constituio, valeria to-somente como interpretao autntica do par-
grafo anterior, ou seja, do 2. do elenco constitucional dos direitos e garantias.
Essa proposta que fizemos, inspirada no legislador constitucional venezuela-
no de 1999, teria a vantagem de evitar os graves inconvenientes sofridos pela atual
doutrina, no que tange interpretao do efetivo grau hierrquico conferido pela
Constituio aos tratados de proteo dos direitos humanos. Afastaria, ademais, as
controvrsias at ento existentes em nossos tribunais superiores, notadamente no
Supremo Tribunal Federal, relativamente ao assunto.
Uma tal mudana, ao nosso ver, era o mnimo que poderia ter sido feito pelo
legislador constitucional brasileiro, retirando a Constituio do atrasado de muitos
anos em relao s demais Constituies dos pases latino-americanos e do resto do
mundo, no que diz respeito eficcia interna das normas internacionais de prote-
o dos direitos humanos.
A Emenda Constitucional n. 45, entretanto, no seguiu essa orientao, e es-
tabeleceu, no 3. do art. 5. da Carta de 1988, que os tratados e convenes inter-
nacionais sobre direitos humanos sero equivalentes s emendas constitucionais,
uma vez aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos seus respectivos membros (que exatamente o quorum para
a aprovao de uma emenda constitucional).
Esta alterao do texto constitucional, que pretendeu pr termo ao debate
quanto ao status dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasi-
leiro, um exemplo claro de falta de compreenso e de interesse do nosso legisla-
dor, no que tange normatividade internacional de direitos humanos. Alm de de-
monstrar total desconhecimento do direito internacional pblico, notadamente das
regras basilares da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, em especial as
de jus cogens, traz o velho e arraigado rano da j ultrapassada noo de soberania
absoluta. Com o texto proposto, as convenes internacionais de direitos humanos
equivaleriam, em grau hierrquico, s emendas constitucionais, desde que aprova-
das pela maioria qualificada que estabelece.
A redao do dispositivo induz concluso de que apenas as convenes as-
sim aprovadas teriam valor hierrquico de norma constitucional, o que traz a possi-
bilidade de alguns tratados, relativamente a esta matria, serem aprovados sem este
quorum, passando a ter (aparentemente) valor de norma infraconstitucional, ou
seja, de mera lei ordinria. Como o texto proposto, ambguo que , no define quais
tratados devero ser assim aprovados, poder ocorrer que determinados instrumen-
tos internacionais de proteo dos direitos humanos, aprovados por processo legis-
lativo no qualificado, acabem por se subordinar legislao ordinria, quando de
sua efetiva aplicao prtica pelos juzes e tribunais nacionais (que podero preterir
o tratado a fim de aplicar a legislao mais recente), o que certamente acarretaria
a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.16
Surgiria ainda o problema de saber se os tratados de direitos humanos ratifi-
cados anteriormente entrada em vigor da Emenda n. 45, a exemplo da Conven-
o Americana sobre Direitos Humanos, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e tan-
tos outros, perderiam o status de norma constitucional que aparentemente deti-
nham em virtude do 2. do art. 5. da Constituio, caso agora no aprovados pelo
quorum do 3. do mesmo art. 5..
Como se dessume da leitura do novo 3. do art. 5. do Texto Magno, basta
que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos sejam aprova-
dos pela maioria qualificada ali prevista, para que possam equivaler s emendas
constitucionais. No h, no citado dispositivo, qualquer meno ou ressalva dos
compromissos assumidos anteriormente pelo Brasil e, assim sendo, poder ser in-
terpretado no sentido de que, no obstante um tratado de direitos humanos tenha
sido ratificado h vrios anos, pode o Congresso Nacional novamente aprov-lo, mas
agora pelo quorum do 3., para que esse tratado mude de status. Mas de qual sta-
tus mudaria o tratado? Certamente, daquele que o nosso Pretrio Excelso sempre
entendeu que tm os tratados de direitos humanos o status de lei ordinria ,
para passar a deter o status de norma constitucional. O Congresso Nacional teria, as-
sim, o poder de, a seu alvedrio e a seu talante, decidir qual a hierarquia normativa
que devem ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de ou-
tros, violando a completude material do bloco de constitucionalidade.
O nosso poder reformador, ao conceber este 3., parece no ter percebido
que ele, alm de subverter a ordem do processo constitucional de celebrao de tra-
tados, uma vez que no ressalva (como deveria fazer) a fase do referendum congres-
sual do art. 49, inc. I da Constituio (que diz competir exclusivamente ao Congres-
so Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional), tam-
bm rompe a harmonia do sistema de integrao dos tratados de direitos humanos
no Brasil, uma vez que cria categorias jurdicas entre os prprios instrumentos in-
ternacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando tratamento dife-
rente para normas internacionais que tm o mesmo fundamento de validade, ou
seja, hierarquizando diferentemente tratados que tm o mesmo contedo tico,
qual seja, a proteo internacional dos direitos humanos.
Por tudo isto, pode-se inferir que o recm-criado 3. do art. 5. da Constitui-
o seria mais condizente com a atual realidade das demais Constituies latino-ame-
16 Nesse sentido, assim j se referia BARRAL, Welber, Reforma do judicirio e direito internacional, in Informa-
tivo Jurdico do INCIJUR, n. 04, nov./1999, pp. 03-04.
ricanas, bem como de diversas outras Constituies do mundo, se determinasse ex-

pressamente que todos os tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados tm
hierarquia constitucional, aplicao imediata, e ainda prevalncia sobre as normas
constitucionais no caso de serem suas disposies mais benficas ao ser humano.
Isso faria com que se evitassem futuros problemas de interpretao constitu-
cional, bem como contribuiria para afastar de vez o arraigado equvoco que assola
boa parte dos constitucionalistas brasileiros, no que diz respeito normatividade in-
ternacional de direitos humanos e sua proteo.
Na verdade, tal fato no seria necessrio, se fosse aplicvel no Brasil o princ-
pio de que a jurisprudncia seria a lei escrita, atualizada e lida com olhos das neces-
sidades prementes de uma sociedade. Apesar de j existirem os princpios do art.
4. da Constituio, ao nosso ver, para a Excelsa Corte nada valem, mesmo que te-
nham sido colocados pelo legislador constituinte em nosso texto constitucional.
Como o novo 3. do art. 5. da Constituio j est em vigor (e, aparente-
mente, no se vislumbra uma reforma breve de seu texto), cabe doutrina interpre-
t-lo segundo os princpios constitucionais garantidores da dignidade da pessoa hu-
mana e da prevalncia dos direitos humanos. Mas antes de se verificar qual a inter-
pretao mais condizente do novo 3. do art. 5. da Constituio, uma questo que
tem que ser obrigatoriamente colocada (embora no tenhamos visto ningum faz-
lo at agora), diz respeito ao momento em que deve se manifestar o Congresso Na-
cional quando pretender aprovar um tratado de direitos humanos nos termos do
3. do art. 5. da Constituio, bem como se esta manifestao congressual poderia
suprimir a fase constante do art. 49, inc. I, da Constituio, que trata do poder do
Parlamento em decidir definitivamente sobre os tratados internacionais (quaisquer
que sejam) assinados pelo Presidente da Repblica.
4. EM QUE MOMENTO DO PROCESSO DE CELEBRAO DE TRATA-

DOS TEM LUGAR O NOVO 3. DO ART. 5. DA CONSTITUIO?
A Constituio de 1988 cuida do processo de celebrao de tratados em to-

somente dois de seus dispositivos (arts. 84, inc. VIII e 49, inc. I), que assim dispem:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

()
VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional; ()
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos inter-
nacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional; ()
Como se percebe pela leitura dos artigos transcritos, a vontade do Executivo,

manifestada pelo Presidente da Repblica, no se aperfeioar enquanto a deciso
do Congresso Nacional sobre a viabilidade de se aderir quelas normas internacio-
nais no for manifestada, no que se consagra, assim, a colaborao entre o Executi-
vo e o Legislativo no processo de concluso de tratados internacionais.17
Este procedimento estabelecido pela Constituio vale para todos os tratados
e convenes internacionais de que o Brasil pretende ser parte, sejam eles tratados
comuns ou de direitos humanos. Nem se diga que a referncia aos encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional exclui da apreciao parlamentar
os tratados de direitos humanos, uma vez que o art. 84, inc. VIII, da Constituio
claro em submeter todos os tratados internacionais assinados pelo Presidente da Re-
pblica ao referendo do Parlamento, como j pacificado na melhor doutrina.18
Assim, uma primeira interpretao que poderia ser feita no sentido de que
a competncia do Congresso Nacional para referendar os tratados internacionais as-
sinados pelo Executivo, autorizando este ltimo a ratificao do acordo, constante
do art. 49, inc. I, da Constituio, no fica suprimida, em absoluto, pela regra do
novo 3. do art. 5. da Carta de 1988, posto que a participao do Parlamento no
processo de celebrao de tratados internacionais no Brasil uma s: aquela que
aprova ou no o seu contedo, e mais nenhuma outra. No h de se confundir o re-
ferendo dos tratados internacionais, de que cuida o art. 49, inc. I, da Constituio,
materializado por meio de um Decreto Legislativo (aprovado por maioria simples)
promulgado pelo Presidente do Senado Federal, com a segunda eventual manifesta-
o do Congresso para fins de pretensamente decidir sobre qual status hierrquico
deve ter certo tratado internacional de direitos humanos no ordenamento jurdico
brasileiro, de que cuida agora o novo 3. do art. 5. da Constituio.
A segunda interpretao que poderia ser dada no sentido de que o 3. do
art. 5. da Carta de 1988 excepcionou a regra do art. 49, inc. I, da Constituio e, des-
sa forma, poderia, no caso da celebrao de um tratado de direitos humanos, fazer
as vezes desse ltimo dispositivo constitucional. Mas caso seja este o entendimento
adotado, deve-se fazer a observao de que o referido 3. foi mal colocado ao final
do rol dos direitos e garantias fundamentais do art. 5. da Constituio, uma vez que
seria mais preciso inclu-lo como uma segunda parte do prprio art. 49, inc. I. Ser
difcil entender como correta esta segunda interpretao, sob pena de o processo
de celebrao de tratados ficar com a ordem desvirtuada, uma vez que o 3. do art.
5. no diz que cabe ao Congresso Nacional decidir sobre os tratados assinados pelo
Chefe do Executivo, como faz o art. 49, inc. I, deixando entender que a aprovao
17 Para um estudo detalhado do processo constitucional de celebrao de tratados no Brasil, vide MAZZUOLI, Va-
lerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp.
265-336.
18 Vide, a propsito, CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo, O poder de celebrar tratados, Porto Alegre: Fa-
bris, 1995, pp. 395-398.
ali constante serve to-somente para equiparar os tratados de direitos humanos s

emendas constitucionais, o que poderia ser feito aps o tratado j estar ratificado
pelo Presidente da Repblica e depois deste j se encontrar em vigor internacional.
Perceba-se que o 3. do art. 5. no obriga o Poder Legislativo aprovar even-
tual tratado de direitos humanos pelo quorum qualificado que estabelece. O que o
pargrafo faz to-somente autorizar o Congresso Nacional a dar, quando lhe con-
vier e a seu alvedrio e a seu talante, a equivalncia de emenda aos tratados de di-
reitos humanos ratificados pelo Brasil. Isto significa que tais instrumentos interna-
cionais podero continuar sendo aprovados por maioria simples no Congresso Na-
cional (segundo a regra do art. 49, inc. I, da Constituio), deixando-se para um mo-
mento futuro (depois da ratificao) a deciso do povo brasileiro em atribuir a equi-
valncia de emenda a tais tratados internacionais.
Assim, o iter procedimental de celebrao dos tratados de direitos humanos,
nos termos da nova sistemtica introduzida pelo 3. do art. 5. da Constituio, po-
deria, em princpio, se dar de duas formas, eleitas livre escolha do Poder Legislati-
vo, quais sejam:
1) Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos humanos se-
riam aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, inc. I, da Constituio (maio-
ria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e publicados no Dirio Oficial da
Unio, poderiam, mais tarde, quando o nosso Parlamento Federal decidisse por
bem atribuir-lhes a equivalncia de emenda constitucional, serem novamente apre-
ciados pelo Congresso, para serem dessa vez aprovados pelo quorum qualificado do
3. do art. 5., ou;
2) Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados j seriam imediatamente
aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda constitucional) por trs
quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional em
dois turnos, suprimindo-se, em face do critrio da especialidade, a fase do art. 49,
inc. I, da Constituio, autorizando-se a futura ratificao do acordo j com a apro-
vao necessria para que o tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da Rep-
blica e j se encontrando em vigor internacional, ingresse no nosso ordenamento ju-
rdico interno equivalendo a uma emenda constitucional, dispensando-se, portanto,
segunda manifestao congressual aps o tratado j se encontrar concludo e pro-
duzindo seus efeitos.
Perceba-se que esta segunda hiptese perigosa e pode ser mal interpretada
lendo-se friamente o 3. do art. 5., que, primeira vista, leva o intrprete a enten-
der que a partir da aprovao congressual, pelo quorum que ali se estabelece, os tra-
tados de direitos humanos j passam a equivaler s emendas constitucionais, o que
no verdade, posto que para que um tratado entre em vigor imprescindvel a sua
futura ratificao pelo Presidente da Repblica e, ainda, que j tenha a potencialida-
de para produzir efeitos na rbita interna, no se concebendo que um tratado de di-
reitos humanos passe a ter efeitos de emenda constitucional e, conseqentemente,
passe a ter o poder de reformar a Constituio antes de ratificado e, muito menos,

antes de ter entrado em vigor internacionalmente. Esta falsa idia surge da leitura de-
savisada do texto do referido pargrafo, segundo o qual os tratados e convenes in-
ternacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. A colocao que se pode fazer se-
guinte: uma vez aprovado eventual tratado de direitos humanos, logo depois de sua
assinatura, nos termos do 3. do art. 5. da Constituio (suprimindo-se, portanto, a
fase do art. 49, inc. I), j seria ele equivalente a uma emenda constitucional? bvio
que no. Jamais uma conveno internacional, aprovada neste momento do iter pro-
cedimental de celebrao de tratados, poder, desde j, ter o efeito que pretende atri-
buir-lhe o 3. em exame, a menos que se queira subverter a ordem constitucional
por completo, pois impossvel que um tratado tenha efeitos internos antes de ratifi-
cado e antes de comear a vigorar internacionalmente.
Como se j no bastasse esse fato constatado, pode-se agregar ainda um ou-
tro: um tratado, mesmo j ratificado, poder jamais entrar em vigor dependendo de
determinadas circunstncias, como, por exemplo, nos casos dos tratados condicio-
nais ou a termo, em que se estabelece um nmero mnimo de ratificaes para a sua
entrada em vigor internacional. Imagine-se, ento, que o Brasil aprova determinado
instrumento internacional de direitos humanos, pelo quorum do 3. do art. 5.,
na fase que seria, em princpio, do art. 49, inc. I, da Constituio, e que o ratifique,
promulgue o seu texto e o publique no Dirio Oficial da Unio. Esse tratado j
pode ser aplicado no Brasil? A resposta somente poder ser dada verificando-se o
que dispe o prprio tratado. Tomando-se como exemplo o Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional de 1998, l-se no seu art. 126, 1. que o
presente Estatuto entrar em vigor no primeiro dia do ms seguinte

ao termo de um perodo de 60 dias aps a data do depsito do sexa-
gsimo instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de
adeso junto do Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas.
Assim, mesmo que o Brasil tenha sido o primeiro pas a ratificar dito tratado,
caso ainda no tivessem sido depositados os sessenta instrumentos de ratificao
exigidos para sua entrada em vigor internacional, no haveria de se falar que o seu
texto j equivale a uma emenda constitucional em nosso pas, uma vez que no se
concebe (por absurda que esta hiptese) que algo que sequer existe juridicamen-
te (e que pode levar anos para vir a existir) j tenha valor interno em nosso ordena-
mento jurdico, inclusive com poder de reformar a Constituio.
Estas colocaes j bastam para, cientificamente, rechaar a aplicao do 3.
do art. 5. em supresso da fase do art. 49, inc. I, da Constituio, podendo-se con-
cluir que o nico momento do processo de celebrao de tratados em que poder
ter lugar o referido 3., ser depois de ratificado o acordo e depois de o mesmo j
se encontrar em vigor internacional. Ou seja, caso o Congresso Nacional decida in-
tegrar formalmente o tratado Constituio, para alm do seu status materialmen-
te constitucional, dever aguardar a ratificao do acordo e o seu incio de vigncia
internacional. Mas caso assim no entenda o Congresso Nacional, a nossa opinio
a de que se deve ento deixar expresso no instrumento congressual aprobatrio do
tratado que o mesmo apenas ter o efeito que prev o 3. do art. 5. depois de ter
sido o instrumento ratificado e depois de o mesmo se encontrar em vigor, a fim de
que se evite uma subverso completa da ordem constitucional e dos princpios ge-
rais do Direito dos Tratados universalmente reconhecidos.
Como se v, este tipo de procedimento de aparncia dplice agora estabele-
cido pelo texto constitucional no salutar nem ao princpio da segurana jurdica,
que deve reger todas as relaes sociais, nem aos princpios que regem as relaes
internacionais do Brasil. Seria muito melhor ter a jurisprudncia se posicionado a fa-
vor da ndole constitucional e da aplicao imediata dos tratados de direitos huma-
nos, nos termos do 2. do art. 5. da Constituio, do que criar um terceiro par-
grafo que s traz insegurana s relaes sociais e, ademais, cria distino entre ins-
trumentos internacionais que tm o mesmo fundamento tico.
Ademais, deixar livre escolha do Poder Legislativo a atribuio aos tratados
de direitos humanos de equivalncia s emendas constitucionais permitir que se
trate de maneira diferente instrumentos com igual contedo principiolgico, po-
dendo ocorrer de se atribuir equivalncia de emenda constitucional a um Protoco-
lo de um tratado de direitos humanos (que suplementar ao tratado principal) e
deixar sem esse efeito o seu respectivo Tratado-quadro. Admitir uma tal interpreta-
o seria consagrar um verdadeiro paradoxo no sistema, correspondente total in-
verso de valores e princpios dentro do nosso ordenamento jurdico. Da o porqu
de se entender que o novo 3. do art. 5. da Constituio no pode, de qualquer
maneira, prejudicar o entendimento que vinha sendo seguido por boa parte da dou-
trina brasileira em relao ao 2. do mesmo art. 5. da Constituio, como veremos
no tpico subseqente deste estudo.
5. HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS DE DIREITOS

HUMANOS INDEPENDENTEMENTE DA ENTRADA EM VIGOR DA
EMENDA N. 45/2004
Transita-se, agora, quinta parte desse estudo, onde buscaremos interpretar

o 3. do art. 5. da Constituio conjugadamente com o 2. do mesmo disposi-
tivo, uma vez que ambos os pargrafos encontram-se dentro de um mesmo contex-
to jurdico, devendo assim ser interpretados.
Neste estudo,0 defendemos que os tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma constitucional, em
virtude do disposto no 2. do art. 5. da Constituio, segundo o qual os direitos

e garantias expressos no texto constitucional no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte, pois na medida em que a Constituio
no exclui os direitos humanos provenientes de tratados, porque ela prpria os
inclui no seu catlogo de direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitu-
cionalidade e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional, como j assenta-
mos no incio deste trabalho. Portanto, j se exclui, desde logo, o entendimento de
que os tratados de direitos humanos no aprovados pela maioria qualificada do 3.
do art. 5. equivaleriam hierarquicamente lei ordinria federal, uma vez que os
mesmos teriam sido aprovados apenas por maioria simples (nos termos do art. 49,
inc. I, da Constituio) e no pelo quorum que lhes impe o referido pargrafo. O
que se deve entender que o quorum que tal pargrafo estabelece serve to-so-
mente para atribuir eficcia formal a esses tratados no nosso ordenamento jurdico
interno, e no para lhes atribuir a ndole e o nvel materialmente constitucionais
que eles j tm em virtude do 2. do art. 5. da Constituio.
Sem pretender invocar o art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, de 1969, segundo o qual uma parte no pode invocar as disposies do
seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (dispositivo
esse que atribui nvel supraconstitucional a quaisquer tratados ratificados pelo Es-
tado), se poderia, num primeiro momento, fazer o seguinte raciocnio: como o 2.
do art. 5. da Constituio j atribui ndole e nvel constitucionais para todos os tra-
tados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil antes da entrada em
vigor da Emenda n. 45, isso significa que apenas aqueles instrumentos internacio-
nais de direitos humanos dos quais o Brasil passar a ser parte depois da entrada em
vigor da referida emenda que necessitaro ser aprovados em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos
membros, para serem equivalentes s emendas constitucionais. Dessa forma, atri-
buir-se-ia apenas efeito ex nunc disposio do 3. do art. 5. da Constituio.
O raciocnio faz chegar concluso de que o 3. do art. 5. no pode abran-
ger situaes pretritas (como as normas constitucionais em geral tambm no po-
dem), no podendo ter jamais efeito ex tunc, e, portanto, poder somente ser apli-
cado aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados posteriormente
data de sua entrada em vigor (8 de dezembro de 2004).
O 3. do art. 5., contudo, no faz nenhuma ressalva quanto aos compromis-
sos assumidos pelo Brasil anteriormente, em sede de direitos humanos, bem como
em nenhum momento induz ao entendimento de que estar regendo situaes pre-
tritas. O que aparentemente ele faz to-somente permitir que o Congresso Nacio-
nal, a qualquer momento (antes de sua ratificao ou mesmo depois desta), atribua
aos tratados de direitos humanos o carter de emenda constitucional. Em tese, nada
obsta que o referido 3. seja tambm aplicado em relao aos tratados ratificados
anteriormente entrada em vigor da Emenda n. 45, o que faz com que a tese aci-
ma desenvolvida perca validade.
O que aqui se defende que o novo 3. do art. 5. da Constituio em nada
influi no status de norma constitucional que os tratados de direitos humanos rati-
ficados pelo Estado brasileiro j detm no nosso ordenamento jurdico, em virtude
da regra do 2. do mesmo art. 5.. Defende-se, neste estudo, que os dois referidos
pargrafos do art. 5. da Constituio cuidam de coisas similares, mas diferentes.
Quais coisas diferentes? Ento para qu serviria a regra insculpida no 3. do art. 5.
da Carta de 1988, seno para atribuir status de norma constitucional aos tratados de
direitos humanos?
A diferena entre o 2., in fine, e o 3., ambos do art. 5. da Constituio,
bastante sutil: nos termos da parte final do 2. do art. 5., os tratados interna-
cionais [de direitos humanos] em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
so, a contrario sensu, includos pela Constituio, passando conseqentemente a
deter o status de norma constitucional e a ampliar o rol dos direitos e garantias
fundamentais (bloco de constitucionalidade); j nos termos do 3. do mesmo
art. 5. da Constituio, uma vez aprovados tais tratados de direitos humanos pelo
quorum qualificado ali estabelecido, esses instrumentos internacionais, uma vez ra-
tificados pelo Brasil, passam a ser equivalentes s emendas constitucionais.
Mas, h diferena em dizer que os tratados de direitos humanos tm status
de norma constitucional e dizer que eles so equivalentes s emendas constitucio-
nais? Perceba-se que o 3. do art. 5. no diz que os tratados de direitos humanos,
uma vez aprovados pela maioria qualificada que prev, sero equivalentes s nor-
mas constitucionais, preferindo ter dito que sero equivalentes s emendas cons-
titucionais. Portanto, qual a diferena entre os dois pargrafos?
No nosso entender, a diferena existe, e nela est fundada a nica e exclusiva ser-
ventia do imperfeito 3. do art. 5. da Constituio, fruto da Emenda Constitucional n.
45/2004. Falar que um tratado tem status de norma constitucional o mesmo que di-
zer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e no formal) da nossa Car-
ta Magna, o que menos amplo que dizer que ele equivalente a uma emenda cons-
titucional, o que significa que esse mesmo tratado j integra formalmente (alm de ma-
terialmente) o texto constitucional. Perceba-se que, neste ltimo caso, o tratado assim
aprovado ser, alm de materialmente constitucional, tambm formalmente constitu-
cional. Assim, fazendo-se uma interpretao sistemtica do texto constitucional em vi-
gor, luz dos princpios constitucionais e internacionais de garantismo jurdico e de pro-
teo dignidade humana, chega-se seguinte concluso: o que o texto constitucional
reformado quis dizer que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil,
que j tm status de norma constitucional, nos termos do 2. do art. 5., podero ain-
da ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes s emendas constitucio-
nais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprova-
dos pelo quorum do 3. do mesmo art. 5. da Constituio.
Mas, quais so estes efeitos mais amplos em se atribuir a esses tratados equi-
valncia de emenda para alm do seu status de norma constitucional? So dois os
efeitos:
1) eles passaro a reformar a Constituio, o que no possvel tendo ape-
nas o status de norma constitucional;
2) eles no podero ser denunciados, nem mesmo com Projeto de Denncia
elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da Repbli-
ca responsabilizado em caso de descumprimento desta regra (o que no
possvel fazer tendo os tratados apenas status de norma constitucional).
Os nmeros 1 e 2 acima merecem ser detalhadamente explicados, a fim de se
demonstrar que 3. do art. 5. no prejudica o entendimento de que os tratados
de direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm status de norma constitucional,
nos termos do 2. do mesmo art. 5. da Constituio.
A primeira conseqncia de se atribuir equivalncia de emenda constitucional
a um tratado de direitos humanos, exposta no nmero 1 acima, a de que eles pas-
saro a reformar a Constituio, o que no possvel quando se tem apenas o sta-
tus de norma constitucional. Ou seja, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum
previsto pelo 3., opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante,
o que no ocorre pela sistemtica do 2. do art. 5., onde os tratados de direitos
humanos (que tm nvel de normas constitucionais, sem, contudo, serem equiva-
lentes s emendas constitucionais) sero aplicados atendendo ao princpio da pri-
mazia da norma mais favorvel ao ser humano (expressamente consagrado pelo
art. 4., inc. II, da Carta de 1988, segundo o qual o Brasil deve se reger nas suas re-
laes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos).
Esta diferena entre status e equivalncia j tinha sido por ns estudada em
trabalho anterior, onde escrevemos:
E isto significa, na inteligncia do art. 5., 2. da Constituio Fede-

ral, que o status do produto normativo convencional, no que tange
proteo dos direitos humanos, no pode ser outro que no o de
verdadeira norma materialmente constitucional. Diz-se material-
mente constitucional, tendo em vista no integrarem os tratados,
formalmente, a Carta Poltica, o que demandaria um procedimento
de emenda Constituio, previsto no art. 60, 2., o qual prev que
tal proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Na-
cional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em am-
bos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.19
19 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analti-
co da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, cit., p. 241.
Assim, nunca entendemos que os tratados de direitos humanos ratificados

pelo Brasil integram formalmente a Constituio. O que sempre defendemos que
eles tm status de norma constitucional (o que absolutamente normal em quase
todas as democracias modernas). Mas agora, uma vez aprovados pelo quorum que
estabelece o 3. do art. 5. da Constituio, os tratados de direitos humanos ratifi-
cados integraro formalmente a Constituio, uma vez que sero equivalentes s
emendas constitucionais. Contudo, frise-se que essa integrao formal dos tratados
de direitos humanos no ordenamento brasileiro no abala a integrao material
que esses mesmos instrumentos j apresentam desde a sua ratificao e entrada em
vigor no Brasil.
Dizer que um tratado equivale a uma emenda constitucional significa dizer
que ele tem a mesma potencialidade jurdica que uma emenda. E o que faz uma
emenda? Uma emenda reforma a Constituio, para melhor ou para pior. Portanto,
o detalhe que poder passar desapercebido de todos (e at agora tambm no vi-
mos ningum cogit-lo) que atribuir equivalncia de emenda aos tratados inter-
nacionais de direitos humanos, s vezes pode ser perigoso, bastando imaginar o
caso em que a nossa Constituio mais benfica em determinada matria que o
tratado ratificado. Neste caso, seria muito mais salutar, inclusive para a maior com-
pletude do nosso sistema jurdico, se se admitisse o status de norma constitucio-
nal desse tratado, nos termos do 2. do art. 5. e, neste caso, no haveria que
se falar em reforma da Constituio, sendo o problema resolvido aplicando-se o
princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano , do que lhe atri-
buir uma equivalncia de emenda constitucional, o que poderia fazer com que o in-
trprete aplicasse o tratado em detrimento da norma constitucional mais benfica.
Poder-se-ia objetar que a Constituio, no art. 60, 4., inc. IV, probe qual-
quer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais e, as-
sim sendo, os tratados de direitos humanos (aprovados por maioria qualificada)
conflitantes com a Constituio seriam inconstitucionais. Seria imenso o trabalho
em se verificar, nas vrias comisses do Congresso Nacional responsveis pela an-
lise preliminar da compatibilidade do tratado com o direito brasileiro vigente, quais
dispositivos de cada tratado poderiam eventualmente conflitar com a Constituio.
s vezes, certo dispositivo de determinado tratado no abole nenhum direito ou ga-
rantia individual previsto no texto constitucional, mas traz tal direito ou tal garantia
de forma menos protetora, como o caso, por exemplo, da priso civil do devedor
de alimentos que, segundo a Constituio brasileira de 1988 (art. 5., inc. LXVII), so-
mente pode ter lugar quando o inadimplemento da obrigao alimentar for volun-
trio e inescusvel. Atente-se bem: a Carta de 1988 somente permite seja preso o
devedor de alimentos se for ele responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel da obrigao alimentar. No , pois, qualquer obrigao alimentar ina-
dimplida que deve gerar a priso do devedor. O inadimplemento pode ser volunt-
rio mas escusvel, no que no se haveria falar em priso nesta hiptese. Pois bem.
Esta redao atribuda pela nossa Constituio em relao priso civil por dvida
alimentar difere da redao dada pela Conveno Americana sobre Direitos Huma-
nos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que, depois de estabelecer a regra genrica
de que ningum deve ser detido por dvidas, acrescenta que este princpio no li-
mita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar (art. 7, n. 7). Como se percebe, o Pacto
de San Jos permite que sejam expedidos mandados de priso pela autoridade com-
petente, em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar. No diz mais
nada: basta o simples inadimplemento da obrigao para que seja autorizada a pri-
so do devedor. Neste caso, a nossa Constituio mais benfica que o Pacto, pois
contm uma adjetivao restringente no encontrada no texto deste ltimo e, por
isso, seria prejudicial ao nosso sistema de direitos e garantias reform-la em benef-
cio da aplicao do tratado.20
Aplicando-se o princpio da primazia da norma mais favorvel, nada disso
ocorre, pois se atribuindo aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil o
status de norma constitucional, no se pretende reformar a Constituio, mas sim
aplicar, em caso de conflito entre o tratado e o texto constitucional, a norma que,
no caso, mas proteja os direitos da pessoa humana, posio esta que tem em Can-
ado Trindade o seu maior expoente.21
A segunda conseqncia em se atribuir aos tratados de direitos humanos
equivalncia s emendas constitucionais, exposta no nmero 2 visto acima, signifi-
ca que tais tratados no podero ser denunciados nem mesmo com Projeto de De-
nncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo o Presidente da Repblica ser
responsabilizado caso o denuncie (o que no ocorria gide em que o 2. do art.
5. encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais do texto constitu-
cional brasileiro). Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preve-
ja expressamente a sua denncia, esta no poder ser realizada pelo Presidente da
Repblica unilateralmente (como a prtica brasileira atual em matria de denn-
cia de tratados internacionais),22 e nem sequer por meio de Projeto de Denncia ela-
borado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem s emendas
constitucionais, que so (em matria de direitos humanos) clusulas ptreas do
texto constitucional.
20 Para um estudo detalhado da matria, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Priso civil por dvida e o Pacto
de San Jos da Costa Rica: especial enfoque para os contratos de alienao fiduciria em garantia, cit., pp.
160-162
21 Cf., por tudo, CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, Tratado de direito internacional dos direitos huma-
nos, vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, pp. 401-402; PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o di-
reito constitucional internacional, 5. ed.,, cit., pp. 115-120; e MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos huma-
nos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na or-
dem jurdica brasileira, cit., pp. 272-295.
22 Para um estudo do procedimento e das teorias relativas denncia de tratados, vide MAZZUOLI, Valerio de
Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp. 188-198.
H de se enfatizar que vrios tratados de proteo dos direitos humanos pre-

vem expressamente a possibilidade de sua denncia. Contudo, trazem eles disposi-
es no sentido de que, eventual denncia por parte dos Estados-parte no ter o efei-
to de os desligar das obrigaes contidas no respectivo tratado, no que diz respeito a
qualquer ato que, podendo constituir violao dessas obrigaes, houver sido come-
tido por eles anteriormente data na qual a denncia produziu seu efeito.23
A impossibilidade de denncia dos tratados de direitos humanos j tinha sido
por ns defendida anteriormente, com base no status de norma constitucional dos
tratados de direitos humanos, que passariam a ser tambm clusulas ptreas consti-
tucionais. Sob esse ponto de vista, a denncia dos tratados de direitos humanos
tecnicamente possvel (sem a possibilidade de se responsabilizar o Presidente da
Repblica neste caso), mas totalmente ineficaz sob o aspecto prtico, uma vez que
os efeitos do tratado denunciado continuam a operar dentro do nosso ordenamen-
to jurdico, pelo fato de eles serem clusulas ptreas do texto constitucional.
No que tange aos tratados de direitos humanos aprovados pelo quorum do
3. do art. 5. da Constituio, esse panorama muda, no se admitindo sequer a in-
terpretao de que a denncia desses tratados seria possvel, mas ineficaz, pois ago-
ra ela ser impossvel do ponto de vista tcnico, existindo a possibilidade de respon-
sabilizao do Presidente da Repblica caso venha pretender oper-la.
Quais os motivos da impossibilidade tcnica de tal denncia? De acordo com
o 3. do art. 5., uma vez aprovados os tratados de direitos humanos, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero eles equivalentes s emendas constitucionais. Passando a ser
equivalentes s emendas constitucionais, isto significa que no podero esses trata-
dos ser denunciados mesmo com base em Projeto de Denncia encaminhado pelo
Presidente da Repblica ao Congresso Nacional. Caso o Presidente entenda por bem
denunciar o tratado e realmente o denuncie (perceba-se que o Direito Internacio-
nal aceita a denncia feita pelo Presidente, no se importando se, de acordo com o
seu direito interno, est ele autorizado ou no a denunciar o acordo), poder ser
responsabilizado por violar disposio expressa da Constituio, o que no ocorria
gide em que o 2. do art. 5. encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias
fundamentais. Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja ex-
pressamente sua denncia, esta no poder ser realizada pelo Presidente da Rep-
blica unilateralmente (como autoriza a prtica brasileira atual em matria de denn-
cia de tratados internacionais), e nem sequer por meio de Projeto de Denncia ela-
borado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem s emendas
23 Cf. nesse sentido, art. 21 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1965);
art. 12 do Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional dos Direitos civis e Polticos (1966); art. 78, n.
2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969); art. 31, n. 2 da Conveno contra a Tortura e ou-
tros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984); e art. 52 da Conveno sobre os Direi-
tos da Criana (1989).
constitucionais. Isso impede, alis, a interpretao que se poder fazer, no sentido

de que seria possvel a denncia do tratado caso o Congresso aprovasse tal Projeto
pela mesma maioria qualificada com que aprovou o acordo.
No Brasil, apesar de forte divergncia doutrinria, a prtica brasileira em rela-
o matria tem sido no sentido de que a conjugao de vontades dos Poderes
Executivo e Legislativo obrigatria somente em relao ratificao dos tratados
internacionais. Pela prtica brasileira a respeito, a denncia de tratados, infelizmen-
te, ainda continua sendo ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo, to-somente.
Sem embargo dessa prtica, sempre estivemos com Pontes de Miranda, para quem,
aprovar tratado, conveno ou acordo, permitindo que o Poder Executivo o denun-
cie, sem consulta, nem aprovao, subversivo dos princpios constitucionais.24 Do
mesmo modo que o Presidente da Repblica necessita da aprovao do Congresso
Nacional, dando a ele permisso para ratificar o acordo, o mais correto, consoante
as normas constitucionais em vigor, seria que idntico procedimento parlamentar
fosse aplicado em relao denncia.
Este, alis, o sistema adotado pela Constituio espanhola de 1978, que subme-
te eventual denncia de tratados sobre direitos humanos fundamentais ao requisito da
prvia autorizao ou aprovao do Legislativo (arts. 96, n. 2 e 94, n. 1 c). O mes-
mo se diga em relao s Constituies da Sucia (art. 4., com as emendas de 1976-
1977), da Dinamarca de 1953 (art. 19, n. 1), da Holanda de 1983 (art. 91, n. 1), alm
da Constituio da Repblica Argentina que, a partir da reforma de 1994, passou a exi-
gir que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos sejam denuncia-
dos pelo Executivo mediante a prvia aprovao de dois teros dos membros de cada
Cmara. A Constituio do Paraguai, por sua vez, determina que os tratados internacio-
nais relativos a direitos humanos no podero ser denunciados seno pelos procedi-
mentos que vigem para a emenda desta Constituio (art. 142).
Entretanto, nos termos da nova sistemtica constitucional brasileira, aprovado
um tratado de direitos humanos nos termos do 3. do art. 5. da Constituio, nem
sequer por meio de Projeto de Denncia votado com o mesmo quorum exigido
para a concluso do tratado (votao nas duas Casas do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros) ser poss-
vel o pas desengajar-se desse seu compromisso, quer no mbito interno, quer no
plano internacional.
Agora, portanto, ser preciso distinguir se o tratado que se pretende denun-
ciar equivale uma emenda constitucional (ou seja, se material e formalmente
constitucional, nos termos do art. 5., 3.) ou se apenas detm status de norma
constitucional ( dizer, se apenas materialmente constitucional, em virtude do
art. 5., 2.). Caso o tratado de direitos humanos se enquadre apenas nesta ltima
24 PONTES DE MIRANDA. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, Tomo III, 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 109.
hiptese, com o ato da denncia, o Estado brasileiro passa a no mais ter responsa-
bilidade em responder pelo descumprimento do tratado to-somente no mbito in-
ternacional e no no mbito interno. Ou seja, nada impede que, tecnicamente, se
denuncie um tratado de direitos humanos que tem apenas status de norma consti-
tucional, pois internamente nada muda, uma vez que eles j se encontram petrifica-
dos no nosso sistema de direitos e garantias, importando tal denncia apenas em li-
vrar o Estado brasileiro de responder pelo cumprimento do tratado no mbito inter-
nacional. Mas caso o tratado de direitos humanos tenha sido aprovado nos termos
do 3. do art. 5., o Brasil no pode mais se desengajar do tratado quer no plano
internacional, quer no plano interno (o que no ocorre quando o tratado detm
apenas status de norma constitucional), podendo o Presidente da Repblica ser res-
ponsabilizado caso o denuncie (devendo tal denncia ser declarada ineficaz). Assim,
repita-se, quer nos termos do 2., quer nos termos do 3. do art. 5., os tratados
de direitos humanos so insuscetveis de denncia por serem clusulas ptreas
constitucionais. O que difere que, uma vez aprovado o tratado pelo quorum do
3., sua denncia acarreta a responsabilidade do denunciante, o que no ocorrer na
sistemtica do 2. do art. 5..
Portanto, a afirmao antes correntemente utilizada, no sentido de que ante-
riormente entrada em vigor da Emenda n. 45 existia um paradoxo, na medida em
que os tratados de direitos humanos eram aprovados por maioria simples, o que au-
torizava o Presidente da Repblica, a qualquer momento, denunciar o tratado, deso-
brigando o pas ao cumprimento daquilo que assumiu no cenrio internacional des-
de o momento da ratificao do acordo,25 no ser mais vlida a partir do momento
em que o tratado que pretende ser denunciado passe a equivaler a uma emenda
constitucional.
25 Sobre este assunto, assim lecionava Oscar Vilhena Vieira antes da reforma constitucional de 2004: O proble-
ma [do 2. do art. 5. da Constituio, antes da existncia do novo 3.], no entanto, que o quorum exigi-
do para a incorporao destes tratados o de maioria simples, criando assim uma situao paradoxal, onde a
Constituio passaria a ser efetivamente emendada pelo quorum ordinrio. Mais do que isto, o contedo des-
sas emendas se transformaria automaticamente em clusula ptrea. O paradoxo ainda mais grave, na medi-
da em que o Presidente da Repblica pode, a qualquer momento, denunciar o tratado, desengajando a Unio
das obrigaes previamente contradas durante o processo de ratificao. Em ltima ratio o Presidente estaria
autorizado a desobrigar o Estado do cumprimento de algo que foi transformado em clusula ptrea. E conti-
nuava: Com a nova redao, este problema ficou solucionado (parcialmente), tanto do ponto de vista polti-
co quanto jurdico. Politicamente, no mais estaremos alterando nossa Constituio por maioria simples do
parlamento. Da perspectiva jurdica, estabeleceu-se claramente a posio hierrquica daqueles tratados de di-
reitos humanos que houverem sido aprovados por maioria de trs quintos das duas casas do Congresso ( VIEI-
RA, Oscar Vilhena. Que reforma?, in Estudos Avanados, vol. 18, n. 51, So Paulo: USP, mai./ago./2004, pp.
204-205).
6. APLICAO IMEDIATA DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

INDEPENDENTEMENTE DA REGRA DO NOVO 3. DO ART. 5. DA
CONSTITUIO
Por fim, registre-se ainda que, alm de o novo 3. do art. 5. da Constituio,

no prejudicar o status constitucional que os tratados internacionais de direitos hu-
manos em vigor no Brasil j tm de acordo com o 2. desse mesmo artigo, ele tam-
bm no prejudica a aplicao imediata dos tratados de direitos humanos j ratifica-
dos ou que vierem a ser ratificados pelo nosso pas no futuro. Isto porque a regra
que garante aplicao imediata s normas definidoras dos direitos e garantias funda-
mentais, insculpida no 1. do art. 5. da Constituio (verbis: As normas definido-
ras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.), sequer remota-
mente induz a pensar que os tratados de direitos humanos s tero tal aplicabilida-
de imediata (pois eles tambm so normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais) depois de aprovados pelo Congresso Nacional pelo quorum estabe-
lecido no 3. do art. 5.. Pelo contrrio: a Constituio expressa em dizer que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imedia-
ta, mas no diz quais so ou quais devero ser essas normas. A Constituio no es-
pecifica se elas devem provir do direito interno ou do direito internacional (por
exemplo, dos tratados internacionais de direitos humanos), mas apenas diz que to-
das elas tm aplicao imediata, independentemente de serem ou no aprovadas
por maioria simples ou qualificada.
Isto tudo somado significa que os tratados internacionais de proteo dos direi-
tos humanos ratificados pelo Brasil, podem ser imediatamente aplicados pelo Poder Ju-
dicirio, independentemente de promulgao e publicao no Dirio Oficial da
Unio e independentemente de serem aprovados de acordo com a regra no novo 3.
do art. 5. da Carta de 1988. Tais tratados, de forma idntica que se defendia antes da
reforma, continuam dispensando a edio de decreto de execuo presidencial para
que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, uma vez
que tm aplicao imediata no ordenamento jurdico brasileiro.26
7. CONCLUSO
Ao fim e ao cabo desta exposio terica, a concluso mais plausvel que se pode
chegar em relao interpretao do novo 3. do art. 5. da Constituio, a de que
esta nova disposio constitucional no anula a interpretao segundo a qual os trata-
dos internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados pelo Brasil j tm sta-
26 Cf. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, cit., 253-
259; e ainda o seu Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2. ed., cit., pp.
370-375.
tus de norma (materialmente) constitucional em decorrncia da norma expressa no

2. do mesmo art. 5. da Carta Magna de 1988. Ou seja, todos os tratados internacio-
nais de direitos humanos, em que a Repblica Federativa do Brasil parte, tm ndole
e nvel materialmente constitucionais, na exegese do 2. do art. 5. da Constituio
de 1988, mas apenas tero os efeitos de equivalncia s emendas constitucionais (ou
seja, somente integraro formalmente a Constituio, com todos os consectrios que
lhe so inerentes) se aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos seus respectivos membros, nos termos do novo 3. do
art. 5., do texto constitucional brasileiro.
Dessa forma, dizer que os tratados internacionais de direitos humanos ratifi-
cados pelo Brasil tm ndole e nvel de normas constitucionais, em virtude do 2.
do art. 5., da Constituio, no o mesmo que dizer que eles equivalem s emen-
das constitucionais, o que tem um sentido e uma conotao muito mais ampla (por
se tratar de integrao formal Constituio) e, portanto, somente ser possvel
com sua aprovao pelo quorum estabelecido pelo 3. do art. 5., da Carta de
1988. Neste caso, os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil sero, alm
de materialmente constitucionais, tambm formalmente constitucionais, o que im-
pede definitivamente a sua denncia por ato do Poder Executivo.
Alm de o novo 3. do art. 5. da Constituio no prejudicar o status cons-
titucional que os tratados internacionais de direitos humanos em vigor no Brasil j
tm de acordo com o 2. desse mesmo artigo, ele tambm no prejudica a aplica-
o imediata dos tratados de direitos humanos j ratificados ou que vierem a ser ra-
tificados pelo nosso pas no futuro, consoante a regra do 1. do art. 5. da Consti-
tuio, que sequer remotamente autoriza uma interpretao diversa.
A nossa vontade a de que esse 3., que apenas trouxe imperfeies ao sis-
tema e que certamente prestar um desservio interpretao constitucional mais
lcida envolvendo os tratados de direitos humanos dos quais o Brasil parte, seja
reformado por nova emenda constitucional, que venha conter a redao que j pro-
pusemos em estudos anteriores, semelhana da Constituio da Venezuela de
1999, no sentido de apenas trazer uma interpretao autntica ao 2. do art. 5. da
Carta de 1988, dizendo que
os tratados internacionais referidos pelo pargrafo anterior, uma

vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem inter-
na brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no
que forem suas disposies mais benficas ao ser humano, s nor-
mas estabelecidas por esta Constituio.
Por ora, como no est vista uma nova reforma constitucional, o que se pode
esperar, caso os nossos tribunais no entendam da maneira como cremos estar cor-
reta e como deixamos expresso neste estudo, que a sociedade civil impulsione um
forte movimento no Congresso Nacional para a aprovao em bloco, pela maioria

qualificada requerida pelo 3. do art. 5. da Constituio, de todos os tratados in-
ternacionais de direitos humanos j ratificados pelo Brasil.
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O DIREITO ADQUIRIDO E AS EMENDAS
CONSTITUCIONAIS
Luiz Alberto Gurgel de Faria

Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 5 Regio.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.
Professor dos Cursos de Especializao em Direito Administrativo e
Direito Tributrio da Universidade Federal de Pernambuco.
Professor de Direito Tributrio da Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
1. INTRODUO
Nos idos de 1997, quando cursei o Mestrado em Direito na Universidade Federal

de Pernambuco UFPE, fui provocado pelo meu ilustre Professor Ivo Dantas a elaborar
um estudo acerca do Direito Adquirido e as Emendas Constitucionais.
quela poca, estavam em tramitao as denominadas reformas administrativa e
previdenciria (esta, a primeira delas), que terminaram sendo aprovadas atravs das
Emendas Constitucionais de ns 19/98 e 20/98, respectivamente.
Em face do grande universo de pessoas atingido, uma das questes mais suscita-
das dizia respeito ao direito adquirido, diante da pergunta se a garantia poderia ser invo-
cada contra as emendas constitucionais.
Anos se passaram e, diante da continuidade das reformas em nossa Carta Mag-
na, a questo continua atual, sendo o momento de retom-la.
O tema do direito adquirido, mormente no aspecto que se pretende enfocar,
diante das emendas constitucionais, no pode deixar de ser examinado juntamente
com o Poder Constituinte, motivo pelo qual esse tpico tambm ser alvo de anli-
se no decorrer do trabalho.
2. PODER CONSTITUINTE
2.1. A teoria de Sieys
Em breves palavras, o Poder Constituinte pode ser definido como o poder de

elaborar uma Constituio.
Os primeiros escritos acerca da matria foram antecedentes, poucos meses,
deflagrao da Revoluo Francesa. Coube ao abade Emmanuel Sieys, atravs do
panfleto Quest-ce que le tiers tat?, introduzir as lies iniciais acerca da teoria que
se formava.
Cumpre, todavia, renovar a advertncia feita por Paulo Bonavides (in Curso
de Direito Constitucional, 5 edio, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 120), no senti-
do de que no se deve confundir o Poder Constituinte com a sua teoria.
Com efeito, aquele sempre existiu em toda a sociedade poltica. A teorizao
para legitim-lo, no entanto, apenas surgiu no final do sculo XVIII, exatamente a
partir da monografia acerca do Terceiro Estado.
De acordo com a doutrina clssica de Sieys, o Poder Constituinte inicial, au-
tnomo e incondicionado. Inicial em razo de que no existe, antes dele, nem de
fato nem de direito, qualquer outro poder. Autnomo em funo de que somente a
ele compete decidir se, como e quando deve se outorgar uma Constituio Nao.
incondicionado porque no est subordinado a qualquer regra.
Ao revs das caractersticas que denotam o Poder Constituinte, os poderes
constitudos so limitados e condicionados, sendo que suas organizaes e atribui-
es so fixadas de acordo com a Constituio.
As distines entre o Poder Constituinte e os poderes constitudos so de ex-
trema importncia para se pesquisar a existncia de mais de uma espcie do primei-
ro, o que ser objeto de anlise no tpico seguinte.
2.2. Espcies
Ainda nos tempos de hoje, comum encontrar na doutrina a diviso do Po-

der Constituinte em originrio e derivado.
O primeiro seria encarregado de produzir, de forma primitiva, o texto da
Constituio, enquanto o segundo seria utilizado por ocasio de sua reforma.
A produo originria se d na hiptese da primeira Constituio de um
Estado ou no caso de modificao revolucionria da ordem jurdica, quando no
h continuidade do ordenamento constitucional anterior. J a derivada ocorre
nas hipteses de necessidade de alterao da Lei Maior, em face de modificaes
existentes na sociedade1, a exigirem uma correspondente mudana na Carta, de
1 Como tambm, muitas vezes, em face dos diferentes interesses dos governantes, que procuram moldar a Cons-
tituio de acordo com os seus planos de administrao.
acordo com as normas previamente ditadas, que limitam e condicionam o exer-

ccio desse poder.
Com base nos elementos que tipificam as espcies estudadas, j se pode vis-
lumbrar a impropriedade tcnica de se considerar o Poder de Reforma como um
Poder Constituinte Derivado.
Ora, o Poder Constituinte, como j exposto, inicial, autnomo e incondicio-
nado, caractersticas estas que no se encontram presentes no exerccio de reforma
de uma Constituio.
Assim, conforme conclui J. J. Gomes Canotilho (in Direito Constitucional, 6
edio, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, p. 95),
o poder de reviso constitucional , consequentemente, um poder

constitudo tal como o poder legislativo. Verdadeiramente, o poder
de reviso s em sentido imprprio se poder considerar consti-
tuinte; ser, quando muito, uma pardia do poder constituinte
verdadeiro. (Grifei).
No outra a lio de Ivo Dantas (in Direito Adquirido, Emendas Constitu-

cionais e Controle da Constitucionalidade, 2 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
1997, p. 5):
... confundem-se os conceitos de Poder Constituinte e de Poder de

Reforma, este ltimo, s vezes, impropriamente denominado de Po-
der Constituinte Derivado e contraposto ao Poder Constituinte Ori-
ginrio. Esclarecidos, entretanto, os dimensionamentos conceituais
de ambos, ver-se- que, enquanto o primeiro no conhece em sua
manifestao limitaes jurdico-positivas, o segundo, ao con-
trrio, no poder livrar-se de balizamentos jurdicos previamen-
te estabelecidos, o que explica, de forma inconteste, a aplicao do
controle de constitucionalidade obra que pelo Poder Reformador
vier a ser produzida. (Grifei).
Demonstrada, pois, a inadequao da diviso do Poder Constituinte em origi-

nrio e derivado, a denominao em pauta ser utilizada, neste trabalho, exclusiva-
mente com relao ao poder constituinte efetivamente existente, enquanto a facul-
dade de se alterar a Constituio passar a ser tratada como Poder de Reforma.
2.3. Titularidade e exerccio
A titularidade do Poder Constituinte variou de acordo com a ideologia reinan-

te em cada poca e com o regime de governo ento adotado.
Para os pases que adotam o regime autocrtico, o titular ser uma minoria. Ao
contrrio, nas democracias, o Poder Constituinte pertencer ao povo.
Na nossa Nao, que j conviveu com os dois tipos de regime, a titularida-
de do poder pertence ao povo, tendo sido exercido, durante a elaborao da l-
tima Carta, promulgada em 1988, atravs de uma Assemblia Constituinte.
Deveras, esse ente coletivo, cujos integrantes so normalmente eleitos pelo
povo, que costuma exercer o Poder Constituinte.
Tal agente, exatamente por no ser o titular do Poder, edita uma

obra que vale como Constituio na medida em que conta com a
aceitao do titular. Esta aceitao presumida sempre que o
agente designado pelo titular para estabelecer a Constituio,
como ocorre quando uma Assemblia Constituinte eleita. Ou
aferida posteriormente, seja expressamente quando a Constituio
sujeita manifestao direta do povo (referendum) ou tacita-
mente quando posta em prtica vem a ganhar eficcia, nos termos
do magistrio de Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Curso de Di-
reito Constitucional, 20 edio, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 22).
No Brasil, o titular do Poder de Reforma tambm o povo, sendo exercido

atravs de seus representantes.
2.4. Poder de Reforma Espcies
A Constituio em vigor prev duas formas de manifestao de reforma de seu

texto. A primeira se encontra contida no art. 60, que cuida do processo de emenda.
J a segunda trata da reviso constitucional, prevista no art. 3 do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrias.
A reviso, programada para ser realizada cinco anos aps a promulgao da
Lei pice, atravs de um procedimento legislativo mais simples, pelo voto da
maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral, j
se ultimou, trazendo pouqussimas alteraes no Texto2, durante o ano de 1994.
Para o presente ensaio, crescem em importncia, pois as reformas a serem im-
plementadas por intermdio das emendas, o que justifica o seu estudo em item
apartado, logo a seguir.
2.5. Emendas Constituio
A Carta Magna, em seu art. 60, caput, incisos I a III, estabelece a quem cabe a
iniciativa de emend-la: a) um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos De-
2 Foram, ao todo, promulgadas seis emendas constitucionais de reviso.

putados ou do Senado Federal; b) o Presidente da Repblica; c) mais da metade das

Assemblias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma de-
las, pela maioria relativa de seus integrantes.
Como se pode observar, so duas as novidades no tocante ao Texto de 67/69:
1) a emenda pode ser promovida por apenas um tero dos membros de qualquer
das Casas, no havendo mais a necessidade de tal quorum na Cmara e no Senado,
como dispunha o art. 47, inciso I, 3; 2) restabeleceu-se a iniciativa dos legislati-
vos estaduais, anteriormente contida na Constituio de 1891 (art. 90, 1).
Por sua vez, a Constituio em vigor disciplina limitaes temporais ao poder
de emenda, uma vez que ela no poder ser alterada na vigncia de interveno fe-
deral, estado de defesa ou estado de stio (art. 60, 1), nem tampouco poder ha-
ver, na mesma sesso legislativa, renovao de proposta cuja matria tenha sido re-
jeitada ou considerada prejudicada ( 5).
O processo legislativo a ser observado se encontra disposto no 2 do citado
art. 60, determinando que a proposta seja discutida e votada em cada Casa do Con-
gresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
trs quintos dos votos dos respectivos membros, cabendo a promulgao da emen-
da s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o corresponden-
te nmero de ordem ( 3).
H, ainda, as restries de ordem material, sendo vedada a proposta de
emenda tendente a abolir (art. 60, 4): I) a forma federativa de Estado; II) o voto
direto, secreto, universal e peridico; III) a separao dos Poderes; IV ) os direitos e
garantias individuais.
As limitaes em pauta constituem as chamadas clusulas ptreas, dentre as
quais se insere o direito adquirido, na condio de garantia individual (art. 5, inci-
so XXXVI, CF), da porque ganha relevo a indagao: As emendas constitucionais
podem violar o direito adquirido? A resposta a esta questo constitui o cerne prin-
cipal deste esboo e dever ser discorrida nas linhas seguintes.
3. DO DIREITO ADQUIRIDO
3.1. Conceito
A doutrina clssica, apoiada em Duguit (apud Ivo Dantas, ob. cit., p. 2/3), j
registrava a dificuldade na definio do que venha a ser direito adquirido.
Inobstante, no se pode comear a desenvolver um tema sem traar os seus
contornos.
Assim, apesar dos obstculos, os estudiosos do direito no esmoreceram, no
af de encontrar o melhor conceito para o instituto.
Referncia sempre mencionada no estudo da matria, o italiano Gabba lana
a seguinte definio:
adquirido todo direito que - a) conseqncia de um fato idneo

a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consu-
mado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresenta-
do antes da atuao de uma lei nova sobre o mesmo; e que - b) nos
termos da lei sob cujo imprio se entabulou o fato do qual se origi-
na, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o
adquiriu (apud R. Limongi Frana, A irretroatividade das leis e o
direito adquirido, 3 edio, So Paulo, RT, 1982, p. 50).
No Direito Brasileiro, a questo no pode ser estudada sem a leitura da obra

de R. Limongi Frana (ob. cit., p. 208), para quem o direito adquirido a conse-
qncia de uma lei, por via direta ou por intermdio de fato idneo; conseqncia
que, tendo passado a integrar o patrimnio material ou moral do sujeito, no se fez
valer antes da vigncia da lei nova sobre o mesmo objeto.
J Jos Afonso da Silva (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 edi-
o, 2 tiragem, So Paulo, RT, 1990, p. 374) assim leciona:
Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre

relembrar o que se disse acima sobre o direito subjetivo: um direi-
to exercitvel segundo a vontade do titular e exigvel na via jurisdi-
cional quando seu exerccio obstado pelo sujeito obrigado pres-
tao correspondente. Se tal direito exercido, foi devidamente
prestado, tornou-se situao jurdica consumada (direito consuma-
do, direito satisfeito, extinguiu-se a relao jurdica que o funda-
mentava... Se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova,
transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e
exigvel vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio,
para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova no pode prejudi-
c-lo, s pelo fato do titular no o ter exercido antes (Grifei).
No se pode olvidar que o legislador tambm cuidou da questo, no 2, art.

6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.657, de 04.09.42): Consi-
deram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio
preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem.
Em resumo, direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio
de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei poste-
rior, que tenha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo.
3.2. O Direito Adquirido nas Constituies Federais Brasileiras
De certo modo, as Constituies Brasileiras sempre trataram do tema, com ex-

ceo da Carta de 1937, que nada dispunha sobre o assunto, havendo a edio de
leis retroativas durante a sua vigncia.
Com apoio no esclio de Raul Machado Horta (in Estudos de Direito Consti-
tucional, Belo Horizonte, Del Rey Editora, 1995, p. 274/276), constata-se que o tra-
tamento constitucional da matria pode ser destacado em dois perodos. No primei-
ro, consagra-se o princpio da irretroatividade ampla das leis, sendo o direito adqui-
rido um preceito reflexo daquele, posteriormente disciplinado na legislao ordin-
ria. Foi o que se observou nas Cartas de 1824 (art. 179, 3) e de 1891 (art. 11, 3).
No segundo, a irretroatividade foi absorvida pelo direito adquirido, que passa ex-
pressamente a ser inscrito como princpio constitucional, conforme se verifica nos
Textos de 1934 (art. 113, 3), 1946 (art. 141, 3), 1967/69 (art. 153, 3) e de
1988, alhures j mencionado (art. 5, inciso XXXVI).
Dessa forma, com excluso da Constituio Polaca de Vargas, todas as outras
protegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a defe-
rncia com que o constituinte sempre cuidou do assunto.
3.3. O Direito Adquirido e o Poder de Reforma
Antes de se adentrar no mago do tema a ser investigado, necessrio se faz exa-

minar, de modo preliminar, a questo do direito adquirido em face da Constituio.
As prprias caractersticas do Poder Constituinte o poder de elaborar uma
Carta Magna, nos termos j expostos, evidenciam que o instituto no pode ser invo-
cado perante uma nova ordem jurdica constitucional.
Deveras, o fato de ser inicial, autnomo e incondicionado denota que tal po-
der no tem limites no mbito do Direito Positivo, podendo alcanar situaes pre-
tensamente resguardadas pelo direito adquirido.
A matria parece no suscitar controvrsias.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, em conferncia proferida no Tribunal de Al-
ada Criminal de So Paulo, em 11.06.97, publicada sob o ttulo Poder Constituinte
e Direito Adquirido - Algumas Anotaes Elementares, na Revista dos Tribunais,
Doutrina Civil, So Paulo, RT, vol. 745, 1997, p. 21, j assim se manifestava:
...Mas a retroatividade no vedada norma constitucional

oriunda do Poder originrio. Com efeito, dada a sua inicialidade,
ou melhor, dada a inexistncia de limitao jurdica que a proba,
pode ela colher fatos a ela anteriores. Em conseqncia, pode dar-
lhes carter (lcito ou ilcito) diferente do que tinham na ordem ju-
rdica anterior. Igualmente pode pr termo a direitos adquiridos.
O Professor Ivo Dantas, mais uma vez lembrado em sua festejada obra j refe-
rida (p. 58/59), posiciona-se:
J dissemos que um texto constitucional resultado de um Hiato

Constitucional, vale dizer, de um processo revolucionrio. No se
vincula a nenhum preceito jurdico-positivo que lhe seja anterior,
muito embora, tambm nesta hiptese, os valores sociais e o Direi-
to Natural funcionem como limitaes ao exerccio do Poder Cons-
tituinte. Por isto, e em conseqncia, poderia a nova Constituio
desconstituir direitos adquiridos tal como aconteceu com a atual
Constituio de 1988. Entretanto, neste caso - e j o dissemos -, h
um pressuposto de ordem formal: a ressalva do no respeito aos di-
reitos adquiridos com fundamento na Constituio anterior ter
que vir expressa, no podendo ser objeto de meras dedues inter-
pretativas. (Grifei).
A advertncia final do consagrado Mestre guarda relevncia, pois no Direi-

to indgena, so escassos os casos de embate entre as Cartas Polticas e os direi-
tos adquiridos. Ademais, a nova Constituio normalmente recepciona as leis
que no lhe so contrrias, o que justifica a necessidade da explicitao, para
que no haja dvidas.
A propsito, vlido transcrever a lio de Raul Machado Horta (ob. cit.,
p. 281):
A Constituio, por deciso soberana do constituinte originrio,

poder revogar o direito adquirido, da mesma forma que revoga
as leis anteriores incompatveis. Como a sucesso constitucional
do Brasil no se opera por mudanas violentas e se faz acompa-
nhar da continuidade no tempo das leis anteriores, os casos de
conflito entre a Constituio e o direito adquirido sero reduzidos,
quando no raros. Em nosso sistema, a Constituio fonte prote-
tora do direito adquirido, sobrepondo-o lei.
No mbito jurisprudencial, o assunto , tambm, pacfico, restando consagra-

do pelo Pretrio Excelso que no pode haver direito adquirido contra preceito ex-
presso da Constituio.
A regra seria a mesma no que se refere s emendas constitucionais, no exer-
ccio do Poder de Reforma?
A resposta negativa merece prevalecer.
A Carta de 88 inscreve, em seu art. 5, inciso XXXVI, o direito adquirido como
uma garantia individual.
Por sua vez, os direitos e garantias individuais no podem ser abolidos atravs
de emenda (art. 60, 4, CF), demonstrando, de forma clara, a impossibilidade do
Poder de Reforma violar tal preceito.
Os que defendem posicionamento contrrio argumentam que o direito adqui-
rido no pode ser prejudicado por lei, de acordo com o preceito constitucional, o
que excluiria a emenda.
Ora, o vocbulo lei a empregado no seu sentido amplo, englobando todas
as modalidades de legislao, a partir das emendas.
Ademais, no se pode esquecer que o Poder de Reforma um poder consti-
tudo, limitado, e, como tal, deve respeitar as diretrizes traadas pelo Poder Consti-
tuinte. Se este estabeleceu a proteo ao direito adquirido, como se admitir que,
posteriormente, na vigncia do mesmo ordenamento jurdico constitucional, sem
que tenha havido qualquer processo revolucionrio de mudana, a prpria Carta Po-
ltica, atravs de uma emenda, venha a violar o preceito que ela mesmo resguardou?
Seria, no mnimo, um contra-senso.
Transportando tais consideraes para as constantes reformas constitucionais,
dvidas no podem restar no sentido de que aqueles que j integraram o direito ao
seu patrimnio, ainda que no tenham exercido a vantagem, esto protegidos sob o
manto do art. 5, inciso XXXVI, CF.
esse o entendimento que vem prevalecendo no campo doutrinrio.
Em artigo conjunto, Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho (in Direito Ad-
quirido contra as Emendas Constitucionais, Revista de Direito Administrativo, Rio
de Janeiro, Renovar, 1995, vol. 202, p. 80) assim se expressam: Em sntese, a norma
constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido norma de blo-
queio de toda funo legislativa ps-Constituio. Impe-se a qualquer dos atos es-
tatais que se integram no processo legislativo, sem excluso das emendas.
Srgio de Andra Ferreira (in O princpio da segurana jurdica em face das
reformas constitucionais, Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, vol. 334, p.198)
afirma:
Foi a prpria CF de 1988 que, quando quis excepcionar, teve de

faz-lo expressamente, ao estatuir, no art. 17 do ADCT, que no se
admitia, no caso nele previsto, invocao de direito adquirido. Se
isso ocorresse, no haveria necessidade de ressalva. Mas essa ex-
cluso, questionvel mesmo em uma nova Constituio, intole-
rvel em se tratando de mera emenda constitucional.
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho (in Poder Constituinte ... cit., p. 25)
ningum negar ser a norma constante do art. 5, XXXVI, da Constituio uma ga-
rantia, garantia essa da segurana das relaes jurdicas. Conseqentemente ela no
poder ser abolida pelo Poder Constituinte derivado (Poder de Reforma).
J o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, em artigo dedicado ao tema, publi-

cado em sua obra Temas de Direito Pblico, Belo Horizonte, 1994, p. 448/449, lan-
a a seguinte concluso:
... um direito adquirido por fora da Constituio, obra do Poder

Constituinte originrio, h de ser respeitado pela reforma constitu-
cional, produto do Poder Constituinte institudo, ou de 2 grau, vez
que este limitado, explcita e implicitamente, pela Constituio.
Raul Machado Horta (ob. cit., p. 281/282) ensina:
Ao incluir no rol da matria vedada ao poder constituinte de revi-

so a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais,
a Constituio transformou o Ttulo II da Constituio, que abran-
ge os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos (art. 5, I a LXXVII)
no seu ncleo irreformvel e, por isso, inatingvel pelo Poder de
Emenda. Nessa irreformalidade, encontra-se o princpio de que a lei
no prejudicar o direito adquirido (art. 5, XXXVI). O poder cons-
tituinte originrio poder, em tese, suprimir o direito adquirido, de
modo geral, incluindo nessa supresso a regra que veda a lei preju-
dicial de direito adquirido. No caso do poder constituinte de revi-
so, ser questionvel a emenda que propuser a supresso do direi-
to adquirido assegurado pelo constituinte originrio. A emenda fi-
car exposta a arguio de inconstitucionalidade.
Ivo Dantas (ob. cit., p. 61/62) expe idntica concluso, destacando que
quando se fala em Emenda Constitucional, esta manifestao de

um Poder Constitudo - Poder de Reforma -, integrando, nos termos
do art. 59 (CF, 1988), o Processo Legislativo e, como tal, encontra-se
obrigada a render homenagens ao texto da Constituio, concluso
a que se chega no por mero exerccio exegtico, mas, inclusive, por
determinao expressa deste mesmo texto (art. 60, 4).
Destarte, apesar da existncia de vozes abalizadas em contrrio, como a de

Hugo de Brito Machado (v. Direito Adquirido e Coisa Julgada como Garantias
Constitucionais, Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, vol. 714, p. 19-26), observa-se
que a doutrina vem sedimentando a exegese segundo a qual h direito adquirido em
relao emenda constitucional.
Em caso de violao ao princpio, caber, pois, ao prejudicado socorrer-se do
Poder Judicirio, sendo certo que, na hiptese da emenda afrontar o direito adqui-
rido, estar sujeita ao controle da constitucionalidade, conforme posio j alberga-

da3 na Corte Suprema, no julgamento das ADINs de ns 926-5/DF e 939-7/DF, que
tratavam do Imposto Provisrio sobre Movimentaes Financeiras - IPMF.
4. CONCLUSO
Em face do estudo realizado, podem-se apontar as seguintes ilaes:

a) a teorizao do Poder Constituinte - poder de elaborar uma Constituio -
surgiu a partir do final do sculo XVIII, atravs do panfleto Que Terceiro
Estado?, de autoria do abade Emmanuel Sieys, s vsperas da Revoluo
Francesa;
b) as caractersticas bsicas desse poder so trs: 1) inicial, em razo de que
no existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder;
2) autnomo em funo de que somente a ele compete decidir se, como
e quando deve se outorgar uma Constituio Nao; 3) incondicionado
porque no est subordinado a qualquer regra;
c) os elementos indicados no se fazem presentes no processo de alterao de
uma Carta Poltica, pois muitos so os limites a serem observados, havendo,
no caso, o exerccio de um poder constitudo - o Poder de Reforma, sendo
inadequada a denominao deste como Poder Constituinte Derivado;
d) nas democracias, a titularidade do Poder Constituinte cabe ao povo, sendo
normalmente exercida atravs de uma Assemblia Constituinte, eleita para
tal finalidade, como ocorreu durante os trabalhos da Carta de 88;
e) no Brasil, h previso do Poder de Reforma ser exercido atravs da reviso
constitucional, iniciada cinco anos aps a promulgao da Lei pice (art. 3,
ADCT) e j concluda, havendo, ainda, a possibilidade de mudanas atravs
das emendas constitucionais, disciplinadas no art. 60 da Constituio;
f ) direito adquirido aquele que, j integrante do patrimnio de seu titular,
pode ser exercido a qualquer momento, no podendo lei posterior, que te-
nha disciplinado a matria de modo diferente, causar-lhe prejuzo;
g) com excluso da Constituio Polaca de Vargas (1937), todas as outras pro-
tegeram, de forma implcita ou explcita, o direito adquirido, revelando a
deferncia com que o constituinte sempre cuidou da matria;
h) o Poder Constituinte no tem limites no mbito do Direito Positivo, de
modo que a Constituio pode alcanar situaes pretensamente resguar-
dadas pelo direito adquirido;
i) diferente a regra no que se refere ao poder constitudo Poder de Refor-
ma , pois o princpio do direito adquirido constitui uma garantia indivi-
3 A possibilidade de existncia de normas inseridas na Carta Magna estarem eivadas do vcio da inconstitucionalida-
de, reconhecida pelo Supremo, consagrou a posio que parcela da doutrina j vinha, h muito, defendendo.
dual (art. 5, XXXVI, CF) e, como tal, encontra-se protegido na condio de

clusula ptrea, expressa no art. 60, 4, IV, da Carta Magna, de forma que
as emendas constitucionais ho de respeitar o preceito;
j) em caso de violao ao princpio, caber ao prejudicado se socorrer do Po-
der Judicirio, sendo certo que a emenda estar sujeita ao controle da
constitucionalidade.
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O INCIO DA REFORMA DO PODER JUDICIRIO - I
Renato Bernardi
Procurador do Estado de So Paulo.
Professor de Direito Constitucional das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Mestre em Direito Constitucional.
Doutorando em Direito Tributrio.
Depois de mais de uma dcada de acirrados debates, aos 31 de dezembro pas-

sado, foi promulgada a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004,
a qual se convencionou chamar de Emenda Constitucional da Reforma do Poder Ju-
dicirio.
Em primeiro lugar, h de se ressaltar que o mais importante no o texto da
reforma, mas sim a disposio do Poder Legislativo, legtimo representante dos ci-
dados brasileiros, trabalhar em busca de uma Justia mais prxima do povo, mais
clere e, exatamente por isso, mais justa.
Em relao s disposies da Emenda Constitucional, bom que se frise que
tal no ser responsvel, por si s, por conferir agilidade aos feitos que atualmente
se avolumam no Judicirio brasileiro. A Emenda Constitucional n 45, de 08 de de-
zembro de 2004, deve ser vista sim como o incio de uma desejada reforma Judici-
ria, qual se deve seguir um melhor aparelhamento material e pessoal do Poder Ju-
dicirio e uma adequao das leis materiais e processuais em vigor. Se a atividade le-
gislativa limitar-se promulgao da Emenda Constitucional referida, de nada ter
adiantado escrever na Constituio Federal o atual texto do inciso LXXVIII do artigo
5, que determina, de forma cogente: a todos, no mbito judicial e administrati-
vo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao. Se Emenda Constitucional no se seguir uma re-
forma das leis processuais e da administrao do Poder Judicirio, referida disposi-

o ter, to-somente, carter principiolgico, nada de novo trazendo ao cidado
brasileiro.
Das disposies constitucionais criadas, as que mais suscitam debates so
aquelas referentes s smulas vinculantes (artigo 103-A da Constituio Federal) e
ao controle externo do Poder Judicirio (artigo 103-B da Constituio Federal). Am-
bas disposies contam com abalizadas opinies, tanto em sentido contrrio como
em seu favor.
As smulas sempre existiram em nosso Pas e eram tidas somente como fon-
tes secundrias do Direito. De novo, tem-se que a Emenda Constitucional criou no
a smula, mas trouxe a possibilidade de elas se revestirem de carter vinculante a
partir do voto de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, impondo seu
atendimento aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica dire-
ta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.
Isso significa que os Ministros do Supremo Tribunal Federal passam a dispor
do poder de colocar um ponto final nas controvrsias judiciais atuais e nas discor-
dncias estabelecidas entre rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica,
dissensos capazes de causar grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
aes com o mesmo objeto.
Contra tal poder conferido ao Supremo Tribunal Federal pela Emenda Consti-
tucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, levantam-se vozes que fundamentam
seus argumentos no provvel engessamento do Poder Judicirio, argindo que a
interpretao de uma questo poder ser retirada de um julgador, que estar obri-
gado a acatar deciso de rgo jurisdicional de nvel superior, o que seria capaz de
ferir de morte a independncia dos juzes, podendo se antever um rano de autori-
tarismo em tal procedimento. Por outro lado, os que se pem em favor da smula
vinculante argumentam com o aspecto prtico de tal medida, que ser capaz de fe-
char as portas do Poder Judicirio para discusses interminveis nos quatro cantos
do Pas sobre questes para as quais o Supremo Tribunal Federal j tenha firmado
posio, contribuindo, de forma efetiva, para a celeridade da justia, seja ela presta-
da dentro ou fora de uma lide, j que, inclusive, a Administrao Pblica dever pau-
tar-se pelo atendimento do quanto sumulado. Vale ressaltar que, em relao s s-
mulas vigentes, a Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, em seu
artigo 8, fixou que somente tero carter vinculante aps a respectiva confirmao
pela mesma maioria qualificada de 2/3 dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Pesados os prs e os contras, deve-se levar em considerao que somente o
Supremo Tribunal Federal, por seus Ministros, que poder conferir carter vincu-
lante s smulas; some-se a isso o fato de que se trata da mais alta Corte Jurisdicio-
nal do Pas, que, embora atualmente composta a partir de critrios polticos, co-
nhecida pela retido de conduta e zelo pelas disposies constitucionais vigentes,
digna de que o povo brasileiro possa continuar nela depositando a esperana de que
os julgamentos continuem sendo pautados pelo conhecimento jurdico-social e pela

prudncia, no impondo aos demais Magistrados brasileiros e aos jurisdicionados
interpretaes divorciadas do razovel.
A novel disposio constitucional instituiu, alm da smula vinculante, o que
convencionou designar de Conselho Nacional de Justia, rgo de composio mul-
tifacetria, formado por membros do Poder Judicirio (STF, STJ, TST, um desembar-
gador de Tribunal de Justia, um Juiz Estadual, um Juiz de TRF, um Juiz Federal,
um Juiz de TRT, um Juiz do Trabalho), do Ministrio Pblico (um membro do MP
da Unio, um membro de MP Estadual), OAB (dois advogados) e dois cidados de
notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Por possuir em seu quadro pessoas estranhas funo jurisdicional (MP, OAB
e cidados) que se convencionou rotular o rgo de externo ao Poder Judicirio.
Claro que referido Conselho no ter funo jurisdicional, mesmo porque com-
posto por pessoas desinvestidas de poder jurisdicional. Ao polmico rgo, caber,
como genericamente consta do 4, do artigo 103-B da Constituio Federal, o con-
trole da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumpri-
mento dos deveres funcionais dos juzes...
Mais uma vez, vozes favorveis e contrrias ao novo rgo surgiram de nomes
de peso no cenrio jurdico nacional. A favor, ao estilo do adgio quem no deve
no teme, esto aqueles que pregam uma maior e mais clere apurao dos abusos
cometidos por pessoas investidas do poder de dizer o direito, que pregam maior
transparncia nos procedimentos disciplinares internos ao Poder. Em plo diame-
tralmente oposto, esto aqueles que constatam em tal rgo uma ofensa indepen-
dncia do Poder Judicirio, preceito fundamental insculpido no artigo 2 da Consti-
tuio Federal, sendo oportuno citar a existncia de uma Ao Direta de Inconstitu-
cionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal questionando a conformidade
do novo rgo, criado a partir de Emenda Constitucional (Poder Constituinte Deri-
vado Reformador) com os ditames constitucionais vigentes institudos pelo Poder
Constituinte Originrio Revolucionrio.
Se a anlise do embate entre as opinies contrrias e as opinies favorveis ao
Conselho Nacional de Justia no transbordarem os limites da tcnica constitucio-
nal, no h como se negar a inconstitucionalidade na composio de tal rgo, j
que se criou a possibilidade de pessoas estranhas ao Poder Judicirio decidirem so-
bre os acertos e os erros daqueles que efetivamente compem referido Poder, no
na rea jurisdicional, mas principalmente, na seara disciplinar, acabando com a inde-
pendncia do Poder Judicirio, dogma constitucional que constitui clusula ptrea,
imune, pois, mutao constitucional, ex vi o disposto no inciso III, do 4, do ar-
tigo 60 da Constituio Federal, ainda mais ao se constatar que os cidados compo-
nentes do rgo responsvel pelo controle do Poder Judicirio sero indicados pelo
Poder Legislativo, um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal (ar-
tigo 103-B, inciso XIII).
A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, no cuidou so-

mente da criao da smula vinculante e do controle externo do Poder Judicirio.
Trouxe outras importantes inovaes constitucionais, capazes de contribuir, sem d-
vida, para a prestao de uma justia em tempo razovel.
Alm disso, veio tambm a dirimir dvidas jurisprudenciais e doutrinrias que
gravitavam pelo universo jurdico. Uma das questes, agora pacificada, a antiga dis-
cusso da recepo dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil em nvel de
norma constitucional ou legal. Nos termos do disposto no recm criado 3, do art.
5 da Constituio Federal,
os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos

que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, se-
ro equivalentes s emendas constitucionais.
Ainda em referncia ao direito internacional, por determinao constitucio-

nal, fica o Brasil submetido jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja cria-
o tenha manifestado adeso. (art. 5, 4).
No campo da interveno federal - medida excepcional que resulta na supres-
so temporria da autonomia de um ente da Federao foi suprimida a possibili-
dade de ajuizamento de Ao Direita de Inconstitucionalidade Interventiva no Supe-
rior Tribunal de Justia, uma vez que passou a ser do Supremo Tribunal Federal a
competncia para processo e julgamento da Ao Direita de Inconstitucionalidade
Interventiva no caso de recusa execuo de lei federal por Estado-Membro da Re-
pblica Federativa do Brasil (art. 36, inciso III), ficando revogado o disposto no in-
ciso IV do mesmo artigo.
No que tange ao interesse que os concursos pblicos para ingresso nas Car-
reiras da Magistratura e do Ministrio Pblico despertam nos recm-formados, a
Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, veio como uma ducha
de gua fria, j que passa a ser exigncia para inscrio no concurso de ingresso em
tais carreiras ...no mnimo trs anos de atividade jurdica... (art. 93, inciso I e art.
129, 3).
A obrigao de o Juiz titular residir na Comarca onde presta sua funo juris-
dicional agora foi atenuada em nvel constitucional, j que possvel a residncia fora
da Comarca com autorizao do Tribunal, situao ftica recorrente, mesmo antes
da vigncia da novel redao do inciso VII do art. 93 da Constituio Federal.
Tendo em vista a transparncia que deve pautar os atos de todos os Poderes
da Unio e em homenagem ao princpio constitucional da publicidade, a Emenda
Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, determinou: as decises admi-
nistrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as discipli-
nares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (art. 93, inciso X).
Em busca da to sonhada celeridade da prestao jurisdicional e para pr fim

prtica de somente ser distribudo um determinado nmero de processos aos jul-
gadores, acumulando-se o que sobejar, o art. 93, inciso XV, prev que a distribuio
de processos ser imediata, em todos os graus de jurisdio. Sem dvida, a deter-
minao salutar, mas de pouco efeito se for tida como nica, j que, embora ime-
diatamente distribudos, os processos ficaro com os julgadores, estes em pequeno
nmero para tamanha quantidade de feitos. Apenas a ttulo de exemplo, no Estado
de So Paulo, aproximadamente quinhentos mil processos aguardavam distribuio
antes da promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004.
Por tal motivo, ainda que sob pena de repetio, lembre-se que
A Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004, deve

ser vista sim como o incio de uma desejada reforma Judiciria,
qual se deve seguir um melhor aparelhamento material e pessoal
do Poder Judicirio e uma adequao das leis materiais e proces-
suais em vigor. (texto do artigo da semana passada).
Medida capaz de promover a defesa do prprio Poder Judicirio a chamada

quarentena. Nos termos do disposto no criado inciso V do art. 95 da Constituio
Federal, vedado ao juiz exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exo-
nerao. Isso acaba com o mau vezo daquilo que se convencionou chamar de em-
bargos auriculares nos cafs e gabinetes dos foros em geral, oportunidade em que
magistrados recm-aposentados, que no se pautavam pela tica, procuravam os co-
legas da ativa para solicitar especial ateno a determinado interesse que, por ven-
tura, estivessem patrocinando em juzo. Com a obrigatria reserva dos trs anos, a
possvel influncia do aposentado estar, ao menos, atenuada.
Criou-se polmica com a federalizao da jurisdio de violaes aos direi-
tos humanos. A partir da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004,
Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procura-

dor-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumpri-
mento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de di-
reitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, pe-
rante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inquri-
to ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a
Justia Federal (art. 109, 5).
Ora, seriam as Justias Estaduais incapazes de processar e julgar tais violaes?

Alm do mais, muito extensos os limites do subjetivismo para se adjetivar de grave
ou no uma violao dos direitos humanos.
Por outro lado, a Justia do Trabalho assunto de destaque na Emenda Cons-

titucional n 45, de 08 de dezembro de 2004. Com a alterao do disposto no art.
114 da Constituio Federal, perante ela que sero processadas e julgadas todas as
causas pertinentes ao trabalho e no somente relao de emprego, o que, em ter-
mos prticos, significa dizer que qualquer pessoa, mesmo que trabalhe como aut-
nomo ou que no tenha registro em carteira, poder pleitear direitos previsto em lei
batendo s portas da Justia do Trabalho.
Mais uma discusso terminada com o texto da Emenda Constitucional, j
que nos termos do disposto no inciso VI do art. 114 da Constituio Federal, com-
pete Justia do Trabalho processar e julgar as aes de indenizao por dano mo-
ral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho, ponto sobre o qual divergiam
doutrinadores e demais operadores dos direito, uns comungando do entendimen-
to de que tais aes deveriam tramitar pela justia comum e outros entendendo que
o processo e o julgamento competiam justia obreira. Cest fini !
Contudo, um problema tcnico vai movimentar o Judicirio em relao am-
pliao da competncia da Justia do Trabalho. No texto do Projeto de Emenda
Constitucional (PEC) aprovado pela a Cmara dos Deputados, competiam Justia
do Trabalho, tambm, o processo e o julgamento de questes trabalhistas envolven-
do os servidores pblicos, causas que eram afetas Justia Comum. No Senado Fe-
deral, a PEC sofreu emenda no sentido de se exclurem tais casos da competncia
da Justia obreira. No entanto, para surpresa geral, o texto promulgado estabelece
competir Justia do Trabalho as aes oriundas da relao de trabalho, abran-
gidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e in-
direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 114, inciso
I). Por tal motivo, cogita-se o ajuizamento de ADIN, na busca da correo do equ-
voco, mantendo-se o texto aprovado pelo Senado Federal, que exclui da competn-
cia da Justia do Trabalho questes trabalhistas envolvendo funcionrios pblicos,
exatamente como ocorria antes da promulgao da Emenda Constitucional n 45,
de 08 de dezembro de 2004.
A par disso, foi aumentado em dez o nmero de componentes do Tribunal Su-
perior do Trabalho, agora composto por vinte e sete Ministros (art. 111-A).
Excetuadas questes tcnicas pontuais, essas so as principais inovaes tra-
zidas pela Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro de 2004.
Para obter o texto completo da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezem-
bro de 2004, acesse www.presidencia.gov.br e clique em legislao, Constituio,
Constituio Federal 1988, Emendas Constitucionais e 45, de 8.12.2004.
A Emenda Constitucional 42/03 e
o Princpio da Anterioridade Tributria
no Imposto sobre a Renda
Andr Murilo Parente Nogueira

Advogado tributarista junto ao escritrio Colenci Advogados Associados, Botucatu/SP.
Ps-graduando em Direito Pblico nfase em Direito Tributrio pela
Instituio Toledo de Ensino, Bauru/SP
RESUMO
Estudo visa a demonstrao da inconstitucionalidade, passando pela idia de

princpios constitucionais, de parte do texto da Emenda Constitucional 42/03, em espe-
cial o acrscimo trazido ao bojo do 1, art. 150, da Constituio Federal, concernente a
violao ao princpio da anterioridade tributria qualificada no que tange ao imposto
sobre a renda e proveitos.
Palavras-chave: Princpio da anterioridade, Imposto sobre a Renda, Emenda

Constitucional 42/03.
INTRODUO
No presente estudo, abordaremos a expressiva modificao trazida pela Emenda

Constitucional n 42 de 19 de dezembro de 2003, principalmente no concernente ao
princpio da anterioridade tributria em face do imposto de renda, tributo que restou
excepcionado da regra alhures, exceo essa que, ao nosso sentir, macula-se de vcio
constitucional, como restar explicitado no decorrer desse trabalho.
A citada Emenda Constitucional trouxe em seu bojo notvel modificao no

Sistema Tributrio Nacional; contudo, tropeou em ponto referente ao Imposto de
Renda, como se perceber.
Vale transcrevermos o trecho maculado pelo vcio de inconstitucionalidade
logo mais explicado e justificado, in verbis:
Art. 150: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contri-

buinte vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Mu-
nicpios:
...
III cobrar tributos
...
b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido pu-
blicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto
na alnea b;
...
1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos
nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedao do inciso III,
c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e
V; e 154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previs-
tos nos arts. 155, III, e 156, I. (grifo nosso).
Trazidas essas consideraes introdutrias necessrias para o desenvolvimen-

to do raciocnio pretendido, passemos ao estudo do tema proposto.
sabido que o Estado Democrtico Brasileiro encontra-se calcado em uma Cons-
tituio Federal que em seu bojo contempla normas jurdicas, algumas de maior conte-
do valorativo e menor especificidade em face das outras, dentro da prpria Carta.
As aludidas normas jurdicas so os exaltados princpios constitucionais, os
quais, em razo de sua relevncia no sistema jurdico brasileiro, merecem a nossa
ateno especial nesse estudo.
Importante sabermos que a juridicidade dos princpios constitucionais, ou
seja, seu carter de verdadeira norma jurdica, nem sempre foi reconhecida pelos es-
tudiosos da matria.
Observavam-se os princpios como exortaes de ordem moral, social e poltica,
no estando sob a gide de norma jurdica, principalmente em virtude de no conse-
guirem enxergar nos mesmos uma sano imediata, bem como em face de sua alta va-
gueza e natureza transcendente, atingindo um sem-nmero de situaes fticas.
Estudiosos da Teoria Geral do Direito se debruaram sobre a matria e a dou-
trina solidificou-se no sentido de que os princpios tratam-se, sim, de verdadeiras
normas jurdicas, gozando de fora e comandos de Direito, capazes de estender

suas determinaes nas mais diversas searas da vida social e regul-las.
Tanto o que, nos dias atuais, tem-se por cedio que os princpios constitu-
cionais no constituem meros ditames postos contemplao ou exortao, mas
sim, verdadeiros alicerces do Direito, merecendo observncia dentre todos na socie-
dade, inclusive, o prprio Poder Pblico.
Os conceitos de princpio so os mais diversificados, porm todos caminham
em um paralelo de forma a reconhecer a sua juridicidade, fundamentalidade e fe-
cundidade das demais regras do Direito.
Quer-se dizer que os princpios constitucionais, a bem da verdade, encon-
tram-se cravadas no mais elevado grau de hierarquia das normas de nosso Estado
Democrtico de Direito, de sorte que essas buscam naqueles os seus fundamentos
de validade, sua interpretao e hermenutica, assim como a prpria aplicabilidade
das demais regras jurdicas constitucionais e infraconstitucionais.
Podemos perceber os princpios constitucionais em um altiplano de onde co-
mandam, regem e sustentam todas as demais regras jurdicas, conferindo-lhes vali-
dade e direcionando a interpretao das mesmas.
Um pequeno parntese merece aqui ser posto. Infelizmente, podemos deno-
tar que o positivismo jurdico exagerado e cego, por inmeras vezes, fez com que
a aplicao de princpios constitucionais fosse relevada em face de meras regras in-
fraconstitucionais, o que temerrio. Essa corrente de pensadores fez com que em
casos concretos a regra simples se sobrepusesse em face dos princpios, o que, ns
cientistas do direito, jamais podamos e poderemos admitir, vez que esse so a base
forte de nosso Estado.
Fechada essa observao, necessrio se faz trazermos baila um conceito para
os princpios constitucionais e nesse trilhar temos a sbia lio de Celso Antonio
Bandeira de Melo:
Princpio (...) , por definio, mandamento nuclear do sistema,

verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de cri-
trio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico.1
Buscando-se o conceito para os mesmos Walter Claudius Rothenburg leciona que
os princpios constitucionais so contedos intelectivos dos valores

superiores adotados em uma sociedade poltica, materializados e
1 Curso de direito administrativo, 17.ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 807.

formalizados juridicamente para produzir uma regulao polti-

ca no Estado.2
Em no menos relevantes palavras, Roque Antnio Carrazza que assim nos

brinda:
...princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito,

que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminn-
cia nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de
modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jur-
dicas que com ele se conectam.
...
Nenhuma interpretao deve ser havida por boa (e, portanto, por
jurdica) se, direta ou indiretamente, vier a afrontar um princpio
jurdico-constitucional.
...
Em suma, os princpios so normas qualificadas, exibindo excep-
cional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as nor-
mas jurdicas, isto , que alcance lhes dar, como combin-las e
quando outorgar precedncia a algumas delas.3
Assim, podemos denotar que os princpios constitucionais irradiam seus efei-

tos sobre a atividade do legislador, da judicatura e de todos aqueles que o invocam,
estendendo-se em todos os segmentos sociais.
Cedio que no se pretende, por meio do presente trabalho, fazer mera de-
monstrao retrica dos princpios constitucionais, mas sim, conscientizar aqueles
que laboram no Direito da sobre posio dos mesmos, conscientizando-nos que ob-
servando os princpios encartados em nossa Carta Suprema, estaremos vivendo em
um Estado mais justo, certo e juridicamente seguro.
Sem se pretender fazer tabula rasa atual e lamentvel realidade ftica, onde
contribuintes so massacrados por uma das maiores cargas tributrias de todo o pla-
neta, em gritante desrespeito ao princpio da capacidade contributiva, pertinente,
ou at mesmo, indispensvel se faz a consagrao dos princpios da Constituio Fe-
deral, sob pena de, em breve lapso, vivermos em uma anarquia jurdica, onde leis,
simples normas jurdicas, sero mais agraciadas que aqueles, verdadeiros suportes
do Estado Democrtico de Direito.
No podemos admitir que uma Constituio Federal remendada por aqueles
que detm o poder, na sanha arrecadatria, possa ser indiscriminadamente utilizada
como meio de justificao para manobras polticas autoritrias, arbitrrias e violadoras
2 Princpios constitucionais, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 22.
3 Curso de direito constitucional tributrio, 19 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 33-36
dos direitos individuais do contribuinte. Portanto, ainda que, por meio de emendas
Constituio, resta inadmissvel a modificao da Carta de Outubro, como se salientar.
Ressaltado o contedo normativo dos princpios constitucionais e seu carter
permanente de alicerce e sustentculo de nosso Estado de Direito, na medida em
que so nortes hermenuticos e fonte primria e maior das demais normas jurdicas
- natureza normogentico como menciona Canotilho4 - guardando esta estrita ob-
servncia aos mesmos sob pena de inconstitucionalidade, passemos a estudar o
princpio constitucional tributrio da anterioridade.
O sistema constitucional ptrio subdividido em diversos outros subsistemas,
cada qual com seus princpios e ditames peculiares, exatamente como ocorre com
a anterioridade tributria, princpio de ordem eminentemente ligada posio esta-
tal perante os contribuintes.
Em pensar paralelo ao aqui trazido, Paulo de Barros Carvalho esclarece:
Empreende, na trama normativa, uma construo harmoniosa

e conciliadora, que visa a atingir o valor supremo da certeza,
pelas relaes jurdicas que se estabelecem entre Administrao
e administrados.
...
Esse tratamento amplo e minucioso, encartado numa Constitui-
o rgida, acarreta como conseqncia inevitvel um sistema tri-
butrio de acentuada rigidez...5
O referido princpio possui tratamento no artigo 150, inciso III, alneas b e c,

esta ltima acrescida com a Emenda Constitucional n 42/03, o qual tambm trouxe
modificaes no 1 da mesma regra constitucional.
A modificao trazida pela referida Emenda 42/03 - princpio da anterioridade
tributria qualificada - advm de muita crtica e estudos realizados pela doutrina p-
tria, a qual relutava com a idia anterior de anterioridade, vez que no consagrava a
segurana jurdica, princpio maior tutelado por tal preceito constitucional.
escorada na anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, 6, da Consti-
tuio Federal, a qual determina que nenhuma contribuio social poder ser exigi-
da antes de decorridos noventa dias da data de sua publicao. Porm, por no ser
este o cerne dos estudos, no iremos nos alongar nesse ponto.
sabido que antes da promulgao da EC n 42/03, vigia o princpio da ante-
rioridade do exerccio, previsto na alnea b, do inciso III, do art. 150, da Carta Mxi-
ma, segundo o qual restara vedado aos entes tributantes exigir tributo - salvo as con-
tribuies sociais que possuem tratamento diverso prevista na regra alhures - no
mesmo exerccio em que houvera sido publicada a lei que os instituiu ou majorou.
4 Direito Constitucional, 6.ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 167.

5 Curso de direito tributrio, 12.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 139-140.
Tal regra causava grande desconforto na doutrina, vez que. no mais das vezes,
no tinha seu escopo de segurana jurdico alcanada, posto que os entes de direi-
to pblico tributantes publicavam as leis tributrias em 30 ou 31 de dezembro, pas-
sando a cobrar a exao logo dois ou trs dias depois de publicada a lei, maculando
a finalidade do princpio em comento.
Estudando o propsito do princpio da anterioridade tributria, o nobre Prof.
Roque Antnio Carrazza preconiza brilhantes palavras:
... o princpio da anterioridade corolrio lgico do princpio da

segurana jurdica. Visa evitar surpresas para o contribuinte, com
a instituio ou majorao de tributos,...
De fato o princpio da anterioridade veicula a idia de que deve ser
suprimida a tributao surpresa (que afronta a segurana jurdica
dos contribuintes). Ele no permite que, da noite para o dia, algum
seja colhido por uma nova exigncia fiscal. ele, ainda, que exige
que o contribuinte se depare com regras tributrias claras, estveis
e seguras. E, mais do que isso: que tenha o conhecimento antecipa-
do dos tributos que lhe sero exigidos ao longo do exerccio financei-
ro, justamente para que possa planejar sua vida econmica.6
s vistas do escopo do princpio da anterioridade tributria acima melhor ex-

plicado, qual seja, segurana jurdica e previsibilidade dos tributos a serem quitados,
o princpio retro estava se mostrando incuo, principalmente em razo da atitude
ardilosa do Fisco.
Ainda assim, alguns tributos eram excepcionados dessa regra, posto que so
exaes de carter evidentemente extrafiscal, ou seja, sua finalidade no mera-
mente arrecadatrio, mas sim, tributos de cunho estratgico.
Tal exceo fora consagrada pelo art. 150, 1, da CF, compreendendo, antes
da EC n 42/03, o imposto de importao (II) e exportao (IE), o imposto sobre
produtos industrializados (IPI), o imposto sobre operaes financeiras (IOF) e o im-
posto extraordinrio de guerra.
Salientado est que os impostos supramencionados possuem natureza muito
alm da fiscal, prestando-se como mecanismo de regulao poltica econmica e
proteo do territrio e soberania ptria, possuindo vasta carga de extrafiscalidade,
justificando-se, pois, como exceo ao princpio da anterioridade.
A lei que institui ou majora esses impostos entra em vigor e tem sua efic-
cia, conferidos de forma imediata, dispensando o aguardo do exerccio financei-
ro subseqente para que possam ser exigidos, o que se funda na prprio extrafis-
calidade.
6 Op. cit., p. 174.

At ento, tudo acertado, porm exigir os demais tributos sem a observncia da se-
gurana jurdica, o que efetivamente ocorria no sistema antes vigente, no era aceitvel.
Neste diapaso, diante dos apelos e esclarecimento da doutrina, restou-se
acertada a incluso da alnea c, retrotranscrita instituindo o denominado princpio
da anterioridade qualificada.
Advinda no bojo da minirreforma tributria a mencionada alnea inclui um
plus ao princpio da anterioridade tributria antes vigente. A bem da verdade, a an-
terioridade qualificada introduzida pela EC 42/03 meio muito mais eficiente de
consagrao da esperada segurana jurdica, visto que confere um lapso mnimo ao
contribuinte para se adequar nova ou majorada tributao, diferentemente da an-
terioridade do exerccio financeiro, que nem sempre assim servia.
Por meio desta alnea, importante modificao fora realizada em nosso siste-
ma constitucional tributrio, de modo que, atualmente, no basta o respeito ante-
rioridade do exerccio financeiro, mas tambm, que se aguarde, cumulativamente, o
acrscimo de noventa dias.
Portanto, para que a exao seja eficaz no primeiro dia do exerccio subse-
qente a instituiu ou majorou a lei que assim proceder deve ser publicada no dia pri-
meiro de outubro. Ou, por exemplo, lei que crie tributo em julho de dado exerccio,
somente ser exigido em primeiro de janeiro do exerccio subseqente.
Com esse pensar, restou consagrada a to almejada segurana jurdica preten-
dida pelo princpio constitucional da anterioridade tributria, porm a EC 42/03 no
trouxe apenas alegrias e satisfao ao contribuinte brasileiro.
Em que pese a notria relevncia da modificao sofrida pelo princpio da an-
terioridade do exerccio e consagrao da anterioridade qualificada, noutra vista a
EC 42/03, quando acrescenta texto ao 1, do art. 150, da Carta da Repblica, en-
contra-se maculada pelo vcio da inconstitucionalidade, seno vejamos.
O artigo 150, 1, da Constituio Federal, como no poderia ser diferente,
instituiu regras que excepcionam o princpio da anterioridade tributria, principal-
mente em razo da extrafiscalidade dos tributos excepcionados.
A Emenda Constitucional 42 de dezembro de 2003 trouxe uma segunda parte
ao aludido pargrafo mencionando novas excees, agora anterioridade qualifica-
da e no do exerccio financeiro. So essas excees: imposto de importao (II)
e exportao (IE), imposto sobre operaes financeiras (IOF), imposto extraordin-
rio de guerra, o emprstimo compulsrio e, por fim, propositalmente, o imposto so-
bre renda e provenitos de qualquer natureza (IR), com permissivo constitucional de
exerccio de competncia para instituio previsto no art. 153, inciso III..
Esses tributos no se sujeitam ao princpio da anterioridade previsto pela al-
nea c, muito embora devam obedincia ao previsto na aliena b do inciso III, do art.
150, da Carta Suprema.
Com essa nova viso, restaram configuradas, em nosso sistema constitucional
tributrio brasileiro, algumas importantes consideraes. A primeira delas que so-
mente o II, o IE, o IOF e o imposto extraordinrio de guerra constituem tributos que
verdadeiramente no esto abrangidos pelo princpio da anterioridade, sendo exce-
o total a essa regra, tanto anterioridade do exerccio financeiro quanto da ante-
rioridade qualificada, logo, passando a ser exigido desde o momento da publicao
da lei, salvo disposio em contrrio desta.
Noutra seara, o IPI e no deve observncia ao princpio da anterioridade tri-
butria do exerccio (art. 150, 1, primeira parte, CF), todavia, merece cumprir o
preceito da anterioridade qualificada (art. 150, 1, in fine, CF). Assim agindo, atual-
mente, para se exigir ou majorar o IPI, basta a estrita obedincia aos noventa dias de
anterioridade, contados da data de publicao da lei que, desse modo proceder, v.
g., caso lei majore o IPI em 1 de abril de certo exerccio, o tributo majorado ser
exigido a contar de 30 de junho do mesmo exerccio, no devendo observncia an-
terioridade do exerccio.
At a nada temos a protestar no que concerne s reformas e ao novo quadro
inserto em nosso sistema tributrio, em especial no tocante ao princpio da anterio-
ridade tributria e sua nova estrutura, haja vista que as excees se justificam pelo
carter que reveste as tributaes excepcionadas. So tributos eminentemente ex-
trafiscais e, nessa condio, no podem aguardar o lapso de noventa dias ou a che-
gada do novo exerccio financeiro para que possam ter sua eficcia, pois so regula-
dores de nossa economia e regras de mercado.
Em sentido antagnico, encontra-se a exceo regra estendida ao Imposto
sobre a Renda (IR), posto que, aps a reforma introduzida pela EC 42/03, esse im-
posto fora retirado da necessidade de observncia ao princpio da anterioridade tri-
butria qualificada, o que repugnante socialmente e inconstitucional, em seu as-
pecto jurdico.
Sabemos que os demais tributos excepcionados regra da anterioridade qualifi-
cada so de alto contedo extrafiscal, o que no se pode mencionar no caso do IR.
Alis, noo de extrafiscalidade bem elucidativa nos dizeres de Eduardo Mar-
cial Ferreira Jardim:
..., a extrafiscalidade o emprego do arsenal tributrio sem finali-

dades arrecadatrias, mas como instrumento de ao poltica. ...
Como se pode notar, nesses casos o governo deixa de arrecadar,
mas utiliza os tributos com o fito de perseguir o desenvolvimento
de uma regio ou indstria nacional, o que configura, a bem de
ver, o instituto examinado.7
Em obra clssica, o ilustre Prof. Ruy Barbosa Nogueira j vislumbrava o concei-

to preciso de extrafiscalidade, assim nos dirigindo:
7 Manual de direito financeiro e tributrio, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 218.

Esta interveno, no controle da economia, realizada pelo Esta-

do sobretudo por meio de seu poder impositivo. , pois, no campo
da Receita, que o Estado transforma e moderniza seus mtodos de
ingerncia. O imposto deixa de ser conceituado como exclusiva-
mente destinado a cobrir as necessidades financeiras do Estado.
tambm, conforme o caso e o poder tributante, utilizado como ins-
trumento de interveno e regulamentao de atividades. o fen-
meno que hoje se agiganta com a natureza extrafiscal do imposto.8
Resta indubitvel que a extrafiscalidade no pode ser estendida ao IR do modo

que o fora no bojo da EC 42/03, como forma de justificativa para excepcionar esse
imposto da regra da anterioridade qualificada.
Essa atitude do constituinte derivada gritantemente afronta ao princpio da se-
gurana jurdica, de modo que a EC 42/03, nesse ponto, encontra-se maculada pelo
vcio de inconstitucionalidade, nascendo em confronto com o princpio constitucio-
nal basilar da segurana jurdica.
Como admitir que o Imposto sobre a renda, exao que atinge diretamente o
bolso do contribuinte, possa ser institudo ou majorado na maior surdina e surpre-
sa fiscal, sendo exigido logo em seguida a sua publicao em lei?
O contribuinte, j massacrado pela altssima carga tributria brasileira, ainda se
defronta com a surpresa na tributao do imposto mais pessoal existente em nosso
ordenamento constitucional. Exemplos disso so algumas das leis do IR, por exem-
plo, Lei n 9.250, de 26 de dezembro de 1995; Lei n 8.383, de 30 de dezembro de
1991; Lei n 8.541, de 23 de dezembro de 1991, dentre tantos outros.
Percebemos uma conotao em comum em todos os diplomas legais retro-
mencionados, quais sejam: todos foram institudos poucos dias antes da entrada do
novo exerccio financeiro, assim como todos atingiram os contribuintes poucos dias
aps sua publicao. Indiscutvel que essa temerria atitude do Fisco poderia ter sido
sanado pelo constituinte derivado no excluindo o IR da observncia do princpio
da anterioridade tributria qualificada ; contudo, esse quedou-se para a banda dos
detentores do Poder de Tributar e, mais uma vez, o maltratado povo obrigado a su-
portar, de forma repentina, a exigncia do Imposto sobre a suada Renda.
O IR exemplo tpico de imposto direto, vinculado estritamente ao dinheiro
do contribuinte, de modo que sua exceo ao princpio da anterioridade qualificada
inconstitucional, vez que viola o princpio maior da segurana jurdica.
Alis, por se tratar de dinheiro decorrente do fruto do trabalho do contribuin-
te, a segurana jurdica indispensvel, fazendo com que o mesmo possa saber a tri-
butao com que arcar de forma antecipada, tal sentimento tranqiliza o cida-
do, abrindo espao para o planejamento de aes futuras.9
8 Curso de direito tributrio, 14. ed.., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 184-185.

9 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 146.
Em espao resumido, mas com sabedoria que lhe peculiar, o eminente Prof.
Luiz Alberto David Arajo versa sobre o princpio da anterioridade tributria, antes
mesmo da promulgao da EC 42/03, lecionando o seguinte:
Embora o princpio seja objeto da excees acima indicadas, pa-

rece que esse rol no pode ser ampliado, mesmo por eventual
emenda constitucional. que o princpio da anterioridade, por
seu carter histrico de princpio limitador do poder estatal, tem
natureza de direito fundamental, de ndole individual. Sendo as-
sim, por fora do disposto no art. 60, 4 IV, de nossa Lei Maior,
deve ser considerado imutvel, ou seja, nem mesmo a emenda
constitucional outorgada a prerrogativa de ampliar o rol de ex-
cees fixadas pelo constituinte originrio.10
Corroborando estamos, mutatis mutantis, com a sbia lio retrotranscrita,

vez que o Imposto sobre a Renda no poderia ter sido excepcionado regra da an-
terioridade qualificada, haja vista que atinge diretamente ao dinheiro advindo do la-
bor contribuinte e fere de morte ao princpio da segurana jurdica, o que no po-
demos admitir.
Mencionamos no incio deste texto que os princpios constitucionais existem
como alicerce de nosso ordenamento jurdico, no podendo ser esquecido pelos le-
gisladores e, muito menos, pelos cientistas do Direito, de modo que a ns cabe a re-
beldia pela exceo do IR ao princpio da anterioridade tributria, trazida pelo cons-
tituinte derivado.
Saliente-se que a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, em se
tratando de modificao advinda de emenda constitucional que viole os direitos fun-
damentais, em especial o princpio da anterioridade tributria, encontra-se pacifica-
da, embasando-se no leading case do IPMF institudo pela EC 03/93, decretado in-
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no seguinte julgado:
Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucio-

nalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. IPMF.
Imposto Sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores e de
Crditos e Direitos de Natureza Financeira IPMF.
Artigos 5, 2, 60, 4. Incisos I e IV, 150, inciso III, b, e VI a,
b, c e d da Constituio Federal.
1. Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituin-
te Derivada, incidindo em violao Constituio originria,
pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Fede-
10 Curso de direito constitucional, 2.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 332.

ral, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I,

a, da CF).
2. A Emenda Constitucional n 3, de 17.3.1993, que autorizou a
Unio a instituir o IPMF, incidiu em vcio de inconstitucionalidade,
ao dispor, no pargrafo 2 desse dispositivo que, quanto a tal tributo,
no se aplica o art. 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse
modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis:
1 O princpio da anterioridade, que garantia do indivduo con-
tribuinte (art. 5, par. 2, art. 60, par. 4, inciso IV, e art. 150, III, b,
da Constituio).11
Com esse pensar, resta consolidada a possibilidade do exerccio do controle

de constitucionalidade, pela via direta, das emendas constitucionais inconstitucio-
nais. Explica-se. Emendas Carta Maior que em seu bojo trazem preceito violador
de clusula ptrea, ditames constitucionais imutveis, inclusive, pelo prprio Cons-
tituinte Derivado, em razo de expressa determinao constitucional do art. 60, 4,
devem ser rechaadas de nosso sistema constitucional pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, via ao direta de inconstitucionalidade.
a subsuno perfeita ao caso posto em estudo. A EC 42/03, ao excepcionar
o IR da regra do princpio da anterioridade tributria qualificada, esvaziou o sentido
do princpio da segurana jurdica que corolrio lgico daquele primeiro.
Por evidente, o Constituinte Derivado na disposio alhures atinge princ-
pio constitucional basilar do Estado de Direito brasileiro, ferindo-o de morte, vez
que excepciona imposto de garantia fundamental consiste no princpio da segu-
rana jurdica.
Quer-se dizer que o princpio da anterioridade qualificada - modificao advin-
da visto que o seu antecedente, previsto na alnea b do art. 150, III, da CF, mostra-
va-se incuo - direito fundamental do contribuinte e conseqncia lgica da segu-
rana jurdica, cabendo-lhe excees somente em hipteses plenamente justific-
veis, imposto de carter de urgncia como retro transcrito.
Parece-nos inquestionvel que a modificao do IR no possui a urgncia
paralela aos impostos aduaneiros reguladores da economia ou ao imposto
extraordinrio de guerra a ponto de ser excetuado da regra da anterioridade
qualificada.
Outrossim, entende-se o Constituinte Originrio ser o IR caso de necessidade
de exceo anterioridade tributria o teria feito na ocasio da promulgao da Car-
ta Maior, na redao originria do art. 150, 1, o que no ocorreu.
Portanto, no pode o Constituinte Derivado nessa ocasio assim pretender,
posto que, excetuar o IR da regra do princpio da anterioridade tributria qualifica-
11 STF, ADI n 939, Rel. Min. Sydney Sanches, D. J. 18.03.94

da, afronta direito fundamental do contribuinte e faz vista grossa ao norte concer-
nente segurana jurdica.
Corroborando com o aqui apresentado, trazemos a lume os dizeres de Paulo
de Barros Carvalho que versando acerca da segurana jurdica preleciona:
Desnecessrio encarecer que a segurana das relaes jurdi-

cas indissocivel do valor justia, e sua realizao concreta
se traduz numa conquista paulatinamente perseguida pelos po-
vos cultos.12
Em um pas como o em que vivemos, onde os tributos atingem quase 40% do

PIB = mdia de pases com renda per capita de US$ 25 mil; em pases como o Bra-
sil esse montante varia em torno de 20% -, sendo que, to-somente, o IRPF assume
a feio de 6% desse mesmo produto interno bruto, repugnante admitir mais essa
escorcha do Fisco e do legislador em face dos contribuintes, em gritante afronta aos
direitos individuais.
Indispensvel que ns, cientistas do direito, mais uma vez nos conscientize-
mos que, diante da atual realidade ftica que se mostra insustentvel, onde o Gover-
no se prope a remendar a Carta Maior para lhe oferecer governabilidade, neces-
srio se faz transformarmos essa triste situao, de modo a trazer mobilizao social
e consagrao dos princpios constitucionais abalizadores do nosso Estado Demo-
crtico de Direito.
No deixemos de elevar aos mais altos pedestais de nosso sistema os princ-
pios tributrios constitucionais, como o da anterioridade, da capacidade contributi-
va, da segurana jurdica e da justia fiscal e social, sob pena de fazermos de nossa
Carta Suprema verdadeira colcha de retalhos costurada ao livre alvitre dos que
detm o controle do Governo.
REFERNCIAS
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucio-
nal. 2. ed.. So Paulo: Saraiva, 1999.
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6. ed.. So Paulo: Malheiros, 2004.
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7. ed.. Rio de Janeiro:
Forense, 1997.
BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, 17.ed. So Paulo: Sa-
raiva, 2004.
12 Op. cit., p. 146.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 7. ed. So Paulo: Ma-
lheiros, 1995.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
FERREIRA JARDIM, Eduardo Marcial. Manual de direito financeiro e tributrio. 5. ed.. So
Paulo: Saraiva, 2000.
NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de direito tributrio. 14. ed.. So Paulo: Saraiva, 1995
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Fabris Edi-
tor, 1999.
Competncia por prerrogativa de funo.
Desenho constitucional e hermenutica
jurisprudencial. Limites e possibilidades no
tempo e no espao
Roberto Luis Luchi Demo

Procurador Federal.
Especialista em Direito Penal e Processo Penal.
1. PROLEGMENOS
A competncia por prerrogativa de funo tema apaixonante. Bem por isso

empolga constantes debates na poltica, na sociedade, na doutrina. E tudo isso re-
flete na jurisprudncia. Basta ver que est pendente de definio no STF, para ficar
s em trs exemplos (prestando homenagem a Roma, me do Direito, fundada
que foi sobre trs tribos, por isso que tudo, para manter a unidade romana, tinha de
ter trs representantes, cada qual oriundo de uma tribo1): (i) a existncia de prerro-
gativa de funo nos casos de improbidade administrativa; (ii) a possibilidade de ex-
tenso da competncia originria do Tribunal de Justia pela Constituio Estadual
para alm da simetria com a Constituio Federal; e (iii) a constitucionalidade dos
1 e 2 do art. 84 do CPP, acrescidos pela 10.628/02. Tambm tema presente na
(eterna) Reforma do Judicirio.
J dizia SANTIAGO DANTAS que nenhum povo, em nenhuma poca, cons-
truiu seu sistema de direito positivo, sem buscar no direito romano o paradigma
1 O que persiste relativamente em nosso Direito, a exemplo da lista trplice, cf. arts. 73, 2, I; 94, p.u.; 104, p.u.,
I; 111, 2 e 128, 3, todos da CF/88.
dessas construes. Volto um pouco mais na linha do tempo para registrar que, se
o direito romano encontrou na jurisprudncia o seu desenvolvimento orgnico, no
menos verdade que essa jurisprudncia utilizou e aprofundou a filosofia grega2.
Justifica-se, ento, o enfoque eminentemente jurisprudencial dado a este trabalho
(sem olvidar o enfoque positivo e doutrinrio). No que a jurisprudncia seja men-
sageira da verdade, mas antes porque a nica capaz de tornar-se definitiva e
obrigatria no caso concreto, sem esquecer sua (possvel) falibilidade, eternizada
por CARLOS DRUMOND DE ANDRADE, quando disse que a justia to falvel que
ela prpria se encarrega de reformar suas decises, e pelo monumental RUI BARBO-
SA que, em tom de mote, registrou ser o Supremo Tribunal Federal to importante
que se d ao luxo de poder errar por ltimo (o que foi repetido, mais tarde, por
ALIOMAR BALEEIRO).
Sem mais delongas, atravessemos o Rubico.
2. JURISDIO E COMPETNCIA
A jurisdio distribuda a diversos rgos componentes do Poder Judicirio,

em virtude da imensido territorial, da multiplicidade de feitos e da necessria espe-
cializao do direito material, na lio de ROBERTO DOS SANTOS FERREIRA, com
vistas a uma racional diviso do trabalho, inspirado no ideal de distribuir justia com
a mxima eficincia3. Assim, a jurisdio est presente em todos os rgos do Poder
Judicirio. Na lio clssica de ENRICO TULIO LIEBMAN, todos os juzes exercem ju-
risdio (que, enquanto poder, una e indivisvel), mas dentro de certos limites,
dentro de sua competncia, que a medida da jurisdio4. Afinal e na esteira do es-
clio de JOO MENDES, jurisdio o poder de julgar constitudo; competncia
o poder de julgar organizado5.
Consoante art. 69, CPP, a competncia determinada pelo lugar da infrao,
pelo domiclio ou residncia do ru, pela natureza da infrao, pela distribuio,
pela conexo ou continncia, pela preveno e pela prerrogativa de funo. Obser-
va-se que o CPP no cuidou de uma classificao racional e metdica na discrimina-
o da competncia, deixando o mister para a doutrina e jurisprudncia. Mas h ou-
tras fontes normativas.
De efeito. As normas de determinao da competncia esto na Constituio
Federal, em Constituies Estaduais, no Cdigo de Processo Penal, nas Normas de
2 At hoje, em matria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram. E isso se deve, em parte,
circunstncia de que, em matria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram: qualquer
filsofo posterior traz pequena contribuio ao pensamento universal descortinado pelos gregos. O tema cen-
tral da Filosofia ocidental se encontra na Grcia antiga, assim como o do Direito em Roma antiga.
3 in Competncia da Justia Federal. Rio de Janeiro: Editora Independente, 1997, p. 35.
4 in Manual de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1984, v.I, p.55.
5 apud PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 15.
Organizao Judiciria locais (e aqui se inclui a Lei 5.010/66, que organiza a Justia
Federal de 1 instncia e d outras providncias) e nos regimentos internos dos Tri-
bunais. A Constituio Federal e as Constituies estaduais cuidam, precipuamente,
da competncia de justia e da competncia hierrquica. O Cdigo de Processo Pe-
nal cuida da competncia de foro. As normas de Organizao Judiciria locais tra-
tam, em regra, da competncia de juzo. Alfim, os regimentos internos dispem ge-
ralmente sobre a competncia do Pleno e dos rgos fracionrios.
Sobre esse cipoal normativo, manifestou-se JOS FREDERICO MARQUES para
enfatizar a necessidade de aglutinar todas essas regras jurdicas em sistematizao
cientfica, classificando metodicamente os vrios critrios da competncia judici-
ria, de forma a se focalizarem as atribuies dos diversos rgos num todo harm-
nico e coerente6.
Imbudo neste esclio, de se estadear que a busca do juzo competente ne-
cessariamente, seja por imperativo lgico ou fundamento filosfico, feita por etapas
sucessivas, em que se concretiza paulatinamente o poder de julgar, passando do
geral para o particular, do abstrato ao concreto. Primeiro, impende verificar se
competente a Justia brasileira. Segundo, define-se qual a Justia competente para
apreciar a causa, levando-se em conta a natureza da infrao penal. Trata-se da no-
minada competncia de justia, por que ir se estabelecer a competncia da Justia
Militar, Justia Eleitoral, Justia Federal, Justia estadual, STF ou STJ. Terceiro, ana-
lisa-se a competncia hierrquica, por que se define caber o processo e julgamento
da causa penal ao rgo superior ou inferior. Quarto, observa-se a competncia ter-
ritorial ou competncia de foro, por que se define qual a comarca ou seo judici-
ria competente. Quinto, analisa-se a competncia de juzo, definindo qual a vara ou
turma competente.
Centra-se o presente estudo na terceira etapa, nominada competncia por
prerrogativa de funo.
3. COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO.

CONSIDERAES GERAIS
Em regra, so os rgos jurisdicionais de 1 grau que conhecem originaria-

mente da causa penal. Entretanto, h cargos pblicos que compem rgos consti-
tucionais de cpula (ex: Poder Judicirio, Tribunal de Contas, Ministrio Pblico e
Parlamento), cujos titulares possuem independncia funcional no exerccio de suas
atribuies. Da que a dignidade e a importncia desses cargos pblicos impem a
competncia originria dos tribunais, enquanto uma das facetas da garantia da inde-
pendncia funcional mesma de seus titulares. Trata-se de uma garantia bilateral,
por isso que o tribunal se mostra menos infenso a influncia seja deles bem assim
6 in Da competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953, p. 42.

contra eles, mas juridicamente limitada para os processos penais em que os de-
tentores desses cargos figurem como rus (competncia ratione personae), no
como autores - hiptese que regida pelas regras gerais de competncia7. Trata-se
de competncia ratione personae.
A prerrogativa de funo somente beneficia o titular do cargo pblico, no o
substituto ou suplente, ainda que pratique o crime durante o exerccio eventual da
funo8.
A competncia por prerrogativa de funo no se trata de foro privilegiado,
mas de foro diferenciado em razo do cargo, por isso que no viola os princpios da
isonomia e do juiz natural. A competncia penal originria dos tribunais no viola
o princpio do duplo grau de jurisdio, inexistente na CF/88, como bem pontifi-
cou SEPLVEDA PERTENCE, lder intelectual e decano do STF, no RHC 79.785, PLE-
NO, DJ 22.11.02, esgotando a questo, inclusive sobre a prevalncia da Constituio
Federal em relao ao Pacto de So Jos da Costa Rica (a Conveno Americana de
Direitos Humanos), promulgado no Brasil em 1992 e que erige como garantia o du-
plo grau de jurisdio (arts. 25.1 e 2, b, e 8, 2, h).
O julgamento pelo tribunal no precisa ser pela sua composio plena, admitin-
do-se que seja feita por rgo especial ou fracionrio, consoante normas de organizao
judiciria estabelecidas no seu respectivo regimento interno9. A esse mesmo rgo, com-
petente para o processo e julgamento da ao penal originria, atribui-se a competncia
para recebimento da denncia, que no pode ser feita monocraticamente pelo relator10.
4. ALGUMAS CONSIDERAES PROCEDIMENTAIS
A Lei 8.658/93 manda aplicar a Lei 8.038/90 (que dispe sobre normas proce-
dimentais no STF e no STJ) a todos os tribunais. Em todos os tribunais, portanto,
tem que se oportunizar a defesa prvia na ao penal originria, consoante rito da
Lei 8.038/90, salvo se j houver inqurito.
So aplicveis aos tribunais, nas aes penais originrias, os institutos de direi-
to material previstos na Lei 9.099/95 (em verdade, misto de direito processual penal
e de direito material penal, prevalecendo o regime jurdico deste), especialmente as
medidas despenalizadoras pertinentes transao penal (art. 76), exigncia de re-
presentao nas hipteses de leses corporais leves ou de leses corporais culposas
(arts. 88 e 91) e suspenso condicional do processo penal (art. 89), ainda que o
crime tenha sido cometido anteriormente, por isso que se trata de lex mitior, por
7 A competncia pela prerrogativa de funo observada nos processos por crimes comuns praticados por, e
no contra, magistrado (STJ, HC 14.755, FELIX FISCHER, 5 T, DJ 13.8.01).
8 PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 36
9 STF, HC 73232, MAURCIO CORREA, 2 T, DJ 3.5.96.
10 STJ, HC 16.507, FERNANDO GONALVES, 6 T, DJ 20.8.01.
11 STF, INQ 1055, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 24.4.96.
fora do art. 5, XL, CF e do art. 2, p.u, CP11. No se aplicam, entretanto, ao Supe-

rior Tribunal Militar STM, por fora do art. 90-A, Lei 9.099/95, introduzido pela Lei
9.839/99.
Em relao transao penal e suspenso condicional do processo (arts. 76
e 89, Lei 9.099/95), no pode haver divergncia entre o Chefe do Ministrio Pbli-
co e o Tribunal nos processos em que aquele, ou Procurador com poderes seus de-
legados, oficia. Nessas hipteses, no h falar em aplicao do art. 28, CPP. Exemplo:
se o Procurador-Geral da Repblica, oficiando em ao penal originria no STF, re-
querer o arquivamento da denncia, o STF obrigado a deferi-lo.
Discute-se sobre a legitimidade de qualquer cidado para denunciar Ministro
de Estado nos crimes de responsabilidade (Lei 1.079/50). Essa legitimidade pac-
fica em se tratando de processos a serem instaurados nas Casas Legislativas. O mes-
mo no ocorre em se tratando de processo a ser instaurado no Poder Judicirio. So-
bre o tema, porm, o STF j sinalizou positivamente, enfatizando o princpio da de-
nunciabilidade popular nas aes de impeachment12.
5. ATUAO DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO NOS TRIBUNAIS
vedado ao membro do Ministrio Pblico oficiar alm da esfera em que est

legalmente qualificado para desempenhar as suas funes. No mbito do Minis-
trio Pblico dos Estados, os Procuradores de Justia oficiam junto aos Tribunais
(art. 31, Lei 8.625/93 Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e os Promoto-
res de Justia oficiam junto aos Juzes de Direito e Justia Eleitoral de 1 instncia
(art. 32, Lei 8.625/93). Ao Procurador-Geral de Justia cabe ajuizar a ao penal de
competncia originria dos tribunais, nela oficiando (art. 29, V, Lei 8.625/93).
Entretanto, vlida a denncia oferecida por Procurador de Justia mediante
designao do Procurador-Geral, nos termos do art. 10, IX, g, Lei 8.625/9313, sen-
do prescindvel a ratificao expressa da denncia por este14. A designao h de
obedecer s normas regulamentares, pena de violao do princpio do promotor na-
tural15. No pode, entretanto, Promotor de Justia oficiar no tribunal.
No mbito do Ministrio Pblico Federal, os Procuradores Regionais da Rep-
blica oficiam junto aos Tribunais Regionais Federais (art. 68, LC 75/93) e os Procura-
dores da Repblica oficiam junto aos Juzes Federais (art. 70, LC 75/93). Ao Procura-
dor-Geral da Repblica cabe ajuizar aes penais originrias no STF e no STJ (arts.
45 e 48, II, LC 75/93), o que pode ser delegado a Subprocurador-Geral da Repbli-
ca (arts. 47 e 48, p.u., LC 75/93). No pode, entretanto, Procurador da Repblica ou
12 STF, INQ 1.350, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 15.2.00.

