Manual de Derecho Informatico

Miguel ngel davasa Rodrguez
Doctor en Derecho. Profesor Ordinario de Informtica para Juristas y

Director del Instituto de Informtica Jurdica de la Facultad de
Derecho de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid
MANUAL DE DERECHO INFORMTICO

SPTIMA edicin
(Revisada y puesta al da)
THOMSOM
ARANZADI
PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Captulo I
Introduccin
Sumario.-l. generalidades.-2. La sociedad de la informacin y el

desarrollo de las telecomunicaciones.-3. l llamado
derecho informtico. La proteccin de datos -la proteccin
jurdica del software.-la proteccin jurdica de las bases de
datos.- la contratacin por medios electrnicos.- un nuevo
escenario comercial.- la vulnerabilidad de los datos.- el
potencial de peligro de las nuevas tecnologas de la
informacin.-la contratacin informtica.-la transferencia
electrnica de datos y de fondos.-el derecho procesal.-la
ley de procedimiento administrativo.-las normas
prematuras y las normas rezagadas.-4- a modo de
conclusin.
1. GENERALIDADES
Informtica, telemtica, ofimtica, incluso ciberntica, son

trminos que se utilizan con frecuencia en el lenguaje popular.
Parece ser que todos conocemos, de una u otra forma, la gran
incidencia que tiene el desarrollo tecnolgico en la actividad diaria, e
incluso el impacto social que estn teniendo en el desarrollo de la
humanidad las llamadas "Tecnologas de la Informacin y las
Comunicaciones (TIC). Pero ni todos estos trminos son tan
conocidos como se cree, ni, generalmente, estn bien empleados, ni,
lo que es ms grave, se utilizan en beneficio de un desarrollo social
ms justo y digno.
21

M. A. DAVARA RODRGUEZ: Manual del Derecho Informtico__
Desde la Ciberntica, definida en 1948 por WIENNER como la

ciencia del control y la comunicacin en el animal y en la mquina,
hasta la Informtica, utilizada con grandes fines comerciales e
intereses muy particulares, existe un gran abismo que est siendo
aprovechado para conseguir objetivos que, aun no poniendo en duda
su legitimidad, ni son los nicos, ni deben excluir otros mucho ms
importantes en momentos como los que vive la humanidad en los que
se est distorsionando la realizacin del individuo en su cualidad
bsica: la de persona.
La evolucin de la Informtica, entendida como la ciencia del

tratamiento automtico de la informacin, y su utilizacin popular en
los ltimos aos, son algunos de tos fenmenos que ms han influido
en el vertiginoso cambio social que estamos viviendo. Pero esa
introduccin popular de la Informtica no implica, en absoluta, su
conocimiento y, mucho menos, su uso con las condiciones mnimas
que seran exigibles para garantizar el aprovechamiento racional de
sus posibilidades en beneficio de la humanidad.
En el mundo jurdico, con la utilizacin de los modernos

medios tcnicos, el Derecho adquirir precisin y claridad, tanto en
su comprensin como en su aplicacin, y las nuevas tecnologas
asociadas al ordenador cambiarn los mtodos y estructura de
pensamiento del jurista.
Por ello, debemos adaptarnos a estos nuevos mtodos de forma

que retomemos los antiguos problemas bajo una ptica diferente y
adecuemos nuestra actividad jurdica al desarrollo tecnolgico.
22

_______________________________________I. Introduccin
Por otro lado, lodos sabemos que la informacin da un gran

poder a quien la posee. Surge con ello una nueva clase: la de los
poseedores de la informacin. Pero no es slo quien tenga, la
informacin quien tendr el poder, sino que hay que saber manejarla,
llegando, incluso, a ser ms fuerte quien conozca su manejo que
quien disponga de ella y no sepa manejarla.
La informacin es un bien que no se agota con su consumo,

sino que, por el contrario, se enriquece con el uso, y ello permite que
su expansin se est produciendo con la creacin de ms informacin
provocada, en gran medida, por el desarrollo alcanzado en los
sistemas de telecomunicacin que han permitido que una misma
informacin sea accesible a un nmero mayor de usuarios.
Al entrar en juego el mundo de las comunicaciones, que con su

espectacular desarrollo se une al de la Informtica para permitir que
el tratamiento automtico de la informacin pueda ser realizado a
grandes velocidades y desde cualquier punto, desaparecen las
distancias en el tratamiento y transmisin de la informacin.
Empieza a no contar el tiempo ni el espacio.
Se forma as la simbiosis entre la Informtica y las

Comunicaciones para dar paso al ms eficaz tratamiento de la
informacin. La Telemtica est cambiando radicalmente la forma de
vida. Esta alianza entre tas comunicaciones y la informtica ofrece
una expectativa de prestaciones que hace pocos aos poda conside-
rarse de ciencia ficcin.
La Informtica, con las posibilidades que ofrece de

almacenamiento y tratamiento de la documentacin y la recuperacin
de la informacin registrada en soportes magnticos, pticos u otros,
permite controlar esa informacin y puede llegar a convertirse en un
instrumento de presin y control de masas.
En consecuencia, el inters en regular el mundo de la Informtica y

de las Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones y de
aprovechar sus posibles aplicaciones al Derecho, crece llegando a
lmites insospechados. El impacto que el
23

nuevo entorno de la informacin puede tener sobre la sociedad, es

tan grande que no nos permite vivir ajenos a el.
No es necesario incidir ms en algo tan evidente y de nada

sirve volver la espalda escudndonos en nuestra vocacin humanista
y nuestra alergia a temas tecnolgicos. No hay que confundir las
cosas; no se puede vivir ajenos a la realidad, pero, adems, la
tecnologa, en muchos casos, incide directamente en presupuestos
humanistas logrando, en la prctica y con su acertada utilizacin, una
autntica defensa de los derechos de los individuos y, en todos los
casos, y sin ninguna duda, una valiosa herramienta para ayudar a
recuperar y realizar un efectivo progreso en el sentido humanista de
la convivencia social; incluso por encima de intereses mercantilistas
o polticos, aunque lo ideal es que esto no fuera necesario y se
lograse en paralelo con esos legitimes intereses mercantilistas o
polticos.
No hay que olvidar tampoco que en el mundo tecnolgico, y

su relacin con el econmico, se mueven diversos e importantes
intereses que el Derecho se ve obligado a regular. Parece lgico, por
tanto, que el Derecho proporcione a la Informtica una regulacin
jurdica que es necesaria para su desarrollo.
La Informtica debe ser regulada en toda su implicacin social por el

Derecho. Es lo que llamaremos el Derecho Informtico.
2. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y EL
DESARROLLO DE LAS TELECOMUNICACIONES
En la Comunicacin de la Comisin de las Comunidades

Europeas al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el programa
plurianual de la Comunidad para fomentar el desarrollo de la
industria europea de los contenidos multimedia y la utilizacin de
stos en la naciente sociedad de la informacin, centrada en la
24

_______________________________________I. Introduccin
transicin de la edicin impresa a la electrnica y en los nuevos

inicios de la informacin multimedia e interactivos, que estn
irrumpiendo con gran rapidez, se indicaba que la visin de una
sociedad de la informacin y una economa interrelacionadas a nivel
mundial, donde las tecnologas de la informacin y de la
comunicacin desempean un papel decisivo en la transformacin de
toaos sus aspectos, est definitivamente inscrita en la agenda poltica;
y, el tiempo pasado desde entonces, ha demostrado que esto es as y
que la voluntad poltica, y la realidad social, llevan decididamente
por este camino.
Resulta, as, determinante, el desarrollo de las

telecomunicaciones y su proyecto de liberalizacin, a partir de un
mercado -ya historia, pero todava reciente-, monopolista y
oportunista, con una gran competencia y un espectacular negocio.
La revolucin de las telecomunicaciones hace que el mundo

empresarial y, consecuentemente, su repercusin social -incluso en el
mbito del hogar, con los lmites de acceso a la intimidad- se plantee
la orientacin que se debe dar a la utilizacin de las TIC. Las nuevas
tecnologas ya no son, solamente, una herramienta til en las
funciones rutinarias de gestin y control econmico dr. la empresa en
su faceta interior; las nuevas tecnologas tienen su verdadero inters
en la unin -casi por naturaleza- con las telecomunicaciones y su
apertura hacia el mundo exterior que, al no tener lmites aparentes,
plantea seras dudas cuanto al respeto de los derechos bsicos de los
individuos y su estructuracin en una diferente organizacin social,
que permita no poner puertas al campo, con eh paralelo respeto a los
derechos de !a persona y su desarrollo en libertad dentro de la
convivencia; con una regulacin jurdica-jumo a un os presupuestos
ticos-, de los comportamientos bsicos en el respeto y libertad que
definen y distinguen al hombre.
3. EL LLAMADO DERECHO INFORMTICO
La Informtica no est ajena al Derecho -aunque en algunas

ocasiones parezca estarlo o quererlo- y, por ello, en las relaciones
sociales y econmicas generadas como consecuencia del desarrollo e
introduccin en todas las reas y actividades de las modernas
tecnologas de la informacin y las comunicaciones, surgen los
problemas de cmo resolver determinados conflictos nacidos de esa
relacin".
25

As nos encontramos, por ejemplo, con:
- la necesidad de una regulacin jurdica de los derechos y

obligaciones consecuentes de la creacin, distribucin, explotacin
y/o utilizacin del hardware y software", con su proteccin en los
derechos de propiedad industrial o en los de propiedad intelectual.
- los derechos y obligaciones de los creadores, distribuidores y

usuarios de bases de datos y productos multimedia.
- El amplio campo de la contratacin de bienes y servicios

informticos con sus caractersticas tcticas y jurdicas, incluidas la
contratacin informtica directa por el Estado, incluso con otros
pases, e indirecta mediante elementos que llevan incorporados,
como auxiliar a su funcionamiento, programas de ordenador.
- Las llamadas leyes de proteccin de datos, que desarrollan la

proteccin jurdica de los derechos de las personas, ante la potencial
agresividad de la informtica, con respecto al tratamiento de sus
datos de carcter personal.
- Las responsabilidades, derechos y obligaciones, derivadas de la

transferencia electrnica de fondos o de datos, incluso entre diversos
pases, con diferentes regulaciones jurdicas, y las responsabilidades
consecuentes de operaciones en cadena, por medio de redes de
comunicaciones pertenecientes a distintos territorios y bajo dispares
ordenamientos jurdicos.
- La validez probatoria de los documentos generados por medios

electrnicos o informticos, o que se encuentran en soportes
susceptibles de tratamiento informtico.
26

______________________________________I. Introduccin
- El llamado delito informtico, al hacer referencia al delito

cometido con la utilizacin, o sobre, medios informticos.
- Los derechos de los compradores, y usuarios en general, ante la

posicin dominante de algunas multinacionales de la informtica.
- La vigencia de las leyes de defensa de la competencia frente a los

grandes productores y distribuidores de Informtica y de entidades
que comercian con informacin.
- La proteccin jurdica del software, considerado hoy en da como

un bien inmaterial, que necesita para su elaboracin una gran carga
de creatividad intelectual, contra la llamada "piratera del software".
- El desarrollo de las telecomunicaciones y su liberalizacin, a partir

de un mercado que, hasta hace poco, era monopolista y oportunista,
con una gran competencia y un negocio que necesita la normativa
adecuada.
- La comprobacin electrnica, informtica o telemtica de la

identidad de las partes intervinientes en un contrato y la
autenticacin por medios tecnolgicos del contenido de los
documentos, as como la garanta de su integridad y conservacin, en
lo que algunos han dado en denominar el notario electrnico.
- La regulacin jurdica del fenmeno Internet, con sus implicaciones

en el mbito negociar, civil, mercantil, fiscal, jurisdiccional, etc., e
indicando esto solamente a modo de ejemplo y por no extendernos
ms en esta parte de introduccin.
27

Y otros muchos ms aspectos que podamos tener en cuenta y
que relacionarlos aqu haran muy extenso y engorroso este trabajo.
Bajo otra ptica, con la deseada utilizacin de los medios

informticos y telemticos en la actividad de los Juzgados y
Tribunales -el proceso informatizado- sera necesaria la adaptacin
de determinados enfoques del proceso y, consecuentemente, del
derecho procesal.
-La proteccin de datos.
La Constitucin espaola establece (art. 18.4), que
La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la

intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus
derechos.
En la misma lnea, el Convenio para la proteccin de las

personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de
carcter personal, de 28 de enero de 1981 -firmado en Estrasburgo
por el Plenipotenciario de Espaa, el 28 de enero de 1982 y
publicado en el Boletn Oficial del Estado nmero 274, de 15 de
noviembre de 1985-tiene como fin garantizar a toda persona fsica
(art. l), el respeto de sus derechos y libertades fundamentales y
en especial de su derecho a la intimidad, con relacin al tratamiento

automtico de los datos de carcter personal que le conciernen.
Este Convenio, en consonancia con lo especificado en nuestra

Constitucin (art. 96.1), sobre los Tratados Internacionales,
vlidamente celebrados y publicados oficialmente, forma parte de
nuestro ordenamiento interno.
Posteriormente -en 1995-, el Parlamento Europeo y el Consejo

de la Unin Europea han adoptado una Directiva relativa a la
proteccin de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulacin de estos datos. Es evidente, y a ello
se hace mencin en la citada Directiva, que el establecimiento y el
funcionamiento del mercado interior con la libre circulacin de per-
sonas, mercancas, servicios y capitales, llevar consigo !a
circulacin y el intercambio de datos personales, entre los pases
miembros, para cumplir su misin en los diferentes sectores de las
actividades econmicas y sociales. Pero este inter-
28

______________________________________I. Introduccin
cambio de datos personales deber realizarse desde la ptica de una
seguridad jurdica similar respecto a las personas titulares de los
datos y de un tratamiento equivalente de la proteccin de la intimidad
en los distintos Estados miembros. Y esto con lleva una
armonizacin en las legislaciones de los pases de la unin Europea
en lo que se refiere a la defensa de los derechos fundamentales
reconocidos y garantizados por los Estados miembros, con relacin
al tratamiento de los datos personales que son susceptibles de
tratamiento informad 7ado. Tambin, en el mbito de las
comunicaciones electrnicas, ha listo la luz otra Directiva sobre
proteccin de datos de carcter personal bajo la rbrica de Directiva
relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas.
En nuestro pas se encuentra en vigor una Ley de proteccin de

las personas en lo referente al tratamiento de sus datos personales; es
decir, una ley de las que se han dado en llamar de proteccin de
datos.Las llamadas leyes de proteccin de datos, que desarrollan -
entre otras cosas y en el mbito de proteccin de la intimidad-, la
proteccin jurdica de los derechos de las personas, ante la potencial
agresividad de la informtica, con respecta al tratamiento de datos de
carcter personal, constituyen centro de atencin preferente en el
denominado "Derecho Informtico".
- La proteccin jurdica del software.

Vivimos una poca en que la conciencia social es favorable al uso
de medios automticos para el tratamiento de la informacin, en la
que ya no se concibe ninguna actividad profesional y comercial que
pueda estar ajena a la informtica e, incluso, a las comunicaciones, y.
curiosamente, es cuando parece que se est distorsionando ms la
idea de la utilizacin de esta ciencia. Pero el fenmeno tecnolgico
no ha trado como consecuencia solamente su utilizacin comercial y
profesional, sino que con l han surgido vinculaciones y bines hasta
ahora desconocidos. De esta forma, nacen al trfico jurdico
relaciones producto de la contratacin electrnica, informtica y
telemtica y de los nuevos escenarios comerciales que ven la luz con
el apoyo y posibilidades de desarrollo que la tecnologa les pro-
porciona. Surgen tambin, como nuevos frutos, bienes que, al estar
en el comercio de los hombres, son objeto de propiedad y, por tanto,
de proteccin jurdica. Algunos de ellos, como los equipos o
materiales que componen un ordenador, sern menos conflictivos en
el momento de adscribirles, por su propia naturaleza, a un rea de
proteccin de las ya establecidas en nuestro ordenamiento jurdico.
29

Ms bien diramos que su adscripcin se produce de forma

automtica, por su naturaleza, en consonancia con el tipo de bien de
que se trata. Otros bienes, sin embargo, corno los programas de
ordenador, han tenido que conocer un difcil camino hasta hacer
efectiva su proteccin ante las posibles agresiones, malintencionadas
o no, de aquellos que no tienen derechos sobre ellos.
Conviene diferenciar el ordenador, en cuanto a sus elementos

fsicos, y el programa de ordenador, que permite dar un tratamiento
determinado a la informacin con el objeto de obtener unos
resultados19, de la prestacin de tcnicas y cesin o transferencia de
servicios y de la contratacin de bienes y servicios informticos que,
aunque puedan englobar al hardware y al software, en algunos casos,
su calificacin jurdica depende de lo estipulado y libremente
acordado por las parles, no pudiendo, en principio y solamente por su
naturaleza, adscribirse a una figura determinada.
- La proteccin jurdica de las bases de datos.
Las bases de datos estn proliferando en nuestra sociedad e

incidiendo de forma importante en la actividad econmica. El gran
volumen de informacin que es necesario manejar por el profesional
a lo largo del ejercicio de su actividad, lleva a pensar en la utilizacin
de los medios informticos para su almacenamiento y posterior
recuperacin, cara a la resolucin de un problema o a la orientacin
de una actividad determinada. Ante esta gran cantidad de
documentacin, se hace necesario el ordenador como herramienta
que la tecnologa informtica pone a nuestra disposicin.
Pero el manejo del ordenador en la recuperacin de informacin

jurdica, conlleva todo un camino de preparacin y adecuacin del
documento a la consulta, al almacenamiento en la memoria de la
mquina y a facilitar su recuperacin en forma pertinente, que
necesita se realice un estudio para valorar su utilizacin.
30

______________________________________I. Introduccin
Por todo ello, est surgiendo un gran comercio y una potente

industria cercana al almacenamiento, tratamiento y posterior
recuperacin de la informacin en forma mecanizada". Nacen as las
bases de datos, con entidad propia, como bienes jurdicos objeto de
proteccin.
En esta industria de las bases de dalos intervienen diferentes

personas. El creador de la base que, partiendo de un fondo
documental adecuado genera la propia base; el distribuidor de la base
que, disponiendo de un soporte tcnico y comercial, crea y
proporciona el servicio; y, por ltimo, el usuario de la base. Si la
base de dalos es consultada por el sistema denominado on-line, a
distancia, interviene tambin el operador de comunicaciones.
Las relaciones contractuales entre estas personas, que pueden

intervenir en la industria de las bases de datos, as como la proteccin
jurdica del contenido de las propias bases -de la informacin- y su
utilizacin, como los derechos de propiedad industrial o intelectual,
en su caso, y los de explotacin de los diferentes elementos que
intervienen, hacen que surja una problemtica jurdica que queda
englobada en lo que hemos dado en llamar Derecho Informtico.
- La contratacin por medios electrnicos.
La extraa simbiosis que se ha producido entre la Informtica y

las Comunicaciones ha cambiado, en buena medida, la mentalidad
empresarial al propiciar un amplio abanico de posibilidades a las
relaciones comerciales, ofreciendo una expectativa de prestaciones
que como va hemos indicado, hace pocos anos poda considerarse de
ciencia ficcin. La Telemtica est modificando radicalmente la
forma de vida y ello nos lleva a centrarnos en implicaciones especfi-
cas de las telecomunicaciones y las tecnologas de la informacin en
el mundo empresarial.
Los medios de comunicacin han propiciado grandes cambios en

las relaciones humanas. Incluso, en ocasiones, han sido protagonistas
indiscutidos de beneficiosos logros sociales. Pero no siempre ha sido
as. Se debe analizar la inciden-
31

cia de los medios de comunicacin en el mundo empresarial, desde la

ptica jurdica, asumiendo de antemano que la comunicacin y el
intercambio de informacin lleva aparejado, no solamente el
enriquecimiento de la informacin y la posibilidad de utilizarla por
ms personas en diferentes lugares, sino tambin la difusin y
acrecentamiento del error y la distorsin en la idea transmitida por el
viaje efectuado entre emisor, va de comunicacin y usuario, que
puede, y as ocurre de hecho en mltiples ocasiones, modificar el
espritu de lo comunicado sin variar su representacin externa, con lo
que las posibles comprobaciones realizadas para garantizar la
Habilidad del mensaje transmitido, y su identificacin con el
recibido, no siempre dan el fruto deseado al poder ser objeto de
identidad solamente fsica.
Vamos, por tanto, a centrar el estudio sobre las nuevas

posibilidades comerciales y mtodos de negocio que se abren con la
transferencia electrnica de datos y la llamada contratacin
electrnica, aun a sabiendas de que nicamente se trata de un aspecto
de los mltiples que pueden ser tratados en este interesante campo de
anlisis.
La contratacin electrnica, o realizada por medios

electrnicos, necesita rigurosos trabajos de investigacin desde
pticas diferentes a las que aqu exponemos. Estamos seguros de que
sern abordados y alumbrarn otros caminos. Como siempre, y ms
tratndose de un lema de comunicacin, la eficacia de este trabajo y
de otros que se realicen dependern en gran parle de la atencin y
rigurosidad con que se hagan y de la predisposicin hacia el mismo
de los grupos a los que van destinados.
- Un nuevo escenario comercial.
Si el avance tecnolgico nos ha conducido a un comercio nacional

e internacional en el que se incluyen equipos de oficina
descentralizados, potentes, con capacidad de procesamiento
autnomo y acceso a bases de datos; si las redes de telecomunicacin
son cada vez ms accesibles, ms orientadas al servicio y su coste es
menor; si la identificacin y el procesamiento de la informacin
realizada a travs de tarjetas con chip interactivas, han adquirido una
dinmica de tratamiento de informacin que provoca y origina nueva
informacin, lo que permite multi
32

______________________________________I. Introduccin
plicar la actividad comercial, era previsible que surgieran, mediante

el intercambio de datos entre sistemas, nuevas posibilidades
comerciales y aplicacin de nuevos mtodos de negocio, por otro
lado sin tener que producir papeleo y con una dinmica mayor,
adems de con reduccin de tiempo y acercamiento de espacio.
La propia extensin a todas las actividades econmicas de las

tecnologas de la informacin y las comunicaciones, modifica alguna
de las caractersticas bsicas de la forma de expresarse la oferta y la
demanda en los mercados.
Como consecuencia de todo ello, se abren nuevos mercados; o

se cierran viejos mercados; o se modifica el mercado; lo podemos
llamar como queramos pero, lo que es cierto es que se entra en un
ambiente competitivo en el que incluso la empresa o el profesional
ms renuentes, ante las ventajas que se les presentan o ante el peligro
de desaparecer del mercado por su falta de competitividad preparan
sus sistemas informticos y telemticos para entrar en el juego de
transferencia electrnica de datos o de la contratacin electrnica.
Qu duda cabe que se cambian los hbitos en el momento de
preparar, de analizar o de realizar un negocio y, en otro caso, es
posible que no se pueda competir.
Vemos entonces que, sin darnos cuenta y ya en la prctica, se

ha creado un escenario de actuacin comercial diferente, aunque
todava no sabemos si es beneficioso, o si es, siquiera, conveniente.
- La vulnerabilidad de los datos.
Los negocios actuales se han ido creando una excesiva

dependencia de los sistemas informticos y se han hecho
particularmente vulnerables debido, en gran parte, a las
caractersticas propias del tratamiento telemtico.
Vulnerables en principio por la falta de seguridad fsica que ello

conlleva; vulnerables tambin por la falta de seguridad lgica y
vulnerables, por ltimo, por la falta de seguridad jurdicas. Porque
todas las aparentes ventajas que entraa el tra-
33

tamiento informtico, con la transferencia electrnica de datos y la

llamada contratacin electrnica, exigen unos presupuestos mnimos
de seguridad fsica y lgica ya sea de equipos, ya sea de sistemas de
comunicaciones, ya sea de tratamiento de la informacin.
La segundad de los sistemas informticos y de comunicaciones

y, consecuentemente de los datos e informacin que en ellos se
encuentren, o, si se trata de sistemas de comunicaciones, de datos e
informacin que sobre ellos viajan, requieren tcnicas, equipos y
procedimientos especializados.
Las empresas que, por errores o por la actuacin de elementos

malintencionados, pierden sus datos, sufren graves danos
econmicos que, en muchas ocasiones, terminan con la quiebra o
cierre de la sociedad. De aqu que se busquen protecciones fsicas de
duplicacin de los datos o archivos en diferentes lugares, inde-
pendientes y distantes entre si, y protecciones lgicas utilizando
complicados mtodos y protocolos que efectan dilogos de control
con vistas a la seguridad, sin olvidar, por ltimo, el gran desarrollo
que, por este motivo, estn teniendo los mtodos criptogrficos.
En cuanto a la seguridad fsica y a la seguridad lgica, aun

teniendo ambas gran inters, desvan fuertemente la atencin del
tema fundamental de este trabajo y las pasaremos, con esta sencilla
referencia, diciendo que se logran equilibrando el sentido comn y
los conocimientos tcnicos, aun a sabiendas que el uso generalizado
de la transferencia electrnica de datos trae como consecuencia un
problema de lenguaje, de normas y de compatibilidad entre equipos y
programas, para que puedan los ordenadores dialogar entre ellos por
medio de las redes de comunicaciones; por otro lado, son estas redes
de comunicaciones de diferentes calidades y de diferentes
posibilidades, y ello genera dificultades de orden tcnico.
34

