14. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Habamos dicho que en el proceso de adecuacin de la conducta o juicio de

tipicidad que hace el juez o el intrprete, pueden suceder dos cosas: que la
conducta se adecue al tipo penal o que no se adecue a ste. Dependiendo de
los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos
hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia tpica por
presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso
contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.

Entendemos por atipicidad el fenmeno en virtud del cual un determinado

comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez
puede ser de carcter absoluto (cuando la conducta examinada no es
subsumible en ningn tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos
de los elementos de la descripcin comportamental), examinemos brevemente
el alcance de estos dos fenmenos, haciendo especial referencia al delito
putativo, ya que consideramos que presenta gran importancia en nuestra
legislacin.

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de

adecuacin tpica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo,
as: los sujetos, la conducta o el objeto.

Habr atipicidad relativa en relacin con los sujetos activo o pasivo, cuando el
hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no rene las
condiciones sealadas en el tipo, o cuando el titular del bien jurdico tutelado
tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hiptesis,
podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso penal
en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no reunir la
caracterstica de litigante apoderado o defensor exigida en el artculo 228 del
C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de litigantes, tendremos que
concluir que dicha conducta es atpica. Ejemplo de la segunda hiptesis podra
ser el abandono de un menor de edad, pero cuya edad sobrepasa los 12 aos;
en este caso la atipicidad se deriva de que el artculo 127 del C.P. limita la edad
del sujeto pasivo a 12 aos.

La atipicidad ser relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento

del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de
un elemento descriptivo o normativo sealado en dicho tipo; advirtamos que al
mencionar elemento descriptivo de la conducta tpica nos referimos igualmente
a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que
integran tal elemento. En este sentido, sera atpica la conducta de quien
prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro comn, ya que esta exigencia
la consagra el artculo 350 del C.P:
Finalmente, habr atipicidad relativa con el objeto material cuando ste no
rene las caractersticas sealadas en el respectivo tipo, como cuando alguien
se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado en el
artculo 239. En estas condiciones, sera atpica la conducta de quien sustraiga
del comercio artculo o producto en cuanta inferior a 50 salarios mnimos, ya
que el artculo 297 exige para el acaparamiento que la cuanta sea superior.
Igualmente ser atpica la conducta de quien sustraiga el producto en cuanta
superior a los 50 salarios mnimos, pero dicho artculo o producto no es
oficialmente considerado de primera necesidad.

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no

sea subsumible en ningn tipo penal porque no est en absoluto descrita en la
ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo
penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sancin alguna.
La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo
penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio,
el estupro, el homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.

Especial importancia tiene para el tema que estamos tratando el delito putativo.
La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho con
el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se trata de
un ilcito que slo existe en la mente del autor, es que el agente se equivoca
sobre la delictuosidad de su conducta, aunque no sobre su materialidad. Tal es
el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto sexual seguro de que comete
incesto (art. 237), verbo y gracia porque la cree su hermana, cuando realmente
no tiene parentesco con ella.

El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta no

encuentra tipo penal dentro del cual pueda subsumirse, pero tambin es una
clara manifestacin de atipicidad relativa si a pesar de que la conducta
corresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso de plena
adecuacin tpica por falta de coincidencia respecto de alguno de los
elementos constitutivos del tipo.

Para seguir un orden en la exposicin, vamos a hablar a continuacin de las

distintas hiptesis de atipicidad de la conducta presentadas por los tratadistas
como son: ausencia de elementos objetivos, ausencia de elementos subjetivos
y ausencia de daosidad social.

1. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS

OBJETIVOS.

Cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos del tipo en el caso
sometido a anlisis, debemos concluir que no hay tipicidad en relacin con la
figura en concreto. As por ejemplo, si el hecho es inane desde el punto de vista
penal, verbi gracia: quien profiere palabras descorteses en contra de un
magistrado, no realiza conducta tpica de injuria (art. 220), al respecto, puede
verse el pronunciamiento de la C. S. de J., providencia del 27 de agosto de
1986.

Tambin cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos

tpicos, incluidos en las circunstancias de agravacin o de atenuacin
correspondientes, por ejemplo: no constituye fuga de presos (art. 448) si no se
est privado de la libertad en virtud de providencia o sentencia que le haya
sido notificada; no constituye fraude a resolucin judicial (art. 454) si la
obligacin no ha sido impuesta en resolucin judicial; tampoco constituye
impedimento o perturbacin de ceremonia religiosa (art. 202), si el acto
realizado no es ceremonia o funcin religiosa; tampoco habr hurto calificado
por la penetracin si la penetracin o permanencia arbitraria se realiz en una
oficina, en una iglesia o en un almacn, ya que ninguno de estos tres
inmuebles es lugar habitado.