13 STF, HC 76.851, SEPLVEDA PERTENCE, 1 T, J 26.5.98.
14 STF, HC 69906, PAULO BROSSARD, 2 T, DJ 16.4.93.
15 STJ, RHC, 11.821, GILSON DIPP, 5 T, DJ 18.11.02.
Procurador-Regional da Repblica propor ao penal no STF ou no STJ. No pode,

tambm, Procurador da Repblica oficiar no Tribunal Regional Federal, ajuizando
ao penal perante aquele.
6. AES JUDICIAIS ABRANGIDAS PELA COMPETNCIA POR PRER-

ROGATIVA DE FUNO
A competncia por prerrogativa de funo somente abrange as aes pe-

nais em que as pessoas referenciadas na norma de regncia so rs, bem assim
o inqurito penal e todos os atos de investigao criminal promovidos pela Po-
lcia Judiciria, enquanto medidas pr-processuais de persecuo penal, que ho
de ter curso perante rgo judicirio competente16. Se, num inqurito para apu-
rar crime determinado, mencionada alguma autoridade por um dos depoen-
tes, mas essa autoridade mesma no indiciada nem chamada a depor, o inqu-
rito continua no juiz de primeira instncia, sem que isso caracterize usurpao
da competncia do tribunal, onde a autoridade tem foro privilegiado, nem cons-
trangimento ilegal17. Importa ressaltar que se o policial que preside o inqurito:
(i) pretender intimar a autoridade para depor, ainda que na qualidade de teste-
munha, mas em razo de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria come-
tido fato criminoso, o feito dever ser encaminhado previamente ao tribunal
competente, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatria
contra a autoridade18 ou (ii) encontrar elementos de convico para indiciar a
autoridade que detm foro privilegiado, no poder indici-lo nem enviar os au-
tos diretamente autoridade policial diversa, e sim solicitar ao juiz que remeta
os autos do inqurito ao tribunal competente19.
A competncia por prerrogativa de funo no abrange as aes populares,
aes civis pblicas, aes cautelares, aes ordinrias, aes declaratrias e demais
aes de natureza cvel contra elas ajuizadas (salvante o mandado de segurana, por
isso que tambm possui previso constitucional expressa) 20.
No que respeita interpelao judicial, de se distinguir se se trata de medi-
da cautelar preparatria de ao penal ou de ao cvel. Em se tratando de interpe-
lao judicial com vistas futura ao penal, v.g., art. 25, Lei 5.250/67, incide a com-
petncia por prerrogativa de funo21, competindo seu processamento ao Tribunal
competente para julgar a ao principal. Ao revs, a medida preparatria de ao c-
vel, v.g., art. 867, CPC, no atrai a prerrogativa de foro22.
16 STF, INQ 1.628, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 16.5.00.

17 STF, HC 82.647, CARLOS VELLOSO, 2 T, DJ 25.4.03.
18 STF, Rcl 2.349, CEZAR PELUSO, PLENO, J 10.3.04
19 STF, PET 1759, CARLOS VELLOSO, DECISO MONOCRTICA, DJ 19.9.02.
20 STF, PET 2785, CELSO DE MELLO, DECISO MONOCRTICA, DJ 22.11.02.
21 STF, PET 2.938, ELLEN GRACIE, DECISO MONOCRTICA, J 14.5.03
22 STF, PET (AgRg) 1.738, CELSO DE MELLO, J 1.9.99, INFORMATIVO STF 160.
Em relao ao de improbidade administrativa, veiculada na Lei 8.429/92,

bom lembrar que o tema est a merecer definio no STF. Para ALEXANDRE DE
MORAES, trata-se de ao de natureza cvel e, por isso mesmo, mngua de previ-
so constitucional especfica, no existe o foro privilegiado23. Entretanto e face s
graves sanes que podem ser impostas ao agente (suspenso dos direitos polticos,
perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Errio, cf.
art. 37, 4, CF), impe-se reconhecer que essa ao, embora nominada civil, apre-
senta tambm contedo penal especfico, submetendo-se prerrogativa de fun-
o. Nesse sentido: ANTNIO CARLOS FERREIRA24 e a atual votao na RECLAMA-
O - RCL 2.138, ajuizada no STF, Relator NELSON JOBIM, que j conta 5 votos fa-
vorveis prerrogativa de funo. Nessa toada que se deve compreender o 2 do
art. 84, CPP, acrescido pela Lei 10.628/02 ( 2 A ao de improbidade, de que tra-
ta a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal compe-
tente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hipte-
se de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o dis-
posto no 1). De se registrar, enfim, que o art. 84, 2, CPP, acrescido pela Lei
10.628/02 objeto da ADI 2.797, com medida liminar negada no STF.
7. INCIDNCIA TEMPORAL DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO
Para o crime cometido antes da investidura no cargo, aplica-se a prerroga-

tiva de funo, tendo em vista a proteo atual da dignidade do cargo. Se j iniciada
a ao penal, os autos devem ser remetidos ao tribunal, sem prejuzo dos atos j pra-
ticados, uma vez que o juzo que os praticou detinha competncia (tempus regit ac-
tum). Terminado o exerccio do cargo, v.g., em virtude do trmino do mandato ou
de aposentadoria, acaba o foro privilegiado, por isso que nesta hiptese somente
persiste durante o exerccio do mandato ou cargo (regra da atualidade ou da con-
temporaneidade).
Para o crime cometido durante o exerccio do cargo, num primeiro mo-
mento o STF sufragou o entendimento de que prevalece a competncia especial
por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio (Smula 394/STF). Entretanto, mencionada S-
mula foi cancelada pelo STF em 25.8.99, operando efeito ex nunc, i.e., mantendo-
se vlidos os atos at ento praticados25.
Esse entendimento sumular cancelado, no tocante continuidade do foro pri-
vilegiado nos crimes cometidos durante o exerccio do cargo, foi reavivado pela
Lei 10.628/02, que acresceu o 1 ao art. 84, CPP ( 1 A competncia especial por
23 in Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 11 edio, 2002, p. 279.

24 Improbidade administrativa. Revista Jurdica Consulex n 147, pp.18-20.
25 STF, PLENO, INQ 687, SYDNEY SANCHES, J. 25.8.99, INFORMATIVO STF 159.
prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda

que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da
funo pblica). Mas reavivado parcialmente: segundo o novel dispositivo a com-
petncia especial por prerrogativa de funo s se estende aps cessada a investidu-
ra determinante se a imputao for relativa a atos administrativos do agente. Foi ajui-
zada Ao Direta de Inconstitucionalidade impugnando esse novel dispositivo (ADI
2.797), com medida liminar negada no STF.
Por fim, para o crime cometido aps o trmino do exerccio do cargo, a
competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido
aps a cessao definitiva do exerccio funcional (Smula 451/STF).
Um parntese antes de encerrar. Em relao aos crimes no-funcionais do Pre-
sidente da Repblica, cuja persecuso penal fica diferida por determinao consti-
tucional ao trmino do mandato (art. 86, 4, CF), quando podero ser aforadas as
aes penais por infraes cometidas antes do exerccio do mandato ou durante o
seu exerccio, mas que no guardem vinculao com as suas funes, a competn-
cia no segue, por evidente e com arrimo nas linhas acima, as regras especiais da
prerrogativa de funo.
8. CRIMES CONTRA A HONRA
Consoante art. 85, CPP, nos processos por crime contra a honra, em que fo-
rem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita prerrogativa de foro, ao tri-
bunal respectivo caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da ver-
dade. Essa regra somente vale quando se tratar de exceo da verdade oposta e ad-
mitida nos casos em que tenha sido imputada ao excipinte a prtica de calnia, por
isso que a exceo versar sobre a prtica de crime imputado a quem goza de prer-
rogativa de foro.
A competncia do tribunal limita-se ao julgamento da exceo que, julgada
procedente, encerra a ao penal, e por outro lado, julgada improcedente, resulta
em que a ao penal deve prosseguir no juzo de origem. Insta observar, para a ex-
ceo da verdade, as hipteses de permanncia do foro privilegiado susomenciona-
das, de modo que o cancelamento da Smula 394/STF cancelou, automaticamente,
a Smula 396/STF
Para a ao penal por ofensa honra, sendo admissvel a exceo

da verdade quanto ao desempenho da funo pblica, prevalece a
competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que j te-
nha cessado o exerccio funcional do ofendido.
9. CONFLITO APARENTE DE NORMAS DETERMINANTES DE FORO

PRIVILEGIADO
H situaes de conflito aparente de normas determinantes de foro privilegia-

do. Por exemplo: deputado federal que licenciado para ocupar cargo de Secret-
rio de Estado. O foro do deputado federal, ainda que licenciado, continua sendo o
STF, por fora da Constituio Federal; j o foro do Secretrio de Estado o Tribu-
nal de Justia (supondo haver previso nesse sentido na Constituio estadual res-
pectiva). Esse conflito se resolve em favor do tribunal que tem sua competncia es-
tabelecida por norma de hierarquia mais elevada, no exemplo, o STF26.
Se ambas as normas determinantes de foro privilegiado tiverem a mesma hie-
rarquia, define-se a competncia pelo critrio da atividade ou da contempora-
neidade. Por exemplo, membro do Ministrio Pblico licenciado para exercer car-
go de Senador da Repblica: a CF estabelece foro no TJ para o membro do Minist-
rio Pblico (art. 96, III) e foro no STF para o Senador da Repblica (art. 102, I, b).
No caso ento de crime cometido durante o exerccio, durante a atividade do cargo
de Senador da Repblica, o conflito de foros se resolve em favor do STF.
10. ALTERAO NORMATIVA DA COMPETNCIA POR PRERROGATIVA

DE FUNO. EFICCIA PROCESSUAL
A alterao da competncia por prerrogativa de funo, mediante norma su-

perveniente, tem eficcia imediata, veiculada que por regra processual de
competncia, alcanando, desde logo, todos os processos penais em curso no mo-
mento da vigncia da alterao constitucional e aambarcando os crimes cometi-
dos anteriormente. No h falar de infringncia ao princpio (ou garantia) do juiz
natural, ao fundamento de que a alterao da Justia competente deu-se aps o fato,
se o fato mesmo no tiver sido determinante para a novel fixao de competncia,
que teria sido a mesma, ainda que esse no tivesse ocorrido27.
Essa regra se aplica inclusive aos processos com sentena (exceo ao prin-
cpio da perpetuatio jurisdictionis): se se tratar de alterao de competncia por
prerrogativa de funo, em que a competncia originria deslocada do juiz de 1
grau ao tribunal, aplica-se imediatamente, mas sem prejuzo dos atos j praticados.
Por exemplo: uma pessoa condenada em primeira instncia por estelionato, apela
e, posteriormente, se elege Senador da Repblica, o apelo h de ser julgado pelo Su-
premo Tribunal Federal e no pelo Tribunal de Justia28.
26 STF, INQ 925 QO, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 15.8.97.

27 GRECO, Leonardo, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, Revista Jurdica 305, pp. 68-9.
28 STF, INQ 571, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 5.3.93.
11. SUPERVENINCIA FTICA DE OUTRO FORO PRIVILEGIADO
Questo interessante est em saber se a alterao de foro privilegiado em de-

corrncia de fato superveniente (ex: nova diplomao em mandato eletivo diver-
so) altera o foro privilegiado ento estabelecido.
Impem-se distinguir, para o mister, duas situaes em relao ao momento
da conduta criminosa.
Primeira. O agente no possui nenhum foro privilegiado no momento da
conduta criminosa. Nesse caso, a supervenincia ftica de outro foro privilegiado se
aplica imediatamente. A hiptese cai na regra da incidncia temporal do foro por
prerrogativa de funo para o crime cometido antes da investidura no cargo,
persistindo o foro privilegiado ento estabelecido somente durante o exerccio do
mandato ou cargo (regra da atualidade ou da contemporaneidade).
Exemplo: candidato a Senador da Repblica que comete crime eleitoral, e
iniciada em face dele ao penal no Juzo eleitoral de 1 instncia. Posteriormente,
se eleito, o processo h de ser encaminhado ao STF. Num segundo momento, se
eleito Governador de Estado, o processo deve ser encaminhado ao STJ.
Segunda. O agente j possui foro privilegiado no momento da conduta cri-
minosa. Nesse caso, a supervenincia ftica de outro foro privilegiado opera de duas
maneiras, condicionada circunstncia de tratar-se ou no de crime funcional. A hi-
ptese cai na regra da incidncia temporal do foro por prerrogativa de funo para
o crime cometido durante o exerccio do cargo. Assim, o entendimento ento
prevalente no STF era no sentido de ser irrelevante a supervenincia de outro foro
privilegiado, que no alterava aquele do tempo do crime29.
Esse entendimento, a par de sua correo (por isso que a competncia deter-
minada no momento da conduta criminosa, sendo irrelevante fato superveniente
ou modificao do estado de fato, conforme o art. 87, CPC), h de ser relativizado
pelo cancelamento da Smula 394/STF e pela novel 1 do art. 84, CPP, acrescido pela
Lei 10.628/02. Desse modo, para ocorrer a perpetuatio jurisdictionis por fora dessa
novel norma, faz-se necessrio que o ato praticado guarde conexo com as funes do
cargo, i.e., que a imputao seja relativa a atos administrativos do agente30. A inexistn-
cia desse liame permite a alterao imediata da competncia para outro tribunal.
No exemplo anterior, se o candidato fosse Governador de Estado, a ao pe-
nal seria iniciada no STJ. Considerando que o crime eleitoral no guarda conexo
29 STF, INQ 925 QO, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 15.8.97. A partir dessa deciso, modificou-se orientao an-
terior do STF que ento admitia a alterao da competncia por prerrogativa de funo por fato supervenien-
te, de cujo exemplo INQ 472 QO, MOREIRA ALVES, PLENO, DJ 15.10.93. Vale citar tambm e mais recente,
no sentido da orientao dominante: o Supremo Tribunal Federal dispe de competncia penal originria para
processar e julgar Deputado Federal que teria praticado, nessa condio, delito eleitoral, ainda que em momen-
to posterior, tenha ele sido investido no mandato de Prefeito Municipal (STF, INQ 1.846, SEPLVEDA PERTEN-
CE, DECISO MONOCRTICA, DJ 12.2.03)
30 STF, INQ 1.673, MAURCIO CORREA, DECISO MONOCRTICA, DJ 13.2.03.
com as funes do cargo, sua diplomao para Senador da Repblica faria o proces-
so deslocar-se ao STF e, num segundo momento, se reeleito para Governador de Es-
tado, o processo retornaria ao STJ. Agora, se esse mesmo candidato cometeu um
crime funcional no exerccio do cargo de Governador de Estado, e o processo penal
foi iniciado no STJ, irrelevante sua diplomao para Senador da Repblica: o pro-
cesso no encaminhado ao STF, ocorrendo j a perpetuatio jurisdictionis no STJ.
Do mesmo modo, se o candidato fosse um membro do Ministrio Pblico que
cometesse um crime eleitoral, a ao penal seria iniciada no TRE. Posteriormente,
se eleito Senador da Repblica, o processo no seria encaminhado ao STF, por isso
que ocorre a perpetuatio jurisdicionis, sendo irrelevante a ausncia de liame entre
o ato praticado e as funes do cargo, porque essa exigncia diz respeito to-somen-
te aos cargos polticos eletivos, cuja titularidade transitria por natureza, e no aos
cargos efetivos ou vitalcios, cuja titularidade perene. Num segundo momento, se
eleito Governador de Estado, o processo no seria encaminhado ao STJ, continuan-
do no TRE. Mas, se se aposentasse do Ministrio Pblico durante o exerccio do car-
go de Governador, a o processo seria remetido ao STJ.
12. VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS PRATICADOS ANTES DA MO-

DIFICAO DA COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO
Tendo o processo j se iniciado, no h nulidade dos atos praticados, espe-

cialmente os decisrios e probatrios, anteriormente alterao de competncia
por ato legislativo superveniente ou por fato superveniente, por fora do princpio
tempus regit actum (art. 2, CPP)31. O mesmo se diga para o recebimento da denn-
cia, que no se qualifica como ato decisrio em seu sentido tcnico e continua hgi-
da, na medida em que sua validade aferida segundo o estado de coisas anterior ao
fato determinante do deslocamento de competncia. Desse modo, o processo con-
tinua sua marcha procedimental do ponto em que parou no juzo anteriormente
competente, observando, a partir da modificao de competncia e eventualmente,
o novo procedimento.
O regime jurdico de validade dos atos processuais anteriores modificao
de competncia, seja por norma ou fato superveniente, , portanto e por isso me-
rece registro, diverso daquele em que h remessa dos autos a outro juzo em virtu-
de do reconhecimento de sua incompetncia. Neste caso, nulo o recebimento da
denncia (s em caso de incompetncia absoluta) e todos os atos decisrios (art.
567, CPP, nos casos de incompetncia absoluta bem assim relativa32), por isso que
esses atos processuais devem ser refeitos, observando a compatibilidade procedi-
mental no juzo competente.
31 STF, INQ 571 QO, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 26.2.92.

32 STF, HC 71.278, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 27.7.96.
13. DESENHO CONSTITUCIONAL DA COMPETNCIA POR PRERROGA-

TIVA DE FUNO
13.1. Supremo Tribunal Federal STF
Desde o famoso e emblemtico caso Marbury vs. Madison, julgado em 1803

pela Suprema Corte Americana, extraiu-se o entendimento de que somente normas
constitucionais podem estabelecer a competncia originria da Suprema Corte. Nes-
te diapaso, o art. 102, CF estabelece a competncia do STF para processar e julgar:
nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os mem-
bros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Rep-
blica (inc. I, alnea b); nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabili-
dade (definidos na Lei 1.079/50), os Ministros de Estado e os Comandantes da Ma-
rinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros
dos Tribunais superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso
diplomtica de carter permanente (inc. I, alnea c, na redao da EC 23/99). O
STF j firmou entendimento de que a expresso infraes penais comuns abrange
todas as modalidades de infraes penais, inclusive os crimes eleitorais e as contra-
venes penais33.
O parlamentar suplente no tem prerrogativa de foro34.
O Advogado-Geral da Unio, chefe da Advocacia-Geral da Unio - AGU (art. 3,
caput, LC 73/930), o mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Exe-
cutivo (art. 3, 1, LC 73/93 e art. 8, Lei 9.649/98), tendo status de ministro de
Estado (art. 1, p.u., Lei 8.682/93)35. Da, decorre que tambm possui prerrogati-
va de foro no STF, sem embargo de que o status de ministro tenha sido dado por lei
ordinria e no pela prpria Constituio36 que, nesta parte, contm um silncio
no eloqente, dizer, uma omisso inconsciente e sem significao jurdica, na
medida em que impe seja dado ao Advogado-Geral da Unio os mesmos predica-
mentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Procurador-Geral da Rep-
blica (vide, exemplificadamente, o art. 52, II, CF, em relao aos crimes de respon-
sabilidade).
O mesmo se diga para aqueles cargos a que a lei atribua a condio de Mi-
nistros de Estado, nos termos da vigente Lei 10.683/03, oriunda da MP 103/03 e
que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, art.
25, p.u.:
33 STF, RECLAMAO 555, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 7.6.02.

34 STF, INQ 1684, CELSO DE MELLO, J 22.11.01.
35 DEMO, Roberto Luis Luchi. Advocacia pblica. Revista dos Tribunais n 801, p. 711.
36 STF, INQ 1.660 QO, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 6.6.03; STJ, MS 3.741, LUIZ VICENTE CERNICHIARO,
3 SEO, DJ 8.5.95.
So Ministros de Estado os titulares dos Ministrios, o Chefe da Casa

Civil, o Chefe do Gabinete de Segurana Institucional, o Chefe da Se-
cretaria de Comunicao de Governo e Gesto Estratgica e o Che-
fe da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica, o Advogado-Ge-
ral da Unio e o Ministro de Estado do Controle e da Transparncia.
Todos tm prerrogativa de foro no STF.

Mas essa ilao no se extrai, outrossim, e do contexto constitucional, para ou-
tros cargos que a lei equipara condio de Ministro de Estado, nos termos da
vigente Lei 10.683/03, art. 38, caput e 1:
So criados os cargos de natureza especial de Secretrio Especial

do Conselho de Desenvolvimento Econmico e Social, de Secretrio
Especial de Aqicultura e Pesca, de Secretrio Especial dos Direitos
Humanos e de Secretrio Especial de Polticas para as Mulheres da
Presidncia da Repblica. 1 Os cargos referidos no caput tero
prerrogativas, garantias, vantagens e direitos equivalentes aos de
Ministro de Estado.
Essas autoridades no gozam, por isso mesmo, de prerrogativa de foro no

STF .
37
13.2. Superior Tribunal de Justia - STJ
O art. 105, CF estabelece a competncia do STJ para processar e julgar, nos cri-
mes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e, nestes e nos de
responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justia dos Estados e do
Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Fe-
deral, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os
do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante Tribunais (inc. I, a).
Se uma dessas autoridades praticar crime eleitoral, a competncia do STJ
e no do TSE38.
13.3. Superior Tribunal Militar STM
O art. 124, p.u., CF remete lei ordinria a fixao da competncia originria

do Superior Tribunal Militar STM, que o tribunal mais antigo do Brasil, tendo
37 STF, PEt 1.199 AgRg, SEPLVEDA PERTENCE, PLENO, DJ 25.6.99

38 STF, CJ 6.971, PAULO BROSSARD, J 30.10.91, RT 682/389.
sido instalado por ato de D. Joo VI, em 1808, com o nome de Conselho do Supre-
mo Tribunal Militar, constituindo ento um rgo do Poder Executivo, diversamen-
te de sua natureza hodierna de rgo do Poder Judicirio, nos termos do art. 122, I,
CF. Essa competncia est fixada na Lei 8.457/92 (Lei Orgnica da Justia Militar da
Unio) e compreende os crimes militares em tempo de paz praticados por oficiais-
generais das Foras Armadas (art. 6, I, a, redao da Lei 8.719/93).
Importa ressaltar que a redao originria do art. 6, I, b, Lei 8.457/92, com-
preendia tambm os crimes militares em tempo de paz praticados por Juiz-Auditor
Corregedor, Juzes-Auditores, Juzes-Auditores Substitutos, membros do Ministrio
Pblico Militar e Defensores Pblicos junto Justia Militar. Entretanto, a Lei
8.719/93 revogou o absurdo e inconstitucional art. 6, I, b, Lei 8.457/92. Desse
modo, o Juiz-Auditor Corregedor, Juzes-Auditores, Juzes-Auditores Substitutos e
membros do Ministrio Pblico Militar so processados e julgados originariamente
pelos Tribunais Regionais Federais (art. 108, I, a, CF), ao passo que os Defensores
Pblicos junto Justia Militar no possuem, como no possui qualquer Defensor
Pblico, prerrogativa de foro, sendo processados e julgados por juzes de primeira
instncia.
A Lei 8.457/92 tambm fixa a competncia originria do STM para os crimes
militares em tempo de guerra praticados pelo comandante do teatro de operaes
(art. 95, p.u). Neste caso, a instaurao da ao penal est condicionada requisio
do Presidente da Repblica.
13.4. Tribunal Superior Eleitoral TSE
A prerrogativa de foro no mbito da Justia Eleitoral no est desenhada na

Constituio, mas na Lei 4.737/65 Cdigo Eleitoral que, em seu art. 22, I, d, es-
tadeia a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para processar e julgar origina-
riamente os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos cometidos pelos
seus prprios juzes e pelos juzes dos Tribunais Regionais Eleitorais. Se praticarem
crimes comuns somente ou sem qualquer conexo com crime eleitoral, os juzes do
Tribunal Superior Eleitoral sero julgados no STF e os juzes dos Tribunais Regionais
Eleitorais sero julgados no STJ. Mister ressaltar ainda que os crimes eleitorais co-
metidos pelos juzes eleitorais de primeira instncia so julgados pelo Tribunal Re-
gional Eleitoral (art. 29, I, d, Cdigo Eleitoral).
13.5. Tribunais Regionais Federais TRF
O art. 108, CF estabelece a competncia dos Tribunais Regionais Federais para

processar e julgar os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da Justia
Eleitoral (inc. I, alnea a). Assim, se uma dessas autoridades praticar crime eleito-
ral, a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral.
Em se tratando de Promotor de Justia do Distrito Federal e Territrios, se a
Constituio Federal situa o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios no
mbito do Ministrio Pblico da Unio, fora emprestar conseqncia aplicao
da regra especifica do art. 108, I, a, CF, ao dispor sobre a competncia dos Tribu-
nais Regionais Federais para o processo e julgamento, na respectiva rea de jurisdi-
o, dos membros do Ministrio Pblico da Unio, entre eles, os do Distrito Federal
e dos Territrios, nos crimes comuns e de responsabilidade39.
13.6. Tribunais de Justia TJ
Aos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal atribuda a com-

petncia para processar e julgar os juzes, bem como os membros do Ministrio P-
blico, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral (art. 96, III, CF); os prefeitos municipais nos crimes comuns (art.
29, X, CF) e outras autoridades estaduais, conforme estabelecido nas Constituies
Estaduais (art. 125, 1, CF). Outrossim, a demarcao da competncia penal origi-
nria dos Tribunais de cada Estado pela Constituio Estadual, consoante previso
do art. 125, 1, CF - rarssima hiptese de reserva explcita de determinada mat-
ria Constituio do Estado-membro h de se concretizar observando o princ-
pio da simetria ou do paralelismo com a Constituio Federal (art. 125, caput,
CF). Registre-se que a norma determinante da prerrogativa de foro deve constar no
bojo da Constituio Estadual, no podendo esta delegar essa atribuio ao legisla-
dor ordinrio, pena de infringncia ao art. 125, 1, CF mesmo.
Est, por exemplo, em sintonia com a CF, norma constitucional estadual que
atribua prerrogativa de foro no Tribunal de Justia ao Secretrio de Estado40. No
est, porm e no entendimento atual do STF, em sintonia com a Constituio Fe-
deral, norma constitucional estadual que atribua prerrogativa de foro no Tribunal de
Justia para vereador41, Delegados de Polcia42, Comandante Geral da Polcia Militar43,
Procuradores do Estado e da Assemblia Legislativa e Defensores Pblicos44. Regis-
tre-se que: (i) j no prevalece o entendimento que admitia a extenso da compe-
tncia do TJ para alm do modelo federal, mas sempre ressalvando, bom que se
diga, a competncia do Tribunal do Jri e da Justia Eleitoral, a exemplo da ADI 469,
MARCO AURLIO, PLENO, J 5.4.01; e (ii) este tema est sendo reanalisado pelo STF
39 STF, RE 315.010, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 31.5.02.

40 STF, HC 65.132, OCTAVIO GALLOTTI, PLENO, DJ 4.9.87.
41 STF, RHC 80.477, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 31.10.00.
42 STJ, RHC 478, JOS CANDIDO DE CARVALHO FILHO, 6 T, DJ 21.5.90.
43 STJ, RESP 243.804, JOS ARNALDO DA FONSECA, J. 3.10.02.
44 STF, ADIMC 2.587, MAURCIO CORREA, PLENO, J. 15.5.02, INFORMATIVO STF 268.
na ADI 2.587, com julgamento suspenso em 17.3.04, por pedido de vista de GILMAR
MENDES.
Aqui vale ressaltar que se algumas dessas autoridades previstas na Consti-
tuio Federal (prefeito municipal, juiz de direito e membro do Ministrio Pbli-
co Estadual) comete infrao penal de competncia da Justia comum esta-
dual fora do seu Estado, ainda assim a competncia do TJ do seu Estado mesmo.
Mas, se a Constituio Estadual estabelecer a prerrogativa de foro para algum car-
go, v.g., de deputado estadual, este foro somente valer para os crimes cometidos
dentro do Estado e para a sua Justia local (por exemplo, se cometer um crime con-
tra a honra dentro de seu Estado, ser julgado pelo TJ), no alcanando outras Jus-
tias estaduais (por exemplo, se cometer um crime contra a honra fora de seu Esta-
do, ser julgado pelo juiz estadual de 1 grau desse Estado mesmo)45.
Em relao ao Prefeito,
Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio

de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal (S-
mula 209/STJ). No mesmo sentido: compete Justia Comum esta-
dual processar e julgar prefeito municipal acusado de desvio de
verba recebida em razo de convnio firmado com a Unio Fede-
ral (Smula 133/ex-TFR).
Mas, a competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se

aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a compe-
tncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau (Smula 702/STF).
Assim, se o prefeito cometer crime contra bens, servios ou interesses da Unio, de
suas autarquias ou de empresas pblicas federais (de alada da Justia Federal), a
competncia se desloca para o Tribunal Regional Federal: compete Justia Fede-
ral processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita prestao de
contas perante rgo federal (Smula 208/STJ)46. Na mesma toada, se se tratar de
crime eleitoral, a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral47. No crime militar,
a competncia ser do Superior Tribunal Militar48, por isso que no existe na organi-
zao judiciria militar o Tribunal Regional Militar. Esse deslocamento da competn-
cia ao tribunal de segundo grau das respectivas Justias se aplica, para alm do Pre-
feito, a todas as demais autoridades que tm prerrogativa de foro fixada no Tri-
bunal da Justia, seja pela Constituio Federal (ex: juzes e membros do Ministrio
Pblico) bem assim pela Constituio Estadual (ex: deputados estaduais e secret-
rios de estado).
45 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1998, p. 187.
46 Nesse mesmo sentido: STF, HC 78.728, MAURCIO CORREA, 2 T, DJ 16.4.99
47 STF, INQ 406, CELSO DE MELLO, PLENO, DJ 3.9.93.
48 KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. So Paulo: RT, 3 edio, 2002, p. 94.
As leis orgnicas dos Municpios no podem estabelecer foro privilegiado

para suas autoridades no TJ, pois os Municpios, na partilha constitucional de com-
petncia legislativa, no possuem competncia para legislar sobre organizao judi-
ciria nem direito processual.
13.6.1. Conflito aparente entre competncias do Tribunal do juri e

por prerrogativa de funo
Convm registrar neste passo a soluo hermenutica para a antinomia

aparente de normas determinantes da competncia do tribunal do jri e da com-
petncia por prerrogativa de funo, por isso que o vis a ser tomado subordi-
na-se previso desta ltima, alternativamente, na Constituio Federal ou na
Constituio Estadual.
De efeito. Sendo o crime doloso contra a vida praticado por quem detm prerro-
gativa de foro estabelecida na Constituio Federal, esta prevalece sobre a compe-
tncia do jri, por ser aquela jurisdio especial sobre esta e estabelecida ambas constitu-
cionalmente: aplica-se a regra do art. 78, IV, CPP49. Diversamente e se a competncia por
prerrogativa de foro ou de funo for estabelecida somente na Constituio estadual,
a competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogati-
va de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual (Smula 721/STF).
O envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em rela-
o a um deles foro especial por prerrogativa de funo, previsto constitucional-
mente (leia-se: previsto na Constituio Federal), no afasta os demais do juiz natu-
ral, por fora do art. 5, XXXVIII, d, CF50, de modo que h o desmembramento
do processo: aquele que detm prerrogativa de foro ser julgado pelo tribunal res-
pectivo e o co-ru que no a detm, pelo Tribunal do jri.
13.7. Tribunais Regionais Eleitorais TRE
Compete originariamente aos Tribunais Regionais Eleitorais processar e

julgar por crimes eleitorais as autoridades estaduais que, em crimes comuns, te-
nham no Tribunal de Justia o foro por prerrogativa de funo, a exemplo dos
prefeitos municipais51. Compete tambm aos Tribunais Regionais Eleitorais pro-
cessar e julgar por crimes eleitorais os juzes eleitorais de 1 instncia (art. 29, I,
d, Cdigo Eleitoral).
49 STF: HC 69.635, MARCO AURLIO, PLENO, J 15.6.92; HC 71.654, ILMAR GALVO, 1 T, DJ 30.8.96.
50 STF, HC 73.235, NERI DA SILVEIRA, 2 T, DJ 18.10.96.
51 TSE, HC 360, COSTA PORTO, PLENO, DJ 11.6.99.
14. EPLOGO
Apresentada a moldura que encerra a competncia por prerrogativa de fun-

o, espero ter contribudo para uma racionalidade e uma ontologia para o tema,
partindo, sempre e sempre, da norma positiva, o que evidencia, de modo irrefra-
gvel, que o Direito no uma realidade pronta e acabada. uma realidade cam-
biante, como o mundo dos homens, e isso vale tambm para o Direito Processual,
que no se limita lei posta. A lei o comeo da soluo, que deve passar por
uma interpretao do seu texto dialogando com a sociedade, com a poltica e com
outros fatores, conforme ensina RONALD DWORKIN52.
Lembro SHAKESPEARE (os que muito falam, pouco fazem de bom) e, no
fosse por outras razes, tambm por essa, encerro esse pequeno tributo para a his-
toriografia do microssistema que regula a competncia penal por prerrogativa de
funo.
REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1998
DEMO, Roberto Luis Luchi. Advocacia pblica. Revista dos Tribunais n 801/699-738
FERREIRA, Antnio Carlos. Improbidade administrativa. Revista Jurdica Consulex n
147/18-20
FERREIRA, Roberto dos Santos. Competncia da Justia Federal. Rio de Janeiro: Indepen-
dente, 1997
GRECO, Leonardo, Garantias fundamentais do processo: o processo justo, Revista Jurdica
305/67-71
KARAM, Maria Lcia. Competncia no processo penal. So Paulo: RT, 3 edio, 2002
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984,
v.I
MARQUES, Jos Frederico, Da competncia em matria penal. So Paulo: Saraiva, 1953
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 11 edio, 2002.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Competncia penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998
52 in O Imprio do Direito, So Paulo: Martin Fontes, 2003.

A Conta nica dos Depsitos Judiciais,
o Direito Financeiro e a Economia
do Setor Pblico
Marclio Toscano Franca Filho

Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Paraba.
Mestre em Direito Econmico, UFPB/1999.
Doutorando em Direito Comunitrio, Universidade de Coimbra - Portugal.
Foi Professor do Departamento de Direito Pblico da Universidade Federal da Paraba.
Aluno da Universidade Livre de Berlin (Alemanha).
Estagirio do Tribunal de Justia das Comunidades Europias (Luxemburgo).
Autor do livro Introduo ao Direito Comunitrio (So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002).
De modo a garantir algum flego extra aos oramentos judicirios estaduais,

vtimas de uma poca de maximizao de supervits primrios, tem-se espalhado
entre os Estados da Federao a criativa inveno de um novo mecanismo de geren-
ciamento dos depsitos judiciais, que passam a ser agora depositados em uma con-
ta nica disposio do Poder Judicirio. J contam com um tal mecanismo os Es-
tados de Santa Catarina (Lei 11.644/2000), Mato Grosso (Lei 7.604/2001), Roraima
(Lei 297/2001), Mato Grosso do Sul (Lei 2.011/99.), Cear (12.643/96) e Amazonas
(Resoluo 023/2002 do TJ/AM).1
Trilhando idntico caminho, o Dirio Oficial do Estado da Paraba do dia 08 de
novembro de 2003, logo sua primeira pgina, trouxe a publicao da Lei Ordinria
Estadual n 7.434, de 07 de novembro de 2003, que criou o denominado Sistema
1 Ao que consta, os Estados de Tocantins, Minas Gerais, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro tambm contam com
mecanismo financeiro semelhante.
Financeiro de Conta nica de Depsitos sob Aviso de Disposio da Justia do

Poder Judicirio do Estado da Paraba, compreendendo os recursos provenien-
tes de depsitos judiciais em geral e aplicaes financeiras no mbito do Poder Ju-
dicirio. Segundo o texto da referida lei ordinria estadual, o Sistema Financeiro
de Conta nica do Tribunal de Justia apresenta as seguintes caractersticas:
1. Para fim de implantao do Sistema Financeiro de Conta nica de Dep-
sitos sob Aviso Disposio da Justia, o Poder Judicirio autorizar a
abertura de uma conta em estabelecimento bancrio oficial, sob a denomi-
nao Poder Judicirio/Depsitos Judiciais.
2. Enquanto no autorizado o pagamento parte interessada pelo juzo com-
petente, os recursos dos depsitos judiciais sero centralizados na Conta
nica e constituiro uma conta grfica a ser mantida e movimentada na
instituio bancria.
3. Todas as antigas contas bancrias de depsitos judiciais foram transforma-
das em subcontas da Conta nica de Depsitos sob Aviso Disposio da
Justia.
4. Os saldos das subcontas constituiro disponibilidade da conta grfica e se-
ro diariamente transferidos para a Conta nica, para fins de gerencia-
mento financeiro.
5. Os saldos de todas as subcontas relativas a feitos arquivados sem o levan-
tamento do depsito correspondente, ou aqueles com situao indefinida
e sem movimentao dos saldos h mais de um ano, compreendendo o
principal e os rendimentos financeiros, sero transferidos permanente-
mente para a Conta nica.
Com efeito, a Lei ordinria paraibana n 7.434/2003, cuja iniciativa coube ao
Tribunal de Justia do Estado da Paraba, instituiu toda uma nova sistemtica para os
depsitos judiciais do Poder Judicirio estadual e, simultaneamente, encontrou uma
nova frmula para a gesto financeira do servio pblico de prestao jurisdicional
na Paraba. Disciplinou, com minudncia, procedimentos bancrios (registros de
conta e subcontas e transferncias recprocas) e financeiros (forma e redimentos de
novas modalidades de contas bancrias), alterando a substncia dos depsitos judi-
ciais cuja regulamentao dada em detalhes pelos art. 890 a 900 do Cdigo de
Processo Civil2.
2 Entre outras coisas, o CPC estabelece: Art. 890. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro re-
querer, com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida. 1 Tratando-se de obri-
gao em dinheiro, poder o devedor ou terceiro optar pelo depsito da quantia devida, em estabelecimen-
to bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correo monetria, cien-
tificando-se o credor por carta com aviso de recepo, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifes-
tao de recusa. 2 Decorrido o prazo referido no pargrafo anterior, sem a manifestao de recusa, re-
putar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do credor a quantia depositada. (...) Art.
891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o
depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
A nova lei, em resumo, autorizou o Poder Judicirio estadual a fazer aplicaes

no mercado financeiro dos depsitos judiciais que, at ento, eram obrigatoriamente
dispostos em cadernetas de poupana pelas partes litigantes. Infere-se do novo texto
legal que todas aquelas antigas cadernetas de poupana foram extintas e transforma-
das em subcontas de uma conta corrente nica do Poder Judicirio estadual, que, ago-
ra, a troco de se apropriar dos rendimentos auferidos com a especulao financeira do
dinheiro dos litigantes, com juros (e riscos!) maiores, remunerar as subcontas dos li-
tigantes com os parcos ndices equivalentes ao de uma caderneta de poupana. Ou
seja, o Poder Judicirio da Paraba tomou para uma sua conta corrente nica todos os
inmeros depsitos judiciais materializados, antes, sob a forma de cadernetas de pou-
pana e passou a aplicar tais recursos, como se de sua propriedade se tratassem, re-
passando aos particulares litigantes apenas os juros relativos a uma hipottica aplica-
o em caderneta de poupana. A vultosa diferena entre os juros colhidos na ciran-
da financeira pelo Poder Judicirio paraibano e a remunerao oficial da poupana, re-
passada por ele s partes que necessitaram um dia de um depsito judicial, constitui
a nova galinha dos ovos de ouro3 do oramento judicirio.
Ao se proceder dessa maneira, as subcontas criadas (antigas cadernetas de
poupana) resultaram em um novo produto financeiro no mercado brasileiro: uma
conta fictcia (mero registro escritural) dentro da conta corrente nica dos depsi-
tos do Poder Judicirio estadual, com remunerao equivalente ao de uma caderne-
ta de poupana mas sem as garantias prprias deste tipo de investimento.
de se registrar, ainda, que, entre outras novidades, a lei tambm determinou
que os saldos de todos os depsitos judiciais (subcontas) no reclamados por mais
de um ano sero transferidos automtica e permanentemente para a Conta nica
de Depsitos sob Aviso Disposio da Justia, constituindo-se receita pblica e
podendo ser aplicados pelo Poder Judicirio. De fato, vigilantibus, non dormienti-
bus, jura subveniunt o Direito nunca socorreu aos que dormem.
A lei quedou silente quanto ao pagamento do imposto de renda inexisten-
te nas poupanas, mas exigido dos demais investimentos.
Um olhar mais apressado sobre a questo ora proposta poderia levar algum
desatento a pensar que os bancos sempre se beneficiaram sozinhos da especulao
financeira dos depsitos judiciais consignados sob a forma de cadernetas de pou-
pana e que a Lei Ordinria estadual n 7.434/2003, tal qual um Robin Hood, apenas
procurou beneficiar o Poder Judicirio com parte dos vultosos ganhos obtidos pelas
instituies bancrias. Esse raciocnio, todavia, falacioso. Veja-se:
Todos os bancos mltiplos que operam com uma Carteira de Crdito Imobi-
lirio, as associaes de poupana e emprstimos e as caixas econmicas todos
3 A triste fbula da galinha dos ovos de ouro, registrada nos versos atemporais de JEAN DE L A FONTAINE, contava
a estria de um homem cheio dmpia ambio que, a troco de encontrar rico tesouro, resolveu abrir as en-
tranhas da galinha que todo dia lhe punha um ovo de ouro (LA FONTAINE, Jean de. A Galinha que punha Ovos
de Ouro. Trad. de Curvo Semmedo. In: Fbulas. So Paulo: Landy, 2003, p. 353-354).
tambm conhecidos como Sociedades de Crdito Imobilirio (SCI) possuem, en-

tre os produtos oferecidos aos seus clientes, a aplicao nas chamadas cadernetas
de poupana ou, simplesmente, em uma poupana. A caderneta de poupana
uma aplicao de renda fixa que paga juros de 0,5% (meio porcento) ao ms mais a
variao da Taxa Referencial (TR), a ttulo de correo monetria. Regra geral, ofere-
ce menor rendimento que outras aplicaes de renda fixa. Mas a aplicao mais
procurada pelo pequeno investidor, porque costuma ter um menor limite mnimo
de depsito, alm de oferecer um elevado nvel de segurana, posto que est anco-
rada a um Fundo Garantidor de Crdito4.
A caderneta de poupana foi criada pelo Governo em 1964, juntamente com
a Unidade Padro de Capital (UPC), a primeira forma de correo monetria, e o
Banco Nacional da Habitao (BNH). Tinha e continua a ter a caderneta de poupan-
a como objetivo primordial a canalizao das economias dos poupadores para o fi-
nanciamento de habitaes populares, infra-estrutura e saneamento bsicos. O di-
nheiro depositado em cadernetas de poupana constitui a principal fonte de recur-
sos para facilitar e promover o financiamento da construo e da aquisio da casa
prpria.
Os recursos captados em depsitos de poupana pelas instituies financei-
ras do Sistema Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE) observam, de acordo
com regras obrigatrias do Banco Central5, a seguinte distribuio:
65% (sessenta e cinco por cento), no mnimo, em operaes de financia-
mentos imobilirios;
20% (vinte por cento) em encaixe obrigatrio no Banco Central do Brasil
(o chamado depsito compulsrio dos bancos);
os 15% (quinze porcento) de recursos remanescentes em disponibilidades
financeiras e operaes da faixa livre.
Conclui-se, portanto, que at a edio da Lei Ordinria Estadual n 7.434, ape-
nas at 15% de recursos depositados em cadernetas de poupana judicias poderiam
servir livre especulao financeira bancria e os riscos de insucesso dessa espe-
culao seriam inteiramente suportados pelos bancos depositrios. De outro lado,
os litigantes depositantes contavam com a certeza de uma taxa de rendimento co-
nhecida (TR + 0,5%) e o esteio de um Fundo Garantidor de Crdito. E o mais im-
4 O FGC um fundo criado pelo governo, mas mantido pelos bancos, com a finalidade de funcionar como uma
espcie de seguro bancrio para os investidores. Desta forma, quem investe em um banco que quebra tem pelo
menos parte de seu dinheiro devolvido. O seguro mximo hoje de R$ 20 mil. Esto seguradas algumas apli-
caes financeiras, como CDBs, RDBs, depsitos vista, caderneta de poupana, letras hipotecrias, letras de
cmbio e letras imobilirias. Se o cliente tiver mais do que este montante nestas aplicaes, somente vai poder
receber o que tem direito aps a liquidao do banco. Mas neste caso, o cliente entra na fila com os demais
credores, e pode no reaver todo o seu dinheiro. Os fundos de investimento no so garantidos por este se-
guro, porque so um condomnio de quotistas.
5 No caso, trata-se do Regulamento anexo Resoluo BACEN n 3.005, de 30 de julho de 2002, que dispe so-
bre o direcionamento dos recursos captados em depsitos de poupana pelas entidades integrantes do Siste-
ma Brasileiro de Poupana e Emprstimo (SBPE).
portante de tudo: os depsitos em cadernetas de poupana contribuam pesada-

mente para o financiamento dos programas habitacionais do Sistema Financeiro da
Habitao, de inegvel peso social.
Aps a edio da Lei Ordinria Estadual n 7.434, com a transformao das an-
tigas cadernetas de poupana judiciais em subcontas de uma conta corrente nica
dos depsitos sub judice em favor do Poder Judicirio, esse cenrio modificou-se e
degenerou-se:
Em face da inexistncia de cadernetas de poupana, os bancos no tm mais
que obedecer aos limites impostos pela Resoluo BACEN n 3.005/2002, po-
dendo agora especular com muito mais recursos (sobre os quais incidiro
corretagens, comisses e taxas de administrao bem maiores);
Os riscos de insucesso da especulao financeira passam a ser suportados
pelo possuidor do dinheiro o Poder Judicirio/Tesouro Estadual , pos-
to que foi dele, e no do banco depositrio, a deciso de aplicar os dep-
sitos judiciais no cassino da especulao financeira nacional;
Os depositantes litigantes deixam de se beneficiar do Fundo Garantidor de
Crdito embora continuem a perceber a mesma remunerao dos seus de-
psitos (TR + 0,5%), contrariando uma elementar lei econmica segundo
a qual o risco diretamente proporcional s projees de retorno do in-
vestimento (aqui, porm, o risco aumentou mas os rendimentos continua-
ram os mesmos!); e, finalmente,
O Sistema Financeiro de Habitao e os seus programas habitacionais so-
frem um srio gravame em suas fontes de financiamento e suporte;
O que se pretende, em ltima instncia, ao se questionar a Lei Estadual
7.434/2003 no asfixiar as finanas do Poder Judicirio estadual ou fazer vistas grossas
especulao bancria com dinheiro das cadernetas de poupana, mas sim proteger o
Tesouro Estadual e os interesses difusos de milhares de litigantes depositantes contra
os riscos da ciranda financeira, alm de preservar importantes parcelas do suporte eco-
nmico dos financiamentos habitacionais6. Em suma, segurana e solidariedade.
6 Ora, as polticas pblicas de financiamentos habitacionais so, simultaneamente, fonte de desenvolvimento

econmico e social. De um lado, porque no pequeno o montante de recursos movimentados pela indstria
da construo civil e pelos servios bancrios. De outro lado, porque no se h de negar os imensos benefcios
sociais alcanados com a aquisio da casa prpria e a concretizao do direito moradia. Esse direito mora-
dia (art. 6, caput, da Constituio Federal), ademais, um direito fundamental e os direitos fundamentais,
aps a Constituio de 1988, passaram a ocupar uma posio privilegiada dentro da Cincia do Direito brasi-
leira, sobretudo por influncia do constitucionalismo alemo (ROBERT ALEXY) e lusitano (GOMES CANOTILHO). Aos
direitos fundamentais foi reconhecida uma efetiva fora jurdica e no apenas moral, simblica, programtica
ou poltica, permitindo que o operador do direito, ao se deparar com uma situao em que esteja em jogo a
eficcia de um dado direito fundamental, possa, ele prprio, criar meios de conferir concretude e densidade a
esse mesmo direito fundamental, independentemente de existir norma infraconstitucional integradora ou
mesmo contra a norma infraconstitucional que esteja dificultando a efetivao do direito fundamental questio-
nado. Enfim, a hermenutica constitucional contempornea, trilhando verdadeira revoluo coperniciana, con-
solidou a viso de que no so os direitos fundamentais que giram em torno da lei, mas verdadeiramente a
lei que gira em torno dos direitos fundamentais. Significa isso dizer que a densificao dos direitos fundamen-
No bastassem as ofensas ordem econmica levantadas at aqui, alm de ou-

tras graves inconstitucionalidades formais7, os princpios constitucionais da morali-
dade e da eficincia pblicas, ambos inscritos no art. 37 da Carta Magna, tambm so
gravemente feridos pela lei ora questionada. Os rendimentos auferidos pelo Tribu-
nal de Justia so diretamente proporcionais inoperncia da mquina judicial. Ora,
um princpio geral de direito que ningum pode se beneficiar de sua prpria tor-
peza8, da no ser nem moral nem tampouco eficiente que se recompense a lenti-
do, a morosidade e a tardana. Ao fim e ao cabo, a nova lei resulta em que se desa-
credite na conjuno de esforos judicirios com o objetivo de tornar os julgamen-
tos mais geis, pois difcil crer na rpida tramitao dos feitos cujos depsitos judi-
ciais trazem rendimento ao Poder Judicirio ao longo do tempo. Quanto mais lento
for o Judicirio Paraibano mais dinheiro ter.
Demais disso, a propriedade um direito fundamental garantido pelo art. 5,
inc. XXII, da Constituio Federal. Um depsito no transfere a propriedade do di-
nheiro9; todo depsito tem um depositante, pessoa que entrega a coisa a outrem
para que este a guarde e a restitua quando for exigido, e um depositrio, pessoa
que recebe a coisa para a guardar e a restituir quando for exigida. Assim, a po-
sio jurdica do Tribunal de Justia , no quadro de uma relao entre o litigante
depositante e o banco depositrio, anmala ou extravagante. Quando muito, faz
lembrar a conhecida fbula A Ostra e os Pleiteantes, que L A FONTAINE imortalizou
ainda no sc. XVII. Veja-se:
tais deve ser buscada mesmo contra legem ou praeter legem, afinal, como diz o mestre CANOTILHO, a inter-
pretao da Constituio pr-compreende uma teoria dos direitos fundamentais. Se no h como oferecer
financiamentos habitacionais generalidade daqueles que ainda no tm casa prpria, o Estado tem o dever
jurdico de, pelo menos, no reduzir ainda mais os j insuficientes fundos para financiamentos imobilirios.
7 Vcio de iniciativa (art. 96, inc. II, CF), vcio quanto espcie legislativa adotada (art. 163, inc. I, e art. 165, 9,
inc. II, CF), vcio de competncia (art. 22, inc. I, e art. 192 CF) e vcio quanto ao procedimento financeiro ado-
tado (art. 168 CF). Estas inconstitucionalidades formais j foram argidas pela Ordem dos Advogados do Bra-
sil na petio inicial da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.855, em que pugna pela nulidade da Lei
7.604/2001 do Estado do Mato Grosso. A referida ADIn, sob relatoria do eminente Min. Marco Aurlio, ainda
aguarda julgamento da medida cautelar requerida. Com argumentos formais semelhantes, o Conselho Federal
da OAB tambm entendeu inconstitucional o Sistema Financeiro de Conta nica de Depsitos Judiciais sob
Aviso Disposio da Justia, convalidador do Fundo de Reaparelhamento do Judicirio FUGEAN, criado
pela Resoluo 023/2002, de 17/09/2002, do Tribunal de Justia Estado do Amazonas (Proposio n
0040/2003/COP, Relator Prof. Dr. Paulo Lopo Saraiva, DJU 12.12.2003, p. 1.024, S1).
8 A idia de que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza equivale, em um sentido restrito, ao abran-
gente conceito, originrio do common law, de estoppel que, fundado na boa f, na confiana e na eqidade,
hoje apontado como verdadeiro princpio geral de Direito Internacional. Para uma histria e conceptualiza-
o mais precisas do complexo instituto do direito anglo-saxo, consultar por todos: COOKE, Elizabeth. The
Modern Law of Estoppel. Oxford: Oxford University Press, 2000.
9 Nesse sentido, o col. Superior Tribunal de Justia decidiu em agravo no autos do RESP n 346.703-RJ (DJU de
02-12-02) que os valores depositados judicialmente com a finalidade de suspender a exigibilidade do cr-
dito tributrio, em conformidade com o art. 151, do CTN, no refogem ao mbito patrimonial do contri-
buinte, constituindo-se assim em fato gerador do imposto de renda. Os valores depositados, para os fins do
art. 151, II, do CTN, permanecem no patrimnio do contribuinte, at o encerramento do processo. Por isto,
seus rendimentos constituem fato gerador de imposto de renda.
Dois peregrinos
Um dia encontram
Na praia uma ostra,
Que o mar lanara.
J cos olhos a sorvem, j co dedo
A apontam um ao outro.
Pr-lhe dente? isso ponto contestado.
Um se debrua
A colher prea,
E o outro o arreda,
E diz: Saibamos
A quem compete
Ter dela o gozo.
O que a avistou primeiro, a trinque; e o outro
Veja-o com o olho,
Coma-a coa testa!
Se o negcio, diz o outro, assim se julga,
Tenho graas a Deus esperto luzio.
Nem os meus so ruins, disse o primeiro,
Que antes que tu, a vi; por vida o juro.
Se a viste, a mim! Cheirou-me.
Neste comenos,
Chega ao p deles
Juiz da Casinha.
Nele se louvam.
Mui grave o juiz recebe a ostra e papa-a,
E os dois a olhar. Refeio feita:
Tomai lhes diz, em tom de presidente
Cada um sua casca,
Salva de custas,
E vo-se andando.
Contai quanto hoje custa uma demanda,
E o que a muitas famlias depois fica;
E vereis que o juiz vos leva a bolo,
E vs ficais co saco, e cos trebelhos.10
No sendo nem o depositante nem tampouco o depositrio do dinheiro, a

apropriao pura e simples, pelo Poder Judicirio, da maior parte dos ganhos aufe-
10 LA FONTAINE, Jean de. A Ostra e os Pleiteantes. Trad. de Filinto Elsio. In: LA FONTAINE, Jean de. Fbulas.
Vol. 1. So Paulo: Landy, 2003, p. 154-156.
ridos com as quantias depositadas caracteriza enriquecimento sem causa do Poder

Judicirio e, concomitantemente, confisco de propriedade privada. A essa altura
importante relembrar as lies de Finanas Pblicas: depsito e receita pblica so
figuraras jurdicas inconfundveis. Receita pblica, segundo definio de Aliomar Ba-
leeiro, a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer re-
servas, condies ou correspondncia no passivo, vem acrescer o seu vulto, como
elemento novo e positivo. Os depsitos e as receitas pblicas so espcies distintas
do gnero ingressos pblicos. Nem todos esses ingressos, obviamente, consti-
tuem receitas pblicas, pois alguns deles no passam de meros movimentos de fun-
do, sem qualquer incremento do patrimnio governamental, desde que esto con-
dicionados restituio posterior (quando o Estado o depositrio).
Por tudo isso, de se enxergar a inconstitucionalidade dos Sistemas Finan-
ceiros de Conta nica de Depsitos sob Aviso de Disposio da Justia do Poder
Judicirio que se multiplicam pelos Estados da federao.
DA EVOLUO HISTRICA DO TRATAMENTO DA
MATRIA ECONMICA NAS CONSTITUIES
Carlo Jos Napolitano

Mestre em Direito pela Intituio Toledo de Ensino - Bauru.
Professor Universitrio.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar a evoluo do tratamento constitu-
cional relativo matria econmica. Para tanto analisou-se os modelos de constituio a par-
tir do sculo XVIII, com o modelo de Estado liberal, passando-se j no sculo passado ao
modelo de Estado intervencionista, chegando-se a nova estrutura de Estado neoliberal.
Palavras-chave: Estado, Constituio e economia.
DO ESTADO LIBERAL
A estruturao do Estado atravs de um documento formal, conhecido como
Constituio, tem como marco histrico inicial o final do sculo XVIII, com as Consti-
tuies americana (1787) e francesa (1791). Esse movimento de estruturao do Esta-
do atravs de um documento formal, ficou conhecido como constitucionalismo.
Nesse primeiro momento, as constituies apenas tratavam de assuntos rela-
cionados organizao dos Estados, diviso poltica dos poderes em legislativo,
executivo e judicirio e aos direitos e garantias individuais. A preocupao maior era
com o direito liberdade e a conseqente limitao do poder poltico do Estado.
Esse momento histrico ficou conhecido como Estado liberal.1
1 MANDELLI JNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: Instrumento de

proteo da constituio e dos direitos fundamentais. Dissertao mestrado, ITE, Bauru, so Paulo, 2001. p. 14/33.
Corroborando a assertiva acima exposta, Joo Bosco Leopoldino da Fonseca

cita um conjunto de fontes inspiradoras dos ideais liberais
que podem sintetizar-se quer na Declarao dos Direitos do Ho-

mem e do Cidado, votada em 27.08.1789 pela Assemblia Consti-
tuinte e incorporada no prembulo Constituio francesa de
1791, quer na Declarao de Direitos de Virgnia, de 16.06.1776.2
Mais adiante, prossegue o autor afirmando que h dois pontos em comum

nessas fontes, quais sejam,
exaltam o valor da pessoa humana como portadora de direitos

que lhe foram conferidos pela prpria natureza e acentuam a con-
cepo de um poder poltico limitado. A lei, como atuao do Es-
tado, deve garantir a liberdade da pessoa humana e deve limitar
a atuao do prprio Estado, de tal sorte a garantir o desenvolvi-
mento natural do homem em todas as suas atividades.3
A concepo do Estado, no constitucionalismo liberal, estava, portanto, forte-

mente atrelada ao elemento poltico, estrutura e limitao do poder estatal e
garantia da liberdade do indivduo.4 A idia fundamental era a retirada dos poderes
absolutos e concentrados do Estado. Contudo, o direito liberdade ficou restrito
apenas ao campo formal,
o liberalismo o movimento que tomou como objetivo defender a

liberdade, quer no plano poltico quer no econmico, transfor-
mando um movimento de idias em ideologia. Essa defesa se pro-
cessou no plano formal, independentemente da considerao da
situao real que envolve os indivduos.5
No havia o regramento sistemtico de matrias referentes economia e mui-

to menos regulamentao de como o Estado poderia atuar no campo econmico.
Para Alvacir Alfredo Nicz,
o Estado Liberal tpico, em suas primeiras Constituies, no tra-

zia dispositivo algum referente ordem econmica, aparentando
2 FONSECA, Joo Bosco Leopoldino da. Direito econmico. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 62.
3 Idem, p. 63.
4 COSTA, Ari Boemer Antunes da. Fundamentos constitucionais da livre concorrncia. Dissertao mestrado,
ITE, Bauru, So Paulo, 2002. p. 41.
5 FONSECA, op. cit., p. 63.
um completo desinteresse pela mesma. Tambm as Declaraes de

Direitos da poca no faziam qualquer meno ao aspecto econ-
mico do Estado. A preocupao do Estado Liberal estava dirigida
segurana interna e externa, ou, mais propriamente, vinculada
a uma atividade de manuteno policial em seu mbito interno e
das foras armadas para a ordem externa, sem se preocupar dire-
tamente com o que dizia respeito economia.6
A origem do constitucionalismo, portanto, confunde-se com o modelo de Estado

liberal. Seguindo essa linha de raciocnio, Washington Peluso Albino de Souza afirma que
as constituies liberais clssicas consagravam ao poder econmi-

co privado o privilgio de, praticamente, no receber regulamen-
tao, nem lhe ser feita ao menos referncia no texto magno. Sim-
plesmente o ignoravam. Vedavam ao Estado imiscuir-se no dom-
nio das atividades econmicas, que eram reservadas exclusiva-
mente ao poder econmico privado.7
A funo primordial do Estado, no campo econmico, era ser o garantidor do

livre desenvolvimento das atividades privadas.8 Desse modo, em sua primeira
modelagem, no Estado liberal, somente havia a previso de regras referentes es-
trutura poltica, no havia preocupao com a disciplina do funcionamento da eco-
nomia; porm, convm observar que
as Cartas Magnas exerciam, atravs de normas implcitas, um pa-

pel preponderante no quadro econmico. O liberalismo clssico
correspondente ao Estado Liberal, que traduzia o pensamento eco-
nmico do laissez-faire, laissez-passer, deixava aos cidados a pos-
sibilidade do exerccio da livre concorrncia de modo que o egos-
mo de cada um ajudasse a melhoria do todo.9
A finalidade da presena, nas primeiras constituies, de matrias relaciona-

das aos direitos polticos e individuais visavam a resguardar o direito liberdade,
criando-se uma barreira defensiva do indivduo perante o Estado. Essas barreiras evi-
tariam o amesquinhamento do indivduo por parte do ente estatal.10 Desse modo, as
6 NICZ, Alvacir Alfredo. A liberdade de iniciativa na constituio. So Paulo: RT, 1981. p. 2.

7 SOUZA, Washington Peluso Albino. O direito econmico no discurso constitucional. Revista Brasileira de Estu-
dos Polticos. Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 60/61, p. jan/jul, 1985. p. 281.
8 COMPARATO, Fbio Konder. Ordem econmica na constituio de 1988. Revista de Direito Pblico. So Paulo:
RT, ano 23, jan/mar, n. 93, 1990. p. 264.
9 NICZ, op. cit., p. 1.
10 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficcia das normas constitucionais sobre justia social. Revista de Direi-
to Pblico. So Paulo: RT, ano XIV, jan/junho, ns. 57/58, 1981. p. 235.
constituies visavam garantia das liberdades e limitao do poder do Estado,

todas as Constituies do Estado Liberal implantado pela Revoluo Francesa
traziam como ponto de maior importncia o direito liberdade.11
A ausncia da disciplina de matria econmica no modelo de Estado liberal
decorria, tambm, do fato de as leis econmicas serem reconhecidas como leis na-
turais e, basicamente, consistiam na regra de que cada um deveria obter o maior be-
nefcio individual possvel, para assim servir aos interesses da comunidade.12 Nas pa-
lavras de Alvacir Alfredo Nicz,
o Estado Liberal tem concepo poltica correspondente a con-

cepo da economia. Surgida no sculo XVIII, tinha como funda-
mento o fato de que a economia regida por leis naturais e sem re-
ceber o dirigismo da vontade do homem aquela que conduz ao
melhor caminho.13
Para os liberais, o indivduo, na busca da obteno do maior ganho possvel,

acaba contribuindo para a prosperidade geral.14 O Estado liberal no se preocupa di-
retamente com o bem-estar econmico geral, tem por finalidade garantir que cada
indivduo alcance os seus fins individuais15, sendo que a procura do desenvolvimen-
to econmico individual acaba alavancando a prosperidade e o desenvolvimento
econmico de toda a comunidade.
Corroborando essa assertiva, Fabio Konder Comparato prescreve que, para a
teoria liberal,
se cada agente econmico perseguisse coerentemente o seu prprio

interesse pessoal, desse conjunto de atividades privadas surgiria,
naturalmente a harmonia coletiva, sem que houvesse necessidade
de imposio, pelos poderes estatais, de finalidades pblicas.16
Na mesma linha de raciocnio, Ari Boemer Antunes da Costa assevera que a
concepo de cunho individualista e egosta, de acordo com pen-

samento econmico do sculo XVIII, era dirigida por uma mo in-
visvel, o que fazia com que as aes individuais como parte de
um conjunto econmico, um sistema econmico, teriam o condo

12 COMA, Martin Bassols. Constitucion y sistema economico. Madrid: Tecnos, 1985. p. 22/23.
14 MONCADA, Lus S. Cabral de. Direito econmico. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 16/17.
15 Idem, p. 19.
16 COMPARATO, op. cit., p. 263.
de ao final ser de relevncia para a contribuio do bem-estar ge-

ral da sociedade.17
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca analisa a idia do regulamento da econo-

mia atravs de leis naturais, dizendo que os liberais defendiam este raciocnio apoia-
dos no fato de que essas leis fatalmente levariam a economia a
uma situao de equilbrio entre os integrantes do mercado, com

frutos positivos para toda a sociedade, que ser rica se os seus in-
tegrantes o forem. O Estado no deveria, portanto, atravs da lei,
interferir no funcionamento do mercado.18
No aspecto poltico-jurdico, o constitucionalismo liberal tinha como caracte-

rstica ser um modelo poltico-liberal e sua finalidade era implantar o ideal da bur-
guesia que assumia, naquele momento, o poder. Buscava-se a liberdade individual19,
sendo que a criao desse modelo estatal eminentemente jurdica, pois a sua ca-
racterstica bsica tratar das instituies jurdicas que garantam a coexistncia das
liberdades dos cidados.20 Segundo o iderio liberal burgus, as relaes privadas
no deveriam sujeitar-se interferncia do Estado, este deveria incumbir-se to
somente de auto-organizar-se e garantir os direitos dos indivduos.21
Seguindo esse pensamento, no campo econmico, a finalidade do Estado li-
beral burgus era assegurar, como j foi dito, a prtica do laissez-faire, laissez-pas-
ser, significando o primeiro liberdade de produo e o segundo liberdade de co-
mrcio.22 O que se pretendia resguardar no campo econmico, portanto, era a li-
berdade individual e a propriedade privada, evitando-se interferncias nessas searas
por parte do Estado. A Constituio era compreendida como instrumento de defe-
sa dos direitos individuais,23 sendo que a economia era uma funo a ser exercida
pelos particulares e as solues econmicas deveriam ser deixadas aos indivduos,
no tinha o Estado em esfera constitucional qualquer funo no que se refere
economia.24
As afirmaes feitas at agora de que o Estado no tinha funes na atividade
econmica no podem ser tomadas em sentido absoluto, mesmo no havendo re-
gras especficas e explcitas referentes conduo da economia, o Estado liberal
possua, sim, algumas funes no campo econmico.
17 COSTA, op. cit., p. 46.

19 MONCADA, op. cit., p. 19.
20 Idem, p. 21.
23 VAZ, Manuel Afonso. Direito econmico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 48.
Essas funes, entretanto, no estavam explicitadas pelas constituies. As regras

estavam implcitas no ordenamento jurdico. A funo do Estado liberal era garantir o
livre exerccio das atividades econmicas sem criar obstculos e empecilhos ao livre de-
senvolvimento dessas atividades. Joo Bosco Leopoldino da Fonseca explica qual era
especificamente a funo do Estado no iderio liberal relativamente atividade econ-
mica. Para o autor, o Estado tinha por funo fundamental ser o garantidor da liberda-
de de mercado, no sendo correto afirmar que, nas primeiras constituies, inexistiam
disposies sobre a organizao econmica da sociedade. Nem se po-

deria dizer que naqueles textos no existisse uma Constituio econ-
mica. O que se deveria dizer que a ordem econmica liberal ali est
presente, com a imposio de o Estado garantir os direitos indivi-
duais, entre eles o direito individual de propriedade em toda a sua
plenitude. No se pode esquecer que o constitucionalismo dos sculos
XVIII e XIX surgiu sob o pressuposto ideolgico de defesa das liberda-
des individuais em confronto com o absolutismo at ento imperan-
te. E entre estas liberdades individuais estava o direito absoluto de
propriedade individual, garantidor da atuao econmica indivi-
dual no mercado. As normas constitucionais protetoras desses direi-
tos tm por objetivo impedir que o Estado os desrespeite, os afronte.25
A origem do constitucionalismo, portanto, confunde-se com o modelo de Esta-

do liberal e com a consagrao do constitucionalismo poltico. Em verdade, esta primei-
ra fase do constitucionalismo e do Estado liberal era a anttese ao Estado Absolutista.
O modelo jurdico liberal se caracterizava por duas premissas bsicas, a sepa-
rao absoluta entre o direito pblico e o direito privado e a predominncia da au-
tonomia da vontade privada na economia.26 A liberdade do indivduo no campo eco-
nmico caracterizava-se por um sistema de confronto e harmonizao dos inte-
resses individuais,27 no sendo esse sistema influenciado pela vontade do Estado.
Esse perodo de modelo de Estado liberal perdurou durante todo o sculo de-
zenove at o incio do sculo passado. Nesses dois sculos, o direito, tanto o priva-
do quanto o pblico, eram altamente influenciados pelos ideais da propriedade pri-
vada e da liberdade de iniciativa, sendo esses institutos de grande influncia na apli-
cao e interpretao das leis. O direito pblico, notadamente o direito constitucio-
nal, era limitado por estes ideais do liberalismo.
Segundo Pontes de Miranda, houve naquela poca uma inverso de valores,
pois se dava mais importncia ao direito privado do que ao direito constitucional,
25 FONSECA, op. cit., p. 220/1.

27 Idem, p. 16.
sendo que a lgica que deveria ser adotada era exatamente o contrrio28, pois o di-
reito privado que deve ser interpretado de acordo com o direito constitucional.
Porm, esse modelo de Estado logo foi substitudo por outro, conhecido
como Estado Social. A economia do perodo de guerra, a revoluo bolchevista e a
conseqente criao do Estado comunista na antiga Unio das Repblicas Socialis-
tas Soviticas desferiram golpes mortais ao Estado liberal. Sombrio o futuro do ca-
pitalismo, impunha-se a sua renovao, para o que chamado a atuar o Estado.
A mo invisvel de Smith substituda pela mo visvel do Estado.29
DO ESTADO SOCIAL
No incio do sculo passado, as Constituies passaram a tratar de assuntos re-

lativos aos direitos sociais, trabalhistas e econmicos. Vrios fatores histricos in-
fluenciaram a constitucionalizao dos direitos econmicos, tais como os conflitos
de classes, as desigualdades sociais, a Primeira Guerra Mundial, a revoluo russa, a
grande recesso da dcada de vinte foram fundamentais para a constitucionalizao
desses direitos.
As constituies precursoras no tratamento da economia foram as constitui-
es mexicana de 1917 e a da Repblica de Weimar em 1919, sendo esta ltima de
grande influncia para a disciplina de matrias econmicas no constitucionalismo
brasileiro, atravs da Constituio Brasileira de 1934.30
Houve nesse momento histrico uma mudana na concepo da forma de
atuao do Estado, este
alm da preocupao de manter a ordem e segurana preocupa-

se em primeiro lugar com o bem-estar do povo provendo-lhe as ne-
cessidades e zelando por ele, transformando-se, pois, no Estado de
benevolncia que protege a todos. Para desempenhar a contento
esta nova funo o Estado reconhece como necessrio dirigir a
economia, de modo a obter os meios imprescindveis para atingir
os objetivos provendo da melhor forma as necessidades de seu
povo. Essa mudana de comportamento do Estado em suas rela-
es com os indivduos foi o produto da influncia de fatores diver-
sos, como social, poltico e ideolgico.31
28 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, t. VI p. 38/39.
29 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
p. 18.
30 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 666.
A Primeira Guerra Mundial e a crise de vinte e nove exerceram papel funda-

mental na mudana de concepo da atuao do Estado no campo econmico. A
guerra
foi exatamente a que contribui para o desenvolvimento da inter-

veno do Estado no domnio econmico. Ela veio se acentuar no
mbito das Constituies do ps-guerra, j no chamado Estado
Providncia.32
Com o estado de beligerncia mundial, os Estados passaram a ter a necessida-

de de estruturar os exrcitos e comearam a
elaborar o planejamento econmico, ainda que de modo rudi-

mentar, para poder atender produo de armas e ao prprio im-
pacto na economia interna. Tambm, aps o trmino da guerra,
com a situao criada por esta, torna-se ainda mais necessrio
que o Estado dirija a prpria economia. Dessa forma, ganha vul-
to nas Constituies da poca a concepo no mais do Estado Li-
beral, mas j de um Estado Providncia, preocupado alm da se-
gurana, com o bem-estar do povo.33
Por sua vez, a crise econmica de 1929 exerceu papel fundamental na mudan-
a da atuao do Estado no campo econmico, pois a crise levou concluso cla-
ra e evidente que o liberalismo gera o desastre econmico e instaura o caos so-
cial, admitindo-se ento um intervencionismo tmido, mas real.34
Nesse momento histrico, percebeu-se que no poderia haver a separao ab-
soluta entre o setor privado e o setor pblico, sendo que a ambos era atribuda a ta-
refa de buscar o desenvolvimento geral, passando o Estado a ser tambm um gera-
dor de programas de ao na seara econmica.35 Por isso, nesse perodo, a preocu-
pao maior passou a ser com o direito igualdade. O Estado caracteriza-se subs-
tancialmente pela busca do fim almejado que a igualdade entre todos36. Exigia-
se do Estado uma atuao efetiva no campo econmico e social. O Estado passa a
ter atuao prestacional, age como mitigador dos conflitos entre o capital e o traba-
lho, intervm como distribuidor e como regulador, age como amortecedor das lutas
de classe, como promotor da justia social e da paz econmica entre os homens, no
intuito de minimizar as diferenas sociais e implementar a igualdade entre as classes
32 Idem, p. 121.
33 Idem, p. 17.
34 Idem, p. 15.
35 COMPARATO, op. cit., p. 264.
sociais, o advento, neste sculo, do Estado intervencionista desencadeia, contu-

do, um verdadeiro salto qualitativo, que informa, enriquecendo-o.37
Desta forma, percebe-se claramente que a introduo de matrias econmi-
cas nas constituies coincide
com o declnio do liberalismo econmico e a ascenso das formas

no liberais do intervencionismo e do dirigismo econmico. As ins-
tituies do capitalismo liberal vo experimentar os abalos decor-
rentes do confronto com o pensamento, as idias e os movimentos
polticos inspirados no reformismo social.38
As constituies passaram a ser compreendidas, buscando-se as suas causas e

a sua funo social, no se admitiam mais as constituies somente garantidoras das
liberdades polticas e individuais, havia a necessidade de previso de matrias rela-
cionadas economia e aos problemas sociais. A ausncia de disciplina dessas mat-
rias era uma temeridade e um anacronismo.39
No Estado social, o ente estatal passa a ter papel importante na conduo da eco-
nomia, sendo considerado, inclusive, como alavanca da sociedade, atua com freqncia
em atividades econmicas tanto na produo como na distribuio de bens e servios.40
Esse novo modelo de Estado repercute na ordem jurdica que passa a exercer
um papel completamente diferente do que tinha no Estado liberal. O direito passa a ter
contedo econmico e social41, o que altera substancialmente a modelagem do Estado,
as normas que compem a ordem econmica, introduzidas no do-

cumento constitucional na fase do constitucionalismo moderno
[...] refletem mutao operada na posio do Estado e da socieda-
de em relao atividade econmica, abandonando a neutrali-
dade caracterstica do Estado Liberal, para incorporar verso ati-
va do Estado intervencionista, agente e regulador da economia.42
Essa nova funo do direito altera o contedo das constituies, sendo nelas
inseridas matrias pertinentes aos direitos econmicos e sociais.
O Estado reveste-se, no campo econmico, de natureza positiva, passando a
ter atribuies neste campo, deixa de ser um garantidor das liberdades e passa a ter
funes materiais,
37 GRAU, op. cit., 1990, p. 18.

38 HORTA, Raul Machado. Constituio e ordem econmica e financeira. Revista de Informao Legislativa. Bras-
lia, Senado Federal, ano 28, n. 111, jul/set de 1991. p. 6/7.
39 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987, t.I. p. 19.
41 Idem, p. 27.
42 HORTA, op. cit., p. 8.
deixa o Estado, desde ento, de intervir na ordem social exclusiva-

mente como produtor do Direito e realizador de segurana, pas-
sando a desenvolver novas formas de atuao, para o que faz uso
do Direito positivo como instrumento de implementao de polti-
cas pblicas.43
O Estado social tem como caracterstica a interveno do ente estatal na

atividade econmica, sendo o direito um mecanismo de correo e controle
dessas atividades.
A consagrao da interveno estatal na economia visa criao de barreiras
defensivas do indivduo perante a dominao econmica de outros indiv-
duos.44 O Estado deixa de ser o garantidor da liberdade e passa a ter um objetivo
mais amplo na busca do bem-estar coletivo.45 Eros Roberto Grau menciona que,
mesmo no Estado liberal, o Estado atuava no setor econmico, sendo que, a partir
do advento do Estado Social, a maneira e a forma de atuao que mudaram.46
Sobre esta transformao do contedo das constituies, lapidares so os comen-
trios de Amrico Lus Martins da Silva, segundo o autor no perodo liberal houve a con-
sagrao dos direitos polticos, porm aps a primeira Guerra Mundial, com a decadn-
cia do liberalismo econmico, nasce o constitucionalismo econmico e, da mesma forma
que o constitucionalismo poltico, surgiu como um contraponto ao Estado absolutista, o
constitucionalismo econmico tambm surgiu como contraponto ao capitalismo livre,
determinando a estratgia da interveno do Estado na econo-

mia, para assegurar a justia social, as condies mnimas da dig-
nidade humana e um nvel aceitvel de sobrevivncia das classes
menos favorecidas.47
Pontes de Miranda tambm, apregoando a necessidade de interveno do Es-

tado no setor econmico, afirma que uma das finalidades do Estado moderno ga-
rantir as liberdades, porm a liberdade econmica deve ser vigiada pelo ente estatal
atravs da socializao, pois a liberdade plena leva a excessos e, muitas vezes, at
sua auto-destruio.48
Esse modelo de Estado teve vida mais curta que o liberal, durou do incio do
sculo passado at os anos oitenta, quando novas propostas de atividade econmi-
ca, por parte do Estado, foram desenvolvidas.
43 GRAU, op. cit., 1990, p. 19.

44 BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 235.
45 Idem, p. 235.
46 GRAU, op. cit., 1990, p. 40.
47 SILVA, Amrico Lus Martins da. A ordem constitucional econmica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1996. p. 04.
48 PONTES DE MIRANDA, op. cit., 1987, t. IV, p. 29.
Essas propostas visavam a retirar do Estado certas funes na seara econmi-

ca, deixando atividade privada a primazia na conduo da economia.
CRISE DO ESTADO SOCIAL E NEOLIBERALISMO
A atribuio ao Estado, de inmeras funes prestacionais no campo dos direi-

tos sociais e econmicos, levou ao inchamento do ente estatal, que no mais conseguia
atuar de forma adequada e satisfatria nesses campos. Esse aumento de funes e atri-
buies levou ao que se convencionou denominar de crise do Estado social.
Com o crescimento das funes do Estado e a flagrante ineficincia deste ao
prestar tais funes, levou-se a um movimento de retirada dessas funes do Esta-
do, passando-as para a iniciativa privada.
Desde a dcada de oitenta, o mundo tem vivido, nas palavras de Amrico
Lus Martins da Silva, uma verdadeira onda liberal49, que prega o afastamento
do Estado das atividades econmicas, deixando a economia merc do livre jogo
do mercado.
O Brasil no ficou imune a essa onda. Logo aps a promulgao da Constitui-
o de 1988, j havia grande movimentao no Congresso Nacional para alterao
nas regras constitucionais relativamente s matrias econmicas.
No incio da dcada de noventa, com o governo Fernando Collor de Mello, ini-
ciou-se um grande processo de privatizaes que experimentou seu auge na meta-
de da dcada, j no primeiro governo Fernando Henrique Cardoso.
Nessa mesma poca, foram aprovadas diversas emendas constitucionais de
cunho liberal no que tange disciplina da economia, abrindo o mercado nacional
de algumas atividades econmicas ao capital estrangeiro.
Para Amrico Lus Martins Silva, a abertura econmica poderia pr em risco a
soberania econmica do Brasil, pois o patrimnio brasileiro poderia ser entregue a
conglomerados econmicos estrangeiros, passando a esses grupos o poder de dire-
o e deciso da economia brasileira.
As reformas constitucionais e econmicas tinham a tarefa e a finalidade de di-
minuir o gigantismo do Estado brasileiro, refletido em nossa Constituio aparente-
mente estatizante e nacionalista.50
Esse movimento de idas e vindas, de aceitao ou no da interveno na eco-
nomia por parte do Estado reconhecidamente um movimento pendular. Em al-
guns perodos, defende-se
intransigentemente o absentesmo do Estado da esfera econmica

sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado interve-
49 SILVA, A., op. cit., 1990, p. 49.

50 Idem, p. 49.
nha, e at mesmo atue, no domnio econmico. Em movimento de

ordem inversa, a perodos em que o Estado interveio e atuou no do-
mnio econmico, s vezes mesmo de forma excessiva, sucedem-se
outros em que se defende e se impe uma retrao, uma retirada.51
Esse fenmeno corriqueiro na histria econmica.

A esse movimento atual de retirada de atribuies do Estado no campo eco-
nmico, convencionou-se denominar de neoliberalismo, que prega o afastamento
do Estado em atividades do campo social e econmico.
Essa nova fase da histria econmica, como j dito, teve como marco histri-
co os anos 80, quando alguns pases passaram a diminuir o tamanho da atuao na
rea econmica.
Exemplos so os casos da Inglaterra, no governo Margareth Tatcher, quando
se iniciou um grande processo de privatizaes naquele pas e a era Gorbachov, na
ex-Unio Sovitica, com a famosa abertura econmica.
Nessa fase neoliberal, percebe-se uma reduo do tamanho do Estado que
no dispe de recursos suficientes para enfrentar todas as tarefas assumidas52, cons-
tata-se, tambm, que os recursos estatais so ineficientes quanto mais intensas e
amplas as funes atribudas ao Estado, tanto maior o desperdcio de recursos ve-
rificado. 53
A abertura econmica para o capital estrangeiro uma faceta do pensamento
neoliberal, sendo que para essa corrente do pensamento econmico
a nacionalidade do agente econmico no pode ser fator de prefern-

cia ou desvantagem no desempenho da atividade econmica. O Esta-
do que pretenda valer-se da prpria soberania como fator de discipli-
na da atividade econmica acaba excludo do mercado mundial.54
Deve-se ter em mente que o neoliberalismo a retomada da atividade econ-

mica preponderantemente pela iniciativa privada. Entretanto, este movimento no
quer dizer que se trata de um mero retorno ao capitalismo dos sculos XVIII e XIX.
Neste sentido, para Maral Justen Filho
o neoliberalismo no pretende a pura e simples supresso de cer-

tas atividades que o Estado assumiu. O fim visado no voltar a
um Estado de Polcia, preocupado apenas com a defesa da segu-

52 JUSTEN FILHO, Maral. Empresa, ordem econmica e constituio. Revista de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro, vol. 212, abr/jun, 1998. p. 121.
53 Idem, p. 121.
54 Idem, p. 121.
rana e da propriedade. As propostas neoliberais retratam a con-

cepo de que a gesto estatal deve ser norteada por regras tcni-
cas similares s da atividade privada.55
Este modelo de Estado no est inume a crticas, havendo quem defenda

que suas idias e concepes sobre a economia devem ser revisadas. Fator de
constatao da afirmativa foi o processo eleitoral por que passou o Brasil no ano
de 2002, quando foi debatido fortemente o papel do Estado e do modelo econ-
mico neoliberal.
No segundo turno das eleies, as diferenas entre os candidatos ficaram bem
claras. Um que defendia os ideais do neoliberalismo e a continuidade do modelo
que vigora h quase uma dcada em nosso Pas e o outro que pregava alteraes
neste modelo de conduo da economia.
A essncia do Estado neoliberal reside no corte de investimentos pblicos
para o financiamento de bens e servios, setores de grande demanda social, para a
aplicao desses fundos em investimentos exigidos pelo capital.
Em resumo, para os crticos do neoliberalismo, este modelo de conduo da ati-
vidade econmica defende a minimizao de investimentos na rea social, para que os
recursos pblicos possam ser utilizados na consecuo dos objetivos dos capitalistas.56
A corrente que saiu vitoriosa nas ltimas eleies defende exatamente o opos-
to da lgica neoliberal, ou seja, um forte investimento em setores de grande deman-
da social, com a reduo de gastos pblicos em setores de interesse do capital, leia-
se, infraestrutura.
O que se percebe claramente que o pndulo da economia est se movimen-
tando novamente, repetindo ciclos histricos anteriormente j observados. Sobre
esses ciclos histricos e pendulares, escreveu Eros Roberto Grau que eles so refle-
xos de uma luta travada entre o capital e o trabalho. Segundo o autor, o capital pre-
tende reservar para sua prpria explorao todas as atividades econmicas que pos-
sam ser objeto de especulao lucrativa. Por outro lado, o trabalho procura atribuir
ao Estado, essas atividades, para que o mesmo as desenvolva sem o carter especu-
lativo e de lucro. Conclui o autor que
a partir deste confronto do estado em que tal confronto se encon-

trar, em determinado momento histrico que se ampliaro ou redu-
ziro, correspectivamente, os mbitos das atividades econmicas57
55 Idem, p. 121.
56 CHAU, Marilena. A mudana a caminho. Folha de So Paulo, So Paulo, 03 de novembro de 2002, ano 82, n.
26.877, p. A 3.
57 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 147.
do setor pblico e do setor privado. Continua o autor, afirmando que a ampliao

ou retrao de um ou outro desses campos ser funo do poder de reivindica-
o, instrumentado por poder poltico, de um e outro, capital e trabalho.58
Na ltima dcada, as foras polticas vitoriosas implantaram, com xito, algu-
mas polticas neoliberais, a partir de 2003, a estrutura de poder em nosso pas foi al-
terada, resta saber se essa corrente que saiu vitoriosa das urnas conseguir imple-
mentar seus ideais de direcionamento de investimentos para o setor social, rea to
carente em nosso Pas.
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VAZ, Manuel Afonso. Direito econmico. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
O TRUST NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
E SUAS FUNES
Vernica Scriptore
Advogada.
Pesquisadora do USA - Brazil - International Research Program da Ordem dos
Advogados do Brasil e da American Bar Association.
Membro Oficial da Comisso de Relaes Internacionais e Direito na Internet
da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em Bauru, So Paulo.
INTRODUO
O instituto dos Trusts constitui um dos traos distintivos entre o Direito da Com-
mon Law e o Direito da Civil Law. O Trust um instituto jurdico peculiar nos pases
da Common Law e surge como uma relevante criao do Direito da eqidade1.
Praticado largamente nos Estados Unidos da Amrica, podemos adiantar tra-
tar-se de um instituto que, por sua flexibilidade e eficincia econmica, se reveste
como melhor opo em relao aos diversos institutos da civil law, mas possuido-
res de objetivos semelhantes.
De fato, o Trust praticado nos Estados Unidos da Amrica no encontra insti-
tuto equivalente exato no Direito Brasileiro.
Seu estudo justifica-se face sua adaptao s variadas finalidades, com rele-
vncia sobremaneira em matria financeira, desde a administrao de bens, gesto,
1 O presente trabalho baseado em parte de nosso trabalho de concluso de curso de Direito, intitulado Os
Trusts em Direito nos Estados Unidos da Amrica. Bauru, Instituio Toledo de Ensino, 2003. O referido
trabalho contou com a orientao do Professor Mestre D. Freire e Almeida.
transmisso e administrao de empresas, proteo da famlia, at para fins de inte-

resse pblico.
Neste sentido, pois, pretendemos apresentar o referido instituto, principian-
do por seus aspectos conceituais, passando por suas formas e constituio.
Em prosseguimento, analisaremos sua estrutura, em suas modalidades, obje-
tiva e subjetiva, culminando, aps, pela anlise da classificao dos Trusts, desde
seus fins filantrpicos, at suas funes essenciais, que justificam seu enorme uso
nos Estados Unidos da Amrica.
1. O CONCEITO DE TRUST E BREVES CONSIDERAES
A palavra Trust significa confiana. Como primeira idia, o Trust uma relao
jurdica na qual uma pessoa, o trustee, recebe a propriedade sobre alguns bens, sen-
do obrigada a administr-los em benefcio de outra2.
Trata-se de um negcio jurdico por meio do qual um direito de propriedade
passa a ser detido por uma das partes da relao jurdica em benefcio de outra. As-
sim, o proprietrio de bens outorga, por meio do Trust, a administrao desses bens
a um trustee, para que estes sejam geridos em favor do beneficirio.
O Convnio de Haya, de primeiro de julho de 1985, sobre a lei de aplicabili-
dade do Trust e seu reconhecimento, em seu art. 2, define o Trust como sendo as
relaes jurdicas criadas por ato inter vivos e mortis causa, por uma pessoa, o
constituinte, mediante a colocao de bens no controle do trustee em interesse de
um beneficirio e com um fim determinado3.
Mais especificamente, o Trust pode ser definido como uma relao fiduciria
voluntariamente constituda relativamente a bens cujo ttulo legal pertence a deter-
minado sujeito, o trustee. Porm, o beneficio da titularidade do direito atribudo a
uma outra pessoa: o beneficirio. O Trust impe deveres fiducirios ao trustee, pois
este ter a obrigao de administrar a Trust res em favor de outrem (o beneficirio).
Estes deveres constituem o sistema linftico da relao jurdica4.
No obstante existirem ainda muitos trustees individuais, o paradigma do trus-
tee atual aquele do profissional remunerado, cuja atividade consiste em constituir
e cumprir Trusts. O fiducirio societrio oferece percia e garantias. De acordo com
o regime da responsabilidade estabelecido no direito dos Trusts, o trustee arrisca ili-
mitadamente o seu patrimnio pessoal no caso de no cumprir as suas obrigaes.
Impe-se, nesta matria, a regra que estabelece o critrio de diligncia do profissio-
2 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de
Coimbra: Working Paper, p. 03.
3 Convnio de Haya, de primeiro de julho de 1985, sobre a lei de aplicabilidade do Trust e seu reconhecimento,
art. 2.
4 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.19.
nal razovel. Este risco assumido pelo trustee informa o Trust moderno, garantindo,
efetivamente, o beneficirio contra uma multiplicidade de violaes. Acresce que
este risco de responsabilidade gera um incentivo adicional para o trustee cumprir,
de boa-f, o Trust. Uma outra vantagem oferecida pelo fiducirio de natureza socie-
tria traduz-se na sua longevidade5.
1.1. Caractersticas do Trust
Podemos apontar as caractersticas atuais do Trust em quarenta e nove Esta-

dos norte-americanos. Desde logo, temos a propriedade dualstica, a diviso da pro-
priedade entre o trustee e o beneficirio constitui o trao distintivo do Trust. Relati-
vamente a terceiros, o trustee considerado como nico proprietrio, embora deva
prestar todos os benefcios aos beneficirios.
Perante uma conduta danosa do trustee, os beneficirios podem, por via de
regra, agir contra aquele, mas no contra terceiros adquirentes6.
Neste sentido, Cristiane Gonzles Beifuss discorre sobre as trs caractersticas
principais do Trust, apontando primeiramente o fato de os bens do Trust constitu-
rem um fundo separado e no formarem parte do patrimnio do trustee, depois os
bens se estabelecem em nome do trustee ou de outra pessoa por conta do trustee
e, por ltimo, o trustee tem a faculdade e a obrigao de prestar contas, de adminis-
trao, gesto e disposio dos bens segundo as condies do Trust e as obrigaes
particulares que a lei impe7.
Por outro lado, o Trust constitudo pelo settlor ao abrigo do Princpio Geral
da Liberdade de Forma que, nesta sede, sofre escassas limitaes (reduo a escrito
quando se tratar de imveis). O Trust pode no ter origem num ato voluntrio. Re-
lativamente identificao dos beneficirios, pode dizer-se que um Trust pode ter
mais do que um beneficirio do rendimento, podendo estes ser simultneos ou su-
cessivos. A distribuio dos benefcios pode referir-se aos rendimentos ou ao cor-
pus. O ato constitutivo pode, na vigncia do Trust, permitir unicamente a distribui-
o do rendimento ou consentir tambm a distribuio do corpus. Por sua vez, em
sede de durao do Trust, vigora a regra que probe a sua perpetuidade. O settlor e
o conjunto dos beneficirios de um Trust intervivos podem acordar na sua extino
anterior ao termo definido no ato constitutivo. No caso de o settlor falecer ou se en-
contrar ausente, o consentimento de todos os beneficirios suficiente para extin-
guir antecipadamente o Trust, salvo se a sua continuao se revelar necessria para
A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 27.
6 MARTIN, E.F., Louisianas Law of Trusts 25 Years after Adoptios of the Trust Code, Louisisna Law Review, 1990,
p. 502, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 30.
7 El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 17.
realizar algum propsito essencial do mesmo. Ao settlor, consentido atribuir o po-

der de designao dos beneficirios do corpus do Trust a terceiro, freqentemente
a um beneficirio de rendimento. Conforme seja ou no limitado, esse poder per-
mite ao seu titular designar, respectivamente, um sujeito dentro de uma determina-
da categoria ou qualquer sujeito8.
O Trust moderno desempenha uma multiplicidade de funes e as suas po-
tencialidades permitem a descoberta constante de novas utilizaes. Permite sepa-
rar a administrao dos bens do seu gozo, assim como facilitar a diviso da titulari-
dade dos bens entre diversos titulares simultneos ou sucessivos9.
Recorre-se ao Trust, fundamentalmente, para proteger o beneficirio, facilitar
a gesto do patrimnio de incapazes e a administrao em benefcio de diversos
destinatrios, preservar o patrimnio para beneficirios sucessivos, atribuir os bene-
fcios de acordo com as circunstncias10, para substituir o testamento por Trusts re-
vogveis e para realizar economias fiscais. Ademais, nos Estados Unidos da Amrica,
o Trust tem sido o principal instrumento jurdico para a Securitization, como des-
taca Daniel Freire e Almeida11.
1.2. A Constituio e a forma do Trust
O Trust tem um conceito amplo e flexvel, pois poder ser constitudo para v-
rios propsitos. Normalmente, constitudo por um ato voluntrio do settlor, inter
vivos ou causa mortis. Nasce de uma declarao unilateral do settlor, no sendo ne-
cessria aceitao do trustee ou do beneficirio. O settlor constitui o Trust por ato
inter vivos ou testamentrio.
O estabelecimento de um Trust particular pressupe a vontade de constitui-
o, a determinao dos bens ou direitos e dos beneficirios e das respectivas cotas
beneficiais, a observncia das devidas formalidades, o respeito regra que probe as
perpetuidades, a inalienabilidade, s acumulaes e a ausncia de inteno de pre-
judicar credores12.
p. 504-505, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria
(Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p.31.
A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p.31.
p. 506, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.31.
11 Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica, Universidade de Coimbra: Working Pa-
per.
12 SONNEVELDT, F.,The Trust An Introduction, in The Trust, Bridge or Abyss between Commom and Civil Law
Jurisdictions?, editet by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and Taxation Pu-
blishers, 1992, p. 4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fidu-
ciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 36.
A infrao da lei, de princpios de ordem pblica e de regras de moral judicial-

mente assimiladas determina a invalidade do Trust13. Verifica-se o mesmo resultado
quando o Trust se encontre viciado em erro, fraude, influncia indevida, misrepre-
sentation, duress ou perante a frustrao do objetivo do Trust14.
Se o settlor no transferir vlida e eficazmente os bens ou direitos para o trus-
tee, nem to pouco se declarar a si mesmo como trustee, no existe Trust.
Quando o Trust for constitudo por ato Inter Vivos, no caso de o settor pre-
tender ser o trustee dos bens ou direitos em Trust, o ato constitutivo deve defi-
nir a res do Trust, os beneficirios e respectivos benefcios e a qualidade de trus-
tee do settlor.
Se os bens constitudos em Trust forem mveis, rege o principio da liberdade
de forma. Tratando-se de bens imveis, o ato constitutivo do Trust deve ser reduzi-
do a escrito15.
No sendo o settlor o trustee, afigura-se essencial assegurar que a titularidade
dos bens ou direitos cuja constituio em Trust se pretende, validamente transfe-
rida para o trustee. O Trust ineficaz, ou at inexistente, enquanto essa transmisso
no for vlida e eficazmente realizada16.
A transmisso da posse legal dos bens ou direitos para o trustee deve obede-
cer aos requisitos de forma estabelecidos para os bens ou direitos em apreo. A
transferncia de benefcios para o trustee deve ser sempre reduzida a escrito17. Se os
requisitos formais no forem observados, o ttulo legal permanece na esfera jurdi-
ca do settlor ou dos seus herdeiros18.
Quando constitudo por testamento, no h qualquer formalidade especi-
ficamente dirigida ao Trust. Regem as disposies legais respeitantes ao testa-
mento. Em geral este deve ser reduzido a escrito e sua elaborao devem as-
13 KEETON, G.W., The Law of Trusts, London, 1957, p. 100 e ss, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
go Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
1999, p. 36.
14 KEETON, G.W., The Law of Trusts, London, 1957, p. 106-107, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
1999, p. 36.
15 HAWKINS, A . J., The Trust Like Device in English Law, in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 12; PEARCE, R., STEVENS, R., The Law of Trusts and
Equitable Obligations, London, Dublin, Edinburgh, Butterworths, 1995, p 549; BOGERT, G.T., Trusts, St. Paul,
Minnesota, West Publishing Company, 1987, p. 49-50, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite
de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 49.
A Sua Consagrao No Direito Portugus, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No
Direito Portuguies, p. 49.
17 MARTIN, J. E., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd, 1993, p. 118-119, apud Maria Joo Romo Car-
neiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao
No Direito Portugus, 1999 p.50.
18 MENNELL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 208-209,
apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 50.
sistir duas testemunhas. De outro modo o Trust nulo e aplicam-se as regras da

sucesso legal19.
Primeiramente, na edificao da estrutura objetiva do Trust, est a declarao de
vontade, que s pode ser constitudo com a declarao de vontade do settlor, e este
deve ser realmente o titular (ou estar para isto autorizado) dos bens ou direitos que
deseja transferir20. Deste modo, em ordem a tornar claro que pretende constituir um
Trust, no ato constitutivo, o settlor deve usar termos despidos de ambigidade21.
Alm da declarao do Trust, necessria a transferncia dos bens ou direitos
para o trustee. O funcionamento desse instituto exige a pertinncia dos bens ou di-
reitos esfera jurdica do trustee porque somente com a titularidade da res sob o
domnio do trustee ter ele a capacidade material de cumprir os objetivos propos-
tos pelo Trust. Ora, no poderia o administrador se sujeitar aos caprichos do bene-
ficirio na execuo de seu munus. Assim, desprendendo-se deste, tem o trustee a
total liberdade para direcionar a coisa aos fins que melhor convier aos interesses
econmicos do cestui que trust. Para tanto, no pode carecer de aprovao22.
Se no bastasse, com a titularidade da res sob seu domnio, consegue o trus-
tee responder rapidamente aos estmulos do mercado, onde a circulao de bens e
capitais d-se em alta velocidade. De fato, qualquer burocracia na transao, princi-
palmente decorrente da eventual discordncia do beneficirio, poderia acarretar
graves prejuzos ou, na melhor das hipteses, a perda de uma boa ocasio para se
ganhar elevados lucros23.
Uma vez manifestada a vontade de constituir o Trust e transmitidos titulari-
dade dos bens ou direitos, o esse adquire vida e o settlor perde todos e quaisquer
poderes sobre os bens ou direitos agora em Trust24.
Pode-se dizer que o objeto do Trust, a trust res, deve revestir sempre nature-
za patrimonial. Geralmente, desde que seja alienvel e determinada, a res do Trust
pode ser qualquer bem ou direito, real ou obrigacional, tangvel ou intangvel, legal
ou equitable, conclui-se que todo e qualquer bem patrimonial pode ser objeto de
um Trust25. Na verdade, a existncia de um qualquer direito patrimonial afigura-se
19 BORGET, G.T., Trusts, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1987, p. 56, apud Maria Joo Romo Car-
neiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao
No Direito Portugus, p. 50.
22 Ana Cludia Nascimento Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em
Cincias Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 08.
23 Ibid, mesma pgina.
24 MARTIN, J.E., HANBURY, H., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p.118-119, apud Maria Joo
Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Con-
sagrao No Direito Portugus, p.38.
como sendo um requisito essencial26, e ainda, deve o ato constitutivo do Trust, de-
terminar adequadamente os bens ou diretos em Trust ou, pelo menos, referir o cri-
trio da sua determinao27.
Nessa relao jurdica do Trust, notam-se normalmente trs sujeitos, que for-
mam a estrutura subjetiva. So eles:
O settlor ou instituidor, que o fundador do Trust na qual no pode ser cons-
titudo sem a sua respectiva declarao de vontade.
O trustee ou administrador, que aquele que adquire a titularidade da res,
mas com a incumbncia de geri-la em proveito do cestui que Trust (beneficirio)28,
em geral qualquer pessoa singular ou coletiva pode ser trustee. Exigi-se, contudo,
que a pessoa tenha capacidades e legitimidade para dispor dos ttulos legais dos
bens ou direito constitudos em Trust. O trustee deve ser um profissional bastante
especializado e, portanto, dotado de enorme capacidade financeira.
Por ltimo, o cestui que Trust ou beneficirio, que o sujeito para cujo bene-
fcio do Trust constitudo, o titular do direito aos benefcios dos bens ou direitos
em Trust e o credor do trustee. O beneficirio pode tambm ser o settlor ou o trus-
tee. Apesar disso, o Trust pode ser constitudo atravs de uma frmula bipolar (com
dois sujeitos). o caso, por exemplo, do settlor ser simultaneamente o administra-
dor ou o beneficirio do negcio. Todavia, jamais o trustee poder ser o benefici-
rio, sob pena de extino do Trust29. O beneficirio tem que ser facilmente identifi-
cvel devendo ser determinado ou determinvel para que o cumprimento do Trust
seja exigvel e que possa ser titular dos benefcios. O Trust que tenha como nico e
exclusivo beneficirio um nascituro ou concepturo apenas se considera constitudo
aps o respectivo nascimento. O beneficirio deve ter capacidade para ser titular do
equitable tille, capacidade esta idntica quela exigida para a titularidade do ttulo
legal30. A aceitao do beneficirio necessria para a aquisio da equitable owners-
hip (posse equiparada). Tanto a aceitao como a renncia retroagem ao tempo da
criao do Trust31.
Conclumos neste tpico que, apesar de o administrador ser o real titular da
trust res, no usufrui suas utilidades, ou melhor, no est perante as vantagens que
29 Ana Claudia N. Gomes, A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em Cincias
Jurdicos Polticas, Universidade de Coimbra, 2000, p. 05.
30 MENNEL, R. L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 211-213,
30 MENNEL, R. L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 211-213,
esta situao lhe conferiria no direito clssico: gozar da coisa, sem qualquer limita-
o e com exclusividade. Isto porque a observncia dos interesses econmicos do
beneficirio impe ao trustee certos limites. No obstante tal restrio, o administra-
dor efetivamente se encontra numa legitima condio de proprietrio, segundo o
qual pode, alis, alienar a res em certas hipteses, alertando-se para o fato de que a
medida que crescem seus poderes, aumentam seus deveres, bem como as sanes
que pode vir a sofrer no caso de violar a confiana depositada pelo settlor.
2. FUNES GERAIS DO TRUST QUANTO AO BENEFICIRIO
Os Trusts podem ser classificados, quanto aos beneficirios, em Charitable

e em Private Trusts32. Essa classificao tem por objetivo sabermos quem so os
beneficirios do Trust, ou seja, determinar se so particulares ou de interesses
pblicos.
Os Trusts Charitable ou Public Trusts, trata-se de Trusts que tem por fim satis-
fao de interesses pblicos, que visam a beneficiar a comunidade em geral, por isso
gozam de diversos privilgios legais, recebem um tratamento especial, tanto do pon-
to de vista fiscal, como em relao a durao, pois esto isentos da Rule Against Per-
petuites33. Denominam-se, de um lado, como Public Trusts, na medida em que visam
a que um seguimento significativo da comunidade possa deles se beneficiar e, de
outro, como Charitable, porque os seus objetivos se traduzem, muito freqente-
mente, na prtica da caridade34.
Complementam Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom e Diogo Leite de Cam-
pos35 que enquanto mecanismo de destinao do patrimnio realizao de interes-
ses de ordem pblica, o Trust constitui, tanto na Inglaterra como nos Estados Uni-
dos da Amrica, uma alternativa fundao e a Charitable Corporation.
Cristina Gonzlez Beilfuss explica que as finalidades dos Charitable Trusts se
fixaram no Statute of Charitable Uses do ano de 1601, onde podem estabelecer Cha-
ritable Trusts para aliviar a pobreza, promover a religio ou a educao e para qual-
quer outro propsito afim e com o esprito desta Lei36.
31 SONNEVELDT, F., The Trust, edited by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and
Taxatios Publishers, 1992, p. 4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Proprie-
dade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 47.
A Sua Consagrao No Direito Portugus, 51.
33 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 40.
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 4-5, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
p. 52.
Existem alguns princpios gerais conforme explicam Diogo L. de Campos e

Maria Joo R. C. Vaz Tom, onde primeiramente Charitable so as atividades que
no visam obteno de proveitos (a favor de uma pessoa). Mas no h objeo no
caso da Charity cobrar pelos seus servios, um preo superior ao custo desde que
ela aplique essa diferena na realizao dos fins da Charity. Em segundo lugar, deve
o Charitable Trust servir para beneficio pblico. Completam, ainda, que podem in-
dicar-se os Charitable Trust, em termos grosseiros, a fins religiosos, educacionais,
de investigao mdicas, hospitalares, proteo de animais, recreativos, de assistn-
cia aos indigentes, aos idosos, aos incapazes e aos desamparados, entre outros37.
Os Private Trusts so institutos constitudos para benefcios de pessoas que se
encontram, de algum modo, numa qualquer relao com o settlor e que, em ltimo
recurso, so aquelas que tm legitimidade para os executar38.
No mesmo sentido, Daniel Freire e Almeida39:
Os private Trusts, na perspectiva do beneficirio, diferem dos Cha-

ritable, pois, naqueles (Private) os beneficirios so personas que
tem legitimidade para executar o settlor e com ele guardam algu-
ma relao.
Existem aqui, limitaes aos perpetual private trusts. O settlor procura,

por via de regra, preservar a pertinncia dos bens ou direitos sua famlia du-
rante o mximo perodo de tempo possvel. Para evitar a alienabilidade dos bens
ou direitos, o settlor estabelece a condio de o beneficirio no dispor dos mes-
mos sob pena de ter lugar a sua transmisso a terceiros determinados pelo pr-
prio settlor40.
Aplicando o critrio da autonomia da vontade constituio do Trust, o Pri-
vate Trusts divide-se em Express41, Constructive e Resulting42.
37 SHERIDAR, L. A, Public and Charitable Trusts, in Trusts and Trust-like Devices, edites by W. A. Wilson, United
Kingdom Comparative law Series, Vol. 05, 1981, p. 21-22, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo
Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p.
54.
39 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Coimbra: Wor-
king Paper, p. 07.
United Kingdom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 14, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
p. 57.
41 Os Express Trusts podem ainda ser Executed ou Executory, Completeley Constituted e Incompletely Constitu-
ted.
42 MARTIN, J.E. HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 67, apud Maria Joo Ro-
mo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consa-
grao No Direito Portugus, p. 56.
O Express o mais difundido e utilizado, aquele que resulta de um ato cons-

titutivo voluntrio do disponente, assim se trata de um Trust voluntariamente decla-
rado como tal pelo settlor ou pelo testador43. Afirma-se a necessidade de certeza
de vontade, da res (bens ou direitos) e de beneficirios para sua constituio44. Re-
sulting so intent-enforcing trusts, constitudos mediante inferncias das jurispru-
dncias da eqidade em virtude de o legal title se encontrar na esfera jurdica de
uma pessoa e de o equitable title pertencer a outra45. Esse tipo de Trust tem lugar
quando no se verifica uma disposio completa e eficaz do equitable title. Nestas
situaes, havendo transmisso do legal title para terceiro, o equitable title reverte
para o disponente46.
Conclui Daniel Freire e Almeida que se temos a vontade do settlor presum-
vel, faltando-lhe o animus donandi e se promova transmisso da Yes a ttulo gra-
tuito, temos um Resulting Trust47.
Os Constructive podem ser definidos como um remdio, imposto pela eqida-
de, com vista a precludir a manuteno ou a afirmao da equitable ownership dos
bens ou direitos por parte das pessoas que, por razes especiais, devem ser tratados
como Express Trustees, na medida em que esta conservao ou afirmao da equitable
ownership seriam sempre contrrias a algum princpio da eqidade48. Nos Estados Uni-
dos, o conceito de Constructive Trust considerado como um dos mecanismos em
que a jurisdio da eqidade recorre para evitar o enriquecimento ilcito sem causa de
uma pessoa s expensas de outra49. Ao contrrio do Express Trust que resulta da mani-
43 MARTIN, J.E., HANBURY, H., Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 68; CLARK,E., LUSKY,
L.MURPHY, A . W. ASCHER, M.L., MCCOUCH, G.M.P., Gratuitous Transfers, Wills, Instestate Sucession, Trusts,
Gifts, Future Interest and Estate and Gift taxation, cases and Materials, St. Paul, Minn., West Group, 1999, p.467
e ss, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust),
Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 56.
44 MARTIN, J.E., HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 96-104, apud Maria Joo
sagrao No Direito Portugus, p. 57.
45 SONNEVELDT, F., The Trust An Introduction, in The Trust, Bridge or Abyss between Commom and Civil Law
Jurisdictions?, editet by Frans Sonneveldt, Harrie L. V Mens, Deventer, Boston, Kluwer Law and Taxation Pu-
blishers, 1992,p. 8, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fidu-
ciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 59.
46 REUTLINGER, M., Wills, Trusts, and Estates, Essential Terms and Concepts, Boston, New York, Toronto, Lon-
don, Little, Brown and Company, 1993, p. 70, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Cam-
pos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 59.
48 UNDERHILL, A. HAYTON, D.J., The law of Trusts, London, Butterworths, 1989, p. 28, apud Maria Joo Romo
Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagra-
o No Direito Portugus, p. 62.
49 O recurso ao constructive trust enquanto remdio para o enriquecimento sem causa forneceu um meio para
o reconhecimento e valorizao do trabalho domstico prestado no seio familiar. A importncia do estabeleci-
mento de um trust funciona como remdio patrimonial idneo para compensar essas atribuies. Ziff, b., Prin-
ciples of Property Law, Toronto, Carswell, 1993, p.164, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Lei-
te de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 65.
festao de vontade, o Constructive Trust deriva automaticamente da lei. Os deveres

do constructive trustee no foram ainda claramente definidos50.
Ainda h outras classificaes dos Trusts, nomeadamente: Legal, Illegal, Passive,
Active, Testamentary, Inter vivos, Revocable, Unfunded Life Insurance, Land, Massa-
chusetts Business, Illinois land, Unit, Totten, Farkas V. Williams e Family Trust51.
Nesta sede, consideremos sumariamente alguns deles, tendo em vista suas
funes principais.
Massachusetts Business e Illinois Land Trusts, utilizado nos Estados
Unidos da Amrica, o Massachusetts Business Trust52 uma mera extenso do
conceito do instituto ao domnio das organizaes comerciais, sendo que, mui-
tos dos fundos comuns de investimentos so organizados como Massachusetts
BusinessTrusts53. O Illinois Land Trusts apenas utilizado em vista converso
de bens imveis em mveis, sendo possvel, aqui, converter mediante a coloca-
o dos primeiros em Trust, e a imposio ao trustee de um dever de vender a
terra54.
Os Unit Trusts so constitudos pelas pessoas que pretendem desenvolver
uma atividade de investimento atravs do recurso ao aforro pblico. O trustee um
perito em investimentos financeiros. O beneficirio , inicialmente, o promotor, o
qual divide a sua posio eqitativa em unidades que coloca junto do pblico atra-
vs de uma rede de distribuio. Os montantes pecunirios pagos pela aquisio de
unidades pertencem ao trustee, incrementando assim o trust fund. Os valores ad-
quiridos pelo Trust so depositados numa instituio de crdito, que age tambm
como trustee, como custodian trustee55.
50 MARTIN, J.E., HANBURY, H.,Modern Equity, London, Sweet & Maxwell Ltd., 1993, p. 293-294, apud Maria Joo
sagrao No Direito Portugus, p. 67.
51 Daniel Freire e Almeida, Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Coimbra: Wor-
king Paper, p. 07.
52 Eles estabelecem por via de regra que nem os trustees nem os beneficirios so pessoalmente responsveis pe-
las obrigaes decorrentes dos negcios celebrados, de um lado, e de outro que os credores podem satisfazer
os seus crditos e expensas dos bens ou direitos constitudos do business trust mediante propositura de uma
ao judicial contra o trustee. Cfr. FRATCHER, F., Trusts in the United States of America (excludes the State of
Louisiana and the Commonwealth of Puerto Rico), in Trusts and Trust-Like Devices, edited by W. A. Wilson,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 56-57, HENN, H. G., ALEXANDER, J. R., Laws of Cor-
porations, St. Paul, Mennesota, West Publishing Co., 1983, p. 117, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom;
Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portu-
gus, p. 87.
53 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 256,
apud, Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
54 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 256-257,
55 LUPOI, M., Introduzione ai Trusts, Milano, Giufrr, 1994, p. 67, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom;
Diogo Leite de Campos, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portu-
gus, p. 88.
O Totten Trust so Trusts aparentes. Ele oferece um meio de um sucessor em um

determinado bem (depsito a prazo) sem a preocupao, a despesas e formalidades
implicadas pela elaborao de um testamento. Trata-se de um substituto do testamen-
to, mas suscita, contudo, problemas de validade. O depositante, em um depsito a pra-
zo, elabora um documento, que fica na guarda de banco, em que se constitui trustee
daquela conta em beneficio de outra pessoa. Aquele conserva o todo destinado ao re-
gistro dos movimentos da conta e, em geral, no pratica qualquer outro ato indicador
da inteno de criar o Trust. Estes Trusts presumem-se revogveis. Os fundos encon-
tram-se disposio dos credores do depositante aps a sua morte56.
No estabelecimento do family trusts, a motivao fundamental subjacente,
traduz-se na pretenso de conservar o patrimnio da famlia. Ao lado desta, verifica-
se tambm o desejo do settlor de designar as pessoas que, sua morte, se benefi-
ciaro do seu patrimnio. Por ltimo, a constituio do Trust pode resultar da ausn-
cia da identificao precisa dessas pessoas57.
3. FUNES DO TRUST
A principal funo do Trust a de permitir que, por fora da transmisso de

titularidade dos bens ou direitos para um sujeito (o trustee), por ato inter vivos ou
mortis causa, o adquirente se torne titular no direito e fique, ao mesmo tempo,
obrigado a administrar os bens e direitos em proveito dos sujeitos designados como
beneficirios (ou cestui que Trust), a quem o setllor pretende conferir, simultnea
ou sucessivamente, os direitos sobre os frutos da administrao que, em todo caso,
so protegidos em eqidade.
Independentemente de sua constituio ter lugar por ato inter vivos ou cau-
sa mortis, o propsito do Trust traduz-se sempre na transferncia da titularidade
dos bens ou direitos para o trustee, para que este os administre durante um dado
perodo de tempo em benefcio de terceiros58.
Na verdade, cria-se um Trust quando o titular dos direitos ou dos bens preten-
de separar os benefcios dos nus da titularidade, repartindo-os entre diferentes su-
jeitos, pressupondo sempre a existncia de uma res59.
56 MENNEL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, St. Paul, Minnesota, West Publishing Company, 1994, p. 258-259,
United Kingtom Comparative Law Series, Vol. 5, 1981, p. 3-4, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Dio-
p. 94.
58 Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos et al, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estu-
do Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 32.
59 MENNELL, R.L., Wills and Trusts in a Nutshell, cit., 172-173, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo
Leite de Campos et al.,A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus,
1999, p.33.
As suas caractersticas especiais, ou seja, a separao da titularidade e adminis-

trao dos bens ou direitos em beneficio de terceiros, permite separar a administra-
o dos bens do seu gozo, assim como facilitar a diviso da titularidade dos bens en-
tre diversos titulares simultneos ou sucessivos.
Deste modo, como a imposio de obrigaes fiducirias para proteger o be-
neficirio, tornaram o Trust um instrumento particularmente idneo para atingir
uma ampla variedade de objetivos individuais e sociais60.
Pari passu, pode-se concluir a flexibilidade deste instituto como bem define
Beilfuss (1997), in verbis:
En el caso del trust, trustee y beneficiary son titulares de faculda-

des distintas sobre unos miesmos bienes: el trustee tiene el derecho
y la obligacin de administrar y disponer del bien y el beneficiary
tiene ciertas faculdades de goce y disfrute. La posicin de uno y
otro depende de lo que establezca el instrumento del Trust. Tanto
los intereses del beneficiary como los del trustee guardan, no obs-
tante, relacin con la propriedad, tal y como se entiende en los sis-
temas de derecho civil, y no constituyen iura in re aliena como
nuestros derechos reales61.
3.1. Vasto campo de aplicao do Trust
Nesta altura, depois de compreendida a estrutura interna e externa do Trust e

os instrumentos que o protegem, passaremos agora a pensar no seu extenso cam-
po de aplicao, desde j esclarecendo, que no sero aqui explanadas todas as pos-
sibilidades de recurso ao Trust, pois em termos materiais, no h como exaurir o seu
plano de incidncia.
As potencialidades do Trust moderno praticado nos Estados Unidos da Am-
rica permitem a descoberta constante de novas utilizaes.
Dessa forma, Ana Cludia Nascimento Gomes62, explica que, no sendo o Trust
um fim em si mesmo, mas um meio de se alcanar objetivos, depreende-se ser pres-
tvel para inmeras e inimaginveis finalidades: quer pblicass, quer privadas.
Nos Estados Unidos da Amrica, recorre-se ao Trust, fundamentalmente, para
proteger o beneficirio, facilitar a gesto do patrimnio dos incapazes - pois no
necessria superviso judicial - e a administrao em beneficio de diversos destina-
60 DE WULF, The Trust d Corresponding Institution in Civil Law, Bruxelles, Bruylant, 1965; apud Maria Joo Ro-
mo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos et al, A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua
Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 34.
61 Cristina Gonzlez Beilfuss, El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espaol, p. 22.
62 A Propriedade Jurdica e a propriedade Econmica no Trust, Mestrado em Cincias Jurdicos Polticas, Uni-
versidade de Coimbra, 2000, p. 12.
trios, preservar o patrimnio para beneficirios sucessivos, atribuir os benefcios de

acordo com as circunstncias, para substituir o testamento por Trusts revogveis e
para realizar economias fiscais.
Enfim, pode-se concluir a flexibilidade deste instituto, sua multiplicidade de
funes como bem definem Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom e Diogo Leite de
Campos63:
O trust pois usado para a realizao de uma multiplicidade de

fins, sendo considerado como o instituto anglo-americano mais
flexvel em virtude de ser susceptvel de desempenhar um papel em
quase todas as esferas da vida.
No mesmo sentido, Cristina Gonzlez Beilfuss64:
(...) em el Derecho angloamericano el trust es uma istitucin uni-

versal que se utiliza en multiplos contextos y para las ms diversas
finalidades.
Neste passo, Daniel Freire e Almeida ressalta o papel crescente que desempe-
nham os departamentos de Trusts dos bancos e companhias de seguros norte-ame-
ricanas, bem como das companhias gestoras de Trusts. Lembrando que estas entida-
des administram eficientemente os patrimnios de terceiros que preferem um pro-
fissional que realize esta funo65.
Vimos que o instituto do Trust suficientemente flexvel para acompanhar as
exigncias hodiernas, notadamente no que diz respeito habilidade para se proce-
der a uma gil circulao de riquezas.
O Trust um mecanismo extremamente seguro para investimentos de ca-
pitais no mercado financeiro (atravs de titularizao de crditos, da gesto de
depsitos ou da administrao de valores), campo onde tem merecido todas as
atenes.
O imensurvel potencial de utilizaes do Trust decorre da prpria viso bi-
partida da propriedade, sobre a qual se sustenta. Com efeito, encontrando-se o n-
cleo do Trust marcado pelo dinamismo e pela elasticidade, conseqncia lgica
que tais caractersticas tambm o iriam afetar externamente, transformando-o numa
estrutura adaptvel a uma multiplicidade de circunstncias66.
63 A Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, 1999, p. 32.
64 El Trust- la instituicin Anglo-americana y El derecho Internacional Espanol, p. 42.
65 Os Trusts Securitization em Direito nos Estados Unidos da Amrica: Universidade de Coimbra: Working Pa-
per, p. 08.
J vimos anteriormente, relativamente classificao e a descrio dos tipos

de Trusts, que os interesses desses so flexveis e adaptveis a todas as necessidades.
Cristina Gonzlez Beilfuss no considera til uma classificao, porque acre-
dita que a classificao proporciona uma imagem esttica e, portanto, falsa do Trust,
visto, que o Trust, pode ter como objeto mltiplas combinaes e funes em razo
da imaginao e necessidades dos aplicadores do direito67. Mas considera interessan-
te descrever algumas formas e finalidades de se utiliz-lo.
Veremos, pois, alguns exemplos, demonstrando que cada tipo corresponde
uma ou mais finalidades, por vezes um nmero indefinido, de acordo com as neces-
sidades da vida.
3.1.1. Direito Bancrio e Direito Financeiro
O Trust tem particular interesse, no pas norte-americano, em direito bancrio

e financeiro.
Assim, os Trusts podem servir de instrumento de titularizao de crditos (se-
curitisation), de administrao de carteiras de valores, tendo em conta os valores
mobilirios escriturais que no se representam em ttulos e de patrimnios por ins-
tituies financeiras, de gesto de depsitos, entre outros68.
Diversos ordenamentos jurdicos de base romanista introduziram o Trust, ou
pretendem faz-lo, dado o seu interesse no campo do direito financeiro. Outros or-
denamentos jurdicos de base romanista receberam o Trust, sobretudo para satisfa-
zer necessidades do sistema financeiro, evitando, deste modo, a deslocalizao dos
contratos bancrios e da administrao de bens69.
Muitos bancos de diversos Estados que no conhecem o Trust utilizam-no nos
pases que o conhecem.
3.1.2. Titularizao de Crditos (securitisaton)
A titularizao de crditos consiste, grosso modo, em vincular valores mobilirios

a direitos de crdito determinados. Assim, titularizar um crdito ser represent-lo por
um ttulo ou valor mobilirio facilmente negocivel no mercado, sendo a titularizao
um procedimento de distribuio de riscos mediante a agregao de instrumentos de
dvida num conjunto e a emisso de um novo valor representativo desse conjunto70.
70 SCOTT, H. S., S, P. A., International Finance, Transactions, Policy, and Regulation, Westbury, New York, The
Foundation Press, Inc., 1995, p. 663, apud Maria Joo Romo Carneiro Vaz Tom; Diogo Leite de Campos, A
Propriedade Fiduciria (Trust), Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus, p. 308.
Desta forma, Daniel Freire e Almeida define Securitization como sendo a con-
verso de crditos em ttulos colocveis no mercado71.
A Titularizao de Crdito tem sido feita por diversas vias; contudo, os Trusts
oferecem a vantagem da sua rpida e pouco onerosa constituio sendo, por isso,
as vias mais utilizadas nos pases anglo-saxnicos. Alm de poderem constituir facil-
mente carteiras de crditos diferenciadas, quanto ao rendimento, prazos e garantias,
so um instrumento adequado para proceder transformao dos crditos em va-
lores mobilirios, superando as dificuldades postas por diversos direitos romanistas,
nomeadamente pelo Direito Francs72.
3.1.3. Administrao de Bens
Tambm pode a instituio financeira adquirir a titularidade fiduciria (e no

apenas a legitimao) de um a carteira de valores, de outros bens e, eventualmente,
de imveis, com o fim de os administrar nos termos do ato constitutivo do Trust73.
3.1.4. Proteo da Famlia
O principal motivo da criao de Trusts neste mbito est no desejo do settlor

de colocar o patrimnio da famlia ao abrigo de contingncias, para o prprio bene-
ficio daquela. O patrimnio da famlia constitudo por participaes em socieda-
des, quintas (no caso Portugus) e outros imveis. Tais bens so colocados sob ad-
ministrao de outrem, para preservar a sua unidade, garantir uma correta adminis-
trao ou prevenir sua dissipao74.
Este Trust est relacionado com a atribuio e distribuio de riquezas tanto
inter vivos como causa mortis.
Temos, como exemplo, uma pessoa que decide em determinado momento de
sua vida constituir um Trust designando a si mesma como beneficiria dos rendi-
mentos anuais do capital transferido e que no mesmo instrumento disponha que,
aps o seu falecimento, este capital fique para a viva ou vivo, e que com o faleci-
mento, deste passe para os filhos75.
Coimbra,Working Paper, p. 11.
73 Ibid, pgina 312.
3.1.5. Destinao dos Bens Mortis Causa
O outro motivo reside na inteno do settlor de destinar os seus bens para de-
pois da sua morte76.
Exemplifica Cristina Gonzlez Beilfuss, que em uma famlia, usualmente o pai
ou a me podem constituir um Trust em favor de um membro da famlia que pos-
sua problemas fsicos ou mentais, a fim de que aps a morte do settlor (pai ou me),
este possa continuar recebendo o suficiente para as suas necessidades77.
Concluindo, as possibilidades so infinitas e no h praticamente desejo do
settlor que no possa se atendido.
3.1.6. Penso
Os Trusts podem tambm operar como fundo de penso. Este surge como
conseqncia de um acordo entre empregado e empregador que acorda destinar
parte de seu salrio a um Trust, fazendo ento pagamentos peridicos pelos pr-
prios trabalhadores. Assim, os trustees se encarregam de rentabilizar esses capitais
mediante uma poltica de investimentos adequados e depois distribuem esses ren-
dimentos aos trabalhadores e suas famlias em forma de penso, invalidez, enfermi-
dade, viuvez ou orfandade78.
Completa Cristina Gonzlez Beilfuss que o Trust aqui funciona como uma al-
ternativa e como complemento ao sistema pblico de proteo social e recebe, por
isso, um tratamento especial com respeito rule against perpetuities assim como
do ponto de vista fiscal79.
3.1.7. O Trust como Garantia Real
No direito anglo-americano, o Trust se utiliza tambm como garantia real nas

transaes comerciais.
Freqentemente, um comprador devedor transfere a propriedade de um
determinado bem a um trustee que, em caso de insolvncia ou de descumpri-
mento de uma das condies fixadas contratualmente, deve remanejar dito bem
e transferir determinadas quantias ao credor e o remanescente se for o caso, ao
constituinte80.
76 Inteno muitas vezes combinada com a necessidade de proteger a famlia.