______________________________________I. Introduccin
A ello hay que aadir que la seguridad y la confidencialidad de
los datos no estn de otra parte asegurados, en razn a veces, de
insuficiencia de medios o de distintas calidades de transmisin de las
diferentes redes. Pero, por si todo esto fuera poco, se plantean
dificultades de orden jurdico en la transferencia electrnica de datos
y en la contratacin electrnica.
- El potencial de peligro de las nuevas tecnologas de la

informacin.
No hemos perseguido ms que plantear algunos problemas que ya
se estn produciendo en la realidad porque, aunque el derecho
necesite tiempo para adaptar a los ordenamientos la legislacin
adecuada al impacto socio econmico de estas nuevas tecnologas, el
gil trfico comercial posee una dinmica diferente y, con su carga
de riesgo, utiliza los medios que tiene a su alcance buscando merca-
dos ms dinmicos y ms rentables. Este trafico comercial, a veces,
no se para a pensar las consecuencias de su actuacin en e! caso de
que, si existieran discrepancias, hubiera que acudir a los rganos
jurisdiccionales en busca de soluciones.
La realidad econmica y empresarial ha situado a la informtica y

a las comunicaciones en aquel lugar dnde pueden ser mejor
utilizadas. Les corresponde a los juristas estudiar el equilibrio de
todos los elementos implicados en el tema para proporcionar ese
canto de distribucin de Justicia dentro de la convivencia social. La
bsqueda constante de una convivencia social justa.
Pero, una vez analizados tantos aspectos tecnolgicos en el

mbito jurdico, no podemos pasar sin hacer una referencia al
potencial de peligro que conllevan las nuevas tecnologas y al
impacto que pueden tener en el derecho laboral, como cuestin que
hoy en da parece tener sensibilizada a una mayor parte de la socie-
dad y que, evidentemente, tiene una relacin directa con el tema que
estamos tratando de las posibles implicaciones, desde el punto de
vista socio-jurdico, de las telecomunicaciones y las tecnologas de la
informacin en la sociedad.
Las facilidades de gestin que proporciona la tecnologa, dando

rapidez y seguridad al tratamiento de las labores rutinarias en la
empresa, lo que es positivo y que, por otro lado, favorece la labor
creativa del hombre, ofrece, sin embargo, serias dudas en cuanto a
los problemas, por ejemplo, de derecho laboral que se
35

pueden suscitar. Hay que tener en cuenta, de una parte, que las
nuevas tecnologas llevan consigo un potencial de peligro
desconocido hasta hoy, y de otra parte que propician, en la prctica,
la sustitucin del hombre por la mquina. Esto puede traer un cambio
en la normativa laboral; las normas de derecho del trabajo se
referirn en el futuro ms al mercado del trabajo, si tenemos en
cuenta que la tecnologa propicia la acortacin de la Jornada laboral,
incluso la variacin del lugar de trabajo, y el trabajo en el domicilio,
con la modificacin de las costumbres sociales y su incidencia en el
comportamiento humano.
Y llegamos a una conclusin; Siendo evidente el cambio en el

mbito del derecho laboral y de la manifestacin de tos modos y
formas de trabajo, existe la oportunidad de adecuarlo en beneficio de
la dignidad humana y de los ms elementales derechos del individuo.
La contratacin informtica.
Es sencillo, y complicado al mismo tiempo, tratar el tema de la

contratacin informtica. Sencillo porque nos encontramos en un
momento en el que hacen falla voces que, en todos los foros,
expongan ideas a desarrollar en el campo de la utilizacin de la
informtica y las comunicaciones y su incidencia en el acuerdo de
voluntades que representa cualquier contratacin. El problema debe
ser abordado antes de que su utilizacin prctica desemboque en
constantes aberraciones jurdicas. Complicado porque se est
esperando, del osado autor, la panacea que d solucin a los
incipientes problemas que se estn creando en el mundo empresarial
como consecuencia de la contratacin informtica.
Lo primero que debemos hacer es distinguir la contratacin

informtica de la contratacin por medios informticos. El anlisis de
la contratacin informtica
36

______________________________________I. Introduccin
lleva al estudio de los diferentes tipos de relaciones y contratos

surgidos en torno al comercio de bienes y servicios informticos. Por
su parte, el estudio de la contratacin por medios informticos lleva a
analizar el nuevo escenario comercial que se ha creado y,
consecuentemente, las implicaciones jurdicas de su aplicacin
prctica en el mundo empresarial.
La irrupcin social de las nuevas tecnologas de la informacin

y las comunicaciones en el mbito profesional est significando una
revolucin que demanda urgentemente cambios que signifiquen la
adaptacin de la estructura comercial y empresarial a la introduccin
de nuevos mtodos de trabajo y de presentacin de la empresa al
exterior. Nos encontramos ante una revolucin, sin revolucin. Se
estn provocando orientaciones diferentes en los hbitos de
formacin, de convivencia y de trabajo, que inciden directamente en
el entorno de la empresa, desde dos puntos bsicos de vista: En
primer lugar, en el aspecto interno, respecto a cambios estructurales,
formativos, econmicos y de trabajo, entre otros, y en segundo lugar,
en el aspecto externo, respecto a las relaciones comerciales de la
empresa con terceros, en lo que podamos catalogar como su mbito
de comercio.
- La transferencia electrnica de datos y de fondos.
En las relaciones entre empresas, e incluso interviniendo

particulares, se ha desarrollado con amplitud, en los ltimos tiempos,
la transferencia electrnica de datos y de fondos. Como parte de ella
y de la utilizacin de los modernos medios de pago. Las llamadas
tarjetas de crdito, o dinero de plstico en la nomenclatura popular,
han experimentado un alarmante incremento en todos los niveles
sociales. Y decimos que es alarmante no porque no sea satisfactorio
o porque pueda resultar de evidente peligro para algn aspecto
determinado de nuestra sociedad. Decimos que es alarmante, porque
alrmame es, para nosotros, cualquier situacin que,
desenfrenadamente, vaya conquistando peldaos en una loca carrera
no justificada ni comprendido su fin o inters social. El usuario,
verdadera vctima de este loco y desenfrenado caminar, no es
consciente de su situacin ame las relaciones con la entidad emisora
o gestora de la tarjeta. Desde las llamadas tarjetas de empresa a las
populares y utilizadas tarjetas familiares, todas se centran en una
misma relacin contractual: la del titular, siempre persona fsica, con
la entidad emisora o gestora de la tarjeta-
37

Pero esta relacin contractual no tiene una interpretacin clara

y pacfica. Se tratan de contratos de los denominados de adhesin,
frutos de la contratacin en masa, en los que una parte se adhiere a
unas clusulas o condiciones contractuales impuestas por la otra
parte, quien realiza y redacta el contrato; pero no solamente eso, sino
que las ventajas publicitarias y. en ocasiones, la intromisin de las
tarjetas en la intimidad de los hogares, acompaadas de frmulas ms
o menos ventajosas que siguiendo las tcnicas agresivas de
marketing, informan de asombrosas utilidades -como el compre
usted sin dinero-, anuncio de una tarjeta de crdito- oscurecen, o no
informan debidamente de las obligaciones que adquiere el usuario.
Todo ello sita al consumidor en una autntica indefensin nacida de
prcticas, qu duda cabe que legales, pero no demasiado ortodoxas.
La propiedad de la tarjeta por el banco o la entidad emisora-que no
llegamos a comprender pues consideramos a la tarjeta como un ttulo
valor que lleva incorporado unos derechos, y obligaciones
consecuentes, nacidos de una relacin contractual-, la exoneracin de
responsabilidad en determinados supuestos por la entidad emisora y
la posibilidad unilateral de cancelacin de la tarjeta, cambien 'por la
entidad emisora, son clusulas que consideramos nulas de pleno
derecho. As lo entendemos interpretando, entre otras, la Ley 26/1984
de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y de los
Usuarios -modificada por la disposicin adicional primera de la Ley
7/1998, de condiciones generales de la contratacin-, la Circular del
Banco de Espaa 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de
las operaciones y proteccin de la clientela, as como la
Recomendacin de la Comisin de las Comunidades Europeas de 17
de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago y en particular
a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas.
El Derecho Procesal.
Considerando el Derecho Procesal como un conjunto de normas

orientadas a la regulacin especifica de la actuacin de los
Tribunales de Justicia, as como de las partes interesadas que acuden
a la jurisdiccin competente en busca de una defensa de sus derechos
e intereses, es natural que, en beneficio de una autntica defensa de
esos derechos e intereses de los administrados, el Estado ponga los
medios adecuados y eficaces para que se pueda hacer realidad el
viejo sueo de la justicia administrada eficazmente y en el tiempo y
momento que pueda afectar al entorno sobre el que incida el tema
juzgado.
38

______________________________________I. Introduccin
El Derecho Procesa] debe proporcionar a los Tribunales y a las

partes intervinientes en los procesos, todos los medios que, con la
proteccin necesaria en beneficio de la funcin que realizan,
garanticen la aplicacin de la justicia.
Destacan, entre estos medios, los que puede facilitar el

desarrollo tecnolgico y la aplicacin de la informtica y las
comunicaciones en todas las fases del, proceso.
Se hace precisa la mecanizacin del procedimiento, tanto en su

aspecto interno y de desarrollo, como en el de las comunicaciones
entre las partes que agilizndolas y proporcionando una dinmica de
tratamiento por medio de la informtica y las comunicaciones,
puedan ayudar al rpido conocimiento de los hechos y toma de
decisiones del rgano juzgador, con la garanta y seguridad
necesarias.
- La Ley de Procedimiento Administrativo.
La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

del Procedimiento Administrativo Comn, introdujo estas
posibilidades de tratamiento informtico y telemtico, dando un giro
radical en la institucionalizacin y oficializacin de la utilizacin de
los medios automticos en el procedimiento, aunque en este caso se
trate del procedimiento administrativo y no entremos en el mbito
Jurisdiccin al de los Tribunales de Justicia.
La iniciativa es muy positiva y se abre la posibilidad de comenzar

un camino de modernizacin y agilizacin de las administraciones
pblicas, que permita administrar justicia, no solamente bajo unos
principios de seguridad, si no en orden a unos principios de eficacia y
garanta de aplicacin, en tiempo y forma, de la normativa vigente.
En otro orden de cosas, el descargo de labores rutinarias que esto

puede suponer, permitirn la utilizacin de la funcin creativa de los
responsables y otras per-
39

sonas que intervienen en el ter procedimental, en beneficio de la

calidad de las actuaciones.
A todo lo expuesto se podran aadir lemas, tan importantes

como los hasta ahora tratados, como, por ejemplo, el delito
informtico que, aceptando el termino, tendr un tratamiento especial
en nuestro trabajo, o la normativa sobre telecomunicaciones,
conflictiva a veces por los intereses econmicos y polticos que la
rodean, y su efectiva liberalizacin en un mercado abierto, la tan de
moda Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica, as
como tantos otros que haran interminable este primer capitulo de
introduccin; todos ellos tendrn su lugar en el desarrollo de la obra.
No obstante creemos que, respecto a temas particulares, los hasta

aqu tratados y en la forma tratados, nos pueden haber llevado al fin
perseguido, que no era otro que el de centrar una materia tan
desconocida como spera para el grupo social al que va dirigida que,
como ya conocemos, es el profesional del derecho.
Las normas prematuras y las normas rezagadas.

Para terminar, diremos que, en algunos casos, la falla de
regulacin de determinados fenmenos informticos y telemticos
obliga a su definicin y proteccin en una norma donde no tienen su
acomodo nato pero que necesita regularlos para poder desarrollar su
propio objeto o mbito de aplicacin. Se regula con anticipacin -de
ah el nombre que le damos de "norma prematura", en el sentido de
adelantada- el fenmeno tecnolgico, para poder desarrollar otra
situacin social que es el verdadero objeto de la norma. Esto hace
que sea muy difcil encontrar los lugares en los que se halla regulada
la tecnologa informtica en nuestro ordenamiento, ya que existen
normas dispersas que se han visto acogidas por otras que no son
acordes con ellas, a veces incluso por su propia naturaleza. Ejemplos
de ellas son la Ley 12/1989 de la Funcin Estadstica Pblica, o el
Reglamento del Registro Mercantil, o la Ley Orgnica 7/1992 sobre
"Jueces y Magistrados forenses" que modifica la Ley del Registro
Civil para introducir la posibilidad de tratamiento automatizado de
las inscripciones regstrales, entre otras normas.
En contraposicin a estas normas prematuras se encuentran las

normas rezagadas que las llamamos as en el sentido de que surgen
despus del tiempo opor-
40

______________________________________I. Introduccin
tuno y cuando ya se encuentra una regulacin inferior o dispar que ha

ido buscando acomodo jurdico de la proteccin de los derechos de
su mbito, Estas normas han gozado de la oportunidad de aprovechar
situaciones y experiencias de otras similares que se encuentran
dispersas en el ordenamiento.
El problema surge de las asociaciones entre ellas -prematura y

rezagadas- y en las relaciones de afinidad o rechazo que, a veces, no
son con templadas, provocando un caos normativo y contradicciones
que conducen al desequilibrio interpretativo as como a la
desorientacin del jurista.
4- A MODO DE CONCLUSIN
El rechazo frontal a la utilizacin, de la informtica-tas
tecnologas de la informacin y las comunicaciones- y de los medios
de razonamiento que ofrecen los desarrollos tecnolgicos, lejos de
descalificar a estos avances tcnicos descalifica a los que los
rechazan, que ellos mismos se discriminan en su actuacin
profesional, Afortunadamente, este rechazo ha sido superado en gran
parte y se abre el camino-reclamado a gritos en todos los mbitos
jurdicos- de la regulacin jurdica del fenmeno informtico.
No se traa, dice el Profesor HERNANDO GIL, de que el Derecho

va a ordenar nuevas realidades, sino que el Derecho mismo va a
experimentar, en cuanto objeto de conocimiento, una mutacin,
derivada de un modo distinto de ser elaborado, tratado y conocido.
Tengamos en cuenta, sin embargo, que, en palabras de KENNET

LAUDON, la Informtica parece ser un elemento que Facilita las
tendencias sociales, polticas y culturales del momento, pero no las
crea".
Por ello quisiramos acabar diciendo que no debemos olvidar

que si la eficacia y el progreso son necesarios, nunca deben ser
comprados a un precio en el que est incluido un recorte en las
libertades de la persona. Por otro lado, no es conveniente separar,
como da a da se va haciendo, tecnologa de humanismo. Por el
contrario es conveniente unir ambos trminos para lograr una
interrelacin que justifique el progreso de la sociedad junio a su
caracterstica bsica: el carcter
41

Captulo III
La proteccin jurdica del software
SUMARIO.-l, GENERALIDADES.-Proteccin sui generis".-2,

La PROTECCION JURDICA DEL SOFTWARE.-2-I. El camino de los
derechos de autor.-a) Plazo de proteccin.-b) Copias no
autorizadas.-c) Nacimiento de la proteccin en forma
automtica.-d) Pocas obligaciones para el titular,-La Directiva
del Consejo de las Comunidades Europeas.-2.2. 1os programas
de ordenador en la normativa sobre Propiedad Intelectual.- Que
es un programa de ordenador?-La originalidad y la expresin de
la idea.-Los autores.-2.3. Los derechos morales y los derechos
patrimoniales.3.ALGUNAS CARACTERISTICAS ESPECIALES-
3.1 Duracin de los derechos de explotacin.-3.2, Realizacin
de versione sucesivas,-3.3- Reproduccin de 1as obras.-3,4-
Cesin de los derechos de uso.-Registro de la Propiedad
intelectual. Real decreto 281/2003, de 7 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad
Intelectual.-4. LA PROTECCIN PENAL.-5. LA INFRACIN DE LOS
DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL.-Acciones y
procedimientos.-6. UNA BREVE REFERENCIA AL SOFTWARE
LIBRE.-7.UN REFERENCIA A LA PROTECCIN JURDICA DE LAS
TOPOGRAFAS DE LOS PRODUCTOS SEMICONDUCTORES.-8. A MODO
DE CONCLUSIN.
I. GENERALIDADES
Hasta que se produjo la famosa decisin de la multinacional

IBM de realizar facturaciones separadas por los productos hardware -
equipos- y por los productos software -programas-, no se haba
discutido la proteccin independiente del software arropado por el
inters de los fabricantes en no deslindar, en trminos de proteccin
jurdica, estas dos facetas del comportamiento de un ordenador que
tan claramente estn diferenciadas. A partir de esa poca, que la
podemos situar en los anos 60, encontramos mltiples intentos de
buscar una proteccin jurdica adecuada a los programas de
ordenador.
No existe duda respecto a la proteccin jurdica de los

elementos fsicos -el conocido hardware- que componen un sistema,
y que se encuentran amparados
121

por la legislacin de patentes y marcas. Sin embargo, la proteccin

jurdica del software es un tema que ha originado multitud de
comentarios y puntos de vista distintos, no siendo pacifica su
calificacin.
Los programas de ordenador son bienes inmateriales, objetos

de un extenso y dinmico mercado, que, en principio, puede hacer
pensar en su encuadramiento como un bien de carcter industrial.
Los esfuerzos investigadores de las grandes compaas productoras
de software, unidos a los costes de desarrollo, as como el alto valor
intelectual y la necesidad de medios para la produccin de un
programa, hacen de ste un bien de elevado coste, en ocasiones,
difcilmente cuantificable.
Por otro lado, los programas de ordenador son fcilmente

copiables, dando origen a la tan conocida "piratera del software" de
forma que, en mltiples casos, se confunden el original y la copia,
dndose, a veces, la circunstancia de que la copia, por haber sido
realizada con medios ms sofisticados o ms adecuados para la
grabacin que se est haciendo, es de mayor calidad que el original.
- Proteccin "sui generis".
Que la calificacin del software -y su encuadramiento de

proteccin bajo una figura jurdica determinada- no sea pacfica, es
debido a las peculiares caractersticas que tiene, con elementos
fcilmente identificables con otros ya existentes en reas de actividad
industrial, a la vez que con oros que se ajustan mas al mbito de la
propiedad intelectual.
El software es un bien inmaterial, producto de una actividad

creativa, que, con su caracterstica de originalidad, lleva aparejada
una gran carga de intelectualidad.
Es aceptado que sean objeto de propiedad intelectual las

creaciones originales
122

________________________III. La proteccin jurdica del software
literarias, artsticas o cientficas. As se expresa nuestra vigente Ley

de Propiedad Intelectual (art. 10) al indicar que
Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones

originales literarias, artsticas o cientficas expresadas por cualquier
medio o soporte...
Por su parte, el Convenio de Berna para la proteccin de las

obras literarias y artsticas establece (art. 2.1) que
Los trminos obras literarias y artsticas" comprenden todas

las producciones en el campo literario, cientfico y artstico,
cualquiera que sea el modo o forma de expresin...
De otro lado, la Convencin Universal sobre Derechos de

Autor (art. 1) especifica que cada uno de los Estados contratantes,
entre los que se encuentra Espaa, se compromete a adoptar todas las
disposiciones necesarias para
Asegurar una proteccin suficiente y efectiva de los derechos

de los autores o de cualesquiera oros titulares de estos derechos
sobre las obras lite] arias, lenificas y artsticas tales como los
escritos, las obras musicales, dramticas y cinematogrficas y las de
pintura, grabado y escritura.
123

En todos los casos se trata de proteger a los autores -o

cualesquiera otros titulares de estos derechos- de obras literarias,
cientficas o artsticas.
Para analizar el lema bajo la ptica de los derechos de autor

tenemos que argumentar la asimilacin del software -los programas
de ordenador- a las obras literarias, cientficas o artsticas.
Se puede encuadrar en el tipo de obras de la propiedad

intelectual a los programas de ordenador -y de hecho sta es la
frmula adoptada por nuestra Ley de Propiedad Intelectual vigente,
como ms adelante veremos- pero se trata de una solucin aceptada,
y no decantada por la propia naturaleza de la obra.
Tambin se podra adaptar a la Propiedad Industrial, como

invencin y con la vocacin industrial, dentro de la llamada industria
informtica, con la que pudo haber nacido la obra.
De esta forma, acudiendo a la legislacin sobre propiedad

industrial, la vigente Ley de Patentes espaola indica (art. 4.1) que
Son patentables las invenciones nuevas que impliquen una

actividad inventiva y lean susceptibles de aplicacin industrial.
Si consideramos a los programas de ordenador como una

invencin nueva que implique una actividad inventiva y sea
susceptible de aplicacin industrial, la orientacin sera hacia su
tratamiento mediante la proteccin especfica de la legislacin sobre
patentes, Pero tampoco en este caso los estaramos situando en lugar
apropiado de acuerdo con su naturaleza y peculiares caractersticas-
Las dudas pueden indicarnos que se trata realmente de un bien propio
de una proteccin sui generis.
Todo ello hace que como ya hemos indicado, sea difcil

encuadrar al software como objeto de Propiedad Industrial y tambin
como objeto de Propiedad Intelectual. Las teoras generales sobre los
derechos de autor llevan a pensar en obras literarias, artsticas y
cientficas que se enmarcan con facilidad en el mbito de la
expresin cultural; la normativa sobre patentes se orienta hacia la
aplicacin
124

Tecnolgica y su desarrollo y explotacin en el terreno industrial y
comercial. Es por ello que la duda surge, sin encontrar un espacio
comodo donde situar a los programas de ordenador, ya sea en uno u
otro mbito. Lo anterior induce a buscar un "espacio intermedio,
que no tiene por qu ser equidistante, sino equilibrado en cuanto a la
adecuacin de las caractersticas de los programas a los principios
bsicos de la legislacin donde se los acomode, y es posible que lo
ms adecuado fuera ofrecer, para este upo de desarrollos, una
proteccin "sui generis; pero tampoco es una .solucin ptima y, en
varias ocasiones, ha sido rechazada.
- Algunas reflexiones sobre la patentabilidad del software
Se puede encuadrar el software bajo la figura jurdica de la
propiedad intelectual, y de hecho sta es la frmula adoptada por la
Directiva Europea y por nuestra vigente Ley de Propiedad
Intelectual, y tambin se podra adaptar la Propiedad Industrial como
invencin con vocacin industrial, dentro de la llamada industria
informtica, con la que pudo haber nacido la obra.
Como ya hemos indicado, si consideramos a los programas de
ordenador como una invencin nueva que implique una actividad
inventiva y sea susceptible de aplicacin industrial, nos inclinaramos
hacia su tratamiento mediante la proteccin especfica de la
legislacin sobre patentes.
Sin embargo, tanto por va legislativa como jurisprudencial, el
software ha sido excluido del mbito de proteccin por el camin) de
las patentes, aceptndose, no obstante, la patentabilidad de un
procedimiento completo en el que una parte del mismo sea
desarrollada por un programa de ordenador.
Pero, en ordenamientos jurdicos de nuestro entorno socio
econmico, como son los casos de los Estados Unidos y de Japn,
grandes mercados competidores con el de la Unin Europea, el
software se encuentra protegido bajo la figura de la patente.
A partir de aqu surge un movimiento favorable a modificar la
situacin actual en los orden amientes jurdicos europeos o, por lo
menos, a aceptar la patentabilidad del software,
Una vez consultados los medios interesados en la Comunidad
Europea se ha llegado a diferentes respuestas; para algunos, no es
necesario modificar el equilibrio actual entre derecho de autor (para
los programas en s mismos) y patentes (para las invenciones
relacionadas con el equipo) v se limitan a velar por que no existan
divergencias en la aplicacin de las disposiciones pertinentes en los
diferentes Estados miembros. Para otros, por el contrario, ha llegado
el momento de modificar el sistema con objeto de que se puedan
patentar los programas de ordenador como tales.
125