En nuestro sentir, y para terminar, tampoco constituye violacin de habitacin

ajena si quien realiza la conducta es el padre con el propsito de visitar a su
hijo, as no viva en ese inmueble.

2. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE ELEMENTOS

SUBJETIVOS.

En los eventos en los cuales el agente, a pesar de haber realizado el aspecto

objetivo del supuesto de hecho, no obra con el dolo exigido y/o con los
elementos subjetivos requeridos, desde luego, tampoco hay tipicidad. Es el
caso del dao en bien ajeno en accidentes de trnsito, ya que para que se
configure el tipo penal del artculo 265 del C.P., se requiere del dolo. Los
ejemplos trados por la mayora de los doctrinantes son: destrozar un valioso
jarrn ajeno estimndolo de su propiedad, hurtar sin el propsito de obtener
provecho para s o para otro, tener relaciones sexuales con menor de 13 aos,
con la idea equivocada de que tiene ms de 14.

De verdad que el anlisis de estos supuestos no son tan pacficos, por el

contrario, se presentan opiniones encontradas, ya que para algunos la
conducta s es tpica, pero con una excluyente de responsabilidad, cual es la de
la teora del error consagrada en el artculo 32 numeral 10. Analicemos esto
ms detenidamente.

Error es discordancia entre la conciencia del agente y la realidad. Se presenta

el error de tipo cuando el momento cognoscitivo del dolo no abarca el aspecto
objetivo del supuesto de hecho en la forma requerida por cada figura. En el
error de tipo no existe conocimiento de que se realiza el aspecto objetivo del
tipo, deviniendo la conducta en atpica, tal es el caso, trado por la mayora de
los tratadistas, de quien le est disparando a un espantapjaros, y en un
descuido de ste su vecino toma el lugar del espantapjaros. O de quien
acciona un arma para hacerle una broma a su amigo, con la creencia de que
sta est descargada.
El error de tipo es excluyente de la tipicidad dolosa y no debe confundirse con
el error de prohibicin que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad,
uno de los elementos de la culpabilidad, aunque esta discusin no es necesaria
en la doctrina colombiana, ya que el derecho penal trata ambas clases de error
como un problema de inculpabilidad.

Hay tres casos especiales que suelen generar algunas dificultades en su

interpretacin y en sus planteamientos, a diferencia de los casos acabados de
mencionar, que no ofrecen mayor dificultad. Tales casos son: el error sobre el
nexo de causalidad y el resultado, el error sobre las atenuantes y las
agravantes y el error sobre las circunstancias que posibilitan un tipo ms
benigno.

CASO ESPECIAL UNO. En relacin con el error sobre el nexo de causalidad y

el resultado, recordemos que el agente debe prever (no conocer efectivamente)
el nexo de causalidad y el resultado (que para l se presenta como
acontecimiento futuro), lo cual puede generar situaciones de error cuya
trascendencia ha de ser examinada; es lo que sucede en los casos de error
sobre el objeto de la accin, error en el golpe y error sobre el nexo de
causalidad en sentido estricto.

El error en el nexo de causalidad en sentido estricto se presenta cuando se

realiza un curso causal no siempre coincidente con el inicialmente programado
por el agente, sea que las desviaciones producidas tengan carcter esencial o
no. Si lo que el agente pretenda era lesionar, pero se produce la muerte, es
claro que la conducta se tipifica por el resultado (homicidio) y no por el querer
(lesiones personales).

El error sobre el objeto de la accin es el que se presenta cuando la conducta

desplegada por el agente se ejecuta sobre un objeto de la accin (persona o
cosa) diferente del que quera daar, siendo necesario precisar si el objeto
representado tiene equivalencia con el afectado o no. Si A quiere matar a B y
contrata al sicario C para el trabajo, y este lo confunde con D, a quien da
muerte, no habr ninguna duda sobre la responsabilidad de A en el homicidio,
ya que los objetos de la accin son tpicamente equivalentes. Otra cosa sucede
cuando ellos no son tpicamente equivalentes, lo que sucede cuando A quiere
matar a B, y para tal efecto le hace un disparo en el silln donde ste
acostumbra leer el peridico todas las maanas, matando al perro que se
encontraba all, y no a su amo. En este caso el error es relevante penalmente
hablando, ya que hay una tentativa inidnea de homicidio y un dao en bien
ajeno culposo, y ninguno de los dos es punible.