79 Ibid, Idem.
CONCLUSO
Neste nosso trabalho, pudemos verificar que o instituto do Trust trata-se de

um importante instrumento de administrao de bens de natureza financeira. De
fato, o Trust moderno praticado nos Estados Unidos da Amrica respeita a portflios
de complexos conjuntos de bens de natureza financeira que, na esmagadora maio-
ria dos casos, se traduzem, em ltimo recurso, em direitos obrigacionais perante os
respectivos emitentes.
Essas carteiras de valores exigem, naturalmente, uma administrao dinmica
e especializada. As modernas modalidades da riqueza permitem ao settlor atribuir
ao trustee um leque maior de opes nas clusulas dispositivas do ato constitutivo
do Trust. Ao Trust atual, consentida uma maior flexibilidade na acumulao, distri-
buio ou dispndio dos fundos constitudos em Trust em prol dos beneficirios.
Conseqentemente, o esquema tradicionalmente adotado para a reduo de pode-
res do trustee tornou-se obsoleto.
Trata-se da era da discricionariedade. O trustee moderno dirige, dinamica-
mente, um programa de administrao de bens que exige a titularidade de amplos
poderes discricionrios com vista a responder s rpidas alteraes do mercado.
Entretanto, evidenciamos, atravs de nossos estudos e escritos que, para o
Trust atingir um desenrolar satisfatrio, o trustee deve adotar as diretrizes especfi-
cas estabelecidas pelo settlor no ato constitutivo. Procura-se uma soluo suscept-
vel de harmonizar os diversos interesses dos beneficirios sucessivos do rendimen-
to e do capital.
Como vimos, no obstante existirem ainda muitos trustees individuais, o para-
digma do trustee atual aquele do profissional remunerado, cuja atividade consiste
em constituir e cumprir Trusts.
Enquanto a reduo tradicional dos poderes do trustee o impedia de agir, no
direito moderno praticado nos Estados Unidos da Amrica, os poderes so amplos
e discricionrios para a administrao do Trust.
O Trust moderno desempenha uma multiplicidade de funes e as suas po-
tencialidades permitem a descoberta constante de novas utilizaes.
Assim, percebemos que as prerrogativas do trustee so todas as possveis e
imaginveis para a perfeita execuo do instittuto, tornando a coisa economicamen-
te produtiva.
Contudo, verificamos que os principais deveres do trustee traduzem-se na
conservao do controle dos bens ou direitos, na administrao honesta do Trust a
favor dos beneficirios, em assegurar a adequao dos investimentos dos seus, na
manuteno de um equilbrio idneo entre os beneficirios atuais e futuros, na con-
tabilidade organizada, na apresentao desta aos beneficirios que a solicitem, na
distribuio correta dos benefcios tendo em vista as respectivas quotas dos benefi-
cirios, em no retirar qualquer proveito pessoal da administrao do Trust (poden-
do, contudo, o pagamento dos honorrios ser autorizado no seu ato constitutivo),
e na ponderao sobre o exerccio dos seus poderes e no seu exerccio honesto.
Enfim, esse leque de obrigaes, nos levou a concluir que o trustee deve agir
como se visasse para si todas as vantagens econmicas, sendo, contudo, to caute-
loso como se cuidasse de um patrimnio pblico.
De forma primordial, evidenciamos que a principal funo do Trust a de per-
mitir que, por fora da transmisso de titularidade dos bens ou direitos para um su-
jeito (o trustee), por ato inter vivos ou mortis causa, o adquirente se torne titular
no direito e fique, ao mesmo tempo, obrigado a administrar os bens e direitos em
proveito dos sujeitos designados como beneficirios (ou cestui que Trust), a quem
o setllor pretende conferir, simultnea ou sucessivamente, os direitos sobre os fru-
tos da administrao que, em todo caso, so protegidos em eqidade.
Deste modo, com a imposio de obrigaes fiducirias para proteger o bene-
ficirio, o Trust um instrumento particularmente idneo para atingir uma ampla
variedade de objetivos individuais e sociais.
Nos Estados Unidos da Amrica, como pudemos verificar, recorre-se a esse
institutot, fundamentalmente, para proteger o beneficirio, facilitar a gesto do pa-
trimnio dos incapazes - pois no necessria superviso judicial - e a administra-
o em beneficio de diversos destinatrios, preservar o patrimnio para benefici-
rios sucessivos, atribuir os benefcios de acordo com as circunstncias, para substi-
tuir o testamento por Trusts revogveis e para realizar economias fiscais.
Neste mesmo sentido, ressalta-se, o que conclumos, sobre o papel crescente
que desempenham os departamentos de Trusts dos bancos e companhias de segu-
ros norte-americanas, bem como das companhias gestoras. Lembrando, o que vi-
mos, que estas entidades administram eficientemente os patrimnios de terceiros
que preferem um profissional que realize esta funo.
Portanto, vimos que o instituto do Trust suficientemente flexvel para acom-
panhar as exigncias hodiernas, notadamente no que diz respeito habilidade para
se proceder a uma gil circulao de riquezas.
Pudemos concluir que um mecanismo extremamente seguro para investi-
mentos de capitais no mercado financeiro, atravs de titularizao de crditos, da
gesto de depsitos ou da administrao de valores, campo que tem merecido to-
das as atenes.
O imensurvel potencial de utilizaes do Trust decorre da prpria viso biparti-
da da propriedade, sobre a qual se sustenta. Com efeito, encontrando-se o seu ncleo
marcado pelo dinamismo e pela elasticidade, conseqncia lgica que tais caracters-
ticas tambm o iriam afetar externamente, transformando-o numa estrutura adaptvel a
uma multiplicidade de circunstncias. Assim, os Trusts podem servir de instrumento de
titularizao de crditos (securitisation), de administrao de carteiras de valores, ten-
do em conta os valores mobilirios escriturais que no se representam em ttulos e de
patrimnios por instituies financeiras, de gesto de depsitos, entre outros.
Diversos ordenamentos jurdicos de base romanista introduziram o Trust, ou

pretendem faz-lo, dado o seu interesse no campo do direito financeiro. Outros or-
denamentos jurdicos de base romanista receberam-no, sobretudo para satisfazer
necessidades do sistema financeiro, evitando deste modo, a deslocalizao dos con-
tratos bancrios e da administrao de bens.
Portanto, o sucesso dos Trusts nos Estados Unidos da Amrica revela-nos
como exemplo a ser adotado e adaptado, o quanto antes, pelos sistemas jurdicos
da civil law, como o caso do Direito Brasileiro.
REFERNCIAS
BEILFUSS, Cristina Gonzlez. El Trust: la institucin Anglo-americana y El derecho Inter-
nacional Espao.Barcelona: Bosch, 1997.
DULTRA DE ALMEIDA, Wesley Patryck Dultra de Almeida. Common Law e Civil Law: um
breve estudo comparativo. Bacharelado de Direito. Bauru: Instituio Toledo de Ensino,
2002.
FREIRE E ALMEIDA, Daniel. Os Trusts: Securitization em Direito nos Estados Unidos da
Amrica. Coimbra: Universidade de Coimbra: Working Paper, 2000.
________ . Os Trusts- Securitization em direito nos Estados Unidos da Amrica. Revista
do Instituto de Pesquisas e Estudos-Diviso Jurdica, n 31 de Abril a Julho de 2001, Institui-
o Toledo de Ensino-Faculdade de Direito de Bauru-Bauru/SP.
NASCIMENTO GOMES, Ana Claudia. A Propriedade Jurdica e a Propriedade Econmica
do Trusts. Dissertao de Mestrado. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2000.
VAZ TOM, Maria Joo Romo Carneiro; LEITE DE CAMPOS, Diogo. A Propriedade Fiduci-
ria (Trust): Estudo Para A Sua Consagrao No Direito Portugus. Coimbra: Almedina,
1999.
Mrito administrativo e controle judicial da
aplicao de conceitos indeterminados no
direito brasileiro
Gerson dos Santos Sicca

Procurador Federal.
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
1. INTRODUO
O controle da atividade administrativa suscita problemas advindos, em gran-

de parte, nos pases de jurisdio nica, em que o Poder Judicirio tem competn-
cia para revisar os atos da Administrao Pblica, da concreta aplicao do princpio
da separao dos poderes. O ncleo da polmica reside, indubitavelmente, da pere-
ne dvida sobre a existncia e a extenso do espao de liberdade do administrador.
A soluo ostentada pela doutrina e jurisprudncia apresentou, em um pri-
meiro momento, a discricionariedade como conceito-chave para a delimitao da
esfera imune de controle. E o dogma da Revoluo Francesa de supremacia da von-
tade geral cristalizada na lei retirava o interesse da discusso sobre a possibilidade
de exerccio ilegtimo do poder, especialmente pelo fato de que, sendo a obra do
Parlamento essencialmente justa, no haveria razo para se indagar sobre eventuais
excessos. Nas palavras de Maria da Glria Ferreira Pinto Garcia1, ao analisar a com-
preenso da atividade legislativa e executiva no modelo francs,
1 GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias Garcia. Da Justia Administrativa em Portugal. Lisboa: Universi-
dade Catlica Editora, 1994. p. 493.
Livre por definio, o legislativo, assente no Parlamento, emana

leis gerais e abstratas, em si mesmas justas; por seu turno, o execu-
tivo, dirigido salvaguarda das leis, v-se, por fora mesmo dessa
aco, incapaz de as violar. que sendo livre na salvaguarda das
leis, a sua aco desenvolve-se fora do direito, num mundo onde
a justia do poder se no coloca.
A crena inicial, de que Administrao impunha-se to-somente a dimenso

garantidora de respeito aos limites que a esfera de direitos dos cidados fixava, sen-
do que toda o restante de sua atividade era compreendida como espao livre de
atuao, discricionrio por excelncia e, por conseqncia, fora do mundo do direi-
to, foi mitigada pela atividade judicante do Conselho de Estado Francs, principal
responsvel pela autonomia do direito administrativo, ao qual conferiu racionalida-
de e conceitos prprios. Com o tempo, a discricionariedade deixou de ser caracte-
rizada como um fenmeno estranho ao direito, evoluo acentuada com a tendn-
cia ampliao da juridicidade a praticamente toda atividade administrativa, imple-
mentada pela doutrina desenvolvida sob a gide do Estado Social, como uma forma
de reao ao aumento do poder da Administrao.
H, pois, um esforo da dogmtica jurdico-administrativa, no sentido de consa-
grar limites significativos discricionariedade. No entanto, a vinculao da discriciona-
riedade a determinados cnones no ps termo s seguintes indagaes: afinal, onde
reside a discricionariedade? E at que ponto esta categoria demarca um mbito de livre
de atuao do administrador, com a conseqente reduo do controle?
Nas normas em que o legislador expressamente confere liberdade para o agente
pblico definir quando e como atuar, a visualizao deste campo de livre ao torna-se
menos complexa2, ainda que haja, para alguns autores, a possibilidade de se vislumbrar
a reduo da discricionariedade a zero em especficas situaes. Todavia, em normas
destitudas de elementos seguros para uma interpretao com alto grau de certeza, em
razo da insero no preceito, pelo legislador, de conceitos indeterminados, surge o
questionamento sobre se a existncia destes revela a discricionariedade.
Em linhas gerais, a discricionariedade pode ser conceituada como a liberdade
garantida ao administrador para definir o contedo de sua atuao e o momento
para tanto, caracterizao que no afasta, sem dvida, as inmeras variantes que de-
monstram a insuficincia desta afirmao preliminar para extirpar do direito admi-
nistrativo todas as dvidas sobre a tormentosa questo. Subsistem, contudo, ques-
tes como a identificao de quais sejam os elementos vinculados do chamado ato
2 No obstante a dificuldade de identificar-se o limite da liberdade que pode ser conferida pelo legislador ao ad-
ministrador, ou seja, quais elementos devem ser necessariamente definidos por lei e em que ponto pode ser
estabelecida uma prerrogativa de ponderao para o agente pblico aplicador da norma, sem prejuzo do prin-
cpio da legalidade e da proteo efetiva dos direitos fundamentais.
discricionrio, bem como se a discricionariedade conferida expressamente por

lei, ou se h alguma outra de forma de surgimento da mesma.3
Os conceitos indeterminados, por seu turno, so conceitos cujo contedo e
extenso so, em larga medida, incertos,4 e colocam o operador do direito perante
dvidas praticamente insolveis com a utilizao dos mtodos tradicionais da her-
menutica jurdica. So conceitos como interesse pblico, urgncia, necessida-
de, conduta incompatvel com o cargo e relevncia, entre tantos outros.
A essncia da polmica est em saber se os conceitos indeterminados, pura e
simplesmente, geram discricionariedade, ou se no h nenhuma relao entre as
duas categorias, de forma que a indeterminao conceitual no conceda ao adminis-
trador qualquer liberdade na edio do ato administrativo. Afora isso, de se inda-
gar sobre o alcance do controle da ao administrativa fundada em normas cujo
enunciado contenham conceitos indeterminados. Antnio Francisco de Souza5 sin-
tetiza o problema em trs indagaes:
1- Ser o problema dos conceitos indeterminados o mesmo da dis-

cricionariedade? Ou seja, ser que toda discricionariedade est
sempre relacionada com os conceitos indeterminados? 2- Em caso
negativo, ser que o uso de certos conceitos indeterminados atri-
bui discricionariedade? 3- Ser que os conceitos indeterminados,
em si mesmos, nada tm a ver com a discricionariedade, no se
excluindo, no entanto, a hiptese do legislador se poder servir de-
les como meio para atribuir a discricionariedade?
No direito brasileiro, historicamente, o mrito administrativo demarca a

zona de excluso do controle dos atos da Administrao Pblica, embora haja uma
tendncia ampliao das modalidades de verificao da legitimidade dos atos do
Poder Pblico. Neste contexto, pertinente o estudo da natureza do poder conferi-
do aos agentes administrativos por normas dotadas de conceitos indeterminados, e
a forma como o Judicirio analisa a compatibilidade da atuao com o ordenamen-
to jurdico. Deve-se assinalar, contudo, que a discricionariedade um tema recor-
rente do direito pblico, sendo constante desafio para a racionalizao do exerccio
3 H autores que entendem a discricionariedade como a margem de livre deciso nos programas condicionais
que resulta da insuficincia ou incompleio decisria da norma que habilita deciso, sendo que A abertu-
ra da norma pode compreender, ou pode, inclusive, resultar, exclusivamente, de remisses, expressas ou me-
ramente implcitas, para conhecimentos tcnicos especializados de tipo cientfico. DUARTE, David. Procedi-
mentalizao, participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da imparcialidade
administrativa como parmetro decisrio. Coimbra: Almedina, 1996. p.358 e 360. Nesse contexto, os concei-
tos indeterminados apresentam-se como uma modalidade de atribuio de discricionariedade (Ibid., p. 362),
tese que encontra ressonncia na doutrina brasileira, como se verificar adiante.
4 ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 208.
5 SOUZA, Antnio Francisco de. Conceitos indeterminados no Direito Administrativo. Coimbra: Almedina,
1994. p. 20-21.
do poder estatal, bem como para a preservao dos direitos dos cidados e das prer-
rogativas da Administrao Pblica.
Na doutrina ptria, entretanto, a demarcao dos limites do controle juris-
dicional no se deu em virtude da reflexo sobre as limitaes de sentido das
normas de direito administrativo, conforme se verificar adiante. Tanto os estu-
diosos quanto a jurisprudncia trilharam outros caminhos, que merecem uma
abordagem especfica.
Pretende-se, neste texto, situar a questo sobre a natureza do poder atribudo
ao administrador por meio dos conceitos indeterminados se vinculado ou discricio-
nrio-, tendo em conta o pensamento predominante ao longo do sculo XX no Bra-
sil, bem como desvendar-se as razes que impediram o desenvolvimento da chama-
da tese do controle total (ou tcnica dos conceitos indeterminados).
O trabalho, portanto, no enfoca as novas divergncias sobre a caracterizao
da discricionariedade administrativa, e a tendncia aceitao dos princpios como
eficientes mecanismos de controle, tema que demandaria apreciao especfica. O
objetivo, neste momento, to-somente a elucidao dos pressupostos tericos da
doutrina tradicional, em um enfoque crtico.
2. A ORIENTAO TRADICIONAL E O MRITO ADMINISTRATIVO
Predomina na doutrina brasileira o entendimento de que a insero, pelo

legislador, de conceitos indeterminados na estrutura do preceito jurdico, con-
fere ao administrador um autntico poder discricionrio, semelhante quele
atribudo por meio de remisso expressa do texto legal (quando este estabelece
que o agente pblico quem definir o quando e o como atuar). A vagueza das
expresses exigiria uma valorao que escaparia esfera da vinculao, razo
pela qual se conclui que a tese adotada tradicionalmente em nosso direito a
que estabelece uma relao prxima entre conceitos indeterminados e discricio-
nariedade.
Esta concluso, entretanto, deve ser vista com cuidados. Os estudos patro-
cinados por grande parte de nossos autores, salvo nos ltimos tempos, no fo-
cam diretamente a questo da univocidade ou plurivocidade dos conceitos inde-
terminados, como o fizeram as doutrinas germnica e espanhola. No Brasil, a re-
lao entre discricionariedade e vinculao foi compreendida, principalmente
na caracterizao dos elementos do ato administrativo e a identificao dos mo-
mentos em que a liberdade do administrador restaria configurada, sendo predo-
minante o entendimento de que a forma, a competncia, e a finalidade do ato,
sempre so elementos vinculados. Por tal motivo, no se reproduz nos estudos
ptrios a acirrada polmica estabelecida, por exemplo, na Espanha, onde os dou-
trinadores dividem-se entre os defensores da maximizao ou da minimizao
do controle da Administrao Pblica, divergncia capitalizada por interpreta-
es discordantes dos fundamentos jurdico-constitucionais do controle dos

atos administrativos.6
No Brasil, de acordo com o entendimento tradicional, a conseqncia decor-
rente da aceitao, ainda que implcita, dos conceitos indeterminados como forma
de atribuio da discricionariedade, a limitao do controle aos aspectos vincula-
dos do ato (competncia e forma), e ao desvio de finalidade, sendo o fim, da mes-
ma forma, considerado elemento vinculado do ato administrativo. A discricionarie-
dade, por sua vez, reside no chamado mrito administrativo. Este consubstancia-se,
portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Admi-
nistrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenin-
cia, oportunidade e justia do ato a realizar.7 Nas palavras de Seabra Fagundes,
Pressupondo o mrito do ato administrativo a possibilidade de op-

o, por parte do administrador, no que respeita ao sentido do ato-
que poder inspirar-se em diferentes razes de sorte a ter lugar
num momento ou noutro, como poder apresentar-se com este ou
aquele objetivo - constitui fator apenas pertinente aos atos discri-
cionrios.
Onde se trate de competncia vinculada, sendo a atividade do ad-
ministrador adstrita a um motivo nico, predeterminado, cuja
ocorrncia material lhe cabe to-somente constatar, e devendo ter
o procedimento administrativo por objeto de uma certa e determi-
nada medida, expressamente prevista pela lei, no h cogitar do
mrito como um dos fatores integrantes do ato administrativo. Este
se apresenta simplificado pela ausncia de tal fator.8
Por tais razes, a chamada convenincia e oportunidade traduz o denomina-

do mrito, insindicvel pelo Poder Judicirio, salvo na existncia de manifesto des-
vio de poder. A expresso mrito, emprestada da doutrina italiana, consagrada pe-
los tratados de direito administrativo ptrios, e correntemente utilizada na jurispru-
dncia, adotada para evidenciar o espao de liberdade (convenincia e oportunida-
de) reservado ao administrador, teve, j no incio da Repblica, seu sentido propi-
ciado pela legislao, nos termos dispostos pelo art. 13, 9, a, da Lei n 221, de
20 de novembro de 1894:
6 A defesa da ampliao do controle defendida, entre outros, por Toms-Ramn Fernndez Rodrguez. Este au-
tor explicita a importncia dos argumentos dogmticoconstitucionais para o incremento da sindicabilidade,
sendo que o mtodo para permitir que o Direito Administrativo impea a arbitrariedade somente pode ser a
sua refundao sobre os fundamentos que a Constituio fornece. (in De La Arbitrariedad de la Administra-
cin. 2Ed. Madrid: Civitas, 1997. p. 97.
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro..23Ed. So Paulo: Malheiros1998. p. 136.
8 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio. 5Ed. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1979. p.146.
Consideram-se ilegais os atos ou decises administrativas em ra-

zo da no aplicao ou indevida aplicao do direito vigente. A
autoridade judiciria fundar-se- em razes jurdicas, abstendo-se
de apreciar o merecimento de atos administrativos, sob o ponto de
vista de sua convenincia ou oportunidade. A medida administrati-
va tomada em virtude de uma faculdade ou poder discricionrio
somente ser havida por ilegal em razo da incompetncia da au-
toridade respectiva ou do excesso de poder.9
O conceito de mrito administrativo no se confunde com o de mrito em

sentido processual. Aquele tem como funo unicamente a demarcao da zona de
liberdade do administrador e de correlata excluso do controle jurisdicional. J o
mrito processual refere-se ao contedo, essncia de uma demanda, o que de-
monstra a total diferena entre os conceitos.
Cabe aqui indagar, ento, se da noo de mrito administrativo apresentada
pela doutrina decorre logicamente a idia de que os conceitos indeterminados ge-
ram, invariavelmente, liberdade para o administrador. A resposta negativa.
Mesmo autores que dissociam, ainda que relativamente, a discricionariedade
da interpretao dos conceitos indeterminados, lanam mo da noo de mrito ad-
ministrativo, de forma que o conceito no exclusivo da corrente terica que rela-
ciona indeterminao conceitual e liberdade do administrador. Ilustra a afirmao o
pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, que situa a discricionariedade no
limite da interpretao possvel e entende o mrito como
o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a

remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo
critrios de convenincia e oportunidade se decida entre duas ou
mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o atendimen-
to da finalidade legal, dada a impossibilidade de ser objetivamen-
te reconhecida qual delas seria a nica adequada.10
Pode-se inferir, por outro lado, que no se admite, invariavelmente, uma asso-
ciao direta entre discricionariedade e mrito11, embora o entendimento predomi-
nante por longo tempo tenha feito essa relao.
9 LEAL, Vitor Nunes. Reconsiderao do Tema do Abuso de Poder. in Problemas de Direito Pblico e outros
problemas. Braslia: Ministrio da Justia, 1997, V. II. p. 304.
10 MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2Ed. So Paulo: Malheiros,
1996. p. 38.
11 Nem todos os autores brasileiros falam em mrito para designar os aspectos discricionrios do ato. Os que
o fazem foram influenciados pela doutrina italiana. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrati-
vo.15Ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 210.
O que denota, ento, a relao entre discricionariedade e conceitos indeter-

minados, implicitamente acolhida pela doutrina tradicional, no o conceito de m-
rito administrativo em si, e sim a delimitao dos elementos vinculados e discricio-
nrio do ato administrativo, especialmente no que se refere ao objeto e ao motivo.
Conquanto a existncia destes seja includa no seio da competncia vinculada12, a va-
lorao do mesmo, inafastvel quando enunciado por meio de conceitos indetermi-
nados, consubstancia o mrito administrativo, incontrolvel pelo Poder Judicirio,
sendo impossvel inseri-la no terreno da vinculao.13 Por outro lado, a existncia de
conceitos indeterminados no mbito da delimitao de competncia, forma, e fina-
lidade, no impedir o controle pleno do ato.14 Finalmente, no que concerne ao ob-
jeto do ato administrativo, elemento em que se admite a ocorrncia de discriciona-
riedade, sua enunciao por meio de conceitos indeterminados reclama uma valo-
rao que representa um espao de liberdade para o administrador.
Portanto, toda vez que a hiptese do preceito jurdico contiver um conceito
indeterminado, de forma que seja invivel a descoberta de seu sentido pelos mto-
dos tradicionais da hermenutica, salvo nos aspectos vinculados do ato, considera-
se que incumbe ao administrador a sua concretizao, sendo ele quem possui a l-
tima palavra para definir se ocorreu ou no a hiptese legal. Estar-se-, pois, diante
do mrito administrativo, que () relacionando-se com convenincias do governo
ou com elementos tcnicos, refoge ao mbito do Poder Judicirio, cuja misso de
aferir a conformao do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princpios ge-
rais do direito.15 Assim, a relao entre indeterminao conceitual e mrito adminis-
trativo somente ocorreria no mbito dos elementos do ato em que pode surgir a dis-
cricionariedade, a saber, o motivo e o objeto.
No Brasil, o controle da administrao pblica, durante praticamente todo o s-
culo XX, adotou os seguintes paradigmas: 1) no havia uma indagao da doutrina e ju-
risprudncia sobre a natureza do controle da aplicao dos conceitos indeterminados;
2) a definio sobre os limites entre legalidade e mrito era feita a partir da delimitao
dos elementos do ato administrativo, e a identificao dos elementos que permitiriam a
concesso de liberdade para o administrador; 3) o mrito designava os aspectos discri-
12 Cf. VEDEL, Georges. Droit Administratif. 5 Ed.Paris: Presses Universitaires de France, 1973p.320. No Brasil, a
vinculao da existncia dos motivos levou a doutrina a consagrar a teoria dos motivos determinantes.
13 Cf. CRETELLA JR, Jos. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1966. V. II. p.199-200. de
se registrar, todavia, que Caio Tcito h muito sustenta que o valor jurdico dos motivos condio de legali-
dade do ato administrativo. Cf. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 105.
14 Em matria de desapropriao por utilidade pblica, quanto ao controle da finalidade expressa por meio de
conceito indeterminado, por exemplo, (...) no que concerne ocorrncia ou no da alegada utilidade pbli-
ca, amplo o controle a ser exercido pelo Poder Judicirio, porque se trata, a, de verificar se o expropriante
agiu dentro dos limites fixados pela Constituio e pela lei para promover a desapropriao. SALLES, Jos Car-
los de Moraes. A Desapropriao Luz da Doutrina e da Jurisprudncia. 2Ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1992. p. 205.
15 TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA. Apelao cvel em mandado de segurana n 4.883. 1 Cmara
Civil. Rel. Des. lvaro Wandelli, 30.08.94.
cionrios do ato administrativo, de maneira que havia uma ntima relao entre discri-
cionariedade e mrito; 4) o mrito era imune ao controle jurisdicional, salvo na via do
desvio de poder; 5) embora fosse consolidada a relao entre discricionariedade e m-
rito, no se pode afirmar que a doutrina brasileira tenha, invariavelmente, inserido a ati-
vidade de aplicao de conceitos indeterminados no mrito do ato, e isto porque a dis-
tino entre legalidade e mrito no tinha como paradigma predominante a capacidade
ou no da interpretao fornecer uma resposta unvoca: na verdade, o limite entre lega-
lidade e mrito, inicialmente, tinha como alicerce a definio dos elementos do ato ad-
ministrativo, de modo que competncia, forma e finalidade sempre seriam vinculados.
Por via de conseqncia, consolida-se ntima relao entre valorao dos mo-
tivos (expressos por termos vagos) e discricionariedade, de forma que o controle da
aplicao dos conceitos indeterminados mantm-se fortemente restringido. A valo-
rao de conceitos indeterminados pelo Judicirio somente se poderia dar no m-
bito da legalidade, especialmente atravs da tcnica do desvio de poder, que indaga
sobre o cumprimento da finalidade prevista para o ato administrativo.
3. MRITO ADMINISTRATIVO E CONCEITOS INDETERMINADOS
Aps as consideraes do ponto anterior, nota-se que a doutrina tradicional

dificilmente questionou a aplicao dos conceitos indeterminados pelo administra-
dor em um enfoque hermenutico, como o fez a doutrina germnica16. Influencia-
16 O debate sobre o carter discricionrio ou vinculado da aplicao de conceitos indeterminados tem sua origem
na ustria, no sculo XIX. Conforme Antnio Francisco de Souza, Bernatzik sustentava que a interpretao do
direito traduzia-se em puro silogismo, operao incapaz de apreender o significado de conceitos indetermina-
dos, razo que impunha a concluso de que a indeterminao conceitual gerava discricionariedade. (Os Con-
ceitos Legais Indeterminados no Direito Administrativo Alemo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Ja-
neiro: FGV, n. 166, 1986. p. 278.) Tezner, ao contrrio, preconizava a escolha realizada em normas portadoras
de conceitos indeterminados somente poderia chegar a uma nica resposta correta. O interesse pblico seria
uma categoria jurdica passvel de verificao de soluo no caso concreto de acordo com o critrio objetivo
do melhor possvel, resultado a que chega o administrador com base em um procedimento dedutivo seme-
lhante quele utilizado para a generalidade da interpretao das normas jurdicas. Cf. AZARA, Antonio, EULA,
Antonio. Nuovissimo Digesto Italiano. Verbete Discrezionalit 3ed., 1957. p.1100. Identifica-se, claramente,
que as duas teses-a da multivalncia e a da univocidade-partem do mesmo vis metodolgico, a saber, a cren-
a de que a simples interpretao do texto legal, compreendida como descoberta do sentido do texto, ou da
vontade do legislador, , por excelncia, a operao intelectual empreendida pelo operador do direito para des-
vendar o sentido correto a ser seguido pelo administrador. Enquanto Bernatzik reconhece limites na interpre-
tao, Tezner expressa sua confiana na viabilidade de revelao da resposta correta at mesmo diante da va-
gueza dos conceitos.
Observa-se, contudo, que a discusso no indaga sobre outras condicionantes que conferem determinada es-
pecificidade hermenutica de direito pblico, como o imperativo de proteo dos direitos fundamentais, a
operacionalidade dos princpios de direito administrativo, a complexa tarefa de ponderao dos interesses re-
levantes diante dos casos concretos, e o sentido global da relao de dominao titularizada pelo Estado fren-
te aos particulares. Evidentemente, seria irresponsvel apresentar-se crtica s teorias da univocidade e da mul-
tivalncia formuladas sobre fundamentos que sequer eram explorados pelo direito administrativo. Salutar, no
entanto, advertir que a questo dos conceitos indeterminados deve seguir caminhos outros, sem limitar-se
compreenso tradicional da interpretao jurdica.
dos pelas lies advindas do pensamento francs e da prxis do Conseil DEtat, o

direito administrativo brasileiro formou-se conforme as premissas que sustentaram
o pensamento cientfico dominante no sculo XIX17 e garantiram a autonomia do
ramo do direito em comento. A sonhada rigorosidade cientfica impunha a delimi-
tao clara dos conceitos especficos do direito administrativo, entre os quais assu-
mia especial relevo o de ato administrativo.
A figura ato administrativo apresentou-se como ponto relevante da doutrina
do direito administrativo, a comear por sua funo originria de delimitar a compe-
tncia dos tribunais administrativos18, e seguiu-se, predominantemente, na sua con-
figurao, um vis privatista, conforme o mtodo jurdico que pretendia livrar a cin-
cia do direito de influncias extrajurdicas19. O conceito de ato administrativo passou
a ser lapidado, com a identificao de suas notas conceituais, de seus elementos,
atributos e vcios, e questes delicadas como a anulao, a revogao e o fenmeno
da discricionariedade, encontraram respostas sustentadas nas definies previamen-
te estabelecidas, graas ao mtodo jurdico empregado.
Este breve escoro apresenta o pano de fundo sobre o qual se desenvolve a
doutrina por longo perodo no Brasil: a discricionariedade tratada com os esque-
mas conceituais da teoria do ato administrativo, especialmente no que se refere aos
seus elementos, como j referido. Alia-se a esta anlise estrutural do ato administra-
tivo uma dimenso funcional, que busca na separao dos poderes uma explicao
para a limitao do controle jurisdicional da administrao. O mrito administrativo,
portanto, a demarcao supostamente segura para a preservao da legalidade e
17 O direito administrativo, como o direito pblico, em geral, sofre a influncia dos mtodos desenvolvidos no di-
reito privado, razo pela qual o formalismo e a viso hermtica do sistema jurdico, prprias da pandectstica,
estiveram presentes na formao conceitual daquele ramo do direito. Wieaker, inclusive, explica bem o signifi-
cado dessa concepo de cincia jurdica: Seguidamente, sobretudo Jhering, Gerber e Laband prosseguiram
na elaborao do mtodo construtivo da pandectstica e transportaram-no para outras disciplinas, sobretudo
para o direito pblico.
Essa cincia jurdica estava baseada na perspectiva do direito do positivismo cientfico, o qual deduzia as nor-
mas jurdicas a partir do sistema, dos conceitos e dos princpios doutrinais da cincia jurdica, sem conceder a
valoraes ou objectivos extra-jurdicos (por exemplo religiosos, sociais ou cientficos) a possibilidade de con-
firmar ou infirmar as solues jurdicas. E adiante, ainda ao comentar as caractersticas da pandectstica: Os
conceitos jurdicos (v.g., direito subjectivo, direito das coisas, acessoriedade do direito de garantia, elasticida-
de da propriedade) no tm apenas um valor ordenador de carter sistemtico, pedaggico ou semnti-
co(como foi reconhecido em todas as pocas) - por fora do qual eles, tal como as unidades de conta e os sm-
bolos matemticos, sirvam para a compreenso cientfica, v.g., no ensino ou da fundamentao tcnica das de-
cises-mas gozam de uma realidade direta. (...) O ponto de partida deste mtodo a convico, baseada no
ideal cientfico do idealismo formal, de que a justeza lgica, do ponto de vista conceitual e sistemtico de uma
frase, fundamenta tambm a sua correo material. WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno.
2Ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. Trad. de A.M. Botelho Espanha, 1993. p. 492 e 495.
18 O desenvolvimento do ato administrativo foi fomentado, sobretudo, pelo direito processual administrativo.
Os tribunais administrativos originalmente s eram competentes, quando o cidado demandava contra um ato
administrativo, segundo a sua concepo antijurdico, e pedia sua revogao. MAURER, Hartmut. Elementos
de Direito Administrativo Alemo. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor. Trad. de Luiz Afonso Heck, 2001.
p. 90.
19 FERNANDO PABLO, Marcos M. La motivacin del acto administrativo. Madrid: Tecnos, 1993.
da autonomia decisria do administrador: se a estrutura do ato administrativo deno-

ta que a competncia, a forma e a finalidade, so elementos necessariamente vincu-
lados, tem o Juiz a segurana dos limites do controle jurdico; por outro lado, se a
discricionariedade pode surgir no motivo e no objeto, e devem ser respeitadas a
convenincia e oportunidade na definio do contedo do ato e o momento de sua
edio, garantido estar o respeito ao princpio da separao dos poderes.
Nesse enfoque estrutural-funcional, seria improvvel que a interpretao do
preceito de direito administrativo pudesse ser eficaz para a definio dos espaos de
vinculao-discricionariedade, j que a liberdade do administrador seria revelada
apenas em determinados elementos do ato, quando presente a exigncia de valora-
o. Quando muito, interpretaria-se a norma para verificar se h atribuio de discri-
cionariedade para o administrador, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao
cristalizar que A competncia discricionria deve resultar de lei, mas pode ser infe-
rida de sua interpretao sistemtica.20
A anlise da discricionariedade com predomnio da anlise estrutural do ato ad-
ministrativo, entretanto, distanciou a questo dos princpios originrios dos postulados
jurdico-constitucionais da Administrao Pblica e desconsiderou a influncia positiva
que as lies da hermenutica podem ter sobre a dogmtica do direito administrativo.
Alm disso, ignorou a concreta atividade de ponderao dos elementos da realidade,
necessariamente empreendida pelo administrador ao aplicar o preceito jurdico. A va-
lorao, no objeto e no motivo do ato administrador, era matria de convenincia e
oportunidade, de forma que a interpretao de conceitos vagos comportava incertezas
que somente poderiam ser resolvidas pelo prprio agente aplicador da norma, sem
que pudesse o Judicirio, via de regra, controlar suas decises. Por vias transversas, a
interpretao de conceitos indeterminados, se localizados no objeto e no motivo, era
traduzida como valorao discricionria e, na esfera da discricionariedade, grande par-
te da tarefa de interpretao da lei dotada de termos imprecisos era abandonada em
nome do impedimento para a anlise do potencial leque de significaes que o precei-
to legal encerra. Limitava-se o controle a um imaginado universo jurdico e remetia-se
toda a conflituosidade latente no mbito das imprecises textuais ao sentido poltico
do ato, ponto em que no se admitia a repreenso atividade administrativa.
A insero dos conceitos indeterminados no mbito da discricionariedade
representa ponto determinante para a compreenso da abrangncia do princpio
da legalidade, pois grande parte das normas de direito administrativo so signifi-
cativamente imprecisas, a ponto de gerarem uma srie de dvidas sobre sua inci-
dncia ou no s circunstncias da realidade que demandem uma soluo jurdi-
ca a ser efetivada pela administrao. A similaridade qualitativa entre interpreta-
20 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana. Processo n 20.975. Relator Mi-
nistro Seplveda Pertence. 1 Turma. Julgado em 29.8.89, in Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
FGV n 178, out./dez 1989, p. 45-9.
o/aplicao de conceitos indeterminados e discricionariedade pode levar

concluso que a vinculao exceo e a liberdade do administrador (ainda que
limitada) a regra, afirmao que, no obstante acolhida no direito francs por
Marcel Waline,21 encontra dificuldades para a sua aceitao plena diante do orde-
namento jurdico brasileiro.
Contudo, embora as lies doutrinrias tenham, em grande parte, conduzido
para a mitificao do conceito de mrito administrativo, identificado como o mo-
mento em que o administrador valora os motivos de acordo com critrios tcnicos
ou polticos, conforme a convenincia ou oportunidade, ponderao insindicvel
pelo Poder Judicirio, o certo que
O Poder Judicirio muitas vezes refreia a extenso do seu controle

natural sobre os atos administrativos, numa auto-restrio que
importa, a final, na abertura de uma rea de discricionariedade
administrativa delimitada pela jurisprudncia mas informada
por um certo casusmo que permite a interferncia judicial sempre
que a deciso executiva seja aberrante dos princpios de justia.22
A impreciso conceitual, no entanto, no impediu que determinados auto-

res fizessem referncia expressa a situaes de controle de situaes cuja reso-
luo envolvia a interpretao de conceitos de difcil apreenso de significado.
Themstocles Brando Cavalcanti, aps afirmar que a apreciao do conceito de
falta de urbanidade discricionria, admite o controle superior quando gri-
tante a interpretao da autoridade como o conceito comum, usual, das qualida-
des exigidas pela lei, para a boa ordem do servio pblico,23 lio que parece
aceitar a verificao judicial dos erros manifestos da apreciao feito pelo admi-
nistrador.24
Contudo, a referncia mais clara aceitao do controle da atividade adminis-
trativa pautada em conceitos indeterminados, no obstante estivesse o autor inseri-
do no cenrio terico tradicional, vem de Vitor Nunes Leal. O mestre, com aguda
percucincia, analisou o regime legal do tombamento, e, conquanto tenha conside-
rado que (...) reina muita certeza em saber at onde alcana a legalidade, isto , em
21 WALINE, Marcel. Prcis de Droit Administratif. Paris: ditions Montchrestien, 1969.p.329.

22 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e Motivao do Ato Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1979. p. 50.
23 CAVALVANTI, Themstocles Brando. Teoria dos Atos Administrativos. So Paulo: RT, 1973. p. 128.
24 O erro manifesto de apreciao uma tcnica de controle desenvolvida pelo Conselho de Estado Francs,
cuja origem o Arrt Lagrange, de 15 de fevereiro de 1961. Cf. FERNNDEZ RODRGUEZ. Toms-Ramn.
Op.Cit., 1997.p.30. Consiste em [...] uma avaliao dos pressupostos concretos (juzo de valor sobre as cir-
cunstncias concretas do caso) para o efeito de concluir se eles justificam uma actuao da Administrao [...].
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Coim-
bra: Almedina, 1987. p. 73.
saber quais as questes que podem ser investigadas no exame da legalidade,25 afas-
tou a dificuldade tcnica como bice ao controle jurisdicional, ao sustentar que
Mas a dificuldade tcnica no , por si s, impedimento constitu-

cional competncia revisora do judicirio, porque este se pode
valer do auxlio de peritos, como ocorre em muitos processos judi-
ciais. E, se o valor histrico ou artstico de um bem for to duvido-
so que duas ou mais percias de tcnicos competentes cheguem a
concluses contraditrias, o caso de indagar se, com relao a
tal bem h vantagem na imposio ao proprietrio das severas li-
mitaes do Decreto-lei n 25. O que ocorrer, nas questes rela-
cionadas com a aplicao da lei do patrimnio histrico e artsti-
co, que os tribunais, embora dispondo da faculdade de contra-
riar o julgamento tcnico do Conselho, se inclinaro a respeit-lo,
emprestando-lhe o valor de laudo autorizado.26
Adiante, Vitor Nunes Leal traa uma distino entre mrito, considerado como
a apreciao de convenincias, e verificao da aplicao da lei, passvel de contro-
le, conforme a Lei n 221, de 1894. E, com clareza, conclui da seguinte maneira27:
Ora, saber se um bem foi acertada ou erradamente qualificado

como de valor histrico ou artstico no constitui exame de conve-
nincia ou oportunidade, mas precisamente uma indagao de se
foi devida ou indevidamente aplicada a lei. Dir-se- que a lei no
fornece os critrios para essa qualificao, no havendo, pois, re-
ferncia legal para se apurar o erro ou acerto da qualificao. O
argumento em parte, mas no totalmente verdadeiro. A lei esta-
belece aqueles critrios, bastante vagos certo, mas os estabelece.
(...)
O intuito da lei no foi, portanto, dar autoridade irrestrita ao r-
go incumbido do tombamento, mas cerce-la com o significado
limitativo das expresses empregadas: fatos memorveis, excep-
cional valor e feio notvel.
(...)
A atribuio do valor histrico ou artstico de um bem no , pois,
atividade discricionria, porque no envolve apreciao de con-
venincia ou oportunidade. Ato discricionrio , por exemplo, o
25 LEAL, Vitor Nunes.Op.Cit., p. 245.

26 Id., p. 248.
27 Ibid., p. 254-5.
tombamento em si mesmo, ou a ocasio de o efetuar, porque a au-

toridade, mesmo reconhecendo o valor histrico ou artstico de
um bem, tem liberdade de o tombar, ou no, como tem a liberda-
de de escolher a ocasio mais apropriada para praticar esse ato.
As palavras de Vitor Nunes Leal so essenciais para se compreender que a dis-

cusso relativa localizao da discricionariedade nos elementos do ato administra-
tivo e o conceito de mrito administrativo, por si ss, no trazem, inarredavelmen-
te, a concluso de que os conceitos indeterminados geram discricionariedade. O
mestre demonstra, com argumentos contundentes, que o mrito administrativo
pode ter sua dimenso restringida, bastando que para tanto no mbito da legalida-
de se encontre a tarefa de interpretar as expresses da lei, mesmo que imprecisas.
A repulsa interpretao dos conceitos indeterminados, pois, no advm, simples-
mente, dos paradigmas estruturais que sustentaram a idia de discricionariedade no
direito brasileiro: decorre, na verdade, de um exacerbado respeito figura do admi-
nistrador, e da crena de que a descoberta do significado de conceitos fluidos ultra-
passava o limite da cognio, razo pela qual no se poderia substituir a vontade do
agente que determinou os termos de concretizao da norma.
De qualquer maneira, a maioria das construes tericas trilhou o caminho da
iseno do poder. E se, na Frana, a iseno do administrador frente ao poder judi-
cial serviu para preservar os ideais revolucionrios, no Brasil, a auto-restrio e o for-
malismo do direito administrativo serviram para justificar uma modalidade de domi-
nao que pouco apresentava de racional. Por outro lado, o liberalismo e todos os
seus princpios revolucionrios sofreram uma verdadeira domesticao, a fim de
atender a interesses da elite reacionria e autoritria. Conforme Antnio Carlos
Wolkmer,
J no Brasil, o Liberalismo expressa a necessidade de reordenao

do poder nacional e a dominao das elites agrrias, processo
este marcado pela ambigidade da juno de formas liberais so-
bre estruturas de contedo oligrquico, ou seja, a discrepante di-
cotomia que ir perdurar ao longo de toda a tradio republica-
na: a retrica liberal sob a dominao oligrquica, o contedo
conservador soa a aparncia de formas democrticas.28
Posteriormente, a discusso sobre a discricionariedade apresentou viradas

significativas e, em estudos como os de Celso Antnio Bandeira de Mello e Eros Ro-
berto Grau, a hermenutica passou a galgar importncia, inclusive com a referncia
expressa dificuldade gerada pelos chamados conceitos indeterminados. Afora isso,
28 WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2Ed. So Paulo: RT, 1995. p. 119.
a descoberta da ntima relao entre o direito constitucional e o direito adminis-

trativo tornou visvel o fato de que a atuao administrao somente tem sentido
quando adaptada aos princpios constitucionais e proteo dos direitos fundamen-
tais dos cidados, e o enfoque estrutural, antes privilegiado, perdeu espao para ar-
gumentos colhidos na hermenutica e na teoria dos princpios.
CONSIDERAES FINAIS
O debate sobre o controle dos chamados atos administrativos discricionrios

constantemente renovado, muitas vezes com o recurso a premissas anteriormen-
te exploradas e novamente apresentadas sob um novo contexto. Sem dvida, a pr-
pria noo de discricionariedade sofre as influncias da compreenso que se tem
em cada perodo histrico sobre o papel e a legitimidade da administrao pblica
frente sociedade. A anlise da correo dos atos administrativos tema que requer
um debate pblico, similar ao que se trava em torno do tema do controle da cons-
titucionalidade, e isto porque a administrao a principal responsvel pela concre-
tizao dos direitos fundamentais. Logo, razovel que toda a comunidade saiba
dos limites e das tarefas impostas ao administrador pblico, e as formas de contro-
le de sua atividade.
Para a evoluo do sistema brasileiro de controle da administrao pblica,
contudo, no basta a mera assimilao das lies importadas do continente europeu
e Estados Unidos: os novos rumos do controle jurisdicional dos atos administrativos
dependem, em grande parte, de uma reflexo sobre o passado, no meramente ilus-
trativa, e sim direcionada a uma avaliao dos fundamentos tericos que nortearam
a formao do direito administrativo brasileiro e que, de certa forma, ainda ecoam
em diversos institutos jurdicos atuais, que sofrem interpretaes inconciliveis com
as novas demandas sociais.
Quanto discricionariedade, o primeiro passo para a indagao deste fen-
meno jurdico o questionamento sobre os pilares que sustentaram durante tanto
tempo a teoria que relacionava poder discricionrio e mrito administrativo, e a li-
mitao a priori do controle da administrao pblica. Neste trabalho, o objetivo foi
a apresentao dos fundamentos da discricionariedade, defendidos pela doutrina
durante longo tempo, que se fundaram na teoria clssica do ato administrativo, es-
pecialmente na configurao dos elementos do ato administrativo.
A discricionariedade, portanto, para a doutrina tradicional, foi concebida
tendo como sustentculo uma anlise estrutural do ato administrativo, sem le-
var em considerao os estudos relativos interpretao e constitucionaliza-
o do direito administrativo, principalmente com o reconhecimento da funo
normativa dos princpios. Certamente, o ambiente em que surgiu e se consoli-
dou a viso estrutural da discricionariedade, compreendida apenas como carac-
terstica capaz de figurar em determinados elementos do ato administrativo, era
totalmente diverso ao atual, e isto absolve os grandes estudiosos de outrora, j

que somente poderiam trabalhar com as ferramentas conhecidas at ento. O fu-
turo, pois, no havia se tornado presente.
A discricionariedade, entendida como aspecto descoberto aps a definio dos
elementos do ato administrativo, aliado a uma determinada interpretao do princ-
pio da separao dos poderes, fez com que a liberdade do administrador fosse cada
vez mais ampliada, sem contornos claros que limitassem a atividade administrativa. A
valorao foi, costumeiramente, inserida no mrito administrativo, e o Judicirio
teve uma funo passiva e pouco significativa no controle da administrao.
Essa restrio do controle e a dificuldade no controle da aplicao dos concei-
tos indeterminados no decorreu, todavia, apenas do marco terico adotado. Como
visto, autores como Vitor Nunes Leal reconheceram a possibilidade de controle da
atuao fundada em conceitos indeterminados em algumas situaes, de maneira
que o mrito administrativo, isoladamente, no foi o responsvel pela restrio do
controle dos atos administrativos ao aspecto formal e ao desvio de poder. teoria
tradicional, aliou-se um histrico de demasiado respeito Administrao e, em es-
pecial, ao poder poltico que lhe dava suporte.
Atualmente, embora a jurisprudncia se mostre insegura quanto aos limites
do controle da administrao que, no mais das vezes, fica a critrio da percepo
subjetiva do magistrado, que colhe argumentos para sustentar suas concluses, h
uma considervel produo cientfica que indica outras abordagens para o proble-
ma dos conceitos indeterminados, com o claro objetivo de ampliar a atuao juris-
dicional na verificao dos atos administrativos. As novas teorias merecem, tambm,
um estudo cuidadoso, cuja amplitude impede a realizao da tarefa neste texto.
Por fim, saliente-se que a Constituio Federal de 1988 vem cumprindo, mui-
tas vezes com dificuldades, o seu objetivo de reconstruo da legitimidade do po-
der estatal. E isto se reflete diretamente no direito administrativo, que somente de-
monstra suas virtualidades quando associado a instituies legtimas e a servio do
cidado. Nas ditaduras, o direito administrativo mero mecanismo de exerccio da
fora, servil aos interesses da classe dirigente e empobrecido no seu contedo. E
que este fantasma no assombre mais nosso Pas.
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DIREITOS HUMANOS E PROCESSO CIVIL
Gelson Amaro de Souza

Mestre em Direito e doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP.
Ex-Diretor e Professor da Faculdade de Direito de Presidente Prudente-SP AET e
dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Processo Civil da FADAP de Tup e
da Ps-Graduao da Faculdade de Direito - FIO de Ourinhos.
Procurador do Estado (aposentado) e Advogado em Presidente Prudente-SP.
1. NOES PRELIMINARES
Urge ressaltar preliminarmente que em todas as sociedades evoludas h uma

perene preocupao com o ser humano e a busca constante de providncias e me-
didas no sentido de aprimoramento do atendimento s pessoas para, com isso, atin-
gir o mais completo aperfeioamento possvel do convvio social, com vistas salva-
guarda da dignidade humana.
O esforo para se encontrar frmula para o alcance da dignidade humana tem
levado as sociedades modernas a descobrirem novos caminhos, atravs das mais va-
riadas tcnicas aplicadas em todo e qualquer setor da cincia. Se assim , no campo
da engenharia, da medicina e dos demais ramos da cincia social, no direito, sabida-
mente integrante desta ltima, no poderia ser diferente.
Os avanos, at ento experimentados pelas mais diversas e modernas legis-
laes contemporneas, tm demonstrado no ser em vo a procura para detectar
falha e aperfeioar o direito em busca de um melhor atendimento aos direitos hu-
manos e, com esses, pr em relevo a dignidade da pessoa humana.1
1 Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pensa em liberdade e igual-
dade pensa na dignidade dos homens. FELIPE, Marcio Sotelo, Razo jurdica e dignidade humana. p. 54.
O direito, como se sabe hoje, existe para atender os interesses das pessoas in-
tegrantes da sociedade2 e, no mais, como era visto no passado, quando se imagina-
va que ele existisse somente para atender aos caprichos dos governantes e de al-
guns3 poucos poderosos.
Observa JABUR4 que a escola naturalista enfatizou e resgatou a primazia dos
direitos naturais, ou seja, aqueles essenciais e inatos do ser humano, antevisto pri-
mordialmente pelo cristianismo, pela qual revigorou a teoria dos direitos originrios
e fundamentais do indivduo, saindo da abstrao para a concretizao, para dar lu-
gar atuao contra o Estado autoritrio, cujo arbtrio no se tolera mais. Conforme
ensina MAZZUOLI,5 no Brasil, no se tm utilizado todos os meios disponveis ao seu
alcance para efetivar a observncia aos direitos humanos. certo que existem esfor-
os nesse sentido, mas ainda no se atendeu e nem se atende de forma ampla aos
direitos mnimos necessrios dignidade do ser humano.
Todavia, com essa nova realidade, pem-se em relevo os princpios da huma-
nizao e as sociedades mais avanadas vm dando exemplo de respeito pessoa e
ampliando cada vez mais a incidncia dos direitos humanos. Pena que em uma so-
ciedade como a nossa, onde ainda perdura o coronelismo poltico e a prioridade ao
capitalismo selvagem, os direitos humanos fiquem para um segundo plano6.
No se pode negar algum avano legislativo nesse aspecto, mas alm de ser
uma evoluo legislativa ainda muito tmida, nem sempre aquilo que estabelecido
na lei encontra ressonncia na prtica. Exemplificativamente, lembra-se que o siste-
ma jurdico contempla o direito habitao e que, apesar disso, muita gente no
tem onde morar7. Tambm o sistema assegura o direito vida e, no entanto, todos
os dias os noticirios do conta de que centenas de pessoas perdem a vida, por fal-
ta de segurana, falta de atendimento mdico e, s vezes, at mesmo por falta de ali-
mentos. Ainda, o sistema jurdico assegura a liberdade de pensamento e a de loco-
moo e no raro se vem casos de censura e impedimento da livre expresso do
pensamento e, pior ainda, casos de privao da liberdade com priso at mesmo
sem previso em lei.8 A Constituio Federal assegura o direito de propriedade, mas
2 Mais amplamente sobre o assunto, ver nosso Processo e jurisprudncia no estudo do direito, Rio de Janeiro:
Forense, 1989.
3 FELIPE, Marcio Sotelo. No h razo pela qual, diante da norma positiva que violenta a dignidade humana,
devo aprisionar a juridicidade na pressuposio da norma fundamental segundo a qual vale a vontade de al-
gum ou de alguns. Razo jurdica e dignidade humana. P. 23 Em outra passagem: aquela apoiada na idia
de unidade dos homens, a norma da totalidade, a norma que diz do direito de ter direitos, a norma fundamen-
tal que assegura os direitos humanos. Idem, p. 37.
4 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito,a vida privada. p. 75.
5 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. P. 351.
6 A teoria tomista tinha por tradio tomar o fundamento da norma de cima para baixo e no como o para os
estoicista, de baixo para cima.
7 Hoje, vive-se a mais triste fase da histria, em que at aqueles que no tm onde habitar e moram nas ruas es-
to sendo barbaramente assinados, conforme se v por todos os cantos os noticirios do dia a dia.
8 Ver nosso: Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Revista Dialtica de
Direito Processual, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro de 2004.
freqentemente se vem, pessoas ficarem privadas de seus bens, sem o devido pro-
cedimento legal.9
2. CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS
Quando se usa a expresso direito j se est inferindo tratar-se de relao en-

tre pessoas, visto que somente entre estas que se pode falar em direito. Quando
se usa o termo humano, est se referindo tambm pessoa, visto que somente a
pessoa natural pode ser considerada como ente da estirpe humana. No entanto,
como fora de expresso, sempre que se quer referir pessoa, tornou-se corrente
utilizar a expresso pessoa humana, como comum dizer-se dignidade da pessoa
humana. Direitos humanos so aqueles necessrios para que uma pessoa possa ter
uma vida com dignidade. Talvez o primeiro e o maior de todos seja o respeito a que
todas as pessoas tm direito e nem sempre reconhecido pelos poderes pblicos.
Tambm, quando se diz direitos humanos, est se referindo aos direitos da pes-
soa. Mas no so quaisquer direitos, restringindo-se queles ligados de forma mais n-
tima natureza da pessoa. So os direitos fundamentais da pessoa, norteados por sua
natureza, ou seja, aquilo que a acompanha desde o seu nascimento at a sua morte. Di-
reitos que, direta ou indiretamente, visam a proteger a dignidade da pessoa10. So aque-
les direitos bsicos e imprescindveis dignidade do ser humano.11
O positivismo procura fazer do direito uma cincia12, e o humanismo, por sua
vez, procura nas cincias naturais a origem do direito.13 Por isso, a dignidade do ser
humano fim e no meio. O direito positivo apenas meio para se chegar ao fim
que o respeito dignidade da pessoa.14 A dignidade do homem intangvel. Res-
peit-la e proteg-la obrigao de todo o poder pblico.15
Os direitos humanos tm de ser vistos em conformidade com a natureza e a
individualidade da pessoa, muito embora essa no viva isolada, sempre fazendo par-
te integrante da sociedade. Como uma aeronave no pode ser cuidada apenas em
seu conjunto, merecendo ateno pea por pea, sob pena de, por maltrato de uma,
ser todo o conjunto prejudicado. Assim tambm a sociedade que no pode ser vis-
9 Nesse aspecto remete-se ao nosso: Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002.
10 FELIPPE, Marcio Sotelo. Quem pensa o Direito hoje tem que pensar em indivduos livres e iguais. E quem pen-
sa em liberdade e igualdade pensa em dignidade dos homens. Razo jurdica e dignidade humana. p. 54.
11 QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Os direitos humanos so os direitos bsicos, imprescindveis dignidade
do ser humano, pois que no podero ser jamais violados sem o cerceamento de algum princpio tico. Pri-
so civil e os direitos humanos. p.73.
12 FELIPPE, Marcio Sotelo. Razo jurdica e a dignidade humana. p. 69.
13 SOUZA, Gelson Amaro de. Processo e jurisprudncia no estudo do direito.
14 FELIPPE, Marcio Sotelo. O Direito no se esgota na norma positiva, e nem tudo que est na norma positiva
jurdico obra citada, p. 83. A dignidade o fim. A juridicidade da norma positiva consiste em se poder reco-
nhecer que tendenciosamente, ela se pe para esse fim. E se no se pe, no legtima. p. 100.
15 SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. p. 55.
ta apenas em seu conjunto, pois, h necessidade de se cuidar da individualidade de

cada pessoa.
Assim, o conceito de direitos humanos pode ser representado pela teoria kan-
tiana de espao e tempo16. Considerando a humanidade como o tempo, cada pessoa
como se fosse uma hora. Se no existir essa hora, no haver a integridade do tem-
po. Em outros termos, somente se ter o tempo se se considerar a hora unitaria-
mente. Desta forma, somente existe a sociedade, se antes existir a pessoa individual-
mente considerada. Sem a pessoa individualmente considerada, no haver socieda-
de. A sociedade, como um todo, deve respeitar e defender a pessoa individualmen-
te, em busca de sua dignidade. A dignidade da pessoa no uma criao do consti-
tuinte, que apenas reconhece a sua existncia.17
Pode-se dizer, com MORAES18, que o conjunto de direitos e garantias do ser
humano, que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua
proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mni-
mas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como
direitos humanos fundamentais. Ou ainda, como diz SANTOS19, a dignidade da pes-
soa humana , por conseguinte, o ncleo essencial dos direitos fundamentais, a fon-
te jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Os direitos humanos, de uma manei-
ra geral, esto consagrados e garantidos na Constituio Federal, sem, contudo, es-
got-los. A Constituio no esgota todos os direitos humanos, mas se os ali consa-
grados fossem respeitados j estaria bom demais.
Os direitos humanos devem ser entendidos como uma categoria prvia, le-
gitimadora e informadora dos direitos fundamentais, assim como os direitos fun-
damentais seriam uma categoria descritiva dos direitos humanos20, por terem seu
fundamento em um sistema de valores prvio, de ordem natural e universal que
tem fora jurdica, mesmo no estando positivado. No se pode perder de vista
que os direitos humanos so, em verdade, todos aqueles inerentes pessoa e
conforme a sua natureza. Da a razo utilizada por MAZZUOLI, para dizer que to-
dos os direitos humanos so universais, individuais, interdependentes e inter-re-
lacionados.21
O sistema constitucional brasileiro bastante abrangente no que diz res-
peito aos direitos humanos, pena que a legislao infraconstitucional nem
sempre os respeita e, muitas vezes, quem no os respeita o intrprete ou o
aplicador do direito. Isso uma constante na rbita civil, como a utilizao de
medidas drsticas e violadoras dos direitos humanos, sem lei alguma que auto-
16 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 103.

18 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. p. 39.
20 HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 59.
21 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p. 225.
rize tal medida.22 Em decorrncia disso, se percebeu MAZZUOLI que, com acui-
dade, observa:
Assim que, no atual estgio de evoluo da sociedade, com a

constante cada vez mais crescente de desrespeito e de atrocidades,
preciso que se busque, seja no direito nacional, seja no interna-
cional, sadas eficazes para soluo do problema dirio de viola-
o dos direitos[...]23
3. A SUPREMACIA DOS DIREITOS HUMANOS
Os direitos humanos esto entre os chamados superdireitos, visto que devem

ser respeitados e acolhidos, mesmo que no previstos expressamente na lei positi-
va. Representam princpios de ordem pblica e, por isso, esto acima da lei24 e de-
vem ser praticados mesmo sem esta. Adverte FELIPPE25 que existem princpios no
positivados que freqentemente afastam a aplicao das normas positivas, o que j
seria bastante para demonstrar a inadequao do modelo positivo nesse particular.
No mesmo sentido, SANTOS26 proclama que o legislador apenas reconhece a exis-
tncia dos direitos humanos porque, sendo estes inerentes pessoa, j h um con-
ceito a priori. Seguem-se os ensinamentos de GUIMARES27, para quem no se
pode cogitar dos direitos e das garantias fundamentais sem se pensar no direito na-
tural e nele fundamentar, pois tm estes como pressupostos inconfutveis de uma
natureza humana, idntica entre todos os homens.
A supremacia do direito fundamental tambm foi vista por OLIVEIRA28, para
quem no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei
que deve mover-se no mbito dos direitos fundamentais. Os princpios constitucio-
22 Como exemplo lembra-se a priso do depositrio judicial, quando considerado infiel, sem lei que a autorize e
como foi amplamente tratado em artigo nominado Priso do depositrio judicial uma priso costumeira
no terceiro milnio. Revista Dialtica de Processo Civil. v. 19. outubro de 2004. Tambm costumeira a reten-
o (sem lei) de dinheiro de incapaz at que complete a maior idade. Graves inconvenientes resultam desse
ato ilegal e inconstitucional. a) Primeiro porque, nessa faixa de idade que o incapaz mais precisa do dinhei-
ro para sobrevir; b) Por segundo, nem todo incapaz menor e, sendo maior ficaria eternamente sem poder
utilizar o dinheiro que seu; c) Por terceiro, que o dinheiro em depsito bancrio, com o decurso do tempo
perde o poder aquisitivo e quando a pessoa se torna maior, nada mais poder fazer com a migalha que sobra.
d) Pior ainda os casos noticiados pela imprensa de desaparecimentos dos depsitos com o passar dos tempos.
23 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. p. 109.
24 ARMELIN, Donaldo: Atualmente, no sistema jurdico, no preponderam as regras, mas sim os princpio, de for-
ma que o sistema jurdico presidido precipuamente por estes, at porque a vulnerao de um princpio pode
implicar leso mais grave do que a resultante de violao de uma regra. Flexibilizao da coisa julgada. Re-
vista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. Edio especial. Janeiro-dezembro 2003.
25 FELIPPE, Marcio Sotelo. Nesse sentido. Obra citada. p. 68.
27 GUIMARES, Ylves Jos de Miranda. Comentrios Constituio direitos e garantias individuais e coleti-
vas, p. 4.
28 OLIVEIRA, C.A.Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. RDPC. v. 26, p. 655.
nais processuais, da mesma forma que os demais princpios, gozam de fora supre-
ma, vinculando, no caso, toda a sistemtica do processo s suas verificaes e exi-
gncias, como observou RAMOS JUNIOR.29
Os princpios no precisam ser positivados para serem respeitados e cumpri-
dos, porque sempre esto acima das leis positivas. Como reconhece HERRERA,30 o
direito positivo apenas um instrumento bastante modesto de controle social. Se-
gue-se PREZ LUO31, para quem os direitos abarcam aquelas exigncias que, de-
vendo ser objeto de positivao, ainda que no o tenha sido positivado. Em outros
termos, devem prevalecer os princpios, sejam ou no contemplados pela norma
positiva.
4. OS DIREITOS HUMANOS E O PROCESSO CIVIL
No campo do processo civil, notvel a existncia de esforos do legislador

que aos poucos vai reformulando as suas legislaes sobre o ponto de vista pro-
cessual ou at mesmo procedimental, visando a facilitar o acesso ao judicirio e
a incrementao de providncias visando efetivao da justia32. Tem-se ainda
criado e procurado incentivar os meios de atuao alternativa de soluo de con-
flitos de forma mais gil e menos onerosa para os jurisdicionados, como a nova
lei de arbitragem, os juizados especiais, as cmaras de intermediao, juizados de
conciliao etc.
A tutela antecipada surgiu como novidade no sistema quando da primeira eta-
pa da reforma do Cdigo de Processo Civil veio como uma luva para pr fim ao so-
frimento de muitos que passaram, a utilizar o bem da vida em disputa antes mesmo
da sentena ao final. As aes coletivas so outra criao genial que, permitindo em
um s processo a deciso de questes de interesse de muitos, evitando maiores de-
longas e maiores custos, alm de afastar as infindveis dificuldades que tm o parti-
cular na propositura e conduo do processo individual e at mesmo o desconfor-
to de se deparar com julgamentos contraditrios. no processo civil, ao que se pen-
sa, onde se concentram os maiores esforos para a efetivao dos direitos humanos.
O recente Cdigo do Consumidor, misto de norma de natureza material e proces-
sual, abrindo espao para a inverso do nus da prova e a fixao da competncia
no domiclio do mais fraco, o consumidor. Recentemente se promulgou o estatuto
do idoso, que consagra a prioridade na tramitao dos processos de interesse da
pessoa maior de sessenta anos.
29 RAMOS JUNIOR, Galdino Luiz. Princpios constitucionais do processo. p. 11.

30 HERRERA, Chinchilla. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 13.
31 PEREZ LUO, Antonio. Los derechos fundamentales. p. 47.
32 HERRERA, Chinchilla. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los
sistemas de pensamiento. Qu son y cules son los derechos fundamentales? p. 40.
5. ALGUNS INSTITUTOS DE PROCESSO CIVIL EM CONSONNCIA

COM OS DIREITOS HUMANOS
Vrios so os institutos de processo civil que visam ao atendimento dos prin-

cpios gerais dos direitos humanos. De uma maneira geral, pode-se apontar o prin-
cpio da igualdade das partes, o princpio da liberdade para se propor ou contestar
a ao, o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o princpio de que nin-
gum pode ser condenado sem o direito de defesa, o princpio do acesso justia,
o princpio do direito ordem jurdica justa, o princpio do contraditrio e da am-
pla defesa, bem como o princpio do devido processo legal, entre tantos outros.
5.1. O devido procedimento legal e direitos humanos
Um dos pilares dos direitos humanos garantia constitucional do devido proce-

dimento legal que o constituinte preferiu manter a nomenclatura histrica de devido
processo legal. Todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal procedimento.33
O art. 5, LIV, da Constituio Federal de 1.988 dispe que ningum ser pri-
vado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Mas nada dis-
se, at a sobre o contraditrio e a ampla defesa, que foram objetos de disposio
no inciso seguinte (art. 5, LV ). Tem-se que, embora andem sempre juntos, o con-
traditrio e a ampla defesa so figuras diferentes do chamado devido processo legal
que, em verdade, mais tem a ver com o procedimento do que com o processo pro-
priamente dito.
O constituinte, neste inciso, preocupou-se com o devido processo legal,
mas j se entendeu que, se autorizado por lei, o contraditrio e a ampla defesa
podem ser diferidos.34 Como o constituinte brasileiro tratou desses princpios
em incisos separados, certamente entendeu que eles so diferentes e indepen-
dentes. Fossem esses princpios sinnimos, no haveriam de receber tratamen-
to em dispositivos separados. Mas no s. Ver-se-, a seguir, alguns aspectos
que, ao que se pensa, levam ao entendimento de que tais princpios no se con-
fundem.
5.l.1. Suporte constitucional do devido procedimento legal
O devido procedimento legal encontra seu suporte constitucional na norma

insculpida no artigo 5, LIV, da Constituio Federal, promulgada em 1.988 que as-
sim dispe:
33 SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. p. 182.
34 MS. 02553-7. RT. 764/303; Revista de Direito Bancrio, v. 06. p. 153.
Art. 5 [...].
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-
vido processo legal.
O constituinte brasileiro, consciente da necessidade de se adaptar a Constitui-

o aos mais modernos e avanados ideais do direito e da justia e, em manifesta
demonstrao de que estava em sintonia com o seu tempo, erigiu em postulado
constitucional, o chamado devido processo legal.
Pensa-se que melhor seria se o denominasse de devido procedimento legal,
pois ao que se imagina, todo processo legal, o que pode ser legal ou ilegal o pro-
cedimento, como restou anotado anteriormente. O processo pelo simples fato de
corresponder a uma relao jurdica, no se pode imaginar ilegal. Toda relao jur-
dica necessariamente relao legal.
Pela forma positivada na Constituio, o que se chama de devido processo le-
gal no pode ser confundido com mero contedo programtico, mas, sim, como
princpio imperativo e que deve fazer-se presente em todo procedimento. Ningum
poder sofrer restrio de seus bens sem que antes exista um procedimento ade-
quado e devidamente previsto em lei.
Ao que se pensa, a Constituio no traa os contornos do procedimento (ou
processo), somente exige que exista norma criadora de determinado procedimen-
to, numa demonstrao clara e objetiva, alm de peremptria e imperativa, de que,
sem a existncia de um procedimento (processo) previsto em lei, ningum poder
sofrer restrio em seus bens.
O que a Constituio Federal quis foi afastar a arbitrariedade e o protecionismo
em favor de alguns, em prejuzos de outros. Procurou evitar que, em favor de algum,
pudesse restringir a liberdade ou os bens de outros, sem que, para isso, haja uma lei
anterior descrevendo os atos que podem ser praticados e a forma com que o sero.
Somente com uma lei anteriormente em vigncia que se pode cumprir a
igualdade de todos perante a lei, sem discriminaes e sem protecionismo e apadri-
nhamento. Assim que a Constituio Federal, para evitar distores, exige que,
para que algum possa sofrer restrio de seus bens, antes se deve seguir o proce-
dimento previsto em lei, ou seja, o devido procedimento legal (art. 5 LIV, da CF).
Caso inexista procedimento previsto para a providncia que venha restringir
o direito de algum, esta providncia no poder ser tomada porque inexiste um
procedimento previsto em lei. Repete-se, somente com o seguimento de um proce-
dimento previsto anteriormente em lei, que se dar atendimento a esse manda-
mento constitucional.
O que no se pode permitir que aquele que o encarregado de aplicar a lei
possa inventar um procedimento no previsto no sistema jurdico e, ao seu modo,
determinar a constrio ou restrio de bem sem o devido procedimento legal. Essa
inveno que se apresenta toda particularizada, sem previso em antecedente lei,
fere no s o princpio da anterioridade da lei (tipicidade), bem como atenta contra

a garantia do devido procedimento legal. Tal comportamento atenta contra os direi-
tos humanos e deve ser evitado, sob pena de sacrificar um dos mais elementares di-
reitos da pessoa que a preservao da dignidade humana.
5.1.2. O Devido processo legal material - Substantive due process
Alguns autores apregoaram que o devido processo legal se manifesta sobre

dois prismas diferentes. Dizem que um se d sob o ponto de vista material ou subs-
tantivo (que preferem cham-lo de substantive due process) e outro se apresenta
em outro enfoque, ou seja, sob o ponto de vista processual ou formal (que o cha-
mam de procedural due process).35
NERY JUNIOR, analisando a questo, deixou assentado o seguinte:
A clusula due process of law no indica somente a tutela proces-

sual, como primeira vista pode parecer ao intrprete menos avi-
sado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se
d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o proce-
dural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu
aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito
material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do
processo judicial ou administrativo.36
Os autores, que adotam esta posio, afirmam que o substantive due process
consiste em dar tratamento no sentido material equivalente ao previsto em lei. Isso,
ao que se pensa, no se cuida do devido processo legal e nada tem a ver com o pro-
cesso e nem com o procedimento. Tem a ver e est ligado a outro princpio que se
tornou conhecido como princpio da legalidade ou da anterioridade da lei. Dar aten-
dimento aos mandamentos legais de direito substantivo corresponde, sem dvida,
ao respeito do princpio da legalidade ou da anterioridade da lei.
Nesse diapaso, pronunciou PREVITALLI CAIS (1996):
Essa garantia magnfica, que traz em si embutido o princpio da

legalidade, despontou na Idade Mdia, com a Magna Carta, con-
quistada pelos bares feudais saxnicos junto ao rei Joo Sem Ter-
ra, no limiar do Sculo XIII, como funo limitadora do poder real
e no do Parlamento propriamente dito.37
35 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, Princpios constitucional do processo. p. 223; NERY JUNIOR, Nelson, obra cita-
da. pp. 31 e 35.
36 NERY JUNIOR, Nelson, obra citada, p. 31.
37 PREVITALLI CAIS, Cleide. O Processo tributrio. p. 53. So Paulo. Editora RT. 1.996.
Percebe-se que essa autora fala em princpio da legalidade, ao se referir ao

devido processo legal substantivo. Esse princpio merece respeito e deve ser culti-
vado em todo momento, sempre e at mesmo antes e na fase pr-processual, pois
somente surge interesse de agir, quando for violada a lei ou for contrariado o prin-
cpio da legalidade. Desta forma, cumprir ou no cumprir a lei substantiva, pelo que
se pensa, nada influi no devido processo legal, seno no princpio da legalidade ou
no princpio da anterioridade da lei, este princpio que se encontra insculpido no
art. 5, II, da CF), como princpio garantia dos direitos humanos.
Ressalta-se que DINIZ (1997) afirma encontrar-se neste princpio o dever da admi-
nistrao somente agir conforme aquilo que dispe a lei. So dele as palavras seguintes:
Noutro ressaltar, a administrao s pode praticar atos ou cele-

brar negcios, havendo lei permitidora, o que a doutrina chama
de princpio da submisso da administrao lei.
No direito privado, o mesmo no ocorre, haja vista que os particu-
lares se norteiam pelo princpio da autonomia da vontade, onde
prevalece a liberdade de contratao e de realizao de negcios
e da prtica de todos os atos jurdicos, mesmo que a lei no preve-
ja, contanto que no afrontem normas de ordem pblica, e que
no sejam praticados contra os bons costumes.
No direito privado, velho dito, o que no proibido permitido.
Isto decorre do consagrado no princpio nominado por autor de
obras de atipicidade dos negcios jurdicos privados. O fato de a
administrao dever agir somente no sentido positivo da lei, isto ,
quando, lhe por ela permitido, indica a incidncia da clusula
due process no direito administrativo.38
Com isso, confirma-se o que foi exposto acima, de que se trata do princpio da
legalidade ou da anterioridade da lei e no do devido procedimento legal. o princ-
pio da legalidade, pelo qual ningum pode ser punido sem lei anterior que comine (es-
tabelea) essa pena e que uma das maiores salvaguardas dos direitos humanos.
5.1.3. O devido procedimento legal processual - Procedural due

process
De outra forma, a doutrina analisa o que se tem chamado de procedural due

process que visto sob o ponto de vista processual, mas, pelos pontos de vista apre-
sentados, percebe-se a tendncia e inclinao mais para o procedimento do que
para o processo propriamente dito.
38 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 223/224.

Sabe-se que o processo forma uma relao jurdica nova e que se chama rela-
o processual. Porquanto o procedimento no forma relao jurdica nova, apenas
determina as etapas e as formas com que os atos devem ser praticados.
comum encontrar-se afirmao de que por este prisma, esse princpio vis-
to como corolrio ao rpido e pblico julgamento, direito de citao, direito de ar-
rolar testemunhas e fazer reperguntas, direito de produzir provas, oportunidade de
defesa (escrita e oral) perante o juiz, direito ao juiz natural ou competente etc.39
Versando sobre o assunto, assim afirmou SILVEIRA (1.996):
O devido legal procedimental refere-se maneira pela qual a lei,

o regulamento administrativo, ou a ordem judicial, so executa-
dos. Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles
que esto incumbidos da aplicao da lei ou regulamento viola o
devido processo legal, sem se cogitar da substncia do ato. Em ou-
tras palavras, refere-se a um conjunto de procedimentos ().40
Seguindo a mesma trilha, CARVALHO (1994), tambm acentuou, em mono-

grafia, na qual tratou dos princpios processuais constitucionais, o aspecto procedi-
mental do devido processo legal e suas so as palavras seguintes:
Ora, somente com o devido processo legal garante-se ao cidado

uma atuao imparcial do poder jurisdicional, protegendo a sua
liberdade e seus bens.41
Essas colocaes, aliadas s j anteriormente apresentadas, parecem demons-

trar a incidncia procedimental do devido processo legal, ao passo que a matria re-
lacionada norma substantiva ou material, ao que se pensa, garantia de outros
princpios, tais como o da anterioridade da lei, da tipicidade ou princpio da legali-
dade. Esses trs princpios no se confundem com o do devido procedimento legal.
5.2. Privao da liberdade ou dos bens
Conforme dispe o art. 5, LIV, da CF, ningum ser privado de sua liberdade
e de seus bens sem o devido processo legal. Exige-se que exista um procedimento
legal (procedimento previsto em lei), para que o mesmo seja seguido e respeitado
sem prejudicar a defesa do interessado.
39 DINIZ, Jos Jangui Bezerra, obra citada, p. 224.

40 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. pg. 65.
41 CARVALHO, Luiz Airton de. Princpios processuais constitucionais, Cartilha Jurdica, TRF/1 Regio, n 28, p.
09, Setembro de 1.994.40.
A partir disso, pode-se firmar posio de que ningum pode ser preso ou fi-
car privado de seus bens sem o devido procedimento legal, ou seja, um procedi-
mento preestabelecido em lei, j que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fa-
zer, seno em virtude de lei (art. 5, II, CF), bem como ningum pode ser condena-
do a alguma pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX, CF). Isto , nem a
pena privativa de liberdade e nem a pena de perdimento de seus bens. A declarao
de ineficcia por reconhecimento da fraude execuo, nada mais do que uma for-
ma disfarada e simulada de declarar a perda do bem.
Pode parecer estranho que, em pleno terceiro milnio, apesar da garantia
constitucional de que ningum ser privado de sua liberdade e de seus bens sem o
devido processo legal, ainda existem tais anomalias nos meios forenses. No to
raro decretar-se a priso de pessoas sem lei anterior que autorize essa priso42 e, da
mesma forma, comum determinar a constrio de bens do adquirente sob a ale-
gao de fraude de execuo sem que o mesmo tenha antes oportunidade de defe-
sa e sem o devido processo legal.43
5.3 Gratuidade da justia
A gratuidade da prestao jurisdicional uma das balizas dos direitos huma-

nos, porque desumano seria apenas permitir que aquele que tem recurso tivesse
acesso ao judicirio e outras pessoas sem recurso no tivessem a mesma sorte. Vi-
sando a garantir a igualdade de oportunidade instituiu-se no mbito do processo ci-
vil a gratuidade da justia, consistente na dispensa de pagamento de despesas e cus-
tas processuais, para aqueles que no possam faz-lo sem o sacrifcio do prprio sus-
tento ou da manuteno de sua famlia.
um instituto da mais alta relevncia, pena que mal compreendido por alguns
juzes, que tudo fazem para neg-lo, sob os mais variados argumentos. Negar o aces-
so ao Poder Judicirio negar a justia, um dos mais legtimos direitos humanos. Por
se tratar de garantia constitucional e por integrar os mais sagrados direitos da pes-
soa, como a busca da justia, esse benefcio deve ser concedido mesmo naqueles
casos de dvida de sua necessidade.
Conforme exps ALVARES,44 por justia gratuita deve ser entendida a gratui-
dade de todas as causas e despesas judiciais ou no, relativas a atos necessrios
ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do beneficirio em Ju-
zo. O acesso justia, por ser um dos elementares direitos do cidado, no pode
ser dificultado, menos ainda impedido por falta de condies econmicas. A pes-
42 SOUZA, Gelson Amaro de. Priso do depositrio judicial uma priso costumeira no terceiro milnio. Re-
vista Dialtica de Processo Civil, v. 19. So Paulo: Dialtica, outubro, 2004.
43 Mais amplamente, ver nosso, Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oli-
veira, 2002.
44 ALVARES, Anselmo Prieto. Uma moderna concepo de assistncia jurdica gratuita. RT. v. 778, p. 50.
soa tem direito natural justia e no simplesmente de ingresso no judicirio.

Tem direito ordem jurdica justa com a aplicao do direito, no bastando um
simples acesso ao judicirio, tem direito prestao jurisdicional, que ativida-
de desenvolvida pelo judicirio para a efetividade do processo. No basta o sim-
ples ingresso em juzo, o mais importante no a entrada, mas a sada com a
prestao jurisdicional garantida.
5.4 Proteo ao direito de moradia
A penhorabilidade e a impenhorabilidade de bens tm sido consideradas como

disciplinas de direito civil e no processual. Seja como for, os efeitos delas recaem sem-
pre no processo, pois neste que se efetiva ou deixa de se efetivar a penhora.
Um dos maiores avanos, nos ltimos tempos, foi a lei n 8.009 de 1990, que
garantiu a impenhorabilidade dos bens que guarnecem a residncia do devedor,
bem como o prprio imvel que esteja servindo de sua residncia. Trata-se de gran-
de avano rumo ao respeito dos direitos humanos, pois se a moradia um dos di-
reitos humanos mais reclamados, no se pode mesmo retir-la do devedor. No se
trata, como pensam alguns, de estimular o calote.45 Muito diferentemente, trata-se
de respeitar o princpio constitucional da proporcionalidade, pois entre o devedor
ficar sem moradia e ficar ao relento e o credor ficar apenas sem receber o seu cr-
dito, proporcionalmente, esta ltima muito menos danosa. prefervel que o cre-
dor fique sem o seu crdito do que o devedor fique sem moradia.
Como observa NUNES46, hoje , reconhecidamente, de fundamental impor-
tncia a casa de famlia, o lar, constituindo-se essa a base da sociedade e da nao,
sendo esta, na expresso de Ruy Barbosa, nada mais que a famlia ampliada. , sem
qualquer sombra de dvida, um instituto voltado ao atendimento dos direitos hu-
manos e, mais especificamente, ao direito de moradia. A pessoa sem moradia no
pode viver com dignidade. A falta de condies de vida com dignidade aniquila a
personalidade, abala a auto-estima e coloca a pessoa em sofrimento permanente.
5.5 Prioridade aos processos dos idosos
Outra medida recente, mas que desde h muito j se ressentia de sua criao,
a prioridade do procedimento das causas de interesse dos idosos. Em um Pas
igual ao Brasil, em que os processos duram anos e anos, seria extremamente desu-
mano deixar o idoso mngoa de uma prestao jurisdicional por longo tempo.
Essa medida adotada recentemente pela Lei n 10.173 de 2001, que alterando
o Cdigo de Processo Civil, instituiu o artigo 1211-A, pelo qual os procedimentos ju-
45 WAMBIER, Luiz Rodrigues. A crise da execuo e alguns fatores que contribuem para a sua intensificao-
algumas proposta para minimiz-la. RJ 316, p. 36.
46 NUNES, Helio da Silva. O bem de famlia e sua evoluo jurisprudencial. RT. v. 785, p. 145.
diciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou supe-
rior a sessenta e cinco anos47 tero prioridade na tramitao de todos os atos ou di-
ligncia, em qualquer instncia. Longe de ser um privilgio, o atendimento aos re-
clamos das necessidades da pessoa idosa e o respeito aos direitos humanos do ido-
so, atravs do procedimento em processo civil.
5.6 Tutela antecipada
Outra figura que indiretamente contribui imensamente para a proteo dos direi-
tos humanos a tutela antecipada dos direitos pretendidos. notrio que o procedi-
mento a ser utilizado no processo longo e demorado, visto que, para o atendimento
do devido procedimento legal, vrias so as etapas procedimentais, sendo, por isso, mo-
roso o procedimento de qualquer ao. Atendendo aos reclamos da doutrina mais mo-
derna, o legislador acabou por ceder e instituir essa providncia de grande valia, que se
tornou conhecida por tutela antecipada ou antecipao de tutela.
Em verdade, e em princpio, a tutela a ser deferida mesma. Apenas o momento
que difere da tutela tradicional. Na tradicional, o pedido somente era atendido ao final
do procedimento, quando ento o juiz proferia a sentena. Na tutela antecipada, o pe-
dido que atendido provisoriamente, desde o incio, por deciso incidente. Isso atende
melhor aos desgnios dos direitos humanos, porque a parte interessada no precisa
amargurar por longos anos espera do provimento jurisdicional. Assim, poder ter, des-
de logo e imediatamente, tutela de seus direitos e garantir, no que diz respeito a isso, a
possibilidade de viver com dignidade enquanto o processo tramita lentamente.
5.7 Tutela inibitria
Tambm a chamada tutela inibitria contribui e, em muito, para a proteo e

efetivao dos direitos humanos. Sabe-se hoje que efetivar ou proteger direitos no
apenas reparar o mal causado. Melhor que isso, impedir que se cause o mal.
Depois que o mal foi causado, jamais existir uma reparabilidade completa48.
Por mais que se pense em reparar o mal causado, haver aspectos malficos irrepa-
rveis. Imagina-se em caso de poluio ao meio ambiente, por exemplo, por mais
que se imponha multa, reparao por perdas e danos, indenizao, a sade, que o
bem maior, no mais se recupera. So casos em que a tutela inibitria pode contri-
47 O estatuto do idoso, Lei 10.741, de 01-10-2003, fixou em 60 anos a idade para ter direito nesse benefcio (art. 71).
48 O direito tutela do direito, como bvio, geralmente conferido ao autor - se o caso for de procedncia
ao final do procedimento. Quando h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, admite-
se que o autor possa, quando lhe possvel demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, reque-
rer a antecipao da tutela almejada. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdi-
cional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 304. Curitiba: Gnesis, abril-ju-
nho, 2003.
buir, e muito, para evitar o dano e evitar que a pessoa seja prejudicada em sua dig-
nidade humana.
O sistema processual brasileiro, com o instituto da tutela inibitria, pode evi-
tar danos pessoa e evitar que a mesma seja atingida em sua dignidade pessoal.
Pena que se trata de instituto pouco conhecido e ainda pouco utilizado no direito
ptrio. No entanto, h de se convir com MARINONI,49 para quem, atualmente, dian-
te da incluso da locuo ameaa a direito, no artigo 5, XXXV, da CF, afirmando
o princpio da inafastabilidade da apreciao do judicirio a qualquer ameaa ao di-
reito, no h mais qualquer dvida sobre o direito tutela jurisdicional, atravs do
processo civil, capaz de impedir a violao do direito.
5.8 Efetividade da tutela jurisdicional
Nada mais constrangedor e at mesmo causador de sofrimento do que a in-

deciso criada por situaes litigiosas, enquanto a lide no resolvida. Traumtica,
como se sabe, a demora no provimento jurisdicional final. Tambm j se sabe que,
nos dias modernos, no basta que o juiz resolva a ao declarativa, necessrio se faz
que torne efetiva a prestao jurisdicional, o que se acostumou chamar de efetivida-
de da tutela jurisdicional.
A efetividade da tutela jurisdicional um dos apangios da proteo dos direitos
humanos. Ressalta-se que o artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, assegura que a lei
no pode excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso ou ameaa ao direito. A ga-
rantia constitucional, mas o meio de efetiv-la processual, atravs do direito de ao.
Esse direito de ao somente pode ser exercido atravs do processo. Disso resulta a im-
portncia do processo civil, na defesa e proteo dos direitos humanos. Toda defesa dos
direitos humanos, na rbita civil, h de passar pelo crivo do direito processual civil.
6. ALGUNS COSTUMES QUE VIOLAM OS DIREITOS HUMANOS
A par da utilizao de vrias medidas processuais em atendimento aos direi-

tos, lamentavelmente ainda existem alguns costumes que no condizem com a pro-
teo dos direitos humanos; ao contrrio, at atentam contra estes. A priso do de-
positrio judicial sem lei que a determine, a declarao de fraude execuo sem
processo e procedimento prprio e sem se atender ao devido procedimento legal,
a privao dos direitos de incapazes, com a reteno de dinheiro a eles pertencen-
te para ficar em depsito judicial, sem lei que o autorize, a barreira disfarada para
impedir o envio de recurso instncia superior, entre outros. Tudo isso realizado,
tendo em vista costume do passado, mas sem lei que o autoriza.
49 MARINONI, Luiz Guilherme. O direito efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos di-
reitos fundamentais. RDPC. v. 28, p. 303.
6.1 A abusiva declarao de fraude de execuo sem o devido procedi-

mento legal
O procedimento a ser seguido para o reconhecimento e a declarao da frau-

de execuo tem sido um grande desafio aos aplicadores da lei. Sabe-se que o sis-
tema processual no reservou espao para um procedimento especial de declarao
de fraude de execuo, como o fez para o caso da incluso como legitimados exe-
cuo do esplio ou dos sucessores do executado falecido. Se assim no o fez o le-
gislador, no pode o aplicador da lei faz-lo, ante a ausncia de norma expressa (art.
271, do CPC).
O velho e superado costume de se decidir pela fraude de execuo, sem prova
e por mera presuno, coisa do passado e, ante a notria e a flagrante injuridicidade
e inconstitucionalidade deste procedimento costumeiro, ele deve ser extirpado do nos-
so mundo jurdico. Nesse sentido, reconhecendo a necessidade de um procedimento
previsto em lei para a privao de bens j se manifestou a eminente magistrada Rosn-
gela Maria TELLES que, em brilhante trabalho doutrinrio, assim se expressou:
O inciso LIV consagra que ningum ser privado da liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal. Com isso, o processo deve
ser adredemente previsto no ordenamento jurdico.50
Se no passado a penhora de bem do terceiro adquirente sem um processo e

procedimento com a defesa do adquirente era considerada normal, hoje j no
pode mais. Se no sistema jurdico passado isso era aceitvel, deixou de s-lo a par-
tir do novo sistema constitucional institudo com a Constituio Federal de 1.988.
Com a Constituio atual, afastou-se qualquer dvida a respeito da necessidade de
um devido procedimento legal para o reconhecimento de fraude execuo51 e a
realizao da penhora do bem de terceiro. Em se reconhecendo a penhora como fi-
gura constritiva e por isso privativa de bem, impe-se, por exigncia constitucional,
que isso somente se d mediante o devido procedimento legal.
Nesse sentido, a brilhante e acertada advertncia de TESHEINER (2000),
quando assim exps:
O art. 5, LIV, da Constituio estabelece que ningum ser priva-

do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Esse processo a que se refere a Constituio, processo jurisdicio-
nal, que supe ao, juiz e ru.
50 TELLES, Rosngela Maria. Princpio constitucional do devido processo legal. in Temas de Processo Civil,
coordenado por Kiyoshi Harada, p. 171, Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000.
51 Ver nosso: Fraude execuo e do direito de defesa do adquirente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de

bens de seu patrimnio, por atos administrativos e, menos ainda,
por atos de justia de mo prpria.52
O mesmo eminente professor TESHEINER (2000), mais adiante noticia:
Numa das primeiras aplicaes do art. 5, LIV, da Constituio de

1988, a 3 Cmara Cvel do tribunal de Alada do Rio Grande do Sul
afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista
no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966:
Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, res-
tando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se
apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extra-
judicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a pos-
sibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a
permanncia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque
afronta outros regramentos constitucionais, como o caso do princ-
pio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia
processual.
Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preci-
so levar em conta que no se encontrava, na anterior Carta Magna,
norma como a do art. 5, LIV, da atual, impondo que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.53
Vale citar e transcrever aqui, as palavras do Eminente Dcio Antonio ERPEN, em

relao ao assunto, quando disse: Para evitar cometimento de injustias, penalizando
inocentes, reitero que nosso sistema jurdico se arrima no princpio da boa-f.54
A boa-f do adquirente deve ser sempre presumida e a m-f deve ser sempre
provada. Isso princpio elementar de direito; no pode ser desconhecido de ningum,
muito menos ainda de um julgador. A declarao de fraude de execuo atinge terceiro
que no participa do processo de execuo e, por isso, exige melhor ateno norma
Constitucional (art. 5, LIV e LV) e, por via de conseqncia, ser-lhe- assegurada a am-
pla defesa, o contraditrio e o devido procedimento legal em toda a sua extenso.
O respeito ao devido procedimento legal no pode faltar em processo e pro-
cedimento algum, assim tambm dever ser em relao ao procedimento para co-
52 TESHEINER, Jos Maria. Pressupostos processuais. p. 25/26.

53 TESHEINER, Jos Maria. Obra citada, pg. 26. Indica como fonte: TARS, 3 Cm. Civ. Ap. 189.040.983(sic). Rel.
Srgio Gischkow Pereira, j. 25-10-1989. No mesmo sentido encontra-se julgamento em incidente de Arguio
de Inconstitucionalidade na ap. 189040938 rgo Especial do TACRS, j. 1/6/1990. Relator Ivo gabriel da Cu-
nha, publicado em JTARGS 76/81.
54 Revista dos tribunais, vol. 624, pg. 37.
nhecer, reconhecer a existncia de fraude de execuo e declarar a ineficcia da alie-

nao feita em fraude.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, LIV, afirma de forma peremptria
que: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo le-
gal. Bem de ver que a Carta Maior no abre exceo e nem permite excluso. Ela
diz ningum ser privado de seus bens sem o devido processo legal.
Se a Constituio Federal diz ningum porque no permite exceo e to-
dos ficam ao abrigo do devido processo legal. Assim tambm deve estar o adquiren-
te da coisa, cuja aquisio est sendo acoimada de fraudadora da execuo. Que a
penhora sobre o bem do terceiro adquirente provoca-lhe restrio de direitos e de
seu bem propriamente dito, no pode haver dvida.
A penhora sempre ser uma restrio ao direito do titular sobre o bem e no
pode ser realizada sem a previso de um procedimento previsto em lei.
de se lembrar que dentre as regras inovadoras da atual Constituio est a con-
tida no artigo 5, LIV, dispondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Nesse sentido aparece a lio de TEIXEIRA, para quem o
princpio constitucionalmente contemplado significa a sntese de trs cnones funda-
mentais do processo: o do Juiz natural, o do contraditrio e o do procedimento regu-
lar. Esclarecendo que este ltimo corresponde observncia das normas e da sistem-
tica previamente estabelecida como garantia das partes no processo.55
O terceiro adquirente deve ter direito e deve ter acesso ao devido procedi-
mento legal, com direito ao contraditrio e a ampla defesa e somente depois que
deve o juiz pronunciar sobre a eventual existncia de fraude execuo com a de-
clarao de ineficcia do negcio jurdico e, a partir da, que seu bem poder so-
frer a constrio pela penhora.
Permitir-se a constrio do bem de terceiro, antes de oportunizar, ao adqui-
rente da coisa, o procedimento legal com o contraditrio e a ampla defesa, , sem
qualquer sombra de dvida, violar o princpio constitucional do devido procedimen-
to legal. Interessante nesse sentido foi a observao do nclito magistrado Joaquim
MOLITOR que, com muita lucidez assim se exprimiu:
Outrossim, o direito de defesa no se exerce apenas no momento

da resposta, com o oferecimento da contestao, ou se for o caso,
exceo ou reconveno, mas se amplia por todas as etapas proce-
dimentais, constituindo cerceamento de defesa, com violao da
garantia constitucional, qualquer restrio aos meios de prova,
ou decises no antecedidas de contraditrio.56
55 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. AJURIS 44/86.

56 MOLITOR, Joaquim. Plenitude da defesa. in Temas de Processo Civil. Pg. 157-158. Coordenao de Kiyoshi
Harada. Editora Juarez de Oliveira. So Paulo: 2000.
Decidir pela fraude de execuo, em simples incidente, dentro do processo

de execuo, onde se ouve apenas o credor, como vem acontecendo, prtica que
no deve ser estimulada.57 No o direito do credor satisfao do crdito que po-
der ilidir outros direitos maiores como as garantias fundamentais e constitucionais
do direito ao tratamento igualitrio, do devido procedimento legal, da ampla defesa
e do contraditrio, que devem ser assegurados ao adquirente, at mesmo porque se
cuida de garantia maior prevista na Constituio Federal. O direito de defesa o
mais sagrado e importante direito conhecido e existente entre os povos; neste pas-
so, vale a pena anotar a advertncia de COUTURE (1951), para quem, nunca have-
r justia se, havendo duas partes, apenas se ouvir a voz de uma.58
Se verdade que o credor tem um direito infraconstitucional satisfao de
seu crdito, no menos verdade que o adquirente tem outros direitos maiores e
garantidos constitucionalmente, que so os direitos humanos e fundamentais do ci-
dado. Assim, h confronto de direitos, o direito do credor, quanto o direito do ter-
ceiro adquirente na qualidade de novo proprietrio. Em sendo assim, o que se tem
que dirimir em primeiro plano qual o direito ou quais os direitos que devem ser
atendidos preferencialmente.
princpio geral de direito que, no confronto entre o direito garantido constitu-
cionalmente e outro direito em sentido contrrio, garantido por norma infraconstitu-
cional, deve prevalecer o primeiro. de saber notrio e elementar que sempre haver
de prevalecer a Constituio Federal frente legislao infraconstitucional.
Dessa forma, antes da satisfao do crdito do credor interessado na declara-
o da fraude de execuo, deve ser garantido ao adquirente o devido procedimen-
to legal, ainda que isso demande certo tempo e algumas despesas processuais.
certo que o credor tem um direito infraconstitucional de crdito, mas o terceiro ad-
quirente tem, alm da garantia constitucional de um direito de defesa, ainda o direi-
to constitucional de propriedade que, por serem garantidos constitucionalmente
devem prevalecer sobre o direito do credor.
Seguindo esses parmetros, de se convencer de que antes da declarao da
fraude de execuo, deve assegurar-se o devido procedimento legal, tanto ao executa-
do (alienante), quanto ao terceiro adquirente, sendo que este, na grande maioria das
vezes, o faz na mais expressiva inocncia e boa-f. Fora isso, o que se v arbitrarieda-
de, inconstitucionalidade e ausncia de um estado de direito. Um sistema jurdico
evoludo e um estado de direito que se presa no pode permitir que algum sofra res-
trio ou constrio de seu bem sem o devido processo legal. A Constituio Federal,
em sua funo altaneira e com os mais ldimos propsitos de se estabelecer, no Pas,
um verdadeiro estado de direito, preocupou-se de estabelecer a exigncia de um devi-
57 TAMG. Ap. 269.966-1. RJTAMG 74/196.

58 COUTURE, Eduardo J. Introduo ao estudo do processo civil. Pg. 54, 3 edio. Tradutor Mozart Victor Rus-
somano. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor. 1951.
do procedimento legal anterior, com ampla defesa e contraditrio, para somente de-
pois algum poder sofrer constrio em seus bens ou seus direitos, conforme clara e
expressamente a normatizao do artigo 5, LIV e LV da CF .
O jurista do seu tempo, no entanto, deve viver com sua poca, se no quiser que
esta viva sem ele.59 Por isso que a doutrina e a jurisprudncia mais moderna proclamam
a necessidade antes do devido procedimento legal, ampla defesa e o contraditrio para
somente depois e por sentena em ao prpria reconhecer-se a fraude de execuo.60
O homem do seu tempo no deve curvar-se s doutrinas convencionais ou
jurisprudncia subserviente, mas se revestir da coragem de se preferir
ser justo, parecendo injusto, do que injusto para salvar as aparn-

cias (Calamandrei), mesmo que tenha que divergir do entendi-
mento predominante, procedendo como bonus iudex, ou seja,
aquele que adapta as normas s exigncias da vida.61
de lembrar ainda a advertncia de CANOTILHO (1997) lavrada nos seguin-

tes termos:
Seria, porm, cientfica e pedagogicamente redutor ensinar ape-
nas o direito positivo sem fornecer algumas propostas quanto aos
modos de interpretar e aplicar as normas de uma lei fundamen-
tal. Quem quiser ser um verdadeiro jurista no pode desconhecer
a metdica constitucional. O ltimo patamar do saber fornecido
pela teoria da constituio (...).62
Em nome dos direitos humanos, fica, pois, este brado de alerta, o direito co-
mea pela Constituio e somente poder ser considerada perfeita a interpretao
que parte dessa norma maior e que a respeite e a adote. Ningum poder se dar ao
luxo de se dizer intrprete ou jurista, sem seguir as normas constitucionais. Mal co-
nhece o direito, quem mal conhece a Constituio.
6.2 A absurda priso civil do depositrio judicial sem lei
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo decidiu que no tem mais cabi-

mento a priso do depositrio em razo da supervenincia do Pacto Internacional
de So Jos da Costa Rica.63 Indiferentemente do partido que se queira tomar em re-
59 Ver Josserand, Derecho Civil, n 558, vol. I.

60 RT. 772/153, 776/231; RNDJ 7/202; ADV-COAD 18/287(2000).
61 Confira: Salvio de Figueiredo Teixeira, Revista Brasileira de Direito Processual, vol. 28, pg. 120.
62 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. Pg. 21.
63 TJSP. AgIn. 62.449-5.09-02-1998. PRISO CIVIL - Depositrio infiel No cabimento com o advento do Pacto
Internacional de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Decreto Federal n. 678, de 1992. JTJ-Lex.
v. 204, p. 207.
lao ao alcance do Pacto de So Jos da Costa Rica que, para os mais conceituados
estudiosos do assunto64, afastou toda e qualquer possibilidade de priso civil, aqui
apenas se procura levar em conta a questo relativa responsabilidade do deposit-
rio judicial e no a convencional ou legal, prevista no Cdigo Civil.
Como fcil perceber, para a figura do depositrio judicial, no de essncia a
guarda de coisa alheia. Na grande maioria dos casos, o depositrio devedor e guarda
a sua prpria coisa, o que se afasta do depsito clssico. Ademais, para que se configu-
re o depsito clssico necessrio que a guarda da coisa alheia seja a obrigao princi-
pal e no acessria e, secundariamente, somente para a garantia de dvida.
No se encontra no sistema jurdico brasileiro norma alguma a contemplar a
priso do depositrio judicial, que uma espcie de priso administrativa. Entre o
depositrio judicial e o juiz existe uma relao de subordinao hierrquica, no di-
zer de THEODORO JUNIOR.65 Ora, se o que existe uma relao de hierarquia en-
tre o juiz e o depositrio judicial, afastada est a idia de contrato onde as partes fi-
cam em igualdade, sem hierarquia. De outra forma, a hierarquia induz relao jur-
dica administrativa e se nesta h depsito, este ser de natureza administrativa e
no se cuida de relao contratual civil, conforme dispe o Cdigo Civil.66 Como
este somente regula a relao de depsito civil e no a administrativa, esta ficou
sem regulamentao.
Conforme restou exposto acima, mudando seu pensamento, o mesmo Profes-
sor THEODORO JUNIOR67 passou a afirmar que inexiste na regulamentao legal do
depsito judicial qualquer dispositivo que regule ou autorize a priso civil do depo-
sitrio judicial. Afirma, ainda, que a previso contida na Constituio Federal gen-
rica e excepcional, esclarecendo que conforme o artigo 5, LIV, ningum poder ser
privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal.
No seu descortino avanado, THEODORO JUNIOR68 arremata que no seria ja-
mais aberto ao juiz o arbtrio de ordenar a priso do depositrio judicial, sem a m-
nima previso em lei, at porque se a ao de depsito a nica via processual em
que se chega priso do depositrio judicial, a concluso forosa seria a de que ine-
xiste forma legal para decretar-se a priso do depositrio do juzo.
Essa concluso parece ser a nica vivel diante da circunstncia de que o Cdigo
Civil (art. 652) fala apenas em depsito voluntrio ou necessrio, espcie do gnero de-
psito civil. Nada falando sobre depsito judicial ou administrativo, at porque no se-
ria ali sede prpria para tal. O Cdigo de Processo Civil no comina pena ao deposit-
rio judicial, e o procedimento descrito nos artigos 901 a 906 somente se refere aos ca-
64 Por todos: MAZZUOLI, Valrio de Oliveira Priso civil por dvida e o pacto de San Jos da Costa Rica. 2002.
65 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de execuo. 18 edio, p. 363.
66 Cdigo Civil. Artigo 652. Seja o depsito voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exi-
gido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.
sos de depsito civil ou clssico e no aos casos de depsito processual ou administra-

tivo, de forma que nem mesmo cabe ao de depsito, no caso de depositrio judicial.69
A confirmao que aqui se tem sustentado, em relao inexistncia de lei a
amparar a priso do depositrio judicial, est estribada no Projeto de Lei (n
1214/03) apresentado pelo nobre Deputado Luiz Bittencourt e que se encontra na
Comisso de Constituio e Justia, pelo qual se busca a alterao do art. 150 do
CPC, para nele incluir a possibilidade de priso do depositrio judicial.
Este aspecto interessante por um lado, porque demonstra que at agora ine-
xiste lei nesse sentido, pois se lei existisse no precisaria de outra para autorizar a
priso. Se o nobre Deputado est querendo com o projeto de lei obter alterao do
CPC, para criar essa figura de priso, porque at o momento ela inexiste.
De outro lado, como alerta MAZZUOLI,70 esse projeto de lei inconstitucio-
nal, porque contraria o Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado em nosso sis-
tema constitucional.
Ainda que se esquea o referido pacto, a inconstitucional subexiste porque a
Constituio da Repblica no permite a priso por dvida e depsito judicial por ser
apenas meio de garantir a execuo, que a relao principal, indiretamente se
constitui em pagamento de dvida. Tanto assim que basta o depositrio pagar para
a priso se encerrar. No se trata de depsito como relao principal e sim depsi-
to para satisfazer a execuo, o que caracteriza caso de priso por dvida.
Se de um lado inexiste norma cominando pena de priso civil ao depositrio
judicial, de outro existe norma estabelecendo quais as conseqncias a que est su-
jeito o depositrio judicial e, como bem lembra AMARAL SANTOS71, este responde
pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar s partes, no descumprimento do en-
cargo. Assim tambm j foi decidido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina,72 com
o entendimento de que, em caso de descumprimento do encargo de depositrio ju-
dicial, a conseqncia a responsabilidade pelos prejuzos causados.
Em verdade, o artigo 150 do Cdigo de Processo Civil, a nica norma que re-
gula matria, impe apenas, como conseqncia do descumprimento dos deveres
do depositrio, a obrigao de responder pelas perdas e danos, nada falando de pri-
so do depositrio.73
69 Priso Depositrio para garantia do crdito, e no para a guarda da coisa- Priso do depositrio desautoriza-
da, especialmente na hiptese de bens fungveis, quando aplicveis as regras do mtuo Anlise da jurispru-
dncia Priso indeferida. Deciso mantida. JTACSP-Lex v. 150, p. 18.
70 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Priso de depositrio infiel e responsabilidade internacional do Estado. Bra-
slia: Correio Brasilense de 26/07/2004. p. 01.
71 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3, p. 296.
72 TJSC. AgIn. 96.009925-5, 3 Cmara. J. 28.04.1998. A funo pblica de depositrio judicial gera a obrigao de
guarda e conservao dos bens penhorados, sob pena de responder pelos prejuzos causados por culpa ou
dolo, conforme dispe o art. 150 do CPC.. RT. 754/407.
73 CPC. Art. 150. O depositrio ou o administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar par-
te, perdendo a remunerao que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu
no exerccio do encargo.
Como o depositrio judicial um auxiliar do juzo e a este est vinculado ad-

ministrativamente, caso fosse admitida a priso civil, esta seria de natureza adminis-
trativa. No entanto, a nossa sistemtica constitucional atual no permite mais a pri-
so administrativa, fora dos casos de priso militar (art. 5, LXI, da CF).
Que a priso de depositrio judicial de natureza administrativa, j foi reconheci-
da pelo Tribunal de Justia de So Paulo.74 Em se tratando de priso de natureza admi-
nistrativa, no est autorizada pela Constituio Federal (art. 5, LXI). Observando a
questo por outro enfoque, pode-se dizer que a priso do depositrio infiel somente po-
der ocorrer nos casos de depsito tpico, em que a obrigao principal se constitua no
prprio depsito e no quando se trata de obrigao principal de dvida onde o depsi-
to aparece secundariamente. Nesse sentido j foi decido pelo Superior Tribunal de Jus-
tia, onde se entendeu que a Constituio da Repblica autoriza a priso civil por dvida
em dois casos, apontando um deles, como a situao de depositrio infiel e advertindo
que se devem separar as duas situaes de depsito, uma como obrigao principal e
outra como obrigao acessria, afirma que a priso civil somente cabvel no caso de
depsito como obrigao principal, sendo impossvel estend-la segunda, ou seja, nos
casos de obrigao acessria, onde impossvel a decretao da priso do depositrio.75
Dois aspectos interessantes merecem ser lembrados:
a) o primeiro deles o absurdo caso em que o devedor, diante da penhora do
crdito, na forma do artigo 671 e 672, 2 do CPC, mesmo alegando que
no pagaria porque a dvida estava prescrita, teve a sua priso decretada. O
terceiro no foi executado, o seu credor que o foi e houve a penhora ape-
nas do crdito e sem haver qualquer ato de transferncia de coisa para de-
psito, mesmo porque coisa alguma existia, foi esse terceiro considerado
depositrio (art. 672, 1 do CPC) e, por se entender prescrita a dvida, dei-
xou de fazer o depsito (art. 672, 2 do CPC).76 Um caso tpico de priso
por dvida e no de depsito pela guarda de alguma coisa alheia.
b) o segundo aspecto que merece muita ateno a circunstncia de que o
depositrio judicial somente o , em razo de alguma dvida que se quer
garantir e no em razo de guarda de coisa alheia que se tem de devolver.
De regra, o depositrio judicial assume esse encargo no por livre e espon-
tnea vontade, mas por imposio da situao em que se v envolvido em
alguma execuo. O bem depositado para a garantia de pagamento de d-
vida ou de alguma obrigao de entrega de coisa.
74 TJSP. 3 cmara Criminal. 3.780-3. j. 22-09-1980; Cabvel, no caso, o habeas corpus, pois a deciso que decre-
ta a priso administrativa de depositrio infiel agravvel de instrumento, sem suspensividade. RT. 544/316.
75 STJ. RHC. 3.901.9. JSTJ e TRF-Lex. v. 82, p. 304. So Paulo: Lex, junho 1996 e ainda REsp. 3.413 e 3.909, citados
em RT. v. 751, p. 288.
76 STF. 2 Turma. RHC. n 66.614-1-SC. Rel. Min. Carlos Madeira. J.13.09.1988. DJU. 30.09.1988. p. 24.986. Deposi-
trio de crdito do devedor, determinada pelo Juiz do processo de execuo. Se o depositrio no depositou
em Juzo a importncia respectiva, no vencimento do ttulo, eximindo-se de faz-lo por entender prescrita a ao
de cobrana, cabe a priso civil, independente da ao de depsito. Bol. AASP. n 1560. p. 272. de 09-11.1988.
Se o bem j se encontra sob constrio judicial, a sua disposio pode confi-

gurar fraude execuo (art. 593, do CPC) e a disposio em fraude de execuo
considerada ineficaz perante o credor-exeqente (art. 592, do CPC). Ora, se a dispo-
sio da coisa considerada ineficaz (art. 592, do CPC), podendo o credor prosse-
guir na execuo e busc-la nas mos de quem quer que seja, nenhum prejuzo ha-
ver para esse credor, nesse caso a coisa sai das mos do depositrio, mas no sai do
processo, continua como garantia da execuo. A execuo prossegue como antes
sobre o bem alienado. Logo, no se h de falar em prejuzo e nem em depositrio
infiel, menos ainda em priso do depositrio infiel como j se decidiu. Alis, assim
j foi decidido pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, com o entendimento
de que tal disposio inoperante diante do juzo da execuo.77
6.2.1 Antecedentes Jurisprudenciais
Na jurisprudncia, so registrados antecedentes que comungam com a posi-

o at agora exposta. Bastante exemplificativo foi o julgamento proferido no Tribu-
nal de Justia de So Paulo, pela Egrgia Stima Cmara de Direito Pblico, com re-
latoria do eminente Des. Walter Swensson, com a seguinte ementa:
EXECUO FISCAL Penhora Bens do estoque rotativo Alienao

em outras execues fiscais Depositrio Decretao da priso
Inadmissibilidade Matria regulada pelo Cdigo de Processo Civil
Inexistncia de previso legal para a hiptese Recurso provido.
Inexiste na regulamentao legal do depsito judicial qualquer dispo-
sitivo que regule ou autorize a priso civil do depositrio.78
Agravo de instrumento Executivo fiscal Penhora de bens do estoque
rotativo, alienados em outras execues fiscais Deciso que decretou
priso de depositrio Inadmissibilidade Inexistncia na regula-
mentao legal do depsito judicial de qualquer dispositivo que regule
ou autorize a priso civil do depositrio Recurso provido.79
77 PRISO CIVIL. Ameaa de decretao contra depositrio infiel Alienao de parte do bem imvel penhora-
do, por cuja evico no responde Ineficcia da mesma, em face do art. 592, do CPC. Constrangimento ile-
gal configurado. Concesso de Habeas Corpus. A alienao, sem responder pela evico, de parte do imvel
penhorado pelo depositrio, a par de ser por lei ineficaz, nos termos do art. 592, n. V, do C.P. Civil, no cons-
titui motivo para a decretao de sua priso civil, mesmo porque esta no se destina a tutelar regras de mora-
lidade, porm est instrumentalmente disposta realizabilidade do crdito TJSP. HC. 134.925 . Rel. Des. Ca-
valcanti Silva. RF. v. 266, p. 293. No corpo do acrdo consta: operada a penhora (houve sua inscrio?), qual-
quer posterior alienao inoperante e, ante tal conjuntura, sem acrscimo de convencimento, no endossa-
mos se legitime a priso do depositrio, embora o depositrio seja infiel, ao que tudo indica. Interpretao
teleolgica da lei no o facultaria. Seria forma compulsiva rpida cobrana do dbito, apenas RF.266/293.
78 TJSP. AI 200.116-5. in JTJ-Lex 247, p. 103.
79 TJSP. AI. 200.116-5, in JTJ-Lex 247, pp. 103-104.
Em outros acrdos da lavra do eminente Des. Srgio Pitombo, a mesma po-

sio foi adotada, com a seguinte passagem:
preciso repetir e mais outra vez: no se cuida de depsito, deri-

vado de contrato; nem de depsito necessrio; todas hipteses nas-
centes do Cdigo Civil (arts. 1.265 a 1.281 e 1.282 a 1.287). O dep-
sito, aqui, se rege pelo Cdigo de Processo Civil (arts. 139; 148 a 150;
666; 672, 1 677 e 678; 690, 1 n. III; 733; 824 e 825; 858 e 859;
919; e 1.145, 1). Os mandamentos processuais no aludem pri-
so. No se aplicam ao depositrio de bem penhorado, arrestado
ou seqestrado por exemplo os preceitos referentes ao de
depsito (art. 901 a 906, do Cd de Proc. Civil).80
Necessidade de interpretao restrita dos preceitos, em razo da ex-
cepcionalidade da constrio liberdade de ir e vir, no regulamen-
to vigorante. Inexistncia de norma infraconstitucional, que especi-
fique e regulamente a imaginada priso do depositrio judicial.81
Tambm, o Tribunal de Alada do Estado de So Paulo tem prestigiado esse

entendimento e assim decidiu:
inadmissvel a priso civil de devedor que se recusa a entregar

bens dados em garantia de dvida, por no poder ser considerado
depositrio infiel, uma vez que, para a caracterizao do contra-
to de depsito necessrio que este tenha como finalidade princi-
pal a guarda e no a garantia de determinado bem.82
O Superior Tribunal de Justia j decidiu que, somente pode haver priso de

depositrio quando o depsito corresponder obrigao principal, isto , quando
se tratar de depsito tpico e no de depsito como obrigao acessria, como
aquele em que o devedor, fora da obrigao principal, assume a condio de depo-
sitrio judicial, esta como obrigao administrativa e secundria. Assim restou o
acrdo ementado:
RECURSO DE HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CDULA RURAL

PIGNORTICIA E HIPOTECARIA. PRISO CIVIL.
80 TJSP. AI. 129.078.5/4. Tambm o Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo em julgamento do Hbeas Cor-
pus, n 544.695-7, rel. Juiz Jacobina Ribeiro, assim decidiu: No englobando a hiptese de o prprio devedor
assumir a funo processual de depositrio, de bem ou direito prprio (arts. 665, n IV e 666, caput, do Cd.
de Proc. Civil), citado in JTJSP v. 247, p. 105.
81 AgIn. 088.736-5/0 Rel. Des. Sergio Pitombo. RF. v. 360, p. 233.
82 TACSP. AgIn. 749.947-0, 1 Cam. J. 20.10.1997, rel. juiz. Elliot Akel. RT. v. 751, p. 287.
A Constituio da Repblica autoriza a priso civil, por dvida em

dois casos: inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e do depositrio infiel (art. 5, LXVII). Cumpre, no entan-
to, distinguir duas situaes: a) o depsito a obrigao principal: b)
o depsito obrigao acessria. No primeiro caso, o depositrio
deve restituir a coisa, conforme o convencionado, no segundo, o de-
psito refora a obrigao de cumprimento de contrato. A priso ci-
vil restrita primeira hiptese. Impossvel estend-la segunda, sob
pena de a restrio ao exerccio do direito de liberdade ser utilizada
para impor ao devedor honrar dvida civil. Interpretao coerente
com a evoluo histrico-poltica dos institutos jurdicos.83
6.3 Reteno de dinheiro de incapazes sem lei
Em homenagem aos direitos humanos, a Constituio Federal, ao tratar dos

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, disps em seu artigo 5, II, que nin-
gum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Por esta norma constitucional, fica claro que ningum est obrigado a deixar
o seu dinheiro retido disposio do juzo e em banco contra a sua vontade, salvo
se houvesse previso expressa em lei. No entanto, tornou-se costume no Brasil, o
dinheiro de incapaz ficar retido at que complete a maioridade.
Portanto, determinar-se que o dinheiro pertencente ao incapaz seja retido
sem lei clara e expressa ferir mortalmente a Constituio Federal. A reteno de
bem de qualquer pessoa somente poder ocorrer quando prevista clara e expressa-
mente em lei. Tal medida restritiva de direito e por isso representa exceo. Toda
norma restritiva de direito e de exceo deve ser expressa, no podendo sofrer in-
terpretao ampliativa e no possvel interpretao analgica.
6.3.1 Da restrio (reteno) inconstitucional de dinheiro de incapaz
Alm da norma estilizada no artigo 5, II, da CF/88, que no obriga fazer

ou deixar de fazer, seno em virtude de lei, norma protetora do direito funda-
mental da liberdade e da dignidade humana. A reteno do dinheiro do incapaz
viola os direitos humanos e a Constituio Federal que em seu Artigo 5, LIV, as-
sim dispe:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o de-

vido processo legal;
83 STJ. RHC. 3.901.9. j. 20-09-1994. JSTJ-TRF, v. 82, p. 304. junho 1996.