Como fruto de estos trabajos se empez a debatir una

Propuesta de Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones
implementadas en ordenador que pudiera dar paso a la patentabilidad
del software sin romper con la tradicional y asentada figura jurdica
de su proteccin mediante los derechos de autor.
Dicho debate desemboc en la publicacin de una Posicin

Comn con vistas a la adopcin de una Directiva sobre la
patentabilidad de las invenciones implementadas en ordenador, que
fue rechazada por la Eurocmara, en el mes de septiembre de 2004.
Una de las principales causas de su rechazo fue el hecho de que para
los diputados la Directiva no garantizaba suficientemente la
seguridad jurdica ni para los propietarios de las patentes ni para los
nuevos inventores.
El problema puede venir de la mano de consecuencias

prcticas de esta posicin, especialmente por lo que respecta a la
aplicacin simultnea del derecho de autor y del derecho de patentes
a la misma obra o invencin.
La cuestin es digna de ser estudiada y no cabe duda de que

hay que encontrar una solucin uniforme que lleve a superar
problemas de mercado e intereses econmicos, pero todo ello tiene
que ceder, sin duda, a una necesaria seguridad jurdica que, adems
de su funcin de garanta, no influya de forma negativa en las deci-
siones sobre inversin y en la libre circulacin de mercancas en el
mercado interior,
2. LA PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE
Tanto por va legislativa como jurisprudencial", el software ha

sido excluido del mbito de proteccin por el camino de las patentes.
De esta forma y como pionera, encontramos la legislacin francesa
que en 1967 ya excluy expresamente al software de la proteccin
ofrecida por el derecho de patentes.
126

En esta misma lnea, nuestra vigente Ley de Patentes (art. 4.2),

excluye la proteccin de los programas de ordenador por va de
pacen labilidad, indicando que
No se considerarn invenciones, en particular:....c) Los

planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales
para juegos o para actividades econmico-comerciales, as como los
programas de ordenadores.
No obstante, se acepta la patentabilidad de un procedimiento

completo en el que una parte del mismo sea desarrollada por un
programa de ordenador.
sta es la orientacin que ha seguido nuestra legislacin de

patentes, en consonancia con el Convenio de Munich, al igual que lo
han hecho las legislaciones de otros pases de nuestro mbito como,
por ejemplo, Alemania, Francia, Gran Bretaa e Italia.
El problema de la proteccin jurdica del software, sin

embargo, no tiene esa sencilla solucin y es consecuencia de sus
propias caractersticas y de su vulnerabilidad.
127

No hay uniformidad en la doctrina sobre si la proteccin penal

dispensada por los antiguos artculos 534 y ss., o sus paralelos 270 a
272 del actual Cdigo Penal -que son en los que se encuentra la
tipificacin y penas correspondientes a los delitos contra la
Propiedad Intelectual-, comprende el derecho moral de autor, adems
del aspecto patrimonial. Nosotros entendemos, como ya expresamos
en el estudio de este tena en esta misma obra, que comprende a
ambos derechos por no encontrar sentido a que en la agresin de los
derechos de un ciudadano, sean personales o no, o como en nuestro
caso sean morales o patrimoniales, se deba excluir en cuanto a su
proteccin, el mbito del derecho pena! o del derecho civil. La
importancia que a uno o a otro se le pueda dar, o el inters de
proteccin bajo una u otra calificacin, debe ser independiente de la
esfera moral o patrimonial en la que se muevan ya que el derecho a
proteger, en principio, no es diferente en a su valoracin por el titular
en un aspecto puramente abstracto.
5. LA INFRACCIN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

INTELECTUAL
Entrando en las infracciones de los derechos de propiedad

intelectual -excluyendo, por ser objeto de estudio en otra parte de
esta obra, tal y como hemos indicado, la legislacin penal- se deben
diferenciar aquellas medidas encaminadas a obtener el cese de la
actividad ilcita de las que tienen por objeto la reparacin del dao y
la obtencin de una indemnizacin por los perjuicios causados,
Adems, hay que tomar en consideracin no solamente las acciones
y procedimientos que corresponden al titular de los derechos con, en
su caso, la adopcin de medidas de carcter cautelar para que se
pueda obtener de una forma rpida la proteccin que se solicita, sino
tambin, como medida de salvaguardia, la inscripcin de los
derechos del titular en un denominado Registro de la Propiedad
Intelectual y la utilizacin de smbolos creados por las Convenciones
Internacionales sobre la materia.
152

Por ello, el Libro III de la Ley de Propiedad Intelectual que
estamos analizando. en referencia a "la proteccin de los derechos
reconocidos en esta Ley", se encuentra dividido en cuatro Ttulos,
bajo las rbricas de -acciones y procedimientos (Ttulo Primero),
"el Registro de la Propiedad Intelectual" (Titulo Segundo), smbolos
o indicaciones de la reserva de derechos (Titulo Tercero) y las
entidades de gestin de los derechos reconocidos en la Ley (Titulo
Cuarto).
- Acames y procedimientos.
Con relacin a las acciones y procedimientos, la ley (art- 138),
reconoce al titular, sin perjuicio de otras acciones que le pudieran
corresponder, el derecho a -instar el cese de la actividad ilcita del
infractor". Este cese de la actividad ilcita podr comprender tanto la
suspensin de la actividad infractora como la prohibicin de su
reanudacin al infractor [art. 139 a) y b)], completndose con la reti-
rada del comercio de los ejemplares ilcitos y su destruccin, la
inutilizacin dlos elementos destinados exclusivamente a la
reproduccin, y el precinto de los aparatos utilizados, en su caso, en
la comunicacin pblica que no se encontraba autorizada [art.
139c),d) y e)].
El titular de los derechos podr tambin solicitar la adopcin de

medidas cautelares de proteccin urgente en defensa de los mismos.
Pero estas medidas cautelares, o aquellas que dependientes de las
circunstancias fuera necesario adoptar, las podr determinar la
autoridad judicial, a instancia del titular de los derechos, no
solamente en los casos de infraccin, sino que, de acuerdo con o
especificado en la Ley (art. 141), tambin se podrn solicitar y la
autoridad judicial decretarlas cuando exista temor racional y
fundado" de que se va a producir la infraccin "de modo inminente.
Estas medidas cautelares de proteccin urgente son consideradas, por
la Ley de Propiedad Intelectual, como de tramitacin preferente y se
adoptarn para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio
recayere, con algunas especialidades que se concretan en la propia
Ley, siendo competentes los Jueces de Primera Instancia en cuya
jurisdiccin tenga efecto 1a infraccin o existan indicios racionales
de que sta va a producirse (art, 142).
6. UNA BREVE REFERENCIA AL SOFTWARE LIBRE

En este captulo dedicado a la proteccin jurdica del software no
poda faltar una referencia, aunque breve, sobre el software libre
entendido como aquel que
153

dispone de autorizacin para que cualquiera pueda usarlo,
modificarlo y distribuirlo, ya sea literal o con modificaciones, gratis
o mediante un precio.
Software libre viene del ingls free software en el que "free"
tiene dos posibles traducciones: gratis y libre, pero en relacin con el
software libre free hace referencia a la libertad de los usuarios para
usarlo, de forma que software libre no significa software gratis.
Como sabemos, cualquier forma de expresin de un programa
de ordenador se encuentra protegida bajo la figura de los derechos de
autor como una obra literaria, cientfica o artstica, y su uso,
redistribucin o modificacin no est permitida o requiere de licencia
para ello. Mientras que, el software libre ofrece como ventaja el que
los usuarios tienen la libertad de usar, copiar y distribuir el programa,
literal o con modificaciones, gratis o mediante un precio. En
definitiva, el cdigo fuente est disponible para los usuarios.
Entre las ventajas a destacar del software, frente al software
libre, frente al software propietario, podemos destacar que la libertad
de copia y de distribucin hace que el producto se popularice de
forma que e] autor reciba retribuciones indirectas como consecuencia
de, por ejemplo, el desarrollo de aplicaciones especficas, cursos de
formacin, etc. En el software libre se produce un ahorro
considerable en la adquisicin de licencias y, adems, es un software
que tiende a ser eficiente en tanto en cuanto las modificaciones que
se realizan en l son para mejorarlo y, en consecuencia, responder a
los problemas que hayan ido surgiendo.
Por el contrario, las ventajas que pueden destacarse de!
software propietario son las relativas a que existe un soporte tcnico
que respalda el software, hay ciertas garantas mnimas de
funcionamiento, pasan por numerosas pruebas de control y como son
conocidos hay muchos usuarios que saben utilizarlos.
Asimismo, resaltaremos algunas de las desventajas que presenta
tanto e! software libre como el software propietario. En cuanto al
software libre puede destacarse como inconvenientes que no goza de
ninguna garanta de funcionamiento, no existe una entidad que
garantice su tecnologa, se requieren conocimientos previos por lo
que su utilizacin y modificacin se restringe a los usuarios avanza-
dos y la compatibilidad con otras aplicaciones suele ser escasa.
Respecto 3 los inconvenientes del software propietario hay que
destacar que su coste es ms elevado que el del software libre, no
puede modificarse atendiendo a las necesidades del usuario como
ocurra con el software libre y si se desea utilizar de forma eficaz
ser necesario que el usuario tenga un determinado nivel por lo que
deber asistir a cursos de capacitacin.
154

-El software libre en relacin con la posible adopcin de una

Directiva sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas
en ordenador
Si se adoptara, como se ha intentado sin xito, una Directiva
sobre las invenciones implementadas en ordenador, esto no
supondra la introduccin de un sistema, como el existente en
Estados Unidos, donde se pueden patentar, entre otros, los programas
de ordenador y algoritmos. En la Unin Europea lo que se pretende
es patentar las invenciones implementadas en ordenador con
determinadas condiciones entre las que resaltamos que han de ser, en
primer lugar, nuevas, en segundo lugar, susceptibles de aplicacin
industrial, es decir, que pueda ser fabricado y usado en cualquier
clase de industria, y, en tercer lugar, suponer una actividad inventiva,
lo que representa que dicha actividad no resulte del estado de la
tcnica de forma evidente para un experto en la materia.
En definitiva la futura Directiva deber tener por objeto evitar

confusiones en relacin con los lmites de la patentabilidad, ya que
las normas nacionales, en nuestro caso la Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes, seguirn siendo la referencia bsica y deja bien
claro que los programas de ordenador como tales no son patentables
(art. 4.1), sino que lo que se puede patentar son las invenciones
implementadas en ordenador, entendidas como invenciones en las
que para su ejecucin se requiere de la utilizacin de un ordenador,
una red informtica u otro aparato programable. Es decir, no slo hay
que pensar en los ordenadores, sino tambin en unos sectores como
el sanitario, de telecomunicaciones, telefona mvil, automocin,
aviacin, etc. En definitiva, se pretende la reivindicacin de las
invenciones implementadas en ordenador como producto, es decir,
como ordenador programado.
7. UNA REFERENCIA A LA PROTECCIN JURDICA

DE LAS TOPOGRAFAS DE LOS PRODUCTOS
SEMICONDUCTORES
En el rea de la invencin o la creacin de elementos y

procedimientos para su utilizacin informtica, no solamente estn
los mondos equipos que conforman un sistema de ordenador -el
hardware y el soporte lgico de las instrucciones que forman un
programa -el software- sino que tambin se encuentran las que, en
sus comienzos, se dieron en llamar mscaras y en la actualidad se
conocen como "topografas de productos semiconductores.
155

Captulo V
El comercio electrnico y la contratacin electrnica
SUMARIO.-. GENERALIDADES.-2. UTILIZACIN DESARROLLO Y

SITUACIN ACTUAL DEL COMERCIO ELECTRONICO.-3. LA
CONTRATACIN ELENCTRONICA Y LOS MEDIOS DE
COMUNICACIN. -La influencia de los medios de comunicacin.
a) Desde el punto de vista del grado de inmediatez, b) Desde e1
punto de vista de la calidad del dialogo. c) Desde el punto de
vista de la seguridad, -comprobacin de la identidad. -Seguridad
de los datos recibidos.-4. PUEDEN TODOS LOS CONTRATOS
PERFECCIONARCE MEDIANTE LA UTILIZACION DE MEDIOS
ELECTRONICOS? -Cuando (en qu momento) que da concluido
el contrato?-Dnde - en qu lugar - se concluye el contrato? -
Puede una parte contratante quedar obligada por un mensaje
que ha sido enviado por una persona no autorizada?-Quien es
el responsable de un cambio en e] contenido del mensaje
durante su transmisin? -En el caso de tratarse de un contrato de
adhesin en una venta electrnica, existe o no abuso de
derecho al fijar las clusulas la parte predominante?- Algunas
particularidades sobre problemas referentes a 1a autenticacin,
al tiempo y a la confidencialidad.-5). Los nombres de dominio.-
Clasificacin. -Regulacin de los nombres de dominio bajo el
cdigo de pas -.es- -Derechos y deberes de los titulares de
nombres de dominio -.es- -Sistema de resolucin extrajudicial
de conflictos.-6. LA DIRECTIVA SOBRE COMERCIO ELECTRONIO.-
7.LA LEY DE SERVICIO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIN Y DE
COMERCIO ELECTRNICO.- Objeto y mbito de aplicacin, -
Obligaciones y rgimen de responsabilidad de los prestadores de
servicios de la sociedad de la informacin-Comunicaciones
comerciales y contratacin electrnica. Acerca de la fiscalidad
de los contratos electrnicos.-Solucin judicial y extrajudicial
de conflictos- Infracciones y sanciones.-8.A modo de
conclusin.
1. GENERALIDADES
Comenzando con el comercio electrnico, para poder abordar
con unas mnimas garantas este tema, debemos centrar, en primer
lugar, qu entendemos por "comercio electrnico" y si identificamos
este trmino con el concepto de compra electrnica.
Por comercio electrnico podemos entender tanto la compra de
productos o servicios por Internet, como la transferencia electrnica
de datos entre operadores de un sector en un mercado, o el
intercambio de cantidades o activos entre entidades financieras, o la
consulta de informacin, con Fines comerciales, a un
197

determinado servicio, o un sin fin de actividades de similares

caractersticas realizadas por medios electrnicos; pero, para no
perdernos en ambigedades, entenderemos, en un senado amplio,
que es comercio toda aquella actividad que tenga por objeto o fin
realizar una operacin comercial y que es electrnico cuando ese
comercio se lleva a cabo utilizando la herramienta electrnica de
forma que tenga o pueda tener alguna influencia en la consecucin
del fin comercial, o en el resultado de la actividad que se est
desarrollando.
Dejando as el concepto de comercio electrnico, y entrando

en el de la contratacin electrnica, diremos que entendemos por
contratacin electrnica aquella que se realiza mediante la utilizacin
de algn elemento electrnico cuando ste tiene, o puede tener, una
incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el
desarrollo o interpretacin futura del acuerdo.
Cada da son ms los negocios que se realizan utilizando estos

medios electrnicos y cada vez son ms aceptados de hecho -si no de
derecho- en nuestra sociedad. Pero, con este tipo de contratacin, en
muchas ocasiones, surgen dificultades, tanto de orden jurdico como
de orden tcnico.
Las dificultades Jurdicas son consecuencia inmediata del

dominio del papel escrito en el Derecho de todos los Estados de lo
que podamos llamar nuestro mbito de responsabilidad, y de las
obligaciones impuestas, por el Derecho de esos Estados, de expedir y
de conservar los documentos, en trminos generales, sobre
198

__________V. El comercio electrnico y la contratacin electrnica
soporte papel, con una fuerza jurdica especial que reside en la

caracterstica manuscrita de la firma que los ordenamientos jurdicos
a los que nos referimos consideran necesaria para satisfacer las
condiciones de validez o de negociabilidad de un documento y, en
muchas ocasiones, incluso, para satisfacer cuestiones confiables o de
ndole fiscal, sin entrar en otras, mucho mas formalistas todava,
como pueden ser, por ejemplo, las que traan de las caractersticas
que debe cumplir un documento escrito respecto a su valor
probatorio.
Pero tambin porque, con el empleo de la transferencia

electrnica de datos, al utilizar las comunicaciones en la formacin
de los contratos con la posibilidad de que las parles contratantes se
encuentren distantes, surge el problema del derecho aplicable en la
relacin contractual nueva -en la que est naciendo-y, en el caso de
existir diferencias en la interpretacin, existe la duda sobre cul ser
el rgano Jurisdiccional competente -bajo la ptica de la com-
petencia territorial- para conocer de las referidas diferencias nacidas
de esta nueva relacin.
2. UTILIZACIN, DESARROLLO Y SITUACIN ACTUAL

DEL COMERCIO ELECTRNICO
Respecto a la utilizacin del comercio electrnico, desde el

punto de vista del que realiza la oferta en la contratacin, podemos
decir que una empresa est realizando una actividad de comercio
electrnico cuando contempla la utilizacin de estos medios (de los
electrnicos, en general, y de la red Internet, en particular), como un
canal de comercializacin de su oferta, de productos o servicios,
habiendo adaptado esta oferta, incluidas las polticas comerciales y el
precio, a las caractersticas peculiares de la utilizacin de la
electrnica y de la red.
Ello exige una adaptacin del comportamiento y forma de

trabajo del comerciante a las caractersticas del escaparate que es
la red y. adems, adaptar tambin su actividad, cuando ello sea
posible, a otros o distintos canales de distribucin.
En todo comercio electrnico debe existir un canal de

distribucin electrnico que en algunos casos, deber ser completado
con un canal de distribucin tradicional que permita llegar los bienes
y productos que se han contratado desde el
199

productor, o desde el distribuidor, hasta el usuario; el canal de

distribucin que, en s puede ser la red solamente se configura como
un canal de distribucin de : datos o de informacin en los que se
puede o no incluir un compromiso -compromiso electrnico- que
deber reunir unas determinadas caractersticas.
Con relacin al desarrollo y situacin actual, es evidente su

utilizacin que aumenta, da a da, en forma exponencial, en todos
los tipos y formas de comerci incluidos aquellos que pudiera
parecer que, por su naturaleza, no se prestan bien a ser ofertados,
desarrollados y, mucho menos, completados en todas sus fases, a
travs de Internet
Las aplicaciones de comercio electrnico, de compra por

Internet, en supermercados, grandes almacenes, banco en casa, oferta
de productos por la red, etc., se observa cmo crecen en periodos
pequeos de tiempo, no siendo necesario acudir a cifras que, por un
lado nadie conoce bien su Habilidad, y, por otro lado, todas destacan
el ascenso de operaciones y volumen de las mismas cuando se realiza
la accin a travs de la red.
3. LA CONTRATACIN ELECTRNICA Y LOS MEDIOS DE

COMUNICACIN
Debemos considerar que un elemento nuevo que entra en

juego son las redes de telecomunicaciones. Es imposible tratar este
tema sin tener en cuenta que los problemas surgen, en casi todos los
casos, al incidir las comunicaciones -unidas, eso s, a la electrnica y
al tratamiento automtico de la informacin- en la relacin
contractual que estamos analizando.
La posibilidad de transmitir dalos o informacin en grandes

cantidades y
200

superando los clsicos inconvenientes de tiempo y distancia,

condicionan algunas de las teoras en las que se ha basado,
tradicionalmente, el anlisis de la contratacin. No cabe duda de que
siempre tendremos que estar y pasar por el principio de la autonoma
de la voluntad contractual y por la teora general de las obligaciones
y de los contratos.
Nuestra misin ser, con el mximo respeto y sumisin a la

normativa vigente, intentar adecuar la realidad social y econmica,
que sita a la informtica en un papel protagonista en las relaciones
comerciales y en el acuerdo de voluntades contractual, al Derecho
vigente v procurar encontrar respuesta a situaciones que, dentro de
una prudencia de expresin, vamos a llamar atpicas, aunque, en
ocasiones, tendramos que dedicarles adjetivos ms rotundos o
menos ambiguos.
- La influencia de los medios de comunicacin.
Es necesario, por canto, estudiar la influencia que los

modernos medios de comunicacin pueden tener, desde el punto de
vista legal, en la formacin de un contrato.
El profesor SCHAUS indica, en este sentido, que, desde el punto

de vista legal, con respecto a la formacin de un contrato, los nuevos
medios de comunicacin influyen desde tres pticas:
Desde el punto de vista del grado de inmediatez, desde el punto de
vista de la calidad del dilogo y desde el punto de vista de la
seguridad.
Creemos que esta triple diferenciacin es vlida y nos puede

servir para analizar la influencia de los medios de comunicacin
electrnica en el acuerdo de voluntades, que en si constituye
elemento bsico de cualquier contratacin.
a) Desde el punto de vista del grado de inmediata.
El Cdigo Civil indica (art. 1261), que no hay contrato sin

consentimiento de los contratantes, lo que siguiendo al prof.
ALBALADEJO. Significa que las declaraciones de voluntad de las
partes tienen que concordar, pues si no, no hay acuer-
201

do. Para que surja el contrato es suficiente que exista ese acuerdo,
pero ste exige que las dos partes concuerden y coincidan en sus
voluntades. Es por esto, que la doctrina habla de tres momentos en la
contratacin; la fase precontractual, el acuerdo de voluntades y la
ejecucin. Pero la perfeccin del contrato, aunque haya sido iniciada
respecto a la formacin de la voluntad en la fase contractual, se lleva
a cabo solamente con el acuerdo de voluntades y, a parar de ese
momento, nacen las obligaciones consecuencia del mismo.
Si el perfeccionamiento del contrato se realiza con el acuerdo

de voluntades, no hay ningn problema cuando los contratantes estn
presentes y se transmiten -verbalmente, por ejemplo- la oferta y la
aceptacin. Conocida por ambos la oferta y aceptacin en su caso, el
acuerdo de voluntades se ha realizado y el contrato se ha
perfeccionado.
En el mbito de la contratacin electrnica, nos vamos a

centrar en el tema de la aceptacin ya que la oferta no supone mayor
problema.
Para el anlisis de la aceptacin en la contratacin electrnica,

hay que acudir a la nueva redaccin dada a los articules 1262 del
Cdigo Civil y 54 del Cdigo de Comercio por la Ley 34/2002, de 11
de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio
electrnico, que ha unificado los diferentes criterios que
202

antes existan sobre el momento de perfeccionamiento del contrato,

centrados en la recepcin de la aceptacin por el oferente.
Con la nueva redaccin de los dos artculos de los Cdigos

Civil y de Comercio, se han unificado ambos criterios en uno nico
consistente en que, en el caso de los contratos celebrados mediante
dispositivos automticos, se entiende que existe el consentimiento
desde el momento en que se manifiesta la aceptacin,
independientemente de que el oferente haya o no recibido dicha
aceptacin.
Si se trata de contratos que no hayan sido celebrados mediante

dispositivos automticos pero en los que los intervinientes -oferente
y acptame- se encontraran en lugares distintos, el criterio uniforme
que se ha adoptado es que hay consentimiento desde el momento en
que el que realiz la oferta conoce la aceptacin enviada por la otra
parte o desde que habindosela remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe".
203

b) Desde el punto de vista de la calidad de dilogo.
Aclararemos que ponemos en duda que, en los medios de

comunicacin telemticos, exista de verdad un dilogo. El dilogo
por SLI propia naturaleza exige de ese grado de inmediatez que
hemos tratado en el aparcado anterior y, por tanto solamente
podemos hablar de dilogo si se trata del realizado por medio de una
conversacin telefnica, o por medio de una videoconferencia, en los
que interviene, como decisiva, la voluntad de la persona para adaptar
dinmicamente ese dilogo.
Hay que tener en cuenta que esa propiedad de dinamizar puede

influir en la formacin de la voluntad y, consecuentemente, en el
acuerdo de voluntades emitido. Un gesto, un sonido, o una alteracin
significativa en la forma de hablar puede modificar la voluntad del
interlocutor. No podemos, por tamo aceptar que el intercambio de
informacin o de datos entre dos mquinas electrnicas, exista o no
proceso de los mismos por medio, pueda ser aceptado como dilogo,
en el sentido de intercambio dinmico de datos o informacin entre
dos personas, en el que, para la formacin de la voluntad, puede
incidir de una u otra manera el uso de la palabra.
En este sentido, el Cdigo Civil (art. 1265), dispone que

ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia,
intimidacin o dolo
y aunque la nulidad del consentimiento en la forma expresada se

puede dar tanto si el dilogo se realiz personalmente que por
medios electrnicos o por medios telemticos, lo cierto es que el
anlisis de cada uno de ellos se debe hacer por separado pues las
implicaciones, en cada caso, pueden ser diferentes.
Consecuentemente, tenemos que decir que la formacin de la

voluntad mediando dilogo realizado por medios electrnicos o
telemticos, que no sean el telfono o la videoconferencia, la
debemos considerar como intercambio de informacin en un dilogo
de diferente calidad que en otros casos y, por tanto, objetivar la
aceptacin de la misma forma que si se realizara sobre un papel
escrito en el caso de la correspondencia.
204

Debe tomarse, a nuestro entender, como una contratacin entre

ausentes y aplicarles todas las normas que se aplicaran al caso de la
correspondencia. Es cierto que el tenia no es el mismo, ni iguales sus
consecuencias, ya que la correspondencia tiene un tiempo de retardo
considerable de conocimiento entre las partes de los contenidos de
los mensajes, Pero, las razones expuestas hacen que sea la rapidez, la
nica diferencia notable y cercana a ser considerada y, por si sola, no
modifica el criterio que hemos seguido.
En este mismo sentido se expresa el Profesor SCHAUS,

indicando que las conversaciones por estos medios son ms limitadas
incluso en los servicios de venta a domicilio donde el dilogo est
estandarizado con pginas de pedido en las que slo ciertas partidas
han de completarse.
c) Desde el punto de vista de la seguridad.