El error en el golpe (aberratio ictus) o error en la ejecucin se presenta cuando

se produce un extravo del acto doloso, una aberracin, en virtud del cual si
bien el autor ha individualizado de manera suficiente el objeto de la accin y ha
dirigido sobre l su actuacin, el proceso causal lesiona en realidad un objeto
distinto que no est incluido en su representacin. A quiere matar a B y en el
preciso instante en que acciona el arma se interpone C, que quiere evitar la
ria, y es este quien resulta muerto.

En estos eventos un sector de la doctrina suele ver tentativa en relacin con el

objeto propuesto y comisin culposa con respecto al objeto alcanzado. No
obstante, otros pensamos que estos casos se deben resolver de la misma
manera que se resuelven los problemas sobre el error en el objeto, afirmando
que existe hecho consumado en ambas hiptesis.

CASO ESPECIAL DOS. El segundo grupo de casos que merece tratamiento

particular es el del error sobre atenuantes y agravantes. Lo primero que
debemos de decir es que se pueden presentar dos situaciones dependiendo de
si el agente supone la presencia de circunstancias atenuantes o agravantes
que no existen, o desconoce la concurrencia de las mismas. Examinemos esto
ms detenidamente.

En relacin con las agravantes, cual es el caso del que mata a un tercero a
quien toda la vida tena como su padre, sin serlo, realiza un homicidio simple
(art. 103), pero con dolo de homicidio agravado (art. 103 num. 1), pues supone
la presencia de una agravante inexistente; ahora bien, quien da muerte a su
padre verdadero desconociendo la existencia del vnculo, realiza objetivamente
un homicidio agravado (art. 103 num. 1) y subjetivamente un homicidio simple
(art. 103), porque desconoce la presencia de la agravante que se configura.
Pensamos que para resolver este problema, en buena hora el nuevo Cdigo
Penal consagr en el artculo 32, numeral 10, inciso 2 la frmula mgica
cuando dice: cuando el agente obre en un error sobre los elementos que
posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del
supuesto de hecho privilegiado. Cabe anotar que el legislador de 2000, por
considerar que chocaba contra el principio de culpabilidad, porque contena
una presuncin de conocimiento de la ley, incompatible con el espritu de los
derechos fundamentales constitucionales, suprimi en la nueva codificacin lo
establecido en el artculo 10 del cdigo penal de 1980 que deca: La
ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones
consignadas en ella. Brindando un importante instrumento para el manejo del
error de prohibicin, se da pues plena cabida al error de derecho bajo
condiciones razonables queda abolida la prohibicin del reconocimiento de la
ignorancia iuris- y se admite que la llamada conciencia de la antijuridicidad es
un presupuesto presente tanto en los delitos dolosos como culposos.

Si estamos en lo cierto, y esto quiere decir que la ignorancia de la ley s excusa

cuando es invencible, el Estado tiene la obligacin de culturizar, educar, difundir
los valores de la antijuridicidad, tiene que realizar una tarea de difusin y
educacin de los tipos penales.

En relacin con los atenuantes, y de una vez citemos el caso trado por la
mayora de los tratadistas, cual es el de quien se apodera violentamente de un
objeto cuyo valor excede de un salario mnimo (art. 268) con la conviccin de
que el beneficio es inferior a ese monto, realiza un hurto calificado con la
agravante del artculo 267, pero con dolo de hurto atenuado del artculo 268,
pues supone la concurrencia de una circunstancia que no se configura. Aqu
estamos en presencia de una atenuante putativa, cuya relevancia era muy
discutida por la doctrina nacional, pero que en nuestro entender, con la expresa
consagracin del artculo 32, numeral 10, inciso 2, qued aclarada.

Otro ejemplo, y tambin reiterado por la doctrina, es el que comete falso

testimonio (art. 442), pero se retracta de lo dicho en el mismo asunto en el cual
rindi la declaracin antes de vencerse la ltima oportunidad procesal para
practicar pruebas, realiza la conducta de falso testimonio atenuado (art. 443)
con el dolo del tipo bsico, pues desconoce la existencia de la circunstancia de
carcter aminorante. Aqu estamos en presencia de un error sobre una
atenuante que conduce al reconocimiento de sta (por ser un tipo
circunstanciado atenuado) y que, sin discusin, excluye el tipo bsico.