Desenganadamente, a Constituio Federal no permite que algum seja privado

de seus bens, sem o devido processo legal. Ora, se ningum poder ser privado de seus
bens, como haveria de privar o incapaz, que o maior necessitado? Ou ser que o inca-
paz no pessoa? Estaria ele fora da garantia constitucional? Por que desta privao?
Qual a razo do vetusto costume de reter dinheiro de menor at completar a maiorida-
de? S porque seria ele incapaz at essa idade? E se aps a maioridade ainda permane-
cer a incapacidade (ex: deficiente mental), ficar o dinheiro retido eternamente?
So questes que qualquer leigo saber responder, sem a necessidade de ser
bacharel em direito.
a) Ningum, em s conscincia poder negar ser o menor, o maior necessita-
do. Nesta faixa etria, no tem emprego e indefeso. Retirar dele o dinhei-
ro hoje, na poca em que mais precisa no mnimo atentar contra a vida
e a dignidade humana do incapaz. Hoje que ele mais precisa deste di-
nheiro para alimentar-se, vestir-se, medicar-se etc. Caso passe por esse pe-
rodo, por ser o mais crucial de sua vida, ao atingir a maioridade, talvez,
no mais necessitar do dinheiro, pois j estar em condies de trabalhar
e j no ser por certo indefeso. Sem levar em conta que o dinheiro depo-
sitado desaparecer ou diminuir seu poder aquisitivo ao longo dos anos
pela desvalorizao natural, visto que a atualizao bancria para os depo-
sitantes em geral pilhrica e no acompanha a realidade.
b) Tambm, em s conscincia, ningum poder negar que o menor inca-
paz gente (pessoa). No de hoje que se reconhece direito at mes-
mo ao nascituro (RT. 625/172 e 587/e 182 e 183). Se at mesmo o nasci-
turo pessoa e deve ter seus direitos fundamentais protegidos, por que,
ento, haveria de ser diferente para o incapaz? O incapaz pessoa e deve
ter seus direitos fundamentais respeitados e, entre eles, o de no poder
sofrer restrio em seus bens, sem o devido processo legal (art. 5, LIV,
da CF/88).
c) Como foi visto, o menor pessoa e no pode ficar fora da garantia consti-
tucional prevista no artigo 5, LIV, da CF/88. Impor restrio aos bens dos
menores, pelo simples fato de ser incapaz, sem amparo legal e ainda sem
o devido processo legal (no caso, sem processo algum), violar a norma
constitucional, no que tem de mais puro, que so os princpios da livre ad-
ministrao e disposio dos bens, do devido processo legal e, ainda, do
direito alimentao, educao e sade.
d) bem verdade que se tornou costume, nos meios forenses, a reteno do
dinheiro de menor, at que este atinge a maioridade; entretanto, at hoje
no se conseguiu demonstrar qual a razo desta restrio.
Alm de no constar de texto de lei expresso, ainda que constasse seria
a lei inconstitucional, pois feriria o artigo 5, LIV, da Constituio Fede-
ral, que no permite restrio de bens sem o devido processo legal. Na
boa inteno de proteger o incapaz, acaba por ferir a sua dignidade e

atentar contra os direitos humanos.
e) Razo nenhuma existe para reter o dinheiro do menor at atingir a maiori-
dade. At hoje, nunca se explicou o porqu deste obsoleto, incoerente e
ultrapassado pensamento. Fosse porque o titular do dinheiro menor e,
por isso, incapaz, seria o mesmo que dizer, que aquele que nunca atinge
a capacidade, mesmo aps esta idade, ficaria pela vida inteira privado de
seus bens. Em caso assim, o banco ficaria eternamente com o dinheiro? E
o direito do titular do dinheiro?
Estas e outras observaes servem para demonstrar no s a inconstituciona-
lidade e ilegalidade da medida, mas pior que tudo isto, a imoralidade, eis que retira
alimento da boca do incapaz indefeso, para entregar o dinheiro em depsito a ban-
co, que dele se utilizar, para todo o tipo de gio, sem retribuio equivalente.
Os direitos privacidade e administrao dos bens familiares so integran-
tes do grande grupo de direitos humanos e contrari-los o mesmo que contrariar
tambm as garantias asseguradas pela Constituio Federal, dos direitos humanos.
Na doutrina, ecoa a voz de CARNELUTTI84 ao dizer que a vida do filho , de regra,
tambm um interesse do pai. Se assim , ningum melhor do que o prprio pai para ad-
ministrar os bens dos filhos. Na doutrina nacional, CARVALHOS SANTOS, anota:
Ao pai, para o desenvolvimento das faculdades contidas no insti-

tuto do ptrio poder que ele exercita, concede o Cdigo uma am-
pla liberdade de ao, estabelecendo que nenhum outro critrio
deve nortear-lhe a atividade, como administrador do patrimnio
do filho, que no seja aquele da utilidade, do bem-estar deste, pre-
sumindo, por outro lado, que ningum possa melhor do que o pai,
e com mais vantagem, administrar o que pertence ao menor.85
O mesmo CARVALHO SANTOS, em outro momento, arremata:
Poder o pai conservar em seu poder o dinheiro dos filhos para lhe
dar o destino que, na qualidade de administrador, julgar mais
proveitoso? Parece-nos que sim. Porque o art. 432 contm uma proi-
bio que s se aplica aos tutores, e, como sustentou o Desembar-
gador RAFAEL MAGALHES, os pais com relao aos bens dos seus
filhos, de que so administradores naturais, isentos da obrigao
de prestar contas, no esto sujeitos mesma disciplina (voto na
Revista Forense, vol. 30, pg. 314).86
84 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. p. 98.

85 CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, p. 65.
86 CARVALHO SANTOS. J.M. Cdigo Civil interpretado. v. VI, pp. 69:70.
6.3.2 Antecedentes jurisprudenciais
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em momento de inspirao

e de alta compreenso do significado dos direitos humanos, assim decidiu:
Pretendida liberao, por parte da genitora, de dinheiro depositado

em nome de seus filhos, estando falecido o pai. O ordenamento jur-
dico brasileiro no ostenta lacuna a ser suprida quanto adminis-
trao dos bens dos filhos incapazes. Poder-dever de mante-los sob a
guarda materna, falecido o pai. Direito ampla e inarredavelmente
assegurado me, eis que ningum melhor do que ela, falta do ma-
rido, apta administrar o que pertence aos prprios filhos. O art. 432
do CC contm proibio que somente se dirige e aplica ao tutor, no
estando o pai ou a me sob esta disciplina, pelo que contas no tm
que prestar. Incidncia, igualmente, da regra contida no art. 1, 1,
da Lei 6.858/80 que autoriza uso de capital depositado em caderne-
ta de poupana no dispndio necessrio subsistncia e educao
do menor. O levantamento pode ser total, pois. Provimento do recur-
so. (TJ-RJ Ac. unn. Da 4 Cm. Civ. Publ. em 20-8-98. ap. 8.804/97).
in Bol. Nossos Tribunais, n. 42/98. ementa 84.977- COAD.
No corpo do acrdo, consta a seguinte passagem:
Todavia anota-se que invadir a privacidade das relaes familia-

res, a pretender caar provas desse dispndio e dessa necessidade
para subsistncia e educao do filho da apelante pretender le-
var o brao da lei aonde ela no pretendeu, e nem o intrprete e
seu aplicador podem chegar.
Tambm, em julgamento nos autos 387/98, que tramitou pela Egrgia Pri-
meira Vara Cvel de Presidente Prudente-SP, em data de 30-10-1998, foi determi-
nada a liberao de dinheiro que se encontrava depositado em juzo e em nome
de menor incapaz.
6.4 Priso civil processual da parte que no cumprir ordem judicial
Em um estado de direito, ningum pode ser preso sem lei anterior que ex-
pressamente comine pena de priso. A Constituio da Repblica Brasileira, em
boa hora, implantou a garantia constitucional de que ningum pode ser apenado
com priso sem lei anterior que defina o fato como passvel de priso e sem lei
que comine expressamente essa pena (art. 5 XXXIX). o princpio da legalida-
de que alguns autores preferem chamar de o devido processo legal material -

Substantive due process, pelo qual ningum poder ser punido sem anterior
que expressamente comine a referida pena. Todavia, no Brasil, alguns doutrina-
dores esto apregoando a possibilidade de decretao de priso civil processual,
pela parte que descumprir ordem ou deciso judicial. Tal priso se apresenta in-
constitucional por qualquer ngulo que se queira analisar. Mais ainda, por falta de
previso expressa.
Tem-se exagerado na interpretao do art. 461, par. 5, que d poderes ao juiz
para determinar medidas necessrias para alcanar o cumprimento da deciso. Mas
o prprio legislador teve a cautela de exemplificar as medidas,
tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e

apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de
fora policial.
certo que essa relao apenas exemplificativa, mas o legislador utilizou-se

da palavra como, para indicar semelhana e somente permitiu outras medidas que
sejam assemelhadas. No falou em priso civil e nem esta poder ser considerada
como assemelhada quelas indicadas.
A favor da possibilidade de priso civil processual por descumprimento de de-
ciso ou mandamento judicial, aparecem autores de nomeada como: MARINONI87,
LIMA GUERRA88, CMARA89, DOTTI90, VARGAS91 e ARENHART92. Contrrios possibi-
lidade de priso nessa hiptese, aparecem outros autores de peso: BAPTISTA DA
SILVA93, THEODORO JUNIOR94, TALAMINI95, MEDINA,96 BORGES97, FADEL98, e ALVIM
WAMBIER.99
87 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. pp. 229:234.

88 LIMA GUERRA, Marcelo. Execuo indireta. pp. 242:246 e Direitos fundamentais e a proteo do credor na
execuo civil. pp. 134:137.
89 CMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. p. 75.
90 DOTTI, Rogria Fagundes. A crise do processo de execuo. RDPC. v. 2. pp. 386:387. Curitiba: Gnesis,
maio:agosto, 1996.
91 VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de priso para desobedincia da ordem do juiz cvel. RDPC. v. 3. pp.
797:799, Curitiba: Gnesis, setembro:dezembro, 1996.
92 ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria coletiva. p. 270.
93 BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Do processo cautelar. p. 530.
94 THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao CPC. v. 5, p. 380. Rio:Forense, 1978.
95 TALAMINI, Eduardo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. p. 20. Re-
forma do CPC. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva, 1996.
96 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil. Princpios fundamentais. p. 336.
97 BORGES, Marcos Afonso. Comentrios ao CPC. v. 4. p. 102.
98 FADEL, Sergio Sahione. Cdigo de processo civil comentado. v. II, p. 790.
99 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Impossibilidade da decretao de pena de priso como medida de apoio,
com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigao in natura. REPRO, v. 112, pp. 196:212.
Confundir o ato da parte que descumpre deciso ou mandamento judicial

com o crime de desobedincia algo que no se pode aceitar. Mas ainda assim,
o caso no seria cerceamento da liberdade, imediatamente, porque o crime de
desobedincia comporta fiana e o agente aguarda o julgamento em liberdade. A
priso civil processual por descumprimento de julgado inconstitucional, por-
que no autorizada pela Constituio Federal e, mais que isso, por inexistir lei
com essa cominao.
6.4.1 Precedentes jurisprudenciais
Na jurisprudncia, j comeam aparecer os primeiros julgados rechaando tal

pretenso, reconhecendo incabvel a priso civil processual por descumprimento
ordem judicial.
Obrigao de fazer. Execuo de sentena proferida em ao civil

ambiental. Art. 461 do CPC, que autoriza outros tipos de medida,
mas nunca a priso dos diretores, mormente em tais circunstn-
cias, sob pena de consubstanciar ntida e inegvel espcie de pri-
so civil de regra vedada expressamente pela Constituio da Re-
pblica (art. 5, LXVII).100
HABEAS CORPUS. Ameaa de priso-descumprimento de deci-

so judicial.
I- No pode o Juiz que no possui jurisdio criminal expedir or-
dem de priso por descumprimento de deciso judicial, sendo-lhe,
permitido apenas a priso em flagrante, nos termos do disposto no
art. 5, LXI, da CF/88.
II- Ordem que se concede.101
Habeas Corpus. Ordem de priso penal. Juiz do trabalho. Regi-

me jurdico.
1. Segundo informam os precedentes, no pode o Juiz do trabalho,
que no tem jurisdio criminal, expedir ordem de priso de na-
tureza penal, embora possa, como qualquer do povo, prender em
flagrante, se o crime ocorrer na sua presena.
2. Ordem de habeas corpus que se concede.102
100 TJSP. AgIn. 294.123.5/0-00. 8 Cmara de Direito Pblico. REPRO v. 112, p. 355.
101 TRF - 1 Regio. 3 turma. HC. n. 2004. 01.00.009829-3, MG. DJ. 25.06.2004.. Revista Jurdica, v. 322, p.159. Por-
to Alegre: Notadez, agosto 2004.
102 HC. 1999.01.00.112146-4/PI. DJ. 26.06.2000, p. 64. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160.
PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus. Cumprimento de ordem judi-

cial. Ameaa liberdade do agente pblico destinatrio da ordem.
1. No pode o Juiz Federal, que no tem competncia criminal, ex-
pedir ordem de priso por descumprimento (desobedincia ou pre-
varicao) de determinao que expea em processo civil. Prece-
dentes.103
I - No se admite ordem de priso por descumprimento de deciso

judicial por juiz que no tenha jurisdio criminal.
II Ocorrendo o tipo penal de desobedincia ou prevaricao, so-
mente cabvel a priso em flagrante ou a instaurao de inqu-
rito policial.104
7. CONCLUSES
Em face de todo o exposto, possvel concluir que o processo est bastante

avanado rumo proteo dos direitos humanos, mas ainda h muito do que se fazer
para o seu aperfeioamento. Recorre-se s palavras de TRINDADE105: Os que, em to-
das as pocas, combateram pelos direitos humanos nunca deixaram de saber quo r-
dua e sempre inacabada foi sua conquista ou como dizem ARZABE e GRACIANO106:
Como um discurso novo, assentado no reconhecimento da digni-

dade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus di-
reitos iguais e inalienveis, e tendo esse reconhecimento como fun-
damento da liberdade, da justia e da paz no mundo, sua incor-
porao prxis poltica e social apenas se inicia.
Pretender, como alguns pretendem, que o simples descumprimento de deci-

so judicial pode ensejar a priso civil, voltar ao passado, ao tempo em que a exe-
cuo do julgado recaa sobre o corpo da pessoa. Prender algum por inexecuo
do julgamento direcionar a execuo contra o seu corpo o que implica volta ao
passado e isso no pode ser aceito em pleno limiar do terceiro milnio.
Hoje, mais do que nunca, as diretrizes se voltam s garantias e ao atendimen-
to dos direitos humanos e no o contrrio em que se pretende ampliar os casos de
segregamento das pessoas em desrespeito sua dignidade.
103 HC. 2001.01.00.048973-1/MT. DJ. 26.04.2002, p. 88.. Tambm Revista Jurdica, v. 322, p. 160.
104 HC.2002.01.00.035813-5-MG. DJ. 16-05-2003. e RJ. V. 322, p. 160.
105 TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a histria social dos direitos humanos. P. 163.
106 ARZABE, Patrcia Helena Massa e GRACIANO, Potyguara Gildoassu. A declarao universal dos direitos huma-
nos 50 anos. p. 245.
O processo civil moderno no pode virar de costas para o direito, sob a vetus-
ta alegao de que as formalidades no foram cumpridas. O processo no pode dis-
tanciar do direito e as formalidades no podem se sobrepor dos direitos da pessoa.
Os direitos humanos devem merecer a prioridade de qualquer atividade pblica,
mais ainda do Poder Judicirio, que deve abrir mo das formalidades sempre que a
situao assim exigir para a garantia do direito. Primeiro deve-se atender ao direito
e as formalidades depois.
hora de se olhar primeiro para os direitos humanos e somente depois para
o processo, sendo que este somente deve ser utilizado para a garantia daqueles. O
processo existe para servir ao homem e no o homem para servir ao processo. Os
direitos humanos so os direitos mais sagrados entre os chamados direitos funda-
mentais e, por isso, no podem ficar a merc de meras formalidades processuais.
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tadez, fevereiro, 2004.
PENHORA ON-LINE
Paulo Mazzante de Paula

Advogado.
Especialista em Direito Processual Civil.
Professor de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho das
Faculdades Integradas de Ourinhos.
1. INTRODUO
Vivemos uma poca de preocupao com a lentido processual, o que leva

busca de solues para o impasse, atravs de mecanismos capazes de eliminar
o problema e desafogar o Poder Judicirio, proporcionando uma Justia rpida e
efetiva.
Corroborando a assertiva acima, foi introduzido recentemente em nosso
ordenamento processual, mais especificadamente para a soluo da questo jun-
to ao processo de execuo, o sistema de penhora on-line, com o aproveitamen-
to da modernidade tecnolgica da computao; na realidade, uma revoluo efe-
tivamente satisfatria, capaz de proporcionar rapidez no recebimento do crdito
pelo exeqente.
Trata-se, sem dvida, de uma das maiores inovaes da atualidade no cam-
po do direito, visto que a medida visa a combater a atual morosidade processual
na fase executria. Ora, persistindo o modo anterior, o nico beneficiado era o
prprio devedor.
Evidentemente que o sistema tem que ser aperfeioado e, qui, regulamen-
tado, porm desde j demonstra que um efetivo instrumento de combate ao atual
descrdito do Poder Judicirio.
2. EVOLUO
O artigo 659 do Cdigo de Processo Civil estipula que, se o devedor no pa-

gar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe- tantos bens quan-
tos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios.
Cedio que, por ocasio da nomeao de bens, conforme previso do artigo
655, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, o dinheiro aparece em primeiro lugar.
Trivial, ainda, que a ausncia de nomeao vlida ou a falta de bens passveis
para a concretizao da penhora fomentam o descrdito e conduzem morosidade
processual, situaes inadmissveis no processo civil atual, que tem por finalidade a
instrumentalidade do processo, principalmente no sentido da concretizao do es-
copo social da pacificao com justia, eis que a funo jurisdicional e a legislao
buscam sempre a paz social.
A procura do aperfeioamento do Poder Judicirio dever revestir-se, portan-
to, de todo empenho possvel, buscando sempre a celeridade processual, sem pre-
juzo da qualidade jurisdicional.
Com intuito de melhorar as normas legislativas, utilizando os recursos tecno-
lgicos disponveis, foi recentemente implantada em nosso sistema processual a pe-
nhora on-line, principalmente na Justia do Trabalho, onde os Juzes esto conecta-
dos por computadores, atravs de programas e convnios, diretamente com o Ban-
co Central, agilizando o ato e evitando falcatruas, como desvio do dinheiro, fecha-
mento da conta ou outras manobras antigamente comuns.
Ora, at pouco tempo atrs, o meirinho chegava ao estabelecimento bancrio
para concretizar a penhora e, no mais das vezes, no obtinha xito, pois o correntis-
ta era sempre avisado, ou era desviado o saldo bancrio, impossibilitando o paga-
mento do crdito reclamado.
Outra medida - adotada, alis, pela maioria dos Magistrados da Justia Comum
- a requisio da penhora do suposto numerrio bancrio atravs de ofcio. Eviden-
te que muito grande o risco da demora, com o advento de novas decepes, frau-
des e desvios.
A medida consistente no bloqueio de contas bancrias e posterior penhora
sempre sofreu restries e s muito timidamente foi avanando. Alis, h no mui-
to tempo, conforme julgado publicado na Revista dos Tribunais1, a penhora e o blo-
queio de contas bancrias violavam o direito lquido e certo do devedor.
H, tambm, o seguinte entendimento:
Incidncia sobre numerrio existente em reserva bancria Inad-

missibilidade - Inteligncia do art. 68 da Lei 9.069/95 e do art. 68 do
CPC. Todo o movimento bancrio se integra nas reservas bancrias,
1 RT 586/125, agosto de 1984, rel. juiz Wanderley Racy.

as quais so impenhorveis (art. 68 da Lei 9.069/95), at porque no

se pode ignorar que aquelas verbas compem o capital de giro dos
bancos, e tambm os depsitos chamados vista so compulsoria-
mente recolhidos ao Banco Central, em limites que este fixa. Tal im-
penhorabilidade tambm est prevista no art. 648 do CPC2.
Os Tribunais comearam, recentemente, a modificar tal entendimento, princi-

palmente reconhecendo que a finalidade precpua da penhora a satisfao do cr-
dito executado, autorizando a penhora sobre a importncia em questo, sem que
isso ocasione ferimento ao princpio constitucional da privacidade, pois recaindo
sobre quantia certa, no evidencia devassa na vida econmica da executada3.
H, ainda, jurisprudncia no sentido de que
... a constrio via on-line, efetivada sobre numerrio existente em

conta bancria, no feriu direito lquido e certo, uma vez que pre-
vista no artigo 655, do CPC. Aplicao analgica da Orientao Ju-
risprudencial n. 60, da SDI-2, do TST4.
Referida orientao jurisprudencial (n. 60 SDI-2, TST), adverte:
No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que de-

termina penhora em dinheiro de banco, em execuo definitiva,
para garantir crdito exeqendo, uma vez que obedece grada-
o prevista no art. 655 do CPC (20.09.00).
Portanto, na Justia do Trabalho, tratando-se de execuo e no ocorrendo no-

meao de bens vlida, a matria praticamente pacfica, estabelecendo que no
fere direito lquido e certo a ordem de penhora on-line5.
Tal procedimento vem sendo admitido por alguns operadores do direito at
mesmo na execuo provisria, caso no ocorra nomeao de bens livres, desemba-
raados e de fcil aceitao comercial6. Em sentido contrrio,
Penhora de numerrio. Execuo provisria. No se justifica a pe-

nhora de numerrio existente em conta corrente quando se tratar
de execuo provisria, j garantida por bens suficientes satisfa-
2 RT. 739/308, novembro de 1996, rel. juiz Evaldo Verssimo.

3 TRF, DJU 03.06.2004, agravo n. 204049, desembargadora e relatora Marli Ferreira.
4 Acrdo 20040217633, 8 turma TRT, 2 regio, rel. Rovirso Aparecido Boldo.
5 Acrdo 2003033791, rel. Plnio Bolivar de Almeida; Acrdo 2004008120, rel. Anelia Li Chum, e acrdo
2003032019, rel. Vania Paranhos, todos TRT, 2 regio.
6 Acrdo n. 2003030300, rel. Vania Paranhos, TRT, 2 regio.
o do quantum debeatur, por empresa que possui solidez financei-

ra e no se ope de forma injustificada execuo7.
Por tal motivo, mais uma vez saiu na frente a Justia do Trabalho, implan-
tando o sistema da penhora on-line, atravs de convnio firmado em maro de
2002 entre o Banco Central e o Tribunal Superior do Trabalho. Destaque-se que
tudo teve incio com a insistncia dos Juzes Trabalhistas na remessa de ofcios
ao BACEN, terminando por discutir a implantao e adotar o sistema de consul-
ta e bloqueio.
Na Justia Comum, levando-se em conta que grande parte das va-

ras no est informatizada, a requisio do bloqueio da conta
feita por ofcio remetido ao Banco Central e, em algumas oportu-
nidades, s agncias bancrias. Portanto, o sistema on-line apenas
substitui as respostas demoradas dos ofcios s agncias bancrias,
sendo mnimo, nessa hiptese, o gravame imposto ao devedor8.
Por deciso de 8 de abril de 2003, o Tribunal de Justia do Estado de So Pau-

lo9 esclarece
que est prestes a firmar Termo de Adeso a Convnio de coopera-

o tcnico-institucional entre o Banco Central do Brasil e o Supe-
rior Tribunal de Justia, a possibilitar, por intermdio do sistema
BACEN JUD, solicitaes de informaes sobre a existncia de con-
tas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio
e desbloqueio, inclusive penhora on-line.
Seja dito de passagem que no devem deixar de ser seguidos os bons exem-
plos proporcionados pela Justia do Trabalho, como: a) prova sucinta, restrita aos
pontos controversos; b) delimitao dos aspectos conflitantes; c) citao postal; d)
desconsiderao da personalidade jurdica; etc.
Como se percebe, a experincia do direito processual do trabalho j in-
fluenciou o processual civil: uniformidade de razes e contra-razes e o sum-
rio civil.10
O convnio citado permite o bloqueio de contas correntes e de aplicaes fi-
nanceiras para garantir o pagamento de dvidas. Trata-se, portanto, de um moderno
instrumento tecnolgico para evitar a procrastinao do processo de execuo.
7 TRT-12a Regio MS 00132-2003-000-12-00-7 30/09/2003.

8 TRT 15 regio, Deciso 01592/2003- PATR.
9 Agravo de instrumento 288.955-4/4-00, relator Roberto Stucchi.
10 Mendona Lima, Processo Civil no Processo do Trabalho.
Cada Tribunal Regional do Trabalho tem um gestor de uma senha, que distri-
bui outras senhas individuais a todos os juzes de primeiro grau, os quais tm, as-
sim, acesso direto, pela internet, ao sistema de dados sigilosos do Banco Central.
O sistema foi objeto de vrias adequaes. Algumas modificaes so ainda
necessrias. Trata-se, porm, de uma salutar inovao e, quem sabe, de um mecanis-
mo eficaz para a moralizao dos recebimentos dos crditos judiciais.
Ora, de incio, independentemente do valor em execuo (dbito/crdito), to-
das as contas do devedor eram bloqueadas. Numa execuo, por exemplo, de R$
2.000,00 (dois mil reais), sendo de R$ 2.000.000,00 (dois milhes de reais) o saldo
credor do executado, todo este montante era objeto de bloqueio, at a soluo do
impasse. O exemplo no simples fruto de imaginao. Casos assim ocorreram nes-
ta regio, tendo sido, outros, noticiados pela imprensa11.
Hoje, parcialmente corrigidos os abusos, os valores bloqueados so compatveis
com o dbito, ou seja, tratando-se, como no exemplo anterior, de uma execuo de R$
2.000,00 (dois mil reais), somente esse exato valor ser bloqueado para penhora. Toda-
via, se o devedor tiver conta aberta em vrios bancos, com saldo disponvel, todas se-
ro objeto da penhora, at o montante em execuo. No demais esclarecer que, no
caso de inexistncia de saldo, a conta bloqueada; havendo saldo, o valor correspon-
dente ao dbito em execuo reservado para a efetivao da penhora.
Outro motivo de descontentamento a demora para o desbloqueio, quando
feito em excesso ou, ento, no caso de pagamento do dbito por parte do devedor.
Por esse motivo, ou seja, combatendo as mltiplas penhoras, o acrdo n.
20030515240 Agravo de Petio - apresenta orientao no sentido de que
a penhora de crdito somente far-se- sobre uma conta bancria,

ainda que vrias as contas e em vrios bancos, procedendo-se a
outras, uma por uma, com respectivo Ofcio do Juzo, se necess-
rio e apenas para completar o crdito exeqendo, evitando-se, as-
sim, aodadas e mltiplas penhoras de dinheiro, criando-se verda-
deiro aprisionamento das contas bancrias das empresas, impe-
dindo o seu desempenho e o cumprimento de seus demais compro-
missos sociais, bancrios e contratuais12.
H, evidente, necessidade de aperfeioamento, a ningum sendo dado ne-

gar, todavia, tratar-se de extraordinria inovao, que trar, certamente, frutos ben-
ficos para a Justia. Os Ministros do TST consideram a penhora on-line uma arma
revolucionria contra a lentido do processo na fase da execuo.
11 Jornal O Estado de So Paulo, 15.05.2004.

12 Processo n. 40774-2003-902-02-00-0, 8 turma, TRT 2 regio, publicao de 07.10.2003, relatora Rita Maria Sil-
vestre.
3. LEGALIDADE DA MEDIDA
A primeira restrio vem no sentido de que esse sistema propicia a quebra do

sigilo bancrio do devedor, via Internet, fato impedido pela Constituio Federal.
O presidente da Confederao Nacional da Indstria, deputado Armando
Monteiro Neto (PTB-PE)13, de opinio que a utilizao do mecanismo deve ser fei-
ta de forma sensata e afirma que para atender a um direito individual no se pode
sacrificar o todo.
O descontentamento gerou a propositura de uma ao direta de inconstitu-
cionalidade, por iniciativa do PFL (Partido da Frente Liberal), com intuito de pr fim
ao convnio de cooperao tcnico-institucional celebrado entre o Banco Central e
o STJ (Superior Tribunal de Justia), anteriormente mencionado, estando pendente
o julgamento perante o STF (Supremo Tribunal Federal), inclusive quanto ao pedi-
do liminar, que ainda no foi apreciado, conforme consulta de acompanhamento
processual de 21 de outubro de 2004. Destaque-se, outrossim, que na ao o men-
cionado partido pede tambm a inconstitucionalidade dos Provimentos 1 e 3/2003,
baixados pela Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, que regulamentaram o
convnio.
Ressalta o partido que a questo merece uma rgida anlise por parte do Su-
premo Tribunal Federal, diante do elevado nmero de pessoas fsicas e jurdicas de-
vedoras de obrigaes trabalhistas, submetidas
a tratamentos degradantes e coativos impostos pelos juizes mono-

crticos das Varas vinculadas aos Tribunais Regionais do Traba-
lho, portadores de senhas individualizadas que lhes asseguram
acesso direto ao sistema BACEN JUD, autorizados a procedera
bloqueios on-line no respeitando sequer os limites das respecti-
vas jurisdies.
O procurador-geral da Repblica, Cludio Fonteles, encaminhou ao Ministro

Relator do processo, Joaquim Barbosa, parecer favorvel ao sistema de penhora on-
line, que considera modelo de eficcia a ser seguido, na prestao de servio po-
pulao. Optou, portanto, pela improcedncia da ao e por declarar a constitucio-
nalidade dos provimentos 1 e 3/2003, da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho
e do convnio BACEN/TST/2002.
Discute-se, ainda, o aspecto da exclusividade, uma vez que a Carta Magna atri-
bui Unio, privativamente, a competncia de legislar sobre o direito processual,
ocorrendo assim ofensa ao artigo 22, inciso II, c.c. os artigos 2, caput, 48, 59, 61, 65
e 66, todos da Constituio Federal.
13 Jornal Gazeta Mercantil, 11.05.04.

O prprio Governo Federal procurou imitar tal flexibilizao do sigilo fiscal,

preparando que est um decreto que autorizaria rgos como a ABIN (Agncia Bra-
sileira de Inteligncia) e a Polcia Federal a ter acesso aos dados mediante sua requi-
sio Receita, sem precisar de autorizao judicial14.
3. CONCLUSES
Trata-se evidentemente, a penhora on-line, de medida extrema, que dever ser

adotada to somente aps citao e possibilidade de nomeao de bens (art. 652 do
C.P.C.), visto que a execuo ser feita pelo meio menos gravoso para o devedor (art.
620 do C.P.C.), sob pena de ofensa ao devido processo legal. Nesse sentido:
Se a recorrente ofereceu outros bens suficientes a garantir a execu-

o, ainda que mveis, no se justifica promov-la pelo modo mais
gravoso, mesmo porque s excepcionalmente poder a penhora re-
cair sobre estabelecimento comercial ou industrial.15
Locao. Processual Civil. Execuo de aluguis. Nomeao de
bens penhora. Ordem legal. Carter relativo. Art. 620 DO CPC. A
ordem legal estabelecida para a nomeao de bens penhora no
tem carter absoluto, devendo sua aplicao atender s circuns-
tncias do caso concreto, potencialidade de satisfazer o crdito
e ao princpio da menor onerosidade da execuo, inscrito no
art. 620 do CPC. Precedentes. In casu, a e. Corte a quo entendeu,
acertadamente, que a constrio deveria recair sobre os bens m-
veis indicados, porquanto a penhora sobre o dinheiro existente na
conta bancria da executada comprometeria o prprio capital de
giro da empresa, em detrimento dos fins por ela colimados. Recur-
so no conhecido16.
O princpio do devido processo legal garante s partes litigantes
acesso justia (direito de ao e de defesa), igualdade de tra-

tamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do pro-
cedimento, contraditrio e ampla defesa, realizao de provas,
julgamento por juiz imparcial (natural e competente), julga-
mento de acordo com provas obtidas licitamente, fundamenta-
o das decises judiciais etc.17
14 Folha de So Paulo, 12.08.2004.

15 STJ, 2 T., Resp 19.493-0-SP, Rel. Min. Hlio Mosimann, j. 06/12/1993, na RSTJ 58/268.
16 STJ RESP 445684/SP, 24.02.2003.
17 Celso de Mello, Constituio Federal anotada, pg. 441 e RT. 526/298.
Trata-se, como acima se afirmou, de medida extrema, excepcional, como bem

demonstrou o E. Superior Tribunal de Justia, em recente acrdo18, em que figura
como relatora a Ministra Eliana Calmon, entendendo que a penhora sobre o saldo
de conta corrente somente pode ser decretada como medida extraordinria e atra-
vs de deciso fundamentada, cuja ementa segue transcrita:
Execuo fiscal. Penhora em saldos de conta corrente. Excepciona-

lidade. 1- A penhora em saldo bancrio do devedor equivale pe-
nhora sobre o estabelecimento comercial. 2- Somente em situaes
excepcionais e devidamente fundamentadas, que se admite a es-
pecial forma de constrio. 3- Recurso especial provido.
A ministra relatora, no corpo do v. acrdo, enfatiza:
Permitir-se a penhora dos saldos bancrios de uma empresa o

mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinao no
respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento
prioritrio aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de
aquisio da matria-prima, pagamento aos empregados, priori-
dade absoluta pelo carter alimentar dos salrios.
Ocorrendo, porm, nomeao de bens insubsistentes ou de difcil alienao,

portanto em desobedincia ordem legal prevista no artigo 655 do Cdigo de Pro-
cesso Civil, somente resta o indeferimento da nomeao de bens. Em caso anlogo,
onde foram oferecidos oito ttulos da dvida pblica penhora, manteve-se o inde-
ferimento da nomeao, diante da imediata ausncia de liquidez, bem como se ad-
mitiu a constrio incidente em caixa de banco19.
O v. acrdo referente ao agravo de instrumento n. 633.338-00/020, estabelece que
a penhora deve atingir, preferencialmente, os bens mais facilmen-

te transformveis em dinheiro, a fim de possibilitar a pronta e efi-
caz satisfao do crdito. possvel a penhora de valores encon-
trados nos cofres do banco.
O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira21 destaca, no tocante ao ato da penho-

ra, que o oficial de justia deve adequar os interesses contrapostos de menor one-
18 RESP n 557.294-SP; Rela.Min. Eliana Calmon; j. 6/11/2003; v.u.; in Bol. AASP n2363, p. 3033, Seo Jurispru-
dncia.
19 Agravo de instrumento n. 807.578-0/9, Juiz relator Orlando Pistoresi, 2 TACiP.
20 8 cmara do 2 TACivSP, relator Juiz Walter Zeni.
21 STJ, terceira turma, RE 241.464-SP., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.02.01, vu, DJU 02.04.01, pg. 289.
rosidade para o devedor e de satisfao do interesse do credor, que limitam a sua li-
berdade de escolha, devendo atentar, sempre que possvel, para a gradao legal.
Pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia22, possvel recaia a pe-
nhora sobre o numerrio disponvel no caixa da instituio financeira, excludas ape-
nas as reservas tcnicas mantidas junto ao Banco Central do Brasil.
Por todo o exposto, corrigidos os excessos cometidos e as distores apresen-
tadas pelo sistema, anteriormente citados, independentemente dos aspectos for-
mais da competncia levantados pelo PFL, trata-se de uma inovao excepcional
para a celeridade e moralizao do processo de execuo.
Em que pesem os entendimentos diversos, principalmente no sentido de que
o sistema ofende e viola a ordem legal e democrtica, entendemos que a medida
trouxe considervel avano na modernizao do processo de execuo.
No demais reiterar que os Magistrados devero adotar critrios rigorosos e
sensatos para a aplicao da medida, evitando abusos e injustias, porm o sistema
merece progredir, aperfeioando-se, como homenagem ao moderno princpio da
efetividade, com intuito, sempre, da pacificao social.
22 STJ, terceira turma, RE 241.464-SP., Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 15.02.01, vu, DJU 02.04.01, pg. 289.
da valorao da prova e Do nus da prova
Soraya Regina Gasparetto Lunardi
DA VALORAO DA PROVA
No se encerra o ciclo probatrio com a produo de provas, mas esta se com-

pleta com a produo das provas. Com a produo de provas, se aparelha o proces-
so daquilo que permite ao esprito persuadir-se da verdade com referncia relao
jurdica controvertida: est fornecida a prova no sentido de elemento da prova. Atra-
vs do conhecimento da prova produzida e atravs do raciocnio, se conduz ao des-
conhecido, ou seja, a verdade, quando se conclui: estou certo.1
Esta certeza uma crena (estou certo) no mais que uma afirmao com
base nas grandes, mas no absolutas relaes de conformidade entre o pensamen-
to prprio e a verdade objetiva, sendo aqueles motivos suficientes para seu conven-
cimento da verdade.2 O convencimento assim nada mais do que a afirmao ne-
cessria da posse da certeza, no havendo mais dvidas quanto quela verdade. As-
sim, o convencimento racional, em suma nada mais do que um juzo racional su-
cessivo, sendo a certeza a crena na verdade, o convencimento assim a opinio da
certeza como legtima.3 Esta a finalidade da prova.
At esse ponto, a prova tem vida, a partir ento passa a ser objeto de do tra-
balho intelectual do juiz, para estabelecimento de sua convico.
1 Moacyr Amaral dos Santos, Prova judiciria no cvel e no Comercial, Vol. I, 1952, So Paulo, Max Limonad, p.
326.
2 Nicola Framarino Dei Malatesta, A lgica das Provas em Matria Criminal Vol. I, Traduo de Alexandre Au-
gusto Ferreira, So Paulo, Saraiva; 1960, p. 59.
3 Idem ibidem.
Conclui-se, assim, que por valorao da prova se entende: a operao men-

tal que tem por fim conhecer o mrito o valor da convico que pode se deduzir do
seu contedo.4 Ser assim a avaliao da capacidade de convencer, de que sejam
dotados os elementos de prova contidos no processo.5
A verdade, ou os motivos de que decorre, imprime um movimento balana
da conscincia e que a este movimento corresponde um estado determinado de
nosso esprito; neste momento, sucede, algumas vezes, que sentimos esta forte se-
gurana, que pode ser produzida pelo exato rigor da deduo matemtica; ns acre-
ditamos na posse da verdade absoluta. Em outros casos, as conchas da balana so
apenas abaladas e s podemos formar uma conjectura6. Assim MITTERMAIER evi-
dencia a influncia da valorao que imprimimos aos elementos trazidos aos autos
pelas partes.
1. SISTEMAS DE APRECIAO DE PROVAS
O trabalho de avaliao das provas no pode ser desordenado e arbitrrio, se

apresentado trs sistemas para tal:
1.1. O sistema da prova legal;
1.2. O sistema do livre convencimento;
1.3. O sistema da persuaso racional.
1.1. Sistema da prova legal (prova tarifada)
As regras de valorao da prova so determinadas pela lei e no pelo juiz:

cabe, portanto ao legislador estabelecer juzos valorativos que graduam, exaltam ou
limitam a eficcia das variadas fontes ou meios probatrios.
Inicialmente. foram de fundo mstico ou supersticioso as ordlias ou juzos de
Deus. Realizavam-se provas de destreza e fora (duelos estes duelos somente fo-
ram desaparecendo a partir de 1270 com o fim das Ordenaes do Rei So Luiz7).
Relata-se, por exemplo, que a mulher acusada de bruxaria pelos Tribunais da Santa
Inquisio seria lanada a um poo com uma pesada pedra atada ao pescoo. Se se
salvasse, seria prova de que tinha relaes com o demnio. Se fosse ao fundo e mor-
resse por afogamento, porque seria inocente.8
Outro exemplo eram as Ordenaes do Reino de Portugal as quais incluam
preceitos dessa ordem, sendo distinto o valor atribudo s provas plenas e semiple-
4 Hernando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires: Victos P. De Zavala
Editor, 3.ed. p. 287.
5 Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 101.
6 C. J. A Mittermaier, Tratado da Prova em Matria Criminal, Campinas: Bookseller, 1997.
7 Moacyr Amaral dos Santos op. cit. P. 327.
nas. Excluam-se, assim, o testemunho dos escravos e subestimava-se o dos mou-

ros e de judeus que no podiam depor entre cristos. A prova testemunhal mais va-
lorizada era a prestada pelos nobres, ricos, clricos, vares, em detrenimento do
prestado por mulheres, plebeus, leigos e pobres. A doutrina chegou a reunir 96 re-
gras sobre o peso a ser atribudo s provas.9
Este sistema atribui um valor inaltervel e constante previsto pela lei, e por
isso, ao juiz no lcito apreci-la seno conforme tais regras previamente estabele-
cidas pela lei, sendo por isso chamada de tarifamento de provas. Assim, por mais
que se convena da verdade afirmada por uma nica testemunha, no poder afir-
m-la vista da regra testis unus testis nulus. Este sistema permitia, inclusive impor
fatos inverdicos quando no contestados. Assim, se A afirma que a Torre da Igreja
de Santo Estevo se havia colocado noite sobre sua cabea, voltando depois sua
base e a outra parte no contestasse o fato, o juiz deveria aceit-lo como verdadei-
ro, segundo o processualista PLAUCK.10
O processo civil moderno repudia este sistema; entretanto, ainda encontra-
mos resqucios do sistema da prova que excluem o sistema de valorao pelo juiz.
Valorao da prova o caso, por exemplo, da prova testemunhal que ainda desa-
creditada em casos como contratos acima de determinado valor (art. 401 do CPC).11
1.2. O Sistema da Livre convico
Esse sistema foi adotado em Roma e o juiz tinha ampla liberdade para decidir
conforme lhe sugerisse a conscincia, podendo, inclusive, se quisesse, no decidir12.
A crtica sobre este sistema era por representar risco ao Estado-de-direito, j
que o juiz decidiria segundo seus prprios impulsos pessoais sem o dever de, se-
quer, fundamentar seu entendimento, ou mesmo podendo decidir em desconformi-
dade com o que conste do processo.13 Nesse sistema, o juiz no fica adstrito a ne-
nhuma regra no tocante avaliao da prova.
1.3. O convencimento racional motivado luz dos autos:
Seria, segundo MOACYR AMARAL SANTOS, um sistema misto.14 ECHANDIA,

ao contrrio, discorda afirmando no existir um sistema misto, pois quando se
outorgam certas faculdades ao juiz para apreciar determinados meios de prova,
9 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 328, Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil,
v. III, p. 104, Chiovenda, A oralidade e a Prova, in Revista Forense 74/232.
10 Moacyr Amaral dos Santos,, op. cit. p. 330.
11 Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, v. III, p. 104,
12 Chiovenda, A oralidade e a Prova, in Revista Forense 74/232.
14 Op. cit. P. 332, citando Maximo Castro, Furno e Costa Carvalho.
subsiste o sistema de tarifao legal atenuado, j que a liberdade de apreciao

existe ou no.15
Segundo esse sistema, o juiz aprecia as provas livremente, mas no segue as suas
impresses pessoais, mas tira a sua convico das provas produzidas, ponderando sobre
a qualidade e valor probatrio delas. A convico est na conscincia formada pelas pro-
vas, no arbitrria e sim condicionada a regras jurdicas, de lgica, regra de experincia
tanto que o juiz dever demonstrar na sentena em que baseia seu entendimento.16
o sistema adotado no Brasil conforme determina a Constituio Federal em
seu art. 93, inc.IX e o CPC, art. 131 e 458, II. Neste sistema, o livre convencimen-
to ficar condicionado s seguintes regras racionais (no emocionais):
a) aos fatos sobre os quais se funda a ao controvertida.
b) s provas colhidas nos autos: so as provas admitidas pela lei e produ-
zidas segundo a forma tambm prescrita pela lei). No se tem, assim, a re-
gra inflexvel valorativa das provas que podem acabar convertendo o juiz
condio de instrumento passivo de pretenses desarrazoadas se, porm
cair no outro extremo de buscar injustificadamente provas abandonando
sua condio de imparcialidade.
c) s regras legais e mximas de experincia: Via de regra, uma testemu-
nha no ir comprometer a autoridade de uma escritura pblica revestida
de suas formalidades, ou que os fatos verossmeis no contestados deve-
ro ser tidos como verdadeiros. Da mesma forma, mesmo que a percia
conclua que a gua da torneira tem propriedades sulfurosas, no dever in-
fluenciar o convencimento do julgador, pois contraria as leis da qumica.
d) deve ser motivada. Atravs dessa, se apura o trabalho intelectual desen-
volvido pelo juiz na apreciao da prova.17
Assim, verificamos que o juiz valora livremente a prova, mas no to livremen-
te assim.18 A tendncia atual no sentido de ampliar a liberdade concedida ao juiz.
Nisto como em todas as coisas, o prudente e sbio colocarmos um termo mdio,
razovel, entre sufocar a conscincia do juiz debaixo de uma multido de regras e
muitas delas de resultado duvidoso, e deix-las, em absoluto, entregues sua pr-
pria inspirao e critrio. Seria no equilbrio que encontraremos a melhor soluo,
compatibilizando a liberdade e a ordem, o indivduo e o Estado.1
15 Hernando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires, Victos P. De Zavala
Editor, 3.Ed. p. 287/289. A crtica do Professor a Universidade de Bogot vai ao seguinte sentido: Para se ob-
ter os fins de interesse pblico do processo civil, deve-se impedir que este seja uma aventura incerta cujo re-
sultado dependa da habilidade dos litigantes e a impotncia do juiz para buscar a verdade, devendo o juiz ter
faculdades inquisitivas para produzir as provas que entenda teis. Somente com essas faculdades e com a li-
berdade para apreciar a prova pode o juiz reconhecer quem realmente tem razo.Num sistema rigorosamente
dispositivo e com tarifa legal,no verdade que o juiz administre justia de acordo com a lei.
16 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 332/333.
17 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 331-338.
18 Theotonio Negro, apud Candido Rangel Dinamarco, op. cit. P. 105.
19 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 344, citando Eduardo Couture.
2. OS LIMITES NORMATIVOS IMPOSTOS PELO SISTEMA LEGAL AO

PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
Nosso sistema processual apresenta uma srie muito grande de restries le-
gais ao sistema do livre convencimento. Temos, primeiramente, as presunes re-
lativas: exclui do objeto da prova o fato presumido, como aquele admitido pela par-
te contrria. (art. 334 do CPC).
O art. 401 veda a prova exclusivamente testemunhal em contratos de valor
superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente poca da celebra-
o do contrato.
O art. 145 do CPC regra legal que exige a prova pericial em relao a fa-
tos em que seja necessrio conhecimento tcnico ou cientfico especfico;
O art. 5, LVI da CF, veda a utilizao de provas ilcitas;
Art. 334, II, CPC dispensa provas de fato confessados;
Art. 353 CPC que atribui confisso extrajudicial o mesmo valor da confis-
so judicial;
Art. 354 CPC que trata da indivisibilidade da confisso;
Art. 365, III, CPC em relao a documentos impugnados;
Art. 224 e 1543 do CC que exigem a lngua portuguesa para validade dos
documentos, entre outros.
Os requisitos formais necessrios para a existncia de certos negcios jurdi-
cos, como a escritura pblica para a compra e venda de imvel, no influem nos cri-
trios de avaliao da prova (art. 134 do CC e 336 do CPC), mas fazem parte da pr-
pria constituio do ato.
3. CONFLITOS DE PROVAS
Muitas vezes, ocorrem choques de provas s quais conduzem a concluses intei-

ramente opostas com referncia ao mesmo fato controvertido, ficando o juiz em estado
de perplexidade, mesmo aps a utilizao dos meios previstos no art. 131. A melhor so-
luo , ainda, e experincia da mxima de que, na dvida, deve-se se absolver o ru.20
4. A MOTIVAO DA CONVICO
Alm de ser uma restrio liberdade concedida ao juiz, tambm tem por fi-
nalidade esclarecer s partes os motivos da deciso, o que dar base para a funda-
mentao de um possvel recurso, bem como servir para o Tribunal analisar o me-
recimento da deciso.21
20 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 371.

21 Moacyr Amaral dos Santos,, op.cit. p. 372.
O NUS DA PROVA
Antes que o esprito humano atinja o estado de dvida, probabilidade ou cer-

teza, na difcil busca da verdade, ir partir de um estado primrio a ignorncia. A
este esprito que ignora so ento apresentadas afirmaes contrrias, em relao ao
fato ignorado. necessrio ento trilhar o caminho do conhecimento que se inicia
com a dvida e termina com o convencimento. Iniciamos a regulamentao das pro-
vas com a determinao da obrigao da prova em relao a uma ou outra das as-
seres contrrias.22
nus do latim nus, significa: carga, fardo, peso, sendo a melhor traduo
do nus da prova a necessidade de provar. No o nus da prova um dever jur-
dico, uma obrigao, no havendo um direito que a ele corresponda e que deva ser
cumprido por aquele a quem a lei impe. O dever de provar no se d nesse sen-
tido, mas no sentido de interesse, necessidade, de produzir a prova para que o juiz
possa decidir conforme os elementos do processo.
O nus da prova, no dizer de ECHANDIA, o poder ou faculdade de execu-
tar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefcio
e interesse prprios, sem sujeio nem coero e sem que exista outro sujeito que
tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservncia acarreta conse-
qncias desfavorveis.23
Tambm BETTI ressalta que a diviso do nus da prova acompanha o da afir-
mao, compatvel com a diferente posio processual das partes.24
CARNELUTTI considera que o critrio para determinao do nus da prova
reside no interesse na afirmao, o que se harmoniza com o contedo da lide e de-
corre de regra de experincia, segundo a qual as partes buscam a prova dos fatos
que lhes sejam favorveis.25
Seria o nus da prova uma necessidade prtica diante da qual se encontra a
parte para poder obter o efeito jurdico desejado e evitar o dano de perd-lo.26 Cabe
parte provar o nascimento ou extino do direito pleiteado se quiser que seja re-
conhecido pelo juiz. Entretanto, esta prova no se trata de obrigao da parte.
Aquele que litiga, buscando a prestao jurisdicional apresentar uma relao
de direito decorrente de um fato. Todo direito se origina de um fato, que servir de
fundamento ao. no fato jurdico que se encontra a causa de pedir; neste sen-
tido, ser a causa de pedir o ato ou fato jurdico de onde se baseia o direito que o
autor pretende ver acolhido.
22 Nicola Framarino Dei Malatesta, A lgica das Provas em Matria Criminal Vol. I, Traduo de Alexandre Au-
gusto Ferreira, So Paulo: Saraiva, 1960, p. 136.
23 Teora General de La Puebra 6 Ed. Buenos Aires: Zavalia Editor, 1988, tomo I 2 volume.
24 Diritto Processuale Civile Italiano 2 Ed., Foro Italiano 1936 p. 335.
25 Sistema di Diritto Processuale Civile Padova: Cedam, 1936, vol. I.
26 Michleli, La carga de la prueba, Buenos Aires: Edit. Ejea, 1961, p. 59.
Da mesma forma, o ru, ao apresentar sua defesa, contestando o direito do

autor, indicar, por sua vez, os fatos em que se fundam suas afirmaes. Assim apre-
sentadas as alegaes de um fato possvel e juridicamente relevante, devero ser
considerados pelo julgador. Entretanto, a simples alegao no suficiente para for-
mular a convico; necessrio que, diante da controvrsia entre as partes, surja a
questo: a quem incumbe o nus da prova?27
2. DIFERENA DE DEVER E NUS DA PROVA
A diferena se dar primeiramente com base na significao dos termos. O

dever se d sempre em relao a algum, ainda que sociedade. Trata-se de uma re-
lao entre dois sujeitos ou seja, uma obrigao do sujeito ativo. J o nus em
relao a si mesmo, o interesse do prprio onerado. Ele escolhe entre satisfazer o
nus ou no ter a tutela do prprio interesse. Quem tem interesse na afirmao de-
ver produzir a prova.28
Temos como mais adequado, falar em necessidade, nus de provar e no em
dever de provar. Portanto, a parte que no cumpre com o nus de provar enfrenta
uma situao jurdica anloga que enseja o inadimplemento de um dever, supor-
tando as conseqncias da falta da prova.29 O inadimplemento da obrigao impor-
ta uma desvantagem na busca do ganho da causa.30
Existe o nus, portanto, quando
um determinado comportamento do sujeito necessrio para que

um fim jurdico seja alcanado; por outro lado, o sujeito mesmo
livre para organizar sua prpria conduta como quiser, inclusive
para eventualmente agir contrariamente ao previsto na norma.31
J na obrigao, ao contrrio, se deve cumprir o ato e pode se obter tal cum-

primento coercitivamente com a possibilidade de aplicao de sanes como o pa-
gamento de prejuzos e pena de multa.32
O que se precisa aferir que o nus da prova se impe no s em razo do
interesse das partes, mas tambm em razo do interesse da adequada marcha e so-
luo processual, ou seja, em razo do interesse pblico. Em contraponto, existe
igualmente direito e obrigaes de interesse geral. O cumprimento de uma obriga-
27 Moacyr Amaral dos Santos, Prova judiciria no cvel e no Comercial, Vol. I, 1952, So Paulo: Max Limonad, p.
94.
28 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Campinas, Bookseller, 2001, Tomo 3, p.458.
29 Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2002, Vol. II, p. 442.
30 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Nery, CDC Comentado, So Paulo: RT, 2003, p. 722.
31 Michleli, La carga de la prueba, Buenos Aires: Edit. Ejea, 1961, p. 59.
32 Hernando Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires: Victos P. De Zavala
Editor, 3. Ed. p. 395.
o interessa principalmente ao credor e o devedor atuar devido ao interesse da-

quele e no do seu prprio. Quando for ato necessrio em razo de nus proces-
sual, executado conforme o interesse do demandado e para evitar o dano de sua
inexecuo.
Verificamos, portanto, que no se trata do ponto sensvel o conceito de nus
processual e sua verdadeira distino de obrigao. Existem analogias entre situa-
es jurdicas criadas por ambas: o obrigado mantm, em certas ocasies, para no
cumprir a determinao como no caso das obrigaes personalssimas, suportando
conseqncias como o pagamento de indenizao. Por outro lado, o sujeito do nus
da prova pode tambm no executar e submeter-se a situaes desfavorveis, no
obstante dever executar, desejando obter resultado favorvel, o que compromete
uma diferenciao absoluta.33
2.1. Teses Sobre o nus da Prova e sua Correlao com a Obrigao
A) A Carga uma Categoria de Obrigao: Para esses autores, o nus nada

mais do que uma categoria de obrigao na qual no se sanciona com pe-
nas como o ressarcimento de danos, mas uma mera decadncia.34 Essa
teoria no prevalece em razo de sua inconsistncia. Para caracterizar o
nus como obrigao necessria a existncia de uma auto-responsabili-
dade, ou uma sujeio consigo mesmo. Ora, no nos parece adequada
esta idia de uma obrigao que no seja em relao a terceiros, ou seja,
deveria haver um direito correlativo do juiz ou da parte de exigir o cumpri-
mento da obrigao. Por outro, lado temos que as normas que estabele-
cem o nus processual conferem tambm s partes poderes ou faculdades,
tendo, portanto liberdade de executar o ato, ou assumir a conduta previs-
ta. Ou seja, a atividade dos interessados sempre voluntria.35
B) Corrente que considera a carga como sendo um Vnculo Jurdico Impos-
ta para a Proteo de Interesse Pblico: Esta teoria vem embasada na
idia de que o nus da prova seria um poder-dever. No leva em conside-
rao que a demanda est sendo intentada em razo de um interesse pr-
prio, ou seja, um interesse da parte que no pode se confundir com o in-
teresse genrico de interesse pblico que reveste o processo. Como se no
bastasse, se realmente se tratasse de um interesse pblico, no haveria essa
liberdade de execuo, a saber, um nus e seria, sim, uma obrigao.36
C) Tese que Define a Carga Como um Dever Livre: Tem como mais forte par-
tidrio BRUNETTI, e sustenta que o nus pode ser definido como um de-
33 Idem ibidem, p. 396.

34 Neste sentido Zitelman, Ascarelli Bruck e outros. Echandia citando Micheli, p. 396.
35 Essa crtica feita por: Micheli, Rosenberg, Silva Melero e Kisch, apud Echandia, op. cit. p. 397/398.
36 Idem ibidem,
ver livre, deixando o sujeito em liberdade para usar ou no os meios ne-

cessrios para a obteno do fim almejado. ECHANDIA juntamente com
MICHELI critica o posicionamento, por entender que a parte no se encon-
tra em um estado de dever livre, mas num estado tpico de coao. Por
outro lado, o prprio termo contraditrio dever livre? Segundo RO-
SEMBERG, este dever livre equivale ao dever para consigo mesmo, pois
mais uma vez no se considera a principal caracterstica que a do poder
ou faculdade conferida parte. Ainda no podemos confundir, mais uma
vez, nus e dever.37
D) Tese que fundamenta a noo de nus na titularidade do interesse que
existe em sua observao: afirmando que a obrigao se cumpre em inte-
resse pblico e o nus em interesse prprio, esta deve ser observada se se
pretende obter resultado benfico para o sujeito gravado com ela ou evi-
tar uma conseqncia fatal ou adversa. ECHANDIA entende que a titulari-
dade do interesse, o benefcio que o ato outorga no suficiente para es-
truturar completa e claramente a noo do nus e seus diferenciais de
obrigao e dever, pois se omitem aspectos importantes como a existncia
e inexistncia de sano liberdade de seu cumprimento. Assim, a tese
contempla apenas um aspecto;
E) Tese que Diferencia a Carga da Obrigao e que, no Obstante, a Colo-
ca no Grupo das Relaes Passivas Como Ato Juridicamente Necessrio,
mas em Interesse Prprio, Cuja Inexecuo, sendo Lcita, Acarreta Con-
seqncia Econmica: (KISCH, CARNELUTTI, AUGENTI E FENECH) Nes-
ta tese, a obrigao de carga e estrutura se desenvolve sobre quatro bases:
a) o carter do ato necessrio (juridicamente) em oposio ao ato devido
que tem aquela; b) o distinto interesse (pblico ou prprio) em que cum-
pre o ato, dizer, o nus se cumpre em interesse prprio e a obrigao em
interesse pblico (o credor), c) a diferente sano que acarreta o no cum-
primento (jurdica para obrigao e simplesmente econmica para o nus:
a conseqncia diversa que sofre o sujeito); d) o carter ilcito do no-cum-
primento da obrigao e lcito da inobservncia do nus. CARNELUTTI dis-
tingue o ato necessrio (relativo ao nus) e o ato devido (determina a obri-
gao). O ato necessrio visa a obter finalidade de interesse prprio, o se-
gundo de interesse pblico. Explica que o descumprimento do nus acar-
reta uma sano econmica representada pela perda do efeito favorvel
que se busca com a tutela. J o descumprimento da obrigao acarreta uma
sano jurdica em benefcio do credor e do titular do direito correlativo,
seja pela indenizao, seja pela pena, restando claro o carter pblico. Es-
tabelece que o principal elemento de distino entre obrigao e nus o
37 Idem ibidem.
ilcito, motivo que leva concluso de que o nus se subordina a um inte-

resse prprio, e outro tambm prprio; j a obrigao implica subordinar
um interesse prprio a um pblico. Assim, o descumprimento da obriga-
o implica carter ilcito e lcito no descumprimento do nus,
No processo civil dispositivo, em que no do Estado Juiz a funo de diligen-
ciar e trazer provas ao processo, o nus da prova do interessado. Isto ir motivar
as partes a participar ativamente do contraditrio processual, sabendo as conse-
qncias de sua desdia ou omisso. O Cdigo de Processo Civil traz, acerca do
tema, norma de carter genrico que o art. 333, o qual distribui o nus da prova
entre as partes.38
3. O NUS E O OBJETO DA PROVA
o texto da lei que determina ao autor e ao demandado as circunstncias que

devero ser provadas, tendo em considerao os limites das proposies formula-
das em juzo, ou seja, fato no alegado fato irrelevante. Verifica-se assim que o
nus da prova no um direito do adversrio, mas sim um imperativo do prprio
interesse de cada litigante, uma circunstncia de risco que consiste em: quem no
prova o que deveria, corre o risco da perder a demanda.39
4. DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO
Interesse
A Legislao processual civil delimita, no art. 333 do CPC: I Cabe ao au-

tor a prova relativa aos fatos constitutivos de seu direito II e ao ru dos fatos
que de algum modo atuem sobre o direito alegado pelo autor impedindo (que
obsta as conseqncias jurdicas objetivadas pelo autor) que se forme, modifi-
cando-o (que opera alterao na relao jurdica) ou extinguindo-o (que acarre-
ta o fim da relao jurdica), ou seja, aquele que tiver interesse dever provar
para o reconhecimento do fato, ou seja, prevalece o princpio do interesse. As-
sim, em relao aos fatos constitutivos, sero de interesse do autor e, em rela-
o aos demais, sero de interesse do ru.40
Na lio de Moacyr Amaral dos Santos:
38 Candido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civi, So Paulo: Malheiros, 2003, Vol. III, p.72.
39 Eduardo J. Couture, Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, Colecin: Maestros Del Derecho Procesal, n 1,
Buenos Aires: Euros Editores SRL, 2002, p. 198.
40 O art. 333 alude somente ao autor e ao ru, mas na verdade a regra se estende a todos os sujeitos que figurem
no processo como litisconsortes (a prova de um deles suficiente), assistente, o MP na condio de fiscal da
Lei, etc.
1 - Compete em regra, a cada uma das partes fornecer os elemen-

tos de prova das alegaes que fizer. Ao autor cabe a prova dos fa-
tos dos quais deduz seu direito; ao ru a prova dos fatos que, de
modo direto ou indireto, atestam a inexistncia daqueles (prova
contrria, e contra prova. O nus da prova incumbe ei qui dicit.
2 - Em regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao ru a pro-
va do fato extintivo, impeditivo ou modificativo. Essa regra reafir-
ma a anterior, quanto ao autor, e atribui o nus da prova ao ru
que se defende por meio de exceo, em sentido amplo. Rus inex-
cipiendo fit actor.41
CHIOVENDA defendeu que o critrio para a determinao do nus da prova

seria o interesse de cada uma das partes; CARNELUTTI, pois, entende que ambas as
partes tm interesse, mas em direo oposta, sendo, portanto, o interesse em afir-
mar certo fato: ao autor o fato constitutivo, ao ru o fato modificativo, extintivo ou
impeditivo. A contribuio de MICHELI deu-se no sentido de que as regras do nus
da prova so para o juiz, regras prticas de julgamento, para resoluo da demanda
em face da falta ou insuficincia de prova de algum fato.42
O nus da prova passa a representar um problema quando decorrente do
princpio do dispositivo e do sistema de persuaso racional, devendo o juiz julgar de
acordo com a atividade probatria promovida. Tendo o julgador formado sua con-
vico, no necessita verificar a quem incumbia o nus da prova, que somente se
torna relevante no caso de omisso.
5. NUS DA PROVA OBJETIVO E SUBJETIVO
As regras at agora expostas dizem respeito ao nus subjetivo da prova, ou

seja, a necessidade de a parte provar para vencer e das conseqncias da parte que
deveria provar e no o fez.
Entretanto, aps as provas serem apresentadas ao processo, no importa mais
quem a apresentou, devendo o juiz lev-las em considerao, ou seja, vale para am-
bas as partes, sendo tal caracterstica definida como nus objetivo. A denominao
no apropriada quanto ao juiz, j que este no tem nus, mas sim dever funcional
de decidir, ainda que a prova seja complexa e os fatos incertos.43
41 Moacyr Amaral dos Santos, Primeiras Linhas do Direito Processual Civil, V. II, p. 347.
42 Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 2 V. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 202.
6. NUS DA PROVA OBJETIVO REGRA DE JULGAMENTO
Afirmam NERY e NERY que o nus da prova regra de julgamento, isto ,

quando da prolao da sentena, o juiz ir proferir sentena contrria quele que ti-
nha o nus e dele no se desincumbiu, ou seja, assumiu o risco da no produo da
prova.44 Assim, somente nos casos de falta de prova suficiente, encontrando-se o jul-
gador em uma situao de perplexidade intransponvel, que a regra de julgamento
ser utilizada.
Em verdade as regras sobre conseqncias da falta da prova exau-

rem a teoria do nus da prova. Se falta prova que se tem de pen-
sar em se determinar a quem cabia a prova. O problema do nus
da prova , portanto, o de determinar a quem vo as conseqn-
cias de no haver provado; ao que afirmou a existncia do fato ju-
rdico e foi, (na demanda o autor) ou a quem contra-afirmou (=
negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficcia do fato
jurdico afirmado).
importante repisar que essas regras sobre o nus da prova somente sero
aplicadas se esgotados todos os meios de prova, quer requeridos pelas partes, quer
determinados pelo juiz, de ofcio. Se mesmo assim o julgador no se convencer so-
bre nenhuma tese apresentada, neste sentido fala-se em regra de julgamento, ou so-
bre o nus da prova.45
Reiteramos: somente a insuficincia ou inexistncia de elementos probatrios
ou quando estes forem contraditrios ou incoerentes de modo que o juiz no tenha
condies de reconstruir mentalmente os fatos da causa, fundamentando-as, auto-
riza a aplicao da regra do nus da prova uma vez que no lhe permitido no jul-
gar, sendo, portanto, sua ltima alternativa.
As normas de distribuio do nus da prova de regra de julgamento so des-
tinadas ao juiz que se encontre em estado de perplexidade irredutvel, no sendo
instituto probatrio, pois somente se aplica quando a prova no funciona.46 Assim,
extrai-se do sistema que: fato no provado fato inexistente e fato provado fato
existente e o juiz julga segundo ele.
Quando encerra a instruo probatria e se dispe a julgar, o juiz desenvolve
uma atividade intelectual que consiste em: a) identificar o pedido; b) identificar os
pressupostos de fato do direito afirmado pelo autor; c) confrontar os fatos alegados
44 Nery e Nery, op. cit. p. 723, nota 2.

45 Rossana Teresa Curioni, A Atividade do Juiz na Produo da Prova, Dissertao de Mestrado apresentada
para a concluso do curso de mestrado na ITE, no publicada, p. 71.
46 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. IV, p. 20.
com o pedido; d) verificar a ocorrncia dos fatos. Nesse momento, a prova ser ana-
lisada e sua insuficincia dever dar base a possvel regra de julgamento.47
Entretanto, para que se assegure o cumprimento do devido processo legal,
necessrio que o juiz na audincia preliminar (art. 331 2 CPC) informe s
partes o nus que cada uma delas tem, advertindo as de eventual omisso, fixan-
do assim os limites de seu objeto, organizando os limites da prova fixe os pon-
tos controvertidos, sendo estes os alegados pelo autor e negados pelo ru.48
Aqueles pontos que no sejam controvertidos no devem ser objeto de prova
(art. 334, III).49
7. DA NO PRODUO DA PROVA PELO AUTOR E PELO RU
O ru tem interesse na no existncia dos fatos alegados pelo autor; en-

quanto, porm, o autor no provou os fatos que afirma, o ru no tem necessida-
de de provar coisa alguma. o que se abstrai do disposto na norma do art. 302
do CPC, o interesse, pois, e o nus da prova no ru surgem unicamente quando
o no afirmar e o no-provar acarretaria prejuzo ao ru, e tal acontece quando o
autor j provou fatos idneos para constituir um direito a seu prol, de sorte que
o juiz teria de acolher a demanda, se a parte contrria no afirmasse e provasse
fatos que se lhe opunham.
Enquanto o autor no provou os fatos que representam o fundamento de sua
demanda, o ru pode limitar-se a negar pura e simplesmente, sem obrigao de pro-
var. A simples negao dos fatos afirmados pela outra parte no impe qualquer
nus da prova.50
Entretanto, mesmo assim algumas situaes so passveis de dvidas. Vejamos
o caso do autor que alega que o ru lhe deve a quantia de R$ 200,00 (duzentos reais)
dizendo que a obrigao ser comprovada testemunhalmente. O requerido alega
que fez a proposta por brincadeira. A quem incumbe a prova? Ter o ru que provar
somente que o ru se obrigou, ou tambm que se obrigou a srio? BETHMANN-
HOLLWEG afirma: As condies especficas so os fatos que, segundo sua prpria
idia ou conceito de um dado direito, lhe determinam a existncia; as outras condi-
es no provm diretamente do conceito de direito A seriedade do acordo per-
tence constituio do fato que fundamenta o pedido.51
Portanto, considerando as alegaes de fato comprovadas pelo autor, impug-
nadas, mas no comprovadas pelo ru na forma prevista em lei, teremos ento a
precluso e a impossibilidade de produo posterior da prova, conforme dispe os
47 Candido Rangel Dinamarco, op. cit. p. 83.

49 Nery e Nery, op. cit. p. 716.
50 Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil. Campinas, Bookseller, 2002, Vol. II, p. 449.
arts. 297 e 300 do CPC o que significa dizer, o requerido se encontrar em desvan-
tagem com relao ao autor na atividade probatria que dar base para a deciso.
Quando o ru apresenta alegao de exceo, o nus da prova da alegao seu.
Em relao revelia, bem como contestao sem provas, os fatos no
contestados e/ou no provados so tidos, de regra, como verdadeiros52 (art. 319
do CPC), no que diga respeito a direitos disponveis. Contudo, no se trata de
regra absoluta, uma vez que ausente alguma das condies da ao; havendo evi-
dente falta de direito, a simples revelia no implica necessria procedncia do
pedido, abdicando o julgador da racionalidade e julgando contra a evidncia. Tal
entendimento se d como base no princpio do livre convencimento motivado
do julgador.
Em relao revelia, temos ainda a smula 231 do STF que dispe que: O re-
vel, em processo cvel, pode produzir provas, desde que comparea em tempo
oportuno.
8. DA PROVA DO FATO NEGATIVO
Nas alegaes de fato negativo, o que se alega a existncia de um fato que de-
veria ter ocorrido e no aconteceu. Ou seja, a inexistncia se confunde com o interes-
se processual mrito, cabendo, portanto, ao autor o nus da prova.53 Como exemplo,
podemos citar a prova de que aquilo que se pagou no era devido, na ao de indeni-
zao por omisso culposa, que no foi feito pelo ru o que lhe competia fazer.
O que no se pode provar o fato negativo indefinido. A indefinio no se
pode provar e no o fato negativo. No podemos, por exemplo, provar que algum
nunca viajou para Roma, ou que nunca possuiu um anel.54
9. JURISDIO VOLUNTRIA
So procedimentos de natureza inquisitria, no incidindo a regra do art. 333

aplicvel somente ao processo regido pelo princpio dispositivo. Assim, nesses ca-
sos, o juiz ir investigar livremente a prova art. 1109 do CPC.55
52 Exceo no caso de litisconsrcio, quando algum dos outros rus contesta,se o a controvrsia versar sobre
direito indisponvel, como investigao de paternidade e guarda de menor, e os previstos no art. 334 do CPC
que no dependem de prova: os fatos notrios, afrimados por uma parte e confessados pela outra, incontro-
versos, em cujo seu favor milita presuno legal de existncia ou veracidade.
54 Luiz Rodrigue Wambier et all Curso Avanado de Processo Civil So Paulo: RT, 2003, p. 482.
10. NORMAS ESPECFICAS SOBRE A DISTRIBUIO DO NUS DA

PROVA
A legislao dispe ainda de normas especficas as quais dispem acerca do

nus da prova:
O art. 337 do Cdigo de Processo Civil que atribui o nus da prova do teor
vigncia do direito estrangeiro, estadual, municipal ou consuetudinrio
parte que o houver alegado. A parte s ter esse nus na hiptese de o juiz
exigir e ento incluir tais normas no objeto da prova.
O art. 389 dispe acerca do nus da prova em relao ao incidente de fal-
sidade que o nus ser sempre de quem argir a falsidade, pois dele ser
o interesse em afastar a eficcia probatria do documento.
Temos ainda disposies do CC como o pagamento feito a incapaz e sen-
do a obrigao anulada em razo disso (art. 181 do CC), o nus da prova
de que o pagamento reverteu em benefcio do menor daquele que pa-
gou ao incapaz;
Para no responder pela responsabilidade da prestao, o credor em mora
tem o nus de provar que o caso fortuito ou a fora-maior ocorridos teriam
produzido a mora ainda que esta no existisse (art. 399 do CC).
quele que, voluntariamente pagou o indevido tem que incumbe a prova
de t-lo feito por erro (art. 877).56
11. CONCLUSO
A teoria da distribuio do nus da prova a espinha dorsal do processo civil.

Sua regulao deve se dar de acordo com normas jurdicas cuja aplicao dever es-
tar submetida anlise de um Tribunal. Esta regulao deve conduzir a um resulta-
do determinado, independente das contingncias do processo particular, consti-
tuindo um norte para o julgador e uma garantia de segurana com a qual as partes
podem contar j antes de travar o processo.
REFERNCIAS
Augusto, Alexandre, So Paulo: Saraiva, 1960.
Amaral dos Santos Moacyr, Primeiras Linhas do Direito Processual Civil, V. II.
Amaral dos Santos Moacyr, Prova judiciria no cvel e no Comercial, Vol. I, 1952, So Paulo:
Max Limonad.
56 Ver ainda no CC art. 332, 353, 461, 613, 644, 667, 1; 936, 1588, 1965. Candido Rangel Dinamarco, op. cit.
p. 75.
Betti Diritto Processuale Civile Italiano 2 ed., Foro Italiano 1936

Carnelutti, Francesco Sistema di Diritto Processuale Civile Padova: Cedam, 1936, vol. I
Chiovenda Giuseppe, Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 2002,
Vol. II.
Chiovenda Giuseppe, A oralidade e a Prova, in Revista Forense 74/232.
Cintra Antonio Carlos de Arajo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. IV.
Couture Eduardo J., Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, Colecin: Maestros Del Dere-
cho Procesal, n 1, Buenos Aires: Euros Editores SRL, 2002.
Curioni Rossana Teresa, A Atividade do Juiz na Produo da Prova, Dissertao de Mestrado
apresentada para a concluso do curso de mestrado na ITE, no publicada.
Dinamarco Candido Rangel, Instituies de Direito Processual Civi, So Paulo: Malheiros,
2003, Vol. III.
Echandia Hernando Devis, Teoria General de la Prueba Judicial, Tomo I, Buenos Aires, Vic-
tos P. De Zavala Editor, 3. ed.
Greco Filho Vicente, Direito Processual Civil Brasileiro, 2 V. So Paulo: Saraiva, 1996.
Giuliani Alessandro, Il concetto di prova (contributo alla logica giuridica), Milano, Giuffr,
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Malatesta Nicola Framarino Dei, A lgica das Provas em Matria Criminal Vol. I, Traduo de
Ferreira Ferreira
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Wambier Luiz Rodrigue et all Curso Avanado de Processo Civil So Paulo: RT, 2003.
O artigo 461 do CPC e a efetividade da
prestao jurisdicional
Levi Rosa Tom

Juiz do Trabalho.
Professor de Direito Processual do Trabalho das Faculdades Integradas de Ourinhos.
Ps-graduando em Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Ourinhos.
Tratei de descrever da melhor forma possvel, se bem que naturalmente em

rpidas pinceladas, o mecanismo do processo civil e penal, um mecanismo, se me
permite a metfora, que deveria fornecer ao pblico um produto to necessrio ao
mundo como nenhum outro bem: a justia. oportuno repetir que os homens tm,
antes de tudo, necessidade de viver em paz; mas, se no existe justia, intil espe-
rar pela paz. Por isso, no deveria haver nenhum servio pblico ao qual o Estado
dedicasse tantos cuidados quanto ao que leva o nome de processo. Esta observao
a fao, antes de tudo, porque me vejo na necessidade de acrescentar que nem a opi-
nio pblica toma conscincia da maior importncia que tem para a organizao so-
cial um instituto como o processo, nem correlativamente o Estado faz pelo proces-
so tudo que deveria fazer. Os interessados, ou seja, entre os tcnicos do processo,
juzes, advogados e partes, tm a conscincia de que o mecanismo funciona mal.
Esta conscincia aflora ocasionalmente nos ambientes legislativos, mas quase nunca
parece que houve outra coisa a fazer a no ser modificar as leis processuais, sobre
as quais se costuma colocar a responsabilidade do mau servio judicirio, para em-
pregar uma palavra que j entrou no uso corrente. Tambm ouvimos falar em refor-
mas urgentes do Cdigo de Procedimento Penal e do Cdigo de Procedimento Ci-
vil, e todos parecem acreditar no apenas que com estas reformas o Estado tenha
cumprido seu dever, como tambm que dessas reformas surgiro, Deus sabe como,
melhorias na administrao da justia. Tenho o dever de desenganar o pblico a

quem me dirijo, dissuadindo-o de cultivar estas que no seriam esperanas, mas ver-
dadeiras iluses. Certamente, nossas leis processuais no so perfeitas, mas em pri-
meiro lugar, so bastante menos ms do que se diz; em segundo lugar, se bem que
fossem muito melhores, as coisas no andariam melhor, pois o defeito est, muito
mais do que nas leis, nos homens e nas coisas.
1. A INEFICINCIA DO PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE PACIFI-

CAO SOCIAL
de Francesco Carnelutti o texto acima transcrito, extrado de seu livro

Como se Faz um Processo, em edio traduzida no Brasil por Hiltomar Martins de
Oliveira, pela editora Lder (Belo Horizonte, 2001 pags. 119/120). Essas palavras
do professor da Universidade de Milo, algo desalentadas, parecem dizer respeito ao
processo civil brasileiro e aos problemas aqui enfrentados, sobre a morosidade da
justia, sobre a sua ineficincia, sobre as reformas a serem empreendidas; mas em
verdade, referem-se ao processo italiano e baseiam-se em fatos ocorridos h cerca
de 40 anos.
Como se v, mal funcionamento do sistema judicirio, morosidade, falta de
efetividade da prestao jurisdicional, no so particularidades do contexto brasilei-
ro, muito menos provm da modernidade das relaes jurdicas, influenciadas pelo
avano tecnolgico, muito embora este ltimo fator as acirre.
Pases de primeiro mundo, como Itlia, Frana, Inglaterra, enfrentam dificulda-
des com a efetividade da prestao jurisdicional, principalmente em relao demora
no desenvolvimento do processo. H dados de administrao judiciria, que indicam
como tempo mdio de durao de um processo na Itlia, entre 1991 e 1997, em torno
de 4 anos em primeiro grau de jurisdio; no Japo, alguns feitos chegam a mais de 10
anos de tramitao; morosidade esta tambm verificada na Inglaterra, onde, em 1999,
rompeu-se com a tradio da common law, para se instituir um cdigo de processo ci-
vil, com vistas a empreender maior proficincia prestao jurisdicional, pelo flanco da
tempestividade da jurisdio (in, Os Reflexos do Tempo no Direito Processual Civil
(Uma Breve Anlise da QuaIidade Temporal do Processo Civil Brasileiro e Europeu -
Fernando da Fonseca Gajardoni - Juris Sntese 041/03). certo, por outro lado, que no
se pode deixar de atribuir razo a Carnelutti, quando este imputa muito mais aos ho-
mens e s coisas, o problema da falta de efetividade da prestao jurisdicional, do que
s leis - assim inferindo o mestre de Udine, por detectar na sociedade em que vivia a
ausncia de moralidade, na medida em que baseada esta sociedade exclusivamente no
plano econmico, avultando-se a litigiosidade na mesma proporo em que verificado
o crescimento da economia (ob. cit. pag. 120).
Contudo, menos certo no ter presente que, ainda assim, mesmo atribuda
aos homens e s coisas, a maior parcela de responsabilidade pela falta de efetivida-
de do processo, mesmo considerando que uma tal anomalia decorre do prprio

crescimento econmico e da litigiosidade que lhe peculiar, lastreada esta na amo-
ralidade, cabe ao Estado, detentor do monoplio da jurisdio, desenvolver meca-
nismos para que o processo suplante esta crise e volte a se posicionar como instru-
mento eficaz de pacificao social.
de Giuseppe Chiovenda a clebre assertiva de que o processo deve dar,
quando for possvel praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exata-
mente aquilo que ele tenha direito de conseguir (in, Instituies de Direito Pro-
cessual Civil, Bookseller, Campinas, 1998, vol. I, pag. 67), frase esta que parece re-
verberar ainda mais intensamente nos dias atuais, soando como verdadeiro tormen-
to aos operadores do direito, que convivem com um processo prenhe de formalida-
des e simbolismos, por isso mesmo intrincado e moroso e que sabem, porque se
conscientizaram disso ao longo do tempo, que a garantia do Estado no deve se re-
ferir apenas ao devido processo legal, mas acima de tudo, a um processo justo e
efetivo, para isso desenvolvido em tempo razovel.
Processo instrumento, e como tal deve servir ao direito material, e no este
quele. Tanto assim que os escopos primordiais do processo, dizem Cintra, Grino-
ver e Dinamarco, so de trs ordens: social (pacificao social), poltico (preserva-
o do ordenamento jurdico e da autoridade do prprio Estado) e jurdico (atua-
o da vontade concreta da lei), e s a efetividade da prestao jurisdicional haver
de satisfaz-los (in, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 2002, pags. 24/25).
2. A EFETIVIDADE DO DIREITO MATERIAL PELA VIA DO PROCESSO
Neste contexto, principalmente a partir da segunda metade do sculo passa-

do, iniciou-se um processo de modificao do direito processual civil, mxime nos
pases melhor desenvolvidos, primeiro na doutrina e depois na legislao, no senti-
do da busca da efetividade da prestao jurisdicional, do acesso justia, cujos
principais precursores foram Mauro Capelletti e Vittorio Denti. (A Reforma do Pro-
cesso Civil, Cndido Rangel Dinamarco, Malheiros, 1995, pag. 19).
No Brasil no foi diferente, principalmente com o advento da nova Constitui-
o Federal, quando teve incio ou pelo menos acelerou-se um processo de moder-
nizao da legislao processual, voltada mais ao interesse coletivo do que ao indi-
vidual. A partir de ento, prestigiou-se o acesso aos rgos jurisdicionais; garantiu-
se de forma expressa o contraditrio, inclusive na esfera civil; explicitou-se a obser-
vncia do devido processo legal, mesmo em sede administrativa; legitimou-se tu-
tela coletiva outros entes, alm do Ministrio Pblico; preconizou-se a fundamenta-
o das decises judiciais como princpio constitucional; preocupou-se com um di-
reito processual constitucional, com vistas tutela das liberdades. E edio da
Constituio Federal seguiram-se vrias mini-reformas do prprio Cdigo de Pro-
cesso Civil, com a implantao tpica de modificaes e a criao de institutos jur-
dicos novos, cuja finalidade era no s a da simplificao do processo, mas tambm

e, principalmente, a da sua efetividade, como meio hbil tutela de direitos.
3. O ARTIGO 461 DO CPC TUTELA ESPECFICA E RESULTADO PR-

TICO EQUIVALENTE
No caso especfico deste trabalho, e nos limites estreitos em que o mesmo

deve se desenvolver, interessa primordialmente o previsto no artigo 461 do CPC,
com a redao que lhe deram as Leis 8.952/94 e 10.444/02, e que, como se ver nos
articulados seguintes, empreendeu considervel transformao no processo civil,
agora sincrtico em alguns aspectos, no mais adstrito em compartimentos estan-
ques: processo de conhecimento e processo de execuo.
Confira-se, abaixo, a atual redao do mencionado artigo 461 do CPC:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao

de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obri-
gao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que as-
segurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o au-
tor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico correspondente.
2. A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da
multa (artigo 287)
3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justi-
ficado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia,
citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modifica-
da, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sen-
tena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido
do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-
lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resul-
tado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimen-
to, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de
multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas
e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade noci-
va, se necessrio com requisio de fora policial.
6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade
da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Em verdade, a prpria redao do caput do mencionado artigo, com a estru-

tura que lhe atriburam as leis acima mencionadas, bem demonstra a disposio do
legislador processual, no rumo da efetividade do processo. Nesse sentido, a especial
nfase dada no aludido dispositivo legal, obteno da tutela especfica da obriga-
o ou do resultado prtico equivalente ao do adimplemento, relegando a trans-
formao da obrigao descumprida em perdas e danos, apenas para a hiptese de
o autor assim requerer, ou para o caso de ser impossvel o seu adimplemento ou a
obteno de resultado prtico equivalente - fazendo-se oportuno relembrar, neste
ponto, a clssica diviso de obrigaes de fazer em fungveis e infungveis, estas l-
timas passveis de se converterem em indenizao, pela impossibilidade de cumpri-
mento por outrem, ainda assim, se tal infungibilidade for natural, e no meramente
jurdica.
E aqui, como leciona Dinamarco, rompe-se, mais uma vez, com dogmas culti-
vados pela tradio francesa pandectista, no sentido da intangibilidade da vontade
humana, que se negando a uma obrigao contrada, de fazer ou de no fazer, seria
suficiente a que outro caminho se buscasse satisfao do credor, comumente atra-
vs das perdas e danos, pois impossvel o constrangimento pessoal do devedor (ob.
cit. pag. 150); nisso revigorando o que preconizado por Chiovenda, como dito li-
nhas atrs, a respeito da finalidade instrumental do processo, e de sua vocao em
propiciar a quem tenha um direito, exatamente este direito. Por tutela especfica,
assevera Cssio Scarpinella Bueno, deve ser entendida a maior coincidncia poss-
vel entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigao
caso no houvesse ocorrido leso do direito no plano material (in, Cdigo de Pro-
cesso Civil Interpretado, Antonio Carlos Marcato e outros), ed. Atlas, 2004, pag.
1404) - o que no significa dizer que o resultado prtico equivalente ao do adimple-
mento seria um outro direito, uma outra tutela a ser empreendida pelo juiz, seno
que uma forma diferente de obter a mesma tutela, o mesmo bem da vida vislumbra-
do pelo autor, atravs de medidas que levem a tal resultado. A esse respeito, J.E. Car-
reira Alvim fala em tutela especfica e em tutela assecuratria (in, Ao Monit-
ria e Temas Polmicos da Reforma Processual, Ed. Del Rey, 1995, pag. 210).
Por outras palavras, a diferena entre tutela especfica e resultado prtico equi-
valente reside apenas na maneira de se obter a tutela, nos mecanismos a serem em-
preendidos pelo rgo jurisdicional, para a obteno do cumprimento da obrigao.
Relembrem-se, neste ponto, porque importantes, os conceitos de pedido ime-
diato e pedido mediato, expresses correntias no sistema processual, a primeira re-
ferindo-se ao tipo de tutela requerida pela parte, o tipo de prestao jurisdicional
que considera adequado aos seus interesses, e a segunda ao prprio bem da vida
cuja tutela se pretende.
Fala-se ento, em sede de obteno do resultado prtico equivalente ao
do adimplemento, na possibilidade de variao no que tange ao pedido imedia-
to, no sentido de o juiz valer-se, ex officio, de providncias que assegurem a efe-
tiva fruio do direito por seu titular; e no, propriamente, na possibilidade de

alterao do pedido mediato, do prprio bem da vida postulado pela parte, o
que se traduziria no malferimento ao prprio princpio da adstrio do juiz ao
pedido da parte.
4. A COMPLETA INSERO, NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO,

DAS TUTELAS MANDAMENTAL E EXECUTIVA LATO SENSU
Por outro lado, ao empreender maior prestgio tutela especfica, e ao conce-

ber um sistema voltado obteno expedita desta tutela, ou consecuo do resul-
tado prtico equivalente ao do adimplemento, o novel dispositivo legal parece ter
contribudo, de forma decisiva, no para que se implementasse no sistema proces-
sual a classificao quinria das aes (declaratrias, condenatrias, constitutivas,
mandamentais e executivas lato sensu), pois uma tal feio j possua o ordenamen-
to jurdico ptrio, como sustenta Ovdio A. Baptista da Silva (in, Curso de Processo
Civil, vl. 2, pg. 21), o que tambm j era pacfico na lio de Pontes de Miranda (in,
Tratado das Aes, Bookseller, Tomo I, pags. 224/225); mas sim para que uma tal
concepo firme-se, de vez, entre os operadores do direito, o que, entretanto, ain-
da encontra injustificvel resistncia.
Com efeito, o mencionado artigo 461 do CPC, ao prestigiar a tutela especfi-
ca ou o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, nas obrigaes de fazer
e no fazer (caput do artigo), e ao estabelecer que em tal sentido poder o juiz, na
prpria sentena cognitiva ou em deciso que antecipe os seus efeitos, impor mul-
ta diria, como forma de obter o cumprimento do preceito ( 4), assim como qual-
quer outra medida necessria obteno desse desiderato ( 5), estabeleceu ver-
dadeiro sincretismo processual, fazendo com que aes cognitivas espraiem tam-
bm efeitos prprios do processo de execuo, materializem a sano prevista na
sentena, sem que se tenha de utilizar do processo especfico de execuo nisso
aflorando-se as tutelas mandamental e executiva lato sensu.
Alis, neste aspecto grassa certa controvrsia entre os estudiosos, principal-
mente a respeito do posicionamento topogrfico-estrutural que deve ser observado
em relao s aes mandamentais e executivas lato sensu. Pontes de Miranda as co-
locava dentre as aes cognitivas, enquanto Ovdio A. Baptista da Silva lhes atribui
feies executrias, exatamente porque preconizadoras de efeito tendente mate-
rializao do preceito sentencial, o que entende estar afeto ao processo de execu-
o to-somente (Ovdio, ob. cit. pags. 21/22). Parece correta, entretanto, a posio
de Pontes de Miranda, hoje reforada pela prpria colocao tpica do artigo 461 do
CPC, inserido no captulo do Cdigo de Processo Civil que cuida das sentenas cog-
nitivas. Tanto assim, diga-se, que o artigo 644 do CPC foi alterado pela Lei
10.444/02, para estabelecer que sentenas preconizadoras de obrigao de fazer e
no fazer executam-se pelos termos do artigo 461 do CPC, relegando-se execuo,
prevista no captulo III do diploma processual, apenas as obrigaes de fazer funda-

das em titulo executivo extrajudicial (CPC, 645).
5. DISTINO ENTRE AES MANDAMENTAIS E EXECUTIVAS LATO SENSU
Aes de tal natureza, mandamentais e executivas lato sensu, de fato em-

preendem maior efetividade prestao jurisdicional, dependem de uma segunda
relao processual, de cunho executrio, para que o comando sentencial se mate-
rialize, pois a prpria sentena cognitiva j contm instrumentos para tanto.
nessa perspectiva de eficcia da tutela antecipada que se conta

com a feio ora mandamental ora executiva lato sensu da deci-
so judicial que lhe d expresso, da porque, falta de expressa
norma em contrrio, no se reclama a instaurao de uma se-
gunda e intervalada relao processual para sua efetivao, pres-
cindindo-se, conseqentemente, de nova citao da parte sujeita
ao adimplemento da providncia ordenada, cuja eventual resis-
tncia, mediante requerimento, haver de ser exercitada dentro
dos mesmos autos da ao em curso, e no por meio de embargos
do devedor, sempre ressalvada a via recursal. Importante, porm,
no deslembrar que o terceiro, consoante Athos Gusmo Carneiro,
este sim, poder apresentar embargos de terceiro. (Srgio Luiz Ku-
kina, in, Juris Sntese Millennium, CDROM 046/04).
Sentenas mandamentais, diz a doutrina, pretendem extrair do devedor o

cumprimento voluntrio da obrigao (e no espontneo, o que diferente), pois
assim o far o devedor, pelo fato da imposio de penalidades por parte do juiz, at
mesmo ex officio, capazes de coagir o obrigado a cumprir a obrigao por ele assu-
mida. Trata-se de mandamento dirigido ao devedor, especificamente, aguardando-
se dele prprio o cumprimento da obrigao reconhecida em sentena.
Sentenas executivas lato sensu, diferentemente do que ocorre nas manda-
mentais, tm feio sub-rogatria, realizando-se o cumprimento da obrigao assu-
mida pelo devedor, independentemente da vontade deste ou at mesmo contra ela,
atravs de atos materiais, substitutivos do agir do devedor, determinados pelo juiz,
sem necessidade de processo especfico, tudo de forma a suprir a atividade espera-
da do obrigado.
O ponto de convergncia entre esses dois tipos de eficcia sentencial man-
damental e executiva lato sensu, est no fato da prescindibilidade do processo de
execuo. Os mecanismos engendrados no artigo 461 do CPC, para a obteno da
tutela especfica, ou para a consecuo do resultado prtico equivalente, estatudos
nos seus pargrafos 4o e 5o, referem-se tanto a medidas de feio mandamental,
como multas dirias ou por tempo de atraso, quanto de caractersticas executivas,

como a busca e apreenso, o desfazimento de obras, etc.
A enumerao das medidas de apoio, preconizadas no dispositivo em anlise,
no taxativa, mas exemplificativa, por isso mesmo autorizado o juiz, a requerimen-
to do interessado ou mesmo de-ofcio, empreender todas as medidas e providncias
necessrias efetivao da sentena.
Dentre tais medidas, entretanto, no se insere a de priso, porque assim proi-
bida nos termos do artigo 5, LXVII da atual Constituio Federal. Note-se que a pri-
so vedada pela constituio a priso civil e no a penal. Esta ltima poder ocor-
rer quando cometido crime de desobedincia (CP, 330), na medida em que descum-
prido preceito mandamental, descumprida uma ordem judicial. Priso penal que
pressupe processo penal, regularmente desenvolvido, com todas as garantias cons-
titucionais preservadas.
6. A NECESSIDADE DE CONTNUA BUSCA DA EFETIVIDADE DO

PROCESSO
O movimento em busca da efetividade do processo tem avanado ainda mais.

Alm dos preceitos contidos no artigo 461 do CPC, que disciplina a tutela relaciona-
da s obrigaes de fazer e de no fazer, a Lei 10.444/02 acresceu ao estatuto pro-
cessual civil o artigo 461-A, cujo objetivo foi empreender o mesmo rito prprio das
tutelas mandamental e executiva lato sensu, s demandas baseadas em obrigao de
entrega de coisa.
Trata-se de uma caminhada gradativa, rumo, seno ao abandono do processo
de execuo, ao menos sua restrio s hipteses em que tal sistemtica se faa ab-
solutamente necessria.
certo e no se nega que, no processo de conhecimento no se tem certeza
a respeito do detentor da razo. Trata-se de lide de pretenso resistida, cuja soluo
demanda dilao probatria, tratamento igualitrio, possibilidade de recursos, tudo
dentro do devido processo legal. Mas uma tal feio assumida pelo processo de
conhecimento no pode se transformar em dogma intransponvel, capaz de se so-
brepor ao grito por maior efetividade e praticidade do processo que, como dito de
incio, instrumento que deve servir ao direito material, e no este quele.
Nos dias atuais, de grandes convulses sociais, de litigiosidade ainda mais acir-
rada, certamente muito maior do que nos tempos de Carnelutti, nada parece impe-
dir e tudo parece aconselhar, que j no processo de conhecimento, na sentena que
dirima o pleito, ou mesmo antes disso, quando antecipados os efeitos da tutela me-
ritria, sejam traados e implementados mecanismos hbeis materializao do pre-
ceito judicial, sem que se tenha de recorrer a uma outra relao processual que,
mesmo baseada em lide de pretenso insatisfeita, onde j se tem a certeza sobre a
quem pertence o direito, traumtica, tormentosa e morosa.
Para demonstrar a autonomia cientfica do direito processual civil, leciona

Humberto Theodoro Jnior, os estudiosos da matria procuraram afast-lo, o quan-
to possvel, do direito material, analisando os grandes conceitos e as grandes cate-
gorias, as grandes linhas mestras do processo civil, em completa abstrao em rela-
o aos institutos prprios do direito civil. Uma tal separao produziu grandes re-
sultados cientficos, como informa o ilustre jurista, mas de efeitos prticos quase ne-
nhum (in, Tutelas Especificas de obrigaes de fazer e no fazer, Revista Sntese de
Direito Civil e Processual Civil, 015, pg. 16).
hora de se aproximar, novamente, o direito processual do direito material,
no para fundi-los numa nica substncia, como o fazia o artigo 75 do antigo Cdi-
go Civil, mas para entros-los, fazer com que a tutela jurisdicional se amolde s es-
pecificidades do direito, cuja tutela se pretende, da a noo de tutelas diferenciadas
como forma de lhes dar efetividade, o que est bem deslindado no artigo 461 do
CPC e no novel artigo 461-A do mesmo diploma legal.
O direito processual desfruta de autonomia cientfica, para efeitos

pedaggicos, mas sua compreenso s se torna til quando se vol-
ta para determinar de que modo o processo pode concorrer para
a realizao das metas do direito material, dentro do convvio so-
cial (Theodoro Jr., ob. cit.).
7. CONCLUSO
Carnelutti, como dito nas primeiras linhas deste trabalho, tinha absoluta razo
em atribuir responsabilidade pela falta de efetividade das leis processuais prpria
amoralidade reinante na sociedade atual, produtora de incontveis litgios facilmen-
te resolvidos pela boa vontade e pela honestidade.
O Estado, entretanto, h de seguir cumprindo o seu papel, no sentido de em-
preender prestao jurisdicional clere e justa, dessa forma atendendo aos escopos
do processo moderno, fomentando paz social.
Um tal objetivo h de se perseguir com insistncia e energia, mas tambm
com criatividade e bom senso, ainda que para tanto seja necessrio rever certas ver-
dades at aqui tidas por intransponveis.
O artigo 461 do CPC, mexendo com a estrutura do sistema processual atual,
mesclando atividades cognitivas e executivas num nico procedimento, reconhe-
cendo o direito e j lhe empreendendo materializao, parece se constituir num
exemplo emblemtico do que esta por vir.
REFERNCIAS
CARNELUTTI, Francesco. Como se faz um processo. Belo Horizonte: Lder, 2001.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Os reflexos do tempo no Direito Processual Civil (uma

breve anlise da qualidade temporal do Processo Civil brasileiro e europeu). Artigo publica-
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KUKINA, Srgio Luiz. Efetivao da Tutela Antecipada. Artigo publicado na Revista Juris Sn-
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DIREITO FALIMENTAR BRASILEIRO
Celso Marcelo De Oliveira

Consultor Empresarial.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial.
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Bancrio, do Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor, do Instituto Brasileiro de Direito Societrio e do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio.
Membro da Academia de Letras do Brasil, da Academia de Cultura de Curitiba e
da Unio Brasileira de Escritores.
Membro da Academia Brasileira de Direito Tributrio e da Associao Portuguesa de Direito do Consumo.
Autor de vinte e sete obras jurdicas - destaque para Tratado de Direito Empresarial Brasileiro.
O Direito Empresarial envolve-se diretamento com o Direito Falimentar que

atualmente compreende dois institutos: falncia e a concordata. Em recente estu-
do, o mestre Carlos Henrique Abro que atuou como membro da Comisso de Es-
tudos da Lei de Falncia, fez recentemente algumas consideraes sobre a nova Le-
gislao Falimentar Brasileira:
Este trabalho faz parte integrante da obra Tratado de Direito Empresarial Bra-
sileiro Volume I - Teoria Geral do Direito Comercial e Teoria Geral das Empresas, Vo-
lume II - Teoria Geral do Direito Societrio e Volume III - Teoria Geral do Direito Fa-
limentar e Teoria Geral dos Contratos e Obrigaes Civis de nossa autoria e editado
pela Editora LZN (19 32367588).
Debatida amplamente com a sociedade e com os diversos segmentos que a
representam, a disciplina que cuida da reorganizao e liquidao judicial das em-
presas em crise (Lei de Falncias) vem disposta no projeto de lei n 4.376/93 e em
seu substitutivo. Ambos modificam radical e substancialmente o atual decreto-lei
7.661, de 1945, cujo meio sculo de vida, devido s tendncias da economia globa-
lizada, fez com que ele perdesse a razo de ser. De efeito, aprovado o diploma na
comisso e com a sua provvel votao ainda neste ms, ser dado um passo impor-
tante para atender aos interesses da atividade empresarial. Hoje, mais do que nun-
ca, ela precisa de oxignio (e de boa qualidade) para prosseguir nos negcios, erra-
dicando as mazelas que sufocam a produo e deixam estagnado o consumo, sinal
das elevadas taxas de juros e das adversidades da poltica muito cara de manter
a qualquer custo a moeda estabilizada.
Dentre as principais reformas contidas no diploma, destacamos as seguintes:
eliminao das expresses concordata e falncia, fim do depsito elisivo, nivelamen-
to das preferncias entre os credores, alongamento da dvida tributria para quitao,
implantao do comit de empresa, criao da figura do administrador judicial. Alm
dessas, h um captulo especial destinado regulao das pequenas e microempre-
sas; pluralidade de formas, sob o manto da flexibilizao, cuidando da recuperao
da atividade produtiva; insero de tcnicos e profissionais auxiliando o juzo. A nova
lei tambm trata da simplificao dos procedimentos, da reduo dos incidentes pro-
cessuais, da remodelagem dos prazos. Sobretudo, estabelece a primazia da empresa
sobre o empresrio, que poder ser afastado se estiver provada malversao, fraude
ou desvio patrimonial. A atividade empresarial precisa de oxignio (e de boa qualida-
de) Num momento de aguda crise, no qual as indstrias partem para demisses, com
reduo da jornada de trabalho e diminuio salarial atingindo transnacionais, a si-
tuao , deveras, crtica em relao s pequenas empresas e s microempresas.
Esse segmento da indstria brasileira, esquecido pelo governo, sofre o risco
do desaparecimento gradual do cenrio nacional. Enfim, numa sinopse, o novo di-
ploma no uma panacia que fortificar o transtorno da falta de capital dessas em-
presas, mas um poderoso instrumento que debelar as causas e permitir a manu-
teno dessas firmas, com um plano de reorganizao e sem as mazelas e distores
com que a lei em vigor sinaliza.
Nesse compasso de espera, aguardamos que o Congresso Nacional tome as
providncias cabveis, entregando sociedade civil um diploma que minimize as di-
ficuldades e repercuta favoravelmente manuteno da empresa e de seus postos
de trabalho.
A vigente Lei de Falncias encontra-se em fase de uma ampla reformulao, o qual
vamos analisar, na seqncia, em nossa obra. Dever a nova legislao se adaptar as pro-
fundas alteraes poltico e sociais no mundo moderno e ao novo papel da empresa.
Uma das fontes da nova Legislao Falimentar o Direito Italiano. O jurista
Ferrara sugere que o instituto italiano em vigor passe a chamar-se de saneamento da
empresa. Cesare Vivante que estudaremos com profundida em nosso Tratado de Di-
reito Empresarial Brasileira veio sugerir uma profunda reformulao no processo fa-
limentar Italiano com um processo falimentar a pequenos estabelecimentos, onde
transcrevemos o seu pensamento abaixo:
Antes da nova lei, sucedia freqentemente aplicar-se o complicado

e dispendioso processo de falncia a pequenos estabelecimentos con-
denados impotncia da sua originria misria, obrigados a su-
cumbir a dbitos cuja totalidade no excede a uns milhares de liras.
O estado e o resultado destas miserveis falncias era penoso: um
ativo insuficiente para cobrir as despesas do processo; uma peque-
na massa de credores a que as formalidades judiciais tiravam, de-
pois de os terem estorvado com alguns enfados, o pouco que ainda
existia no patrimnio do falido; um pobre desgraado atormenta-
do com o processo de bancarrota por no ter escriturado regular-
mente os livros prescritos, que muitas vezes no eram necessrios
ao giro do seu estabelecimento. A nova lei procura impedir estes
tristes resultados na sua segunda parte, que regula a liquidao
coletiva das pequenas empresas - no pertencentes a sociedades.
O processo a seguir simples e econmico. O comerciante, que no
seja devedor da importncia superior quela cifra, dirige-se ao
Presidente do tribunal para que mande convocar os seus credores;
e o Presidente, em seguida a este pedido - que produz quanto ao
patrimnio do devedor o mesmo efeito que o requerimento de uma
concordata preventiva, nomeia um comissrio judicial, que exer-
ce as suas funes sob a direo do Pretor da circunscrio em
que o recorrente exerce o seu comrcio. Na reunio dos credores,
convocada e presidida pelo Pretor, o comissrio informa sobre o
procedimento e condies econmicas do devedor, e este apresen-
ta as propostas de concordata, que se tm por aprovadas quando
h a maioria, que vimos ser necessria para a aprovao da con-
cordata preventiva.
Neste caso, a concordata, que no tem que ser submetida homo-
logao, torna-se logo executria, e a posio respectiva dos credo-
res e dos fiadores do devedor concordatrio a mesma que na
concordata preventiva. Se, na reunio dos credores, surgem con-
testaes, o Magistrado, depois de ter procurado concili-las, resol-
ve-as como rbitro e amigvel mediador.
Quando as propostas do devedor so rejeitadas, ou quando a con-
cordata anulada, ele considera-se falido, mas a liquidao dos
seus bens regula-se diversamente da falncia ordinria, segundo
as modalidades estabelecidas pelos prprios credores, e ele no
pode ser condenado por aqueles fatos, que na falncia ordinria
constituem o crime de quebra culposa simples. Aplica-se o mesmo
processo quando, tendo sido requerida a falncia de um comer-
ciante por um credor.
Se, porm, iniciado este processo especial, se verifica, antes da vo-

tao da concordata, a interveno do Magistrado substituda
pela do tribunal, que d incio ao processo da concordata preven-
tiva, se existem as condies para ela requeridas, ou declara ofi-
ciosamente a falncia do devedor, quando no existam aquelas
condies e o devedor tenha cessado os seus pagamentos por obri-
gaes comerciais.
Destarte ainda que os Estados Unidos da Amrica cuidam de reorganizar a em-

presa permitindo ao devedor manter todos os poderes de gesto e representao
da empresa. Nos EUA as cortes federais tem a jurisdio exclusiva para o julgamen-
to de bankruptcy, que em sentido mais amplo corresponderia a nosso instituto de
falncias e concordatas. A legislao pertinente encontrada no Ttulo 11 do Uni-
ted States Code. A lei americana prev 5 tipos diferentes de proteo ao devedor,
dependendo se o objetivo ser de reorganizar as dvidas pessoais, da empresa (sen-
do diferente no caso de produtor rural), ou de entidade pblica ou, se se tratar de
simples liquidao dos bens e das dvidas, no caso dos ativos no permitirem a re-
cuperao do devedor.
A Alemanha experimentou a Lei do Acordo, de 1935, a Espanha reconhece si-
tuaes distintas entre a empresa que no paga, por dificuldades financeiras de mo-
mento, contornveis, e a que simplesmente deixa de pagar.
A Frana, na vanguarda, tem em vista a salvaguarda da empresa, a manuteno
das atividades empresariais e o emprego. Roger Houin enriquece o relatrio elabo-
rado por uma comisso de juristas franceses, com um memorvel comunicado, com
reflexos no s no direito comercial francs, mas tambm no direito comparado,
pois defende a permanncia da empresa dentro da falncia, j que ela interessa no
apenas aos assalariados, mas tambm aos scios, especialmente aos acionistas e
prpria economia do pas.
A Cmara Federal aprovou o projeto de lei 4376 A e substitutivos da nova lei
de falncias, originado de mensagem do Poder Executivo e que veio em regular a
nova legislao falimentar, a liquidao judicial e a recuperao das empresas que
exercem atividade econmica regida pelas Leis Comerciais.
O projeto governamental apresentou inmeras novidades revolucionrias,
destacando-se o instituto da recuperao da empresa, visando a reorganiz-la, ao in-
vs de destru-la, para a manuteno dos empregados e a preservao da produo
e circulao da riqueza, tendo em vista o desenvolvimento e o bem-estar sociais; ex-
tenso s empresas estatais dos benefcios da concordata e da recuperao, se esta
no ocorresse s custas do Tesouro Pblico e sim do prprio esforo; expressa sub-
misso dessas empresas sociedades de economia mista, empresas pblicas e ou-
tras entidades estatais falncia, desde que explorem atividade econmica, em
consonncia com o artigo 173 da Constituio da Repblica; supresso da concor-
data suspensiva, porque, no curso desta e da falncia, poder-se- propor a recupe-

rao da empresa.
O Substitutivo, adotado pela Comisso Especial da Cmara do Deputados,
inova, com muita felicidade, na denominao do projeto, e tambm manteve a preo-
cupao nuclear na recuperao e liquidao judicial de empresas e pessoas fsicas
que exeram atividades econmicas, em nome prprio e de forma organizada, visan-
do a recuper-la, ao invs de destru-la, para a manuteno dos empregados e a pre-
servao da produo e circulao da riqueza, tendo por escopo o desenvolvimen-
to e o bem estar sociais; e resguardou as linhas mestras do projeto, como a submis-
so das empresas de economia mista e as empresas pblicas, com finalidade econ-
mica e de cunho mercantil, s regras desse diploma legal, as comunicaes proces-
suais feitas, tambm, por meios eletrnicos e modernos, adotando, com profunda
humildade, sugestes de juristas e de entidades, o que extremamente louvvel.
Este trabalho faz parte integrante da obra Tratado de Direito Empresarial Bra-
sileiro Volume I - Teoria Geral do Direito Comercial e Teoria Geral das Empresas, Vo-
lume II - Teoria Geral do Direito Societrio e Volume III - Teoria Geral do Direito Fa-
limentar e Teoria Geral dos Contratos e Obrigaes Civis de nossa autoria e editado
pela Editora LZN (19 32367588).
Posteriormente, foi aprovado pela Comisso de Assuntos Econmicos do Se-
nado Federal com a Relatoria do Senador Ramez Tebet onde:
Tramita nesta Comisso de Assuntos Econmicos o Projeto de Lei da

Cmara n 71, de 2003, que regula a recuperao judicial, a extra-
judicial e a falncia de devedores pessoas fsicas e jurdicas que exer-
am atividade regida pelas leis comerciais, e d outras providncias,
que tramitou na Cmara dos Deputados como PL n 4.376, de 1993.
Devemos analisar criteriosamente o Parecer do Senador Ramez Tebet, no Pro-

jeto de Lei Complementar 71/2003, que regula a recuperao judicial, a extrajudicial
e a falncia de devedores pessoas fsicas e jurdicas que exeram atividade econmi-
ca regida pelas leis comerciais. A Nova Lei Falimentar. Tramita nesta Comisso de
Assuntos Econmicos o Projeto de Lei da Cmara n 71, de 2003, que regula a recu-
perao judicial, a extrajudicial e a falncia de devedores pessoas fsicas e jurdicas
que exeram atividade regida pelas leis comerciais, e d outras providncias, que tra-
mitou na Cmara dos Deputados como PL n 4.376, de 1993.
O Projeto de Lei n 4.376, de 1993, foi apresentado pelo Poder Executivo du-
rante o governo do Presidente Itamar Franco. Depois de 484 emendas e 5 substitu-
tivos, apresentados durante seus dez anos de tramitao, a matria foi votada e apro-
vada pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, na forma da Subemenda Substitutiva
de Plenrio apresentada pelo relator, Deputado Osvaldo Biolchi, na sesso delibera-
tiva de 15 de outubro de 2003.
O PLC n 71, de 2003, tem por objetivo ab-rogar e substituir a atual Lei de Fa-
lncias, posta em vigor pelo quase sexagenrio Decreto-Lei n 7.661, de 21 de junho
de 1945, que, muito embora tenha, por seus reconhecidos mritos, servido duran-
te tanto tempo disciplina da matria, no mais adequado s necessidades da so-
ciedade e da economia brasileira, dadas as numerosas e profundas alteraes que
ocorreram nas prticas empresariais no Brasil e no mundo nas ltimas seis dcadas.
O texto que veio da Cmara compe-se de 222 artigos, divididos em onze ca-
ptulos: Disposies Preliminares (Captulo I), Disposies Comuns Recuperao
Judicial e Falncia (Captulo II), Da Recuperao Judicial (Captulo III), Da Recu-
perao Extrajudicial (Captulo IV ), Da Convolao da Recuperao Judicial em Fa-
lncia (Captulo V ), da Falncia (Captulo VI), Do Procedimento Especial da Recu-
perao Judicial e Falncia de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Captu-
lo VII), Do Procedimento Penal (Captulo VIII), Dos Crimes (Captulo IX), Dos Atos
Processuais e Respectivos Prazos (Captulo X) e Disposies Finais e Transitrias
(Captulo XI).
O Captulo II, que trata das disposies comuns recuperao judicial e fa-
lncia, subdividido em cinco sees: Disposies Gerais (Seo I), Da Classifica-
o de Crditos (Seo II), da Verificao de Crditos (Seo III), Do Pedido de Res-
tituio (Seo IV ) e Da Assemblia Geral de Credores (Seo V ). O Captulo III,
que disciplina a recuperao judicial, subdivide-se em apenas duas sees: Disposi-
es Gerais (Seo I) e Do Comit e do Administrador Judicial na Recuperao Ju-
dicial (Seo II).
O Captulo VI, da Falncia, subdividido em onze Sees: Da Decretao da
Falncia do Devedor (Seo I), Disposies Gerais (Seo II), Da Falncia Requeri-
da pelo Prprio Devedor (Seo III), Da Arrecadao e Custdia dos Bens (Seo
IV ), Dos Efeitos da Decretao da Falncia (Seo V ), Dos Efeitos quanto aos Atos
Prejudiciais aos Credores (Seo VI), Do Comit e do Administrador Judicial na Fa-
lncia (Seo VII), Da Realizao do Ativo (Seo VIII), Do Pagamento aos Credores
na Falncia (Seo IX), Da Extino das Obrigaes (Seo X) e da Reabilitao do
Devedor (Seo XI).
O Captulo IX, que disciplina os crimes falimentares, subdivide-se em duas se-
es: Disposies Especiais (Seo I) e Dos Crimes em Espcie (Seo II). Na reu-
nio desta Comisso de Assuntos Econmicos, realizada em 13 de abril de 2004, le-
mos relatrio sobre o projeto e, com o relatrio, oferecemos Substitutivo integral ao
texto do PLC n 71, de 2003, para cuja elaborao foram levadas em considerao as
modificaes propostas pelas Emendas de n 1 a 81. Na mesma reunio foi deferida
vista coletiva.
Posteriormente leitura do relatrio apresentado a esta Comisso de Assun-
tos Econmicos, em 13 de abril de 2004, identificamos alguns outros pontos que,
embora no tenham sido objeto de emenda, devem ser modificados, para aprimo-
rar o Substitutivo apresentado ao PLC n 71, de 2003.
Primeiramente, entendemos que as Fazendas Pblicas devem ser informadas

no s da concesso da recuperao judicial de empresrios ou sociedades empre-
srias, como prev o art. 59, 2, do Substitutivo, mas tambm da decretao da fa-
lncia, uma vez que tal fato tem repercusso nos direitos do fisco. Alm disso, na re-
cuperao judicial, mais adequado que o fisco e o Ministrio Pblico sejam infor-
mados do deferimento de seu processamento - e no da sentena de concesso -,
para que possam conhecer com maior antecedncia a situao do devedor. Dessa
forma, preciso suprimir o 2 do art. 59 do Substitutivo e transform-lo em um
inciso do art. 52. Deve-se modificar tambm o inciso XIII do art. 99 do Substitutivo,
para estabelecer a comunicao da falncia s Fazendas Pblicas.
No que tange recuperao extrajudicial, convm rever o entendimento rela-
tivo excluso da sucesso tributria na alienao judicial de estabelecimento, se
prevista em plano de recuperao extrajudicial. Na falncia, tal medida salutar e
plenamente justificvel, pois o valor obtido com a alienao fica disposio do ju-
zo para pagamento dos credores. Na recuperao judicial, muito embora no haja
essa reteno do valor pago pelo adquirente, o fato de esse instituto consistir em
um remdio extremo para as dificuldades das empresas, com o grave risco de decre-
tao da falncia no caso de no-concesso, associado ao rigoroso controle judicial
em todo o processo, diminuem a probabilidade de conduta lesiva ao fisco.
Na recuperao extrajudicial, contudo, esses argumentos no cabem, pois, a
participao do juiz restringe-se homologao do plano negociado extrajudicial-
mente e no h conseqncias para a no-aceitao ou para a no-homologao das
condies propostas aos credores. Por isso, amplia-se excessivamente a possibilida-
de de devedores mal-intencionados valerem-se do instituto com o fito exclusivo de
promover a venda de estabelecimentos sem sucesso tributria, o que no o obje-
tivo da nova lei. Assim, necessrio suprimir o pargrafo nico do art. 166 do Subs-
titutivo e, conseqentemente, tambm o 1 do art. 162, uma vez que, afastado o
risco ao crdito tributrio, no h motivo para exigir certides negativas para a ho-
mologao do plano de recuperao extrajudicial. Com a modificao aqui propos-
ta, dever ser alterado tambm o PLC n 70, de 2003 - Complementar, a fim de com-
patibilizar a redao do CTN ao novo entendimento.
Em relao ao incio da vigncia da nova lei, reconhecemos e reiteramos que,
em razo da complexidade das normas, seria recomendvel que os operadores do
direito contassem com maior prazo para adaptar-se s modificaes, em cumpri-
mento ao disposto no caput do art. 8 da Lei Complementar n 95, de 26 de feverei-
ro de 1998. No entanto, temos convico de que a nova lei trar benefcios econo-
mia do Pas e, por isso, seria conveniente que entrasse em vigor o mais rpido pos-
svel. Desse modo, defendemos a alterao do art. 200 do Substitutivo, para reduzir
a vacatio legis dos 180 dias previstos no texto da Cmara para 120 dias, prazo que
entendemos suficiente para que a sociedade tenha amplo conhecimento dos novos
dispositivos.
Alm disso, em respeito ao disposto nos arts. 3, III, e 9 da Lei Complemen-

tar n 95, de 1998, inclumos a clusula de revogao antes da clusula de vigncia
da nova lei e renumeramos esta ltima como art. 201. Por fim, houve necessidade
de pequenas alteraes materiais, a fim de aperfeioar a redao e preencher lacu-
nas do Substitutivo. Assim que foram feitos ajustes redacionais nos arts. 27, c; 30,
1; 32; 49, 2; 58, 2; 59; 66; 67, pargrafo nico; 140, 4; 147; 198; e 199, to-
dos do Substitutivo.
Acrescentaram-se dois pargrafos ao art. 37, renumerados como 1 e 6. O
primeiro prev que, nas deliberaes em que haja incompatibilidade do administra-
dor judicial, a assemblia ser presidida pelo maior credor presente. O segundo es-
tabelece a regra de converso de crditos em moeda estrangeira para votao na as-
semblia geral da recuperao judicial. Substitumos, ainda, a expresso Registro de
Empresas por Registro Pblico de Empresas em todo o texto (arts. 51, V; 63, V;
69, pargrafo nico; 96, VIII; 97, 1; 99, VIII; 181, 2; e 196, caput e pargrafo ni-
co), para deixar claro que se trata da mesma entidade a que se referem o art. 967 e
outros dispositivos do novo Cdigo Civil.
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Metodologia do estudo cientfico
Emerson Ike Coan

Mestre em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Assessor de Gabinete de Juiz no Segundo Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.
Ps-graduando em Teoria e Tcnicas da Comunicao na Faculdade de
Comunicao Social Csper Lbero, em So Paulo.
Foi professor de Linguagem Jurdica na Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie, em So Paulo (1998-2003).
O estudo, este h de dispor de vagar para inteirar-se, apreciar, e,

principalmente, criticar e criar. Ou atento, meditado, metdico
ou no estudo (...) A gente estuda toda vida (...) E hoje ainda
mais, porque a cincia est fazendo milagres com as invenes e
as descobertas.1
1. INTRODUO
Este trabalho indicado aos alunos de Direito, considerando o seu aspecto in-
terdisciplinar. Preocupa-se em fornecer ao corpo discente um roteiro, ao versar so-
bre algumas noes bsicas sobre o assunto, a organizao da vida de estudos e a
produo textual.
1 Roberto LYRA. Formei-me em direito. E agora?, p. 50.

2. METODOLOGIA CIENTFICA
A metodologia cientfica possui um duplo sentido: 1) conjunto de processo de

estudo, de pesquisa e de reflexo2, para o qual o termo pesquisa pode ser definido
como o procedimento racional e sistemtico que tem como objetivo proporcionar
respostas a problemas que so propostos3; e 2) a monografia cientfica. Observa-
se nela no s um trao propedutico, como iniciao ao estudante para a organiza-
o da sua vida de estudos, mas tambm um outro avanado, como base ao pesqui-
sador/formador de opinio quanto elaborao de suas monografias, dissertaes
e teses. Eis, nessa segunda proposta, a metodologia do trabalho cientfico, que no
ser tratada aqui, no obstante a indicao bibliogrfica, incluindo as mais importan-
tes na seara jurdica.
O carter propedutico da metodologia cientfica tem a funo de propiciar
o desenvolvimento de uma vida intelectual disciplinada e sistematizada, cujo objeti-
vo o de fazer o aluno aprender a pensar com disciplina para que o aprendizado se
transforme em produo consciente. Prende-se, pois, noo de mtodo (do grego
met/alm do, e ods/caminho), isto , o caminho que deve ser percorrido para
a aquisio da verdade, ou, por outras palavras, de um resultado exato ou rigo-
rosamente verificado.4 Para o criador da dvida metdica, Ren Descartes, o m-
todo serve para bem dirigir a prpria razo e procurar a verdade nas cincias.5
A aposta deste roteiro est centrada na lembrana de que o estudo metdico
implica progresso intelectual consciente, pois contribui formao individual, ao
suprir eventuais lacunas e corrigir alguns defeitos adquiridos no ensino bsico e m-
dio, dentre os quais podem ser constatados: a imaturidade cultural decorrente basi-
camente da falta de hbito de leitura; a imaturidade psicolgica pela qual se obser-
va uma ntida carncia de objetivos e aspiraes, acarretando posturas irrespons-
veis ao longo do curso; e a imaturidade lgica enquanto despreparo em termos de
ordenao do raciocnio principalmente para fins redacionais6. Tambm benefcios
formao profissional, no sentido de uma prtica mais eficiente e cooperativa na
busca de solues aos problemas do homem contemporneo.
3. ORGANIZAO DA VIDA DE ESTUDOS
O mtodo de estudo meio eficiente para o progresso intelectual do estudan-

te, quer individual, quer profissionalmente. A autonomia nesse processo deve ser
respeitada, considerando que cada pessoa possui seu ritmo, seus afazeres, seus ho-
2 Antnio Joaquim SEVERINO. Metodologia do trabalho cientfico, p. 19.