La seguridad es un tema que adquiere gran trascendencia,
desde el punto de vista de la garanta jurdica, en la formacin de los
contratos, Pero esta seguridad debe ser analizada desde tres pticas,
ya que, en la transmisin por medios electrnicos -sean o no
telemticos, pero en forma ms agudizada en los telemticos- se
necesita concretar la persona o identidad del emisor, el contenido de
la informacin o datos que se transmiten y la persona o identidad del
receptor.
Al mostrar un documento emitido por medios electrnicos, en

principio y por si solo, no se puede asegurar quienes son las partes y
si existe o no total coincidencia entre el contenido del mensaje
enviado y el contenido del mensaje recibido. Es por ello que
debemos independizar estos aspectos y tratarlos por separado.
- Comprobacin de la identidad.
Al contratar por medios electrnicos puede producirse un error
respecto a la identidad de la persona con la que se est contratando.
En el caso de una contratacin entre presentes la persona es
identificada por sus signos y apariencia fsica, as como, por ejemplo,
por sus dalos personales y por la Firma en el documento; en el caso
de una contratacin entre ausentes -por correspondencia, por
ejemplo-la persona puede ser identificada mediante la firma de los
documentos y el domicilio, que de ella se tiene, o en el que se ha
acordado recibir las comunicaciones por este medio.
205

Sin embargo, en el caso de la contratacin por otros medios

electrnicos, vuelve a surgir la duda.
Si se trata del telfono o videoconferencia debemos entenderla

una contratacin entre presentes, ya que, aunque no exista firma en
un documento, la persona con la que se contrata puede ser
identificada por los medios normales con los que se reconoce a otro
por sus caractersticas de voz, entonacin, etctera.
Pero, en la contratacin por otros medios electrnicos,

distintos del telfono o la videoconferencia, debemos considerar que
se dan algunas peculiares caractersticas, como, por ejemplo, que la
identificacin de la persona puede ser, en muchas ocasiones,
solamente el nmero de telfono marcado -sin ningn otro control en
e! receptor- como en el caso del fax que puede llevar a, por error o
fraude, si no existe otro tipo de control, entender un mensaje enviado
a otro destinatario como propio; o, en el caso de que se envi y
reciba por el destinatario correcto, haber sido transmitido por otra
persona que no estuviera autorizada para realizarlo o por persona que
cree estar llevando a cabo cualquier otra operacin.
A este aspecto le atribuimos el mismo valor en los dos

extremos de la comunicacin: esto es, puede haber error en la
identificacin del emisor y error en la identificacin del receptor.
Aunque, en un principio, se puedan establecer unos controles

que certificaran que el emisor -o el receptor que nos enva un
mensaje de aceptacin de recepcin del mensaje y conformidad con
el contenido- es el terminal o equipo que identificamos y aceptamos,
esta garanta de equipo terminal emisor o receptor como tal, no nos
puede garantizar el contenido del mensaje, ni si la persona que lo
enva o la que lo acepta es persona autorizada o no para enviarlo o
para aceptarlo y, en su caso, con capacidad para obligarse en nombre
o representacin de quien dice obligarse.
206

- Seguridad de os datos recibidos.
Gran parte de lo que hemos expresado anteriormente sirve para la

exposicin de este apartado. Solamente nos gustara aadir alguna
particularidad que modifica el tema respecto al contenido del
mensaje enviado y que hara ms necesaria todava esta adecuacin
de nuestro Derecho a la realidad utilizada en el mundo mercantil y
comercial.
Se puede enviar un documento de una forma y con un

contenido determinado y ste ser sometido a un proceso o
tratamiento que modifique la informacin, lo que puede ocasionar,
aunque la modificacin afecte a pocos caracteres, pero en forma
sustancial -por ejemplo, por error o fraude se borra un cero final de
una cifra-que se produzcan aceptaciones que no eran las queridas y,
sin embargo, s ser realizadas en la forma en que se reciben. Ello
puede ser debido a errores por incidir los programas y equipos de
comunicaciones en el envo al destinatario.
Todo esto se posibilita ms si tenemos en cuenta que, en

ocasiones, los mensajes enviados por estos medios son grabados en
un soporte magntico u ptico o de cualquier otro tipo que facilite su
posterior recuperacin, que necesita despus ser nuevamente ledo
para drselo al destinatario, por ejemplo, en forma escrita, lo que
hace pensar que nunca se trata del mensaje origina.
Estaramos movindonos en dos aspectos a tener en cuenta: el

error y el fraude. La diferencia entre uno y otro seria la
intencionalidad, pero el resultado podra ser el mismo desde la ptica
de la autenticidad del contenido y de la identidad del usuario,
surgiendo rpidamente la pregunta: los documentos que han sido
recibidos por medios telemticos y, posiblemente, procesados por un
ordenador, en qu medida son fiel reflejo de la informacin que
originariamente contenan? Aunque en el tenia del fraude, tambin
podemos hacer la misma pregun-
207

ta respecto a los documentos recibidos por correspondencia e,

incluso, a los recibidos por medios telegrficos, y sin embargo,
parece que a estos ltimos no les planteamos ningn problema.
Ya hemos indicado que estos documentos estn sujetos a un

doble tipo de riesgo: por un lado, el error, consecuencia en ocasiones
simplemente de una avera en la va de comunicacin o de un fallo
de programas o de equipos, y, por otro lado, el fraude, con su
caracterstica de intencionalidad, que es ms fcil de cometer, debido
a las mayores posibilidades de manipulacin, en un mensaje enviado
por medios electrnicos que en un mensaje enviado por medios
tradicional es; una carta, por ejemplo.
Estos mensajes se prestan a ser objeto de una serie de

operaciones en corto espacio de tiempo y, en ocasiones, con pocas
posibilidades de ser descubiertas.
Es cierto que hoy en da es ms difcil el error debido a la

evolucin de la tecnologa y de las telecomunicaciones y los medios
de seguridad que en las mismas se emplean.
Pero en todos los casos, aunque difcil, el error es posible. Y

respecto al fraude no solamente es posible sino que se est dando
cada vez con ms frecuencia en el manejo de documentos y datos por
medio de ordenadores. El error y el fraude representan riesgos muy
importantes en la identificacin del mensaje y de la persona que lo
enva.
Por ltimo, aadiremos como informacin complementaria de

inters, respecto a los contratos en los que una norma exija que el
propio contrato o cualquier informacin relacionada con el misino
conste por escrito, que la LCE indi-
208

ca que ese requisito se entender satisfecho si el contrato o fa

informacin se contiene en un soporte electrnico.
4. PUEDEN TODOS LOS CONTRATOS PERFECCIONARSE

MEDIANTE LA UTILIZACIN DE MEDIOS
ELECTRNICOS?
En la contratacin por medios electrnicos no se puede

generalizar, ya que, independientemente de otras cuestiones,
numerosos actos y negocios jurdicos deben ser realizados de una
forma determinada por una exigencia legal.
Como es lgico, en muchos casos depender del contenido del

mensaje, del tipo de mensaje, incluso del tipo de documento o del
tipo de contrato del que se trate, ya que no ser lo mismo una oferta u
otra en dependencia del acto jurdico que se pretenda realizar.
Por ello, nos podemos plantear algunas preguntas bsicas

respecto a la contratacin electrnica, como, por ejemplo:
Pueden todos los contratos ser negociados por medios
electrnicos? o, en otro sentido, qu contratos pueden ser
negociados por medios electrnico?
Tanto la legislacin como la doctrina, en sistemas como el

nuestro, consideran que el contrato es un acuerdo de voluntades entre
dos o ms personas destinadas a crear una o ms obligaciones.
Efectivamente la contratacin electrnica es igualmente un acuerdo
de voluntades donde las partes pueden ser una o ms personas
comprometidas en llevar a cabo una obligacin que consista en dar o
hacer alguna cosa, con la nica salvedad -que, de otra parte,
condiciona sobremanera de realizarse utilizando algunos medios
electrnicos y las comunicaciones.
Pero un elemento o requisito esencial a codo contrato es el ron

sen cimiento y, si la contratacin se ha realizado por medios
electrnicos puede, en algn caso, existir un consentimiento
electrnico; ser vlido este consentimiento electrnico?
Son preguntas a las que no podemos dar respuesta.
209

Ahora bien, no es solamente esta cuestin la que se nos plantea

en la contratacin electrnica. Sin profundizar mucho en el
problema, vienen a la mente varias preguntas que son consecuencia
directa de los razonamientos que hemos seguido hasta el momento,
como, por ejemplo:
- Cundo -en qu momento- queda concluido el contrato?
- Dnde -en qu lugar- se concluye el contrato?
- Puede una parte contratante quedar obligada por un mensaje que
ha sido enviado por una persona no autorizada?
- Quin es el responsable de un cambio en el contenido del mensaje
durante la transmisin?
- En el caso de tratarse de un contrato de adhesin en una venta
electrnica, existe o no abuso de derecho al fijar las clusulas la
parte predominante?
Todas estas preguntas no tienen una respuesta generalizada; no

obstante, vamos a fijar unas caractersticas peculiares de la
contratacin por medios electrnicos y, atendiendo a cada una de las
preguntas, intentar orientar una respuesta que creamos ms cercana.
Tenemos que considerar los diferentes aspectos que se pueden dar al
intervenir la telemtica en la contratacin. Partiremos, en principio,
del caso ms elemental y que menos problema plantea, como es que
el ordenador se limite a transferir una informacin que contiene una
expresin de voluntad contractual, Pongamos, por ejemplo, la
compra que, mediante un servicio de valor aadido de una red, tipo
videotex, se realiza al supermercado de un establecimiento comercial
mediante la marca de la voluntad de compra en la lista de los
producos que se ofrecen por la pantalla.
Sin ninguna duda que esta voluntad as expresada y

transmitida formar parte de un negocio jurdico vlidamente
celebrado.
Si solamente fuera sta la forma de intervenir un ordenador en

la llamada contratacin electrnica, no tendramos ms que hablar,
pues el caso sera el mismo que si se realizara el negocio va tlex, o
por correspondencia, por ejemplo.
Pero la telemtica puede intervenir de diferentes otras formas

en la formacin de la voluntad contractual y no queda solamente
limitada a la transmisin de una informacin que incorpore dicha
voluntad, sino que puede aadir diferentes
210

aspectos al negocio, incluso hasta llegar a producirse lo que

podramos llamar la loma de decisin electrnica.
AS, por ejemplo, se pueden introducir determinados datos y

variables en un ordenador y, mediante un programa concreto,
prepararle para que enve una informacin cuando se cumplan unos
requisitos.
En principio, para nosotros se cumplen todos los requisitos

vlidos en la formacin de la voluntad y de la oferta y aceptacin en
el contrato as celebrado. Pensamos que el ordenador solamente lleva
a la prctica, sin capacidad de modificacin, la voluntad que una
persona plasm mediante una serie de variables en un programa
informtico y lo nico que hace es transmitir esa voluntad cuando se
cumplen esos requisitos, de forma que quita al hombre la tarea
rutinarias y pesada de tener que comprobar que se han cumplido
todos ellos.
Sera por ejemplo, una figura similar a la del mandato en la

que le indicamos a una persona que, en nuestro nombre, efecte una
determinada operacin cuando se cumplan unos requisitos.
211

En ambos casos, no seramos conscientes en el tempo de
cundo se realzala operacin, pero s seramos conscientes de que se
realizar cuando se cumplan esos requisitos.
El Cdigo Civil (are. 1254), dispone que

el contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn
servicio.
Queda claro que es independiente el contrato de la electrnica
o el ordenador y lo nico que debemos tomar como bsico es que
exista consentimiento en obligarse o prestar algn servicio.
La forma de realizar los contratos es, en principio, libre; el Cdigo
Civil (art. 1278), en este sentido, indica que
los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en que de

hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez
y aplicando el principio de la autonoma de la voluntad de los
contratantes reflejado en el propio Cdigo (art. 1255), segn el que
los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones

que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a tas leyes, a
la moral, ni al orden pblico
junto con lo especificado en el Cdigo de Comercio (an. 51), que
reputa como vlidos los contratos mercantiles, cualquiera que sea la
forma y el idioma en que se celebren", de esta forma se podr lograr
el acuerdo de voluntades, del oferente y del aceptante, cuando ellos
mismos hayan aceptado previamente que se pueda realizar por estos
medios electrnicos.
Aceptado por las partes, se manifestar el consentimiento al
que hace referencia el Cdigo Civil (art. 1262), y con l, el concurso
de la oferta y de la aceptacin, estableciendo un dilogo entre dos
ordenadores en la forma en que hayan establecido las partes y
aceptado como buena.
As, podemos aceptar la realizacin de los contratos por
medios electrnicos, basados en el principio de la autonoma de la
voluntad de los contratantes y dando respuesta de forma sencilla, a
las preguntas que antes plantebamos y que pueden traer alguna
cuestin sobre la mesa.
Esto en trminos generales, ya que, particularizando, habr que
acudir a la Ley de Comercio Electrnico que, en el caso de la
regulacin jurdica de la actividad de los Prestadores de Servicios de
la Sociedad de la Informacin, y la contra
212

tacin electrnica que pueden llevar a cabo, realiza una clara
descripcin de todos los aspectos a tratar y clarifica la normativa a
aplicar. A ella nos referimos, y analizamos en estos aspectos, ms
adelante.
Una vez expresado lo anterior vamos a intentar dar respuesta a
las preguntas que nos hacamos, afeamos:
- Cundo (en qu momento) queda concluido el contrato?
Respecto a cundo queda concluido el contrato, diremos, tal y
como ya hemos indicado, que, de acuerdo con la nueva redaccin
dada por la LCE a los artculos 1262 del Cdigo Civil y 54 del
Cdigo de Comercio, en el caso de los contratos celebrados mediante
dispositivos automticos, se entiende que existe el consentimiento
desde el momento en que se manifiesta la aceptacin,
independientemente de que el oferente haya o no recibido dicha
aceptacin, y de esa forma queda delimitado el momento en que se
perfecciona el contrato.
Con la particularidad adems, en la contratacin electrnica,
de que la aceptacin as enviada llegar prcticamente a su destino
en el mismo tiempo en que le ha realizado, pues la velocidad de !a
transmisin entre ordenadores hace que sea despreciable el tiempo en
que tarde en llegar al oferente.
No obstante, tambin hay que hacer notar que, basndonos en
un principio de buena fe contractual, la aceptacin llegar al
momento prcticamente y, adems, la comunicacin entre
ordenadores se realiza mediante un coloquio de control por el que el
aceptante podr recibir, casi al nstame, la conformidad de la
aceptacin, que su mensaje ha llegado al destino y la comprobacin
del contenido enriado, quedando el contrato "purificado" en una
aplicacin extensiva de lo especificado en el Cdigo Civil al regular
la nulidad de los contratos, y, en particular, su articulo 1313, al
disponer que:
La confirmacin purifica al contrato de los vicios de que
adoleciera desde el momento de su celebracin.
Esta confirmacin, en la transmisin electrnica, puede
consistir, por ejemplo, en duplicar la transmisin del mensaje, con
comprobacin de contenido, en forma automtica. Esto es, el
mensaje, sin intervencin de la persona, se enva, se comprueba, se
acepta y se confirma, dos veces en forma automtica.
- Dnde (en qu lugar) se concluye el contrato?
Respecto al lugar de celebracin del contrato, en aquellos que
se realicen por va electrnica tenemos que distinguir los que
intervenga como parte un consumidor y los realizados entre
empresarios o profesionales.
213

Cuando en un contrato celebrado por va electrnica intervenga un

consumidor se presumir siempre que el contrato ha sido celebrado
en el lugar en que el usuario o consumidor tenga su residencia
habitual.
Si no interviene un consumidor y el contrato celebrado por va

electrnica ha sido entre empresarios o profesionales, se presumir
que el contrato se ha celebrado en el lugar en que est establecido el
prestador de servicios si no ha existido pacto en contrario.
- Puede una parte contratante quedar obligada por un mensaje que

ha sido enviado por una persona no autorizada?
Volvemos al principio de la autonoma de la voluntad de los

contratantes -en el caso de que as lo hayan establecido las partes
acordando que las ofertas y las aceptaciones-correspondientes se
realizarn por medio del ordenador- siendo la identificacin
electrnica que la mquina enva la nica vlida para aceptar el con-
tenido de expresin de voluntad que lleven incorporados los
mensajes, cada parte deber tomar las medidas necesarias de
seguridad, lgicas -palabras de paso o cdigos de acceso, por
ejemplo- o fsicas -controles- para que solamente puedan enviar los
mensajes que corresponden a estos actos jurdicos, las personas
autorizadas para ello.
Luego, la aceptacin dada por el ordenador a una oferta

enviada por el misino mtodo, aceptado por las panes, constituir la
expresin de voluntad y la aceptacin de la relacin contractual sin
hacer ms planteamientos de quien ha sido -fsicamente- la persona
que ha dado la orden de envo de esa oferta o de esa aceptacin, o
quin ha sido la persona que ha "manipulado" o manejado simple-
mente, pero sin estar autorizado, el sistema informtico.
Cada parte deber tornar las medidas que crea oportunas y

necesarias para que no se puedan producir estas situaciones, pero si
se producen, esto no deber afectar de ninguna forma a la otra parte.
As, ser vlida la obligacin que hemos indicado.

214

Quien es el responsable de un cambio en el contenido del mensaje
durante su transmisin?
Habra que distinguir si ha habido error o fraude y en cada
caso acudir a los mismos principios del ordenamiento, civil o penal,
sobre el tema. Pero, nuevamente, tenemos que insistir en que si las
partes han aceptado el medio de contratacin y especificado que ser
vlida la expresin escrita, por ejemplo, que se imprima en una
determinada mquina o perifrico de impresin, se analizar la
responsabilidad del cambio del contenido de! mensaje y, en
particular, si ha habido error o engao, siendo las personas causantes
de los mismos, de acuerdo con la regulacin especfica adecuada a
cada caso, los responsables de esa accin.
No obstante, ello no impedir, en el caso en que as se haya

especficamente pactado, el perfeccionamiento del contrato por esta
causa.
En otro caso-que no se haya as pactado-sera de aplicacin en
un tema parecido, el error o el fraude cometido por una persona sin
emplear medios electrnicos en otro tipo de contratacin similar.
- En el caso de tratarse de un emirato de adhesin en una venia

electrnica, existe o no abuso de derecho al fijar tas clusulas la parte
predominante?
Los contratos de adhesin, en los que, como sabemos, una de
las partes fija, de manera unilateral, las clusulas del contrato y la
otra parte, voluntariamente pero sin modificar nada del contenido del
mismo, se adhiere a ellas, son producto de la contratacin en masa
que en mltiples ocasiones, viola los derechos de los consumidores
por el posible desequilibrio -a veces, gran desequilibrio- que se
produce al faltar la emisin libre de voluntad por una de las partes en
la fijacin de las clusulas del contrato.
Este tipo de contratos son necesarios y se deben someter a un

control administrativo que garantice el principio de libertad
contractual y de libre emisin de la voluntad sin error o coaccin,
pero, independientemente de ello, implican, por lo general, un
debilitamiento de la autonoma de la voluntad de los contratantes
reconocida y reflejada en nuestro Cdigo Civil (art, 1255)y ya que
son contratos en los que existe una voluntad fuerte y predominante
de una parle, en contraposicin a una voluntad debilitada que se
manifiesta por !a mera adhesin del usuario.
Es evidente que este upo de contratos son necesarios y no los
vamos a cuestionar ahora, pero en ellos se producen con frecuencia
situaciones abusivas. 215

A veces nuestro Tribunal Supremo ha corregido por va

judicial estas situaciones abusivas, interpretando ampliamente el
artculo 1288 del Cdigo Civil respecto a la interpretacin de las
clusulas oscuras de los contratos.
Por otro lado, recordemos que en nuestro ordenamiento existe,

en parte, una proteccin a este tipo de contratos, debido a las normas
de defensa de los consumidores y usuarios que, teniendo como
fuente el art. 51 de nuestra Constitucin se refleja en la Ley 26/1984,
de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
Todas estas preguntas, como ya hemos indicado, no tienen una

respuesta generalizada y aqu nos limitamos solamente a plantearlas
y a orientar, en cada caso, la respuesta que creemos adecuada, pero
teniendo siempre en cuenta que hay que remitirse al principio de la
autonoma de la voluntad de los contratantes y a la teora-general de
las obligaciones y de los contratos.
No obstante, es bueno que analicemos cmo se configura el

procedimiento tpico de formacin de un contrato al ser cuestin que
nos puede dar luz en la bsqueda de las respuestas.
A este respecto, realizaremos un inciso para sealar que en la

Ley sobre Condiciones Generales de Contratacin, al tratar sobre a
contratacin electrnica o telefnica, se hace una remisin expresa a
desarrollo reglamentario del artculo que gira bajo el epgrafe de
requisitos de incorporacin de las condiciones generales para
considerarlas como vlidas en el contrato, indicando, no obstan-
216

te, que no ser precisa la "firma convencional" y que se deber enviar

al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada.
El desarrollo reglamentario ya se ha realizado mediante el Real

Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre en el que se indica un deber
de informacin previa del predisponente al adherente (art. 2), sobre
todas y cada una de las clusulas del contrato, con un mnimo de tres
das anteriores a su celebracin y, una vez celebrado el contrato, el
predisponente deber enviar al adherente inmediatamente (art. 3),
justificacin, por escrito o en cualquier otro soporte duradero ade-
cuado al medio de comunicacin empleado, relativa a la contratacin
efectuada donde debern constar todos los trminos de la misma. No
obstante, y aun si se cumple con los requisitos establecidos, el
adherente dispondr de un plazo de siete das hbiles para (art. 4)
resolver el contrato -sin incurrir en penalizacin ni gasto alguno.
Respecto a la carga de la prueba sobre la existencia y

contenido de la informacin previa, de la entrega de las condiciones
generales, de la justificacin documental una vez efectuada la
contratacin, as como de la correspondencia entre la informacin,
entrega y justificacin documental v al momento de sus respectivos
envos, indica el referido reglamento (art. 5) que corresponde al
predisponente y sern aceptados, a estos efectos, los documentos
electrnicos y telemticos, siempre que se cumpla con los requisitos
de autenticidad, integridad, identificacin Fiable de los
manifestantes, no alteracin de su contenido y el momento de su
emisin y recepcin, para lo cual, en los casos de contratacin
electrnica (art. 5.2)
deber utilizarse una firma electrnica avanzada que atribuya a los datos
consignados en forma electrnica el mismo valor jurdico que la firma
manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17
de septiembre, sobre firma electrnica
-Algunas particularidades sobre problemas referentes a la autenticacin,

al tiempo y a la confidencialidad.
Respecto a la autenticacin, las cuestiones que se plantean son

delicadas ya que, el medio generalmente reconocido de
autenticacin, que es la Firma escrita
217

Capitulo VII
La transferencia electrnica de fondos
SUMARIO.-l. GENERALIDADES -El PAGO ELECTRONICO-Carencia de

legislacin especifica.-El llamado -dinero de plstico- y los
nuevos servicios- Cdigo de Buena conducta de la Comisin de
las Comunidades Europeas.-2. LA TARJETA DE CREDITO Y LA
TERJETA DE DEBITO-La tarjeta de crdito.-La trjela de dbito.-3.
LA TARJETA: TITULO VALOR.-la propiedad de la tarjeta.-La tarjeta
como instrumento-La literalidad del derecho- Ttulo nominativo.
-4. EL PAGO MEDIANTE TARJETA.-5. INTEROPERABILIDAD.- La
interoperabilidad como garanta.-6. PERSONAS QUE INTERVIENEN
EN LA CONTRATACION DE TARJETAS-El emisor de la tarjeta,-El
usuario de la tarjeta -Las entidades que se adhieren al sistema
de pago.-7. LOS CONTRATOS DE LAS TARJETAS.-Claridad en la
redaccin, -Obligacin de informar.-7.1.Contrato entre emisor-
o gestor- de la tarjeta y el usuario.-Obligaciones del emisor -o
gestor- de la tarjeta.-Obligacin es del usuario de la tarjeta de
crdito,-7,2, Contrato entre emisor-o gestor- de la tarjeta y el
establecimiento adherido al sistema.-Obligaciones del emisor -o
gestor- de la tarjeta.-Obligaciones del establecimiento adherido
al sistema de tarjetas.-8. A MODO DE CONCLUSION.
1. GENERALIDADES
El anlisis de la transferencia electrnica de fondos se puede
realizar desde diversas pticas. De una parte, su implicacin con la
contratacin electrnica; de otra, su incidencia en la llamada
proteccin de datos y la transmisin telemtica de los mismos y, por
ltimo, desde la perspectiva del pago electrnico. Las dos primeras
han sido ya analizadas en esta obra, siendo la ltima -el pago por
medios electrnicos- la que ramos a desarrollar, por considerar que
puede mejor conducirnos al conocimiento y comprensin de las
particularidades de la transferencia electrnica de fondos.
Los llamados medios de pago electrnico son aquellos

sistemas que permiten el procesamiento de rdenes de pago a travs
de sistemas electrnicos.
El pago electrnico no debe confundirse con la transferencia

electrnica de fondos, como elemento que precede al pago
electrnico pero que no siempre se concreta en l, pues puede ser una
simple transaccin sin objeto de pago.
301

En definitiva, no puede existir pago electrnico sin

transferencia electrnica de fondos pero no toda transferencia
electrnica de fondos es un pago electrnico.
As, la transferencia electrnica de fondos implica una
actividad econmica por medios electrnicos que puede tratarse,
adems de un pago, de otras actividades como, por ejemplo, una
retirada de dinero o un depsito.
Dentro de los medios de pago electrnico encontramos
distintos supuestos como son el pago mediante tarjeta, el pago por
medio de cheque electrnico, el pago a travs de transferencia
electrnica o el pago mediante dinero electrnico.
En primer lugar y respecto de los cheques electrnicos,
diremos que son instrumentos de pago que evitan el desembolso de
numerario en las transacciones mercantiles. Por medio del cheque, el
que lo emite dispone de los fondos de su cuenta bancaria a favor de
un tercero acreedor.
El hecho de que el cheque sea electrnico deriva de tos medios
a travs de los que se elabore. Con este carcter, ser un instrumento
de pago basado en el acceso directo a una cuenta bancaria de la que
es titular el usuario de aqul con el fin de realizar pagos por Internet.
En la normativa y costumbre espaola su uso no est
extendido, en primer lugar porque su regulacin exige unas
formalidades concretas y tambin porque no existe una cultura de
uso de estos medios, al contrario que en oirs sociedades como la
francesa o la estadounidense.
En segundo lugar, las transferencias electrnicas ya hemos
comentado que pueden suponer un pago o no, y en el caso de que lo
sean suponen una liberacin de una deuda, dado que cumplen la
funcin de pago mediante el traspaso del dinero de la cuenta de
origen a la de destino.
Por su parte, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Reforma
del Sistema Financiero (en adelante tambin Ley Financiera),
contempla determinados aspectos que impulsan la contratacin y el
pago electrnico, al incluir un epgrafe denominado Impulso al
empleo de tcnicas electrnicas y, en particular, contemplando en
su artculo 21 algunas caractersticas del dinero electrnico de entre
las que destacamos que, a efectos de esta norma, tendrn la
consideracin de Entidades de Dinero Electrnico aquellas entidades
de crdito cuya actividad principal en los trminos que
reglamentariamente se determinen, consista en emitir medios de
pago en forma de dinero electrnico.
302

____________________VII. La transferencia electrnica de fondos
Entiende la Ley Financiera por dinero electrnico el valor

monetario representado por un crdito exigible a su emisor que se
encuentre almacenado en un soporte electrnico, sea emitido al
recibir fondos de un importe cuyo valor no ser inferior al valor
monetario emitido y sea aceptado como medio de pago por empresas
distintas del emisor.
Respecto a las entidades que pueden comercialmente emitir

dinero electrnico, expresa !a norma que comentamos que ninguna
persona fsica o jurdica, nacional o extranjera, podr, sin haber
obtenido la autorizacin para actuar como entidad de crdito y
hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en el
territorio espaol la actividad comercial de emitir dinero electrnico.
Estas entidades de Dinero Electrnico estn obligadas a incluir en su
denominacin social la expresin Entidades de Dinero
Electrnico, as como su abreviatura EDE, en la forma que
reglamentariamente se determine.
El portador de dinero electrnico, indica la Ley Financiera que

podr, durante el periodo de validez, solicitar al emisor que se lo
reembolse al valor nominal por monedas y billetes de banco o por
transferencia a una cuenta, sin otros gastos que aquellos que resulten
estrictamente necesarios para realizar la operacin.
No obstante, en lo que respecta al dinero electrnico como

medio de pago, no debe ocupar nuestra atencin ya que en la
actualidad el dinero electrnico est en fase de desarrollo existiendo
varios sistemas y se encuentra recogido en distintas
reglamentaciones, comunitarias y nacionales pero an es pronto para
describir los cambios que traer la utilizacin de un instrumento
electrnico de pago que cumpla con todas las caractersticas del
dinero tradicional -entre otras, anonimato y carcter fungible-, pero
de forma electrnica.
Pero el estudio del pago electrnico puede resultar ambiguo y

desorientador si no se centra en una casustica determinada; por ello,
vamos a desarrollarlo en este captulo a travs de un medio de pago
electrnico muy utilizado, aunque,
303

generalmente, desconocido por el usuario en su problemtica

Jurdica, y necesitado de un anlisis en profundidad. Nos estamos
refiriendo a las modernas tarjetas electrnicas que se estn
utilizando, en ocasiones, con la nica funcin de servir de medio
electrnico de pago.
Este medio de pago ha adquirido una gran importancia en la

actividad econmica de los pases de nuestro encorn y, en
particular, en la Comunidad Europea, en la que, como indica la
Recomendacin de la Comisin de las Comunidades Europeas sobre
un Cdigo Europeo de buena conducta en materia de pago
electrnico,
el desarrollo de los nuevos medios de pago se inscribe en la perspectiva de

la integracin financiera y monetaria de la Comunidad y en el de la
amplificacin de la Europa de los ciudadanos; ... la libre circulacin de
mercancas y capitales, slo llegara a ser plenamente eficaz si se dispone
del apoyo tecnolgico de los nuevos medios de pago.
No obstante, es conveniente hacer notar que la propia

Recomendacin incide, tambin, en un punto de desequilibrio
conceptual, al indicar que
la Comisin es consciente ce que el desarrollo de las trjelas de pago

(tarjetas de pago provistas de pistas magnticas y/o de un
microprocesador) puede tener mi significado bstame distinto segn
los Estados miembros.
Decimos que incide en un desequilibrio conceptual, no de la

tela o el medio de pago en si, sino desde la ptica de la necesidad
de una normativa particular, dependiendo de la incidencia, el
impacto econmico y social, y las consecuencias en el sistema
monetario, que la utilizacin en forma masiva de este medio de pago
en cada Estado miembro tiene, habida cuenta de las grandes
desigualdades que se pueden producir al tratar con un mismo nivel
aspectos econmicos de distinta significacin interna.
- El pago electrnico.
Entendemos por pago electrnico aquellas operaciones de
pago que se realizan por medios electrnicos.
304

La Comisin de las Comunidades Europeas, por su parte,

define el pago electrnico (disp. II.1) como
cualquier operacin de pago efectuada con una trjela de pista/s

magntica/s o con un microprocesador incorporado, en un equipo terminal
de pago electrnico (TPE) o terminal de punto de venia (TPV).
Puede suponer la utilizacin, o no, de una tarjeta o medio

electrnico similar y mediante un equipo terminal de pago
electrnico (TPE) o mediante un terminal de punto de venta (TPV).
En otra Recomendacin posterior, la Comisin distingue entre pago
por medios electrnicos que supongan el uso de tarjeta,
especialmente en el punto de venta, y pago por medios electrnicos
realizado por un particular sin emplear una tarjeta, como pueden ser
las operaciones bancarias desde el propio domicilio.
Por su parte la Recomendacin de la Comisin de 30 de julio

de 1997 relativa a las transacciones efectuadas mediante
instrumentos electrnicos de pago en particular, las relaciones entre
emisores y titulares de tales instrumentos, incluye
305

de una manera expresa a las tarjetas electrnicas indicando que a los

efectos de la propia Recomendacin se entiende por "instrumento
electrnico de pago" un instrumento que permita a su titular efectuar
transacciones, acceder a los fondos de su cuenta en una entidad,
autorizando el pago a un beneficiario, quedando incluidas en
particular, las tarjetas de pago -de crdito, de dbito, etc.- y los
servicios de telebanca y de banca a domicilio.
Pero la utilizacin de la electrnica en la actividad econmica

no se agota con el pago, ya que tambin pueden darse operaciones de
retirada de dinero o de depsito, por medio de tarjetas u otros medios
electrnicas, que no son exactamente el pago, y que se pueden
subsumir, sin embargo, en la problemtica jurdica que estamos
analizando.
La propia Recomendacin de la Comisin, de 17 de noviembre de
1988, dispone que
tambin se aplicar a la retirada de billetes, depsito de billetes y

cheques, y operaciones conexas, por medio de mecanismos
electrnicos, como distribuidores automticos de billetes y cajeros
automticos.
Este tema, ya sea el que hemos denominado pago electrnico o

el de la utilizacin de las tarjetas electrnicas, necesita un tiempo
para su maduracin, aunque, lentamente, se estn poniendo los
medios jurdicos para poder tipificar las obligaciones y
responsabilidades de las partes as como, lgicamente, sus derechos.
Sin embargo, es evidente que la utilizacin de las nuevas tecnologas
de la informacin como medio en el cumplimiento de las
obligaciones, no puede todava definirse de una forma detallada
porque ello podra levar incluso a una limitacin en el desarrollo de
esta actividad electrnica.
306

- Carencia de legislacin especifica.
No existe una legislacin especfica sobre el pago por medio de las

tarjetas y su anlisis jurdico se tiene que hacer sobre el principio de
la autonoma de la voluntad de los contratantes y sobre la teora
general de las obligaciones y los contratos. As lo ha expresado
tambin la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia 5 marzo
1985, estableciendo que
las tarjetas crediticias que expenden a sus clientes los entes dedicados al
trfico mercantil, como uno de los medios para incrementar las ventas
haciendo ms aceptables la oferta de sus mercancas, carecen de una
legislacin especifica en nuestro mbito jurdico, viniendo a representar
un pago aplazado de lo vendido, con base a la buena fe que se otorga al
cliente-deudor, en la esperanza de que en su da se atienda al pago de lo
que se adquiri mediante esta relacin crediticia, que suele ser de breve
plazo, y que. Indudablemente, concede beneficios a los compradores al
disfrutar y poseer as los objetos que necesitan, sin necesidad del
desembolso inicial de su valor econmico o precio.
La lectura detenida de esta sentencia nos afirma ms en la idea

de que es necesario dejar pasar un tiempo para que se sedimenten las
reacciones entre los interesados, va que fijar unos condicionantes,
podra llevar a la imposibilidad de expansin tecnolgica y del
mercado en un sentido determinado. La propia Audiencia Provincial
de Madrid, en la Sentencia referida, parece manejar conceptos que
poco tiempo despus de su publicacin estn ya obsoletos.
El mismo Tribunal indica, en Sentencia 11 abril 1987, que el

contrato de crdito mediante tarjetas de uso personal es una
institucin contractual relativamente reciente, de la que no existe
tratamiento legal, cuya validez nace del principio de libertad
contractual que consagran, y reconocen los artculos 1091 y 1255 del
Cdigo Civil.
De esta forma, el Tribunal, dos aos ms tarde, insiste en que

se trata de una relacin contractual que carece de legislacin y, por
tanto, se debe guiar por el
307

principio de la autonoma de la voluntad de los contratantes, con !as

limitaciones que el ordenamiento, en defensa de otros intereses,
impone a este principio.
Teniendo en cuenta esta falta de normativa especfica,

apuntaremos como significativa la Recomendacin de la Comisin
97/489/CE que indica (considerando tercero), que cubre las
transacciones efectuadas mediante instrumentos electrnicos,
incluyendo entre ellos, en particular, las tarjetas y los servicios de
telebanco (por telfono y por ordenador), abarcando el pago
electrnico.
Esta Recomendacin pretende contribuir al desarrollo del

comercio electrnico, "promoviendo la confianza de los clientes"
(considerando cuarto), para lo cual establece unos requisitos
mnimos de informacin que deben cumplirse a la hora de fijar "las
condiciones aplicables a las transacciones efectuadas mediante
instrumentos electrnicos de pago, as como las obligaciones y
responsabilidades mnimas de las partes involucradas en dichas
transacciones"; entre ellas se considera importante la informacin al
cliente "incluida la informacin relativa a su coste y los tipos de
cambio y de inters- (considerando quinto).
- El llamado dinero de plstico y los nuevos servicios.
Debido a numerosos factores, se ha introducido en la prctica

popular el llamado "dinero de plstico", que, a travs de las tarjetas
de crdito y de dbito, ha permitido el acceso a unos servicios que
hasta ese momento no existan y que se han extendido de una forma
alarmante.
Dentro de los lmites que impone la seguridad jurdica, no se

puede hablar todava de costumbre, y, mucho menos, de un estudio
de doctrina jurisprudencial no existente. Delimitaremos, desde el
punto de vista del Derecho, los trminos y conceptos en que se
mueve esta actividad y analizaremos cules son las reglas jurdicas
por las que se rige.
Las tarjetas no se encuentran reguladas jurdicamente en

nuestro ordenamiento debido a diversos factores; entre ellos, la
novedad del tema y la necesidad
308

de una utilizacin y un peso en la sociedad que justifiquen su

regulacin. Se rigen por las normas generales de obligaciones y
contratos, pero tienen unas caractersticas peculiares que es necesario
considerar en el momento de establecer la relacin contractual.
Debido a lo expuesto, y al inters que estn llegando a tener en el

movimiento econmico, analizaremos su situacin jurdica, en la
espera y con el deseo de que determinadas caractersticas que las
definen y que, en ocasiones, encuentran mal acomodo en nuestro
Derecho y sus instituciones, tengan pronto un sitio donde sean
tratadas.
- Cdigo de Buena Conduca de la Comisin de las Comunidades

Europeas.
La Comisin de las Comunidades Europeas ha incidido en este
aspecto sacando a la luz la Recomendacin, ya citada, de.8 de
diciembre de 1987, a modo de Cdigo tico, En la propia
Recomendacin se indica (disp. I.1} que es un Cdigo dt Buena
Conducta en el que se resumen
las condiciones que deben reunirse para que las nuevas formas de
pago electrnico se desarrollen de manera que sean beneficiosas para
todos los interlocutores econmicos y puedan ofrecer; -seguridad y
comodidad a los consumidores, -ms productividad y seguridad a
prestadores y emisores y -un mercado importante a la industria
europea.
Con una adecuada armonizacin normativa, la utilizacin de

las tarjetas y otros medios de pago electrnicos, proporcionar
grandes ventajas a los, consumidores y prestadores de servicios, as
como la posibilidad de agilizar un factor importante de la economa,
sin olvidar naturalmente que, en el mbito europeo comunitario, se
abrira un camino fluido para la integracin financiera y monetaria.
Ahora bien esta normativa debe tender a encontrar el equilibrio

de todos los intereses involucrados y entre ellos, la proteccin de los
datos de carcter personal utilizados en las operaciones realizadas
por estos medios de pago electrnicos. El Comit de Ministros del
Consejo de Europa ha adoptado una Recomendacin en este sentido,
el 13 de septiembre de 1990, en la 443 reunin de Delegados de los
Ministros. En ella, el Comit, consciente de la utilizacin creciente
del trata-
309

miento automatizado de datos en el sector de los medios de pago y

las ventaja que ello presenta, recomienda, a los Estados miembros,
tener en cuenta en sus Derechos y prcticas internas relativas a este
sector de los medios de pago, unos principios que garanticen los
derechos reconocidos a los individuos en relacin a la proteccin de
sus dalos de carcter personal que sean utilizados en estas
operaciones
2. LA TARJETA DE CRDITO Y LA TARJETA DE DBITO
Aunque se pueden hacer varias clasificaciones de las tarjetas,

atendiendo a diferentes criterios, nos centraremos en una de acuerdo
con el Fin que cumplen de ser medios de pago, entendiendo, de esta
forma, que las tarjetas pueden ser de acredito y de dbito.
La diferencia fundamental entre ambas estriba en que la tarjeta

de dbito no concede una lnea de crdito a su titular y la tarjeta de
crdito s.
310

- La tarjeta de crdito.
Definiremos la tarjeta de crdito como "documento mercantil,
instrumental y electrnico, mediante el que su titular nene acceso a
una lnea de crdito asociada a una relacin contractual previamente
acordada"
Veamos: El titular utiliza el instrumento que es la trjela para
acceder a un crdito que ha sido pactado y delimitado en cantidad
mxima, forma y condiciones de utilizacin, entre otras cosas, en un
acuerdo de voluntades -contrato- realizado previamente entre el
emisor -o gestor- y el titular de la tarjeta.
Mediante la tarjeta, el titular accede a la compra de un bien, o

a la prestacin de un servicio e, incluso, a la obtencin de dinero en
electivo, basado en el acuerdo previamente realizado Queda claro,
por tanto, que la tarjeta acta como instrumento.
Conviene sealar que nos referimos a tarjetas de crdito,

Integradas como tal en el concepto tcnico del crdito y asociadas,
por tanto, a esa relacin crediticia. Pretendemos, de esta forma,
diferenciarlas de las tarjetas de pago aplazado que, aunque aplacen el
pago -un mes como mximo, por regla general- no lleva asociado un
crdito.
INFANTE PREZ define la tarjeta de crdito como un

documento privado de carcter mercantil, cuyo contenido esencial
son los datos identificado es del propio documento, de la entidad
emisora y de su titular, extendido sobre un soporte de material
plstico rgido, al que, en algunos casos, se incorpora una banda
magntica para su lectura por medios electrnicos, cuyo objeto es
permitir n su mular realizar diversas transacciones comerciales,
utilizndola como medio u orden de pago. Esta definicin, que
consideramos acertada en su delineacin de los rasgos
diferenciadores e informadores de la tarjeta, creemos que debera ser
completada con la inclusin de una clara referencia a la lnea de
crdito concedida en el contrato asociado a la tarjeta.
Por su parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su

Sentencia 22 noviembre 1976 (RJ 1976, 4868), se ha referido a la
tarjeta de crdito diciendo que supone la concesin por parte de un
banco, a un particular, de un prstamo de numerario, con la
particularidad de que no se fija exactamente la cantidad prestada,
311

Captulo VIII
El delito informtico
1. GENERALIDADES
No parece adecuado hablar de delito informtico ya que, como

tal, no existe, si atendemos a la necesidad de una tipificacin en la
legislacin penal para que pueda existir un delito.
Nuestro ordenamiento ha deslindado la legislacin especfica

penal, diferenciando claramente la llamada pena criminal, de la que
se trata de una sancin administrativa. As, el Cdigo Penal (art.
34.2), indica que no se reputarn penas
las multas y dems correcciones que, en uso de atribuciones

gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o
administrado.
353

En el mbito del llamado "derecho informtico", existen

determinadas normas por las que se imponen sanciones
administrativas a aquellos que violen algn derecho de los protegidos
por ellas. Pero no se trata de una sancin penal, sino de una sancin
administrativa.
No obstante, no debe pensarse que es slo norma penal la que

se encuentra recogida en el Cdigo Penal. Existe tambin en nuestro
Derecho una legislacin penal especial que es aquella que,
recogiendo delitos y faltas, se encuentra fuera de las fronteras de
nuestro Cdigo Penal, reguladas por leyes especiales, a las que se
aplican las disposiciones del Cdigo Penal como supletorias,
excepcin hecha de las que figuran en el Ttulo Preliminar -De las
garantas penales y de la aplicacin de la Ley Penal-. Este
fenmeno lo reconoce el propio Cdigo Penal (art. 9), al indicar que
Las disposiciones de este Titulo se aplicarn a los delitos y faltas que

se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de
este Cdigo se aplicarn como supletorias en lo no previsto
expresamente por aqullas.
vemos, por tanto, que pueden existir normas penales que no se

encuentren en el Cdigo.
La falta de tipificacin.
En varios lugares hemos escuchado que el nuevo Cdigo Penal

introduca el llamado delito informtico. Nuestra opinin,
expresada con rotundidad, es que esto no es as. Ni el nuevo Cdigo
Penal introduce el delito informtico, ni tan siquiera admitimos que
exista como tal un delito informtico. Aceptamos la expresin, por
conveniencia, para referirnos a determinadas acciones y omisiones
dolo-
354