CASO ESPECIAL TRES. Mencionemos ahora el error sobre circunstancias que

posibilitaran un tipo penal ms benigno, hiptesis en la cual no se est frente a
un tipo penal circunstanciado, como en los casos anteriores, sino a tipos
penales especiales o autnomos, que implican un tratamiento ms benigno que
el de la figura bsica o agravada. El ejemplo es el de el agente que da muerte a
un tercero para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de enfermedad
grave que l supone incurable, aunque en realidad dicha enfermedad, si bien
es grave, es curable, lleva a cabo objetivamente un homicidio simple (art. 103),
pero con el dolo propio de un tipo especial, homicidio piadoso (art. 106). Si bien
el caso no es un autntico error sobre el tipo sino sobre la realizacin putativa
de un tipo ms benigno, ya que el agente yerra sobre las circunstancias
objetivas de la descripcin legal, no puede afirmarse que se excluya la
atipicidad. En opinin de importantes tratadistas, como el profesor Fernando
Velsquez, este es un problema de poltica criminal ya que son los criterios
poltico-criminales los que conducen a afirmar la tipicidad del comportamiento
en relacin con el tipo ms benigno, porque as lo ordenan principios como el
de culpabilidad.

Otro ejemplo, el de la madre que dentro los ocho das siguientes al nacimiento
da muerte a su hijo, ignorando que por haber sido concebido mediante acceso
carnal sin su consentimiento la ley da un tratamiento punitivo diferente. Esta
madre obra con dolo de cometer homicidio agravado (art. 104 num. 1), pero
realiza el aspecto objetivo de la figura privilegiada (art. 108) que ella
desconoce. Aqu es claro que hay un error sobre el tipo ms benigno, ya que
ella realiza el tipo penal actuando con el dolo de una figura distinta, lo cual
conduce a firmar la tipicidad de la conducta en relacin con el supuesto de
hecho privilegiado.

3. ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA POR AUSENCIA DE DAOSIDAD SOCIAL.

Dentro de las notas propias de la conducta, las cuales fueron explicadas en su
momento, destacamos, adems de la causalidad y la finalidad, la socializad,
esta ltima entendida como la relevancia social. Definimos conducta como el
actuar humano (comisivo u omisivo) controlado o susceptible de serlo por la
voluntad dirigida hacia un determinado resultado, con repercusiones en el
mbito social.

Pues bien, partiendo de la definicin antes anotada, es lgico afirmar que toda
accin humana ajustada a las pautas de convivencia en comunidad deviene en
atpica.

As las cosas, el fenmeno de la daosidad social tiene que ser conceptuado,

debemos indicar en cules casos procede, advirtiendo, eso s, que se trata de
un verdadero filtro de carcter normativo llamado a desechar diversos
comportamientos que son socialmente adecuados-.

Con mucha razn afirmaba Welzel que en los tipos se hace patente la
naturaleza social y al mismo tiempo histrica del derecho penal: sealan las
formas de su conducta que se apartan gravemente de los rdenes histricos de
la vida social.

Para entender mejor cundo la conducta deviene en atpica por falta de

daosidad social, analicemos cada una de las tres hiptesis mediante las
cuales se presenta este fenmeno:

A. RIESGOS JURDICAMENTE IRRELEVANTES O PERMITIDOS.

Todas las conductas productos de riesgos permitidos por el derecho o que no

tengan ninguna trascendencia, quedan por fuera de los tipos penales.

Las conductas tpicas derivadas de gestiones econmicas y negocios propios

de la vida moderna, con tal que se mantengan dentro del giro normal de estas,
aunque una de las partes obtenga ganancia que se tornen desventajosas para
la otra. Tal es el caso de la compraventa de vehculos usados y el tipo penal de
estafa (art. 246).

Igualmente, los riesgos derivados del ejercicio de algunas profesiones y

actividades deportivas, producidos dentro del mbito de lo normado. Las
heridas del cirujano, por ejemplo, para operar al paciente no constituyen tipo
penal de lesiones personales (art. 111); el gineclogo que palpa los genitales
de un menor no constituye tipo penal de actos abusivos (art. 209); las lesiones
sufridas por el futbolista o por el boxeador, o en la bicicleta del ciclista con
motivo de las competencias deportivas. Se hace necesaria una aclaracin, y es
que en todo caso los excesos son punibles.

El expendio de bebidas y drogas tranquilizantes, siempre y cuando se haga

dentro del mbito de lo reglado. Por ejemplo, el tabernero o el cantinero no
responden por las lesiones personales del borracho o por el coma diabtico de
ste.

Y, para finalizar, hay un riesgo jurdicamente permitido en las conductas

derivadas de explotaciones industriales riesgosas: la construccin de grandes
presas, minas y socavones, siempre que se respeten los reglamentos
correspondientes.