3 Carlos Antonio GIL. Como elaborar projetos de pesquisa, p. 19.
4 Miguel REALE. Lies preliminares de direito, p. 10.
5 Discurso sobre o mtodo, p. 9.
6 Cleverson L. BASTOS & Vicente KELLER. Aprendendo a aprender: introduo Metodologia Cientfica, p. 16-17.
rrios etc. No entanto, como lembra Antnio Joaquim Severino, apesar da aparente
rigidez dessa metodologia, ela , sem dvida, a mais eficiente. Pressupe um m-
nimo de organizao da vida de estudos, mas, em compensao, torna-se sempre
mais produtiva.7 Tomando-se a postura do aluno em relao a uma aula, cabe fa-
lar em certos recursos tcnicos com o propsito de um aproveitamento integral das
informaes transmitidas pelo professor, quais sejam:
1) Antes da aula: um preparo psicolgico (motivao) com conscincia da
importncia do contedo a ser oferecido a fim de se obter a devida concentrao,
como condio fundamental para que haja entendimento. Exige-se, pois, ateno,
que concentrar a atividade, preparar-se para perceber certo objeto ou fazer
alguma coisa.8 Como aponta Jos Roberto Whitaker Penteado um ato consciente
da vontade individual9, ou seja, ateno dirigida.
Requer-se algumas recomendaes quanto maneira de ouvir: 1) ouvir re-
nunciar; 2) ver quem fala; 3) ter posio firme para ajudar os sentidos a permanece-
rem alerta; 4) evitar interrupes em quem est falando; 5) respeitar posies
alheias; 6) atentar aos nveis de audio: a) deduzir o sentido do som; b) compreen-
der o que se est dizendo; c) distinguir o real do imaginrio no que dito; d) escu-
tar com empatia; 7) considerar os fatores fsicos: temperatura, rudo, iluminao,
meio-ambiente, condies de sade, deficincias auditivas, forma da apresentao;
e os fatores mentais da audio: indiferena (desinteresse), impacincia, preconcei-
to, preocupao, posio (status; hierarquia) e oportunidade. Ainda,
guardar silncio exterior para no distrair os outros e silncio in-

terior para no distrair a si prprio. O silncio interior consiste em
deixar fora da sala todo problema que nada tem a ver com a aula.
este silncio interior que permite concentrao mais profunda e
menos cansativa. O silncio exterior cria o clima necessrio ao
bom rendimento da aula.10
Importante destacar as consultas peridicas aos apontamentos das aulas ante-

riores na forma de diagramas. Diagramao ou esquematizao consiste numa vi-
so global e organizada das idias em hierarquia de valores pelo emprego de pala-
vras-chave maneira dos chamados quadros sinpticos. um arcabouo, que vai
amoldar sobre si a redao, da mesma sorte que os tecidos do corpo se amoldam
sobre o esqueleto11, com natureza instrumental de carter provisrio e precrio,
7 Op. cit., p. 30.

8 Jos Roberto Whitaker PENTEADO. A tcnica da comunicao humana, p. 17.
9 Op. cit., p. 19.
10 Joo lvaro RUIZ. Metodologia cientfica: guia para eficincia nos estudos, p. 29 - os destaques no perten-
cem ao original.
11 J. Mattoso CMARA JR. Manual de expresso oral e escrita, p. 62.
cujo valor o de ser o plano que temos de executar (...) como num mapa, o ca-
minho a seguir (...) a planta da arquitetura que vamos executar (...) o guia do
qual no nos permitido afastar sem incorrermos no perigo de um desastre.12
A principal diferena que existe entre esquemas e resumos : nos primeiros, tm-se
apenas tpicos; nos segundos, tm-se pargrafos de sentido completo.
Joo lvaro Ruiz distingue duas formas de reviso de aulas: uma imediata,
que se faz da aula anterior, antes da aula subseqente, ou por ocasio de sua prepa-
rao; e outra globalizadora ou integradora, pela anlise e sntese (o todo comple-
xo desdobrado em partes e a reunificao destas naquele). Esta ltima a forma
mais apropriada em termos de preparao para provas e exames13. Tambm as pr-
leituras com intuito de conhecimento antecipado do contedo, ao permitir ao alu-
no a distribuio conveniente da intensidade da ateno durante a aula e, sobretu-
do, o seu aproveitamento, sabendo de forma oportuna fazer perguntas e aumentar
a qualidade de seus apontamentos.
2) Durante a aula: a posio do espectador (aluno) prxima ao emissor
(professor) elimina inconvenientes acsticos e visuais, propicia um rendimento
maior, permitindo, ainda, identificar com mais facilidade o estilo do expositor, seu
critrio didtico e seu raciocnio. As formas de apontamentos devem se orientar
pelo esquema mental seguido pelo professor a partir da formulao de diagramas,
como se viu, ordenao por palavras-chave. Outro item a participao ativa por
parte do aluno em trabalhos, seminrios e atividades em grupo, com reunies fre-
qentes, cuja indicao oportuna tendo em vista seu propsito para treinamento
em grupo de dinmica interpessoal, num processo de compreenso dele mesmo e
de seus colegas, no complexo processo de interao humana, implicando mudanas
de atitudes e comportamentos.
3) Aps uma aula sugerido o repasse do diagrama, num prazo que no
deve ultrapassar vinte e quatro horas, complementando-o com a bibliografia in-
dicada e com o material documentado pelo aluno, a fim de facilitar a memoriza-
o, que consiste na possibilidade de repetio de informaes pelo critrio de
associao de idias esquematizadas. A explorao dos instrumentos de trabalho
verifica-se pelos ttulos pertencentes em uma biblioteca pessoal, gradativamente
aumentada, na assinatura de peridicos especializados, na participao em cur-
sos e no arquivamento de recortes de matrias publicadas em revistas, jornais,
Repertrio de Jurisprudncia, Internet etc., enfim, nos itens de documentao,
sempre e sempre comparados para aprofundamento temtico, referncias biblio-
grficas e atualizao. No mais das vezes, recomendvel a superviso por par-
te de um professor.
Tudo isso requer obviamente disciplina de estudo pela ordenao de priori-
dades, pelo ritmo imposto e pela eficincia do procedimento. Interessante expor
que quem quer descobre tempo, com a sugesto de um procedimento que consis-
te em tomar uma folha de papel, anotar os diversos dias da semana em linha ho-
rizontal e os diversos afazeres em linha vertical; registrar depois, na coluna de

cada dia da semana, as horas plenas e os possveis espaos ociosos.14
4. PRODUO TEXTUAL OU DIRETRIZES PARA A LEITURA
Uma leitura produtiva requer, antes mesmo da observao de suas diretrizes,

uma escolha adequada do texto. Deve ser considerado o contexto, ou seja, todas as in-
formaes que o acompanham e colaboram para a sua compreenso, quer sejam ime-
diatas (contexto imediato): o ttulo da obra e o nome do autor na capa do livro como
referentes textuais a permitir de forma imediata o conhecimento a respeito do que tra-
ta e o seu posicionamento doutrinrio e ideolgico; quer sejam de elementos fora do
texto (contexto situacional): so elementos exteriores (geogrficos, histricos, psqui-
cos etc.) que se comunicam com o texto e so imprescindveis a seu entendimento.15
O estudo pela leitura trabalhada diz respeito, assim, em como selecionar o que ler:
Devemos examinar sumariamente o livro cujo ttulo nos interessa

primeira vista; devemos ver o nome do autor, seu curriculum;
devemos ler sua orelha, o ndice da matria, a documentao ou
as citaes ao p das pginas, a bibliografia, assim como verificar
a editora, a data, a edio e ler rapidamente o prefcio.16
Dlcio Vieira Salomon estabelece que
o bom leitor: 1. l com objetivo determinado; 2. l unidades de

pensamentos; 3. tem vrios padres de velocidade; 4. avalia o que
l; 5. possui bom vocabulrio; 6. tem habilidades para conhecer o
valor do livro; 7. sabe quando deve ler um livro at o fim, quando
deve interromper a leitura definitivamente ou periodicamente; 8.
discute freqentemente o que l com colegas; 9. adquire livros com
freqncia e cuida de ter sua biblioteca particular; 10. l assuntos
vrios; 11. l muito e gosta de ler; e 12. aquele que no s bom
na hora de leitura.17
H processos (anlises) de leitura, a saber:

1) textual, que supe a delimitao da unidade de leitura, no sentido de
se determinar o setor do texto (obra) como um primeiro contato, uma preparao
12 Francisco da SILVEIRA BUENO. A arte de escrever, p. 11.

13 Op. cit., pp. 25-27.
14 Joo lvaro RUIZ. Op. cit., p. 22.
15 Regina Toledo DAMIO & Antonio HENRIQUES. Curso de Portugus Jurdico, p. 101.
da leitura, em suma, uma viso panormica. Deve-se efetuar um levantamento so-

bre o autor do texto, o vocabulrio empregado, as teorias seguidas, os fatos histri-
cos, bem como sua estrutura redacional, ou seja, a idia nuclear ou tpico frasal, os
critrios de desenvolvimento (linha de montagem), a concluso, sendo que, neste
caso, considerada a forma dissertativa, pressupondo um assunto, um tema central
com um problema a ser solucionado. Sugere-se a velocidade da leitura normal.
Nota-se que, com o texto diante dos olhos:
Numa espcie de fase inicial de aquecimento e concentrao, co-

mece lendo o ttulo do assunto, os subttulos, o sumrio, se houver;
s ento inicie a primeira leitura geral com a ateno sempre vol-
tada para as idias-mestras e para os pormenores importantes.18
Jos Roberto Whitaker Penteado fornece elementos valiosos para uma produ-
o textual satisfatria, apresentando os defeitos mais freqentes, bem como as su-
gestes para super-los, as quais sero aqui aproveitadas.19 Esse autor expe que,
quanto ao critrio de velocidade, foram estabelecidas: 1) - para a anlise meramen-
te textual (superficial), a normal, forma de leitura que habitualmente adotada no
escritrio, na consulta aos papis meramente informativos ou aquela para a leitura
de qualquer livro; 2) - e para as anlises temticas, interpretativa e crtica (de pro-
fundidade), a cuidadosa, a mais lenta de todas em vista da importncia do conte-
do ou da necessidade de reter pormenores.
Quanto ao vocabulrio e leitura eficiente existem duas maneiras de levanta-
mento: 1) consulta imediata; 2) no interrompendo a leitura. Joo lvaro Ruiz sugere
que se experimente no interromper a leitura ante um termo de

sentido desconhecido; no raro, a seqncia do texto deixar bem
claro o sentido da palavra desconhecida; anote, pois, a palavra
desconhecida em um papel avulso, e continue a ler. Ao final de um
captulo, apanhe o dicionrio para esclarecer todas as palavras
anotadas como desconhecidas e verifique o sentido que melhor se
coaduna com o respectivo contexto. Assim, durante a segunda lei-
tura, em que se sublinham as idias principais e os pormenores im-
portantes, todos os termos estaro claros e incorporados a nosso
vocabulrio.20
17 Como fazer uma monografia, pp. 45-48.

19 Op. cit., pp. 185-213.
20 Op. cit., p. 41.
2) Anlise temtica ou de compreenso, na qual se exige a identifica-

o do tema da unidade, o problema, a idia central ou tese, devendo-se ter um
roteiro de leitura (esquema) que contenha o raciocnio do autor e as idias secun-
drias que gravitam em torno do tema. A velocidade da leitura deve ser cuidadosa.
Nas palavras de Silveira Bueno:
O pargrafo uma parte, uma seo da composio escrita ou

uma composio em miniatura. De qualquer maneira que se con-
sidere o pargrafo, deve constar de vrias sentenas, tendentes to-
das a um nico e idntico objetivo. O principal que no basta ser
um grupo de frases quaisquer, mas essencial que haja uma idia,
uma situao que una essas frases num nico fim.21
Um dado interessante diz respeito tcnica de sublinhar o texto como pro-

cedimento empregado com diversos objetivos: assimilar melhor o texto, memorizar,
preparar uma reviso rpida do assunto, aplicar em citaes e, principalmente, resu-
mir, esquematizar e fichar; os estudiosos de metodologia sugerem: leitura integral
do texto, para tomada de contato; esclarecimento de dvidas de vocabulrio, termos
tcnicos e outras; releitura do texto, para identificar as idias principais; sublinhar,
em cada pargrafo, as palavras que contm a idia-ncleo e os detalhes importantes;
assinalar com uma linha vertical, margem do texto, os tpicos mais importantes;
assinalar, margem do texto, com um ponto de interrogao, os casos de discordn-
cias, as passagens obscuras, os argumentos discutveis; ler o que foi sublinhado para
verificar se h sentido; reconstituir o texto, tomando as palavras sublinhadas como
base. Sublinhar com inteligncia estar constantemente atento leitura concentra-
do e em atividade de crtica durante todo o tempo. Acrescente-se a pertinncia do
adgio latino non multa, sed multum, ou seja, no sublinhar muitas coisas, mas o
muito significativo.
3) Anlise interpretativa e crtica, ao avaliar o posicionamento do autor
(filosfico, influncias etc.), devendo-se operar com crtica, aps a compreenso (a
partir da anlise meramente textual) e a investigao semntico-interpretativa em
sentido mais restrito, para se descobrir a relevncia e a contribuio especfica por
parte do autor, quais sejam, a coerncia interna da argumentao, a validade dos ar-
gumentos empregados, a originalidade do tratamento dado ao problema (principal-
mente se se tratar de uma tese de doutoramento), a profundidade de anlise ao
tema, o alcance de suas concluses na apreciao e juzo pessoal das idias por ele
defendidas. A velocidade da leitura deve ser cuidadosa.
21 Op. cit., p. 81.

Veja-se que
Os textos tericos se constituem em instrumentos privilegiados da

vida de estudos na Universidade, pois atravs deles que os estu-
dantes se relacionam com a produo cientfica e filosfica,
atravs deles que se torna possvel participar do universo de con-
quistas nas diversas reas do saber. por isso que aprender a com-
preend-los se coloca como tarefa fundamental de todos aqueles
que se dispem a decifrar melhor o seu mundo. Compreender, in-
terpretar, significa ir alm da simples dissecao a que se reduz o for-
malismo das tcnicas de leitura que normalmente afastam, distan-
ciam o leitor da obra.22
Salienta Antnio Joaquim Severino que
o homem, dada sua condio existencial de empiricidade e liber-

dade, sofre uma srie de interferncias pessoais e culturais que
pem em risco a objetividade da comunicao. por isso que se
fazem necessrias certas precaues que garantam maior grau de
objetividade na interpretao dessa comunicao.23
Neste ponto, cabe versar sobre a problematizao, isto , no levantamen-

to de questes explcitas ou implcitas em todo o texto, discutindo-as. Aqui,
cumpre diferenar esta problematizao geral do texto com a determinao do
problema da unidade (pertencente anlise temtica). Neste, observar-se- a
origem da tese do autor, a situao de conflito que exigiu dele uma soluo, ao
passo que, naquela o sentido mais amplo, tendente reflexo, cujo levanta-
mento no se far apenas em face das questes explicitadas pelo prprio autor,
mas tambm daquelas que, com inteligncia e perspiccia (assim, relacionadas
ao tema), o leitor far emergir do texto.
Assim, quando se fala em todo o texto, deve-se considerar de forma substan-
cial o desenvolvimento dado pelo autor para a demonstrao de sua tese, tendo
como pressupostos os elementos extrnsecos e intrnsecos, que, em mbito da Lin-
gstica, podem ser chamados de relaes sintagmticas ou estrutura de superf-
cie e relaes paradigmticas ou estrutura de profundidade24. Os primeiros, ele-
mentos presentes no texto ou na sua estrita literalidade,
22 Vera Irma FURLAN. O estudo de textos tericos In: Construindo o saber Metodologia cientfica: funda-
mentos e tcnicas, p. 121.
23 Op. cit., p 49.
24 V. Regina Toledo DAMIO & Antonio HENRIQUES. Op. cit., pp. 29 e 100.
informam acerca do tema em discusso e do estado atual da crti-

ca a respeito; os segundos reportam-se ao que est atrs ou den-
tro dos primeiros, ou seja, as idias, os conceitos, os temas, os n-
gulos de anlise, em suma, a interpretao que se pode fazer ou
que se depreende dos dados colhidos. De onde, os elementos ex-
trnsecos e os intrnsecos correspondem s duas faces da mesma
moeda.25
5. CONCLUSO
Com isso tudo, busca-se do aluno de Direito uma sntese interdisciplinar pes-
soal refletida daquilo de estuda, com vistas no s a uma mera reteno e reprodu-
o de informaes, mas, sobretudo, a um progresso intelectual consciente basilar
de um conhecimento cientfico.
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DA TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAO AMBIENTAL
TCFA E SEU ESTIGMA DE INCONSTITUCIONALIDE1
Eduardo Amorim de Lima

Advogado tributarista em So Paulo.
Mestre em direito pela Instituio Toledo de Ensino Bauru/SP.
Membro do IBDT Instituto Brasileiro de Direito Tributrio.
Texto elaborado em outubro de 2004.
J h algum tempo que o IBAMA Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos

Recursos Naturais Renovveis vem tentando estabelecer formas de custeio de suas
atividades, mormente aquelas exercidas em decorrncia de seu poder de polcia.
Entretanto, aps alguns percalos e reveses experimentados, parece que, com
a edio da Lei n 10.165/00, que instituiu a Taxa de Controle e Fiscalizao Ambien-
tal TCFA, finalmente, o rgo vem experimentando certa calmaria, conseguindo
cobrar e arrecadar valores, dos contribuintes, a ttulo de tal exao.
No so muitos os doutrinadores que expuseram suas opinies sobre a
TCFA, de sorte que, a palavra final, sobre a constitucionalidade ou no dessa taxa,
caber ao Supremo Tribunal Federal STF, sem grandes oposies at o presen-
te momento.
Enquanto essa posio pacificadora no for emanada da Corte Suprema, per-
manece aberto o flanco para a discusso doutrinria do assunto, a exemplo do que
ser realizado aqui, ou seja, buscar, a partir de apertadas consideraes, a concluso
de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da TCFA, sob a ptica de, pelo me-
nos, dois pontos importantssimos: a natureza jurdica e a quantificao da exao.
1 Texto publicado nos Anais do 1 Frum de Direito Ambiental do interior paulista, 2004, p. 09-15.
Antes de mais nada, faz-se necessrio um breve escoro histrico, daquilo que
pode ser chamado de rascunho, esboo da tal atual TCFA, a Taxa de Fiscalizao Am-
biental, ou, simplesmente, TFA.
1. DA TAXA DE FISCALIZAO AMBIENTAL TFA
No dia 28 de janeiro de 2000, foi aprovada a Lei n 9.960; fruto de convalida-

o em lei, da Medida Provisria n 2.015, de 30/12/99. Esta lei alterou a Lei n 6.938,
de 31 de agosto de 1981 (norma que dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Am-
biente), em seu art. 17, criando a Taxa de Fiscalizao Ambiental TFA, a ser co-
brada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos recursos Naturais Renov-
veis IBAMA.
Os sujeitos passivos eram as pessoas fsicas ou jurdicas obrigadas ao registro
no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizado-
ras de Recursos Ambientais, conforme previsto no art. 17-B, 2, da Lei n 6.938/81.
De acordo com o que estabelece a Lei n 9.960/00, mais diretamente em seu art.
17-F, o pagamento desta taxa importaria no valor anual de R$ 3.000,00 (trs mil reais).
Contudo, a TFA foi exigida de maneira inconstitucional, em desrespeito aos di-
tames estabelecidos na Constituio Federal de 1988, bem como no Cdigo Tribut-
rio Nacional, pelos seguintes argumentos, resumidamente apresentados:
1.1. Da Impropriedade do Critrio Material da Hiptese de Incidncia da

TFA
O fato gerador consistia no exerccio das atividades potencialmente poluidoras

e/ou extrao, produo, transporte e comercializao de produtos potencialmente pe-
rigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos de fauna e flora.
Desta forma, facilmente se percebe que a T.F.A. teve como fato gerador uma
atividade exercida pelo contribuinte. Da sua inconstitucionalidade flagrante, uma
vez que nossa Carta Constitucional veda a possibilidade de se instituir uma taxa com
base num fato praticado pelo contribuinte, exigindo que haja exerccio do poder de
polcia ou utilizao de servios pblicos prestados ao contribuinte (inteligncia do
artigo 145, inciso II da CF/88).
O que foi institudo, em verdade, fora verdadeiro imposto, na exata dico do
artigo 16 do CTN. Como tal, s poderia ter vindo ao mundo por meio de lei com-
plementar e obedecendo a todas as demais exigncias do art. 154, I, da Constituio
Federal, que trata da competncia residual da Unio.
Assim, em razo da impropriedade do aspecto material da hiptese de inci-
dncia, a Taxa de Fiscalizao Ambiental TFA inconstitucional e ilegal, por fora
do que estatui nossa Constituio Federal de 1988 (art. 145, inciso II, e 2) e nos-
so Cdigo Tributrio Nacional (arts. 4, caput e inciso I; 16; e 77).
1.2. Da Afronta ao Princpio da Igualdade Tributria
A Lei n 9.960/00 desobedeceu, tambm, o princpio constitucional da igual-

dade, previsto de forma genrica no caput do art. 5, bem como, de maneira espe-
cfica para o Direito Tributrio, no art. 150, II da atual Constituio Federal.
Com efeito, a partir do instante em que, sem motivo ou razo qualquer, tra-
tou desigualmente as pessoas fsicas e jurdicas, que se encontravam em mesma
situao, foi ferida mortalmente. o que se extrai do seu art. 17-C, 1, que con-
cede 95% (noventa e cinco por cento) de desconto para as pessoas fsicas; muito
maior do que o concedido s empresas de pequeno porte (50%) e microempre-
sas (90%).
Sem dvida, trata-se de uma indiscutvel desigualdade, pois o critrio que
o legislador se valeu para conceder benefcios foi totalmente impertinente e sem
qualquer relao com o fato gerador; afinal de contas, uma pessoa fsica pode ter
muito mais condies financeiras do que uma pessoa jurdica. Por outro lado, a
pessoa fsica pode muito bem poluir o Meio Ambiente de modo muito mais in-
tenso do que uma pessoa jurdica.
Como conseqncia desses vcios e outros adjacentes, o Supremo Tribunal
Federal suspendeu a eficcia da lei em comento, em deciso liminar proferida nos
autos da ADIN n 2178-8, requerida pela CNI, cujo Relator fora o Ministro Ilmar
Galvo.
2. TAXA DE CONTROLE E FISCALIZAO AMBIENTAL - TCFA
Logo aps o IBAMA enfrentar retumbante derrota nos tribunais, no caso da

TFA (alm de suas duas outras frustradas precursoras, tambm afastas pelo STF2),
no apagar das luzes do ano de 2000, mais precisamente, no dia 27 de dezembro,
foi publicada no Dirio Oficial a Lei n 10.165, instituindo a Taxa de Controle e
Fiscalizao Ambiental TCFA, na tentativa de cobrar, validamente, uma taxa de
custeio das atividades exercidas pelo IBAMA, sem as mculas havidas na primeira
formatao.
Tendo em vista que a exao instaurada h quase quatro anos ainda persiste
sem um pronunciamento final dos Tribunais Superiores quanto constitucionalida-
de e legalidade da mesma3, faz-se necessria a anlise do tema com um pouco mais
de percucincia, a fim de perquirir, ainda que de forma concisa, sua validade no sis-
tema jurdico vigente.
2 Vide ADINS ns 1.823-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo e 1.982-DF, Rel. Min. Maurcio Correa.
3 Isto porque, as ADINs ajuizadas no foram conhecidas por vcios formais da impetrao. (ADINs N 2422, 2423
e 2451).
2.1. Principais Caractersticas
A hiptese de incidncia da referida taxa possui os seguintes aspectos:

Aspecto material: Exerccio regular do poder polcia, conferido ao IBAMA Ins-
tituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, para controle
e fiscalizao das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos natu-
rais (art. 1, da Lei n 10.165/00, que inseriu o item B, no artigo 17, da Lei n 6.938/81).
Aspecto espacial: limites do territrio nacional (art. 1, da Lei n 10.165/00,
que inseriu o item Q, no artigo 17, da Lei n 6.938/81).
Aspecto temporal: a partir de 01 de janeiro de 2001.
Aspecto pessoal: (a) sujeito ativo: IBAMA e (b) sujeito passivo: empresas cujo
potencial poluidor esteja classificado como pequeno, mdio ou alto, no Anexo VIII,
da Lei n 10.165/00 (art. 1, da Lei n 10.165/00, que inseriu o item C, no artigo 17,
da Lei n 6.938/81).
Aspecto quantitativo: valores fixos estabelecidos de acordo com o potencial
poluidor e uso de recursos naturais, quantificados de acordo com o faturamento das
empresas (art. 1, da Lei n 10.165/00, que inseriu o item D, no artigo 17, da Lei n
6.938/81).
A partir dessa segmentao esclarecedora, pode-se prosseguir na anlise ini-
cialmente proposta.
2.2. Teste de Constitucionalidade
2.2.1. Natureza jurdica da TCFA
certo que, como toda novidade gera surpresas, muitos contribuintes corre-
ram s portas do Judicirio, requerendo a desobrigao do pagamento dessa nova
taxa. Muitos foram os argumentos levantados, em diversas aes ajuizadas em todos
os rinces de nosso Pas, tendo a doutrina apresentado apenas alguns poucos pro-
nunciamentos sobre o tema.4
certo que, no Brasil, qualquer tributo, para ser exigido validamente, deve es-
tar em sintonia com o Sistema Constitucional Tributrio previsto na Lei Maior, bem
como com o Cdigo Tributrio Nacional que tem o status de lei complementar, apto
a traar as normas gerais de direito tributrio.
Confira-se, ento, cada um dos limites impostos ao legislador, tanto na CF/88,
como no CTN:
4 Podem ser aqui lembrados, de um lado, opinando pela constitucionalidade da TCFA, Trcia de Oliveira Lima, in
Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Diviso Jurdica. Instituio Toledo de Ensino de Bauru, 38 ed.
set-dez/2003, p. 163-206 e, de outro lado, opinando pela inconstitucionalidade da mesma taxa, Eduardo Bor-
nia, in Revista de Estudos Tributrios. Porto Alegre: Sntese, n 19: 2001, p. 40-48 e Rgis Pallotta Trigo, in Re-
vista Dialtica de Direito Tributrio, n 84. Set/2002, p. 101-113.
Art.145 (CF/88)- A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Munic-

pios podero instituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utili-
zao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divi-
sveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
Art.77 (CTN). As Taxas cobradas pela Unio, pelos Estados, pelo Dis-
trito Federal ou pelos Municpios, no mbito de suas respectivas atri-
buies, tm como fato gerador o exerccio regular do poder de po-
lcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servio pblico espec-
fico e divsivel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio.
Do ponto de vista constitucional, pode-se afirmar que, para ser cobrada vali-
damente, as taxas devem adequar-se a apenas uma, de duas modalidades possveis:
(1) exerccio do poder de polcia ou (2) contraprestao pela utilizao efetiva ou
potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou
postos sua disposio.
A mesma dualidade pode ser extrada do mbito infraconstitucional, mais pro-
priamente, no CTN, donde se haure o mesmo comando normativo.
De imediato, percebe-se que a Lei n 10.165/00 instituiu legitimidade ao
IBAMA, para cobrar taxa pelo controle e fiscalizao das atividades exercidas por
pessoas fsicas ou jurdicas, potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos
naturais, ao acrescer o art. 17-B na Lei n 6.938/81. Tal atribuio do rgo fede-
ral, muito mais ampla do que a simples fiscalizao in locu dos estabelecimentos
industriais, fica ntida, na simples leitura do art. 2, da Lei n 7.735/89, que deter-
mina, ao IBAMA, a execuo de poltica nacional do meio ambiente e da preser-
vao, conservao e uso racional, fiscalizao, controle e fomento dos recursos
naturais renovveis.
evidente, assim, que a TCFA, criada com fulcro no escopo excogitado, nada
mais do que uma taxa cobrada pelo exerccio do poder de polcia, assim entendi-
do como a atividade estatal que limita o exerccio dos direitos individuais em bene-
fcio do interesse coletivo.
Apenas para melhor compreenso, no demais trazer a lume, o esclarecedor
conceito de poder, polcia, assinalado por Ives Gandra da Silva Martins, para quem
poder de polcia servio pblico profiltico, objetivando orientar o comporta-
mento social e empresarial, dentro de regras de ordem e coerncia.5 Como tal, no
h como se falar em fruio individual, excluindo-se, por completo, para a TCFA, a
possibilidade de enquadr-la na segunda modalidade de taxa comentada h pouco.
Com efeito, como assevera Ives Gandra da Silva Martins, no servio pblico de exer-
5 Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 6 Vol. So Paulo: Saraiva,

1990, p. 44.
ccio de poder de polcia, seu grande beneficirio no o sujeito passivo, mas a

coletividade, embora, indiretamente, o sujeito passivo tambm o seja.6
O Supremo Tribunal Federal, enfrentando os limites da atuao estatal, no
exerccio do poder de polcia, j deixou registrado que eles devem se circunscrever
aos atos indispensveis eficcia da fiscalizao voltada aos interesses da sociedade
(RE n 153540, Rel. Min. Marco Aurlio, 2 Turma, j. 05/6/95, DJU 15.9.95, p. 29519).
Percebe-se, com isso, que o STF possui viso mais restritiva quanto ao efetivo
exerccio do poder de polcia, o que somente aumenta a expectativa de pronuncia-
mento daquela Corte, sobre a taxa em comento.
Entende-se, com isso, que o exerccio do poder de polcia prescrito em lei e
custeado pela TCFA, est em consonncia com o texto da Lei Maior.
2.2.2. Quantum debeatur
Outro critrio que exige reflexo, para pr prova a constitucionalidade da

TCFA refere-se ao valor devido a ttulo da exao. Esse, talvez, seja o ponto nevrlgi-
co da anlise proposta neste trabalho.
Para melhor situar o leitor, transcreve-se, abaixo, a tabela constante do Anexo
IX, da Lei n 10.165/00:
Anexo IX Valores, em reais, devido a ttulos de TCFA por estabelecimentos por trimestre
Potencial de Poluio Pessoa Microempresa Empresa de Empresa de Empresa de

Grau de utilizao de Fsica Pequeno Porte Mdio Porte Grande Porte
Recursos Naturais
Pequeno - - 112,50 225,00 450,00
Mdio - - 180,00 360,00 900,00
Alto - 50,00 225,00 450,00 2250,00
Partindo-se do pressuposto de que a dimenso do quantum devido eleva-se

proporcionalmente ao potencial de poluio e grau de utilizao de recursos natu-
rais da empresa, parece lgico supor que maior ser a extenso da atividade fiscali-
zatria e profiltica exercida pelo IBAMA. Com efeito, quanto maior a empresa,
maior a produo, maior a utilizao dos recursos naturais e, qui, maior o poten-
cial poluidor.
Ademais, cuidou o legislador de estabelecer um critrio quantitativo que obe-
decesse, de certo modo, capacidade contributiva das empresas, muito embora,
como se sabe, no seja correto vincular a validade de uma taxa cobrada pelo poder
6 Ibid., p. 45.
de polcia capacidade contributiva do contribuinte, mas, apenas e to somente, ao

custo da execuo da atividade estatal. Nesse sentido, as ponderaes de Regina He-
lena Costa:
As taxas tm carter remuneratrio da atuao do Poder Pblico,

devendo, por isso, manter razovel equivalncia com a despesa
por ele efetuada.
Sustentar a necessidade de observncia do princpio da capacida-
de contributiva nas taxas no atentar para a natureza dessas
imposies tributrias. (...) Vale dizer, se, com a taxa, pretende-se
remunerar a atuao estatal, essa remunerao deve reportar-se
ao custo da mesma e no capacidade contributiva do sujeito
passivo, irrelevante para a hiptese de incidncia ou para a gra-
duao da taxa.7
Pode-se afirmar, assim, que a TCFA, ao instituir valores fixos de tributao, ape-
nas os majorou em face do aumento da capacidade poluidora e da utilizao de recur-
sos naturais do contribuinte, guardando correlao lgica com a maior amplitude dos
servios pbicos que sero necessrios para o exerccio das atribuies legais.
2.3. Riscos higidez da TCFA
Conforme j apontado, em linhas anteriores, para as taxas, em geral, deve ha-

ver observncia cega ao princpio da retributividade, inerente aos tributos vincula-
dos a uma atuao estatal especfica, como o caso das taxas e das contribuies de
melhoria. Vale dizer, no se pode usar dessa espcie de tributo para fins arrecadat-
rios, mas apenas e to somente para o custeio das atividades que abrangem o exer-
ccio do poder de polcia conferido por lei.
Dessa forma, se ficar provado, a qualquer tempo, que os valores arrecadados
com a TCFA esto superando as despesas para execuo das atividades tpicas pre-
vistas em lei, restar desfigurado o arqutipo constitucional da espcie tributria
taxa, que ganhar contornos de verdadeiro imposto e no poder ser exigido por
ofensa ao artigo 154, I, da CF/88.
3. CONCLUSES
a) Diferentemente da TFA (Lei n 9.960/00), a TCFA (Lei n 10.165/00) criou,

validamente, uma espcie de taxa que guarda obedincia Constituio Federal (art.
145, II) e ao Cdigo Tributrio Nacional (art. 77).
7 Princpio da capacidade contributiva. 2 ed. So Paulo: Malheiros. 1996, p. 55-56.

b) A TCFA possui natureza jurdica de taxa cobrada pelo exerccio regular do

poder de polcia do IBAMA, que possui legitimidade para o cumprimento da ativida-
de estatal e para a cobrana da exao (inteligncia dos artigos 17-B, da Lei n
6.938/81, com a redao da Lei n 10.165/00, c/c art. 2, da Lei n 7.735/89).
c) A TCFA, ao instituir valores fixos de tributao, apenas os majorou em face
do aumento da capacidade poluidora e da utilizao de recursos naturais do contri-
buinte, guardando correlao lgica com a maior amplitude dos servios pbicos
que sero necessrios para o exerccio das atribuies legais, junto s empresas
maiores, em prol de toda a coletividade.
d) Para que no d azo alegao de inconstitucionalidade, os recursos arre-
cadados com o pagamento da TCFA no podem se revestir de cunho arrecadatrio,
mas devem ser apenas suficientes para custeio do mister legal atribudo ao IBAMA.
incluso social
O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil:
o Caso AIDS*
Camila Duran Ferreira

Autora
Ana Carolina C. de Oliveira

Ana Mara F. Machado
Andr V. Nahoum
Brisa L. de M.Ferro
Evorah L. C. Cardoso
Leandro A. Franco
Marcele G. Guerra
Marco Aurlio C. Braga
Rafael D. Pucci
Vincius C. Buranelli
Co-Autores
1. INTRODUO
Com o presente trabalho, pretende-se analisar como se d o tratamento de

polticas pblicas na rea de sade pelo Poder Judicirio, especificamente no mbi-
to do programa DST/AIDS. Desse modo, interessa-nos compreender o modo como
os juzes paulistas, de modo mais ou menos consciente e objetivo, alocam recursos
* PRMIO IPEA 40 ANOS. Ipea-Caixa 2004 Concurso de Monografias. Tema: DESAFIOS DAS POLTICAS SO-
CIAIS NO BRASIL.
escassos por meio de medidas judiciais que determinam o fornecimento de trata-

mento e realizao de exames mdicos.
Parece-nos ser relevante tal exerccio uma combinao de teorizao e pes-
quisa emprica muito pouco comum na rea jurdica brasileira para que se possa
melhor compreender quais as relaes existentes entre polticas pblicas, cuja im-
plementao compete ao Executivo, e os tribunais, que terminam por exercer in-
fluncia significativa na forma como, na prtica, tais polticas so executadas.
Desse modo, o trabalho est estruturado em trs grandes eixos: (i) o tema da
judicializao da poltica; (ii) estudo de caso baseado em decises judiciais que abor-
davam o programa DST/AIDS; e (iii) anlise econmica do Direito.
2. JUDICIALIZAO DA POLTICA
2.1. Aspectos gerais
Tema recorrente na cincia poltica contempornea, o termo judicializao da

poltica plurvoco, comportando interpretaes. Sendo assim, parece necessria a
delimitao de seu significado tal como abordado, como objeto de estudo, no presen-
te trabalho.
Sob o prisma da anlise do sistema poltico legislativo, alguns autores1 definem o
termo judicializao da poltica como a utilizao de mecanismos tipicamente judiciais
(anlise de constitucionalidade e legalidade, utilizao de silogismos jurdicos, empre-
go de raciocnios de licitude/ilicitude, entre outros) na arena de deliberao poltica.
Considerando a atuao do Poder Judicirio, observa-se uma multiplicidade
de manifestaes de tratamento judicial de questes polticas. Em um primeiro mo-
mento, a atuao desse Poder restringe-se limitao e regulao das atividades das
instituies legislativas. Assim procedem os juzes quando realizam o controle de
constitucionalidade, seja em sede concentrada ou difusa2, de uma lei ou emenda
constitucional.
O Judicirio aparece ainda como centro de controle e regulao de conduta
dos atores polticos, quando realiza uma fiscalizao tica do exerccio do poder p-
blico. Neste contexto, afirma Ferejohn:
(...) [j]udges have been increasingly willing to regulate the conduct of

political activities itself whether practiced in or around legislatures
1 Dentre os quais, ressaltam-se os trabalhos de C. N. Tate e T. Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power;
e, Walter Murphy, C. Herman Pritchett e Lee Epstein, Courts Judges, and Politics.
2 Observe-se que uma peculiaridade do sistema brasileiro o controle de constitucionalidade concentrado, rea-
lizado por juzes de uma corte (Supremo Tribunal Federal) que tem por competncia analisar todas as ques-
tes referentes a normas constitucionais e no apenas esse controle. No se exclui, tambm, a atuao das de-
mais cortes na anlise da constitucionalidade das normas em cada caso.
and agencies or the electorate by constructing and enforcing stan-

dards of acceptable behavior for interest groups, political parties and
both elected and appointed officials. Ferejohn (2002: 42).
O Poder Judicirio tambm emerge como a arena de discusso e deciso (po-

sitiva ou negativa) no mbito da implementao de polticas pblicas3. Nesse senti-
do, o Poder Judicirio agiria como um veto player e provedor de veto points4, ao
qual os atores polticos recorreriam no intuito de buscar a efetivao de interesses
no alcanados na arena poltica. justamente essa acepo da judicializao da po-
ltica, bem como suas conseqncias nas esferas jurdica, poltica e social, que ser
abordada neste trabalho5.
2.2. A Reviso Judicial de Polticas Pblicas
A reviso judicial a que se refere este texto comporta no apenas a anlise da

adequao da poltica pblica sob o ponto de vista do formalismo legal para a sua
elaborao e exteriorizao. Significa tambm analisar o contedo discricionrio6 da
poltica em seus aspectos de convenincia e oportunidade. Em outras palavras, tra-
ta-se de realizar um julgamento sobre opo administrativa na alocao de recursos
pblicos escassos ante diversas possibilidades polticas.
Dotar o Poder Judicirio de uma funo como essa importa romper, vale no-
tar, com o paradigma clssico da separao dos poderes representado pela obra de
3 Shapiro j observava a atuao poltica do Judicirio em 1964 nos Estados Unidos: The core of political juris-
prudence is a vision of courts as political agencies and judges as political actors. Shapiro, Martin. Political Ju-
risprudence. Kentucky Law Journal 52 (1964), p. 294, apud Shapiro (2002: 294).
4 A qualificao do Poder Judicirio como provedor de veto point uma manifestao da teoria dos veto players
exposta por George Tsebelis (George Tsebelis. Veto players: How Political Institucional Works. Princeton, N.J:
Princeton University Press, 2002). Nesse sentido, veto players seriam atores polticos, individuais ou coletivos,
cujo consentimento seria necessrio para o estabelecimento de polticas pblicas. Referidos atores polticos
exerceriam esse poder de veto (sobre legislao ou polticas pblicas que atinjam os interesses ou objetivos
polticos desses) tendo em vista arranjos institucionais, os denominados veto points. Esta definio baseada
na obra de Matthew M. Taylor, Courts and Public Policy in Brazil. No mesmo sentido, as definies de Jose-
phine T. Andrews / Gabriella R. Montinola. Veto Players and the Rule of Law in Emerging Democracies, Com-
parative Political Studies (forthcoming 2004) e Ganghof, Steffen. Promises and Pitfalls of Veto Player Analy-
sis. Swiss Political Science Review 9 (2003), p. 2.
5 No se pretende esgotar todos os sentidos de judicializao da poltica, merecendo citao a viso de Boaven-
tura Sousa Santos: H judicializao da poltica sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas fun-
es, afectam de modo significativo as condies da aco poltica. O autor define dois nveis de ocorrncia
de judicializao da poltica: o de baixa intensidade, no qual o Judicirio figura como rgo fiscalizador dos
agentes pblicos e seus atos; e o de alta intensidade, em que parte da classe poltica, no podendo resolver a
luta pelo poder pelos mecanismos habituais do sistema poltico, transfere para os tribunais os seus conflitos in-
ternos Santos (2003: 2).
6 A Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, vale-se de sua chamada competncia discricionria
quando a adoo de uma ou outra soluo feita pela sua maior liberdade de ao segundo critrios de opor-
tunidade e convenincia. Assim, o direito confere ao rgo poltico a liberdade de ao administrativa, dentro
dos limites permitidos em lei.
Montesquieu7. Esta viso, elaborada no contexto do Estado Moderno, postula a pro-

teo de liberdades individuais contra um governante onipotente, correspondendo
a uma atuao estatal voltada para a consecuo de ideais liberais. Assim, a concep-
o tripartite criada por Montesquieu visava a preservar o princpio da segurana ju-
rdica e unidade na aplicao do direito, limitando a atuao judicial.
No previa, portanto, uma atuao estatal no sentido de garantir bem-estar a
seus cidados, muito menos preservar a figura de um Estado prestador de servios.
Na moldura tradicional da separao de poderes, torna-se impensvel a ao do Es-
tado como orientador de transformaes sociais, ficando essas a cargo da auto-com-
posio da sociedade. Em termos econmicos, esse desenho do Estado garantiria a
efetivao do sistema de livre trocas e livre-mercado8.
No mais possvel interpretar a teoria da separao de poderes de maneira
estanque, j que a evoluo poltico-social acabou por alterar as estruturas estatais,
passando a incumbir s instituies governamentais no s a defesa da liberdade in-
dividual, mas tambm a realizao do Estado como um promotor ativo de mudan-
as sociais.
Esse fenmeno muito bem representado pela emergncia do Estado de
Bem-Estar, que objetiva o cumprimento de uma agenda igualitria. O Welfare State
acaba representando o ponto mximo da absoro do conceito de Justia pelo Di-
reito. Desse modo, este passa a no mais configurar mera cincia de controle social,
mas sim instrumento vlido de consecuo de justia.
Essa absoro de ideais de justia social e distributiva pelo Direito culmina
com a expanso da atividade estatal no sentido promocional, ou seja, pela regulao
e interveno direta nas relaes scio-econmicas com o fim de garantir aos cida-
dos, ante a escassez de recursos, uma justa parte dos investimentos estatais sob os
rtulos de sade, educao, emprego, entre outros.
Dessa formulao do Estado como prestador de servios, resulta uma transforma-
o na forma de se elaborar e efetivar polticas pblicas. Com uma maior gama de nichos
de atuao, coube ao Estado especializar seus rgos tendo em vista a eficincia e celeri-
dade de ao. Ante a necessidade de dar publicidade aos atos, cada vez mais tcnicos e
complexos, houve uma repercusso direta e quantitativa na produo normativa.
7 Esquematicamente, ela [a separao de poderes] erige trs poderes em torno da noo de lei. Um faz a lei,
outro a executa, o terceiro tambm a aplica, porm, contenciosamente: Legislativo, Executivo e Judicirio.(...)
D a representao popular o comando ltimo a lei, expresso da vontade geral que rege o Estado; su-
jeita o Executivo ao cumprimento estrito do que a lei determina este s pode fazer o que a lei permite; im-
pe ao judicirio vivenciar a lei, decidindo os litgios, punindo criminosos, mas sempre num processo dialti-
co o contencioso, Ferreira Filho (1994: 1). Cumpre ressaltar que foi na obra de Montesquieu que a separa-
o de poderes foi consagrada, porm j esboada na obra Poltica de Aristteles e por John Locke, no Se-
gundo Tratado do Governo Civil.
8 Para Montesquieu, em O Esprito das Leis, o Poder Judicirio no passava de um mero executor de leis. Os ju-
zes seriam apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar sua for-
a, nem seu rigor. O poder de julgar teria somente a funo de punir os criminosos e resolver a querela en-
tre os particulares.
Diante desse processo, as normas jurdicas foram perdendo seu carter clssi-
co de abstrao conceitual e generalismo, convertendo-se em normas tcnicas, es-
pecficas e que versam sobre os mais diversos aspectos, tanto em matria social
como econmica. Tem-se, ento, uma clara jurisdicizao das relaes sociais9.
Nesse sentido, o Estado de Bem-Estar traduz em norma jurdica suas decises
polticas e, devido a esse carter eminentemente poltico, essas decises so volta-
das para o tempo futuro, mergulhando o Direito no campo da incerteza, do provi-
srio. Com a expanso do mbito material da normatividade, o Poder Judicirio pas-
sa a ser incitado a decidir sobre matrias com as quais no teria contato se restrito
concepo tradicional de separao dos poderes. A jurisdicizao leva, em suma,
o Judicirio a ter uma atuao interpretativa do texto legal (como j dito, com sua
materialidade expandida), legislando implicitamente ao aplic-lo10.
A esse fenmeno, acrescenta-se o carter dito dirigente que muitas das
constituies modernas vieram a adquirir, passando a conter extensos rols de direi-
tos de natureza social, que instrumentalizam objetivos e finalidades do sistema po-
ltico. Ademais, a tendncia em considerar a Constituio como o paradigma de di-
reitos, contra os quais toda e qualquer atuao estatal ilegtima, incitou o Poder Ju-
dicirio, dentro do Estado Providncia, a atuar seguindo os preceitos garantidos na-
quela. Desse modo, toda deciso judicial sobre matria administrativa teria, implci-
ta, uma anlise constitucional dos fatos, no sentido de estarem as atitudes estatais
em compasso com os fins traados pela Constituio.
Como as normas constitucionais tornaram-se cada vez mais especficas no
sentido de dirigirem a atuao scio-econmica dos agentes polticos, ao Poder Ju-
dicirio conferida competncia para julgar, segundo os preceitos constitucionais
de justia social, os parmetros de eficincia e oportunidade da atuao governa-
mental. Estes princpios passam a configurar verdadeiras balizas da atuao estatal.
Ao lado dessas funes do Judicirio como um legislador implcito, aplicador
(negativo ou positivo) de polticas pblicas, surge a prpria deficincia do sistema po-
ltico em cumprir com as demandas sociais requeridas ao Estado ante as novas atribui-
es deste como prestador de servios e/ou regulador das relaes scio-econmicas.
O tempo poltico-legislativo diferente do tempo real das demandas sociais,
o que imputa ao gestor das decises polticas um comportamento de anlise de cus-
tos e benefcios da elaborao e aplicao de polticas pblicas. Recorrer ao Judici-
rio, principalmente quando h possibilidade da utilizao de mecanismos como, por
9 A mediao (...) ao fixar os limites e os direitos dos grupos organizados corporativamente, resultou na jurisdi-
cizao das relaes sociais, fazendo do direito e dos seus procedimentos uma presena constituinte do capi-
talismo organizado. Werneck Vianna et. al. (1999: 17).
10 Cappelletti aponta dois comportamentos do Estado e de seu aparato (o que inclui o Judicirio) frente ao de-
safio imposto pelo aumento de encargos da interveno legislativa: a) A criao de organismos quase judici-
rios (agncias, conselhos, tribunais administrativos, etc) que exerceriam tarefas no executadas pela magistra-
tura: o controle dos poderes polticos e, com isso, a proteo dos cidados e da sociedade em geral, contra
os abusos daqueles; e b) Exerccio pelo judicirio de uma postura ativa e criativa. Cf. Cappelletti (1993).
exemplo, a tutela antecipada11, pode garantir uma efetivao mais gil dos direitos
sociais constitucionalmente previstos, alm de evitar desgastes polticos, seja no
sentido de obter maioria representativa, seja na relao com a opinio pblica12.
Ressalte-se, ainda que de passagem, que a figura do Estado como prestador de
servios vem sofrendo alterao com o surgimento de um direito regulatrio, asso-
ciado s exigncias de direo e conformao social, legitimado pelos efeitos sociais
de sua prpria atividade, um instituto particularstico, finalisticamente orientado e
tributrio das cincias sociais13. H, ento, mais recentemente, uma tentativa de re-
definio do papel do Estado, reduzindo significativamente sua atuao direta como
promotor de servios em favor de uma atuao regulatria. Aspectos particulares da
transio do modelo de Bem-Estar para o que se convenciona chamar de Estado re-
gulador no sero tratados aqui.
No Brasil, os direitos sociais, decorrentes do modelo de bem-estar e da incor-
porao do conceito de justia no Direito, continuam figurando como paradigmas,
inclusive constitucionais, da atuao estatal. Ou seja, embora haja tendncias de
atuao regulatria essencialmente procedimental a existncia dos j referidos
direitos constitucionalmente positivados acaba por impelir a prestaes tpicas de
um modelo intervencionista.
2.3. A Judicializao da Poltica no Brasil
A emergncia do fenmeno da judicializao da poltica no Brasil e seu estudo com

carter cientfico passam a ter relevncia no perodo ps-Constituio de 198814.
11 A noo de tutela antecipada refere-se necessidade de simplificar e acelerar os atos e o procedimento juris-
dicionais quando a demora da deciso causar prejuzos. Consiste na antecipao dos efeitos da deciso, antes
do seu julgamento final, com base na razovel probabilidade do direito e na necessidade de tutela urgente pelo
demandante.
12 Jos Eduardo Faria antecipa a incapacidade de um sistema poltico jurisdicizado dar cabo a todas as demandas
a ele apresentadas: O que tem estimulado e fundamentado a proliferao dessas estratgias , entre outros fa-
tores, uma espcie de clculo de custo/benefcio por parte dos legisladores contemporneos. Com mecanis-
mos normativos excessivamente simples para lidar com questes extremamente complexas e sem condies
de ampliar a complexidade de seu ordenamento normativo e de seu aparato judicial ao nvel equivalente de
complexidade dos problemas scio-econmicos, os legisladores, pensando pragmaticamente, no tm hesita-
do em optar pela desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao. Afinal, se quanto mais tentam
disciplinar e intervir menos conseguem ser eficazes e obter resultados satisfatrios, o que ficou evidenciado
desde a crise fiscal e pela crise de ingovernabilidade sistmica do Welfare State, nos anos 80, no lhe resta
outra alternativa para preservar sua autoridade funcional: quanto menos disciplinar e intervir, menor ser o ris-
co de serem desmoralizados pela inefetividade de seu instrumental regulatrio. Figura-se, assim, uma tendn-
cia desregulamentao da atividade estatal, num possvel panorama de impossibilidade do Judicirio em cum-
prir com as obrigaes a ele delegadas pelo sistema poltico. Faria (2001: 3).
13 Vide Tojal (2002: 148-169).
14 Assim define Werneck Vianna: Tem-se, assim, uma judicializao da poltica cuja origem est na descoberta,
por parte da sociedade civil, da obra do legislador constituinte de 1988, e no nos aparelhos institucionais do
Poder Judicirio. Werneck et al. (1999: 43). Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, ...um fenmeno que mun-
dial, agravado entre ns pela Carta de 1988 a judicializao da poltica que tende a trazer a politizao da jus-
tia. Ferreira Filho (1994: 3).
As alteraes incorporadas pela nova Constituio, no sentido de estabelecer

um novo arranjo institucional do Poder Judicirio no Brasil e na atuao estatal, cria-
ram um ambiente favorvel manifestao deste na esfera poltica.
A instituio Judicirio no Brasil, analisada de maneira expansiva, tendo em
vista tambm o arcabouo jurdico segundo o qual dever se manifestar, acaba por
fornecer um locus institucional para a manifestao dos juzes sobre polticas pbli-
cas, numa tpica atividade de veto player.
Dar carter normativo a princpios de justia social faz com que os juzes, enquan-
to aplicadores das normas, acabem por se manifestar sobre as polticas pblicas tidas
como meio para efetivao das garantias sociais de nossa Constituio. Ao lado desse qua-
dro de aumento da normatividade constitucional, assenta-se a garantia de que, no Esta-
do brasileiro, o acesso ao Poder Judicirio no ser vedado no caso de ameaa ou leso
de direito. Ademais, a necessidade imposta pela cincia jurdica de cunho fortemente po-
sitivista de se observar a Constituio como ponto mximo de uma pirmide normativa
positiva, importa em dizer que todos os atos normativos, sejam eles de origem adminis-
trativa ou no, so passveis de reviso judicial acerca de sua constitucionalidade.
Somado a este quadro tendente a permitir a chamada judicializao da polti-
ca, h o fato de que a Constituio tambm prev mecanismos processuais que ca-
pacitam alguns agentes polticos a contestarem polticas pblicas diretamente pe-
rante o Judicirio.
Importantes trabalhos ressaltam a funcionalidade do controle de constituciona-
lidade concentrado (com sede no STF) no sentido de permitir a contestao judicial de
polticas aplicadas mediante leis ou atos normativos. Dentre os principais autores, des-
tacam-se as obras de Marcos Faro de Castro15 e Werneck Vianna e outros16.
Tambm merece nfase a anlise de aes de carter coletivo, como a ao ci-
vil pblica e a ao popular, uma vez que permitem o controle da administrao p-
blica no sentido de conferirem a seus legitimados ativos a possibilidade de contes-
tar judicialmente a moralidade de certos atos, bem como analisar questes de des-
vio de poder17. , inclusive, a possibilidade de atuao do Ministrio Pblico nesses
tipos processuais (bem como a possibilidade de instaurar inquritos civis, entre ou-
tros institutos) que vem dando a este rgo um carter de veto player, atuando di-
retamente como agente poltico perante o Judicirio18.
Tema pouco explorado, contudo, a utilizao de meios processuais conside-
rados comuns como forma de bloquear ou alterar a efetividade de polticas pblicas.
15 Castro (1997).
16 Werneck (1999).
17 Para maior aprofundamento vide: Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. So
Paulo: Malheiros, 2000.
18 Neste sentido vide: Rogrio Bastos Arantes. Judicirio e Poltica no Brasil. Novos Estudos Cebrap 54 (1999);
Arantes, Rogrio Bastos. Judicirio e Poltica No Brasil. So Paulo: IDESP, 1997 e Dbora Alves Maciel / Andrei
Koerner. Sentidos da Judicializao da Poltica: duas anlises. Revista Lua Nova 57 (2002): 113-133.
Atores polticos19 utilizam o Judicirio, atravs de procedimentos judiciais es-

pecficos de contestao do Poder Pblico, como uma arena de discusso capaz de
determinar veto, alterao ou implementao de polticas pblicas, assumindo as-
sim carter de veto player secundrio.
Quando provocado mediante procedimentos comuns, devido manifestao
do cidado que pleiteia a consecuo de direitos sociais constitucionalmente previs-
tos, o Poder Judicirio atua como efetivo veto player, no sentido de agir no como
meio para que atores polticos determinados atinjam interesses, mas sim no sentido
de ser ele prprio, o Judicirio, figura ativa na realocao de recursos estatais. Os tri-
bunais passam a ser verdadeiros centros de regulao (positiva ou negativa) de po-
lticas pblicas, com considervel capacidade de veto e criao de polticas pblicas.
Para comprovar a hiptese, de que, ao ser provocado por cidados mediante
mecanismos processuais ditos comuns, o Judicirio atua como verdadeiro veto pla-
yer, foi necessria uma anlise emprica. Essa anlise prestou-se tambm para deter-
minar, se existentes, os efeitos da atuao dos juzes como atores polticos.
Tal exerccio um estudo de caso revela-se importante para que se pos-
sa melhor compreender quais as relaes existentes entre polticas pblicas,
cuja implementao compete ao Executivo, e os tribunais, que terminam por
exercer influncia significativa na forma como, na prtica, tais polticas so exe-
cutadas.
Dentre as inmeras polticas pblicas que necessitam ser implementadas
em pases que apresentam elevado dficit social, investimentos em sade (espe-
cialmente o fornecimento de medicamentos) e educao (em especfico, vagas
em escola) so clssicos exemplos de direitos prestacionais (no sentido de di-
reito uma prestao positiva) do Estado que produzem significativas externali-
dades positivas para aqueles que recebem o benefcio. Optou-se pelo setor de
sade pblica, pois este mais claramente representa uma direta realocao de
recursos do Executivo pelo Judicirio20. Em especial, escolheu-se o programa de
distribuio de medicamentos de AIDS, uma vez que a compra e fornecimento
dos mesmos, quando imposta por via judicial, de imediata execuo, o que fa-
cilita a quantificao de seus impactos distributivos.
19 Ainda que a Constituio garanta, com status de garantia fundamental, a ao popular como um direito de todo
cidado, a anlise prtica observa que partidos polticos utilizam-se do instituto para dar efetividade ao seu po-
der de veto. Ou seja, mediante membros do partido como plo ativo da ao, esses agentes polticos defen-
dem seus interesses com intermdio do Judicirio.
20 Quem est fazendo a poltica pblica em medicamentos novos a Justia, assevera Alberto Kanamura (2002:
C1), mdico, consultor em administrao de servios de sade, poca Superintendente do Hospital das Cl-
nicas da Faculdade de Medicina da USP e chefe de Gabinete da Secretaria da Sade do Estado de So Paulo,
governo Alckmin. Em outra ocasio: iniciar uma discusso urgente. Nada acontecendo, caminha-se natural-
mente para uma realocao de recursos de programas de sade mais abrangentes para programas mais espe-
cficos; da cobertura universal de certas doenas, para a cobertura segmentada de qualquer doena; da univer-
salizao do acesso para a focalizao da assistncia (2003: A3).
3. CASO AIDS
3.1. Nota metodolgica
Com a finalidade de apurar o universo da pesquisa, delimitamos o objeto de

estudo no que diz respeito s decises do Judicirio com relao ao fornecimento
de medicamentos para pacientes portadores do vrus HIV (sigla para human immu-
nodeficiency virus), incluindo os coquetis para o controle viral e a realizao de
exames de fenotipagem e genotipagem21, no municpio de So Paulo.
A escolha de um estudo de caso, metodologicamente, justifica-se pelo carter
emprico-instrumental que permite a compreenso do fenmeno mais amplo anali-
sado, qual seja, a judicializao da poltica sob a tica da atuao do Judicirio ao re-
visar polticas do Executivo.
A anlise emprica abrangeu duas frentes: o estudo de decises judiciais e en-
trevistas com profissionais pblicos ligados rea jurdica e da sade. Foram quatro
os entrevistados: gestores pblicos ligados ao programa DST/AIDS, estadual e mu-
nicipal, respectivamente, Alexandre Gonalves22 e lcio Nogueira Gagizi23; Jos Pau-
lo Frana Pinto, membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo24; e Luiz
Duarte de Oliveira, Procurador do Estado de So Paulo25.
As decises judiciais, proferidas pelo Tribunal de Justia de So Paulo, refe-
rem-se a aes originrias do municpio de So Paulo. A escolha baseou-se na com-
petncia recursal desse tribunal que julga aes propostas contra o Poder Pblico
estadual e municipal26. A finalidade foi recolher as decises colegiadas que confirma-
vam ou reviam a antecipao de tutela27 para a concesso de medicamentos em pri-
meira instncia28.
21 O exame de genotipagem tem como objetivo pesquisar o padro de mutaes dos vrus responsveis pela fa-
lha teraputica do paciente. Devido a seu menor custo e tempo de processamento em relao fenotipagem,
a genotipagem o exame mais pedido para guiar a teraputica anti-retroviral. O exame de fenotipagem, por
sua vez, devido ao seu alto custo e tempo de realizao, mais utilizado na rea de pesquisa bsica.
22 Alexandre Gonalves diretor tcnico da diviso de sade responsvel pela gerncia de apoio da Secretaria de
Sade do Estado de So Paulo, especificamente do programa DST/AIDS. Entrevistado dia 14/06/2004.
23 lcio Nogueira Gagizi farmacutico, consultor da UNESCO responsvel pela fiscalizao do programa
DST/AIDS no municpio de So Paulo e atua, para esse fim, no setor de distribuio de medicamentos da Se-
cretaria de Sade do municpio de So Paulo. Entrevistado dia 09/06/2004.
24 Jos Paulo Frana Pinto responsvel pelo GAESP (Grupo de Atuao Especial de Sade Pblica e da Sade do
Consumidor) do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Entrevistado dia 02/07/2004.
25 Entrevistado em 07/07/2004.
26 Como so considerados indisponveis os interesses pblicos, administrados pelos Estados e Municpios, a lei
exige que todas as decises judiciais proferidas contra o poder pblico sejam novamente apreciadas, atravs
de recurso, pela instncia superior: o reexame necessrio. Alm de disposio legal, os representantes do
Estado e do Municpio (procuradores) tm por funo defender os entes pblicos, de modo que so compe-
lidos a recorrer de decises desvantajosas ao poder pblico.
27 Vide nota 10 supra.
28 Por este motivo, a maior parte das decises encontradas so agravos de instrumento (recurso contra uma de-
ciso tomada por juiz de primeira instncia durante o processo, sem colocar fim ao mesmo).
O recorte temporal para a seleo dos acrdos compreende os anos de 1997

a junho de 2004. A escolha do marco de 1997 justifica-se pela promulgao da Lei
9.313, em 13 de novembro de 1996, que regulamentou a poltica pblica de conces-
so de medicamentos para portadores do vrus HIV, em mbito federal, estadual e
municipal29.
O material foi selecionado junto ao banco de dados do Tribunal de Justia, no
site <http://www.tj.sp.gov.br>, durante os meses de maio e junho, e complemen-
tado atravs de pesquisa em publicao eletrnica da APMP (Associao Paulista do
Ministrio Pblico), por meio do CD JUR-03, uma vez que a disponibilidade dos
acrdos na rede da internet s se efetivou a partir do ano de 199830. Por meio des-
se procedimento, localizamos 321 acrdos, dos quais 227 (70,7%) no se encontra-
vam em segredo de justia. Atravs da leitura cuidadosa de cada acrdo, a amostra
de nossa pesquisa foi reduzida a 144 decises colegiadas que estavam compreendi-
das em nosso objeto de estudo. Os acrdos restantes (83) foram excludos por tra-
tarem de doenas diversas31, tendo sido selecionadas pelo sistema do Tribunal por
conterem trechos de decises relativos AIDS.
A anlise dos acrdos foi qualitativa, procurando identificar os argumentos
trazidos pelos julgadores na concesso ou no do medicamento, e quantitativa, apu-
rando qual tipo de deciso predominou no perodo analisado. Para tanto, foi desen-
volvido um modelo de anlise, com os seguintes itens investigativos:
(I) identificao da classe processual e nmero do acrdo;
(II) identificao das partes;
(III) pedido postulado na ao ordinria;
(IV ) concesso da antecipao de tutela e fundamento;
(V) reconhecimento pelo julgador do direito sade como poltica pblica;
( VI) classificao do direito sade como coletivo ou individual;
( VII) utilizao de critrios econmicos para a deciso;
( VIII) considerao de possveis impactos sociais da deciso.
Com a concepo do item i, procuramos identificar individualmente cada
acrdo e, com o item ii, definir contra que ente do Poder Pblico a ao foi pro-
posta (Fazenda Pblica do Estado de So Paulo, Prefeitura de So Paulo ou secret-
29 Vale notar que o rgo responsvel pela distribuio dos medicamentos da AIDS para usurios no Estado de
So Paulo a Secretaria Estadual de Sade de So Paulo. Entretanto, a compra dos medicamentos no pas
de responsabilidade do Ministrio da Sade, ficando o mesmo responsvel pelo repasse s secretarias.
30 Para a seleo das decises judiciais relevantes, utilizamos as seguintes combinaes de palavras-chave: (i) me-
dicamento aids; (ii) medicamento hiv; (iii) medicamento sida. Todas as anteriores foram realizadas com e
sem a palavra fornecimento.
31 O caso da AIDS foi pioneiro na obteno de sentenas favorveis concesso de medicamento. Devido pres-
so de entidades no governamentais no Executivo e Legislativo, a doena ganhou visibilidade e foi promulga-
da a Lei 9.313/96. Um aspecto interessante, que vtimas de outras doenas passaram tambm a reivindicar ju-
dicialmente medicamentos, tendo como precedente o caso da AIDS, a despeito de no possurem legislao
especfica.
rios de sade) e seu plo ativo, se coletivo (Ministrio Pblico ou associaes repre-
sentativas de interesse) ou individual. No item iii, por sua vez, analisou-se o pedido
formulado pelo autor na ao ordinria, ou seja, aquela proposta em primeira ins-
tncia e submetida reviso pelo tribunal (materialmente, referiam-se ao forneci-
mento de medicamentos e/ou realizao de exames laboratoriais). No item iv, ope-
rou-se a anlise da concesso ou no de antecipao de tutela e sob qual justificati-
va (processual ou material), tendo em vista a reversibilidade da deciso em relao
a seus efeitos concretos32. O item v procurou verificar se o julgador considera a con-
cretizao do direito sade condicionado a programas de ao pelo Executivo (po-
ltica pblica) ou como uma mera norma constitucional de possvel aplicao e efi-
ccia imediata, sem a necessidade de intermediao do Executivo, portanto. A defi-
nio do direito como coletivo ou individual, abordado no item vi, objetivou anali-
sar como o julgador classifica o direito sade e, conseqentemente, como a ques-
to tratada no mbito processual. A anlise da utilizao de critrios econmicos
pelo juiz, assim como do impacto social de sua deciso (itens vii e viii), teve como
escopo verificar se o julgador considerou as restries oramentrias a que o Execu-
tivo est submetido e o impacto para a coletividade da realocao dos recursos des-
tinados sade pblica.
3.2. O programa DST/AIDS33
Em 1991, atendendo a reivindicaes da sociedade civil, o Brasil iniciou a dis-

tribuio gratuita, em rede pblica, da Zidovudina (AZT) para milhares de portado-
res do vrus da imunodeficincia adquirida (HIV ) com indicao mdica de trata-
mento. Iniciava-se assim uma das mais bem-sucedidas polticas de sade pblica dos
pases em desenvolvimento34. Ao longo da primeira metade da dcada passada, o Mi-
nistrio da Sade, a partir do advento de novos medicamentos, ampliou o nmero
de anti-retrovirais35 distribudos.
32 A concesso antecipada da tutela (distribuio do medicamento) pode ser irreversvel, posto que os recursos
despendidos na compra de medicamentos pleiteados (ainda que no reconhecido posteriormente o direito do
autor) no poderiam ser restitudos aos cofres pblicos ante os elevados custos dos mesmos. Da mesma for-
ma, o Estado no poderia interromper a distribuio do medicamento devido ao risco de mutaes que au-
mentariam a resistncia do vrus terapia.
33 O projeto engloba no somente a preveno e tratamento da sndrome da imunodeficincia adquirida (AIDS),
mas tambm de outras doenas sexualmente transmissveis (DST).
34 Diversos dados so apontados pelo Ministrio da Sade (http://www.aids.gov.br) para demonstrar o xito do
programa, dentre os quais a reduo em 50% na mortalidade, 26% no nmero de casos registrados e 80% nas
necessidades de internaes hospitalares ocasionadas pela AIDS. Com isso, foi possvel evitar 358.175 interna-
es no perodo de 1997 a 2001, gerando uma economia de recursos de US$ 1.036.603.072,14. A eficcia tam-
bm pode ser observada na conscientizao e ateno ao paciente: o tratamento tm alta taxa de adeso (73%,
segundo pesquisa realizada pela Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo, publicada no mesmo
http://www.aids.gov.br), semelhante que observada em pases desenvolvidos.
35 Anti-retrovirais so medicamentos desenvolvidos para impedir a reproduo do vrus, com conseqente pro-
teo do sistema imunolgico, a partir de um sistema de inibio da transcrio do cdigo gentico do vrus.
Em 1996, consolidando o compromisso assumido pelo Estado brasileiro com

o tratamento da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (SIDA ou AIDS, em in-
gls), a edio da Lei 9.313 tornou obrigatria a distribuio universal e gratuita dos
anti-retrovirais, por meio da rede pblica de sade, a todos os portadores da enfer-
midade. Referida lei exigiu uma reestruturao da poltica conduzida pelo Minist-
rio da Sade, cujo principal produto foi a criao do Programa DST/AIDS no mbi-
to do Sistema nico de Sade (SUS), com a articulao de gestores pblicos de sa-
de de todos os entes federativos e a canalizao de receitas de diversas fontes, in-
cluindo vultosos investimentos internacionais36.
Para a execuo do Programa, foi desenvolvida uma organizao administrativa e
logstica prpria, moldada para a realizao de cada uma das propostas estabelecidas
em seu plano gerencial. Embora tenha se caracterizado por uma constante evoluo,
no sentido de ampliar as frentes de combate ao vrus, o Programa desempenha ativida-
des em trs frentes bsicas: (i) promoo sade, a direitos fundamentais de pessoas
convivendo com DST e AIDS e preveno contra a transmisso, desenvolvendo campa-
nhas educativas e contra o preconceito, alm da distribuio de preservativos e do sis-
tema de vigilncia epidemiolgica; (ii) diagnstico, tratamento e assistncia s pessoas
portadoras de DST e AIDS, atravs da realizao de exames gratuitos37, da distribuio
de anti-retrovirais e outros medicamentos para combater as doenas oportunistas38,
atendimento psicos-social e internaes, quando necessrio; e, (iii) desenvolvimento
institucional e gesto do projeto, atividade que consiste, alm da administrao dos re-
cursos e pessoal envolvido, nas interlocues com outros gestores pblicos para imple-
mentao das aes pretendidas com o Programa.
A gesto e implementao do Programa envolvem diversos atores nacionais,
pblicos (entes governamentais dos trs nveis federativos) e privados (sociedade
civil) e, ainda, organismos internacionais, tais como a UNESCO e a OMS39. Diante
dessa pluralidade de atores, a articulao para a implementao e gesto do Progra-
ma atividade central, realizada pela Coordenao Nacional de DST/AIDS do Minis-
trio da Sade vinculada Secretaria de Polticas de Sade.
Para o escopo deste trabalho, em que o recorte metodolgico determinou a
pesquisa emprica no municpio de So Paulo, importa-nos observar a distribuio
36 Acordo de 1998 (com validade at dezembro de 2002) entre o Brasil e o Banco Mundial garantiu ao Programa
US$ 165 mi, com contrapartida nacional de US$ 78 mi da Unio, US$ 32 mi dos Estados e US$ 25 mi dos Mu-
nicpios, totalizando US$ 300 mi em recursos disponveis, a partir de 1999.
37 O Sistema nico de Sade garante a realizao dos exames de contagem de linfcitos TCD4/CD8 e quantifica-
o da carga viral do HIV-1, necessrios para diagnosticar a AIDS e determinar o estgio da sndrome. No pe-
rodo compreendido entre 1998 e 2002 foram realizados cerca de 600 mil testes em cada uma dessas modali-
dades nos laboratrios que integram a rede. garantido, ainda, o exame de genotipagem, necessrio para a es-
colha do melhor tratamento em casos de falhas (Fonte: http://www.aids.gov.br).
38 A AIDS sndrome que enfraquece o sistema imunolgico humano, tornando o paciente vulnervel a todo tipo
de doenas ocasionadas por organismos estranhos ao corpo (vrus, bactrias, protozorios, etc).
39 Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura e Organizao Mundial da Sade, res-
pectivamente.
de medicamentos e recursos para o tratamento aos portadores do vrus HIV no m-

bito do programa - em seu aspecto tcnico, logstico ou administrativo. No plano fe-
deral, essa tarefa realizada pela Unidade de Assistncia, responsvel pelas defini-
es de diretrizes tcnicas, controle logstico da distribuio de medicamentos, ela-
borao de estimativas de necessidade e custo de medicamentos, suporte ao surgi-
mento de laboratrios e centros de referncia, entre outros.
Muito embora a Constituio Federal (art. 23, II) estabelea que polticas p-
blicas em sade sejam de responsabilidade concorrente de todos os entes da fede-
rao (Unio, Estados e Municpios), o fornecimento de medicamentos no mbito
da poltica pblica analisada no se enquadra nesta lgica: em funo de um pacto
tripartite de responsabilidade40, os medicamentos anti-retrovirais so de responsabi-
lidade exclusiva do Ministrio da Sade, tendo sua compra e distribuio controla-
das pela referida Unidade de Assistncia. Evidentemente, diante da necessidade de
padronizar a prestao de servio atravs de uma poltica universal de dispensao
(termo tcnico utilizado pelo Programa DST/AIDS) de medicamentos e da escassez
de recursos pblicos, nem todos os anti-retrovirais disponveis no mercado so dis-
tribudos pela rede pblica do Programa. A determinao dos medicamentos que se-
ro adquiridos, assim como a indicao de uso, segue recomendaes tcnicas dos
Comits Assessores para Terapia Anti-Retroviral, que so por seu turno fundamenta-
das em estudos reconhecidos nacional e internacionalmente. Esses rgos recebem
sugestes dos gestores pblicos estaduais e municipais e dos conselhos de sade. A
lista dos anti-retrovirais distribudos e as recomendaes de uso conformam o Con-
senso Teraputico, documento que define as diretrizes da poltica pblica de dispen-
sao universal e gratuita de medicamentos para portadores de HIV.
Atualmente, so distribudos 15 medicamentos anti-retrovirais41 a cerca de 115
mil soropositivos no Brasil, 20% da populao total de pacientes, segundo estimativa
aproximada. Em 2001, o Ministrio da Sade dispendeu, com esses medicamentos,
US$ 232 milhes, ou 1,6% do oramento do Ministrio da Sade42. Adquiridos pelo pr-
prio ministrio, esses medicamentos devem ser distribudos para os portadores do v-
rus, sejam eles oriundos da rede pblica ou da rede particular. A distribuio de res-
ponsabilidade das unidades dispensadoras estaduais e municipais, pois so entidades
40 O pacto tripartite foi realizado em 1998 por meio da reunio do Ministrio da Sade, do CONASS (Conselho
Nacional dos Secretrios Estaduais de Sade) e CONASEMS (Conselho Nacional dos Secretrios Municipais de
Sade).
41 Zidovudina (ZDV ), Didanosina (ddI), Zalcitabina (DDc), Lamivudina (3TC), Estavudina (d4T), Abacavir, Indi-
navir, Ritonavir, Saquinavir, Nelfinavir, Amprenavir, Nevirapina, Delavirdina, Efavirenz e Lopinavir/r.
42 O Ministrio da Sade a segunda pasta em volume de gastos oramentrios, estando atrs apenas do Minis-
trio da Previdncia. Para o exerccio financeiro de 2004, segundo consta no anexo II da Lei 10.837/2004 (Lei
Oramentria), este recebeu dotao oramentria de R$ 129.219.406.126 (8,88% do total das despesas), en-
quanto aquele recebeu R$ 36.473.566.870 (2,46% do total de despesas). Ressalte-se ainda, que apenas a previ-
dncia social consome mais recursos que o Programa DST/AIDS, segunda ao governamental em volume de
gastos (e primeira no Ministrio).
mais prximas dos pacientes. De maneira exemplificativa, podemos citar o caso do mu-
nicpio de So Paulo, que conta com 15 unidades dispensadoras e dois hospitais que
atendem poltica de sade, distribudos pela cidade, atendendo aos requisitos como,
critrios de necessidade, ndices epidemiolgicos, capacidade tcnica e estrutural. Dis-
ponveis nas unidades estatais ou municipais, os medicamentos so dispensados aos
pacientes cadastrados portadores de prescrio mdica, condizente com os consensos
de tratamento. Logo, para se obter um medicamento, o mesmo deve estar includo na
lista do Programa, ser aplicvel ao tratamento e estar de acordo com as etapas e com-
binaes previstas para o caso do paciente.
O pacto tripartite de responsabilidade dos gestores de sade definiu, tambm,
que em contrapartida ao fornecimento dos medicamentos da Unidade de Assistn-
cia do Ministrio da Sade s coordenaes estatais e, subsidiariamente, s munici-
pais, essas devem prestar informaes quela, incluindo dados epidemiolgicos, da-
dos de distribuio, estoque de medicamentos, demanda prevista e demanda reali-
zada. Tal obrigao representa uma efetiva prestao de contas. Atualmente, quase
a totalidade das coordenaes e suas respectivas unidades dispensadoras j esto in-
terligadas ao SICLOM (Sistema Informatizado de Controle Logstico de Medicamen-
tos), visando maior racionalidade de custos, melhoria no controle de estoques,
abastecimento e gerenciamento de atividades.
Quanto aos medicamentos associados a infeces oportunistas, o pacto defi-
niu que seriam de responsabilidade dos Estados e Municpios, cabendo aos mes-
mos, em cada unidade da federao, estabelecerem o que ser responsabilidade de
cada, atravs dos Comits Intergestores Bipartite. Este plano logstico tem funciona-
do de forma bastante eficaz, garantindo ao Brasil o status de centro de referncia
mundial em tratamento de AIDS. A dispensao de medicamentos contidos nas lis-
tas do Programa tem ocorrido de maneira suficientemente eficaz, de modo que os
pacientes tm logrado obter referidos medicamentos, com raras hipteses de escas-
sez. O mesmo no se pode dizer, entretanto, com relao a medicamentos no pre-
vistos no Consenso de Teraputico, ou seja, quando medicamentos ainda no apro-
vados pelos gestores para distribuio pelo programa so solicitados nas unidades
dispensadoras. A necessidade de padronizao de tratamento e as impossibilidades
da administrao de fornecer todos os medicamentos necessrios fazem com que
tais demandas sejam raramente atendidas pelo Estado. Ante a negativa da adminis-
trao em fornecer outras drogas, resta aos pacientes ir ao Judicirio para obter o
necessrio tratamento para sua molstia.
3.3. Anlise do material emprico
O material analisado compreende 144 acrdos (grfico abaixo). Esta anlise

foi realizada com base nos critrios estabelecidos no questionrio descrito na nota
metodolgica (acima).
Total das Decises
Em relao ao critrio (i), identificao da classe processual e nmero do

acrdo43, observamos que a maioria dos acrdos pertencia classe processual de-
finida como agravos de instrumento, interpostos contra a deciso de primeira ins-
tncia que concedeu a tutela antecipada44.
O critrio (ii), identificao das partes, demonstrou que a maioria das
aes foi proposta contra a Fazenda Pblica do Estado de So Paulo e que o plo
ativo era composto por mais de um autor em 80% dos casos45.
O pedido formulado na ao ordinria (iii) referiu-se concesso de medica-
mentos no compreendidos inicialmente na lista do Ministrio da Sade46 e neces-
sidade da realizao de exames de genotipagem e de fenotipagem. O fato de os me-
dicamentos pedidos no fazerem parte da lista, e, portanto no serem disponibiliza-
dos pela rede pblica de sade47, demonstra que, ao conceder o medicamento, o Ju-
dicirio no est propriamente efetivando uma poltica pblica j definida pelo Exe-
cutivo, mas sim realocando recursos pblicos48.
43 O nmero do acrdo foi includo no questionrio pela necessidade de identificao das decises.
44 Foram encontradas tambm, em nmero bastante reduzido, outras classes processuais como o mandado de
segurana, a apelao e os embargos infringentes. Esses no foram contabilizados, por no serem relevantes
aos objetivos da pesquisa.
45 Isso demonstra que h uma tendncia em se buscar a extenso dos efeitos da sentena para mais de uma
pessoa.
46 No Acrdo n. 258.364-5/6-00, o medicamento pleiteado foi inserido na lista do Ministrio da Sade durante o
processo, o que justificou a deciso tomada pelo julgador neste caso: Por conseqncia, existindo a prescri-
o mdica e estando os medicamentos disponveis nas Unidades Publicas de Sade, justifica-se a concesso
da medida liminar.
47 Houve caso em que, para o juiz, a concesso do medicamento estaria sujeita incluso do mesmo na lis-
ta do Ministrio da Sade e disponibilidade nos estoques da rede pblica de sade: mesmo no caso
de fornecimento de medicamento, como acontece com os livros escolares, os materiais etc., deve ser for-
necido aquele disponvel nos estoques ( Voto Vencido do Acrdo n. 248.814-5/2-00, p.3).
48 Houve tambm decises que ignoraram a exigncia de regulamentao prvia do medicamento por rgo tc-
nico competente, a ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria). Por muitas vezes, bastou aos juzes a
prescrio em receita mdica do medicamento. A exemplo: Portanto, a aluso a falta de regulamentao do
medicamento tenofovir, a priori, no denota ser bice ao exerccio do direito, tendo em vista que decorreu
de receiturio de mdico do Instituto de Infectologia Emlio Ribas (Acrdo n. 334.408-5/1-00). No mesmo
sentido, houve acrdo que entendeu que a alegao da Fazenda Pblica de que o medicamento no estaria
Quanto antecipao de tutela e seu fundamento (iv) verificamos que em to-

dos os casos ela foi concedida, sendo eventualmente cassada pelo tribunal, nos ca-
sos de acrdos denegatrios (no concesso). O principal fundamento utilizado
nessas decises foi a possibilidade do paciente vir a falecer (fundado receio de dano
irreparvel) e a comprovao, por prescrio medica, do estado do paciente e da ne-
cessidade do remdio (verossimilhana da alegao), o que, segundo os julgadores,
corresponderia negao do direito vida garantido pela Constituio Federal. In-
teressante ressaltarmos que o principal argumento utilizado pela Fazenda Pblica
para a no-concesso da tutela antecipada foi a irreversibilidade da deciso49, pois
uma vez alocados os recursos no haveria a possibilidade de devoluo desses aos
cofres pblicos, considerando que o medicamento consumido no pode ser devol-
vido, o custo dele dificilmente ser ressarcido e, por fim, a impossibilidade de inter-
rupo do fornecimento diante do risco sade do paciente50.
A avaliao pelo julgador da necessidade de uma poltica pblica prvia ao re-
conhecimento do direito sade (v) foi feita tanto nos casos de concesso quanto
nos casos de no concesso51. Em 66,7% das decises de no concesso, os julgado-
res reconheceram que a efetivao do direito sade se d a partir da implementa-
regulamentado pela Secretaria competente seria irrelevante, seno ridculo, pois a vida humana no pode ser
avaliada por normas regulamentares (Acrdo n. 328.026-5/9-00 de 26.08.2003, p. 6). Diversamente, ao fazer
referncia expresso medicao necessria presente na Lei 9.313/96 em seu art. 1, entendeu outro juiz que
a expresso necessria significa medicao devidamente aprovada pelo rgo pblico de atribuio legal e
comercializada em territrio nacional ( Voto Vencido do Acrdo n. 336.153-5/1-00). Outra questo decorren-
te a discusso em torno da obrigao por parte do Estado de disponibilizar medicamentos importados, ou
seja, no comercializados em territrio nacional, como de fato era o caso tratado por esse voto vencido e pelo
Acrdo n. 263.265.5/6: ressalte-se que os benefcios pleiteados so de valores altssimos, pois so medica-
mentos de origem estrangeira, o que os vincula ao valor dolarizado, de exasperao constante. Em suma, po-
demos elencar quatro consideraes dos magistrados concernentes aos medicamentos pleiteados: exigncia
de prescrio mdica, incluso na lista do Ministrio da Sade, regulamentao pela ANVISA e comercializao
em territrio nacional.
49 Segundo o artigo 273, 2 do Cdigo de Processo Civil (Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973), no poder ser
concedida a antecipao de efeitos da tutela jurisdicional se houver perigo de irreversibilidade.
50 Comumente, os acrdos favorveis concesso de medicamentos, revelam que os juzes decidem pela defe-
sa da vida em contraposio ao argumento processual da irreversibilidade: o argumento consistente na possi-
bilidade de leso aos cofres pblicos, decorrente da irreversibilidade da medida, no pode ter o condo de afas-
tar a proteo do bem maior, que a vida humana (Acrdo n. 289.059-5/6-00). Ainda, pondera-se que a re-
versibilidade dos efeitos da concesso sempre relativa, exsurgindo inequivocamente, faltante o direito, a res-
ponsabilidade civil, e at criminal, de quem obteve desde logo o favor jurisdicional. Saliente-se ainda, quanto
aos medicamentos, como evidenciado so de aplicao paulatina, a qual desde que haja motivao legal para
tanto, pode ser interrompida a qualquer tempo, em beneficio da administrao (Acrdo n. 280.899-5/3-00).
Em um nico acrdo, com o mesmo fundamento de no reversibilidade, houve ponderaes quanto aos be-
neficirios da justia gratuita, uma vez que no poderiam restituir o gasto pblico realizado em eventual ganho
do Estado ao final do processo (Agravo de Instrumento n. 263.265.5/6 de 24.06.2002, pp. 2 -3).
51 Durante a anlise dos acrdos observamos que os julgadores entendiam estar efetivando uma poltica pblica j
definida, como demonstra o seguinte trecho: Demais, a observncia de uma poltica pblica de sade consubstan-
ciada no cumprimento de normas legais (Leis 8080/90 e 9.313/96) no se confunde com a alegada prerrogativa de
avaliar a convenincia e oportunidade de estabelecer quais so as prioridades administrativas (Acrdo n. 245.318-
5/7-00). Em outra deciso, os juzes entenderam que o direito sade no poderia estar sujeito demora da propo-
sio de poltica pblica do Estado: ademais, a sade direito subjetivo e no pode estar condicionada a progra-
o de polticas pblicas. J nos casos de concesso, apenas 28,5% fizeram esta con-
siderao. A despeito de alguns acrdos reconhecerem a existncia de polticas p-
blicas especficas para DST/AIDS, nenhum deles trata pormenorizadamente do de-
senho institucional da poltica pblica praticada pelo Estado52.
Na classificao do direito sade como coletivo ou individual (vi), pudemos
observar que nos casos de concesso, em 93% das decises os julgadores conside-
raram o direito sade como individual e apenas em 5% como coletivo. Os 2% res-
tantes no fizeram consideraes dessa ordem53.
J nos casos de no-concesso, em 53% das decises o direito foi definido
como coletivo, contra 33% de individuais54. A motivao processual, neste caso, cor-
respondeu a 14%.
mas do governo (Acrdo n. 319.978-5/1-00). No mesmo sentido, exigir rapidez da Administrao no exigir de-
mais; basta observar como rpido o cumprimento de decises favorveis ao Estado, tais como desconto em folha,
inscrio de dvida. As previses de polticas sociais e econmicas so de incumbncia da Administrao e no pode
o individuo ficar indefinidamente no aguardo de que elas ocorram (Acrdo n. 334.408-5/1-00). Na ausncia de po-
ltica pblica, manifestou-se que os prejuzos irreparveis invocados pelo Estado no podem subsistir quando se tra-
ta de atendimento de parcela da coletividade em dificuldade, isso sem dvida representativo dos autores, que me-
recem apoio, na evidente ausncia de entidades pblicas trabalhando satisfatoriamente em seu benefcio. A discri-
cionariedade do Estado deve mesmo ser substituda, na hiptese em tela, pela salvaguarda maior do direito consti-
tucional a sade pblica, impondo-se a administrao ajustar as suas disponibilidades para o cumprimento da Carta
Federal (Acrdo n. 260.163-5/9-00). Diversamente, decidiu-se, com fundo na separao dos poderes, que a me-
nos que se verifique a omisso do Estado em dar cumprimento a uma norma que pr-definiu a prioridade de inves-
timento, no pode o juiz, substituindo-se ao Executivo, determinar como deva ser a poltica de sade, se os recur-
sos devam ser aplicados na compra de remdios, aleatoriamente, ou se na construo de hospitais, ou na campa-
nha de vacinao, etc. (...) o facere estatal regrado por normas prprias de direito constitucional, administrativo,
financeiro e tributrio, tendo-se consagrado no que toca ao aspecto financeiro, a obrigatoriedade da administrao
pblica em respeitar o oramento aprovado pelo Legislativo e, em assim sendo, cada rea de competncia do go-
verno possui verba assinada no oramento, no podendo, prpria evidncia, ir alm daquilo que fixou, sob pena
de responsabilidade pessoal do administrador (Agravo de Instrumento 230.548-5/1-00 de 06.092001, p. 2-3). Em ou-
tro caso, a deciso judicial condiciona a atuao do Judicirio, no a uma norma que pr-defina prioridade de inves-
timento, mas sim, lei que pr-determina o fornecimento de medicamentos: bastaria ao Estado atentar para a exis-
tncia de lei que manda fornecer o medicamento, de forma que o Poder Judicirio est apenas determinando seja
cumprida a lei (Acrdo n. 260.163-5/9-00).
52 Nos casos em que o Estado j empreende uma poltica pblica, como no analisado, verificamos que o Judicirio igno-
ra por completo o modus operandi da mesma, no procurando adequar a esse suas decises, quando possvel.
53 Apenas consideraram questes processuais, como intempestividade, falta de prova documental (prescrio mdica).
54 Em relatrio, o juiz traz a argumentao da Fazenda do Estado, entre o direito individual do agravado e o di-
reito a coletividade, este deveria prevalecer, pois somente assim o Estado conseguiria garantir o acesso iguali-
trio e universal dos cidados s aes e servios da Administrao na rea da sade (Acrdo n. 248.966-5/5-
00). Vale ressaltar, que este foi o nico argumento no rebatido pela deciso judicial. Em voto vencido de ou-
tra deciso, alegou o juiz que um tal direito subjetivo no contemplado pela Constituio como sendo ab-
soluto e incondicionado. A prpria norma constitucional (art. 196) deixa claro se tratar de um direito perfeita-
mente vinculado ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recupera-
o. E mais, em se tratando de dever do Estado, que deve ser exercitado com base nos recursos previstos em
oramento pblico, fica nsito seu condicionamento a regras da execuo deste ( Voto Vencido do Acrdo n.
176.206-5/9-00). Nesse sentido, o Acrdo n. 223.617-5/0-00 e Acrdo n. 28.698-5/5-00, segundo o qual, o Es-
tado, no cumprimento do dever constitucional de proporcionar sade populao, o faz atravs de poltica
planejada e normatizada em carter geral. Da porque, por bvio, a assistncia sade no pode ser exigida de
modo individualizado.
Concedidos
No Concedidos
Todos
Somando-se concedidos e no concedidos, o conflito foi classificado entre in-

dividual ou coletivo em 96,5% dos casos, sendo os 3,5% restantes fundados em mo-
tivao processual. Do total de decises, em 84,7% os juzes consideraram o direito
sade como individual, 11,8% como coletivo e 3,5% no fizeram esta considerao,
atendo-se a questes meramente processuais.
Fundamentos Jurdicos
Quanto utilizao de critrios econmicos na deciso (vii), constatamos que

nos casos de no concesso, em 76,2% considerou-se que os recursos pblicos so
escassos e que a administrao est vinculada previso oramentria. Nos casos de
concesso, este percentual caiu para 8,9%55.
Em relao considerao de possveis impactos sociais da deciso (viii) ve-
rificamos que, nos casos de no-concesso, os prejuzos para a coletividade, decor-
rentes da alocao de recursos de forma espordica foram argidos em 66,7% dos
casos, enquanto que nos casos de concesso em apenas 4,1%.
Concedidos No Concedidos
55 Nos casos de concesso, a maioria dos julgadores limitou-se a rebater os argumentos da Fazenda quanto a esse
critrio, desconsiderando-o em suas fundamentaes. Em um dos casos, foi apontada a falta de comprovao
da escassez dos recursos pblicos: Por outro lado, inexiste qualquer elemento nos autos a indicar a inexistn-
cia de verba para a aquisio de medicamentos necessrios para salvar a vida do autor (Acrdo n. 366.512-
5/5-00). Ainda, o argumento consistente na possibilidade de leso aos cofres pblicos (...), no pode ter o con-
do de afastar a proteo do bem maior, que a vida humana (Acrdo n. 289.059-5/6-00).
Dentre as decises, as consideraes de cunho extra-processual analisadas (o

impacto social, a poltica pblica e os critrios econmicos) foram verificadas, simul-
taneamente, em 62% dos no concedidos e em 4% dos concedidos. Resta demons-
trada a desconsiderao, por parte dos julgadores, quando da concesso do medi-
camento, dos efeitos irradiados alm da simples relao processual Estado-cidado
autor da demanda.
As tabelas 1 e 2, nos anexos, demonstram quais argumentos foram utilizados
em cada deciso.
4. ANLISE ECONMICA DAS DECISES JUDICIAIS
A idia de se aplicar conceitos econmicos para entender, analisar e prescre-

ver funes para o sistema jurdico deriva de uma srie de diferentes correntes e tra-
dies da teoria econmica. Sua origem, ainda que muitos a atribuam s premissas
neoliberais da Escola de Chicago dos anos 1960-70, decorre de princpios formula-
dos nos sculos XVIII e XIX, sob influncia de uma doutrina econmica marcada
pela Revoluo Industrial e pelos pressupostos da filosofia econmica clssica56.
No entanto, ainda que se possam encontrar as razes da anlise econmica do
direito na filosofia e economia clssicas, foi somente aps os anos 1960 que o pen-
samento adquire corpo de teoria e passa, at mesmo, a constituir, em algumas uni-
versidades norte-americanas, disciplina autnoma nas faculdades de direito e eco-
nomia57. Isso se deve, principalmente, ao surgimento de duas obras que, se no de-
finidas ainda como anlise econmica do direito propriamente dita (Economic
Analysis of Law enquanto disciplina autnoma), significaram um fortalecimento da
interdisciplinaridade entre direito e economia. So os trabalhos de Ronald Coase,
The Problem of Social Cost, publicado no Journal of Law & Economics em 1960, e
56 Como poder ser observado no desenvolvimento da teoria da anlise econmica do direito, constatar-se- cla-
ramente as influncias que esta sofreu, principalmente, da escola econmica clssica de Adam Smith, das teo-
rias marginalistas e do equilbrio geral e do utilitarismo de Jeremy Bentham e John Stuart Mill. Em linhas ge-
rais, para Adam Smith, cada pessoa busca apenas maximizar o seu prprio ganho, escolhendo racionalmente
aquilo que lhe seja mais favorvel ou menos danoso. Assim, da soma de interesses de cada indivduo agindo
de maneira egosta acaba-se por aumentar a riqueza e o bem-estar de toda a coletividade. Em outro ponto,
como se ver da teoria de Posner, sua anlise econmica do direito assume a clara separao entre eficincia e
consideraes distributivistas, prpria da teoria neoclssica do equilbrio econmico geral.
57 O fortalecimento da anlise econmica do direito no um movimento isolado, mas se consolida justamente
em um momento em que o direito, enquanto disciplina independente, vinha sendo cada vez mais contestado,
principalmente pelos tericos do chamado Legal Realism. No incio do sculo XX, a chamada escola realista
do direito afirmava que a capacidade de se prever resultados de casos concretos com base nas normas jurdi-
cas era extremamente limitada. Nos casos mais difceis as normas jurdicas, por si s, no conseguiriam prever
o resultado do conflito. Se os juristas esto interessados na previsibilidade do que as cortes decidiro, necessi-
tam incorporar uma pesquisa sociolgica e psicolgica, desenvolvendo ferramentas tericas que os permiti-
riam a prever resultados legais. Assim o Legal Realism era uma tentativa de introduzir outras cincias sociais
no campo do direito. Para uma descrio mais atual da teoria, ver Brian Leiter. Rethinking Legal Realism: To-
ward a Naturalized Jurisprudence. Texas Law Review 76 (1997): 267-315, ou Legal Realism and Legal Positi-
vism Reconsidered. Ethics 111 (2001): 278-301.
de Guido Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, pu-
blicado no Yale Law Journal, de maro 196158.
A partir de ento, consolida-se a necessidade de um processo contnuo de
abordagens e estudos que procuram explicar a interao entre direito e economia,
pesquisa marcadamente influenciada pelos seus ideais econmicos neoclssicos59. A
anlise econmica das regras e de institutos jurdicos, que em sua origem pratica-
mente se limitava no campo da defesa da concorrncia (sem dvida a influncia
mais marcante), espalha-se por diversos outros ramos do direito, como contratos,
responsabilidade civil, direito penal, direito internacional, entre outros60.
A anlise econmica do direito pretende ser um modelo de compreenso da
realidade, em sua vertente positiva, uma forma de observar e prever como funcio-
na, e em sua vertente normativa, como deve funcionar a sociedade com base em
premissas econmicas e como o sistema jurdico estimula ou no o comportamen-
to social tendo em vista princpios econmicos61. Da a razo pela qual a aceitao
dessa teoria depende em grande medida da identificao com as teorias e pressu-
postos econmicos que lhe deram origem.
Seja normativa ou positiva, ambas as vertentes de estudos da anlise econ-
mica do direito adotam as premissas do pensamento econmico neoclssico.
Cada indivduo procura maximizar suas preferncias individuais. As necessida-
des humanas conseguem ser racionalmente maximizadas pelos indivduos, que so
capazes de saber o que lhes agrega mais utilidade. Idealiza-se um ser humano guia-
do por uma racionalidade extrema, cujas aes no se fundam em causas emocio-
nais, mas na capacidade desse indivduo em basear suas escolhas na adequao ra-
58 Ressalta-se, mais uma vez, que praticamente impossvel a tarefa de identificar as origens precisas e as bases
tericas que deram nascimento a chamada teoria da Anlise Econmica do Direito. Trabalhos como o de John
R Commons, Legal Foundations of Capitalism, de 1924, e de Robert Hale, Freedom Through Law: Public Con-
trol of Private Governing Power, de 1954, entre outros, tambm contriburam significativamente para a anli-
se do sistema jurdico sob um enfoque econmico. Porm, destacam-se os artigos de R. Coase e G. Calabresi
no s pela grande repercusso que obtiveram, mas tambm por terem influenciado mais especificamente a
principal escola dessa teoria, a Universidade de Chicago. Ver, para uma evoluo histrica detalhada da teoria
da anlise econmica do direito, Ejan Mackaay, History of Law & Economics, in Encyclopedia of Law and
Economics, 1999, disponvel [online] in http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html [20-08-2003].
59 Para ilustrar o pensamento da poca, afirma Edmund Kitch, professor da Universidade de Chicago, o interes-
se pela economia [por parte dos juristas] derivou essencialmente da idia de que a partir do momento em que
o sistema jurdico intervm no sistema econmico ns temos a obrigao de estudar como faz-la bem e pode-
se reconhecer que os economistas sabem alguma coisa sobre como faz-la de modo justo Mercuro e Mede-
ma (1997: 54).
60 Apenas como exemplo de alguns desses estudos: R. Posner, Antitrust Law An Economic Perspective (1978),
W. Landes e R. Posner, The Economic Structure of Tort Law (1987), G. S. Becker, Crime and Punishment: An
Economic Approach (1968), S. Shavell, An Economic Analysis of Accident Law (1987), J. Dunoff e J. Tracht-
man, An Economic Analysis of International Law An Invitation and a Caveat (1998), entre outras tantas.
61 Nas palavras de C. K. Rowley, a anlise econmica do direito may be defined as the application of economic
theory and econometric methods to examine the formation, structure, processes and impact of law and legal
institutions Rowley (1989: 125). Rowley, Charles K., Public Choice and the Economic Analysis of Law, in Ni-
cholas Mercuro (ed.), Law and Economics. Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989: 123-173.
cional e eficiente entre meios e fins. Nesse sentido, o agente, racional e bem-infor-
mado, estaria sempre apto a analisar se o benefcio obtido ao praticar determinada
conduta seria maior que o custo com o qual dever incorrer62.
Como decorrncia da premissa anterior, pressupem os neoclssicos que,
sendo os indivduos capazes de maximizar suas satisfaes pessoais atravs de uma
anlise custo-benefcio, conseqentemente esses indivduos agiriam racionalmente
em funo de incentivos de preos. Deste modo, seria o sistema de preos do mer-
cado que serviria de parmetro para a anlise de custo-benefcio e, em ltima ins-
tncia, pelo comportamento dos indivduos. Tendo em vista o exemplo da nota an-
terior, as sanes impostas pelo direito (multa pecuniria, prestaes de servios co-
munitrios, deteno) seriam os preos estabelecidos pelo sistema jurdico em fun-
o de comportamentos ilcitos, que seriam quantitativamente confrontados com os
benefcios auferidos. Assim, segundo Posner, nesse ponto, caberia ao direito estabe-
lecer a correta relao de equivalncia entre o comportamento ilcito do indivduo
e a sano imposta, pois essa justa, ou melhor, eficiente proporo quase que
uma lgica econmica de prestao e contraprestao, atravs de punies e recom-
pensas incentivaria os comportamentos humanos63.
Por fim, como conseqncia lgica das premissas anteriores, as normas jurdi-
cas devem ser formuladas e interpretadas em funo da eficincia de sua aplicao,
como se ver adiante.
Ainda que existam diferentes correntes e tericos da anlise econmica do di-
reito, foi Richard Posner, com sua obra Economic Analysis of Law (1972), quem
transformou a anlise econmica do direito num dos debates mais controvertidos
entre economistas e juristas. Posner parte de uma afirmao categrica: as regras de
direito devem ser eficientes e com base nesse valor devem ser interpretadas. E efi-
cincia, nesse contexto, significa a maximizao do bem-estar social64.
62 O motorista de um veculo, por exemplo, somente teria incentivo de parar em um sinal vermelho se o custo
da multa de trnsito fosse maior que o benefcio que poder obter se no respeitar as regras de trnsito. Toda
opo por comportamentos ilcitos ou respeito s regras dos indivduos em sociedade seria determinada por
essa anlise de custo-benefcio por parte de agentes racionais, que tm como objetivo ltimo maximizar a sa-
tisfao individual.
63 Observe outro exemplo formulado por Posner (1998: 5-6), com base na famosa deciso do juiz Learned Hand
(United States vs. Carroll Towing Co., 159 F.ed 169, 2sd Cir. 1947). Considere a deciso de um indivduo de evi-
tar um acidente. O acidente ocorrer com uma probabilidade P, e assumindo que se ele ocorrer ter um cus-
to L (loss). Assume-se tambm que eliminar a possibilidade desse acidente ocorrer representa um custo B (bur-
den) sobre o potencial infrator. Tem-se assim que o custo de se evitar o acidente ser menor que o custo do
acidente (ou o benefcio de se evitar o acidente) se B for menor que L multiplicado por P (B<PL). Se forem
observadas essas condies, o potencial infrator ser considerado negligente se no incorrer nos custos de
evit-lo, seja a probabilidade do acidente ocorrer muito pequena (caso o custo do acidente L seja muito alto),
ou mesmo o custo de se evitar o acidente seja muito alto (caso o custo do acidente ou sua probabilidade fo-
rem maiores ainda). Percebe-se claramente que essa frmula depende essencialmente do fato do indivduo ra-
cional conhecer todos os valores e ter todas as informaes.
64 Ainda que o autor em diversas obras negue o rtulo de utilitarista, parece clara a influncia dessa filosofia nas
formulaes de Posner. Dois so os principais fundamentos de sua estrutura. Em primeiro lugar, nas bases das
teorias utilitaristas se encontram fins coletivos aos quais devem ser subordinados os interesses individuais. Em
Para Posner, portanto, o principal objetivo do sistema jurdico deve ser a ma-
ximizao da riqueza, obtida atravs dos incentivos que o sistema jurdico provoca
no comportamento dos indivduos (e nesse sentido que as normas jurdicas de-
vem ser interpretadas e aplicadas pelo juiz). Deve o direito, desde seu processo le-
gislativo at a sua concretizao pelos tribunais, incentivar a escolha individual e vo-
luntria dos agentes de forma a maximizar suas utilidades individualmente, pois a
somatria da maximizao dos interesses individuais ter como conseqncia a ma-
ximizao do bem-estar coletivo65. Se para Posner eficincia maximizao de ri-
queza, essa vista por ele como a medida da disposio agregada dos agentes em
pagar por aquilo que desejam (willingness to pay). Assim, os juzes devem escolher
a norma judicial que maximize a relao custo-benefcio mensurada pela soma indi-
vidual de disposio em pagar.
Diversas foram as crticas sofridas pela viso que a teoria da anlise econmi-
ca do direito pretendia incorporar ao sistema jurdico. Muitas dessas crticas se de-
vem aos pressupostos utilitaristas de suas ideologias66. A premissa do agente racio-
segundo lugar, o utilitarismo encara o indivduo como a expresso da utilidade, da satisfao. Quando se ana-
lisa o valor de uma ao, seja o consumo de um certo bem, uma contribuio caridade, a votao em algum
candidato, a utilidade do ato o fundamento da sua moralidade, no s para o agente que o pratica, mas tam-
bm para todos os afetados por suas conseqncias. Dessa forma, o princpio utilitarista prev que a limitao
liberdade individual por parte do Estado pode ser considerada como justa na medida em que suas conse-
qncias so teis, ou seja, na medida em que promove o maior bem-estar ou felicidade da coletividade (o que
for mais til para o maior nmero de pessoas, o que proporcionar a maior soma de bem-estar deveria ser elei-
to como a ao mais justa). Decorre disso que as decises tomadas so boas ou ruins se suas conseqncias
forem as melhores possveis. Essa justamente a proposio de grande parte das teorias normativas da escola
da anlise econmica do direito, que pretendem avaliar qual resultado socialmente mais desejvel, com base
em comparaes de bem-estar individual. Essas medidas de bem-estar foram facilmente associadas a mtodos
econmicos como o timo de Pareto e, posteriormente, o teorema de Kaldor-Hicks, que se transformaram em
importantes instrumentos da anlise econmica do direito.
65 Como explica Jules Coleman acerca da teoria de Posner: Posners most basic contribution is the following.
Where the condition of the Coase theorem zero transactional costs and cooperative behavior are satisfied,
the law need not assign any particular property rights. Market exchange will always insure efficiency. When the-
se condition are not met, the law should promote efficiency by mimicking the market. By mimicking the mar-
ket, Posner means that the relevant legal authorities ought to assign property rights to those parties who
would have secured them through market exchange. (). That just means, assign the right to the party who
would have paid more for it. Coleman (1984: 658-662).
66 Para o filsofo liberal John Rawls, um dos mais expressivos crticos do utilitarismo (A Theory of Justice. Massa-
chusets: Harvard University Press, 1971), a justia individual e distributiva tem prioridade sobre a eficincia, j
que a funo mais importante do sistema jurdico a garantia dos direitos individuais. Rawls parte da idia de
que todas as leis, instituies e polticas devem ser pautadas pelo ideal de justia. Por outro lado, identifica um
problema: como os membros de uma sociedade poderiam concordar com o que seria a justia? Para solucio-
nar o problema, ele prope a construo hipottica da posio original, claramente de influncia contratua-
lista. Imagine-se que ao nascermos so escolhidos os princpios de justia social, ou seja, somente nesse mo-
mento inicial, a posio original, so formuladas as regras de justia distributiva daquilo que ser produzido
pela sociedade. Ningum sabe, portanto, qual ser o destino da riqueza e qual ser sua posio na sociedade.
Essa ignorncia do indivduo na posio original o que Rawls chama do vu da ignorncia. Assim, coloca-
do nessa situao de ignorncia quanto distribuio da riqueza, o indivduo concluir que o melhor para ele
ser dividir os bens de uma maneira mais justa do que correr o risco de sair no prejuzo e com possibilidade
de estar em ltimo na distribuio de renda. Desse modo, ao estabelecer qualquer poltica social, ao invs de
maximizar a soma de todas as utilidades, deve-se preocupar em aumentar o bem-estar daqueles que esto em
nal, capaz de maximizar suas satisfaes, tambm procurou ser rebatida pela teoria
da racionalidade limitada67. Alm disso, as maiores crticas ao pensamento neocls-
sico tradicional vieram da chamada nova economia do bem-estar, em anttese com
os estudos utilitaristas de maximizao da utilidade total e das anlises de custo-be-
nefcio, e da teoria da escolha social e de suas evolues, procurando incorporar
o elemento tico ao pensamento econmico68-69.
A anlise econmica do direito no se limitou s formulaes de Posner e aos
criticados pressupostos neoclssicos. Seja como soluo a essas crticas, seja como
evoluo das teorias de Posner, diversas outras correntes propuseram novas formas
de estudar a relao entre direito e economia70.
pior situao social. Essa regra chamada de critrio maximin. O utilitarismo estaria exclusivamente voltado
para a maximizao da felicidade coletiva, sem se preocupar com o modo como esta distribuda, se justa ou
injusta, tendo em vista uma distribuio inicial. Dessa forma, Rawls acredita que nenhum objetivo que sirva a
um dito bem-estar geral pode justificar uma violao aos direitos individuais. Portanto, a soluo mais justa
e de carter menos utilitarista de que as desigualdades sociais e econmicas devem ser organizadas, de
modo que a maior vantagem seja em favor dos menos privilegiados. Essa teoria individualista, ainda que pare-
a excessivamente radical, tem seu mrito na crtica aos excessos utilitaristas e conseqencialistas.
67 O conceito de racionalidade limitada foi desenvolvido por Herbert Simom, From substantive to procedural racio-
nality, S. Latis, Method and Appraisal in Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 1976 e Rationality
in Psychology and Economics. Foundations of the Economic Approach to Law. New York/Oxford: Oxford Univer-
sity Press, 1998. Os indivduos nem sempre so racionais e capazes de ter uma idia clara do que traz satisfao.
No so capazes de estabelecer um ranking de satisfao (utilidade) para se fazer clculos de custo-benefcio e ade-
quar seus comportamentos numa coerncia entre meios e fins. A incerteza do ambiente institucional e a informa-
o imperfeita de que dispe os agentes representam limitaes ao raciocnio e a uma possvel maximizao de
suas preferncias. Rejeita-se, portanto, a premissa neoclssica de escolhas racionais e maximizadoras.
68 A teoria da escolha social nasceu com os estudos de Kenneth Arrow, (Social Choice and Individual Values,
New York, Wiley, 1951), pretendendo conhecer como podem se agregar as preferncias individuais a uma pre-
ferncia social. No caso geral de interesses diferentes, a teoria da escolha social procura analisar a relao en-
tre preferncias individuais e decises coletivas, que afetam a todos. No entanto, no caso da anlise econmi-
ca do direito, interessa-nos muito mais a evoluo dessa teoria, desenvolvida principalmente por Amartya Sen
(Choice, Welfare and Measurement. Cambridge/London: Harvard University Press, 1997). Em linhas gerais, o
economista indiano procura negar a racionalidade das escolhas motivadas na pura maximizao do interesse
individual. O comportamento humano, diferente do que defende os neoclssicos, movido por uma plurali-
dade de motivaes muitas vezes altrustas e ilgicas e no apenas pelo egosmo ou auto-interesse. Para
Sen, diante de uma realidade complexa, modelos econmicos devem incluir outros elementos na base de suas
decises. Seu modelo pretende incorporar novos elementos prpria racionalidade neoclssica, como valores
ticos e princpios distributivistas.
69 Entre os juristas, um dos maiores crticos e interlocutores da anlise econmica do direito o jusfilsofo Ro-
nald Dworkin. Com as crticas de Dworkin, inicia-se um interessante debate acadmico entre este, de um lado,
e Posner e Calabresi, de outro. Cf. Dworkin (1980a: 191-226). Como contestao a Dworkin, ver Calabresi
(1980: 553-562). E para as respostas de Dworkin (1980b: 573-590).
70 Vrias so as contribuies, por exemplo, da teoria dos jogos (ver Gertner, Baird e Picker, Game Theory and
the Law. Cambridge/London: Harvard University Press, 1994) e da teoria dos comportamentos estratgicos
(ver A. W. Katz. Foundations of the Economic Approach to Law. New York/Oxford: Oxford University Press,
1998), para a evoluo da teoria da anlise econmica do direito, mas merece destaque principalmente a cha-
mada New Institucional Economics, que procura estudar o papel das instituies e organizaes sociais sobre
os impactos econmicos que dela derivaro e seus efeitos sobre a alocao de recursos e os incentivos sobre
o comportamento dos agentes privados. Nesse novo enfoque (que ainda que seja de origem neoclssica, pro-
cura negar alguns de seus pressupostos), a anlise econmica deve levar em considerao o ambiente norma-
tivo no qual vivem os indivduos (ver Douglass C. North. Institutions, Institutional Change and Economic Per-
formance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990).
Embora existam inmeras outras reformulaes da teoria da Law and Econo-

mics, para os objetivos desse trabalho, interessante observar a reviso de algumas
de suas bases tericas proposta por Steven Shavell71. O principal contraponto de sua
teoria sobre a anlise econmica do direito que Shavell adota o critrio de bem-
estar social (welfarism) ao invs da comparao posneriana de custo-benefcio.
Para Shavell, a medida de bem-estar social requer a anlise do bem-estar de cada
um dos indivduos72, diferindo da anlise de custo-benefcio pretendida por Posner.
Para este, cada indivduo possui uma identificao particular de seus interesses, em or-
dem de preferncia. Grosso modo, como visto, a utilidade de cada indivduo medida
pela sua disposio a pagar por determinado bem ou servio (willingness to pay). De-
pois, as preferncias de cada indivduo so agregadas em um ranking de preferncias
de toda a coletividade. Para agregar as preferncias individuais, o critrio de custo-be-
nefcio simplesmente pretende a somatria de cada willingness to pay73.
Por outro lado, para o argumento do bem-estar como critrio para a anlise
econmica das normas jurdicas, a utilidade medida atravs do bem-estar indivi-
dual de cada indivduo, incluindo tudo o que forme essa preferncia (suas prefern-
cias econmicas, morais, sentimentais, etc)74. Por exemplo, as escolhas preferenciais
71 Cf. S. Shavell, Founddations of Economic Analysis of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2002 e Wel-
fare Economics, Morality and the Law, in Discussion Paper n 409, Harvard John M. Olin Discussion Paper Se-
ries, 2003, disponvel [online] in http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/ [20-08-2003].
72 The term welfare economics refers to a general framework for normative analysis, that is, for evaluating different
choices that society may make. Under the framework, the social evaluation of a situation consists of two elements:
first, determination of the utility of each individual in the situation, and second, amalgamation of individuals utili-
ties in some way. () According to the welfare economic framework, the social evaluation of situations is assu-
med to be based on individual well-being. In particular, it is presumed that the social evaluation, labeled social wel-
fare, depends positively on each and every individuals utility social welfare is raised when any individuals utility
increases and does not depend on factors apart from their utilities. Shavell (2003: 5-6).
73 Os problemas desse critrio j foram em grande parte analisados. Destacam-se aqui somente as principais con-
cluses. Em primeiro lugar os abstratos nveis de preferncia no possuem nenhum significado. Se o indivduo
A estipula um ndice 2 para uma situao X, um ndice 4 para uma situao Y, e um ndice 16 para uma situa-
o Z, no se pode concluir nada sofre suas preferncias. No se pode dizer que este indivduo ir preferir Z a
Y seis vezes mais que ele prefere Y a X. Alm disso, a anlise de custo-benefcio pretende adotar um mtodo
de comparao entre as preferncias de cada indivduo tendo em vista a distribuio de renda existente no mo-
mento. Entretanto, esse critrio no identifica objetivos polticos e sociolgicos, como a distribuio de rique-
za. Deste modo, a maximizao da eficincia, alocando recursos naquilo que for mais valioso (no sentido de
willingness to pay), no levaria uma maximizao do bem-estar. Cf. Economic Analysis of Law, verbete da
Stanford Encyclopedia of Philosophy disponvel [online] http://plato.stanford.edu/entries/economic-analysis-
of-law/ [20-08-2003].
74 The utility of a person is an indicator of his well-being, whatever might constitute that well-being. Thus, not
only do food, shelter, and all the material and hedonistic pleasures and pains affect utility, but so also does the
satisfaction, or lack thereof, of a persons aesthetic sensibilities, his altruistic and sympathetic feelings for oth-
ers, his sense of what constitutes fair treatment for himself and for others (a point that will be of particular im-
portance for us), and so forth. Segue o autor: More precisely, a utility indicator or utility function attaches a
number to each situation in which a person could find himself, and in such a way that higher numbers are as-
sociated with higher well-being. Thus, if situation X is preferred to situation Y by a person, the utility associa-
ted with X must be higher than that associated with Y. For instance, 2 might be the utility of X and 1 that of Y,
or 20 that of X and 12 that of Y. Many different possible utility functions can represent the same ordering of
possible situations by an individual according to his well-being. Shavell (2003: 5).
de um indivduo podem incorporar consideraes de justia social e, at mesmo, de

preservao do prprio bem-estar de outros indivduos.
Com base nessas premissas, afirma Shavell que a forma de distribuio da renda
torna-se importante para o bem-estar social. A distribuio de renda afeta a distribuio
de utilidade. Primeiro, para uma pessoa pobre um dlar a mais vale muito mais do que
um dlar a mais para uma pessoa rica. Segundo, a distribuio de renda afeta o bem-es-
tar social, pois a utilidade individual pode depender da distribuio de renda da popula-
o como um todo, simplesmente por um sentimento de altrusmo ou compaixo. Nes-
se sentido, mesmo se um indivduo rico e um indivduo pobre percebem a mesma utili-
dade marginal por um dlar a mais, ainda assim o bem-estar social pode ser aumentado
com uma distribuio de renda mais igualitria, que beneficie o indivduo pobre. Conclui-
se, dessa forma, que o que vale no simplesmente a maximizao da satisfao coletiva,
mas tambm o modo como esta distribuda, pois o modo como a satisfao distribu-
da determina a proporo da felicidade e a medida do bem-estar. Como a justia na dis-
tribuio da felicidade condio do bem-estar, o carter distributivo estaria implcito.
Entretanto, a concluso de Shavell o que mais nos interessa. Para ele, a dis-
tribuio de renda no deve ser feita atravs da aplicao de normas jurdicas. Utili-
z-las como instrumento de distribuio de rendas acabaria por distorcer os incen-
tivos dos indivduos, alm de ser uma tcnica trabalhosa e de difcil operacionaliza-
o, cujos resultados podem demandar mais prejuzo que os benefcios obtidos.
No poderia um juiz no por falta de competncia conferida por lei definir m-
todos de distribuio que possibilitariam que o bem-estar fosse transferido com o
mnimo de perda possvel75. A funo de alocar recursos escassos de maneira eqi-
75 Em interessante artigo para a Folha de So Paulo Hideki Kanamura (2003: A3), mdico, consultor em adminis-
trao de servios de sade e ex-Superintendente do Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da USP,
chama a ateno para os problemas que a utilizao do Poder Judicirio como um dos principais instrumentos
pelo qual pacientes ou entidades assistenciais procuram efetivar seu direito com relao a uma prestao inte-
gral de oferta de medicamentos e a realizao de exames complementares pela rede pblica de sade: Num
pas onde ainda se morre de desnutrio, por falta de gua tratada ou por pura ignorncia de preceitos sanit-
rios primrios, difcil no questionar decises que priorizam gastos em sade para tratar o raro, quando o
mesmo recurso poderia beneficiar milhares que vivem a doena como regra. Doenas que no mundo desen-
volvido j no existem e que em tese so muito simples de tratar. No demais lembrar que, neste momento,
o governo tenta combater a fome endmica medicando os atingidos com uma ajuda de R$ 50 por famlia men-
salmente, talvez menos de R$ 100 por pessoa ao ano. Destinar recursos para a sade de forma justa e eficaz
o grande desafio para um Estado com demandas maiores que a disponibilidade. Gastar com tratamentos em
grande escala uma deciso que no pode ser tomada sem se avaliar a relao custo/benefcio e uma adequa-
da anlise da relao custo/efetividade. Segue constatando que: Para o gestor do sistema de sade, que foi
treinado para pensar a sade no coletivo, no confortvel que determinem destinar recursos para aes que
considera pouco efetivas. Como tambm o Estado no est descumprindo sua obrigao quando escolhe dei-
xar de atender uma ao entre tantas, j que no h como atender todas. Estaria sim malversando se destinas-
se para centenas, ineficientemente, recursos antes programados para beneficiar milhares. Claro est que o SUS
no suportar aumentar despesas por conta da ampliao no-controlada de procedimentos mdicos caros
sem o equivalente retorno em termos populacionais. Por quanto tempo ainda ser possvel administrar a es-
cassez com tamanhos atropelos? Por pouco tempo, se algo no for feito. O que pode ser feito? Emendar a Cons-
tituio? Introduzir mecanismos limitadores lei que regulamenta o sistema? Definir em lei as aes possveis
de serem assumidas como poltica pblica setorial?.
tativa e eficiente ficaria a cargo do sistema tributrio e de polticas pblicas especfi-

cas e devidamente estruturadas para tal fim76. O tratamento individualizado dado
pelo Poder Judicirio a questes de natureza eminentemente coletiva muitas vezes
despreza os efeitos que gerariam para alm do processo. Apresenta-se, em sua qua-
se totalidade, incapaz de compreender e se ajustar a uma realidade que necessita de
aes que busquem a satisfao do social77.
claro que no se pode chegar absurda concluso de que polticas distribu-
tivas e de transferncias de recursos para objetivos sociais sejam ineficientes e pro-
voquem sempre mais perdas coletivas do que benefcios. Investimentos pblicos e
esforos governamentais no sentido de se criar programas que beneficiem comuni-
dades especficas, certos segmentos da populao, e determinados grupos necessi-
tados, ainda que representem sacrifcios e custos na sua implementao, produzem
significativas externalidades positivas para aqueles que recebem o benefcio, mas
tambm grande parte desse ganho recebida indiretamente pela coletividade78. Na
rea da sade pblica, uma poltica estruturada para promover universalizao de
acesso e combate de epidemias.
No caso do programa de fornecimento de medicamentos a portadores do v-
rus HIV, a economia que se tem feito com a reduo do nmero de internaes hos-
pitalares e a queda nas taxas de mortalidade em funo das doenas oportunistas
so indicadores do sucesso de sua implementao. No parece restar dvida a dire-
ta relao entre a poltica de distribuio de medicamentos, a estabilizao no n-
mero de novos casos e o aumento da qualidade de vida de portadores do HIV. Essa
forma de poltica de transferncia de gneros contribui diretamente para elevar a
qualidade de vida dos indivduos e produz eficincia, mesmo no sentido neoclssi-
co tradicional.
De qualquer forma, independentemente de todos as crticas que surgiram
contra a viso da anlise econmica do direito, no se pode negar o seu grande m-
rito: estabelecer um critrio de deciso e uma regra til na argumentao, que pro-
cura romper com a pura anlise ex ante da norma jurdica que v o tempo do pre-
sente para o passado para se perguntar quais os incentivos e conseqncias que
ir provocar no futuro. Suas formulaes mais modernas e realistas procuram cha-
76 Ver Kaplow e Shavell (1994: 667-681).