________________________________VIII. El delito informtico
sas o imprudentes, penadas por la Ley, en las que ha tenido algn

tipo de relacin en su comisin, directa o indirecta, un bien o
servicio informtico. En nuestro Derecho no existe como tal el delito
informtico, porque, como hemos indicado, no est tipificado en el
Cdigo Penal, ni se encuentra en ningn otro sitio del ordenamiento
que le pudiera encuadrar como legislacin penal especial.
Por tanto, al no estar tipificado el delito informtico,

acudiremos -atendiendo al principio de legalidad en materia penal
indicador de la Ley como creadora de delitos y penas- al conocido
principio nullum crimen, nulla poena, sine lege e indicaremos que
no habiendo Ley que tipifique y, consecuentemente, indique la
conducta delictiva y no habiendo Ley que determine cul es la pena,
no existe delito ni pena por la acciones, por dolosas que sean, que
podran encuadrarse en lo que denominamos delito informa tico.
En otro orden de cosas, es conveniente sealar que la

legislacin penal en materia informtica que existe en los diferentes
pases de nuestro enlomo socio-cultural no es, en ocasiones, la
idnea para poder adecuar estos nuevos delitos, y, por tanto, no es el
camino adecuado -como en un principio, pudiera parecer-acudir al
estudio comparado.
Respecto a la interpretacin analgica, que sera la nica

forma en la que podramos encuadrar los delitos informticos por no
hallarse tipificados en la legislacin penal, es un tema difcil y
conflictivo. Como sabemos, la analoga logra resolver las lagunas
que existen en el Derecho y, de esta forma, obtener una norma que
permita -mediante esta interpretacin analgica- subsumir un deter-
minado comportamiento que no se encuentra expresamente
tipificado. Pero ello implica la creacin de delitos dentro de la
interpretacin analgica -creando mediante ella el delito- lo que ira
en contra del principio de legalidad que antes hemos referido.
Ya hemos indicado que ser la Ley la creadora de delitos y

penas y, con ello,
355

la aplicacin analgica solamente ser posible en los casos en que as

lo diga expresamente la Ley, como, por ejemplo, en la norma sexta,
de! artculo veintiuno, del Cdigo Penal en el caso de las
circunstancias atenuantes. La interpretacin analgica, solamente
ser posible en beneficio del encausado y nunca como creadora de
delitos.
No obstante todo lo anterior, y hechas las advertencias previas,

no nos vamos a parar aqu en el estudio de este tema y, con todas las
consecuencias por la importancia social, econmica y cultural que
creemos tiene, vamos a abordar el anlisis de la incidencia de la
tecnologa en la comisin de un delito, y otras referencias a la
informtica y/o a la telemtica, que figuran en el nuevo Cdigo
Penal, refirindonos a aquello que, ms o menos acertadamente, se
encuentra recogido en nuestro ordenamiento y en muchos de los
pases de nuestro entorno.
La mayor dificultad que vamos a encontrar, es la incidencia de

la accin dolosa sobre mquinas, en lugar de sobre personas, en este
"tipo de delitos". Sin este escollo, el lema poda ser asumido bajo la
perspectiva de la teora general y con las caractersticas de varios
tipos de delitos en los que se podra encuadrar. La superacin de esta
barrera ser complicada, no logrndose en a mayora de los casos.
2. EL DELITO INFORMTICO
Creemos necesario acudir a esta nomenclatura, y aceptar la

expresin delito informtico para poder realizar su estudio, y le
vamos a definir como
la realizacin de una accin que reuniendo las caractersticas que

delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un
elemento informtico y/o tele-
356

mico, o vulnerando los derechos deltitular de un elemento

informtico, ya sea hardware o yiftwarc9.
Nos estamos refiriendo, solamente, a la comisin de un delito por
medios informticos y/o telemticos10, ya que la comisin de otros
delitos en los que de alguna forma interviene un elemento
informtico, se encontrar sin duda denu-o del Derecho Penal en
general" y nada tiene que ver con e! tema que estamos tratando12. En
pases de nuestro entorno socio-cultural, hace ya tiempo que el
delito
357

informtico est tipificado y, como tal, incluido en diferentes

Cdigos y normas de su ordenamiento. Este es el caso, por ejemplo,
de Alemania, Gran Bretaa, Suecia, Canad, varios Estados de los
Estados Unidos, Australia y Francia -nuestro vecino pas- en el que
la Ley del fraude informtico, de 5 de enero de 1988, modifica el
Cdigo Penal para introducir cuestiones relativas a este tipo de
delitos con una explicitacin y adecuacin acertada.
Clasificacin.
En todo delito de los que damos en llamar informticos, hay que

distinguir el medio y el fin. Para poder encuadrar una accin dolosa o
imprudente dentro de este tipo de delitos, el medio por el que se
cometan debe ser un elemento, bien o servicio, patrimonial del
mbito de responsabilidad de la informtica, y el fin que se persiga
debe ser la produccin de un beneficio al sujeto o autor del ilcito;
una finalidad deseada que causa un perjuicio a otro, a un tercero.
- La informtica como instrumento en la comisin de un delito.
Nos referimos a las nuevas posibilidades que nacen al utilizar la

informtica como herramienta en la realizacin de determinadas
acciones dolosas o imprudentes que puedan ser consideradas como
delictivas.
358

La forma de cometer un delito, y las mltiples facetas que la

utilizacin de la informtica ofrece, hace imposible una clasificacin
cerrada de manera que pueda comprender todas las posibilidades que
en este sentido existen.
359

No obstante, concurren determinadas caractersticas, comunes

a todas las conductas catalogadas como delitos informticos, que
permiten clasificarlas de acuerdo con la funcin y actividad que se
realiza para cometerlas.
Estos delitos poseen especialidades que les hacen, en

ocasiones, ms difciles de detectar y, en otras, aun detectados, no
son denunciados por mltiples razones, y aun siendo denunciados,
son difciles de perseguir. Todos ellos centran su actividad principal
en el acceso y/o la manipulacin de datos -que se encuentran en
soportes informticos- o de programas de ordenador utilizados en su
procesamiento.
En principio, la manipulacin mediante la informtica puede

venir por dos vertientes diferentes:
a) Acceso y manipulacin de los datos y
b) Manipulacin de los programas.
Atendiendo a ello, consideraremos determinadas acciones, que

se podran encuadrar dentro de lo que hemos llamado el delito
informtico, y. para su estudio, las clasificaremos, de acuerdo con el
fin que persiguen, en seis apartados, a saber:
360

1. Manipulacin en los datos e informaciones contenidas en

los archivos o soportes fsicos informticos ajenos,
2. Acceso a los datos y/o utilizacin de los mismos por quien

no est autorizado para ello,
3. Introduccin de programas o rutinas en otros ordenadores

para destruir informacin, datos o programas,
4. Utilizacin del ordenador y/o los programas de otra persona,

sin autorizacin, con el fin de obtener beneficios propios y en
perjuicio de otro,
5. Utilizacin del ordenador con fines fraudulentos y
6. Agresin a la privacidad mediante la utilizacin y

procesamiento de datos personales con fin distinto al autorizado.
Veamos:
1. Manipulacin en los datos o informaciones contenidas en bis

archivos o soportes fsicos informticos ajenos.
La manipulacin, de cualquier tipo o en cualquier forma, de

los datos o informaciones contenidas en los archivos o soportes
fsicos informticos ajenos, se dar, para poder encuadrarla en este
apartado, cuando se persiga obtener un beneficio -econmico o de
otro tipo- para la persona que la realiza, o para quien .se realiza, y en
perjuicio de otro.
Lgicamente, sin estar autorizado para ello, suprimindolos o

modificndolos destruyndolos o inutilizndolos, o, en algunos
casos, no incidiendo sobre ellos y dejndoles tal y como estn pero
utilizndolos para otras actividades que realicen distinto proceso y se
logre con ello un beneficio injusto para el delincuente y un perjuicio
determinado para un tercero.
361

La manipulacin de los datos puede ser cometida en cuatro

fases diferentes:
a) Almacenamiento de los datos.
b) Procesamiento de los datos.
c) Retroalimentacin (feedback) con resultados intermedios de

los datos. Y
d) Transmisin de los resultados del proceso, ya sea en el

mismo ordenador a ficheros destino, ya sea por medio de
comunicaciones o acceso a perifricos en los que se depositan.
No hemos tenido en cuenta la fase de obtencin de los datos,

dentro del estudio del delito informtico, por considerar que es ajena
a el y a su propia naturaleza. El anlisis comienza, en nuestra,
opinin, en la fase de almacenamiento de los datos, momento en el
que entra en juego la posibilidad de comisin del "delito"- por medio
de la utilizacin y aprovechamiento de algn bien o servicio
informtico.
Sin embargo, consideramos fundamental individualizar la

parte del tratamiento de los datos conocida como feedback o
retroalimentacin, en la que el ordenador asume, y aprovecha, los
resultados de un proceso, como fuente de informacin para otro
nuevo tratamiento y que tiene gran incidencia en la comisin de las
acciones dolosas que estamos estudiando.
2. Acceso a los dalos y/o utilizacin de los mismos por quien no est
autorizado a ello.
El acceso, malintencionado o no de una persona no autorizada,

a los datos que se encuentran en soportes informticos, se est
produciendo, cada vez ms, motivado por la falta de seguridad de los
sistemas y de formacin de las personas que en ellos operan,
facilitado ms, si cabe, por las posibilidades que ofrecen las
modernas tcnicas de comunicacin que permiten el conocimiento,
manejo y
362

transferencia de informacin entre sistemas, con mximas garantas v

mnimo riesgo. En el tema que traamos, solamente tiene inters el
acceso malintencionado, como, por ejemplo, obteniendo una lista, de
clientes o de resultados de un competidor, o conociendo la
informacin que un tercero procesa o enva por medios telemticos,
o la informacin que simplemente almacena, mediante el acceso a
sus ordenadores o archivos informticos, ya sea por medio de
comunicaciones, ya sea por medio de la introduccin de programas,
en el ordenador del afectado, que realicen una copia de otros
programas, o de resultados de procesos o de investigacin.
Este tipo de delito podra estar clasificado en lo que

denominaramos "espionaje industrial", si lo que se logra con el
acceso por medios informticos, es el conocimiento de secretos
industriales o actuaciones de la competencia, con los que conseguir
un beneficio para el delincuente y en perjuicio de otro.
3. Introduccin de programas o rutinas en otros ordenadores para

destruir informacin, datos o programas.
En ocasiones, se realiza esta accin sin que se pueda

determinar ni su origen, ni su autora, ni, lo que es ms triste, su
finalidad. La introduccin de programas, o partes de programas -e
incluso solamente de algunas instrucciones que al ser ejecutadas
producen un efecto perjudicial para el titular de los datos e
informacin almacenada- puede traer consecuencias de difcil
estimacin y perjuicios irreparables para el titular de los datos, de los
programas o del sistema. Es, sin duda, una intromisin, ilegitima, en
un derecho bsico del titular.
Este es el caso de los conocidos virus informticos,

consistentes en rutinas, instrucciones o parles de programas que se
introducen a travs de un soporte fsico que los contiene, o a travs
de la red de comunicaciones, actuando en el
363

momento, o con efecto retardado, y destituyendo datos, informacin
o programas y, en ocasiones, toda la informacin contenida en el
ordenador.
4. Utilizacin del ordenador y/o los programas de otra persona, sin

autorizacin, con el fin de obtener beneficios propios y en perjuicio
de otro.
Nuevamente pueden intervenir -en la realizacin de esta

accin dolosa- las comunicaciones para acceder a los datos y permitir
la utilizacin de los programas y ordenadores de otra persona, o, en
otro caso, se lograr mediante el abuso de la confianza depositada en
alguien que, bajo una relacin laboral o amistosa, tiene acceso a la
utilizacin de los mismos. Al igual que antes referamos, se tratara de
una utilizacin de programas u ordenador, sin autorizacin, con el
Fin de obtener beneficios propios y en perjuicio de otro, ya sea en el
domicilio de la sociedad o empresa, o accediendo a distancia por
medio de las comunicaciones, o mediante lo que se ha dado en
llamar el "hurto de tiempo.
Este es el caso de determinados empleados de instalaciones

informticas, que utilizan los programas y el ordenador de su
empresa para realizar trabajos de servicios a terceros con un evidente
lucro para ambos y en perjuicio de la empresa titular de los
ordenadores y de los programas.
Gran parte de los accesos no autorizados y que estamos

considerando como posibles delitos se realizan por medio de las
comunicaciones. La vulnerabilidad de los datos y de la informacin,
as como de los programas, que se encuentran en soportes
informticos, o que, por medio de las comunicaciones, viajan a
travs de impulsos generados electrnicamente, es uno de los graves
problemas a tratar y a estudiar en defensa de la seguridad jurdica de
los bienes protegidos.
5. Utilizacin del ordenador con fines fraudulentos,
Las posibilidades de tratamiento de la informacin por medios

mecanizados, as como la potencia y velocidad de los clculos que en
los ordenadores se pueden realizar, permiten disponer de un
elemento ptimo para la manipulacin fraudulenta de datos, con la
realizacin de complejos clculos e, incluso, la posibilidad de
enmascaramiento de informacin.
364

La utilizacin de nuestro propio ordenador para

defraudaciones, incluso para ofrecer servicios de defraudaciones,
como puede ser enmascaramiento de datos, clculos complejos para
eludir obligaciones fiscales, escondiendo informacin, y otras
muchas cuya relacin no viene al caso, convierten a esta actividad en
una de las que ms se realiza, a veces sin ser detectada, para la
comisin de delitos por medios informticos.
6. Agresin a la privacidad mediante la utilizacin y

procesamiento informtico de datos personales con fin distinto al
autoritario.
La potencial agresividad a la intimidad de la persona y a su

propia imagen, o a la denominada privacidad, mediante la utilizacin
y procesamiento de datos personales -que se tienen legalmente para
un fin determinado- utilizndolos para un fin distinto de aqul para el
que se est autorizado, as como la utilizacin del resultado del
proceso y nuevo tratamiento automatizado de esos datos personales
con fines y para actividades distintas de las que justificaron su
obtencin y almacenamiento, son cuestiones que han sido objeto de
estudio y desarrollo legislativo en numerosos pases de nuestro
entorno.
En Espaa, la ley Orgnica de Proteccin de Datos de Carcter

Personal, a la que ya nos hemos referido en ms ocasiones en esta
misma obra, es el punto de partida desde el que se debe realizar el
estudio de este tema. Quede aqu, solamente, la referencia dentro de
la clasificacin que estamos efectuando.
- Los programas de ordenador y su proteccin jurdica en la Ley

de Propiedad intelectual.
Hemos querido individualizar unas determinadas acciones -que, por

otra parte, podran encuadrase en varias de las que hemos enumerado
ya que, en una interpretacin amplia, tienen cabida en las mismas-
relamas a la defensa de los derechos morales y patrimoniales
dimanantes de la autora de los programas de ordenador.
365

La proteccin jurdica de los titulares de los derechos de

explotacin de programas de ordenador se establece por la va
general de proteccin de la Propiedad Intelectual, de acuerdo a su
sujecin y regulacin mediante las normas de derechos de autor.
El bien jurdico que se est protegiendo es el de los derechos

de autor en sus dos vertientes: los derechos morales y los derechos
patrimoniales, as como los derechos afines, entendiendo por tales
los que garantizan unos incrementos patrimoniales del titular de los
derechos de autor por la realizacin de determinadas actividades por
terceros, que contribuyendo a la creacin cultural, utilizan sus obras.
El derecho moral del autor, basado fundamentalmente en el

derecho a reivindicar la obra o a oponerse, en su caso, frente a
cualquiera, a su deformacin o mutilacin y los derechos
patrimoniales -como, por ejemplo, autorizar la reproduccin, la
adaptacin o la modificacin del programa-, son derechos de los que
ya hemos hablado ms extensamente.
Lo mismo decimos sobre la defensa de los derechos del

creador o autor de una base de dalos, de acuerdo con la Directiva
Europea, que indica que sean protegidos mediante la figura jurdica
de los derechos de autor. De esta forma, los principios y reglas de la
Propiedad Intelectual -y consecuentemente las normas
366

penales referentes a la misma- se aplicarn en la proteccin de los
titulares de los derechos de autor en las bases de datos. En el mbito
penal, sta proteccin es la que figura en los artculos 270 a 272 del
Cdigo Penal.
La clasificacin que hemos realizado, con su apartado
independiente sobre proteccin jurdica de los programas de
ordenador y de las bases de datos, ha tenido como nica finalidad
poder sistematizar e independizar las diferentes formas de cometer
los que hemos llamado delitos informticos. Seguramente, es posible
encuadrar en alguno de los apartados referidos cualquier acto doloso
de los que estamos analizando. No obstante, es necesario resaltar que
la tipologa de estos actos es bastante ms extensa y variada, y, en
ocasiones, singular y heterognea, como para poder ser enmarcada
en una clasificacin cerrada.
Continuar con el estudio nos lleva, de esta forma, a centrar la

atencin en otra particularidad que pueda ser recogida en cualquier
acto doloso o imprudente cometido por medio de bienes y servicios
informticos o telemticos, para mejor comprender la naturaleza de
estas actuaciones por la singularidad del medio empleado. As,
analizaremos las caractersticas comunes a este tipo de delitos.
3. CARACTERSTICAS COMUNES A ESTE TIPO DE

DELITOS
Al ser cometidos por medios informticos o telemticos y
tener estos unas caractersticas especiales, los delitos que estamos
tratando poseen peculiaridades que les hacen de alguna manera sui
generis en cuanto a la forma de ser cometidos y en cuanto a la
deteccin de los mismos, llegando, en algunos casos, a ser
prcticamente imposible descubrir el beneficio producto de su
actividad ilcita.
Enunciaremos como propias y especiales de este tipo de
acciones ilcitas, y comunes a todas ellas, las siguientes
caractersticas:
1. Rapidez y acercamiento, en tiempo y espacio, su comisin.
Las facilidades en el tratamiento y proceso de la informacin,
con la posibilidad de realizar programas que acten retardados o
controlados en el tiempo aprovechando las funciones del sistema
operativo del ordenador, que permite activar o "desactivar"
determinadas rdenes a la mquina, de manera dinmica, incluso
flexible, dependiendo de una u otra circunstancia prevista de
antemano as como la utilizacin de las comunicaciones para poder,
en tiempo real
367

y fuera del alcance o control del operador del ordenador, aduar en la
forma deseada, permiten preparar acciones dolosas en perjuicio de
otro, en tiempo y espacio distantes.
Estos delitos pueden ser realizados por una persona que se

encuentre distante del lugar donde son cometidos, y llevando a cabo
una actividad diferente e incompatible con los mismos en el
momento que son ejecutados. Debido al acercamiento en espacio que
proporcionan las comunicaciones y a la posibilidad de actuacin
sobre los programas que pueden ser activados para actuar en un
momento retardado, incluso meses, del momento en que se prepar
la accin, se puede lograr que la persona que lo haya realizado se
encuentre lejos y, como ya hemos indicado, en una actividad
incompatible con la realizacin del ilcito.
Es sta una caracterstica que dificulta, en mltiples ocasiones,
la Idealizacin de la actividad y su relacin con los hechos, llegando
incluso a ocultar al verdadero impulsor y al que realiza la accin.
2. Facilidad para encubrir el hecho.

Esas mismas facilidades enunciadas en el apartado anterior, y su
utilizacin en la comisin del delito, ofrecen unas condiciones
ptimas para encubrir el hecho.
Es posible modificar, por ejemplo, un programa, para que
realice una actividad ilcita en beneficio del autor y establecer una
rutina software que vuelva a modificar el programa, en forma
automtica, una vez realizado el hecho dejndole tal y como se
encontraba al principio.
De esta forma, ni visualmente, ni con el anlisis del programa,
ni con el estudio del proceso, sera posible detectar lo que ha
ocurrido y cmo se ha cometido el hecho. Solamente podamos
acudir al resultado para comprobar que la accin ha sido cometida.
Pero como el resultado ser la produccin de un beneficio para su
autor y un perjuicio para otro es posible que no se pueda nunca
comprobar que el hecho producido ha sido uno de los ilcitos que
hemos considerado como delito informtico.
De otra parte, es difcil vincular a la persona que ha cometido

el hecho con el mismo, y con su relacin causa efecto que podra dar
como resultado su implicacin y responsabilidad penal. A ello hay
que aadir la falta de especializacin en esta materia y la necesidad
de profesionales que pudieran -incluso mediante la preparacin de
actividades informticas que fueran determinando en espacios de
368

tiempo las funciones realizadas por el ordenador a modo de

trampas- tratar los programas en la definicin y localizacin de
procedimientos atpicos.
3. Facilidad para borrar las pruebas.
Existe una gran facilidad para borrar todas las pruebas que
hace prcticamente imposible detectar la accin cometida.
Esta facilidad proviene, a veces, de la pertenencia del

delincuente a la plantilla profesional de la empresa en la que se
encuentra el ordenador con el que se ha cometido el delito y ello
facilita la actuacin, con carcter incluso profesional, en e i
borrado de las pruebas.
En ocasiones, debido a la flexibilidad y dinmica propia del

procesamiento informtico, que impide detectar una determinada
actividad o proceso con posterioridad a su realizacin, y, en otras
ocasiones, debido a la facilidad para hacer desaparecer en forma
fraudulenta, por medio de la manipulacin de programas y datos -
incluso a distancia- las actividades, operaciones, clculos o procesos
que han sido efectuados.
No es ste, lgicamente, un estudio del delito, sino una

apreciacin de cmo su propia naturaleza, con la utilizacin de la
herramienta informtica, dificulta su conocimiento y su prueba.
De otra parte, las pruebas que se pudieran conseguir en este

aspecto, estaran en muchas ocasiones en soporte magntico o
basadas en actividades informticas o telemticas, con todas las
dificultades, ya conocidas, de originalidad y validez de los
documentos obtenidos por medios electrnicos, o que se encuentran
en soportes magnticos susceptibles de tratamiento automatizado-
Son estas tres caractersticas especiales en la comisin de un delito
por medios informticos, las que inducen a pensar en la necesidad de
un tratamiento autnomo que estudie, en forma independiente de la
rama del Derecho en la que
369

se incluya, las acciones delictivas cometidas por medios

informticos, y su implicacin con otras ya definidas y estudiadas en
el Derecho Penal, por sus particularidades y caractersticas realmente
diferentes e independientes.
Es claro que en todos los casos a que nos estamos refiriendo,

existe una agresin a un bien jurdico protegido; el tema solamente
gira alrededor de si existe o no responsabilidad penal; si la accin
dolosa est, o no, penalmente tipificada.
Continuando con el estudio, la cuestin a tratar es si, en

nuestra legislacin, se puede hacer extensiva la penalidad y la
tipificacin de determinados delitos, a los realizados por medios
informticos. Lo que est claro es que, cuando existe el delito, no se
puede discutir sobre su procedencia o no. La cuestin es ver si existe
o no, si est o no tipificado, el acto doloso que analizamos.
Parece que en nuestra legislacin penal actual no encontramos

una tipificacin del delito informtico porque, aunque intentemos por
extensin buscar -de acuerdo con el resultado y la accin dolosa
cometida- un delito en alguno de los pianos analizados, esta
interpretacin viene muy forzada. As en todos los casos nos encon-
tramos con que falta uno de los elementos o tipos que configuran el
delito, y como no es posible su interpretacin analgica, y el dao es
cansado, la accin dolosa ha tenido el beneficio buscado y, sin
embargo, no existe la pena, al no existir el delito.
El Comit de Ministros del Consejo de Europa, siendo sensible

a este tema, adopt una Re comen dacin el 13 de septiembre de
1989, en la que, recono-
370

ciendo la importancia de una respuesta adecuada y rpida al nuevo

desafo de la delincuencia informtica, considerando que la
delincuencia informtica suele tener carcter transfronterizo, y
siendo conscientes de la necesidad de llevar a cabo una armonizacin
ms intensa de la legislacin y de la prctica, y de mejorar la
cooperacin jurdica internacional, recomienda a los gobiernos de los
Estados miembros:
1. Que tengan en cuerna, cuando revisen su legislacin o

preparen otra nueva, el informe sobre la delincuencia relacionada con
el ordenador elaborada por el Comit europeo para loa problemas
penales y 2. Que informen al Secretario General del Consejo de
Europa de cualquier evolucin registrada en su legislacin, su
prctica judicial y sus experiencias en materia de cooperacin
jurdica internacional relativa a la delincuencia informtica.
Por ltimo, debemos hacer referencia al Convenio sobre el