B. ACCIONES SOCIALMENTE INSIGNIFICANTES O TOLERADAS POR LA

GENERALIDAD.

Se presenta atipicidad de la conducta cuando se realizan comportamientos que

slo afectan en mnimo grado el bien jurdico; es lo que algunos doctrinantes
han denominado principio de insignificancia o delito bagatela. Como bien lo
expresa Roxin, el padre de esta teora, el principio de insignificancia permite
en la mayora de los tipos excluir desde un principio daos de poca
importancia: maltrato no es cualquier tipo de dao de la integridad personal,
sino solamente un relevante; analgicamente, deshonesta en el sentido del
cdigo penal es slo la accin sexual de cierta importancia; injuria es una forma
delictiva en donde hay lesin grave a la pretensin social de respeto. Ejemplos
de este tipo de comportamientos abundan en la vida cotidiana: no es conducta
tpica de cohecho (art. 405) la botella de Whisky que se regala como aguinaldo;
no es peculado (art. 397) el apoderamiento de una hoja de papel; no es
cohecho propio (art. 405) el juez que recibe un tinto del abogado; no hay
constreimiento ilegal (art. 182) cuando se amenaza reiteradamente a la novia
con abandonarla; no hay trfico de estupefacientes (art. 375) por la siembra de
dos matas de marihuana; los mordiscos dados en el cachete de la mujer
amada o las pequeas lesiones en el curso de la relacin sexual normal, no
constituyen lesiones personales (art. 111); no hay prevaricato por omisin (art.
414) en un fallo de tutela cinco minutos despus del vencimiento de los
trminos; no hay hurto en el apoderamiento violento de un fsforo para
encender un cigarrillo; no hay trfico de moneda falsa (art. 274) en quien a
sabiendas de que el billete es falso lo est poniendo a circular en estos
eventos y en otros semejantes, se est en frente de acciones toleradas por el
conglomerado social, as no hayan sido de plano descartadas por el legislador
al redactar los tipos penales.

C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO.

El artculo 32 numeral 2 al momento de consagrar la ausencia de

responsabilidad, dispone que no haya lugar a responsabilidad penal cuando se
efecte con el consentimiento vlidamente emitido por parte del titular del bien
jurdico, en los casos en que se puede disponer del mismo. Esta disposicin
debemos analizarla al final de nuestro curso, cuando estemos hablando de las
causales de inculpabilidad, no obstante, para el tema que hoy nos ocupa
debemos decir que tambin se est en frente de acciones que no reportan
daosidad social alguna, ya que se trata de conductas comprendidas dentro del
marco de significacin social de los comportamientos en las relaciones
sociales.

Algunos tipos requieren para su configuracin, de manera expresa o tcita, la

no concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo, en estos eventos, se admite
por parte de la doctrina que el consentimiento es causal de atipicidad. As por
ejemplo, en los tipos penales de violacin (de habitacin ajena, art. 189; de
lugar de trabajo, art. 191; de libertad de trabajo, art. 198; de libertad religiosa,
art. 201; de derechos de reunin y asociacin, art. 200, etc.) y en los de
constreimiento (a apoyo blico, art. 150; ilegal, art. 182; para delinquir, art.
184; al sufragante, art. 387; a la prostitucin, art. 214, etc.) se requiere que el
sujeto activo realice una conducta sin el consentimiento de la vctima, de tal
manera que si sta consiente no podr predicarse tipicidad alguna.

Recordemos que el consentimiento de la vctima, en algunos casos, sirve como

atenuante de punibilidad, como es el caso del consentimiento de la mujer para
el aborto (art. 123) y para la inseminacin artificial o transferencia de vulo
fecundado (Arts. 123 y 187 respectivamente); lo mismo sucede con la
induccin o ayuda al suicidio (art. 107) y con el homicidio por piedad del
artculo 106.

A manera de informacin, veamos los cinco requisitos del consentimiento del

sujeto pasivo para tener alguna relevancia en el derecho penal: es
indispensable que exista, verbal o por escrito, expresa o tcitamente. Debemos
estar en presencia de un derecho susceptible de disposicin, pues slo puede
ser tenido como causal excluyente cuando el titular del bien jurdico es un
individuo (persona natural o jurdica), mas no si se trata de bienes colectivos o
supraindividuales. La persona debe tener la capacidad de comprender la
situacin en la que consiente. Se debe prestar con anterioridad o al momento
del hecho y no debe provenir de error o haber sido obtenido por medio de
presiones o amenazas, ya que estara viciado.