77 No estudo de caso realizado ao longo do trabalho, interessante observar duas situaes diferentes: a primei-
ra refere-se concesso de medicamentos no compreendidos inicialmente na lista do Ministrio da Sade, e
em segundo, quanto aos medicamentos que j faziam parte dessa mesma lista. O fato dos medicamentos pe-
didos no fazerem parte da lista, ou seja, no estarem inseridos na poltica publica desenvolvida pelo Executi-
vo, demonstra de maneira clara que quando o Judicirio concede o medicamento ele no est efetivando essa
poltica pblica, mas sim decidindo como recursos sero realocados. Por outro lado, quando os juizes decidem
pelo fornecimento de medicamentos que constavam na lista, esses estariam apenas efetivando uma poltica p-
blica j definida. Nesse ltimo caso, as normas jurdicas no estariam sendo aplicadas para objetivos distributi-
vos, mas simplesmente efetivando uma distribuio j estipulada pela administrao pblica.
78 Para um estudo sobre os benefcios econmicos e sociais de polticas redistributivas, ver Rebecca M. Blank,
Can Equity and Efficiency Complement Each Other?, NBER Working Paper 8820, 2002.
mar a ateno para um novo critrio de deciso (economics matter) que ser apli-
cado em conjunto com outros objetivos e valores.
Os modelos propostos pela anlise econmica do direito pretendem incorpo-
rar e ressalta-se, no substituir uma nova racionalidade no modo de decidir dos
juristas. Muitas vezes, na prtica, o juiz primeiro procura identificar, por critrios
pessoais, quem est certo, quem ele deve defender, e somente depois de j decidi-
da a causa e tomada a sua deciso interna, ele buscava por argumentos jurdicos
para fundamentar sua deciso. Como contraponto, no mbito das decises judiciais,
as preocupaes da anlise econmica do direito fazem com que o juiz deva ter
conscincia do impacto econmico-social de suas decises. Afasta-se da norma jur-
dica suas funes exclusivas de bloqueio e de resguardo de direitos como condi-
o para o exerccio de determinado direito, independente dos fins a que se desti-
na , para incorporar a ela uma estrutura finalstica, de eficcia por estmulos a cer-
tos comportamentos desejados79. No se trata de uma mera condio ou limite im-
posto pela legalidade para o exerccio de determinado direito, mas tambm uma
avaliao da adequao de seus objetivos. importante destacar que no se preten-
de que a atuao do magistrado afaste ou negue princpios jurdicos e fundamentos
valorativos, no baseados na racionalidade econmica, mas apenas que sua cons-
cientizao econmico-social aumente as suas possibilidades de escolha e deciso
no caso concreto, sempre de forma fundamentada, afastando assim a pura submis-
so lei e a regras que impem uma aplicao a priori.
5. CONCLUSO
5.1. O direito sade como direito social
O reconhecimento de catlogos amplos e genricos de direitos sociais na

Constituio criou um ambiente institucional favorvel para que o Poder Judicirio
passasse a figurar como um importante ator na implementao e fomento de polti-
cas pblicas. De um modelo normativo caracterizado pela imposio de limites
atuao do Estado, preocupando-se exclusivamente com a proteo do indivduo
em face do mesmo, passa-se, com a positivao de direitos sociais, a se exigir pres-
taes proporcionadas pelo Estado (dever de fazer ou obrigao). O agir estatal po-
sitivo, ao ensejar a criao e efetivao de polticas pblicas, faz com que esses direi-
tos adquiram carter coletivo.
O tratamento individualizado incapaz de compreender e se ajustar a uma
realidade que necessita de aes estatais que busquem a satisfao do social. Entre-
tanto, as implicaes coletivas desses direitos sociais requerem, por sua vez, que se
reconheam os problemas na operacionalizao e concretizao dos mesmos.
79 Cf. T. S. Ferraz Jnior, Teoria da Norma Jurdica. 1 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 109 e ss.
Assim, num panorama de dficit pblico, um mnimo de racionalidade no

modo como os recursos sero alocados condio necessria eficincia dos pro-
gramas sociais. Nesse sentido, ao ser atribuda ao Poder Judicirio a funo de con-
trole de polticas sociais, torna-se necessria a utilizao de critrios econmicos em
sua ratio decidendi.
Tendo em vista esses novos parmetros necessrios cognio jurisdicional
que tenha como objetivo a efetivao de direitos sociais mediante a reviso (positi-
va ou negativa) de polticas pblicas, a anlise emprica realizada demonstrou a ina-
dequao no tratamento dado pelo tribunal questo da poltica de fornecimento
de medicamentos no mbito do programa DST/AIDS. Em 66,7% das decises de
no-concesso, os julgadores reconheceram que a efetivao do direito sade se
d a partir da implementao de polticas publicas. J nos casos de concesso, ape-
nas 28,5% fizeram esta considerao.
Identificamos, tambm, a possibilidade da distoro de polticas sociais distri-
butivas quando da atuao do Judicirio, que reproduz o fenmeno da concentra-
o de gastos pblicos em camadas sociais de maior renda (produzindo, portanto,
efeitos regressivos quase nunca desejados pelos juzes). No que se refere questo
do gasto social, observa-se em estudo da CEPAL80 que, entre pases latino-america-
nos, o Brasil o que mais destina recursos rea social. A anlise detalhada refletiu
que, muito embora os investimentos na rea social fossem superiores aos padres
regionais, o efeito desses gastos sobre os principais indicadores de bem estar social
tm ficado muito aqum do esperado81. Com base em estudo do Banco Mundial
acerca do gasto pblico nacional por faixa de renda familiar, concluiu-se que um dos
principais fatores que determina esse quadro de ineficincia dos programas sociais
a concentrao dos mesmos na camada social de maior renda82. Levar a questo de
alocao de recursos na rea social ao Judicirio pode acarretar conseqncias se-
melhantes ao fenmeno acima descrito, ou potencializar seus efeitos, vez que os al-
tos custos do acesso Justia83, no Brasil, determinariam a restrio da tutela judi-
cial classe social de maior poder aquisitivo, capaz de arcar com esses custos.
Por fim, constatou-se que a tutela jurisdicional referente poltica pblica em
questo no respeita sua natureza coletiva, tratando o conflito de maneira fragmen-
tada, ainda nos moldes liberais clssicos. Em outros termos, h uma contradio en-
tre interesses individualmente postulados, a poltica pblica e o papel desempenha-
do pelo Judicirio. A emergncia desses direitos de carter coletivo trouxe consigo
80 Gasto Pblico em servios sociais bsicos na Amrica Latina e Caribe: anlise sobre a perspectiva 20/20, Naes
Unidas, CEPAL, 1999, apud Lanzana (2002: 29-ss).
81 Lanzana (2002; 30).
82 Cf. Lanzana (2002; 31). Os dados da pesquisa do Banco Mundial demonstraram que os 41% de menor renda
recebem apenas 25% do total dos gastos sociais, enquanto aos de maior renda (apenas 16% da populao) des-
tinam-se 34% do total destes gastos.
83 O acesso Justia oneroso, ocasionando uma seleo social de seus beneficirios, sugerindo que o custo
pode ser um importante limitante do acesso ao judicirio. Pinheiro (2003: 13).
a necessria construo, no plano processual, de mecanismos que possibilitassem a

defesa desses direitos84.
O presente estudo de caso leva-nos a concluir que a tutela individual do direi-
to sade no a mais adequada, pois desconsidera sua natureza. As decises judi-
ciais analisadas, que concederam ou confirmaram a concesso de medicamentos so-
licitados pelo autor da ao individual, desprezaram em sua quase totalidade os efei-
tos que gerariam para alm do processo. O tratamento individual de um conflito de
natureza coletiva provoca distores sociais e econmicas. No se tem em mente
que a questo a disputa por recursos escassos (oramento) destinados a polticas
pblicas que concretizam direitos sociais.
A tutela coletiva apresenta-se como uma forma efetiva de provocar o Exe-
cutivo a (re)elaborar sua poltica pblica, pois permitiria maior previsibilidade e
possibilidade de programao desse, uma vez que adquiria uma dimenso cole-
tiva e no de prestao individualizada espordica. Outros dois fatores positivos
seriam a possibilidade de extenso dos benefcios coletividade e no somente
queles que figuraram como partes processuais em aes ordinrias85 e a redu-
o do custo processual e da sobrecarga do Judicirio. Alm disso, evitar-se-iam
decises conflitantes.
Como carter exemplificativo, um instrumento processual hbil para a concesso
dessa tutela a ao civil pblica ou coletiva. Por meio dessas, atores determinados
provocam o Judicirio para intervir na garantia desse interesse86. A vantagem dessa tu-
tela a existncia de um procedimento prvio (inqurito civil), que traz elementos de
84 A dogmtica jurdica define o direito coletivo, stricto sensu, como aquele de natureza indivisvel de que
seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (no caso soropositivos) ligadas entre si por uma relao
jurdica base ou com a parte contrria (no caso, a ligao entre o grupo e o Estado na concretizao do
direito sade). Classificamos o direito sade no caso concreto como coletivo e no difuso (caracteri-
zado pela indeterminao dos titulares e inexistncia de relao jurdica base entre eles, no aspecto sub-
jetivo, e pela indivisibilidade do bem jurdico, no aspecto objetivo), uma vez que a correta distino jur-
dica entre ambos est intimamente relacionada definio do objeto no mbito do processo, o que obri-
gatoriamente restringiria seus efeitos a um determinado grupo (indivduos portadores do vrus HIV ). No
h que se falar aqui em direitos individuais homogneos j que a natureza deste essencialmente indivi-
dual, apenas recebeu tratamento jurisdicional coletivo por disciplina legal. Interessante ressaltar que, den-
tre os casos estudados, nenhum juiz analisou a possibilidade de tutelar coletivamente interesses indivi-
duais homogneos.
85 Nesse sentido, Kazuo Watanabe: A estratgia tradicional de tratamento das disputas tem sido de frag-
mentar os conflitos de configurao essencialmente coletiva em demandas-tomos. J a soluo dos con-
flitos na dimenso molecular, como demandas coletivas, alm de permitir acesso mais fcil justia, pelo
seu barateamento e quebra de barreiras socioculturais, evitar a sua banalizao que decorre de sua frag-
mentao e conferir peso poltico mais adequado s aes destinadas soluo desses conflitos coleti-
vos. (Kazuo Watanabe. A defesa do consumidor em juzo, in Ada Pellegrini Grinover et. al., Cdigo de
defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 6. Ed., So Paulo, Forense Universi-
tria, 2000, pp. 708-709).
86 No presente estudo de caso, a atuao de atores como o Ministrio Pblico e as associaes representati-
vas dos interesses dos portadores do vrus HIV no exerceram um papel de destaque. Na amostra dos
acrdos analisados, encontramos apenas uma ao ordinria em que uma associao representativa figu-
rava como parte.
ordem tcnica87 sobre o medicamento, que motivam o Ministrio Pblico para a propo-
situra da ao e, posteriormente, informam o juiz ao analisar o caso concreto. Outro
dado relevante refere-se ao fato de que a deciso judicial de uma ao civil pblica ex-
tensvel a todo grupo dos soropositivos, uma vez que a deciso de condenao do Es-
tado genrica; ou seja, estabelece somente a responsabilidade e obrigao do mes-
mo em disponibilizar na rede pblica determinado medicamento.
Contudo, tanto a tutela coletiva quanto a individual sofrem de um mesmo pro-
blema: a desconsiderao do impacto econmico da deciso judicial, uma vez que
h efetiva alocao de recursos pelo Judicirio com resultados macroeconmicos
que podem demandar mais prejuzo que os benefcios obtidos. Continuaria atribu-
da ao Poder Judicirio uma difcil tarefa de definir mtodos de distribuio que pos-
sibilitassem que os recursos fossem transferidos com o mnimo de perda possvel.
Acrescente-se que a deciso judicial est sujeita imutabilidade de seus efei-
tos, o que no ocorre com as decises poltico-administrativas. Essas se revestem de
um carter mais flexvel e dinmico para enfrentar contingncias scio-econmicas.
5.2. Concluses finais
Conclumos que, ao analisar os conflitos de forma individualizada (o que ocor-

reu em 84,7% dos casos), o Judicirio no observou critrios e efeitos scio-econ-
micos inerentes deciso.
Desse modo, poder-se-ia considerar a tutela coletiva como uma alternativa v-
lida. Para a realizao de modo eficiente de um ideal distributivo de justia, contu-
do, o tratamento coletivo de questes envolvendo direitos sociais no suficiente.
Conforme verificado na anlise emprica empreendida, e de acordo com o arcabou-
o terico apresentado, configura-se indispensvel ponderar os aspectos extra-pro-
cessuais dessas questes.
A efetivao dos direitos sociais requer a elaborao e a execuo de polticas
pblicas, tendo em vista limitaes oramentrias e prioridades polticas: o trata-
mento judicial responsvel referente a direitos sociais exige a reflexo em torno das
aes governamentais, suas possibilidades e suas razes, sob pena de, com a ado-
o mal-informada ou equivocada de premissas de justia social e moralidade, des-
figurar polticas pblicas, agravando o quadro de dficit social.
87 O Ministrio Pblico busca pareceres quanto eficcia, necessidade e qualidade desses medicamentos jun-
to a rgos tcnicos parceiros, como o Conselho Regional de Medicina (CRM), o Conselho Regional de Enfer-
magem (COREN), os Conselhos Regionais de Farmcia e Qumicos, e a Vigilncia Sanitria. Nos acrdos ana-
lisados, somente a receita mdica instrua os processos. Este era o nico requisito tcnico exigido pelos juzes
na concesso de medicamento. interessante notar que a necessidade de fundamento tcnico das decises ju-
diciais foi ressaltada pelo farmacutico lcio Nogueira Gagizi em entrevista, in verbis: um grande problema de
se distribuir medicamentos sem nenhum critrio tcnico, sem respeitar a consensos de tratamento, , alm da
questo financeira, um problema de sade pblica. Isso poderia estimular o surgimento de vrus cada vez mais
resistentes ao tratamento.
Indispensvel, portanto, que o Judicirio traga, para seu campo de anlise, os

impactos scio-econmicos, a realidade das polticas pblicas, bem como a nature-
za coletiva dos conflitos envolvendo alocao de recursos pblicos.
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7. ANEXOS
7.1. Tabela 1 - Concedidos

Nmero do Direito Direito Critrio Impacto Poltica Motivao
Acordo Coletivo Individual Econmico Social Pblica Processual
068.167-5/9-01 X
126.471-5/6-00 X
068.167-5/9-01 X
134.507-5/5-00 X
165.207-5/8-00 X
169.790-5/6-00 X
178.687-5/7-00 X X
178.224-5/5-00 X X X
178.250-5/3-00 X X
187.912-5/6-00 X
182.452-5/0-00 X
177.207-5/0-00 X
204.526-5/6-00 X
171.946-5/9-00 X X
202.837-5/0-00 X X
208.353-5/5-00 X
203.576-5/6-00 X
209.451-5/0-00 X
197.264-5/6-00 X
209.431-5/9-00 X
208.398-5/0-00 X
209.366-5/1-00 X X
211.215-5/3-00 X X X X
209.935-5/9-00 X
211.907-5/1-00 X X
215.465-5/2-00 X
214.029-5/6-00 X X X X
206.934-5/2-00 X
198.144-5/6-00 X X
222.269-5/4-00 X X
213.098-5/2-00 X X
222.288-5/0-00 X X
174.578-5/0-00 X X
226.828-5/5-00 X
237.703-5/0-00 X
245.318-5/7-00 X X
243.854-5/8-00 X X
234.832-5/7-00 X
228.553-5/4-00 X X
242.843-5/0-00 X
250.812-5/3-00 X
251.836-5/0-00 X X
249.440-5/2-00 X

250.008-5/4-00 X
246.740-5/0-00 X
234.037-5/9-00 X
221.204-5/1-00 X
250.157-5/3-00 X X
250.766-5/2-00 X
249.517-5/4-00 X
256.762-5/8-00 X X X X
250.857-5/8-00 X X X
251.715-5/8-00 X
256.334-5/5-00 X X X X
248.023-5/2-00 X
260.168-5/1-00 X
260.399-5/5-00 X
261.240-5/8-00 X
250.157-5/5-00 X
259.656-5/6-00 X X
250.976-5/0-00 X
251.758-5/3-00 X
258.364-5/6-00 X X X X
262.283-5/0-00 X
258.293-5/1-00 X
267.353-5/8-00 X
268.507-5/8-00 X X
264.252-5/4-00 X
256.258-5/8-00 X
248.966-5/5-00 X X
256.812-5/7-00 X
265.759-5/5-00 X
262.272-5/0-00 X
267.504-5/7-00 X X
265.779-5/6-00 X X
248.814-5/2-00 X
256.293-5/7-00 X
263.265-5/6-00 X
285.411-5/4-00 X X
265.886-5/4-00 X
268.642-5/3-00 X
265.444-5/8-00 X
265.844-5/3-00 X
282.347-5/0-00 X
282.584-5/0-00 X
248.400-5/3-00 X
273.864-5/8-00 X
276.352-5/3-00 X X
289.059-5/6-00 X
271.560-5/6-00

271.561-5/0-00 X
292.735-5/9-00 X
306.664-5/9-00 X
299.782-5/3-00 X
299.818-5/9-00 X
306.929-5/9-00 X X
280.899-5/3-00 X X X
302.554-5/8-00 X X
301.982-5/3-00 X X
323.244-5/7-00 X X
326.296-5/5-00 X
321.146-5/5-00 X
322.304-5/4-00 X X
328.039-5/8-00 X X
318.215-5/3-00 X
321.361-5/6-00 X
321.361-5/6-01 X
325.356-5/2-00 X
129.440-5/7-00 X
334.408-5/1-00 X
326.055-5/6-00 X
326.055-5/8-01 X
319.978-5/1-00 X X X
318.620-5/1-00 X
336.331-5/4-00 X
333.533-5/4-00 X
328.026-5/9-00 X
335.292-5/8-00 X
342.394-5/0-00 X
346.293-5/8-00 X
336.153-5/1-00 X
173.162-5/5-00 X
356.072-5/8-00 X
Total 6 115 11 5 35 2
7.2. Tabela 2 - No Concedidos

042.430-5/8-00 X X X
151.490-5/0-00 X X
173.137-5/1-00 X X
076.946-0/0-01 X X X X
193.508-5/1-00 X X X X
204.526-5/6-00 X X

198.205-5/5-00 X X X X
210.712-5/4-00 X X X X
211.215-5/3-00 X X X X
214.029-5/6-00 X X X X
133.231-5/8-00 X X X X
223.617-5/0-00 X X X X
226.778-5/6-00
228.698-5/5-00 X X X X
230.548-5/1-00 X X X X
174.578-5/2-01 X
256.762-5/8-00 X X X X
264.448-5/9-00 X X
250.248-5/9-00 X X X X
199.801-5/2-00 X X X X
344.752-5/9-00 X
Total 11 7 16 14 14 3
A APLICAO DA PROTEO CONTRATUAL DO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS DE ALIENAO FIDUCIRIA EM
GARANTIA DE BENS IMVEIS
Tereza Maria Amorim

Advogada em Bauru/SP.
Especializanda em Direito Empresarial pelo Centro de Ps-graduao da Instituio Toledo de Ensino.
1. A ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS NO ORDENAMENTO

JURDICO BRASILEIRO
A Lei n. 9514/97 institui a Alienao Fiduciria de Bens Imveis e dispe sobre

o Sistema de Financiamento Imobilirio.
A instituio da Alienao Fiduciria de Bens Imveis teve sua inspirao prin-
cipal na Lei n. 5172 de 25 de outubro de 1966 e no Decreto Lei n. 911 de 1. de ou-
tubro de 1969, que criaram e regulamentaram a Alienao Fiduciria de Bens Mveis
no Brasil.
A Lei n. 9514/97 sofreu recentemente alteraes com a edio da Medida Pro-
visria nmero 2223, em 04 de setembro de 2001. Tal medida ainda no foi votada
pelo Congresso Nacional, no sendo convertida em lei, em que pese estar produzin-
do todos seus efeitos, nos termos do artigo 62 e pargrafos da Constituio Federal,
uma vez que no est sujeita s modificaes impostas pela Emenda Constitucional
n. 32/2001.
As alteraes produzidas pela Medida Provisria n 2223/2001 vm dar novos
contornos Alienao Fiduciria de Bens Imveis, principalmente no que concerne
constituio do contrato e aos efeitos e procedimentos referentes convalidao
da propriedade em nome do credor-fiducirio em caso de inadimplemento por par-

te do devedor-fiduciante.
A Lei n. 9514/97, que instituiu a alienao fiduciria de bens imveis no Bra-
sil, surgiu dos anseios de uma nova sociedade, fundada no mercado de consumo e
na necessidade de oferecer garantias para a concesso de crditos.
Nesse sentido, escreve Mrio Pazutti Mezzari:
A Lei n. 9514/97 tem cunho eminentemente econmico. No h que

se falar em cunho social, mesmo que se advogue que, com ela, se
esteja fazendo uma tentativa de resolver parte do problema habi-
tacional e do dficit de construes de todo o tipo (comerciais, in-
dustriais, de explorao agropecuria etc.).1
De fato, a preocupao maior do legislador foi com o mercado financeiro e

imobilirio, embora tenha buscado, ao instituir o Sistema de Financiamento Imobi-
lirio, dar nova orientao econmico-social aos financiamentos imobilirios no s
para atender s necessidades deste setor econmico, como tambm no intuito de
resolver a questo da falta de habitao nos grandes centros.
Na verdade, a criao de um novo Sistema de Financiamento Imobilirio
(SFI), com uma garantia de crdito to eficaz quanto a alienao fiduciria, em
substituio ao antigo Sistema Financeiro Habitacional (Lei n. 4380/64) e das ga-
rantias derivadas da cultura romano-germnica teve um objetivo central: o de re-
tirar do Estado a obrigao de financiar a habitao e desoner-lo da responsabi-
lidade quando da falncia das incorporadoras. No dizer de Mrio Pazzutti Mezza-
ri (...) o que se busca criar um mercado atrativo e seguro, que seduza espe-
cialmente o capital estrangeiro .2
No entanto, para atrair o capital privado, seja ele nacional ou estrangeiro, ne-
cessrio se fez ampliar as garantias com relao aos crditos, uma vez que as garan-
tias derivadas da cultura jurdica romano-germnica, cita-se anticrese, penhor e hi-
poteca, j no satisfaziam as necessidades dos credores na obteno rpida dos in-
vestimentos, vez que dotadas de procedimentos morosos.
Assim, criaram-se nos artigos 26 e seguintes da Lei n. 9514/97, mecanismos
operacionais mais eficazes na retomada do crdito inspirados naqueles j utilizados
por mercados modernos, especialmente o norte-americano, afastando at mesmo a
discusso judicial dos crditos.
Ocorre que tal garantia dotada de agilidade na recuperao do crdito tam-
bm o ponto mais fraco da Lei n. 9.514/97, pois no af de fomentar o mercado finan-
ceiro e eximir as obrigaes impostas ao Estado, atravs do Sistema Financeiro Ha-
1 Alienao fiduciria da Lei n. 9.514, de 20-11-1997, p. 4.

2 Op. cit., p. 4.
bitacional, o legislador transferiu sua quota de responsabilidade ao devedor-fidu-

ciante, que ficou despojado de instrumentos para a defesa de seus direitos.
Tal aspecto teve um forte impacto na realidade ftica das instituies financei-
ras, uma vez que, mesmo hoje, seis anos aps a edio da Lei n. 9.514/97 e dois aps
a edio da MP n. 2223/2001, poucas so as instituies que operam desta forma no
SFI, e as que o fazem apresentam-se receosas.
2. OS CONTRATOS DE ALIENAO FIDUCIRIA DE BENS IMVEIS:

CONCEITO E NATUREZA JURDICA, REQUISITOS, CONTEDO,
CESSO E EXTINO
2.1. Conceito e natureza jurdica
A Alienao Fiduciria em Garantia, segundo Renan Miguel Saad, pode ser

conceituada como:
[...] contrato de efeitos reais que visa constituio de direito real

acessrio de garantia, segundo o qual se transferem ao fiducirio
(credor) a propriedade resolvel e a posse indireta de uma coisa,
com a finalidade de assegurar o cumprimento da obrigao prin-
cipal pelo fiduciante (devedor) que se tornar possuidor indireto
do aludido bem.3
Assim, a Alienao Fiduciria em Garantia um contrato acessrio, transitrio

e temporrio, no qual o credor recebe uma garantia de direito real atravs da trans-
ferncia resolvel da propriedade. Tem a natureza de um contrato acessrio, vez
que visa a garantir um crdito oriundo de uma obrigao principal. tambm con-
trato tpico e obrigatrio, pois deve seguir as determinaes legais, no possuindo
efeitos para criar, modificar ou extinguir obrigaes4.
Desta feita, a alienao fiduciria em garantia de bens imveis uma nova
modalidade de garantia, que estabelece relaes entre partes (pelo contrato) e
erga omnes (pelo registro).5
2.2. Requisitos do contrato
O contrato de Alienao Fiduciria em Garantia de Bens Imveis, enquanto

forma de criao de obrigaes entre as partes, deve seguir os mesmos requisitos
3 A alienao fiduciria sobre bens imveis, p. 125-140.

4 Cf. Joo Carlos Moreira Alves, Da alienao fiduciria em garantia, p. 38-40.
5 Mrio Pazutti Mezzari, Op. cit., p. 14.
exigidos para os contratos de instituio das outras modalidades de garantias reais.

Assim, eles pressupem agente capaz, objeto lcito e forma prescrita e no defesa
em Lei artigo 104 do Cdigo Civil.
Alm desses, por ser contrato especfico, deve preencher os requisitos previs-
tos em legislao prpria, sendo eles os de ordem objetiva, que se referem s coi-
sas que podem ser objeto do contrato; os de ordem subjetiva, referentes capaci-
dade e legitimidade para contratar e os formais, referentes s exigncias legais de va-
lidade do contrato.
Os requisitos objetivos dizem respeito aos bens ou coisas que podem ser ob-
jetos do contrato de Alienao Fiduciria de Bens Imveis e encontram-se previstos
no artigo 22 e pargrafos da Lei n. 9.514/97.
Assim, so objeto do contrato bens imveis suscetveis de alienao plena,
que no estejam gravados com clusulas restritivas de uso e gozo da propriedade,
nem sejam classificados como fora do comrcio.
No dizer de Melhim Namem Chalhub:
Ora, bem imvel o solo com sua superfcie e tudo quanto o ho-
mem incorporar permanentemente ao solo, como os edifcios e
construes (Cdigo Civil, artigo 43,I e II), da porque, ao indicar
como objeto da transmisso fiduciria a coisa imvel, o caput do
artigo 22 da Lei 9.514/97 j est especificando que os que podem ser
objeto de alienao fiduciria tanto o terreno como as acesses
que sobre ele forem erigidas, sendo perfeitamente dispensvel a ex-
plicitao do pargrafo nico do artigo 22.6 (grifo do autor).
So requisitos subjetivos da Alienao Fiduciria em Garantia, a capacidade e

a legitimidade para contratar.
A capacidade para figurar como parte na Alienao Fiduciria deve ser analisa-
da sob o aspecto daqueles que podem dar uma coisa em garantia e daqueles que po-
dem receber o bem em garantia, ou seja, sob a tica daqueles que podem figurar na
relao, quais sejam: o devedor-fiduciante e o credor-fiducirio, tambm denomina-
dos como alienante e adquirente.
Em sendo a Alienao Fiduciria prevista na Lei n. 9514/97 uma forma de ga-
rantia firmada pela transferncia da propriedade de um imvel do devedor-fiducian-
te para o credor-fiducirio, ocorrendo a reverso da propriedade em nome do pri-
meiro frente quitao do dbito, ou a consolidao da mesma em nome do lti-
mo, se conclui que s pode alienar fiduciariamente aquele que tenha a propriedade
do bem imvel.
6 Negcio fiducirio, p. 207.

Assim, no podem alienar fiduciariamente os posseiros ou possuidores, os

que tendo ttulo, no tm registro, ou aqueles que se apresentam como promiten-
tes adquirentes7.
A legitimidade refere-se s pessoas que a Lei n. 9.514/97 escolheu ou autori-
zou a contratar esta nova modalidade de garantia. Tal escolha atualmente est ex-
pressa no pargrafo 1. do artigo 228.
So legitimados para contratar fiduciariamente, nos termos da Lei n. 9.514/97, na
posio de alienante (devedor-fiduciante) ou adquirente (credor-fiducirio), tanto aque-
las pessoas autorizadas pelo artigo 2. da Lei9. e regulamentadas pelos artigos 3. e 4. a
participar do Sistema Financeiro Imobilirio, quanto s pessoas naturais ou jurdicas que
preencham os requisitos gerais para a celebrao do negcio jurdico
Neste contexto, o legislador de 1997 admite a contratao da Alienao Fiduciria
por qualquer pessoa fsica e jurdica, independente do plo ocupado na relao jurdi-
ca, diferentemente do que ocorreu no Decreto Lei n. 911/69, que instituiu a Alienao
Fiduciria de Bens Mveis, que s admite como credores as instituies financeiras10.
Os requisitos formais do contrato de Alienao Fiduciria de Bens Imveis di-
zem respeito forma que o contrato deve seguir, uma vez que a propriedade fidu-
ciria s se constitui com o registro do instrumento de celebrao do contrato no
rgo competente, regra que se extrai do artigo 23 da Lei n. 9514/97, que dispe, in
verbis: Constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no
competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo.
O pacto de Alienao Fiduciria pode ser realizado tanto por instrumento pbli-
co, regra antes da Medida Provisria n. 2223/2001, como por instrumento particular,
novidade gerada pela modificao do artigo 38 do dispositivo legal, e pode ser realiza-
do concomitantemente celebrao do contrato principal ou em outro momento11.
Embora possa ser realizado o contrato por instrumento pblico ou particular,
no ficam eximidas as partes de preencher o requisito mximo para que se configu-
re a propriedade fiduciria, qual seja o de registrar o contrato de alienao fiduci-
ria, quer realizado por instrumento pblico ou particular, no competente Registro
de Imveis (artigo 23 da Lei n. 9514/97).
7 Cf. Mrio Pazutti Mezzari, Op. cit., p. 27.

8 Que traz redao semelhante ao pargrafo nico do artigo 22, modificado pela Medida Provisria n. 2223 de
04-09-2001.
9 Artigo 2., in verbis: Podero operar no SFI as caixas econmicas, os bancos comerciais, os bancos de in-
vestimento, os bancos com carteira de crdito imobilirio, as sociedades de crdito imobilirio, as associa-
es de poupana e emprstimo, as companhias hipotecrias e, a critrio do Conselho Monetrio Nacional
- CMN, outras entidades.
10 Para Clayton Cesar Wandscheer, Alienao fiduciria de imveis em garantia, no paginado, a inteno do
legislador em no restringir foi exatamente a de criar um instrumento para a dinamizao das relaes no mer-
cado imobilirio, que muitas vezes no so intermediadas por uma instituio financeira.
11 Com relao ao momento em que realizado o pacto acessrio, Clayton Cesar Wandscheer, op. cit., no pagi-
nado, afirma: Todavia, a prtica do mercado tem demonstrado que ambos so, com freqncia, celebrados
concomitantemente.
Tal registro obrigatrio serve para atender aos princpios da publicidade, continui-
dade e prioridade, inerentes constituio da propriedade sobre qualquer bem imvel.
Tambm no podem ser deixados margem, quando da celebrao do con-
trato, os requisitos presentes no artigo 24 da Lei n. 9514/97, ainda que no caiba ao
oficial do registro avaliar o contedo, por serem expresso da vontade das partes,
uma vez que so indispensveis criao da garantia de direito real. Como tais re-
quisitos configuram-se tambm como contedo do contrato de Alienao Fiduciria
de Bens Imveis, sero mais bem expostos no tpico a seguir.
2.3. Contedo do contrato
O contedo do contrato diz respeito quelas determinaes que obrigatoria-

mente devem constar do contrato de Alienao Fiduciria, por estarem previstas no
artigo 24 da Lei n. 9514/97, bem como aquelas determinaes geradas pela vontade
das partes na instituio do direito real, no quanto sua forma, mas com relao
s condies de uso e gozo da coisa alienada.
So determinaes essenciais do contrato, sem as quais no se haver consti-
tuio de garantia real (artigo 24, in verbis):
O contrato que serve de ttulo ao negcio fiducirio conter: I -

o valor do principal da dvida; II - o prazo e as condies de re-
posio do emprstimo ou do crdito do fiducirio; III - a taxa
de juros e os encargos incidentes; IV - a clusula de constituio
da propriedade fiduciria, com a descrio do imvel objeto da
alienao fiduciria e a indicao do ttulo e modo de aquisi-
o; V - a clusula assegurando ao fiduciante, enquanto adim-
plente, a livre utilizao, por sua conta e risco, do imvel objeto
da alienao fiduciria; VI - a indicao, para efeito de venda
em pblico leilo, do valor do imvel e dos critrios para a res-
pectiva reviso; VII - a clusula dispondo sobre os procedimen-
tos de que trata o artigo 27.
O valor principal da dvida deve ser expresso em moeda corrente brasileira,

sendo indispensvel ao Registro Imobilirio (artigo 176, pargrafo 1., III, 5, da Lei
n. 6015/73), com fins de atender caracterstica da publicidade do quantum do
imvel comprometido12.
12 Cf. Mario Pazutti Mezzari, Op. cit., p.36-38: fundamental que haja a estipulao de um valor, ainda que
estimativo da dvida, sob pena de o contrato no valer contra terceiros e por isso no poder ser lanado no
Registro de Imveis, trazendo como conseqncia apenas direitos pessoais aos contratantes. A propriedade
fiduciria somente nascer pelo registro imobilirio, e este se far apenas quando o contrato preencher to-
dos os requisitos legais.
No contrato, devem tambm estar claramente explcitos o prazo para a repo-

sio do capital pactuado e as condies de seu pagamento (taxas de juros, encar-
gos e outros critrios de reajuste), no havendo limite expresso em lei, podendo a
carncia ser pactuada at mesmo antes do incio do pagamento em caso de prazos
longos.
A descrio do imvel, com todos seus caracteres e acrscimos, deve ser feita
com observao do previsto no artigo 225 da Lei n. 6015/73. obrigatria porque
visa a atender ao princpio registral segundo o qual o imvel deve ser individualiza-
do e especificado. Entretanto, tal regra pode ser dispensada por opo do notrio,
quando o imvel for urbano, e a escritura pblica j houver sido identificada na res-
pectiva matrcula ou transcrio imobiliria (artigo 2., Lei n. 7433/85).
Simples referncia ou intitulao do contrato como sendo de Alienao Fidu-
ciria em Garantia no basta para a constituio da propriedade fiduciria. De acor-
do com o inciso IV do artigo 24, deve haver clusula expressa da sua instituio, para
que o devedor-fiduciante tenha expressa e completa cincia do que est a pactuar.
A indicao do valor do imvel para eventual leilo e dos critrios para sua res-
pectiva reviso tambm devem constar obrigatoriamente do contrato. Isto porque
ser pelo valor do contrato que o credor-fiducirio se ver ressarcido frente ina-
dimplncia do devedor-fiduciante13.
No entender de Mrio Pazutti Mezzari,14 a clusula subsidiria ao artigo 27, que
dispe a respeito da previso contratual dos procedimentos relativos aos leiles
obrigatrios, aps a consolidao da propriedade em nome do credor-fiducirio,
de aplicao duvidosa, uma vez que a lei regula inteiramente tal leilo, no restando
necessrio, nem sequer til ao mercado imobilirio, estabelecer qualquer clusula
com o devedor-fiduciante quanto a este procedimento.
Entretanto, analisando-se a ratio legis, vislumbra-se sua necessidade, uma vez
que, constando tal clusula no contrato devidamente assinado pelo devedor-fidu-
ciante, no se haver o que alegar a respeito do desconhecimento do procedimen-
to de retomada do bem.
Subtende-se, ainda, pela leitura do pargrafo 2. do artigo 26 da Lei, que deve
constar tambm no contedo do contrato a clusula relativa ao perodo de carncia
em caso de inadimplncia do devedor-fiduciante, configurando-se essa como a con-
cesso de um prazo de tolerncia que o credor-fiducirio deva respeitar, sem agir,
frente a sua ocorrncia. Embora a ausncia da mesma no gere nulidade, por no
ser clusula obrigatria, nem estar contida no artigo 24 da Lei, Mario Pazutti Mezza-
ri adverte que no caso da falta o nus da omisso ser suportado pelo credor-fidu-
ciante, uma vez que a legislao brasileira prdiga em proteger o considerado
13 Segundo Mario Pazutti Mezzari, Op. cit., p. 43, o legislador exigiu que fossem expressos os critrios de reviso
do valor do bem frente s instabilidades econmicas, quais sejam os de atualizao, correo monetria ou (...)
outro nome que o mercado se encarregue de aplicar e a lei futura de regular.
14 Op. Cit., p. 44.
mais fraco o devedor - e as prticas de mercado sero facilmente utilizadas por ele
contra o credor.15
Ainda com relao ao contedo, devem constar a qualificao das partes con-
traentes, assim como das testemunhas, alm das representaes, quando permiti-
das em lei, e as certides necessrias constituio de direito real sobre a coisa.
Devem ser pactuadas tambm as condies de uso do bem entregue em ga-
rantia pelo devedor-fiduciante, bem este que ficar em sua posse at o total adim-
plemento, repousando o direito de uso em sua pessoa, conforme requisito previsto
no inciso V do artigo 24. Para Mrio Pazutti Mezzari:
Na verdade, mais que assegurar ao fiduciante direitos que de-

correm da lei e no do contrato, essa clusula regular especial-
mente o que seja de conta e risco do fiduciante. De maneira ex-
pressa, consignar-seno o direito de usar, mas os encargos do
uso e a forma de restituir o imvel e a posse deste, no caso de
inadimplncia.16
2.4. Cesso da posio contratual
Tanto o credor-fiducirio pode ceder sua posio contratual, por ser proprie-
trio a ttulo resolvel, quanto o devedor-fiduciante poder faz-lo por ser titular de
um direito real, ainda que expectativo.
Aduz-se tal possibilidade pela leitura dos artigos 28 e 29 da Lei n. 9.514/97
que, alm de dispor a este respeito, estabelece regras a serem observadas para
tal cesso.
Assim, pode o credor-fiducirio ceder sua posio contratual a terceiros, sub-
rogando-se estes em seus direitos de propriedade perante o devedor-fiduciante. A
cesso poder ser feita at mesmo sem a notificao deste ltimo de acordo com o
artigo 35 da mesma Lei. Pode tambm o devedor-fiduciante, por possuir a expecta-
tiva de direito real sobre a coisa alienada, transmitir sua posio contratual a tercei-
ros, porm por expressa determinao legal prevista no artigo 29, deve haver a
anuncia do credor-fiducirio sob pena de a cesso no gerar efeitos quanto a ele,
ficando o cessionrio (terceiro) impedido de exercer seus direitos com relao ao
credor-fiducirio.
Em ambos os casos, a cesso deve ser averbada no Registro de Imveis sob
pena de no gerar efeitos tanto em relao parte contrria, quanto em relao a
terceiros.
15 Op. Cit., p. 45.

16 Op. cit., p. 43.
2.5. Extino do contrato
Conforme o exposto, atravs do registro do contrato de alienao fiduciria

em garantia, constitui-se a propriedade fiduciria, com vistas sua revogao e/ou
extino, uma vez que o contrato tem por caractersticas a transitoriedade e a tem-
porariedade, perdurando somente enquanto necessrio a garantir um outro con-
trato, chamado de principal.
Assim, resolvida ou cessada a causa que fundamentou a sua constituio, im-
pe-se a sua prpria. E essa extino tambm est prevista na Lei n. 9514/97, poden-
do ela se dar quer pelo adimplemento (artigo 25), modo natural de extino do con-
trato de alienao fiduciria em garantia, retornando a propriedade plena em nome
do devedor-fiduciante, quer pelo inadimplemento do devedor-fiduciante, havendo
a constituio do devedor em mora seguida pela consolidao da propriedade em
nome do credor e inevitvel perda do bem imvel atravs de leilo (artigo 26 e se-
guintes), consolidao esta passvel de penosas crticas.
3. O CDIGO DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR: MICROS-

SISTEMA JURDICO
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/1990) visa regulamentao

das relaes entre consumidor e fornecedor, sendo que as relaes jurdicas priva-
das em geral, continuam ser regidas pela legislao civil comum.
So elementos da relao contratual de consumo: os sujeitos, o objeto e a fi-
nalidade. Os sujeitos apresentam-se como sendo o fornecedor e o consumidor, o
objeto como sendo os produtos e os servios e a finalidade utilizao do servio e
aquisio do produto pelo consumidor como destinatrio final.
As leis civis e comerciais tm papel subsidirio na integrao de alguma lacu-
na do Cdigo de Defesa do Consumidor, desde que no contrarie nenhum disposi-
tivo deste.
Com a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, instituiu-se um
microssistema de Direito das Relaes de consumo, cuja tendncia ganhar auto-
nomia na cincia no Direito, no restando correto considerar o direito do consumi-
dor como uma disciplina estanque, uma vez que a complexidade de suas normas
exige a interao com outras normas, sejam de direito material (constitucional, ad-
ministrativo, civil, comercial e penal) ou processual (civil e penal).
Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei especial que regulamenta
relaes de consumo, aplicvel mesmo em caso do surgimento de lei posterior setori-
zada, pois possui princpios gerais que no podem ser alterados ou revogados por ela.
No tocante aos aspectos contratuais da relao de consumo, o Cdigo de De-
fesa do Consumidor rompe a tradio do Direito Privado, para relativizar o princpio
da intangibilidade.
3.1. Relao de consumo
So elementos da relao contratual de consumo: a) sujeito: fornecedor e

consumidor; b) objeto: produtos e servios; c) elemento teleolgico: finalidade com
que o consumidor adquire o produto e servio, como destinatrio final, sendo este
a chave para a identificao de uma relao jurdica como sendo de consumo.
Quanto tcnica formal de contratao, podem ser de comum acordo ou de
adeso.
Fornecedor: todo aquele que no adquire o produto ou servio como desti-
natrio e transfere a outrem no mercado de consumo.
Produto: no se deve confundir com a coisa, termo utilizado de forma ampla
pelo legislador civil, mas isso no significa que deve ficar de fora da classificao de
coisa.
Servio: Est definido no artigo 3, pargrafo 2. do Cdigo de Defesa do Con-
sumidor. Independentemente de sua origem, qualquer servio prestado de um for-
necedor mediante remunerao considerado objeto de relao de consumo.
Tambm so considerados servios objeto da relao de consumo a atividade
remunerada fornecida por ente de Direito Privado, que so os seguintes:
Os servios bancrios: os bancos como instituies financeiras, pessoas jurdi-
cas empresariais, devem adotar a forma de Sociedade Annima (artigo 119 do Cdi-
go Comercial) e cujo funcionamento dependem de aprovao do Banco Central do
Brasil e do Ministrio da Fazenda, colocando uma srie de vantagens reguladas pelo
Direito Bancrio. As operaes e contratos bancrios so invariavelmente remune-
rados, e sofrero a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Negcios jurdicos de prestao remunerada de servios fornecidos no mer-
cado financeiro: neste sentido, a atividade das corretoras se sujeita ao Cdigo de De-
fesa do Consumidor, como o lanamento de aes no mercado, permuta, compra e
venda de ttulos, etc.
Atividades securitrias: possuem por escopo a capitao de recursos por meio
de administradoras de seguros de patrimnio e pessoas. A remunerao da segura-
dora se d mediante o recolhimento de um percentual do valor periodicamente
pago, a ttulo de administrao. Entre estas atividades securitrias, esto as de pre-
vidncia privada.
Atividades creditcias: so aquelas que concedem emprstimos por linhas de
financiamento aos consumidores, visando aquisio de produtos ou servios, e so-
frem a incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
3.2 Proteo contratual do consumidor
Atravs das disposies previstas nos artigos 46 e seguintes do Cdigo de De-

fesa do Consumidor, o legislador buscou traar os pontos mais relevantes da prote-
o contratual do consumidor, tendo sempre em vista a condio de vulnerabilida-

de e hipossuficincia do consumidor frente ao mercado econmico.
A seguir, sero expostos de forma sucinta os principais aspectos da proteo
contratual do consumidor.
Conhecimento prvio do contedo e redao clara (artigo 46): o fornecedor deve-
r oferecer oportunidade ao consumidor para que, antes de concluir o contrato de con-
sumo, conhea o contedo do mesmo, com todas as implicaes e conseqncias refe-
rentes nos deveres e direitos das partes alm das sanes em caso de descumprimento,
alm de ter a cautela de redigir as clusulas contratuais, evitando o uso de termos tcni-
cos de difcil compreenso e no usuais, palavras em lngua estrangeira, principalmente
se o alvo do contrato for pessoas de baixa renda ou analfabetas. Caso ao consumidor
no seja dada a oportunidade de conhecer o contedo contratual, ele no se obrigar.
Interpretao dos contratos (artigo 47): dada a hipossuficincia do consumi-
dor, a interpretao dos contratos deve ser a mais favorvel possvel ao consumidor.
Para a interpretao dos contratos de consumo, h os seguintes princpios: 1) a in-
terpretao mais favorvel ao consumidor; 2) atendimento inteno dos contra-
tantes e no ao sentido literal dos termos empregados; 3) clusula geral da boa-f
(artigo 422 do Cdigo Civil); 4) prevalncia das clusulas estipuladas individualmen-
te sobre as estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; 5) interpretao das clu-
sulas ambguas e contraditrias dos contratos de adeso em favor do consumidor.
Oferta (artigo 48): o fornecedor est vinculado a cumprir sua obrigao, caso
manifeste sua vontade mediante recibos de sinal, pr-contratos, contratos prelimi-
nares e outros escritos particulares pertinentes.
Direito de arrependimento (artigo 49): existe sem necessidade do porqu da
atividade do consumidor, bastando que o contrato esteja concludo fora do estabe-
lecimento comercial. A lei estabelece prazo de 7 dias a partir da assinatura ou do re-
cebimento do produto ou servio pelo consumidor, para evitar eventuais abusos co-
metidos por este.
Clusulas abusivas (artigo 51): so aquelas notoriamente desfavorveis ao con-
sumidor, tornando invlida, de pleno direito, a relao contratual de consumo. Es-
tas clusulas so comuns em contratos de adeso, casos em que o estipulante se ou-
torga todas as vantagens em detrimento do aderente17.
17 De acordo com o artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor so consideradas clusulas abusivas: excluso
genrica da responsabilidade (inciso I); vedao ao consumidor de optar pelo reembolso das quantias por ele
j pagas em razo do contrato (inciso II); transferncia de responsabilidade a terceiro (inciso III); desvantagem
exagerada (inciso IV ); inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor (inciso VI); determinao com-
pulsria da arbitragem (inciso VII); clusula mandato (inciso VIII); opo unilateral de concluso do negcio
jurdico (inciso IX); possibilidade de variao de preo ou de ndice de reajuste de forma unilateral (inciso X);
promoo da resilio contratual unilateral (inciso XI); imposio nica e exclusiva ao consumidor de ressar-
cir os custos decorrentes da cobrana da sua obrigao (inciso XII); modificao unilateral do contedo ou
qualidade do contrato (inciso XIII); aquela incompatvel com o sistema protetivo do consumidor (inciso XV );
e renncia de reembolso pelas despesas havidas com a instalao de benfeitorias necessrias (inciso XVI).
O rol do artigo 51 exemplificativo, em razo da expresso entre outras.

Sempre que se verificar a existncia de desequilbrio entre as partes no contrato, o
juiz poder reconhecer e declarar abusiva determinada clusula, atendidos os prin-
cpios da boa-f e da compatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor
Alm das clusulas abusivas, o Cdigo de Defesa do Consumidor dispe em seu
artigo 54 sobre os contratos de adeso, que so aqueles elaborados em desigualdade
de condies para as partes, sendo que uma delas necessariamente no ter condies
de discutir o contedo do negcio celebrado, diferente do contrato paritrio.
Restringe-se sua formulao vontade do fornecedor ou terceiro que elabo-
raro o contrato formulrio, submetido s disposies legais de ordem pblica.
O maior cuidado que o fornecedor deve empregar na redao de um contra-
to de adeso no tocante clareza e destaque das clusulas limitativas ao direito do
consumidor, no fugindo da sua percepo leiga, sob pena de ser aplicado o artigo
46 do Cdigo de Defesa do Consumidor, no obrigando o consumidor.
4. A APLICAO DA PROTEO CONTRATUAL DO CDIGO DE DEFE-

SA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS DE ALIENAO FIDUCI-
RIA EM GARANTIA DE BENS IMVEIS
Aps perfunctria apresentao do instituto da alienao fiduciria em garan-

tia e da proteo contratual do Cdigo de Defesa do Consumidor, impe-se traar
indagaes pertinentes incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n.
9.514/97, acompanhadas de nossas concluses, que feitas em breves linhas, se pro-
pem mais a lanar sementes de uma nova discusso doutrinria do que propria-
mente exaurir o tema exposto.
1. Sendo a Lei n. 9.514/97, que instituiu no ordenamento jurdico brasileiro a alie-
nao fiduciria de bens imveis, posterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor, que
foi promulgado em 1990, revoga esta as normas contrrias a ela e afasta, portanto, a in-
cidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor nos contratos regidos sob sua gide?
A resposta que se afigura mais coerente a de que no. Embora seja a Lei n.
9.514/97 uma legislao extravagante, de contedo eminentemente privado, no h
de se falar no repdio do Cdigo de Defesa do Consumidor por sua parte. Isto por-
que, como j exposto, o Cdigo de Defesa do Consumidor, embora tenha sido apro-
vado com o quorum necessrio a aprovao de uma lei infraconstitucional, possui
status de lei complementar, trazendo em seu bojo normas de ordem pblica e con-
figurando-se como um microssistema jurdico que incide sobre todo o ordenamen-
to jurdico infra-constitucional, seja ele anterior ou posterior sua promulgao.
2. Desta forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor incidiria sobre todo e
qualquer contrato de alienao fiduciria em garantia de bens imveis?
A resposta aqui tambm negativa. Como exposto, para que ocorra a incidn-
cia do Cdigo de Defesa do Consumidor, deve existir relao de consumo e para
que esta se afigure no contrato em tela, devemos centrar as atenes nas partes con-
tratuais, quais sejam, o devedor-fiduciante (adquirente) e o credor-fiducirio (alie-
nante). Isto porque, para que seja constatada relao de consumo, o devedor-fidu-
ciante deve se encaixar no conceito de consumidor previsto no artigo 2. do Cdi-
go de Defesa do Consumidor, ou seja, necessariamente precisa ser o destinatrio fi-
nal do produto objeto do contrato e visar propriedade do bem alienado. Por ou-
tro lado, frente s disposies da Lei n. 9.514/97 que permite a qualquer pessoa, seja
ela fsica ou jurdica, contratar em seus termos, necessrio se faz que, somada exi-
gncia anterior, o credor-fiducirio se encaixe na definio de fornecedor prevista
no artigo 3. do Cdigo de Defesa do Consumidor, isto , deve visar comercializa-
o de bens imveis, tal como incorporadoras, imobilirias, corretores, etc. ou apre-
sentar-se como instituio financeira atuante no Sistema Financeiro Imobilirio Se
qualquer das partes no se amoldar aos conceitos de consumidor e fornecedor pre-
vistos no Cdigo de Defesa do Consumidor no h de se falar em relao de consu-
mo e, por conseqncia, na aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos con-
tratos de alienao fiduciria em garantia.
3. Como ficam as normas previstas para a contratao da alienao fiduciria
de bens imveis frente aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando se
afigurar relao de consumo?
Por serem normas de carter privado, destinadas a estabelecer direitos e obri-
gaes entre as partes contratantes, devem ser afastadas pelo juiz na apreciao dos
eventuais litgios a seu respeito, sendo aplicveis ao contrato de alienao fiduciria
em garantia de bens imveis as mesmas regras protetivas aplicveis aos contratos
em geral em que se configure relao de consumo.
Finalmente, se faz necessrio que ns, enquanto operadores do direito, nos
conscientizemos de que o consumidor ser sempre o elo mais fraco da relao con-
tratual, devendo ser protegido por determinao expressa de nossa Lei Maior, uma
vez que a grande massa da populao brasileira no tem condies de, por si s,
conseguir fazer valer seus direitos na aquisio de bens e servios imprescindveis
sua sobrevivncia digna.
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Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso
Artigo 94: aplicabilidade absoluta ou
interpretao stricto sensu?
Fabrcio Dias de Oliveira

Universitrio.
Membro discente do 3. ano do Curso de Direito das Faculdades Integradas
de Ourinhos (Ourinhos - SP).
Articulista colaborador do Jornal DEBATE (S.C.R.Pardo/SP).
A Constituio Federal de 1988, em seu Ttulo VIII, Captulo VII, quando pas-
sou a tratar de nossa Ordem Social, concedendo tutela jurdica famlia, criana,
ao adolescente e tambm ao idoso (artigos 226 a 230), agiu de maneira bastante t-
mida, especialmente com relao aos direitos e garantias da pessoa idosa (artigo 230
da Constituio Federal), sobretudo no que tange s medidas e disposies proteti-
vas. H muito tempo essa camada social composta por nada menos do que cerca de
16 milhes de pessoas, as quais contriburam para o crescimento dessa Nao, ne-
cessitava de um micro-sistema jurdico que lhe conferisse maior ateno, como
ocorreu, por exemplo, com as crianas e adolescentes em razo do advento do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente - ECA, em tempos passados, alm do que, reco-
nhecer to valiosa contribuio, seria questo de mera conscincia, de mera sensi-
bilidade. Por outro lado, fato que o merecido tratamento deveria estar fundamen-
tado nas questes ticas, morais e familiares da sociedade brasileira, porm numa
sociedade em que a discriminao por diversas vezes se faz presente, como o caso
da nossa sociedade, foi necessria a criao de uma obrigao de fazer, foi necess-
ria a obrigatoriedade de uma lei para que to merecido reconhecimento fosse efeti-
vamente conferido.
Surge ento em nosso horizonte legislativo, ainda que tardiamente, a Lei n.

10.741, de 1. de outubro de 2003 - conhecida como Estatuto do Idoso, destinada a
regular os direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, tra-
zendo consigo regras de direito privado, previdencirio, processual e penal, numa
funo extraordinariamente protetiva. Realmente, a pedra fundamental na estru-
turao e construo de uma conscincia poltica e social frente necessidade de se
fazerem valer os direitos fundamentais dos idosos.
Em vigor desde o incio do corrente ano, aps uma vacatio legis de 90 (no-
venta) dias, o Estatuto do Idoso, ao que me parece, vem passando desapercebido na
academia do Direito, principalmente com relao aos discentes, o que poder levar
ao cometimento de erros, uma vez que muita coisa foi modificada, sobretudo no
mbito do Direito Penal. Foram criados novos tipos penais e alterados diversos dis-
postivos do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que instituiu o Cdi-
go Penal Brasileiro e tambm do Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941,
que instituiu a Lei de Contravenes Penais. Alm disso, passaram a existir inme-
ros agravantes e outros tantos casos de aumento de pena na hiptese de um crime
envolver pessoa idosa - com 60 (sessenta) anos de idade ou mais.
Contudo, ainda que os legisladores estivessem dotados de boas intenes, a
parte penal dessa nova lei (Estatuto do Idoso) acabou por perseguir a m-sorte de
quase todas as normas penais brasileiras, j que em determinados pontos se mostra
bastante confusa, contribuindo assim para uma desproporo ou mesmo desigual-
dade na aplicao das penas no sistema jurdico brasileiro, contrariando o princpio
constitucional da isonomia, alm de gerar aquilo que chamam de desinteligncia
dos julgados.
Verifica-se, por exemplo, a criao de 14 (quatorze) novos tipos penais, alm
de vrias outras modificaes no Decreto-Lei n. 2.848/1940 (Cdigo Penal) e tam-
bm no Decreto-Lei n. 3.688/1941 (Lei das Contravenes Penais), aos quais deve-
ramos dispensar maiores cuidados quanto a sua nova interpretao. No obstante,
chamo a ateno para um nico e exclusivo ponto, aquele que talvez tenha gerado
maior polmica, maior controvrsia: o artigo 94 desse Estatuto do Idoso. Assim, ob-
servemos a seguir o artigo 94 da Lei n. 10.741/03 para que possamos, posterior-
mente, prosseguir com um breve estudo acerca de tal dispositivo:
Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de li-
berdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento
previsto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 e, subsidiaria-
mente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo
de Processo Penal.
Evidencia-se, ento, uma inevitvel confuso. Passo a explicar: o que se discu-

te diante da leitura examinadora de tal artigo quanto ao sentido que essa nova nor-
ma visa a alcanar. Melhoro: ser que o legislador desejou tornar de menor poten-
cial ofensivo apenas as infraes penais tipificadas exclusivamente pelo Estatuto do
Idoso, permitindo, assim, a possibilidade de propositura de transao penal em ob-
servncia s regras processuais trazidas pela Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Espe-
ciais Cveis e Criminais), em ateno especial aos seus artigos 72 e 76? E se a respos-
ta for positiva, partindo de um novo conceito de infrao penal de menor potencial
ofensivo (que agora compreenderia as infraes que a lei comina pena mxima no
superior a quatro anos), no estaria se abrindo precedentes para que tal entendi-
mento fosse estendido a toda a legislao brasileira? Ou pretendeu o legislador, to
somente, fazer meno ao procedimento sumarssimo da referida Lei n. 9.099/95,
garantindo dessa forma a celeridade processual nos casos em que a pessoa idosa fi-
gurar como parte?
A ocorrncia de tal confuso seria facilmente percebida se, por exemplo, fosse
verificada a prtica de um crime de injria (artigo 140 do Cdigo Penal) contra um ido-
so, sobretudo no que tange forma qualificadora de seu 3.. Isso porque foi inserido
ao tipo penal autnomo da injria qualificada a condio de pessoa idosa ou portado-
ra de deficincia. Ento, em razo dessa nova formatao jurdica conferida ao artigo
140, 3., do Cdigo Penal, este passou a vigorar com a seguinte redao:
Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes raa, cor,

etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de
deficincia: Pena - recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.
Diante dessa nova instruo legal, se o agente pratica um crime de injria con-
tra um idoso (com sessenta anos ou mais), poder ter sua pena fixada entre 1 (um)
e 3 (trs) anos, de modo que, em atendimento ao disposto no artigo 94 do Estatu-
to do Idoso, estaria o processo autorizado a tramitar pelo rito sumarssimo, alm de
estar vislumbrada a possibilidade de promoo da transao penal, pois subenten-
deramos que o crime de injria contra a pessoa do idoso, com o advento da Lei n.
10.741/03, passaria a estar caracterizado como sendo de menor potencial ofensivo.
E o que pior, em razo desse novo dispositivo legal - artigo 94 do Estatuto do Ido-
so - caso a vtima nem sequer se ajustasse condio de pessoa idosa, porm fosse
utilizado pelo autor do crime de injria os elementos de que tratam o 3. do res-
pectivo artigo (raa, cor, etnia, religio ou origem), estaria o aplicador do direito au-
torizado a fazer uso da Lei n. 9.099/95, atentando para o procedimento em rito su-
marssimo, alm da possibilidade de ser ofertada a transao penal. Vemos ento
que o disposto pelo Artigo 94 da Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso - caminha na
contra-mo de outros preceitos legais, gerando um conflito de normas no mbito fe-
deral frente a outras duas normas: a Lei n. 9.099/95 - que dispe sobre os Juizados
Especiais Cveis e Criminais, alm da Lei n. 10.259/01 - que dispe sobre a institui-
o dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
Antes de mais nada, preciso saber que a Constituio Federal de 1988, atra-
vs de seu artigo 98, buscou compor o bero dos Juizados Especiais, autorizando
a sua criao e instalao:
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:

(I) juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e lei-
gos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de
causas cveis de menor complexidade e infraes de menor poten-
cial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, per-
mitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento
de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.[...]P. nico: Lei
federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da
Justia Federal.
Entretanto, ocorre que os legisladores, por simples desateno ou mesmo

despreparo, no demonstram qualquer afinidade com as questes processuais que
envolvem tais Juizados Especiais, desconsiderando seu precioso valor quanto agi-
lizao da prestao jurisdicional frente s causas cveis de menor complexidade e
s infraes penais de menor potencial ofensivo. Por fim, acabam legislando de for-
ma confusa, num total desproveito em relao possibilidade de conferir ao trmi-
te processual maior celeridade, sem promover o correto uso, para tanto, das Leis n.
9.099/95 e n. 10.259/01. Seno vejamos, como exemplo, o que prev a Lei n.
9.099/95, em seu artigo 61, e o que passou a ser previsto pela Lei n. 10.259/01, em
seu artigo 2., pargrafo nico:
Lei n. 9.099/95, art. 61: Consideram-se infraes penais de menor

potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais
e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Lei n. 10.259/01, art. 2., pargrafo nico: Consideram-se infra-
es de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os cri-
mes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou
multa.
Como vemos, com o advento da Lei n. 10.259/01, surgiu nova discusso em

torno da ampliao ou no do conceito de infrao penal de menor potencial ofen-
sivo, sendo que num primeiro momento, doutrinadores e jurisprudncias davam
conta de que tal conceito no era estendido alm do mbito da Justia Federal, ou
seja, para os crimes de competncia da Justia Estadual, prevalecia o disposto pela
Lei n. 9.099/95, enquanto que, para os crimes de competncia Federal, prevalecia
o disposto pela Lei n. 10.259/01.
Felizmente, de outro lado, passou a existir sustentao majoritria no sentido

de que, por se tratar de uma novatio legis in melius, ao menos em relao ao con-
ceito de infraes penais de menor potencial ofensivo, deveria prevalecer a disposi-
o da Lei n. 10.259/01, observando-se, assim, uma sujeio ao princpio constitu-
cional da isonomia (artigo 5., caput, da Constituio Federal/1988), ocasionando,
ainda, um aumento no rol dessas infraes penais de menor potencial ofensivo, o
que resolveu de forma definitiva a discusso. Tal entendimento passou a ser adota-
do pelos Tribunais, fazendo com que, nos dias atuais, seja jurisprudncia dominan-
te, como verificamos atravs do seguinte enunciado, originado atravs de acrdo
da 5. Turma do Superior Tribunal de Justia:
A Lei n. 10.259/2001, em seu art. 2., pargrafo nico, alterando a

concepo de infrao de menor potencial ofensivo, alcana o dis-
posto no artigo 61 da Lei n. 9.099/95. (RHC - 12.033 - MS - rel. Mi-
nistro Flix Fischer - votao unnime em 13/08/2002):
Com relao a tal entendimento, bom lembrarmos que, a partir do surgi-

mento da Lei n. 10.259/01, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo havia reco-
mendado, atravs de seu Procurador-Geral de Justia, a sua no aplicao no mbi-
to da Justia Estadual, porm tal posicionamento acabou sendo modificado recen-
temente, reconhecendo-se, ento, a ampliao do conceito de infrao penal de me-
nor potencial ofensivo para o mbito da Justia Estadual.
Realizadas tais consideraes, voltemos questo do artigo 94 da Lei n.
10.741/03 e dvida quanto genuna vontade de seu legislador. Ento, indago: ser
que o legislador desejou ampliar o conceito das infraes penais de menor poten-
cial ofensivo (incluindo-se nesse rol os crimes cuja pena mxima privativa de liber-
dade no ultrapasse quatro anos), possibilitando, assim, a ocorrncia de transao
penal em relao a tais crimes, estendendo tal conceito por toda a legislao brasi-
leira? Ou teria pretendido o legislador tornar de menor potencial ofensivo apenas os
delitos definidos de forma exclusiva pela Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso? Ou
ainda, teria pretendido o legislador, to somente, fazer meno ao procedimento su-
marssimo da referida Lei n. 9.099/95, garantindo dessa forma uma celeridade pro-
cessual nas questes que envolvessem a pessoa idosa?
bom que se diga que cada uma das hipteses descritas acima tem seu fiel
defensor, tanto na rea prtica de aplicao da Justia, bem como na seara doutrin-
ria do Direito. Entretanto, operadores do direito e doutrinadores, juntando-se aos
ltimos a figura do renomeado Professor Damsio Evangelista de Jesus, do conta
de que a interpretao mais correta deve acompanhar o seguinte entendimento:
diante de todos os tipos penais que foram criados ou mesmo alterados pela Lei n.
10.741/03 - Estatuto do Idoso, como por exemplo alguns dispostivos do Cdigo Pe-
nal e da Lei de Contravenes Penais, desde que a pena mxima cominada no ul-
trapasse os 4 (quatro) anos, ficou autorizada a aplicao do procedimento sumars-

simo previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais (no mbito Estadual ou Fede-
ral). Alm disso, a Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso - no considerou de menor
potencial ofensivo todas as infraes penais (crimes ou contravenes) por ela pres-
critos, de modo que tal matria, no que tange ao conceito dessas infraes penais
de menor potencial ofensivo, continua sendo regida pelo artigo 61 da Lei n.
9.099/95 que, posteriormente, segundo entendimento jurisprudencial, foi derroga-
do pelo pargrafo nico do artigo 2. da Lei n. 10.259/01. Alm disso, o artigo 94 da
Lei n. 10.741/03 no faz referncia alguma aos crimes de menor potencial ofensivo,
mas to somente menciona a pena mxima cominada aos crimes e o procedimento
sumarssimo a ser adotado, de acordo com a previso da Lei n. 9.099/95. Entende-
se, finalmente, que o artigo 94 da Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso - no derro-
gou o artigo 61 da Lei n. 9.099/95 nem o artigo 2., pargrafo nico, da Lei n.
10.259/01.
Assim, com relao ao artigo 140, 3., do cdigo Penal, suscitado anterior-
mente como exemplo, por se tratar de um crime de injria praticado com base na
utilizao de elementos referentes raa, cor, etnia, religio, origem, ou ainda, pos-
suindo a vtima a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia, no ser tal
delito, de maneira alguma, considerado de menor potencial ofensivo, pois a pena
mxima cominada de 3 (trs) anos, o que desautoriza tanto a aplicao do artigo
61 da Lei n. 9.099/95, bem como a aplicao do pargrafo nico do artigo 2. da Lei
n. 10.259/01.
Concluindo, entendo que diante de todos os elementos trazidos ao presente
estudo, quanto aplicao do artigo 94 da Lei n. 10.741/03 - Estatuto do Idoso, no
deve ser enxergado no meio jurdico, ao menos na excelncia de seus doutrinado-
res e operadores do Direito, outro rumo mais plausvel que no seja interpretar tal
dispositivo em sentido estrito, apenas como uma forma inovadora que consente a
adoo do procedimento sumarssimo previsto na Lei n. 9.099/95, ampliando assim
a competncia, em razo da matria, dos Juizados Especiais Criminais, trazendo
como conseqncia a possibilidade destes Juizados poderem processar e julgar os
crimes contra idosos, mesmo que no considerados de menor potencial ofensivo,
pois embora possam ter a sua pena mxima cominada em 4 (quatro) anos, recebe-
ro o benefcio da celeridade nos trmites processuais. Tal benefcio conferido pelo
procedimento sumarssimo ocorre sem que haja a possibilidade de se efetuar a tran-
sao penal, pois o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo no foi
ampliado pelo artigo 94 da Lei 10.741/03, afastando, assim, qualquer probabilidade
da aplicao de forma absoluta, incontestvel e incondicional do aludido artigo.
parecer
DA VEDAO JURDICO-CONSTITUCIONAL DE
PENHORA DE FATURAMENTO DE INSTITUIO DE
ENSINO E DA INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA
DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA NA HIPTESE
Ives Gandra da Silva Martins

Professor Emrito da Universidade Mackenzie em cuja Faculdade de Direito foi
Titular de Direito Econmico e de Direito Constitucional.
Rogrio Vidal Gandra da Silva Martins

Advogado.
Conferencista.
Autor de livros tributrios.
Jos Ruben Marone

Advogado em So Paulo.
Autor de livros tributrios.
A matria sobre a validade constitucional de penhora de faturamento de ins-

tituio de ensino merece ser analisada com acuro, num momento em que nos de-
paramos com uma produo legislativa contrria s entidades privadas de ensino, a
despeito da ineficincia do poder pblico em garantir o numero de vagas necess-
rio para atender sociedade brasileira, mesmo tendo o constituinte destinado 18%
de todos os impostos federais parcela da educao.
Nesse contexto de ataque do poder pblico s Universidades privadas im-
portante ressaltar o enorme volume das receitas destinadas a Universidade federal,
que amarga crise e responde por apenas 30% das vagas oferecidas populao, sen-
do, portanto, inexplicvel seu pssimo desempenho.
Em detrimento ainda maior do ensino, o Governo Federal, tem a inconstitu-
cional iniciativa do Projeto Universidade Para Todos PROUNI que pretende atin-
gir a Universidade privada, que faz o que o governo deveria fazer com os impostos,
e no o faz por incompetncia.
No tocante ao interesse privado em sentido estrito, consta contra as Universi-
dades o mecanismo da penhora de suas receitas oriundas das mensalidades destina-
das manuteno de suas atividades de ensino, o qual tambm representa ataque a
tais entidades, que fazem, sem o uso do dinheiro pblico, o que o Estado no faz
mesmo tendo-o em abundncia.
Destarte, a penhora mencionada pode representar um privilgio do interesse
privado em detrimento da atividade educacional, que deve ser preservada, tanto da
ingerncia inconstitucional pblica quanto da privada.
Outro ponto relevante na anlise do tema o atinente eventual solidarieda-
de entre as Universidades e suas mantenedoras, efetivando-se a penhora do fatura-
mento da Universidade por dvida de sua mantenedora.
De forma a alicerar as concluses necessrias matria aduzida, mister que
se delineie seus contornos constitucionais e legais, bem como que se fundamente a
impossibilidade da aplicao na hiptese da teoria da desconsiderao da pessoa ju-
rdica e penhora de faturamento.
Com efeito.
I. DOS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES EDUCAO
Os aspectos constitucionais atinentes Educao esto contidos nos artigos

205 a 214, no Ttulo da Ordem Social, Captulo III, voltado tambm Cultura e Des-
porto1. O legislador constitucional de 1988 separou a Ordem Social da Econmica e
incluiu disposies na Ordem Social tornando-a analtica e mais abrangente que as
tratadas nas Constituies anteriores2.
1 Celso Ribeiro Bastos ensina: A nossa Constituio consagra, neste artigo, a educao como sendo um direito
de todos e um dever do Estado e da famlia, sendo promovida e incentivada com a colaborao da sociedade.
Podemos observar que esse dispositivo constitucional possui um carter bifronte, pois, simultaneamente ga-
rantia do direito do povo de receber a educao, concede- lhe o direito de exigir essa prestao estatal, como
tambm atribui prpria sociedade o direito de ministrar o ensino. O Estado adquire, dessa maneira, uma pos-
tura intervencionista e assume o papel de prestador de servios na rea da educao. Esta abrange os proces-
sos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivncia humana, no trabalho, nas instituies de
ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizaes da sociedade civil e nas manifestaes culturais
(Comentrios Constituio do Brasil, 8 vol., Ed. Saraiva, 2000, 2a. ed., p. 482).
2 O artigo 193 da Constituio Federal est assim veiculado: A ordem social tem como base o primado do tra-
balho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais, tendo eu sobre ele escrito: O artigo 193 reproduz o
plexo de valores enunciados nos artigos 1, incisos III e IV, 3 incisos I, III e 170 caput, incisos VII e VIII, as-
sim redigidos:Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Munic-
Aps o captulo da Seguridade Social, que trata principalmente do papel

do Estado na proteo da Previdncia, Sade e Assistncia Social, o constituinte
de 88 perfilou a Educao, a Cultura e o Desporto como seqncia natural e re-
levante do Ttulo VIII, tendo como indicativo a ordem de que, alm do bem-es-
tar social, uma nao s cresce a partir da preparao de seu povo, fundamen-
talmente, pela Educao (1 seco), pela Cultura (2 seco) e pelo Desporto
(3 seco), dimenses naturais do desenvolvimento do indivduo, com mens
sana in corpore sano3.
Dos trs estgios da ordem social mencionados, a Educao o mais im-
portante, visto que sem educao, prestada em nvel fundamental e mdio, uni-
versitrio e de ps-graduao, impossvel lanar os alicerces do futuro de um
grande pas.
O ponto caracterstico dos artigos 205 a 214 da Lei Maior definido pela
forte responsabilidade do Estado em assegurar educao ao povo, que chega ao
comando de impor escola gratuita obrigatria para o ensino do primeiro grau,
sob responsabilidade primacial do Poder Pblico4.
Entretanto, admitida a presena da iniciativa privada nas atividades de
ensino, em todos os nveis, sendo impostas as condies constantes dos artigos
209 e 213 da Carta Magna, assim redigidos:
pios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: ... III. a
dignidade da pessoa humana; IV. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ...;
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre,
justa e solidria; ... III. erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim as-
segurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: ...
VII. reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII. busca do pleno emprego.
Como se percebe, o constituinte, em diversos dispositivos, reiterou objetivos, que, por sua relevncia, enten-
deu necessrio serem permanentemente perseguidos e respeitados alm de torn-los de amplo conhecimen-
to dos cidados e do Governo(Comentrios Constituio do Brasil, 8 vol., ob. cit. p. 4).
3 A frase extrada de Juvenal orandum est sit rit mens sana in corpore sano, lembrando-se que Maciel disse-
ra: Non vivere sed valore vita est.
4 Pinto Ferreira comenta o artigo 206, inciso III e IV da CF assim redigidos: Art. 206 O ensino ser ministrado
com base nos seguintes princpios: .... III. pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de
instituies pblicas e privadas de ensino;
IV. gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais: A democracia pressupe o pluralismo de pen-
samento, de idias e concepes pedaggicas, vedando-se qualquer monoplio escolar tendente a envenenar
o regime democrtico.
O sistema pedaggico brasileiro pressupe a colaborao do Poder Pblico, organizando estabelecimentos gra-
tuitos, ao lado de entidades privadas de ensino, mantidas e organizadas por particulares, com fins lucrativos,
como regra.
(...)
GRATUIDADE DE ENSINO NOS ESTABELECIMENTOS OFICIAIS
A Constituio Federal prev a gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. Tal gratuidade vigo-
ra para todos os graus, inclusive o ensino superior (Comentrios Constituio Brasileira, 7 vol., Ed. Saraiva,
1995, p. 85).
Art. 209 O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguin-

tes condies:
I. cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II. autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico;
Art. 213 Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas,
podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou fi-
lantrpicas, definidas em lei, que:
I. comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educao;
II. assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comu-
nitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso
de encerramento de suas atividades.
Melhor explicando, iniciativa privada garantida a atuao no segmento

educacional, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais nicos de:
1) cumprir as normas gerais de educao, o que vale dizer, observar os pa-
dres definidos pela lei
e
2) ter o mesmo nvel das escolas pblicas, visto que a avaliao e a autoriza-
o pressupem qualidade de ensino, que no poder ser inferior quela que o pr-
prio Poder Pblico oferta5.
No aspecto do ensino universitrio, a Constituio Federal concedeu autono-
mia para as Universidades, que lhes garante critrios mais latos de atuao no de-
sempenho da funo pblica a elas conferida em carter eminentemente de assis-
tncia social.
Esta a dico do artigo 207:
Art. 207 As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica,

administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e obedecero
ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e exten-
so (grifos nossos).
Como em relao criao de instituies dedicadas ao ensino universitrio,

h rgido sistema de autorizaes, qualificaes, avaliaes e permanente controle
5 Alexandre de Moraes comenta o artigo 209, dizendo: A Constituio Federal, afirmando que a educao di-
reito de todos, consagra sua opo pelo ensino pblico, porm autoriza a atuao da iniciativa privada e elen-
ca deciso do STJ: Ensino privado e obedincia aos preceitos constitucionais: STJ - O ensino univer-
sitrio administrado pela iniciativa privada h de atender aos requisitos previstos no art. 209 da Constituio
Federal: cumprimento de normas de educao nacional e avalizao de qualidade pelo Poder Pblico (STJ- 1a.
Seo - MS n. 3.318/DF -Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, Dirio da Justia, Seo I, 15 ago. 1994, p. 20.271)
(Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, Atlas Jurdico, So Paulo, 2002, p. 1962).
dos poderes pblicos, soa, o artigo 207, dentro do texto constitucional, como uma
quase exceo regra, ou seja, preenchidos os severos parmetros para que uma
universidade seja criada, sua autonomia didtico-cientfica, administrativa, de gesto
financeira e patrimonial assegurada, sempre obedecendo indissociabilidade do
ensino, pesquisa e extenso.
II. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONFUSO PATRIMONIAL ENTRE A UNI-

VERSIDADES E SUAS MANTENEDORAS PRA FINS DE ATENDIMEN-
TO A INTERESSE PRIVADO
Como as leis, e as decises judiciais que as aplicam, podem apenas esclarecer

o pensamento do legislador maior, mas jamais ultrapass-lo, impedindo, o princpio
da supremacia constitucional, que possa haver delegao do poder constituinte ao
elaborador de leis ordinrias, ou ao poder jurisdicional, fora dos parmetros estabe-
lecidos pela Lei Maior, resta evidente a peremptoriedade da autonomia administra-
tiva e de gesto financeira e patrimonial no desempenho da atividade de educao
das Universidades.6
Nesse contexto que se impe a distino entre a Entidade Mantenedora e
a Entidade Mantida, descabendo uma confuso sob o manto de garantia de interes-
se privado, em detrimento de uma atividade com caractersticas de interesse pbli-
co, social.
6 Sobre tal dispositivo, Jos Goldberg e Eunice Durham afirmam:

A autonomia, entretanto, indispensvel. A universidade no uma repartio pblica, mas uma instituio
de ensino e pesquisa, que cumpre uma multiplicidade de outras funes culturais, alm de prestar inmeros
servios populao e ao regime de trabalho, e a forma de recrutamento de pessoal no pode ser a mesma
quando se trata da burocracia da administrao central, dos servios tcnicos em laboratrio altamente com-
plexos, do atendimento nos hospitais, do exerccio da docncia e da pesquisa. (In As Constituies Brasilei-
ras anlise histrica e propostas de mudana, So Paulo, Brasiliense, 1993, p. 179).
No mesmo sentido, afirma Celso Ribeiro Bastos, em trabalho conjunto com o primeiro subscritor deste pare-
cer:
A autonomia administrativa, portanto, instrumento, decorrncia e condio da autonomia didtico-cientfi-
ca, e pressuposto da autonomia de gesto financeira e patrimonial. Consiste basicamente no direito de elabo-
rar normas prprias de organizao interna, em matria didtico-cientfica e de administrao de recursos hu-
manos e materiais; (grifo nosso) e no direito de escolher dirigentes.
O conceito de autonomia universitria, mencionado pelo art. 207 da Constituio, sob comento, deve ser in-
terpretado em consonncia com os princpios constitucionais, dizer, em harmonia com o corpo no qual se
insere. Essa autonomia relativa e instrumental, mas vinculada Administrao, uma vez que a universidade
pblica um ente da Administrao Pblica. A autonomia concedida s universidades tem por escopo facilitar
s universidades o desempenho da difcil tarefa de desenvolver o ensino superior, a pesquisa e a extenso. Visa
a impedir que a universidade sofra qualquer tipo de interferncia que lhe dificulte o perfeito desempenho de
suas atividades.
A autonomia universitria se manifesta de maneira diferenciada nas universidades privadas e nas pblicas. As
universidades particulares so mantidas por entidades privadas, desfrutam, portanto, de uma autonomia maior
que a das universidades pblicas no que se refere a seus docentes e servidores. (in Comentrios Constitui-
o do Brasil. Bastos, Celso Ribeiro e Martins, Ives Gandra da Silva Martins. So Paulo, Saraiva, 8 Volume, 2
ed. 2000).
Destarte, a atividade de ensino com carter pblico, deve ser preservada de

dbitos decorrentes de relao jurdica de cunho privado, uma vez que as Universi-
dades, quando reconhecidas pelo Ministrio da Educao MEC, por intermdio de
Portaria Ministerial, redundam em organizao de assistncia social pelo fim de in-
teresse pblico a que atendem, nos termos do artigo 203 da Constituio Federal as-
sim redigido:
Art 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar,

independentemente de contribuio seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescn-
cia e velhice;
II - o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III - a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV - a habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de defi-
cincia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir
meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia, conforme dispuser a lei.
Por outro lado, normalmente, as mantenedoras tm a funo prevista em seu es-

tatuto de garantir as condies de funcionamento das atividades essenciais da mantida,
colocando sua disposio os meios econmicos, financeiros e patrimoniais, necessrios
ao atendimento dos seus objetivos, estabelecendo-se uma situao de comunicabilidade
patrimonial apenas positiva das mantenedoras em relao s mantidas, tendo em vista
que estas so direcionadas ao exerccio de sua funo pblica e social do ensino.
Nesse contexto que, nos termos em que definido pela Lei Maior, as Univer-
sidades no podem ter suas atividades prejudicadas com dbitos de suas respecti-
vas mantenedoras, a elas cabendo apenas os mencionados meios econmicos, fi-
nanceiros, patrimoniais necessrios ao atendimento dos seus objetivos.
Em outras palavras, as Universidades tm direitos em relao s mantenedo-
ras, e no responsabilidade por eventuais obrigaes e insolvncias no fraudulen-
tas, tendo em vista a proteo constitucional de sua atividade.
III. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA TEORIA DA DESCONSI-

DERAO DA PESSOA JURDICA ENTRE ENTIDADES MANTENEDO-
RAS E MANTIDAS
A aplicabilidade da desconsiderao de pessoa jurdica (disregard doctrine)

comporta a autonomia patrimonial da pessoa jurdica em relao aos seus
scios, utilizada com o escopo de realizao de fraudes, sendo tal meca-

nismo utilizado para impedi-las de ocorrer.
Na hiptese em anlise de relao de mantenedoras e Universidades manti-
das, o que impede o Poder Judicirio de alcanar o faturamento das Universidades
a funo social precpua que desempenham, protegida pela Lei Maior, a qual no
pode ser prejudicada em privilgio de interesse privado.
Por outro aspecto, a aplicao da disregard doctrine implica uso de autono-
mia patrimonial de pessoa jurdica para a consecuo de fraude, requisito este es-
sencial para a responsabilizao direta e pessoal de scio; vale dizer, simples insol-
vncia da entidade mantenedora, que no se utilizou a entidade mantida para ganho
fraudulento carece de suporte ftico para a subsuno ao estatudo na autorizao
legislativa do art. 50 do Cdigo Civil de 2002 assim redigido:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracteriza-

do pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
Como dito, inexistindo relao de sociedade entre mantenedoras e mantidas

as receitas das mantidas no aproveitam quela, tampouco aos seus scios em caso
de impossibilidade legal de sua distribuio.
Por outro aspecto, importante frisar que a inaplicabilidade da teoria da des-
considerao da personalidade jurdica, para as Universidades e suas mantenedoras,
tambm se d pela descaracterizao de tais modelos na categoria de Grupos Eco-
nmicos pois, normalmente, so instituies de educao superior mantidas por As-
sociaes de Ensino constituidas sob a forma de sociedades civis, sem fins lucrati-
vos a quem, tambm normalmente, pertencem todos os bens utilizados pelas Uni-
versidades.
Evidente, portanto, que inaplicvel a desconsiderao para fins de penhora
de faturamento de entidade de ensino mantida, com fundamento na base de Gru-
po Econmico.
A doutrina de Fbio Ulhoa Coelho cristalina a respeito desses conceitos, ra-
zo pela qual sua transcrio se mostra esclarecedora:
DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA
A autonomia patrimonial da pessoa jurdica, princpio que a dis-

tingue de seus integrantes como sujeito autnomo de direito e obri-
gaes, pode dar ensejo realizao de fraudes.
Se uma pessoa fsica se vincula contratualmente a outra, por obri-

gao de no-fazer e na qualidade de representante legal de socie-
dade empresria faz exatamente aquilo que se havia comprometi-
do omitir, no rigor do princpio da autonomia da pessoa jurdica,
no teria havido quebra do contrato.
Quem fez a sociedade, e no a pessoa fsica que agiu em nome
dela. Assim tambm ocorreria se um empresrio individual ven-
desse, a prazo, o seu estabelecimento empresarial a sociedade de
que detivesse 90% do capital, instituindo-se sobre ele garantia de
direito real em seu prprio favor. Em ocorrendo a falncia da so-
ciedade, o seu scio majoritrio, por ser credor preferencial, seria
pago anteriormente aos quirografrios. Aquele que, no insucesso
do negcio, deveria ser considerado devedor (o empresrio indivi-
dual antigo titular do estabelecimento) assume a condio de cre-
dor privilegiado, com direto prejuzo ao atendimento aos demais.
Como se v destes exemplos, por vezes a autonomia patrimonial da
sociedade empresria d margem realizao de fraudes. Para
coibi-las, a doutrina criou, a partir de decises jurisprudenciais
nos EUA. Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da des-
considerao da pessoa jurdica, pela qual se autoriza o Poder
Judicirio a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica,
sempre que ela tiver sido utilizada como expediente de realizao
de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, ser possvel res-
ponsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o scio por obri-
gao que, originariamente, cabia sociedade.
Pressuposto inafastvel da despersonalizao episdica da pessoa
jurdica, no entanto, a ocorrncia da fraude por meio da sepa-
rao patrimonial. No suficiente a simples insolvncia do ente
coletivo, hiptese em que, no tendo havido fraude na utilizao
da separao patrimonial, as regras de limitao da responsabili-
dade dos scios tero ampla vigncia. A desconsiderao instru-
mento de coibio do mau uso da pessoa jurdica; pressupe, por-
tanto, o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua des-
considerao dever fazer prova da fraude perpetrada, coso con-
trrio suportar o dano da insolvncia da devedora. Se a autono-
mia patrimonial no foi utilizada indevidamente, no h funda-
mento para a sua desconsiderao.
A desconsiderao da pessoa jurdica no atinge a validade do
ato constitutivo, mas a sua eficcia episdica. Uma sociedade que
tenha a autonomia patrimonial desconsiderada continua vlida,
assim como vlidos so todos os demais atos que praticou. A sepa-
rao patrimonial em relao aos seus scios que no produzi-

r nenhum efeito na deciso judicial referente quele especfico
ato objeto da fraude. Esta , inclusive, a grande vantagem da des-
considerao em relao a outros mecanismos de coibio de
fraude, tais como a anulao ou dissoluo da sociedade. Por ape-
nas suspender a eficcia do ato constitutivo, no episdio sobre o
qual recai o julgamento, sem invalid-lo, a teoria da desconside-
rao preserva a empresa, que no ser necessariamente atingida
por ato fraudulento de um de seus scios, resguardando-se, desta
forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos
empregados, dos demais scios, da comunidade etc.
O pressuposto da desconsiderao, j se viu, a ocorrncia de fraude
perpetrada com uso da autonomia patrimonial da pessoa jurdica.
Esta, que a formulao mais corrente da teoria, d, pois, relevo
presena de elemento subjetivo. Fbio Konder Comparato props
uma formulao diversa, em que os pressupostos da desconsiderao
da autonomia da sociedade so objetivos, como a confuso patrimo-
nial ou o desaparecimento do objeto social. Por esta razo, possvel
chamar-se a primeira de concepo subjetivista a esta ltima de con-
cepo objetivista da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica.
Na lei, a desconsiderao da personalidade jurdica menciona-
da nos arts. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, 18 da Lei An-
titruste (LIOE). 4 da legislao protetora do meio ambiente (Lei n.
9.065/98) e 50 do Cdigo Civil de 2002 (dispositivo, alis, inspirado
na formulao objetivista de Comparato. (Manual de Direito Co-
mercial, Fbio Ulhoa Coelho, pgs126, 127, Ed. So Paulo)7
7 O primeiro subscritor do presente artigo, Ives Gandra Martins, na mesma linha, escreveu: Embora sejam mui-
tas as facetas da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, no Direito Comparado, no Brasil restringe-
se sua discusso a duas grandes vertentes, ou seja, teoria extensiva e teoria limitativa.
Pela primeira, sempre que os atos praticados, por intermdio da pessoa jurdica,refugirem-se aos limites de
sua personificao, tais atos no seriam invlidos, mas ineficazes para aquela forma, embora ganhando
eficcia atributiva a outra conformao jurdica. O superamento da pessoa jurdica decorreria de sua ina-
dequao no receber a forma pretendida pelas partes, forma esta incapaz de tirar a validade jurdica do
negcio acordado, mas recebendo tais atos jurdicos outro tratamento jurisprudncial ou legislativo.
Pela teoria limitativa, a desconsiderao seria necessariamente formulao jurisprudencial, visto que a
previso legal da hiptese desconsiderativa j representaria tratamento legislativo pertinente, razo pela
qual no hospedaria a teoria da desconsiderao as apenas uma singela teoria de imputao dos efeitos
legais aos atos normados.
As duas correntes possuem, no Brasil, adeptos de escol, quase sempre, em sua verso privativista, ou seja,
naquela em que a lacuna legal preenchida pelo fenmeno superativo ou a previso legal j lhe d trata-
mento pertinente.
O aspecto de interesse, todavia, que a desconsiderao da pessoa jurdica prev a utilizao da personi-
ficao de forma inadequada. Os atos so praticados pela sociedade, mas nela no tm os reflexos preten-
didos, embora vlidos, pois superam a confomao legal de suas virtualidades. (Ives Gandra da Silva Mar-
tins, Direito Pblico e Empresarial, Ed. CEJUP pgs. 61, 62).
Tambm oportuna a transcrio da doutrina de Suzi Elizabeth Cavalcante, as-

sim redigida:
Entretanto, o prprio VERRUCOLI reconhece que no possvel re-

correr-se sempre noo de abuso de direito para fundamentar-
se a desconsiderao pois, nas vrias hipteses, esta se coloca em
termos que excluem qualquer referncia a uma concepo, ainda
que lata, de abuso.
Do mesmo modo, SERICK, que estuda na primeira parte de sua
obra em que a estrutura formal da pessoa jurdica utilizada de
maneira abusiva, por perceber a insuficincia dessa noo, recor-
re anlise da especfica finalidade de determinadas normas le-
gais para justificar a aplicao da Disregard Doctrine, afirmando,
ento, que esta pode ocorrer em dois casos: quando se utiliza abu-
sivamente a estrutura formal da pessoa jurdica para fins ilcitos,
e para relacional determinadas normas com a pessoa jurdica.
Cite-se, ainda, o argentino DOBSON que, apesar de afirmar que o
ponto de partida para a desconsiderao deva ser o abuso de di-
reito, acaba por concluir que ela no deve basear-se exclusiva-
mente nele, mas tambm na simulao fraudulenta e no in-
teresse pblico. (Koury, Suzi Elizabeth Cavalcante in A desconsi-
derao da personalidade jurdica (disregard doctrine) e os gru-
pos de empresas. 2 ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995).
Em relao manifestao doutrinaria supra transcrita, importante frisar que

na hiptese de interesse pblico que a autora menciona deva ser preservado, resul-
ta que a aplicao da desconsiderao da pessoa jurdica s instituies de ensino,
ao invs de proteg-lo, acabaria por afront-lo.
Nesse sentido tambm evidencia a jurisprudncia ptria conforme se de-
preende dos seguintes julgados:
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA OU

DOUTRINA DA PENETRAO-CABIMENTO - A Teoria da Desconsi-
derao da Personalidade Jurdica ou Doutrina da Penetrao
(Disregard of legal entity, in Rubens Requio, Curso de Direito Co-
mercial, Saraiva, 4.ed., 1974, p.239), busca atingir atos de mal-
cia e prejuzo. A jurisprudncia aplica essa teoria quando a socie-
dade acoberta a figura do scio e torna-se instrumento de fraude
(RT 479/194; 552/181; Ap.458.453/6, 4.C, Rel.Octaviano Lobo)... H
necessidade de demonstrao que os scios agiram dolosamen-
te...que a sociedade foi usada como biombo, para prejudicar ter-
ceiros, ficando o patrimnio dos scios astuciosos longe do alcan-

ce do processo de execuo. (Juiz Octaviano Santos Lobo, 1. TAC,
AI 554.563/3, 4.C, j.27.10.93) cit. in RT 708, p. 117.
(2.TACIVIL - Ap.c/Rev. 433.508 - 9.Cm.-Rel.Juiz Claret de Almeida
- j. 07.06.1995) AASP Ementrio 18/95, 1959/3 TEORIA DA DESCON-
SIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA
- ...A Doutrina do superamento da personalidade jurdica tem por
escopo impedir a consumao de abusos e fraudes. (2. TACIVIL -
8. Cm.; Ag.de Instr. n. 505.963-0/0- Mogi-Guau; Rel.Renzo Leo-
nardi; j.18.09.1997) AASP, Ementrio, 2037/93e TEORIA DA DES-
CONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA- MANOBRA MALI-
CIOSA DOS SCIOS - Admite-se a desconsiderao da personalida-
de jurdica quando os scios tenham se valido da sociedade para
se isentarem da responsabilidade pelo pagamento das obrigaes,
decorrentes dos negcios, que os beneficiaram direta e pessoal-
mente. (2. TACIVIL - 2. T.; Ap.c/Rev.
n. 436.097-0/00-So Paulo; Rel. Juiz Laerte Sampaio; j. 27.06.95)
AASP, Ementrio, 2031/83
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA -
EXTINO DA SOCIEDADE COM EXIST NCIA DE DBITO - Execu-
o - Penhora - Sociedade - Bens pessoais do scio - Dissoluo com
existncia de dbito - Admissibilidade da teoria da desconsidera-
o da pessoa jurdica. Formado o ttulo executivo judicial em
face da sociedade e apurada a dissoluo irregular desta, a pre-
tenso satisfativa pode ser dirigida contra o patrimnio particular
do scio.(2.TACIVIL - Ap.s/Rev.469.245 - 5. C.- Rel.Juiz Laerte Sam-
paio - j.29.01.1997) AASP, Ementrio, 2009/3
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA-
EXTINO IRREGULAR DA SOCIEDADE - RESPONSABILIDADE DOS
SCIOS- Execuo - Penhora - Sociedade - Bens pessoais do scio -
Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. Ante a extino ir-
regular da sociedade, que restou sem patrimnio para fazer face
aos dbitos pendentes, respondem os bens particulares dos scios,
desconsiderando-se, para esse efeito, a personalidade jurdica da
devedora. (2.TACIVIL - Ap.s/Rev.502.922 - 6.Cm.- Rel. Juiz Paulo
Hungria - j.03.12.1997) AASP, Ementrio, 2052/3
, portanto, de absoluta inaplicabilidade a figura superativa em caso de mera

insolvncia, sem fraude, simulao ou qualquer resqucio de objetivamente buscar-
se uma soluo jurdica diversa daquela que serviu de base para o negcio jurdico
gerador da atividade educacional.
IV. DA IMPROPRIEDADE DA PENHORA DE FATURAMENTO DE ENTIDA-

DE DE ENSINO EM PRIVILGIO DE INTERESSE PRIVADO
As Universidades, no exerccio de suas funes constitucionais de promoo

do ensino, existem para tais fins jurdicos, sendo sua autonomia, pra essas finalida-
des, garantida constitucionalmente, de onde deflui o direito inatingvel s suas men-
salidades; nesse contexto que imprpria a utilizao da penhora de seu fatura-
mento em detrimento de sua atividade social.
de se impor, outrossim, o entendimento de que a constrio do faturamen-
to medida excepcional e de extremo rigor, que no se pode admitir no caso de
execuo de ttulo executivo de natureza privada, em detrimento de atividade de as-
sistncia social, nos termos do art. 203 da Lei Maior, conferida s Universidades nos
termos do art. 207 tambm da Carta Magna.
O direito positivo ptrio coaduna com esse arqutipo de princpios quando,
nos casos de falncia de estabelecimentos, veicula a determinao legal de prefern-
cia aos crditos tributrios, exceto aos decorrentes da legislao do trabalho, pon-
do o interesse privado de um crdito civil em plano inferior.
Melhor explicando, se no caso da falncia, o crdito tributrio, que tem prefe-
rncia aos de natureza civil, a penhora sobre o faturamento tem caracterstica excep-
cional e de extremo rigor, no se pode admitir tal constrio no caso de execuo
de ttulo de natureza civil em detrimento de atividade de ensino com ntido carter
de assistncia social garantida constitucionalmente.8
No mesmo sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, assim
exemplificada:
A penhora sobre o faturamento de uma sociedade comercial deve

ser a ltima alternativa a ser adotada em um processo de execu-
o, visto que implica verdadeiro bice existncia da empresa,
8 (Art. 102, Pargrafo 1 da Lei de Falncias (Decreto-Lei 7.661/45) que preferem a todos os crditos admitidos
falncia a indenizao por acidente do trabalho e os outros crditos que, por lei especial, gozarem essa
prioridade, bem como o disposto no art. 186 do Cdigo Tributrio Nacional que o crdito tributrio prefere
a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituio deste, ressalvados os crditos decor-
rentes da legislao do trabalho.
Nesse sentido, afirma Aliomar Baleeiro:
O privilgio do crdito tributrio pode ser considerado absoluto, pois dever ser pago de preferncia a qual-
quer outro, exceto os decorrentes de legislao do trabalho, isto , salrios e indenizaes, incluindo-se nes-
tas, a nosso ver, tambm as indenizaes da Lei de Acidentes de Trabalho. (Aliomar Baleeiro. Direito Tribut-
rio Brasileiro, 2 ed. Rio de Janeiro: Forence, 1970, p. 538).
Afirma, ainda, Luciano Amaro:
Comea o Cdigo, no art. 186, por fixar a regra de preferncia do crdito tributrio, em face dos crditos de
qualquer outra natureza, exceto os decorrentes da legislao do trabalho. No importa a data de constituio
dos crditos: ainda que um crdito civil, por exemplo, seja anterior ao tributrio, a preferncia
deste (grifo nosso) (Amaro, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 446).
entendida como atividade econmica organizada profissional-

mente para a produo,
circulao e distribuio de bens, servios ou riquezas (Artigo 966
do novo Cdigo Civil: Considera-se empresrio quem exerce pro-
fissionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios conceito de empresa)
O ordenamento jurdico ptrio confere proteo especial ao exer-
ccio da empresa - mormente o novo Cdigo Civil, por intermdio
do Livro II, com a criao do novo Direito de Empresa -, de sorte
que ampla a construo doutrinria moderna acerca de suas ca-
ractersticas. Cesare Vivante, ao desenvolver a teoria da empresa
no direito italiano (cf. Trattato de Diritto Commerciale. 4. ed. Mi-
lo: Casa Editrice Dott. Francesco Vallardi, 1920) congregou os fa-
tores natureza, capital, organizao, trabalho e risco como requi-
sitos elementares a qualquer empresa.
No mesmo sentido, Alfredo Rocco salienta a importncia da orga-
nizao do trabalho realizada pelo empresrio e adverte que a
empresa somente pode ser caracterizada quando a produo ob-
tida mediante o trabalho de outrem, a ser recrutado, fiscalizado,
dirigido e retribudo exclusivamente para a produo de bens ou
servios (cf. Princpios de Direito Comercial. So Paulo: Saraiva,
1931).
Em espcie, denota-se inequvoca a caracterizao da empresa
exercida por Beg Restaurantes de Coletividade LTDA empresrio
e sujeito de direito -, de modo que, embora seja uma abstrao en-
quanto entidade jurdica tertius genus, para Orlando Gomes;
ente sui generis, conforme lio de Waldrio Bulgarelli e Ricardo
Negro; objeto de direito, segundo Rubens Requio -, a empresa
merece tutela jurdica prpria.
Ora, ao determinar a realizao da penhora sobre o faturamento
da requerente, sem a nomeao de administrador, o ilustre Juzo de
primeiro grau no observou dois dos elementos principais da empre-
sa, a saber, o capital e a organizao do trabalho. A penhora sobre o
montante de 30% (trinta por cento) do faturamento da executada,
somada ausncia de nomeao de administrador, impedir que a
organizao da atividade econmica pelo empresrio seja realiza-
da com regularidade e habitualidade, visto que o capital destinado
ao investimento e circulao restar prejudicado.
Dessa forma, por mais que o acrdo recorrido tenha corretamen-
te fixado o percentual sobre o qual deveria incidir a constrio
qual seja, 5% (cinco por cento) sobre o faturamento -, no nomeou
administrador para gerir tal procedimento, o que representa ine-

quvoca afronta ao artigo 620 do Cdigo de Processo Civil. A segun-
da penhora equivocadamente realizada, bem como a inexistncia
de administrador nomeado, evidenciam que a execuo no
ocorreu da forma menos gravosa para o executado.
Recurso especial RESP 594927 / RS
Ministro FRANCIULLI NETTO
SEGUNDA TURMA
04/03/2004
DJ 30.06.2004 p.00320
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justia: por unanimidade, conheceu do recurso e lhe
deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs.
Ministros Joo Otvio de Noronha, Castro Meira e Francisco Pea-
nha Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justifica-
damente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
V. CONCLUSES
Das razes aduzidas possvel concluir o seguinte:

1) No possvel o privilgio do interesse privado em detrimento da ativida-
de educacional de Universidade, conforme o arqutipo constitucional que
privilegia o ensino, inclusive, dando autonomia patrimonial e de gesto
universidade privada.
2) as rendas das Universidades a elas pertencem e no podem ser penhora-
das prejudicando o exerccio de sua funo social, ligada ao ensino e pro-
tegida pela Constituio Federal com base nos fundamentos aduzidos no
presente estudo.
3) no h solidariedade entre Universidades e as Associaes de Ensino man-
tenedoras, em caso de dvida da primeira, tendo em vista tratar-se normal-
mente de relao em que deve a primeira assegurar os meios econmicos
e materiais da segunda, descabendo, outrossim, a aplicao da figura da
desconsiderao da pessoa jurdica por falta de ocorrncia de seus pressu-
postos.
4) Por tais fundamentos indevida a penhora do faturamento das Universida-
des na hiptese.
S.P., 22/10/2004.
a2004-142 VED PENHORA adapt par UNAERP

Ncleo de
pesquisa Docente
ps-graduao: o mestrado profissionalizante
e o mestrado interinstitucional*
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Doutora e Livre Docente pela Faculdade de Direito da USP.
Professora Associada ao Departamento de Direito Civil, da faculdade de Direito da USP.
Membro fundador da Associao Brasileira do Ensino do Direito ABEDi.
1. INTRODUO: A CRIAO DAS NOVAS MODALIDADES DE MES-

TRADO
No ltimo decnio, a Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel

Superior (CAPES) implementou duas inovaes na ps-graduao brasileira: a cria-
o de um mestrado profissionalizante e a criao de um mestrado interins-
titucional.
So duas inovaes cuja implementao por meio de portarias da CAPES j
tem cerca de dez anos, e coincidem, portanto, com a elaborao da Lei de Diretri-
zes e Bases da Educao Nacional (a LDB, Lei n 9394/96) que j tiveram tempo
de se adaptar a certas tendncias trazidas pela prpria LDB e, principalmente, j ti-
veram tempo de ser postas em prtica (de certa forma, experimentalmente) em de-
terminadas Instituies de Ensino Superior. Com isto, j h poucos anos temos os
primeiros grupos de ps-graduandos formados tanto em mestrado profissionali-
zante quanto em mestrado interinstitucional, como se tais modalidades tives-
sem sido em definitivo integradas estrutura da ps-graduao brasileira.
* Palestra proferida no Seminrio As diretrizes curriculares, o projeto pedaggico e o futuro dos cursos de gra-
duao e de ps-graduao promovido pela CM Consultoria, no Hotel Pergamon, So Paulo, em 13.05.2004.
Todavia, ainda so poucos os que hoje, mesmo no interior dos programas de

ps-graduao, sabem do que se tratam, essas duas inovaes, e conseqentemen-
te so pouqussimos os que tiveram oportunidade de conhecer os projetos pedag-
gicos, institucionais ou simplesmente empresariais que sustentam tanto o mestra-
do profissionalizante, quanto o mestrado interinstitucional.
No que no tenha havido convite, em termos oficiais, para esse conhecimen-
to e essa discusso: as duas propostas, criadas e desenvolvidas no interior da CAPES,
foram acompanhadas por reitores, coordenadores, pesquisadores e financiadores
de todo o pas. Mas, fora do mbito da CAPES, foram poucos os universitrios que
se puseram a participar dos debates em torno da sua implementao. Ainda hoje,
dez anos aps as primeiras portarias sobre essas inovaes para a ps-graduao,
quase ningum sabe do que se trata. Esse desconhecimento no apenas relativo,
mas, ao contrrio, um desconhecimento grave, porque hoje se percebe o que al-
guns j tinham antevisto poca da implementao de tais programas especial-
mente o mestrado profissionalizante e de outras inovaes trazidas ou pos-
sibilitadas pela LDB: a implementao das novas modalidades, quando mal cui-
dada e mal direcionada, pode ter aberto uma perigosa porta para o sucateamen-
to do prprio mestrado acadmico, quando no da ps-graduao stricto sensu
como um todo.
isso que pretendo discutir aqui.
Poderia ser uma discusso sobre estratgias em favor de como ampliar os pro-
gramas j instalados de mestrado interinstitucional, ou em favor de como im-
plantar o mestrado profissionalizante na rea jurdica, por exemplo. Todavia, da-
dos certos resultados verdadeiramente negativos para a Universidade, advindos da
falta de cuidado com a implantao destas inovaes, antes hora de uma pausa
para refletir sobre o que h de errado em tais programas, e o que preciso fazer
diante de tais erros.
2. TRAANDO O PERFIL DE CADA UMA DAS MODALIDADES EM EXA-

ME: MESTRADO PROFISSIONALIZANTE E MESTRADO INTERINSTI-
TUCIONAL
Como nem todos sabem o que so os dois programas, cabe uma explicao
concisa, previamente:
O mestrado profissionalizante um programa existente desde 1995,1
criado s portas da promulgao da LDB, e proposto para todas as reas
universitrias (humanas, exatas, biolgicas). Segundo a prpria CAPES,
consiste numa modalidade de mestrado, diversa e paralela ao mestrado
1 Instaurado pela Portaria CAPES n 47/1995, por sua vez revogada pela atualmente vigente Portaria CAPES n
80/1998 (http://www.ime.usp.br/~song/diretor/mp-por80.html).
acadmico tradicional, pois seria um tipo de mestrado voltado mais dire-

tamente s necessidades do mercado de trabalho,2 no qual o ps-gra-
duando receberia uma extenso da sua formao na graduao, com nfa-
se na formao profissional e nos interesses mais imediatos do mercado,
em vez daquela formao tradicional do mestrado voltado para a pesquisa
e a formao de professores e pesquisadores.
Ou seja, o mestrado profissionalizante um mestrado em que o ps-
graduando dispensado da pesquisa, mas, apesar disso, adquire uma titu-
lao stricto sensu que lhe contaria pontos na concorrncia por emprego.
Um ps-graduando em Direito, neste caso, adquiriria o ttulo de mestre
sem precisar ter sido iniciado pesquisa, nem precisar ter elaborado uma
dissertao de mestrado (requisito essencial para a concluso do mestrado
tradicional ou acadmico). Finalmente, como o mestrado profissionali-
zante voltado principalmente para a formao mais aprofundada ao mer-
cado de trabalho, e no formao acadmica, cientfica ou docente, ele
no seria, como e sempre foi o mestrado acadmico, requisito para o in-
gresso no doutorado. Mas, segundo sua proposta original, nem precisa s-
lo, pois o mestrado profissionalizante viria responder no a uma demanda
permanente da Universidade brasileira por futuros doutores/pesquisado-
res, mas sim a uma demanda urgente do mercado de trabalho por mestres
profissionais, isto , por profissionais com um ttulo a mais no currculo.
Assim, os programas tradicionais de mestrado prosseguiriam seu curso
normal, assim como os de doutorado e de ps-doutorado, mas seria cria-
da uma nova modalidade de ps-graduao stricto sensu, o mestrado
profissionalizante, que, apesar de ser mestrado, curiosamente no en-
volveria como j mencionado nem pesquisa nem dissertao, tendo no
lugar disso uma srie de outras formas de avaliao.
Quais seriam estas formas de avaliao e de que forma funcionaria o mes-
trado profissionalizante em todas as reas da formao universitria,
o que se discute atualmente. J h algumas experincias pioneiras de mes-
trado profissionalizante, inclusive com turmas formadas, basicamente
na rea das cincias exatas, como por exemplo, turma de mestrado pro-
fissionalizante em engenharia de software do Instituto de Pesquisas Tec-
nolgicas (IPT), atravs de um convnio entre o IPT e a USP; e turma de
mestrado profissionalizante em modelagem matemtica e finanas, na
FEA-USP. Essas experincias tm sido elogiadas e apontadas como exem-
plo de uma melhor capacitao para o mercado de trabalho. Todavia, ape-
sar de terem sido implementadas segundo as formalidades internas deter-
minadas pela CAPES e, passado o tempo, j haver turmas formadas, o de-
2 http://www.ime.usp.br/~song/diretor/mestprof.html.
bate acerca de como, do que e principalmente como deve ser o mestra-

do profissionalizante continua aberto. No s aberto, como polmico.
Prova disso a repercusso, dentro do CAPES, de um relatrio de novem-
bro de 2003 que propunha diretrizes para essa nova modalidade de mes-
trado. Trataremos disso aqui, mais adiante. Por enquanto, guardemos o
que a idia bsica do mestrado profissionalizante: um mestrado dis-
pensado da pesquisa e voltado diretamente para o mercado de trabalho.
O mestrado interinstitucional (MINTER) um programa existente des-
de 1996 (ano da LDB), criado com o objetivo de, segundo a prpria CAPES,
viabilizar o acesso no Pas a cursos de mestrado de alto nvel, de modo
a promover a capacitao de docentes integrantes do quadro perma-
nente de Instituio de Ensino Superior, que enfrentam dificuldades de
liberar um nmero expressivo para as localidades em que tais cursos
so regularmente oferecidos3. Tambm proposto para todas as reas uni-
versitrias, o mestrado interinstitucional no consiste, propriamente,
numa modalidade paralela ao mestrado acadmico, nem mesmo paralela
ao mestrado profissionalizante, mas simplesmente consiste numa nova es-
tratgia de acesso ao prprio mestrado (a princpio, o mestrado acadmi-
co; mas futuramente, quem sabe, tambm o profissionalizante). O mestra-
do interinstitucional viria resolver um dos problemas mais crnicos do
seu pblico-alvo, que o acesso ao mestrado acadmico. Assim, o mestra-
do interinstitucional seria endereado a professores de Instituio de
Ensino Superior que necessitam, a curto ou mdio prazo, da titulao do
mestrado, mas que no tm acesso a programas de mestrado na cidade ou
na regio em que vivem, nem tm condies de se deslocar por longos pe-
rodos (semestres ou mesmo anos) para outra cidade ou Estado, nos quais
esteja localizada a Universidade que oferece o programa de ps-graduao
que, para eles, seria o mais interessante. A soluo trazida pelo mestrado
interinstitucional a aplicao simples da expresso Se Maom no vai
montanha, a montanha vai a Maom: em lugar de os alunos irem
Universidade cursar o mestrado, a Universidade vai aos alunos ministrar o
mestrado; ou seja, seria um mestrado volante.
Funcionaria da seguinte maneira: a) forma-se um grupo de alunos interes-
sados, ou seja, um grupo de professores sem titulao e que vivem ou tra-
balham numa mesma regio, tm interesses aproximados e aceitariam ela-
borar pesquisas de mestrado numa mesma rea; b) estabelecida a cliente-
3 http://www.CAPES.gov.br/chamadas/chamadas/Minter.htm. Uma srie de outros documentos sobre o Minter

constituda basicamente por relatrios e estudos sobre o funcionamento desse programa que o portal da CA-
PES disponibilizava estava indisponvel em abril e maio de 2004. Fora do portal da CAPES, o portal da Univer-
sidade Federal do Maranho apresenta sinteticamente o modo de funcionamento do Minter no endereo
http://www.ufma.br/ppdt/posgraduacao/minter-especial.php.
la de alunos em determinada Instituio (a Instituio receptora) e identi-

ficada uma rea que todos aceitariam estudar e qual todos aceitariam in-
cluir projetos individuais de pesquisa, cria-se de uma s vez uma turma fe-
chada de ps-graduandos stricto sensu, que em sua Instituio de origem
recebe a visita dos professores vindos da Instituio promotora, ou seja, a
Instituio de Ensino Superior (normalmente uma Universidade ou um
Centro Universitrio) que possua programa de mestrado recomendado e
que tenha condies de enviar freqentemente Instituio receptora
esse grupo de professores para ministrar aulas e mesmo para orientar os
alunos, ou clientes, do curso; c) estes alunos s precisariam se deslocar
cidade sede da Instituio promotora poca da defesa da dissertao (j
que tambm invivel, ao menos por enquanto, o estabelecimento de uma
banca volante de defesa de mestrado). uma experincia que tambm j
comeou a ser posta em prtica, e com mais facilidade; a ttulo de exem-
plo, cito uma turma de professores do Rio Grande do Sul (Caxias do Sul)
que fez mestrado interinstitucional pela Universidade Federal do Para-
n, ou de uma turma de professores de Minas Gerais (Pouso Alegre) que
se encontra fazendo mestrado interinstitucional pela mesma Universi-
dade Federal do Paran, entre outros exemplos (raros, verdade) que po-
deriam ser citados como eficientes e bem sucedidos. Aparentemente, no
fossem estas oportunidades abertas pelo programa do mestrado inte-
rinstitucional, tais professores continuariam sem a titulao. No entanto,
aps obt-la, podem se manter como professores em suas Instituies de
origem e, melhoradas as circunstncias, podem mesmo buscar ingresso
em programas de doutorado.
3. COMO SE IMPLANTA UM MESTRADO INTERINSTITUCIONAL NA

REA DO DIREITO, POR EXEMPLO?
Numa hiptese: a) identificar-se-ia um grupo de professores numa Faculdade

de Direito no interior de um de nossos Estados (muitas vezes os mais distantes ou
os menos servidos, nesta rea) e que, pela exigncia da LDB, precisam do ttulo de
mestre, mas no tm condies de deslocamento Universidade Federal ou Esta-
dual mais prxima, muito menos tm condio de instalao em suas cidades-sede
durante uma temporada longa; b) prope-se a todos eles um curso de ps-gradua-
o stricto sensu, em nvel de mestrado, na rea, digamos, de Direito do Trabalho,
devendo todos os interessados elaborarem, ento, seus projetos de mestrado, isto
, seus projetos de pesquisa que devam resultar, no futuro, na elaborao de uma
dissertao de mestrado, um livro cientificamente documentado e rigoroso sobre o
assunto estudado; c) devem, tambm, com urgncia apresentar sua proficincia em
lngua estrangeira, um dos requisitos para ingresso no programa de mestrado; para
tanto, normalmente, no h a exigncia de que o candidato seja fluente na outra ln-

gua, mas h de conhec-la o suficiente para fazer uma traduo sem uso de dicion-
rio, compreendendo o sentido do texto; d) finalmente, possvel que ainda se exi-
ja se tanto uma prova de conhecimentos gerais na rea; no nosso caso, uma pro-
va de Direito do Trabalho, cuja bibliografia normalmente acessvel a todos os inte-
grantes do pblico-alvo. Feita a prova de Direito de Trabalho, feita a traduo de ln-
gua estrangeira, entregue o projeto de pesquisa, possvel estabelecer o convnio
e dar incio, enfim, s aulas, busca da concretizao dos necessrios crditos. Se-
manalmente (quase sempre s sextas feiras e aos sbado) os alunos recebem a visi-
ta de um ou dois professores da Instituio promotora, experincia que dura usual-
mente de dois a trs semestres; passado este perodo, escrevero, todos ao mesmo
tempo, suas dissertaes de mestrado, sobre temas que se relacionam ou se sub-
sumem linha de pesquisa mestra daquele curso. Assim, apesar de o grupo de
participantes que so professores de Direito Civil, de Direito Penal, de Direito Cons-
titucional, Direito do Trabalho, Direito Comercial, Sociologia do Direito, Filosofia do
Direito, Economia, etc, todos se tornam mestres em Direito no caso de nosso
exemplo com nfase em Direito do Trabalho, ainda que suas dissertaes tenham
procurado o liame interdisciplinar entre esta sub-rea (e sua respectiva linha de pes-
quisa fundamental) e a disciplina qual dedicam a sua docncia.
Aps a fase de titulao de todos os participantes, a Instituio receptora pode
apresentar ao MEC os certificados destes seus professores, e receber pontos na ava-
liao quantitativa oficial. A um s tempo, dois objetivos imediatos do mercado de
trabalho so alcanados: os mestrandos mantm seus postos graas ao ttulo de
mestre, e a Instituio receptora ganha pontos na avaliao do MEC sem sofrer a au-
sncia dos seus professores em programas externos de ps-graduao durante um
ou dois anos letivos com tantas aulas a ministrar, provas a corrigir e novos bacharis
a lanar no mesmo mercado de trabalho. Convm registrar que a modalidade de
mestrado interinstitucional s pode ser desenvolvida, na Instituio receptora,
para uma nica turma. No mais.
Ora bem. Como se observa, o mestrado interinstitucional no concorre com
as demais modalidades de mestrado, sequer substitui qualquer um dos programas tra-
dicionais de mestrado acadmico, de doutorado e ps-doutorado; mas, a novidade se-
ria um maior nmero de mestres titulados, graas a esse recurso por meio do qual, em
vista da impossibilidade ou dificuldade do mestrando se deslocar at a sede da Univer-
sidade que lhe conceder o ttulo, esta quem envia uma equipe at ele. Assim como
acontece com o mestrado profissionalizante, este mestrado interinstitucional tem
sido elogiado pelos seus participantes, e apontado como soluo para o maior acesso
no apenas ao mestrado, mas ao mestrado acadmico. Ele tem sido considerado, tam-
bm, como uma forma de democratizao do mestrado acadmico, porque daria
acesso a um direito fundamental a educao superior e, ao mesmo tempo, ajuda-
ria a manter ou ao menos viabilizar outro direito, o direito ao emprego.
Todavia, apesar de o mestrado interinstitucional ter sido tambm imple-

mentado segundo as formalidades internas determinadas pela CAPES e, passado o
tempo, j haver turmas formadas, o debate acerca de como, do que e principal-
mente como deve ser o mestrado interinstitucional continua to aberto quanto
est o do mestrado profissionalizante. Alm de aberto, e contrariando o que muitos
esperariam, tambm ele prossegue polmico.
Prova disso o movimento, em vrias Universidades, em favor da defesa da
Universidade pblica movimento que tem se dedicado a denunciar todas as for-
mas de flexibilizao do rigor da ps-graduao, porque essa flexibilizao pode
trazer, na prtica, um prejuzo maior do que os ganhos para o mercado de trabalho,
quer dizer, pode trazer o prejuzo de se perder a possibilidade de se realizar cin-
cia no Brasil, por causa da minorao do valor da prpria pesquisa no processo
de formao do mestrando. De fato, quando se fala em mestrado interinstitucio-
nal, a proposta se resume a levar o curso de mestrado aos alunos, mas nada dito
em termos de levar aos alunos condies para fazer um bom curso. o debate so-
bre tais condies que est aberto, e no qual pretendo me incluir aqui, embora deva
registrar que pessoalmente conheo programas de mestrado interinstitucional
(como aqueles que mencionei antes, por exemplo) que efetivamente garantem a
qualidade da pesquisa e dos seus resultados, sempre o mais prximo possvel da
mesma qualidade alcanada pelos participantes dos programas de mestrado na pr-
pria sede da Instituio promotora. Mas esta realidade parece no ser constante em
outros casos, inclusive em outras reas do conhecimento.
Por enquanto, guardemos o que a idia bsica acerca do mestrado in-
terinstitucional: um mestrado certamente voltado para a pesquisa, que busca
garantir o acesso titulao dos professores participantes, mas que no se preo-
cupa, na mesma intensidade (na maior parte das vezes, ao que indicam os mais
crticos), em garantir os mais elevados e mais completos instrumentos de pes-
quisa (que esto localizados nas sedes das Universidades promotoras, quase
sempre).
4. OS PONTOS NEVRLGICOS DOS MODELOS EM ANLISE: MESTRA-