Cibercrimen, aprobado el 21 de noviembre de 2001, bajo el impulso
del Consejo de Europa y que cont en su elaboracin con la
participacin de terceros pases como Estados Unidos o Japn en un
intento de convertirse en un instrumento internacional en la lucha
contra la criminalidad por medios cibernticos- No obstante, debe
sealarse que se trata de un texto generalista que deja en manos de
los Estados que lo firmen la concrecin de diversos aspectos. Unido
a esto, debe prestarse tambin atencin al Protocolo Adicional al
Convenio sobre el Cibercrimen relativo a la criminalizacin de actos
de racismo y xenofobia cometidos a travs de Internet, aprobado el
28 de enero de 2003.
4. PREVENCIN Y CORRECCIN
Es un hecho la comisin de estas acciones dolosas realizadas

por medio de la informtica o la telemtica. Es un hecho, tambin,
que sus consecuencias en todos los mbitos, y sus caractersticas ya
estudiadas, las hacen repudiables pero difcilmente detectables; y es
tambin un hecho que, independientemente de la proteccin jurdica
deseable que actuara a posteriori, son necesarias unas mnimas
medidas de seguridad que, a priori", puedan establecer una barrera
en defensa del bien jurdico protegido.
371

Las empresas, seguramente por ser las ms afectadas ante la

comisin de estos actos -en ocasiones porque los particulares no
detectan loa perjuicios que se les han podido ocasionar con ellos- y
por necesitar imperiosamente la utilizacin de la informtica en
mltiples actividades, se ven obligadas a disponer de un presupuesto
de seguridad para la prevencin de estos delitos, es importante la
actitud de determinadas instituciones que establecen unas medidas
preventivas o de control de los mismos. Sin duda que, su comisin,
independientemente de la penalidad o no que pueda haber en el
ordenamiento jurdico, llega a tener unos efectos muy negativos para
las empresas que los sufren.
La proteccin lgica se puede realizar de mltiples maneras y

muchas son las formas que la tcnica brinda para llevarla a efecto. La
llamada "auditoria informtica" por su parte, puede tambin
proporcionar un elemento de gran inters para prevenir la comisin
de algunos de estos delitos. Mediante ella, dentro de cuyos objetivos
se encuentra ofrecer una evaluacin exacta y fiable del
funcionamiento de los equipos y programas informticos, bajo la
ptica de su adecuacin y optimizacin hacia un determinado
resultado, se puede conocer, con un otro grado de certeza, la
exactitud de los datos y la adecuacin del tratamiento o proceso
utilizado en su manejo, con el objeto de prevenir desviaciones no
deseada hacia el fin perseguido.
Pero, en muchos casos de los que vamos a analizar, no nos

encontramos ante un problema claro y definido que pueda ser
considerado como delito informtico, aunque la utilizacin del
ordenador facilita y, en ocasiones, induce a su comisin. Una
adecuada tcnica legislativa que provocase la utilizacin de una
dinmica normativa autor regulan te, dentro de unos principios
bsicos de seguridad jur-
372

dica, llevara, sin duda, a cubrir este problema que, hoy en da,
permite que numerosas acciones dolosas no sean castigadas como
debieran, debido al escape que tienen, al no estar tipificadas como
delito en la legislacin penal. Dentro, como es natural, de la
seguridad jurdica y de las garantas que pueda exigir el principio de
legalidad".
5. EL CDIGO PENAL
El Cdigo Penal contiene un acercamiento, en algunos

aspectos, a los que venimos denominando "delitos informticos".
Antes de pasar a su estudio, conviene resaltar que -aunque

todava es insuficiente y denota el desconocimiento en trminos
generales que nuestros legisladores tienen del fenmeno informtico-
en su conjunto es positivo y, por primera vez, el trmino informtica
de forma expresa, figura en la legislacin penal.
No obstante conviene recordar que, aunque en varios foros se

escucha, a veces con insistencia, que el Cdigo Penal contempla el
llamado "delito informtico", ya hemos indicado que nuestra
opinin, expresada con rotundidad, es que esto no es as. Ni el
Cdigo Penal contempla el delito informtico, ni tan siquiera
admitimos que exista como tai un delito informtico. Aceptamos,
insistimos, la expresin, por conveniencia, para referirnos a
determinadas acciones y omisiones dolosas o imprudentes, penadas
por la Ley, en las que ha tenido algn tipo de relacin en su
comisin, directa o indirecta, un bien o servicio informtico.
Dicho esto, veremos que son varios los artculos del Cdigo
Penal que unos directa y otros indirectamente, se refieren a alguna de
las acciones dolosas o imprudentes que venimos analizando a lo
largo de este captulo. Para su referencia y estudio conviene
agruparlas de acuerdo con una clasificacin que, siendo sen-
373

cilla, proporcione una visin conjunta adecuada para su mejor

comprensin e interpretacin.
De entre las mltiples clasificaciones que, con mayor o menor

acierto, han proliferado desde la aparicin del Cdigo, consideramos
la ms clara y acertada la que realiza Jover PADR que, en cinco
apartados, agrupa:
1.-E1 fraude informtico. 2-Los documentos informticos y

sus falsedades. 3.-Del sabotaje informtico, 4.-Las defraudaciones a
la propiedad intelectual y 5.-De los ataques contra el derecho a la
intimidad, terminando con una referencia a las faltas.
De la misma forma, realizaremos una clasificacin similar, con

algunos matices diferenciadores, para el estudio de la nueva
regulacin penal y trataremos el tema en los siguientes apartados
siguiendo el propio orden sistemtico del Cdigo Penal:
a) Delitos contra la intimidad y el derecho a la propia imagen (arts.

197 a 201).
b) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico.
b.l. De los hurtos (arts. 234 a 236) y de los robos (arts. 237 a 242).
b.2. De las defraudaciones.
b.2.1. De las estafas (arts. 248 a 251).
b.2.2. De la apropiacin indebida (arts. 252 a 254).
b.3. De los daos (arts. 263 a 267).
b.4. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al

mercado y a los consumidores.
b.4.1. De los delitos relativos a la propiedad intelectual (arts. 270 a

272).
374

b.4.2. De los delitos relativos a la propiedad industrial (arts. 273 a

277).
b.4.3. De los delitos relativos al mercado y a tos consumidores (aris.

278 a 286).
c) De las falsedades documentales (arts. 390 a 399).
d) Otras referencias indirectas.
5.1. En la proteccin de la intimidad
Nos referimos, en este apartado, a la intimidad de la persona y

a su propia imagen, o a la denominada privacidad, mediante la
utilizacin y procesamiento de datos personales -que se tienen
legalmente para un fin determinado o que se poseen ilegalmente-
utilizndolos para un fin distinto para el que se est autorizado.
La intimidad y su entorno, as como la defensa de la propia

imagen, se encuentran reguladas en nuestra Constitucin y
representan una referencia directa y concreta a la informtica. Pero
aqu se trata de analizarlo desde el punto de visa penal. En este
sentido debemos acudir al Ttulo X, Captulo I, artculos 197 a 201,
del Cdigo Penal.
En particular, el apartado primero del artculo 197, siendo

claro en mi expresin con un espritu abierto y de acogida a los-
elementos tecnolgicos, crea confusin, sin embargo, a! referirse al
apoderamiento de documentos.
As, expone que:
1. El que para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de

otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas,
mensajes de correo electrnico o cualesquiera oros documentos o
efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice
artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin
del sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin,
ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro aos y multa
de doce a veinticuatro meses.
375

De una parte, centraremos nuestra atencin sobre el amplio

concepto de documento que mantenemos y que, sin lugar a dudas,
abarca al documento informtico o electrnico; interpretamos que,
hoy en da, los secretos, o la intimidad, pueden estar representados o
soportados fsicamente en un documento informtico y el precepto
est claro que pretende proteger la intimidad, de ah el epgrafe tanto
del Titulo como del Captulo en el que se encuentra; de otra parte, la
expresin cualesquiera otros documentos, junto con la referencia
clara a un elemento telemtico acerca de los mensajes de correo
electrnico que son, ambos claramente aceptados en el concepto de
documento electrnico.
Por ltimo, hay que destacar las posibilidades de la telemtica,

y su idoneidad para realizar comunicaciones con cualquier contenido
y con grandes ventajas respecto a rapidez y seguridad en la
transmisin, que la hace ms adecuada para las comunicaciones,
incluso las personales. Son por ello plenamente incluibles en ella las
expresiones de "escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del
sonido o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin.
El apartado 2, del mismo artculo 197, entra ya en una

referencia literal a la informtica al indicar que;
2. Las mismas penas se impondrn al que. sin estar autorizado,

se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos
reservados de carcter personal o familiar de otro que se hallen
registrados en ficheros o soportes informticos, electrnicos o
telemticos, o en cualquier otro upo de archivo o registro pblico o
privado. Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado,
acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice
en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
Se observa, analizando la redaccin dada por el Cdigo a estos

delitos, que se pueden encuadrar en los que hemos llamado delitos
informticos. Delitos informticos porque, en determinadas
ocasiones, pueden haber sido cometidos utilizando medios
informticos. As podemos decir que la expresin referente a apo-
derarse de mensajes de correo electrnico se puede referir
claramente a la utiliza-
376

cin de la informtica, cuando as se haya cometido el deliro

interceptando la comunicacin mediante la utilizacin de tecnologa,
fsica o lgica, informtica, o simplemente, accediendo al sistema
informtico para consultar el correo electrnico de un tercero.
Lo que se quiere proteger, aunque sin ninguna duda se realiza

de una manera muy deficiente, es la intimidad, independientemente
de los medios con que se intercepte la comunicacin telefnica o
telemtica y habida cuenta de que mltiples comunicaciones
telefnicas se llevan a cabo, en la actualidad, mediante la conexin
de ordenadores.
Hoy en da, cada vez son ms frecuentes, las comunicaciones

telefnicas realizadas mediante medios informticos como por
ejemplo, ordenador a ordenador va modem y la informacin as
transmitida es una comunicacin telefnica, sin ninguna duda, y esa
informacin es objeto de proteccin desde la ptica de la intimidad
de la persona.
Luego est claro, para nosotros, que queda incluida, por

ejemplo, la comunicacin telefnica entre ordenadores o terminales
de ordenador, porque lo que se quiere proteger es la intimidad de la
persona en relacin con el contenido del mensaje y la interceptacin
de la comunicacin telefnica es indiferente de si se realiza va voz,
o va datos.
377

Mediante la informtica se posibilita esta interceptacin telefnica,
con medios ms sofisticados, que permiten, incluso, que se pueda
optimizar la interceptacin, acudiendo a la comisin del delito de una
forma ms refinada que permite agredir ms fuertemente, respecto a
calidad y cantidad de la agresin, que la realizada por otros medios
tcnicos.
Es posible, incluso, que, utilizando los nuevos sistemas

multimedia se pueda acudir a la sofisticacin en la comisin del
delito y -mediante la informtica-evitar dejar huella o rastro y poder
salvar, en su caso, controles lgicos de enmascaramiento de la
informacin, que se puedan haber constituido por el emisor.
Desde este aspecto, se tratara de uno de los delitos

informticos que hemos considerado al ser realizado por medio de la
informtica, la que, a su vez, ha facilitado su comisin.
Podra, incluso, tratarse de un agravante en la comisin del
delito, pues la .persona sabe que la utilizacin de estos medios
facilita mayor desproteccin. As, por ejemplo, la circunstancia
agravante la del artculo 22, del Cdigo Penal, que considera como
tal ejecutar el hecho con alevosa, entendiendo que se da sta
cuando el culpable comete cualquiera de los delito, contra las personas
empleando en la ejecucin medios, unidos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera
proceder de la defensa por parte del ofendido,
La informtica es claramente un medio para asegurar la

ejecucin del delito en este caso, para enmascarar, posiblemente, su
resultado, y para evitar su descubrimiento, con lo que se reduce el
riesgo que "pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido";
hechos todos, sobradamente conocidos por quien utiliza estos
medios.
No obstante, parece que la proteccin de la intimidad mediante
la utilizacin de la informtica tendra que partir de la Ley Orgnica
que desarrolla el articulo 18.4 de la Constitucin; sta debera crear
el delito, dentro de lo que hemos llamado una norma especial penal,
o que con su promulgacin se procediera, mediante el procedimiento
legislativo correspondiente, a introducir en el Cdigo Penal un delito
que estuviera en concordancia con lo expresado en esta Ley
Orgnica.
Por ltimo, continuando con los delitos contra la intimidad, se
agrava la pena, llegando hasta cinco aos de prisin cuando (art.
197.4), los
378

hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este articulo se realizan por las
personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informticos,
electrnicos o telemticos, archivos o registros, .se impondr la pena de
prisin de tres a cinco aos, y si se difunden, ceden o revelan los datos
reservados, se Impondr la pena en su mitad superior.
5.2.Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico
Se encuentran regulados en el Titulo XIII del Cdigo que
comprende catorce captulos; nos centraremos solamente sobre
aquellos que tengan alguna incidencia directa, en su comisin con
algn elemento informtico, tsico o lgico, o afn a la informtica o
a la telemtica. De esta forma, estudiaremos los hurtos (Capitulo I,
arts. 234 a 236). los robos (Captulo II, arts. 237 a 242), las defrauda-
ciones (Captulo VI, Seccin I las estafas, arts. 248 a 251- y Seccin
2a -la apropiacin indebida, arts. 252 a 254), los daos (Captulo IX.
arts. 263 a 267), y los delitos relativos a la propiedad intelectual e
industrial, al mercado y a los consumidores (Captulo XI, Seccin la -
Propiedad intelectual, arts. 270 a 272-Seccin 2a -Propiedad
Industrial, arts. 273 a 277- y Seccin 3 -los relativos al mercado y a
los consumidores, arts. 278 a 286).
5.2.1. De los hurtos y de los robos.

No podemos hablar del delito de robo ya que, como sabemos,
el robo exige, de acuerdo con lo especificado en el Cdigo Penal (art.
237), apoderarse de las cosas muebles ajenas empleando Hierra en
las cosas para acceder al lugar donde stas se encuentran o violencia
o intimidacin en las personas. Evidentemente, no necesita ms
comentario, y est claro que la accin realizada por medios inform-
ticos, en los que se accede a un programa o tratamiento de la
informacin para llevarla a cabo, dista mucho de llevar aparejada
violencia, intimidacin o empleo de fuerza en las cosas.
Sin embargo, el articulo 238 abre una puerta interpretativa

favorable al indicar que "son reos del delito de fuerza en las cosas los
que ejecuten el hecho" con la utilizacin de llaves falsas,
entendiendo como llaves (art, 239), a los efectos del presente
artculo, las tarjetas magnticas o perforadas, y los mandos o ins-
trumentos de apertura a distancia.
Adems, cuando estas tarjetas, por ejemplo, contengan un chip
o una banda magntica, con un procesamiento informtico que
efecta la funcin de llave y permite su utilizacin como tal, tendr
un tratamiento especial respecto al delito y estaramos -cosa
impensable en la legislacin penal anterior- ante un delito de robo -
que exige fuerza en las cosas-cometido limpiamente por medios
informticos- 379

En este caso, pensamos que se tratara de un delito de robo, Se

podra analizar, en su caso, el delito de hurto.
El hurto, en nuestra legislacin penal, no exige que exista
violencia o intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas.
Son reos de hurto, indica el Cdigo Penal (art. 2S4),
el que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la
voluntad de su dueo.
Desde esta ptica del delito de hurto y por considerar que

facilita su estudio, plantearemos una pregunta sobre un supuesto
prctico: se podra analizar el hurto y, acaso aceptarle dentro de los
delitos informticos, en el caso de que una persona lograra acceder a
una cantidad de dinero por medio de la utilizacin de un ordenador,
por ejemplo, modificando un programa de proceso de la informacin
de cuentas corrientes en una entidad bancaria, para que ingrese
cantidades que no son suyas en otra cuenta corriente que, a su
nombre, ha abierto en una sucursal?
Si el dinero se transfiere a la cuenta corriente y luego se
dispone fsicamente de l se podra considerar, atando el tema con
alfileres, que se traca de un hurto; aunque sera discutible de qu
forma, siguiendo la expresin del Cdigo Penal se tomare las
cosas muebles ajenas; porque tomar equivale a coger, esto es a tomar
posesin material, de hecho, sobre la cosa y en la cuenta corriente
existe un derecho de obligaciones mediante el que la entidad
bancaria o crediticia permite disponer de una cantidad de dinero a su
titular.
Si, en otro ejemplo, lo que cogemos es un programa, el
programa fsicamente no se puede tomar o coger, se tomar o coger
el soporte que lo fija, pero no el programa y el programa no es una
cosa mueble ya que el software es un bien inmaterial que estar
sometido y protegido jurdicamente bajo la figura de los derechos de
autor, de lo que ya hemos hablado. La respuesta a la pregunta
planteada, por tanto, es clara: no se puede formalmente analizar
como hurto al faltarle requisitos propios de este delito.
Llegando a esta sencilla conclusin, lgica y fcilmente

deducible de la consideracin de los elementos del delito de hurto,
surge otra pregunta: entonces se traa o no de un delito? y en caso
afirmativo de qu delito se trata? Coincidimos con ROMEO
CASABONA cuando indica, en este sentido, que La constatacin
de esta situacin no deja de poner en evidencia lo absurdo de la
misma, pues al fin y al cabo se estn rea-
380

lizando conductas similares a las del hurlo y conducen a idnticos

efectos, pero lo cierto es que por procedimientos atpicos en el
sentido de este delito. Y lo que resulta ms admirable es que esta
laguna punitiva no se debe en realidad a que el agente haya
aprovechado los resquicios de la Ley, sino que ello le viene ya dado
por la peculiar naturaleza de su instrumento de trabajo, que implica,
por un lado, prescindir de soportes materiales y/o documentales
imprescindibles para el trfico jurdico y mercantil, y, por otro, el
ordenador mediatiza la relacin con otros empleados de la empresa,
al interferir y/o suplir las funciones y conexiones con los dems.
Opinamos que, posiblemente, la respuesta est en la falta de

punibilidad y el camino escoger para el resarcimiento del dao sea la
va civil.
5.2.2. De las defraudaciones.

El Captulo VI, del Titulo XIII que estamos analizando, bajo la
rbrica de las defraudaciones, contiene tres Secciones; sern
objeto de estudio en este apartado las Secciones 1 -De las estafas-
y 2 -De la apropiacin indebida-, no teniendo inters alguno en
nuestro tema la Seccin 3 -De las defraudaciones de fluido elctrico
y anlogas, de la que haremos una sencilla cita en el aparcado de
Otras referencias indirectas.
5.2.2.1. De las estafas.

El delito de estafa le recoga el antiguo Cdigo Penal (arts. 528
y ss.), indicando que cometen estafas los que con nimo de lucro
utilizan engao bastante para producir error en otro, inducindole a
realizar un acto de disposicin en perjuicio de s mismo o de tercero.
Cuando comentbamos este delito, desde el punto de vista de

su utilizacin por medios tecnolgicos, decamos que surga
nuevamente el problema de estar actuando, en el caso informtico,
sobre una mquina y de que el sujeto del engao deba ser una
persona, teniendo que existir una unin psicolgica entre engaado y
engaante.
No obstante, si la manipulacin dolosa de la informacin
contenida en un ordenador -realizada con la intencin de llevar a otro
a un error e inducirle a realizar un acto- lograba, en una relacin de
causalidad, el fin perseguido, y el engao se consumaba, nos
podamos encontrar ante un delito de estafa cometido a travs de
medios informticos.
381

Es posible que, para encuadrar formalmente este delito

informtico, hubiera que establecer una unin lgica -causa/efecto-
entre todas las actuaciones que se produjeran en cadena, como
consecuencia o a travs de la manipulacin de la informacin
mecanizada que se ha llevado a cabo, y solamente en casos muy
especficos, en los que se configuraran todos los elementos objetivos
y subjetivos del tipo, y en los que se estableciera esa relacin
causa/efecto, se pudiera considerar consumado el engao y cometida
la estafa.
Decamos, por tanto, que se podra considerar esta accin

como estafa, de acuerdo con la anterior redaccin del delito en el
antiguo Cdigo Penal, cuando se dieran todos los elementos citados
y la unin entre ellos, que centraban como tal el delito de estafa.
Bien es cierto que en la mayora de los casos, poda fallar el

elemento de la relacin directo con el componente psicolgico que
lleva aparejado el engao, tpico de la estafa. El engao no se
produce mediante la manipulacin de la informacin por medios
informticos, sino mediante una accin directa que condiciona la
voluntad del engaado. Por tanto, seria difcil apreciar como delito
de estafa esta accin y solamente se podra apreciar cuando los datos
manipulados producan un documento, o una informacin, que se
persigue lleve a error al sujeto pasivo. La relacin directa, conocida,
que logra configurar este engao, calificara este ltimo matiz de la
accin.
Concluamos diciendo que ser difcil configurar el delito de

estafa en relacin directa con la manipulacin de la informacin por
medios informticos.
382

La redaccin inicial del Cdigo Penal acercaba y favoreca las

teoras que mantenamos entonces introduciendo la manipulacin
informtica en la comisin del delito, As, recogiendo la tesis con la
que al tratar la estafa en el antiguo Cdigo Penal defendamos, indica
(art. 248.2) que
Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y

valindose de alguna manipulacin informtica o artificio semejante
consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en
perjuicio de tercero.
Y la reforma introducida en el Cdigo Penal por 1 la ley

Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, ha venido precisamente a
incluir un nuevo apartado 3 en el artculo 248, que seala que la
misma pena se aplicar a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren
o facilitaren programas de ordenador especficamente desuados a la
comisin de las estafas previstas en cate artculo.
Por lo que el Cdigo Penal deja claro que la comisin del

delito de estafa puede llevarse a cabo mediante el uso de medios
informticos, imponiendo la misma pena a quienes fabriquen,
introduzcan, posean o faciliten programas de ordenador que tengan
cono finalidad directa a comisin del delito de estn.
5.2.2.2. De la apropiacin, indebida

El Cdigo Penal (art. 252), en la redaccin dada por la Ley Orgnica
15/2003, de 25 de noviembre, respecto al delito denominado como
"apropiacin indebida", dispone que
Sern castigados con las penas del articulo 249 o 250, en su caso, los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan
recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro titulo que
produzca obligacin de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido, cuando la cuanta de lo apropiado exceda de cuatrocientos
euros. Dicha pena se impondr en su mitad superior en el caso de
depsito necesario o miserable.
El tipo del delito exige la apropiacin de dinero, efectos,

valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que
hubieren recibido en depsito.
383

Es difcil encuadrar en el delito de apropiacin indebida a

aquellos que se apropiaren, tal y como indica el artculo comentado,
de los datos o informacin de un ordenador, ya que el propio tipo
exige que el dinero, efectos o cualquier cosa mueble que se
apropiaran lo tenan que haber recibido en depsito, comisin o
administracin y ste no es el caso cuando una persona se apropia,
por medio de un ordenador, de una informacin, que no ha recibido
en depsito, comisin o administracin; mucho menos todava si se
apropian desde fuera de la propiedad, o el mbito de trabajo del
ordenador, porque, con menor razn, los tendrn en depsito,
comisin o administracin.
Otra cosa ser la apropiacin de los bienes referidos, despus

de haber sido transferidos, en la lgica, a un lugar o destino que
permita una mayor Facilidad para su aprehensin. Pero esta accin
de apropiacin sera una accin posterior de disposicin de un bien, o
dinero -por ejemplo-, que no pertenece al amor del hecho y, como tal
accin, habra que considerarla desde otra ptica delictiva, ya que no
se puede calificar de apropiacin indebida al no haber recibido ese
bien en depsito, comisin o administracin.
No es posible, por tamo, encuadrar el delito de apropiacin

indebida dentro de los que hemos llamado delitos informticos.
S se podra tratar de apropiacin indebida en el caso de que
examinramos la apropiacin del soporte fsico en el que se
encuentran los datos, o la informacin, cuando dicho soporte se
hubiera recibido en depsito.
5.2.3. De los daos (arts. 263 a 267).