DO PROFISSIONALIZANTE E MESTRADO INTERINSTITUCIONAL
O que pode ser dito, pelo que at aqui se demonstrou, acerca dos dois pro-
gramas em conjunto: o mestrado profissionalizante e o mestrado interins-
titucional?
Ambos, aparentemente, so fundados nas melhores intenes, e no foi sem
entusiasmo que foram recebidos pelas Instituies de Ensino Superior e suas clien-
telas. Afinal, como foi dito h pouco, estas novas modalidades viriam para democra-
tizar o acesso ao ttulo de mestre, vindo responder de imediato a uma demanda ur-
gente do mercado de trabalho: a titulao.
Convidaria-os a pensarmos, juntos, justamente neste ponto, pois a pode es-

tar sediada a raiz de alguns dos problemas que embasam as crticas e as opinies
desfavorveis s modalidades de mestrado de que cuidamos.
A instaurao desses dois programas de mestrado veio explicitamente respon-
der ao mercado de trabalho, e no educao. Este desenho concebe que a forma-
o da ps-graduao (assim como da graduao, assim como do ensino mdio etc)
deve ter, como horizonte, o mercado de trabalho quando, na verdade, o mercado
de trabalho que deveria investir em atividades polticas e sociais que viabilizassem
uma adequada formao. Assim, idealizadamente:
formao intelectual e de forma apenas suplementar profissional no ensi-
no fundamental;
formao intelectual e igualmente profissional e acadmica na gradua-
o;
formao intelectual, acadmica e principalmente profissional na ps-gra-
duao lato sensu (especializao);
formao intelectual, profissional e principalmente acadmica na ps-
graduao stricto sensu (mestrado, doutorado, ps-doutorado).
O mercado de trabalho absolutamente no um ponto de referncia ideal para
a definio dos horizontes do ensino e da educao. Dizer isso, hoje em dia, pode at
parecer uma heresia, j que os meios de comunicao e de propaganda contratados pe-
las Instituies de Ensino repetem sem parar a idia de que h uma corrida pelo mer-
cado de trabalho e que preciso escolher a melhor escola que capacite para ele. Prati-
camente nada dito, seja nos meios de comunicao seja fora deles, sobre qualidade
intelectual e acadmica; ao contrrio, a disputa mercadolgica da educao brasileira,
e principalmente da educao superior, se d com instrumentos de propaganda e mar-
keting, em lugar de instrumentos intelectuais. No se busca a melhor formao, mas
sim o melhor currculo. um erro. Ao nos preocuparmos, apenas ou principalmente,
com melhores nmeros seja no currculo pessoal de cada bacharel ou mestre, seja no
currculo de cada Instituio de Ensino Superior, deixamos na sombra os ndices autn-
ticos a respeito do contedo desses nmeros. Acostumamo-nos cegamente a medir o
valor de alunos, professores e instituio por meio de estatsticas, quando a nica coi-
sa que funciona na prtica em termos tanto de pensamento ou de conhecimento,
quanto em termos de eficcia profissional so as pessoas e a instituio com uma for-
mao racional, completa e responsvel.
Mesmo por isso, quando colocamos em pauta esse assunto de hoje, revestido
por dupla novidade, o mestrado profissionalizante e o mestrado interinstitu-
cional, a pergunta que mais angustia e produz urgncia no trato a seguinte: tra-
ta-se de uma discusso sobre o que deve ser o mestrado, ou de uma discusso so-
bre como fazer o mestrado se curvar a formas novas de mestrado que so, na sua
raiz, muito mais voltadas para o mercado de trabalho que para a academia, para a
pesquisa e para a cincia?
Coloco essa interrogao porque, primeiro, os programas de mestrado pro-

fissionalizante e de mestrado interinstitucional (estes em um nmero digno
de ser considerado, em vrias reas do conhecimento, como casos mal cuidados ou
mal conduzidos) deixaram de lado a essncia mesma do mestrado: a formao aca-
dmica. O mestrado profissionalizante fez isso explicitamente, apresentando a
si mesmo como alternativa ao mestrado acadmico; o mestrado interinstitucio-
nal fez isso de forma tcita, naqueles casos (infelizmente no raros) em que sepa-
rou o aluno dos instrumentos de pesquisa, que esto acessveis somente na sede.
Ser um exagero de minha parte?
Para saber se ou no, preciso retomar a conceituao do que ou deve ser
um mestrado; o resto, necessariamente, s poder ser discutido depois.
Ora bem. Todos reconhecem a distino entre graduao e ps-graduao. A
graduao, para usar as palavras da prpria LDB, voltada para candidatos que te-
nham concludo o ensino mdio ou equivalente e tenham sido classificados em
processo seletivo (LDB, Art. 44, II). A ps-graduao, por seu turno, e tambm nas
palavras da LDB, compreende programas de mestrado e doutorado, cursos de es-
pecializao, aperfeioamento e outros, abertos a candidatos diplomados em
cursos de graduao e que atendam s exigncias da Instituio de ensino (LDB,
Art. 44, III). No o caso, certamente, de se confundir os nveis da graduao e da
ps-graduao. Esta ltima cabe apenas queles que se dispuserem a ir alm dos li-
mites naturais da formao na graduao. A ps-graduao no algo inacessvel in-
telectualmente a ningum, nem deve ser privilgio de uma classe ou de um grupo
regional; mas, como todo tipo de formao, possui regras, possui objetivos, e nem
aquelas nem estes devem ser desrespeitados, sob pena de se criar um monstro.
Quais so os objetivos da ps-graduao, enfim?
Aprofundar a formao do aluno para alm dos limites da graduao. Como
se trata de aprofundar o que foi concludo numa graduao, pressupe-se que aque-
le que vai para a ps-graduao j domina intelectualmente e profissionalmente de-
termina rea. Todavia, domina-a em um nvel mnimo necessrio para caminhar den-
tro dela, para exercer com segurana profisses da rea, para pensar os problemas
e desafios da rea. Um bacharel em Direito, por exemplo, deve possuir todo o co-
nhecimento necessrio para advogar; um advogado, aps breve perodo de prtica,
deve possuir todo o conhecimento necessrio para ser um juiz ou um promotor. As-
sim, desnecessrios deveriam ser, em tese, os cursinhos preparatrios para o exame
da OAB ou para os exames da Magistratura ou do Ministrio Pblico. Se eles existem
e proliferam porque os cursos de graduao em Direito esto desleixando na
formao intelectual e acadmica dos seus professores (e, s conseqentemente,
dos seus alunos).
Isso no que diz respeito graduao.
A ps-graduao, por sua vez, pode ser feita em vrios nveis, j que h vrios
nveis de aprofundamento do que foi apenas iniciado na graduao (ainda que l
deva ter sido completado de tal maneira que se possa dominar certa arte, certa pro-
fisso). A experincia mostrou, h dcadas, quais so esses nveis. Dividem-se basi-
camente em dois tipos: ps-graduao lato sensu e ps-graduao stricto sensu. O
que diferencia estes dois tipos a existncia, ou no, de pesquisa: na ps lato sen-
su, no se pratica pesquisa; na ps stricto sensu, sim. Mais do que isso, a existncia
da pesquisa na ps stricto sensu necessria e essencial.
Por qu? Pelo seguinte.
certo que, em se tratando de ps-graduao, tanto as modalidades lato sen-
su quanto s modalidades stricto sensu representam um aprofundamento da gra-
duao. Do contrrio no seriam ps. Todavia, quando um aluno se pe a aprofun-
dar seus estudos para alm do quadro genrico apresentado pela graduao, isso
significa certamente que ele deseja conhecer, em mais detalhes, no mnimo uma
rea (o que todo tipo de ps-graduao deve permitir), mas no significa que ele de-
seja ser professor daquela rea (o que s um curso acadmico ou seja, um curso
que habilite pesquisa permite formar), nem, ainda, que ele deseja ser autor ori-
ginal naquela rea (o que tambm s um curso acadmico permite formar). Est a
a diferena. O curso de ps-graduao aprofunda assuntos introduzidos pela gra-
duao, mas s em nvel acadmico ou seja, stricto sensu forma professores e
autores (o que foi visto at pelo Art. 66 da LDB: A preparao para o exerccio do
magistrio superior far-se- em nvel de ps-graduao, prioritariamente em pro-
gramas de mestrado e doutorado). Assim, a ps-graduao lato sensu existe para
formar especialistas em determinada rea (por exemplo, um bacharel em Direito
que se torna especialista em Processo Civil, sem precisar ter se tornado pesquisador,
professor ou autor original).
J a ps-graduao stricto sensu existe para formar no especialistas, mas ver-
dadeiros mestres (ou seja, professores) ou doutores (ou seja, autores inovadores)
em determinada rea. E, diferentemente do que a viso vulgar tem divulgado, para
ser um professor no ensino superior preciso ser, necessariamente, um pesquisa-
dor. O pesquisador no um no-professor: a idia de pesquisador j est suben-
tendida na idia de professor, todo professor deve ser um necessariamente pesqui-
sador (ou no est habilitado a lecionar em nvel superior). Ou seja, para se formar
um professor preciso que ele seja formado (isto , construdo) como pesquisador.
Isso no se consegue numa ps-graduao lato sensu, mas s se consegue numa
ps-graduao stricto sensu: ou seja, do mestrado pra cima.
Para que serve o mestrado, enfim?
Serve para formar professores em nvel superior, isto , professores pesquisa-
dores. Professores que no so pesquisadores no so professores de nvel superior
ou cientfico; no mximo como estamos falando de nvel so professores de n-
vel tcnico ou de nvel fundamental; mas de nvel superior, jamais.
Quanto ao doutorado e ao ps-doutorado, representam a ps-graduao em n-
vel de formao de pesquisadores ainda mais avanados, que tm o mestrado (isto ,
o domnio das tcnicas de pesquisa) como requisito. No cabe falar deles aqui, por-
que o nosso assunto se restringe ao exame do nvel de mestrado e de sua defesa.
5. EM DEFESA DO MESTRADO ACADMICO: PROPOSTAS DE RE-DE-

FINIO DOS PROGRAMAS DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU
HOJE EXISTENTES
Nosso assunto a defesa do mestrado (acadmico, quero dizer) porque este

tem literalmente recebido um frontal ataque, desde que foram implementados os
programas de mestrado profissionalizante e alguns programas de mestrado
interinstitucional, nas vrias reas do conhecimento. O ataque no consiste
na criao dessas duas novas modalidades de mestrado. No h, rigorosamente,
problema na criao dessas duas modalidades, mesmo porque elas de fato do mais
acesso ps-graduao. O problema, em vez de estar na criao dessas modalida-
des, est em algo mais delicado e mortal: est na designao de ambas como mes-
trado, quando, na verdade, apenas se poderia considerar como tal o mestrado
interinstitucional que se produzisse exatamente nos moldes e sob os requisitos
mnimos da verdadeira pesquisa, em ps-graduao! Nunca o mestrado profis-
sionalizante!
H um erro fundamental em ambos os projetos de mestrado profissionalizan-
te e mestrado interinstitucional: considerar que se trata de dois cursos de ps-gra-
duao que podem ladear e se emparelhar com o mestrado acadmico ou tradicio-
nal (verdadeiro stricto sensu) quando no h, em nenhum deles, interesse direto
(no caso do mestrado profissionalizante) nem, na maioria das vezes, possibilida-
de real (no caso do mestrado interinstitucional mal realizado) de se empreen-
der pesquisa, essa prtica essencial para a formao de um professor.
Por que no h esse interesse?
No caso do mestrado profissionalizante e uma vez que ele nem sequer
voltado para a pesquisa, mas, ao contrrio, apresentado como alternativa pr-
tica da pesquisa, embora, por algum motivo, ainda se prossiga chamando-o de mes-
trado que motivo seria esse? Intrigante pergunta.
No caso do mestrado interinstitucional, ele de fato apresentado como
mestrado acadmico, ou seja, como prtica de pesquisa, mas esta prtica acaba sen-
do, no mais das vezes, impossibilitada basicamente por dois fatores: primeiro, o fato
de o aluno ter de se adaptar rea geral imposta para a turma, em lugar de poder
escolher aquela para a qual realmente vocacionado; segundo, e muito pior, o fato
de estar separado da sede da Instituio promotora e, por isso, estar separado dos
instrumentos imprescindveis para desenvolver a prpria pesquisa: museus, biblio-
tecas, departamentos e institutos da Universidade. Assim, nesses casos de insucesso
ou de insuficincia no sucesso, apesar de todos sabermos que o principal num mes-
trado o acesso aos instrumentos de pesquisa, e no a aulas coletivas de professo-
res-visitantes, para simples cumprimento de crditos provavelmente restar im-

possibilitado, tambm essa modalidade mal sucedida tambm ser considerada
mestrado... Qual ser, tambm, o motivo?
O motivo aquele que foi explicitado no incio, e pelo prprio CAPES: exign-
cia do mercado de trabalho, no caso do mestrado profissionalizante, e exign-
cia da LDB, no caso do mestrado interinstitucional.
Mercado de trabalho e LDB, apesar de serem mundos distintos (mas perfeita-
mente compatveis), exigem titulao, e no formao. Ao exigirem isso de forma
urgente sempre em curto prazo e em termos totalmente genricos garantiram
para o primeiro deles (ou seja, o mercado) a definio do que o mestrado, e este
tem sido apresentado literalmente como mercadoria acessvel a quem puder pagar.
O mestrado, na propaganda educacional dos ltimos anos, tem sido apresentado
como mercadoria prontamente acessvel a quem puder pagar por ela e como sufi-
ciente meio capaz de trazer alvio imediato inesperada demanda por titulao. Em
nenhum momento o mestrado apresentado como um percurso de formao de
um pesquisador pelo contrrio, pega at mal, at assusta o pblico consumidor;
e, em conseqncia, o mestrado original apresentado agora como o outro mes-
trado, um mestrado tradicional, antiquado, ineficaz para o mercado de trabalho
(ainda que, na verdade, no o seja). E, no interior do mercado de trabalho, a pon-
tuao por meio de um mestrado profissionalizante (que fala a mesma lngua do
mercado de trabalho, e trabalha a servio dele) passa a ser maior do que aquela de
um mestrado acadmico ou tradicional (que, alm de no se sujeitar a ele, muitas
vezes o seu crtico, e, portanto, o seu adversrio, quando no seu inimigo).
Eis o que se tem, portanto, quando se d o nome de mestrado a uma ps-gra-
duao lato sensu, ou mesmo a uma ps-graduao stricto sensu cujos instrumentos
essenciais foram retirados: em vez de elev-las ao nvel do mestrado, o que se
d o sucateamento da prpria idia de mestrado. No penso ser exagero di-
zer que tudo isso pode ser visto como um movimento em favor da desvalorizao do
mestrado de formao, stricto sensu, de pesquisadores e professores, infelizmente.
Este sucateamento, digamos assim, no parece ter sido visto a tempo pelas co-
misses encarregadas de discutir e implementar esses programas. Embora ele tenha
sido denunciado, antes, pelos movimentos de defesa da Universidade pblica (ve-
jam-se os Escritos sobre a Universidade, de Marilena Chau, editora da Unesp), tal
denncia se mostrou inaudvel aos rgos burocrticos, acostumados por incrvel
que parea a no ouvir o que a prpria Universidade tem a dizer em defesa de si
mesma. Pode-se, sim, falar em sucateamento do mestrado porque, quando se per-
mite a criao oficial de cursos de ps-graduao com essa designao mas sem pr-
tica necessria de pesquisa nem meios adequados de pesquisa, viabiliza-se com isso
a realizao do desejo maior do mercado de trabalho com relao Universidade:
fazer com que ela perca a sua autonomia institucional, cientfica e intelectual, e que
trabalhe sempre a servio do mercado. A primeira coisa que isso produz, paradoxal-
mente, a perda do poder da prpria Universidade em formar adequadamente os

novos profissionais. Como, por exemplo, mestrado profissionalizante e mestra-
do acadmico passam a ser burocraticamente tidos como equivalentes, mas merca-
dologicamente o mestrado profissionalizante vale certamente mais do que o
mestrado acadmico, este ltimo passar a ser menos procurado, e conseqente-
mente a receber menos apoio das Universidades e das agncias de financiamento
pesquisa. Como o tempo, simplesmente desaparecer, talvez.
Um tal desaparecimento poder ocorrer at mesmo com o mestrado in-
terinstitucional, a menos que ele supere as deficincias que vem apresentando
em vrios casos, e se alce em definitivo ao patamar de mestrado propriamente
dito, ou que abandone de vez a falsa proposta de iniciar pesquisa e se converta
para o formato do mestrado profissionalizante. De qualquer modo e relativamen-
te ao mestrado interinstitucional, uma sria deciso de correo de curso de-
ver ser tomada, em breve espao de tempo, isso verdade, na inteno de sua
correta alocao no ambiente da ps-graduao.
Seja como for, se o mestrado profissionalizante continuar valendo como
mestrado, o mestrado acadmico, o mestrado da pesquisa o mestrado, enfim
desaparecer. Ao desaparecer, seu lugar ser tomado pelo mestrado profissiona-
lizante, que com isso poder tambm causar o fim das especializaes lato sensu
(que com a onipresena do mestrado profissionalizante tero seus objetivos o
simples aprofundamento profissional cumprido pela nova modalidade, que traz a
vantagem de ser uma titulao que vale mais pontos curriculares).
Teremos, assim, graduao primeiro, depois mestrado profissionalizante, e
doutorado (que vai ter agora a misso de fazer o que fazia o mestrado: introduzir
pesquisa).
Qual o resultado disso tudo para o mercado de trabalho?
Um resultado excelente em termos econmicos, porque o ensino superior
ser resumido a uma disputa mercadolgica entre empresas privadas que tm em
seus cursos uma mina de ouro sem fim afinal, sempre h clientes para as escolas
mas, ao mesmo tempo, um resultado desastroso em termos sociais, porque ter
desaparecido um direito fundamental, o direito formao do pesquisador na Uni-
versidade pblica, e acima de tudo ter se enfraquecido, de vez, a comunidade cien-
tfica e acadmica brasileira.
Quem ganha com esse enfraquecimento , mais uma vez, o mercado, porque
surgir uma legio maior ainda de maus autores despejando no mercado editorial li-
vros, apostilas, CDs e equivalentes com rigor cientfico nulo, plgio recorrente e im-
becilizao generalizada do seu pblico. o preo que se paga quando se quer aca-
bar com o nico programa fundamental vlido de formao de professores e pes-
quisadores, o mestrado um programa de ps-graduao sem o qual a estrutura
universitria de qualquer pas tende a desaparecer.
Definitivamente, penso que no vale a pena. O que vale a pena fazer outra coisa.
Talvez no seja o caso de se propor o fim destas duas modalidades inovadoras

de mestrado. Mas talvez seja o caso de se impedir que tomem o lugar do mestrado
acadmico. Em primeiro lugar, tanto o mestrado profissionalizante como o
mestrado interinstitucional que no tenha os exatos padres de qualidade
de conduo pesquisa que so encontrados na Instituio promotora,
deveriam perder essa designao mestrado e deveriam ser designados
por aquilo que so de verdade, nesses casos apontados: especializao
lato sensu.
Esta proposta, portanto permitam-me insistir vale tanto para os progra-
mas a que se d o nome de mestrado profissionalizante (afinal o que se busca
formao profissional, coisa de que a especializao d conta perfeitamente e com
toda a competncia), e at mesmo para os programas a que se chama de mestrado
interinstitucional (naqueles casos e na medida em que no permitem, verdadei-
ramente, o acesso pesquisa e, por isso mesmo, resume-se tambm a uma especia-
lizao).
Essa correo na sua designao e sua re-formatao enquanto ps-gradua-
o lato sensu fundamental para que no se perca a prpria ps-graduao
stricto sensu.
Ningum duvida que a tendncia atual indique justamente para a proliferao
de cursos superiores que queiram atender unicamente ao mercado de trabalho. Tan-
to melhor: no faltaro clientes s especializaes lato sensu, que em termos de
ps-graduao tm uma validade atualizadora e profissionalizante extraordinria.
Quanto ao mestrado o mestrado mesmo, o mestrado acadmico assim
como quanto ps-graduao stricto sensu como um todo, este nicho deveria ser
reservado queles que realmente se encontram vocacionados para ele: os professo-
res de ensino superior. Sempre que uma vaga na ps-graduao stricto sensu
ocupada por um no-professor ou por um no-pesquisador, a Universi-
dade brasileira se enfraquece e cava mais um pouco a sua prpria tumba.
Tenho conscincia de que essa re-designao dos ditos mestrados profissiona-
lizantes e interinstitucionais no foi proposta at hoje. Mas espero que a Universida-
de brasileira valha o suficiente para que todos reconheam que o mestrado deve
manter a sua condio essencial de ps-graduao stricto sensu, e que todos tam-
bm vejam que as necessidades do to sagrado mercado de trabalho so plenamen-
te atendidas pela ps-graduao lato sensu.
Tenho conscincia, igualmente, que um oportuno, imprescindvel e urgente
acerto de percurso para os programas de mestrado interinstitucional que no
estejam atendendo rigorosamente s exigncias do acesso pesquisa tudo isso
sob uma severa fiscalizao pelos rgos educacionais competentes poder resga-
tar esta modalidade de mestrado de sua crucificao, deixando-a ocupar o lugar
que pode e deve efetivamente ocupar, ao menos nesta transitria fase de adaptao
pela qual ainda passa o ensino ps-graduado em nosso pas.
Outra questo, ento, que deve estar na mira de nossas consideraes seria
sobre o que fazer diante da demanda do mercado de trabalho por mestres?
Para responder, encaminho, portanto, a minha segunda proposta: deveria
ser realizada uma campanha em favor no do mestrado voltado para o
mercado de trabalho, mas em favor da especializao lato sensu, que cum-
pre verdadeiramente, e em curto prazo, a demanda do mercado, preserva
o direito dos alunos formao profissional aprofundada e mais vivel
tanto econmica quanto regionalmente. Esta proposta vale tambm tanto para
o mestrado profissionalizante, que deve ser re-designado como especializao
lato sensu, como para o mestrado interinstitucional sem pesquisa, que deve ser re-
designado como especializao lato sensu interinstitucional.
Uma proposta assim, na verdade, nada mais que a retomada de uma campa-
nha que as Instituies de Ensino Superior sempre mantiveram, em especial as Ins-
tituies privadas. Diante da tradicional restrio de acesso ps-graduao stricto
sensu, e diante tambm da onipresente demanda do mercado, as especializaes fo-
ram se proliferando como instrumento gil na busca de um diferencial na formao
profissional. Tal proliferao sempre foi facilitada por causa da possibilidade de toda
Instituio de Ensino Superior poder habilitar-se promoo deste tipo de curso, ao
contrrio do que acontece com cursos stricto sensu, que s podem ser desenvolvi-
dos em Universidades e Centros Universitrios, prioritariamente.
Muitos institutos foram formados exclusivamente para a promoo deste tipo
de curso caso muito marcante na rea de Direito, em que h institutos especiali-
zados em reas jurdicas especficas e sempre tiveram, como feliz resultado, o apri-
moramento profissional de todos os seus ingressantes, assim como o despertar em
muitos ex-alunos do interesse em sempre fazer novos cursos (um ideal muito bem-
vindo de formao constante do profissional, que graas a isto est sempre atualiza-
do) e mesmo, em alguns deles, revelar a vocao para tambm realizar cursos em n-
vel stricto sensu (nos quais o objetivo, todavia, bem outro, como se viu, determi-
nado no pelo mercado de trabalho, mas pelo interesse intelectual do pesquisador).
No h justificativa racional para que o mercado de trabalho exija mais que a
especializao lato sensu em termos de formao. Mesmo a exigncia de formao
stricto sensu perde sentido para as exigncias e necessidades do mercado, j que se
o mercado de trabalho passar a exigir um professor para seus quadros empresariais
isso vai significar, a um s tempo, o desperdcio de um profissional dedicado inte-
gralmente empresa e o que pior vai seqestrar da Universidade um profes-
sor em potencial ou j em atividade.
Cada instituio deve estar no seu lugar, assim como tambm cada profissio-
nal. claro que o professor se torna mais completo na medida em que profissio-
nal em contato ou com presena no mercado; mas esse contato no deve acarretar
uma vida dupla, e principalmente no se deve ver no professor com dedicao ex-
clusiva Universidade um profissional anacrnico (afinal, ele j um profissional
dedicado ao magistrio), nem um profissional alienado (ao contrrio: da Universi-

dade, ele pensa e debate com o resto da sociedade coisa que poucos dos que es-
to presos na torre de marfim do mercado de trabalho conseguem compreender).
At aqui, duas propostas:
tirar do mestrado profissionalizante e do mestrado interins-
titucional sem conveniente e eficaz acesso pesquisa o
nome mestrado, e
incrementar a campanha em favor da revitalizao da especiali-
zao lato sensu.
6. GUISA DE ARREMATE, PORM NO DE CONCLUSO OU ENCER-

RAMENTO: A ARMADILHA DO MESTRADO PROFISSIONALIZANTE
Mas ser que estas duas propostas do cabo das necessidades que geraram os
projetos de mestrado profissionalizante e mestrado interinstitucional?
certo que no tanto que minhas propostas pedem de certa forma que re-
tornemos situao anterior implementao dessas duas novidades. preciso, as-
sim, voltar s intenes destas, e verificar o que h por trs delas, o que possvel
ou vivel atender, e de que maneira, sem que se perca a posio e o papel da Uni-
versidade, e principalmente da Universidade pblica.
O mestrado profissionalizante foi proposto para dar acesso titulao de
mestre sem fazer pesquisa. Embora j existam turmas formadas por meio do mes-
trado profissionalizante (por exemplo, em engenharia e em matemtica), ainda
no houve sequer implementao do mestrado profissionalizante em Di-
reito. Minha proposta (e tenho sempre me manifestado neste sentido, enquanto
membro ad hoc do Comit de Direito da CAPES) no sentido de que ele no seja
implementado. No vejo a necessidade desta implementao, na rea de Direito,
apesar de ter havido j uma ampla discusso em favor da flexibilizao do mestra-
do em Direito. Alm disso e como vejo para qualquer rea uma verdadeira arma-
dilha na sua implementao considero que o mestrado profissionalizante no de-
vesse ser implementado em rea alguma.
Mas, no que diz respeito ao Direito, a armadilha do mestrado profissio-
nalizante seria a seguinte, em mim despertada pelas afirmaes seguintes:
Uma incurso na rea do Direito oferece um bom exemplo das in-

coerncias geradas pela rigidez e uniformidade que fundamen-
tam a concepo da carreira docente do ensino superior brasilei-
ro. H justificativas de votos, sentenas, acrdos, de membros do
STF e dos Tribunais Superiores, de desembargadores, de procura-
dores, defesas de advogados emritos, de importncia equivalente
a dissertaes e teses. Ante tal fato, de se indagar: por que no po-
demos ter programas de formao profissional em Direito em que

esses profissionais de competncia inconteste atuem na formao
de advogados, promotores, juizes, mesmo sem terem o doutorado
acadmico? Vamos sinalizar na direo dessa possibilidade, ou va-
mos permanecer determinando que somente o doutorado acad-
mico qualifica para a docncia em um curso de Direito? Exemplos
semelhantes podem ser dados nas mais diversas reas.
O que temos aqui a idia de que tudo o que se pode fazer em termos de
ps-graduao no Direito se resume a uma abordagem tcnica: para que doutores
em Direito se bastam doutores advogados?
Estas em grifos, acima so palavras da verso preliminar do relatrio CA-
PES A necessidade de desenvolvimento da ps-graduao profissional e o ajus-
tamento do Sistema de Avaliao s caractersticas desse segmento, de
13/12/2001, elaborado por comisso constituda para propor as regras dessa nova
modalidade de mestrado. um relatrio razoavelmente extenso, que de forma algu-
ma apresentou pela primeira vez a idia de um mestrado profissionalizante
(pelo contrrio, ele j se encontrava sendo praticado em projetos experimentais),
mas vinha apresentar, isto sim, as linhas gerais para a sua implementao em escala
nacional, paralelamente ao mestrado tradicional, ou acadmico. um relatrio, por-
tanto, que falava a um pblico de colegas no interior da CAPES que j sabia do que
se tratava o mestrado profissionalizante, que se mostrava mais simptico idia de
implement-lo, mas que ainda estava a posto para discutir as condies para tanto,
em cada rea.
Apresentado esse relatrio em dezembro de 2001, foi analisado pelas vrias
comisses de rea da CAPES no ms seguinte. Estas comisses eram e so formadas
por professores com experincia na ps-graduao stricto sensu que conhecem
muito bem, portanto, as necessidades desta modalidade de ps-graduao e no
deixariam de forma alguma passar quaisquer riscos contra o seu perfeito desenvol-
vimento. Uma das comisses da CAPES, como se sabe, a da rea de Direito, que
analisou aquele documento em 28 e 29 de janeiro de 2002. De imediato, esta comis-
so da rea do Direito enviou ao presidente da CAPES parecer contrrio quele
relatrio, apontando diversas impropriedades e notando com especial alarme o tre-
cho do relatrio que eu mencionei acima.
O parecer da comisso, assinado por Fernando Facury Scaff (professor da
UFPA e presidente do Comit de Direito da CAPES), apresentou uma firme defesa
da cientificidade dos estudos de ps-graduao stricto sensu em Direito. Embora te-
nha denunciado em especial aquele pargrafo, serviu para revelar os perigos por trs
de toda a proposta do mestrado profissionalizante.
Valeria a pena ler e na medida do necessrio, rebater ponto por ponto o
relatrio original do CAPES, em sua ntegra. No h espao ou tempo pra fazer isso
aqui, embora o assunto realmente merecesse uma monografia especfica. De minha

parte, contudo, deixo-lhes registrada a minha posio perfeitamente alinhada com
as consideraes e crticas, feitas pelo nosso colega Fernando Facury Scaff, na de-
nncia dos erros do relatrio com a proposta do mestrado profissionalizante. Alm
disso, deixo a recomendao de leitura, no apenas do relatrio original da CAPES,
mas tambm do parecer referido, assinado pelo Professor Fernando Facury Scaff. In-
tegro ambos os documentos como anexos a este meu pronunciamento de hoje. E
disponibilizo-me para, em outra circunstncia, se desejarem, discutirmos juntos os
principais pontos controversos, em um e em outro documento.
Muito obrigada.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
So Paulo, 13 de maio de 2004.
ANEXOS
CAPES A necessidade de desenvolvimento da ps-graduao profis-

sional e o ajustamento do Sistema de Avaliao s caractersticas desse
segmento
VERSO PRELIMINAR 13/12/2001
A estratgia do Governo brasileiro para o desenvolvimento de nossa ps-gra-

duao expressou-se, sobretudo nas dcadas de 60 e 70, na deciso de investir ma-
ciamente na formao dos profissionais com maior poder multiplicador os pro-
fessores do ensino superior para garantir a formao dos quadros de docentes e
pesquisadores essenciais para a expanso do prprio sistema e para a promoo da
pesquisa cientfica e tecnolgica no Pas.
Em parte devido a essa estratgia, a ps-graduao nacional, desde sua im-
plantao, visou essencialmente ao atendimento das necessidades do mercado aca-
dmico, isto , formao do pesquisador independente, capaz de gerar conheci-
mento cientfico e novas tecnologias. Dentro dessa perspectiva, mesmo na fase em
que os esforos se concentravam no aumento de nossa competncia de formar mes-
tres, a referncia e grande meta da poltica de desenvolvimento da ps-graduao
nacional foi a expanso e consolidao de cursos de doutorado acadmico nvel
em que se consubstancia o ideal da formao do pesquisador.
Refletindo essa realidade, o Sistema de Avaliao da Ps-graduao da CAPES
foi concebido e estruturado para aferir o desempenho de programas e cursos volta-
dos para a formao acadmica, orientando-se, portanto, por parmetros, critrios,
indicadores e tipo de enfoque ajustados a tal propsito. A competncia adquirida
pela CAPES na avaliao da ps-graduao nacional foi, em conseqncia, calcada na
realidade de programas e cursos vocacionados para a formao acadmica.
2. EXIGNCIAS DE DIFERENCIAO DE NOSSA PS-GRADUAO
A partir principalmente do incio da dcada passada, quando eram evidentes

os indicadores do xito de nossa ps-graduao na oferta de cursos acadmicos, fa-
tores relacionados com as profundas transformaes observadas em nossa socieda-
de expanso e diferenciao do sistema produtivo e da estrutura de empregos,
utilizao de alta tecnologia pelos diferentes setores produtivos, contnua elevao
dos requisitos educacionais para o exerccio de determinadas profisses (ttulos de
mestrado ou de doutorado passaram a ser exigidos para funes antes exercidas por
graduados), globalizao da economia, necessidade de contnua e rpida moderni-
zao dos sistemas de produo, extrema competitividade nos mercados de produ-
tos e servios ... alimentaram a crescente demanda por profissionais com perfil de
qualificao altamente especializada e no voltada para a pesquisa. Tais profissionais
no poderiam, certamente, ser formados como subprodutos de cursos vocaciona-
dos para a qualificao acadmico-cientfica.
Confirmando esse fato, os resultados das avaliaes realizadas pela CAPES de-
monstravam a ocorrncia de distores na caracterizao e funcionamento de nos-
sa ps-graduao:
apesar de tradicionalmente identificada como acadmica, na prtica, nos-
sa ps-graduao oferece, desde a criao dos primeiros programas desse
nvel de ensino, cursos com orientao tipicamente profissional;
h reas do conhecimento em que, pela sua natureza ou especificidades,
prevalece a orientao para o oferecimento de formao essencialmente
profissional, e no acadmica, como formalmente assumido;
h reas do conhecimento em que a qualidade do desempenho de progra-
mas seriamente comprometida pela ambivalncia resultante do fato de
tentarem atender, em um mesmo curso, a duas ordens de necessidades
distintas e contraditrias: capacitar cientistas para a carreira de pesquisa e
capacitar profissionais para o exerccio de funes no-acadmicas alta-
mente especializadas (essa contradio foi, alis, apontada por comisso
internacional de consultores como um dos grandes obstculos ao desen-
volvimento da ps-graduao brasileira em algumas reas);
parte significativa dos abandonos de cursos de mestrado e doutorado aps a
obteno dos crditos das disciplinas curriculares fato que onera os progra-
mas e todo o sistema de ps-graduao deve-se a alunos vocacionados para
atividades profissionais que tm frustradas suas expectativas de qualificao
para um segmento do mercado de trabalho em que a habilitao desejada no
se relaciona com a elaborao de dissertaes e teses de natureza acadmica.
Ante essa realidade, foroso reconhecer que a ps-graduao brasileira deve
abranger duas vertentes de formao igualmente importantes para o desenvolvi-
mento do Pas:
a acadmica cujo propsito, formar pesquisadores, se consubstancia

na oferta do doutorado. Nessa vertente, cabe ao mestrado o papel de cur-
so propedutico, justificvel nos casos em que essa etapa preparatria se
revela necessria, face ao estgio de desenvolvimento da rea de conheci-
mento no Pas ou em determinada regio geogrfica, ou para a superao
de deficincias observadas na formao anterior dos alunos; e
a profissional cujo objetivo a formao de profissionais capacitados
para o desempenho de funes outras que no a pesquisa acadmica, me-
diante a oferta de cursos voltados para a aplicao, em um campo profis-
sional definido, de conhecimentos e mtodos cientficos atualizados. O
mestrado, neste caso, tem o carter de curso terminal para a obteno da
habilitao pretendida.
No contexto de uma ps-graduao assim diferenciada, o papel de cada pro-
grama dependeria de sua vocao ou opo: dedicar-se exclusivamente formao
acadmica; oferecer cursos acadmicos e profissionais; oferecer apenas cursos pro-
fissionais.
Ainda sobre o processo de diferenciao da ps-graduao brasileira, impor-
tante esclarecer que o instrumento normativo que orientou a estruturao desse n-
vel de ensino no Pas o Parecer 977/65, do Conselheiro Newton Sucupira, do en-
to Conselho Federal de Educao no apenas admitia, mas at mesmo estimula-
va, a criao de cursos com orientao profissional. A evoluo desse componente
de nosso sistema educacional foi, porm, como antes destacado, diferente do que o
referido Parecer permitia prever: imprimimos a esse nvel de ensino uma espcie de
rtulo acadmico, que prevaleceu inclusive nas subreas que, pela sua natureza, no
poderiam adotar, pelo menos exclusivamente, tal orientao.
3. OS AJUSTES DO SISTEMA DE AVALIAO DA CAPES
No que tange esfera das atribuies da CAPES, o ajustamento dos procedi-

mentos de avaliao a uma realidade em que os cursos orientados para a formao
profissional eram formalmente reconhecidos e incentivados deu-se progressiva-
mente, de forma mais incisiva, pelas seguintes manifestaes ou regulamentos:
discusso pelo Conselho Superior, em 1995, da necessidade de a ps-gra-
duao brasileira se diversificar para atender s novas demandas de nossa
sociedade e definio de providncias voltadas para esse objetivo;
Portaria n 47, de 17/10/95, que determina a implantao pela capes de proce-
dimentos apropriados recomendao, acompanhamento e avaliao de cur-
sos de mestrado orientados para a formao de carter profissional;
Portaria n 80, de 16/12/98, que estabelece pressupostos e procedimentos
para a recomendao, acompanhamento e avaliao de cursos de Mestra-
do Profissional;
aprovao pelo CTC, em 15/09/99, de pressupostos e parmetros para a

avaliao de propostas de mestrado profissional;
resoluo do Conselho Superior, em 12/11/2001, aprovando as idias bsi-
cas contidas neste documento sobre o ajustamento do Sistema de Avalia-
o s necessidades de desenvolvimento da ps-graduao.
Sob a gide dessas novas orientaes, verificou-se o crescimento anual do n-
mero de propostas de cursos de mestrado profissional aprovadas pela CAPES: 4 em
1997; 6 em 1998; 24 em 1999; 22 em 2000. Em 2001, foram aprovadas 16 propostas
no primeiro semestre, e, neste segundo semestre, esto sendo avaliadas 47 novas
propostas.
Entretanto, apesar dessa expanso e da observncia de alguns progressos na
identificao do papel e importncia desses cursos, so muitos os indicadores de
que as medidas adotadas foram insuficientes para alavancar o desenvolvimento des-
se segmento de nossa ps-graduao. Em face disto, a CAPES reconhece ser urgen-
te a implantao das condies que viabilizem a consecuo desse objetivo.
4. OBSTCULOS A SEREM SUPERADOS PELA CAPES
No h dvida de que, como ocorreu na expanso e consolidao dos cursos

acadmicos, cabe avaliao da CAPES desempenhar um papel de crucial importn-
cia para que o desenvolvimento da vertente profissional de nossa ps-graduao se
efetive no ritmo esperado e segundo os padres de qualidade exigidos desse nvel
de ensino. O xito da CAPES em relao a este novo desafio depende, contudo, de
que sejam superadas duas ordens de obstculos: os problemas relativos forma
como realizada a avaliao das propostas de cursos profissionais e as resistncias
de parte da comunidade acadmica a essa diferenciao de nossa ps-graduao.
4.1. Problemas relativos forma como a CAPES realiza a avaliao
Deficincias no conhecimento das caractersticas, necessidades e perspectivas

de desenvolvimento dos cursos de mestrado profissional no Pas. A falta de informa-
es adequadas sobre os cursos em funcionamento e falhas observadas no acompa-
nhamento e avaliao dessas iniciativas pela CAPES conforme a seguir destaca-
do dificultam a promoo de anlises e debates criteriosos sobre o desenvolvi-
mento desse segmento de nossa ps-graduao, o que imprescindvel para a fun-
damentao de polticas bem sucedidas voltadas para esse propsito.
Inadequao das informaes coletadas pela CAPES sobre a carac-
terizao das propostas e condies de funcionamento dos cursos
profissionais. As informaes solicitadas para a inscrio de propostas no
SNPG (as mesmas adotadas para os cursos acadmicos) no sinalizam para
a importncia de serem apresentados aspectos bsicos da concepo de
cursos profissionais: perfil do profissional a ser formado; clientela ou tipo

de empresas ou organizaes que podero acolher os egressos dos cursos;
como se processa a articulao entre formao bsica slida, o domnio de
metodologia cientfica atualizada e a obteno da habilitao profissional
pretendida... Da mesma forma, os dados coletados no permitem a ade-
quada caracterizao da produo intelectual de carter no-acadmico
(essencial para demonstrar a qualificao dos docentes para as disciplinas
relativas a prticas profissionalizantes) e no incluem referncias sobre ou-
tros aspectos que ajudam a demonstrar o potencial do curso (esquemas de
intercmbio do programa com o setor produtivo a ser beneficiado; fontes
de financiamento da iniciativa; infra-estrutura adequada para as prticas
profissionais previstas...).
Vinculao da avaliao do mestrado profissional avaliao da
ps-graduao acadmica. Todo o processo de avaliao da CAPES
orientado por parmetros, critrios e enfoques prprios para a anlise do
desempenho e produtividade de programas voltados exclusivamente para
a pesquisa cientfica e formao de pesquisadores. Essa prtica, alm de
impedir que sejam consideradas as especificidades dos cursos profissio-
nais, reduz esse segmento de nossa ps-graduao condio de ativida-
de secundria e marginal dos programas desse nvel de ensino o que no
se coaduna com a dimenso e relevncia a ser assumida por esse compo-
nente do sistema educacional brasileiro.
4.2. Inquietaes de parte da comunidade acadmica sobre o papel do

mestrado profissional
Receio de que a nova modalidade de cursos venha a ser orientada

por padres de qualidade menos rigorosos do que os tradicional-
mente exigidos dos cursos acadmicos constituindo-se em uma
ps-graduao de segunda categoria. A esse respeito, importante frisar,
as duas modalidades de cursos esto sujeitas mesma legislao que rege
a autorizao, reconhecimento e renovao de reconhecimento de cursos
e devem apresentar padres de qualidade equivalentes. Assegurar que
essa exigncia seja atendida por todos os nossos programas de ps-gra-
duao o grande desafio e principal compromisso da CAPES e de seu
quadro de consultores.
Receio de que o crescimento dessa nova vertente da ps-gradua-
o venha a se contrapor ao desenvolvimento da formao acad-
mica acarretando a reduo dos investimentos governamentais nesta
realizados. Contra esse tipo de inquietao h de se considerar que os
mesmos fatores econmicos e sociais que impem o desenvolvimento do
mestrado profissional tambm reforam o papel da Cincia e Tecnologia

como base de todo e qualquer projeto de desenvolvimento do Pas o
que forosamente implica a valorizao da ps-graduao acadmica, que
a responsvel pela formao dos pesquisadores, daqueles que geram o
conhecimento cientfico e tecnolgico. Neste contexto, no h outra sada
para o Governo brasileiro: nossa ps-graduao tem que se capacitar para
atender aos dois segmentos da demanda por recursos humanos de alto n-
vel, sob pena de se inviabilizar o desenvolvimento do Pas. Por outro lado,
h de se considerar que, enquanto o segmento acadmico depende, no
Brasil, fundamentalmente de investimentos governamentais, o segmento
profissional, pela sua ligao com necessidades imediatas de setores in-
dustriais, comerciais e de servios, tende a atrair outras fontes de financia-
mento, e, em muitos campos, a se autofinanciar.
Receio de que os ttulos referentes a cursos profissionais sejam
aceitos para o ingresso e ascenso na carreira docente, notada-
mente do ensino superior e, neste caso, serem considerados para o
cumprimento das exigncias da LDB sobre qualificao docente. A intensi-
dade desse receio varia de acordo com a fonte da demanda a ser atendida
pela nova modalidade de cursos. Poucos, por exemplo, contestam a im-
portncia e necessidade da ps-graduao profissional para a formao de
pessoal para atuarem em diferentes setores da economia. Da mesma for-
ma, cada vez maior a aceitao da contribuio que os mestrados profis-
sionais podem dar para a soluo dos problemas que afetam nossos siste-
mas de ensino fundamental e mdio, desde que tais cursos atendam a al-
tos padres de produo tcnica e cientfica e adotem mecanismos e cri-
trios de avaliao condizentes com seus objetivos.
Na verdade, o que gera veementes reaes contra o reconhecimento ofi-
cial da diferenciao de nossa ps-graduao a possibilidade de a oferta
do novo perfil de cursos vir a repercutir na estruturao da carreira docen-
te do ensino superior que, no Brasil, fundamenta-se no princpio de que
todos os integrantes dessa carreira devem ser habilitados para a pesquisa
acadmica e dedicar-se ao desenvolvimento dessa atividade. Em relao a
este foco principal de reaes adversas implantao de mestrados profis-
sionais, so necessrios alguns comentrios adicionais.
Em primeiro lugar, h de se considerar que no compete CAPES se posi-
cionar sobre matrias do mbito da autonomia universitria. So as univer-
sidades que devem definir que ttulos e que tipo de formao admitiro
em seus concursos para a carreira docente. Algumas podero aceitar o t-
tulo de mestrado profissional; outras podero no o aceitar, ou aceit-lo
apenas para algumas reas ou disciplinas. O edital de cada concurso que
estipular as exigncias da instituio para o processo seletivo em questo.
Em segundo lugar, vale observar que mesmo nos pases mais desenvolvi-
dos apenas uma frao das instituies de ensino superior so caracteriza-
das como de ensino e pesquisa. No Brasil, no grande o percentual de
instituies que tm suas atividades e cursos respaldados no ideal de tor-
nar efetiva essa associao.
Alm disso, importante ressaltar que os currculos do ensino superior in-
cluem disciplinas e prticas essencialmente profissional. Nestes casos, de
se perguntar: o magistrio dessas disciplinas ou a orientao dessas prti-
cas s devem caber a pesquisadores acadmicos? O profissional habilitado
em um curso de ps-graduao profissional e com desempenho destaca-
do em seu campo de atividade no teria uma contribuio relevante a dar
na formao de alunos em reas vinculadas a esta prtica? No seria admis-
svel que, para o magistrio de algumas dessas disciplinas, uma instituio
fixasse como requisito exatamente o ttulo correspondente ps-gradua-
o profissional?
Uma incurso na rea do Direito oferece um bom exemplo das incoern-
cias geradas pela rigidez e uniformidade que fundamentam a concepo
da carreira docente do ensino superior brasileiro. H justificativas de vo-
tos, sentenas, acrdos, de membros do STF e dos Tribunais Superiores,
de desembargadores, de procuradores, defesas de advogados emritos, de
importncia equivalente a dissertaes e teses. Ante tal fato, de se inda-
gar: por que no podemos ter programas de formao profissional em Di-
reito em que esses profissionais de competncia inconteste atuem na for-
mao de advogados, promotores, juizes, mesmo sem terem o doutorado
acadmico? Vamos sinalizar na direo dessa possibilidade, ou vamos per-
manecer determinando que somente o doutorado acadmico qualifica
para a docncia em um curso de Direito? Exemplos semelhantes podem
ser dados nas mais diversas reas.
Por fim, no se pode desconhecer que a dimenso mais dramtica da qua-
lificao docente no Pas ocorre fora das universidades, nas instituies
isoladas que atendem a bem mais da metade dos alunos desse nvel de
ensino. Tais instituies no se orientam e, muito provavelmente, jamais
se orientaro para a pesquisa acadmica; no possuem e, muito provavel-
mente, jamais viro a possuir as condies e mecanismos indispensveis
para o desenvolvimento dessa atividade. Em sntese, a contratao de
egressos de mestrados profissionais por instituies vocacionadas para a
formao profissional, ajudaria muito, bem mais do que se insistirmos na
fantasia de lhes impor a contratao de acadmicos, qualificados e vocacio-
nados para a realizao de pesquisa, para ministrar disciplinas de carter
no coerente com seus interesses e habilitao profissional.
5. AJUSTAMENTO DO SISTEMA DE AVALIAO DA CAPES NECESSI-

DADE DE PROMOO DO PLENO DESENVOLVIMENTO DA VER-
TENTE PROFISSIONAL DA PS-GRADUAO BRASILEIRA
Considerados os aspectos anteriormente destacados, indispensvel que a

CAPES promova, com urgncia, o ajustamento do processo de avaliao dos cursos
profissional: s assim ela poder contribuir mais efetivamente para que esse seg-
mento de nossa ps-graduao venha a atender s demandas do Pas. Para assegu-
rar o adequado planejamento e execuo das providncias relativas a esse propsi-
to, a CAPES decidiu estabelecer apenas algumas diretrizes bem amplas para o traba-
lho a ser realizado e instituir um mecanismo especial de coordenao da avaliao
desse segmento da ps-graduao: a concepo de orientaes e providncias mais
especficas, ajustadas realidade de cada rea ou subrea do segmento, ficar a car-
go de um comit coordenador, como a seguir especificado.
5.1. Diretrizes
a oferta de curso acadmico no se constitui em requisito para a oferta de

cursos de mestrado profissional: os programas podem se dedicar exclusi-
vamente formao acadmica, podem manter cursos acadmicos e pro-
fissionais, ou podem se concentrar apenas na manuteno de cursos pro-
fissionais;
o mestrado acadmico e o mestrado profissional, embora cumpram pro-
postas diferenciadas de habilitao profissional, asseguram formao de
igual nvel e qualidade;
a composio do quadro docente dos programas deve ser coerente com as
propostas e currculos dos cursos por estes oferecidos: disciplinas acad-
micas devem ser ministradas por pesquisadores de alta qualificao e pro-
dutividade, enquanto disciplinas correspondentes a prticas profissionais
devem ficar a cargo de profissionais com reconhecida competncia no
exerccio regular de atividades que abranjam o domnio de tais prticas;
a concepo e estrutura dos cursos devem expressar respostas adequadas
s caractersticas e necessidades especiais de suas clientelas, no que se re-
fere, por exemplo, promoo de iniciativas voltadas para programas de
educao continuada; fixao de calendrios e horrios passveis de se-
rem cumpridos por alunos que no possam se licenciar de seus empregos;
devida explorao das oportunidades de treinamento em servio e ao
adequado planejamento e superviso dos estgios a serem realizados pe-
los alunos;
as comisses formadas pela CAPES para a avaliao de programas ou cur-
sos profissionais devero incluir, alm de consultores acadmicos, profis-
sionais pesquisadores ou no com reconhecido desempenho no seg-

mento do mercado de trabalho atendido pelo curso.
5.2. Coordenao das atividades de acompanhamento, avaliao e de-

senvolvimento da ps-graduao profissional
O segmento profissional da ps-graduao, devido s peculiaridades da de-

manda a que deve atender e do tipo de formao que deve propiciar capacitando
os alunos para aplicarem conhecimentos, tecnologias e resultados cientficos atuali-
zados soluo de problemas em reas especficas de atuao profissional , no
pode ser submetido a um modelo nico de estruturao: um nvel razovel de flexi-
bilidade na concepo e forma de conduo dos cursos ter que ser forosamente
respeitado, no sendo aconselhvel nem mesmo definir-se previamente setores ou
campos de atividades a serem atendidos.
Nesse contexto, o grande desafio da CAPES na conduo do processo de ava-
liao e de definio de polticas de desenvolvimento do segmento profissional de
nossa ps-graduao se expressa na necessidade de que venha a conciliar as exign-
cias de flexibilidade, prprias dessa modalidade de cursos, com a necessidade de
preservao do padro de qualidade correspondente a esse nvel de ensino. Isso re-
quer alto nvel de coordenao das atividades relacionadas com a avaliao desses
cursos e decises fundamentadas no conhecimento das necessidades e perspectivas
de desenvolvimento desse segmento objetivos que a CAPES deseja atingir com a
criao de um Comit Coordenador da Avaliao da Ps-Graduao Profis-
sional, com as seguintes caractersticas:
Composio 7 membros:
4 pesquisadores de reas do conhecimento relacionadas com os grandes
campos de formao profissional, um dos quais, obrigatoriamente, com
atuao acadmica voltada para a formao de professores para o ensino
fundamental, mdio ou superior;
3 profissionais no-acadmicos empresrios, industriais ... com des-
tacado desempenho em seu campo de atividade e com condies de
ajudar a CAPES a conhecer e interpretar as novas exigncias do merca-
do de trabalho em relao ao segmento profissional da formao ps-
graduada e a avaliar a adequao da formao assegurada pelos cursos
em funcionamento.
Representao junto ao Conselho Tcnico e Cientfico, CTC:

2 membros do Comit passaro a integrar o CTC, oferecendo subsdios
para as anlises e decises deste colegiado sobre a ps-graduao pro-
fissional.
Principais atribuies do Comit:

promover estudos sobre a situao e perspectivas de desenvolvimento
dessa modalidade de cursos e apresentar CAPES proposta de polticas
voltadas para o pleno desenvolvimento dessa vertente de nossa ps-gra-
duao;
face ao carter inovador e mesmo experimental de muitas iniciativas,
acompanhar, sistematicamente, a evoluo dos cursos profissionais, bus-
cando contribuir para a soluo dos problemas identificados e para a con-
solidao de tais cursos;
estabelecer parmetros, critrios, indicadores, instrumentos de coleta de da-
dos ... ajustados natureza e realidade de cursos de mestrado profissional;
coordenar o processo de avaliao dos cursos profissionais com a colabo-
rao de consultores ad hoc (acadmicos e no-acadmicos com ampla e
destacada experincia no campo da habilitao pretendida);
apresentar ao CTC e s instituies de ensino pareceres circunstanciados
sobre as propostas e o desempenho de cursos profissionais;
discutir com as instituies de ensino questes relacionadas com as de-
mandas nacionais de formao profissionalizante e a criao e funciona-
mento de cursos de ps-graduao que atendam a essa demanda segundo
padres de qualidade requeridos.
Parecer do Comit de Direito sobre o Relatrio CAPES de 13.12.2001
Braslia, 29 de janeiro de 2002.

Ao.
Excelentssimo Presidente da Capes
ABLIO BAETA NEVES
Senhor Presidente,
O Comit da rea de Direito, reunido em Braslia nos dias 28 e 29 de janeiro
de 2002, examinando o documento CAPES A Necessidade de Desenvolvimento da
Ps-Graduao Profissional e o Ajustamento do Sistema de Avaliao s Caracte-
rsticas desse Segmento, em sua Verso Preliminar, datada de 13/12/01, vem de-
monstrar sua profunda preocupao e perplexidade com os termos da proposta su-
gerida, que contm incontveis imprecises em sua formulao, no que se refere
rea do Direito, especialmente na seguinte passagem:
Uma incurso na rea do Direito oferece um bom exemplo das in-

coerncias geradas pela rigidez e uniformidade que fundamen-
tam a concepo da carreira docente do ensino superior brasilei-
ro. H justificativas de votos, sentenas, acrdos, de membros do
STF e dos Tribunais Superiores, de Desembargadores, de Procura-

dores, defesas de Advogados emritos, de importncia equivalente
a dissertaes e teses. Ante tal fato, de se indagar: por que no po-
demos ter programas de formao profissional em Direito em que
esses profissionais de competncia inconteste atuem na formao
de advogados, promotores, juzes, mesmo sem terem o Doutorado
Acadmico? Vamos sinalizar na direo dessa possibilidade, ou va-
mos permanecer determinando que somente o Doutorado Acad-
mico qualifica para a docncia em um curso de Direito?
Esta passagem demonstra um iderio e uma perspectiva da educao em Di-

reito que no podem ser aceitas pela comunidade acadmico-jurdica em face de in-
contveis razes, algumas das quais seguem abaixo listadas:
1. O pargrafo acima desconsidera o carter cientfico do Direito, tratando-o
como singela tcnica de aplicao de normas, relegando a ltimo plano
todo um esforo terico de filsofos, constitucionalistas e vrios outros es-
tudiosos do Direito, do nvel de Jrgen Habermas, Ronald Dworkin, Hans-
Georg Gadamer, Robert Alexy, dentre vrios outros, para no adentrar na
doutrina brasileira, que igualmente qualificada e vasta. A especificidade
do jurdico no pode ser tratada como uma ferramenta ou mera racionali-
dade instrumental.
2. Os cursos de ps-graduao no Brasil tm alcanado alto grau de sofistica-
o terica. Os esforos da Academia para dar Prtica do Direito uma
fundamentao terica, vinculada aos princpios fundamentais que regem
a ordem jurdica, tais como liberdade, igualdade, democracia, direitos hu-
manos etc., cairo por terra caso vingue a proposta ora sob exame. Seria a
vitria do praticismo sobre a reflexo crtica do Direito, colocando-nos na
contramo da tendncia dos pases ocidentais.
3. Alm do que acima foi exposto, h uma absurda confuso entre as diversas
carreiras jurdicas. Os cursos de Direito habilitam bacharis, que devero se
submeter a exames corporativos para ingresso nas vrias carreiras, tais como
advocacia, magistratura e ministrio pblico, para citar apenas algumas. O ma-
gistrio jurdico composto de uma carreira que apenas se inicia com o ba-
charelado, seguindo pelos nveis de mestrado e doutorado. Logo, equiparar
sentenas, peties e pareceres com dissertaes e teses fazer tbula rasa
da reflexo cientfica, o que absolutamente inaceitvel. Seria o mesmo que
equiparar um professor titular de uma IES com um ministro de tribunal supe-
rior, permitindo quele que venha a proferir sentenas.
4. Este ponto nos leva a uma anlise jurdico-positiva da proposta efetuada, uma
vez que, segundo o art. 45 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao (Lei
9.394), a educao superior somente pode ser ministrada em Instituies de
Ensino Superior IES, no podendo s-lo, a contrrio senso, por outro tipo
de instituio, tal como Associao de Magistrados. Tal fato nos leva a perqui-
rir tambm sobre a legalidade da proposta tal como formulada.
5. Ademais, a criao de um Comit prprio para avaliao das propostas de
Mestrado Profissionalizante acabar por ocasionar uma deficincia na an-
lise dos projetos, pois nem todas as reas nele estaro representadas. E
mesmo que representantes da rea do Direito venham a compor tal Comi-
t, ele ser uma excrescncia dentro do sistema Capes, que composto
por Comits de rea, e no por Comits para distintos nveis e sistemas de
ensino.
6. Por fim, vale referir que a rea do Direito possui normas prprias para an-
lise dos projetos de mestrado profissionalizante, que foram debatidas jun-
to com a comunidade acadmica em workshop realizado na sede da Capes,
em 01/02/00, estabelecendo os requisitos para sua aprovao. Alis, recen-
temente, em novembro de 2001, em Florianpolis, o CONPEDI Conse-
lho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito decidiu que tais cri-
trios deveriam ser mantidos integralmente.
7. Desta forma, a proposta visa singelamente ampliao do nmero de do-
centes, confundindo carreiras jurdicas com graus acadmicos, e o parado-
xo que se estabelece que o objeto da investigao cientfica, que a pres-
tao jurisdicional (onde esto includos os Tribunais) colocar juzes, ad-
vogados e promotores como sujeitos ativos na relao de ensino, transfor-
mando-os de objeto de anlise em seus principais analistas. A formao
profissional destes operadores do Direito, combinada com sua formao
acadmica, via de regra, muito bem-vinda, pois refora a reflexo; o sin-
gelo fato de sua formao profissional no-acadmica no o habilita para
exercer a profisso do magistrio, e nem a desenvolver pesquisas.
Em face de tudo que acima foi exposto, entende o Comit de Direito que a
proposta apresentada incabvel, pois existem centenas de estudos e pesquisas em
andamento, vrios dos quais financiados por Instituies Pblicas e Privadas, discu-
tindo o problema da efetividade da Justia, a qualificao do ensino jurdico e a cri-
se da prestao jurisdicional, que devero ser resolvidas atravs de solues qualita-
tivas, e no singelamente quantitativas. Em nenhuma das propostas em debate se
menciona como soluo a adoo de mestrados profissionalizantes. Tal proposta
poder acabar com todo o esforo que vem sendo desenvolvido h geraes para a
qualificao docente do Direito, nos nveis de graduao e ps-graduao.
oportuno tambm mencionar que a ps-graduao em Direito stricto sen-
su, tem merecido esforos inestimveis por parte das instituies, da comunida-
de acadmico-cientfica e dos prprios rgos de fomento para atender a uma de-
manda legtima de formao qualificada de docentes em Direito. A prpria Capes
tem tido papel fundamental neste movimento, fomentando a adoo de critrios
estimuladores desta qualidade, como incentivo pesquisa, produo e intercm-

bio docentes.
Por tudo que acima foi exposto, a proposta contida no documento CAPES A
necessidade de Desenvolvimento da Ps-Graduao Profissional e o Ajustamento
do Sistema de Avaliao s caractersticas desse Segmento, em sua Verso Prelimi-
nar, datada de 13/12/01, merece o repdio do Comit de rea do Direito na Capes
Certos que nossa indignao repercutir na anlise do projeto proposto, subs-
crevemo-nos.
Atenciosamente,
FERNANDO FACURY SCAFF

Professor da UFPA
Representante da rea do Direito junto CAPES
Ncleo de Inicia
pesquisa
cientfica - NIPEC
INQURITO CIVIL
Meio Investigatrio que Antecede a
Propositura da Ao Civil Pblica
Anna Carolina de Miranda

Bacharelanda do 3 ano do curso de Direito, sob a orientao do prof. Jos Luiz Ragazzi.
INTRODUO
O Inqurito Civil foi criado pela Lei federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985
(Lei de Ao Civil Pblica). Antes dessa data, no existia em nosso ordenamento ju-
rdico instrumento legal colocado disposio do Ministrio Pblico para inves-
tigar fatos ensejadores da propositura de ao civil pblica. Hoje se encontra consa-
grado na Constituio Federal (art. 129, III).
Enquanto na rea criminal o Ministrio Pblico j dispunha do inqurito poli-
cial que, de regra, lhe servia para preparar a propositura da ao penal, na rea C-
vel, at antes do advento da Lei de Ao Civil Pblica, inexistia um instrumento in-
vestigatrio prvio e disciplinado pela lei, que lhe permitisse colher elementos ne-
cessrios para o ajuizamento da ao civil.1 Desta forma, destina-se a investigar fatos
que tenham relevo para a iniciativa do Ministrio Pblico na rea civil, servindo-lhe
de base propositura da ao civil pblica.2
Funda-se o inqurito civil, em ltima anlise, no princpio da autotutela do Es-
tado, que instrumentaliza um de seus rgos (o MP), aparelhando-o para que possa
pedir a outro de seus rgos (Poder Judicirio), por meio da ao civil pblica, uma
1 Jos Luiz Mnaco da Silva, Inqurito Civil, p.22 Edipro 2000.

2 Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito Civil, Saraiva 1999.
prestao jurisdicional positiva ou tambm negativa sobre uma leso ou ameaa de

leso a interesses de grande abrangncia social ou coletiva.3
1. CONCEITO E CARACTERSTICAS DO INQURITO CIVIL
O inqurito civil uma investigao administrativa prvia a cargo do Minist-

rio Pblico, que se destina basicamente a colher elementos de convico para que
o prprio rgo ministerial possa se ocorre circunstncia que enseje eventual pro-
positura de ao civil pblica ou coletiva.4
A finalidade do inqurito civil apurar fatos ensejadores da ao civil pblica.
A instaurao do inqurito sequer pressuposto processual para que o Minis-
trio Pblico comparea em juzo; pode o mesmo ser dispensado se j existirem ele-
mentos necessrios para propor a ao.
O inqurito civil facultativo, escrito e inquisitivo.
O art. 8 da lei 7347/85 em seu pargrafo 1 dispe que:
O Ministrio Pblico poder instaurar sob sua presidncia inqurito civil, ou
requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exa-
mes ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 dias
teis. Tal dispositivo legal, ao utilizar o verbo poder, no deixa margem a dvidas
acerca de seu carter facultativo.
por isso que no dizer do Desembargador Antonio R. Silva Salvador, o inqu-
rito civil no condio de procedibilidade da ao civil pblica, mas sim fonte de
colheitas de elementos que justifiquem a ao (...).5
Os atos e diligncias realizados no curso do inqurito civil sero, sempre, do-
cumentados, seja de forma escrita, datilografada, taquigrafada ou ainda digitada.
O inqurito civil inquisitivo, ou seja, no se sujeita ao princpio do contradi-
trio, uma vez que no um processo e sim um simples procedimento administra-
tivo. Logo, no haver lugar no inqurito civil, para a apresentao de defesa ou con-
testao por parte do investigado.
1.1. Natureza jurdica do inqurito civil
O inqurito civil para Nelson Nery e Rosa Andrade Nery, um procedimento

administrativo destinado colheita de elementos para eventual e futura propositu-
ra de Ao Civil Pblica.6
No processo, nem procedimento judicial. procedimento administrativo
investigatrio. No h acusao, condenao e muito menos perda de direitos.
3 Idem.
4 Idem.
5 Jos Luiz Mnaco da Silva, Inqurito Civil, ed. Edipro 2000.
6 Cdigo de Processo Civil Comentado, RT 1997.
O fato de ser o inqurito civil um procedimento necessariamente escrito e or-

denado, que tem regras de instaurao, instruo e concluso, nem por isso lhe con-
fere o carter de processo. Como o inqurito civil se destina apenas a colher ele-
mentos para eventual ao civil pblica, nele no h acusao nem se aplica sanes,
dele tambm no decorrem limitaes, restries ou perda de direitos. O mais ade-
quado consider-lo mero procedimento administrativo investigatrio.
2. INSTAURAO E FASES DO INQURITO CIVIL
Se o rgo ministerial j tiver plena condio para decidir sobre a propositu-

ra ou no da ao civil pblica, no h razo para se instaurar o inqurito civil.
A instaurao do inqurito civil (por despacho ou portaria do membro do MP)
d-se quando o rgo do Ministrio Pblico necessite instruir-se sobre a existncia
de leso ou ameaa de leso a um dos interesses cuja defesa na rea civil lhe seja
atribuda pela lei.
O inqurito civil, quando necessrio, poder ser instaurado de trs maneiras:
1) de oficio
2) por provocao de qualquer interessado; ou
3) por determinao do Procurador-Geral ou do Conselho Superior do Mi-
nistrio Pblico
2.1. Instaurao de ofcio
A instaurao de oficio ocorre quando o membro do Ministrio Pblico toma

conhecimento de algum fato capaz de levar instaurao de inqurito civil. Nessa
hiptese, a abertura de inqurito independe da provocao de qualquer outra pes-
soa. O prprio promotor, ao tomar conhecimento do fato, determina a abertura de
inqurito civil para apurar se esto presentes irregularidades capazes de determinar,
oportunamente, o ajuizamento de ao civil pblica.
2.2. Instala por provocao de qualquer interessado
A instaurao poder ser feita tambm, quando algum, visando investiga-

o de um fato, provoca a iniciativa do Ministrio Pblico. Dever ento, por exem-
plo, um dirigente de entidade de atendimento dirigir-se pessoalmente ou por escri-
to ao Parquet para denunciar certa irregularidade cometida pelo Poder Pblico mu-
nicipal. Havendo verossimilhana, o membro do MP instaurar inqurito civil.
O art. 6 da lei 7347/85 faculta a qualquer pessoa a iniciativa de dirigir-se ao
Ministrio Pblico para denunciar a ocorrncia de fatos que possam ensejar a pro-
positura de ao civil pblica.
2.3. Instaurao por determinao do Procurador-Geral ou do conselho
Enfim, poder o inqurito civil ser instaurado, por determinao do Procu-

rador-Geral de Justia ou do Conselho Superior do Ministrio Pblico. Quando
houver determinao de tais rgos, o promotor de justia no poder examinar
razes de convenincia ou oportunidade e muito menos se eximir do dever de
instaurar o inqurito.7
2.4. Fases do inqurito civil
possvel distinguir no inqurito civil a fase da instaurao, de instruo e

de concluso.
A instaurao feita, de regra, por portaria ou despacho ministerial. Uma
vez instaurado, o inqurito civil ser registrado num livro prprio da promoto-
ria de justia.
Na fase de instruo, ocorrer a coleta de provas, como, por exemplo: a oi-
tiva de testemunhas, juntada de documentos, realizao de vistorias, exames e
percias.
Na fase de concluso conter relatrio final onde constar se o inqurito
ser arquivado ou se a ao civil ser proposta, embasada no inqurito.
3. COMPETNCIA E OBJETO
A instaurao do inqurito civil compete ao mesmo rgo do Ministrio

Pblico que em tese teria atribuies para propor ao civil pblica que nele seja
baseada.8
Para instaurar o inqurito, deve-se levar em conta no s as regras de com-
petncia previstas na LACP e no CDC, como tambm as normas de organizao
do Ministrio Pblico.
O objeto do inqurito civil abrange fatos que possam levar propositura
de ao civil pblica. Tais fatos devero estar relacionados a interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos. Por isso, no cabe confundir a finalidade do
inqurito civil com seu objeto. A finalidade , em essncia, investigar fatos para
propor futura ao civil pblica, o inqurito civil visa a investigar no apenas da-
nos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio cultural, mas a quaisquer
interesses metaindividuais. J o objeto, diferentemente, concerne ao prprio
fato violao a direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.9

8 Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa do Interesses Difusos em Juzo, ed. Saraiva 2004.
4. O INQURITO CIVIL NA CONSTITUIO FEDERAL
A Lei 7347/85 foi o primeiro diploma legal a disciplinar o inqurito civil, po-
rm este s ganhou feio constitucional a partir da promulgao da Constituio
Federal em 1988.
O art. 29 da Constituio arrola entre as funes institucionais do Ministrio P-
blico a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrim-
nio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Assim, ocorreu a constitucionalizao do inqurito civil.
4.1. O Inqurito civil na legislaosubseqente constituio federal
Aps a promulgao da Constituio Federal, vrios diplomas legais passaram

a cuidar da instaurao de inqurito civil. Entre eles:
A Lei n 7.853/89, que dispe sobre a proteo de pessoas portadoras de de-
ficincia;
A Lei n 8.069/90, que trata do Estatuto da Criana e do Adolescente, que em
seu art. 201, inciso V, prev competncia para o Ministrio Pblico promover inqu-
rito civil e ao civil pblica para proteo dos interesses individuais homogneos,
difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia.
A Lei n 8078/90, que institui o Cdigo de Defesa do Consumidor entre vrias
outras.
5. LEGITIMIDADE
O Inqurito Civil, para ser instaurado, depende da existncia de um fato, ainda

que esse fato no esteja completamente determinado. Havendo a indicao de pelo
menos uma irregularidade, considerar-se- legtima a abertura de inqurito civil.
A presidncia do inqurito civil da exclusiva atribuio do membro do Minis-
trio Pblico; todavia, surge uma controvrsia, se existem vrios legitimados para
propor ao civil pblica e se para propor ao civil pblica, na maioria das vezes,
faz-se necessria a instaurao de um inqurito civil, porque s o Ministrio Pblico
tem legitimidade para instaurar o inqurito civil?
6. O ARQUIVAMENTO DO INQURITO CIVIL
O inqurito civil ser arquivado se o membro do Ministrio Pblico entender

no estarem presentes elementos probatrios ensejadores da propositura de ao
civil pblica.10

Se o Promotor de Justia, ao final de toda a investigao, no se convencer da

existncia de irregularidades que foram inicialmente atribudas ao investigado, no
poder ingressar com ao civil pblica.
As investigaes preparatrias do Ministrio Pblico para a propositura da
ao civil pblica devem terminar, necessariamente, ou com a propositura da ao
ou com regular promoo de arquivamento; neste ltimo caso, faz-se necessria a
fundamentao como tambm a reviso do ato de arquivamento pelo Conselho Su-
perior do Ministrio Pbico.11 Cometer falta funcional o membro da instituio que
no remeta os autos reviso colegiada no prazo de trs dias12, j que esse contro-
le deve ser feito, a fim de se verificar se o rgo de execuo, agiu nos limites da lei.
Caso no ocorra a homologao, ser designado outro rgo de execuo para pro-
por a ao civil pblica.
O inqurito civil poder ser arquivado porque a investigao dos fatos de-
monstrou inexistirem os pressupostos fticos ou jurdicos que sirvam de base ou
justa causa para a propositura da ao civil pblica ou porque a investigao de-
monstrou que, embora tivessem existido tais pressupostos, ficou prejudicado o ajui-
zamento da ao, seja porque o objeto da ao desapareceu, ou seja, foi cumprido
espontaneamente ou ressarcido, ou ainda porque o investigado atendeu esponta-
neamente s recomendaes feitas pelo Ministrio Pblico.13
Em caso de arquivamento dos autos do inqurito, o art. 9 2 da Lei n
7.347/85 faculta s associaes legitimadas apresentar razes escritas e documentos.
A promoo do arquivamento, ainda que referendada pelo Conselho Superior
do Ministrio Pblico, no faz coisa julgada. Existe a possibilidade de reabertura do
inqurito civil, se surgirem outras provas, bem como a de desarquivamento do in-
qurito se o MP tiver noticias de outras provas.
7. O AJUIZAMENTO DA AO CIVIL PBLICA
A finalidade do inqurito civil investigar fatos que possam ensejar a propo-

situra de ao civil pblica. Se, durante as investigaes, o membro do Ministrio P-
blico apurar qualquer violao ordem jurdica, promover a ao civil pblica.
A petio dever, ento, ser instruda com os autos do inqurito civil. Fica cla-
ro, que o inqurito civil representa uma pea meramente informativa, similar ao in-
qurito policial. Mas, uma vez instaurado e concludo, a partir do contedo dele
que o Ministrio Pblico formular seu pedido em juzo. Constituir, portanto, o in-
qurito civil, um instrumento norteador para a petio inicial.14
11 Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito Civil, ed. Saraiva 1999.

12 Lei n. 7347/85, art. 9, 1.
13 Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito Civil, ed. Saraiva 1999.
CONCLUSO
O inqurito civil passou a fazer parte do ordenamento jurdico em meados

dos anos 80, graas promulgao da Lei n 7.347 de 24 de julho de 1985. Foi cria-
do para subsidiar o Ministrio Pblico na atribuio de ajuizar ao civil pblica.
A finalidade do inqurito civil apurar fatos ensejadores da ao civil pblica
e sua natureza jurdica de procedimento administrativo investigatrio; nele no h
acusao nem condenao.
O objeto do inqurito civil compreende fatos interligados com direitos ou in-
teresses difusos, coletivos e individuais homogneos.
A partir de 1988, com a promulgao da Constituio Federal, o inqurito ci-
vil foi constitucionalizado.
No s a Lei n 7.347/85 trata do inqurito civil; outras leis, subseqentes
Constituio, fazem meno ao inqurito.
A instaurao de inqurito civil de exclusividade do Ministrio Pblico. Nem
autoridade judiciria nem os demais legitimados ativos podem instaurar o inqurito
civil. Trata-se de instrumento de exclusivo domnio do Ministrio Pblico. Ora, se v-
rios so os legitimados para propor ao civil pblica, por que s o membro do Mi-
nistrio Pblico que pode instaurar o inqurito civil? E quando o inqurito civil se
fizer necessrio para que um legitimado proponha ao civil pblica?
No Estado de So Paulo, o regimento interno do Conselho Superior autoriza
expressamente a apresentao de razes e juntada de documentos por quem tenha
legtimo interesse, tais razes devero ser apresentadas por escrito, como tambm
podero ser subscritas pelo prprio interessado. Porm, compete somente ao repre-
sentante do Ministrio Pblico decidir sobre a instaurao do inqurito. Caso o
membro do MP decida por arquivar o inqurito civil, faz-se necessria a fundamen-
tao como tambm a reviso do ato de arquivamento pelo Conselho Superior do
Ministrio Pbico. Homologado o arquivamento, o Conselho Superior remeter os
autos promotoria de origem para o efetivo arquivamento; rejeitada, porm, a pro-
moo de arquivamento, caber ao Conselho indicar outro membro do MP para pro-
por ao civil pblica.
REFERNCIAS
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: Saraiva, 2004
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999
SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Inqurito Civil. Bauru SP: EDIPRO, 2000
VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Tutela Jurisdicional Coletiva. So Paulo: Atlas, 1999

atividade profissional
de relevo
NOTIFICAO SUPLETIVA
APROPRIAO INDBITA DOS CRDITOS DE
EMPREGADOS, POR SEUS PRPRIOS ADVOGADOS*
Olga Aida Joaquim Gomieri

Juza Togada do E. Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio - Campinas, SP.
Exercendo a judicatura trabalhista desde 1981, constatei com muita preocupa-

o - durante vrios anos de apurao nesse sentido -, fato que nas pocas prprias
(de 1982 a 1992) fui levando ao conhecimento da Corregedoria e Presidncia dos
Tribunais Regionais do Trabalho, tanto da 2 como da 15 Regio, e da Ordem dos
Advogados do Brasil: um expressivo contingente de advogados est se apropriando
dos crditos conseguidos por seus clientes em demandas trabalhistas.
A princpio, pensei que isso estivesse acontecendo apenas em Catanduva/SP e re-
gio onde, de 1982 (quando nessa cidade cheguei) at h pouco tempo, o maior n-
mero de reclamaes trabalhistas era proposto por empregados rurcolas, com pouca
ou nenhuma instruo - semi-alfabetizados que, s vezes, mal sabem escrever o prprio
nome - e, em virtude dessa condio, so facilmente enganados por profissionais que
no primam pela honestidade e lisura em sua prestao de contas para com seus cons-
tituintes, alguns dos quais bastante conhecidos por seu mau-caratismo.
Em 1982, quando em Catanduva eu assumira a Presidncia da Junta, como
substituta, os Juzes Classistas (representantes de empregados e empregadores) que
compunham a ento nica JCJ de Catanduva (a 2 Junta foi criada em 1 de novem-
bro de 1992, dez anos aps) me advertiram que, se eu checasse, atravs de oficial de
justia, constataria que boa parte dos crditos trabalhistas liberados pelos alvars e
* Este artigo foi escrito no ano de 1995 e publicado na Revista n 07 de nosso Tribunal da 15 Regio.
guias de retirada daqueles ltimos trs anos imediatamente anteriores a 1982, no

havia sido recebida pelos reclamantes, tendo sido objeto de apropriao indbita
por determinados escritrios de advocacia. Imagine-se o que essa informao signi-
ficava, numa Junta que comeara a funcionar em 1979, com uma mdia de 4.000
processos por ano, que se manteve at 1992. Bastante apreensiva com essas denn-
cias, iniciei verificao do alegado e, infelizmente, comprovei que aqueles MM. Co-
legas Juzes Classistas estavam com a razo. Com isso, por no me omitir e comear
a tomar providncias, inclusive de representao criminal contra aqueles que abusa-
vam dessa prtica ilcita, passei a ser objeto de centenas de representaes, correi-
es parciais, mandados de segurana e toda sorte de reclamao s Corregedorias
e Presidncias de nossos Tribunais (foram dirigidas at ao TST, ao Ministro da Justi-
a, ao Ministro do Trabalho e ao Presidente da Repblica, sem falar daquelas ao ago-
ra extinto Conselho Nacional da Magistratura), que infernizaram minha vida por di-
versos anos. Mas eu era jovem e idealista e agentei.
Apurei, no entanto, que no s em Catanduva isso ocorria, como tambm o
mesmo fato estava sucedendo em vrias cidades do interior paulista e - pasme-se -
com categorias de reclamantes que possuem instruo, assim como mdicos e ban-
crios. E que o fato - apesar da decepo que essa constatao traz -, podia se dar
at com escritrios de advocacia de aparente renome.
Assim, conversando com Colegas Juzes de outros lugares, especialmente de
capitais de estados - onde essa prtica criminosa extremamente difundida -, con-
clu que essa ocorrncia se repete com constncia, maior ou menor, dependendo da
regio, mas sempre existindo, o que altamente inquietante, pois denuncia ndices
alarmantes de deteriorao dos padres de conduta por parte de uma classe - a dos
advogados -, que deveria zelar pelo bom nome da Justia, mas que, ao contrrio
(por parte de alguns de seus membros), parece mais atenta a lesar os direitos de sua
clientela incauta e desavisada.
Isso gera uma situao desconcertante para o trabalhador que a vive (contr-
ria a tudo) eis que, depois de confiar cegamente naquele profissional que contratou,
o cliente v ruir diante de si o objeto de sua confiana, estima, admirao, ao verifi-
car que foi enganado, simplesmente por quem deveria defend-lo. Mais: verifica
que, depois de entrar em demorada contenda com a parte contrria, no final ter
ainda de se haver com um adversrio muito mais forte e mais temvel - que seu
prprio advogado -, para receber o que seu.
No se desconhece que, como o reclamante geralmente outorga a seu patro-
no uma procurao que lhe d os poderes da clusula ad juditia et extra, incluindo
aqueles de promover acordos e receber as quantias que forem creditadas ao traba-
lhador no trmino da demanda, o advogado quem retira, atravs de alvars ou
guias de retirada fornecidos pelo Juiz da execuo trabalhista, todas as importncias
devidas ao obreiro pelo sucesso parcial ou total da ao intentada contra seu atual
ou ex-empregador.
Aqui, h de se fazer sria reflexo a respeito da grande tentao que deve re-
presentar para o causdico, ter em seu poder, aps o trmino da lide - e sem que seu
cliente sequer saiba dessa liberao -, valores s vezes to altos que, por certo, po-
deriam realizar muitos de seus sonhos - mas que pertencem a seu constituinte. As-
sim, ao invs de ficar apenas com os honorrios contratados com o trabalhador - que
pelo Enunciado n 219 do C.TST no podem ser superiores a 15% (quinze por cen-
to) -, tem ocorrido de o profissional depositar o total daquele valor liberado em sua
prpria conta bancria - como se a ele todo aquele numerrio pertencesse -, sem dar
nenhuma satisfao ao cliente, que fica esquecido, como se nunca tivesse existido.
Como se tivesse servido apenas de mvel para que o processo se concretizasse, sen-
do eliminado da lembrana quando j no se prestasse a nenhuma outra utilidade.
Fazemos, ainda aqui, uma observao: talvez essa nem fosse a inteno inicial
daquele causdico. Mas, repito, a tentao parece ser enorme - especialmente para
aquele tipo de pessoa que v no dinheiro a soluo de todos os seus problemas pes-
soais. Alm do que, posta nas mos do causdico a oportunidade para que tal ocor-
ra; v-se que a facilidade na execuo dessa apropriao - que, na maioria das vezes,
se perfaz no crime perfeito, que no descoberto por ningum, eis que no h con-
trole nenhum sobre o destino certo dessas importncias -, tem estimulado essa pr-
tica e feito com que a mesma se propague.
J no caso de escritrios de m ndole, que, como regra, desde o incio do pro-
cesso tm a clara inteno de se apropriar dos crditos de seus clientes, sei que se
utilizam at de lees de chcara para se proteger da revolta e fria de reclamantes
que descobrem que foram enganados. Esses escritrios apresentam os sinais exter-
nos da extrema difuso dessa prtica: o enriquecimento vertiginosamente rpido
desses maus profissionais que, de jovens bacharis apenas com o diploma nas mos,
de repente (de 1 a 3 anos) se tornam proprietrios de manses, fazendas, carros im-
portados, escritrios de luxo, fazendo habitualmente viagens internacionais de lazer,
com toda a famlia...
Mas alguns empregados, de repente, descobrem que foram logrados. Existe
aquele empregado que fica indo diversas vezes ao escritrio de seu patrono para sa-
ber do andamento de seu processo. A demora na soluo do mesmo atribuda aos
Juzes Trabalhistas, ou at lhe informado que houve insucesso em sua demanda,
por rigor demasiado de quem a analisou, ou seja: dos magistrados. Alguns reclaman-
tes se conformam e desistem de procurar maiores explicaes. Outros, mais perspi-
cazes, resolvem ir at a Junta de Conciliao e Julgamento onde inicialmente foram
ouvidos, para checar essas informaes. Inmeras vezes so esclarecidos pelas Se-
cretarias dessas Juntas que seu processo terminou com xito e que seu crdito foi
retirado por seu advogado h vrios meses ou anos.
Resta, ento, ao trabalhador, nessa fase de sua odissia, se socorrer do Juiz
do Trabalho, o qual dever promover representao OAB (Ordem dos Advoga-
dos do Brasil) e ao Ministrio Pblico, para a apurao da apropriao indbita de
que o obreiro foi vtima. O desgaste muito grande para o trabalhador, diante de
tantas dificuldades.
O prprio Juiz do Trabalho que, consternado, se depara com os nmeros des-
se quadro, luta at certo ponto para tentar resolver esse srio problema, mas tam-
bm vai cansando diante da morosidade da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil)
no exame dessas denncias; e de uma jurisprudncia penal ultrapassada, que tolhe
os ilustres Promotores Pblicos da Justia Comum e no d ao Juiz do Trabalho qual-
quer respaldo para conseguir a punio dos culpados, como mais abaixo explicarei.
Falo de minha prpria experincia e de outros Colegas Juzes do Trabalho que
- como eu -, quando comearam a combater essa advocacia criminosa, foram alvos
(como j me referi) de inmeras representaes dirigidas a seus prprios Tribunais,
sob os mais variados pretextos, os mais chulos, que tinham apenas o escopo de re-
mov-los do local onde atuavam, para no atrapalharem os negcios lucrativos des-
ses maus advogados.
No no meu caso, mas de alguns colegas, verifiquei, com tristeza, que essas
representaes -, s vezes, so encampadas pela prpria subseco da Ordem dos
Advogados do local dos fatos, que por vezes mal influenciada por esses pssi-
mos profissionais.
Tambm pesaroso saber que aquele Juiz combativo colocado sob suspeita
por parte de seu Tribunal e, por conseqncia, de seus prprios Colegas de 1 ins-
tncia, enquanto responde a essas esprias representaes. Tal procedimento, no
entanto, faz parte do controle interno que os Tribunais exercem sobre a conduta de
seus magistrados e h de ser necessariamente aceito, em prol da transparncia des-
se Poder constitudo, ainda que isso doa - e muito.
Mgoas parte, no aspecto penal, no que diz respeito ao Ministrio Pblico
Estadual, apesar da imensa boa vontade e competncia de seus membros, verifiquei
que tais queixas tm sido sistematicamente arquivadas localmente se o advogado
reembolsa o cliente antes da denncia, o que sempre ocorre. Isso geralmente acon-
tece sem que os juros e a correo monetria tenham sido corretamente aplicados
- em prejuzo ao obreiro -, no sendo o causdico apenado pelo crime de apropria-
o indbita que cometeu, j que a jurisprudncia entende que, com esse pagamen-
to, o crime no se consumou, eis que no teria restado provado que a inteno era
a de lesar o empregado (ainda que se tenham passado um, dois ou mais anos do ato
da apropriao), concluindo haver apenas atraso no repasse dos crditos ao traba-
lhador, somente conduta relapsa e atica do advogado, a ser punida pela OAB.
Tambm, nas ocorrncias que acompanhei, no observei a OAB cancelar o re-
gistro desses profissionais inescrupulosos, apesar das denncias terem atingido o
nmero das centenas, no caso de alguns; sequer fui informada que tivessem sido
suspensos do exerccio da advocacia ou, pelo menos, advertidos (A menos que isso
tenha se dado de forma sigilosa. De qualquer forma, o magistrado representante ha-
veria de ter sido avisado). A explicao dada que o volume enorme de reclamaes
contra esses profissionais dificulta o andamento desses processos, que acabam atin-
gindo a prescrio, sem que penalidade alguma seja aplicada a eles.
Diante desse contexto, para resguardar os direitos dos trabalhadores, passei a
enviar comunicados aos mesmos (que chamei de Notificao Supletiva - supletiva
porque, a rigor, o obreiro, ao receb-la, j dever ter sido previamente comunicado
sobre seu teor, por seu prprio advogado), avisando-os quando da liberao de seus
crditos a seus patronos, atravs da concesso de alvars ou guias de retiradas aos
mesmos.
Tambm essa sistemtica foi violentamente combatida por aqueles maus pro-
fissionais, mas - por fora de nossa extrema insistncia, at obstinao -, acabou con-
tando com o respaldo de nosso Tribunal (o da 15 Regio), atravs de suas DD. Pre-
sidncia e Corregedoria e hoje tal procedimento passou a ser seguido como rotina
por numerosos colegas que - como eu -, no se conformavam e no se conformam
com esse anormal e antitico estado de coisas.
A Notificao Supletiva tem sido objeto de crticas ferozes por esses maus
profissionais, sob o argumento de que o juiz do Trabalho no teria competncia para
entrar na seara de prestao de contas do advogado para com seu cliente, eis que
sua jurisdio estaria esgotada com a entrega dos alvars e guias de retirada ao ad-
vogado. Essa posio, inteiramente cmoda e que serve somente aos interesses es-
cusos daqueles que a opem ao procedimento supracitado, encontra resistncia na
prpria finalidade do processo trabalhista - que proporcionar ao trabalhador, de
forma efetiva (e no apenas fictcia), o recebimento dos direitos que so seus, por
direito -, e nos artigos 765, 653 e 680, letras f , da CLT, que outorgam amplos po-
deres ao magistrado trabalhista, na direo e acompanhamento da soluo da lide,
podendo, para tanto, requisitar as informaes e exercer as atribuies que julgar
necessrias ao interesse real e concreto da Justia.
Mas - algum lembrar - h muitos escritrios que fornecem endereos erra-
dos dos reclamantes, nas peties iniciais, justamente para que o obreiro no seja
localizado pela Junta e informado sobre o final de seu processo. Obviamos esse obs-
tculo perguntando aos obreiros por seus endereos reais, tanto nas audincias ini-
ciais como nas de instruo e sempre que o contato direto feito com o reclaman-
te, ainda que em Secretaria. E evidenciamos ao trabalhador a importncia de man-
ter atualizado seu endereo nos autos, para ser localizado e poder receber seus ha-
veres, no final.
Entendo porm que, a par da manuteno da Notificao Supletiva, o traba-
lhador h de ser protegido de uma forma mais abrangente, duradoura e coercitiva,
atravs da lei, e no de atitudes regionais, por parte de alguns magistrados que fica-
ram conscientes desse problema por terem enfrentado situaes que abriram seus
olhos para a questo. Assim, por ocasio da formulao do Cdigo de Processo Tra-
balhista, o legislador h de inserir no mesmo, dispositivo no sentido de que o crdi-
to do trabalhador deva ser liberado diretamente a ele, ainda que a procurao que
tenha outorgado a seus advogados lhes d poderes para essa retirada (Isso porque
sustento, com toda a nfase que, ao outorgar tal procurao, o trabalhador - at mes-
mo aquele que graduado em nvel superior -, no conhece e no faz idia da ex-
tenso dos poderes que est colocando nas mos de seu patrono. O que dir quan-
do a procurao concedida por rurcolas que mal sabem escrever seu prprio
nome...). E que essa liberao, obrigatoriamente - sob pena de responsabilidade do
servidor incumbido a tanto -, seja informada ao obreiro, por notificao ou atravs
de oficial de justia, para que ele, efetivamente, tome conhecimento de seu crdito
e a quanto monta em valores atualizados (a liberao do alvar ou guia de retirada
em moeda antiga, tem dado ensejo a muitas falcatruas contra o trabalhador), para
que possa retir-lo na instituio bancria competente, sem ser lesado por ningum.
O advogado poder se resguardar, quanto a seus honorrios, atravs de con-
trato de prestao de servios, previamente assinado entre as partes e que poder
ser executado, no caso de no-pagamento pelo empregado do valor combinado, o
que dificilmente ocorrer (o trabalhador, via de regra, tem por honra cumprir suas
obrigaes para com seu advogado).
Outra alternativa seria a liberao simultnea, atravs de duas guias de retira-
da: uma, em nome do advogado, com o pagamento de seus honorrios em at 15%
do crdito do empregado, conforme tenha sido convencionado entre o obreiro e o
causdico; outra, em nome do autor, com a importncia de seu crdito trabalhista,
que no poder ser inferior a 85% do valor da condenao, devidamente acrescido
de juros e correo monetria.
Nesse caso, o Diretor de Secretaria da Junta ou funcionrio encarregado para
tanto, sempre dever alertar o empregado de que o advogado j retirou seus hono-
rrios e que o obreiro nada mais precisa lhe pagar.
Com essas medidas moralizadoras, principalmente a economia e celeridade na
resoluo dos processos sero beneficiadas, eis que grande quantidade dos recursos,
por parte dos advogados de reclamantes, tem intuito apenas procrastinatrio, de jogar
o trmino da lide bem para frente, a fim de que os clientes se cansem de esperar e aca-
bem desistindo de ir ao escritrio de seu patrono ou Junta para saber notcias de seu
andamento; ou mudando de cidade e desaparecendo; ou morrendo.
Pode parecer muito rido, at grosseiro, o modo com que est sendo tratado
esse assunto, mas o objetivo no estabelecer nenhum confronto com a classe dos
advogados. que, de outra forma, no acabaremos com o to difundido esquema
de apropriao fraudulenta dos crditos do empregado, praticado por inmeros es-
critrios de advocacia, que visa enodoar a imagem da Justia do Trabalho perante a
opinio pblica. Esquema que , principalmente, uma violncia muito grande prati-
cada contra o trabalhador.
Finalizando, esclareo que, com as medidas moralizadoras que tomei nas
duas J.C.Js. de Catanduva, posso dizer que o quadro que hoje se nos apresenta
bem diferente daquele que enfrentei na dcada de 1982/92, posto que agora a re-
gio se encontra saneada, tendo alijado de si, para bem longe, os piores profis-
sionais. Que se precavenham os Juzes do Trabalho das regies para as quais es-
ses causdicos se mudaram.
Socorramo-nos do modelo abaixo, enquanto no mudam as regras sobre a
matria:
MODELO DE NOTIFICAO SUPLETIVA

(cujos termos foram sugeridos pelo ento MM. Juiz Corregedor da Justia do
Trabalho da 15 Regio, Dr. Oswaldo Preuss):
PROCESSO N .............DA JCJ DE ............
Comunicamos que a Guia de Retirada no valor de R$...... que lhe destinado

em razo do processo supra, foi entregue a seu advogado em data de ..........
O processo, conseqentemente, est encerrado. (Se no estiver, e houver ou-
tras quantias a receber, esclarecer o fato).
O valor acima, que j est acrescido de correo monetria e juros de mora
(se no estiver, esclarecer o fato), dever ter-lhe sido entregue por seu advogado,
descontados honorrios.
Caso tal tenha ocorrido, queira desconsiderar os termos da presente.
Em caso contrrio, ou de qualquer dvida, comparea a esta Junta.
Juiz Presidente
centro de
ps-graduao
Das provas ilcitas e o sigilo das
comunicaes telefnicas
Mestre: Raimundo Amorim de Castro
Orientador: Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto
RESUMO
O presente estudo visa enfocar a prova ilcita e o sigilo das comunicaes telef-
nicas no contexto do artigo 5, LVI e XII da Constituio Federal, bem como os aspec-
tos processuais da Lei n 9.296/96. Aborda a evoluo do constitucionalismo passando
pela consagrao do princpio da reserva legal no Estado de Direito, este por sua vez,
converge para o princpio da reserva legal proporcional no Estado Democrtico de Di-
reito, emoldurado no princpio da dignidade da pessoa humana que as justifica. Passa-
remos pela Teoria Geral das Provas, onde a busca da verdade material e a certeza, dire-
cionam a livre convico do juiz no escopo de se realizar um processo justo. No sen-
do os direitos fundamentais absolutos, o direito intimidade sofre restries, e a ad-
missibilidade/inadmissibilidade das provas ilcitas situa-se nesta faixa de relatividade. A
pesquisa adentrou o direito comparado, onde as teorias doutrinrias e jurisprudenciais
de ordenamento jurdicos estrangeiros foram confrontados com nosso ordenamento
brasileiro, observaram-se as inovaes, as semelhanas e as diferenas. Diante da cres-
cente escalada do crime organizado, narcotrfico, crimes do colarinho branco, ressalta-
se a relevncia da interceptao telefnica como instrumento hbil para o combate
criminalidade. O posicionamento garantstico dos Tribunais Superiores, com destaque
ao princpio da proporcionalidade, atravs da ponderao, impulsiona a fora normati-
va da Constituio, sem afetar sua unidade.
ABSTRACT
This work focuses on exclusionary rule and secrecy of telephonic communi-

cations under the context of the 5 article, LVI and XII of the Federal Constitution,
as to the law suiting aspects of Law n 9.296/96. It approaches the evolution of cons-
titutionalism going through the consecration of the legal reserve principle on the
States Rights and this converges to the legal reserve principle on the Democratic Sta-
tes Rights framed by the principle of human dignity that justifies them. It will go
along the General Theory of Evidences, where the search for material truth and cer-
tainty leads the judges free belief to the purpose of achieving a fair prosecution. Sin-
ce fundamental rights are not absolute, the right to privacy has restrictions and the
admissibility / inadmissibility of the exclusionary rule is located in this level of rela-
tivity. The research went into compared rights, where doctrinal and jurisprudential
theories of foreign juridical ordering were confronted with the Brazilian ordering,
being observed innovations, similarities and differences. Facing the growing increa-
se of organized crime, narcotics traffic and the so-called white collar crimes, the re-
levance of telephonic interceptation stands out as an able tool to fight criminality.
The warranty position of High Courts of Justice, detaching the proportionality prin-
ciple through pondering, propels the normative power of the Constitution but no
affecting its unity.
Do princpio constitucional da
fundamentao das decises
no processo civil brasileiro
Mestre: Rogerio Bellentani Zavarize
Orientador: Prof. Dr. Olavo de Oliveira Neto
RESUMO
O princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais previsto

no art. 93, IX, da Constituio Federal, impondo aos juzes a obrigatoriedade de de-
clinar os motivos considerados para a deciso. A importncia do princpio decorre
da necessidade de esclarecimento das razes adotadas para soluo de cada caso
concreto, por parte do Poder Judicirio, incumbido do exerccio da jurisdio, com
respeito ao Estado Democrtico de Direito e s garantias da Constituio Federal.
Os princpios gerais do direito e os princpios gerais do Direito Processual Civil em
sede constitucional devem ser observados pelo aplicador do direito, como instru-
mento obteno da ordem jurdica justa. Embora tenha se tornado princpio cons-
titucional com o advento da Constituio Federal de 1.988, a fundamentao das de-
cises tradio do direito brasileiro, que atualmente tem natureza jurdica de prin-
cpio e de garantia, bem como de clusula ptrea, sem possibilidade de supresso
do ordenamento jurdico, e se revela importante s partes, sociedade e ao prprio
juiz, porque externa a aplicao correta e imparcial do direito. Os atos do juiz no
processo civil sujeitos necessria fundamentao so as sentenas e as interlocu-
trias, estando fora de tal obrigatoriedade os meros despachos. O contedo da fun-
damentao deve permitir a apreciao dos argumentos relevantes para a definio
da lide, sem expressa meno a elementos secundrios. A efetividade do processo

impe que a fundamentao tenha qualidades no essencialmente jurdicas, como
a clareza e a preciso. A nulidade por falta de motivao a absoluta, mas no pre-
valece a coisa julgada, em virtude da segurana jurdica. A ausncia de fundamenta-
o pode ser suprida, pelo rgo que proferiu a deciso nos casos de erro material
ou mediante os embargos de declarao, nos casos de sentena, e, em decises in-
terlocutrias, o prprio juiz pode declarar a nulidade por tal ausncia. A fundamen-
tao das decises se interage com os princpios gerais do devido processo legal, da
isonomia jurdica, do contraditrio, do livre convencimento motivado, da imparcia-
lidade do juiz e da publicidade.
ABSTRACT
The constitutional principle of fundamentation in judicial decisions is fore-

seen in the Federal Constitution, art. 93, IX, imposing to the judges the obligation
of not accept the considered reasons to the decision. The importance of the princi-
ple comes from the necessity of clearing up the reasons adapted to the solution in
each real case, through the judicial power, charged with jurisdiction exercise, regar-
ding the Democratic State of Law and the guarantee by Federal Constitution. The ge-
neral principles of law and the general principles of process laws in Constitutional
seat must be observed by lawmaker, as an instrument to the acquisition of correct
legal order. Although is became Constitutional principle with the advent of Federal
Constitution in 1.988, the fundamentation of decisions is tradition in Brazilian law
and nowadays it has juridical character of principle and the guarantee like of immu-
table clause, without possibility of suppression of juridical order, and it reveals im-
portance to the parts, to the society and to the judge himself, because it shows the
correct and impartial application of the law. The judges acts in the civil lawsuit pas-
sive to necessary fundamentation are the verdicts and the decision lawsuit course,
being out of such duty mere dispatches. The content of fundamentation must alow
the appreciation of outstanding arguments to the lawsuit definition, without express
mention to the secondary elements. The effectiveness of lawsuit imposes that the
fundamentation must have quality not essentially juridical like the clarity and the ac-
curacy. The nullity by the absence of motivation is absolute, but it doesnt predomi-
nate in front of the judged question because of juridical safety, the absence of fun-
damentation can be filled by the prolator organ (law court) in the cases of material
mistake or through the embargos of declarations, in the cases of verdict, and the de-
cisions lawsuit course, the judge himself can declare the nullity by this absence. The
fundamentation of the decisions works with the general principles of this due pro-
cess of law, of juridical equality, of the contradicted, of the free motived persuading,
of the impartial decision of the judge and of the publicity.
Progressivo extrafiscal instrumento de
efetivao da funo social da
propriedade urbana
Mestre: Paulo Sergio Carenci
Orientador: Profa. Dra. Regina Helena Costa
RESUMO
A propriedade imvel uma das mais antigas instituies. Admitem alguns

que ela coincide com a existncia humana, justamente por se tratar de um bem que
garante a sobrevivncia humana, o homem vencendo as barreiras e as intempries
da natureza. O direito de propriedade nasceu para intermediar os conflitos emana-
dos pela propriedade. No incio a propriedade era constituda como um direito ab-
soluto e perptuo, o proprietrio poderia usar, gozar e abusar de seu bem; todavia,
com o passar dos tempos o absolutismo deu lugar ao bem estar social da coletivida-
de, iniciou-se a era da chamada funo social, onde o interesse coletivo predomina
sobre o particular. Ao proprietrio garantido o direito da propriedade, enquanto
esta cumprir a sua funo social, ou seja, o bem estar coletivo sobrepe garantia
do direito de propriedade. Conforme preceitua a Constituio Federal, o Brasil ado-
ta como tipo de governo uma Repblica e como forma de Estado uma Federao,
solidificando o sistema federativo com a Constituio de 1988, que tambm destaca
em seu texto vrios dispositivos do federa1ismo assimtrico e a repartio de com-
petncias da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio. O Direito Urbanstico nas-
ceu das exigncias de normas fundamentais que visem proteo e disciplina do
solo, a ordenao das cidades, da ocupao dos espaos habitveis, trabalho, habi-
tao, circulao, lazer e meio ambiente, disponibilizando os instrumentos aplicati-

vos fticos. O Plano Diretor do municpio definido como o instrumento cabal para
a ordenao da cidade e indica quando a propriedade cumpre sua funo social. A
tributao da propriedade urbana por meio do IPTU, especialmente com o advento
da Constituio Federal de 1988, artigo 182 e com a edio da Emenda Constitucio-
nal 29, tornou-se um poderoso instrumento ftico que o Municpio pode dispor
como meio de arrecadao ou receita e tambm com fins ordinatrios da cidade em
razo de suas alquotas progressivas no tempo e de acordo com a localizao e o uso
do imvel.
RESUMEN
La propiedad raiz es una de las instituciones ms antiguas. Algunos admiten

que ella coincide con la existencia humana, justamente por tratarse de un bien que
garantiza la supervivencia humana, y la capacidad del hombre de vencer la intempe-
rie y las barreras de la naturaleza. El derecho de propiedad naci para intermediar
en los conflictos emanados de la propriedad. Al principio la propiedad era constitui-
da como un derecho absoluto y permanente, el propietario podra usar, gozar y abu-
sar de su bien; todava, con el paso del tiempo el absolutismo dio lugar al bienestar
social de la colectividad, se inici as la poca de la llamada funcin social, en la cual
el inters colectivo predomina sobre el inters particular. Al propietario se le garan-
tiza su derecho de propiedad, siempre y cuando sta cumpla con la funcin social,
o sea, el bienestar colectivo se sobrepone a la garanta del derecho de propiedad.
Conforme dispone la Constitucin Federal, Brasil adopta como tipo de gobierno, la
Repblica y como forma de Estado, una Federacin, solidificando el sistema federa-
tivo, con la Constitucin de 1988, la que tambin destaca en su texto varias disposi-
ciones de federalismo asimtrico y la distribucin de las competencias de la Unin,
de los Estados, del Distrito Federal y del Municipio. El Derecho Urbanstico naci de
la exigencia de normas fundamentales que cuiden de la proteccin y disciplina del
suelo, del ordenamiento de las ciudades, de la ocupacin de los espacios habitables,
del trabajo, de la habitacin, de la circulacin, de la diversin y del medio ambiente,
proporcionando los instrumentos aplicativos factibles. El Plano Regulador del muni-
cipio se define como el instrumento completo para el ordenamiento de la ciudad e
indica cuando la propiedad cumple su funcin social. La tributacin de la propiedad
urbana por medio del IPTU, especialmente con el advenimiento de la Constitucin
Federal de 1988 (Art. 182) y con la edicin de la Enmienda Constitucional 29, se con-
virti en un poderoso instrumento factible, del cual el municipio puede disponer
como medio de recaudacin o ingreso y tambin usario con fines ordenadores de
la ciudad en razn de sus tasas progresivas en el tiempo y de acuerdo con la ubica-
cin y uso dei inmueble.
O princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana como instrumento
de justia social
Mestre: Ivan Jos Abel
Orientador: Profa. Dra. Jussara S A Borges Nasser Ferreira
RESUMO
Esta dissertao pretende, inicialmente, conceituar e explicitar quais so os prin-

cpios da justia social, a partir das duas doutrinas filosficas fundamentadoras do Di-
reito e da justia, ou seja, o jusnaturalismo e o juspositivismo, uma vez que o texto
constitucional de 1988 no apresenta tal definio. Em seguida, preconiza-se que a con-
cretizao da justia social depende da atuao do Estado, em especial o Poder Judici-
rio, pois ele que pode coagir e fazer valer o ordenamento jurdico ditado pelas nor-
mas. No entanto, isso no basta, pois a observncia cega lei, muitas vezes, pode at
perpetuar as injustias, dado que muitos magistrados conferem valor excessivo s nor-
mas, esquecendo-se que acima delas existem os princpios. Nesse diapaso que o
princpio da dignidade da pessoa humana pode servir de balizamento e elo entre o di-
reito e a justia, pois a partir dessa nova ptica de interpretao, o magistrado pode agir
de forma propositiva, pois o princpio da dignidade da pessoa humana encontra-se for-
malmente presente no texto constitucional, e este se encontra acima de toda e qual-
quer outra norma. De fato, o princpio da dignidade da pessoa humana, a partir do tex-
to constitucional, conseguiu superar o fosso existente entre o jusnaturalismo e o jus-
positivismo, apontando para uma nova postura a ser adotada pelo magistrado, qual
seja, a de interpretar e decidir o direito de acordo com a justia.
ABSTRACT
Based on two philosophies that guide the law and justice, i. e., natural law
doctrines (jus naturae) and legal positivism (jus positivum), the aim of this work is
initially to present the guiding principles of social justice, since the Brazilian Consti-
tution of 1988 fails to explain them. Next, the author argues that for social justice to
become effective it takes the participation of the State through the Judicial Power,
since it is this power which has the duty to reinforce the observance of the legal sys-
tem dictated by the norms. The blind observance of law, however, can often times
favor injustices when the courts place too much emphasis on the norms, instead of
on the principles. The principle of human dignity can be instrumental in linking law
and justice, and from this new point of view the courts can act propositively. The
principle of the dignity of the human person has been formally inserted in the Cons-
titution, and is above any other norm. From the reading of the Constitution, this
principle helped to overcome the gap between natural law doctrines and legal posi-
tivism, indicating new routes for the courts, that is, to interpret and to decide on le-
gal matters according to the precepts of justice.
O estado como fornecedor de servios
pblicos nas relaes de consumo
Mestre: Eduardo Toledo Arruda Galvo de Frana
Orientador: Profa. Dra. Jussara S A Borges Nasser Ferreira
RESUMO
Conquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor tenha entrado em vigor no

dia 11 de maro de 1991, sua aplicabilidade relao estabelecida entre o usurio
de servios pblicos e o Estado fornecedor, ainda encontra, resistncia da maioria
dos intrpretes e aplicadores do Direito. Esta resistncia, no entanto, proveniente
da incompreenso do tratamento dispensado pela legislao consumerista a esta re-
lao, insurgida a partir de antinomias existentes entre as normas que esto a regr-
la e de interpretaes equivocadas do significado de remunerao. Ocorre que so
imensurveis os prejuzos aos consumidores emergidos desta resistncia pertinaz e
dominante. Destarte, a presente dissertao procura trazer a proteo do consumi-
dor de servios pblicos aos seus limites reais, verificando, para tanto, a essncia do
Estado em sua definio, gnese e evoluo; sua atividade administrativa e os prin-
cpios que esto a regul-la; a definio, conceituao, princpios e classificao dos
servios a ele atribudos; os aspectos gerais da relao de consumo; alm da identi-
ficao do fornecedor de servios pblicos e de suas obrigaes, para evidenciar-se,
ao final, o correto significado de remunerao, demonstrando que o recolhimento
de tributos tambm pode ser tido como tal, e que as antinomias existentes so apa-
rentes, demarcando-se, assim, o real alcance da proteo do consumidor de servi-
os pblicos, em respeito s prerrogativas de soberania do Estado, e em observn-
cia s suas obrigaes de respeito lei e de consecuo do bem coletivo, diretamen-

te relacionadas sua prpria essncia.
ABSTRACT
Although the Consumer Protection Code entered into force from March, 11th,
1991, its applicability to relations between public services users and the State provi-
der still faces significant resistance from most commentators and courts. This resis-
tance, though, has its source in a misunderstanding of the consumerist legislation
provisions, arising from antinomies between rules, which exist to regulate it, and
wrong interpretations of the meaning of remuneration. But there are enormous
consumers damages which emerge from that tenacious and dominating resistance.
Therefore, this essay will make an effort to bring the public services consumer pro-
tection to its true limits, assessing the essence of the State in its definition, genesis
and evolution; its administrative activity and the principles that regulate it; the defi-
nition, conception, principles and classification of the services attributed to the Sta-
te; the general aspects of consumer relation; and the identification of public servi-
ces providers and its obligations, in order to, eventually, highlight the right meaning
that remuneration deserves, showing that collecting taxes can also be treated as
such, and that those antinomies are just apparent, defining the real meaning of pu-
blic services consumer protection, respecting the States sovereignty prerogatives,
in observance to its obligations to respect the Law and achieve the public welfare,
closely related to its own essence.
Da legitimidade do Ministrio Pblico
na tutela de direitos individuais
Mestre: Rodrigo Mazzilli Marcondes
Orientador: Prof. Dr. Flavio Luis de Oliveira
RESUMO
O presente trabalho se prope a fazer uma abordagem sobre a atuao do

Ministrio Pblico na defesa de direitos individuais dos cidados, buscando de-
monstrar que esta funo se harmoniza perfeitamente com sua destinao ins-
titucional. Como apresentao do tema, em um primeiro momento, passa-se
pela anlise da origem do Ministrio Pblico como instituio, progredindo
para o seu tratamento pelas Constituies ptrias desde o perodo monrquico
at o atual momento. Nessa primeira fase, partindo-se da anlise do germe da
instituio para sua evoluo na histria do mundo e do Brasil, ser possvel a
compreenso de seu papel na sociedade contempornea, que est intimamen-
te ligado s razes histricas de seu surgimento. Em seguida, procurando dis-
secar o tema proposto, far-se- uma anlise dos institutos processuais da legiti-
midade para agir e da tutela jurisdicional, procurando preliminarmente enfor-
car o tema proposto luz da sistemtica processual ptria. Na seqncia, in-
gressando no tema propriamente dito, sero abordados os fundamentos cons-
titucionais e legais que permitem a atuao ministerial na tutela de direitos in-
dividuais, sendo que, ao final, sero traadas as consideraes finais acerca do
assunto em testilha.
ABSTRACT
This work proposes to make an approach on the role of the Public Ministry in
the defense of the individual rights of the citizens, aiming to show that this role is in
perfect harmony with its institutional destination. As a presentation of the topic,
firstly the, origin of the Public Ministry as an institution is analyzed, then an ap-
proach on how it was treated by the national constitutions from the monarchic pe-
riod until the present moment. In this first phase, starting with the analysis of the
origin of the institution until its evolution in the world history and the history in Bra-
zil, the understanding of its role in the contemporaneous society will be possible,
which is intimately linked to the historical reasons of their arousing. Afterwards, ai-
ming to dissect the proposed topic, an analysis of the processual institutes of the le-
gitimacy to act and of the jurisdictional tutelage will be made, attempting prelimina-
rily to focus on the proposed topic under the light of the national processual sys-
tem. In the sequence, exploiting the topic itself, the constitutional and legal bases
will be approached, which permit the ministerial performance in the tutelage of in-
dividual rights, considering that at the end the final considerations on the subject in
study will be traced.
Seguridade social: a previdncia dos
servidores pblicos municipais e o
federalismo brasileiro na Constituio
Federal de 1988
Mestre: Carla Cabogrosso Fialho
Orientador: Prof. Dr. Vidal Serrano Nunes Junior
RESUMO
Com a reforma previdenciria implantada em nosso pas, a previdncia social

dos servidores pblicos municipais sofreu significativas alteraes. O presente texto
tem por objeto a anlise da previdncia dos servidores pblicos municipais aps a
edio da Lei Federal n 9.717/98 e da Emenda Constitucional n 20/98, com seus
reflexos no federalismo brasileiro inaugurado com a Constituio Federal de 1988.
Antecedendo essa anlise, foram feitas algumas consideraes sobre o surgimento
da previdncia social como uma das vertentes da seguridade social, destinada pro-
teo da pessoa humana. Tratou-se da evoluo da seguridade social no ordenamen-
to constitucional brasileiro e do sistema de seguridade social existente na Constitui-
o Federal de 1988, como integrante da ordem social. So analisadas as diretrizes
da seguridade social, seus princpios constitucionais especficos e os ramos que a
compem: sade, previdncia social e assistncia social. Aborda-se a forma federati-
va de Estado e o sistema federativo brasileiro em captulo especfico, destacando-se
a repartio constitucional de competncias e o Municpio no Texto Constitucional
de 1988. H um captulo prprio para o estudo da previdncia dos servidores pbli-
cos municipais, com a anlise da competncia municipal para sua instituio e das
normas destinadas sua regulamentao. O ltimo captulo se destina anlise das
atuais normas federais que regem a previdncia dos servidores pblicos municipais
luz do sistema federativo e as conseqncias advindas Repblica Federativa do
Brasil com a adoo do novo sistema, incluindo-se breve meno ao posicionamen-
to adotado pelo Supremo Tribunal Federal.
ABSTRACT
The public municipal servants social welfare has suffered significant changes,
after the social welfare institution revision. The present text has as its aim the public
municipal servants social welfare analyses after the Federal Law n 9.717/98 edition
and the Constitutional Amendment n 20/98, with its reflections on the Brazilian fe-
deralism initiated with the Federal Constitution of 1988. Preceding these analyses,
some considerations were done, about the social welfare appearing as one of the
overflowing of the social security addressed to protect the human being. We also
treated of the social security evolution inside the Brazilian constitutional ordering
and the social security system existent in the Federal Constitution of 1988, as a com-
ponent of the social order. We analyzed the social security line of direction, its spe-
cific constitutional principles and the branches that constitute them: health, social
welfare and social assistance. We discuss the State federative form and the Brazilian
federative system in a specific chapter, pointing out the constitutional partition of
competences and the municipality in the 1988 Constitutional Text. There is a special
chapter to study the public municipal servants social welfare, with the analyses of
the municipal competences for its institution and the determined rules to its regu-
lation. The last chapter deals with the analyses of the actual federal rules which di-
rect the public municipal servants social welfare under the federative system and
their consequences come upon the Federative Republic of Brazil with the adoption
of the new system, including a brief mention to the position adopted by the Supre-
me Federal Court.
Da discricionariedade administrativa no
estado de direito brasileiro atual
Mestre: Luciana Maria Assad
RESUMO
O controle de discricionariedade administrativa, assim entendida como a mar-

gem de liberdade conferida pelo legislador ao administrados, a fim de que este es-
colha, entre duas ou mais alternativas, vlidas perante o Direito, aquela que a mais
adequada para a proteo do interesse pblico, era inicialmente escasso. Com a pas-
sagem do Estado de Polcia para o Estado de Direito, ampliou-se o conceito de lega-
lidade, afastando-se a concepo de que os atos do monarca no estavam sujeitos a
controle. Entretanto, no incio do Estado de Direito, a discricionariedade permane-
ceu concebida como poder poltico, no estando, portanto, submetida a limitaes
e, sobretudo, ao controle judicial. Essa situao sofre nova modificao com o ad-
vento do Estado Democrtico e Social de Direito, quando se confere discriciona-
riedade feio jurdica, o que a torna, consequentemente, limitada pela lei. Numa
etapa posterior, quando so acolhidos, dentre outros, os princpios da moralidade,
razoabilidade, proporcionalidade, motivao, impessoalidade, eficincia, prioridade
da infncia e juventude, no retrocesso social, a margem de discricionariedade foi
novamente abreviada. De fato, o princpio da legalidade passa significar no s aten-
dimento lei, mas ao Direito, dentro da tica ampla de juridicidade, ampliando-se,
assim, do mesmo modo, a possibilidade de controle judicial. Desta forma, afastam-
se os obstculos que existiam sobre o controle da discricionariedade. Neste sentido,
passa-se a entender, por exemplo, que a utilizao de conceitos indeterminados pela

norma jurdica no afasta o atendimento finalidade legal. Dentro deste contexto,
atualmente h intensas discusses, em nosso pas, acerca do controle a ser exercido
sobre as agncias reguladoras independentes. Isto ocorre em razo do legislador
brasileiro, ao adotar o modelo de Estado Regulador, Ter se limitado a estabelecer pa-
rmetros e princpios atuao destes entes, o que lhes proporcionou ampla mar-
gem de discricionariedade. Ainda no campo da discricionariedade, discute-se mo-
dernamente o efetivo alcance do controle a ser exercido pelo Poder Judicirio sobre
os atos e omisses do Poder Executivo, principalmente quanto legitimidade do Ju-
dicirio para faz-lo.
ABSTRACT
The control for the administrative discretionarity, understood as the margin for
freedom granted to the administrator by the lawgiver in order the former chooses,
among two or more alternatives bearing validity towards the law, the one which is more
suitable concerning the protection of public interest, was initially scarce. As the police
state passed to the law state, the concept of legality has enhanced, withdrawing the idea
that the monarchs acts were not subjected to control. At the beginning of the law state,
however, the discretionarity remained conceived as political power, not being as a result
subjected to limitations and, particularly, to the judicial control. That situation is chan-
ged again with the coming of the democratic and social law state, when one grants juri-
dical profile to the discretionarity, which makes it consequently bound by the law. At a
later stage, when the principles (among others) of morality, reasonability, proportiona-
lity, motivation, impersonality, efficiency, priority for the childhood and youth, no social
regression, are adopted, the discretionarity margin was abbreviated again. The principle
of legality, indeed, has meant ever since not only the fulfillment of the law acts, but the
fulfillment of right as well, within the broad optics of the juridical domain, in such a way
that the possibility for judicial control has enhanced likewise. So the obstacles which pre-
sented themselves to the discretionarity control, are withdrawn. In connection with this,
one began to understand, for instance, that the employment of concepts not determi-
ned by the juridical norm does not prevent the fulfillment of the legal end. In this con-
text, one discusses intensely nowadays in our country about the control to be exercised
upon the independent regulatory agencies. This occurs because the Brazilian lawgiver,
when pursuing the standard of the regulatory state, has limited himself to settle parame-
ters and principles for the acting of those entities, which has provided them with an am-
ple margin of discretionarity. Still in the sphere of discretionarity, one discusses currently
the effective range of the control to be practiced by the Judiciary Authority upon the acts
and omissions of the Executive Authority, mainly regarding whether it is legitimate for
the Judiciary to accomplish it.
A liberdade de iniciativa e os empreendedores
econmicos estrangeiros na Constituio
Federal: uma anlise do direito fundamental
propriedade luz das emendas
constitucionais
Mestre: Carlo Jos Napolitano
Orientador: Prof. Dr. Luiz Alberto David Araujo
RESUMO
O presente trabalho visa analisar as restries impostas aos estrangeiros na ati-

vidade econmica, previstas na redao original da Constituio da Repblica Fede-
rativa do Brasil de 1988, bem como as reformas constitucionais que alteraram esse
perfil. Tais reformas tiveram seu pice em 1995, no incio do primeiro mandato do
Presidente Fernando Henrique Cardoso. As mudanas constitucionais abriram o
mercado econmico brasileiro ao empreendedor e ao capital estrangeiro. Elas tive-
ram por objetivo propiciar o ingresso de divisas e investimentos estrangeiros em
nossa economia, alm da insero de nosso pas no mercado econmico globaliza-
do. As reformas constitucionais foram consideradas como reafirmao e concretiza-
o do princpio da livre iniciativa econmica previsto nos artigo 1, inciso IV e no
caput do artigo 170 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como a
consagrao do modelo econmico nela adotado originalmente, qual seja, o capita-
lista liberal, submetido s regras do livre mercado. A livre iniciativa foi considerada
como um autntico direito fundamental do homem, sendo que as restries impos-
tas ao empreendedor e ao capital estrangeiro, previstas na redao original da Cons-

tituio Brasileira, configuravam uma verdadeira mitigao a esse direito, que no
estava, desta forma, em consonncia com a moderna teoria da mxima eficcia dos
direitos fundamentais. Portanto, as alteraes do texto constitucional na ordem eco-
nmica brasileira foram consideradas como efetivao dos direitos fundamentais
aos empreendedores econmicos estrangeiros.
ABSTRACT
The current work focuses on analyzing the restrictions imposed to the foreig-
ners in the economic activities, anticipated in the original composition of the Brazi-
lian Federative Republic Constitution of 1988, as well as the constitutional reforms
which changed this profile. Such reforms reached their apex in 1995, at the begin-
ning of the first charge of President Fernando Henrique Cardoso. The constitutional
changes opened the Brazilian economic market to the enterprising and foreign ca-
pital. Their aim was to provide not only the entry of foreign currency and foreign in-
vestments in our economy but also the insertion of our country in the global eco-
nomic market. The constitutional reforms were considered as reaffirmation and
concretization of the free economic initiative principle anticipated in article 1, clau-
se IV and in the chapter of article 170 of the Brazilian Federative Republic Constitu-
tion, as well as the consecration of the economic model originally adopted, which is
the liberal capitalist, submitted to the norms of the free market. The free initiative
was considered as an authentic fundamental human right as the restrictions impo-
sed to the enterprising and foreign capital anticipated in the original composition of
the Brazilian Constitution, formed a truly mitigation to this right which was not,
thus, in harmony with the modern theory of maximum efficacy of the fundamental
rights. However, the changes in the constitutional text in the Brazilian economic or-
der were considered as the effectiveness of the fundamental rights to the economic
enterprising foreigners.
Princpio fundamental da proteo ao
trabalhador diante da teoria da
flexibilizao da jornada de trabalho
Mestre: Edison Santos Pelegrini
RESUMO
A dissertao tem por finalidade abordar o princpio fundamental da proteo ao

trabalhador diante da teoria da flexibilizao da jornada de trabalho, sob a tica jusla-
boralista constitucional, contrastando-se a aplicao de dois princpios fundamentais:
proteo ao trabalhador versus autonomia privada coletiva. Para a consecuo dos fins,
o trabalho foi desenvolvido em treze captulos, aglutinados em seis agrupamentos: I
Inicialmente, trouxemos colao a conceituao, evoluo, natureza jurdica, classifi-
cao e aplicabilidade dos princpios fundamentais, do princpio da proteo e da fle-
xibilizao, abordando-se os institutos de forma pormenorizada, propiciando um pano-
rama geral acerca dos principais enfoques da dissertao. II Discorreu-se sobre os
princpios fundamentais do Direito do Trabalho de gnese constitucional: dignidade da
pessoa humana; valores sociais do trabalho; liberdade de trabalho; isonomia; participa-
o; negociao coletiva; e autonomia privada coletiva; bem como desenvolvemos o
princpio fundamental da proteo ao trabalhador, desdobrando-o em vrios princ-
pios: norma mais favorvel, imperatividade das normas trabalhistas, condio mais be-
nfica etc., ressaltando-se a importncia principiolgica, sobretudo na efetivao da ate-
nuao das desigualdades scio-econmicas. III - A teoria da flexibilizao contextua-
lizada, com as denominaes usuais, os fundamentos histricos, poltico-econmicos e
jurdicos, os aspectos da globalizao, do desemprego, dos direitos mnimos e a sua in-

cidncia no Pas. IV - A incidncia da flexibilizao na jornada de trabalho abordada,
apresentando-se uma evoluo histrica da jornada, contextualizando o trabalho repe-
titivo e a valorizao do conhecimento, trazendo a posio da OIT acerca do tema. V -
A flexibilizao da jornada de trabalho no Brasil colocada em pauta, tendo em vista a
necessidade da reorganizao do horrio de trabalho, com as nuanas de trabalho fle-
xvel, de sistemas de compensao de horas, de reduo de jornada etc., demonstran-
do-se que a incidncia desse tipo de flexibilizao sentida no dia-a-dia dos trabalha-
dores brasileiros. VI Na aplicao dos princpios fundamentais, suscita-se a dicotomia
entre o princpio da proteo e o da autonomia privada coletiva diante da incidncia da
flexibilizao, sobretudo na jornada de trabalho, valendo-se dos princpios da propor-
cionalidade, da adequao e da necessidade, como forma de aparar aparentes contra-
dies principiolgicas na aplicao dos sobreditos princpios, objetivando-se dar efe-
tividade aos princpios fundamentais, mormente a dignidade da pessoa humana. Com
efeito, conclui-se que, o princpio da proteo e o princpio da autonomia privada co-
letiva tm arrimo constitucional, sendo este o veculo jurdico da flexibilizao, e esta
pode ser entendida como o instituto aplicado no campo trabalhista, alterando-se a le-
gislao e quebrando-se a rigidez, visando adaptao do sistema aos imperativos da
globalizao e dos avanos tecnolgicos. Contudo, a flexibilizao limitada, no pode
ser irrestrita, pois o princpio da autonomia privada coletiva deve incidir proporcional-
mente, conformando-se com as limitaes emanadas do princpio da proteo; a flexi-
bilizao da jornada de trabalho possvel, alis, no Brasil, a Constituio Federal auto-
riza mediante negociao coletiva, reordenando-se o horrio de trabalho de acordo
com os interesses das categorias envolvidas, mas o princpio da autonomia privada co-
letiva aferido em simetria com o princpio da proteo, sopesando-se a proporciona-
lidade, sem excluso de nenhum, embora com limitaes recprocas.
ABSTRACT
The objective of this thesis is to analyze the fundamental principle of the wor-
kers protection in the face of the labor journey flexibilization theory and in the
light of the constitutional Labor Law, contrasting the application of two fundamen-
tal principles: protection to the worker versus collective private autonomy. In order
to attain this objective, this work was developed in thirteen chapters, assembled in
six sets: I Initially, the conceptualization, evolution, juridical nature, classification
and applicability of fundamental principles, protection and flexibilization principles
were discussed, focusing the norms in a detailed way, offering a general outline of
the main approaches of this thesis. II- The Labor Law fundamental principles, from
constitutional nature, were considered: human persons dignity; work social values;
work liberty; isonomy; participation; collective negotiation; and collective private
autonomy as well as the fundamental principle of workers protection, unfolded in
various aspects: a more favorable rule, work rules imperativity, more beneficial con-
dition, etc., emphasizing the principles importance, mainly in the effectivation of so-
cio-economical inequalities attenuation. III The flexibilization theory is contextua-
lized with the usual denominations, the historical, political, economical and juridi-
cal fundaments, the globalization aspects, the unemployment, the minimal rights
and their incidence in the country. IV The incidence of flexibilization in the labor
journey is considered, presenting a historical evolution of the journey, contextuali-
zing the repetitional work and knowledge valorization and discussing the Internatio-
nal Labor Organization position. V- The labor journey flexibilization in Brazil is analy-
zed, taking into consideration the necessity of reorganizing the work schedule, with
the variations of flexible work, of hour compensation systems, of journey reduction,
etc., demonstrating that the incidence of this kind of flexibilization is felt in the Bra-
zilian workers daily life. VI In the application of the fundamental principles, it is
suggested the dichotomy between the protection principle and the collective priva-
te autonomy one before the flexibilization incidence, mainly in the labor journey,
making use of the proportionality principles, adequacy and necessity, as a way of eli-
minating apparent principle contradictions in the application of the principles abo-
ve-mentioned, aiming at giving effectiveness to the fundamental principles, specially
the human persons dignity. In effect, it is concluded that the protection principle
and the collective private autonomy principle have a constitutional base, which is
the juridical means of flexibilization, and this point can be understood as a norm ap-
plied to the labor field, modifying the legislation and breaking the strictness, aiming
at the system adaptation to the globalization and technological improvements impe-
ratives. Nevertheless, the flexibilization is limited; it can not be unrestricted, as the
collective private autonomy principle should occur proportionally, in conformity to
the limitations originated in the protection principle; the labor journey flexibiliza-
tion is possible and in Brazil, in fact, the Federal Constitution allows it through col-
lective negotiation, reordering the work schedule according to the involved parts
concerns, but the collective private autonomy principle is rated in symmetry with
the protection principle, evaluating the proportionality, without excluding any one,
although with reciprocal limitations.
Ao popular ambiental
Mestre: Rafael Reis Ferreira
Orientador: Profa. Dra. Patrcia Miranda Pizzol
RESUMO
O trabalho trata sobre a ao popular ambiental e da sua compreenso ofere-

cida pela doutrina e nos Tribunais, praticamente inalterada desde a promulgao de
sua lei, n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Preocupa-se, assim, no s com a consta-
tao dos problemas, as diferentes vises e formas de interpretao dos juristas con-
sultados, mas, pretensiosamente, pretende apontar algumas solues, sendo dividi-
do em trs partes principais. Na primeira, h breve exposio sobre o meio ambien-
te enquanto objeto do Direito, o tratamento recebido pela Constituio Federal de
1988, a primeira a tratar do tema no Brasil, bem como, pela legislao ordinria, re-
sultando num esboo e construo de um panorama geral sobre o assunto. Aps,
tem-se a pesquisa da ao popular brasileira, as diferentes formas com que foi dis-
posta nas Constituies de 1934, 1946, 1967 e na Emenda n. 1 de 1969, at a vigen-
te, estudando, principalmente, o perodo posterior promulgao de sua lei regu-
lamentadora, j referida. Sobre estes dois focos principais de temas, numa sntese
analtica, aponta as idias e os questionamentos referentes ao popular ambien-
tal, enquanto instituto vocacionado defesa de importantes direitos e interesses di-
fusos, como forma de demonstrar a preocupao sobre a pouca utilizao deste ins-
trumento e a imperiosa necessidade de sua valorizao pelos juristas.
ABSTRACT
This research is about the environmental popular action and its understan-
ding offered by the doctrine and by the Courts, which has been not changed since
the promulgation of its law, number 4.717, from 29th June 1965. This research is not
only worried with the identification of problems and the different interpretation of
jurists who were interviewed, but also it intends pretentiously to point out some so-
lutions, which will be presented in three main parts. On the first part, there is a brief
description of the environment when it comes to Law matters, the treatment recei-
ved by the Brazilian Constitution from 1988, the first Constitution to treat the pro-
blem in Brazil, and also, by the ordinary legislation, resulting in a draft and construc-
tion of a general view of the subject. Right after that, there is the research of the Bra-
zilian popular action, the different ways in which it was presented on the Constitu-
tion of 1934, 1946, 1967, and on the Amendment number 1 of 1969, until the actual
Constitution, studying the period after the promulgation of its law, before mentio-
ned. Under these two main focus of themes, under an analytical synthesis, the re-
search points out ideas and questions, regarding the environmental popular actions,
while being an institute related to the defence of important rights and diffuse inte-
rests as a way to show the worry about the way this action is not being very well used
and the necessity of its valorization by the jurists.
Da moralidade administrativa:
o princpio constitucional
Mestre: Marlene Nunes Freitas Bueno
Orientador: Prof. Dr. Walter Claudius Rothenburg
RESUMO
O presente trabalho, totalmente baseado em pesquisa bibliogrfica e utilizan-

do o mtodo dedutivo, parte da anlise do perfil constitucional da administrao P-
blica, sempre procurando realar as limitaes legais impostas ao administrativa
para, logo em seguida, apontar a origem da idia de moralidade administrativa na
frana e a sua influencia na doutrina brasileira. Na seqncia, aborda doutrinas acer-
ca do contedo da moralidade administrativa; chegando-se concluso de que esta
vem recebendo interpretao subjetiva, bem ainda interpretao que no distingue
da legalidade, por fim, vem servindo de outros princpios para preencher-lhe o con-
tedo. A incerteza jurdica decorrente desse quadro aponta para a necessidade de
delinear os contedos das moralidades administrativas previstas nos artigos 4, inci-
so LXXIII, e 37 da Constituio federal para compreenso das respectivas finalida-
des. A moralidade administrativa do artigo 5 representa a constitucionalizao do
controle da legalidade substancial; por sua vez, aquela prevista no artigo 37 trata-se
de norma principiolgica, que bipolariza-se em elementos objetivo e subjetivo:
aquele, composto pela boa-f; este, contendo o dever de probidade.
ABSTRACT
The present paper is totally based on bibliographic research, with the use of
deductive method; it starts with the analysis of the constitutional profile of the Pu-
blic Administration, and constantly seeks to stress the legal limitations imposed on
the administrative activity and soon afterwards, it points the origin of the idea of ad-
ministrative morality in France and its influence on the Brazilian doctrine. In this se-
quence it approaches the doctrines on the contents of the administrative morality;
and gets to the conclusion that it has had a subjective interpretation, which does not
distinguish it from legality and, eventually accrues from other principles to fulfill its
contents. The juridical uncertainty originated out of this view points to the need of
a clear content outline of the administrative morality prescribed by the Federal
Constitution in the articles 5, LXXII and 37 for the understanding of the correspon-
ding purposes. The administrative morality of article 5 represents the constitutio-
nalization of the substantial legality control; and by its turn, the prescription of ar-
ticle 37 is related to a principle rule which is bipolarized in its subjective and objec-
tive elements: the former, composed by good faith; and the latter, comprehending
the duty of probity.
Da norma antielesiva e os direitos e
garantias fundamentais
Mestre: Luiz Fernando Maia
RESUMO
No presente estudo, aborda-se ser instrumento de efetividade a garantias e di-

reitos fundamentais, assegurados em nosso Sistema Constitucional vigente, o direi-
to de o contribuinte escolher, no planejamento de seus negcios e de seu patrim-
nio, o caminho que lhe acarrete o menos nus fiscal, o que se denomina dentro do
gnero planejamento tributrio, a espcie eliso fiscal. Por outra ordem, na conse-
qncia de se identificar em tais prticas, exerccios de garantias e de direitos fun-
damentais, a possibilidade ou no, de existirem normas legais que impeam tal eli-
siva pelo contribuinte, as chamadas normas antielisivas. Procurou-se, ainda, identifi-
car o pargrafo nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional, introduzido pela
Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, como norma antielisiva ou, na
verdade, regra antievaso, em que pese o teor dos artigos 13 a 19 da Medida Provi-
sria n. 66, de 29 de agosto de 2.002, que tentou regular referido dispositivo do C-
digo Tributrio, no chegando, porm, a convalidar-se em lei, tratar o indigitado pa-
rgrafo nico do artigo 116 em autntica norma antieliso. Precedendo a to pol-
mico tema, o presente estudo aborda de forma breve o conceito do gnero tributo,
a teoria da imposio tributria e a tributao face aos Estados de Direito, onde es-
to asseguradas, dentro do princpio da democracia, a plenitude e plena eficcia dos
direitos e garantias fundamentais, enfocando-se, ainda, regras principiolgicas da tri-
butao que ratificam e preservam, com rigor, no mbito da tributao, o respeito a

tal plexo de garantias e direitos individuais e sociais. A conceituao de Eliso Fiscal
e seu contraponto, a Evaso Fiscal so trazidos baila, juntamente com uma abor-
dagem no aspecto da tica Fiscal Tributria, visando chegar-se ao mago do presen-
te estudo que est na aferio da compatibilidade ou no das chamadas normas an-
tielisivas e as garantias e direitos fundamentais assegurados em nosso texto consti-
tucional vigente, bem como uma rpida viso da norma antielisiva no Direito Com-
parado.
RESUMEN
En el presente estudio, se aborda ser instrumento de efectividad a garantias

y derechos fundamentales, asegurados en nuestro Sistema Constitucional vigen-
te, el derecho dei contribuyente escoger, en la planificacin de sus negocios y de
su patrimonio, el camino que le proporcione el menor costo fiscal, qu se deno-
mina adentro dei gnero planificacin tributaria, la especie elisin fiscal. Por otra
orden, en la consecuencia de identificarse en tales prcticas, ejercicios de garan-
tas y derechos fundamentales, la posibilidad o no, de que existan normas legales
que impidan tal elusor legalista por el contribuyente, las llamadas a normas con-
tra el elusor legalista. se busc, an, identificar el prrafo nico del artculo 116
del Cdigo Tributario Nacional, introducido por la Ley Complementaria 104, de
10 de enero de 2.001, como norma contra el elusor legalista o, en verdad, regla
contra infracciones tributrias, en que pese el tenor de los artculos 13 a 19 de la
Medida Provisoria 66, de 29 de agosto de 2.002, que intent regular referido dis-
positivo del Cdigo Tributario, no llegando, sin embargo, a convalidarse en ley,
tratar el mencionado prrafo nico del artculo 116 en autntica norma contra el
elusor legalista. Precediendo a tan polmico tema, el presente estudio aborda de
forma breve el concepto dei gnero tributo, la teora de la imposicin tributaria
y el tributacin pese a los Estado de Derecho, donde estn aseguradas, adentro
del principio de la democracia, la plenitud y plena eficacia de los derechos y ga-
rantas fundamentales, enfocndose, an, orincipios generales dei tributacin
que ratifican y preservan, con rigor, en el mbito dei tributacin, lo respeto a tal
conjunto de garantas y derechos individuales y sociales. A concepcin de Elisin
Fiscal y su contrapunto, la Evasin Fiscal sano trados a la baila, juntamente con
un abordaje en el aspecto de la tica Fiscal Tributaria, visando llegarse a la esen-
cia del presente estudio que est en la ponderacin de la compatibilidad o no de
las llamadas a normas contra el elusor legalista y las garantas y derechos funda-
mentales asegurados en nuestro texto constitucional vigente, bien como una r-
pida vision de la norma contra el elusor legalista en el Derecho Comparado.
Dos contornos constitucionais
do ato jurdico perfeito
Mestre: Vail Altarurgio Filho
RESUMO
O presente trabalho trata do ato jurdico perfeito. Promove, num primeiro

momento, a necessria conceituao do ato jurdico perfeito e demais assuntos que
sero comentados no presente trabalho, a sua importncia para a segurana jurdi-
ca e pelo fato de possuir carter constitucional. Aborda, posteriormente, em razo
do ato jurdico perfeito ser um fundamental, os direitos e garantias individuais. So
levantados os motivos e as origens dos direitos e garantias individuais, enfatizando
a importncia que representam humanidade. Quanto evoluo, aponta que es-
to ligados noo de geraes e os ideais de liberdades, igualdade e fraternidade,
j existindo direitos fundamentais at de Quarta gerao. So analisadas as suas ca-
ractersticas e amplitude, que variam segundo os valores da sociedade. Em seguida,
dedica-se questo da eficcia e da aplicabilidade das normas constitucionais e da
coliso de direitos fundamentais. Prosseguindo, se faz uma incurso no princpio da
irretroatividade, no qual o ato jurdico perfeito est incluso, a comear pela sua evo-
luo histrica, desde os primeiros traos no direito mesopotmico e das importan-
tes contribuies feitas por Teodsio e Justino, at as teorias de Gebba e Roubier.
Aponta-se, ento, o amadurecimento do princpio da irretroatividade no Brasil, a in-
fluncia lusitana e o trajeto feito pelas Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937,
1946, 1967, 1969 e 1988. Por fim, abordada a proteo dada ao ato jurdico perfei-
to e os casos em que se tem admitido a sua no aplicao, apresentando uma con-

tribuio questo do respeito ao ato jurdico perfeito.
ABSTRACT
The present work deals with the perfect legal act. It promotes, at first, the ne-
cessary evaluation of the perfect juridical act and other subjects which will be explai-
ned in this work, its importance for the juridical security and for the fact of existing
a constitutional feature in it. It approaches, later being the perfect legal act a funda-
mental right, the fundamental rights and guarantees. The aims and origins of the
fundamental rights and guarantees are brought up, giving emphasis to the impor-
tance given to them when it comes to mankind. As to evolution, it points out that
they are associated with the conception of generations and to freedom, equality and
fraternity ideals, existing already up to fourth generation fundamental rights. Its fea-
tures and largeness, that varies according to social values, are analyzed. Afterwards,
it devotes to the matter of efficiency and accomplishment of constitutional princi-
ples and to the divergence of fundamental rights. Following, there is an incursion
into the principle of irrectroactivity, in which the perfect juridical act is included.
Starting with its historical evolution, since the first signs in the mesopotamian law
and the significant contributions by Teodosio and Justiniano, until the theories by
Gabba and Roubier. It presents, then, the improvement of the principle of irrec-
troactivity in Brazil, the lusitanian influence and the path of the Constitutions from
1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 and 1988. Finally the protection given to
the perfect juridical act and the cases in which its non-application has been accep-
ted are approached, presenting a contribution to the matter of respect to the per-
fect juridical act.
Do direito imagem como direito humano
fundamental no ordenamento
jurdico brasileiro
Mestre: Vera Lucia Toledo de Gois Campos
Orientador: Profa. Dra. Jussara S. A. Borges Nasser Ferreira
RESUMO
O presente trabalho, totalmente baseado em pesquisa bibliogrfica e utilizan-

do o mtodo dedutivo, parte de uma anlise das diversas denominaes doutrin-
rias atribudas aos direitos humanos para, logo em seguida, definir o que vem a ser
direitos humanos fundamentais, suas caractersticas, classificao e sentido. A ima-
gem, com um dos direitos humanos fundamentais e atributo da personalidade, foi
explicitamente prevista pela primeira vez no Brasil na Constituio de 1988, dentro
do captulo dos direitos e garantias fundamentais. Por ser um assunto atual, princi-
palmente em virtude da divulgao da imagem pelos diversos meios de comunica-
o, suscitando interesse, levantando polmicas e controvrsias face ao avano tec-
nolgico que propicia a sua divulgao, independentemente de autorizao ou
anuncia, deve-se a escolha do tema como objeto do trabalho apresentado. No de-
correr deste trabalho, procura-se abordar o tema da imagem sob os aspectos jurdi-
co e legal, bem como relacionar os diversos tipos de imagem inerentes ao ser hu-
mano, os meios de reproduo e divulgao da imagem e as limitaes sofridas por
esse direito.
ABSTRACT
The present production, all based on bibliographic researches and using the
deductive method, came from an analysis of the many doctrinaires denominations
attributed to the human rights, to right after, define what will came to be funda-
mentals human rights its characteristics, classification and sense. The image, as one
of the fundamentals human rights and personality attribute, was clearly showed by
the first time in Brazil on the 1988 Constitution, in the rights fundamentals guaran-
tees chapter. Being an actual subject, mainly because of the image divulgation by the
many communication methods, exciting the interest, rising polemics and controver-
sies by the technologic improvement that make its divulgation easier independently
of authorization or approval duty to the theme chosen as the production object sho-
wed. In this procutions way, we try to get the theme of the image under the juridic
and legal aspects, as to relate the many kinds of image belonged since birth to the
human, the limitations affected by this right.
A reduo dos riscos de acidentes do
trabalho como forma de proteo
da dignidade e da sade do trabalhador
Mestre: Reinaldo Csar Rossagnesi
Orientador: Prof. Dr. Antonio Carlos da Ponte
RESUMO
O trabalho forma de afirmao do indivduo no meio social e um dos meios

do exerccio da dignidade da pessoa humana. Os direitos trabalhistas, sendo direi-
tos sociais, como direitos fundamentais de segunda gerao, visam dar proteo e
necessitam de uma atitude prestacional do estado, e de uma conscientizao da so-
ciedade, para sua efetivao. No acidente do trabalho, o que est em jogo a sade
e, muitas vezes, a prpria vida do trabalhador e, como tal, merece uma tutela espe-
cial. Nesse sentido, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em
outubro de 1988, declarou, no inciso XXII do artigo 7, o direito reduo dos ris-
cos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Des-
sa Forma, havendo risco concreto sade ou vida do trabalhador, e no sendo pos-
svel sua eliminao, todas as medidas devem ser tomadas para minimiz-los, aten-
dendo assim ao comando constitucional. Por isso entendemos e procuramos de-
monstrar neste trabalho ser necessria a participao efetiva das empresas, a educa-
o e a conscientizao dos trabalhadores, a colaborao das entidades sindicais e
associaes de trabalhadores, e uma atitude efetiva do Estado, para atender a esse
comando constitucional. Caso necessrio, devem os operadores do direito garantir
a aplicao do texto, atravs dos meios processuais disponveis. Enfim, mesmo nas
condies adversas do mercado, em que o desemprego predomina, preciso aten-

der ao comando constitucional, garantindo, atravs de um ambiente de trabalho
saudvel, com condies de higiene, sade e segurana, o bem-estar e a dignidade
dos trabalhadores.
ABSTRACT
Labor is the affirmation form of a person in the social environment and one
of the means to exercise human beings dignity. Labor rights, as social rights, as ba-
sic rights of second generation seek to give protection and require an assistance
from the State and the society consciousness for its effectuation. As regards to em-
ployment related accident, what is at stake is the health and many times the workers
lives and they deserve a special protection. In this way, the Constitution of the Fe-
derative Republic of Brazil promulgated in October 1988 declared in Article 7, XXII,
the right to the reduction of the labor inherent risks by health, hygiene and safety
rules. In this way, if theres a solid risk to the workers health or life and if its not
possible its elimination, it must be taken all the steps to minimize it attending thus
the constitutional command. Therefore, we comprehend and try to demonstrate in
this work the necessity of the companies effective participation, the education and
the consciousness of the workers associations and also an effective attitude of the
State to attend this constitutional command. If necessary, lawyers must guarantee
the text application through the available processual means. After all, even in the
market adverse conditions, where the unemployment prevails, its necessary to at-
tend the constitutional command to guarantee through a salutary work atmosphe-
re with hygiene conditions, health and safety the well being and the dignity of the
workers.
Municpio ambiental: competncia e interesse
Mestre: Antonio de Paiva Porto
RESUMO
A Constituio Federal de 1988 reestruturou poltico-administrativamente o

pas e incluiu o Municpio como mais uma unidade da Federao. Essa inovao
provocou a modificao do sistema de repartio de competncias, com a finalida-
de de garantir o equilbrio entre os entes federados. A autonomia reconhecida para
enfrentar os assuntos de interesse local, aliada tipologia da competncia legislati-
va e material dessa unidade federativa, sugere o estudo permanente da sua nova fei-
o constitucional. O novo perfil do Municpio brasileiro, assim moldado pela Carta
Poltica de 88, demonstra quanto o Constituinte ensejou alterar a federao ptria,
agora estruturada com base no exerccio autnomo dos trs entes federativos. A in-
terdependncia de atuao tem por parmetro a repartio constitucional de com-
petncias, instituda luz do princpio da predominncia do interesse. este justa-
mente o princpio que se apresenta essencial na atuao legislativa e material do Mu-
nicpio, especialmente no que tange defesa e preservao do meio ambiente, tipi-
ficado como bem comum dos muncipes e fundamental sadia qualidade de vida.
As questes do meio ambiente so antes de tudo questes municipais e repercutem
diretamente na anlise da atuao do Municpio como ente poltico igualmente obri-
gado a defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes, no sendo
poucos os questionamentos acerca dos limites da sua competncia legislativa e ma-
terial em face dos novos desafios ambientais, que no raro se contrapem ao desen-
volvimento scio-econmico. O binmio MUNICPIO MEIO AMBIENTE con-

densa tema intrigante e vasto, que estimula a pesquisa cotidiana, certamente porque
se tem a conscincia de que devem andar sempre juntos. Afinal, vive-se no Munic-
pio e todos querem viver bem.
ABSTRACT
The country was politically and administratively restructured by the 1988

Constitution, inserting the Municipality as a unit of the Federation. Consequently
this innovation changed the system of sharing competences to ensure the balance
among the whole federation. The recognized autonomy to assess issues of local in-
terest, allied with the typology of legislative competence and material of this federal
unity has suggested an extensive study of this new constitutional feature. This recent
outline of Brazilian Municipality show the amount of changes the Constituents pro-
vided the country: a framework based on the autonomous exercise of the three fe-
deral powers: The parameter for interdependence performance is the sharing of
constitutional competence, established from the principle of interest predominan-
ce. This is the essential principle in relation to the legislative and material perfor-
mance of the Municipality, mainly on the environments defense and preservation,
considered a common well-being as well as important for the healthful quality of life
for the inhabitants. After all, the environment issues are part of the ones of the Mu-
nicipality and they directly result in the analysis of the Municipality performance as
o political power, which must defense and preserve its environment for the present
and future generations. The limits of this legislative and material competence are ex-
tensively questioned in consequence of new environment challenges, which are so-
metimes against the socioeconomic development. The binomial MUNICIPALITY -
ENVIRONMENT concentrates an intriguing and extensive theme. This induces fre-
quent research since one should be aware that both must be together. Moreover, all
people live in the municipality; therefore the want to live well.
Da responsabilidade civil por danos morais
decorrentes da infringncia dos
deveres matrimoniais
Mestre: Ana Lcia Fusaro
Orientador: Profa. Dra. Jussara S. A. Borges Nasser Ferreira
RESUMO
O presente estudo foi inspirado no artigo 1, inciso III da Constituio da Re-

pblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, o qual se de-
senvolveu com reconhecimento condio humana da pessoa, valorizando sua dig-
nidade, com enfoque para a relao conjugal. Ousou-se demonstrar a viabilidade da
reparao por danos morais decorrentes da infringncia dos deveres matrimoniais,
dentro do ordenamento jurdico brasileiro, como forma de valorizao da dignida-
de da pessoa do cnjuge e como instrumento necessrio para repreender a crescen-
te crise matrimonial. O respeito e o afeto foram apregoados valores jurdicos e como
sentimentos inerentes famlia eudemonista, sentimentos estes que devem coexis-
tir no s no momento de sua formao, mas durante toda a sua existncia e, espe-
cialmente, no momento de sua ruptura. Desta forma, estar-se-ia atingindo o prop-
sito do constituinte de 1988, o qual reconheceu a dignidade da pessoa humana
como fundamento do Estado Democrtico de Direito.
ABSTRACT
This study has been inspired by the 1st article, incised III of the Constitution of
the Federative Republic of Brazil, which was promulgated on the 5th of October,
1998. Such an article took shape providing esteem for the human condition in the
person, valuing its dignity with a focus in the connubial relationship. One dared to
show the viability of the indemnity for moral damages derived from the violation of
the marriage of the marriage duties within the Brazilian low system, as a manner to
value the persons dignity in his condition of spouse and as a necessary instrument
to rebuke the increasing marriage crisis. Respect and attention have been proclai-
med as feelings inherent to the eudemonistical family. Theses feelings should co-
exist not only when manifested, rather through their entire span of life and, particu-
larly, when broken. Thus, the purpose of the constituent who recognized the dig-
nity of the human person as the foundation for the legal Democratic State.
Dos alimentos transgnicos: sua relao com
o direito fundamental sade e ao
meio ambiente
Mestre: Isabela Esteves Cury
RESUMO
A biotecnologia, cincia que advm da evoluo da biologia, foi sendo intro-

duzida gradativamente na vida do homem, conforme suas necessidades se tornavam
cada vez mais complexas. Porm, seu maior desenvolvimento e repercusso foi aps
a descoberta da molcula da vida, o cido desoxirribonuclico DNA. A partir des-
se momento, as pesquisas se intensificaram at chegar possibilidade da decodifi-
cao do genoma humano, demonstrando assim que a engenharia gentica a fer-
ramenta propulsora dos avanos do sculo XXI. Com esta incessante revoluo tec-
nolgica, uma nova realidade social imposta, abalando os valores da sociedade e
demonstrando que a normatizao legislativa fundamental para a preveno dos
riscos que tais inventos agregam em sua prpria essncia, bem como para que o de-
senvolvimento da biotecnologia seja coerente, em sintonia com o Princpio da Dig-
nidade Humana. Em decorrncia de tal entusiasmo biotecnolgico surgem novos ra-
mos do conhecimento objetivando estudar a relao cincia-tica-vida, que tanto
est abalando a estrutura social do mundo contemporneo e que se concretiza na
biotica e no biodireito, por exemplo. As plantas geneticamente modificadas foram
uma conseqncia natural desse desenvolvimento, trazendo para grande parte da
sociedade a esperana de uma soluo do problema da fome mundial, ocorrncia
nefasta que fere o direito fundamental de todo indivduo alimentao. Outra ques-
to a ser abordada, no tocante a sua interferncia no meio ambiente e na sade
humana, por se tratar de produtos cujos benefcios ou malefcios, por uma questo
do estado da cincia, no foram ainda detectados. Frente a riscos to inesperados,
evidente que as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei n 9.874/95 (Lei
de Biossegurana) e aquelas que preservam o meio ambiente devem ser obedecidas
rigorosamente, resguardando assim direitos essenciais que asseguram a existncia
humana. Alm desses aspectos, constata-se que essa nova tecnologia tambm cola-
borou para o aparecimento dos chamados agronegcios, um sistema que acaba be-
neficiando os grandes produtores e, contribuindo para a extino dos pequenos
agricultores. Todos estes aspectos dizem respeito aos direitos fundamentais presen-
tes na Constituio Federal, porm os mais prementes para a anlise so aqueles re-
lacionados sade e ao meio ambiente, j que so eles, efetivamente, que assegu-
ram uma vida digna e com qualidade.
ABSTRACT
Biotechnology, a science that has arisen from the evolution of biology, has
been gradually introduced in mens life, accordingly with their necessities they have
become more and more complex. However, its major development and backwash
happened after the discovery of the life molecule, the deoxyribo-nucleic acid -
DNA. From that moment on, the researches became intense until they could come
to the possibility of decoding the human genome, demonstrating so that the gene-
tic engineering is the forwarding tool of the progress in the 21st century. With this
increasing technological revolution, a new social reality has been imposed, shaking
the values of society and showing that a normative legislation is essential to the pre-
vention of the risks that such discoveries carries in their own essence, that is, that
the development of the biotechnology be consistent, in harmony with the Principles
of Human Dignity. Due to this biotechnological enthusiasm new other sectors of
knowledge have arisen aiming the study of the relation science - ethics - life,
which are shaking so much the social structures of our contemporary world, that
comes to be in the bioethics and biolaw, for example. The plants genetically mo-
dified were a natural result of this development, bringing to a great deal of the so-
ciety hope to the expectations of solving the crisis of famine in the world, a dis-
graceful fact that harms the very rights of each individual to food. Another men-
tioned question is related to its interference in the environment and in humans
health, whose benefits or harmfulness of these products, as being this matter a sta-
te of science, have not yet been detected. Facing such unexpected risks, it is obvious
that the rules of the Better Business Bureau, Law n 9.874/95 (Biosecurity Law) and
those that preserve he whole environment must be strongly obeyed, assuring so the
essencial rights that guarantee the human existence. Besides these aspects, one can
observe that this new technology has also enhanced the so called agrobusiness, a
system that on the one hand benefit the largest farmers, but on the other hand con-
tributes to the extinction of the smaller ones. All of these aspects, present in the Bra-
zilian Constitution, have to do with fundamental rights, though the more immedia-
te ones for our analysis are those related to health and environment, as are they, ef-
fectively, that assure an honorable and worthy life.
Direito social moradia e o usucapio
individual e coletivo
Mestre: rika Regina Spadotto
RESUMO
O Prembulo da Constituio Federal estabelece que o Estado Democrtico de

Direito est destinado a assegurar, entre outros, os direitos sociais. Dentre os direi-
tos sociais, destaca-se, neste trabalho, o direito moradia, expressamente inserido no
artigo 6 da Constituio Federal pela Emenda Constitucional n. 26 de 14 de feverei-
ro de 2000. O direito moradia est diretamente relacionado com a dignidade do ho-
mem, pois todo cidado, para se desenvolver, necessita de uma habitao. Os cres-
centes movimentos populares em busca de uma moradia e o dficit habitacional exis-
tente no pas ensejam uma reflexo sobre como os Poderes Pblicos podero dar efe-
tividade a essa norma social. Para compreender a moradia e a propriedade como di-
reitos fundamentais do indivduo, mister analisar a sua evoluo histrica, tecendo
breves comentrios sobre o conceito de propriedade e a sua funo social, para cons-
tatar que a moradia uma das formas de a propriedade urbana cumprir a sua funo
social.Entre as vrias polticas adotadas para assegurar a efetividade do direito social
moradia, h o usucapio individual e o usucapio coletivo, que proporcionam a ob-
teno da propriedade destinada nica habitao dos requerentes. O usucapio in-
dividual foi regulamentado e o usucapio coletivo introduzido pelo Estatuto da Cida-
de (Lei n. 10.257/2001). Essas modalidades de aquisio da propriedade so estuda-
das com nfase nos requisitos reais, pessoais, formais, tais como a posse no imvel,
o limite quantitativo de rea, o prazo de ocupao, o imvel destinado moradia, a

acessio e sucessio possessionis. Analisam-se, tambm, os principais aspectos proces-
suais, entre eles, a legitimidade ativa, a interveno do Ministrio Pblico, os efeitos
da sentena, o rito processual e a tutela coletiva.
ABSTRACT
The Federal Constitution preamble establishes that the Democratic State of

Rights is destined to assure, among others, the social rights. In the midst of the so-
cial rights, it stresses in this work, the domicile right, expressly inserted in article 6
of the Federal Constitution by Constitutional Amendment 26 on 02.14.2000. The do-
micile right is directly related to mans dignity, since ever citizen to develop himself
needs an habitation. The growing popular movements searching for a domicile and
the habitational deficit in the country cause a reflection about how the Public Po-
wers will give effectiveness to this social rule. Comprehending domicile and pro-
perty as essencial rights of the person, it is necessary to analyze the historic evolu-
tion of these rights making brief commentaries about the concept of property and
its social function, certifying that domicile is one of the ways urban property fulfills
its social function. Between several politics adopted to assure effectiveness of the so-
cial right to domicile, there is individual usucapion and collective usucapion, which
provide property acquisition designed to the only applicants habitation. Individual
usucapion was regulated and collective usucapion was introduced by the City Statu-
te (Law No.10.257/01). These aspects of property acquisition are studied with em-
phasis in real, personal and formal requisites, such as, property possession, the
quantitative limit of the area, occupation term, the property destined to domicile, to
acessio and sucessio possessionis. It is also studied, the main processual aspects,
among them, active legitimacy, intervention of the Public Ministry, effects of the de-
cision, processual rite and collective tutelage.
O tribunal do jri na ordem
constitucional brasileira
Mestre: Celso Jos Nogueira Pinto
RESUMO
O Jri no Brasil uma instituio jurdica constitucional que decorre do princpio

do Estado Democrtico de Direito que no artigo 1 da Constituio Federal atribudo
nao brasileira. um direito e uma garantia fundamental do homem inserido que est
no artigo 5, inciso XXVIII, da Carta Magna, assegurando-lhe o direito de ser julgado pelo
Tribunal do Jri nos delitos dolosos contra a vida. um direito do cidado de ser julga-
do pelos seus pares, que embora no previsto na Constituio, caracterstica essencial
do Jri. O constituinte o levou a clusula ptrea (artigo 60, 4), imodificvel, e sendo
um direito e garantia individual do homem e vital ao regime democrtico, no lhe per-
mite deliberaes sobre propostas de emenda tendentes a aboli-la. Seus princpios-ga-
rantia bsicos esto no artigo 5, inciso XXXVIII, alneas a, b, c, d, da Constituio
federal: a plenitude de defesa, h de ser efetiva, absoluta e caracterizada pela perfeio
na fase do julgamento da causa; a soberania dos veredictos, essncia maior da existn-
cia do Tribunal do Jri, significando que as suas decises no podem ser alteradas, nem
mesmo pelo Supremo Tribunal Federal; o sigilo das votaes do qual decorre o princ-
pio constitucional da publicidade dos atos processuais, no sentido do direito do homem
Ter um julgamento pblico, possibilitando sociedade o seu controle e fiscalizao, dan-
do-lhe legitimao, mas no momento do Conselho de Sentena exarar o seu veredicto,
a votao sigilosa, para assegurar a imparcialidade do julgamento; e a competncia
para julgar os crimes dolosos contra a vida, que mnima, tem a finalidade de evitar o
interesse do legislador ordinrio em aboli-lo e para conservar o Jri como instituio ju-
rdica democrtica e de participao popular na distribuio da justia. H, entretanto,
princpios implcitos, alguns expressos na Lei Maior, como o devido processo legal no ar-
tigo 5, inciso LIV e seus corolrios a ampla defesa e o contraditrio (artigo 5, inciso
LIV), o princpio da presuno de inocncia; do juiz natural, e outros; alguns no cons-
tam do Texto Basilar, como os princpios da oralidade, da indisponibilidade, da imedia-
tidade. O Tribunal do Jri rgo especial do Poder Judicirio. O processo do Jri bi-
fsico: a primeira, da formao da culpa, inicia com a denncia ou queixa e se desenvol-
ve at a pronncia, respeitados os princpios constitucionais da ampla defesa e do con-
traditrio, e da reserva legal, que deciso interlocutria de admissibilidade ou no da
imputao. A Segunda, a fase do julgamento pelo Jri, a qual inicia com libelo-crime
acusatrio e, emana da pronncia; a contrariedade ao libelo ato de defesa; o sorteio
dos jurados dar-se- publicamente, com direito s partes de exercerem as recusas; em
plenrio, desenvolve-se a instruo.
ABSTRACT
The Jury in Brazil is a juridical and constitutional institution which derives

from the Democratic State os Right principle, that in the article 1st of the Federal
Constitution is imputed to the Brazilian nation. It is the mans right and a fundamen-
tal guarantee which is inserted in the article 5th, XXXVIII, of the Magna Charta giving
him the right to be judged by the Jury Tribunal for the fraudulent crimes against life.
It is the citizens right to be judged by his fellows, even thought unforeseen in the
Constitution, it is an essential characteristic of the Jury. The representative lifted it
up to petrous clause (article 60, 4) not mortified, and as a mans right and indivi-
dual guarantee and vital to the democratic regimen, it is not allowed deliberations
about amendment proposals in order to extinguish it. Its basic guarantee principles
are shown in the article 5th, a, b, c, and d of the Federal Constitution: the defen-
se plenitude mus be effective, unrestricted and perfect during the judgment of the
cause; the supremacy of the verdicts, the major essence of the Jury Tribunal existen-
ce, which means that its decisions cannot be changed not even by the Federal Su-
preme Tribunal; the voting secrecy from which derives the constitucional principle
of the processual acts publicity, in the sense of the man to have a public judgment,
making possible to the society its control and fiscalization, giving it legitimacy, but
at the moment the Council of Sentence writes down its verdict, the voting is secret
to assure the judgement impartiality; and the competence to judge the fraudulent
crimes against life, which is minimum, has as its purpose to avoid the ordinary legis-
lators interest in extinguishing it and to preserve the Jury as a juridical democratic
institution and of popular participation in the justice distribution. However, their are
implied principles, some of them exposed in the Major Law, as the due process of
law in the article 5th, LIV and ther corollaries, the defense and the contradictory (ar-
ticle 5th,LIV ), the innocence presumption principle, of the natural judge, and others;
some are not exposed in the Basic Text as the orality, the unavailability, and the
prompt principles. The Jury Tribunal is a special instrument of the Juridiciary Power.
The Jury process has two phases: the first one, of the guilt creation, which starts
with the dilation or complaint and it develops to the indictment, respecting the
constitutional principles of defense and the contradictory. The second one is the
phase os the Jury judgment, which starts with the crime bill of the indictment and
arises from the pronunciation; opposition to the bill of indictment is a defense act;
the drawing of the members of the jury will be public, giving the parts the right to
refuse them; in court, the probatory instruction is developed having in mind all the
principles described above, accomplishing: the inquiry is essential act and of defen-
se for the defendant and its omission makes the process null; the witness hearing is
the parts right as a constitutional guarantee; during the debates predominate the
orality and the publicity, with reply and rejoinder. In the secret room, the members
of the Jury vote the inquiries showing their verdicts; the presidente judge reads the
sentence and applies the penalty; in respect to the double degree of jurisdiction (ar-
ticle 5th, 2) they can appeal, but it is forbidden to change the decision merit; and
the protest by a new Jury if the applied penalty is equal or superior to twenty years.
Tutela especfica das obrigaes
de fazer e no fazer
Mestre: Fernanda Duarte Spindola
RESUMO
A busca do legislador reformista tem sido grande no sentido de propiciar a

operacionalidade de uma tutela rpida e eficaz, sendo o art. 461 do Cdigo de Pro-
cesso Civil um exemplo, pois o seu caput fala de uma tutela especfica e de provi-
dencias que assegurem o resultado prtico da prestao da tutelas jurisdicional do
Estado. funo do estado resolver um conflito de interesses, quando este leva-
do apreciao judicial. Os juristas se mostram bastante animados com essa mudan-
a em relao ao processo, introduzida em nosso ordenamento pelo citado artigo,
e afirmam ter potencialidades transformadoras do anacrnico processo de conheci-
mento que ainda no foram inteiramente descobertas. Mas, segundo os prprios ju-
ristas, to previsvel e desejvel que a prtica judiciria as descubra e as torne rea-
lidade. E acerca desse assunto, to instigante e apaixonante, que se desenvolve
este trabalho. O estudo foi divido em cinco captulos, alm das notas conclusivas e
da concluso. Na primeira parte faz-se uma anlise sobre a efetividade processual.
Na seqncia, trabalha-se com os conceitos de obrigao e tutela. A terceira, a Quar-
ta e a Quinta partes expem as principais teorias desenvolvidas sobre o instituto e
examinam o artigo 461 e seus incisos, com o objetivo de discutir e investigar seus
reflexos na aplicao pratica.
ABSTRACT
Reformist legislators have searched incessantly for a way to improve the im-
prove the functionality of a rapid and efficient specific tutelage, such article 461 in
the Code of Civil Process law, used here as an example because its caput, speaks
of a specific tutelage and also legal neasures that assure the practical outworking of
the states jurisdictional specific tutelage. It is the states role to resolve a conflict of
interests when such a conflict is brought into the judicial process. Legal specialists
have been pleased by the changed legal process, which was introduced to our pro-
ceedings by the article cited above, and they believe there is the potential for trans-
formations in the out-of-date discovery phase of legal proceedings, transformations
that havent yet been fully discovered, but which are foreseeable and desired should
the legal system discover them and make them a reality. It is about this issue, so im-
portant and interesting, that the writer developed this dissertation. The research
was divided into five chapters, including the endnotes and concluding remarks. The
first part analyzes procedural effectiveness. This is followed by the concepts of obli-
gations and tutelage. The third, fourth, and fifth sections present the primary theo-
ries that have been developed regarding the tutelage and examine also article 461
with its subdivisions, having the goal of discussing and investigating the consequen-
ces of its practical application.
Efetividade mandamental e executiva Lato Sen-
su do pronunciamento que concede a tutela
especfica nas obrigaes de fazer e no fazer
Mestre: Willian Carlos Cruz
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo o estudo em torno do cumprimento das

obrigaes de fazer e no fazer de forma satisfatria para o credor, advindo de uma
relao contratual ou sentena judicial que no fora cumprido fielmente, atravs do
instituto da tutela especfica, introduzida pelos arts. 461 e 461-A do Cdigo proces-
so Civil e art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, seguindo a tendncia moder-
na das legislaes aliengenas. Assim, o credor que tiver seu direito de natureza obri-
gacional violado poder, via tutela especfica, Ter a satisfao do cumprimento da
obrigao o mais prximo possvel da verdadeira, quase in natura. Analisamos os
pressupostos bsicos do direito, no campo constitucional, o acesso ao Poder Judi-
cirio pelo cidado, quanto ao processo, o decurso do tempo em detrimento do cre-
dor, a efetividade da tutela especfica e a fora das decises mandamentais em rela-
o ao devedor. Abordamos neste trabalho as obrigaes de ar, fazer e no e no fa-
zer fungveis e infungveis, considerando que estas sempre so um bice para a efe-
tividade da tutela, pois a resistncia do credor no cumprimento da obrigao infun-
gvel acaba por no permitir a satisfao do crdito de forma in natura. Diante dis-
so, a aplicao da multa pecuniria (astreinte) se faz necessria em nosso ordena-
mento jurdico, como meio de coero psicolgica do devedor, a fim de que cum-
pra a obrigao espontaneamente. Sendo ainda objeto de estudo, a concesso da tu-

tela especfica antecipada com todas as suas particularidades. Em estudo os meios
de execuo direta, as medidas sub-rogatrias so fundamentais para total eficcia
da ordem judicial nas obrigaes fungveis, com isso, permite que terceiro realize a
obrigao e as despesas arcadas pelo devedor, ou mesmo medidas de busca e
apreenso, remoo de pessoas ou coisas, reintegrao de posse, alm de outros
que venha de encontro com a finalidade precpua do instituo da tutela especfica.
ABSTRACT
The following project has its scope in the studies about the well-done fulfill-
ment of duties and to do towards the creditor, coming from a contractual relation
or judicial sentence that was not fulfilled properly, through the institution of speci-
fic guardianship, introduced por arts. 461 e 461-A of Civil Law Code and art.84 of
Consumer Law Code, obeying the modern trend of alien legislation. Thus, the cre-
ditor having had his right violated on its natural obligation, might by specific guar-
dianship have the satisfaction of the fulfillment of its obligation closest to the possi-
ble truth, in natura. Analyzing the basic presumptions of the Law, on the Constitu-
tional field, the access to the Judiciary by the citizen, related to the legal procee-
dings, to the course of the time damaging the creditor, to the effectiveness of the
specific guardianship and to the force of the mandatorial decisions related to the
creditor. ( We approached in this work the obligations of giving, to do and not and
not to do fungveis and infungveis, considering that these are always an obstacle
for the effectiveness of the it tutors, therefore the creditors resistance in the execu-
tion of the obligation infungvel ends for not allowing the satisfaction of the credit
in way in natura. Before that, the application of the financial fine (astreinte) it is
done necessary in our juridical ordenamento, as middle of the debtors psychologi-
cal coercion, so that it accomplishes the obligation spontaneously. Being still study
object, the concession of it tutors specific premature with all your particularities. In
study the means of direct execution, the measures sub-rogatrias they are mainly
for total effectiveness of the judicial order in the obligations fungveis, with that, it
allows third to accomplish the obligation and the expenses arched by the debtor, or
even search measures and apprehension, peoples removal or things, ownership
reintegration, besides others that it comes from encounter with the purpose main-
ly of the institute of the it tutors specific.
contribuio
acadmica
APLICAO DA TEORIA DA ASSERO
NA TUTELA DOS DIREITOS DIFUSOS
Josias Martins de Almeida Jnior*

Ex-aluno da Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino.
Advogado em Bauru/SP.
Orientador: Prof. Dr. Iara de Toledo Fernandes
CONCEITO DE AO
O Estado, aos poucos, tomou para si o monoplio para resolver os conflitos

de interesses surgidos entre as relaes sociais. Porm, ao mesmo tempo em que o
Estado resguardou para si o direito de pacificar os conflitos, concedeu aos particu-
lares um direito, ou seja, um instrumento para que possa exigir do Estado a tutela
de seus interesses.
Portanto, o Estado sobrepe-se aos particulares, dizendo o direito no caso
concreto, substituindo a vontade das partes. Mas, para que isso ocorra, necessrio
que as partes provoquem o Estado, pois a jurisdio inerte.
Com isso, surge o direito de ao que ser exercido atravs de um instrumen-
to processual denominado ao.
Ao, portanto, o direito ao exerccio da atividade jurisdicional

ou o poder de exigir esse exerccio, mediante o exerccio da ao
* Trabalho embasado em monografia de concluso do curso de Direito, como exigncia parcial para a obteno
do grau de Bacharel.
provoca-se a jurisdio, que por sua vez se exerce atravs daquele

complexo de anos que o processo1.
Muito embora a definio supracitada seja a que melhor retrate a definio da

ao, segundo nossa opinio, a doutrina em geral no una e concisa para conceituar o
que seja a ao.
TEORIA DA ASSERO
Para verificarmos o mbito de cognio do juiz, devemos trazer baila as teo-

rias sobre as condies da ao.
Os defensores da Teoria Ecltica, entre os quais o mestre Liebman, defen-
dem que as condies da ao so requisitos para a existncia da ao.
Para Liebman, h determinados requisitos cuja ausncia inviabiliza o exame
do mrito. So, portanto, requisitos para a prpria existncia da ao.
Assim, o juiz dever fazer um juzo de cognio para saber se esto ou no pre-
sentes s condies da ao e se, aps a anlise, o juiz verificar que elas esto pre-
sentes, admitir provisoriamente como verdadeiras as afirmaes do autor.
Mas, o maior problema de sabermos qual ser o efeito processual se o juiz ve-
rificar a falta das condies da ao, ser caso de carncia ou improcedncia da ao?
Para entendermos essa questo, emprestamos os ensinamentos de Machado
Guimares:
Deve o juiz, aceitando provisoriamente as afirmaes feitas pelo

autor si vera sint exposita apreciar preliminarmente a existn-
cia das condies da ao, julgando, na ausncia de uma delas, o
autor carecedor da ao; s em seguida apreciar o mrito prin-
cipal, isto , a procedncia ou improcedncia da ao.2
Assim, se houver dvidas durante a instruo se esto ou no presentes s

condies da ao, a deciso sobre essa questo j entra na seara do mrito.
O exame das condies da ao deve ser feito com abstrao das possibilida-
des que, no juzo de mrito, vo deparar-se ao julgador: a de proclamar existente a
relao jurdica que constitui a res in iudicium deducta; vale dizer, o rgo julga-
dor, ao apreci-las, considera tal relao jurdica in statu assertionis, ou seja, a vista
do que se afirmou, raciocinando ele, ao estabelecer a cognio,
como que admita, por hipteses e em carter provisrio, a veraci-

dade da narrativa, deixando para a ocasio prpria (o juzo de
1 Antnio Carlos de Arajo Cintra, op. cit., p. 249.

2 Machado Guimares, Estudo de Direito Processual Civil, p. 73.
mrito) a respectiva apurao, ante os elementos de convico mi-

nistrados pela atividade instrutria.3
Portanto, ser verdadeira ou no, a assero feita pelo autor no indagao

que deve ter o juiz no momento da sua primeira avaliao.
Assim, verificamos que a teoria da assero est de acordo com o novo modelo
processual, ou seja, de conceder uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva aos
consumidores de justia, pois amplia a possibilidade de julgamento com a apreciao do
mrito e a conseqente formao da coisa julgada material, no permitindo, assim, que
uma ao seja novamente proposta quando, por exemplo, j foi verificada pelo juiz na ins-
truo processual a ilegitimidade ad causam da parte, seja para o plo ativo ou passivo.
O MINISTRIO PBLICO NOS INTERESSES DIFUSOS
O Ministrio Pblico foi tratado pela Constituio Federal de 1988 como enti-
dade essencial Justia, In verbis: instituio permanente, essencial funo ju-
risdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime demo-
crtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, conforme o artigo 127
da Constituio Federal.
Nesta esteira, sendo considerado essencial Justia, a Magna Carta outorgou ao
Ministrio Pblico a legitimidade para propor algumas demandas. Porm, vamos nos
ater to-somente nas aes coletivas, mais precisamente na tutela dos direitos difusos.
Os interesses difusos so os direitos transindividuais, de natureza indivisvel,
de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato
(CDC, art. 81, pargrafo nico, inciso I).
Assim, nas causas de cunho metaindividual, a Lei da Ao Civil Pblica e o C-
digo de Defesa do Consumidor prevem a legitimidade do Ministrio Pblico para
propor ao civil pblica. Mas, o Ministrio Pblico no possui a legitimidade ativa
de forma privativa e, sim, concorrentemente com outros co-legitimados, conforme
o disposto no artigo 129, 1, da Constituio Federal.
Inexiste, portanto, qualquer dvida de que o Ministrio Pblico possui legiti-
midade para propor a ao civil pblica na defesa dos interesses difusos.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
Na sociedade contempornea de massa, e sob os influxos de uma nova

atmosfera cultural, o processo civil, vinculado estreitamente aos princ-
pios constitucionais e dando-lhe efetividade, encontra no Ministrio P-
blico uma instituio de extraordinrio valor na defesa da cidadania.4
3 Kazuo Watanabe, Da cognio, p. 80.

4 Superior Tribunal de Justia, RE 89.646 PR, rel. Min. Slvio Figueiredo Teixeira, 24.02.1997, in Dirio da Justi-
a, seo I, p. 3.340.
A INCIDNCIA DA TEORIA DA ASSERO NAS AES COLETIVAS PRO-

POSTAS PELO MINISTRIO PBLICO
Assim, as condies da ao so, para alguns, os requisitos necessrios, desde

que preenchidos para exercer o direito de ao. Para outros, so apenas requisitos
que devem ser observados para se ter uma ao vlida, ou seja, para no descobrir,
depois de toda uma marcha processual, que as condies no esto presentes e,
portanto, a ao no prospera.
Nesse entrelace de correntes doutrinrias e jurisprudenciais, surgiu h algum
tempo uma outra teoria, qual seja, a Teoria da Assero que uma teoria que que-
bra todo o modelo tradicional do trinmio das condies da ao, isto , deixa de
considerar as condies da ao como um divisor de guas que deve ser vencido
para poder analisar o mrito da causa.
De acordo com a Teoria da Assero, as condies da ao s podem ser veri-
ficadas quando da anlise da petio inicial; aps esse momento, ser matria de
mrito; portanto, depender apenas do momento em que aferida a existncia ou
no das mesmas por meio da cognio realizada pelo juiz.
Apreciando a inicial e o juiz constatando a falta de uma das condies da ao,
ir julgar o autor carecedor da ao, portanto, sem apreciar o mrito e, conseqente-
mente, facultando-lhe a possibilidade de propor a mesma ao, desde que preenchidas
as condies da ao, nos termos do artigo 267, VI, do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, se o juiz nada verificar ao apreciar a exordial, mas na instruo
do processo ficar demonstrado que uma das condies da ao no esto presen-
tes, dever julgar como sendo matria de mrito e, portanto, declarando a ao im-
procedente.
Nesse contexto, indaga-se se essa Teoria da Assero pode ou no incidir nas
aes que tutelam os direitos difusos.
Em primeiro lugar, devemos buscar auxlio na dicotomia existente entre direi-
to material ou substancial e o direito processual. O direito material composto por
normas jurdicas que tm como escopo fazer um juzo hipottico de situaes fti-
cas no qual a sociedade, em uma determinada poca, lhe emprega um determina-
do valor. J o direito processual composto por normas jurdicas que servem como
instrumento para realizar ou operar no mundo jurdico aquele direito material pre-
visto em lei.
Escrevendo a respeito, Ada Pellegrini Grinover:
So normas materiais (ou substanciais) as que disciplinam ime-

diatamente a cooperao entre pessoas e os conflitos de interesses
ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitan-
tes, e em que medida deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.
As normas instrumentais apenas de forma indireta contribuem
para a resoluo dos conflitos interindividuais, mediante a disci-

plina da criao e atuao das regras jurdicas gerais ou indivi-
duais destinadas a regul-los diretamente.5
Ora, percebe-se a diferena ontolgica entre o direito material e processual.

Assim, no podemos negar a incidncia da teoria da assero nas aes de cu-
nho metaindividuais pelo simples fato de versarem sobre direitos difusos e, portan-
to, pertencentes a um nmero indeterminado de pessoas e com objeto indivisvel.
Ora, o direito coletivo lato sensu nada mais que um direito material discipli-
nado pelo legislador visando uma a maior e melhor pacificao dos litgios de mas-
sa, que antes no era tutelado e, se era, no era de todo eficaz.
Neste passo, queremos demonstrar que as condies da ao encontram-se
na seara processual e no na material, e assim o magistrado dever observ-las em
sua cognio, dependendo apenas da sua adoo por uma ou outra teoria, entre
elas, a da assero.
Por derradeiro, devemos vencer outra questo que, em uma primeira vista e
com uma exegese no sistemtica, poder-se-ia entender que a teoria da assero se-
ria incabvel nas aes que versassem sobre direitos difusos.
Dispe o artigo 16 da Lei 7347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), In verbis:
A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da com-
petncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julga-
do improcedente por insuficincia de provas, hipteses em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fun-
damento, valendo-se de nova prova.
Ora, o dispositivo dispe que a coisa julgada nas aes coletivas produzir
efeito erga omnes, s no ocorrendo na hiptese de o pedido ser julgado improce-
dente por insuficincia de provas.
Imaginemos, pois, a hiptese do Ministrio Pblico propor uma ao civil p-
blica tutelando um direito difuso e, na instruo processual o juiz percebe que as
provas constantes nos autos no indicam com veemncia por exemplo legitimida-
de do rgo ministerial. Seria caso de carncia ou improcedncia da ao?
Pelo que dispe o dispositivo supracitado, no resta dvida de que seria caso
de carncia da ao e, conseqentemente o rgo ministerial como qualquer co-le-
gitimado poderia propor outra ao com o mesmo fundamento, desde que, com no-
vas provas e, no caso, o Parquet, com a prova de sua legitimidade causa.
Porm, todo o dispositivo processual deve ser interpretado de modo sistem-
tico com todo o sistema processual e no de maneira literal.
5 Ada Pellegrini Grinover, Teoria geral do processo, p. 88.

Dessa forma, aplicando-se a Teoria da Assero nas aes que versem sobre
direitos difusos e, como demonstrado, no h nenhum impedimento processual
para que isso ocorra, a soluo processual para a hiptese elencada acima ser ou-
tra, pois sendo verificado pelo juiz a falta de legitimidade do Ministrio Pblico na
fase da instruo processual, o mesmo dever julgar ao improcedente e, conse-
qentemente, produzindo a coisa julgada erga omnes.
Logo, verifica-se o efeito processual que a Teoria da Assero, se aplicada, pro-
duzir nas aes de cunho coletivo, pois no permitir que o mesmo autor ou ou-
tro legitimado proponha outra ao com o mesmo pedido e causa de pedir em ra-
zo da coisa julgada material.
E, nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia j vem decidindo, ou seja, a
sentena que indefere a petio inicial e julga o processo sem o julgamento do m-
rito, pela falta de legitimidade passiva para a causa, faz trnsito em julgado material,
sendo impossvel o novo ajuizamento de ao idntica.
Cabe-nos, aqui, um esclarecimento. A produo da coisa julgada material s inci-
dir sobre os entes legitimados para pleitear a defesa do direito difuso, mas no impe-
dir que um indivduo possa pleitear em juzo a reparao de seu dano individual.6
CONCLUSO
Com a introduo dos direitos difusos, houve uma inovao em nosso direito
material, pois vieram tutelar os direitos prprios da sociedade de massa que antes
no eram resguardados pelo ordenamento jurdico ptrio, e o mesmo ocorreu no
mbito processual em razo da necessidade das adaptaes processuais para poder
instrumentalizar esses direitos no concebidos sob a gide do individualismo.
Entretanto, para que possamos compreender os processos coletivos e, no
caso deste trabalho, os direitos difusos, ns devemos olh-lo sob a ptica do direito
material quanto aos aspectos da ameaa e das leses a esses direitos. Por outro lado,
deve-se aplicar o direito processual com os olhos voltados s matrias que versam
sobre o modo de operar o processo, ou seja, as condies da ao e a legitimidade
para propor a ao.
Assim, os requisitos das condies da ao devem ser analisados conforme as
peculiaridades dessa nova modalidade de direitos, mas o modo em que o juiz ir fa-
zer sua cognio e julgar depender apenas de sua inclinao a uma ou outra teo-
ria processual. Portanto, com essa viso e interpretao sistemtica do processo ci-
vil, no vemos o porqu de se negar a aplicao da Teoria da Assero nos proces-
sos que versem sobre direitos difusos, pois alm de ser perfeitamente possvel na
tcnica processual, como mostramos, uma maneira de termos deciso jurisdicio-
6 Superior Tribunal de Justia, RE 160.850 SP, rel. Min. Csar Astor Rocha, 05.03.2001, in Dirio de Justia, se-
o I, p. 167 (v.anexo).
nal mais clere e efetiva, ou seja, no possibilitando a propositura ad infinitum de

questes j julgadas, tornando, assim, as relaes jurdicas mais estveis e compat-
veis com a nova ordem jurdica justa.
REFERNCIAS
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do pro-
cesso I 13 ed., So Paulo: Malheiros, 1997.
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 10 ed. So Paulo:
Saraiva, 1998.
NERY, Rosa Maria Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comen-
tado. 4 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais.
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed., Campinas: Bookseller,
2000.
A CLONAGEM EM SERES HUMANOS E SEUS REFLEXOS
NAS QUESTES TICAS, JURDICAS E MORAIS
Clofas Pires da Silva1

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Bauru - ITE.
Orientador: Prof. Ms. Ney Lobato Rodrigues
INTRODUO
Principiando, mister que, apesar de a humanidade estar acostumada com os

sucessivos avanos tecnolgicos nas mais diversas reas, isto sim, sempre visando ao
bem-estar e, conseguintemente, efetiva melhoria na qualidade de vida do ser hu-
mano, em adentro, acaba por ser visvel que, em se tratando da cincia laboratorial
atinando a clonagem humana, em evidncia, esse progresso fomentou inmeros de-
bates por demais controvertidos, em que pese, inerente a viabilidade ou no desse
processamento.
Conforme se constata, as indagaes referentes a esses experimentos inegavel-
mente foram agigantadas, aps o anncio pela mdia universal, acerca do nascimento
da ovelha Dolly , que nascera em 5 de julho de 1996, atravs dos manejos tecnolgi-
cos em comento, no Roslin Institute, na Esccia, pelo pesquisador Ian Wilmut.
1 Trabalho embasado na monografia do aluno Clofas Pires da Silva, intitulada A clonagem em seres humanos e
seus reflexos nas questes ticas, jurdicas e morais, apresentada banca examinadora da Faculdade de Direi-
to de Bauru, da Instituio Toledo de Ensino, no dia 14 de agosto de 2004, como exigncia parcial para a ob-
teno do grau de Bacharel em Direito, tendo como banca examinadora o Doutor Conrado Rodrigues Segalla,
o Doutor Ney Lobato Rodrigues e o Doutor Slvio Carlos lvares.
Ademais, no descomedido tecermos que objetivamos, desta monta, efetuar al-

gumas posies tangentes a tais experimentos, isto sendo, quando do retrato aos ques-
tionamentos ticos, jurdicos e morais, pois acaba por ser de bom grado mencionar-
mos, tambm, que estas referncias agigantam-se em relevncia, a partir do momento
em que se tem, como premissa suprema, o sopeso dos j consagrados princpios e
honrados valores inerentes essncia e magnitude da pessoa humana.
Sendo assim, interessante que, desde ento, adentremos a temtica abor-
dando essa cincia, isto sim, em sopeso com os aspectos enfocados no ttulo em
questo.
1. APONTAMENTOS ACERCA DA CLONAGEM HUMANA
A princpio, diante da obscuridade desse assunto ante a percepo da maioria

das pessoas em todo o universo, fato que, desde a publicao pela mdia da clona-
gem da ovelha Dolly pelo pesquisador Ian Wilmut, evidente a ocorrncia de um
certo alvoroo, nesse sentido, nas mais variadas camadas da sociedade, visto que,
em razo disto, no demasiado dedicarmos ao leitor, neste captulo, alguns posi-
cionamentos tangentes a essa inovadora tecnologia.
1.1. Conceito
De extrema clareza e supremo requinte a conceituao dissecada por Vicen-

te Bellver Capella que, a respeito dessa tecnologia laboratorial, elaborou a seguinte
definio, redigindo que
en trminos generales, la clonacin se puede definir como el pro-

ceso de produccin de organismos genticamente idnticos; [...]
la clonacin que aqu interesa es la que puede realizar el hombre
en un laboratorio en vistas a conseguir embriones humanos que
puedan llegar a seres humanos adultos (2000, p. 13).
Desta feita, pode-se dizer que a clonagem humana um processo laboratorial

extremamente revolucionrio que aspira feitura do ser humano em trmites asse-
xuados embasado em informaes genticas de um outro ser havido como modelo,
do qual se prover a sua respectiva cpia.
1.2. Histrico
No ano de 1866, teve-se a publicao dos experimentos de Gregor Johann

Mendel, poca em que se evidenciou o desenvolvimento da gentica, visto que,
a partir da, chegou-se concluso de que se conhecermos a genealogia de um
respectivo casal, como conseqncia, ser possvel prever qual ser a sua des-
cendncia.
Posteriormente, enxergou-se que a engenharia gentica comeara a se dese-
nhar, sendo que, por meio de um processo conhecido como enxerto, que viera a ser
utilizado no meio vegetal, quando da prtica da horticultura, evidenciou-se que, nes-
se norte, houve os primeiros passos no que tange ao desenvolvimento dessa que,
mais tarde, ficaria conhecida como inovadora tecnologia, que, assim como j provo-
cou muitas discusses, certamente, ainda fomentar inmeras indagaes.
Conseguintemente, principiava-se a concreta possibilidade do efetuo da clo-
nagem, que aps os avultados experimentos no reino vegetal, inevitavelmente, teve
a sua adaptao no que tange ao universo animal.
Assim, desde logo os pesquisadores perceberam que essa empreitada rumo
ao clone humano seria mais complexa, isto sendo em funo de o processo em
abordo consistir como um meio de reproduo assexuado, visto que, por outro
lado, os animais se reproduzem aos seus pares atravs de relaes sexuais.
No que tange s clulas reprodutivas ou gametas, desde ento tornou-se eviden-
te que no procedimento clontico, os cromossomos deveriam ser retirados, mediante
operaes cirrgicas havidas no ncleo dessas clulas, onde se teria a substituio por
novos pares de cromossomos provenientes de uma outra clula do corpo.
Desta monta, as primeiras pesquisas nesse sentido, atinando os animais, foram
efetuadas em 1975, que se valeram do uso de clulas de girinos, quando se teve a remo-
o do ncleo de um ovo de r e a sua respectiva substituio pelo ncleo de uma c-
lula comum de girino, processo este que se deu mediante uma microcirurgia, sendo
que, desde ento, foram diversas as tentativas cercando a clonagem no meio animal,
como sendo as pesquisas envolvendo bezerros, camundongos, coelhos e outros mais.
Entretanto, o fato que realmente marcou o desenvolvimento dessa tcnica la-
boratorial se deu em 5 de julho de 1996, com o nascimento da ovelha Dolly , que
anos mais tarde viera a apresentar um envelhecimento precoce e morrer, visto que
tal acontecimento veio alimentar ainda mais os questionamentos envolvendo a via-
bilidade desse procedimento.
Contudo, j foi divulgado, em uma dada ocasio, que em um determinado la-
boratrio, o clone humano fora concretizado; portanto, esta uma notcia que no
foi vista como digna de crdito pela imensa maioria dos pesquisadores; entretanto,
mesmo que a clonagem humana ainda no tenha ocorrido de fato, a verdade que,
com o andar da carruagem, em breve acontecer.
1.3. Origem etimolgica da palavra clone
Segundo Antnio Geraldo da Cunha, a expresso clone deriva do termo

klon, do grego, cujo significado, traduzido para o nosso idioma que dizer broto ou
graveto. (1986, p. 190)
Todavia, o cunho dessa palavra ocorreu em 1903 pelo pesquisador Herbert

Webber, isto sendo quando esse estudava a hibridao de plantas no Agriculture De-
partment dos Estados Unidos.
Naquela ocasio, ele se referiu a essa terminologia para definir uma colnia
de organismos que, de maneira assexuada, ou seja, sem a interveno do sexo, de-
riva somente de um progenitor.
1.4. Procedimentos
Em suma, desde ento, bom que seja aqui frisado, que a matria objeto de
estudo neste tpico possui nexo, em que pese, com os modos pelo qual so poss-
veis o efetuo da clonagem em seres humanos.
1.4.1. Clonagem natural
Em evidncia, esse procedimento consiste no j conhecido fato de o vulo

poder partir-se naturalmente.
1.4.2. Clonagem reprodutiva
No entendimento de Maria Helena Diniz, aquela utilizada na fertilizao in

vitro para a obteno de clones [...]. (2002, p. 443)
Desta feita, ainda em consonncia com o raciocnio da referida autora, so trs
as tcnicas dessa clonagem, como sendo:
a bipartio de embries ou fisso gemelar, que consiste na imita-

o de um processo natural de clonao espontneo, que d ori-
gem aos irmos gmeos univitelinos, isto, quando o embrio de
poucas clulas se divide, surgindo dois zigotos, que geraro duas
pessoas geneticamente iguais; a partenognese induzida, consis-
tente em colocar o ncleo de uma espermatognia, que a clula
precursora do espermatozide, detentora de quarenta e seis cro-
mossomos, posto que, o espermatozide possui vinte e trs, num
vulo humano desnucleado; a transferncia de ncleo, usando:
uma clula-ovo ou zigoto, substituindo seu ncleo pelo de uma c-
lula somtica, tirada, em regra, de um embrio, gerando um indi-
vduo com caracteres genotpicos daquele que doou o ncleo [...];
ou, um vulo no fecundado (2002, p. 444 e 445).
Como se v, no caso da tcnica chamada de bipartio de embries ou fisso

gemelar, esse processo tambm pode ser manuseado em laboratrio, mediante a
fertilizao in vitro, caso em que o operador dessa tecnologia instiga a repartio

das duas clulas embrionrias iniciais, para que haja o aumento da possibilidade da
gravidez, sendo que, este um ato que pode ocasionar o nascimento de gmeos.
No que tange tcnica conhecida como partenognese induzida, novamente em
consonncia com a posio de Maria Helena Diniz, esse procedimento corresponde na
partenognese em sentido amplo, pois, a em sentido estrito d-se

quando um vulo, artificialmente estimulado por meios fsicos ou
qumicos, capaz de desenvolver-se, gerando um indivduo, sem
que tenha sido fecundado por um gameta masculino, o que dar
lugar a uma descendncia idntica doadora do vulo e, em re-
gra, s feminina (2002, p. 445).
Assim, fazendo meno tcnica intitulada de transferncia de ncleo, esse

foi o processamento manejado na clonagem da ovelha Dolly , mediante a utiliza-
o de um vulo no fecundado.
Conquanto, ainda inspirado no comentrio de Maria Helena Diniz, perce-
be-se que
a clonao humana por transferncia de ncleos ou para produ-

o de clulas de reserva constitui uma grave violao ao princ-
pio de que o homem deve ser considerado como um fim em si mes-
mo, e no como um meio, isto, ao seu direito de no ser programa-
do geneticamente, pois, a ativao do cido desoxirribonuclico
ou DNA da clula somtica a ser transferida ao vulo enucleado
precedida de manipulao e, ao direito de ser geneticamente
nico e irrepetvel (2002, p. 445).
Em suma, realmente existe o alto risco de o homem ficar de uma vez por to-
das merc dessa tecnologia, pois se tal fato vier a se concretizar, a espcie huma-
na estar para sempre fadada condio de coisa ou objeto e, provavelmente, nun-
ca mais o ser humano ser visto por ele mesmo como um ser criatura e sim, como
um ente criador.
1.4.3. Clonagem teraputica
Consoante posio de Roger Abdelmassih, cercando esta tcnica, vemos que

este estudioso tece que
o uso teraputico das clulas-tronco possua riscos notveis, como

se constatou em experincias anteriores com ratos, causadores de
tumores; sendo assim, seria preciso preparar linhas especializa-

das de clulas diferenciadas [...]; estas clulas teriam de ser sub-
metidas a procedimentos prvios para superar a incompatibilida-
de imunolgica (2002, p. 32).
Sendo assim, em razo disso, o mesmo autor mencionou a propositura de trs

caminhos para se chegar a essa clonagem teraputica, que, segundo ele, seria pos-
svel a ocorrncia da preparao das clulas-tronco embrionrias humanas pluripo-
tenciais com uma informao gentica bem definida, podendo-se a, atingir as aspi-
radas diferenas, visto que esse mesmo profissional intitula essa aspirao como
desejada diferenciao (2002, p.32).
Conseguintemente, vejamos essas trs tcnicas bem descritas por Roger Ab-
delmassih, como sendo:
a substituio do ncleo de um vulo pelo ncleo de uma clu-

la adulta de um determinado sujeito, seguindo-se a evoluo do
embrio at a fase de blastocisto e a utilizao da massa celu-
lar interna para se obter as clulas-tronco e, a partir destas, as
desejadas clulas diferenciadas; a transferncia de um ncleo
de uma clula de um determinado sujeito para um vulo de um
animal e, caso fosse bem sucedida, a operao deveria permitir,
supe-se, o desenvolvimento de um embrio humano, que seria
utilizado como no caso anterior; a reprogramao do ncleo
da clula de um determinado sujeito pela fuso do citoplasma
da clula-tronco com o carioplasma de uma clula somtica
(2002, p.32).
Em derradeiro comentrio, nos dias atuais os pesquisadores tm apreciado

mais o primeiro desses processamentos, que no dizer do autor supra, essa referida
tcnica compreendida pela substituio do ncleo do vulo pelo ncleo de uma
clula adulta, para que se tenha a constituio de embries e por fim, a obteno
das clulas-tronco (2002, p. 32).
Data vnia, essas foram, as consideraes mais importantes tangente clona-
gem humana.
2. CONSIDERAES S QUESTES TICAS, JURDICAS E MORAIS
No que tange eticidade, pertinente mencionarmos os posicionamentos

de Regina Fiuza Sauwen, e de Severo Hryniewicz, que com extrema qualidade e,
em consonncia com a maioria da doutrina, quer seja brasileira, quer seja estran-
geira, por ns em evidncia, no respectivo campo da temtica envolvendo esse
assunto, visualizam a tica como
o conjunto de princpios ou regras avaliados com rigor e conscin-

cia crtica; [...] procura desenvolver uma rigorosa avaliao sobre o
que o bem e o que o mal, preocupando-se em indicar quais os ca-
minhos realizam o homem enquanto agente do bem (2000, p. 14).
Assim, entendemos que a tica consiste na anlise do modo de ao e pensamen-

to do ser humano em qualquer momento da vida e em todas as reas de sua respectiva
atuao, isto sendo, sob a ptica dos bons e dos maus procedimentos e concepes.
Em evidncia, aps a tomada dessas posies acerca da tica, pertinente a
feitura de alguns posicionamentos tangentes s questes jurdicas por ns aponta-
da no ttulo do trabalho que, como se v, tal questionamento pode ser analisado
com enfoque em sua legalidade, at porque o inciso II do artigo 5 de nossa Carta
Poltica em vigor consagra esse respectivo princpio.
Nesse caso, interessante que se tenha aqui uma breve definio acerca do
que possa ser entendido como lei, que, no dizer de Luiz Alberto David Arajo e Vi-
dal Serrano Nunes Jnior tem-se que
todo comando genrico e abstrato que, aprovado pelo Poder Le-

gislativo, inova o ordenamento jurdico, disciplinando, em nvel
imediatamente infraconstitucional [...]; o princpio da legalidade
tambm obedece ao propsito de alcanar a segurana jurdica,
pois as leis, de modo geral, acabam por sustentar, de forma relati-
vamente duradoura, as bases jurdicas em que se assentam as re-
laes sociais (2002, p. 94).
Desta monta, a nosso ver, a lei pode ser definida como as normas, princpios
e regras que so tidas como vigentes em um Estado, razo esta que se d pela fora
coercitiva que este possui e, como conseqncia, possui o imprio do carter disci-
plinador ante aos seus jurisdicionados.
Por fim, fazendo jus seqncia do ttulo j delineada, percebe-se a concreta
pertinncia em fazermos algumas consideraes tangentes moralidade.
Desta feita, apesar de haver autores que usam os termos tica e moral
como terminologias sinnimas, interessante mencionar que esses dois substanti-
vos trazem em si significados diferentes, fato este que evidenciado, novamente,
por Regina Fiuza Sawen e Severo Hryniewicz que abordam
que, enquanto a moral est associada ao agir concreto, a tica

vincula-se tambm teorizao sobre os valores e a vida morais,
discutindo basicamente a questo do bem e do mal; [...] enquanto
a moral envolve exclusivamente a prtica, a tica pode referir tan-
to prtica quanto a teoria sobre a mesma (2000, p. 14 e 15).
V-se, assim, que a moral no se confunde com a tica.

Concluindo, pode-se entender que a moral compreende o juzo de valores
pertinentes ao modo de agir de todos os cidados, sem exceo, no decorrer dos
seus relacionamentos efetuados em seu respectivo meio social.
3. IMPORTNCIA DO CONCRETO RESPEITO PESSOA HUMANA
Introduzindo, so inmeros os doutrinadores que dissecam com sublime

maestria acerca da magnitude corretamente deferida, pelas j consagradas legisla-
es vigentes, na imensa maioria dos pases, a pessoa humana; entretanto, dada a
pertinncia do tema abordado neste captulo que, por questes bvias, est em con-
sonncia com o ttulo desde pergaminho, achamos oportunssimo discorrermos al-
gumas entrelinhas tangentes a alguns pensamentos j consagrados desses referidos
escritores.
Desta feita, Maria de Ftima Freire de S tece que do equilbrio entre o cole-
tivo e o individual depende a qualidade de vida (2003, p. 91).
Conseguintemente, Geraldo Gomes, em breve pronncia, faz aluso ao ser huma-
no e disseca que Deus lhe conferiu conscincia e razo e, por isso, considerado um
ser racional [...]; suas leses ao corpo ofendem o Direito natural [...] (1998, p. 6).
Data vnia, entende, Fulvio Mastropaolo que o homem encontra a plenitu-
de do significado da vida, recebendo gratuitamente de Deus, a participao na pr-
pria vida [...] (1999, p. 7).
Destarte, pronuncia Srgio Abdalla Semio, enaltecendo a pessoa humana e,
por evidente, recorrendo ao pensamento de Eduardo Espinola, ao ditar que
o homem, o mais imediato portador de direitos subjetivos, o sujei-

to por excelncia, j que a ordem jurdica existe exclusivamente
para os homens e, por isso, natural que eles sejam os principais
participantes da vida jurdica [...]; todo homem, por necessidade
de sua prpria natureza, o centro da esfera jurdica e, assim, tem
personalidade e, pessoa (2000, p. 29 e 30).
No entanto, Reinaldo Pereira e Silva, ao apontar Giorgio Del Vecchio, mencio-

na que apenas a pessoa humana permite a reta e adequada viso do mundo tico,
tendo em conta, pari passu ao carter absoluto da supremacia do sujeito sobre o
objeto (2002, p. 143).
Sendo assim, aps estas breves citaes, nos cabvel a textura de um breve
posicionamento, uma vez que, a nosso ver, a sublimidade desse devido valor dispen-
sado ao ser humano revela a magnitude que este possui diante do nosso ordena-
mento jurdico e, como j foi mencionado, no princpio deste captulo, tal valorao
est em evidncia na maioria dos pases do universo.
3.1. Afronta atual realidade social
Principiando, desde os tempos mais remotos, a humanidade sempre aspirou

ao progresso nas mais diversas reas, para que, atravs deste, fosse vivel o alcance
aos respectivos patamares tcnicos, inerente ao atendimento dos vossos anseios.
Em evidncia, foi assim quando do princpio das descobertas dos mtodos ati-
nentes cura de inmeras doenas, que teve como ponto de partida os recursos dis-
ponveis na prpria natureza que, manuseados pelas sbias mos e, guiados pelos
criativos crebros humanos, acabaram por resultar, como conseqncia, num inevi-
tvel efeito domin, rumo ao fenomenal desenvolvimento progressista nesse meio.
Desta monta, no ponto, basta o reporto ao captulo atinente aos apontamen-
tos clonagem humana, mais especificamente no tpico que retrata a sua histria,
para que nos convenamos que a espcie humana, atravs dos seus pesquisadores,
h muito tempo vem galgando sucessivas conquistas no silencioso interior dos re-
cintos laboratoriais.
Contudo, at os nossos dias, nenhum experimento causou tanto alvoroo, tal-
vez, pela complexidade do assunto, quer seja na rea do Direito, quer seja na esfera
da Medicina, como a clonagem inerente aos seres humanos, visto que, a partir da
publicao pela mdia, da clonagem da ovelha Dolly, tornaram-se evidentes os su-
cessivos debates envolvendo essa tcnica.
Para tanto, nota-se que, a partir da divulgao do manuseio de Ian Wilmut,
toda a sociedade universal tomou partido de que, a partir dali, a clonagem, data v-
nia, envolvendo a pessoa humana, tornara-se iminente.
Como se v, a polmica em questo possui dimenses avantajadas, visto que,
tal enfoque nisso resulta, sobretudo, pelo fato de o comentrio, em tela, envolver as
mais diversas concepes tangentes valorao da vida humana.
No entanto, a concluso que se tem, que toda a sociedade planetria ainda est
imatura no que tange clonao humana, uma vez que, apesar de estarmos vivendo
em um universo com sucessivas conquistas tecnolgicas nos mais diversos meios, sa-
bido que esse assunto causa avultados impactos, quer seja, pelo fato de ainda no se
saber qual ser o concreto destino da humanidade aps a concretizao do clone hu-
mano, quer seja por pura repulsa a esse inovador manuseio laboratorial.
Sendo assim, aps estes breves apontamentos, possvel meditarmos que,
realmente, os seres humanos no esto preparados, ao menos psicologicamente,
para serem refletidos, em que pese, por uma cincia at ento duvidosa.
Resumindo, de primordial importncia que jamais a espcie humana seja
embebedada pela prpria sabedoria, at por que, muitas vezes, o ser humano, isto
sim, quando do pice de sua inteligncia, em que pese, acaba por ser, em demasia,
malfico a si prprio, posto que, infelizmente, a humanidade, em outras ocasies, j
fez com que seu mel se transformasse em fel.
3.2. Questo relacionada proteo do patrimnio gentico
Ao citar as provveis conseqncias futuras, no tocante a essa tcnica, Sara Ote-

ro disserta que, o grande problema que se discute a forma como ser utilizada essa
tecnologia, pois, pode ser para o bem ou para o mal, assim como ocorreu com a ener-
gia nuclear, que acabou sendo transformada na bomba atmica (2000, p. 18).
Ademais, Paulo Jos Leite de Farias, ao refletir acerca da impossibilidade da
clonagem em seres humanos, tendo-se como parmetro o ordenamento jurdico p-
trio, retrata
que a topologia dos direitos de preservao da integridade do

patrimnio gentico impede a sua modificao pela via legisla-
tiva ordinria; desse modo, harmoniza-se de forma efetiva, o
progresso cientfico, com a dignidade da pessoa humana, tida
no inciso III do artigo 1 da Constituio Federal e, com a garan-
tia de um meio ambiente equilibrado que preserva a diversida-
de e a integridade do patrimnio gentico [...]; convm lembrar
que a Carta Magna estabelece uma gama de direitos individuais
e coletivos que resguardam, dentre eles, o direito dignidade
humana, o direito integridade fsica e moral e, o direito vida
bem como, a sade como um direito de todos e um dever do Es-
tado (1997, p. 2 e 3).
Em questo, Francisco Salzano, ao comentar acerca da tecnologia clontica,

aborda um lema, nessa linha, entre aquilo que possa ser tido como os limites entre
o necessrio e o possvel (2001, p. 3).
Posto isso, Andr Ramos Tavares e Celso Ribeiro Bastos tecem com suprema
maestria que:
cada ser humano tem o direito exclusivo ao seu patrimnio gen-

tico, o que implica dizer, que cada indivduo tem o direito de no
ter o seu cdigo gentico violado; essa proibio assegura, de um
lado, que no haja a divulgao das informaes obtidas a partir
do conhecimento da seqncia gentica de determinado indiv-
duo e, de outra parte, impede que se recrie o mesmo indivduo por
meio de tcnicas de clonagem (2000, p. 635 e 636).
Em comento, ao discorrer acerca da tutela penal do patrimnio gentico, Elia-

na Fontes, Fernando Galvo da Rocha e Marcelo Dias Varella dissecam que, o inte-
resse na preservao do patrimnio gentico justifica-se, por que, hoje possvel,
por meio da manipulao gentica, construir um ser vivo (1999, p. 170).
Data venia, magistral e, portanto, digno de ser citado, o ditame de Pietro

de Jesus Lora Alarcn, que redige
que no se pode esquecer que o cido desoxirribonuclico ou o DNA

de cada pessoa representa um tipo especial de propriedade do ser hu-
mano; trata-se de uma informao exclusiva, que se distingue de to-
dos os outros tipos de informao pessoal; [...] portanto, a norma do
artigo 225, 1, inciso II da Constituio brasileira, um comeo ape-
nas para a proteo do patrimnio gentico humano e, pode consti-
tuir a gnese de um raciocnio voltado para a proteo deste bem ju-
rdico; contudo, enquanto no forem formuladas as normas consti-
tucionais com relao a esses temas, pelo menos as gerais, ficaro
como referentes, unicamente, a norma do artigo 225, as normas le-
gais infraconstitucionais e as da chamada tica profissional mdica;
[...] a melhor opo, no intuito de proteger a vida humana, decla-
rar que o patrimnio gentico um bem individual, e sua proteo
um direito pblico subjetivo, de cada pessoa individualmente consi-
derada; esse tratamento permitiria que as pessoas tivessem a possibi-
lidade de acionar o Judicirio, com fundamento e suporte na Consti-
tuio Federal [...] (2002, p. 259, 270, 271, 384 e 385).
Diante do exposto, visvel a olho nu que a pessoa humana, dada a sua impor-
tncia, data maxima venia, ante o nosso respectivo arcabouo jurdico pice, alicerce
de todo ordenamento legal brasileiro, visto que tal evidncia no poderia direcionar-se
noutro sentido a no ser neste, mister interpretar que, diante dos sucessivos progres-
sos da cincia, desta feita, neste norte, a nossa Lei Fundamental, infelizmente deixar a
desejar, no que tange concreta disciplina dessa relevante matria.
Pode-se dizer que h, nessa peculiaridade, uma quase absoluta carncia de
norma em nossa textura constitucional, visto que, em consonncia com a posio
do autor antes mencionado, realmente, a norma disposta no artigo 225, 1, inci-
so II da Constituio um comeo apenas para a proteo do patrimnio gentico
humano; todavia, o nosso legislador no pode, em espcie alguma, se deixar levar
pela inrcia em face desses sucedneos no meio cientfico (2002, p. 270).
Nessa direo, sabido que, enquanto imperar o silncio por parte do nosso
Poder Legislativo Federal, v-se que os parmetros vigentes continuaro, em suma,
sendo embasados nas curtssimas letras do artigo 225 do nosso ordenamento pice,
nas normas infraconstitucionais e nos regramentos mdicos.
Desta feita, nos dias de hoje impera a falta de lei que discipline de maneira efi-
caz a questo da proteo do patrimnio gentico humano, visto que visvel que
a semente j foi plantada e, sendo assim, pode-se considerar como oportunssimo o
momento presente, isto sim, diante das respectivas evidncias no meio cientfico,
para que haja a ao efetiva por parte dos nossos congressistas, posto que, como j
foi mencionado e, nesta linha refletido, inclusive, at mesmo uma proposta de
emenda constitucional em atino a essa questo, em que pese, j foi elaborada.
Por fim, evidente que, a partir do momento em que se tiver essa matria dis-
ciplinada no enobrecido nvel constitucional, conseqentemente, ser possvel a
existncia da proteo ao patrimnio gentico humano e, conseguintemente, ser
tambm provvel a real reparao, ante as ameaas de danos ou das leses in con-
creto nesse sentido.
4. REFERNCIA INCOMPROVADA VIABILIDADE DO PROCESSO

CLONTICO
Atentando, no possvel, at o presente momento, confrontar de maneira con-

creta a real valorao desses experimentos, isto sendo, quando do solfejo enfocando
todas essas abordagens, at ento descritas, sob a luz dos direitos e garantias funda-
mentais e princpios ticos e morais refletivos ante a essncia dos seres humanos.
No ponto, no demasiado pintarmos a afirmao de que no h dvidas
quanto eficaz consagrao de todos esses valores atinentes pessoa humana; to-
davia, se atentarmos a essa tecnologia sob a ptica dos processamentos teraputi-
cos, como, por exemplo, a devoluo da sensao a paraplgicos e tetraplgicos e,
ainda, se nos referirmos s possibilidades tangentes s provveis curas de diversas
doenas que, at ento, no podem ser sanadas de modo eficaz; com certeza, a tc-
nica aqui em estudo seria digna de aplausos.
Nessa linha, assim como j foi mencionado, extremamente importante a de-
vida ateno ao sopeso dos valores envolvendo essa cincia e a essncia humana,
posto que, se nos embasarmos nas questes referentes s possveis e inmeras con-
seqncias malficas advindas desses manejos, obviamente h de se clamar por uma
rigorosa disciplina inerente inviabilidade dessas manipulaes.
Posto isso, vejamos algumas consideraes acerca dessas referidas posies.
4.1. Devida ateno aos riscos inerentes pesquisa
Em evidncia, sabe-se que so inmeras as discusses, no que tange ao apli-

que da tcnica clontica, fato que, no ponto, no descomedida a abordagem po-
sio de Claudine Gurin-Marchand, quando da ateno aos riscos para o meio am-
biente, isto sendo, em referncia, as manipulaes genticas, uma vez que
a eventual transferncia de genes por meio de bactrias difcil de

ser avaliada e objeto de controvrsias e, no se sabe quase nada
sobre este assunto, de forma que toda a cautela desejvel; algu-
mas plantas, como a beterraba, a colza e a endvia, que permitem
uma circulao de genes dentro de suas espcies e entre espcies

vizinhas, apresentam riscos adicionais ao meio ambiente [...];
existem projetos de agricultura menos poluentes, menos devasta-
dores e menos empobrecedores, projetos de defesa biolgica que
utilizam predadores naturais ou aclimados, eficazes e menos txi-
cos; [...] estatsticos e especialistas em meio ambiente tentam ava-
liar as possveis conseqncias da utilizao em campo aberto de
plantas transgnicas e, imaginar os meios de preservao de ca-
tstrofes; as pesquisas e culturas no campo experimental tero
continuidade, mas acompanhada de uma reflexo crtica sobre a
oportunidade de utilizao de certas plantas transgnicas (1999,
p. 225, 226 e 227).
Desta feita, imperativo que, quando se atenta defesa e preservao do

meio ambiente sabe-se que, naturalmente, essa tutela objetiva, em que pese a pre-
missa mxima da eficaz valorao da pessoa humana e, assim, a razo de ser da preo-
cupao com o meio ambiente equilibrado ecologicamente somente tornou-se evi-
dente devido concreta e direta ateno ao direito que o ser humano tem de pos-
suir uma vida sadia.
Prosseguindo em direo ao processamento clontico, propriamente dito, se
percebe, diante dos inmeros fatores at ento enfocados que a tecnologia aplicada
clonagem em seres humanos fomentou interminveis discusses sob a ptica de
seus reflexos nas questes ticas, jurdicas e morais.
Sendo assim, no demasiado citar que a divergncia, nessa linhagem, se pas-
sa pelo propsito de o manejo em tela poder gerar um indivduo a partir de uma c-
lula somtica, posto que, como se v, esse processo causa, em que pese, um consi-
dervel grau de temeridade, pois se nota que, at ento, impossvel garantir a in-
tegridade dos genes em questo, assim como dos genes dos clones.
Em abordo, forosa a pronncia de que existe, de modo concreto, o receio de
que seres monstruosos sejam criados a partir dessas manipulaes laboratoriais, visto
que se pode ter, com certeza, a feitura de clones aparentemente normais, mas que de-
tenham em seus genes alguma alterao catastrfica que, evidentemente, acabe por se
manifestar em um determinado prazo, maior ou menor, dependendo de cada situao.
Outrossim, tambm no poderia deixar de ser riscado, aqui, acerca da possi-
bilidade da procriao dos clones com outros indivduos, posto que oportuna a
meno inerente ao fator de esses clones poderem, em que pesem disseminar as al-
teraes genticas da humanidade que, conseqentemente, podero vir a se mani-
festar somente aps diversas geraes, isto sendo quando essas alteraes j estive-
rem presentes em um nmero significativo de seres, fato que, se ocorrido, a ser
tarde demais, uma vez que o patrimnio gentico dos seres humanos j estar alte-
rado de forma praticamente irreversvel.
Conseguintemente, diante desses fatores, pode-se dizer que no futuro, pos-

svel que haja inovadoras formas de discriminao em toda a sociedade planetria,
pois, se percebe que, se a carruagem continuar locomovendo-se nesse ritmo, certa-
mente existir em todo o universo crianas, adolescentes e adultos geneticamente
melhorados, os quais, inevitavelmente, competiro em todas as esferas e relaes
havidas em uma sociedade, como, por exemplo, nos estudos e nos mercados de tra-
balho, com as pessoas naturais, ou seja, os seres que no foram submetidos a ne-
nhum processamento gentico.
Concluindo, urgentemente necessrio que o Direito venha a se posicionar
diante dessas novas evidncias, para que haja de fato, o concreto preenchimento
desses respectivos espaamentos jurdicos vagos, de forma a abarcar essas inovado-
ras situaes e que, assim, seja possvel o eficaz respeito pessoa humana, visto que,
em repise, percebe-se que o alto brado, quando do eficaz clamor pela real discipli-
na em nossa legislao pice h razo de ser, de forma que no demasiado, nova-
mente, enfocarmos a suprema necessidade da existncia desse regramento.
4.2. Retratos tangentes procriao artificial
Em adentro, pertinente a abordagem conceitual de Anison Carolina Paludo,

quando da referncia a essa temtica
pois, a procriao artificial, tambm chamada de reproduo me-

dicamente assistida, um conjunto de tcnicas atravs das quais
se permite a reproduo sem sexo, ao contrrio da contracepo,
que permite a prtica sexual sem o risco da reproduo; dentre as
tcnicas de reproduo assistida, temos: a fecundao in vitro, que
uma tcnica de reproduo assistida atravs da qual se d a fe-
cundao do vulo in vitro, ou seja, os gametas masculino e femi-
nino so previamente recolhidos e colocados em contato in vitro e,
o embrio resultante transferido para as trompas ou para o te-
ro; a inseminao artificial, uma tcnica de reproduo assisti-
da atravs da qual os espermatozides, previamente recolhidos e
tratados, so transferidos para o interior do aparelho genital femi-
nino por meio de uma cnula (2001, p. 1 e 2).
Posto isso, pode-se afirmar que os evidentes avanos laboratoriais nessa linha
proporcionaram avultados benefcios aos seres humanos, sendo que isso pde fa-
cultar pessoa humana, praticamente, o quase real controle da vida, desde a con-
cepo at a morte.
Entretanto, essa revoluo tambm acarretou alguns efeitos negativos, uma
vez que esse fator afetou, em que pese, a intangibilidade dos seres humanos e, em
conseqncia disso, h razo de ser as sucessivas controvrsias atinentes a tais pro-

cessamentos.
Nessa direo, mais uma vez se torna conveniente o palavreado de que, a par-
tir do momento em que os sucessivos progressos cientficos comeam a trazer de-
terminadas implicaes humanidade, mister que o Direito seja manipulado afim
de apaziguar a sociedade no que tange a essas inquietaes e, sobretudo, disciplinar
a matria nesse sentido.
Assim, preciso que sejam desenhadas as normalizaes sob essa ptica, pois
se pode dizer que, atualmente, estamos vivenciando um jogo pacfico desregrado
que, por sinal, mais lesivo do que um jogo bruto com regras.
Por fim, urge como suprema necessidade, que esses processamentos encon-
trem limites eficazes, como barreiras que impeam os possveis desmandos, para
que os j mencionados direitos e garantias fundamentais da pessoa humana no se-
jam, em hiptese alguma, violados.
CONCLUSO
Em pronncia, imperativo que toda a sociedade esteja convencida da agi-

gantada complexidade que a cincia manuseada por Ian Wilmut detm, isto sendo,
em razo do advento Dolly , pois foi a partir daquela ocasio que se tornou evi-
dente, de modo concreto, a real possibilidade que a revolucionria tecnologia em
tela possui de manufaturar e, conseguintemente, manipular, mediante atividades em
laboratrio, a essncia dos seres humanos.
Destarte, no descomedido, no ponto, novamente o enfoque de que a clo-
nagem humana um processo laboratorial extremamente revolucionrio que aspi-
ra feitura do ser humano, em trmites assexuados, embasados nas informaes ge-
nticas de um outro ser havido como modelo, do qual ser provido a sua respecti-
va cpia.
Em meno, conforme foi evidenciado, as primeiras experincias nessa dire-
o ocorreram em 1975 quando do uso de clulas de girinos, posto que, naquela
ocasio, houve a remoo do ncleo de um ovo de r e a sua conseqente substi-
tuio pelo ncleo de uma clula comum de girino, fato que aconteceu atravs de
um processamento realizado mediante uma microcirurgia e, assim, a partir da, fo-
ram diversas as tentativas atinando a clonao animal; entretanto, o fator que real-
mente marcou o desenrolo dessa tcnica laboratorial se deu em 5 de julho, quando
do nascimento da ovelha Dolly, isto sendo, mediante a transferncia de ncleo
mediante a utilizao de um vulo no fecundado.
Data venia, em memoro, o cunho da palavra clone aconteceu em 1903, isto
sendo por Hebert Webber, no Agriculture Department dos Estados Unidos, quando
da pesquisa atinando hibridao das plantas e, assim, nessa linhagem, no dema-
siada a pintura, em breve termos, de algumas entrelinhas conclusivas, com refern-
cia aos procedimentos tangentes clonagem em humanos, posto que, nesse senti-
do, fala-se nas clonagens natural, reprodutiva e teraputica.
Desta monta, na clonagem natural, o vulo se divide naturalmente, dando ori-
gem, por exemplo, aos gmeos univitelinos; entretanto, a clonagem reprodutiva,
manejada na fertilizao in vitro para se obterem os respectivos clones e, por fim,
na clonagem teraputica, atm-se transferncia do ncleo de uma clula-tronco
para uma clula sexual anucleada, isto sendo, com o objetivo enfocado na obteno
de embries.
Posto isso, impossvel o no-reflexo do processo clontico s questes ti-
cas, jurdicas e morais, visto que, embasado nessa magna premissa, mister que
todo e qualquer processo tecnolgico deve atinar primorosa concepo reportan-
do-se a mxima ideologia inerente nobreza dos princpios e valores tangentes es-
sncia da pessoa humana, uma vez que, como se sabe, inegvel a especialidade
que os humanos possuem ante aos demais seres.
Desta feita, quando do enfoque ao concreto respeito pessoa humana, per-
cebe-se que esta possui uma plenitude que se estende alm do denominado direi-
to existncia, visto que somos seres racionais e, portanto, diferenciados dos de-
mais animais, pois ainda nessa diretriz, somos dotados de direitos e garantias havi-
dos como fundamentais.
Nesse sentido, pode-se visualizar uma concreta afronta atual realidade social,
posto que se torna claro o entendimento de que a humanidade ainda no est ama-
durecida o suficiente para o advento desses revolucionrios experimentos laborato-
riais que, por sinal, avultam em complexidade tanto na esfera jurdica como no meio
cientfico, visto que este o caso da clonagem em seres humanos.
No obstante, em referncia proteo do patrimnio gentico, foroso o
atento ao fator de cada ser humano possuir o direito exclusivo sobre esse referido
patrimnio, uma vez que cada indivduo detm o direito de ser nico e, conseqen-
temente, de no ter o seu cdigo gentico violado, posto que, em reflexo, o inciso
II do artigo 225 de nossa Carta Poltica acaba por ser apenas uma maquete no que
tange convincente aspirao proteo em pintura e, assim, preciso que se te-
nha a eficaz tutela nesse norte, pois data venia, enquanto no se tiver essa discipli-
na de modo eficaz, evidentemente, continuar vigorando como regulamento dirimi-
dor ante ao assunto em tela, apenas as letras do mencionado dispositivo constitu-
cional, as normas infraconstitucionais e os regramentos mdicos.
Atinando, no que tange incomprovada viabilidade da clonagem em seres hu-
manos, no h dvidas quanto j evidente consagrao dos princpios e valores
inerentes a pessoa humana, haja vista que os processamentos teraputicos acabam
por serem plausveis, desde que atentem respectiva honradez j prezada; entretan-
to, percebe-se que a clonao em humanos no louvvel, pois entende-se que a
humanidade ainda no est amadurecida ante ao manuseio dessa tcnica, visto que,
em razo das incertezas inerentes s possveis conseqncias malficas futuras,
teme-se pela origem de seres humanos desumanizados e, assim, em realce a mito-

logia dos antigos povos gregos, que velavam pela constante criao de seres mons-
truosos, teramos, na pior das hipteses, uma catstrofe irreparvel, isto sendo caso
aquelas lendas possussem alguma entonao proftica.
Visto, ento, quando da referncia aos riscos da gentica, um fator amedron-
tador e, conseqentemente, indesejvel, que avulta em relevncia diz respeito s al-
teraes genticas da humanidade que, inevitavelmente, se manifestaro nas prxi-
mas geraes, posto que quando j estiverem presentes em um significativo nme-
ro de seres, evidentemente tem-se que essas alteraes sero havidas como irrever-
sveis e, alm do mais, novas formas de discriminao surgiro, como sendo a infe-
liz possibilidade da ocorrncia de competies dos seres modificados geneticamen-
te com os seres tidos como normais, isso nas mais variadas situaes de convivn-
cia de uma sociedade, como sendo, nos estudos, nos mercados de trabalhos e assim
por diante.
Discorrendo, v-se, ento, que as questes, em que pese envolvendo a pro-
criao artificial, devem estar pautadas por regras que limitem e sopesem as prov-
veis arbitrariedades inerentes a esses procedimentos.
Concluindo, pode-se dizer, tambm, que louvvel seria, nessa linha, a eficien-
te adoo de alguns ditames legais dispostos em nossa vigente Constituio Fede-
ral, desta feita abordando que o patrimnio gentico um bem exclusivo de cada
ser humano, individualmente considerado, visto que a clamada proteo, conforme
ficou evidenciado, um direito pblico subjetivo de cada cidado e, desta feita, essa
concepo acabaria por fomentar um eventual e provvel ingresso no Poder Judici-
rio atinente a essa temtica, fundamentado, sobretudo, no palavreado disposto em
nosso ordenamento constitucional.
RESUMO
O presente estudo tem o objetivo de abordar as pesquisas vislumbrando a

clonagem do ser humano e seus reflexos nas questes ticas, jurdicas e morais,
sendo que todo o processo tecnolgico deve embasar-se na mxima ideologia
inerente nobreza dos princpios e valores tangentes essncia da pessoa huma-
na. Quanto metodologia aqui empregada, em menor escala, fizemos uso do m-
todo histrico, que consiste na investigao dos acontecimentos e dos processa-
mentos acerca dessa tcnica; todavia, utilizamos, em maior escala, o mtodo es-
tatstico que, em suma, diz respeito s probabilidades advindas dessas pesquisas.
Para que se tenha a real proteo do ser humano luz dos avanos cientficos,
preciso que o Estado promova uma disciplina eficaz atinando esses experimen-
tos, isto embasado nos direitos e garantias fundamentais, posto que, nesse senti-
do, nos dias de hoje se entende que toda a humanidade ainda no est amadure-
cida o suficiente para o advento desses revolucionrios processos laboratoriais.
Contudo, no conveniente que haja, por parte de qualquer estudioso, uma re-
pulsa em dico genrica no tocante a essas pesquisas, pois quando da cincia
que possa curar enfermidades, tem-se que esta acaba por ser plausvel, isto sim,
desde que haja uma concreta observncia nobre essncia dos princpios e valo-
res correlatos razo de ser dos seres humanos. Por fim, aborda-se que o patri-
mnio gentico um bem exclusivo de cada ser humano, individualmente consi-
derado, visto que a clamada proteo, conforme se evidencia, um direito pbli-
co subjetivo de cada cidado e, ainda, essa concepo proporcionar um eventual
e provvel ingresso no Poder Judicirio atinente a essa temtica.
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resenhas & artigos
Homoafetividade: o que diz a Justia!
Maria Berenice Dias. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre: 2003. 197 p.
Jos Carlos Teixeira Giorgis

Desembargador do Tribunal de Justia do RS.
Veladas pelas resistncias sociais e pelo preconceito, as controvrsias envol-

vendo parcerias homossexuais pouco chegavam aos tribunais, ainda escassa a lite-
ratura jurdica que se atrevia a discutir o assunto, mesmo pela frgil construo
cientfica no mbito do Direito.
Alguns fatores, como a proposta legislativa da parceria civil, o fortalecimen-
to de organizaes no governamentais, a liberdade dos comportamentos e a mu-
dana dos padres culturais, contriburam para a alterao dos paradigmas, abrin-
do campo para o debate de temas relativos sexualidade e seus efeitos.
Com a constncia das refregas judiciais, os pretrios j acumulam preceden-
tes sobre diferentes enlaces da unio homoafetiva, agora afirmada como preten-
so natural despida da timidez que a enfeitava.
Embora retardatrio em acompanhar as mudanas sociais, o Judicirio teve
de responder s nsias de quem lhe batia porta, e o fez com as ferramentas de
que dispunha, buscando aninhar o dissdio nos institutos prprios do ordenamen-
to vigente, adequando a regra abstrata ao caso posto.
Mas tambm agiu com os olhos do futuro, sem descurar do compromisso
com a vida moderna, pois a lei deve assessorar os movimentos progressistas e aca-
lentar-se na viso perspectiva que traduz a vivncia de valores, conformando or-
dem e realidade poltica e social.
Nesta senda, as decises da Justia gacha se revelam precursoras na origi-
nalidade da soluo, sem se desviar de uma otimizao das normas face aos fatos
concretos da vida.
A reunio dos julgados pioneiros nesta obra iniciativa de Maria Berenice

Dias, cuja inspirao e exemplo subjazem nas entrelinhas dos acrdos, j que ban-
deirante na luta pelo reconhecimento dos direitos civis das minorias e desbravado-
ra invencvel de muitas conquistas agora devidamente tuteladas.
Aprovada como padroeira do discurso libertrio, e aceita como passionria
que empolgou a bandeira multicor da igualdade e da cidadania, j colheu a lurea
nacional e ateno de outros povos, para vaidade de seus amigos e colegas.
A publicao que organiza e enriquece com seus lcidos apontamentos segu-
ramente permitir cincia, sadia polmica, crtica e construo na arquitetura da re-
lao homoertica.
SIGILO BANCRIO LEI COMPLEMENTAR 105/01
BREVES CONSIDERAES
Ricardo Ribeiro Velloso

Advogado Criminalista.
Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministrio Pblico ESMP.
Ps-Graduado em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra Portugal.
Orientador do Ncleo de Desenvolvimento Acadmico - OAB/SP.
Professor Universitrio.
O sucesso da atividade bancria est intimamente ligado discrio com que

estas casas tratavam e tratam os negcios de seus clientes, quer pela garantia do di-
reito intimidade, quer pelo dever de segredo profissional.
A Constituio Brasileira de 1988, em seu art. 5, inciso X, garante expressa-
mente a inviolabilidade da intimidade, da vida privada do cidado, direito este que
vem a ser complementado pelo inciso XII, do mesmo artigo, no que tange ao sigilo
de dados. Dessa forma, o sigilo bancrio verdadeiramente um direito fundamen-
tal do indivduo.
O sigilo financeiro est protegido por clusula ptrea, assim, conforme deter-
minao do art. 60, 4., de nossa Carta Maior, inconstitucional ser qualquer emen-
da que vise aboli-lo.
E no h qualquer exagero no status desse direito; para tanto, basta lembrar-
mos de todas as espcies de informaes que as instituies bancrias guardam so-
bre seus clientes tanto nos cadastros, como nas movimentaes das contas.
Assim, no bastasse a garantia a inviolabilidade da intimidade individual, im-
prescindvel a imposio de sigilo aos profissionais desta rea, e isto no s pela con-
fiabilidade que este setor da economia prescinde para operar, mas principalmente
porque estas informaes confidncias so prestadas de forma cogente por aqueles

que desses servios necessitam.
Contudo, essa garantia constitucional no absoluta, sendo que a prpria Car-
ta permite a quebra do sigilo bancrio. No entanto, sempre mediante a ordem judi-
cial em procedimento penal.
Por esta razo, inconstitucional a lei que preveja outro procedimento que
no o judicial penal para a autorizao da quebra de sigilo bancrio.
Inconstitucional, portanto, devem ser considerados o art. 5, 4 e art. 6, da
LC n. 105, de 10 de janeiro de 2001, que garante a autoridade fiscal, a possibilidade
de quebra do sigilo financeiro sem a devida ordem judicial.
O Poder Judicirio exerce a funo de garantir os direitos fundamentais do ci-
dado, cabendo somente a ele mensurar a indispensvel restrio liberdade indi-
vidual frente ao interesse pblico.
Imperativa a observncia do devido processo legal, da ampla defesa e do con-
traditrio, para que seja auferida a justa causa da medida. Para tanto, deve-se perce-
ber indcio de conduta delitiva, sendo impossvel, ento, a decretao da quebra do
sigilo antes, ao menos da instaurao de inqurito policial.
Por ser medida excepcional, mister atender ao critrio de proporcionalidade,
ou seja, o magistrado quando da sua manifestao, h de avaliar se a quebra indis-
pensvel para a proteo do interesse pblico, porquanto, existindo outra menos
gravosa ao cidado, dever optar por esta.
A profcua produo legislativa na esfera penal, cada vez mais, agride direitos
individuais em busca de panacia para as chagas da sociedade. Assim, viola-se a in-
timidade do cidado desrespeitando-se os princpios basilares do Estado Democr-
tico de Direito, vitimando-se no s o agredido, mas verdadeiramente toda a socie-
dade.
FALTA GRAVE EM JUZO
Mrio Gonalves Jnior

Demarest e Almeida Advogados.
Ps-graduado em Direito Processual Civil e Direito do Trabalho.
Tm sido relativamente comuns, infelizmente, reclamaes trabalhistas com

alegaes totalmente falsas de assdio moral (que, para simplificar, apelidamos de
perseguio implacvel do trabalhador pelos superiores hierrquicos), muitas de-
las a partir de contratos de trabalho ainda em pleno curso (como no caso dos traba-
lhadores estveis, que no temem represlias). Assim se d, de um modo geral, com
o instituto do dano moral.
Noutro estudo (Os danos morais e a democratizao do Judicirio, Gaze-
ta Mercantil, 08.08.02, caderno Legal & Jurisprudncia, pg. 02), j apontvamos
como uma das conseqncias da democratizao do processo judicirio, provocada
por diversas inovaes legislativas que visaram torn-lo efetivo, o incentivo para que
at as pequenas leses jurdicas fossem levadas s Cortes: o excesso de formalismo,
a demora na obteno de resultados prticos e o custo de uma contenda judicial fa-
ziam com que, naturalmente, pequenos direitos lesados no fossem levados ao Po-
der Judicirio para as reparaes cabveis. O cidado preferia, como se diz no jargo,
deixar para l pequenos prejuzos, porque maior seria tentar repar-los atravs do
processo judicial que, sabia-o de antemo, a deciso levaria anos a fio para ser pro-
ferida, e outro tanto para se traduzir em medidas concretas em relao ao ru.
O que se tem visto, como se disse na introduo, no apenas um aumento
da intolerncia dos jurisdicionados quanto s leses de pequena proporo, como
tambm um incremento nas causas baseadas em pura litigncia de m-f: quando
no falseiam parcialmente a verdade (o ilcito existe, mas artificialmente a ele se
agregam outros fatos inverdicos com o objetivo deliberado de causar maior perple-
xidade), para qualquer ato ilcito cometido pelo empregador que em tese pode cau-
sar, alm dos danos materiais, certa dose de sofrimento espiritual no empregado, o
rol de pedidos traz tambm algum plus a ttulo de indenizao por danos morais.
Na Justia do Trabalho, os pleitos a pretexto de danos morais esto passando
de qualquer limite razovel. Recentemente, nos deparamos com uma reclamao na
qual o empregado, ainda na ativa, postula a restituio de um desconto salarial (de
R$ 800,00) que a seu ver foi ilcito, e o dobro do seu valor (R$ 1.600,00) por ter so-
frido com o desconto.
Esse fenmeno certamente no constitui privilgio da Justia do Trabalho, tan-
to que na Justia Comum, em razo da repetio desse tipo de demanda, j foi ape-
lidada de batatas fritas:
O nmero de processos de indenizao por danos morais cresceu

tanto que so chamados de batatas fritas: vm como acompanha-
mento de aes na Justia. Cheques pr-datados descontados ante-
cipadamente, atrasos de vos, alarmes de detector antifurtos em
lojas de departamentos sem nada ter sido roubado, espera por um
atendimento. Esses so aborrecimentos do dia-a-dia ou situaes
em que cabe procurar a Justia para pedir indenizao por danos
morais? (...) O juiz Jos Tadeu Picolo Zanoni, que compara os da-
nos s batatas fritas, explica que a popularizao, e, em muitos ca-
sos, a banalizao desse direito distorcem o conceito. Dano moral,
em termos gerais, a violao de um direito individual que cause
sofrimento (Dano moral vira moda na Justia, O Estado de S. Paulo,
28.10.04, caderno Metrpole).
No poderia ser mais feliz a alcunha dada pelo magistrado: as batatas fritas so
acompanhamentos gastronmicos que em geral so solicitados muito mais por gula do
que propriamente por fome. At onde vai a fome e a partir de onde comea a gula di-
fcil dizer. Se que existe alguma fronteira entre o necessrio e o agradvel, no caso das
batatas como no dos danos morais ela deve estar situada em zona gris. Como se v, o
fast food banalizou a alimentao tanto quanto a democracia banalizou o direito de ao.
Uma das nossas sugestes para frear essa tendncia perversa a de se exigir
prova do sofrimento. primeira vista, pode parecer impossvel provar algo imate-
rial como o sentimento, mas juridicamente se admite a prova de um fato direta ou
indiretamente (Prova do sofrimento: antdoto industrializao dos danos mo-
rais, disponvel na internet). A corrente jurisprudencial dominante, que entende
presumvel o sofrimento a partir das circunstncias objetivas do caso concreto (algo
como a vetusta teoria do homem mdio), s faz tornar ainda mais fcil o caminho
judicial daqueles que pretendem fazer do processo um concurso de prognsticos.
Por esses dias, ocorreu-nos uma outra medida profiltica: hs casos judiciais,
como dizamos, nos quais o trabalhador alega ter sido vtima de atrocidades por
parte dos seus superiores na empresa. Muitos deles so frutos de pura litigncia de
m-f: os chefes desses trabalhadores so inocentes, e mesmo assim at crimes so
a eles atribudos nessas reclamaes. Tudo para alcanar o enriquecimento sem cau-
sa, e quanto mais polpuda a indenizao tanto melhor, o que leva os autores dessas
demandas a, na melhor das hipteses, pintar o diabo mais feio do que ele . Ba-
tatas fritas, enfim.
Ocorre que faltas graves tambm podem ser cometidas em Juzo, porque nem
todas as hipteses do artigo 482 da CLT esto gizadas ao local onde o contrato de tra-
balho executado. Fiquemos com o exemplo da embriaguez habitual. A redao da
alnea f do artigo 482 autoexplicativa: embriaguez habitual ou em servio. O em-
pregado dado a bebedeiras constantemente, fora do trabalho, pode ser punido com
justa causa, obviamente se o vcio repercutir negativamente no contrato de trabalho
(atrasos ao servio, faltas injustificadas, desateno, acidentes de trabalho, queda de
produtividade etc.). O fundamental para o presente estudo fixar que nem todas as hi-
pteses de falta grave necessariamente devem ser cometidas dentro da empresa, pois
h tipos legais de faltas cometidas fora do ambiente de trabalho. Portanto, no deve
espantar que uma falta grave possa ser cometida pelo empregado no Poder Judicirio,
no exerccio do direito de ao contra o empregador.
Quando se exagera na dose de dramaticidade dos danos morais e, principal-
mente, quando absolutamente nada de ilcito se tenha para reclamar, as peties ini-
ciais dessas aes trabalhistas quase sempre vm prenhes de ofensas empresa e
aos colegas de trabalho que supostamente seriam os algozes do autor. Tivemos
oportunidade de ler peties onde a empregadora era chamada de tirana, perver-
sa, irresponsvel, maquiavlica, exploradora, opressora, m e assim por diante.
Aos colegas de trabalho do autor da demanda, so atribudas atitudes to graves que
quase sempre chegam a configurar crimes (os de injria e difamao so os mais fre-
qentes).
Ora, se o autor da ao trabalhista no comprovar as acusaes, ou se pior
a instruo processual revelar o contrrio (que as acusaes contra os colegas de
trabalho so mentirosas), entendemos que o mesmo ter cometido, ento, a falta
grave tipificada na alnea k do artigo 482 da CLT: ato lesivo da honra e da boa fama
ou ofensas fsicas praticadas contra o empregador e superiores hierrquicos, salvo
em caso de legtima defesa, prpria ou de outrem.
Note-se que essa espcie de falta grave - como as das alneas f (embriaguez
habitual), j (ofensas fsicas) e l (prtica constante de jogos de azar) - no tem
como requisito ser consumada no local de trabalho ou dentro da empresa. O que a
doutrina e jurisprudncia consideram essencial no o local onde as ofensas ocor-
rem, mas, isto sim, as repercusses dessas ofensas fsicas ou morais:
Desentendimento entre empregadas que chegam s vias de fato,

provocando tumulto prximo ao porto de acesso do estabeleci-
mento patronal, configura justa causa para o despedimento sem
nus. A respeito de se ter dado a ocorrncia fora do estabelecimen-
to, de se dizer que, j que houve repercusso no meio de traba-
lho, dada a aproximidade do porto de entrada a briga foi a
poucos metros deste porto por onde tm acesso todos os oper-
rios, de se ter como motivado o ato da dispensa. Vale acrescentar
que isso aconteceu no mximo meia hora antes do incio do expe-
diente do turno em que trabalhariam as duas empregadas (Ac.
TRT da 8a. Reg. no proc. n. 695/79; rel. Juza Lygia Oliveira)
As agresses a superiores hierrquicos, mesmo fora do mbito da
empresa, entretanto, incompatibilizam o agressor com o exerccio
de suas funes. Por razes bvias, entre as quais a deteriorizao
da disciplina interna, tais casos deveriam tambm ser previstos
como justa causa, da mesma forma como a embriaguez habitual
e a prtica de jogos de azar, faltas cometidas na vida extra-empre-
sarial, que do causa resciso contratual.
Foi para suprir essa lacuna que o legislador inseriu no elenco do
art. 482 da CLT a justa causa da letra k: ofensas fsicas contra o
empregador e superiores hierrquicos, eliminando a meno res-
tritiva prtica em servio.
Embora fosse infeliz na redao do texto, (...) o legislador conse-
guiu alcanar seu objetivo: hoje no padece dvida que as ofensas
fsicas contra superiores hierrquicos (inclusive contra o titular
da empresa, que nem por s-lo perde a qualidade de superior)
constituem justa causa, seja qual for o local da prtica, em servi-
o ou fora dele (GIGLIO, Wagner, Justa Causa, LTr, 2a. ed. So Pau-
lo, pgs. 247/248).
As ofensas morais, portanto, tambm podem ocorrer fora do ambiente de tra-

balho, circunstncia que compromete o poder disciplinar do empregador se este
nada puder fazer em legtima defesa, fazendo perecer a fidcia que essencial para
a manuteno do contrato de trabalho.
Em bom portugus, filtrado de impurezas tcnicas e licenas poticas, quem
litiga nesse nvel de deslealdade, inventando fatos desabonadores em relao aos su-
periores hierrquicos, mau carter. Que empregador pode sentir-se confortvel
tendo um empregado tal, sem escrpulos, capaz de tudo at mesmo contra compa-
nheiros de jornada?
A boa-f, a lealdade e a colaborao so deveres de empregados e emprega-
dores, portanto, no exclusivos do processo judicial. Na execuo do contrato de
trabalho como na litigncia, esses deveres no podem ser descumpridos, e um mes-

mo ato de quebra da boa-f, cometido em Juzo e contra o empregador, tem conse-
qncias de pelo menos duas ordens: processuais (artigo 18 do CPC) e trabalhistas
(artigo 482, k, CLT). Entender diferentemente resultaria na possibilidade de o tra-
balhador achincalhar injustamente o patro em peties e audincias perante a Jus-
tia do Trabalho, imune ao artigo art. 482 do CPC.
O direito de ao no absoluto, tanto que sujeito pela prpria lei a condi-
es. O seu exerccio tampouco cercado de imunidade. Basta lembrar que a lei
tambm prev sanes para o caso de condutas desleais em Juzo. Se se admite que
o exerccio do direito de ao pode ser ilegtimo, por que se recusaria aprioristica-
mente a possibilidade de cometimento de falta grave em autos de processo?
verdade que sempre se poderia especular que a punio de uma falta come-
tida pelo empregado em Juzo poderia camuflar revanchismo patronal, ou, em ou-
tras palavras, uma resposta dura que tivesse por objetivo inconfessvel o constran-
gimento do direito de ao pelo trabalhador e desestmulo a futuros litigantes.
Mas nem esse argumento se mostra convincente, porque todo direito , na
sua origem, subjetivo, vale dizer, uma faculdade, portanto, que pode ser exercida
ou no. O prprio direito de punir faltas graves um bom exemplo: o patro pode
aplicar a justa causa ou pode perdoar o empregado, expressa ou tacitamente (neste
caso, bastando no agir).
O que vai no ntimo de quem opta por exercer qualquer direito subjetivo
inatingvel e impondervel. Os direitos subjetivos de punir faltas graves e de mover
o aparelho judicial do Estado podem ser agitados a partir de variados sentimentos,
como egosmo, vaidade, vingana, orgulho etc. Pode ser at que mais de um desses
sentimentos tenham desencadeado a opo. Desde que a lei permita a punio de
faltas graves fora do local de trabalho, o seu exerccio no poderia ser questionado
pelo fato de a falta ter sido cometida perante a autoridade judiciria.
Deixaria de ser legtima a punio da falta grave cometida em Juzo, no por
ser impulsionada psicologicamente por sentimentos menos civilizados, mas se esses
sentimentos desencadeassem reaes alm dos limites do direito objetivo, e para
isso j h a teoria do abuso de direito.
A questo que se coloca quando o empregador pode punir a falta cometida
em autos de processo judicial. No se admite punio sem certeza da falta, como
no se admite punio muito depois dela (perdo tcito).
Coerentemente com o que j defendemos em outro estudo a propsito de as-
sdio sexual (Prova de assdio em Juzo: o dever de punir aps o trnsito em jul-
gado, disponibilizado pela internet), entendemos tambm que o nico momento
apropriado e seguro para se punir a falta cometida em juzo coincide com o do trn-
sito em julgado. Isto porque por mais que o empregador tenha certeza da levianda-
de das acusaes contidas na reclamao trabalhista, o reclamante ter direito de
tentar provar a sua tese. E mesmo que no tenha razo alguma, no impossvel que
consiga (ditado forense desgastado alerta que a prova testemunhal a prostituta

das provas). Nem sempre a verdade processual fidedigna, porque nem todo fal-
so testemunho desmascarado, podendo gerar sentenas injustas. Demitir antes do
trnsito, envolve maior ou menor risco, dependendo da fase do processo, mesmo
depois do interstcio probatrio, porque as provas tambm passam pelo crivo inter-
pretativo do Juiz.
Resta o desconforto da demora judicial. O trnsito em julgado costuma con-
sumir anos. Enquanto isto, empregado e empregador tero que conviver de alguma
maneira. Durma-se com esse barulho.
INFORMAES AOS COLABORADORES
A RIPE, revista impressa e eletrnica, editada pela Instituio Toledo de En-

sino, tem como objetivo a publicao de artigos de natureza cientfica, resultantes
de estudos, pesquisas e trabalhos que venham a contribuir para o desenvolvimento
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Edio - N 42 janeiro a abril de 2005

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Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos : Diviso Jurdica.

1. Direito - peridico I. Instituto de Pesquisas e Estudos. II.

Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos n. 42 p. 1-563 2005

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