En este apartado -Ttulo XIII de los delitos contra el
patrimonio y contra el orden socioeconmico, se encuentra el
Capitulo IX, bajo el epgrafe De los daos, que, al referirse al que
causare daos en propiedad ajena, que ser castigado con penas en la
que habr que atender "la condicin econmica de la vctima y la
cuanta del dao" (art. 263), tiene la particularidad de equiparar, en
lo que a nuestro tenia importa, la pena de prisin de uno a tres aos y
multa de doce a veinticuatro meses, al que (art. 264.2)
por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro
modo dae los daros, programas o documentos electrnicos ajenos
contenidos en redes, soportes o sistemas informticos.
384

Independientemente de resallar la referencia clara y expresa -

seguramente la ms clara a lo que hemos denominado sabotaje
informtico, tanto mediante el acceso y manipulacin, hasta
destruccin de tos datos, como con el acceso y manipulacin de los
programas, es necesario llamar la atencin sobre dos aspectos: de
una parte la referencia, en este caso, a cualquier soporte de los que
podemos denominar "tecnolgicos", tanto desde la ptica fsica
soportes informticos-, como desde la lgica -redes-, que mostrar
mayores dificultades de localizacin del elemento fsico y que abre la
posibilidad de considerar un soporte lgico informtico -dando paso.
incluso, al documento lgico-, que tendr validez sin necesidad de
determinar especficamente el soporte fsico en el que se encuentre el
dato, aunque, como es natural, se concretar en cada caso particular -
red, servicio de valor aadido, o el reciente juego de contenidos en
redes-, pero con complicaciones de delimitacin fsica. De otra parte,
la referencia clara al dato, dndole el protagonismo que
consideramos se merece-, como noticia cierta sobre un hecho que
puede incluir un alto contenido econmico y patrimonial.
5.2.4. De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial,

al mercado y a los consumidores.
5.2.4.1. De los delitos relativos a la propiedad intelectual.
El objeto de este tipo de delitos, y su consecuente proteccin,

gira en torno a los programas de ordenador y est claramente
delimitado por el artculo 10.1 i) de la vigente ley de Propiedad
Intelectual que establece que
Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones

orignales literarias, artsticas o cientficas expresadas por cualquier
medio o supone, tangible o intangible, actualmente conocido o que se
invente en el futuro, comprendindose entre ellas: ... i) Los
programas de ordenador.
385

Respecto al sujeto pasivo, o la persona a la que se perturba en

su derecho penalmente protegido, es el titular de los derechos de
autor, segn la Ley de Propiedad Intelectual. En este caso, incluso,
pueden ser ms de uno, pues ya sabemos que se puede dar la figura
de la coautora.
El bien jurdico protegido son los derechos de propiedad

intelectual -en nuestro caso podemos decir los derechos de autor-
pero atendiendo a las particularidades que, para los programas de
ordenador, especifican los artculos 95 a 104 de la Ley, que, de otra
parte, extiende su proteccin no solamente a los programas
propiamente dichos, sino tambin a la documentacin tcnica y
manuales de uso del programa (art. 96.1), y a las versiones sucesivas
y programas derivados (art. 96.3).
De esta forma, el Cdigo Penal (arts. 270 a 272), bajo la

rbrica de De loa delitos relativos a la propiedad intelectual,
protege a los programas de ordenador y a la documentacin tcnica,
manuales de uso, versiones sucesivas y programas derivados.
No hay uniformidad en la doctrina sobre si la proteccin penal

dispensada por estos artculos comprende el derecho moral de autor,
adems del aspecto patrimonial. Nosotros entendemos que
comprende a ambos derechos, por no encontrar sentido a que, en la
agresin de los derechos de un ciudadano, sean personales o no -o,
como en nuestro caso, sean morales o patrimoniales- se deba excluir,
en cuanto a su proteccin, el mbito del derecho penal o del derecho
civil. La importancia que a uno o a otro se le pueda dar, o el inters
de proteccin bajo una u otra calificacin, debe ser independiente de
la esfera moral o patrimonial en la que se muevan, ya que el derecho
a proteger, en principio, no es diferente en su valoracin por el titular
en un aspecto puramente abstracto.
Entrando ya en las particularidades de la proteccin penal a los

derechos morales y patrimoniales del autor de un programa de
ordenador, extensiva, como ya hemos indicado, a los manuales de
uso, documentacin tcnica, versiones sucesivas y programas
derivados, el Cdigo Penal dispone (art. 270), que
386

1. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos anos y multa
de 12 a 24 meses quien, con nimo de lucro y en perjuicio de tercero,
reproduzca, plagie, distribuya o comunique pblicamente, en todo o en
parte, una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin,
interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de
sus cesionarios.
2. Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos y multa
de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares
de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado
anterior sin la referida autorizacin. Igualmente incurrirn en la misma
pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha
autorizacin, tanto si estos tienen un origen licito como ilcito en su pas
de procedencia; no obstante, la importacin de los referidos producto, de
un Estado perteneciente a la Unin Europea no ser punible cuanto
aqullos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en
dicho Estado, o con su consentimiento.
Es de hacer notar que expresa claramente que el soporte en el
que se encuentre fijada la obra puede ser de cualquier tipo,
incluyendo, como es lgico, al soporte magntico de las memorias
auxiliares de los ordenadores o el moderno que facilita la escritura
mediante la luz de los discos pticos. Y, cmo no, cualquier otro
soporte que, el acelerado desarrollo tecnolgico, pueda utilizar en un
futuro.
En particular, el tercer apartado de este artculo hace una
referencia expresa a los programas de ordenador al indicar que. Ser
castigado tambin con la misma pena quien fabrique, importe, ponga
en circulacin o tenga cualquier medio especificadamente le
destinado facilitar la supresin no autorizada o la neutralizacin de
cualquier dispositivo tcnico que se haya utilizado para proteger
programas de ordenador o cualquiera de las oirs obras, interpre-
taciones o ejecuciones en los trminos previsto-, en el apaado I de
este articulo.
El articulo 271, que tambin ha sido modificado por la Ley
25/2003, de 25 de noviembre, por su parte, seala algunas
circunstancias que agravan la responsabilidad criminal, al disponer
que; Se impondr la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de 12 a
11 meses e inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin
relacionada con el delito cometido, por un periodo de dos a cinco aos,
cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el
beneficio obtenido posea especial trascendencia econmica, b) Que los
hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos
producidos ilcitamente o a la especial importancia de los perjuicios
ocasionados, c) Que el culpable perteneciere a una organizacin o
asociacin, incluso de 387

carcter transitorio, que tuviese como finalidad la realizacin de
actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual, d) Que se
milite a menores de 18 anua para cometer estos delitos.
Se trata de circunstancias que modifican la responsabilidad
criminal, en este caso agravndola, y que, consecuentemente tienen una
elevacin de la pena respecto al tipo bsico del delito.
La cantidad o el valor de las copias ilcitas, en el caso de los

programas de ordenador, tiene una significacin especial debido a la
tan conocida y difundida "tcnica del pirateo informtico", que en
Espaa est llegando a unas cifras alarmantes por lo que de agresin
rea! y directa a un derecho digno de proteccin tienen. Las copias
ilegales, pirateadas, son costumbre extendida en la mayora de las
aplicaciones cuyo destino son los ordenadores personales, dndose,
incluso, la circunstancia de que en algunas instalaciones no existen
ms programas que los copiados ilegalmente.
En tales supuestos el Juez podr, asimismo, decretar el cierre
temporal o definitivo de la industria o establecimiento del
condenado.
Por su parte, el artculo 272 hace referencia directa a la
publicidad de la Sentencia al indicar que. En el supuesto de sentencia
condenatoria, el Juez o Tribunal podr decretar la publicidad de sta,
a costa del infractor, en un peridico oficial.
Prctica de la publicidad, a costa del infractor, que, en un

principio, es digna de elogio. No obstante, la publicidad en un
peridico oficial no tiene tanta efectividad como la que se podra
hacer por otros medios. Creemos que seria ms prctico, realista y
mucho ms valioso para el fin perseguido, la publicidad, natural-
mente a costa del infractor, realizada en medios de difusin, con
mayor mbito de accin y mayor capacidad de difusin con una
doble ventaja: por un lado, dar a conocer la infraccin en defensa de
los intereses del titular del derecho protegido y, por otro lado, dar a
conocer la infraccin como medida de publicidad de la efectividad en
la aplicacin de la norma.
Por ltimo, el artculo 272 remite a la propia Ley de Propiedad

Intelectual respecto a la responsabilidad civil derivada de estos
delitos, al expresar que la extensin de la responsabilidad civil
derivada de los delitos tipificados en los dos artculos anteriores, se
regir por las disposiciones de la lev de Propiedad Intelectual
relativas al cese de la actividad ilcita y a la indemnizacin de danos
y perjuicios.
388

Hemos visto, por tanto, que tos artculos 270 a 272 indican las
penas a imponer y las acciones que sern objeto de sancin, incluso,
en relacin con la reparacin del dao causado y en el supuesto de
sentencia condenatoria, permitiendo la difusin del fallo mediante su
publicacin en un peridico oficial, siendo los gastos a cargo del
infractor.
Respecto a la responsabilidad civil derivada de estos delitos,

habr que acudir a las disposiciones de la propia Ley de Propiedad
Intelectual, por remisin a ella del artculo 272 del Cdigo Penal.
5.2.4.2. De los delitos relativos a la propiedad industrial

Aunque pueda parecer que se sale del objeto de nuestro
estudio, queremos hacer referencia a la regulacin que hace el nuevo
Cdigo Penal a los delitos relativos a la propiedad industriar (arts.
273 a 277), y, en especial, a las topografas de los productos
semiconductores, al indicar (art. 273.3) que:
el que realice cualquiera de los actos tipificados en el prrafo

primero de este artculo concurriendo iguales circunstancias en relacin
con objetos amparados en favor de tercero por un modelo o dibujo
industrial o artstico o topografa de un producto semiconductor,
con una referencia directa a tas que, en sus comienzos, se

dieron en llamar mscaras y en la actualidad se conocen como
"topografas de productos semiconductores", de gran inters debido a
la utilizacin en la frenologa informtica de los conocidos chips que,
siendo elementos semiconductores, pueden contener, y de hecho
contienen en la prctica, procedimientos de tratamiento de la
Informacin mediante desarrollos software que se les incorpora. Las
topografas de los productos semiconductores son frecuentemente
utilizadas en los desarrollos tecnolgicos de la industria electrnica
y, en particular, en los ordenadores, al tiempo que grandes
desconocidas en el mbito jurdico, y definidas por el legislador
como
una serie de imgenes interconectadas, sea cual fuere la
manera en que estn fijadas o codificadas: a) Que representen ]a
estructura tridimensional de las capas que componen c) producto
semiconductor, b) en la cual cada imagen tenga la estructura o parte
de la estructura de una de las superficies del producto semiconductor
en cualquiera de sus fases de fabricacin,
389

y que, en otra parte de esta obra, las hemos definido como una
modalidad de circuitos lgicos formada por imgenes.
Lo que se trata de proteger jurdicamente es el diseo y no el

producto final en que se materializa.
5.2.4.3. De los delitos relativos al mercado y a los consumidores.
Este mismo Capitulo XI, entra -en su Seccin 3-en otro de los que
hemos denominado delito informtico al referir (art. 278) que
1. El que, para descubrir o revelar un secreto de empresa se apodere

por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes
informticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno
de los medios o instrumentos sealados en el apartado 1 del articulo 197...
3. Lo dispuesto en el presente artculo se entender sin perjuicio de las
penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destruccin de
los soportes informticos.
Es una referencia clara y directa al soporte informtico que nos

encontramos en el Cdigo, al aplicarle al delito cometido por quien
realice una accin dolosa para revelar un secreto de empresa. Este
tipo de delito podra estar clasificado en lo que hemos denominado
espionaje industrial, si lo que se logra con el acceso por medios
informticos, es el conocimiento de secretos industriales o
actuaciones de la competencia, con los que conseguir un beneficio
para el delincuente y en perjuicio de otro. En l se incluye tambin,
por remisin a. los medios o instrumentos sealados en el articulo
197, todo lo que ya hemos indicado al hablar sobre los delitos
contra la intimidad y el secreto de las comunicaciones, respecto a los
instrumentos o artificios tcnicos de escucha, transmisin o
grabacin del sonido, la imagen o de cualquier otra seal de
comunicacin.
5.3. De las falsedades documentales
El Cdigo Penal, en el Titulo XVIII, Capitulo II, Seccin 1, presenta

un tipo de delito que se presta, en gran medida, a ser realizado
mediante elementos
390

o medios informticos y/o telemticos y que, en forma discutida,

podra en algunos casos entrar en el mbito de lo que hemos llamado
el delito informtico, mxime con el concepto de documento que
a los efectos de este Cdigo se considera, entre los que cabe
cualquier soporte material (art, 26) "que exprese o incorpore datos,
hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de
relevancia jurdica".
De esta forma, se tipifica en el Cdigo como delito la

falsificacin de documento pblico, oficial o mercantil cometida por
particular (art. 392) y la falsedad cometida, o que incurriera en
imprudencia, grave, por autoridad o funcionario sobre cualquier tipo
de documento (arts. 390 y 391) con referencia expresa y distinta para
la falsificacin de documentos privados (arts. 395 y 396) y para la
falsificacin de certificacin tanto por facultativo (art. 397), como
por autoridad o funcionario pblico (art. 398) o por particular (art.
399), y en especial los encargados de los servicios de
Telecomunicacin (art.394) que supusiere o falsificare un despacho
telegrfico u otro tipo de dichos servicios.
Las falsedades, de entre las que se pueden cometer y que se

encuentran penadas, son las especificadas en el artculo 390
apartados ,1 a 4 que, en buena medida es factible cometerlas con la
utilizacin del instrumento informtico.
El problema surge en el momento de interpretar la nocin de

documento, ya que de falsificacin de documentos se trata.
No es pacifica en absoluto la nocin de documento en el

mbito jurdico. En primer lugar, tendramos que acudir a conceptos
que la fijasen cara a poder considerar la manipulacin de los datos en
un ordenador, y su consecuente conversin en datos falsos o
falsificados, con el upo de la falsificacin del documento privado.
Deberamos partir de considerar el documento, en el sentido

que ya hemos indicado y que atribuye el Cdigo Penal, entre los que
cabe cualquier soporte material (art. 26) que exprese o incorpore
datos, hechos o narraciones un eficacia probatoria o cualquier otro
tipo de relevancia jurdica y no solamente a los escritos.
391

En otro orden de cosas, en el campo de la falsificacin por

ordenador, tambin tendramos problemas con la identificacin del
autor del hecho pero esto no excluira la comisin del delito ni su
estudio en el mbito que le estamos realizando; se traa solamente de
una llamada de atencin sobre la mayor dificultad existente para
conocer al autor del hecho.
Por otro lado, se aducira por los detractores de estas teoras,

que el documento informtico no puede ser considerado como
original y que por tanto, l mismo excluye la falsificacin al tratarse
de una copia del original. Es sta, otra cuestin debatida y que traera
Otra larga discusin.
En todos estos casos, si se dieran todas esas circunstancias, se

podra acudir a la teora de que se trataba de una falsificacin de
documento privado, o de documento pblico u oficial o mercantil,
realizadas por particular o, en su caso, por funcionario pblico,
abusando de su oficio, realizada por medios informticos y, como tal,
nos encontraramos ante un supuesto de tos que impropiamente
hemos denominado delito informtico.
5.4. Otras referencias indirectas

En otro orden de cosas, existen en el nuevo Cdigo algunas
referencias indirectas a la utilizacin de los medios o instrumentos
informticos que venimos analizando y que, en un futuro prximo,
debern ser objeto de anlisis profundo. Entre ellas, merecen
mencin:
De las defraudaciones de fluido elctrico y anlogas,

Indica el Cdigo que ser castigado el que cometiere defraudacin
(art. 255)
1 Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos

contadores, y contina (art. 256)
El que hiciere uso de cualquier equipo terminal de

telecomunicacin, sin consentimiento de su titular...
De los delitos societarios.

En el Ttulo XIII se encuentran los delitos societarios, de entre
los que destacamos el artculo 290, que indica:
392

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad
constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales u otros
documentos que deban reflejar la situacin jurdica o econmica de
la entidad de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la
misma, a alguno de sus socios, o a un tercero..
-De las estragos.
Respecto a los estragos (art. 346), al indicar que: los que
causaren... perturbacin grave de cualquier clase o medio de
comunicacin.
- De la infidelidad en la custodia de documentos y de la violacin de
secretos.
Respecto a la infidelidad en la custodia de documentos y de la
violacin de secretos, el artculo 413, indica que:
La autoridad u funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere,
destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos
cuya custodia le est encomendada por razn de su cargo...
para en esta misma lnea, continuar los artculos 414 a 417,
terminando con la tipificacin para el caso de que se revelaren los
secretos.
- De los desrdenes pblicos.

Dentro de los desrdenes pblicos, el articulo 560 hace
referencia a los que causaren danos que interrumpan, obstaculicen o
destruyan lneas o instalaciones de telecomunicaciones...
En todos los artculos analizados, se hace mencin, en

ocasiones de forma directa y expresa y en ocasiones de forma -
creemos que tambin directa pero no expresa- que necesita una
interpretacin, a la comisin de determinados delitos utilizando
medios informticos y/o telemticos, dentro de la lnea de lo que
hemos denominado el delito informtico. Ahora solamente se debe
resaltar un doble valor; de una parte, el testimonial de ver incluido en
un cuerpo legal, con la fuerza de un Cdigo Penal, la referencia
expresa y la aceptacin de todas las teoras, que hemos expuesto en
esta obra, sobre la implicacin de la informtica y su necesidad de
regulacin y adaptacin en el ordenamiento jurdico; de otra parte, su
efectividad prctica en la tipificacin como delito de acciones
dolosas o imprudentes, realizadas o cometidas por medios
informticos.
Estos artculos del Cdigo Penal, en nuestra opinin, no

cubren todas las posibilidades de comisin de delitos informticos
que venimos analizando y pueden
393

ser realizados, pero creemos que el paso dado es interesante y que,
con la entrada en vigor de este Cdigo Penal, existe una proteccin
mas real y adecuada a las necesidades de los tiempos que, por otra
parte, permitir el desarrollo con mayores garantas de la tecnologa
y su aplicacin real.
6. A MODO DE CONCLUSIN
Es ste un tema -el del llamado delito informtico- susceptible
de mltiples interpretaciones y de diversas opiniones. Sin embargo,
lo que nadie pone en duda es la implicacin que la informtica -las
tecnologas de la informacin y tas comunicaciones- puede tener -y
de hecho tiene- en la realizacin de muchos delitos y no es posible
ignorar las mltiples acciones dolosas o imprudentes, con graves
perjuicios para terceros, que se estn constantemente realizando por
medios informticos y que, bajo ninguna circunstancia, pueden
quedar sin sancionar penalmente.
Todo ello nos ha llevado -con gran osada, es cierto, pero

convencidos del valor testimonial que puede tener- a tratar estos que
hemos llamado delitos informticos, Llegamos, as, a las
siguientes conclusiones, que pueden servir de sntesis, as como de
orientacin, en el anlisis v estudio del Delito Informtico:
1. Situacin prctica de debilidad, y acaso de ignorancia de
nuestros legisladores, ante la proteccin penal en los llamados delitos
informticos.
2. Ausencia de tipificacin de las acciones que hemos
denominado como delitos informticos, con lo que determinadas
conductas dolosas, lesivas para los intereses de terceros, no son
castigadas como debieran -incluso, en ocasiones, no son castigadas-
debido al escape que tienen al no estar tipificadas como delito en
la legislacin penal.
3. Acercamiento en el nuevo Cdigo Penal, mediante la
introduccin de algunas caractersticas en la comisin del delito que
aproxima al tema de los llamados delitos informticos.
4. Sensibilizacin de la Comunidad Europea en el tema
recomendando a los gobiernos de los Estados miembros 1. Que
tengan en cuenta, cuando revisen su legislacin o preparen otra
nueva, el informe sobre la. delincuencia relacionada con el ordenador
elaborado por el Comit europeo para los problemas penales y 2-
Que informen al Secretario General del Consejo de Europa de
cualquier evolucin registrada en su legislacin, su prctica judicial y
sus experiencias en materia de cooperacin jurdica internacional
relativa a la delincuencia informtica.
394

5. Legislacin penal adecuada en pases de nuestro entorno en los

que hace ya tiempo que el delito informtico est tipificado y, como
tal, incluido en diferentes Cdigos v normas de su ordenamiento,
como, por ejemplo, Alemania, Gran Bretaa, Suecia, Canad, varios
Estados de los Estados Unidos, Australia y Francia.
395

Manual de Derecho Informatico

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Manual de Derecho Informatico

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

Miguel ngel davasa Rodrguez

Doctor en Derecho. Profesor Ordinario de Informtica para Juristas y

MANUAL DE DERECHO INFORMTICO

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Sumario.-l. generalidades.-2. La sociedad de la informacin y el

Informtica, telemtica, ofimtica, incluso ciberntica, son

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Desde la Ciberntica, definida en 1948 por WIENNER como la

La evolucin de la Informtica, entendida como la ciencia del

En el mundo jurdico, con la utilizacin de los modernos

Por ello, debemos adaptarnos a estos nuevos mtodos de forma

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Por otro lado, lodos sabemos que la informacin da un gran

La informacin es un bien que no se agota con su consumo,

Al entrar en juego el mundo de las comunicaciones, que con su

Se forma as la simbiosis entre la Informtica y las

La Informtica, con las posibilidades que ofrece de

En consecuencia, el inters en regular el mundo de la Informtica y

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

nuevo entorno de la informacin puede tener sobre la sociedad, es

No es necesario incidir ms en algo tan evidente y de nada

No hay que olvidar tampoco que en el mundo tecnolgico, y

La Informtica debe ser regulada en toda su implicacin social por el

En la Comunicacin de la Comisin de las Comunidades

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

transicin de la edicin impresa a la electrnica y en los nuevos

Resulta, as, determinante, el desarrollo de las

La revolucin de las telecomunicaciones hace que el mundo

3. EL LLAMADO DERECHO INFORMTICO

La Informtica no est ajena al Derecho -aunque en algunas

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

As nos encontramos, por ejemplo, con:

- la necesidad de una regulacin jurdica de los derechos y

- los derechos y obligaciones de los creadores, distribuidores y

- El amplio campo de la contratacin de bienes y servicios

- Las llamadas leyes de proteccin de datos, que desarrollan la

- Las responsabilidades, derechos y obligaciones, derivadas de la

- La validez probatoria de los documentos generados por medios

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

- El llamado delito informtico, al hacer referencia al delito

- Los derechos de los compradores, y usuarios en general, ante la

- La vigencia de las leyes de defensa de la competencia frente a los

- La proteccin jurdica del software, considerado hoy en da como

- El desarrollo de las telecomunicaciones y su liberalizacin, a partir

- La comprobacin electrnica, informtica o telemtica de la

- La regulacin jurdica del fenmeno Internet, con sus implicaciones

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Bajo otra ptica, con la deseada utilizacin de los medios

-La proteccin de datos.

La Constitucin espaola establece (art. 18.4), que

La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la

En la misma lnea, el Convenio para la proteccin de las

en especial de su derecho a la intimidad, con relacin al tratamiento

Este Convenio, en consonancia con lo especificado en nuestra

Posteriormente -en 1995-, el Parlamento Europeo y el Consejo

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

En nuestro pas se encuentra en vigor una Ley de proteccin de

- La proteccin jurdica del software.

PDF created with pdfFactory trial version www.pdffactory.com

Ms bien diramos que su adscripcin se produce de forma

Conviene diferenciar el ordenador, en cuanto a sus elementos

- La proteccin jurdica de las bases de datos.

Las bases de datos estn proliferando en nuestra sociedad e

Pero el manejo del ordenador en la recuperacin de informacin